sou · GVB321 · 2008-01-01 00:00:00 — Visserligen skall villkoren godkännas av regeringen, men detta blir mer av en formsak, eftersom det i praktiken sker efter avslutad upphandling. Om villkoren ändras i väsentliga hänseenden finns ju risk för att försäkringsgivaren drar sig ur, eller höjer premien till en oacceptabel nivå. Enligt har det ibland varit svårt att hitta intres- serade försäkringsgivare. Detta är givetvis rent allmänt till nackdel ur ett konkurrensperspektiv. Vid den senaste upphandlingen lämnades dock fyra anbud, vilket får anses vara godtagbart. En bristande konkurrens kan innebära risker för en snävare tillämp- ning av villkoren än vad som annars skulle ha varit fallet. I en rapport från framförs själva grundkonstruk- tionen i försäkringen som ett huvudskäl till att förhoppningarna med saneringsförsäkringen inte infriats, eftersom försäkrings- givaren har ett givet intresse av att ge reglerna om utbetalning av saneringsmedel en snäv tolkning.TPF35FPT Eftersom lagen (1992:1528) om offentlig upphandling inte har tillämpats, finns heller inte den insyn i upphandlingsprocessen, som är önskvärd när det handlar om en lagstadgad betalningsskyldighet. Sedan saneringsförsäkringen infördes har det årliga bidrags- beloppet sjunkit, från av tillsynsavgiften, eller från till . Detta innebär att summan av de avgifter som betalas som bidrag till försäkringarna har sjunkit. Uppgift om vilka belopp det rör sig om har utredningen inte tillgång till eftersom uppgifterna hos Marsh, som sköter faktureringen, inte är offentliga och , som också torde känna till de exakta siffrorna, inte har redovisat dessa. Summan av inbetalade avgifter förväntas dock sjunka ytterligare till följd av planerade lättnader i fråga om tillstånds- och anmälningsskyldighet. 35TP PT , Rapport 5242 – Om ansvar för miljöskulder i mark och vatten; regler om skyldigheter och ansvar för förorenade områden (2003), s. 74 f. Varför så få anmälda skadefall? Ett problem i samband med analysen av miljöskadeförsäkringen är att det varit så få anmälda skador att underlaget för en bedömning av den praktiska tillämpningen därför är väldigt litet. Det är svårt att finna orsaken till detta. En tänkbar förklaring är försäkringens begränsning till sak- och personskada. Personskadorna är få – i varje fall sådana som kan konstateras bero på miljöstörningar – och de skador som träffar miljön är, även om de skulle kunna kallas sakskador, svåra att värdera ekonomiskt och därför sällan värda besväret att försöka få ersättning för. Dessutom kan begränsningen till småföretagare ha betydelse för de få anmälningar som görs. En annan förklaring kan vara att den ansvarige, i flertalet fall där skada uppkommit, har kunnat identifieras och tagit sitt ansvar vilket gjort miljöskadeförsäkringen, som är en subsidiär lösning, obehövlig i dessa fall. Ytterligare en förklaring skulle kunna vara att ersättning för skadan betalats ur andra försäkringar och att det därför inte uppstått något behov av att ta miljöskadeförsäkringen i anspråk. Om miljöskadeförsäkringen inte varit tillräckligt känd bland all- mänheten, kan skadeanmälningar av den anledningen ha uteblivit. Företrädare för försäkringsbranschen har dock hävdat att det finns kunskap om miljöskadeförsäkringen hos försäkringsbolagen och att dessa i förekommande fall hänvisar skadelidande till denna. En annan aspekt är i vad mån försäkringsvillkoren kan ha bety- delse för antalet anmälda skadefall. Om förutsättningarna för att få ersättning är begränsade skulle det kunna medföra att skadelidande inte ens bryr sig om att försöka att få ersättning ur försäkringen. Det har emellertid inte kommit fram något belägg för att så skulle vara fallet. Tänkbart är också att utredningssvårigheter i kombination med att bevisbördan ligger på den skadelidande, bl.a. beträffande tidpunkten för skadan och skadans händelseförlopp, kan vara anledning till att skadelidande avstår från att göra skadeanmälan. Det finns dock inget känt exempel på detta. Det är kanske troligare att en skadelidande under sådana förhållanden i stället tar chansen och anmäler en skada i hopp om en välvillig bevisprövning från försäkringsbolagets sida. Sammanfattningsvis kan konstateras att det saknas kunskap om varför så få skadeanmälningar görs. Enligt genomgången ovan skulle dock en möjlig förklaring kunna vara att det faktiskt inte inträffar fler skador av den typ som miljöskadeförsäkringen är avsedd för och att den primärt ansvarige i förekommande fall tar sitt ansvar. Vilka slutsatser kan dras från avgjorda fall? Av det 70-tal fall som anmälts –har ersättning betalats ut i tre fall. har ansökan avsla- gits i omkring 66 fall. Med tanke på de förhållandevis få fall som avgjorts är det naturligtvis svårt att dra några långtgående slutsatser. Dessutom är informationen 1999 om bl.a. avslagsgrunder brist- fällig. Skadan hänförligt till tiden före () Av den statistik som finns tillgänglig framgår dock att grunden för avslag i 17 fall varit att skadan varit hänförlig till tiden före (eller enligt äldre villkor). Det är svårt att invända mot denna tidsbegränsning som är en del av villkoren och som motsvarar den tidpunkt då lagstiftningen om ersätt- ning för miljöskador infördes. Enligt villkoren gäller dock att skador inte omfattas av försäk- ringen om orsaken till skadan huvudsakligen är hänförlig till tiden före . Ett sådant villkor kan skapa bevisproblem eftersom det ofta kan vara mycket svårt att visa när en miljö- påverkan eller annan störning ägt rum och särskilt att visa hur stor del som orsakats före respektive efter en viss tidsgräns. I vad mån det rört sig om sådana bevissvårigheter i de avgjorda fallen är dock omöjligt att säga utifrån de ärenden som utredningen har tagit del av.TPF36FPT Å andra sidan kan formuleringen i villkoren också ses som en lättnad för den skadelidande, som bara behöver visa att skadan huvudsakligen – och inte helt – orsakats efter en viss tidsgräns. Det skulle ha varit betydligt svårare för denne om det stått i villkoren att bara skador uppkomna efter 1986 ersätts. 36TP PT För en redogörelse av avslagsgrunder m.m., se avsnitt 5.5.3. En av de vanligare avslagsgrunderna, åtminstone efter 1999, är att skadan inte är en omgivningsskada och därför inte omfattas av ersättningsreglerna. Kravet på att skadan skall drabba omgivningen är en förutsättning för att det över huvud taget skall vara fråga om en miljöskada enligt 32 kap. Det innebär exempelvis att bestäm- melserna om miljöskada inte blir tillämpliga vid skadefall inom verksamhetens arbetsområde. Det har inte uppdagats något avgörande där omgivningsbegreppet har tolkats i strid med 32 kap. . Under sådana förhållanden verkar det inte finnas skäl att rikta någon kritik mot vare sig villkoret eller dess tillämpning. Mindre, enskild företagare Ett av villkoren gäller möjligheten för näringsidkare att få ersätt- ning för sakskada. Ersättning för sakskada som drabbat hans näringsverksamhet utgår bara om det är fråga om mindre, enskilda företagare för vilken skadan får särskilt svåra ekonomiska följder. Det kan diskuteras hur detta skall tolkas. Av de ärenden som utredningen gått igenom har ersättning i två fall betalats ut till näringsidkare som drev rörelse i aktiebolagsform. I ett av fallen intygades att en miljöskada på skulle få särskilt svåra ekonomiska följder. I det andra fallet saknades någon närmare utredning om bolagets storlek. Av de genomgångna ärendena har också framkommit att ersättning nekats ett kommu- nalt aktiebolag. Frågan är om inte näringsidkare mer generellt bör omfattas av miljöskadeförsäkringen. Principen om att förorenaren skall betala talar för en sådan ändring. I slutbetänkande ansågs, med hänvisning till ett socialt betraktelse- sätt, att ersättning endast skulle utgå i mer ömmande fall, nämligen när de skadelidande är privatpersoner.TPF37FPT Men kan nog här aktuella sakskador drabba näringsidkare, i varje fall småföre- tagare, väl så hårt som privatpersoner. Allvarliga skador i en bostad utgör ju mera sällan miljöskador. Även om 33 kap. 1 § anger att ersättning till skadelidande skall utgå bara i vissa fall är det otillfredsställande att en så väsentlig 37TP PT SOU 1993:78 s. 117 f. begränsning av försäkringsskyddet inte framgår av lagtexten som att detta skydd bara skall gälla näringsidkare som är privatpersoner. Under alla omständigheter ger den allmänna formuleringen i vill- koren utrymme för olika tolkningar av begrepp som mindre företagare, liksom särskilt svåra ekonomiska följder. Vilka näringsidkare som skall omfattas av försäkringen blir beroende av försäkringsbolagets bedömning. Utan insyn i försäkringsbolagets och skadenämndens praxis och utan reella möjligheter att överklaga deras beslut saknas förutsättningar för att en klargörande praxis växer fram. Kriterierna bör därför vara tydligare. Övriga avslagsgrunder, såsom att en ansvarig kunde betala, före- faller väl överensstämma med de principer som bör gälla för försäkringen. En del bestämmelser om själva prövningssystemet kan diskuteras. Vad först gäller den prövning som vid tvist skall göras av , kan noteras att varken förfa- randet eller prövningsorganet regleras i lag. Även om regeringen fastställer arbetsordningen och utser ledamöterna i nämnden är denna ingen statlig nämnd och det saknas därför möjligheter till insyn. Detta skapar givetvis svårigheter när det gäller möjligheten att utveckla en klar och tydlig praxis. Av arbetsordningen för nämnden följer att försäkringsgivarens skadechef skall vara föredragande i nämnden. Det kan finnas skäl att fundera över lämpligheten i denna speciella ordning, som inte lär ha någon motsvarighet i andra liknande nämnder inom den privata försäkringens område. Av arbetsordningen följer visserligen att föredragningen skall vara opartisk, liksom att nämnden skall verka för en objektiv, enhetlig och rättvis tillämpning av försäk- ringsvillkoren. För att det skall bli verklighet måste förutsättningar ges som kan garantera detta. Med tanke på de möjligheter en föredragande normalt har att påverka ett ärendes handläggning kan objektiviteten ifrågasättas, i vart fall från den skadelidandes sida. Det kan även framstå som orättvist att försäkringsgivaren på detta sätt får tillfälle att, åtminstone indirekt, muntligen redovisa sin syn på ärendet i en handläggning som är skriftlig och således inte ger den skadelidande någon möjlighet att lägga fram sin sak på samma sätt. Det har också påpekats under utredningen att det kan ta från det att den skadelidande anmält fallet för prövning av skade- nämnden till dess att ärendet faktiskt överlämnas dit av försäk- ringsgivaren. Andra synpunkter på prövningssystemet gäller kravet på skilje- mannaförfarande i de fall tvist föreligger även efter det att skade- nämnden lämnat sitt utlåtande. Eftersom miljöskadeförsäkringen främst tillkommit för att garantera enskilda personers rätt till ersättning kan förhållandet till försäkringsgivaren liknas vid ett konsumentförhållande. Även om detta inte är sådant att lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsu- mentförhållanden är tillämplig, finns det – särskilt genom det nor- malt ojämna styrkeförhållandet mellan parterna – sådana likheter att flera principer som gäller vid konsumentförhållanden bör vara tillämpliga också mellan en skadelidande och försäkringsgivaren i det här miljöskadesammanhanget. Vad som avses med oskäliga avtalsvillkor i 3 § nämnda lag utvecklas närmare i förarbetena.TPF38FPT Lagen kom till för att genomföra ett EG-direktiv om oskäliga avtalsvillkor i konsumentförhållanden. I direktivet finns en vägledande lista på sådana oskäliga avtals- villkor, där bl.a. villkor som innebär att en konsument enbart är hänvisad till skiljeförfarande, utan att det regleras i lag, anges som exempel. I svensk rättspraxis har sådana villkor i flera fall lämnats utan avseende, trots att skiljeförfarande varit reglerat i lag.TPF39FPT Enligt 6 § lagen (1999:116) om skiljeförfarande får tvist mellan en näringsidkare och en konsument om en nyttighet som tillhanda- hållits huvudsakligen för enskilt bruk ett skiljeavtal inte göras gällande, om det träffats innan tvisten uppstod. Även om denna bestämmelse inte kan anses direkt tillämplig på situationen när en privatperson kräver ersättning av miljöskadeförsäkringen, stämmer det illa med tanken bakom den nämnda bestämmelsen att sådana tvister skulle avgöras av en skiljenämnd. Vad angår krav av näringsidkare, kan i varje fall många småföretagare dra sig för att begära en kostsam prövning av detta slag. Enligt villkoren för miljöskadeförsäkringen kan visserligen skiljemännen – om den 38TP PT Prop. 1994/95:17 s. 89 f. 39TP PT Se bl.a. NJA 1981 s. 711, NJA 1982 s. 800 och NJA 1983 s. 510. skadelidande haft skälig anledning att få tvisten prövad – förplikta försäkringsgivaren att svara för ersättningen till dem. Denna skrivning bör i och för sig innebära att risken för att den skade- lidande får bära kostnaderna för skiljeförfarandet minskar högst väsentligt. Men eftersom frågan görs beroende av en bedömning kvarstår ändå ett osäkerhetsmoment. Även osäkerhet av detta slag kan vara en hämmande faktor på viljan att få ett ärende prövat. Andra problem med skiljeförfaranden är att handläggningen är hemlig. Allt detta hindrar en skadelidande från att i förväg kunna bedöma sina möjligheter till ersättning. Också andra villkor för miljöskadeförsäkringen behöver granskas. I centrala delar bygger analysen nedan på en rapporten till Miljö- departementet där villkoren studerats närmare.TPF40FPT Frågan om även ren förmögenhetsskada – dvs. ekonomisk skada som uppkommer utan samband med att någon lider person- eller sakskada – skall omfattas av miljöskadeförsäkringen diskuterades bl.a. i slutbetänkande och i den ovan nämnda rapporten till Miljödepartementet.TPF41FPT I samband med att möjligheten till skadestånd för miljöskador infördes i miljöskadelagen 1986 diskuterades om ren förmögen- hetsskada alls skulle omfattas av det tillämpliga skadebegreppet. Departementschefen uttalade då bl.a. följande. Enligt min mening bör den nya miljöskadelagen ge möjlighet till ersättning även för ren förmögenhetsskada. Vid sådana varaktiga förhållanden som föreligger mellan grannar ligger närmare till hands än vid mera tillfälliga kontakter att man tillfogar andra personer i omgivningen ekonomiska förluster. Just vid miljöskador torde det f.ö. vara vanligt förekommande att skadan utgörs av ren förmögenhets- skada. Stora grupper av skadelidande skulle därför komma att falla utanför ersättningssystemet enligt den nya lagen, om inte ren förmögenhetsskada omfattades. Det är inte heller befogat att, som f.n. 40TP PT och rapport till Miljiödepartementet ang. uppdrag att bl.a. granska och vid behov föreslå ändrade villkor i de försäkringar som följer av 33 kap. (EUM2002/925/R s. 17 ff.). 41TP PT Se SOU 1993:78 s. 118 samt not 40. behandla skilda skadetyper på olika sätt. Möjligheten att få ersättning för ren förmögenhetsskada bör därför stå öppen vid alla slags miljö- skador som regleras i den nya lagen.TPF42FPT Samma argument som då anfördes för den införda rätten till skadestånd för miljöskador skulle i och för sig kunna göras gällande också i fråga om miljöskadeförsäkringens omfattning. Frågan om miljöskadeförsäkringen även skall omfatta ren för- mögenhetsskada är – med tanke på att sådan skada inte sällan drabbar just näringsidkare – intimt sammankopplad med frågan om näringsidkare skall omfattas eller inte. Vissa förmögenhetsskador kan drabba mindre företagare lika hårt som sakskador eller till och med värre, eftersom skadetypen kan vara svår att försäkra sig mot. En företagare kan t.ex. utsättas för bullerstörningar eller liknande med minskning av kundkretsen som följd, eller av gatuarbeten som avspärrar tillträdet till företagarens lokaler. Vid sådana störningar som ofta är pågående är emellertid skadevållaren normalt känd och även solvent. Behovet av en försäkring skulle därför troligen inte vara särskilt stort. Dessutom anses skador av detta slag, ur försäk- ringsteknisk synpunkt, vara särskilt svåra att kalkylera och kanske även att reglera. Sammantaget förefaller det inte finnas något större behov av att inkludera även rena förmögenhetsskador. I varje fall framstår inte behovet som så stort att det är påkallat att införa en sådan villkors- ändring. Begräsningen till person- och sakskador enligt 32 kap. Miljöskadeförsäkringen täcker sådana person- och sakskador som omfattas av skadeståndsansvaret i 32 kap. , däribland skador orsakade av genetiskt modifierade organismer (se avsnitt 4.6). Det är väl i och för sig möjligt att försäkringen också skulle kunna täcka skador utanför detta tillämpningsområde men mer talar för lämpligheten av att låta anknytningen till 32 kap. vara kvar. Det finns inte heller något som tyder på att denna begränsning haft någon betydelse för utnyttjandet av miljöskadeförsäkringen. 42TP PT Prop. 1985/86:83 s. 18 f. Enligt försäkringsvillkoren för sakskada utbetalas ersättning vid skada på lös och fast egendom. Avdrag görs med en självrisk om respektive och . Självriskbeloppen måste numera anses som låga. Av 1 kap. 1 § jordabalken (1971:1209) framgår att fast egendom är jord, som indelas i fastigheter. I 2 kap. 1 § finns bestämmelser om att bl.a. byggnader utgör tillbehör till fastighet. Begreppet fast egendom vidgas sedan ytterligare i 2 kap. 2 § genom att byggna- derna i sin tur kan ha tillbehör, s.k. byggnadstillbehör, såsom kylskåp och tvättmaskin. Man kan fråga sig varför självrisken i miljöskadeförsäkringen skiljer sig åt för skador på lös respektive fast egendom. Bördan för den skadelidande är ju densamma, oavsett om skadan sker på den lösa heminredningen eller på en, till fastigheten hörande, tvätt- maskin. Det talar för att självrisken kanske bör vara densamma oavsett vilken typ av sakskada det är fråga om. Det förefaller vidare rimligt att självrisken höjs till en för dagens förhållanden mer normal nivå. Försäkringens sociala syfte gör att försäkringsersättningen i mycket har karaktär av ersättning som betalas ex . Även detta talar för att ersättning bör reserveras för skador som är av någon betydelse. I 6 § försäkringsvillkoren finns vissa begränsningar i fråga om vilka belopp som kan betalas ut. För att ingen ersättningsberättigad skall bli utan ersättning kan enligt 7 § ersättningsbeloppen ned- sättas proportionellt mellan de skadelidande. Det framgår dock inte hur detta praktiskt skall gå till när full ersättning redan har betalats ut. Återkrav av redan utbetalade medel riskerar att bli en kompli- cerad fråga. Enligt villkoren måste skadeanmälan och ersättningskrav fram- ställas från det att skadan inträffade, vilket anses ha skett när den skadelidande blev medveten om att skada uppkommit eller att omedelbar risk för skada förelåg. Enligt ordalagen innebär detta, såvitt angår kända skadevållare, att den skadelidande skall hinna att dels få fastslaget att skadeståndsskyldighet föreligger – eventuellt i rättegång – dels skaffa fram utredning om att den ansvarige inte kan betala, vilket bl.a. beror på hur stor skada som kan visas föreligga. Ett annat tänkbart scenario är att skadeståndstalan ogillas p.g.a. att det inte kan utredas att svaranden är ansvarig för skadan. I detta sammanhang är det nödvändigt att ha i åtanke att det kan dra ut innan en lagakraftägande dom i ett miljöskademål föreligger. I praktiken lär det i försäkringar i allmänhet inte krävas fullt så preciserade krav; det väsentliga är att skadan anmäls med ett ungefärligt belopp så att försäkringsgivaren inom fristen i sin redovisning kan uppskatta vilket belopp som skall reserveras. Preskriptionsfristen tycks dock kunna innebära att en skade- lidande kan vara tvungen att redan under pågående process anmäla skadan och åberopa att försäkringen eventuellt måste tas i anspråk, eftersom talan kan komma att ogillas eller den ansvarige bli insol- vent. Det måste givetvis ifrågasättas om en vanlig skadelidande tänker på att trygga sitt ersättningskrav på detta vis. Till detta kommer att svaranden, genom att överklaga fällande dom, kan få preskriptionstiden att löpa ut. Ett sätt att minska risken för dessa komplikationer vore att förlänga preskriptionstiden för ersättningskrav mot försäkringen. Valet av tidpunkt när preskriptionsfristen skall börja löpa är också viktigt. Enligt försäkringsvillkoren börjar fristen löpa när den skadelidande först blev medveten om att skada uppkommit eller att omedelbar risk för skada förelåg. Detta betyder att preskriptions- fristen kan börja löpa, eller till och med att rätten att få ersättning kan preskriberas, även om den skadelidande inte förstår att inträffad skada också utgör en miljöskada. Detta framstår som oskäligt eftersom det riskerar att beröva en skadelidande en stor del av det skydd som denne annars kunnat räkna med på grund av försäkringen. Man kan därutöver ifrågasätta om utgångspunkten för preskrip- tionstidens beräkning skall vara när omedelbar risk för skada förelåg, oavsett när skadan egentligen kom att inträffa och oavsett om den skadelidande kunde uppfatta risken. Det lär inte heller vara enkelt att uttolka vad som avses med en omedelbar risk för skada. En annan problematik som rör preskriptionsfrågan gäller den möjlighet till ersättning som finns enligt 1 § i villkoren när rätten till ersättning är preskriberad. Rätten att få ersättning ur försäk- ringen även i dessa fall följer redan av 33 kap. 2 § . Enligt allmänna preskriptionsregler gäller att måste förflyta från den skadegörande handlingen innan rätten till skade- stånd gått förlorad. Denna tid måste alltså passera innan det är möjligt att erhålla medel ur försäkringen på grund av preskription. Problemet är dock att försäkringsanspråket preskriberas efter det att den skadelidande blivit medveten om att skada uppkommit. Detta betyder att försäkringen, i fall där rätten att föra skade- ståndstalan gått förlorad, får en mycket begränsad betydelse. Närmare bestämt kan försäkringen i dessa fall endast träda in när passerat sedan den skadegörande handlingen ägde rum, som ännu inte passerat sedan skadan visade sig. Det torde vara mycket ovanligt att båda dessa kriterier är uppfyllda. Det anförda innebär att det finns goda skäl att i vart fall göra vissa förändringar när det gäller utgångspunkten för när försäk- ringens preskriptionsfrist skall börja löpa. Fråga har uppkommit om den skadelidandes försäkringsbolag har regressrätt gentemot miljöskadeförsäkringen. I villkoren sägs inget om förhållandet mellan olika försäkringar. Principen om att förore- naren betalar kan anses ge visst stöd för att det är betalarkollektivet som skall betala och inte den skadelidandes försäkringsbolag. Å andra sidan innebär en subsidiär lösning som miljöskade- försäkringen är att ersättning betalas först om kompensation inte kan erhållas från annat håll. har i ett yttrande ifrågasatt – dock utan att ta ställning till frågan – om ett försäkringsbolag som har lämnat ersättning till den skadelidande kan göra anspråk på motsvarande ersättning ur miljöskadeförsäkringen. yttrande vinner stöd av de uttalanden som gjorts i såväl miljöbalkskommen- taren som i betänkande, dvs. att varje slag av ersättning – t.ex. försäkringsersättning – som den skade- lidande har rätt till på grund av skadan skall avräknas.TPF43FPT Under alla förhållanden bör det klargöras om försäkringsbolag skall ha någon regressrätt gentemot försäkringsgivaren för miljö- skadeförsäkring. 43TP PT m.fl., . Del II, s. 33:3 och SOU 1987:15, s. 77. Sammanfattande synpunkter på miljöskadeförsäkringen I genomgången ovan av miljöskadeförsäkringen har framkommit vissa problem som borde rättas till. Bland annat saknas närmare vägledning om vad som skall förstås med mindre, enskild före- tagare. För att främja förutsebarheten kunde det vara rimligt att precisera detta krav ytterligare. Vidare finns problem i fråga om prövningssystemet. Den nämnd som skall pröva principiella och tvistiga miljöskadeförsäkringsfall är inte statlig och det saknas därför möjligheter till insyn.