sou · GVB354 · 2008-01-01 00:00:00 — Lagen om ansvar för elektroniska anslagstavlor gäller endast tjänster för elektronisk förmedling av meddelanden där var och en eller en grupp av användare kan tillföra meddelanden och läsa eller annars få del av andras meddelanden. För att avgöra om en tjänst omfattas av lagen får stor vikt läggas vid om tillhandahållaren erbjuder meddelandeförmedling på ett sådant sätt att han eller hon framstår som den som driver verksamheten. Lagen är inte tillämplig på bl.a. tjänster som skyddas av TF eller YGL och meddelanden som är avsedda bara för en viss mottagare eller en bestämd krets av mot- tagare (elektronisk post). Om en användare sänder in ett meddelande till en elektronisk anslagstavla skall den som tillhandahåller tjänsten ta bort med- delandet från tjänsten eller på annat sätt förhindra vidare spridning av meddelandet, bl.a. om meddelandets innehåll uppenbart är sådant som avses i bestämmelsen i 16 kap. 10 a § BrB om barn- pornografibrott (5 § lagen om ansvar för elektroniska anslags- tavlor). Det finns ingen skyldighet att ta bort länkar som finns på anslagstavlan. Som framgår är skyldigheten att avlägsna vissa med- delanden begränsad (genom rekvisitet uppenbart). Det har inte ansetts realistiskt att begära att den som tillhandahåller tjänsten skall kunna ta ställning till svåra juridiska gränsdragningsproblem. För fullbordat brott krävs inte att någon spridning till andra an- vändare faktiskt har ägt rum, utan det räcker att meddelandet hålls tillgängligt för användare av tjänsten när meddelan- det bort avlägsnats (prop. 1997/98:15 s. 17, bet. JuU11, rskr. Den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet bryter mot denna skyldighet döms till böter eller fängelse eller, om brottet är grovt, till fängelse i högst . I ringa fall skall inte dömas till ansvar (7 § lagen om ansvar för elektroniska anslags- tavlor). Undantag från det straffbara området För att kunna fullgöra skyldigheten att ta bort vissa meddelan- den eller på annat sätt förhindra vidare spridning skall den som tillhandahåller en elektronisk anslagstavla ha sådan uppsikt över tjänsten som skäligen kan krävas med hänsyn till omfattningen och inriktningen på verksamheten (4 § lagen om ansvar för elektroniska anslagstavlor). Det har inte ansetts kunna krävas att tillhanda- hållaren ständigt aktivt kontrollerar varje enskilt meddelande som sänts till tjänsten. Någon förhandsgranskning av meddelanden krävs således inte, men däremot krävs att det sker någon form av åter- kommande kontroll. Som riktmärke har angetts att en tjänst inte bör kunna lämnas utan tillsyn än . Ett sätt att uppfylla uppsiktsplikten kan vara att, om mängden meddelanden gör det svårt att läsa alla meddelanden i tjänsten med en rimlig arbetsinsats eller till rimliga kostnader, med hjälp av en klagomur ge användarna möjlighet att nå tillhandahållaren för att påtala en eventuell förekomst av straffbara meddelanden (prop. 1997/98:15 s. 15). Uppsiktsplikten är inte straffsanktionerad men får betydelse för att avgöra om tillhandahållaren förfarit grovt oaktsamt genom att underlåta att ta bort ett meddelande som avses i 5 § ur tjänsten. 5.5Tidigare behandling av vissa frågor 5.5.1De gällande undantagen från det straffbara området I samband med reform (SOU 1997:29) föreslog att det då gällande undantaget för försvarliga gärningar skulle bibehållas. Regeringen ansåg dock detta vara mindre tilltalande mot bakgrund av den omfattande utvidgning av det straffbara området som före- slogs i propositionen. Principiella skäl ansågs tala för att utrymmet för andra att ta befattning med barnpornografiskt material än de som i sin myndighetsutövning hade att göra detta i fortsättningen borde vara betydligt mindre. Ett annat skäl som framfördes var att om i princip all befattning med barnpornografi kriminaliserades måste detta få genomslag även på de seriösa områdena. Det ansågs dock finnas situationer där befattning med barnpornografi fram- stod som befogad och där det vore otillfredsställande att helt förlita sig på att de kolliderande intressena skulle lösas med en livets regel inom rättstillämpningen. De fall som regeringen avsåg var de där syftet med gärningen var skyddsvärt, konkret och specifikt och Undantag från det straffbara området omständigheterna var sådana att det i princip var uteslutet att t.ex. hantera en situation utan att exempelvis inneha en viss barnporno- grafisk skildring (prop. 1997/98:43 s. 90 ff.). I sin till lämnade proposition föreslog regeringen därför en regel som inne- bar att en gärning inte skulle utgöra brott om särskilda omständig- heter gjorde att gärningen måste anses uppenbart befogad. I sitt av godkända betänkande delade konstitutions- utskottet visserligen regeringens bedömning angående behovet av ett visst begränsat straffritt område, men ansåg att en straffrihets- regel borde ges en annan lagteknisk utformning än den regeringen hade föreslagit. ansåg att ansvar inte skall ådömas om en gärning med hänsyn till omständigheterna är försvar- lig (bet. 1997/98:KU19 s. 26 f., rskr. 1997/98:214, bet. 1998/99:KU4 s. 5 f., rskr. 1998/99:2). Undantaget för försvarliga gärningar bibehölls således. I förhållande till internationella instrument Enligt det fakultativa protokollet till om försälj- ning av barn, barnprostitution och barnpornografi (FN-protokollet, se avsnitt 2.2) skall det vara straffbart att producera, distribuera, sprida, importera, exportera, bjuda ut eller sälja eller att för sådant syfte, inneha barnpornografi. – I en av godkänd propo- sition, som behandlar FN-protokollet, gör regeringen den bedöm- ningen att de begränsade undantagen för hantverksmässigt fram- ställda bilder och försvarliga gärningar inte bör anses vara oför- enliga med kraven enligt FN-protokollet. Enligt regeringen får det anses som närmast självklart att den sortens mindre begränsningar av straffansvaret får göras. Regeringen anför vidare att sådana undantag liksom undantag enligt livets regel, social adekvans och liknande torde i de flesta länder anses som så självklara att de inte behöver skrivas in i lag. Regeringen påpekar dessutom att åtals- plikten i många länder är diskretionär, medan det i däremot i princip råder en plikt att åtala i varje fall när en gärning som utgör brott har begåtts. Som regeringen ser det innebär detta att det i svensk rätt finns ett större behov än i många andra rättsordningar att uttryckligen reglera vilka undantag som skall gälla från det straffbara området (prop. 2005/06:68 s. 28, bet. JuU20, rskr. De handlingar som skall kriminaliseras enligt konvention om IT-relaterad brottslighet (, se Undantag från det straffbara området avsnitt 2.3) är att orättmätigt: framställa barnpornografi i syfte att sprida den med hjälp av datorsystem, bjuda ut eller tillgängliggöra barnpornografi med hjälp av datorsystem, sprida eller överföra barnpornografi med hjälp av datorsystem, anskaffa barnpornografi åt sig själv eller någon annan med hjälp av datorsystem samt inneha barnpornografi i ett datorsystem eller på ett medium för lagring av datainformation. I den förklarande rapporten till anges att material som har konstnärliga, medicinska, vetenskapliga eller liknande värden inte behöver vara att bedöma som porno- grafiskt material. Vidare anges att rekvisitet orättmätigt innebär bl.a. att en stat har rätt att tillhandahålla ett skydd för förfaranden med sådant pornografiskt material som har konstnärliga, medi- cinska, vetenskapliga eller liknande värden (Explanatory Report p. 99 och 103). – I en departementspromemoria, som behandlar IT- konventionen, konstateras att undantaget för hantverksmässigt framställda bilder torde sakna intresse i sammanhanget eftersom endast behandlar brott som begås med hjälp av datorsystem; när undantaget tillkom framhölls att detta inte gäller för bilder som ritats eller på annat sätt framställts med hjälp av datorteknik. När det gäller undantaget för försvarliga gärningar görs i promemorian den bedömningen att detta begränsade undan- tag inte torde skapa något problem, eftersom ut- går från att endast gärningar som begås orättmätigt skall krimi- naliseras (Ds 2005:6 s. 108). Enligt det inom Europeiska unionen antagna rambeslutet om bekämpande av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi (rambeslutet, se avsnitt 2.4) skall följande handlingar, som begåtts orättmätigt, vara straffbara: framställning av barnpornografi, distri- bution, spridning eller överföring av barnpornografi, utbjudande eller tillhandahållande av barnpornografi samt förvärv eller innehav av barnpornografi. – I en av godkänd proposition, som behandlar rambeslutet, görs den bedömningen att det begränsade undantaget för hantverksmässigt framställda bilder inte är oför- enligt med rambeslutet; rambeslutet reglerar inte hantverksmässigt framställda bilder, utan endast bilder som föreställer verkliga personer samt realistiska bilder på fiktiva barn, s.k. virtuell barn- pornografi. När det gäller undantaget för försvarliga gärningar konstaterar regeringen att det i rambeslutet anges att endast hand- lingar som begås orättmätigt skall vara straffbara. Regeringen menar därför att inte heller detta undantag torde strida mot rambeslutet. Enligt regeringen får det på motsvarande sätt anses Undantag från det straffbara området vara självklart att mindre begränsningar av det slag som sällan skrivs in i lag men som följer av livets regel och liknande prin- ciper är förenliga med rambeslutet. Dessutom påpekar regeringen att åtalsplikten i många länder är relativ, medan det i i princip råder en absolut plikt att åtala i samtliga fall när en gärning som utgör brott har begåtts. Enligt regeringen har man i valt att snäva in utrymmet för undantag genom att uttryckligen i lag beskriva de förutsättningar under vilka ett undantag skall vara tillämpligt (prop. 2003/04:12 s. 33, bet. JuU9, rskr. I det inom Europeiska unionen antagna rambeslutet om bekämpan- de av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi (rambeslutet, se avsnitt 2.4) anges att medlemsstaterna får göra undantag från straffrättsligt ansvar för barnpornografibrott när det gäller fram- ställning och innehav, om bilder på barn som uppnått sexuell myndighetsålder framställs och innehas med personernas medgiv- ande och endast för deras privata bruk. Även när det fastställts att ett medgivande har förelegat, skall detta dock inte anses giltigt om t.ex. högre ålder, mogenhet, position, ställning, erfarenhet eller offrets beroende av förövaren har missbrukats för att uppnå detta medgivande. Som framgår kräver rambeslutet inte att medlems- staterna inför ett sådant undantag i den nationella lagstiftningen. – I den av godkända propositionen, där regeringen redo- visade sin bedömning av de lagändringar som rambeslutet ansågs föranleda, diskuterades inte bestämmelsen om ansvarsfrihet (prop. 2003/04:12, bet. JuU9, rskr. Inte heller fördes en sådan diskussion i den av godkända propositionen om den nya sexualbrottslagstiftningen, där regeringen lämnade förslag till de lagändringar som borde vidtas för att fullt ut skall uppfylla rambeslutets åtaganden (prop. 2004/05:45, bet. JuU16, rskr. Det skall tilläggas att frågan togs upp av sexualbrottskom- mitté, vars betänkande (SOU 2001:14) också behandlades i sist- nämnda proposition. anmärkte i sitt be- tänkande att det fanns skäl att överväga en regel om åtalsbegräns- ning även beträffande barnpornografibrottet (kommittén ansåg att den då gällande regeln i 6 kap. BrB om åtalsbegränsning borde finnas kvar). Undantag från det straffbara området I konvention om IT-relaterad brottslighet (IT- konventionen, se avsnitt 2.3) anges att part får förbehålla sig rätten att, helt eller delvis, avstå från att kriminalisera dels anskaffande av barnpornografi åt sig själv eller någon annan med hjälp av dator- system, dels innehav av barnpornografi i ett datorsystem eller i ett medium för lagring av datorbehandlingsbara uppgifter. I detta sammanhang skall också nämnas att syftet med att använda ut- trycket orättmätigt i bestämmelse rörande barnpornografibrott är att markera att ett visst förfarande, som formellt faller in under bestämmelsens beskrivning av vad som skall vara kriminaliserat, ändå kan vara tillåtet. I den förklarande rapporten till anges bl.a. att uttrycket orätt- mätigt inte utesluter tillämpning av relevanta principer i den nationella rätten som medger ansvarsfrihet under särskilda omstän- digheter (Explanatory Report p. – Någon diskussion om in- förande av en regel om ansvarsfrihet gällande barnpornografi- brottet fördes inte i den departementspromemoria som behandlar frågan om tillträde till och genomförande i svensk rätt av (Ds 2005:6). I sammanhanget kan nämnas att IT- konventionen har trätt i kraft i förhållande till bl.a. och . Både i dansk och norsk lagstiftning finns en uttrycklig ansvarsfrihetsbestämmelse gällande barnpornografibrottet (se av- snitt 5.6.2). har lämnat förklaring om att IT-konven- tionens bestämmelse om barnpornografibrott inte gäller innehav av pornografiska bilder av en person som är , om den av- bildade personen har samtyckt till innehavet. Någon motsvarande förklaring har inte lämnats av . Det fakultativa protokollet till om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi (FN-protokollet, se avsnitt 2.2) innehåller inte någon bestämmelse som gör det möjligt för anslutna stater att göra undantag från det straffbara område som enligt protokollet skall vara straffbelagt. Även FN-protokollet har trätt i kraft i förhållande till och . lämnade i samband med ratificeringen av protokollet en förklaring om att innehav av pornografiska visuella framställningar av en person, som har fyllt och som har samtyckt till detta innehav, inte skall omfattas av FN-protokollets bindande bestämmelser. Någon motsvarande förklaring lämnades inte av . Undantag från det straffbara området 5.6.1Undantag för framställningar med konstnärliga värden m.m. I den danska lagstiftningen finns inte något uttryckligt undantag för t.ex. bilder med konstnärliga värden. I de danska förarbetena har uttalats att det i lagtexten använda uttrycket gengivelse (sv. framställning) innebär att det skall föreligga en verklighetstrogen avbildning av ett barn för att framställningen skall omfattas av straff- bestämmelsen. Detta innebär, enligt förarbetena, att t.ex. målningar och handteckningar som inte framträder som identiska med fak- tiska avbildningar faller utanför straffbestämmelsens tillämpnings- område. En följd av detta anses vara att tecknade och målade fram- ställningar, som exempelvis finns på forntidens grekiska vaser, inte omfattas av bestämmelsen. Det anmärks vidare att material som efter en konkret bedömning kan anses legitimerat på grund av sitt konstnärliga värde kan falla utanför bestämmelsens tillämpnings- område. Enligt finsk rätt skall straffbestämmelsen om spridning av pornografisk bild inte tillämpas om det skall anses befogat att barnet återges på ett sedlighetssårande sätt på grund av att filmen eller upptagningen är av sådan natur att den tjänar spridning av information eller på grund av att den uppenbart har ett konstnärligt värde. Det har också gjorts undantag för vissa fall där filmen eller upptagningen granskats och godkänts enligt lagen om granskning av bildprogram och för vissa fall där avsikten varit att granskning skulle ske. Straffbestämmelsen om spridning av pornografisk bild gäller den som tillverkar, saluför eller till uthyrning bjuder ut, för in i eller ut ur eller genom till ett annat land eller på annat sätt sprider bilder eller bildupptagningar som på ett sedlig- hetssårande sätt visar barn. I har från det straffbara området gjorts undantag för barn- pornografiska framställningar som får anses försvarliga utifrån ett konstnärligt, vetenskapligt, informativt eller liknande syfte. Vidare har undantag gjorts för vissa fall där en film eller ett videogram har godkänts av Medietilsynet. Undantag från det straffbara området Både i och i infördes en ansvars- frihetsbestämmelse gällande barnpornografibrottet. I har en sådan bestämmelse ansetts onödig. I skall den som innehar otuktiga bilder av en person, som har fyllt , gå fri från ansvar för barnpornografibrott om den avbildade personen har gett sitt samtycke till innehavet. Undan- taget omfattar endast stillbilder, t.ex. fotografier, och således inte filmer och liknande. Frågan om samtycket har lämnats frivilligt avgörs utifrån en samlad bedömning av personens intellektuella utvecklingsnivå samt omständigheterna i övrigt, bl.a. om samtycket har lämnats efter utnyttjande av en utifrån ålder och erfarenhet beroende överlägsenhet. Samtycke anses exempelvis kunna lämnas av en 17-årig flicka till pojkvännen att inneha en bild av henne, även om bilden kan karaktäriseras som otuktig. Har den avbildade personen en mer avlägsen anknytning till den person som innehar bilden, anses detta tala mot att samtycket är frivilligt. I kan den som tar och besitter en bild av en person vara fri från straffansvar, i de fall den senare har gett sitt samtycke och de två är jämbördiga i ålder och utveckling. Ansvarsfrihetsregeln är fakultativ; den kan tillämpas i de fall rekvi- siten är uppfyllda och beteendet inte kan anses straffvärt. Så anses kunna vara fallet i t.ex. en kärleksrelation. Huruvida det föreligger ett frivilligt samtycke får bedömas utifrån en helhetsbedömning där den avbildades egen utsaga, ålder och utveckling samt omständig- heterna runt avbildningen utgör viktiga moment. Regeln utforma- des snävare än den danska regeln; det ansågs vara en viktig avgräns- ning att den bara skulle gälla i förhållande till personer som är jämbördiga i ålder och utveckling. I föreslog regeringen en ansvarsfrihetsregel av innebörd att det inte skulle vara straffbart att tillverka en barn- pornografisk bild, om bilden skildrade en person som hade fyllt och som hade samtyckt till att bilden tillverkades för hans eller hennes personliga bruk eller för att användas på ett sätt som han eller hon bestämt, och det inte rådde någon stor skillnad i parternas ålder eller fysiska och psykiska mognad. Det finska lagutskottet ansåg emellertid att den föreslagna undantagsbestäm- melsen var onödig och bestämmelsen infördes inte. Enligt ut- skottet kunde en sådan bestämmelse missförstås och tillämpningen tolkas alltför öppet. Utskottet menade att den typen av aktiviteter Undantag från det straffbara området som det var fråga om inte kunde jämställas med framtagning av pornografiskt material. Aktiviteterna kunde följaktligen inte bedömas i straffrättsligt hänseende på samma sätt. Vidare kunde enligt utskottet situationer av den typen som avsågs med den föreslagna undantagsbestämmelsen också bedömas med hänsyn till att den avbildade person hade gett sitt samtycke; de villkor som enligt straffrättens allmänna läror skall ställas på samtycke som grund för ansvarsfrihet ansågs därför kunna tillämpas i dessa situationer. Dessutom menade utskottet att de allmänna bestäm- melserna om åtalseftergift i vilket fall som helst skulle kunna tillämpas. Barnpornografibrottet är indelat i tre grader: ringa brott, brott av normalgraden och grovt brott. Enligt förarbetena bör som ringa brott gärningar med ett begränsat straffvärde kunna bedömas; normalt sett kan innehavsbrott förväntas ha ett relativt begränsat straffvärde. Vidare anges att även gärningar med ett något högre straffvärde bör kunna bedömas som ringa brott (prop. s.94, bet. KU19, rskr. 214, bet. 1998/99:KU4, rskr. 1998/99:2). Vid bedömande av om ett brott är grovt skall särskilt beaktas om det har begåtts yrkesmässigt eller i vinstsyfte, utgjort ett led i brottslig verksamhet som utövats systematiskt eller i större omfatt- ning, avsett en särskilt stor mängd bilder eller avsett bilder där barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling (16 kap. 10 a § fjärde stycket BrB). I förarbetena har betonats att nämnda kriterier bara är av- sedda som exemplifieringar och inte skall uppfattas som uttöm- mande. Det är således inte uteslutet att ett brott bedöms som grovt även om ingen av de uppräknade omständigheterna föreligger, men det är inte heller nödvändigt att i de angivna fallen alltid döma för grovt brott. Ett exempel som nämns på en situation där det i vissa fall kan vara motiverat att barnpornografibrott bedöms som grovt är att en skildring, förutom att vara barnpornografisk, också inne- håller straffbara inslag av sexuellt våld eller tvång. När det gäller innehavsbrottet uttalas att ett rent innehav sällan torde ha ett straff- värde som motiverar att gärningen bedöms som grov, men man kan dock tänka sig situationer där exempelvis en mellanhand gjort sig skyldig till innehav som varit ett led i en verksamhet som syftat till smuggling eller överlåtelse av ett större parti barnpornografiskt material (prop. 1997/98:43 s. 97). Straffskalan för barnpornografibrott är fängelse i högst eller, om brottet är ringa, böter eller fängelse . För grovt barnpornografibrott är straffskalan fängelse i lägst och högst . 6.1.2Brottsrubricering och påföljdsval i praxis I NJA 2002 s. 265 innefattade den tilltalades brottslighet spridning via Internet av 8 299 filer med barnpornografiskt innehåll, där bildmaterialet hade hållits tillgängligt för en vid krets av personer, verksamheten hade lagts upp på ett systematiskt sätt och det hade bedrivits ett slags marknadsföring. Den tilltalades bildmaterial uppgick till 2 200 filer, varav 56 filer utgjordes av sekvenser av rör- liga bilder. I åtalet, liksom i underinstansernas domar, hade till stöd för att rubricera barnpornografibrottet som grovt, åberopats att bildmaterialet varit omfattande och att verksamheten bedrivits i större omfattning. HD hade att ta ställning till dels om barnporno- grafibrottet var att anse som grovt, dels vilken påföljd som borde bestämmas för grovt barnpornografibrott. När det gäller den första frågan fann HD att den tilltalades innehav av barnpornografi fick anses stort och att han hållit detta material tillgängligt så att det spritts till andra i betydande utsträck- ning. Spridningsverksamheten ansågs därför ha varit omfattande antalsmässigt sett. Till detta kom att verksamheten kunde betraktas som omfattande också i så måtto att den tilltalade hade lagt upp denna på ett systematiserat sätt och bedrivit ett slags marknads- föring. En samlad bedömning gjorde därför att brottet borde be- dömas som grovt. När det gäller den andra frågan, dvs. vilken påföljd grovt barn- pornografibrott bör föranleda, ansåg HD att det utomordentliga allvar med vilket lagstiftaren betraktat denna typ av brottslighet talade för att åtminstone grovt barnpornografibrott måste anses vara av sådan art att fängelse normalt bör följa. Enligt HD utgör barn- pornografibrott en brottstyp som inte minst med informations- teknikens utveckling blivit mer utbredd i och med att barnporno- grafiska bilder nu med lätthet kan ges spridning till många mot- tagare och omfatta stora mängder bildmaterial, något som det aktu- ella målet gav exempel på. Det anförda ledde HD till slutsatsen att påföljden för grovt barnpornografibrott bör bestämmas till fäng- else, om inte speciella skäl med tillräcklig styrka i det enskilda fallet talar för någon annan påföljd. Några sådana särskilda skäl ansågs inte föreligga i det aktuella fallet. Påföljden bestämdes till fängelse . I NJA 2003 s. 307 var frågan vilken påföljd som barnpornografi- brott av normalgraden bör föranleda. Den tilltalade hade via ett chattprogram på Internet bytt barnpornografiska bilder och film- sekvenser med andra personer. Den tilltalades bildmaterial uppgick till 2 195 datafiler, varav 74 filmsekvenser. Som ett led i bytesverk- samheten hade den tilltalade överlåtit 77 filer till en person och över- låtit filer i mindre antal till andra personer i gruppen. Den tilltalades bildmaterial bestod företrädesvis av bilder av unga pojkar såväl av poseringstyp som rena övergreppsbilder; våldsinslag utöver själva övergreppet förekom inte i bildmaterialet.