sou · GWB33 · 2008-02-28 00:00:00 — Det krävs dock inte att skadevållaren faktiskt fällts till ansvar för det aktuella brottet. Den skadelidande kan således ha rätt till ersättning även i fall då straffrättsligt ansvar inte kan utkrävas, exempelvis därför att det föreligger någon straffrihetsgrund eller att brottet är preskriberat. Vilka specifika brott som kan medföra rätt till kränknings- ersättning anges inte i 2 kap. 3 § SkL, utan det är den brottsliga handlingens karaktär som är avgörande. Ersättning kan som nämnts utgå vid brott som innefattar ett angrepp mot annans person, frihet, frid eller ära. Med kränkning genom brott som innefattar ett angrepp mot annans person avses ett angrepp mot den kroppsliga integriteten. Hit hör bl.a. sexualbrott, misshandelsbrott, försök till mord samt andra brott förenade med våld, såsom våld eller förgripelse mot tjänsteman och övergrepp i rättssak. Under vissa omständigheter kan även mera allvarliga fall av vållande till kroppsskada omfattas av bestämmelsen. Angrepp mot annans frihet syftar på den enskildes rörelse- och handlingsfrihet. Exempel på sådana brott är människorov, olaga frihetsberövande, försättande i nödläge och olaga tvång. Med angrepp mot annans frid avses främst brott som kränker den enskildes rätt att få vara ifred och att hålla sitt privatliv okänt för andra. Hit hör exempelvis brotten olaga hot (och andra brott innefattande hot, exempelvis hot eller förgripelse mot tjänsteman samt övergrepp i rättssak), hemfridsbrott, ofredande, brytande av post- eller telehemlighet, intrång i förvar och olovlig avlyssning. Hit hör också sådan överträdelse av besöksförbud som är ägnad att oroa den skyddade samt vissa förmögenhetsbrott med särskilt hänsynslösa och kränkande inslag, t.ex. grov stöld i en bostad som vandaliserats, liksom brottet framkallande av fara för annan, om gärningsmannen medvetet utsatt just den skadelidande för en konkret fara. Angrepp mot annans ära tar sikte på kränkningar av någon annans anseende eller självkänsla. I första hand avses ärekränk- ningsbrotten. Hit hör också mened, om gärningsmannen haft uppsåt att skada en oskyldig person. Detsamma gäller falskt eller obefogat åtal, falsk eller obefogad angivelse samt falsk eller vårdslös Skyddet i svensk rätt Även hets mot folkgrupp och olaga diskriminering hör hit om de innebär ärekränkning av enskild person. Brottet tjänstefel kan utgöra grund för skadestånd enligt 2 kap. 3 § SkL om brottet innefattar en allvarlig kränkning av en viss person (se prop. 1972:5 s. 571 samt och , Skadeståndslagen, 2 uppl. 2006 s. 60 och 104, härefter /Strömbeck). Så kan vara fallet om den åsidosatta hand- lingsregeln som skyddsobjekt har något av begreppen annans person, frihet, frid eller ära. 4.4.1.3Kravet på allvarlig kränkning Kränkningsersättning enligt 2 kap. 3 § SkL kan endast utgå när någon blivit allvarligt kränkt. Det uttryckliga kravet på att kränkningen skall vara allvarlig, som återfinns i lagtexten, saknade motsvarighet i den tidigare bestämmelsen i 1 kap. 3 § SkL. I praxis gällde dock detta krav även tidigare. En avgörande fråga är således vad som gör en kränkning allvarlig. Som exempel på omständigheter som talar mot att kränkningen skall betraktas som allvarlig brukar anges att den som har utsatts för ett våldsbrott genom provokation har framkallat det brottsliga handlandet och därmed i viss mån kan anses ha gett upp kravet på respekt för sin personliga integritet. Att den som utsatts för brott tillhör en viss yrkesgrupp, t.ex. polis eller kriminal- vårdspersonal, kan också innebära att en viss kränkning i arbetet inte anses utgöra en så allvarlig kränkning som annars hade varit fallet (/Strömbäck s. 60 f.). Den är som framgått inte nog att en kränkning är allvarlig utan den måste också ha orsakats genom brott. I NJA 1990 s. 186 hade att ta ställning till frågan om sambandet mellan den brottsliga handlingen och kränkningen. Målet gällde miss- handel bestående i att en person som gripits av polis hade bitit en polisman i ett finger. Personen hade därefter uttalat att hon var HIV-smittad. Polismannen yrkade ersättning för psykiskt lidande till följd av den kränkande behandling hon påstods ha utsatts för vid kontakter med andra människor, som betraktat henne som HIV-smittad eller i vissa fall som drabbad av aids. Högsta dom- stolen uttalade att kränkningen fick anses som en förutsebar skadeföljd och att lidandet kunde hänföras till sådan ideell skada som avses i 1 kap. 3 § SkL. Den misshandel som gärningsmannen Skyddet i svensk rätt gjort sig skyldig till genom bettet var ett sådant ofredande som kan medföra skadeståndsskyldighet enligt bestämmelsen. I detta fallet var det dock inte misshandeln i sig, utan först gärningsmannens påståenden om HIV-smitta som utgjort den allvarliga kränkningen. ansåg emellertid att dessa uttalanden hade gjorts i så nära anslutning till misshandeln och hade sådant samband med denna att kränkningen fick anses tillfogad genom misshandels- brottet. Den som orsakat en allvarlig kränkning genom brott som omfattas av 2 kap. 3 § SkL skall ersätta den skada som kränkningen innebär. Begreppet skada motsvarar det i tidigare lagstiftning använda begreppet lidande. Avsikten har dock varit att skadan numera i huvudsak skall bedömas utifrån objektiva kriterier och att den skadelidandes egen upplevelse skall tillmätas mindre betydelse, även om det fortfarande finns visst utrymme för att ta hänsyn till den drabbades upplevelse i det enskilda fallet. Den skada som kan ersättas enligt 2 kap. 3 § SkL är det lidande som den kränkande handlingen framkallat hos den skadedrabbade, såsom skam, rädsla, förnedring, eller liknande psykisk påfrestning som inte är medicinskt påvisbara på samma sätt som en person- skada (prop. 2000/01:68 s. 19). Rätt till ersättning förutsätter således att den brottsliga gärningen framkallat ett lidande av angivet slag hos den skadelidande. Om något lidande inte har förekommit därför att den som utsatts för gärningen inte varit medveten om vad som hänt kan någon ersättning i princip inte utgå (SOU 1992:84 s. 236; jfr NJA 1993 s. 138). Så är fallet även om gärningen som sådan för en utomstående kan uppfattas som kränkande. Saken kan också uttryckas så att det är det lidande som gärningen förorsakat som skall ersättas men att någon ersättning inte kan utgå för den kränkande gärningen som sådan (prop. 2000/01:68 s. 66). I 5 kap. 6 § SkL finns riktlinjer för hur ersättningen skall bestämmas. Skadeståndet skall således utgå efter vad som är skäligt med hänsyn till handlingens art och varaktighet. Hänsyn skall tas till vilken kränkning som typiskt sett har uppkommit genom det brottsliga angreppet. Detta innebär att ersättningen till stor del skall bestämmas med vägledning av objektiva kriterier. I fem punkter anges de kriterier som särskilt skall beaktas vid skade- Skyddet i svensk rätt Dessa är att handlingen haft förnedrande eller skändliga inslag, varit ägnad att framkalla allvarlig rädsla för liv eller hälsa, riktat sig mot någon med särskilda svårigheter att värja sin personliga integritet, inneburit missbruk av beroende- eller förtroendeförhållande eller varit ägnad att väcka allmän uppmärk- samhet. Kränkningsersättningens objektiva bestämmande skall utgå från en skönsmässig bedömning som baseras på de etiska och sociala värderingar som råder vid det aktuella tillfället. Hänsyn kan också tas till intensiteten i den skadelidandes upplevelser av kränkningen i särskilda fall (prop. 2000/01:68 s. 51). Genom skadestånd ersätts således den skada som har upp- kommit. Skadestånd i korrektivt syfte förekommer däremot sällan i svensk rätt. Emellertid har Högsta domstolens avgörande i NJA 1994 s. 637 (Hustler-målet) ansetts tyda på att skadestånd i vissa fall kan sättas högre i syfte att verka avskräckande. Målet gällde frågan om ideellt skadestånd till vissa kända personer, vars ansikten i ett fotomontage hade fogats samman med bilder av andra personers kroppar i sexuella situationer. I skadeståndsfrågan uttalade domstolen att det var motiverat att de utsatta personerna tillerkändes ett betydande skadestånd för lidande och som upp- rättelse för den oförrätt de hade utsatts för. Ett högt skadestånds- belopp kunde motiveras med att fotomontaget hade fått stor spridning och därmed åstadkommit betydande obehag för måls- ägandena och att effekten blivit större då de var välkända personer för vilka fanns ett stort intresse hos allmänheten. Högsta dom- stolen uttalade även att skadeståndets belopp skulle sättas utifrån de ekonomiska överväganden som fick antas ha legat bakom publiceringen av tidningen. Detta har ansetts tyda på att domstolen avsett att beloppet även skulle få en preventiv effekt. I doktrinen har det hävdats att det som drabbat de utsatta personerna snarare var en integritetskränkning än ett förtal i strikt mening och att det höga skadestånd som dömdes ut var ett uttryck för Högsta domstolens uppfattning att så här får man inte göra (i till , 2006 s. 1200). Skyddet i svensk rätt 4.4.2Särskilt om det allmännas skadeståndsansvar enligt skadeståndslagen Det allmännas ansvar för skada orsakad vid myndighetsutövning regleras i 3 kap. 2 § SkL. Enligt denna bestämmelse skall staten eller kommun ersätta personskada, sakskada eller ren förmögenhets- skada, som vållas genom fel eller försummelse vid myndighets- utövning för vars fullgörande staten eller kommunen svarar. Bestämmelsen innehåller också en ersättningsgrund för ideell skada. Den föreskriver att ersättning skall utgå vid skada på grund av att någon annan kränkts på sätt som anges i 2 kap. 3 § SkL genom fel eller försummelse vid sådan myndighetsutövning. Eftersom formerna för den offentliga verksamheten ibland är komplicerade anges även ansvarssubjekten i detta lagrum. Stat eller kommun är således alltid ansvarig för skador som vållas genom fel och försummelse vid myndighetsutövning. I dessa fall är ansvaret oberoende av vem som i det enskilda fallet har utövat verksam- heten. Med begreppet myndighetsutövning avses i detta samman- hang beslut och åtgärder från det allmännas sida som är ett uttryck för samhällets rätt att utöva makt över medborgarna (, Det allmännas ansvar enligt skadeståndslagen, 1996 s. 39, härefter ). Det är emellertid inte bara skador som vållats genom direkta åtgärder eller beslut som omfattas av bestäm- melsen. Det är tillräckligt att den skadevållande handlingen har ett visst samband med myndighetsutövningen (/Strömbeck s. 95) Bestämmelsen är således tillämplig även på fel som begås på ett förberedande stadium eller vid underlåtenhet från det allmännas sida, t.ex. i form av uteblivna beslut. Ansvaret för det allmänna omfattar även situationer där verksamhet har delegerats till en funktionär som intar en maktställning i förhållande till enskilda rättsubjekt. Fel eller försummelse från det allmännas sida är som nämnts en förutsättning för att skadeståndansvar skall aktualiseras. Den vållandebedömning som alltså måste göras skall ha allmänhetens Skyddet i svensk rätt synvinkel som utgångspunkt. Man skall fråga sig vad den enskilde rimligen kan begära från myndigheten i den aktuella situationen. Bedömningen skall vara objektiv och inte påverkas av individuella ursäkter från en skadevållande funktionär (s. 56). Det innebär att det allmänna inte kan klara sig undan ansvar på grund av en enskild funktionärs sjukdom, oerfarenhet eller höga arbets- belastning. Det allmänna svarar också för kumulerade fel och för anonyma fel. Med kumulerade fel avses sådana som uppstått genom ett antal mindre misstag från flera befattningshavare eller flera olika myndigheter som tagna var för sig inte skulle ha betraktats som oaktsamhet men som sammantaget utgör ett åsidosättande från vad som kan krävas. Med anonyma fel menas fall där det inte är möjligt att peka ut en enskild tjänstemans handlande som oaktsamt. 4.4.2.3Förutsättningar för ideellt skadestånd Om någon kränks på det sätt som anges i 2 kap. 3 § SkL svarar det allmänna alltid för skadan i sådana fall då brottet har begåtts vid myndighetsutövning. Det presumeras alltså att det föreligger fel eller försummelse från det allmänna (jfr /Strömbeck s. 101). De brott som kan ligga till grund för skadeståndskyldighet enligt 2 kap. 3 § SkL kan visserligen begås inom ramen för myndig- hetsutövning. I många fall ligger emellertid dessa brott så långt från en offentlig funktionärs normala arbetsuppgifter att ett egentligt samband mellan brottet och myndighetsutövningen saknas. Tvivel kan också uppkomma rörande den felande tjänstemannens uppsåt. För att exempelvis en ogrundad husrannsakan skall kunna bedömas som hemfridsbrott krävs inte bara att tjänstemannens uppsåt omfattar rekvisiten för ett sådant brott, utan också att uppsåtet omfattar det förhållandet att beslutet varit felaktigt. Om så inte kan anses vara fallet, kan emellertid förfarandet vara att bedöma som tjänstefel och därmed likväl grunda en rätt till skadestånd för kränkningen. För att ett brott alls skall anses föreligga fordras emellertid att en enskild person kan utpekas som ansvarig för kränkningen. Så kallade kumulerade fel torde därför inte kunna medföra skadeståndansvar enligt 2 kap. 3 § SkL för staten. har emellertid frågan om statens skadeståndsansvar vid ideell skada blivit föremål för diskussion sedan Högsta dom- stolen i bl.a. den s.k. Lundgrendomen (NJA 2005 s. 462) dömt ut Skyddet i svensk rätt ideellt skadestånd även i fall där uttrycklig grund för skadestånd enligt skadeståndslagen saknats. Rättsutvecklingen på detta område analyseras i avsnitt 6.5.3. I brottsskadelagen (1978:413) finns bestämmelser om Brotts- offermyndighetens skyldighet att utge ersättning av statsmedel för skada till följd av brott (brottsskadeersättning). I fall då någon har allvarligt kränkt någon annan genom brott som innefattar ett angrepp mot dennes person, frihet eller frid skall brottsskade- ersättning betalas ut för den skada som kränkningen innebär (2 § andra stycket). Enligt förarbetena till bestämmelsen skall ersättning lämnas endast vid allvarligare kränkningar av den personliga integriteten (prop. 1987/88:92 s. 7). Brottsskadelagen förutsätter för sin tillämplighet att skade- ståndsskyldighet föreligger. Brottsskadeersättningen bestäms enligt 5 § på grundval av bestämmelser i skadeståndslagen. Det är alltså staten som träder in i den skadeståndsskyldiges ställe för att brottsoffret inte skall gå miste om ersättning på grund av att den skadeståndsskyldige saknar betalningsförmåga. Brott som kan grunda kränkningsersättning enligt brottsskade- lagen är mordförsök, misshandel samt de olika sexualbrotten i 6 kap. 1–7 §§ BrB. Även exempelvis rån, våld och förgripelse mot tjänsteman, olaga tvång, olaga hot, ofredande, hemfridsbrott, olaga frihetsberövande och övergrepp i rättssak anses kunna utgöra grund för kränkningsersättning (prop. 2000/01:68 s. 64). Sådana brott som ärekränkning, brytande av post- eller telehemlighet, intrång i förvar och olovlig avlyssning anses däremot inte grunda någon rätt till kränkningsersättning enligt brottsskadelagen. Brottsskadeersättningen vid kränkning sammanfaller således i stort med skadeståndslagens möjligheter till ersättning vid kränk- ning. Som nämnts utgår emellertid inte någon ersättning vid kränk- ning av någons ära. Av denna anledning har Brottsoffermyndig- heten tidigare inte ansett sig kunna utdöma ersättning i fall där bilder av sexuella övergrepp har spritts även då det rört sig om barn som genom barnpornografibrott utsatts för en betydande äre- kränkning. I ett antal avgjorda ärenden har emellertid myndigheten funnit att publicering och spridning på Internet av bilder med pornografisk innebörd på ett barn, innebär ett allvarligt Skyddet i svensk rätt intrång i en människas rätt att vara i fred. uttalade att förfarandet fick anses vara en sådan allvarlig kränkning av barnets personliga frid att ersättning för kränkning kunde lämnas på den grunden (beslut dnr 2304/2005 och 3955/2005). 4.4.4Skadestånd vid fel av lagstiftaren I närmast föregående avsnitt har visats att staten har ett ersättningsansvar i vissa fall då fel har begåtts i det allmännas verksamhet. har i avsnitt 4.1 lämnats en redogörelse för det skydd som finns i 2 kap. RF för den enskildes personliga integritet. Förevarande avsnitt behandlar ett spörsmål som ligger nära båda dessa ämnen, nämligen frågan om möjligheten att föra skadeståndstalan när staten i egenskap av lagstiftare kränker enskilda genom att inte uppfylla sina författningsenliga skyldig- heter att ge skydd åt enskildas integritet. EG-rätten och har förändrat den svenska skadeståndsrätten bland annat på så sätt att det numera är ganska vanligt att enskilda begär skadestånd av staten på grund av att det har begåtts fel vid lagstiftning. Detta har i flera fall lett till skadeståndsskyldighet för staten. Från EG-rättens område kan nämnas att brister i genomförandet av sådana rättsakter har medfört skyldighet att betala skadestånd på grund av utebliven lönegaranti, olagliga krav på avgastester av bilar och hindrad import av dieselolja från ett annat EU-land. Vidare har brott mot medfört skadeståndsansvar för staten för bl.a. inskränkningar i äganderätten, bristande skydd för privatlivet och alltför utdragna rättsprocesser. Frågan om möjligheterna för den enskilde att få skadestånd vid fel av lagstiftaren är för kommittén framför allt av intresse när det gäller fel som innebär en kränkning av den enskildes integritet. På EG-rättens område blir denna typ av frågor sällan aktuella, även om de kan uppkomma i fall då det görs gällande att EU-institutioner- nas regelgivning strider mot artikel 8 i . Rätten till skadestånd inom EG-rättens område behandlas inte vidare nedan. I detta sammanhang kan dock påminnas om att EG- domstolen genom en lång rad avgöranden med början i Skyddet i svensk rätt målet , har utvecklat en praxis rörande medlemsstaternas skadeståndsansvar gentemot medborgarna i fall då staterna har brustit i sin skyldighet att genomföra EG-rätten. Svenska domstolar skall med stöd av denna praxis och utan avseende till nationella begränsningar, i vissa fall ålägga staten att betala skadestånd till enskilda. 4.4.4.2Kan skadestånd betalas ut direkt med stöd av grundlagen? Vid skadeståndslagens tillkomst uttalades att lagen inte var avsedd att uttömmande reglera möjligheterna till skadestånd inom dess tillämpningsområde (prop. 1972:5 s. 448). Grundläggande principer för skadeståndsrätten skulle gälla även i den mån de inte hade tagits in i lagen. Mot denna bakgrund skulle det kunna hävdas att brott mot regeringsformen borde vara skadeståndsgrundande, särskilt när det gäller brott mot bestämmelserna i 2 kap. RF om grund- läggande fri- och rättigheter. I såväl lag och lagförarbeten som i rättspraxis saknas det dock stöd för denna uppfattning. Någon rätt för den enskilde att yrka skadestånd direkt på grund av regerings- formen torde alltså inte finnas. Överträdelser av grundlagen kan däremot vara sådana att de innefattar fel eller försummelse vid myndighetsutövning och därför utgöra grund för skadestånd enligt 3 kap. 2 § SkL. Denna fråga behandlas nedan. Enligt en särskild bestämmelse i regeringsformen kan det föreligga skyldighet för det allmänna att ge ut ersättning av annat slag än skadestånd. Bestämmelsen finns i 2 kap. 18 § andra stycket RF och innebär att bl.a. den som tvingas avstå sin egendom genom expropriation e.d. eller den som får sin markanvändning avsevärt försvårad genom någon inskränkning från det allmännas sida skall vara tillförsäkrad ersättning för förlusten. I sammanhanget bör också nämnas bestämmelsen i 2 kap. 23 § RF som föreskriver att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med åtaganden på grund av . Bestämmelsen infördes i samband med att införlivades i svensk rätt genom lagen (1994:1219) om den euro- peiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättig- heterna och de grundläggande friheterna. Vid införandet sades inte något om eventuella skadeståndsrättsliga konsekvenser vid brott mot bestämmelsen, och därmed mot konventionen (bet. Skyddet i svensk rätt 1993/94:KU24). Det är en ganska allmän uppfattning att inte heller denna bestämmelse i regeringsformen kan åberopas som direkt grund för skadestånd. 4.4.4.3Rätt till skadestånd enligt skadeståndslagen vid fel av lagstiftaren Den skadeståndsbestämmelse som i första hand aktualiseras då lagstiftaren påstås ha begått ett fel är 3 kap. 2 § SkL. Enligt denna bestämmelse, som mer utförligt har redovisats ovan, skall staten eller kommun ersätta personskada, sakskada eller ren förmögen- hetsskada, som vållas genom fel eller försummelse vid myndighets- utövning för vars fullgörande staten eller kommunen svarar. Bestämmelsen innehåller också en ersättningsgrund för ideell skada. Den föreskriver att ersättning skall utgå vid skada på grund av att någon annan kränks på sätt som anges i 2 kap. 3 § SkL genom fel eller försummelse vid sådan myndighetsutövning. Som redo- visats ovan förutsätter en rätt till skadestånd enligt denna bestäm- melse att ett brott har begåtts. Är lagstiftning en form av myndighetsutövning? har det rått delade meningar om huruvida lagstiftning och det arbete som leder fram till denna utgör en form av myndighets- utövning. Genom rättsfallet NJA 2001 s. 210 torde dock saken ha slutligt avgjorts. hade i det målet att ta ställning till om regeringens beslut att ge ett bemyndigande för Finsk- svenska gränsälvskommissionen att utfärda vissa föreskrifter utgjorde ett beslut vid myndighetsutövning. Domstolen kom fram till att normbeslut inte var undantagna från tillämpnings- området för 3 kap. 2 § SkL. torde det därför stå klart att lagstiftning och annan normgivning utgör en form av myndighetsutövning. En något mer oviss fråga är om det kan vara myndighetsutövning att inte lagstifta. Frågan skulle kunna aktualiseras om det exempelvis görs gällande det utgör ett fel vid myndighetsutövning att lagstiftaren inte har infört bestämmelser om skydd för privatlivet som står i överensstämmelse med den praxis som har lagts fast vid tillämp- ning av . Skyddet i svensk rätt När det gäller passivitet av myndigheter har man i förarbetena till skadeståndslagen uttryckligen intagit den ståndpunkten att under- låtenhet att fatta beslut omfattas av 3 kap. 2 § SkL, under förutsätt- ning att det handlande som har underlåtits skulle ha inneburit myndighetsutövning (prop. 1972:5 s. 500). för skadestånds- skyldighet skulle därmed kunna föreligga exempelvis om en sökande av ett tillstånd visar att han varit beroende av att få tillståndet och myndigheten utan rimligt skäl har underlåtit att fatta beslut . Det förefaller rimligt att samma princip bör gälla även i fall då det är lagstiftaren som gör sig skyldig till underlåtenhet. I annat fall skulle den situationen kunna uppstå att lagstiftaren undgår skadeståndsansvar när han avstår från att införa en bestämmelse till skydd för den personliga integriteten, medan skadestånds- skyldighet däremot inträder om i stället en otillräcklig skyddsregel utfärdas (Justitiekansler i artikeln Skadestånd vid fel av lagstiftaren i till s. 695 f.). Processuella begränsningar vid skadeståndstalan som avser fel av lagstiftaren I 3 kap. 7 § SkL finns en bestämmelse som väsentligt begränsar de möjligheter att yrka skadestånd som annars kan tänkas finnas vid fel av lagstiftaren. Enligt bestämmelsen får talan om ersättning enligt 3 kap. 2 § SkL inte föras med anledning av beslut av riks- dagen eller regeringen eller av eller Regerings- rätten, om inte beslutet upphävts eller ändrats. En förutsättning för att en talan om skadestånd över huvud taget skall få föras är alltså att lagstiftningsbeslutet har upphävts eller ändrats. I annat fall gäller ett förbud mot att föra skade- ståndstalan. I förarbetena till skadeståndslagen anfördes att frågan om skadeståndsansvar med anledning av beslut i och för sig torde sakna praktisk betydelse (prop. 1972:5 s. 336 f.). Med hänsyn till den grundlagsfästa ordningen för gemensamt besluts- fattande av Kungl.