sou · GVB321 · 2008-01-01 00:00:00 — Saneringsförsäkringen har sedan systemet trädde i kraft varit föremål för flera utvärderingar. Ingen av dessa har emellertid varit så ingående som den som nu har gjort. Bland annat har en enkät genomförts för att ta reda på tillsynsmyndigheternas inställning. Den bild som dessa ger är entydigt negativ; systemet upplevs som tungrott och villkoren så snäva att man ofta väljer att inte försöka få ersättning av sane- ringsmedel. Utredningens genomgång i övrigt har bekräftat denna bild och slutsatsen blir – diplomatiskt uttryckt – att inget av de argument som angavs för försäkringslösningen har hållit. Mera rakt på sak kan man påstå att utredningen har stött på en rad missförhållanden som måste betecknas som uppseendeväckande. Även om utbetalningarna i saneringsdelen varit högre än i miljöskadedelen (mot ), kan vi konstatera att har av de medel som inbetalats till de båda försäkringarna försvunnit till försäkringsbolagen. Försäkringsvillkoren har i praktiken fastställts genom ett samarbete mellan – en organisation med oklart mandat – och försäkringsgivaren. Insynen i systemet har varit obefintlig och t.o.m. utredningen har haft problem med att få fram information och en klar bild av förhållandena. Kontrollen och redovisningen har varit obefintlig. Styrkeförhållandena vid skadereglering har varit ytterst ojämn och ordningen har saknat självklara rättsskyddsmeka- nismer. Det juridiska ombudet för försäkringsgivaren har lagt en omfattande utredningsbörda på tillsynsmyndigheterna och använt sig av alla möjliga argument inom anständighetens ramar – och ibland utanförTPF1FPT – för att försvara sin huvudmans intressen. Efter- som det inte funnits någon praktisk möjlighet att överpröva försäk- ringsgivarens uppfattning har denna praxis blivit gällande rätt. Sammanfattningsvis kan sägas att den konstruktion som kokades ihop 1989 och 1999 har medfört ett omfattande samhällsekono- miskt slöseri och att systemet numera saknar legitimitet hos de inblandade. Vissa av bristerna i det nuvarande systemet är sådana att de kan reformeras bort. De grundläggande problemen ligger emellertid i att en privaträttslig lösning i detta sammanhang inte fungerar systematiskt som en metod för att reglera myndigheters kostnader för överbliven sanering. Skälen till detta har att göra med en rad faktorer som ekonomi, effektivitet i beslutsfattandet, transparens och rättslig prövning. Utredningen är överens om att villkoren för utbetalningen av saneringsmedel måste förändras och utökas för att systemet ska ha ett fortsatt berättigande. Om dessa ändringar görs inom ramen för en försäkringslösning, måste försäkringsgivarna göra en omvär- dering av riskerna för sitt åtagande. Om nu det faktum att hundra- 1TP PT Ett uppmärksammat fall gällde en lastbil som läckte diesel på en parkeringsplats i . Enligt tillsynsmyndighetens tjänsteanteckningar hävdade ombudet att saneringsförsäkringen inte kunde tas i anspråk eftersom skadan var orsakad av en mobil verksamhet. Detta var fel redan från början, men att påstå detta efter att hade sagt det motsatta när man avgjorde ärendet (MÖD 2002:16) var direkt vilseledande tals miljoner försvann i miljöskadeförsäkringens början ursäktas med att försäkringsgivarna inte kände till riskerna, hur många miljoners överdebitering blir det ? En myndighetslös- ning kan istället bygga på en långsiktighet och en fondering som kommer miljövården till godo. Myndighetslösningen gör att vi samordnar de två systemen för myndighetsinitierad sanering. Det bedrivs ett omfattande efterbehandlingsarbete som är finansierat av bidrag från Natur- vårdsverket. Utbetalningen av dessa medel sker efter en bedömning av tekniker och jurister på verket med lång erfarenhet på området. Att utnyttja denna kompetens – oavsett vilken myndighet som blir huvudman för arbetet – till bedömningarna kring saneringsmedlen medför en självklar samordningsvinst. En klar vinst ligger också på det organisatoriska planet. När de lokala tillsynsmyndigheterna ställs inför frågan om hur en tilltänkt sanering ska bekostas, kan man kommunicera problemen med handläggare som håller i båda systemen. På så vis minskar risken för att ärenden ramlar mellan stolarna och frågorna kan lösas på ett praktiskt och enkelt sätt. Detta leder i sin tur till minskade administrativa kostnader. Hur stor denna besparing kan bli är dock svårt att uttala sig om, eftersom uppgifter om dessa kostnader inte är offentliga i dagens system. Man kan dock utgå från att det inte har varit särskilt billigt med en advokat som skadereglerare i varje enskilt ärende. Samord- ningen med det övriga efterbehandlingsarbetet hos Naturvårds- verket underlättar också paradoxalt nog en framtida avknoppning av denna funktion till ett särskilt organ för saneringsarbetet. En sådan utveckling ser vi i flera länder med ett ambitiöst arbete på detta område. Vidare innebär en myndighetslösning att beslutsfattandet sker med de garantier för rättsenlighet som gäller för all förvaltning. Här kan man eventuellt överväga att förstärka betalarnas position i systemet genom att besluten tas av ett organ inom Naturvårds- verket där dessa är representerade. Förutom att beslutsfattandet sker inom förvaltningslagens ramar, garanterar en myndighets- lösning insyn i alla led. Dessutom innebär en myndighetslösning att en överprövning av besluten kan ske inom det vanliga miljödomstolssystemet och inom ramen för vanlig förvaltnings- process. Betalarkollektivets intressen kan här upprätthållas genom den möjlighet till överklaganderätt som utredningen föreslagit. Förvaltningsprocessen är också betydligt mera lämplig än civil- processen för hanteringen av ärenden av detta slag. överprövning sker i miljödomstol/kommer även rättspraxis att utvecklas på området, vilket givetvis ökar enhetligheten i rättstillämpningen och därmed systemets förutse- barhet. Jag ansluter mig alltså till utredningens slutsats att en myndig- hetslösning är att föredra. Valet av en myndighetslösning gör det också möjligt att välja en betydligt enklare lagteknisk konstruktion för att ange förutsättningarna för att utbetala saneringsmedel. Saneringsförsäkringen är reserverade för kostnader som uppkommit med anledning av att en tillsynsmyndighet har begärt verkställighet enligt 26 kap. 17 § eller meddelat förordnande om rättelse enligt 26 kap. 18 §. Man kan säga att en ytterligare förut- sättning för utbetalning – vid sidan av att skadan uppkommit efter 1989 och att den ansvariga inte kan betala – är att kostnaden uppkommit i en viss situation. Bestämmelsen har tolkats av försäk- ringsgivaren så att den ansvariga måste vara tillgänglig för att medel ska kunna betalas ut. Med denna förståelse av reglerna kan saneringsmedlen inte tas i anspråk om den ansvariga är okänd när myndigheten beslutar att genomföra saneringsåtgärderna, men sedermera dyker upp och det då blir klart att han eller hon kan betala. Denna situation är inte alldeles ovanlig eftersom de rätta ansvarsförhållandena ofta klargörs först under ärendets gång. Inte heller kan saneringsmedlen användas då den ansvariga är känd men inte längre finns. En inte ovanlig sådan situation är att den ansvariga är en juridisk person som blivit avregistrerad efter likvi- dation eller konkurs. Man kan säga att dagens lösning bygger på att den ansvariga inte kan betala eller inte är tillgänglig för kraven, men ändå går att kommunicera i ärendet. Denna begränsning är omotiverad och var heller inte avsedd när försäkringslösningen valdes.TPF2FPT En enkel lösning på detta vore att överge kopplingen till 26 kap. 17 och 18 §§ och istället direkt i lagtexten ange de förutsättningar som ska gälla för att tillsyns- myndigheterna ska kunna få ersättning ur saneringsmedlen. För- utom villkoren om att skadan inträffat efter 1989, att den ansvariga inte kan betala och vad slags åtgärder som täcks, kan här anges att 2TP PT Lagstiftningen kom ju till som en reaktion på BT , där det ansvariga bolaget likviderades så fort som miljöproblemen blev kända. utredningen ska ha en viss kvalitet. Omständigheterna kring föroreningarna bör vara klarlagda och den ansvariga kommuniceras i ärendet. Om denne inte finns tillgänglig ska utredningen ändå vara klargörande när det gäller orsaken till föroreningarna och den ansvarigas betalningsoförmåga. Den närmare avgränsningen av tillsynsmyndighetens utredningsbörda bör kunna fastställas genom rättspraxis på området. Särskilt yttrande av experten Miljöskade- och saneringsförsäkringen har enligt min mening givit det försäkringsskydd som regeringen har beslutat dessa lösningar funnits på marknaden. Det var aldrig statens syfte att dessa försäkringar skulle bära ett primärt ansvar för orsakade miljöskador. Det finns tillräckligt utrymme att genomföra förändringar av det slag som förs fram i betänkandet inom dagens miljöskade- och saneringsförsäkring. Genom närmare diskussioner med försäk- ringsbranschen kan regeringen utifrån den erfarenhet som erhållits av dagens konkurrensutsatta system skapa förutsättningar för effektiva konkurrensutsatta lösningar även . Miljöskade- och saneringsförsäkringen har inte kommit att tas i anspråk i den utsträckning som förväntats vid deras tillkomst. Vi bör dock beakta i vilken situation dessa försäkringar tillkom. Miljöskadeförsäkringen tillkom för att möta upp ett förväntat stort dolt behov av att komma tillrätta med miljöskador där den som åsamkat skadan inte kunde krävas på ersättning. Miljöskador liknande den hos BT Kemi i förutsågs bli mer frekventa. Det allmänna ansågs inte kunna bära dessa kostnader, utan en särskild försäkringslösning skulle få ersätta dessa skador. Även försäkringsbranschen, som inte hade någon erfarenhet av dessa skador, förutsåg omfattande och dyrbara skador. Någon erfarenhet från försäkring av sådana miljöskador fanns varken i eller utomlands. Inget försäkringsbolag vågade ensamt gå in och erbjuda en försäkringslösning på grund av förväntade stora skadekostnader och osäker frekvens av skadorna. Mot denna bakgrund bildades ett konsortium med flera stora försäkringsbolag. Premien sattes i relation till de risker man såg framför sig. Försäkringens subsidiära karaktär medför att bl a skador som blivit preskriberade kan komma att belasta försäkringen. Det var således först efter dryga som man kunde dra några mer säkra slutsatser angående antalet skador som kan komma ifråga under miljöskadeförsäkringen. Till följd av en mer säker skadestatistik har premien för försäkringen sjunkit till en avsevärt lägre nivå än den ursprungliga. Försäkringsbolagen har således stått ersättningsansvariga för en risk som både staten och bolagen initialt bedömt vara mycket större än den sedan visat sig vara. Det bör dock beaktas att alltjämt kan större skador drabba försäkringen, något även en framtida lösning måste ta höjd för. Det kan konstateras att de flesta ersättningsanspråk har avvisats avseende både miljöskade- och saneringsförsäkringen. Av utred- ningen framgår enligt min mening tydligt att när det gäller sane- ringsförsäkringen beror detta i största grad på kommunernas okun- skap om försäkringens grundläggande karaktär av att vara subsidiär i förhållande till skadevållaren. Skador anmäls av kommuner trots att villkoren på långt när inte är uppfyllda, dvs att skadevållaren inte kan betala, att det rör sig om skador som inträffat efter 1989 eller att det rör sig om s k omgivningsskador m m. När skadan avvisas av försäkringsbolaget på dessa grunder anses det av kom- munen som krångligt och ogint. Några brister i försäkringsbolagens handhavande av dessa försäk- ringar har inte påvisats. En stor del av betänkandet behandlar regelverket kring försäkrings- lösningarna och villkoren för försäkring. Ansvaret för eventuella brister i detta avseende ligger hos regeringen. Regeringen har haft möjlighet att föreslå förändringar såväl i administrationen av försäkringarna som i villkoren. Detta har dock inte skett. Några särskilda krav synes ej heller ha ställts i samband med upphandling av försäkringarna. Försäkringsbolagen ställer sig inte avvisande till förändringar avseende upphandlings- eller skaderegleringsrutiner och inte heller till justeringar i försäkringsvillkoren. Rutiner och villkor kan säkerligen förenklas och förbättras, inte minst mot bakgrund av den erfarenhet man nu har av tillämpning av villkoren. Men själv- klart kan vissa utvidgningar komma att innebära en högre risk och därmed en högre premie. Andra ändringar kommer inte påverka premienivån, t.ex. offentlig upphandling, slopande av skiljeklausul och utformning av skadenämnden. Den successivt skärpta lagstiftningen inom EU på miljöområdet leder till ökad efterfrågan av försäkringslösningar inom . Sannolikt kommer det underlätta för svenska försäk- ringsgivare att erbjuda försäkringslösningar på miljösidan när de internationella återförsäkringsbolagen i större grad har förståelse för dessa försäkringar. Alldeles har ett försäkringsbolag börjat erbjuda miljöansvarförsäkring som inkluderar skador på den biologiska mångfalden. Marknaden för miljöförsäkring kan för- väntas utvecklas starkt . Det är enligt min mening olämpligt att nu föreslå en annan ordning än den gällande med privata försäkringslösningar. Förslaget rimmar illa med tankegångar i många olika EG-direktiv från senare tid i vilka man på olika sätt uppmuntrar privata försäk- ringslösningar. Försäkringsbolagen kan på många sätt bidra till att miljöskador av olika slag undviks och att de skador som inträffar avhjälps och ersätts. Försäkringsbolagens riskbedömningar och deras premie- sättning skapar incitament hos dem som ansvarar för verksamhet som kan vålla miljöskador. Vid den senaste upphandlingen av miljöskade- och saneringsförsäk- ringen erbjöds fem försäkringsbolag att offerera på försäk- ringarna. Fyra av dessa bolag lämnade in offerter. Mot bakgrund av den begränsade försäkringsmarknad vi har i får detta utfall anses vara gott och visar på att det föreligger ett stort intresse att erbjuda försäkring. Brist på konkurrens inom den privata försäkringsmarknaden kan således inte ligga till grund för förstatligande av en konkurrens- utsatt produkt. Detta torde även strida mot de uttalanden som gjorts av regeringen om att offentlig verksamhet – som är finan- sierad av skattemedel och som inte arbetar på lika villkor som privat verksamhet – inte ska konkurrera med privata lösningar. Försäkringsbolagen har som redan framgått en kompetens att värdera risker, administrera försäkringar, förvalta kapital (en god kapitalförvaltning medför att lägre premie kan sättas) och reglera skador. Ur detta perspektiv anser jag att en myndighetslösning inte bli effektivare. Är ändamålet att se försäkringslösningarna som en finansiering av alla möjliga uppkomna miljöskador utan några större krav på villkor för när försäkringen kan tas i anspråk så är försäkringsbranschen inte intresserad. Men då rör det sig snarare om en skatt och en ny finansieringsform av miljöskador. En särskild utredare får i uppdrag att lämna förslag till hur Europa- parlamentets och rådets direktiv /35/EG av om miljöansvar för att förebygga och avhjälpa miljöskador (EGT L 143, 30.4.2004, s. 56, Celex 32004L0035) skall genomföras i svensk rätt. Utredaren skall lägga fram förslag till de författningsändringar som bedöms nödvändiga och andra åtgärder som direktivet ger anledning till. Därutöver skall utredaren analysera om en bestämmelse om ansvarsgenombrott bör införas på miljörättens område. Utredaren skall ge förslag till hur artikel 14 om ekonomisk säkerhet i kommissionens förslag till direktiv om hantering av avfall från utvinningsindustrin (KOM (2003) 319 slutlig) skall kunna genomföras i svensk rätt. Utredaren skall även undersöka vilka krav som lämpligen skall ställas och vilka former som bör kunna accepteras när det gäller sådana säkerheter som kan krävas enligt 12 kap. 3 §, 15 kap. 34 § och 16 kap. 3 § och enligt förslaget till utvinnings- direktiv. I detta ligger att utredaren skall lämna förslag till system där säkerheten byggs upp successivt. Slutligen skall utredaren göra en översyn av reglerna om miljö- skade- och saneringsförsäkring i 33 kap. . Genom och rådets direktiv /35/EG av om miljöansvar för att förebygga och avhjälpa miljöskador (miljöskadedirektivet) har det skapats ett regelverk på gemenskapsnivå för avhjälpande av miljöskador. Direktivet för- anleder bland annat ändringar i de svenska reglerna om förorenade områden i 10 kap. . Det är lämpligt att behandla frågan om ansvarsgenombrott när det gäller ansvar för sådana miljöskador som avses i 10 kap. . Även systemen för ekonomisk säkerhet för återställande- och efterbehandlings- åtgärder och miljöskade- och saneringsförsäkring behöver bli föremål för översyn. Bestämmelser om efterbehandling av förorenade områden De offentligrättsliga svenska reglerna om ansvaret för förorenade områden finns i 10 kap. . Den grundläggande regeln finns dock i 2 kap. 8 §. Här fastslås principen om att förorenaren skall betala, dvs. att den som har orsakat en skada eller olägenhet för miljön skall avhjälpa denna. Reglerna i 10 kap. kan tillämpas på mark- och vattenområden, byggnader och anläggningar som är förorenade och där dessa för- hållanden innebär en risk för skador eller olägenheter för männi- skors hälsa eller miljön. I första hand är det verksamhetsutövaren som skall utföra eller bekosta de efterbehandlingsåtgärder som behövs. Ansvaret är strikt, dvs. oberoende av vållande. Om inte någon verksamhets- utövare kan hållas ansvarig, övergår ansvaret på den fastighetsägare som vid förvärvet av fastigheten känt till eller bort upptäcka att den var förorenad. Omfattningen av ansvaret skall avgöras efter en särskild skälig- hetsavvägning enligt 10 kap. 4 § . När ansvarets omfattning bestäms skall det beaktas hur som har förflutit sedan föroreningen ägt rum, vilken skyldighet den ansvarige hade att förhindra framtida skadeverkningar och omständigheterna i övrigt. Om en verksamhetsutövare visar att han eller hon bidragit till skadan endast i begränsad mån, skall även detta beaktas vid bedömningen av ansvarets omfattning. Efterbehandlingsansvaret kan inte preskriberas. Finns det flera ansvariga verksamhetsutövare, svarar de solidariskt för den efter- behandling som anses skälig. Miljöskadedirektivet är ett minimidirektiv, vilket gör det möjligt för medlemsstaterna att behålla eller införa strängare regler till förmån för miljön. Direktivet skall vara genomfört i svensk lag- stiftning (artikel 19). Direktivet omfattar tre olika typer av miljöskador: skador på skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer, skador på vatten samt markskador (artiklarna 2 och 3). I bilaga II till direktivet finns bestämmelser om vilka åtgärder som skall vidtas och vad som skall uppnås i händelse av en miljö- skada. När det gäller skador på vatten samt skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer är regelverket relativt detaljerat. För det fall sådana naturresurser inte kan återställas till sitt ursprungliga tillstånd skall kompletterande åtgärder vidtas. Dessa åtgärder syftar till att uppnå en kvalitetsnivå för vattnet eller de skyddade arterna och skyddade naturliga livsmiljöerna, eventuellt också på en annan plats, som liknar det som skulle uppnåtts om den skadade platsen eller arten hade återställts till sitt ursprungliga tillstånd. Kompen- serande åtgärder skall vidtas för att ersätta tillfälliga förluster på skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer eller vatten i avvaktan på återhämtning. Denna kompensation består av ytter- ligare förbättringar utöver de kompletterande åtgärderna vad avser skyddade arter, naturliga livsmiljöer eller vatten antingen på den skadade platsen eller på annan plats. Strikt ansvar skall gälla för skador som orsakats av vissa miljö- farliga verksamheter angivna i bilaga III till direktivet. Skador på skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer som orsakats av andra verksamheter än de i bilaga III omfattas av direktivet i den mån verksamhetsutövaren har begått ett fel eller varit försumlig (artikel 3). Miljöskadedirektivet medger undantag för vissa uppräknade situ- ationer. Detta gäller exempelvis krig och krigsliknande situationer samt oundvikliga naturkatastrofer. Utanför direktivets tillämp- ningsområde faller också verksamheter som regleras i ett tiotal internationella konventioner och överenskommelser (artikel 4). Förslaget förpliktigar i första hand verksamhetsutövaren att själv förebygga och avhjälpa miljöskador och överhängande hot om sådana skador. En myndighet avgör dock vilka åtgärder som skall vidtas och har alltid en möjlighet att själv vidta åtgärderna (artikel 6 och 7). En verksamhetsutövare skall inte vara skyldig att bära kostna- derna för åtgärder som vidtas enligt direktivet om verksamhets- utövaren kan visa att skadan orsakats av tredje part. Detta förut- sätter dock att skadan uppstod trots att nödvändiga säkerhets- åtgärder vidtagits. En verksamhetsutövare skall heller inte vara skyldig att bära kostnaderna om han eller hon kan visa att skadan är ett resultat av att tvingande myndighetsbeslut eller anvisningar har efterlevts. Därutöver har en medlemsstat möjlighet att sätta ned kostnadsansvaret för verksamhetsutövare till noll i de fall där utsläpp skett i enlighet med tillstånd eller där det när den skade- görande handlingen vidtogs inte var känt, enligt den vetenskapliga och tekniska kunskap som fanns tillgänglig, att skada kunde upp- komma (artikel 8). Genom miljöskadedirektivet ges berörda personer och miljö- organisationer möjlighet till dels en s.k. anmälningsrätt, dels en rätt att begära prövning av ett oberoende organ, exempelvis domstol, av ansvarig myndighets beslut, handlingar eller underlåtelse att handla enligt direktivet. Anmälningsrätten går ut på att rapportera iaktta- gelser om miljöskador eller hot om miljöskador och begära att ansvarig myndighet vidtar åtgärder (artikel 12 och 13). Miljöskadedirektivet skall inte tillämpas retroaktivt (artikel 17). Direktivet innehåller en regel om absolut preskription räknat för den skadegörande händelsen (artikel 17). En relativ preskriptionstid räknat från det att efterbehand- lingsåtgärder slutförts eller verksamhetsutövaren identifierats gäller för myndighetens möjlighet att ställa kostnadsanspråk (artikel 10). Aktiebolagsformens främsta kännetecken är att aktieägarna inte är personligen ansvariga för bolagets skulder. Frågan om att på miljö- rättens område göra avsteg från den aktiebolagsrättsliga grund- principen att en aktieägare endast svarar med vad han tillskjutit bolaget, dvs. ansvarsgenombrott, har behandlats . När ansvarsgenombrott har diskuterats på miljörättens område har det gällt ansvar för sådana miljöskador som regleras i 10 kap. miljö- balken. Regeringens lagrådsremiss med förslag till ny miljöbalk innehöll ett förslag om att den som utövar eller har utövat ett bestämmande inflytande över en verksamhetsutövare och som därvid i avsevärd grad har medverket till att föroreningen har uppkommit skall ansvara såsom verksamhetsutövare. Lagrådet hänvisade till att man i sitt yttrande över det 1991 framlagda allmänna förslaget om ansvarsgenombrott avstyrkt en lagreglering av ansvarsgenombrott i aktiebolag och påminde om att frågan om en lagreglering av ansvarsgenombrott därefter anförtrotts . Enligt Lagrådet borde man inte införa ansvarsgenombrott inom ett specialområde som miljörätten utan att först avvakta resultatet av den pågående utredningen. Beträffande den föreslagna bestämmel- sen förordade Lagrådet en alternativ utformning. I förarbetena till uppgav regeringen att det visser- ligen finns starka skäl att genomföra den i lagrådsremissen före- slagna regleringen men att regeringen godtog Lagrådets invänd- ning. Regeringen uppgav att den hade för avsikt att återkomma i frågan när arbete slutförts (se prop. 1997/1998:45, del 1, s. 359 f). lade fram sitt slutbetän- kande Ny aktiebolagslag (SOU 2001:1). Betänkandet innehöll ett förslag till reglering av ansvarsgenombrott på miljörättens område.