sou · GVB31 · 2008-01-01 00:00:00 — 5TP PT och , Personuppgiftslagen En kommentar, (: , 2001), s. 116 f. 6TP PT Prop. 1999/2000:40 s. 14 Det finns inte någon generell rätt för en registrerad att bli tillfrå- gad innan hans eller hennes personuppgifter lämnas ut eller används för ändamål som rör direkt marknadsföring.TPF7FPT Sanktioner vid överträdelse av personuppgiftslagen Personuppgiftslagen innehåller bestämmelser om tillsyn och sank- tioner. Datainspektionen är tillsynsmyndighet och har rätt att vidta åtgärder mot den som behandlar personuppgifter i strid med lagen. Enligt 48 § är den personuppgiftsansvarige skyldig att ersätta den registrerade för skada och kränkning av den personliga integriteten som en behandling av personuppgifter i strid mot lagen har orsakat. 4.4Lagen om elektronisk kommunikation De första telefonnäten och telestationerna som etablerades i drevs av mindre enskilda företag.TPF8FPT fick dåvarande regeringens bemyndigande att driva telefonrörelse och började då att bygga ut telefonnät även i glesbygden. De flesta privata telefon- anläggningar köptes med tiden upp av . Genom utbyggnaden av ett rikstelefonnät skapades ett telefonsystem som var enhetligt för hela landet och som möjliggjorde snabba förbin- delser mellan olika delar av landet. , senare benämnt , fick med tiden ett s.k. faktiskt monopol inom teleområdet. Monopolet var inte regle- rat i lag och det byggde inte heller på licenstvång. Det fanns dock vissa anslutningsmonopol för när det gällde det all- männa telenätet. förändrades de tekniska förutsättningarna för driften av televerksamheten avsevärt. Detta gjorde det möjligt för nya företag att göra inbrytningar på områden som tidi- gare hade haft faktiskt monopol på. Åren 1992–1993 fattade beslut om en genomgripande liberalisering av den svenska telemarknaden. Den bärande tanken var att staten i så stor utsträckning som möjligt skulle överlåta de ekonomiska besluten till de enskilda aktörerna på marknaden. 7TP PT Prop. 1997/98:44 s. 67. 8TP PT Konsekvenser för konsumenter av konkurrensutsatta marknader – Telemarknaden, , rapport 2003:22. Staten skulle endast ingripa i de fall där marknaden inte uppnådde de önskvärda resultaten. trädde telelagen (1993:597) i kraft. Härigenom öppnades den svenska telemarknaden för konkurrens. tidigare myndighetsuppgifter fördes över till en särskild myndig- het, (numera , PTS). Telelagen ersattes av lagen (2003:389) om elektronisk kom- munikation. Lagen genomför i svensk rätt för elek- tronisk kommunikation. Lagens syfte och tillämpningsområde är tillämplig på elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster med tillhörande installationer och tjänster samt annan radioanvändning. Lagen syf- tar till att enskilda och myndigheter skall få tillgång till effektiva elektroniska kommunikationer och största möjliga utbyte vad gäller urval av elektroniska kommunikationstjänster samt deras pris och kvalitet. Konkurrens och internationell harmonisering skall vara de främsta medlen för att uppnå syftet. Informationskrav vid avtal om elektroniska kommunikationstjänster I 5 kap. 15 § finns föreskrifter om vilken information som skall lämnas vid ingående av avtal mellan en slutanvändare och den som tillhandahåller elektroniska kommunikationstjänster eller anslut- ning till ett allmänt telefonnät. Ett sådant avtal skall innehålla uppgifter om 1.leverantörens namn och adress, 2.de tjänster som tillhandahålls, 3.den kvalitetsnivå som erbjuds, 5.de underhållstjänster som erbjuds, 6.detaljerade priser och taxor, 7.hur information om gällande taxor och underhållsavgifter kan fås, 9.villkoren för förlängning och upphörande av tjänsten, 10.villkoren för förlängning och uppsägning av avtalet, 11.villkoren för ersättning om tjänster inte tillhandahålls enligt avtalet och 12.hur ett tvistlösningsförfarande för konsumenter utanför dom- stol inleds. Ändring av avtal om elektroniska kommunikationstjänster Om den som tillhandahåller elektroniska kommunikationstjänster vill ändra avtalet skall abonnenten enligt 5 kap. 16 § underrättas om ändringen minst en månad innan den träder i kraft. En abonnent som inte godtar de nya villkoren får säga upp avtalet utan att drab- bas av någon kostnad, avgift eller annan förpliktelse. I underrättel- sen skall abonnenten upplysas om sin rätt att säga upp avtalet. 5 Reformer på telekomområdet Förval och prefixval för fast telefoni infördes i genom änd- ringar i telelagen som trädde i kraft . Bestämmelser om detta finns nu i 5 kap. 12 § lagen om elektronisk kommunikation som i denna del genomför det s.k. USO-direkti- vets bestämmelser om förval och prefixval. I paragrafen föreskrivs att den som har ett betydande inflytande på marknaden för tillhandahållande av anslutning till och använd- ning av allmänna telefonnät via en fast nätanslutningspunkt skall ge sina abonnenter tillgång till tjänster som erbjuds av andra som till- handahåller allmänt tillgängliga telefonitjänster och som operatören bedriver samtrafik med, genom 1.ett prefix för val av operatör för enstaka samtal, och 2.ett förval med möjlighet för abonnenten att välja bort förvalet vid enstaka samtal. Begreppet förval definieras i 2 § Post- och före- skrifter (PTSFS 2006:2) om förval och prefixval som en funktion i ett allmänt telefonnät som ger en abonnent möjlighet att komma överens med en tjänsteleverantör om att varaktigt få tillgång till tjänster som tjänsteleverantören erbjuder utan att behöva slå dennes prefix före varje samtal och därigenom få sina utgående samtal kopplade via tjänsteleverantörens nät. Med andra ord kan abonnenten ringa med någon annan operatör än den som han eller hon har sitt teleabonnemang hos. Förvalet programmeras in i accessnätsoperatörens telestation på uppdrag av den operatör som abonnenten har valt. Samtalet styrs då automatiskt via den operatör abonnenten har valt och något operatörsprefix behövs inte till skillnad från vad som var fallet före . Man behöver alltså inte som tidigare slå ett prefix före telefonnumret. Det går att välja olika operatörer för nationella och internationella samtal eller samma operatör för båda samtalstyperna. Det är möjligt att tillfälligt använda ett annat telefonbolag än förvalsoperatören, s.k. prefixval. I så fall krävs att abonnenten slår operatörens prefix före telefonnumret. Abonnenten betalar tele- fonabonnemanget hos det bolag som han eller hon är direktanslu- ten hos. Löpande samtalsavgifter betalas till förvalsoperatören. Enligt 30 § förordningen (2003:396) om elektronisk kommuni- kation får PTS utfärda närmare föreskrifter om på vilket sätt skyl- digheter enligt bl.a. 5 kap. 12 § lagen om elektronisk kommunika- tion skall fullgöras och om undantag från dessa skyldigheter. Ett liknande bemyndigande fanns tidigare i 4 § teleförordningen (1997:399). PTS har med stöd av dessa bemyndiganden utfärdat närmare föreskrifter om förval och prefixval. gällande föreskrifter – Post- och föreskrifter (PTSFS 2006:2) om förval och prefixval (förvalsföreskriften) - beslutades och trädde i kraft . Härigenom upphävdes en tidigare föreskrift . PTS beslutade med stöd av 4 kap. 8 § och 8 kap. 6 § lagen om elektronisk kommunikation att ålägga TeliaSonera skyldighet att tillgodose varje rimlig begäran från en annan operatör om tillträde till en grossistprodukt för telefon- abonnemang (GTA). Beslutet innebär bl.a. att det blivit möjligt för andra operatörer än TeliaSonera att fakturera abonnemangsavgiften till slutkunden. Avsikten med beslutet var att bryta upp det faktiska monopol som rått på marknaden för fast telefoni genom att möjliggöra att kun- den köper sitt fasta abonnemang hos olika operatörer. Beslutet föranledde en omfattande försäljning av abonnemang hos andra operatörer än TeliaSonera. Med begreppet slamming avses byte av förvalsoperatör eller abonnemang utan slutkundens vetskap och godkännande. Feno- menet uppstod först i i samband med införandet av equal access för telebolagen vid kommunikations- tjänster på långdistans.TPF1FPT Det har även visat sig i flera av EU:s med- lemsländer sedan telemarknaden omreglerats inom unionen. Fenomenet slamming ses inte bara som ett konsumentproblem utan är även ett bekymmer för de teleoperatörer vars kunder stjäls av andra operatörer. Olika länder har infört olika modeller för att stävja slamming, bl.a. genom införandet av vissa krav på formalia, exempelvis krav på företeende av skriftlig fullmakt vid byte av förval. Straffavgifter och skadeståndsregler är andra modeller som förekommer.TPF2FPT 1TP PT Scale and nature of slamming, s. 4 f, rapport utarbetad av Platform (ETP) . 2TP PT För en översiktlig redovisning av olika nationella åtgärder på området kan hänvisas till bilaga 3 i ETP:s rapport. Grundläggande bestämmelser om ingående av avtal finns i lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhets- rättens område (avtalslagen). Avtal ingås genom utväxling av anbud och accept av i huvudsak sammanstämmande innehåll. Därmed är avtalet fullbordat, om det inte i särskilda fall krävs något ytterligare moment för att avtalet skall anses bindande. I förarbetena till lagen uttrycks detta på så sätt att avtal kommer till stånd genom utbyte av sammanstämmande viljeförklaringar.TPF1FPT Avtalslagens bestämmelser om ingående av avtal tar i första hand sikte på avtal som ingås mellan parter som befinner sig på olika or- ter och som utväxlar brev eller telegram. Avtal kan givetvis träffas även på andra sätt än enligt den i lagen angivna modellen. Ett ex- empel är s.k. gemensamma avtalsslut där parterna efter förhand- lingar kommer överens utan att det framgår vem som tagit initiativ till olika villkor och där det kan vara svårt att tala om anbud och accept. Avtal kan också uppkomma genom realhandlande, exem- pelvis parkering på en parkeringsplats. Även passivitet kan under särskilda förutsättningar ersätta en accept.TPF2FPT Avtalslagen bygger på den s.k. löftesteorin. Den innebär att ett anbud som kommit till adressatens kännedom i allmänhet är oåter- kalleligt som går åt för anbudstagarens prövning av anbudet, den s.k. acceptfristen. Bakom denna reglering ligger dels att den som har mottagit ett anbud skall kunna förlita sig på anbu- det under acceptfristen utan att riskera att anbudsgivaren plötsligt återkallar det, dels att tillit skall kunna fästas vid en accept. Vardera parten blir således förpliktad genom sin avgivna viljeförklaring. 1TP PT Adlercreutz, Avtalsrätt I, 11:e uppl. (: , 2000) s. 45; och , Lagen om avtal, 9:e uppl. (: & Söners Förlag 1968), s. 10 f. 2TP PT Adlercreutz, Avtalsrätt I, s. 45 f. Av 8 § första stycket avtalslagen följer att en anbudsgivare kan avstå från ett uttryckligt svar på anbudet. Anbudstagaren är i ett sådant fall ändå skyldig att på förfrågan svara på anbudet. Av paragrafens andra stycke framgår det att underlåtenhet att svara i vissa undantagsfall kan jämställas med ett antagande svar. Härav anses motsatsvis följa att huvudregeln enligt svensk rätt är att negativ avtalsbindning inte godtas. En anbudsgivare kan således inte ålägga mottagaren en skyldighet att svara på ett anbud som mottagaren annars inte skulle vara skyldig att svara på.TPF3FPT Så är fallet även om anbudsgivaren bifogar ett svarskort och porto. Den som får sig tillsänt en produkt utan föregående beställning är således som huvudregel inte skyldig att skicka tillbaka produkten eller att betala för den.TPF4FPT Det finns inte heller någon skyldighet att vårda produkten. En accept behöver dock inte vara uttrycklig. Mottagaren av ett anbud kan således bli bunden av avtalet genom konkludent handlande. Detta kan ske genom förfogande. En konsument som förfogar över och tillägnar sig en obeställd produkt på ett sådant sätt att produkten inte kan återställas i ursprungligt och oförminskat skick får således anses ha accepterat anbudet. Därmed inträder också betalningsskyldighet. I 12 § första stycket marknadsföringslagen finns ett marknads- rättsligt förbud mot att skicka obeställda produkter och därvid ge mottagaren en felaktig uppfattning att han eller hon är skyldig att betala för produkten. Som huvudregel gäller att avtal kan ingås formlöst. I vissa fall ställs dock upp krav på att ett avtal skall ingås skriftligen eller att viss skriftlig information skall lämnas i samband därmed. Sådana krav kan sanktioneras på olika sätt.TPF5FPT En följd av att ett formkrav inte uppfylls är att avtalet i sin helhet anses ogiltigt. Parternas presta- tioner i den mån några sådana hunnit utväxlas skall då återgå. 3TP PT Grönfors m.fl. Avtalslagen, 3 uppl., , 1995, s. 87 f.; och , Lagen om avtal, s. 35. 4TP PT Grobgelb, Konsumenträtt, 13 uppl. (: , 2002), s. 38; , Svensk och internationell marknadsrätt 2 uppl. (: Jurist- och samhällsvetareförbundets , 1975), s. 156.; Zelmin, Negativ säljmetod En form av otillbörlig marknadsföring (: och marknadsrätt vid , 1981), s. 2 f. 5TP PT Hultmark, Elektronisk handel och avtalsrätt, (: , 1988, s. 65 f.; SOU 2000:110, s. 133 f. exempel kan nämnas kravet på skriftlighet vid köp, byte och gåva av fast egendom enligt 4 kap. 1 och 29 §§ jordbalken. En total ogiltighet kan i vissa situationer te sig allt för långtgå- ende. Man kan i stället tänka sig att formkrav i viss mån mjukas upp på så sätt att avtalet blir ogiltigt endast till viss del (partiell ogiltighet). En variant av detta finns i konsumentkreditlagen (1992:830), där det visserligen ställs upp krav på skriftlighet vid ingående av avtal om kredit. Enligt 9 § är ett kreditavtal som inte uppfyller skriftlighetskravet likväl giltigt, förutom i fråga om vill- kor som är till nackdel för konsumenten. En annan sanktion kan vara att åsidosättandet av ett formkrav leder till en nackdel i bevishänseende. Det skriftliga avtalet kan t.ex. ges ställning som ett exklusivt bevismedel. Ett lindrigare alternativ är att ett formfel medför att bevisbördan kastas om i förhållande till vad som normalt är fallet. En sådan bevisbörderegel finns i 51 § konsumenttjänstlagen, som innebär att vid småhusentreprenad gäller vad konsumenten påstår om arbetets omfattning, priset eller grunderna för hur priset bestäms, tiden för betalning och tiden för arbetets avslutande, om inte annat framgår av ett skriftligt avtal el- ler av omständigheterna i övrigt. Tanken bakom dessa bestämmelser är att de skall utgöra ett incitament för näringsidkarna att dokumentera parternas avtal. Ett formkrav kan även tjäna enbart som en ordningsföreskrift. Avvikelser från formkravet leder då inte till att någon sanktion in- träder. Ett exempel på detta är reglerna i paketreselagen (1992:1672). Bristande information kan också sanktioneras på marknadsrätts- lig väg enligt marknadsföringslagen eller annexlagstiftningen. Rättsverkningar kan aktualiseras på olika sätt. I vissa situationer är de självutlösande och inträder utan att någon behöver hävda dem. I andra situationer krävs det att någon av parterna påtalar dem genom att t.ex. framställa en reklamation. En variant av det senare alternativet är att rätten att utlösa vissa rättsverkningar kan förbe- hållas endast den ena parten. Exempel på det sistnämnda finns i la- gen (1997:218) om tidsdelat boende. I denna lag ges konsumen- terna en ensidig rätt att frånträda ett avtal om det inte upprättats på föreskrivet sätt. Nämnas kan också försäkringsavtalslagen (2005:104). I lagen finns särskilda bestämmelser som innebär att försäkringsbolaget skall informera om vissa mer ingripande villkor. Om så inte sker kan villkoren inte göras gällande mot försäkringstagaren. telse att lämna viss information har således en i lag föreskriven civil- rättslig konsekvens. Negativa säljmetoder kännetecknas av att marknadsföraren utnytt- jar allmänhetens okunnighet om de regler som gäller för slutande av avtal till att skapa en oriktig föreställning om att bindande avtal har kommit till stånd. Det kan ske på så sätt att en näringsidkare skickar obeställda varor eller tjänster till konsumenter eller näringsidkare och därigenom inger mottagaren uppfattningen att denne är skyldig att betala produkten. Det vilseledande momentet består normalt i att man bifogar ett inbetalningskort eller liknande eller hävdar att mottagaren är betalningsskyldig om denne inte tackar nej.TPF1FPT Negativ säljmetod är som huvudregel att anse som otillbörlig. Som negativ säljmetod räknas inte avtal som innebär att avtalet förlängs automatiskt, om det inte sägs upp före avtalstidens utgång. Sådana avtal är vanliga bl.a. när det gäller prenumerationer och abonnemang av olika slag. En form av negativ säljmetod är fakturaskojeri. Med det avses att en näringsidkare tillställer konsumenter eller näringsidkare faktu- ror, inbetalningsavier eller liknande meddelanden avseende pro- dukter som inte har beställts. I många fall har mottagaren av med- delandet inte ens fått någon vara levererad eller tjänst utförd. marknadsföringslag saknade särskilda bestämmelser om negativ säljmetod. I förarbetena till lagen framhölls dock att nega- tiv säljmetod i de flesta fallen ter sig otillbörlig och borde motarbetas med kraft, förutom i de fall då metoden kunde antas ligga i kundens intresse. Som exempel på en situation då så ansågs vara fallet nämnde man att det vid förnyelse av ett avtal som löpt 1TP PT , m.fl., Praktisk marknadsrätt, (: , 2002), s. 269. objektivt sett kunde ligga i kundens intresse att avtalet förlängdes.TPF2FPT Inte heller lag innehöll särskilda bestämmelser i ämnet. övertog den stränga syn på negativa sälj- metoder som tidigare kommit till uttryck i Näringslivets opinions- nämnds praxis. Något generellt förbud mot metoden utvecklades dock inte i praxis. I stället prövade domstolen i varje enskilt fall om det funnits omständigheter som kunde medföra att metoden kunde godtas. Från praxis kan nämnas MD 1973:22. I avgörandet ansågs distri- butionen av lokala telefonkataloger som masskorsband till telefon- abonnenter utan föregående beställning som otillbörlig enligt marknadsföringslagen. Den omständigheten att det på inbetal- ningskorten fanns en text med innebörden att betalningen var fri- villig ändrade inte den bedömningen. Domstolen uttalade att metoden var ägnad att skapa en föreställning om betalnings- skyldighet hos vissa mottagare och att metoden hos andra, som var omedvetna om att någon sådan skyldighet inte fanns, kunde skapa osäkerhet i frågan om de kunde förfoga över katalogen utan att därmed bli betalningsskyldiga. Eftersom det inte rörde sig om för- nyelse av tidigare avtal och det inte heller anförts andra omständig- heter som kunde medföra att metoden borde godtas förbjöds förfa- randet. MD 1978:5 gällde julkort som skickades ut av en organisation med syfte att stödja handikappade konstnärer. Försändelsen innehöll fyra julkort med kuvert. I marknads- föringsmaterialet fanns bl.a. följande text: Om Ni tycker om våra kort och vill stödja oss i vår verksamhet kan Ni förslagsvis använda bifogade inbetalningskort. Förfarandet ansågs otillbörligt efter- som det var ägnat att dels skapa en känsla av moralisk förpliktelse att betala, dels inge mottagaren uppfattningen att han eller hon inte kunde förfoga över försändelsens innehåll utan att bli betalnings- skyldig. MD 1984:11 handlade om telefonförsäljning av böcker. Av utredningen i ärendet framgick det att konsumenter fått sig tillsänt såväl orderbekräftelser som böcker samt krav på betalning och hot om inkasso trots att de gjort klart att de inte var intresserade av något köp utan endast var beredda att ta emot informations- broschyrer om ett visst bokverk. I domen anfördes att om konsu- 2TP PT Prop. 1970:57 s. 74. menter vid telefonförsäljning utsätts för pressande övertalnings- försök kunde många ha svårt att ge ett kategoriskt besked när de ville avböja ett erbjudande. Stora krav måste därför ställas på sälja- rens uppträdande vid telefonförsäljning. Det måste vidare, menade , åligga försäljaren att förvissa sig om att kon- sumenten uttryckligen gjorde en beställning. Domstolen framhöll också att det var synnerligen angeläget att endast konsumenter som otvetydigt gör en beställning får betalningskrav. Bland andra fall kan nämnas MD 1975:2, MD 1975:9, MD 1977:7, MD 1977:23, MD 1980:15 och MD 1994:30. I 12 § första stycket marknadsföringslagen finns ett uttryckligt förbud för näringsidkare att vid marknadsföring leverera produkter till någon som inte uttryckligen beställt dem och därvid vilseleda mottagaren om dennes betalningsskyldighet. Förbudet utgör en kodifiering av praxis. Förbudet i 12 § första stycket gäller endast fall där det före- kommer ett vilseledande om betalningsskyldigheten. Av lagens förarbeten framgår det dock att förfarandet att leverera obeställda produkter även i fall där det inte förekommer något vilseledande kan vara otillbörligt enligt generalklausulen om otillbörlig mark- nadsföring. Från rättspraxis kan nämnas MD 1999:4. Målet gällde mark- nadsföring av ett bonussystem bland kunder hos bolag som till- sammans drev systemet. I marknadsföringsmaterialet angavs att den som mot förmodan inte ville vara med i systemet skulle fylla i ett bifogat svarskort. fann att denna uppgift måste anses ge en mottagare av materialet uppfattningen att avtal om deltagande i bonussystemet kommit till stånd om ett avböjande svar inte lämnades. Enligt domstolen var så inte fallet. Uppgiften i brevet gav således en mottagare av brevet en felaktig uppfattning om de rättsliga konsekvenserna av förfarandet. Marknadsföringen var därmed otillbörlig enligt marknadsföringslagen. I MD 2005:34 hade att pröva skäligheten av ett avtalsvillkor som innebar att ett tidsbegränsat avtal om digital- tv-abonnemang förlängdes automatiskt om det inte sades upp senast före abonnemangsperiodens utgång. Marknads- domstolen konstaterade att ett sådant arrangemang är av den typ som ibland objektivt sett ligger i kundens intresse. Utredningen i målet gav enligt domstolen inte tillräckligt underlag att bedöma villkoret som oskäligt redan på den grunden att dess tillämpning skulle utgöra negativ avtalsbindning. Villkoret innebar dock en sådan snedbelastning mellan parterna till konsumentens nackdel att en genomsnittligt sett rimlig balans inte längre förelåg mellan par- terna. Det var därför oskäligt enligt avtalsvillkorslagen. har utfärdat ett antal förbudsföre- lägganden mot företag som ägnat sig åt negativ säljmetod vid tele- fonförsäljning. Som exempel kan nämnas förbudsföreläggande FF 2004:10. Ärendet gällde ett företag som skickade försändelser med underkläder till personer som vid marknadsföring per telefon antingen inte alls beställt några varor eller endast tackat ja till ett gratisprov. Mottagarna krävdes trots det på betalning för varorna. I det första utskicket upplystes mottagarna vidare om att de tecknat ett abonnemang på leverans av underkläder och att de måste höra av sig till företaget om de inte ville fortsätta abonnemanget. KO fann att förfarandet stred mot 12 § marknads- föringslagen och utfärdade ett förbud mot förfarandet vid ett vite om . I förbudsföreläggande FF 2005:28 erbjöd företaget gratisprov på olika typer av kosttillskott och andra hälsokostpreparat vid tele- fonförsäljning. I samband med att konsumenterna erhöll varan informerades de om att de kunde kontakta företaget för att avsäga sig fortsatta leveranser. Enligt KO saknades stöd för annan bedömning än att det inte träffats något avtal om provpaket eller fortsatta leveranser mellan parterna. Förfarandet var således otill- börligt och i strid med marknadsföringslagen. Också förbudsföreläggande FF 2004:15 gällde obeställda leve- ranser av kosttillskott och hälsopreparat. Enligt vad som framgår av förbudsföreläggandet blev konsumenter vid telefonförsäljning erbjudna gratisprov av bl.a. fiskolja. Vid leveransen fick konsumenterna ett välkomstbrev där det upplystes att företaget skulle fortsätta att regelbundet leverera produkten. KO fann att det framgick att företaget efter varuprovet tillställt konsumenterna fler produkter och krav på betalning för dessa, trots att de inte gjort någon föregående beställning.