sou · GVB354 · 2008-01-01 00:00:00 — I lagen (1998:1443) om förbud med införsel och utförsel av barnpornografi anges att sådana förfaranden är straffbara enligt lagen (2000:1225) om straff för smuggling. För barnpornografibrott skall också den dömas som av oakt- samhet sprider barnpornografiska bilder, men endast om sprid- ningen sker i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte (16 kap. 10 a § tredje stycket BrB). Den som yrkesmässigt handlar med pornografi kan således inte undgå straff genom att låta bli att kontrollera sina varor. I samband med kriminaliseringen uttalades att en bestämmelse av förevarande slag förväntades kunna medföra att de som i handlar med pornografiska filmer av sina leverantörer i utlandet kräver att dessa ställer garantier vad gäller aktörernas ålder, t.ex. i form av officiellt utfärdade åldersbevis (prop. 1997/98:43 s. 95). I sammanhanget bör noteras att förbuden mot skildring och innehav av barnpornografisk bild inte gäller den som tecknar, målar eller på något annat liknande hantverksmässigt sätt framställer en sådan bild, om bilden inte är avsedd att spridas, överlåtas, upplåtas, förevisas eller på annat sätt göras tillgänglig för andra. Även i andra fall skall en gärning inte utgöra brott, om gärningen med hänsyn till omständigheterna är försvarlig (16 kap. 10 a § femte stycket BrB). 4.1.2Försök, förberedelse och medverkan Försök till uppsåtligt barnpornografibrott är straffbart, om brottet inte är ringa. När det gäller grovt barnpornografibrott är även för- beredelse straffbelagt (16 kap. 17 § BrB). Försök till smuggling är också straffbart, liksom försök, förberedelse och stämpling till grov smuggling (14 § lagen [2000:1225] om straff för smuggling). Anstiftan och medhjälp är straffbart i enlighet med de generella medverkansbestämmelserna i 23 kap. 4 § BrB. Detta ansvar gäller samtliga brottsbalksbrott samt brott inom specialstraffrätten, om fängelse är föreskrivet för brottet. 4.1.3Hur har det straffbelagda området avgränsats enligt undersökningen av domar? I det följande redogörs för hur domstolar och åklagare resonerar kring vissa former av befattning med barnpornografiska bilder. I utredningens granskning av domar förekommer ett flertal domar där den tilltalade fälldes till ansvar för barnpornografibrott för att genom fildelningsprogram ha spridit eller på annat sätt gjort barnpornografiska bilder tillgängliga för andra. Även den som haft tillgång till en fil-server ansågs av domstolarna på motsvarande sätt ha gjort sig skyldig till barnpornografibrott. Den som hade lagt in bilder på sitt eget digitala forum, en s.k. community, och bjudit in andra användare att delta fälldes till an- svar för barnpornografibrott, eftersom denne därigenom ansågs ha gjort barnpornografiska bilder tillgängliga för andra. Även den som bjudits in att delta i det digitala forumet och där själv lagt in egna bilder ansågs ha gjort barnpornografiska bilder tillgängliga för andra och sålunda gjort sig skyldig till barnpornografibrott. Att aktivt spara ned datafiler på datorns hårddisk ansåg dom- stolarna innebära att ett straffbart innehav förelåg och därmed att den tilltalade hade gjort sig skyldig till barnpornografibrott. När det gäller datafiler som sparats automatiskt via temporär lagring på den tilltalades dator (se närmare om temporär lagring i avsnitt 4.2) framgår av vissa domar att åklagaren justerat åtalet till att avse en- bart av den tilltalade aktivt sparade datafiler. Av andra domar fram- går att domstolarna – oftast utan någon närmare motivering – inte fällde den tilltalade till ansvar för innehav av sådana temporärt lag- rade datafiler. I en av dessa domar (hovrätt) noterades att Regerings- rätten uttalat att denna typ av datalagrade meddelanden hos kommu- nala tjänstemän utgör allmänna handlingar och att det automatiska sparandet i en temporär fil följaktligen betraktas som ett innehav. I målet var utrett att vissa av de filer som sparats automatiskt varit lagrade på hårddisken så länge som . Däremot ansågs inte utrett om det var den tilltalade själv som hade kopplat från den automatiska raderingsinställningen eller om detta hade skett ofrivilligt. Eftersom det inte var klarlagt varför bilderna i de temporära filerna i vissa fall hade lagrats ansåg domstolen att det inte var styrkt att den tilltalade avsiktligt hade innehaft bilderna. I en annan dom ansåg domstolen (tingsrätt) – med hänsyn till att den tilltalade var medveten om att sidor som öppnas på Internet automatiskt lagras på datorns hårddisk – att den tilltalade uppsåtligen fick anses ha innehaft det ifrågavarande materialet. 4.2Olika former av befattning med barnpornografisk bild Den tekniska utvecklingen har inneburit att barnpornografi i stor omfattning framställs och sprids med användning av informations- teknik. Den tekniska utvecklingen har också inneburit att nya former för att befatta sig med barnpornografiska bilder har till- kommit och att bilderna har blivit mer lättåtkomliga för enbart tittande. Internet torde vara det i särklass vanligaste medlet för distribution och annan befattning med barnpornografiska bilder. uppfattning är att den barnpornografiska trafiken numera så gott som uteslutande sker via Internet. Det är troligtvis få per- soner som får tillgång till barnpornografi via äldre kanaler som t.ex. Posten. Man skall dock vara medveten om att även om Internet utgör den främsta kanalen kan den snabba teknik- utvecklingen innebära att sådana bilder inom en inte alltför avläg- sen framtid distribueras i allt större omfattning via andra kanaler. förekommer det exempelvis att barnpornografiska bilder framställs och sprids med användning av mobiltelefoner med kamerafunktion. Användningen av Internet har fått ett enormt genomslag . Spridningen av Internetanvändningen har bl.a. skett genom att tillgången till Internet har blivit vanlig även för privat- personer. Med tämligen begränsade resurser och datakunskaper kan privatpersoner t.ex. skicka elektronisk post, delta i chatt samt läsa och publicera webbsidor. Genom användning av olika tekniska metoder, som kryptering eller accesskontroll, kan en person för- hindra utomstående från att ta del av information. Det går också att försvåra för utomstående att ta del av information genom att inte publicera (genom t.ex. länkning) adressen till informationen. Slut- ligen kan information blandas med information som vid en första anblick handlar om något helt annat än barnpornografi, och där- med kan det barnpornografiska materialet vara svårupptäckt, men även (både avsiktligt och oavsiktligt) presenteras för personer som inte alls var ute efter sådant material. I det följande beskrivs vanliga funktioner och hjälpmedel inom ramen för Internet där barnpornografiska bilder kan hanteras. Det skall understrykas att dessa utgör endast exemplifieringar och att det ständigt dyker upp nya tekniska möjligheter att distribuera och lagra barnpornografiska bilder. World (www eller webben) består av ett nätverk av webbsidor och ger användaren möjlighet att hämta önskad infor- mation. Många webbsidor erbjuder söktjänster genom vilka det även går att söka efter information. Det finns särskilda webbsidor innehållande barnpornografiska bilder till vilka tillträde ges endast mot betalning. Det vanligaste sättet att betala är genom kontokort. För att få tillgång till bilder måste kunden köpa ett abonnemang för en bestämd period, t.ex. en månad, kunden kan hämta hem fritt antal barnpornografiska bilder. Kunden köper så- ledes inte en särskild bild. Det finns också ett stort antal webbsidor som tillhandahåller barnpornografiska bilder gratis. I sammanhanget skall nämnas att barnpornografiska bilder som någon tittar på via Internet sparas automatiskt via temporär lagring på användarens egen dator i en temporär fil, en s.k. cache, eller i vissa fall i en liknande funktion i det lokala nätet, en s.k. proxy. För att titta på en bild på dataskärmen behöver bilden således inte aktivt sparas ned av användaren på datorns hårddisk och inte heller behöver en bild hämtas över Internet varje gång användaren skall titta på den. Liksom de bilder som sparas ned på hårddisken är de bilder som lagras automatiskt i de temporära filerna lätt tillgängliga och kan tas fram . Det är inte möjligt att få fram uppgifter om hur den som använder datorn har tagit fram bilder via de temporära filerna. Den automatiska hanteringen av temporära filer kan manipuleras av den som använder datorn genom att denne t.ex. förlänger lagringstiden av filerna eller utökar disk- utrymmet för att lagra filer. Adresserna till webbsidor på Internet kan sparas som bokmärken i något som kan liknas vid en adressbok för en enklare access vid senare tillfälle till dessa sidor. En för- hållandevis ny företeelse är Internetbaserade tjänster som erbjuder användare att bli delaktiga i virtuella världar. En existerande tjänst som fått uppmärksamhet i massmedierna går under benämningen Second Life. Till Second Life har den användaren tillträde som har skapat sig en virtuell invånare, en s.k. avatar. En avatar är en bild som en användare väljer för att representera sig själv i anslutning till sitt användarnamn (källa: Internettjänst). Den virtuella världen skapas av invånarna själva, vars antal uppgår till knappt åtta miljoner. Som avatar kan man bl.a. sälja resp. köpa information och varor. Allt som sker i Second Life sker i realtid. I mass- medierna har bl.a. beskrivits att tyska åklagare har inlett för- undersökning mot personer som i Second Life köpt barnporno- grafi, haft sexuella kontakter med avatarer som framstått som minderåriga eller begått massvåldtäkter. Till datorn kan en digital (webb-)kamera anslutas. En sådan sänder bilder i princip i realtid (en viss fördröjning sker precis som vid utsändning av TV), antingen stillbilder eller rörliga bilder. Dessa bilder är ofta tillgängliga för tittare över Internet (ofta via webbsidor), som kameran även kan användas vid chatt (se nedan). Kameran kan användas till att ta bilder av sig själv, men också för att skildra sexuella övergrepp på barn i realtid, dvs. en person kan titta på när en annan person förgriper sig på ett barn. Det händer att övergreppsbilder byts, både bilder som skildrar pågående sexuella övergrepp men också inspelade (sparade) sådana bilder. Genom särskilda fildelningsprogram, s.k. peer2peer, kan en person på Internet dels dela med sig av sina lagrade filer (såväl lagliga som olagliga, t.ex. barnpornografiska bilder), dels själv söka efter och ladda ned sådana filer från andra användares datorer som är anslutna till Internet och har samma fildelningsprogram. Innan användaren startar programmet gör han eller hon ett aktivt val beträffande i vilken del av hårddisken de filer som han eller hon söker, skall laddas ned samt göras tillgängliga till andra som an- vänder samma typ av fildelningsprogram. När fildelningsprogram- met startas, i vissa fall genom att användaren kopplar upp sig mot en s.k. supernod, registreras automatiskt användarens dator i fildel- ningsnätverket samt vilka filer som finns tillgängliga på den utvalda delen av den lokala hårddisken. Dessa filer finns sedan tillgängliga för andra användare som kopplat upp sig mot samma fildelnings- nätverk (även kallat peer2peer-nätverk) till dess att anslutningen till användarens dator bryts, t.ex. genom att fildelningsprogrammet av- slutas. I vissa av dessa fildelningsnätverk lagras bilder utspritt på alla de datorer som är anslutna, vilket innebär att den som ansluter sig inte bara själv delar med sig av sina filer, utan även ställer upp med lagringsplats och återdistribution av sådant som andra använ- dare delat med sig av. Det är vanligt förekommande att barnporno- grafiska bilder distribueras via olika sådana fildelningssystem. Fildelningsteknik på Internet är en mycket viktig tekno- logi som används för t.ex. uppdatering av programvara och operativ- system samt distribution av programvara när stora datamängder skall distribueras. I sig är alltså fildelningsteknologi inget annat än ett verktyg som kan användas för såväl lagliga som olagliga ända- mål. Det skall tilläggas att utan den s.k. supernoden, i de fall sådan används, hittar en användare inte andra användare, vilket kan sägas innebära att den som driver supernoden medverkar till andras brottslighet (om de filer som delas innehåller olagligt material). I en del fildelningsnätverk kan vem som helst som startar fildelnings- programvaran bli tilldelad rollen att vara supernod, utan att han eller hon känner till det. En fil-server (ofta kallad FTP- eller F-server) är en plats på en server på Internet där en användare kan både sprida och komma åt filer av olika slag. Funktionen innebär att en användare öppnar upp sin dators hårddisk för andra Internet-användare på ett sätt som liknar fildelningsprogrammen som beskrivits ovan, men som inne- bär att användare explicit kopplar upp sig mot en viss fil-server (dator med fildelningstjänster) i stället för att delta i ett virtuellt fildelningsnätverk. För att en användare skall kunna se vad en fil som finns på servern innehåller måste denne aktivt ladda ned filen till sin dators hårddisk. Ofta kan man med ledning av filens namn sluta sig till vad filen innehåller. En server annonseras normalt på en eller flera chatt-kanaler eller elektroniska anslagstavlor. ett ganska vanligt sätt för att byta eller köpa barnpornografiska bilder. För att komma in på en sådan server krävs ofta lösenord. Elektronisk post (e-post) kan, utöver text, även innehålla t.ex. rörliga bilder och stillbilder. Bifogas en bild e-postmeddelandet lagras bilden på datorns hårddisk på motsvarande sätt som tempo- rära filer vid användning av webb. Spam är massutskick av e-post- meddelanden som mottagaren inte bett om att få. Det är vanligt att spam innehåller barnpornografiska texter eller klickbara länkar eller hänvisningar till webbsidor innehållande barnpornografiska bilder. Det är inte så vanligt att barnpornografiska bilder bifogas sådana meddelanden. En diskussionsgrupp är ett forum på Internet för diskussion och informationsutbyte. Diskussionsgrupperna är normalt allmänt till- gängliga. Vem som helst kan delta och distributionen sker antingen med e-post eller e-postliknande tjänster, ibland via webben. Varje e-postmeddelande, med t.ex. bifogad bild, som skickas till en grupp kan läsas av samtliga deltagare. I några av diskussionsgrupperna förekommer frekvent barnpornografi. En community kan beskrivas som en mötesplats på Internet, ofta nåbar med hjälp av webbteknik. Det är en form av lagringsplats på Internet som administreras av en användare, som har möjlighet att bjuda in andra personer. Dessa personer kan förses med ett lösenord för att kunna få inträde. En community kan innehålla chatt-funktion, fotoalbum m.m. Det finns ett flertal communities som innehåller barnpornografiska bilder. Genom olika chatt-program på Internet, t.ex. ICQ och MSN, kan de som har intresse av barnpornografiska bilder utbyta infor- mation. kan en användare se vilka andra användare som är anslutna. Kännetecknande för chatt är att kommunikationen sker i realtid, vilket innebär att ett meddelande genast blir tillgängligt för andra användare. Chatt kan vara både text-, video- och röstbaserad. Bilder kan skickas via chatt. Vissa chatt-program innebär att man inte aktivt behöver ladda ned bilden till sin dator för att kunna se innehållet, men även här kan bilderna oavsett den aktiva handlingen lagras som temporärfiler på användarens dator. Det kan tilläggas att det som historiskt enbart beskrivits som användares hårddisk i dagens läge i många fall egentligen kan ses som flera olika funktioner. Det utrymme som används som en hårddisk behöver i praktiken inte längre vara en hårddisk som fysiskt är ansluten till den dator som personen använder. Hård- disken kan lika gärna finnas ansluten till någon annan dator på Internet, och därmed inte ägas av samma part som äger datorn som använder denna virtuella hårddisk. Flera företag säljer lagrings- tjänster som är nåbara över Internet, vilket innebär att gränsdrag- ningen mellan vad som är en hårddisk och vad som är lagring av typen begränsad spridning (med enbart en person som kan komma åt informationen) suddas ut . 4.3Tidigare behandling av frågor kring det straffbelagda området 4.3.1I samband med reform Genom reform utvidgades det straffbara området när det gäller befattning med barnpornografiska bilder. I princip all befatt- ning med barnpornografiska bilder kriminaliserades. förslag om att även efterfrågan av barnpornografi av verklighetstrogen karaktär skulle kriminaliseras ledde inte till lagstiftning. Med efterfrågan avsåg utredningen att någon genom annonsering, direkta frågor eller på annat sätt efterfrågade barnpornografi. Enligt utredningen kunde en sådan kriminalisering förväntas bidra till att minska efterfrågan på barn- pornografi och därmed även minska framställning och spridning av sådan (SOU 1997:29 s. 155 och 276 f.). Regering och riksdag ansåg att efterfrågan av barnpornografi kunde jämställas med försök till innehav. Det antogs att innehav – om inga försvårande omständigheter föreligger – normalt sett borde kunna bedömas som ringa barnpornografibrott och att straff- maximum således är fängelse . Ett brott med så lågt straffmaximum borde enligt regering och riksdag inte vara straffbelagt på försöksstadiet, utan sådan efterfrågan som utgör försök till innehav av t.ex. en enstaka videofilm borde redan med hänsyn till straffvärdet inte vara kriminaliserad (prop. 1997/98:43 s. 98). 4.3.2I förhållande till internationella instrument Enligt det fakultativa protokollet till om försälj- ning av barn, barnprostitution och barnpornografi (FN-protokollet, se avsnitt 2.2) skall det vara straffbart att producera, distribuera, sprida, importera, exportera, bjuda ut eller sälja eller att för sådant syfte, inneha barnpornografi. Detta skall gälla oavsett om gärn- ingarna begås inom ett land eller är gränsöverskridande och oavsett om de begås på individuell basis eller i organiserad form. Staterna skall också, dock med förbehåll för bestämmelserna i den nationella lagstiftningen, kriminalisera försök samt medhjälp och annan med- verkan till någon av de nämnda handlingarna. – I en av godkänd proposition, som behandlar FN-protokollet, gör reger- ingen den bedömningen att i stort sett all befattning med barn- pornografi är kriminaliserad och att svensk lagstiftning uppfyller de krav som FN-protokollet ställer upp när det gäller bl.a. krimi- nalisering av barnpornografi. Vidare konstaterar regeringen att samtliga relevanta förfaranden är kriminaliserade på försöksstadiet. Endast vissa ringa fall faller utanför kriminaliseringen, men enligt regeringen medger protokollet sådana undantag (prop. 2005/06:68 s. 28 f., bet. JuU20, rskr. De handlingar som skall kriminaliseras enligt konvention om IT-relaterad brottslighet (, se av- snitt 2.3) är följande: att framställa barnpornografi i syfte att sprida den med hjälp av datorsystem, att bjuda ut eller tillgängliggöra barnpornografi med hjälp av datorsystem, att sprida eller överföra barnpornografi med hjälp av datorsystem, att anskaffa barnporno- grafi åt sig själv eller någon annan med hjälp av datorsystem och att inneha barnpornografi i ett datorsystem eller på ett medium för lagring av datainformation. Kriminaliseringen skall också omfatta uppsåtlig medhjälp till barnpornografibrott. Det direkta syftet med medhjälpsgärningen skall vara att ett sådant brott skall begås. Vidare skall kriminaliseringen omfatta uppsåtliga försök till att dels framställa barnpornografi i syfte att sprida den med hjälp av datorsystem, dels sprida eller överföra barnpornografi med hjälp av datorsystem. Parterna får dock förbehålla sig rätten att helt eller delvis inte införa ansvar för försök till att begå nämnda gärningar. – I en departementspromemoria, som behandlar IT- konventionen, konstateras att svensk rätt uppfyller de krav IT- konventionen ställer på kriminalisering gällande barnpornografi- brott. Enligt promemorian är i själva verket det nuvarande straff- ansvaret i flera hänseenden mera långtgående än vad som krävs i konventionen; i princip all hantering av barnpornografiska alster är förbjuden. Vidare konstateras att nuvarande lagstiftning också täcker konventionens krav på ansvar för försök, utom i fråga om ringa brott. Enligt promemorian måste därför, för att uppfylla kraven i konventionen, antingen utvidga straffansvaret till försök till ringa brott eller utnyttja möjligheten till förbehåll (Ds 2005:6 s. 110 f.). Enligt det inom Europeiska unionen antagna rambeslutet om bekämpande av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi (rambeslutet, se avsnitt 2.4) skall följande handlingar vara straffbara: framställning av barnpornografi, distribution, spridning eller över- föring av barnpornografi, utbjudande eller tillhandahållande av barnpornografi samt förvärv eller innehav av barnpornografi. Vidare skall varje medlemsstat straffbelägga anstiftan och medhjälp till nämnda gärningar, samt försök att dels framställa barnpornografi, dels distribuera, sprida eller överföra barnpornografi. – I en av godkänd proposition redovisade regeringen sin bedöm- ning av de lagändringar som rambeslutet ansågs föranleda. När det gäller barnpornografibrottet bedömdes den svenska regleringen som adekvat och väl i linje med rambeslutets syfte. Regleringen ansågs uppfylla kraven enligt rambeslutet, förutom i fråga om maximistraffet för grovt barnpornografibrott. Även de svenska reg- lerna avseende anstiftan, medhjälp och försök till brott ansågs – i nu aktuellt avseende – uppfylla rambeslutets krav (prop. 2003/04:12 s. 33 f., bet. JuU9, rskr. I den av god- kända propositionen om den nya sexualbrottslagstiftningen lämna- de regeringen förslag till de lagändringar som borde vidtas för att fullt ut skall uppfylla rambeslutets åtaganden, vilket – när det gällde barnpornografibrottet – innebar att straffmaximum för grovt barnpornografibrott måste höjas (prop. 2004/05:45 s. 118 f., bet. JuU16, rskr. I är det straffbart att udbrede, inneha eller mot veder- lag göra sig bekant med otuktiga fotografier eller filmer eller andra otuktiga visuella återgivningar eller liknande av personer . Under det danska begreppet udbrede faller bl.a. handlingar som innebär att barnpornografiskt material framställs, importeras, exporteras, säljs, distribueras, sprids och överförs. blev det i straffbart att mot vederlag göra sig bekant med barnpornografiskt material. situationer då det inte är fråga om ett egentligt innehav. Anled- ningen till kriminaliseringen var att det gällande rekvisitet inne- hav ansågs vara för snävt i förhållande till det sätt, som det via informationsteknologin är möjligt att anskaffa barnpornografiskt material; eftersom innehav innebär att materialet måste vara lagrat på något sätt kunde inte den straffas som endast tittade på det som överfördes t.ex. från en databas till den egna dataskärmen. Den situationen att en Internet-användare besöker en webbsida som tillhandahåller barnpornografiskt material gratis faller utanför be- stämmelsen. I finsk lagstiftning är det straffbart att tillverka, saluföra eller till uthyrning bjuda ut, föra in i eller ut ur eller genom till ett annat land eller på annat sätt sprida bilder eller bild- upptagningar som på ett sedlighetssårande sätt visar barn. Det är också straffbart att obehörigen inneha ett fotografi, ett videoband, en film eller någon annan verklighetstrogen bildupptagning av barn som deltar i samlag eller i något därmed jämförbart sexuellt um- gänge, eller som visar barn på något annat uppenbart sedlighets- sårande sätt. I är det straffbart att producera, anskaffa, införa, besitta, överlåta till annan samt att mot vederlag eller planmässigt göra sig bekant med framställning av sexuella övergrepp mot barn eller framställning som sexualiserar barn.