sou · GVB327 · 2008-01-01 00:00:00 — De nya bestämmelserna i artikel 134a och regel 101a EPC 2000 innebär inte något direkt krav på medlemsstaterna att anpassa sina processrättsliga bestämmelser för att epi-ombud skall tillerkännas sekretesskydd i mål vid nationell domstol om ogiltighet av eller intrång i patent som meddelats av EPO. Det kan tilläggas att de nya bestämmelserna i 2000 om ombudssekretess inte i realiteten lär innebära någon förändring av rättsläget, eftersom EPO i sina förfaranden aldrig förfogat över några verksamma medel att tvinga fram upplysningar om förtroliga uppgifter som lämnats till ombud. Sekretesskyddet för förtrolig information i patenträttsliga ange- lägenheter bör förstärkas genom en utvidgning av regeln i 36 kap. 5 § . Den som yrkesmässigt lämnar biträde i sådana angelägenheter (patentombud) skall således, i samma mån som gäller för advokater, under vissa förhållanden befrias från skyldigheten att i rättegång vittna eller på annat sätt röja vad han eller hon fått kännedom om i en patenträttslig angelägenhet. För att ett patentombud skall undantas från vittnesplikten bör krävas att han eller hon har registrerats som auktoriserat patentombud hos ett behörigt offentligrättsligt organ. Möjligheten till auktorisa- tion bör stå öppen för såväl fristående patentkonsulter som dem som är anställda hos en viss uppdragsgivare. Bestämmelser om auktorisation och om de skyldigheter och sanktioner som är knutna till auktorisationen bör tas in i en särskild lag. Frågan om de närmare förutsättningarna för auktorisa- tion bör utredas särskilt. Som villkor för auktorisation bör dock gälla att patentombudet uppfyller vissa kunskapskrav. Den som är auktoriserad att verka som ombud vid EPO bör, utan ytterligare prövning, kunna registreras som auktoriserat patentombud i . Vidare bör som obligatoriska villkor för auktorisation gälla att ombudet förbundit sig att tillvarata sina klienters bästa och att iaktta tystnadsplikt. Auktorisationsorganet bör ha befogenhet att återkalla registreringen, eller meddela varning, i fall då det auktoriserade patentombudet åsidosatt god sed i branschen eller i övrigt brustit i de skyldigheter som följer med auktorisationen. Ett beslut om sådana sanktioner bör kunna överklagas till domstol. Kännetecknande för en rättsstat är att processordningen ger varje part i domstol förutsättningar att förbereda och utföra sin talan på det sätt som parten bedömer bäst gagna den egna saken. Det skall finnas frihet att åberopa bevisning och även en rätt att få bevisningen presenterad på det sätt som ger bästa grundval för domstolen att döma i målet. Parten skall därför kunna genomdriva att domstolen anordnar vittnesförhör med i princip vem som helst som parten begär skall kallas. Det skall också kunna krävas av domstolen att den, genom hot om vites- eller straffsanktioner, kan tvinga ett vittne att inställa sig i rättegången och att där lämna fullständiga och sanningsenliga svar på de frågor som parterna ställer. På samma sätt skall det finnas processrättsliga tvångsmedel för att få fram bevis i form av skriftliga handlingar. Skyldigheten att vittna i domstol är således grundläggande för en fungerande rättsordning. Mycket starka skäl måste krävas för att lagstiftaren skall kunna medge undantag. De inskränkningar som gäller enligt 36 kap. 5 § RB är till stor del motiverade av hänsyn till enskildas personliga förhållanden. Information som förmedlats inom ramen för hälso- eller själavård, och som därmed är av typiskt sett integritetskänslig natur, skall inte behöva röjas för utom- stående ens om uppgifterna skulle kunna bidra till utredningen i en rättstvist. Men även för vissa andra ändamål har lagstiftaren funnit skäl att begränsa vittnesplikten. Om det för en god rättsvård är viktigt att parter i en rättegång har möjlighet att få förhållanden utförligt belysta, så är det också väsentligt för rättssäkerheten att var och en fritt kan dryfta sina angelägenheter med en betrodd rådgivare, utan risk för att denne senare kan tvingas att i rättegång yppa vad han eller hon fått veta i förtroende. Det behöver då inte röra sig enbart om förhållanden som diskuterats sedan en tvist väl uppstått. Behovet av fritt informationsflöde inom den egna intressesfären kan vara stort hos företag och enskilda inte minst för intresset att förebygga konflikter. En önskan att anlita juridisk expertis inom eller utom rättegång skall inte rimligen behöva hämmas av farhågor om att experten kommer att tvingas avge vittnesmål till nackdel för sin uppdragsgivare. Av dessa skäl har advokater tagits med i upp- räkningen av dem som enligt 36 kap. 5 § RB är undantagna från vittnesplikt. Vi har enligt våra direktiv att överväga om patentombud och bolagsjurister som bistår med hjälp i patenträttsliga angelägenheter bör ha ett lagfäst skydd för en tystnadsplikt i fråga om uppgifter som erhålls under yrkesutövningen. I klartext gäller frågan i vad mån dessa yrkeskategorier skall ges samma undantag från vittnes- och editionsplikt som generellt gäller för advokater. Av direktiven framgår att frågan om en författningsreglerad tystnadsplikt för patentombud m.fl. är relaterad till nya bestämmel- ser i EPC 2000. Dessa bestämmelser har tillkommit i syfte att stärka europeiska patentombuds ställning i amerikanska rätte- gångar. Det har nämligen, som framgått av redogörelse, förekommit att domstolar i inte tillerkänt icke-amerikanska patentombud rätt att, i samma utsträckning som gäller för ameri- kanska attorneys, vägra avge vittnesmål. Konsekvensen skulle alltså kunna bli att svenska patentombud, som ju inte här i landet omfattas av någon författningsreglerad tystnadsplikt, inte kan undandra sig att lämna uppgifter i en amerikansk rättegång. Tydligt är att bl.a. svenska företag härigenom kan komma att missgynnas i rättstvister i . En av förutsättningarna för att svenska rådgivare skall kunna slippa ifrån vittnes- och editionsplikt i är att de är under- kastade tystnadsplikt enligt svensk rätt. Vidare krävs att de är förpliktade att iaktta vissa etiska normer i sin verksamhet, och att de kan bli föremål för disciplinära åtgärder om de åsidosätter sådan branschetik. Såvitt gäller svenska advokater är dessa förutsättningar uppfyllda. Det kan för övrigt konstateras att praktiskt taget alla de yrkeskategorier som nämns i 36 kap. 5 § RB är underkastade någon slags offentligrättslig reglering i form av krav på auktorisation, tystnadsplikt och disciplinreglemente. regler med förbud att höra sådana personer som vittnen kan alltså sägas innebära en förstärkning av den på visst sätt sanktionerade tystnadsplikt som i övrigt gäller. Det inses då lätt att en diskussion om att foga patentombud m.fl. till förteckningen i 36 kap. 5 § RB aktualiserar överväganden om särskild auktorisation. Frågan om en auktorisationsordning för patentombud rymmer dock element som inte fullt ut kan penetre- ras inom ramen för utredningens mandat. Det bör visserligen vara möjligt att i viss mån ta hänsyn till den betydelse som ett förstärkt sekretesskydd kan ha för tilltron till patentombudsnäringen, något som i sin tur kan underlätta för branschen att till gagn för svenska företag bibehålla kompetens och rekrytera nya experter till sin Men det måste hållas i minne att direktiven har ett snävare perspektiv. De utgår från uppdragsgivarnas intressen i en given situation, närmare bestämt från den obalans som råder mellan europeiska och amerikanska patentkonsulter vad gäller möjlig- heterna att i rättstvister värna om företagsintern information. Mer specifikt är det de nya bestämmelserna om evidentiary privilege i EPC 2000 som ligger bakom uppdraget till utredningen att över- väga om tystnadsplikten för ombud behöver förstärkas genom ändringar i svensk lag. Det står därmed klart att våra möjligheter att väga in andra motiv för offentligrättslig auktorisation är begränsade. Exempelvis kan det inte vara vår sak att uttömmande värdera de närings- och konkurrensrättsliga skäl som kan finnas för eller emot en auktorisationsordning, inte heller att ta ställning till vilken utbildning som bör krävas som villkor för auktorisation. Sådana frågor får, om regeringen väljer att gå vidare med frågan, utredas särskilt. Finns sakliga skäl för att förstärka sekretesskyddet för förtrolig information i patenträttsliga angelägenheter? Förtroenden mellan företagsledningen i ett bolag och en där anställd eller mellan en klient och ett patentombud som inte också är advokat skyddas inte i samma omfattning som förtroenden i advokatförhållanden. En anställd expert har visserligen en lojalitets- plikt mot sin arbetsgivare. Detsamma gäller i uppdragsförhållandet mellan ett fristående patentombud och klienten. De patentombud som tillhör en branschorganisation är också genom medlemskapet förpliktade att följa vissa etiska normer och kan bli föremål för disciplinära åtgärder bl.a. i det fall tystnadsplikten åsidosätts. De som anlitas som rättegångsombud eller rättegångsbiträde får inte höras som vittne om vad som anförtrotts dem för uppdragets (dvs. rättstvistens) fullgörande annat än om uppdragsgivaren medger det. Så långt gäller vittnesförbudet även för bl.a. patentombud och bolagsjurister. Däremot finns det inget som hindrar att dessa personer hörs i en rättegång om sådana uppgifter som anförtrotts dem i annan egenskap än som rättegångsombud eller rättegångs- biträde. Ett mer omfattande sekretesskydd i rättegång, motsvarande det som gäller för advokater, skulle avse även förtrolig informa- tion som tillhandahållits och sådant material som upprättats innan en tvist uppstått, exempelvis korrespondens i patentansöknings- ärenden och diskussioner om risker för intrång. Oavsett vilka skäl som i kan finnas för att på så sätt vidga tillämpningsområdet för det mer omfattande vittnesundantaget, kan konstateras att nuvarande inskränkningar kan få konsekvenser för svenska företags möjligheter att tillvarata sin rätt i rättstvister utomlands. Som framgått finns det risk för att ett svenskt patentombud, trots att tystnadsplikt gäller enligt föreningsstadgar eller uppdragsavtal, föreläggs att i amerikanska domstolar redogöra för den kommuni- kation som förekommit mellan ombudet och dennes klient. Det svenska processuella systemet skiljer sig från det anglo- amerikanska systemet bl.a. när det gäller möjligheten att verka som bolagsjurist eller fristående patentombud och titulera sig advokat. Detta medför i sin tur skillnader i tillämpningen av de olika ländernas sekretessbestämmelser för dessa yrkeskategorier. I ger det s.k. discovery-förfarandet parter i domstol utom- ordentligt omfattande möjligheter att tvinga fram upplysningar och dokument från motparter och andra. Undantag gäller emellertid bl.a. för sådana uppgifter som har lämnats i samband med rättslig rådgivning i advokatförhållanden. De som då kan komma i åtnjutande av undantaget är i första hand inhemska advokater (attorneys) inkluderande även i vissa fall patentombud, under förutsättning att de är behöriga att företräda inför den federala patentmyndigheten (USPTO). Under vissa förhållanden till- erkänner amerikanska domstolar utländska jurister samma rätt att slippa ifrån upplysningsskyldighet. Den grundläggande förut- sättningen är emellertid att hemlandets rättsordning ger garantier för ett lika omfattande sekretesskydd. Enligt den svenska rätte- gångsbalkens regler är endast de rättsrådgivare som har rätt till titeln advokat undantagna från vittnesplikten. Eftersom bolags- jurister och fristående patentombud i princip är förhindrade att uppträda som advokater i , får skyddet för förtroende- förhållandet i rättsliga frågor mellan ett företag och en bolagsjurist eller ett fristående patentombud inte samma omfattning som i . Detta kompenseras till viss del genom det skydd som svensk rätt ger i de fall dessa personer uppträder som rättegångsombud eller rättegångsbiträde. Detta skydd har, som nämnts, inte kunnat hindra att svenska patentombud (som inte också är advokater) blivit ålagda av amerikansk domstol att tillhandahålla bevismaterial eller att vittna om en viss omständighet, eftersom de inte har omfattats av the attorney-client privilege. Eftersom amerikanska patenträttskonsulter, det må vara fråga om advokater med generalistpraktik, specialister verksamma vid patentbyråer eller bolagsanställda experter, normalt har ställning av attorneys och därmed omfattas av klientprivilegiet, kan det alltså inträffa att svenska företag, via ett svenskt ombud, tvingas att i ekonomiskt betydelsefulla patentmål röja information av ett slag som den amerikanska motparten tillåts hålla inne med. Denna processuella obalans, som naturligtvis är till skada för svenska näringslivsintressen, skulle med all sannolikhet kunna undanröjas genom att bestämmelser om undantag från vittnesplikt utvidgades till att omfatta inte bara advokater utan även övriga som lämnar biträde i patenträttsliga angelägenheter. Det finns grund för att räkna med att ett sådant mer omfattande sekretesskydd skulle respekteras av domstolar i . Vår bedöm- ning är därför att en sådan lagändring är sakligt motiverad för ändamålet att ge svenska företag bättre förutsättningar att tillvarata sina intressen i rättsprocesser utomlands. Det har dessutom hävdats att den ojämlika partssituationen i amerikanska domstolar verkar konkurrenshämmande för svenska patentombud. Argumentationen från patentombudssidan bygger på att ett företag eller en privatperson som är i behov av rättslig rådgivning i immaterialrättsliga sammanhang kan ha större benägenhet att vända sig till en advokat eller ett utländskt ombud som åtnjuter ett mer omfattande sekretesskydd. Patentombuds- näringen i skulle därmed riskera att tappa underlag för sin verksamhet. Från bl.a. organisationen har påpekats att skillnader i sekretessregler länder emellan är bland de omständigheter som kan påverka ett företags beslut att lägga sina jurist- och immaterialrättsliga avdelningar utanför . Detta kan således, i takt med att immaterialrätten internationaliseras, kunna medföra negativa effekter ur ett samhällsekonomiskt perspektiv. Efter hand kan återväxten av patenträttslig kompetens i landet hotas. Behövs en utvidgning av sekretesskyddet för genomförande av EPC 2000? Som redogjorts för (avsnitt 7.3.3) har i EPC 2000 tagits in bestämmelser om förstärkt sekretesskydd för ombud vid EPO. De nya bestämmelserna i artikel 134a.1 d och i regel 101a av tillämp- ningsföreskrifterna har utformats med förebild i vad som gäller om attorney-client privilege i . Bestämmelserna syftar alltså direkt till att europeiska ombud skall undgå skyldighet att, till nackdel för sina uppdragsgivare, lämna upplysningar i amerikanska domstolar. De nya EPC-bestämmelserna är tillämpliga endast för sådana patentombud som är s.k. epi-ombud (dvs. för dem som har avlagt en EQE-examen och övriga ombud som har kvalificerat sig enligt den s.k. Grandfathers´ rule). Bestämmelserna gäller enligt sin ordalydelse endast vid handläggning av patentärenden vid EPO och innebär närmare bestämt att ett EPO-ombud vid förfaranden där inte får avkrävas upplysningar om förtrolig information som ombudet fått del av inom ramen för sitt uppdrag. Sekretessen gäller inte bara information som lämnats ombudet sedan ärendet anhängiggjorts. Även t.ex. sådant som förekommit vid ärendets förberedande omfattas uttryckligen. Avsikten har alltså varit att ge epi-ombud och deras uppdrags- givare en starkare ställning i amerikanska domstolar. Frågan är då om det nya sekretesskyddet enligt artikel 134a och regel 101a EPC 2000 verkligen effektivt tillgodoser detta intresse. Som fram- gått kan amerikanska domstolar förväntas utsträcka det där gällande sekretessprivilegiet till utländska rådgivare, dock endast under den förutsättningen att ombudets hemlandsjurisdiktion ger garantier för motsvarande tystnadsplikt. Kravet på reciprocitet innebär då bl.a. att domstolar i hemlandet inte skall ha lagliga medel att av ombudet framtvinga information som annars är sekretess- skyddad i ombudets förhållande till huvudmannen. Det får då konstateras att EPC 2000 visserligen ställer upp förbud för EPO att begära sådana upplysningar av auktoriserade ombud. Däremot följer av EPC 2000 varken rätt eller skyldighet för nationella domstolar att iaktta sekretessprivilegiet för epi-ombud. I den mån en tvist om intrång i ett av EPO meddelat patent handläggs av svensk domstol gäller regler. Ombudet kan alltså enligt gällande rätt här i landet inte förlita sig på det starkare sekretesskydd som gäller i EPO. Mot den bakgrunden, när inga garantier finns för att sekretesskyddet enligt EPC 2000 får genomslag i nationell europeisk rätt, kan det ifrågasättas om skyddet är tillräckligt för att en amerikansk domstol skall godta det som grund för att undanta ett epi-ombud från upplysnings- skyldighet. Även om det inte finns något direkt krav på Europeiska patent- organisationens medlemsstater att lagstifta om sekretesskydd som SOU 2007:27 Bilaga 3 motsvarar, och därmed underbygger, det skydd som ges i EPC 2000, får det anses naturligt att så sker. Vi bedömer det som angeläget att den ordning som EPC-staterna enats om genomförs i nationell lagstiftning. En anpassning till EPC 2000 i denna del är för övrigt motiverad redan utifrån den generellt accepterade principen att harmonisering bör ske i största möjliga mån. Vilken personkrets bör omfattas av regler om utvidgat sekretesskydd? När det gäller att ta ställning till vilka personer som skall kunna ges ett utvidgat sekretesskydd, uppkommer frågan om det för en sådan avgränsning måste krävas någon form av auktorisation. Det går utan större svårighet att avgöra om en person till- hör någon av de yrkeskategorier som enligt 36 kap. 5 § RB är undantagna från vittnesplikt. Advokattiteln är förbehållen den som efter avlagd examen och praktiktjänstgöring blivit upptagen i . Ett rättegångsombud och ett rättegångsbiträde definieras i 12 kap. RB. För bl.a. läkare och tandläkare förutsätts en speciell utbildning med efterföljande examen som i sin tur berätti- gar till legitimation att utöva yrket. Dessa yrkeskategorier är dess- utom genom olika författningar ålagda en straffsanktionerad tystnadsplikt för uppgifter som de får kännedom om i sin yrkes- utövning. Någon motsvarande avgränsning av de personer som verkar som patentombud låter sig emellertid inte göra. Som tidigare påpekats är patentombud visserligen i allmänhet förpliktade att iaktta tystnadsplikt för uppgifter som de får känne- dom om inom ramen för ett uppdrag. Denna tystnadsplikt är emellertid inte lagreglerad utan följer med uppdragsförhållandet och, i förekommande fall, av medlemskap i en branschsamman- slutning. Den tystnadsplikt som allmänt gäller för svenska advokater är sanktionerad genom stadgar. Genom olika disciplinära åtgärder kan samfundet tillrättavisa eller till och med utesluta en ledamot som åsidosätter god advokatsed. Advokat- samfundets beslut kan överklagas till . Liknande bestämmelser gäller för övriga yrkeskategorier som på motsvarande sätt som advokater omfattas av det starkare sekretesskyddet i . Läkare, tandläkare, barnmorskor, sjuksköterskor, psykologer och psykoterapeuter står under tillsyn som, i de fall det finns skäl för disciplinpåföljd såsom prövotid eller återkallelse av legitimation, har att överlämna ärendet till . Även familjerådgivare inom social- tjänsten står ytterst under tillsyn. Bolagsjurister och patentombud som inte också är advokater kan inte ansluta sig till någon organisation som har en ställning jämförlig med . För att någon skall kunna verka som patentombud i ställs inte några särskilda krav på utbildning, föreningstillhörighet eller officiell auktorisa- tion. Inte heller för bolagsjurister gäller något särskilt krav. Patentombud som är verksamma vid en patentbyrå i och som anslutit sig till () kan visserligen enligt föreningens stadgar vid misskötsamhet bli föremål för disciplinära åtgärder i form av erinran, varning eller uteslutning. Dessa beslut, som fattas av patentombudets egen branschorganisation, kan emellertid inte överprövas av något offentligrättsligt organ på motsvarande sätt som gäller för beslut i disciplinärenden. Varken för övriga patentombud eller bolagsjurister gäller något liknande disciplin- ansvar. Ansvar för obehörigt röjande av uppgifter eller andra illojala förfaranden kan för deras del utkrävas i princip endast genom skadeståndstalan vid domstol. Diskussionen om att utvidga sekretesskyddet för patentombud är nära kopplad till företagens behov av att kunna söka hjälp av den person som kan förväntas bäst behärska problemområdet i ett visst komplicerat patentärende. Det skulle givetvis underlätta för före- tagen, om garantier fanns för att vem som än anlitades skulle undantas från vittnesplikt i en framtida rättegång. Men att till- erkänna sekretesskydd åt var och en som lämnar rådgivning i alla eller en viss typ av rättsliga angelägenheter skulle föra för långt. Mot en sådan utvidgning talar i första hand det allmänna intresset av att i händelse av tvist kunna få tillgång till bästa möjliga bevis- ning. Inte heller lär det väsentliga syftet att utverka sekretesskydd i amerikanska domstolar tillgodoses. För det ändamålet räcker det nämligen inte med att ombudet är dispenserat från skyldigheten att vittna i domstol. Vittnesundantaget måste vara grundat på fasta förpliktelser om allmän tystnadsplikt och på ett regelverk som utlöser disciplinförfarande i fall av misskötsamhet. Ett undantag måste således vara förbehållet på visst sätt kvalificerade yrkes- utövare. Av skäl som nämnts kan det inte heller komma i fråga att begränsa ett utvidgat sekretesskydd till uppgifter som förekommit vid rättslig rådgivning inom ett bolag, dvs. sådana uppgifter som tillhandahållits eller förmedlats av en hos ett företag anställd jurist eller annan expert. Vad som i stället i första hand bör undersökas är vilka möjlig- heter som finns att ge dem som yrkesmässigt verkar som rådgivare i patenträttsliga angelägenheter ett förstärkt sekretesskydd, knutet till någon form av auktorisation. Särskild uppmärksamhet får då ägnas frågan om hur EPO-ombudens ställning kan tryggas. Bör sekretesskyddet för patentombud begränsas till patenträttsliga angelägenheter? Vi har i utredningen diskuterat om ett utvidgat sekretesskydd skall erbjudas alla som på uppdragsbasis lämnar biträde i immaterial- rättsliga angelägenheter, eller om det finns anledning att begränsa kretsen till patentombud i snävare bemärkelse, dvs. ombud som uteslutande, eller huvudsakligen, är verksamma på patentområdet. De motiv för utvidgat sekretesskydd som nämns i utrednings- direktiven tar sikte på patenträttsliga förhållanden. Det är riskerna för att svenska parter skall missgynnas i amerikanska patenttvister som hålls fram. Den nya sekretessbestämmelsen i artikel 134a i EPC 2000 betonas särskilt. Något hinder för oss att ta hänsyn också till ombudsverksamhet på andra immaterialrättsområden finns dock inte. En given utgångspunkt är att en utvidgning av sekretesskyddet skall accepteras bara om tungt vägande skäl finns. De skäl som vi funnit för att stärka patentombudens ställning hänför sig nästan uteslutande till den ojämlika situationen i patenttvister utomlands. Det är också dessa förhållanden som motiverat de nya sekretess- bestämmelserna i 2000. Och för ändamålet att åstadkomma en svensk lagstiftning i linje med finns det ingen anledning att se till annat än patenträttslig rådgivning. När det gäller att bedöma vad som kan hänföras till patent- rättsliga angelägenheter blir det ytterst en fråga för rättstillämp- ningen. Viss ledning kan domstolarna finna i den nya regel 101a. 2 EPC 2000 där en exemplifiering har gjorts av de uppgifter och handlingar som skall omfattas av sekretesskydd. I denna regel anges att uppgifter som rör bedömningen av om en viss uppfinning är patenterbar och sådant som förekommit i samband med att en patentansökan upprättats och ansökan är föremål för behandling av EPO omfattas av sekretesskyddet.