sou · GVB354 · 2008-01-01 00:00:00 — Ur ett allmänt perspektiv får t.ex. spridning av en barnpornografisk bild anses utgöra en mer kränk- ande hantering av bilden än ett rent innehav av samma bild. Detta innebär dock inte att det inte skulle finnas ett allmänt intresse att skydda även vid innehav. En enskild person – i detta fall det barn som har avbildats – kan inte, lika lite som när det gäller andra brott som riktar sig mot allmänheten, förfoga över detta allmänna intresse. regel om samtycke som allmän grund för ansvarsfrihet kan därför inte tillämpas vid barnpornografibrott. Av detta följer att ett barn inte kan lämna ett samtycke med ansvarsfriande verkan till t.ex. att det avbildas i barnpornografisk bild eller till efterföljande innehav av bilden. Detta gäller oavsett om det avbildade barnet är över eller under . Undantag från det straffbara området 12.2.3En bestämmelse om ansvarsfrihet bör införas Attityden bland många av dagens ungdomar vad gäller sexualitet är inte densamma som för . Exempelvis har porno- grafi blivit alltmer lättillgängligt, bl.a. som ett resultat av den snabba tekniska utvecklingen. Den ökade till- gängligheten till pornografi motsvaras av en tydligt ökad konsum- tion, också bland ungdomar. har av pojkarna i såväl årskurs nio som gymnasiets årskurs tre sett någon form av pornografi. Av flickorna i årskurs nio är det drygt hälften och i gymnasiets årskurs tre är det ungefär tre fjärdedelar som sett pornografi. Flera studier visar att det finns en starkt samband mellan att ha sett pornografi och att ha prövat vissa sexuella hand- lingar (se rapporten och sexualitet – En forsknings- översikt av , utgiven av Statens folk- hälsoinstitut). Detta torde medföra att också ungdomars attityder till t.ex. avkläddhet och nakenhet inte är densamma som för ; dagens ungdomar torde generellt sett vara mer tillåtande i fråga om t.ex. nakenhet. För en del ungdomar kan det vara lockande att avbilda egna sexuella beteenden. Liksom många andra är också utredningen av den uppfattningen att det inte i alla fall är en straffvärd handling då två unga jämngamla personer av- bildar, t.ex. filmar, egna sexuella beteenden som är lagliga. Detta under förutsättning att den som blir avbildad har samtyckt till att avbildning sker och att samtycket i alla avseenden har lämnats fri- villigt. Som konstateras ovan är samtyckesregeln i 24 kap. 7 § BrB inte tillräcklig i dessa fall. Med hänsyn till att det rättsliga läget i övrigt kan anses oklart beträffande hur nämnda situationer skall bedömas anser utredningen att en bestämmelse om ansvarsfrihet bör införas beträffande barnpornografibrottet. är det mycket viktigt att ungdomar är medvetna om riskerna med att avbildning sker. Såvitt utredningen erfarit genom samtal med bl.a. åklagare är det inte alldeles ovanligt att, när förhållandet mellan personerna tar slut, den f.d. pojk- eller flickvännen olovligen visar bilderna för andra personer och t.o.m. lägger ut bilderna på Internet. Så fort en bild har lagts ut på Internet är den i princip tillgänglig över hela världen och kommer sannolikt att finnas kvar där för alltid. Det kan därför enbart komma i fråga att införa en begränsad ansvars- frihetsregel. Undantag från det straffbara området Ansvarsfrihet bör kunna inträda enbart när det gäller själva fram- ställningen, dvs. skildringen, och efterföljande innehav av bilden. Motsvarande bör naturligtvis gälla om en person endast skildrar barnet i bild, dvs. inte också innehar bilden. Ansvarsfrihet bör också kunna inträda när en person innehar en bild, som barnet själv har framställt eller låtit framställa. Det måste dock i varje fall stå helt klart att barnet frivilligt har lämnat sitt samtycke till dessa förfaranden. Att straffrihet skulle kunna inträda även vid ett samtycke till att personen t.ex. sprider eller överlåter bilden vidare är uteslutet med hänsyn till att det allmänna skyddsintresset här är framträdande. Till detta kommer att det för barnet är svårt att överblicka konsekvenserna av ett samtycke till en sådan hantering. Här finns således fortfarande ett påtagligt intresse av att skydda det avbildade barnet. Ytterligare en förutsättning för ansvarsfrihet bör vara att en sådan regel kan bli tillämplig enbart i de fall där skillnaden i ålder och utveckling mellan personerna är ringa. En sådan begränsning är viktig med hänsyn till att en person som är äldre och har större mognad redan på grund av detta kan locka och övertala barnet att utföra handlingar som denna egentligen inte vill utföra och inte heller kan överblicka konsekvenserna av. Ansvarsfrihetsregeln bör inte heller kunna tillämpas om handlingen är att bedöma som grovt barnpornografibrott. Vidare bör ansvarsfrihet enligt utredningens uppfattning enbart kunna inträda i de fall det avbildade barnet vid avbildningstillfället hade fyllt . Denna åldersgräns är vald utifrån att den sexuella bestämmanderätten infaller . Utgångspunkten för lagstiftningen om sexualbrott när det gäller barn är att de aldrig kan samtycka till sexuella handlingar; de anses ha behov av ett absolut skydd mot sådana handlingar. Emellertid finns vissa situationer där det inte anses motiverat att ingripa straffrättsligt. Därför har vissa sexuella handlingar som har straffbelagts i 6 kap. BrB och som begåtts mot ett barn som inte fyllt , men som befinner sig nära den åldern, undantagits från det straffbara om- rådet genom regeln om ansvarsfrihet i 6 kap. 14 § BrB. Det är inte självklart att de handlingar som omfattas av bestäm- melsen om barnpornografibrott skall kunna vara fria från ansvar på motsvarande sätt. Konsekvensen av att inte låta dessa handlingar vara fria från ansvar skulle bli att ett barn som skall fylla och ett barn som har fyllt straffritt kan posera sexuellt inför varandra, men det sistnämnda barnet skulle inte Undantag från det straffbara området också straffritt kunna fotografera poseringen. Sistnämnda gärning skulle visserligen – på grund av regeln i 6 kap. 14 § BrB – inte vara straffbar som utnyttjande av barn för sexuell posering, men som barnpornografibrott. Detta kan tyckas ologiskt, men måste beaktas att en motsvarande ansvarsfrihetsregel för barn- pornografibrottet, utöver framställningen, skulle komma att om- fatta även innehavet. Barn har mycket sällan uppnått den mognadsgrad att de kan överblicka konsekvenserna av att deras sexuella beteenden avbildas; det finns t.ex. alltid en risk för att den som innehar en barnpornografisk bild också sprider den. Som nämnts är det inte alldeles ovanligt att, när ett förhållande tar slut, den f.d. pojk- eller flickvännen olovligen visar bilderna för andra personer och t.o.m. lägger ut bilderna på Internet. Även om det sexuella beteendet och själva avbildandet i sig inte skulle kunna straffas som sexualbrott, anser utredningen att barn har behov av ett absolut skydd mot handlingar som utgör barnporno- grafibrott. Därför skulle det inte vara lämpligt att införa en generell bestämmelse som skulle ge motsvarande möjlighet till ansvarsfrihet som bestämmelsen i 6 kap. 14 § BrB ger. I de fall där bedömningen görs att handlingen trots allt inte bör leda till åtal torde finnas möjlighet för åklagare att tillämpa de särskilda bestämmelserna om åtalsunderlåtelse i 17 § lagen (1964:167) med särskilda bestämmel- ser om unga lagöverträdare eller 20 kap. 7 § RB (se avsnitt 5.2.3). En annan anledning till att ansvarsfrihetsregeln bör kunna tillämpas enbart om det avbildade barnet fyllt är åtagande i samband med antagandet av det inom Europeiska unionen utarbetade rambeslutet. Enligt rambeslutet får undantag från straff- rättsligt ansvar i de situationer som är aktuella göras enbart när det gäller bilder på barn som uppnått sexuell myndighetsålder. I frågan om den omständigheten att en bestämd 18-årsgräns införs i definitionen av barn påverkar behovet av en undantags- bestämmelse liknande den föreslagna gör utredningen följande be- dömning. I samband med barnpornografireform påpekade regeringen, som ett skäl mot att införa en bestämd åldersgräns, att en åldersgräns skulle få den konsekvensen att fullt lagliga sexuella beteenden skulle bli kriminaliserade om de spelades in på film (prop. 1997/98:43 s. 87 f.). Såvitt utredningen kan bedöma har det emellertid i detta avseende ingen betydelse om barnpornografi definieras utifrån en bestämd åldersgräns eller utifrån den nu gällande definitionen. Framgår det av bilden och omständigheterna kring den att den avbildade fullt pubertetsutvecklade personen är Undantag från det straffbara området under skulle det i sig lagliga sexuella beteendet, då det skild- rats på bild, kunna falla inom det straffbara området för barnporno- grafibrott. Motsvarande gäller då ett inte fullt pubertetsutvecklat barn deltar i sådana handlingar. Enligt utredningens upp- fattning finns det således ett behov av en bestämmelse om ansvarsfrihet i dessa fall. I sammanhanget kan påpekas att sexualbrottskommitté anmärkte i sitt betänkande, som lämnades och behandlades i den proposition som ledde till sexualbrottsreform, att det fanns skäl att överväga en regel om åtalsbegränsning även beträffande barnpornografibrottet (kommittén gjorde bedömningen att den då gällande regeln i 6 kap. BrB om åtalsbegränsning borde finnas kvar, SOU 2001:14 s. 259). En ansvarsfrihetsregel är enligt utredningens uppfattning att före- dra framför en regel om åtalsbegränsning, eftersom den förra inne- bär att inte bara åklagaren utan även domstolen kan pröva förut- sättningarna för ansvarsfrihet. Genom att införa en bestämd åldersgräns i definitionen av barn- pornografi utvidgas lagstiftningens skydd för unga människor , i det att alla barn, oavsett om de är fullt pubertetsutvecklade eller inte, kommer att skyddas av lagstiftningen. För att straffas för barnpornografibrott skulle således inte längre krävas att åldern på det fullt pubertetsutvecklade barnet skall framgå av bilden och omständigheterna kring den. I och med att det straffrättsliga om- rådet utvidgas kommer antalet fall som faller under straffbestäm- melsens tillämpningsområde sannolikt att öka. Enligt utredningens bedömning medför därför förslaget om införande av en bestämd 18-årsgräns i definitionen av barnpornografi att behovet av en regel om ansvarsfrihet för dessa situationer ökar. 12.2.4En ansvarsfrihetsregel i förhållande till internationella instrument En regel om ansvarsfrihet på det sätt utredningen anser att den skall utformas står inte i strid med åtagande i samband med antagandet av det inom Europeiska unionen utarbetade ram- beslutet. Enligt en särskild bestämmelse i rambeslutet får medlems- staterna göra undantag från straffrättsligt ansvar för dessa situ- ationer (se avsnitt 5.5.2). När det gäller den föreslagna bestämmel- sens överensstämmelse med FN-protokollet och gör utredningen följande bedömning. Undantag från det straffbara området Enligt FN-protokollet skall det bl.a. vara straffbart att produ- cera, distribuera, sprida, importera, exportera, bjuda ut eller sälja eller att för sådant syfte, inneha barnpornografi. FN-protokollet innehåller inte någon bestämmelse som gör det möjligt för part att avstå från att kriminalisera vissa handlingar. Eftersom FN-proto- kollet har tillkommit för att bättre uppnå syftena med barnkonven- tionen och genomförandet av bestämmelserna i denna, är det natur- ligtvis av intresse vilka krav ställer i nu aktuellt avseende. Av artikel 34 framgår att barn skall skyddas mot alla former av sexuellt utnyttjande och sexuella över- grepp. För detta ändamål skall konventionsstaterna särskilt vidta alla lämpliga nationella, bilaterala och multilaterala åtgärder för att bl.a. förhindra att barn utnyttjas i pornografiska föreställningar eller pornografiskt material. I ingressen till FN-protokollet anges att parterna anser det lämpligt att utöka de åtgärder som konven- tionsstaterna bör vidta enligt för att garantera att barn skyddas från bl.a. barnpornografi. Vad som således åligger konventionsstaterna enligt och FN-protokollet är att garantera barn ett skydd mot att utnyttjas i pornografiskt material. Den föreslagna ansvarsfrihetsregeln, som förutsätter att barnets deltagande i avbildningen är helt frivillig i alla avseenden, skulle därmed inte stå i strid mot vare sig eller FN-protokollet. Enligt skall det bl.a. vara straffbart att orätt- mätigt framställa barnpornografi i syfte att sprida den med hjälp av datorsystem och att inneha barnpornografi i ett datorsystem eller på ett medium för lagring av datainformation. En ansvarsfrihets- regel som utredningen föreslår att den skall utformas skulle inte stå i strid med vad gäller framställandet, eftersom konventionen omfattar framställande av barnpornografi i spridnings- syfte. Den föreslagna ansvarsfrihetsregeln är enbart avsedd att tillämpas när framställandet sker för eget bruk. Att orättmätigt inneha barnpornografi skulle kunna tolkas som att den föreslagna ansvarsfrihetsregeln vad gäller innehav inte heller skulle strida mot . Enligt den förklarande rapporten till konven- tionen innebär ordet orättmätigt att relevanta principer i den nationella rätten som utesluter straffrättsligt ansvar under särskilda omständigheter är tillåtna (Explanatory Report p. Syftet med uttrycket är således att markera att ett visst förfarande, som formellt faller in under beskrivningen av vad som skall vara kriminaliserat, ändå kan vara tillåtet, exempelvis kan ett handlande stödjas på Undantag från det straffbara området medgivande eller avtal eller på omständigheter som enligt den nationella rätten utesluter straffrättsligt ansvar. Hur uttrycket skall tolkas måste bestämmas med utgångspunkt i det sammanhang där uttrycket förekommer och de principer som gäller i den nationella rätten (Ds 2005:6 s. 67 f.). Med hänsyn till barns behov av särskilt skydd när det gäller barnpornografi är det tveksamt om en ansvars- frihetsregel av innebörd att ungdomar kan undgå straffansvar om de avbildar egna lagliga sexuella beteenden i sig kan anses som en sådan rättmätig handling som är avsedd att falla utanför IT-kon- ventionens bestämmelser. Till detta kommer att det enligt svensk rätt inte är möjligt för ett barn att lämna ett giltigt samtycke till de handlingar som omfattas av den svenska straffbestämmelsen om barnpornografibrott. ger emellertid part rätten att förbehålla sig att, helt eller delvis, avstå från att kriminalisera bl.a. innehav av barnpornografi i ett datorsystem eller i ett medium för lagring av datorbehandlingsbara uppgifter. Utredningen anser att vid en eventuell ratificering av bör ut- nyttja denna möjlighet till förbehåll såvitt avser innehav av en barn- pornografisk bild i de situationer som omfattas av den föreslagna ansvarsfrihetsregeln. 12.3Barn som publicerar bilder av sig själva på Internet Förslag: Den som inte fyllt och som tar straffbar befatt- ning med en barnpornografisk bild av sig själv skall inte dömas till ansvar, om bilden framställdes när barnet hade fyllt samt omständigheterna i övrigt inte påkallar att han eller hon döms till ansvar. Ansvarsfrihetsregeln skall inte vara tillämplig om gärningen är att anse som grovt barnpornografibrott. Bedömning: Det är angeläget att fortgående utbildnings- och informationsinsatser riktade till lärare och elever om säkrare Internet-användning vidtas. Eftersom frågan ständigt är aktuell är det viktigt att arbetet präglas av långsiktighet och med utgångs- punkten att frågan skall tas in i det ordinarie arbetet i skolan. Det skall understrykas att åtgärder av detta slag kan kräva att resurser skjuts till. Undantag från det straffbara området Enligt Utredningen om kunskap om sexuellt exploaterade barn i har sexualiteten fått allt större utrymme i det svenska sam- hället. Den exploateras av kommersiella krafter, men den tas även ofta upp i mer eller mindre seriösa sammanhang. Effekten blir att barn och ungdomar översköljs av material med sexuellt inne- håll. Erotiska budskap finns i reklam, TV-program, filmer, musik- videos, mode och på Internet. Det erotiska budskapet vänder sig också till bredare målgrupper . Från mycket tidig ålder får både flickor och pojkar klart för sig att flickor skall vara smala, söta, sminkade, ha särskilda – gärna utmanande – kläder och vara sexuellt attraktiva. Detta budskap påverkar både barnen och deras föräldrar. Vilka konsekvenser det sexualiserade samhället får för dagens barn och ungdomar går inte att veta, men att det påverkar kan man utgå ifrån (SOU 2004:71 s. 65 ff.). Ett tecken på att barn och ungdomar påverkas av den ökade sexualiseringen skulle kunna vara att det inte är ovanligt att de publicerar sexiga bilder av sig själva på webbplatser som riktar sig till barn i de högre åldrarna, s.k. ungdomssidor. Med barn avser ut- redningen alla personer som är , således även de personer som i dagligt tal benämns som ungdomar. I detta avsnitt används inte ordet ungdom, eftersom det inte finns någon klar definition av vem som är att betrakta som ungdom. Uttrycket ungdomssida är hämtat från den studie som presenteras i avsnitt 5.3.2 och används för att den beteckningen trots allt är mer klargörande än t.ex. barnsida. På t.ex. ungdomssidor och via elektronisk post kan barn publi- cera oskyldiga bilder av sig själva, men också bilder som skall framstå som sexiga, t.ex. bilder där den avbildade personen plutar med läpparna. Dessutom förekommer det att barn publicerar sådana bilder av sig själva som är att bedöma som pornografiska. Det händer också att barn, både flickor och pojkar, poserar nakna, eller i vart fall lättklädda, framför sin webbkamera och t.o.m. utför sexu- ella handlingar på sig själva inför kameran, s.k. webbcam-sex. I vissa fall kan dessa pornografiska stillbilder och filmer rent objektivt sett falla under den gällande straffbestämmelsen om barnpornografi- brott. Så blir fallet om barnet inte är fullt pubertetsutvecklat eller, om barnet är fullt pubertetsutvecklat, det av bilden och omständig- heterna kring den framgår att barnet är . Undantag från det straffbara området Att lägga ut bilder av sig själv på en ungdomssida kan vara ett sätt för barnet att få uppmärksamhet och innebär också en form av bekräftelse för det fall barnet får positiva reaktioner av andra barn som har sett bilderna. Emellertid lägger barn inte ut pornografiska bilder av sig själva eller skickar sådana bilder till någon annan via elektronisk post enbart i syfte att få uppmärksamhet och positiva reaktioner. Det finns också de barn som gör detta för att tjäna pengar, dvs. vissa barn visar upp sin nakna kropp mot betalning. Betalning kan ske via Internet i form av påfyllning av kontantkort till mobiltelefon, biobiljetter och liknade. Andra barn luras till t.ex. webbcam-sex på det sättet att personen de chattar med och visar upp sig för är någon annan än den som personen utger sig för att vara, t.ex. kan Maria16år i verkligheten vara Gunnar45år (samtal med , företaget , ). I sammanhanget skall anmärkas att i vart fall den som betalar barnet för att på ovan beskrivet sätt visa upp sig torde kunna dömas för utnyttjande av barn för sexuell posering (6 kap. 8 § BrB). Många barn inser inte den stora risken med att bilder som läggs ut på en webbsida eller skickas via elektronisk post lätt kan spridas vidare och att det därmed i princip blir omöjligt att få kontroll över dem; en bild som en gång publicerats via Internet är i princip till- gänglig över hela världen och kommer sannolikt att finnas kvar där för alltid. Vad många, såväl barn som vuxna, troligtvis inte heller känner till är att många ungdomssidor ingår i det pornografiska nätverket på Internet. Det händer att bilder från ungdomssidor hämtas för att läggas ut på en webbsida som tillhandahåller porno- grafiskt material. Därigenom kan en förhållandevis oskyldig bild från en ungdomssida få en helt annan innebörd och blir i sin nya omgivning pornografisk. Det händer också att sådana webbsidor länkar till ungdomssidor (och , Sexindustrin på nätet, 2004, s. 54 f.). är också syftet med att få barn att klä av sig inför en webbkamera att få tillgång till pornografiskt material som sedan kan säljas via en webbsida som tillhandahåller porno- grafiskt material. I utredningens uppdrag ingår att överväga hur dessa förfaranden skall bedömas, dvs. att barn tar pornografiska bilder av sig själva och t.ex. lägger ut dem på webbsidor. Denna fråga torde få ökad betydelse om en bestämd 18-årsgräns införs i definitionen av barn- pornografi (se avsnitt 10.3). Detta beror på att en bestämd ålders- gräns innebär att alla pornografiska bilder av barn, till skillnad mot dagens förhållanden, skulle komma att omfattas av straffbestäm- Undantag från det straffbara området melsen om barnpornografibrott. Enligt gällande rätt omfattas endast de bilder där den avbildade personen inte är fullt pubertets- utvecklad eller, om personen är fullt pubertetsutvecklad, det av bilden och omständigheterna kring den framgår att personen är . 12.3.2En bestämmelse om ansvarsfrihet bör införas För att en kriminalisering skall framstå som befogad bör beteendet vara sådant att det kan föranleda påtaglig skada, kränkning eller fara. Gärningen skall vanligen vara riktad mot någon annan individ eller intressen utanför den egna sfären eller något intresse som är viktigt att skydda av allmänna skäl. En skada som någon t.ex. tillfogar sig själv omfattas som regel inte av kriminalisering annat än när handlingen också innebär en skada eller kränkning av eller fara för något annat skyddsvärt intresse. Från denna princip görs ibland undantag då en kriminalisering av en gärningsmans angrepp mot sig själv framstår som motiverat, t.ex. skyldigheten att använda bilbälte och förbudet mot att bruka narkotika. Syftet med att kriminalisera befattning med barnpornografi var bl.a. att skydda det avbildade barnet från att kränkas. Det barn som tar pornografiska bilder av sig själv och t.ex. publicerar dessa på Internet kränker inte sig själv i den bemärkelsen. Barnets syfte med att publicera bilderna torde mer handla om barns oförstånd och barns bekräftelsebehov. Straffbestämmelsen om barnpornografi- brott utgör en skyddslagstiftning och det är naturligtvis det avbild- ade barnet som skall skyddas från att någon annan skildrar barnet i bild, sprider bilden, innehar bilden etc. Emellertid måste även beaktas att barnpornografibrottet har dubbla skyddsobjekt, dvs. brottet syftar inte bara till att skydda det avbildade barnet från att kränkas utan också barn i allmänhet. Situationen där barn publicerar pornografiska bilder av sig själva på Internet är en tämligen ny företeelse, som naturligtvis inte kunde förutses av lagstiftaren . Som resoneras kring i avsnitt 12.2.2 kan en enskild person inte förfoga över ett allmänt intresse som lagstiftningen i ett visst fall avser att skydda, vilket således utesluter en tillämpning av samtyckesregeln i 24 kap. BrB vid dessa brott. När det gäller barnpornografibrottet blir styrkan i det allmänna intresset beroende av vilken gärningsform det rör sig om. Undantag från det straffbara området allmänt perspektiv får t.ex. spridning av en barnpornografisk bild anses utgöra en mer kränkande hantering av bilden än ett rent inne- hav av samma bild. Den situationen att ett barn t.ex. publicerar en pornografisk bild av sig själv på Internet innebär således att det allmänna intresset gör sig särskilt gällande. Det är från den utgångs- punkten inte självklart att barn som är och som publicerar pornografiska bilder av sig själva går fria från ansvar. Emellertid syftar barnets publicering av bilder inte i första hand till att sexuali- sera barn; det enskilda barnet torde redan på grund av sin bristande erfarenhet och mognad inte inse att det genom sin handling bidrar till att barn betraktas som sexualobjekt. Barnets publicering av bilder på sig själv torde, som nämns ovan, mer handla om barns oförstånd och barns bekräftelsebehov. Utredningen anser därför att det all- männa skyddsintresset inte väger så tungt i dessa fall att förfaran- det har något egentligt straffvärde annat än undantagsvis.