sou · GWB385 · 2008-10-15 00:00:00 — Det är också svårt att mäta effekterna av olika behandlings- och missbruksprogram som en intagen genomgår under verkställigheten eller av andra åt- gärder som vidtas för att minska återfallsrisken och underlätta den intagnes återanpassning i samhället. Fängelsestraff kan i vissa fall i stället påverka den intagne negativt och därmed öka risken för återfall efter frigivning. På motsvarande sätt är det givetvis mycket svårt att mäta i vilken utsträckning skärpta straff vid återfall skulle kunna verka brottspreventivt genom den ökade inkapacitering som detta skulle innebära. Vad som talar för att en sådan effekt ändå skulle kunna uppnås är att det finns ett starkt statistiskt samband mellan antalet tidigare domar och risken för återfall; för dem som har dömts vid ett flertal tillfällen tidigare är risken för åter- fall mycket hög. Mot detta måste emellertid ställas att den tid som effekten av ökad inkapacitering består är för- hållandevis kortvarig. När det gäller vanligt förekommande brotts- lighet, såsom grovt rattfylleri eller inbrottsstöld, kan den ökning av frihetsberövandets längd som kan komma i fråga på grund av åter- fallet antas uppgå . Även om det således inte finns något som talar för att den totala brottsnivån i samhället skulle kunna minskas i någon mätbar ut- sträckning genom att möjligheterna till straffskärpning vid återfall ökas, kan emellertid inte frågan om inkapacitering anses helt betyd- elselös. Rent faktiskt är ju den som verkställer ett fängelsestraff normalt sett förhindrad att begå nya brott. Är det fråga om någon som t.ex. gång på gång med korta intervaller återfaller i brott och som kanske begår brott när han eller hon inte är frihets- berövad, är det inte orimligt att denne förhindras att begå nya brott under en än den som döms till fängelse för motsvarande brott. Detsamma gäller om någon åter- faller i mycket allvarlig brottslighet, såsom exempelvis grovt rån eller våldtäkt. Även om det inte går att påvisa att detta leder till en generellt minskad brottslighet i samhället som helhet, bidrar en skärpning av straffet på grund av återfallet till att åtminstone för en begränsad tid hindra ytterligare återfall från den dömdes sida. I detta sammanhang kan också framhållas att tidigare brotts- lighet enligt praxis tillmäts betydelse vid valet mellan fängelse och livstids fängelse såsom påföljd för mord.TPF18FPT När sedan frågan uppkommer om att omvandla ett livstidsstraff till ett tidsbestämt straff enligt lagen (2006:45) om omvandling av fängelse på livstid, ska bl.a. risken för fortsatt brottslighet vägas in. Vid denna be- dömning tillmäts tidigare domar relativt stor betydelse. Av 26 kap. 3 § BrB följer att den som återfaller i mycket allvarlig brottslighet under vissa förutsättningar kan ådömas ett straff som med överstiger det strängaste straff som är föreskrivet för brottet. Det närmare innehållet i bestämmelsen och dess bakgrund har redovisats i avsnitt 2.4.4 och i utlåtandet. Bestämmelsen förut- sätter för sin tillämpning att det finns en möjlighet att beakta den tilltalades tidigare brottslighet vid straffmätningen. Således skulle 26 kap. 3 § bli obsolet om det inte i 29 kap. BrB föreskrevs en sådan 18TP PT SOU 2007:90 bilaga 4. I så fall skulle det längsta tidsbestämda straff som kan dömas ut i praktiken bli fängelse i stället som . Även om 26 kap. 3 § BrB tillämpas förhållandevis sällan , har den betydelse från systematisk synpunkt. Bl.a. överensstämmer det längsta tidsbestämda straff som kan dömas ut med det kortaste straff till vilket ett livstidsstraff kan omvandlas enligt den nyssnämnda lagen om omvandling av fängelse på livstid. De skäl som kan anföras för en ordning som innebär att tidigare brottslighet kan beaktas i skärpande riktning vid straffmätningen kan alltså sammanfattas enligt följande: -Återfallsskärpning finns i de flesta rättsordningar och uppfattas som rättvist -Det finns ett behov av att kunna visa att samhällets tolerans för det brottsliga beteendet minskar allteftersom detta upprepas -Straffmätningen måste kunna differentieras om både intresset av humanitet och intresset av trovärdiga påföljder ska kunna till- godoses -Att den som gång på gång återfaller i brott, eller återfaller i mycket allvarlig brottslighet, ådöms ett längre frihetsberövande än annars bidrar till att hindra ytterligare återfall i brott hos den dömde -Straffsystemet är i systematiskt hänseende uppbyggt med utgångs- punkt från att tidigare brottslighet ska kunna tillmätas betydelse vid straffmätningen, åtminstone vid den allra allvarligaste brotts- ligheten De nu anförda skälen är enligt vår bedömning tillräckligt starka för att tidigare brottslighet även vid en ny reglering ska kunna beaktas vid straffmätningen, trots de invändningar som kan resas emot detta från straffteoretiska utgångspunkter. Frågan om att utvidga möjligheterna till indirekt återfallsskärpning I utlåtandet sägs bl.a. att det borde vara möjligt att avskaffa möjlig- heten att döma till längre fängelsestraff med hänvisning till tidigare brottslighet (dvs. sådan återfallsskärpning som görs med stöd av 29 kap. 4 § BrB) om man förlänger prövotiden efter vill- korlig frigivning och den tid under vilken det är möjligt att förklara villkorligt medgiven frihet förverkad. En sådan lösning är emeller- tid inte fri från invändningar. Den utvidgade möjligheten att för- verka villkorligt medgiven frihet skulle endast leda till en utsträck- ning av den tid inom vilken förverkande får ske. I de fall där det inte finns någon villkorligt medgiven frihet att förverka, eller där den tilltalade har återfallit i brott i sådan utsträckning att ett för- verkande inte kan anses tillräckligt för att tillgodose intresset av ett skärpt straff, skulle det alltså inte finnas någon möjlighet att döma ut ett längre fängelsestraff. Det kan också ifrågasättas om det finns anledning att förlänga strafftiderna just vid återfall som har ägt rum efter det att den tilltalade senast gjorde sig skyldig till brott. Till detta kommer att en sådan lösning som förespråkas i utlåtandet inte skulle bidra till att åstadkomma en ökad spännvidd vid straff- mätningen. Det anförda innebär att vi inte anser att det är ända- målsenligt att ersätta sådan återfallsskärpning som sker vid straff- mätningen med utvidgade möjligheter till förverkande av villkorligt medgiven frihet. En annan möjlighet att åstadkomma en ordning där tidigare brotts- lighet leder till en strängare reaktion, också i fall då den tidigare påföljden är fängelse, skulle kunna vara att införa någon form av privilegiering av den som döms till fängelse, exem- pelvis genom införande av en straffrabatt eller en tidigare tidpunkt för den villkorliga frigivningen. Ett sådant system skulle vara för- enligt med de straffteoretiska utgångspunkter som vi har beskrivit i och för sig. Det kan dock ifrågasättas om det ligger inom ramen för vårt uppdrag att föreslå ett system med en sådan inrikt- ning. Till detta kommer att ett system med ytterligare former av privilegiering skulle riskera att göra straffsystemet mindre tydligt och överblickbart än vad det är . Enligt vår mening talar övervägande skäl för att en reformerad be- stämmelse om skärpta reaktioner vid återfall i brott bör inriktas på möjligheten att i vissa fall döma ut strängare straff än vad som följer av brottets straffvärde. Därigenom kan också en större spänn- vidd vid straffmätningen åstadkommas. Detta betyder dock inte att proportionalitetsprincipen skulle sakna betydelse vid återfall i brott. Utgångspunkten för straffmät- ningen bör liksom alltid vara straffvärdet hos den i målet brottslighet bör vara en omstän- dighet bland andra som kan påverka straffmätningen inom en viss ram. Återfallet ska aldrig kunna leda till att straffet hamnar på en nivå som framstår som oproportionell sett i förhållande till den aktuella brottstypen. Intresset av att inte i allt för stor utsträckning avvika från proportionalitetsprincipen bör också beaktas på så sätt att möjligheten att skärpa straffet utöver brottets straffvärde be- gränsas till de situationer där detta framstår som mest angeläget utifrån de skäl för en sådan ordning som vi har redovisat. En sådan ordning bidrar till att öka spännvidden vid straffmät- ningen i de fall där det faktiskt finns anledning att beakta den till- talades tidigare brottslighet. Vi återkommer i det följande till frågan om den närmare ut- formningen av en reglering utifrån nu angivna utgångspunkter. 8.5.4Utformningen av en ny reglering Vårt förslag: Vid straffmätningen ska rätten, utöver brottets straffvärde, beakta 1.om den tilltalade tidigare vid upprepade tillfällen har dömts för likartad brottslighet eller 2.om brottet utgör återfall i särskilt allvarlig brottslighet och det tidigare och det nya brottet är likartade. Härvid ska hänsyn tas till den tid som har förflutit mellan brotten. Om straffskärpning sker ska rätten även se till att den samlade reaktionen på brottet inte blir oskäligt sträng i förhållande till brottets straffvärde. Återfallsskärpning ska som huvudregel ske oberoende av om villkorligt medgiven frihet förklaras förverkad. I föregående avsnitt har vi gjort bedömningen att det finns anled- ning att överväga en ändrad utformning av bestämmelsen om åter- fallsskärpning i 29 kap. 4 § BrB. I detta avsnitt överväger vi den närmare utformningen av reg- leringen när det gäller betydelsen av återfall i brott. Förverkande av villkorligt medgiven frihet bör som regel inte påverka återfallsskärpningen vid straffmätningen Som vi har redogjort för i tidigare avsnitt finns det anledning att hålla isär sådan återfallsskärpning som följer av utebliven privilegiering, och som kan ske inom ramen för påföljdsvalet eller genom för- verkande av villkorligt medgiven frihet, från sådan återfallsskärning som får genomslag vid straffmätningen. Utgångspunkten bör därför vara att straffskärpning på grund av att den tilltalade har gjort sig skyldig till brott ska ske oberoende av om återfallet har be- aktats vid påföljdsvalet eller om villkorligt medgiven frihet har för- klarats förverkad. En sådan reglering tydliggör att återfallsskärp- ning genom ett strängare påföljdsval eller förverkande av villkorligt medgiven frihet skiljer sig från sådan återfallsskärpning som sker vid straffmätningen. Dessutom leder ett utmönstrande av kravet på att tidigare brottslighet ska beaktas vid straffmätningen först sedan möjligheterna till förverkande av villkorlig frigivning har tömts ut till att återfallet ges ett större genomslag vid straffmätningen än vad som är fallet . I vilka situationer bör tidigare brottslighet beaktas vid straffmätningen? I 29 kap. 4 § BrB i dess nuvarande lydelse föreskrivs att rätten i skälig utsträckning ska ta hänsyn till om den tilltalade har gjort sig skyldig till brott samt att rätten vid detta hänsynstagande särskilt ska beakta vilken omfattning den tidigare brottsligheten har haft, vilken tid som har förflutit mellan brotten och huruvida den tidigare och den nya brottsligheten är likartade eller brotten i båda fallen är särskilt allvarlig. Som vi har anfört i det föregående synes bestämmelsen tillämpas på ett ojämnt sätt. En ny reglering bör utformas så att den åstadkommer en mer enhetlig rättstillämpning än vad som är fallet . Bestämmelsen behöver därför innehålla tydligare anvisningar om i vilka situationer återfallet ska verka i skärpande riktning. Det är naturligtvis möjligt att tänka sig en reglering där återfall i brott alltid ska leda till skärpt straffmätning. En sådan reglering skulle emellertid enligt vår bedömning föra alltför långt. Det kan inte anses rimligt att varje återfall, oavsett den tidigare och den nya brottslighetens karaktär eller hur som har förflutit mellan brotten, ska leda till högre straff. En sådan ordning riskerar att skapa en osäkerhet och skulle också innebära en omotiverad av- vikelse från de grundläggande principerna om proportionalitet och ekvivalens. Återfallsskärpning vid straffmätningen bör därför, i enlighet med vad vi har anfört, begränsas till sådana situa- tioner där skärpta straff framstår som särskilt angelägna och där ett strängare påföljdsval eller förverkande av villkorligt medgiven frihet typiskt sett inte utgör en tillräckligt stark reaktion på brottet. Det är inte helt ovanligt att den som gör sig skyldig till mer trivial brottslighet, som t.ex. enklare förmögenhetsbrott, återfaller i sådan brottslighet någon eller . I sådana fall finns det knappast tillräckliga skäl att skärpa straffet vid straffmätningen, utan det bör vara tillräckligt att den tidigare brottsligheten beaktas inom ramen för påföljdsvalet eller genom förverkande av eventuell villkorligt medgiven frihet. Om någon fortsätter att återfalla i brott efter att ha dömts för likartad brottslighet bör det dock finnas möjlighet att skärpa straffet utöver brottets straffvärde. Det kan t.ex. handla om att någon systematiskt gör sig skyldig till en viss slags brottslighet. I ett sådant fall har den tilltalade sanno- likt redan dömts till fängelse vid minst ett tillfälle tidigare och det bör därför finnas möjlighet att ytterligare skärpa reaktionen på det nya brottet genom att döma ut ett strängare straff än vad som skulle ha dömts ut om han eller hon inte tidigare hade gjort sig skyldig till brott. En annan situation där straffet regelmässigt bör skärpas är när den tilltalade har dömts för ett mycket allvarligt brott och därefter åter gör sig skyldig till ett sådant brott. Om det första brottet har ett straffvärde som motsvarar fängelse sker normalt sett ingen privilegiering vid påföljdsvalet för detta brott, utan den tilltalade döms till fängelse även om han eller hon tidigare är ostraffad. Även om det är ovanligt med återfall i brottslighet av sådan allvarlig karaktär, finns det därför ett behov av att kunna reagera starkare redan vid första återfallet. Som vi har anfört bör emellertid återfallsskärpning vid straffmätningen endast komma i fråga i sådana situationer där en straffskärpning framstår som särskilt angelägen. Så kan inte anses vara fallet när det nya brottet är av en helt annan karaktär än det brott som den tilltalade har dömts för. En förutsättning för att straffet ska skärpas utöver vad som motsvarar straffvärdet för det nya brottet bör därför, på samma sätt som när det gäller upprepade återfall, vara att det är fråga om återfall i likartad brottslighet. I de nu båda angivna typfallen framstår det enligt vår bedömning som särskilt angeläget att skärpa straffet på grund av att den till- talade har gjort sig skyldig till brott. Vår utgångspunkt är därför att återfall i brott ska beaktas vid straffmätningen dels om den tilltalade tidigare vid upprepade tillfällen har dömts för likartad brottslighet, dels om brottet utgör återfall i särskilt allvarlig brotts- lighet och den tidigare och den nya brottsligheten är likartade. Regleringen innebär att det, på samma sätt som är fallet , som regel inte bör komma i fråga att skärpa straffet på grund av återfall första gången någon döms till fängelse. Frågorna om vad som ska krävas för att den tilltalade ska anses ha återfallit vid upprepade tillfällen samt vad som ska anses utgöra likartad brottslighet behandlas närmare i författningskommentaren, avsnitt 11.2. I vilken utsträckning bör tidigare brottslighet beaktas vid straffmätningen? En inte alldeles enkel fråga är hur stort påslag som bör göras i de fall där den tilltalades tidigare brottslighet ska beaktas vid straff- mätningen. En lösning skulle kunna vara att skapa en reglering som innebär att straffet höjs med en viss kvotdel eller ett visst antal pro- cent beroende på antalet tidigare domar, den tid som har förflutit mellan brotten och omfattningen av den tidigare brottsligheten. Förutom att en sådan reglering, för att fånga upp så många alter- nativ som möjligt, skulle behöva göras relativt detaljerad, skulle den också riskera att leda till en mycket mekanisk upptrappning av straffet vid upprepade återfall i brott. Det skulle därmed vara svårt att ta hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Dessutom skulle taket för vilket straff som ska dömas ut vid återfall knappast kunna sättas lägre än straffskalans maximum, vilket skulle innebära en påtaglig risk för att upprepade återfall i förhållandevis lindrig brottslighet till slut skulle resultera i en reaktion som svarar mot ett betydligt svårare brott. Exempelvis skulle en person som begår upprepade förmögenhetsbrott där varje brott har ett förhållandevis lågt straffvärde till slut för ett enstaka sådant brott kunna dömas till ett flerårigt fängelsestraff. En sådan konsekvens av återfalls- regleringen skulle vara helt oförenlig med proportionalitets- och ekvivalensprinciperna. Storleken på det påslag som ska göras bör därför inte framgå av lagtexten, utan det får i stället avgöras med beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet. Vi återkommer till frågan om hur stort påslag som kan bli aktuellt i författnings- kommentaren, avsnitt 11.2. En faktor som måste anses betydelsefull vid bedömningen av om och i vilken utsträckning det förhållandet att den tilltalade har gjort sig skyldig till brott ska beaktas vid straffmätningen är den tid som har förflutit mellan brotten. Som framgår av utlåtandet innebär nuvarande praxis att tidigare brottslighet normalt sett inte tillmäts någon betydelse om den ligger tillbaka i tiden. Beräkningen utgår därvid som regel från brottsdatum och inte från tiden för den tidigare domen. Undan- tag görs dock om den tilltalade har avtjänat fängelsestraff efter det tidigare brottet och sedan begått det nya brottet efter det att han eller hon har frigivits från straffet. I sådana fall brukar tiden räknas från tidpunkten för villkorlig frigivning. Inom fyraårsgränsen beaktas tidsfaktorn i regel genom att den tidigare brottsligheten får mindre genomslag ju längre tillbaka den ligger. Även i det system som vi nu har skisserat finns det större anled- ning att ta hänsyn till den tilltalades tidigare brottslighet om det nya brottet har begåtts endast efter det tidigare brottet än om den tilltalade har avhållit sig från brott . Det bör därför alltjämt föreskrivas att den tilltalades tidigare brottslighet ska beaktas med hänsyn tagen till den tid som har förflutit mellan brotten. Därvid bör den praxis som råder alltjämt kunna äga tillämpning. Den samlade reaktionen på brottet får inte bli oskäligt sträng En återfallsskärpning som innebär att straffet för det nya brottet ska skärpas helt oberoende av om villkorligt medgiven frihet för- förverkad kan leda till att den totala reaktionen på brottet, dvs. det utmätta straffet tillsammans med ett eventuellt förverk- ande av villkorligt medgiven frihet, blir betydligt strängare än vad som motsvarar det nya brottets straffvärde. Om någon som har avtjänat ett förhållandevis långt straff återfaller i ett relativt lindrigt brott inom prövotiden för villkorlig frigivning och både förverkande av villkorligt medgiven frihet och återfallsskärpning sker, finns det därför en risk för att det relativt lindriga brottet ut- löser en reaktion som är oskäligt sträng. Även det förhållandet att det inte framgår direkt av bestämmelsen hur stort påslag återfallet ska medföra i det enskilda fallet kan leda till att det straff som döms ut blir mycket långt i förhållande till brottets straffvärde. För den som har dömts för likartad brottslighet vid ett stort antal tillfällen tidigare skulle ett förhållandevis lindrigt brott kunna leda till ett straff som vida överstiger brottets straffvärde. Som vi har redogjort för i det föregående utgör proportionalitets- principen en utgångspunkt för våra överväganden. Det bör därmed undvikas att det förhållandet att den tilltalade har dömts för brott leder till en reaktion som i alltför stor utsträckning avviker från straffvärdet hos det brott som är föremål för prövning. Vi före- slår därför en begränsningsregel, som ålägger rätten att se till att den samlade reaktionen på det nya brottet inte blir oskäligt sträng i för- hållande till det brottets straffvärde. Begränsningsregeln innebär att rätten ska göra en proportionalitetsbedömning, där hänsyn även ska tas till eventuellt förverkande av villkorligt medgiven frihet. Begräns- ningsregeln är dock avsedd att tillämpas i undantagssituationer. Utgångspunkten bör vara att återfallsskärpning ska ske vid upp- repade återfall i likartad brottslighet eller vid återfall i särskilt all- varlig brottslighet när den tidigare och den nya brottsligheten är likartad, och detta även om villkorligt medgiven frihet förklaras förverkad. Först om det uppstår en uppenbar obalans mellan den sammantagna reaktionen på brottet och brottets straffvärde finns det anledning att avstå från att skärpa straffet eller att skärpa det i mindre utsträckning än vad som annars skulle ha blivit aktuellt. Vår bedömning: Det finns inte förutsättningar för att i detta sammanhang lägga fram förslag till ändrad lagstiftning när det gäller bedömningen av straffvärdet vid flerfaldig brottslighet. Bestämmelserna i 34 kap. BrB bör bli föremål för en samlad översyn. Bedömningen av straffvärdet vid flerfaldig brottslighet I det utlåtande som och har lämnat till utredningen, se bilaga 6, redovisas grunddragen i nuvarande praxis vad gäller bedömningen av straffvärdet när någon har gjort sig skyldig till flera brott. Såsom anges i utlåtandet tillämpas vid flerfaldig brottslighet den s.k. asperationsprincipen, som innebär att det brott som har högst straffvärde utgör utgångspunkten för straffvärdebedömningen, varefter tillägg görs med delar av straff- värdet för den övriga brottsligheten. Vid den sammanvägning som därvid sker av de olika brottens straffvärde tillämpas principen om flerbrottslighets avtagande betydelse. Denna princip innebär att det sker en större reduktion av straffvärdet hos det sist tillkommande brottet än av straffvärdet hos de brott som har lagts samman. Syftet med denna reduktion är att det sammanlagda straffvärdet hos ett flertal mindre allvarliga brott inte ska tillåtas nå upp till straff- värdet hos ett enstaka brott av betydligt allvarligare slag. Detta ligger i linje med proportionalitetsprincipen och innebär att det vid flerfaldig brottslighet är den samlade brottslighetens straffvärde som ska ställas i relation till straffvärdet hos annan brottslighet, inte summan av straffvärdet hos varje enskilt brott sett var för sig. Vi kan i huvudsak ställa oss bakom de argument för den nuvar- ande ordningen som framförs i utlåtandet. Som utvecklas närmare i utlåtandet krävs det någon form av reduktion av straffvärdet för tillkommande brottslighet för att principerna om proportionalitet och ekvivalens ska upprätthållas i straffsystemet. En annan ordning skulle innebära en risk för att den samlade reaktionen för brotten blir oskäligt sträng och att man snabbt slår i taket på den tillämp- liga straffskalan. Frågan är dock hur stor reduktion som ska göras för de till- kommande brotten. Denna fråga besvaras inte i nuvarande lagstift- ning, utan regleras helt i praxis. Antalet vägledande avgöranden är relativt litet, och det är därför svårt att få en fullständig bild av gällande rätt. har dock i rättsfallet NJA 2008 s. 359 behandlat frågan om bedömning av straffvärdet vid flerfaldig brottslighet. Högsta domstolens resonemang får huvudsakligen anses innebära att bedömningen av straffvärdet ska ske utifrån de principer för reduktion som har redovisats i utlåtan- det, men att omständigheterna i det enskilda fallet måste beaktas. Rättsfallet kommenteras närmare i avsnitt 2.4.3. Det riktas ibland kritik mot den nuvarande ordningen för att den leder till alltför kraftiga rabatter för den som döms för flera brott . Mot bakgrund av vad vi har angett ovan om utveck- lingen i praxis är det svårt att ta ställning till om kritiken är be- rättigad. Det kan emellertid inte bortses ifrån att den reduktion som görs vid flerfaldig brottslighet ibland kan vara generös till den till- talades fördel.