sou · GVB383 · 2008-01-01 00:00:00 — Vanligast är att formella standardiseringsorganisationer tillåter patent i standarder mot kraven att patentinnehavaren tillkännager patentet innan standarden publiceras; accepterar att ge licens för att använda patentet utan att diskriminera (dvs. alla som vill) och på rimliga villkor. Man talar om att villkoren för licensiering är på RAND-villkor, Reasonable, and non-discriminatory. läggs förledet Fair till och då blir förkortningen FRAND. Vad som är rimliga och icke-diskriminerande villkor är en fråga om förhandling mellan patentinnehavaren och den som vill använda patentet. En patentinnehavare som inte skrivit på RAND-villkor eller liknande skulle kunna neka någon att ta del av en användar- licens. Men genom att skriva på villkoren har man försäkrat att standarden förblir tillgänglig för var och en som är villig att för- Hantering av patent och licensvillkor i standarder handla och ingå ett licensavtal med patentinnehavaren. I de fall att man inte kan enas om pris eller andra villkor tvistar man om saken i domstol. konstaterar dels att standardiserings- organisationer inte gärna specificerar hur villkoren skall förstås, och dels att det förekommer förvånansvärt få fall där man tvistar om dessa villkor (Updegrove 2007a). kan han peka på ett fall i och ett fall i . Det senare involverar och fem andra företag som 2005 inledde en klagan på inför Europeiska Kommissionen. äger centrala patent för CDMA-tekniken som ligger till grund för mobilsystemet och m.fl. menar att de inte levt upp till de RAND-åtagan- den som är förknippade med standarder på området och därmed bryter mot EU:s konkurrenslagstiftning. beslutade Kommissionen att inleda en process mot under artikel 82 om missbruk av dominerande ställning (EC 2007). Se (Geradin & Rato 2006) för argument mot att använda artikel 82 i fall av överprissättning vid RAND-åtaganden. Se också (Koelman 2006) för ett resonemang om möjligheten att undanta möjligheten till ägande av patent i formella standarder. Inte hävda sin rätt RF-licenser, dvs. en licens utan krav på royalty, liknar RAND-vill- koren med den skillnad att utfärdaren lovar att inte hävda vissa spe- cificerade rättigheter, däribland rätten att ta betalt för licensen. Det innebär fortfarande ett krav på en licens för den som vill använda en standard med sådant patentskydd. Den här typen av villkor där patentinnehavaren lovar att inte hävda rättigheter kallas ibland non- assertion covenants och tillämpas exempelvis i dokumentformat- standarderna ODF och OOXML (det bör nämnas att dessa löften i båda exemplen innehåller villkor samt att vi inte gjort någon för- djupad sökning efter exempel på juridisk prövning av non-assertion covenant). Det främsta exemplet på tillämpning av RF-licenser är annars W3C. Efter en lång process har W3C en ordning som gör det i stort sett omöjligt att anta en standard (som de kallar recommendation) som medvetet skulle resultera i att en patentinnehavare kan ta ut någon avgift (Updegrove 2007a).11 11 RANDZ förekommer i samband med diskussioner om RF, vilket avser med zero cost. Vad RANDZ skulle tillföra som inte RF erbjuder är inte klart. Hantering av patent och licensvillkor i standarder Rågång mellan teknik och marknad Dessa kommersiella förhandlingar förs utanför standardiserings- organisationen för att inte försena eller ytterligare komplicera det i huvudsak tekniska arbetet med specifikationen. har heller ingenting att göra med administrationen av licenser och patent. Den presumtive användaren får själv leta upp patentinnehavaren, vilket i en del fall kan utgöra ett avsevärt arbete. På områden där det finns många mycket näraliggande patent, ibland kallat ett patent thicket ungefär snårskog, kan patentägarna gå samman i en patentpool och anställa en administratör som hanterar licenser och royaltyn (2001; & Nagaoka 2004). MPEG LA12 är en sådan pool och skapades av de nio företag som äger patent för MPEG-2 videokompressionstekniken. Den som vill erbjuda produkter eller tjänster för att lagra eller sända videoinformation (bilder), inklusive teveapparater, telekommunikationsutrustning, DVD-kameror och –spelare, där MPEG-2 standarden tillämpas, kan skaffa nödvändiga licenser via poolen som en one-stop-shop. 5.3Kommersiella överväganden, strategi och handelshinder På denna grundläggande plattform kan diverse problem uppstå: –Man har inte möjlighet att på förhand få information om förväntade kostnader för att använda en standard som är under utveckling med påföljande svårighet att besluta om att inklu- dera en viss teknik i en standard eller låta standardiserings- arbetet välja alternativa tekniska lösningar. –Företag är omedvetna om, eller underlåter att avslöja, att de äger patent som skyddar inslag i specifikationen, eller att de ansökt eller tänker ansöka om sådana patent. När tekniken fått en installerad bas (många användare) avslöjas patentet (sk sub- patents) och krav på licensersättning (sk. hold-up, ambush). Hantering av patent och licensvillkor i standarder –Företag ingår överenskommelser att licensiera patenträtter men när tekniken fått många användare säljer man patentet och den nye ägaren (patent troll) ställer krav på licensersättning. –Företag som inte deltagit i standardiseringsarbetet upptäcker i efterhand att en standard inkräktar på deras patent, varpå de inte kan tvingas licensiera (till RAND-villkor eller annat). –Tolkningen av vad som är rimliga villkor skiljer sig där patent- innehavaren kan hävda rätt att fritt sätta marknadspris, till och med monopolistpriser. Enskilda patentinnehavare är ovilliga att ta ansvar för att den samlade kostnaden för samtliga licenser i en standard hålls på en rimlig nivå, med resulterande höga licenskostnader. När flera av patentägarna inte är producerande företag utan bara äger patent, finns inget incitament till kost- nadsreducerande kors-licensiering. Resultatet kan rendera en kommersiellt omöjlig produkt, vilket har beskrivits som ett underutnyttjande av en gemensam resurs, en tragedy of the anti-commons (2001). I respons på problemen söker standardiseringsorganisationerna motmedel som att detaljera villkor och rutiner för patentavslöjan- den. Och företag gör vad de kan för att optimera sina positioner genom att välja strategi i standardiseringsspelet. Kommersiella hänsyn, snarare än tekniska, kan leda till effekter på marknaden som kan motverka syftet med standarder, som kon- kurrerande standarder och tekniska handelshinder, som också dis- kuterats ovan. Konkurrerande standarder ställer till problem för användare eftersom ett svårt beslut om vilken standard man skall välja måste fattas, alternativt tar man inte del av någon. I båda fallen är konse- kvensen att marknaden inte utvecklas optimalt. Tekniska handelshinder är inte tillåtet mellan länder som undertecknat WTO:s avtal om tekniska handelshinder (se dis- kussionen om i avsnittet om internationell handel) men brott mot avtalet blir en fråga om strategiskt val för att vinna andra fördelar. Utvecklingsländer klagar exempelvis på licens- kostnader som inte betraktas som höga i mer utvecklade länder och i vissa fall väljer man att utveckla en egen teknisk lösning som inte innefattar den omstridda patenterade delen. Se (Maskus & 2004) för en analys av hur den globala regimen för Hantering av patent och licensvillkor i standarder immaterialrätter påverkar möjligheten till teknologiöverföring till utvecklingsländer genom standarder. Företag antar vanligtvis en pragmatisk hållning där man anpassar sig till nationella särkrav utan att klaga hos WTO. I andra fall är anpassningar inte möjliga och i en del fall är det uttalade syftet med sådana nationella standarder att utesluta utländska konkurrenter. Aktuella exempel är kinesiska inhemska tekniska standarder inne- hållande kinesiska patent med tillämpningsrestriktioner som för- fördelar utländska leverantörer: WAPI är ett sådant exempel och avser att ersätta annan teknologi för trådlös dataöverföring (WiFi) (Updegrove 2005). AVS är en kinesisk standard för video- komprimering som bl.a. skall ersätta MPEG och DVD.13 UOF är ett kinesiskt alternativ till ODF och OOXML (Updegrove 2007b), TD-SCDMA är ett inhemskt utvecklat 3G-system.14, 15 5.4Ex ante överenskommelser om licensvillkor En effektiv hantering av immaterialrätter är viktig för att undvika problem som beskrivits ovan och för att standarder skall ha en positiv roll i innovation och utvecklingen av nya marknader.16 Bland metoderna att lösa en del av de problem som kan uppstå framfördes 2005 ett förslag på att patentinnehavare på förhand skall tillkännage inte bara att man äger patent, utan också med vilka vill- kor man avser licensiera den, och i vissa fall till och med vilken royalty man kommer kräva för licensen. Syftet med dessa ex ante (på förhand) avslöjanden av patent, av licensvillkor och av royalty- krav, är att minimera den osäkerhet och risk som det innebär att inte ha all information och att öka förutsägbarheten för framtida kostnader och andra villkor för att använda en standard. Det har varit en förekommande kritik från IT-företag mot den formella standardiseringen att det är en betydande osäkerhet för dem att investera mycket tid och arbete i att utveckla en standard 13www.c10n.info/archives/668 14techon.nikkeibp.co.jp/article/HONSHI/20070725/136763/ 15Se (Breidne & 2006) för en analys av standardiseringsstrategier i . 16Se (Lemley 2002) för en genomgång av immaterialrätter i standardisering och effekter på innovation. Hantering av patent och licensvillkor i standarder där kommersiella villkor kan skönjas först mot slutet. När dessa företag istället går samman i informella konsortier hanteras osäker- heten genom att man börjar med att dela på kakan, som det har uttryckts. Behovet av att minimera den typen av risker kan vara en delförklaring till tillväxten av konsortier, vilka ofta praktiserar ex ante förhandlingar av villkor för licenser och royaltyn. IEEE har genom att ändra sin IPR-policy gjort det möj- ligt att ingå ex ante-förhandlingar om licensavtal (Updegrove 2007c). Geradin (2006) menar att sådana villkor tillämpade på den formella standardiseringen dels skulle leda till omotiverade vinster för standardanvändare på patentinnehavarens bekostnad och i värsta fall hämma innovation. Han anser att obligatorisk ex ante överens- kommelse om licensvillkor skulle vara ett onödigt och destruktivt krav och att det inte är bevisats att det är något fel på RAND-vill- kor. Han menar att påståenden om hur företag manipulerar standardiseringsorganisationer genom att medvetet dölja patent- rätter för att senare kunna låsa in marknaden är överdrifter utan trovärdighet. Dessutom, hävdar han, sker de föreslagna ex ante- överenskommelserna på frivillig väg när parterna själva finner det lämpligt: Om en specifikation som diskuteras visar sig innehålla patent är parterna intresserade av att veta hur patent- innehavaren kommer att agera innan konsensus kan skapas och föra specifikationen vidare mot en standard. Vad gäller ex ante överenskommelser om royalty för licenser pekar han på att en sådan ordning skulle kunna bryta mot EU:s konkurrenslagstiftning. Han menar vidare att just royaltyn bara utgör en del av en kommersiell helhet. Andra viktiga aspekter att förhandla inkluderar kors-licensiering, uppgivande av patenträtter, omfattning och begränsningar, avgifter, jurisdiktion, valuta, betal- ningsvillkor med mera (Geradin 2006). Konkurrensbegränsning är en risk som uppfattas med ex-ante licensiering också i men , , och i har uttalat att sådan licensiering under rätt omständigheter kan vara acceptabel eller till och med konkurrensfrämjande. IEEE prövade sina planer att använda ex ante-villkor hos FTC, som gav positiva bedömningar på förslaget Hantering av patent och licensvillkor i standarder (ännu återstår för , som ackrediterar IEEE att utfärda standarder i , att bedöma förslaget) (Updegrove 2007c). Geradin (2006) redogör för ett färskt förslag i samma anda och som han ställer sig kritisk till: , och har föreslagit ETSI att justera sin IPR-policy för att bättre motsvara vad de upplever som objektivt kommersiellt rimliga villkor (Geradin 2006). Utan att gå in på detaljerna i förslaget kan man anta att förslaget bättre motsvarar praxis för patent-överens- kommelser inom konsortier som företagen också deltar i. Geradins kritik nämner inte det men sammanfaller ändå med analysen ovan i det att han menar förslaget är rimligt för integrerade industrier (vilket medlemmarna i konsortier tenderar vara) men kan ge allvar- ligt snedfördelande effekter i mer generella tillämpningar och där- för inte är lika lämpligt för ETSI. Ett alternativt förfarande har föreslagits av (2005) där standardiseringsorganisationer iscensätter ex ante auk- tion för sina standarder. Konkurrerande tekniska alternativ med tillhörande förslag till RAND-villkor för licenser och royaltyn ställs mot varandra i ett auktionsliknande förfarande för att på förhand fastställa vad som är rimliga villkor. Förslaget att hålla auktioner kritiseras av Geradin m.fl. (2007) dels för att de inte anser de nödvändiga förutsättningar vara sanno- lika i många fall, dels för att utfallet riskerar bli samhällsekono- miskt oönskat genom att innovatörer underkompenseras, innova- tion minskar och konsumenter lider skada. EU:s policy för intellectual property rights and standardisation regleras i (COM (92) 445).17 I samband med pågående arbete på DG ENTR att uppdatera EU:s policy specifikt på området ICT- standarder, planerar man också en studie som beskriver de specifika immaterialrättsliga problem som relaterar till standarder på IT- området med syftet att ge rekommendationer till en mer uppdate- rad och specifik IT-inriktad immaterialrättspolicy. Den skall fort- satt ansluta sig till /FRAND men också möjliggöra FREE IPR som överensstämmer med RAND-regimen.18 17ec.europa.eu/enterprise/standards_policy/reference_documents/index.htm 18PM ICT Standardisation Policy-Steering committe. The way forward. ICT/SSC (2007)2 Hantering av patent och licensvillkor i standarder EU:s policy för standardisering och för innovation, som den ser ut , formuleras i olika styrdokument och syftar till att realisera bla. Lissabonmålen och i2010 (se bilaga 4) bland annat genom att se över organsieringen av standardiseringsarbetet i EU, och koppla standardisering och innovation närmare varandra. Det sker också ett arbete att omformulera EU:s policy för IT-standar- disering och policyn för standarder och innovation mer generellt. Detta arbete beräknas vara klart och dess resultat kan antas bli vägledande för uppföljningen till i2010, exempelvis. EU:s task force on ICT sector competitiveness and ICT uptake,19 som huvudsakligen bestod av representanter för europeisk IT-näring, kunde inte enas om hur man bör förhålla sig till motstridiga krav på IPR respektive interoperabilitet. Man enades om att frågan är kontroversiell och att standardorganisatio- nernas IPR-policy inte får underminera ett brett deltagande i stan- dardisering och att närvaron av essentiella patent måste undvikas. Man sluter sig till att EU bör införa en i sanning enhetlig regleringsmiljö samt; upprätthålla en balanserad IPR-regim som stödjer innovation, investeringsviljan samt också på andra sätt möj- liggör interoperabilitet i en konvergerande digital miljö. 19 ec.europa.eu/enterprise/ict/policy/doc/icttf_report.pdf 6 Överväganden och förslag Vi kan se tre övergripande nivåer av forskning att analysera och värdera. Den första nivån avser resultaten på aggregerad nivå, dvs. den forskning som förekommer om standarders bidrag till tillväxt och som främst är ekonometrisk. Denna metod ger ett mycket abstrakt resultat och har inneboende svagheter i sin vetenskapliga validitet: studerar man vad man påstår att man studerar? Är svaren verkligen giltiga påståenden om hur det förhåller sig? Relationen mellan den vetenskapliga frågan och de svar som erbjuds är indirekt och approximativt. Detta bör man hålla i minnet när man bedömer de resultat som presenteras. Det finns också ett ganska begränsat utbud av makroekonomisk forskning. Flera av de resultat som förekommer i litteraturen är upprepade återgivningar av samma empirisk-ekonomiska studier utförda i och . Inom handelsforskningen söker man nya vägar för makroekonomiska analyser men några resultat har ännu inte publicerats, till vår kännedom. En andra nivå för analys är forskning om standarders inflytande på mer begränsade marknader. Också där visar resultaten positiva effekter av standarder och ansatsen ger en rikare bild av hur stan- darder genom sina olika effekter kan påverka en marknad. Sådana studier har i regel lättare att visa en trovärdig, valid, koppling mel- lan forskningsfrågor och resultat. Förutom på vissa välstuderade områden (europeisk mobiltelemarknad) är dessa fallstudiebaserade resultat anekdotiska, och i alla händelser inte möjliga att generali- sera på ekonomin i stort. Forskning om standarders och standardiseringens olika feno- men är ett tredje område värt en analys. Inte heller där är det möj- ligt att dra slutsatser om ekonomiska effekter men litteraturen ger en övertygande bild av vilka fenomen som förekommer, under vilka betingelser och med vilken verkan de manifesteras. Man kan dock undra något över hur generella dessa effekter är. Litteraturen tenderar att upprepa samma exempel och återanvända empiri, vilket kan ge intryck av att något är vanligare än det i själva verket är. Det kan vara intressant att fråga sig hur mycket standarder påver- kar svenska nationalräkenskaper men ingen sådan studie har gjorts och resultaten från och kan inte ge annat än en fingervisning. Dessutom finns en avsevärt viktigare fråga, nämligen den om det är möjligt att påverka omfattningen av stan- darders bidrag i ekonomin. Vår sammantagna bedömning av forskningsområdet är att forsk- ning om standarders ekonomiska betydelse är ett omoget område som ännu inte är genomforskat. Det pendlar mellan att vara abstrakt och anekdotiskt men förmår inte visa hur kända fenomen gör sig gällande i samverkan. Men till bedömningen hör också att området är löftesrikt för vidare forskning och kan belöna forsk- ningsansträngningar med betydelsefulla insikter som rätt tillämpade kan vara kraftfulla strategiska och näringspolitiska instrument. En sammantagen bedömning av forskningens resultat pekar på följande: Enskilda effekter av standarder på marknaden är väl beskrivna och kunskapen om hur de skall utnyttjas för att nå positiva resultat är god. Hur dessa effekter samverkar och gör sig gäl- lande i ekonomin på makronivå är däremot inte välkänt. Nega- tiva effekter förekommer men kan med kunskap undvikas. Empiriska studier visar hur dessa effekter utnyttjats inom olika marknader (särskilt välstuderad är mobilmarknaden) för att säkerställa en positiv utveckling. Sammantaget finns goda skäl att hålla för troligt att standarders makroekonomiska effekter och betydelse för nationell tillväxt och konkurrenskraft är positiv och betydande, även om inte alla led i förloppet från standardisering till tillväxt är kända. Den relevans detta har för svenska förhållanden är enligt vår mening två: Standarder är av stor ekonomisk betydelse för staten vilket motiverar offentlig finansiering av standardrelaterade insatser, samt att kunskapen om hur dessa ekonomiska effekter tar sig uttryck är otillräcklig och vi behöver veta mer för att på bästa sätt till- godogöra oss standarders positiva effekter. Det finns i själva verket flera skäl till varför standarder angår staten i ekonomisk mening. –Som redan nämnts har standarder effekter som motverkar marknadsmisslyckanden. Men också standardisering är utsatt för risken för marknadsmisslyckanden vilket är en viktig anled- ning till ett offentligt intresse i standardisering. Lämnas mark- naden fri antas den skapa antingen för mycket standardisering eller för lite. –Bland de olika effekter av standarder som förekommer hör deras betydelse för internationell handel tillsammans med deras förmåga att motverka marknadsfel till de mest välstuderade och välkända, exempelvis att områden med starka nätverkseffekter och hög innovationstakt är särskilt beroende av standarder. Staten kan vilja bevaka hur formella och andra standarder påverkar på marknaden för att säkra svensk tillväxt och för att värna konkurrenskraft hos svenska företag i och världen. –Staten bör ha intresse av att bistå företag som vill in på nya marknader genom att uppmuntra internationella avtal om överensstämmelse. Sådant bistånd kan riktas särskilt till företag i utvecklingsländer. I det sammanhanget är globala standarder att föredra framför nationella eller Europeiska standarder. –Det kanske främsta skälet är formella standarders betydande positiva effekter på makroekonomin och för social välfärd, vil- ket motiverar ett offentligt stöd för aktiviteter som avser för- bättra förutsättningar och nyttiggöra resultaten av standardi- seringsarbete. En sammanhängande policy för det nationella engagemanget i standardisering bör i det avseendet inkludera villkoren för småföretagande, forskning och innovation på uni- versitet, institut och företag, konsumentpolitiska hänsyn samt ekonomiska frågor. Vi har i tidigare redovisningar av utredningen (SOU 2007:47) före- slagit hur , och , bör ges uppdrag inom områ- det standarder och standardisering. Häri kan ingå följande: –bör i samverkan med näringslivet och staten finansiera och utlysa en forskningsmiljö för standardforskning –ITPS och bör utveckla och kontinuerligt bevaka indikato- rer på standardiseringens effektivitet, exempelvis genom att följa risken för uppdykande marknadsfel som standarder kan lindra. Forskning bör stimuleras om standarder i analysen av handels- frågor och internationellt handelsbistånd. Forskningen om förhållandet mellan standarder och innovation förefaller ha skett från ett makroekonomiskt behov att fördjupa förståelsen för kopplingen mellan standarder och teknisk utveck- ling, snarare än från ett behov hos innovationsforskare att fördjupa förståelsen för standarder. Vår bedömning av forskningsområdet är att det är fragmentariskt och löftesrikt. Forskningsresultat från senare tid har placerat stan- darder på agendan inom många olika discipliner. Innovationsforskningen har inte systematiskt inkluderat stan- darder och standardiseringsprocessen och det saknas kunskap exempelvis om hur standarder bidrar till spridning av innovationer och kunnande. Standarder bör uppfattas som en aktör i innova- tionssystem genom den roll de kan förmodas ha inte bara för inno- vationsprocessen utan också för strategier och eventuell framgång på marknaden. Det återstår mycket att göra i termer av att beskriva och analysera vilken roll standarder har i innovationssystem och för spridning av kunskap och ny teknik, vilket den etablerade innova- tionssystemforskningen vore väl skickad att göra om den tog det till sin uppgift. Vår bedömning av forskningens resultat är inte entydig men ger som på det föregående området (för tillväxt) starka indikationer i en viss riktning: Standarder för med sig en motsättning mellan produktvariation och skalfördelar som är av betydelse för möjlig- heten till innovation. Å ena sidan sätter standarder gränser för pro- duktvariation, vilket kan verka hämmande på innovation. Å andra sidan skapar restriktionerna skalfördelar som möjliggör framväxten av en marknad som s.a.s. realiserar innovationen, och på vilken nya innovationer kan få genombrott . På områden där standar- der sätter restriktioner måste producenterna konkurrera med funktioner, pris, kvalitet och komplementariteter. Det skapar en god spiral som stimulerar innovation. De empiriska bevisen för att mer standarder leder till mer inno- vation är inte tillräckligt starka för att hävda standarder som en insatsvara för innovation. Men det står ganska klart att standarder har en positiv nettoeffekt på innovation och att de är en nödvändig och bidragande förutsättning.