sou · GVB326 · 2008-01-01 00:00:00 — Förfarandet i tingretten påminner mycket om det svenska förfa- randet. En viktig skillnad är att förberedelsen oftast är skriftlig. Den kan dock även vara muntlig. Om det befinns lämpligt kan rät- ten när som helst under målets gång verka för att parterna förliks. lade den norska regeringen fram en proposition med förslag till ny tvistemålslag (kallad tvisteloven). Lagen, som skall träda i kraft , syftar bland annat till att skapa en snabbare och mer kostnadseffektiv civilprocess. Några av refor- merna beskrivs närmare i avsnitt 9.2. har det pågått försök med s.k. rettsmek- ling vid utvalda tingretter och lagmannsretter. Försöket har fallit mycket väl ut och institutet rettsmekling skall nu införas perma- nent. Vid beslut om rettsmekling tillmäts parternas åsikt stor vikt. Rettsmekling mot parternas vilja kan bara ske om det finns sär- skilda skäl för det. Övriga omständigheter av betydelse för om rettsmekling skall ske är vilka förutsättningar det finns för att par- terna skall förlikas och i vilken utsträckning det kan tänkas att sa- ken förenklas genom rettsmekling även om en förlikning inte upp- nås fullt ut. Vidare beaktas om parternas styrkeförhållanden, kost- naderna för rettsmeklingen eller tidigare förlikningsförsök gör rettsmekling betänkligt. Beslutet att inleda eller inte inleda retts- mekling kan inte överklagas. Rettsmekling skall företas av en av domstolens domare eller av en person med insikt i rettsmekling och/eller de tvistefrågor saken rör. Det åligger domstolen att ta fram ett urval av lämpliga externa medlare. I försöket har det i praktiken mestadels varit domare som har förordnats som medlare. Detta kan främst antas bero på att externa medlare skall bekostas av parterna, medan domare företar rettsmekling inom ramen för sitt tjänsteuppdrag. Om det finns be- hov av det och parterna samtycker kan rätten även utse en med- hjälpare till medlaren. Det är medlaren som bestämmer hur medlingsprocessen skall gå till. Möten kan hållas med parterna tillsammans eller med en part i taget. Medlaren skall i första hand försöka klarlägga parternas in- tressen i tvisten i syfte att få dem att själva komma fram till en lös- ning. Medlaren kan också välja att lämna förslag till lösning eller peka på styrkor och svagheter i parternas rättsliga och faktiska ar- gumentation. Själva medlingen försiggår utanför de ordinära rätts- mötena. Rent praktiskt innebär det att mötena hålls i sammanträ- desrum i domstolens lokaler. Man undviker att använda rättssalarna eftersom det anses kunna skapa en negativ atmosfär. Medlingsmö- tena är inte offentliga och alla som deltar vid rettsmeklingen har tystnadsplikt. Om parterna samtycker till det kan det även föras fram bevisning. Medlaren skall föra protokoll över medlingen. Om parterna enas kan de begära att förlikningsavtalet formalise- ras enligt reglerna om rettsforlik (motsvarande stadfästelse). Detta sker i ett rättsmöte lett av en domare. rättsboken och undertecknas av båda parter. Förlikningen får där- igenom samma verkan som en rättskraftig dom. Innehållet i rätts- boken är offentligt. Lyckas parterna inte enas fortsätter målet att handläggas enligt de vanliga tvistemålsreglerna. Målet bör då vara så utrett att det i princip är klart för huvudförhandling. Om en domare har fungerat som rettsmeklare kan samma domare inte delta i den vidare be- handlingen av målet. Undantag kan dock göras om parterna begär att byte av domare inte skall ske och domaren inte finner några betänksamheter mot att fortsätta handläggningen. Försöksordningen med rettsmekling utvärderades . Erfarenheterna var i huvudsak goda. Av de fall där rettsmekling företogs ledde till förlikning. Handläggningstiden för rettsmeklade mål uppgick i genomsnitt till ca 60–av den ge- nomsnittliga handläggningstiden för samtliga tvistemål. Medlarna ansåg också att rettsmeklingen hade en tidsbesparande verkan även på de mål som bara förliktes delvis. I dessa fall ansåg dock flera partsombud att rettsmeklingen hade ökat den totala tidsåtgången. I de fall där förlikning inte uppnåddes var både medlare och parts- ombud eniga om att rettsmeklingen i många men inte i alla fall hade ökat den totala tidsåtgången. Rettsmeklingen ledde sällan till att relationen mellan parterna förbättrades. Å andra sidan ledde den inte heller till att den försämrades, vilket i utvärderingen antogs kunna vara fallet efter en huvudförhandling. Parterna gav också klart uttryck för att rettsmekling var mindre stressande än en ordi- när process. Ett klart flertal av parterna ansåg vidare att de efter rettsmeklingen hade fått en ökad tillit till rättssystemet. I de mål där förlikning inte uppnåddes ansåg dock att tilliten till rättssystemet hade minskat. I den nya tvisteloven finns ett särskilt kapitel om utomrättslig medling. Enligt detta skall parterna skriftligen kunna avtala om medling enligt tvisteloven när en tvist har uppstått. Avtalet skall ange att tvistelovens regler om utomrättslig medling skall användas. Det skall också vara möjligt att ta in en klausul om detta i ett avtal innan en tvist har uppstått. En sådan klausul skall dock inte vara bindande för en konsument. Vid utomrättslig medling skall parterna själva kunna avtala vem som skall vara medlare. Parterna kan också begära att tingretten förordnar en medlare från sitt urval av externa rettsmeklare. De enda formella krav som ställs på medlaren är att denne skall vara opartisk och kvalificerad för medlingsuppdraget. Vid utomrättslig medling kan tingretten dock inte förordna någon av sina domare till medlare. I den mån inte annat följer av avtalet mellan parterna bestäms formen för förfarandet av medlaren i samråd med parterna. I stort sett skall den utomrättsliga medlingen gå till på samma sätt som rettsmeklingen. Vid utomrättslig medling skall medlaren dock ha möjlighet att i högre grad aktivt medverka till att lägga fram förslag till lösningar. Alla som deltar vid medlingen skall ha tystnadsplikt om vad som förevarit under medlingen. Det skall också föras pro- tokoll över medlingen. Medlingen avslutas med att förlikningsavtal ingås, att medlaren förklarar att vidare medling framstår som ut- siktslös eller att båda parter förklarar att de inte önskar fortsatt medling. Det finns ingen möjlighet för parterna att få förlikningen stadfäst vid utomrättslig medling. Medlaren har rätt till ersättning för sitt uppdrag. Om inte annat har avtalats är parterna ansvariga till hälften vardera för kostna- derna. Har medlare förordnats av rätten skall rätten på begäran kunna fastställa medlarens ersättning. Förhållandet mellan ordinär förlikningsverksamhet och rettsmekling Enligt den nya tvisteloven skall rätten, liksom tidigare, under hela processens gång undersöka möjligheten till förlikning, antingen genom ordinär förlikningsverksamhet eller genom rettsmekling. När det gäller den ordinära förlikningsverksamheten stramas ra- marna för förfarandet upp något i tvisteloven. Rätten skall till ex- empel inte kunna ha möten med parterna var för sig och inte heller motta upplysningar som inte kan göras kända för alla berörda par- ter. Rätten skall vidare inte kunna lägga fram förslag till lösning, ge råd, eller ge utryck för synpunkter som är ägnade att minska tilliten till rättens opartiskhet. I propositionen poängteras att domaren måste ha i åtanke att förlikningsförsöken kan misslyckas och att han eller hon då skall döma i målet. Motsvarande begränsningar gäller inte vid rettsmekling. En medlare har således en betydligt friare roll än vad domaren har i den ordinära förlikningsverksamheten. Om parterna förklarar att de vill ha en mer djupgående medling är det dock inget som hindrar att rätten direkt beslutar att förlikningsverksamheten skall övergå till rettsmekling. De flesta tvistemålen inleds i byretten (motsvarande tingsrätten). Rättegången består liksom i av två faser, nämligen förbere- delse och huvudförhandling (domsforhandling). Förberedelsen i tvistemål kan vara antingen skriftlig eller muntlig. Det är rätten som avgör formen för förberedelsen. Traditionellt sett har muntlig förberedelse ofta hållits vid byretterna, men har användningen av skriftlig förberedelse ökat. Liksom i har rätten i princip en skyldighet att under målets handläggning verka för att parterna förliks. Detta kan underlåtas endast om det på grund av sakens beskaffenhet, parternas förhållande eller andra lik- nande omständigheter på förhand kan antas att försök till förlik- ning skulle vara utsiktslöst. I finns också ett särskilt system med förlikning efter så kallade tilkendegivelser (tillkännagivanden). När huvudförhand- lingen har avslutats kan domaren, om parterna samtycker, avge ett tillkännagivande om hur rätten avser att döma i målet. Tillkännagi- vandet kan vara muntlig eller skriftligt. Parterna får på sig att avgöra om de vill godta tillkännagivandet och förlikas i enlighet med det. Godtar parterna tillkännagivandet antecknas för- likningen i protokollet och målet skrivs av. Protokollet utgör en verkställbar exekutionstitel men har inte någon materiell rättskraft. Det är således möjligt att starta en ny process i samma fråga. Om parterna däremot inte godtar tillkännagivandet skrivs en fullständig dom på vanligt sätt. Innehållet i domen skall inte avvika från till- kännagivandet när det gäller själva slutet men domen kan innehålla utförligare domskäl. Även i pågår försök med retsmægling. Den danska försöksordningen tillkom efter inspiration av den norska. Försöket pågår vid byretterna i , , och , samt vid Vestre Landsret. Till varje domstol som deltar i försöket är fyra medlare knutna. Två av dem är domare och två är advokater. Dessa skall ha genomgått en särskild utbildning i rets- mægling. Medlarna får inte någon särskild ersättning för medlings- uppdraget och medlingen är kostnadsfri för parterna. Retsmægling kan ske när som helst under målets behandling. Det normala är dock att retsmægling övervägs när svarsskriften kommer in. Par- terna kan begära att få delta i retsmægling men det är rätten som avgör i vilka mål parterna skall erbjudas retsmægling. Om parterna samtycker till att delta i retsmægling ingås ett skriftligt avtal mellan parterna och medlaren. Retsmæglingen bygger således inte på stöd i lag utan på avtal. Parterna väljer själva vilken medlare de vill ingå avtal med. Retsmæglingen är frivillig och parterna kan därför när som helst avbryta den. Målets handläggning fortsätter då på vanligt vis. Är medlaren domare kan samma domare inte delta i den fort- satta handläggningen av målet. Medlaren kommer tillsammans med parterna överens om hur medlingsprocessen skall gå till. Det kan hållas ett eller flera med- lingsmöten. Medlaren kan också träffa parterna var för sig. En skillnad från den ordinära förlikningsverksamheten inför domsto- len är att medlaren i högre grad skall fokusera på varför parterna är oeniga och hur de bäst kommer vidare. Detta anses göra det lättare för parterna att fortsätta ett eventuellt samarbete och ge möjlighet till en mer varaktig lösning på konflikten. Alla som deltar vid rets- mæglingen har tystnadsplikt om vad som förekommit i samband med mötena. Kommer parterna överens upprättas ett förlikningsavtal. Avtalet kan ingås utomrättsligt eller införas i rättsboken som ett retsfor- lig. Om avtalet skrivs in i rättsboken blir det offentligt. Försöksordningen med retsmægling har noggrant utvärderats i en evalueringsrapport . till hade retsmægling ägt rum i 294 tvister. Enligt rapporten innebär detta att retsmægling ägde rum i av alla mål där det var möjligt teoretiskt sett. Den förhållandevis ringa omfattningen antas bero på att retsmæg- ling ännu är en ny och ganska okänd företeelse. Av det totala anta- let retsmæglingar ledde ca två tredjedelar till förlikning. Samman- fattningsvis visade utvärderingen att retsmægling i en klar majoritet av fallen värderades väldigt positivt. I de fall där parterna inte kom överens synes detta primärt ha berott på bristande kompromissvil- lighet. Även konfliktens svårighetsgrad hade stor betydelse. I flera av de fall där en lösning inte nåddes ansåg man ändå att retsmæg- lingen hade lett till något positivt. I de fall som ledde till förlikning var uppfattningen i många fall att förhållandet mellan parterna hade förbättrats. De flesta av dessa parter ansåg också att deras tillit till rättssystemet hade stärkts. Parterna uppgav också att de upplevde retsmægling som mindre stressande än en ordinär rättssak. Nästan alla ansåg att det avtal de hade kommit till var bra eller i vart fall delvis bra. I mer än hälften av tvisterna menade medlarna att rets- mæglingen hade lett fram till en lösning som inte hade varit möjlig att uppnå under en ordinär domstolsprocess. Generellt sett rådde det stor tillfredsställelse med retsmægling- ens förlopp och med medlarens insats. En väsentlig del av parterna uppgav också att de hade fått större förståelse för varandra. I hälf- ten av fallen upplevdes förfarandet ha gått snabbare än en ordinär rättssak och i de flesta fallen ansågs det ha varit förbundet med mindre omkostnader än en ordinär rättssak. av dem som besvarade enkäten betraktade retsmæglingen som lyckad eller i vart fall delvis lyckad. av dem skulle också rekommendera retsmægling till andra. Det danska retsplejerådet lade fram ett förslag till lagstiftning på området. Möjligheten till retsmægling skall enligt förslaget regleras i ett särskilt kapitel i retsplejeloven (motsvarande ). Tvistemålsprocessen i motsvarar i huvudsak den svenska. Rättegången indelas i förberedelse och huvudförhandling. Förbere- delsen syftar till att klarlägga parternas yrkanden och grunderna för dem, vad parterna är oense om, vilka bevis som åberopas samt om det finns förutsättningar för förlikning. Som huvudregel skall muntlig förberedelse hållas. Det behövs dock inte om syftet med förberedelsen har nåtts redan genom den skriftliga förberedelsen. Målet sätts då ut till huvudförhandling direkt. I vissa fall kan målet SOU 2007:26 Medling internationellt avgöras utan huvudförhandling. Detta gäller om parterna sam- tycker till det och ingen muntlig bevisning åberopas. I den finska sägs uttryckligen att rätten skall försöka få parterna att förlikas i de mål där förlikning är tillåten. Det finns inga närmare bestämmelser om hur förlikningsverksam- heten skall gå till. Tolkningen varierar bland annat i fråga om do- marens möjlighet att föra enskilda samtal med parterna. Det sägs dock uttryckligen att rätten kan lämna ett förslag till förlikning, om det kan antas främja en förlikning och är befogat med beak- tande av parternas vilja, målets art och övriga omständigheter. Har en domare lagt fram ett sådant förslag och detta inte godtas av parterna kan domaren däremot bli jävig att handlägga målet fort- sättningsvis. Om parterna förliks kan de få förlikningen stadfäst. En stadfäst förlikning är verkställbar, men kan överklagas på samma sätt som en vanlig dom. Ny lag om medling i tvistemål Den finska har antagit en ny lag om medling i tvistemål i allmänna domstolar.TPF1FPT Lagen är fristående från och trädde i kraft . Till skillnad från i och införde man i ordningen permanent redan från början. Någon försöksverksamhet har inte pågått. Reformen utgör ett led i det finska regeringsprogrammet, enligt vilket alternativa förfaranden i tvistemål skall utvecklas och medlingsverksamheten främjas. De nya möjligheterna till medling inom domstol utgör ett komplement till den förlikningsverksamhet som redan bedrivs i de finska domstolarna. I det nya förfarandet inleds dock medlingen redan före rättegången eller alldeles i början av den, då parternas positioner ännu inte låsta. Möjligheten att få till stånd ett närmande förväntas då i allmänhet vara goda. Medling enligt den nya lagen kan äga rum i alla typer av tviste- mål, även de indispositiva. Medlingen bygger på frivillighet och förutsätter således båda parters samtycke. I en tvist som inte är fö- remål för rättegång skall ansökan om medling ske skriftligen. An- sökningen skall innehålla en kort beskrivning av konflikten samt en motivering av varför saken är lämplig för medling. I tvister som redan är föremål för rättegång kan initiativet till medling tas an- 1TP PT Se vidare RP 114/2004 rd. tingen av någon av parterna eller av rätten. Beslutet om att inleda eller inte inleda medling fattas av rätten. Beslutet kan inte överkla- gas. Till medlare utses någon av domarna vid den aktuella domstolen. I betänkandet föreslogs att även utomstående personer skulle kunna fungera som medlare. Man ansåg dock att en sådan ordning skulle vara förknippad med problem. För en utomstående medlare skulle nämligen arvode utgå, vilket skulle leda till ökade kostnader för parterna. Om medlaren var advokat skulle det dessutom bli problem i de fall medlingen misslyckades. Man ansåg nämligen att samtliga advokater vid den aktuella advokatbyrån då skulle vara jä- viga att biträda parterna under målets fortsatta handläggning. Där- för föreskrivs i lagen att endast domare kan förordnas som medlare. Medlingen ingår som ett led i domarens arbetsuppgifter och någon särskild ersättning utgår inte. Om det behövs särskild expertis för att medlaren skall kunna medla framgångsrikt i ett enskilt ärende kan medlaren med parternas samtycke anlita ett biträde. Parterna svarar för kostnaderna för biträdet. Medlingsförfarandet är inte reglerat i detalj. I stället utgår man från att medlaren och parterna tillsammans kommer överens om hur frågan bäst skall behandlas. För att garantera rättssäkerheten och främja förtroendet för medlingen finns dock en allmän be- stämmelse i lagen om att medlingen skall genomföras med iaktta- gande av opartiskhet och objektivitet. Det sägs uttryckligen att medlaren kan överlägga med en part utan att den andra parten är närvarande. Om parterna samtycker till det kan parter och andra personer höras och annan utredning läggas fram i samband med medlingen. Parterna har tystnadsplikt om det som förevarit under medlingen på så sätt att det råder ett förbud mot att åberopa sådant i en senare behandling av saken. Medlarens roll är främst att främja förlikning. Medlaren skall så- ledes som regel inte själv ta initiativ till olika lösningsförslag. Han eller hon skall i stället stödja parterna i deras strävanden att nå samförstånd och försöka bygga upp en samtalskontakt. Syftet med detta är att parterna i första hand skall hitta en egen lösning i stället för att erbjudas en utomstående lösning på problemet. Om par- terna samtycker till det kan dock medlaren även lämna förslag till uppgörelser. Ett sådant förslag kan grunda sig mer på en allmän skälighetsbedömning än en trolig utgång enligt gällande rättsregler. Medlingen skall, i egenskap av myndighetsutövning, som huvud- regel vara offentlig. På begäran av en part kan dock vissa delar av medlingen genomföras inom stängda dörrar. Detta gäller om det finns risk för att förlikning annars inte nås, och tilltron till att medlingen går riktigt till eller något annat vägande skäl inte kräver att behandlingen är offentlig. I praktiken innebär detta att med- lingen i stort sett alltid kan ske utanför offentligheten. Överlägg- ningar som medlaren har med parterna var för sig hålls alltid inom stängda dörrar. I de fall medlingen avslutas med förlikning kan denna stadfästas. Detta gäller även i de fall där medling äger rum utan att någon rät- tegång har inletts. En stadfäst förlikning är alltid offentlig. Lyckas parterna inte komma överens avslutas medlingen olika beroende på om rättegång har inletts eller inte. Har rättegång inte inletts avslu- tas behandlingen i domstolen genom att medlingen avslutas. Har däremot rättegång inletts fortsätter denna enligt de vanliga reg- lerna. Den medlande domaren kan då inte delta i den vidare be- handlingen av målet. Eftersom medlingen bygger på frivillighet kan parterna också när som helst under medlingens gång meddela att de vill avsluta medlingen. Medlingen kan också avslutas på medlarens initiativ. Om medling begärs i en tvist som inte är föremål för rättegång vid domstolen utgår en ansökningsavgift för ansökan. I övrigt är medlingen kostnadsfri. Parterna svarar själva för de eventuella kostnader, t.ex. i form av ombudsarvode, som uppkommer under medlingen. 6Nuvarande användning av medling i tingsrätterna 6.1Enkätundersökning om användningen av medling Bestämmelsen om särskild medling i 42 kap. 17 § andra stycket möjliggör omfattande användning av medling. Medling är emellertid inte så vanligt förekommande i . I syfte att analysera orsakerna till detta gick utredningen ut med en enkät till samtliga tingsrätter angående medlingsinstitutets använd- I enkäten ombads tingsrätterna att uppskatta antalet mål i vilka beslutats om särskild medling –2005. Enkäten gick ut till 59 tingsrätter, varav 52 besvarade den. Vid dessa tingsrätter hade förordnande om medling skett i uppskattningsvis totalt 157 mål . Hela 20 tingsrätter svarade att de inte hade förordnat om medling i något enda mål. Vid 26 tingsrätter hade förordnande skett vid 1–5 tillfällen. Endast 7 av tingsrätterna hade förordnat om medling vid fler än 5 tillfällen. De tingsrätter som hade förordnat om medling i flest antal mål var (ca 26 mål), (ca 25 mål) och tings- rätt (ca 16 mål). Enligt enkätsvaren ledde medlingen till förlikning i av fallen. I realiteten blir andelen förlikta mål dock förmodligen högre eftersom vissa medlingar ännu pågick när enkäten besvarades . I de flesta mål där medling ägde rum skedde detta på parternas bekostnad. Endast undantagsvis tillhandahölls medlaren kostnads- fritt av tingsrätten.TPF2FPT Det förekom också i ett fåtal fall att kostnaden för medlaren betalades genom allmän rättshjälp. På frågan om tingsrätten hade uppfattningen att medlingsinsti- tutet är efterfrågat av parter och ombud svarade en klar majoritet av tingsrätterna nej. Många tingsrätter poängterade dock att parter 1TP PT Se bilaga 2. För en sammanställning av enkätsvaren, se bilaga 3. 2TP PT Se bl.a. försöksverksamheten i och , avsnitt 6.2. Nuvarande användning av medling i tingsrätterna och ombud är obekanta med institutet och att de flesta ställer sig positiva till medling när tingsrätten föreslår det. I enkäten ställdes också frågan vad tingsrätten trodde var orsa- ken till att medlingsinstitutet inte används oftare. Framförallt två orsaker angavs särskilt frekvent i svaren, nämligen att parterna tycker eller tror att det blir för dyrt samt att rättens egna förlik- ningsverksamhet gör att det inte finns behov av att förordna om medling. Andra skäl som framfördes frekvent var att parterna är obekanta med institutet, att domstolen inte tänker på det och att det saknas tillgång till eller kännedom om lämpliga personer att förordna som medlare. Det framfördes också tankar som avspeg- lade oro för att medlingen skulle göra att handläggningen av målet drog ut eller att det skulle kunna uppfattas som lättja att en domare lämnar ifrån sig mål för medling. En ytterligare syn- punkt var att det inte är så stor andel av målen som är av den om- fattningen att de lämpar sig för medling. Slutligen ställdes frågan om medlingsinstitutet behöver förbätt- ras och i så fall hur. Många tingsrätter föreslog här att staten skulle kunna bidra till kostnaden för medlaren. Det framfördes också för- slag på att upprätta listor över personer som kan åta sig medlings- uppdrag inom ett geografiskt område. Andra förslag som framför- des var att marknadsföra institutet bättre samt att göra det obliga- toriskt för tingsrätten att ta upp frågan om medling. Några tings- rätter föreslog att man skulle tvinga parterna till medling, alterna- tivt göra det möjligt för parter att begära medling innan talan väcks. I flera fall framfördes också synpunkten att det inte är något fel på medlingsinstitutet som det ser ut men att problemet är att det inte används. 6.2Försöksverksamhet med medling i och Vid och tingsrätter har pågått en försöksverksamhet där medling har tillhandahållits kostnadsfritt för parterna.