sou · GVB398 · 2008-01-01 00:00:00 — Förslag rörande den svenska implementeringen av direktivet har presente- rats i betänkandet Gästforskare – nya regler för inresa, vistelse och arbeteTPF10FPT, och en proposition i ämnet är aviserad till . En arbetsgrupp initierad av tidigare nämnda the on (SG HRM) kom med rapporten of Researchers between Academia and Industry, 12 Practical Recommendations, vilken adresserar problemet om rör- lighet mellan universitet och högskolor och omvärlden. I detta problemkomplex ingår det som har kallats den europeiska 10TP PT SOU 2006:93. paradoxen, det faktum att verkar ha svårt att omvandla forskningsresultat till globalt konkurrenskraftiga produkter. Jämställdheten kan sägas vara något av en ödesfråga för . Den demografiska situationen gör nämligen att allas insatser behövs på arbetsmarknaden. Inom akademin är problemställningen särskilt framträdande då kvinnor avlänkas ju högre upp i hierarki- erna vi kommer. Här diskuteras såväl den forskningspolitiska som den rättsliga utvecklingen på området, innefattande likabehandling och utrymmet för positiv särbehandling. 2.4.1Forskningspolitiska utgångspunkter, mål och aktiviteter uppstod en ökande medvetenhet, både i EUs medlemsstater och inom gemenskapens institutioner, om det fak- tum att kvinnor är underrepresenterade inom akademin och forsk- ningen och att något måste göras åt detta. I meddelandet från kommissionen, Kvinnor och vetenskap – Berika den europeiska forskningen genom ökat deltagande från kvinnor,TPF11FPT angrips frågan om jämställdhet inom forskning och vetenskap utifrån ett mainstrea- ming-, eller med ett svenskt uttryck, integrationsperspektiv. Med- delandet anslöt till Femte Ramprogrammet (1998–2000) och arbe- tade med metoden gender and science watch system. Målet var att främja forskning av, för och om kvinnor, och för ramprogrammet formulerades ett mål om att uppnå kvinnor i olika beslutande organ och grupper. Denna målsättning återfinns ännu i Sjunde Ramprogrammet som sträcker sig över . Något mål för hur själva forskningsmedlen inom ramprogrammen ska fördelas mellan kvin- nor och män har dock aldrig uppställts. kan konstateras, att ramprogrammen tenderar att fokusera forskningsområden och frågeställningar där kvinnorna är klart underrepresenterade. 11TP PT KOM(1999) 76 slutlig. Meddelandet föregicks av en konferens, Women and Science, anordnad av kommissionen och i . Seminarier i ämnet hade anordnats . Detta första meddelande följdes av resolutioner om kvinnor och vetenskap från både rådet och parlamentet.TPF12FPT Kommissionen har uttalat, att Jämställdhetsaspekten är en kärnpunkt i relationen mellan vetenskap och samhälle, vilken i sin tur är en kärnpunkt i det europeiska området för forskningsverksamhet. Det är väsent- ligt att framsteg görs mot ökad jämställdhet inom vetenskap och forskning för att kunna bruka kvinnliga forskares potential, för- bättra kvaliteten, främja innovation och föra forskningen närmare samhället. Jämställdhet mellan könen inom vetenskap och forsk- ning kommer att bistå den nödvändiga reformen av området.TPF13FPT presenterades den s.k. , Science Poli- cies in Union: Promoting Excellence through Mainstre- aming Gender Equality. Den s.k. Helsingforsgruppen inrättades också 1999 i syfte att utreda kvinnors position inom vetenskapen. De fick senare i uppdrag att utveckla den statistik och de kriterier som utgör basen för de s.k. She-figures, research/science-society/women-science/statistics_en.html. Kom- missionen har också tagit initiativet till den samordning av olika nätverk för kvinnliga forskare som skedde under rubriken den europeiska plattformen för kvinnliga forskare. Vidare finns den s.k. ENWISE gruppen och deras rapport om kvinnornas situation i akademin inom ramen för ett utvidgat Europa.TPF14FPT Rapporten visade att kvinnor utgjorde av den vetenskapliga arbetskraften i de tillträdande länderna, vilket klart överträffade EU-genomsnit- tet på . Den vertikala integrationen var dock i princip lika bristande som i övriga EU och otillräcklig finansiering och dåliga anställningsförhållanden framhålls ofta som förklaringar till den relativt höga andelen kvinnliga akademiker. Kommissionens arbetsdokument Women and Science: Excellence and Innovation – Gender Equality in ScienceTPF15FPT identifierar fem utmaningar när det gäller forskning och jämställdhet: att öka kvin- nors makt i beslutsprocesserna rörande forskning och teknik, att harmonisera yrkes- och privatliv, att göra forskningsvärdering könsneutral, att stärka genusforskningen och att öka kvinnors del- 12TP PT Rådets resolution av om kvinnor och vetenskap (1999/C 201/01) liksom rådets resolution från , On Science and Society and on Women in Science (10357/01), och resolution (PE 284.656). Se också Kommissionens arbetsdokument Kvinnor och vetenskap: jämställdhetsaspekten som hävstång för att utveckla forskning och vetenskap, SEK(2001) 771, och Kommissionens handlingsplan Vetenskap och samhälle . 13TP PT SEK(2001) 771, s. 15 14TP PT ENWISE (2003): of Talents: Turning personal struggles into a public issue. 15TP PT SEK(2005) 370. tagande inom vetenskap, teknik och innovationer. I dokumentet identifieras också några prioriterade framtidsfrågor: ökad excellens i forskningen genom utvecklingen av könsneutral utvärde- ring/bedömning, fler kvinnor på ledande positioner, ökat stöd åt genusforskningen, särskilt stöd för kvinnor inom teknik och inno- vation, utveckling av karriärsystem som balanserar yrkes- och pri- vatliv, förbättrad jämställdhetsstatistik och bättre uppföljning av EUs ramprogram för forskning när det gäller just jämställdhet. Medlemsstaterna har uppmanats att engagera sig ytterligare för att främja kvinnors positioner inom vetenskap och högre utbildning. Motiveringarna för att stärka kvinnors position inom akademin varierar. Kvalitetsargument är vanligt förekommande, liksom vad som kan kallas intresseargument, resursargument, demokrati- eller representationsargument samt rättvise- och legitimitetsargument.TPF16FPT Kvalitativa argument gör sig gällande redan inom ramen för tradi- akademiska värden som meritokrati och vetenskaplig excellens – att inte rekrytera de bästa av bägge könen är resursslö- seri. Intresse- och resursargument fokuserar kvalitativa utgångs- punkter för jämställdhet. Båda könen har rätt att få sina intressen och behov tillgodosedda i de aktiviteter som utvecklas. Det finns också ett allmänintresse i att allas olika resurser och erfarenheter tillvaratas och integreras i väsentliga samhälleliga verksamheter så som arbetsliv, utbildning och forskning. Representations-, demo- krati- och rättviseargumenten fokuserar kvantitativa utgångspunk- ter för jämställdhet – ur demokratisk synvinkel bör det råda en praktiskt taget jämn könsfördelning inom alla viktiga samhällsom- råden så som skilda utbildningar, yrken och maktpositioner. I en rapport från EUs ovannämnda Helsingforsgrupp, National Policies on Women and Science in Europe, hävdar profes- att en blandning av likabehandling, positiv särbe- handling och jämställdhetsintegration är vad som krävs för att för- bättra kvinnors möjligheter inom akademin. Bland de positiva åtgärder som identifieras finns nätverk, kvoter och målsättningar, stödjande förebilder och mentorer, samt öronmärkning av tjänster och forskningsmedel för kvinnor. I Europeiska kommissionens rapport , Gender and Excellence in the Making, utveck- 16TP PT Se exempelvis , (1995): The Politics of Presence, och , (2001): On Equal Treatment, Positive Action and the Significance of a Persons Sex, i (redaktör), Legal Perspectives on Equal Treatment and Non- Discrimination. las hur befintliga system för att definiera och utvärdera vetenskap- lig excellens inte alltid är så könsneutrala som allmänt förutsätts. Kommissionens rekommendation i Stadgan och Riktlinjerna lyfter redan i inledningen – i anslutning till den potentiella bristen på forskare – vikten av att öka de kvinnliga forskarnas deltagande genom att bidra till att skapa de nödvändiga villkoren för mer hållbara och lockande FoU-karriärer för kvinnor. Stadgan lyfter sedan den allmänna principen om icke-diskriminering, som det finns ett särskilt avsnitt om jämn könsfördelning; arbets- givare och finansiärer bör sträva efter en representativ könsfördel- ning på alla personalnivåer, även handlednings- och ledningsnivå. Detta bör åstadkommas genom att en jämställdhetspolitik tillämpas vid rekrytering och även senare, utan att denna politik prioriteras framför kvalitets- och kompetenskriterier. För att garantera lika behandling bör urvals- och bedömningskommittéer ha en lämplig könsfördelning. I Riktlinjerna understryks att urvalskommittéer bör ha en jämn könsfördelning. 2.4.2Likabehandling och skydd mot diskriminering Likabehandling mellan könen är ett tidigt och väl utvecklat rätts- område i gemenskapsrätten. I det ursprungliga EG-fördraget, , var det bara likalöneprincipen – i dåva- rande artikel 119 – som kom till direkt uttryck. Principen om lika- behandling av kvinnor och män har dock successivt fått en alltmer generell räckvidd. Sedan Amsterdamfördraget är jämställd- heten inskriven i EG-fördragets artiklar 2 och 3. I synnerhet for- muleringarna i artikel 3.2 EG har sagts kräva ett proaktivt förhåll- ningssätt från EGs institutioner. Vidare har kommissionens stra- tegi i fråga om jämställdhet utgjorts av mainstrea- ming eller jämställdhetsintegrering, det vill säga integration av mål- sättningen på alla större policyområden. Jämställdhetsintegrering har också varit en av de centrala pelarna i EGs sysselsättningsstra- tegi sedan toppmötet i i december 1997.TPF17FPT tillhandahåller EG-fördragets artikel 141 (tidigare 119) en rättslig grund för likabehandling av män och kvinnor inte bara i fråga om löner, utan i en bredare och mer generell bemärkelse. 17TP PT Kommissionens meddelande Förslag till riktlinjer för medlemsstaternas sysselsättningspolitik 1998, KOM(97) 497, och, senast, Kommissionens meddelande Integrerade riktlinjer för tillväxt och sysselsättning (2005–2008), KOM(2005) 141 final. Artikel 141.4 EG ger också utrymme för positiva åtgärder inom ramen för EG-rätten. Genom EGs historia har dessa bestämmelser och deras föregångare gett upphov till en rad direktiv m.m. om likabehandling av män och kvinnor. Likabehandlingsdirektivet 76/207/EEG, senare kompletterat genom direktiv /73/EG, är det mest framträdande exemplet. Dessa och ytterligare några andra direktiv på området samman- fördes 2006 till och rådets direktiv /54/EG av om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetsli- vet (omarbetning).TPF18FPT Direktivet innebär ingen ändring i sak, syftet bakom direktivet är i stället att öka tydligheten och att samla alla de viktigaste bestämmelserna och de viktigaste prejudikaten från EG- domstolen i en enda text. Direktivet ska vara införlivat i de natio- nella rättsordningarna . Mot denna bakgrund har utvecklat en omfat- tande rättspraxis, som även har behandlat utrymmet för s.k. posi- tiva åtgärder inom EG-rätten. Denna rättspraxis ger, åtminstone ur svenskt perspektiv, upphov till viss tveksamhet i fråga om möjlig- heten att uppnå de målsättningar rörande jämställdhet i högre utbildning och forskning som tidigare utvecklats i Sverige.TPF19FPT 2.4.3Utrymmet för positiv särbehandling EG-rätten förutsätter således en proaktiv hållning när det gäller jämställdhet mellan könen. Ett proaktivt förhållningssätt kan innefatta en rad olika typer av åtgärder för att främja jämställdhet mellan könen. Inte sällan talar man i EG-rätten om positiva åtgär- der (positive action), ett uttryck som då omfattar såväl aktiva åtgär- der i svensk mening (jfr. jämställdhetslagen) som regelrätt positiv särbehandling, dvs. företräde som potentiellt kränker någon annans rättigheter. Redan här ska dock framhållas, att uttrycket positive action i svensk kontext regelmässigt översätts med just uttrycket positiv särbehandling – jfr. exempelvis Artikel 3 i Direktiv /54/EG. Utrymmet för positiva åtgärder inom ramen för EG-rätten regleras alltså numera av Artikel 141.4 EG. reglerades detta av Artikel 2.4 i Likabehandlingsdirektivet, och det är också 18TP PT EUT L 204, 26.7.2006, s. 23. 19TP PT Jämför målet C-497/98 , se vidare nedan. den regeln som har prövats i flertalet av de rättsfall från EG-dom- stolen som behandlar positiv särbehandling. Regeln sade att direk- tivet inte skulle hindra åtgärder som främjar lika möjligheter för kvinnor och män, i synnerhet när det gäller att avlägsna befintliga ojämlikheter som påverkar kvinnors möjligheter på de områden som nämns i direktivets Artikel 1.1. hänvisar Artikel 2.4 i Likabehandlingsdirektivet till Artikel 141.4 i själva fördraget. Artikel 141.4 EG säger att i syfte att i praktiken säkerställa full jämställdhet i arbetslivet mellan kvin- nor och män får principen om likabehandling inte hindra en med- lemsstat från att behålla eller besluta om åtgärder som rör särskilda förmåner för att göra det lättare för det underrepresenterade könet att bedriva en yrkesverksamhet eller för att förebygga eller kom- pensera nackdelar i yrkeskarriären. I Direktiv /54/EG som ersätter det tidigare Likabehandlingsdirektivet regleras positiv sär- behandling i Avdelning I, Artikel 3. Liksom i Likabehandlingsdi- rektivet sägs där endast att medlemsstaterna får behålla eller besluta om åtgärder inom ramen för Artikel 141.4 i fördraget för att i praktiken säkerställa full jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet. Det åligger medlemsstaterna att under- rätta kommissionen om sådana åtgärder som antagits i enlighet med Artikel 141.4 i fördraget. Det är alltså ostridigt att det finns ett utrymme för positiv sär- behandling i EG-rätten. Exakt hur detta utrymme ska uppfattas är emellertid svårare att fastställa. har som sagt behandlat frågan i ett antal rättsfall. Det skulle föra alltför långt att gå närmare in på alla dessa här, men några nedslag av särskild vikt ska göras. I ett tidigt mål, C-450/93 Kalanke, fann domstolen att regler i den tyska delstaten lagstiftning som undantagslöst och ovillkorligt gav företräde för kvinnor vid lika meriter överskred gränsen för undantaget för positiv särbehandling i artikel 2.4 i Likabehandlingsdirektivet. I fallen C-498/95 och C- 158/97 Badeck accepterade domstolen emellertid företräde för kvinnor med likvärdiga meriter, under förutsättning att det fanns utrymme för undantag så att en konkurrerande man kunde väljas om det efter en individuell prövning fanns övervägande skäl att välja denne. I Badeck har själv sammanfattat utrymmet för positiv särbehandling vid anställning på följande sätt: Följaktligen ska en åtgärd som syftar till att i första hand befordra kvinnliga sökande inom de delar av den offentliga sektorn där kvinnor är underrepresenterade anses vara förenlig med gemenskapsrätten – om den inte automatiskt och ovillkorligt ger företräde åt kvinnor som har meriter som är likvärdiga med deras manliga konkurren- ters och – om det görs en objektiv bedömning av ansökningarna med beaktande av samtliga sökandes personliga förhållanden. Det fall som tilldragit sig mest uppmärksamhet i är för- stås fallet C-497/98 Abrahamsson.TPF20FPT Målet avsåg en begäran hos om förhandsavgörande från () avseende just den svenska regleringen rörande positiv särbehandling på högskoleområdet eller reglerna i 4 kap. 15 och (numera) 16 §§ HF samt den särskilda s.k. Thamför- ordningen (1995:936). fann, att den särskilda Thamförordningen, enligt vilken företräde för underrepresenterat kön under vissa omständigheter skulle ges, stod i strid med gemen- skapsrätten. Det gjorde även regeln i 4 kap. 16 § HF som, enligt , automatiskt ger företräde åt sökande av under- representerat kön om dessa har tillräckliga kvalifikationer. Där- emot fann inget hinder för tillämpningen av den på nationell förvaltningspraxis grundade regeln i 4 kap. 15 § HF, om att en sökande som tillhör underrepresenterat kön får ges företräde framför en medsökande av motsatt kön, förutsatt att de sökande i merithänseende kan anses jämbördiga, eller i det närmaste jämbör- diga, och att det görs en objektiv bedömning av ansökningarna med beaktande av samtliga sökandes personliga förhållanden. Jämfört med de tidigare nämnda målen avsåg den i avvisade lagstiftningen företräde för en person av underrepresente- rat kön med tillräckliga, inte likvärdiga, meriter. Tham-förord- ningen eliminerades . Bestämmelsen i 4 kap. 16 § HF finns emellertid kvar trots att i sin dom tog avstånd även från denna. Bakgrunden är olika resonemang om att domen bygger på ett missförstånd och att regeln – som ju inte är tvingande och automatisk utan bygger på att högskolan för en enskild tjänst eller grupp av tjänster fakultativt har beslutat om att tillämpa positiv särbehandling – ändå skulle vara förenlig med EG-rätten.TPF21FPT 20TP PT Se också ÖNHs Beslut reg. 21-447/98 och 21-448/98, där fallet slutgiltigt avgjordes. 21TP PT Jfr t.ex. SOU 2004:55 Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering, ss. 205 och 274, ävensom Lerwall, (2001): Könsdiskriminering, En analys av nationell och internationell rätt, s. 389 f. Se vidare, , (2006): Recruitment targets for women professors – mission impossible?, i Blanpain och (redaktörer): Women in Academia and Equality , Aiming High – Falling Short?, , , , , , The , , , ss. 171–198. Om man med detta menar att det är möjligt att utrymmet för skillnader i sakliga meriter också enligt skulle kunna vara något större än det som av tradition medgivits i svensk för- valtningspraxis enligt 4 kap. 15 § HF, kan utredningen dela denna uppfattning. Det är emellertid viktigt att notera, att enligt EG-rät- ten är det alltså fråga om positiv särbehandling så snart man upp- ställer en regel om att ge företräde åt underrepresenterat kön – även vid lika meriter. Den nuvarande regeln i 4 kap. 16 § HF ger uttryck för den traditionella svenska uppfattningen att positiv särbehand- ling handlar om att ge företräde åt en person av underrepresenterat kön med sämre meriter än den förbigångne, eller det som i NJA 2006 s. 683, som rörde antagning på juristpro- grammet vid , valt att kalla stark positiv sär- behandling. Här kan också framhållas, att vad som är att betrakta som lik- värdiga meriter ytterst är en bedömningsfråga och att EG-domsto- len normalt inte har att gå in på sådana bedömningar. Enligt en tra- ditionell svensk meritbedömning skulle sannolikt Kalanke ha ansetts vara mer meriterad än sin kvinnliga medsökande. I Badeck har vidare accepterat att den bakomliggande urvals- – en bedömning i förhållande till de krav som den lediga anställningen ställer – modifieras genom öppna och kontrollerbara kriterier som i och för sig är könsneutrala till sin utformning och även kan komma män till del, men som i allmänhet gynnar kvin- nor. Det kan handla om klara och tillförlitliga kriterier som kan förebygga eller kompensera nackdelar i yrkeskarriären för personer av det underrepresenterade könet.TPF22FPT Lika meriter kan väl vidare också tänkas omfatta situationer där meritvärderingen går till så att man bortser från övermeriter som irrelevanta. När det gäller till- sättning av lärartjänster framgår dock uttryckligen av högskoleför- ordningen, att det är graden av sådan skicklighet som är ett krav för behörighet för anställning som är avgörande. Av särskilt intresse när det gäller utrymmet för positiv särbe- handling inom högskolan är också domen från i fallet E-1/02 EFTA Surveillance Authority mot . Fallet gällde om det var förenligt med artikel 2.4 i Likabehandlingsdirektivet att, som i , ledigkungöra akademiska anställningar uteslutande för kvinnor. fann, mot bakgrund av EG-dom- stolens tidigare rättspraxis, att detta stod i strid med direktivet 22TP PT , domen p. eftersom åtgärden gav absolut och ovillkorligt företräde för kvinnliga kandidater och resultatet därför automatiskt avgörs till en kvinnlig kandidats fördel (domen, punkt 54). rättspraxis från har inte på samma ome- delbara sätt som de fall som har nämnts berört tjänstetill- sättningar. I berördes Artikel 141.4 EG tämligen kortfattat. Man kan inte utesluta att den vidare tillämpningen av denna bestämmelse i själva fördraget kan komma att öppna nya dörrar för positiv särbehandling. Vidare, i tidigare rättspraxis har utrymmet för positiv särbehandling tydligt artikulerats i termer av ett undantag från likabehandlingsprincipen. Här kan man eventu- ellt skönja vissa öppningar i de senare målen C-476/99 Lommers och C-319/03 Briheche, där domstolen i stället tydligt argumenterar utifrån åtgärdens proportionalitet. Som nämnts understryker Stadgan och Riktlinjerna vikten av att arbetsgivare och finansiärer tillämpar en medveten jämställdhets- politik vid rekrytering för att nå en representativ könsfördelning på alla personalnivåer. påpekas också att denna politik inte får prioriteras framför kvalitets- och kompetenskriterier, vilket måste tolkas så att man intar en i princip negativ hållning till mer långtgående positiv särbehandling. Inställningen till positiv särbehandling varierar mellan medlems- staterna. Medan positiv särbehandling i varierande omfattning används i exempelvis , och tar andra länder så som , , och i prin- cip avstånd från detta. En vanlig uppfattning är emellertid att de oklarheter som råder när det gäller det rättsliga utrymmet för regel- rätt positiv särbehandling i gemenskapsrätten mer eller mindre lagt en död hand över användningen i anställningssituationer. Försök att reglera användningen av visstidsanställningar på gemen- skapsnivån har förekommit . resulterade dessa ansträngningar i antagandet av rådets Direktiv /383/EEG om komplettering av åtgärderna för att främja förbättringar av säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare med tidsbegränsat anställningsförhållande eller tillfälligt anställningsförhållande.TPF23FPT Det var emellertid först efter Amsterdamfördraget som parterna på 23TP PT EUT L 206, 29.7.1991, s. 19. Europanivån med stöd i Artikel 139 EG, efter uppmaning av kom- missionen, lyckades förhandla fram det ramavtal om visstidsarbete som sedan kunde läggas till grund för Rådets Direktiv /70/EG av om ramavtalet om visstidsarbete undertecknat av EFS, UNICE och CEEP (hädanefter Visstidsdirektivet).TPF24FPT har det dubbla syftet att förbättra kvaliteten på viss- tidsarbete genom att garantera att principen om icke-diskrimine- ring tillämpas och att upprätta ett ramverk för att förhindra miss- bruk av på varandra följande anställningsavtal (klausul 1). I synner- het avtalets bestämmelser för att förhindra missbruk är av intresse för denna utrednings arbete. För att förhindra missbruk som upp- står genom användandet av på varandra följande visstidsanställ- ningar ska medlemsstaterna, efter samråd med arbetsmarknadens parter, införa en eller flera av tre uppräknade åtgärder: bestämmel- ser om objektiva grunder för förnyad visstidsanställning, bestäm- melser om en övre sammanlagd tidsgräns för flera på varandra föl- jande visstidsanställningar och/eller bestämmelser om hur en visstidsanställning får förnyas (klausul 5). Betydelsefull för utredningen är också arbetsgivarens skyldighet att informera visstidsanställda om lediga tjänster som uppstår lik- som skyldigheten att i möjligaste mån underlätta för visstidsan- ställda att få tillgång till lämplig fortbildning för att öka deras yrkeskunnande, deras karriärmöjligheter och deras möjligheter till yrkesrörlighet (klausul 8). Detsamma gäller givetvis den allmänna icke-diskrimineringsprincipen; vad avser anställningsvillkor ska visstidsanställda inte behandlas mindre fördelaktigt än jämförbara tillsvidareanställda enbart på grund av att de har en visstidsanställ- ning, om detta inte motiveras på objektiva grunder (klausul 4). Även om Visstidsdirektivet alltså uppställer vissa begränsningar när det gäller upprepad visstidsanställning har dess syfte uppfattats vara att normalisera visstidsanställningen.TPF25FPT