sou · GWB3123 · 2008-12-15 00:00:00 — Lön och andra anställningsvillkor regleras däremot i kollektiv- avtal som kommer till efter förhandlingar med fackliga organisatio- ner. I sådana frågor får fackliga stridsåtgärder vidtas om fredsplikt inte föreligger på grund av existerande avtal. Enligt rättspraxis från den Federala Arbetsdomstolen ska strejkrätt föreligga till följd av föreningsrätten i grundlagen. Det tillämpas en proportionalitetsprincip som innebär att en facklig stridsåtgärd bara är tillåten om den är väl anpassad för att nå det avsedda ändamålet och inte alltför långtgående sedd i förhål- lande till vad den ska åstadkomma. Det är vanligt med s.k. var- ningsstrejker i samband med en pågående för- handling. Sympatiåtgärder är i regel förbjudna och förekommer knappast i praktiken. Enligt den tyska kollektivavtalslagen (Tarifvertragsgesetz – TVG) är parterna i ett kollektivavtal skyldiga att skicka in avtalet till Bun- desministerium für Arbeit und Soziales. De är också skyldiga att meddela när avtalet ändras eller upphör att gälla. Anmälningsskyl- digheten gör att ministeriet har en god överblick över avtalssitua- tionen. Ett kollektivavtal har enligt huvudregeln i TVG bindande ver- kan endast för de avtalsbundna organisationerna och deras med- lemmar. I praktiken är det dock vanligast att en avtalsbunden arbetsgivare tillämpar samma villkor för alla sina anställda. Det är också vanligt att icke avtalsbundna arbetsgivare följer kollektivav- talen. I praktiken har därför avtalen en betydande normerande effekt även utan allmängiltigförklaring. En allmängiltigförklaring kan ske på förbundsnivå eller på del- statsnivå efter ansökan av en organisation som är part i avtalet. Vissa förutsättningar måste vara uppfyllda. För det första måste de arbetsgivare som är bundna av avtalet sysselsätta av de arbetstagare som arbetar inom avtalsområdet. För det andra måste allmängiltigförklaringen vara motiverad utifrån ett allmänintresse. En tredje förutsättning är att allmängiltigförklaringen tillstyrks av en majoritet i ett särskilt partssammansatt utskott bestående av tre företrädare från arbetstagarsidan och tre från arbetsgivarsidan. Lönebildningssystem i andra EES-stater Allmängiltigförklaring av kollektivavtal har ingen större genom- slagskraft. Flertalet arbetstagare som omfattas av allmängiltigför- klarade avtal skulle omfattas även utan en sådan förklaring. Organisationsgraden sjunker och som en följd av det sjunker även andelen arbetstagare som över huvud taget täcks av kollektiv- avtal. Dessutom förekommer det klausuler som ger arbetsgivare möjlighet att frångå bestämmelserna i sådana avtal. har antalet allmängiltigförklarade kollektivavtal gått ned från 591 avtal till 454 avtal . Det har sin bakgrund bl.a. i kravet på att ett avtal som ska allmängiltigförklaras måste omfatta mer än hälften av arbetstagarna i en bransch. En annan förklaring är att arbetsgivarnas centralorganisationer i det partssammansatta utskottet har blivit allt mer obenägna att till- styrka allmängiltigförklaring, och det även i fall då det avtals- slutande arbetsgivarförbundet, exempelvis det för byggbranschen, vill tillstyrka. På grund av arbetsgivarorganisationernas ökade motstånd infördes i den tyska utstationeringslagen (Arbeitnehmer-Entsendegesetz) en möjlighet till allmängiltigförklaring genom beslut av arbetsmark- nadsministern på förbundsnivå, utan att beslutet tillstyrks av det partssammansatta utskottet. Det kan dock bara ske i byggbran- schen samt när det gäller städbranschen och postbefordran. Även om den här möjligheten finns i utstationeringslagen binder allmän- giltigförklaringen inhemska företag likaväl som utländska. har det pågått en intensiv diskussion i om införande av minimilön i lag. Socialdemokraterna har före- språkat en generell minimilön medan kraftigt har motsatt sig en sådan lagstiftning. Frågan har debatterats både mellan arbetsmarknadens parter och internt inom organisationerna på arbetstagarsidan. finns det majoritet för minimilön i lag i de stora fackliga organisationerna, medan man på arbetsgivarsidan är starkt Lönebildningssystem i andra EES-stater emot och menar att en sådan lag skulle minska flexibiliteten på arbetsmarknaden. Formellt sett finns det redan en lag om minimivillkor i arbetsli- vet (Mindestarbeitsbedingungengesetz). Den tillkom 1952 men har inte tillämpats. har dock regeringsledamöterna i koalitionsregeringen enats om att ändra Mindestarbeitsbedingung- engesetz för att göra den tillämplig. Den lagändring som diskuteras ska göra det möjligt med all- mängiltigförklaring även då förutsättningarna i Tarifvertragsgesetz avseende täckning m.m. inte är uppfyllda. Det ska också kunna ske utanför de tre branscher som redan nu regleras i utstatione- ringslagen. Utgångspunkten är att befintliga kollektivavtal ska kunna läggas till grund för beslut om minimilön som ska fattas i tre steg. Först ska en kommitté bedöma om införandet av en minimilön kan motiveras av sociala snedvridningar. Sedan ska en annan kommitté besluta om nivån på minimilönen. När det är klart ska det kunna fattas ett beslut som får formen av en allmängiltig- förklaring. Förslaget är emellertid kontroversiellt och det är inte säkert att det kommer att kunna förverkligas. 9.1Utstationering från andra EES-stater till Den faktiska förekomsten av utstationering av arbetstagare till Sve- rige från andra EES-stater är inte känd. Eftersom det inte finns någon anmälningsskyldighet är det svårt att få kännedom om hur många arbetstagare det rör sig om, vilka länder de kommer ifrån och inom vilka branscher de är verksamma. Det råder dock allmän enighet om att utstationering från företag i andra EES-stater till främst sker i byggföretag och andra entreprenadföretag. För att få en ungefärlig uppfattning om hur vanligt förekom- mande det är med utstationering har utredningen kontaktat som har gjort en snabbenkät hos sina 25 lokalavdelningar. Enligt svaren på enkäten fanns det omkring 120 utstationerande företag i bygg- branschen med sammanlagt ca 1 050 arbetstagare. Utredningen har också vänt sig till som har beräknat antalet utstationerade elektriker inom området för till drygt 220 arbetstagare och inom området för till drygt 60 arbetstagare. På arbetsgivarsidan har Byggindustrier upplyst att det fanns 56 utländska företag bland organisatio- nens 3 089 medlemsföretag. Bland de utländska medlemsföretagen finns många polska företag men även bolag från bl.a. , och . En del av företagen är utländska dotter- bolag till svenska byggföretag. Enligt uppgifter som medlemsföre- tagen lämnat till Byggindustrier var lönesumman för arbetare i de utländska medlemsföretagen år och för tjänstemän . Mot bakgrund av byggnadsar- betares genomsnittliga löner motsvarar lönesummorna ungefär 500 årsarbeten för byggnadsarbetare och ett femtiotal årsarbeten Man kan inte med säkerhet veta om lönesummorna avser enbart utstationerade arbetstagare men det kan förmodas att merparten av arbetstagarna har utstationerats från andra EES-län- der. Enligt uppgift till utredningen från Industrifacket teck- nar man 30–50 kollektivavtal med företag från andra EES- länder som utstationerar arbetstagare till . Detta fackför- bund uppskattar att de nämnda företagen i genomsnitt utstatione- rar 30 personer per företag till om 3–6 måna- der. Merparten av företagen är entreprenadföretag som sysslar med exempelvis ombyggnad av industrianläggningar, men i några fall har det rört sig om bemanningsföretag. Vissa av företagen utför omfattande arbeten i , t.ex. renovering av värmekraftverk eller pappersbruk, och kan då utstationera 250 arbetstagare till Sve- rige. Det rör sig ofta om polska eller tjeckiska företag. Utstationeringsdirektivet har genomförts i svensk rätt genom lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare. I lagen definieras inledningsvis bl.a. dess tillämpningsområde samt vad som avses med utstationering, i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. Därefter föreskrivs i 5 § första stycket att utländska arbetsgivare som utstationerar arbetstagare i i samband med att arbets- givaren tillhandahåller tjänster över gränserna ska tillämpa följande bestämmelser för utstationerade arbetstagare: -2 §, 5 § andra och tredje stycket, 7 § första och andra stycket, 16, 17, 24, 27–29, 31 och 32 §§ semesterlagen (1977:480), -2 §, 4 § första stycket och 16–22 §§ föräldraledighetslagen (1995:584), -15–16 b §§, 17 § första stycket 2–7 och andra stycket samt 21– 28 §§ jämställdhetslagen (1991:433), -8–9 b §§, 10 § 2–7 samt 11–20 §§ lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, -2, 3–4 b §§, 5 § 2–7 och 6–16 §§ lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, -2, 3–4 b §§, 5 § 2–7 och 6–15 §§ lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning samt -2–7 §§ lagen (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegrän- sad anställning. Enligt 5 § andra stycket utstationeringslagen – i dess lydelse – gäller vid utstationering även bestämmelserna i arbetstidslagen (1982:673), lagen (2005:395) om arbetstid vid visst vägtransportarbete, arbetsmiljölagen (1977:1160), lagen (2005:426) om arbetstid m.m. för flygpersonal inom civilflyget och lagen (2008:475) om kör- och vilotid vid internationell järnvägstrafik samt, när det gäller arbetsgivare som bedriver uthyrning av arbetskraft, 4, 6 och 7 §§ lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft. Till följd av att ny diskrimineringslagstiftning träder i kraft ersätts hänvisningarna i tredje–sjätte strecksatserna i 5 § första stycket utstationeringslagen den dagen med en hänvis- ning till 1 kap. 4 och 5 §§, 2 kap. 1–4 och 18 §§ samt 5 kap. 1 och 3 §§ diskriminieringslagen (2008:567). I 7 § föreskrivs att vid utstationering gäller i fråga om förenings- rätt och förhandlingsrätt 7 och 8 §§ respektive 10 § medbestäm- mandelagen. I denna paragraf anges också att när kollektivavtal träffats med en svensk arbetstagarorganisation gäller även 41 § i samma lag. Vid brott mot dessa bestämmelser gäller 54 och 55 §§ samt 60 § första och tredje stycket medbestämmandelagen. I 9 § första stycket utses att vara förbindelse- kontor och tillhandahålla information om de arbets- och anställ- ningsvillkor som kan bli tillämpliga vid en utstationering i . Enligt paragrafens andra stycke ska för infor- mation om kollektivavtal som kan komma att bli tillämpliga hän- visa till de berörda kollektivavtalsparterna. Slutligen finns i 10 § en bestämmelse om talans väckande. 9.2.2Syftet med 7 § utstationeringslagen I kapitel 10 kommer vi att resonera kring de ovan redovisade bestämmelsernas närmare innebörd i den mån detta krävs för våra överväganden. Vi vill emellertid redan här redogöra för syftet med bestämmelserna i 7 §, såsom det har angetts i lagens förarbeten (prop. 1998/99:90 Utstationering av arbetstagare s. 25 ff). I propositionen diskuterades om kollektivavtalsvillkor borde omfattas av utstationeringslagen. Regeringen konstaterade inled- ningsvis att det inte fanns någon lagstiftning beträffande minimi- lön. I den mån som det fanns bestämmelser om minimilöner, åter- fanns dessa i kollektivavtal. Regeringen noterade i det samman- hanget även att det genom kollektivavtal kunde göras avvikelser från lagreglerna om semester och arbetstid. Regeringen konstaterade att det inte var nödvändigt att allmän- giltigförklara kollektivavtal för att villkor i sådana avtal skulle gälla även för utländska utstationerande företag. Enligt ordalydelsen i artikel 3.8 fanns det enligt regeringens uppfattning en möjlighet för att välja om vi önskade ålägga en utstationerande arbetsgi- vare att även tillämpa avtalsreglerade villkor, trots att dessa inte var allmängiltiga. Enligt regeringen kunde således välja mellan att lagstifta om att arbetsgivare inom byggbranschen skulle tillämpa villkoren i tillämpligt svenskt kollektivavtal eller att lämna detta utanför det område som skulle anpassas till direktivet. Regeringen konstaterade att direktivets syfte var att dels för- hindra social dumpning, dels underlätta den fria rörligheten för tjänster. Enligt regeringens uppfattning kunde den ordning som parterna tillämpade på den svenska arbetsmarknaden anses tillräck- lig för att uppfylla dessa syften. De mekanismer och förfaranden som stod till de olika aktörernas förfogande och garanterades i lag skulle enligt regeringen på ett tillfredsställande sätt leda till att i kollektivavtal fastställda minimikrav skulle förverkligas. Enligt regeringen var det emellertid nödvändigt att arbetsgivaren skulle bli medveten om att han eller hon var tvungen att följa inte enbart lagreglerade anställnings- och arbetsvillkor utan även kunde bli tvingad att tillämpa villkor i kollektivavtal. Det ansågs därför viktigt att kopplingen till kollektivavtalssystemet skulle bli synlig i lagreglerna. Detta krav skulle enligt regeringen uppfyllas genom bestämmelsen i 7 § utstationeringslagen om att medbestämmande- lagens regler om förenings- och förhandlingsrätt samt reglerna om fredsplikt, för det fall kollektivavtal träffas med svensk arbetstagar- organisation, skulle gälla. Regeringen ansåg att dessa bestämmelser rörde ordre public i den mening som avses i artikel 3.10 första strecksatsen i utstatione- ringsdirektivet och att utstationerande företag därför kunde åläggas att följa dem. Genom att föra in en uttrycklig lagbestämmelse om att dessa regler i medbestämmandelagen skulle gälla vid utstatione- ringar slog man enligt regeringens uppfattning fast att reglerna var tvingande. Regeringen förklarade att i och med att klart angav att det svenska kollektivavtalssystemets mekanismer skulle stå till utländska aktörers förfogande kunde parternas rådande system för att upprätthålla kollektivavtalsenlig standard på anställ- ningsvillkoren anses ändamålsenligt och tillräckligt till de delar där i direktivet angivna minimivillkor inte kunde förverkligas genom direkt hänvisning till svenska lagregler. Enligt vad som framgår av propositionen infördes alltså bestämmelsen i 7 § utstationeringslagen för att ge möjlighet att ålägga utstationerande företag att följa kollektivavtalsvillkor, och detta gjordes med stöd av artikel 3.10 första strecksatsen i utstatio- neringsdirektivet. I propositionen angavs inte att någon annan bestämmelse i utstationeringslagen infördes mot bakgrund av att den skulle avse ordre public. 9.3Regler om utstationering i andra EES-stater I detta avsnitt redogör vi för hur utstationeringsdirektivet har genomförts i några av EU:s medlemsstater. På finns en redovisning av hur utstationeringsdirektivet har införlivats i EU:s olika medlemsstater och en sammanställning över vilka författningsbestämmelser och kollektivavtalsvillkor som utländska, utstationerande företag ska följa. Kommissionen förklarar där att redovisningen bygger på information som medlemsstaterna har lämnat till kommissionen, att informationen bara är en sammanfattning och därför inte är fullständig samt att varken kommissionen eller medlemsstaterna kan garantera att uppgifterna är riktiga eller uppdaterade. Vi har utgått från den information som lämnas på kommissio- nens webbplats, särskilt när det gäller genom vilken lag som direktivet genomförts, och studerat de olika ländernas utstatione- ringslagar. Utländska tjänsteutövare som utstationerar arbetstagare i ska iaktta bestämmelserna i loven om udstationering af lønmodta- gare. Den innehåller hänvisningar till en rad lagbestämmelser som utländska företag, precis som inhemska, ska följa men inte till några regler om minimilön. I den danska utstationeringslagen anges särskilt att lagen inte har någon inverkan på tillämpningen av nr 94 angående arbetsklausuler i kontrakt där en offentlig myndighet är part. Den konventionen har ratificerats av . Det är Arbejdsmarkedsstyrelsen som är förbindelsekontor i . På Arbejdsmarkedsstyrelsens hemsida hänvisas tjänsteut- övare som ska utstationera arbetstagare till att ta kontakt med arbetsmarknadens parter för att få upplysningar om aktuell lön. Där får tjänsteutövaren också besked om att lagen inte kräver att en arbetsgivare ska omfattas av något kollektivavtal. Man upply- ser om att utländska tjänsteutövare, på samma sätt som danska arbetsgivare, kan förvänta sig att berörda fackliga organisationer kommer att försöka ingå avtal med dem och att organisationernas krav kan komma att stödjas med stridsåtgärder. Även den danska regeringen tillsatte en utredning med anled- ning av Lavaldomen. Utredningen har lagt fram ett betänkande. En redovisning av förslaget lämnas i avsnitt 9.4. infördes en skyldighet för utländska tjänsteut- övare som utstationerar arbetstagare till att fylla i en sär- skild blankett för momsregistrering. Därtill kommer skyldighet att lämna in en rad upplysningar till Erhvervs- og Selskabsstyrelsen om de arbetstagare som utstationeras och det uppdrag där utstatione- ringen sker. Uppgifter ska lämnas om -tjänsteutövarens namn och adress, -registreringsnummer i (om registrering har skett), -datum då arbetet påbörjas respektive avslutas, -plats där tjänsten utförs, -kontaktperson för den anmälningsskyldiga verksamheten, -verksamhetens branschkod, -identitetsuppgifter för de utstationerade arbetstagarna, och -den tidsperiod som utstationeringen ska pågå. Uppgifterna ska vara inne senast innan arbetet påbörjas. I gäller lagen om utstationerade arbetstagare (1146/1999). Lagen påminner om den svenska utstationeringslagen men skiljer sig från den i några väsentliga avseenden. Lagen är tillämplig på samma situationer som den svenska utstationeringslagen, dock inte på arbete som utförs med stöd av upphandlingskontrakt där en offentlig myndighet inom centralförvaltningen är part. I detta sammanhang kan nämnas att ratificerade konvention nr 1951. I 2 § i den finska utstationeringslagen finns en uppräkning av bestämmelser i finsk lag som ska tillämpas om de är förmånligare än en främmande stats lag som annars skulle vara tillämplig på arbetsavtalet. I uppräkningen hänvisas till bestämmelser om bl.a. semester, arbetstid och skydd i arbetet. Vidare hänvisas när det gäller lön och bostadsförmån till 2 kap. 11 och 12 § och 13 kap. 5 § arbetsavtalslagen. I den förstnämnda bestämmelsen ges en arbetsta- gare som på grund av sjukdom eller olycksfall är förhindrad att arbeta rätt till viss lön . I 2 kap. 12 § finns bestämmelser om rätt till lön vid hinder för arbetet. I 13 kap. 5 § regleras vad som gäller när en arbetstagare har fått en bostadslä- genhet som löneförmån. I har man gjort en speciell anpassning till den finska allmängiltighetsregleringen genom att föreskriva att bestämmelser om lön, semester, arbetstid och skydd i arbete som ingår i allmän- giltiga kollektivavtal ska tillämpas vid utstationering. Det betyder att den utländska arbetsgivarens skyldighet enligt utstationerings- lagen är mer begränsad än den finska arbetsgivarens skyldighet enligt arbetsavtalslagen när det gäller att följa villkoren i allmängiltigförklarade avtal. Enligt 2 kap. 7 § arbetsavtalslagen ska nämligen en arbetsgivare iaktta åtminstone det som i ett riksom- fattande kollektivavtal som bör anses vara representativt för bran- schen (allmänt bindande kollektivavtal) bestäms om de anställningsvillkor och de arbetsförhållanden som gäller det arbete som arbetstagaren utför eller därmed närmast jämförbart arbete. Enligt den finska utstationeringslagen ska till en utstationerad arbetstagare betalas minimilön. I lagen anges att som minimilön betraktas vederlag som bestäms med stöd av ett kollektivavtal med allmänt bindande verkan. Om detta kollektivavtal inte tillämpas i anställningsförhållandet ska till arbetstagaren betalas sedvanlig och skälig lön, om det vederlag som arbetsgivaren och arbetstagaren har avtalat om i väsentlig grad understiger en sådan lön. Denna bestämmelse har en förebild i 2 kap. 10 § arbetsavtalslagen. I denna bestämmelse föreskrivs att om inget kollektivavtal som är bindande enligt lagen om kollektivavtal eller inget allmänt bindande kollek- tivavtal ska tillämpas i ett anställningsförhållande och om arbetsgi- varen och arbetstagaren inte har avtalat om vederlag för arbetet, ska till arbetstagaren betalas sedvanlig och skälig lön för det arbete han eller hon utfört. Bestämmelsen om vad som betraktas som minimilön har kom- menterats i lagens förarbeten (Regeringens proposition till med förslag till lag om utstationerade arbetstagare och till ändring av vissa lagar som har samband med den, RP 138/99). I propositionen anges följande. Vederlag ska förstås som dels ersättning för arbete i enlighet med behörigt kollektivavtal, dels andra penningförmåner i anknytning till arbetsförhållandet. Vederlag ska för det första tol- kas som ersättning för arbete i enlighet med vederbörande kollek- tivavtal. Till sådan ersättning hör minimilöner inklusive tillägg, exempelvis tillägg på grund av arbetsförhållandena och tillägg för kompetens och erfarenhetsår. Även tillägg på grund av arbetstiden eller arbetstidens förläggning anses som sådant vederlag. Bland sådana tillägg och ersättningar som vanligen inbegrips i kollektiv- avtal märks tillägg för skiftarbete, nattarbete och kvällsarbete, ersättningar för övertids-, mertids-, veckovilo-, beredskaps- och nödarbete. Också semesterlön, semesterersättning och semester- peng ingår i avtalsbestämmelserna om semester. Arbetstagare ska vidare ha rätt att av arbetsgivaren få ersättning som inte direkt hänger samman med arbetet, men som kan betraktas som ett led i den ekonomiska grundtryggheten för arbetstagaren, till exempel lön på grund av arbetsoförmåga. I propositionen diskuteras också hur den ersättning som de utstationerade arbetstagarna har rätt till enligt avtal eller författning i hemlandet ska jämföras med den ersättning som de har rätt till enligt den finska utstationeringslagen. I denna fråga anges följande. Vid beräkning av vad som är förmånligast för arbetstagaren ska hänsyn tas till lönesystemet. Arbetsgivarens skyldighet att ge ut ersättning av liknande skäl begränsas till i vilket hänseende det kollektivavtal i som är tillämpligt med stöd av den före- slagna lagen är förmånligare för arbetstagaren än de arbets- och anställningsvillkor som i övrigt tillämpas på arbetsförhållandet. Arbetsgivaren är inte skyldig att betala ut löneposter, om det stri- der mot avsikten med löneposterna att de betalas ut till utstatione- rade arbetstagare. Arbetsgivaren får till exempel räkna sig till godo de vederlag som enligt de bestämmelser om social trygghet som tillämpas på arbetstagarens arbetsavtal har getts ut för liknande ändamål, exempelvis lön för sjukdomstid, även om de betalas av en myndighet för social trygghet eller en liknande instans. På samma sätt ska också liknande förmåner bedömas som arbetsgivaren själv har betalat och som vägts mot utstationeringstiden i , till exempel motsvarande semesterersättning, men som i övrigt enligt lag i hemstaten betalas ut på andra grunder. Enligt den finska utstationeringslagen finns en skyldighet för arbetsgivare som inte har något fast driftställe i att utse en företrädare med behörighet att handla på det utstationerande före- tagets vägnar vid domstol och ta emot myndighetshandlingar. Företrädaren ska utses senast när en utstationerad arbetstagare inleder arbetet, och bemyndigandet ska gälla efter det att den utstationerade arbetstagaren har slutat arbeta i . Den som låter utföra arbetet ska i sina avtal med det utstationerande företaget eller med hjälp av andra till buds stående medel se till att det utstationerande företaget utser en företrädare. Arbetsgivaren eller, om arbetsgivaren saknar fast driftställe i , företrädaren ska inneha -skriftliga identifieringsuppgifter både om företaget och om ansvariga personer i etableringslandet, -skriftliga identifieringsuppgifter om utstationerade arbetstagare