sou · GVB371 · 2008-01-01 00:00:00 — Ett flertal banker gör tätare uppföljningar och har mera fokus på företagens lönsamhet . Reformen har på så sätt varit positiv utifrån målet att förändra bankernas beteenden. Reformen har inte lyckats skapa en effektivare kreditgivning. Kapitalförsörjningen för flertalet företag har försämrats. Reformen har på så sätt varit negativ utifrån målet att skapa effektivare kreditgivning. Rekonstruktionsförfarandet har inte blivit snabbare och dras fortfarande med brister. Reformen har inte bidragit till att nå målet om en ökad intressegemenskap mellan borgenärerna vid insolvens. Fler oprioriterade borgenärer (domineras av mindre företag) får utdelning efter reformen. Däremot har andelen som får utdelning av bevakat belopp fått mindre. Reformen har därmed varit positiv för målet om ökad likabehandling av olika borgenärer i konkurs och en förhöjd utdelningsandel till oprioriterade borgenärer. En del resultat tyder även på att borgenärerna fått en delvis starkare position vid uppgörelser såsom konkurser och rekonstruktioner. Löneskyddet har förstärkts, men löneförmånsrätten påverkar utdelningsprocenten till oprioriterade borgenärer. ITPS menar vidare att antalet företagsrekonstruktioner har minskat men att förmånsrättsreformen lett till en del positiva effekter i arbetet med att förbättra förutsättningarna för att genomföra fler rekonstruktioner. Vad gäller kapitalförsörjningen till små och medelstora företag anser institutet att de negativa effekterna av förmånsrättsreformen fortfarande överväger de positiva. Dessutom befarar ITPS att de negativa effekterna underskattas på grund av konjunkturella faktorer. ITPS föreslår att regering och riksdag överväger en förändring av företagens inteckningsvärde från till . Institutet anser också att det bör övervägas om företagsinteck- ningen bör ges särskild förmånsrätt. De överväganden och slutsatser som ITPS:s lämnat i sin slut- rapport redovisas och kommenteras i avsnitt 5.8. 3.6.2Reaktioner från vissa näringslivsorganisationer m.fl. Förmånsrättsreformen analyserades och blev föremål för kritik relativt omgående. Det visade sig att reformen är kontroversiell, särskilt i de delar den avser företagsinteckningens förmånsrätts- värde. I detta avsnitt redovisar vi synpunkter från några närings- livsorganisationer och . Företagarna har i en rapport dragit slutsatser som, i vart fall delvis, skiljer sig från slutsatserna i ITPS rapporter.TPF6FPT Enligt Företagarna har utlåningen, särskilt till mindre företag, ökat efter förmånsrättsreformen. Vidare har andelen företag som uppger tillgång på extern finansiering som ett tillväxthinder minskat . Företagarna anser inte att det föreligger behov av att riva upp förmånsrättsreformen effekter utvärderats . FöretagarFörbundet är kritiskt till förmånsrättsreformen och anser att den har fördyrat och försvårat kapitalförsörjningen till företagen. Framför allt, menar , har detta drabbat småföretagare. FöretagarFörbundet anser att företags- inteckningen ska ges särskild förmånsrätt och gälla i av ett reducerat underlag av näringsidkarens egendom. har låtit genomföra en undersökning som utvisar att tre av tio småföretag som hade banklån fick ökade krav på säkerhet från bankerna.TPF7FPT Av dessa företag upplevde att de ökade säkerhetskraven hindrade företagets möjligheter till utveckling och tillväxt. förordar att företagsinteckningen ska gälla i av näringsidkarens egendom och ges särskild förmånsrätt. , som består av drygt 100 mindre kom- muner, menar att bankerna minskade sin kreditgivning till småföretag på landsbygden.TPF8FPT Bankerna erbjöd också kredit- tagarna i större utsträckning än tidigare factoring och leasing. Enligt SmåKom kan detta delvis hänföras till förmånsrättsre- formen. SmåKom föreslår att företagsinteckningens värde återställs till det värde som gällde före reformen. Som tidigare nämnts har utredningen ställt frågor till ett antal organisationer och myndigheter rörande företagsinteckningens 6TP PT Finansiering 2006 – Läget i småföretagen – bankutlåning, kapitaltillgång och konkurser. 7TP om förmånsrättslagen. Resultat och analys av en undersökning om kreditgivningen till småföretag, . 8TP PT Så kan landsbygdens finansiella infrastruktur byggas upp. SmåKoms förslag till lösningar av landsbygdens kreditbehov, Promemoria . betydelse för kreditgivning till företag. I den sammanställning av inkomna svar som är intagen som bilaga 3 finns ytterligare kommentarer till reformen. har uttalat att den i huvudsak står bakom förmånsrätts- reformen men att en skyndsam återgång av företagsinteckningens värde från nuvarande till är den mest rimliga åtgärden. Reformen bör i övrigt lämnas oförändrad.TPF9FPT anser att bankerna har blivit mer restriktiva vid utlåning och att de numera i större utsträckning kräver kompletterande säkerheter. Effekterna är, enligt , särskilt tydliga utanför storstadsområdena. I regeringsförklaringen har regeringen uttalat att förslag kommer att läggas om återställd förmånsrätt och förändrad konkurslagstiftning.TPF10FPT I budgetpropositionen har regeringen framhållit att den som ett led i arbetet med att förbättra förutsättningarna för små och medelstora företag skyndsamt kommer att utreda företagsinteckningens förmånsrätt med sikte på en förstärkning av företagens möjligheter till kapitalförsörjning.TPF11FPT 9TP PT Betänkande 2005/06:LU18, Riksdagsskrivelse 2005/05:188. 10TP PT Regeringsförklaringen . 11TP PT Prop. 2006/07:1, utg. omr.13 avsnitt 5.5. 4Utlåning av pengar – legala och andra förutsättningar Huvuduppgiften i utredningens uppdrag är, som har nämnts, att lämna förslag om en förstärkt företagsinteckning i syfte att under- lätta för företag att få tillgång till extern lånefinansiering. Det är särskilt kapitalförsörjningen till små och medelstora företag som är av intresse. Detta följer av regeringens uppdrag till ITPS, där särskilt situationen för små och medelstora företag skulle upp- märksammas samt av regeringens uttalande i budgetpropositionen, där det framhölls att den som ett led i arbetet med att förbättra förutsättningarna för små och medelstora företag kommer att utreda företagsinteckningens förmånsrätt, se utredningens direktiv. Det är med andra ord frågan om att underlätta för företag att få långa pengar hos banken och skapa förutsättningar för att de får göra det på så förmånliga villkor som möjligt. Det kan då givetvis vara intressant att i allmänna ordalag något behandla vad det är för faktorer som avgör förutsättningarna för ett företag att få del av externt kapital, dvs. få låna pengar hos banken. Här ska först de juridiska förutsättningarna för utlåning av pengar behandlas. Därefter behandlas, med utgångspunkt i den underlagsrapport ek. utarbetat inom ramen för ITPS:s utvärdering, bankväsendets funktion som långivare och säkerheters betydelse vid långivning. Det senare kan sägas röra de mer affärsmässiga förutsättningarna för att få låna pengar. Utlåning av pengar – legala och andra förutsättningar Till bankernas kärnverksamhet hör att låna ut pengar. Det brukar ibland uttryckas som att bankerna fungerar som intermediärer (mellanhänder) mellan sparare och låntagare. Banker är, i , företag som arbetar i en kommersiell konkurrens. Det innebär att de lånar ut pengar för att tjäna pengar. Och deras primära intresse är därvid att maximera sin förtjänst vid utlåning. De strävar alltså efter att sätta utlåningsränta och andra avgifter så högt som möjligt och efter att även i övrigt låna ut pengar på för dem så gynnsamma villkor som möjligt. Och, sist men inte minst, har de intresse av att få igen de utlånade pengarna. Det är dock förenat med ett flertal krav att bedriva utlånings- verksamhet i kommersiell skala. Lagstiftaren har satt upp de grund- läggande spelreglerna för lånemarknaden samt och lämnar allmänna råd och utövar tillsyn över marknaden och enskilda aktörers agerande på denna marknad. Det har att inte minst att göra med det samhälleliga intresset av att systemen för kapitalförsörjning och betalningsförmedling fungerar utan störningar och – när väl störningar inträffar – begränsa verkningarna av dessa. Detta intresse av systemstabilitet utgör grunden för den näringsrättsliga reglering som finns och som är särskilt riktad mot banker och andra finansiella verksamheter. Det är också detta som gör att banker i allmänhetens ögon intar en särställning bland företagskategorier. De får ibland en status som påminner om den som annars tillkommer myndig- heter. Och trots att bankernas verksamhet i grund och botten är en kommersiell verksamhet gör detta att det ställs speciella krav på utövandet av bankverksamhet. Det grundläggande regelverket på området är lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse. Den lagen som till stora delar bygger på den centrala EG-rättsliga regleringen på området, nämligen det s.k. kreditinstitutsdirektivet (och rådets direktiv /12/EG om rätten att starta och driva verksam- het i kreditinstitut) kan sägas utgöra en avvägning mellan effektivitet och stabilitet. Med det menas att banksystemet å ena sidan ska fungera konkurrenseffektivt till konsumenternas fromma, men å andra sidan ska kunna stå emot störningar av olika slag och ha en uthållighet som kanske inte krävs i andra branscher. En utgångspunkt när det gäller det senare är att banker (och andra kreditinstitut) ska ha en hög soliditet och även en god likviditet. SOU 2007:71 Utlåning av pengar – legala och andra förutsättningar Lagen innehåller därför s.k. rörelseregler, dvs. regler som ställer krav på hur en bank driver sin rörelse i olika avseenden. Där finns övergripande och generella regler som reglerar frågor om bankers soliditet, likviditet, riskhantering m.m. Dessa generella regler har bäring också på en banks kredithantering. Till detta kommer – av särskilt intresse i detta sammanhang – att det finns särskilda regler som tar sikte på just kredithanteringen. Lagen fäster också ett stort avseende vid att banker och andra kreditinstitut är organiserade så att de själva fortlöpande har förmåga att mäta, identifiera och hantera de risker som verksamheten är förenad med. Härvidlag tillmäts tillsynen – som utövas av – över bankerna stor betydelse. Många av lagens regler som är avsedda att skapa stabilitet och riskkontroll är, som redan har nämnts, generella och inte specifikt inriktade på just en banks kreditgivning. Hit hör således reglerna om soliditet, likviditet och genomlysning, dvs. att banken har visst eget kapital (buffertkapital) där viss del är lättrörligt och att verksamheten utan svårighet kan överblickas och fortlöpande bedömas. I syfte att trygga detta finns det generellt betonade krav på kapitaltäckning och begränsningar av stora exponeringar samt ett sundhetskrav. Det kan inflikas att lagen (2006:1371) om kapitaltäckning och stora exponeringar träder i Den lagen ställer annorlunda avseenden skärpta krav på kapitaltäckning hos bankerna. Dessa regler bygger på de internationella s.k. II reglerna. Hit hör också – av särskilt intresse i sammanhanget – en generellt betonad riskhanteringsregel som innebär att en bank ska se till att dess kreditrisker, marknadsrisker, operativa risker och andra risker sammantagna inte innebär att bankens förmåga att fullgöra sina förpliktelser äventyras. Det bör observeras att kreditrisken alltså bara är en av många risker som ska vägas in i en totalbedömning av riskerna. En av de många risker som är förenade med bankverksamhet är dock kreditrisken, dvs. risken att en låntagare inte på rätt sätt och i rätt tid fullgör sina skyldigheter mot banken. De generella regler som ovan omnämnts tar sikte även på kreditrisker. I själva verket domineras lagen av regler som är generellt betonade och de rörelseregler som är inriktade på just kreditrisken är färre. Det finns dock några sådana. I den äldre bankrörelselagen fanns det i 2 kap. 13 § två regler, trygghetsregeln och säkerhetsregeln som gällde vid utlåning. Utlåning av pengar – legala och andra förutsättningar förra innebar att kredit fick beviljas endast om låntagaren på goda grunder kunde förväntas fullgöra låneförbindelsen. Den senare innebar att det som huvudregel skulle ställas betryggande säkerhet för lånet. Någon motsvarighet till denna senare regel ställs inte i den nuvarande lagen. Den förra regeln finns däremot kvar i en något modifierad och utvidgad skepnad. I 8 kap. 1 § första stycket lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse föreskrivs sålunda för det första att en bank innan den beviljar kredit ska pröva risken för att de förpliktelser som följer av kreditavtalet inte kan fullgöras. Kredit får beviljas endast om förpliktelserna på goda grunder kan förväntas bli fullgjorda. Det kan i detta sammanhang betonas att detta också är något som från andra utgångspunkter fäste avgörande vikt vid. I 8 kap. 2 § samma lag finns det för det andra ett krav på att en banks kreditprövning ska vara organiserad så att den som fattar beslut i sådana frågor har ett tillräckligt gott beslutsunderlag. Och för det tredje föreskrivs det i 8 kap. 3 § att kreditbeslut ska dokumenteras så att underlaget redovisas och ärendets hantering kan följas. Den reglering som översiktligt har gåtts igenom brukar benämnas som näringsrättslig. Det innebär att reglerna syftar till att reglera den verksamhet som bedrivs av banker (och andra kreditinstitut). Däremot är reglerna inte direkt tillämpliga i t.ex. förhållandet mellan långivare och låntagare. Däremot kan dessa regler indirekt ha – ofta stor – betydelse även för det förhållandet. Med det avses främst att de förutsättningar under vilka bankerna kan agera på marknaden och de krav som ställs på dem i olika hänseenden och de kostnader som är förenade med uppfyllandet av dessa krav givetvis spiller över på bankernas kunder. Bankerna måste ju se till att de uppfyller alla dessa näringsrättsliga krav när de agerar på marknaden och i förhållandet till varje enskild kund. Men den näringsrättsliga regleringen har mycket liten betydelse när ett enskilt kreditavtal ska tolkas och bedömas. Såtillvida är den näringsrättsliga regleringen åtskild från den rent civilrättsliga. Med det senare avses det rättsliga förhållandet mellan en bank och en enskild låntagare i relation till ett avtal dem emellan. Utgångspunkten rent civilrättsligt är att det i princip råder avtalsfrihet när låneavtal träffas (här bortses från att det i kon- sumentkreditlagen [1992:830] finns vissa tvingande bestämmelser när en bank träffar låneavtal med en konsument). Parterna kan alltså vad gäller räntor, avgifter, återbetalningstider, säkerheter m.m. avtala vad som helst. En yttersta begränsning utgörs emeller- Utlåning av pengar – legala och andra förutsättningar tid av generalklausulen i 36 § avtalslagen om jämkning av oskäliga avtalsvillkor. När det gäller bestämmelser om ränta finns det också i 8 § räntelagen (1975:635) en särskild jämkningsbestämmelse. Här bortses dock från att ett kreditavtal kan förklaras ogiltigt enligt avtalsrättsliga bestämmelser, t.ex. i fall av ocker (31 § avtalslagen). Det kan i anledning av praxis från finnas anledning att lyfta fram att ett kreditavtal är ett s.k. ömsesidigt förpliktande avtal. Det innebär alltså att även banken har skyldigheter gentemot låntagaren deras avtal löper. Det kan bl.a. innebära att banken är skyldig att beakta låntagarens intressen i olika sammanhang. Man brukar uttrycka det som att det åligger banken en vårdplikt. Det kan generellt anses gälla när banken får kännedom om förhållanden som påverkar låntagarens situation i samband med låneavtalet. Ett konkret exempel är att banken får reda på något rörande någon som har tecknat borgen för låntagarens förpliktelser enligt avtalet och som kan komma att påverka förhållandet mellan låntagare och borgensman. Det är dock otvivelaktigt så att det är låntagaren som har den mest uttalade skyldigheten i ett kreditavtal, nämligen att betala amortering, ränta och avgifter enligt avtalet. Denna för- pliktelse kan sägas vara i det närmaste strikt. Och i normala fall är det inte möjligt att med stöd av 36 § avtalslagen jämka denna förpliktelse. Den intressanta rättsfallskedjan från Högsta dom- stolen (NJA 1992 s. 351, 1993 s. 163, 1994 s. 381, 1996 s. 3, 1996 s. 19, 1999 s. 304 och 1999 s. 408) ger – om inte annat – klart belägg för det. Samröret – och skillnaden – mellan civil- och näringsrättslig reglering behandlas också i dessa rättsfall. I dessa rättsfall behandlas genomgående frågan om vilken civilrättslig betydelse det kan ha att banken, på något sätt, har brustit i sin kreditprövning. Den sammanfattande konklusionen av de nämnda rättsfallen (se NJA 1996 s. 19) kan sägas vara att en betalnings- förpliktelse kan jämkas på grund av bristande kreditprövning endast när banken helt bortser från låntagarens kreditvärdighet och helt förlitar sig på en för lånet ställd säkerhet (kurs. Det torde med säkerhet kunna påstås att det är en situation som inte uppkommer i verksamheten hos en seriös bank. En annan intressant iakttagelse i ovan nämnda rättsfall vad gäller samspelet mellan närings- och civilrätt är hur resonemangen i rättsfallen förhåller sig till allmänna råd om krediter i konsumentförhållanden (FFFS 2005:3) och Konsument- verkets allmänna råd om konsumentkrediter (KOVFS 2004:6). Utlåning av pengar – legala och andra förutsättningar Innehållet i (tidigare versioner av) dessa allmänna råd – som formellt alltså enbart gäller i konsumentförhållanden – speglas väl i Högsta domstolens avgöranden. Man kan, aningen hårdraget, påstå att bekräftar dessa allmänna råd och upphöjer dem till generellt tillämpliga rättsgrundsatser och det antagligen till betydande delar även utanför området för konsumenträtten. Man kan för övrigt spåra en viss växelverkan mellan Högsta domstolens praxis och olika versioner av de allmänna råden. Detta kan sägas vara ytterligare ett exempel på att näringsrättsliga regleringar kan färga av sig på civilrättsliga tillämpningar. Det innebär dock knappast att avsteg från de allmänna råden kan få så långt gående verkningar som att kreditavtal civilrättsligt kan komma att jämkas, utom möjligen i sällsynta undantagsfall. 4.3Banker som långivare och säkerheters betydelse Som en väsentlig del av ITPS:s andra delrapport ingår en underlagsrapport av ek. Rapporten rör frågan om bankers hantering av kreditärenden och säkerheters betydelse i sammanhanget. Det finns anledning att här något behandla det ämnet. En av utgångspunkterna för utredningen är ju att möjlig- heterna för ett företag att kunna ställa säkerhet är av avgörande betydelse för företagets möjligheter att få långa pengar. I det följande redogörs för innehållet i rapporten i ett selektivt urval. Redogörelsen avslutas med några korta kommentarer från utred- ningen. 4.3.2Avstamp i ITPS:s underlagsrapport Det är enligt rapporten väsentligt att försöka förstå hur viktig företagsinteckningen är jämfört med kreditbedömningen i sin helhet. Det är enligt rapporten svårt att fånga detta fenomen med mindre än en djup kunskap i om hur kreditbedömningar av små – och medelstora företag går till. I rapporten framhålls att kredit- bedömning är mer en konstform än en exakt vetenskap. I korthet kan sägas att kreditbedömning handlar om förmågan att bedöma låntagarens vilja och kapacitet till att återbetala lånet. Att mäta kapacitet kan göras på många sätt, men att mäta vilja är i allmänhet Utlåning av pengar – legala och andra förutsättningar Här kommer den synnerligen viktiga dimen- sionen förtroende in som en psykologisk faktor i bedömningen. I kreditbedömningssammanhang är de små- och medelstora företagen enligt rapporten utomordentligt svåra att bedöma. Generellt gäller att ju mindre företaget är och ju mer nystartat företaget är, desto svårare blir kreditbedömningsprocessen. Det blir svårare att mäta både kapacitet och vilja när det inte finns någon tidigare etablerad kunskap att utgå ifrån. Det finns inga gamla bokslut att utgå ifrån, det finns inte heller någon etablerad yrkeskunskap i många fall. Dessutom blir rörelsens framtid i hög grad beroende av en individ, och det är alltid vanskligt att bedöma hur individer kommer att agera som är svår att sia om. Därmed är det i allmänhet svårare att finansiera nya och små rörelser. Bankerna har enligt rapporten utvecklat och använt många olika kreditbedömningsmodeller. Modellerna har använts för att utbilda ny personal inom bankerna. Ofta har modellerna endast gett en enklare bakgrund för hur kreditbedömningar bör gå till och vilka faktorer som kan anses mest centrala. Eftersom banktjänstemän får mer erfarenhet av egen kreditgivning eller att se kollegor bedöma risker kommer de att få erfarenhet som ger en närmast intuitiv förmåga att bedöma risker. kommer de att utveckla sin egen modell för vad som är viktiga faktorer i bedömningen. De som lyckas utveckla framgångsrika modeller kommer följaktligen lyckas väl i sitt yrke. Det är dessa individer som senare kommer att sätta standarden för andra som följer i deras fotspår. På detta sätt är kreditbedömning enligt rapporten en evolutionär process , där bankorganisationen skapar en god kunskap om kreditbedömning som framför allt finns hos de enskilda banktjänstemännen. Lånefunktionen har enligt rapporten traditionellt varit den mest inkomstbringande verksamheten i kommersiella banker. Upp till två tredjedelar av bankers intäkter har haft sitt ursprung i kredit- givning. Kreditgivning är enligt rapporten den enskilt största anledningen till att banker råkar i kris. Detta innebär bl.a. att mindre företag, som sällan orsakar kriser i den omfattningen, ofta får betala för misstag som har begåtts på annat håll. Inte minst tydligt blir detta då de mindre företagens alternativ till bank- finansiering är få. En intressant aspekt i kreditgivning till mindre företag är enligt rapporten det faktum att mindre företagare tenderar att vara risk- Utlåning av pengar – legala och andra förutsättningar aversiva, det vill säga söker så gott det går att undvika onödiga risker. Faktum är att de flesta mindre företagare inte anser att de tar särskilt höga risker. Banker och mindre företag har ofta mot- stridiga uppfattningar om risknivån i företagandet. Grundläggande för all kreditgivning är enligt rapporten att bedöma låntagarens förmåga att betala tillbaka lånet . Den primära källan till kontinuerlig återbetalning är den intäkts- genererande kapaciteten, kassaflödet (cash-flow), hos kunden. Fluktuationerna i kundernas intäktsgenererande förmåga kräver att banker kan kontrollera den verksamhet företaget bedriver. Det gör det nödvändigt för banker att ha uppdaterad information om låntagaren, något som ofta är svårt med små och medelstora företag. Frånvaron av kontinuerlig information är enligt rapporten ett av de klassiskt sett vanligaste problemen i bankverksamhet. Kreditbedömningsprocessen innefattar enligt rapporten tradi- tionellt två distinkta aspekter dels sannolikheten (risken) för att företaget som fungerande verksamhet upphör att möta de initiella krav som ställts på intäktsgenererande förmåga och tvingas i konkurs, dels sannolikheten (risken) för att banken förlorar kapital när ett företag går i konkurs på grund av bristande säkerheter. För att förstå bankers verksamhet är det enligt rapporten väsentligt att skilja på bägge dessa bedömningar. Den första risken är väsentlig för att lån ska kunna beviljas till och börja med. En låntagare har tre sätt att återbetala ett lån. För det första genom ett positivt kassaflöde av kapital genererat genom rörelsens verksam- het. För det andra genom likvidering av tillgångar, engångsför- säljningar av tillgångsmassa. Och för det tredje genom andra källor till finansiering. Här är kassaflöde den enda långsiktiga lösningen då tillgångsmassan är begränsad och en försäljning av tillgångar riskerar att underminera framtida intäktsgenererande möjligheter, och där andra källor till finansiering leder till en för stor skuldsätt- ningsgrad om det inte är eget kapital som genereras.