sou · GWB36 · 2008-02-28 00:00:00 — Den maximalt seriöse mäklaren sägs därmed få arbeta hårdare för varje provision än den mindre seriöse mäklaren som får ihop fler affärer och får mera betalt. Den mindre seriöse mäklaren kan tänkas bortse ifrån problem som skulle ha kunnat lösas redan före köpet. En ersättning grundad på nedlagd arbetstid sägs där- emot ge mäklaren större incitament att genomlysa problematiken före köpet och därmed förebygga konflikter mellan säljare och köpare efter köpet. Systemet med provisionsersättning medför en risk för begrän- sad nyttomaximering hos mäklaren på det viset att en mäklare som har flera uppdrag kan tänkas slutföra vissa uppdrag alltför snabbt till nackdel för den enskilda konsumenten. För en konsument som önskar att mäklaren arbetar vidare vore ersättning för nedlagd tid i sådana fall en fördel. Det förekommer också att systemet med provisionsersättning ger upphov till miss- tänksamhet mot mäklare såsom exempelvis att det förekommer att dessa anger anmärkningsvärt låga priser i annonser för att försöka få upp priserna och därmed provisionerna eller att de inte alltid hanterar budgivningsförfarandet korrekt. En annan nackdel med provisionsersättning är att det inte, genom exempelvis en specificerad faktura, står helt klart för konsumen- terna vad de faktiskt betalar för. Genom våra förslag om att mäk- laren ska föra anteckningar över varje uppdrag och överlämna anteckningarna till uppdragsgivaren och dennes motpart när upp- draget är slutfört kommer man emellertid till rätta med det pro- blemet (se även övervägandena i avsnitt 18.7). I betänkandet Fastighetsförmedlingslag redovisade följande fördelar och nackdelar med en ersättningsform som grundar sig på det arbete och de kostnader som lagts ned på ett uppdrag (SOU 1981:102 s. 215–217, se även prop. 1983/84:16 s. 17–19). Fördelarna med en ersättningsform som bygger på det arbete och de kostnader som lagts ned på det enskilda uppdraget är flera. En upp- dragsgivare som vet med sig att han har ett lättsålt förmedlingsobjekt får betala en lägre mäklareersättning och behöver inte acceptera att hans ersättning till mäklaren skall subventionera mera svårsålda objekt, som mäklaren får arbeta längre med eller som han inte alls lyckas skaffa köpare till. Till uppdragsgivarens fördelar med ett mera arbets- och kostnadsanspassat ersättningssystem får vidare räknas, att ett så- dant rimmar bättre med principen om mäklarens opartiskhet i för- hållande till uppdragsgivaren och dennes motpart. Vid tillämpning av detta system slipper mäklaren falla för frestelsen, att såsom ibland skett, medverka till ett överpris på förmedlingsobjektet för att därigenom få en högre provision. Systemet med ersättning för nedlagt arbete och nedlagda kostnader har emellertid också nackdelar för uppdragsgiv- aren. Han kan inte som vid provisionsbaserade uppdrag låta flera mäklare konkurrera om att utföra uppdraget utan att behöva betala ersättning till mer än en av dem. Detta kan för ägaren av ett svårsålt objekt vara till avsevärd olägenhet. Likaså har uppdragsgivaren svårt att kontrollera, dels att inte mäklaren eftersätter sin arbetsplikt i förhopp- ning om att ändå kunna kräva ersättning av uppdragsgivaren för ned- lagd tid på uppdraget och dels att den tid som mäklaren vid uppdragets upphörande begär ersättning för svarar mot rätta förhållandet. En annan nackdel för uppdragsgivaren med ett ersättningssystem som grundar sig enbart på nedlagt arbete är att det är svårt att i förväg bilda sig en uppfattning om priset för förmedlingsarbetet. Om inte uppdrags- givaren förstår att avböja fortsatt verksamhet från mäklarens sida skulle oproportionerligt mycket arbete och kostnader kunna komma att läggas ned på ett förmedlingsobjekt. Provisionen har i detta hän- seende en klar fördel. Även om den i en del fall är för hög i förhållande till det arbete som mäklaren lagt ned på det aktuella uppdraget, är den förutsebar för säljaren genom att den står i viss bestämd relation till köpeskillingen. Mäklaren å andra sidan får – vid en renodlad arbets- och kostnads- ersättning – acceptera lägre ersättning än provisionsersättning i många fall men har i stället tillfredsställelsen att få ersättning för sitt arbete och sina kostnader, även om hans arbete med uppdraget inte lett till någon överlåtelse av förmedlingsobjektet. Mäklaren får också finna sig att det arbets- och kostnadsanpassade ersättningssystemet förutsätter större aktivitet från hans sida än den som föreligger vid gängse provi- sionsuppdrag, även om ju dessa för att lyckas förutsätter vissa åtgärder från mäklarens sida. Med ett helt arbets- och kostnadsanpassat ersätt- ningssystem skulle kanske mindre seriösa mäklare, som förmedlar fastigheter i hopp om att då och då förtjäna en provisionsersättning så lättvindigt som möjligt, finna det mindre lockande att utöva mäklar- verksamhet. Möjligen skulle branschen därigenom kunna saneras i viss utsträckning. Mot detta resonemang kan naturligtvis invändas, att ut- sikten att få provision är en starkare drivkraft att energiskt föra upp- draget fram till en så ekonomisk fördelaktig försäljning som möjligt än en efter arbetsinsatsen avpassad skälig ersättning och att detta för- hållande, sett ur uppdragsgivarens synvinkel och tillämpat på seriösa mäklare, är att föredra. Med hänsyn till vissa av de nackdelar som ansågs förenade med provisionssystemet diskuterade kommittén frågan om det fanns skäl att hindra eller söka begränsa dess tillämpning åtminstone i konsumentförhållanden genom en presumtionsregel av innehåll, att en mäklare ska ha rätt till skälig ersättning för det arbete och de kostnader han lagt ned på uppdraget, om inte annan ersättnings- form avtalats. Enligt kommittén skulle emellertid en sådan presum- tionsregel på ett avgörande sätt bryta med en hävdvunnen ersätt- ningspraxis i fastighetsmäklarsammanhang och skulle, även med be- tydande informationsinsatser av olika slag, kunna leda till oönskade och besvärande konsekvenser för säljare som inte uppmärksammat de nya reglerna och därför måste betala ersättning till mäklare, som – trots att de inte kan sägas ha misskött sig – inte lyckats få för- medlingsobjektet sålt. Sedan en bedömning gjorts av fördelar och nackdelar med en förändring av gängse ersättningsform stannade kommittén för att inte föreslå någon ändring av den provisions- baserade ersättningsordningen. Detta främst med hänsyn till risken att en sådan förändring i många fall enligt kommittén skulle kunna leda till ökade kostnader för konsumenten. De fördelar och nackdelar som finns med en ersättningsform som grundar sig på det arbete och de kostnader som lagts ned på ett uppdrag och som redovisats i betänk- ande föreligger enligt vår mening i huvudsak alltjämt. Vi vill peka på ytterligare några fördelar och nackdelar med en sådan ersätt- ningsform. En fördel för uppdragsgivare med ersättning för nedlagt arbete är att den kan antas leda till att uppdragsgivaren på förhand får större kännedom om vilka uppgifter mäklaren ska göra vilket kan leda till att mäklarens arbetsinsats bättre anpassas efter be- hoven i varje enskilt fall. En nackdel för uppdragsgivare med ersätt- ningsformen är att timbetalning kan medföra att säljare av mindre attraktiva objekt känner sig tvungna att sälja snabbt för att minska mäklarersättningen. I perioder då fastighetsmarknaden är svag kan detta bli aktuellt för många säljare. Provisionsersättning påverkar inte på samma sätt säljaren i dennes beslut om försäljning. När det gäller farhågan om att det finns risk för att en mäklare som får er- sättning efter nedlagd arbetstid lägger ner fler timmar på uppdraget än nödvändigt och därmed blir mindre effektiv bör understrykas att ersättningsformen förutsätter att ersättningen är skälig. Det innebär att tidsåtgången måste vara rimlig med hänsyn till uppdragets art och omfattning. En fördel för mäklarna med en sådan ersättnings- form skulle kunna vara att mäklarna kommer ifrån att personer vänder sig till dem enbart för att utan kostnad få en värdering av sitt objekt eller för att på annat sätt testa av marknaden. En ersättning som beräknas efter nedlagd arbetstid kräver som nämnts att mäklaren redovisar varje enskild kostnad i olika delposter vilket innebär att mäklaren får lägga ned på redovisningen än om provisionsersättning tillämpas (se även avsnitt 18.7). En ordning som innebär ersättning i form av fast pris har den fördelen att en mäklare får goda förutsättningar att arbeta i lugn och ro och konsumenten vet i förväg vad tjänsten kommer att kosta. Nackdelen med denna ersättningsform är att den medför en risk för att mäklaren lägger ned mindre tid på uppdraget än vad detta kräver och vad han eller hon skulle gjort om ersättningen grundade sig på nedlagd arbetstid. Avtalsfrihet är den naturliga utgångspunkten för reglerna om mäk- ersättning. Begränsningar i avtalsfriheten måste grundas på tungt vägande skäl. Det finns en del avarter av ersättningsformer som skulle vara önskvärda att få bort. Det gäller bl.a. trappstegsmodellen som innebär att mäklaren får bättre betalt ju större skillnaden blir mellan utgångspris och det pris fastigheten säljs för. I vissa fall kan befaras att utgångspriset sätts alltför lågt för att öka möjligheten för mäklaren att få en hög ersättning. Trappstegsmodellen tillämpad på detta sätt kan därmed också sägas bidra till s.k. lockpriser i annonser där utgångspriset väsentligen avviker från det beräknade marknadsvärdet eller ligger väsentligt under det pris som säljaren är beredd att acceptera. För att provisionsersättning ska fungera på ett tillfredsställande sätt måste säljarna ha egen kunskap om vad deras objekt är värda på marknaden. Detta gäller inte minst när trappstegsmodellen tilläm- pas. För att trappstegsmodellen ska ge ett tillfredsställande resultat bör utgångspunkten för provisionshöjningen vara det värde upp- dragsgivaren och mäklaren bedömer utgöra objektets marknads- värde. Säljare får normalt i samband med slutande av upp- dragsavtalet av mäklaren uppgift om vad denne uppskattar mark- nadsvärdet till. För att förbättra informationen till konsumenter föreslår vi i avsnitt 13 att det ska införas en skyldighet i lagen för mäklare att lämna uppgift om ett bedömt marknadsvärde. Det måste kunna förutsättas att säljare kan lita på en mäklares uppgift om detta värde. Den säljare som vill kan naturligtvis ändå ta hjälp också av en värderingsman för att få informationen. Samtliga överenskommelser som grundar sig på trappstegs- modellen kan som framgått inte anses strida mot god mäklarsed eller betecknas som oskäliga. Det torde heller inte vara möjligt att i en enkel regel få med alla ersättningsformer som inte bör godtasTPF1FPT. Mot bakgrund av vad som anförts saknas enligt vår mening till- räckliga skäl för att det ska komma i fråga att begränsa avtals- friheten genom att förbjuda viss ersättningsform. Uppdragsgivare och mäklare bör således även i fortsättningen inom ramen för allmänna avtalsrättsliga principer, och med beaktande av bestäm- melserna i 36 § lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, ha full frihet att avtala om frågor rörande hur ersättningen för mäklaruppdraget ska beräknas. Mäk- lare kan konkurrera genom att tillämpa olika ersättningsformer och det står konsumenten fritt att välja mäklare därefter. 18.5Presumtion för provision eller skälig ersättning för nedlagt arbete? Enligt gällande ordning får en mäklare inte åberopa ett avtalsvillkor som inte har tagits in i uppdragsavtalet eller på annat sätt har av- talats skriftligt. Muntliga avtalsvillkor blir emellertid inte ogiltiga i sig. Uppdragsgivaren kan alltid åberopa även muntliga villkor men mäklaren kan däremot endast åberopa skriftliga villkor. Regeln har motiverats med att detta från konsumentsynpunkt är den lämp- ligaste påföljden för bristande uppfyllelse av kravet på skriftliga uppdragsavtal (prop. 1994/95:14 s. 39). Ett borttagande av denna regel skulle vara till nackdel för konsumenterna. Den bör därför behållas. Om parterna inte har avtalat någonting alls i en fråga som regleras i mäklarlagen är det inget som hindrar att mäklaren åberopar lagens bestämmelser. Vid sidan av mäklarlagens bestämmelser kan dessutom finnas andra regler som fyller ut rättsförhållandet mellan 1TP PT En mäklare som mera systematiskt ställer upp oskäliga villkor får anses handla i strid mot god mäklarsed. har i ett fall granskat 22 uppdragsavtal som ingåtts med en mäklare och som samtliga innehöll en klausul som innebar att om säljaren sade upp avtalet innan ensamrättstiden gått ut eller om säljaren inte undertecknade köpekontrakt med en person som var villig att betala begärt pris och tillträda enligt säljarens önskemål skulle säljaren betala ett halvt arvode till mäklaren. Nämnden fann att det inte var förenligt med god fastighetsmäklarsed att sluta avtal med sådana avtalsvillkor. De huvudsakliga skälen för beslutet var att avtalsvillkoren innebar att uppdragsgivaren kunde bli tvungen att betala be- tydande belopp till mäklaren vid utebliven försäljning och att avtalsvillkoren var utformade på ett sätt som lämnade litet utrymme för en säljare att ångra eller till och med avvakta en påbörjad försäljning (se beslut , dnr 4–646–06 och 4–1304–06). parterna (se nämnda förarbeten). I praktiken regleras mäklarens rätt till ersättning i princip alltid i uppdragsavtalet. Bestämmelsen om att mäklaren inte har rätt att åberopa ett muntligt avtal om ersättning har således i praktiken mycket liten betydelse. Vid hearingen anfördes att frågor om fastighetsmäklares ersätt- ning bör lämnas oreglerade i fastighetsmäklarlagen. Presumtions- regler har i allmänhet ett klargörande syfte. Gällande presumtions- regler om fastighetsmäklarens ersättning har dessutom en viss normerande effekt. Med hänsyn härtill bör det alltjämt finnas presumtionsregler i lagen. Frågan är därmed om presumtionen ska gälla provision eller skälig ersättning för nedlagt arbete. Andra ersättningsformer torde knappast kunna presumeras i de fall part- erna inte avtalat om någon särskild ersättningsform. För uppdragsgivare är det viktigt med ett ersättningssystem som innebär att det blir konkurrens mellan mäklaruppdragen så att uppdragsgivaren inte behöver betala mer än nödvändigt för mäklar- tjänsten. En uppdragsgivares möjligheter att jämföra priser har stor betydelse för konkurrensen. Om en mäklares ersättning beräknas som provision finns goda förutsättningar för jämförelser mellan olika procentsatser. Detsamma gäller även om mäklarens ersättning utförs mot ett fast pris. Det förhållandet att procentsatserna i provisionssystemet har pressats ned är av godo för konsumenterna och talar för att konkurrensen mellan mäklare fungerar. Mäklarersättning som beräknas efter visst pris per arbetad timme ger enligt vår mening också tillräckligt goda möjligheter till jämförelser även om det inte är säkert att den mäklare som tar be- talt för sitt arbete med lägst pris är den som i slutändan visar sig kräva lägst sammanlagt ersättningsbelopp. Vi bedömer att de olika ersättningsformerna i stort sett ger lika bra förutsättningar för konkurrens mellan mäklare. Vissa av de svagheter som finns med gällande provisionsersätt- ning talar enligt vår mening för en lagändring. Risken för att mäk- lare i ett system med provisionsersättning underlåter att vidare- befordra prisdämpande information motverkas visserligen genom de regler som redan finns och de lagändringar som vi föreslår rör- ande en mäklares upplysningsskyldighet. Provisionsersättning kan emellertid verka styrande när mäklaren avgör hur långt skyldig- heterna sträcker sig. Ersättning i form av provision grundar sig på en värdering av bl.a. en genomsnittlig tidsåtgång för ett uppdrag. Det sker således en omfördelning mellan olika uppdragsgivare. Systemet skyddar främst säljare av objekt som visar sig mindre Det som enskilda uppdragsgivare betalar för mycket i förhållande till den tid mäklaren har lagt ned på uppdraget kan ses som en försäkran för att uppdragsgivare inte behöver betala alls för det fall ingen försäljning blir av eller för det fall objektet är mer svårsålt än förväntat (jfr det norska betänkandet Eiendomsmegling, NOU 2006:1 s. 101, av ). Det kan emellertid ifrågasättas om det är rimligt att vissa uppdragsgivare på så sätt ska behöva bidra till ersättning för mäklartjänster som utförs på uppdrag av andra säljare. Provisionssystemet har vidare gett upphov till farhågor om att mäklare i vissa fall inte hanterar budgiv- ningsprocessen på ett korrekt sätt. Genom våra förslag om att mäk- lare ska upprätta en förteckning över de anbud som lämnas på fastig- heten och överlämna förteckningen till säljaren och den faktiske köparen efter överlåtelsen får emellertid dessa möjlighet att i efter- hand kontrollera att samtliga bud framförts till säljaren och att inga påhittade bud förekommit. Provisionsersättning har emellertid även gett upphov till farhågor om att mäklare, som har flera för- medlingsuppdrag, i vissa fall slutför sina uppdrag alltför snabbt till nackdel för uppdragsgivaren samt misstankar om att det före- kommer att mäklare använder sig av s.k. lockpriser i syfte att få upp priserna och därmed provisionen. Vad som anförts talar för att det vore lämpligt att något begränsa provisionssystemets tillämp- lighet. Därtill kommer att ett provisionsbaserat ersättningssystem inte är användbart i de fall mäklaren har fått sitt uppdrag från en köpare vilket innebär att lagen i vart fall måste ändras beträffande ersättning för sådana uppdrag. Vid en samlad bedömning av fördelar och nackdelar med ersätt- ningsformerna – främst sett ur konsumentsynpunkt men även sett från mäklarnas perspektiv – anser vi att gällande ordning med pre- sumtion för provisionsersättning bör ersättas med en presumtion för skälig ersättning för utfört arbete och utlägg. En sådan ordning överensstämmer även med den rätt till ersättning som flera andra uppdragsgivare har. Formellt sett är lagändringen väsentlig men i praktiken får den mindre betydelse eftersom det inte torde vara vanligt förekommande att parterna inte har avtalat om ersättnings- form. Av samma skäl bör den inte heller medföra nämnvärda för- ändrade kostnader för konsumenterna. Vad som sagts bör i princip gälla även om en presumtionsregel kan antas ha viss norm- erande effekt. Vi utgår ifrån att konsumenterna kommer att få till- räcklig information om de nya reglerna. Flera ärenden hos samt i och rör frågor om provision och innebörden av begreppet anvisa. Förordad lagändring kan medföra att prövningen framöver i större utsträckning än i stället kommer att gälla skäligheten av mäklarens ersättning. Det bör även i den nya lagen finnas bestämmelser som reglerar mäklarens rätt till provisionsersättning. Dessa bör i sak motsvara vad som gäller enligt nuvarande bestämmelser om provision för- utom att det inte längre bör finnas en presumtion för deras tillämp- lighet. Vad som anförts innebär att mäklaren i sådana fall bör ha rätt till provision om avtalet om överlåtelse har träffats genom mäklarens förmedling mellan uppdragsgivaren och någon som har anvisats av mäklaren samt om mäklaren fått uppdraget med ensamrätt och det träffas avtal om överlåtelse inom den tid som ensamrätten gäller. Det innebär vidare att i de fall det har avtalats om provision bör mäklaren ha rätt till ersättning för utlägg endast om en särskild överenskommelse har träffats om detta. Om parterna avtalat om provision och uppdragsavtalet upphör utan att överlåtelse skett bör mäklaren enligt den nya lagen också vara skyldig att överlämna en förteckning till säljaren över de per- soner han eller hon anser sig ha anvisat och till vilka en överlåtelse därför kan grunda rätt till provision för mäklaren trots att upp- draget upphört. I 40 § konsumenttjänstlagen (1985:716) finns bestämmelser om en näringsidkares skyldighet att ställa ut en specificerad räkning (se även prop. 1984/85:110 s. 97 ff.). Även för en uppdragsgivare avseende en fastighetsmäklartjänst är det viktigt att få en specifi- cerad räkning så att han eller hon kan kontrollera vad fastighets- mäklaren tar betalt för och hur ersättningen har beräknats. Det bör därför i fastighetsmäklarlagen införas en bestämmelse som ger upp- dragsgivaren rätt att erhålla en specificerad räkning. bör gälla även i de fall förmedlingsuppdraget har utförts mot provi- sionsersättning eller fast pris. Det finns inte anledning att kräva att mäklaren utan begäran från uppdragsgivaren ska utfärda en specificerad räkning för varje förmedlingsuppdrag som han eller hon utför. I flera fall torde upp- dragsgivaren helt enkelt inte anse sig ha behov av en närmare speci- fikation av ersättningen och de förhållanden som utgör underlaget för den. Det kan inte anses lämpligt eller nödvändigt att i fastighets- mäklarlagen ta in detaljerade regler om olika kostnadsposter m.m. som särskilt ska redovisas i en specificerad räkning. Vad som bör krävas i detta avseende kan skifta med hänsyn till omständig- heterna. I lagen bör däremot anges grunderna för hur en specifi- cerad räkning ska vara utformad. En specificerad räkning bör ge uppdragsgivaren tillräckliga upplysningar om själva det arbete som har utförts. Den bör därmed beskriva arbetets art samt i övrigt innehålla sådan information om det utförda arbetet att den gör det möjligt för uppdragsgivaren att bedöma arbetets omfattning. Den bör således innehålla de uppgifter som är nödvändiga för att upp- dragsgivaren ska få veta vilka åtgärder m.m. som mäklaren tar betalt för. I de fall mäklaren har rätt till ersättning i form av provision eller fast pris finns emellertid ingen anledning att i räkningen be- skriva arbetets art och omfattning. De journalanteckningar som mäklaren enligt våra förslag i avsnitt 12.1.3 ska föra och överlämna till uppdragsgivaren när uppdraget är slutfört fyller i de fallen denna funktion. Om mäklaren i sådana fall utöver ersättning för arbetet har rätt till ersättning för utlägg bör dessa kostnader specificeras i räkningen. Vidare måste det av räkningen framgå hur ersättningen har be- räknats, t.ex. angivande av tidsåtgång och priset eller annan tillämpad tidsenhet. Om förmedlingsuppdraget har utförts mot avtalad provisionsersättning eller ett avtalat fast pris torde det dock redan av avtalet framgå hur ersättningen har beräknats. Förslag: Den nya fastighetsmäklarlagen ska innehålla reklama- tions- och preskriptionsbestämmelser. Om en köpare eller säljare av en fastighet vill åberopa att mäklartjänsten orsakat honom eller henne ren förmögenhetsskada, ska han eller hon underrätta fastighetsmäklaren om detta inom skälig tid efter det att han eller hon märkt eller bort märka att skada har uppkommit. Under- rättelsen får dock inte ske senare än efter det att mäklaren avslutade sitt uppdrag. Rätten till skadestånd bortfaller om köp- aren eller säljaren inte lämnar sådan underrättelse i rätt tid. Enligt våra kommittédirektiv ska vi överväga vad som bör gälla för preskription av skadeståndsanspråk som riktas mot en fastighets- mäklare. Liksom i övrigt ska vi utgå från behovet av ett gott konsu- mentskydd. Inledningsvis vill vi understryka att det köprättsliga felansvaret vid överlåtelse av fastighet i första hand berör förhållandet mellan säljare och köpare. Bestämmelser om hur ansvaret för fel i fastig- heten är fördelat mellan säljare och köpare finns i 4 kap. jorda- balken. I anledning av kontraktsbrott finns enligt dessa bestämmel- ser tre påföljder, nämligen hävning, nedsättning av köpeskillingen och skadestånd. Bestämmelser om det köprättsliga felansvaret vid överlåtelse av en bostadsrätt finns i köplagen (1990:931). Vi vill även åter påpeka att en fastighetsmäklare alltid är en fysisk person och att det är den enskilde mäklaren som kan bli skade- ståndsskyldig enligt fastighetsmäklarlagen (se avsnitt 7.4). Med be- greppet skada avses i lagen ekonomisk skada (se prop. 1983/84:16 s. 42–43). En fastighetsmäklares skadeståndsansvar kan aktualiseras i flera olika situationer (se prop.