sou · GWB315 · 2008-03-04 00:00:00 — Både länsrätt och kammarrätt fann att det förelåg en upphand- lingssituation och att upphandlingen därför skulle göras om. Regeringsrätten konstaterade att ett samverkansavtal enligt 5 § LOS innebär att sjukgymnasten får rätt till offentlig finansiering av sin verksamhet enligt de grunder och på de villkor som framgår av lagen och av förordningen (1994:1120) om ersättning för sjuk- gymnastik (FOS). innehåll regleras av lagen och förordningen och det finns inget utrymme för parterna att avtala om andra villkor. får därmed ses som ett beslut av att ansluta en enskild sjukgymnast till det system för offentlig finansiering som regleras i LOS och FOS och inte som ett avtal om köp av tjänster från sjukgymnasten. De sam- verkansavtal som regionen i enlighet med 5 § LOS har träffat med de tre sjukgymnasterna innefattar således enligt Regeringsrättens mening inte köp av tjänster som ska upphandlas enligt bestämmel- serna i . Regeringsrättens slutsatser delas dock inte av , som anser att den svenska lagstiftningen om samverkansavtal stri- der mot EG-rätten. har för denna utredning, till den skickat s.k. formell underrättelse. I den formella underrättelsen bedömde kommissionen att sam- verkansavtalen faktiskt utgör avtal med ekonomiska villkor. Även om priset fastställs genom svensk lagstiftning kan ändå andra till- Konkurrensprövning inom offentlig sektor delningskriterier tillämpas t.ex. tjänsternas kvalitet och tjänste- leverantörens tillgänglighet. Kontrakt för hälso – och sjukvård omfattas visserligen av bilaga II B (B-tjänster) till direktivet 2004/18/EG och därmed inte av tillämpningsföreskrifterna om bl.a. offentliggörande innan kontrakt tilldelas. För de kontrakt vilkas värde överstiger tröskelvärdet för tillämpning av direktivet () bör, i enlighet med artikel 2 i direktivet, erinras om de principer icke- diskriminering och insyn som återfinns i artikel 43 i fördraget (mål C-234/03 Contse). Kommissionen har vidare argumenterat att dessa avtal representerar betydande offentliga medel (ca 107 milj. euro ) och därför är avtalen intressanta för den inre marknaden. EG-föredragets bestämmelser och principer är därför tillämpliga, särskilt principerna om icke-diskriminering och insyn enligt artikel 43 om etableringsfrihet. Avtalen bör därför tilldelas i enlighet med fördraget (mål C59/00 och mål C-264/03 Kommissionen mot ). avgjordes två rättsfall i länsrätten i Stockholm17 som avsåg huruvida kundvalssystemet inom äldreomsorgen i var förenligt med . När det gäller frågan om det föreligger ett uppdragsförhållande mellan kommunen och utföra- ren gjorde länsrätten, i båda fallen, följande bedömning: Såsom klaganden har framhållit har kommunen ett obligatoriskt huvudmannaskap och därigenom det yttersta ansvaret för den enskil- des grundtrygghet inom vård och omsorg enligt uttrycklig reglering i socialtjänstlagen. Eftersom kommunen har ett obligatoriskt huvud- mannaskap för äldreomsorgen kan det yttersta ansvaret för denna inte överlämnas till andra (jfr , Mot en ny kommunalrätt, sid. 122). Ett uppdragsförhållande mellan en kommun och en utförare av äldreomsorg uppstår därför även när en enskild kommunmedlem utnyttjar sin valmöjlighet att välja utförare genom ett vouchersystem, t.ex. genom en äldrepeng. Länsrätten delar alltså inte kommunens uppfattning att det uppstår ett uppdragsförhållande mellan brukaren och utföraren. Detta uppdragsförhållande mellan kommunen och ut- föraren kan inte ingås utan att kommunen, för att uppfylla social- tjänstlagens krav, reglerar villkoren för verksamheten i ett avtal med äldreomsorgsproducenten om bl.a. verksamhetens kvalitet (jmf. Kon- kurrensverkets rapport 2007:03, Öka konsumentnyttan inom vård och 17 Länsrätten i , beslut , Mål nr. 10527-07 och beslut Mål nr. Konkurrensprövning inom offentlig sektor omsorg, bilaga 1). Ett sådant avtal kan inte slutas utan ett föregående upphandlingsförfarande (jmf. a.a. sid. 145). Upphandlingsdirektiven anger att köp under tröskelvärdet och av B-tjänster regleras nationellt. Detta till trots har fastslagit, genom en rad avgöranden, att de grundläggande princi- perna enligt fördraget alltid ska gälla vid köp av tjänster under tröskelvärdet och B-tjänster. Det finns en rad avgörande som ligger till grund för utredarens bedömning av hur ett valfrihetssystem ska utformas. I bilaga 2 till betänkandet återfinns en rad domar från EG- domstolen som utredaren bedömt vara av intresse för utredningen. 4Nuvarande valfrihetssystem för äldre- och handikappomsorgen 4.1Utvecklingen av kundvalssystem inom äldre- och handikappomsorgen Under har det skett förändringar av utfö- randet inom äldreomsorgen, liksom inom andra välfärdsområden. Den offentliga sektorns roll som utförare av omsorgstjänster har diskuterats och betydelsen av alternativa utförare har betonats. har en viss marknadsorientering av kommunernas verksamhet ägt rum. Nya styrformer har införts såsom beställar- och utförarmodeller, resultatenheter och prestationsbaserade ersättningssystem. Med såväl ekonomiska som ideologiska argu- ment har konkurrensprövning av verksamheter uppmuntrats och alternativa driftsformer har ökat i omfattning. Den ökade marknadsanpassningen av äldreomsorgen, som inleddes , utgick både från ett konsument- och producentperspektiv. Målsättningen var att brukarna skulle få möjlighet att välja mellan olika utförare, såväl privata som kommu- nala. Från politiskt håll eftersträvades en ökad kundanpassning och en större mångfald i vård och omsorg. Genom konkurrens skulle den offentliga produktionen utvecklas och effektiviseras. Brukarna skulle få möjlighet att välja utförare utifrån kvalitetsaspekter och ett differentierat innehåll. införde några kommuner i kundval inom äldreomsorgen. Fler kommuner visade intresse för modellen och 1999 fanns kundvalssystem i sex kommuner. hade antalet ökat till tio, de flesta i län1. var det nära 239 000 personer, (av åldersgruppen), som bodde permanent i sär- 1 Konkurrensutsättning och entreprenader, 2003 Nuvarande valfrihetssystem för äldre- och handikappomsorgen skilda boendeformer eller som var beviljade hemtjänst i ordinärt boende. Av dessa var drygt 140 300 beviljade hemtjänst och ca 98 600 personer bodde i särskilt boende. Utvecklingen går mot färre personer med särskilt boende och fler personer med hem- tjänst. av dem som är beviljade särskilt boende är eller äldre.2 Efter hand har antalet kommuner som tillämpar kundvalssystem ökat och fanns kundval för hemtjänstinsatser i 25 kommuner, och för särskilt boende i fem. I ytterligare 24 kommu- ner fanns planer på att införa kundval i hemtjänst och i sju kom- muner planerade man samma sak för särskilt boende.3 Enligt en enkätundersökning som Kommuner och Landsting genomförde hade 31 kommuner infört valfrihetssystem när det gäller servicetjänster inom . Av dessa hade 18 också infört valfrihetssystem för omvårdnadsinsatser. Inom särskilt boende hade 8 kommuner val- frihetssystem. I 38 kommuner planerade man att införa valfrihets- system för servicetjänster, och i 29 av dessa också för omvård- nadsinsatser. 15 kommuner planerade att införa valfrihetssystem för särskilt boende. 4.1.1Nuvarande system för valfrihet Kommunernas ansvar för vård och omsorg om äldre och personer med funktionsnedsättning regleras i socialtjänstlagen (SoL), hälso- och sjukvårdslagen (HSL) samt lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS). Utifrån SoL beviljas hemtjänstinsatser och boende i särskilda boendeformer, inte bara till äldre, utan också till personer med funktionsnedsättning, som är . Enligt SoL har kommunen det yttersta ansvaret för att de som vistas i kommunen får det stöd och den hjälp som de behöver. De insatser som regleras i lagen och som i första hand är aktuella när det gäller de äldre är: hemtjänst, dvs. biståndsbeslutad personlig omvårdnad och ser- vice som ska underlätta för den enskilde att bo hemma, 2Äldre – vård och omsorg , , 2007 3Kundval inom äldreomsorgen, 4Valfrihetssystem inom äldreomsorgen. Kommuner och Landsting (2007) Nuvarande valfrihetssystem för äldre- och handikappomsorgen permanent boende och korttidsboende i särskilda boendeformer med service och omvårdnad, samt dagverksamhet, dvs. individuellt beslutad verksamhet som syftar till att underlätta för den enskilde att bo hemma. omfattar således såväl servicetjänster (städning, tvätt, inköp, matlagning m.m.) som omvårdnadstjänster (hjälp med per- sonlig hygien, dusch, på- och avklädning, hjälp vid måltider, tillsyn m.m.). Verksamheten omfattar också ledsagning, avlösning av anhörig och trygghetslarm. Kundval inom äldre- och handikappomsorgen omfattar främst servicetjänster liksom omvårdnadstjänster inom verk- samhet. I några kommuner tillämpas även fritt val för särskilt boende. Kundval innebär att brukaren efter biståndsbeslut kan välja utförare av beviljade insatser inom äldreomsorgen; kommunen som utförare eller externa utförare. Verksamheten är därmed konkur- rensutsatt. I möjligheterna att välja ligger inte bara ett val mellan offentligt och icke-offentligt, utan också ett val mellan olika innehåll i de tjänster som erbjuds (såsom personal som behärskar visst språk). Valmöjligheterna är dock när det gäller de externa utförarna begränsade till de som kommunen godkänt efter en kvalitetsprövning (med certifiering/auktorisation) eller genom offentlig upphandling. Ett viktigt inslag i kundvalet är att om brukaren inte är nöjd kan man byta utförare. Det finns således en rätt att när som helst välja annan utförare. Vissa kommuner har valt att se system för kundval som en bidragsfinansierad enskild verksamhet, som ligger utanför upp- handlingslagstiftningen. Man ser den enskilde brukaren som avtals- part till den privata utföraren. Andra kommuner anser att ska tillämpas och har genomfört en förenklad upphandling enligt 6 kap. (nuvarande kap. 15 i ). När den enskilde medborgaren gjort sitt val avropas tjänsterna enligt ett ramavtal. De kundvalssystem som tillämpas inom kommunerna skiljer sig främst åt genom det sätt man valt för prövning av utförarna och hur man därvid konkurrensutsatt verksamheten. Certifiering/ auktorisation har dock varit det sätt de flesta kommuner valt. Den som har rätt till viss omsorg eller service, brukaren, utrus- tas med en check (äldrecheck, omsorgspeng) som representerar Nuvarande valfrihetssystem för äldre- och handikappomsorgen en viss köpkraft, i överensstämmelse med biståndsbeslutet. Utfö- rarna, de kommunala såväl som de externa, får ersättning av kommunen, normalt efter antalet utförda timmar. Därigenom har kommunerna skapat ett marknadsbaserat bidrags- och resursför- delningssystem, med konkurrens mellan de olika utförarna. Utförarnas ersättning bestäms av kommunen (kommunfull- mäktige eller ansvarig nämnd) och är som regel densamma för alla utförare. Utförarna konkurrerar med varandra när det gäller kvali- teten i de utförda tjänsterna, inte med priset. Kvaliteten på tjäns- terna är en viktig faktor när brukaren ska välja utförare. Genom att på olika sätt stärka kvaliteten och profilera sig försöker utförarna få brukarna att välja just dem som utförare. Eftersom utförarna inte garanteras några brukare eller viss omfattning av tjänster så har de incitament att agera så att brukarna väljer just dem och att de stan- nar kvar som kunder. För att uppnå konkurrens på lika villkor mellan de externa och kommunala verksamheterna är det viktigt att systemet är konkur- rensneutralt. Regler för finansiering, m.m. ska vara desamma, oav- sett vem som bedriver verksamheten. Många externa utförare som auktoriserats eller upphandlats för kundval, erbjuder olika tilläggstjänster, som brukaren kan köpa direkt från utföraren. Tjänsterna ligger utanför kommunens ansvar och betalas av brukaren. Tilläggstjänsterna är i stort sett desamma som de som ingår i hushållsnära tjänster.5 I flera kommuner finns olika slags fixartjänster där kommu- nen förmedlar personer som kan hjälpa till med vissa praktiska göromål, som inte ingår i äldreomsorgens hemtjänst, och som lig- ger utanför behovsprövningen.6 4.1.2Erfarenheter, några iakttagelser Utredningen har i sitt arbete besökt företrädare för den sociala omsorgen i elva kommuner i landet som har något system för kundval. De besökta kommunerna är , , , , , , , , , och . 5Enligt lagen (2007:346) om skattereduktion för utgifter för hushållsarbete. 6Enligt lagen (2006:492) om kommunala befogenheter att tillhandahålla servicetjänster åt äldre. Nuvarande valfrihetssystem för äldre- och handikappomsorgen Valet av dessa kommuner har styrts av ambitionen att få ett så representativt urval som möjligt av kommuner som har kundval; stora kommuner, mindre kommuner, kommuner med olika omfattning och inriktning av verksamhet med kundval, som har olika lång erfarenhet av detta, m.m. Då de kommuner som tilläm- par kundval i stor omfattning finns i närhet har urvalet, relativt sett, kommit att avse många kommuner i detta område. Syftet med kommunbesöken har varit att få kunskap om moti- ven till att man infört en modell för kundval, vilken modell man arbetar med, vad kundvalet omfattar, vilka problem man hanterat, vilka erfarenheter man vunnit samt hur man arbetat med effektivi- tets- och kvalitetsfrågor, information, uppföljning m.m. Utred- ningen har inte vid kommunbesöken funnit några exempel där fritt val uttalat tillämpas för personer med funktionsnedsättning, i enlig- het med det stöd och den hjälp som regleras i socialtjänstlagen. Utredningen har också studerat hur ekonomi, ekonomistyrning m.m. påverkats och vilka de ekonomiska konsekvenserna blivit av valfrihetssystem. Skillnader upphandlat – certifierat Kommunerna kan som framgått ha använt sig av upphandling för att välja ut lämpliga utförare, eller så har man tillämpat ett certifie- ringssystem/auktoriserat utförare. När upphandling skett har ram- avtal tecknats med utförarna och undertecknats av parterna. Vid upphandling har utredningen sett exempel på att den kommunala utföraren ansetts som direktkvalificerad och därför inte deltagit i upphandlingen. Utredningen har också sett exempel på att kom- munal utförare deltagit i upphandlingen, och lämnat eget anbud. När man tillämpar auktorisation har externa utförare uppmanats att lämna in en intresseanmälan till kommunen. De externa utfö- rare – som i enlighet med den kravlista som kommunen uppställt blir auktoriserade – jämställs med kommunens egna utförare. Vid en upphandling kan antalet utförare begränsas medan auktorisation löpande ger fritt tillträde för de utövare som klarar kommunens kvalitetskrav. Också vid auktorisation har utredningen sett exem- pel på att det träffats någon typ av avtal med utförarna. Utredningen har vid kommunbesöken sett exempel på hur man medvetet arbetat för att underlätta för små företag att etablera sig i kommunen. Man har t.ex. gett företagen rätt att sätta kapacitetstak Nuvarande valfrihetssystem för äldre- och handikappomsorgen (maximalt antal timmar som kan utföras under en månad) för sin verksamhet och att avgränsa den till ett bestämt geografiskt område (något eller några av de hemtjänstområden som förvaltningen fastställt) eller undantagit insatser . Det är ingen skillnad här vid upphandling respektive vid auktorisation. I en av de kommuner utredningen besökt (stad) införde man en kundvalsmodell inom . Det skedde genom upphandling. Kommunen kunde antingen låta de företag som godkänns vid upphandlingen erhålla en initial kund- stock eller låta dem etablera verksamheten från grunden. Man valde det förstnämnda. indelades i sju geografiska upp- handlingsområden och anbudsgivarna ombads uppge inom vilket/ vilka av områdena som de ville verka. Man skulle från kommunen få överta brukarna och personalen (verksamhetsövergång). Sju utförare kontrakterades för verksamhet inom var sitt område. Utförarna hade därmed en given volym under en inledningsfas, vilket underlättade personalövergångar, beräkning av personal- behov, schemaläggning m.m. Motivet var att göra det möjligt för företagen att etablera sig på marknaden och snabbt skapa en fungerande konkurrens. tilläts inget omval. Endast nya brukare fick då välja. Vid den nya upphandling som följde klarade de tidigare upp- handlade företagen kvalitetskraven och kunderna stannade. Ytter- ligare tre företag godkändes. Utredningen har sett exempel på att kundval inom äldreomsorgen har införts i etapper i kommunerna. Till en början kan kundvalet ha begränsats till att omfatta endast serviceinsatser. Detta har då huvudsakligen skett genom certifiering av utförare. Därefter har verksamheten utökas till att också omfatta omvård- nadsinsatser, i takt med att kommunens erfarenhet ökar. Det finns också exempel på att man börjat med att certifiera företag för serviceinsatser, för att sedan, när man velat konkur- rensutsätta också omvårdnadstjänsterna, låtit allt ske genom upp- handling. Nuvarande valfrihetssystem för äldre- och handikappomsorgen Kundvalet har omfattat servicetjänster i alla kommuner utred- ningen besökt. har det också omfattat omvårdnadstjänster. Vissa kommuner tillämpar fritt val även för ledsagning och avlösning av anhöriga. Kundvalet gäller ofta endast för insatser som avser dag- och , inte natt. Nattverksamheten bedrivs oftast i regi genom nattpatruller. Likaså ligger trygghetslarmet i de flesta fall på kommunen. Specialteam för särskilt vårdbehövande brukare kan också ligga på kommunen. Några av de kommuner utredningen besökt tillämpar också – i någon mån – fritt val för särskilt boende. I vissa kommuner finns möjlighet för brukarna att ha flera utförare, en för servicetjänster och en för omvårdnadstjänster. Andra kommuner accepterar bara en och samma utförare för dessa tjänster. Ett av flera motiv för kundval är att öka mångfalden genom att fler aktörer etablerar sig på marknaden. En viktig fråga blir då om det finns ett behov av produktion eller om man kan överlåta all drift till alternativa utförare. Utredningen har som framgått sett exempel på att kommuner vid upphandling såväl låtit utförare delta i upphand- lingen med eget anbud som ansett denne direktkvalificerad och därför inte deltagit. Den kommun som valde att inte inkludera egenregin i upphandlingen ville inte utsätta verksamheten för risken att bli utkonkurrerad. fattade kommun beslut om att lägga ned den kommunala som då utförde av i kommunen. I har privata och kommunala utförare samma ersättning. Hemtjänstchecken hade inte täckt utgifterna för den kommunala och underskottet var 2007 ca . De privata hemtjänst- företagen hade klarat sig på ersättningen och ökat sin andel av verksamheten. Kvaliteten hos de externa utförarna och den kommunala hade varit likvärdig, mätt bl.a. genom brukarundersökningar. Marknaden för hemtjänst i kommer att utföras av drygt 40 externa utförare. Nuvarande valfrihetssystem för äldre- och handikappomsorgen I en annan kommun som utredningen besökt har man från den politiska nivån uttalat att hela verksamheten inom ska ha externa utförare. Det finns dock kommuner som vid utredningens besök redovisat att egenregiverksamheten går ihop ekonomiskt. 4.2Ekonomiska konsekvenser av nuvarande system Det har i allt väsentligt rått politisk enighet om att införa fritt val i de flesta kommuner utredningen besökt. Ekonomiska motiv har inte varit styrande för införandet. Motiven har varit att genom konkurrensprövning utveckla verksamheten, öka valfrihet och inflytande för brukarna och förskjuta makten till dessa. Likaså att stimulera utvecklingen av företagande. Härutöver har som regel inga särskilda mål för fritt val formulerats vid de kommuner som besökts, utöver de som gene- rellt gäller för äldreomsorgen. Syftena med fritt val preciseras dock i samband med auktorisationen/upphandlingen av utförare samt i förfrågningsunderlaget, det senare vid de kommuner som tillämpar upphandling. 4.2.1Ändrade ekonomiska förutsättningar vid fritt val, prissättning av tjänsterna Kundval leder till ett behov av särskilt ersättningssystem och att en prestationsbaserad modell införs med definierade prestationer och prissättning av dessa. Det har medfört ett förändrat sätt att styra ekonomin. Den ersättning som utförarna erhåller är bestämd av kom- munen. Eftersom utförarna inte kan påverka priset blir den kon- kurrenssituation som uppstår en typ av kvalitetskonkurrens. Utfö- rarna konkurrerar genom att på olika sätt stärka kvaliteten, och genom att på olika sätt profilera sig, för att få brukarna att välja just dem som utförare. Eftersom utförarna inte garanteras några bru- kare eller viss omfattning av tjänster har de incitament att agera på ett sätt som innebär att brukarna väljer just dem och att de stannar kvar som kunder. Kommunerna framhåller vid intervjuerna att ekonomi och styrning i ett valfrihetssystem fokuseras på vad som ska göras och Nuvarande valfrihetssystem för äldre- och handikappomsorgen att man måste tänka annorlunda än då hela verksamheten utfördes av kommunen. Biståndsbesluten blir mer styrande i ett valfri- hetssystem för de behov som ska tillgodoses. Budgetering och uppföljning underlättas och man anser att förutsättningarna för kvalitetsutveckling förbättras. Vad som ligger i priset och vad utförarna får betalt är en central fråga vid fritt val. Underlaget för betalning till utförarna är som regel utförd tid, inte beviljad tid eller insatser. Och priset är som regel detsamma för alla utförare (med moms- kompensation för de externa utförarna). Också de kommuner som inte nu tillämpar betalning för utförd tid överväger att införa detta. Ersättning för utförd tid ger inte utförarna incitament att utföra uppgifterna så snabbt som möjligt för att därigenom reducera kost- naderna. Flera kommuner har framhållit att när betalning sker för antal utförda timmar (så kallad prestationsbaserad ersättning), inte beviljade timmar, ökar antalet utförda timmar, i förhållande till de beviljade. Detta medför en ökad ekonomisk effektivitet av verk- samheten Vissa skillnader finns mellan verksamheter som är auktoriserade och sådana som är upphandlade när det gäller stabilitet i ekonomi och förutsättningar för att över säkra kvalitet i verksamheten. När verksamheten är upphandlad ligger priset fast vilket skapar bättre förutsättningar för kontinuitet i verksamheten. Vid en ny upphandling kan dock denna kontinuitet gå förlorad om tidigare upphandlade företag inte klarar kvalitets- kraven och inte får förnyat kontrakt. Vid kundval med auktorisation erbjuds dock möjligheter till årliga anpassningar till förändrade ekonomiska förutsättningar för politikerna, genom beslut om ändrade ersättningsnivåer. Detta kan dock vara till men för verksamhetens kvalitet och utveckling, i ett läge där ersättningsnivåerna sänks av besparingsskäl. De flesta kommuner som utredningen har besökt har ett ersättningssystem inom äldre- och handikappomsorgen som innebär att utförarna erhåller betalning för utförd tid, tid hos eller tillsammans med brukarna. Grundregeln är att maximal ersättning är relaterad till beslutad tid enligt biståndsbedömningen. Det ekonomiska värdet på checken kan antingen motsvara ett enhetspris eller vara differentierat med hänsyn till vad som utförs, när det sker och eventuella resekostnader. Utredningen har vid kommunbesöken sett exempel på att priset ofta är differentierat beroende på: Nuvarande valfrihetssystem för äldre- och handikappomsorgen Typ av tjänst (såsom servicetjänst eller omvårdnadstjänst) När insatsen utförs (differentiering i dag-, kvälls-, natt och helgpeng) Hur vårdtunga insatserna är Geografisk tillgänglighet, restider (differentiering i landsbygd respektive tätort) Men vi har också sett exempel på att man tillämpar ett timpris som är detsamma, oavsett ovanstående variabler. Ett fast pris per hem- tjänsttimme kan dock medföra att de kommunala utförarna inte får full kostnadstäckning, eftersom kommunen ofta har ett större åtagande. Kommunen är i vissa fall de enda som har kapacitet att genomföra vårdtunga insatser och som har nattpatruller. 4.3Information till brukarna, möjligheter att välja