sou · GWB372 · 2008-08-04 00:00:00 — De marknads- aktörer som skulle ha användning för blocktillstånd i dessa fre- kvensband uppmanas att anmäla sitt intresse till myndigheten. Om en sådan allmän förfrågan i kombination med sådan omvärldsbe- vakning som nämns ovan ger att intresset överstiger det tillgängliga utrymmet har myndigheten att tillämpa ett urvalsförfarande i enlighet med 3 kap. 8 §. Ett sådant förfarande måste rimligen före- gås av en bedömning av hur många tillstånd som med hänsyn till ett effektivt frekvensutnyttjande är lämpligt att meddela. Detta görs med stöd av 3 kap. 7 §. Rent praktiskt ges då tillstånd till använd- ning av ett bestämt antal frekvensblock. Det är i praktiken när efterfrågan överstigit utbudet på användning av ett visst fre- kvensutrymme, dvs. i urvalsförfaranden enligt 3 kap. 8 § LEK, som tillståndsmyndigheten har tilldelat blocktillstånd. Tillståndet innebär en rätt att använda ett frekvensblock för en geografisk yta som omfattar hela eller delar av för en enskild tillståndshavare. Innan blocktilldelning görs krävs att myn- digheten noggrant utreder förutsättningarna för att tilldelningen ska bli så effektiv som möjligt. Myndigheten ska ta ställning till bl.a. tillståndens frekvensmässiga och geografiska omfattning men även utföra koordinering med grannländer. Tillståndet behöver dock inte nödvändigtvis innebära att tillståndshavaren har en exklusiv rätt att utnyttja blocket. Närmare överväganden och förslag i de enskilda frågorna skriva att tillståndshavaren ska dela frekvensblocket med andra användningar, t.ex. genom undantag från tillståndsplikt för lågef- fektradioanvändning, om en sådan delning är förenlig med princi- pen om en effektiv radiospektrumanvändning. Ingen specifik interferensanalys utförs inom blocket. Däremot krävs att eventu- ella störsignalsproblem mellan blocken hanteras. Detta kan ske på olika sett, t.ex. genom att skapa s.k. skyddsband, i form av ett fre- kvensområde som ingen operatör/tillståndsinnehavare får använda. Antingen har man skyddsbandet mellan de olika blocken eller så har man skyddsband inom blocken. Man kan också skapa olika effektnivåer som anger effektgränser inom och utanför det fre- kvensblock och geografiska område som tillståndet gäller, för att undvika skadlig störning. En blocktilldelning ger tillståndshavaren flexibilitet att själv välja vilken tjänst som skall produceras och med vilken teknik (se vidare nedan). Inom blocket kan tillståndshavaren planera och använda frekvenserna till den verksamhet hon själv önskar. Förutsatt att tilldelningen förenas med tekniska krav ställda för att säkerställa samexistens mellan användare, bör blocktillståndsmetoden använ- das i fall då myndigheten bedömer att det mest effektiva sättet att utnyttja det aktuella utrymmet är att låta användningen vara fri inom utrymmet i fråga. Ett sådant tillvägagångssätt torde även kunna leda till ökad innovation. Ett blocktillstånd utan krav på sär- skilt tillstånd för enskilda radiosändare ökar också möjligheten att överlåta tillståndet till annan användare. Tillståndet bör kunna för- enas med villkor som krävs för att säkerställa ett effektivt utnytt- jande av radiospektrum och ett rimligt störningsfritt samexiste- rande, t.ex. radiogränssnitt och delningsskyldighet. Någon i lagen uttrycklig möjlighet att meddela blocktillstånd ges inte, trots att det är så det går till i praktiken. Enligt lagen krävs tillstånd för varje enskild radiosändare, varför myndigheten också av innehavare av blocktillstånd kräver tillstånd för varje sändare som används inom ramen för tillståndet. Detta kan röra sig om tusentals sändare. Varje tillstånd måste då föregås av en pröv- ning enligt de grunder som anges i 3 kap. 6 §. Som tidigare nämnts inriktar sig den prövningen på förutsättningarna att använda enskilda radiosändare och lämpar sig inte helt för en bedömning av om blocktillstånd bör meddelas. I den mån de bedömningsgrunder som anges i 3 kap. 6 § är relevanta i en prövning avseende blocktill- stånd ska dock dessa beaktas. Detta följer av formuleringen i den Närmare överväganden och förslag i de enskilda frågorna föreslagna ändringen av 3 kap. 7 § att blocktillstånd får meddelas om förutsättningarna enligt 6 § i övrigt är uppfyllda. Det har tidigare funnits praktiska skäl till att bibehålla ett krav på enskilda tillstånd även för innehavare av blocktillstånd, nämli- gen att tillmötesgå behovet av att kunna lokalisera de basstationer (radiosändare) för mobiltelefoni som finns i vissa områden. Vidare finansieras tillståndsmyndighetens förvaltningsverksamhet med avgifter, bidrag och anslag. Den största delen är avgifter som tas ut från operatörer och tillståndshavare. Företag och privatpersoner som använder radiosändare betalar en viss avgift för detta med stöd av avgiftsförordningen. Avgiftens storlek beror på för vilket ända- mål radiosändaren används. Ovannämnda skäl framstår inte längre med samma styrka , delvis beroende på att uppgifter till PTS elektroniska tjänst Sändar- kartan – som visar basstationer för de mobilnät som används av allmänheten: NMT 450, GSM och UMTS/– inte längre behöver komma från PTS tillståndsregister, utan rapporteras in från mobil- operatörerna. Förutom placering av basstationer visar Sändarkartan antennhöjd, antennriktning och effekt för varje enskild sändare. Till detta kommer att PTS arbetar med att utveckla ny avgiftsmo- dell som är avsedd att implementeras i samband med avgiftsuttag. Avgiften är tänkt att täcka myndighetens kostnader för tillståndsgivning för radiosändare. Syftet med utvecklingsarbe- tet är bl.a. att framtidens avgifter ska sättas med utgångspunkt i radiospektrumtillgång snarare än i utnyttjande av radiospektrum och på så sätt motverka hamstring av tillstånd. Detta kommer tro- ligtvis att kräva lagstöd för att genomföras. De villkor som kan förenas med ett tillstånd anges i 3 kap. 11 § LEK enligt följande: Tillstånd att använda radiosändare får förenas med villkor om 1.det frekvensutrymme som tillståndet avser, 2.vilken eller vilka elektroniska kommunikationstjänster eller slag av elektroniska kommunikationsnät eller tekniker som tillståndet avser, 3.täckning och utbyggnad inom landet, 4.antennens och i övrigt radiosändarens beskaffenhet, 5.det geografiska område inom vilket en mobil radiosändare får användas, 6.var antennen till en fast radiosändare skall vara belägen, Närmare överväganden och förslag i de enskilda frågorna 7.kompetenskrav för den som skall handha radioanläggningen, 8.skyldighet för sökanden att dela frekvensutrymme med annan, 9.sådant som i enlighet med beslut om en harmoniserad användning av radiofrekvenser skall uppställas som villkor när den som skall tilldelas radiofrekvens har utsetts i enlighet med internationella avtal eller bestämmelser antagna med stöd av Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, 10.skyldigheter som följer av tillämpliga internationella avtal i fråga om användning av frekvenser, 11.åtaganden som har gjorts i samband med beviljande av tillstånd enligt 8 §, samt 12.annat som krävs för att säkerställa ett faktiskt och effektivt fre- kvensutnyttjande. Vid blocktillstånd, där tillståndet i sig utgörs av frekvensutrymmet, geografiskt område samt tillståndstid bör villkor kunna ställas avse- ende sådant som krävs för att säkerställa samexistens mellan använ- dare och ett effektivt frekvensutnyttjande: –vilken eller vilka elektroniska kommunikationstjänster eller slag av elektroniska kommunikationsnät eller tekniker som tillståndet avser, –täckning och utbyggnad inom landet, –skyldighet för sökanden att dela frekvensutrymme med annan, –sådant som i enlighet med beslut om en harmoniserad användning av radiofrekvenser skall uppställas som villkor när den som skall tilldelas radiofrekvens har utsetts i enlighet med internationella avtal eller bestämmelser antagna med stöd av Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, –skyldigheter som följer av tillämpliga internationella avtal i fråga om användning av frekvenser, –åtaganden som har gjorts i samband med beviljande av tillstånd enligt 8 §, samt –radiogränssnitt/tekniska villkor och annat som krävs för att säker- ställa ett faktiskt och effektivt frekvensutnyttjande. Enligt den gällande lydelsen av 3 kap. 8 § LEK ställs förutom ett antagande om otillräcklighet även krav på att det är fråga om nya eller väsentligt ändrade radioanvändningar, för att ett urvalsförfa- rande ska kunna tillämpas. En analys av stadgandet ger anledning att anta att det rör sig om två huvudsakliga bedömningar som till- ståndsmyndigheten har att göra: bedömning av karaktären på radioanvändningen och utrymmets tillräcklighet. Närmare överväganden och förslag i de enskilda frågorna ning av tillämpningen av ett urvalsförfarande på grund av radioan- vändningens karaktär saknas i de ovan nämnda direktiven. Avseende radioanvändningens karaktär uttalas i förarbetena följande: När det skall introduceras nya radiotjänster eller så väsentligt ändrade tjänster att de kan jämställas med nya, kan det komma att uppstå situ- ationer då en prövning av varje ansökan för sig efter hand inte är en lämplig ordning med hänsyn dels till intresset av frekvenseffektivitet, dels till intresset av att få till stånd rimliga konkurrensförutsätt- ningar.TPF122FPT Bestämmelsen i sin dåvarande lydelse tog sikte på tillstånd att till- handahålla teletjänster.TPF123FPT Formuleringen avseende förutsättning- arna för att tillämpa ett urvalsförfarande överfördes emellertid i princip oförändrad till LEK. En närmare beskrivning av hur denna bedömning ska göras ges inte, men det är klart att mycket stora ändringar avses, så att de kan jämställas med ny användning. Som exempel ges införandet av ett nytt mobiltelefonsystem. Bestäm- melsen infördes och uttalandet måste förstås mot bakgrund av såväl telelagens tillståndskrav som av den tekniska utveckling som då förelåg och med beaktande av den framtidsbe- dömning av teknikutvecklingen som då gjordes. Teknikutvecklingen (som beskrivs under avsnitt 2.4) gör att man inte i lika hög grad behöver tilldela radiofrekvenser för skilda tekniker eller typer av tjänster, utan i högre grad kan ha mer teknik- och tjänsteoberoende lösningar. Radiovågor används nu för kommunikation som inte fanns för bara ett tiotal år sedan. Området kännetecknas av en tydlig konvergens mellan olika typer av radiotjänster, t.ex. rundradio, mobil och fast trådlös kommuni- kation. Tjänsteutvecklingen handlar inte heller bara om nya tjänster utan även kvalitetsförbättringar av existerande tillämpningar, som inte nödvändigtvis behöver innebära ny eller väsentligt ändrad användning. Värt att notera är formuleringen i stadgandets tredje stycke om hur prövningen ska gå till: inte på något sätt antyds att tillstånds- myndigheten ska göra någon prövning av radioanvändningens karaktär. 122TP PT Prop. 1992/93:200 s. 107 ang. dåvarande 12 § telelagen, som löd: När fråga uppkommer om att meddela tillstånd att inom ett allmänt tillgängligt telenät tillhandahålla nya eller väsentligt ändrade mobila teletjänster och []. 123TP PT 12 § telelagen; ibid. Närmare överväganden och förslag i de enskilda frågorna 3 kap. 8 § LEK och dess tidigare motsvarighet i 9a § LRK har tillämpats vid ett antal tillfällen: TFTS (flygtelefoni) 1995, mobilsökning enligt ERMES-standarden (1995), mobiltelefoni enligt DCS-1800-standarden (1996), UMTS (2000), GSM i 900- och 1800-banden (2002), digital mobiltelefoni i 450 MHz-bandet (2005), 3,6–3,8 GHz-bandet (2007). De senaste tilldelningarna har skett efter auktionsförfarande, vilket infördes som ett möjligt urvalsförfarande genom tillkomsten av LEK. Vid samtliga dessa tilldelningsförfaranden har myndigheten lagt tonvikten på i huvud- sak andra kriterier än frågan huruvida det efterfrågade utrymmet ska användas för ny eller väsentligt ändrad radioanvändning. Denna bedömning synes ha varit underförstådd och har inte öppet ifrågasatts. Bedömningen av denna fråga har inte heller blivit föremål för någon rättslig prövning. I de fall myndig- hetens beslut har överklagats har i allt väsentligt andra frågor kommit att prövas. Kan man inte med bestämdhet hävda att en användning är ny eller väsentligt ändrad skulle ett urvalsförfarande inte kunna använ- das, även om frekvensbristen var uppenbar. En tänkbar situation är att delar av radiospektrum är allokerat för viss användning, t.ex. mobiltelefoni, och det finns fler intressenter än tillgängligt utrymme. Tilldelning kan dock inte ske via ett urvalsförfarande eftersom användningen som de sökande planerar endast innebär en vidareutveckling eller kvalitetsförbättring, och därmed inte är så unik eller nyskapande att den kan jämställas med ny eller väsentligt ändrad radioanvändning (möjligen en ny teletjänst). Tilldelning ska då i stället ske i enlighet med de bestämmelser som anges i 3 kap. 6 § LEK, där syftet inte i första hand är att stimulera till konkur- rens (eftersom denna bestämmelse är en ren överföring av motsva- rande bestämmelse i LRK). En sådan tillämpning av de ovan redo- visade direktiven är inte rimlig, och strider närmast mot det bak- omliggande EU-rättsliga regelverket om en liberaliserad telemark- nad. Det helt avgörande skälet till att över huvud taget tillämpa ett urvalsförfarande är ju att vid en bristsituation kunna särskilja de sökande på ett sätt som främjar effektivitet. Det är inte rimligt att ett sådant syfte skulle motverkas av en bristfällig implementering av gällande direktiv. Närmare överväganden och förslag i de enskilda frågorna För att tydliggöra vad som i första hand ska vara styrande vid till- ståndsgivning förslås att det i 3 kap. 6 § första stycket LEK anges att tillstånd att använda radiosändare ska beviljas, om tillståndet utgör en samhällsekonomiskt effektiv användning av radiospekt- rum. Genom att precisera att det är samhällsekonomisk effektivitet som eftersträvas och genom den föreslagna placeringen i lagtexten anges en övergripande förutsättning för tillståndsgivningen i de enskilda fallen. Utgångspunkten bör naturligtvis vara att de regler som statsmakterna utfärdar i största möjliga utsträckning ska kunna tillämpas av myndigheterna utan tillämpningsföreskrifter. Det är därför viktigt att anvisningarna i lagen på ett så korrekt och tydligt sätt som möjligt återspeglar vad som ska åstadkommas med dess tillämpning. Eftersom begreppet effektivitet är centralt bör det närmare preciseras redan i den inledande meningen i paragrafen. En ny tillståndstyp bör också införas i LEK. Begreppet block- tillstånd är enligt min erfarenhet allmänt vedertaget bland markna- dens aktörer och hos tillståndsmyndigheten. Begreppet talar även tydligt om vad som avses, nämligen tilldelning av angivna frekvens- block. Eftersom bedömningen vad avser denna typ av tillstånd skiljer sig från den bedömning som behöver göras för tillstånd att använda enskilda radiosändare även avseende de villkor som kan knytas till tillstånd, bör såväl förutsättningarna för att meddela blocktillstånd som möjliga villkor till sådana tillstånd särskiljas från övriga tillstånd i 3 kap. Kravet på ny eller väsentligt ändrad användning vid urvalsförfa- randen enligt 3 kap. 8 § LEK har lett till rättsosäkerhet bl.a. efter- som det inte är närmare definierat i lag eller kommentarer i förar- beten och det är oklart hur PTS har tillämpat det. Resonemang från PTS i form av t.ex. allmänna råd eller annan vägledning kring hur kriteriet har uppfyllts saknas. Dessutom saknas vägledande avgö- randen från domstol i denna del. Såväl marknadens aktörer som tillståndsmyndigheten tycks enligt vad jag erfarit ha svårigheter att kategoriskt uttala sig om nya applikationer är att jämställa med nya användningar. Det finns mycket som talar för att användningen av radiospekt- rum kommer att öka, utan att det klart går att klassificera som ny eller väsentligt ändrad användning. Ett sådant krav begränsar möj- ligheterna att meddela tillstånd via ett urvalsförfarande. I de fall där Närmare överväganden och förslag i de enskilda frågorna efterfrågan på frekvenser överstiger tillgången ska ett inbjud- ningsförfarande tillämpas oavsett möjligheten att definiera den tänkta användningen som ny eller väsentligt ändrad. Mot denna bakgrund och med beaktande av den teknik- och tjänsteneutralitet som jag förespråkar är bestämmelsen svår att motivera. Till detta kommer att begränsningen att urvalsförfaranden endast ska använ- das när det är fråga om ny eller väsentligt ändrad radioanvändning saknas i gällande EU-direktiv för elektronisk kommunikation. Begränsningen strider snarare mot direktivens intentioner och kan även komma att strida mot regler om teknik- och tjänsteneutralitet som kan införas som en följd av den nu pågående översynen av för elektroniska kommunikationer. Som framgår ovan har i praktiken kravet på ny eller väsentligt ändrad användning inte påverkat vare sig tilldelningsförfarandet eller urvalet av tillståndshavare. Det finns därför inga skäl att anta att ett borttagande av kravet skulle få några beaktansvärda konse- kvenser, eller ge några effekter för befintliga tillståndshavare. Kra- vet på nya eller väsentligt ändrade radioanvändningar bör därför tas bort ur lagtexten. 4.5Det bör bli lättare att köpa och hyra radiofrekvenser Förslag: Uthyrning av tillstånd bör uttryckligen tillåtas på samma grunder som överlåtelse. Utöver vad som följer av den dubbla tillståndsplikten för rundradiosändningar ska annan prövning än huruvida det finns skäl att anta att transaktionen inverkar menligt på konkurrensen inte ske vid överlåtelse eller uthyrning. Huvudsakliga skäl: Radiospektrum är en allt viktigare förutsätt- ning för elektronisk kommunikation. Efterfrågan på radiospektrum ökar, vilket gör det allt viktigare att fördela radiofrekvenser på effektivt möjligast sätt. Överlåtelse och uthyrning är ett sätt att öka utbudet av radiospektrum. Om det finns möjlighet att överlåta och hyra ut radiofrekvenser underlättas också inträdet för nya aktörer på marknader för elektronisk kommunikation. Med ett större utbud och fler aktörer på marknaden för radiospektrum kommer Närmare överväganden och förslag i de enskilda frågorna prisbildningen att fungera bättre vilket i sin tur kommer leda till en mer effektiv fördelning av frekvensutrymmet. I 3 kap. 23 § LEK anges följande: Tillstånd eller del av tillstånd att använda radiosändare får överlåtas efter medgivande från den myndighet som meddelat tillståndet. Sådant medgivande skall lämnas, om 1.förvärvaren uppfyller de krav som ställts på sökanden i samband med att tillstånd meddelades, 2.det inte finns skäl att anta att överlåtelsen inverkar menligt på kon- kurrensen, 3.överlåtelsen inte leder till ändrad användning av radiofrekvenserna, om denna är harmoniserad enligt bestämmelser antagna med stöd av Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, och 4.det inte finns något annat särskilt skäl mot det. Förvärvaren övertar överlåtarens rättigheter och skyldigheter enligt denna lag för tiden efter medgivandet. Vid överlåtelse av del av till- stånd skall den överlåtna delen anses som ett nytt tillstånd. Vid medgivandet får myndigheten meddela de nya eller ändrade vill- kor som överlåtelsen föranleder. En överlåtelse i strid med denna paragraf är utan verkan. Bestämmelsen har ingen motsvarighet i tidigare gällande tidigare regelverk. Den baseras helt och hållet på och är resulta- tet av den svenska implementeringen av ramdirektivet och auktori- sationsdirektivet. Enligt dessa direktiv är det tillåtet för medlems- staterna att medge överföring av rättigheter att använda radiofre- kvenser till andra företag. Den svenska regleringen är emellertid inte begränsad till företag. Överlåtelse får ske till i princip vem som helst, men tillståndsmyndigheten kan enligt nuvarande regler ställa krav på förvärvaren. Anledningen till att denna möjlighet finns upptagen i bestämmelsen är att den som önskar förvärva ett till- stånd för utsändningar som också kräver tillstånd enligt Radio- och TV-lagen även måste ha den senare typen av tillstånd. Någon reglering avseende uthyrning finns inte i LEK. I artikel 9.3 i ramdirektivet anges att medlemsstaterna får tillåta företag att överföra rättigheter att använda radiofrekvenser på andra företag. I artikel 9.4 anges att medlemsstaterna ska säkerställa att avsikten att överföra rättigheter anmäls till Närmare överväganden och förslag i de enskilda frågorna regleringsmyndigheten och att myndigheten ska säkerställa att konkurrensen inte snedvrids som en följd av sådana transaktioner. I artikel 5.2 i auktorisationsdirektivet anges att medlemssta- terna, vid beviljande av nyttjanderätter, ska ange om rätten kan överlåtas på rättsinnehavarens initiativ, och i fråga om radiofre- kvenser, på vilka villkor denna kan överlåtas i enlighet med artikel 9 i ramdirektivet. Uppfattningen att en marknad med väl fungerande konkurrens leder till lägre priser, större utbud, bättre kvalitet och en dynamik som gör att alla marknadsaktörer ständigt strävar efter förnyelse, är allmänt vedertagen. Detta gäller även på området för elektronisk kommunikation med dess krav på ett effektivt utnyttjande av radiospektrum. En viktig mekanism för effektivt frekvensutnytt- jande är en fungerande andrahandsmarknad, där tillstånd att använda radiosändare eller frekvenser kan överlåtas och hyras ut bl.a. i de situationer när tillståndshavaren inte fullt utnyttjar sitt tillstånd. Genom en mer flexibel hantering av radiofrekvenser bör dessa kunna utnyttjas effektivare och nya affärsmöjligheter för nya aktörer kunna skapas till gagn för marknadsutvecklingen. En förut- sättning för detta är att det skapas klara och tydliga regler för radiofrekvenshandel. PTS har prövat frågan om medgivande till överlåtelse där resultatet blivit såväl avslag som beviljande.TPF124FPT Det finns emellertid också civilrättsliga möjligheter för en tillståndsha- vare att sluta avtal om att låta någon annan bygga infrastruktur och nät, sköta driften av näten och erbjuda tjänster till slutanvändare. Sådana avtal förekommer i praktiken . Det bör därför underlätta både myndighetens och tillståndshavarnas hantering om tillstånd och del därav får hyras ut. Det är också ett logiskt steg i utvecklingen mot en fungerande spektrummarknad att tillstånds- havare ska kunna hyra ut hela eller delar av sina tillstånd. Det kan t.ex. vara fråga om att hyra ut tillstånd under tid när tillståndshava- ren inte själv använder sändaren. 124TP PT PTS har ansett att en överlåtelse skulle skada konkurrensen på mobilmarknaden i enlighet med 3 kap.23 § p.2 LEK och därför nekat överlåtelse i t.ex. beslut med dnr 04-41. Överlåtelse har tillåtits där inga skäl mot överlåtelsen funnits vara för handen, se t.ex. PTS dnr 03-12470. Närmare överväganden och förslag i de enskilda frågorna Det är oklart om uthyrning av tillstånd omfattas av begreppet överlåtelse av rättigheter att använda radiofrekvenser i direktiven.TPF125FPT Om uthyrning inte faller under begreppet överlåtelse i direktivens mening torde det medföra att medlemsstaterna självständigt får besluta om möjligheten att hyra ut tillstånd och att några före- skrifter om konkurrensbedömning inte krävs. Om uthyrning å andra sidan faller under begreppet överlåtelse i direktivens mening får medlemsstaterna tillåta uthyrning av tillstånd, men det krävs då att medlemsstatens nationella regleringsmyndighet först ger sitt medgivande till uthyrningen efter en konkurrensbedömning. Om man ser till direktivens bakomliggande syften – att möjlig- göra genomförandet av en inre marknad för elektroniska kommu- nikationstjänster – ligger det nära till hands att göra ett antagande om att de däri angivna medlen i form av konkurrensstimulerande åtgärder även omfattar främjandet av en fungerande spektrum- marknad. En fungerande spektrummarknad omfattar i sin tur även en andrahandsmarknad. Konkurrensen främjas om frekvenshandeln ges ökade möjligheter.