sou · GWB385 · 2008-10-15 00:00:00 — påpekar också att utrymmet för sådana individuella bedömningar skiftar beroende på brottstypen. I doktrinen har anförts att det är tänkbart att viss ledning för vilka faktorer som kan påverka att ett visst brott är av sådan art som talar för att påföljden bestäms till fängelse kan hämtas från bestämmelsen i 29 kap. 2 § BrB om försvårande omständigheter. Som exempel nämns att det förhållandet att gärningsmannen har utnyttjat annans skyddslösa ställning eller missbrukat ett särskilt förtroende skulle kunna vara relevant för påföljdsvalet, även om det inte har påverkat straffvärdet i en sådan grad att det redan med hänsyn härtill får anses föreligga en presumtion för fängelse.TPF61FPT Motsvarande resonemang förs i rättsfallet NJA 2006 s. 339, som avsåg val av påföljd för djurplågeri. konstaterar att djurplågeri i allmänhet inte är att betrakta som ett sådant brott som ska föranleda fängelse även när det inte har ett särskilt högt straffvärde, men att brottet ändå under vissa omständigheter kan vara ett sådant s.k. artbrott. Enligt Högsta domstolens resonemang skulle så kunna tänkas vara fallet om det har förelegat några sådana särskilda försvårande omständigheter som avses i 29 kap. 2 § BrB, som exempelvis särskild hänsynslöshet, även om omständigheterna inte gör att straffvärdet blir så högt att detta i sig motiverar ett fängelsestraff. Slutligen kan fängelse motiveras med att den tilltalade har gjort sig skyldig till brott. Vi återkommer till betydelsen av återfall i brott vid straffmätning och påföljdsval i avsnitt 2.4.4. De olika skälen för fängelse ska inte ses oberoende av varandra. Om straffvärdet är högt (utan att vara så högt att det ensamt är skäl nog att döma till fängelse) krävs det mindre beträffande brottets art för att fängelse ska kunna väljas som påföljd än om brottet har ett lågt straffvärde. Om den som har dömts för ett brott som i allmän- het leder till fängelse återfaller i brottslighet av samma slag ökar presumtionen för fängelse ytterligare.TPF62FPT I sammanhanget bör nämnas att möjligheten att förena villkorlig dom eller skyddstillsyn med framför allt samhällstjänst, men när det gäller skyddstillsyn också kontraktsvård, har inneburit större möjligheter för domstolarna att välja icke frihetsberövande påföljder. Många av de misshandels- och rattfylleribrott som tidigare medförde kortare fängelsestraff leder 61TP PT m.fl., – en kommentar III s. 30:21. 62TP PT Prop. 1987/88:120 s. 100. numera till villkorlig dom eller skyddstillsyn med föreskrift om samhällstjänst. Om vare sig brottets straffvärde eller art eller det förhållandet att gärningsmannen har återfallit i brott innebär att ett fängelse- straff är nödvändigt, står valet av påföljd mellan villkorlig dom och skyddstillsyn (det bortses här från brott för vilka påföljden bedöms kunna stanna vid böter och från situationer där gärningsmannen kan eller ska överlämnas till särskild vård). Av 30 kap. 7 § BrB framgår att rätten som skäl för villkorlig dom ska beakta om det saknas särskild anledning att befara att den tilltalade kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet. Vidare ska rätten som särskilda skäl för att välja villkorlig dom i stället för fängelse beakta om den tilltalade samtycker till att domen förenas med en föreskrift om samhällstjänst och bedöms lämplig för detta. I propositionen till lagändringar uttalar departementschefen att förstagångsbrott och annan tillfällighets- brottslighet mycket ofta bör kunna leda till villkorlig dom, om inte hinder för detta anses föreligga med hänsyn till brottslighetens art eller dess straffvärde. Hon framhöll vidare att det även i återfalls- situationer kan föreligga omständigheter som gör att förutsätt- ningarna för att den tilltalade ska upphöra med fortsatt brottslighet framstår som bättre än eljest och att det även i sådana fall kan före- ligga förutsättningar för villkorlig dom.TPF63FPT De allmänna förutsättningarna för att döma till skyddstillsyn framgår av 30 kap. 9 § BrB. Det grundläggande skälet för skydds- tillsyn är att det finns anledning att anta att påföljden kan bidra till att den tilltalade avhåller sig från fortsatt brottslighet. Det ska alltså finnas skäl som talar för att påföljden motverkar risken för att den tilltalade återfaller i brott. Härutöver finns fyra omständigheter som utgör särskilda skäl för att bestämma påföljden till skyddstillsyn i stället för fängelse: -att en påtaglig förbättring har skett av den tilltalades personliga eller sociala situation i något hänseende som kan antas ha haft samband med hans eller hennes brottslighet, -att den tilltalade undergår behandling för missbruk eller annat förhållande som kan antas ha samband med brottsligheten 63TP PT A. prop. -att missbruk av beroendeframkallande medel eller något annat särskilt förhållande som kräver vård eller annan behandling i väsentlig grad har bidragit till att brottet har begåtts och den tilltalade förklarar sig villig att gå igenom lämplig behandling som enligt en för honom eller henne uppgjord plan kan anord- nas i samband med verkställigheten (kontraktsvård) eller -att den tilltalade samtycker till att skyddstillsynen förenas med en föreskrift om samhällstjänst och bedöms lämplig för detta. Av särskild betydelse är möjligheten att förena skyddstillsyn med föreskrift om behandlingsplan, s.k. kontraktsvård. En sådan före- skrift är avsedd att tillämpas i fall där påföljden annars skulle be- stämmas till fängelse. Det finns inte några brott för vilka kontrakts- vård är utesluten som påföljd, men enligt förarbetena bör det inte röra sig om alltför grov brottslighet. Som riktlinje nämns att skydds- tillsyn med kontraktsvård normalt inte bör dömas ut om straffvärdet för brottsligheten uppgår till eller mera. Den omständigheten att brottsligheten är av sådan art att påföljden normalt bör bestämmas till fängelse innebär inte att kontraktsvård inte kan väljas som på- följd. En förutsättning är dock att den behandlingsplan som upp- rättats är tillräckligt ingripande för att kunna godtas som ersättning för det fängelsestraff som annars skulle ha dömts ut.TPF64FPT Som nämnts i det föregående kan skyddstillsynen även, om det är oundgängligen påkallat med hänsyn till brottslighetens straff- värde eller till den tilltalades tidigare brottslighet, förenas med ett kortare fängelsestraff. Enligt 30 kap. 3 § BrB ska rätten när någon döms för flera brott döma till gemensam påföljd för brotten, om inte någon annat är föreskrivet. Undantag görs i bestämmelsens andra stycke, där det föreskrivs att rätten dels om det finns särskilda skäl får döma till böter för ett eller flera brott och döma till annan påföljd för brottsligheten i övrigt, dels får döma till fängelse för ett eller 64TP PT Prop. 1986/87:106 s. 36 och 68. 65TP PT För en utförligare redogörelse för gällande rätt avseende straffmätningen vid flerfaldig brottslighet hänvisas till det utlåtande från och som finns i bilaga 6. flera brott som den dömer till villkorlig dom eller skydds- tillsyn för brottsligheten i övrigt. Av 26 kap. 2 § BrB framgår att fängelse kan användas som gemensamt straff för flera brott, om fängelse kan följa på något av brotten. Vid ett gemensamt fängelsestraff för flera brott får fängelse sättas över det svåraste av de högsta straff som kan följa på brotten men inte överstiga de högsta straffen samman- lagda med varandra. Det gemensamma straffet får inte heller över- skrida det svåraste straffet med mer än -, om det svåraste straffet är kortare än fängelse , -, om det svåraste straffet är fängelse eller längre men inte uppgår till fängelse , -, om det svåraste straffet är fängelse eller längre. Det svåraste av de lägsta straffen som kan följa på brotten får inte underskridas. Regleringen av det förhöjda maximistraffet vid flerfaldig brotts- lighet ändrades 1989, som bestämmelserna i 29 och 30 kap. BrB infördes. gällde att det gemensamma fängelse- straffet inte fick överskrida det svåraste av de högsta straff som kan följa på brotten med (oavsett hur högt maximistraff som var föreskrivet för brottet) eller överstiga de högsta straffen sammanlagda med varandra. När ändringen gjordes övervägdes huruvida straffmätningen vid flerfaldig brottslighet i stället skulle ske enligt den s.k. kumulationsprincipen, dvs. att straffmätningen sker individuellt för varje brott och att straffen därefter läggs samman. Departementschefen ansåg emellertid inte att en sådan teknik var lämplig, dels eftersom straffvärdet hos en viss brotts- lighet inte kan bestämmas genom en enkel sammanläggning av de enskilda brottens straffvärde, dels eftersom det i de rättssystem som tillämpar kumulationsprincipen ofta mäts ut fängelsestraff som är uppenbart orimliga vilket i praktiken måste justeras genom att fängelsestraff för flera olika brott får avtjänas parallellt. Däremot ansågs det finnas skäl för att ändra regleringen så att möjligheten att överskrida det svåraste straffet ökar ju högre detta är. Änd- ringen motiverades med att det inte fanns vare sig skäl för eller behov av att överskrida det högsta maximistraffet med så mycket som för den som gjort sig skyldig till flera mindre allvarliga brott, som det ansågs otillfredsställande med den mycket kraftiga rabatt som den erhöll som gjort sig skyldig till flera mycket grova brott. Syftet med den ändrade regleringen var inte i första hand att allmänt sett höja straffen när någon döms för flera brott, utan att åstadkomma en större differentiering. Enligt departements- chefen borde man, liksom tidigare, normalt kunna hålla sig inom de vanliga straffskalorna även vid flerfaldig brottslighet.TPF66FPT I rättsfallet NJA 2008 s. 359 behandlade frågan om hur straffvärdet ska bedömas vid flerfaldig brottslighet. I målet hade de båda tilltalade gjort sig skyldiga till 35 respektive 32 fall av stöldbrott. Stölderna begicks, med något enstaka undan- tag, och avsåg till övervägande del olika typer av biltillbehör. Det allvarligaste brottet var ett bostadsinbrott där de tilltalade tillgrep två gevär och ammunition samt ett inbrott i en musikförenings lokaler där musikutrustning till ett värde tillgreps. uttalade följande angående straffvärdebedömningen vid flerfaldig brottslighet. Bestämmelsen i 29 kap.1 § ger uttryck för att straff- värdebedömningen vid flerfaldig brottslighet skall avse brottsligheten i dess helhet. I praktiken innebär detta att det straff som utmäts vid flerfaldig brottslighet i allmänhet ligger väsentligt lägre än vad som skulle bli följden av en sammanläggning av straffvärdet för varje enskilt brott som ingår i brottsligheten. Några generella principer för hur straffvärdet skall bestämmas vid flerfaldig brottslighet finns emellertid inte fastlagda i lagstiftning och vad som uttalats i förarbetena till lagstiftningen ger endast en begränsad ledning. Frågan har inte heller behandlats närmare i någon vägledande rättspraxis och kommentarerna i den juridiska litteraturen var mycket sparsamma. I Ulväng, Påföljdskonkurrens – problem och principer, 2005, finns dock numera en utförlig behandling av olika principiella och teoretiska aspekter av frågan (s. 151–292) medan en mer på den praktiska hanteringen inriktad framställning finns i Borgeke, Att bestämma påföljd för brott, 2008 (avsnitt 3.4). En viktig orsak till att frågan inte ägnats någon större uppmärk- samhet torde vara att förhållandena kan vara så olika, beroende på vilka brott som är aktuella och sambandet mellan dessa, att det är svårt att ange några mer generella riktlinjer för straffvärdebedömningen. Det relativa straffvärdet av de olika brotten kan exempelvis vara av stor betydelse för den samlade straffvärdebedömningen. Är det något brott som har ett väsentligt högre straffvärde än övriga brott påverkar de senare i allmänhet endast i mindre grad bedömningen av det samlade straffvärdet, medan motsatsen gäller om de aktuella brotten sedda för sig har ett likartat straffvärde. Den nivå inom fängelsestraffskalan som är aktuell kan också ha betydelse för vilket genomslag förekomsten av 66TP PT Prop. 1987/88:120 s. 66 och 73. flerfaldig brottslighet får vid straffvärdebedömningen. Normalt bör flerfaldig brottslighet relativt sett få betydligt större genomslag vid straffvärdebedömningen när det är fråga om låga straffnivåer än i de fall då straffnivån är hög. Om det bland brotten ingår ett som har ett straffvärde som motsvarar fängelsemaximum kan ju för övrigt straffet endast sättas över detta straff oavsett hur omfattande och grov den övriga brottsligheten är. Andra faktorer som kan vara av betydelse är exempelvis vilken eller vilka typer av brott som är aktuella samt vilket tidsmässigt och annat samband som kan finnas mellan brotten. Vad som sagts utesluter emellertid inte att det finns vissa all- männa principer som i allmänhet torde iakttas vid bedömningen av straffvärdet vid flerfaldig brottslighet. Utgångspunkten för straff- värdebedömningen är i allmänhet det allvarligaste av de brott som före- ligger till bedömning (jfr konstruktionen av 26 kap. 2 § ). Till straffvärdet för detta brott läggs därefter en efter hand minskande del av straffvärdet för vart och ett av de övriga brotten i ordning efter brottens allvar. En allmän kontroll görs också av att ett på så sätt beräknat straffvärde inte framstår som oproportionerligt i förhållande till den typ av brottslighet som är aktuell. I det aktuella fallet tog sin utgångspunkt i bostads- inbrottet, som ansågs ha ett straffvärde motsvarande sex månaders fängelse. I övrigt ansågs inbrottet i musikföreningens lokaler ha ett isolerat straffvärde motsvarande fängelse . För tre eller fyra brott bedömdes straffvärdet motsvara fängelse runt vardera medan straffvärdet för övriga brott inte ansågs överstiga en månad per brott. Sammantaget fann att straffvärdet för den brottslighet som de tilltalade hade begått i viss mån, men inte mer påtagligt, översteg fängelse . Om någon som har dömts till fängelse, villkorlig dom, skydds- tillsyn eller sluten ungdomsvård återfaller i brott innan påföljden till fullo har verkställts eller annars upphört kan rätten enligt 34 kap. 1 § BrB förordna att den tidigare utdömda påföljden ska avse också det nya brottet, döma särskilt till påföljd för det nya brottet eller – om den tidigare domen har vunnit laga kraft – 67TP PT För en utförligare redogörelse för gällande rätt avseende straffmätningen vid återfall hän- visas till det utlåtande från och som finns i bilaga 6. undanröja den utdömda påföljden och för brotten döma till påföljd av annan art. Det förhållandet att den tilltalade har gjort sig skyldig till brott kan beaktas på olika sätt vid straffmätning och påföljdsval. Som nämnts i avsnitt 2.4.2 är återfall i brott en omständighet som kan utgöra skäl för att välja fängelse i stället för en icke frihets- berövande påföljd. Om den tilltalade har dömts till fängelse och har begått den nya brottsligheten under prövotid efter villkorlig frigivning från det tidigare fängelsestraffet, ska hela eller delar av den villkorligt medgivna friheten som regel förklaras för- verkad. Om inte återfallet kan beaktas tillräckligt genom påföljds- valet eller genom förverkande av villkorligt medgiven frihet ska rätten vid straffmätningen i skälig utsträckning ta hänsyn till att den tilltalade har gjort sig skyldig till brott. Återfallets betydelse för påföljdsvalet Enligt 30 kap. 4 § BrB får rätten som skäl för att bestämma på- följden till fängelse, utöver brottslighetens straffvärde och art, beakta att den tilltalade har gjort sig skyldig till brott. I den proposition som föregick införandet av bestämmelserna i 29 och 30 kap. BrB konstateras att det naturligtvis inte är möjligt att ge någon generell riktlinje för hur många tidigare domar som bör föreligga för att ett fängelsestraff ska kunna aktualiseras med hän- syn till tidigare återfall. Brottens art och svårhet, tiden mellan brotten samt gärningsmannens ålder anses dock vara faktorer som är av stor betydelse. Det framhålls vidare att det kan finnas skäl att avstå från att döma ut ett fängelsestraff om det föreligger omstän- digheter som allmänt sett talar för att förutsättningarna för en an- passning till samhället är goda trots tidigare upprepad brottslighet.TPF68FPT I rättsfallet NJA 1991 s. 359 uttalar att det sedan det har gått från den tidigare domen, eller i före- kommande fall från frigivningen från ett frihetsstraff, endast i undantagsfall bör komma i fråga att låta påföljdsbestämningen för det nya brottet påverkas av den tidigare domen. 68TP PT Prop. 1987/88:120 s. 54 f. och 101. Förverkande av villkorligt medgiven frihet Den som döms till fängelse blir som regel villkorligt frigiven efter att ha avtjänat två tredjedelar av strafftiden. Efter den villkorliga frigivningen löper en prövotid, inom vilken den dömde ska visa skötsamhet. För den som återfaller i brott inom prövotiden kan reaktionen skärpas genom att den villkorligt medgivna friheten förklaras förverkad, vilket innebär att hela eller delar av reststraffet ska verkställas i eller utanför anstalt. Enligt 34 kap. 4 § BrB ska den villkorligt medgivna friheten eller en del av den förklaras förverkad för den som återfaller inom prövotiden, om inte särskilda skäl talar mot det. Av bestämmelsens andra stycke framgår att särskilda skäl att inte förverka eller för att förverka endast en del av den villkor- ligt medgivna friheten kan vara att den nya brottsligheten i för- hållande till den tidigare är av lindrig beskaffenhet, att har förflutit mellan brotten eller att ett förverkande annars skulle fram- stå som oskäligt. Bestämmelsen om förverkande fick sin nuvarande lydelse 1999, då presumtionen för att förverkande ska ske vid ny brottslighet infördes.TPF69FPT gällde att förverkande fick ske om den tilltalade återföll i brott inom prövotiden. Vid bedömningen av huruvida förverkande skulle ske eller inte skulle rätten beakta om den tidigare och den nya brottsligheten var lik- artad, om brottsligheten i båda fallen var allvarlig, om den nya brottsligheten var svårare eller lindrigare än den tidigare samt den tid som hade förflutit mellan brotten. I propositionen till de lagänd- ringar som trädde i kraft anfördes att förverkandeinstitutet i praktiken till stor del fungerar som en särskild reglering av återfallets betydelse vid ny brottslighet, men att man måste ha i minnet att förverkandet i princip är en reaktion på att någon brutit mot de villkor som var förenade med den villkorliga frigivningen och att det i princip avser ändrade verkställighetsvillkor beträffande den första domen. Mot den bakgrunden ansågs det finnas mindre an- ledning att vara restriktiv beträffande förverkande än när det gäller en skärpt straffmätning på grund av återfall.TPF70FPT Denna uppfattning delades i förarbetena till lagändringar. I propositionen anförs att förverkande av villkorligt medgiven frihet är en lämplig åtgärd när det gäller att möta ny brottslighet efter ett tidigare fängelsestraff. Förverkande ansågs ha fördelar i förhållande till den 69TP PT Prop. 1997/98:96. 70TP PT Prop. 1987/88:120 s. 55. allmänna återfallsskärpningen i 29 kap. 4 § BrB, bl.a. då det redan från början är klart både hur mycket den dömde riskerar i återfalls- skärpning om han eller hon på nytt begår brott och skärpningen gäller. Det ansågs därför att återfall i första hand bör beaktas genom förverkande av villkorligt medgiven frihet. Vid bedömningen av huruvida ett förverkande framstår som oskäligt bör enligt förarbetena bl.a. sådana omständigheter som anges i 29 kap. 5 § BrB kunna beaktas. Ett annat exempel som anges är att brotten framstår som så olikartade och väsensskilda att ett förverkande inte ter sig som rimligt.TPF71FPT Om återfallet inte kan beaktas tillräckligt genom påföljdsvalet eller genom förverkande av villkorligt medgiven frihet ska rätten enligt 29 kap. 4 § BrB, utöver brottets straffvärde, vid straffmätningen ta hänsyn till om den tilltalade har gjort sig skyldig till brott. Regleringen i 29 kap. 4 § BrB innebär att tidigare brottslighet i första hand ska beaktas genom påföljdsvalet eller genom förverk- ande av villkorligt medgiven frihet. I förarbetena framhålls att åter- fallet i första hand ska beaktas genom förverkande av villkorligt med- given frihet om den tilltalade har dömts till fängelsestraff. Först om det inte finns någon villkorligt medgiven frihet att förverka eller om den återstående strafftid som kan förklaras förverkad fram- står som alltför kort, bör det komma i fråga att skärpa straffet på grund av att den dömde har gjort sig skyldig till brott.TPF72FPT Om straffskärpning på grund av återfall övervägs ska rätten enligt andra meningen i 29 kap. 4 § BrB särskilt beakta vilken om- fattning den tidigare brottsligheten haft, vilken tid som har förflutit mellan brotten samt huruvida den tidigare och den nya brottslig- heten är likartade eller brottsligheten i båda fallen är särskilt allvarlig. Uttrycket vilken omfattning den tidigare brottsligheten haft ska enligt förarbetena markera att behovet av straffskärpning gör sig särskilt gällande i samband med upprepade återfall. I vilka situationer upprepade återfall bör föranleda straffskärpning är dock beroende av huruvida andra omständigheter som nämns i bestämmelsen före- ligger. Ju allvarligare brottsligheten är, desto färre återfall behövs för att en särskild straffskärpning ska vara motiverad. 71TP PT Prop. 1997/98:96 s. 138. 72TP PT Prop. 1987/88:120 s. 57 f. och s. 88 f. samt prop. 1997/98:96 s. 138. heten ska kunna bedömas som särskilt allvarlig krävs enligt för- arbetena att straffvärdet för såväl den gamla som den nya brottslig- heten är minst omkring fängelse. I förarbetena till införandet av 29 och 30 kap. BrB uttalas att det i allmänhet saknas anledning att vid sidan av ett beslut om förverk- ande av villkorligt medgiven frihet också skärpa straffet med hänsyn till att det är fråga om återfall. Det framhålls också att en särskild straffskärpning för återfall endast bör komma i fråga i sådana fall där återfallssituationen framstår som särskilt anmärkningsvärd. För- utom i fall där förverkandet av mer eller mindre tillfälliga omständig- heter endast kan omfatta bör straffskärpning kunna komma i fråga i situationer där gärningsmannen har gjort sig skyl- dig till upprepade återfall i allvarlig brottslighet, som exempelvis grov misshandel och grov stöld, eller vid återfall i synnerligen all- varlig brottslighet.TPF73FPT Bestämmelsen i 29 kap. 4 § bör läsas parallellt med 26 kap. 3 § BrB. Enligt sistnämnda bestämmelse får den som har dömts till fängelse i lägst och som därefter, sedan domen har vunnit laga kraft, begår ett brott som är belagt med fängelse , dömas till fängelse som med överstiger det högsta straff som kan följa på det nya brottet (eller den nya brottsligheten, om det rör sig om flera brott). Om det nya straffet avser flera brott gäller det förhöjda maximistraffet i förhållande till vad som annars hade varit det högsta straffet enligt bestämmelserna om flerfaldig brottslighet i 26 kap. 2 § BrB (se avsnitt 2.4.3). Brott som någon har begått innan han eller hon har fyllt får inte läggas till grund för straffskärpning enligt bestämmelsen. Då det för tillämpning av 26 kap. 3 § BrB krävs att återfallet avser brott som är belagda med fängelse, omfattas åter- fall i bl.a. mord, dråp, grov misshandel, människorov, olaga frihets- berövande, grov våldtäkt, grov våldtäkt mot barn eller grovt rån av det förhöjda maximistraffet. Bestämmelsen är däremot inte tillämp- ligt vid återfall i exempelvis våldtäkt, våldtäkt mot barn av normal- graden, rån av normalgraden eller grov stöld. –1981 fanns det inte någon bestämmelse om för- höjt maximistraff vid återfall i brott. Bestämmelsen avskaffades 1976 med motiveringen att fängelsestraff regelmässigt mäts ut i den nedre delen av straffskalan och att det därför inte fanns något behov av bestämmelsen. Vidare skulle ett upphävande av bestämmelsen 73TP PT Prop. 1987/88:120 s. 57 f. och s. 89.