sou · GWB3123 · 2008-12-15 00:00:00 — alltid kräva kollektivavtal är dock, enligt vår bedömning, inte för- enlig med EG-rätten. Vi är medvetna om att kollektivavtalet är ett viktigt instrument för de fackliga organisationerna när det gäller tillsyn och kontroll över de villkor som arbetsgivaren tillämpar. Ett effektivt instru- ment för en övervaknings- och kontrollfunktion som kan vara för- enligt med EG-rätten kan dock åstadkommas på ett annat sätt genom de regler som vi beskriver i det följande. En villkorad rätt att vidta stridsåtgärder mot arbetsgivare från andra EES-länder Som har framgått av våra principiella ställningstaganden anser vi att det går att finna en lösning på de problem som uppstått genom Lavaldomen inom ramen för den svenska arbetsmarknadsmodellen. En förutsättning för detta är dock att modellen modifieras i utstationeringssituationer så att den står i överensstämmelse med artikel 49 om den fria rörligheten för tjänster enligt EG-fördraget, och att den inte i övrigt verkar diskriminerande i förhållande till företag från andra länder inom EES. Vi föreslår mot denna bakgrund att en särskild regel införs angående rätten att vidta stridsåtgärder mot en arbetsgivare från ett annat EES-land. Denna regel, som vi föreslår ska placeras i utstationeringslagen, innehåller tre moment. Samtliga moment måste vara uppfyllda för att en stridsåtgärd ska få vidtas i syfte att reglera villkoren för de utstationerade arbetstagarna genom kollektivavtal. Det första momentet i bestämmelsen syftar till att kvalificera den svenska kollektivavtalsmodellen så att den faller inom tillämp- ningsområdet för utstationeringsdirektivets artikel 3.8 andra stycket första strecksatsen. Av detta moment följer att arbets- och anställningsvillkor, för att kunna genomdrivas med stöd av strids- åtgärder, måste motsvara villkoren i ett kollektivavtal som har slu- tits av en arbetstagar- och en arbetsgivarorganisation på central nivå och tillämpas allmänt i hela landet på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Vad som avses med ett sådant avtal är ett rikstäckande bransch- avtal som reglerar arbets- och anställningsvillkor för den kategori arbetstagare som de till utstationerade arbetstagarna tillhör. Ett sådant branschavtal på den svenska arbetsmarknaden kan enligt vår uppfattning sägas tillämpas allmänt av svenska arbetsgivare på det sätt som avses i utstationeringsdirektivet. Bestämmelsens andra moment reglerar vilka typer av villkor och vilken relativ nivå på dessa villkor som får krävas med stöd av stridsåtgärder mot en arbetsgivare från ett annat EES-land. När det gäller typ av villkor ska det röra sig om lön och/eller sådana villkor som omfattas av uppräkningen i 5 § utstationerings- lagen. Det ska således vara fråga om villkor som faller inom utsta- tioneringsdirektivets hårda kärna. För villkor som även regleras i sådan lagstiftning som utstatio- neringslagen hänvisar till ska skyddsnivån i kollektivavtalet ligga på en högre nivå än lagens. Exempelvis ska antalet betalda semesterda- gar som krävs med stöd av stridsåtgärder vara mer förmånliga än semesterlagens regler. Likaså ska det som krävs i fråga om arbetstid och vilotid medföra en bättre situation för arbetstagaren än lagens bestämmelser. När det gäller nivån på villkoren enligt kollektivavtalet ska det röra sig om minimivillkor. Endast den miniminivå i fråga om lön eller andra villkor som följer av det centrala branschavtalet får såle- des krävas med stöd av stridsåtgärder. Enligt utstationeringsdirektivet är det upp till de olika medlems- staterna att bestämma vad som avses med minimilön. I bör det därför inte vara endast grundlön som kan betraktas som mini- milön. Även andra ersättningar som är vanligt förekommande, t.ex. övertidsersättning, tillägg för obekväm arbetstid och nattarbete samt skiftarbetestillägg, bör kunna rymmas inom detta begrepp. Vidare kan grundlönen differentieras utifrån exempelvis arbetsta- garnas arbetsuppgifter, deras erfarenhet och kompetens och det ansvar som arbetet innebär. Det får utifrån dessa principer lämnas till de fackliga organisa- tionerna att, i samråd med berörda arbetsgivarorganisationer eller på egen hand, närmare avgöra vad som kan anses utgöra sådan minimilön och andra minimivillkor inom den hårda kärnan som ska tillämpas för en viss kategori utstationerade arbetstagare enligt det tillämpliga centrala och rikstäckande kollektivavtalet i branschen. Man kan här tänka sig att den fackliga organisationen använder sig av någon form av hängavtal med hänvisningar till relevanta bestämmelser i branschavtalet, eller särskilt utformade standardav- tal som på dessa områden motsvarar vad som gäller enligt bransch- avtalet. Under rubriken roll som förbindelse- kontor redovisar vi ytterligare ett förslag som går ut på att avtal av detta slag ges in till . Med denna lösning kan man säga att ett rikstäckande bransch- avtal bildar ett slags referensavtal när det gäller vilka krav som med stöd av stridsåtgärder får ställas i förhållande till arbetsgivare från andra EES-länder. Enbart villkor som i fråga om miniminivåer mot- svarar vad som gäller enligt branschavtalet kan alltså genomdrivas. Bestämmelsens tredje moment innebär att en stridsåtgärd inte får vidtas utan att hänsyn tas till de villkor som den utstationerade arbetstagaren redan har enligt exempelvis ett kollektivavtal eller ett enskilt anställningsavtal i hemlandet. Här läggs en skyldighet på den utstationerande arbetsgivaren att visa att de villkor som tilläm- pas i förhållande till de utstationerade arbetstagarna ligger i nivå med de villkor som krävs eller med villkor enligt ett annat tillämp- ligt branschavtal. För att fullgöra beviskravet kan arbetsgivaren bli tvungen att presentera dokumentation i form av löneuppgifter, kollektivavtal eller enskilda anställningsavtal. Beviskravet kan ställas på arbetsgi- varen under hela den tid utstationeringen pågår. Tanken är att de fackliga organisationerna får ett verktyg för att kontrollera och övervaka att anställnings- och arbetsvillkoren över- ensstämmer med utstationeringslagens bestämmelser och med sådana bestämmelser i ett branschavtal som ligger inom ramen för den s.k. hårda kärnan. uppfylls det krav som EG-rätten ställer om att hänsyn måste tas till de villkor som den utstatione- rade arbetstagaren redan har enligt någon reglering i hemlandet. Villkor utanför utstationeringsdirektivets hårda kärna (ordre public) I artikel 3.10 i utstationeringsdirektivet ges medlemsstaterna en möjlighet att ålägga utstationerande företag från andra medlems- länder att följa bestämmelser om arbets- och anställningsvillkor utanför direktivets hårda kärna om bestämmelserna rör ordre pub- lic. Med begreppet ordre public avses enligt praxis bestämmelser som är så avgörande för skyddet av den politiska, sociala eller ekonomiska ordningen i en medlemsstat att det är nödvändigt att de gäller för alla personer och för alla rättsförhål- landen inom medlemsstaten. Med stöd av artikel 3.10 åläggs utländska, utstationerande före- tag att följa medbestämmandelagens bestämmelser om före- ningsrätt och förhandlingsrätt. I våra direktiv har vi uppmanats att undersöka om artikel 3.10 även bör utnyttjas för att möjliggöra en tillämpning av ytterligare anställningsvillkor utanför den hårda kär- nan i direktivet. Vi har inte funnit någon bestämmelse om anställnings- och arbetsvillkor i den svenska lagstiftningen som kan anses falla in under den ovan angivna definitionen av begreppet ordre public. Därför föreslår vi inte någon sådan ändring i utstationeringslagen. Hänvisar den svenska utstationeringslagen till villkor som ligger utanför direktivets hårda kärna? I utstationeringslagen anges vilka bestämmelser i svensk rätt som utländska, utstationerande arbetsgivare ska följa. Det är bl.a. bestämmelser i arbetstidslagen och tre andra lagar om arbetstid. Där finns regler om nattarbete, rätt till pauser och rätt till besked om ändringar i arbetstidens förläggning i förväg. Dessa bestämmelser ingår enligt vår bedömning inte i utstationeringsdi- rektivets hårda kärna. Företag från andra EES-länder bör inte åläg- gas att följa dem. Vi föreslår därför att hänvisningarna i utstatione- ringslagen till dessa bestämmelser ska tas bort. Vad ska gälla vid utstationeringar från tredje land? I kommittédirektiven tas det upp som en särskild fråga om lex kan och bör tillämpas i situationer som faller utanför de åligganden som följer av det svenska EU-medlemskapet. Av artikel 1.4 i utstationeringsdirektivet framgår att företag som är etablerade i en icke-medlemsstat inte får behandlas förmånligare än företag som är etablerade i en medlemsstat. Den svenska utsta- tioneringslagen är därför tillämplig även på utstationeringar från länder utanför EES-området. Skulle inte minst samma krav ställas vid utstationeringar från tredje land skulle företag från icke-med- lemsstater behandlas mer förmånligt än företag från EES-stater. Det finns dock inget rättsligt hinder mot att behandla ett före- tag från en annan medlemsstat mer förmånligt än ett företag från en icke-medlemsstat. Det finns således enligt vår bedömning inget som hindrar att nuvarande ordning får gälla beträffande utstationeringar till från länder utanför EES-området och tillämpningen av vår före- slagna reglering begränsas till att omfatta stridsåtgärder mot arbetsgivare från andra EES-länder. När det gäller frågan om det är lämpligt att behålla nuvarande reglering i förhållande till länder utanför EES-området kan det naturligtvis ifrågasättas att man gör det när har för- klarat att reglerna går utöver vad som kan anses tillåtet enligt grundläggande EG-rättsliga principer för att motverka vad som brukar kallas social dumpning. Det kan hävdas att en gränsöver- skridande tjänstehandel på sådana villkor som gäller för företag inom EES-samarbetet ger samhällsekonomiska vinster också när den bygger på viss lönekonkurrens och att handel på sådana villkor bör accepteras även när tjänsteutövaren är etablerad i ett land utanför EES-området. Utgångspunkten i våra kommittédirektiv är emellertid att vi ska sträva efter att behålla den svenska modellen med kollektivavtalsre- glering av villkor på arbetsmarknaden. Så små ingrepp som möjligt ska göras i denna modell och de åtgärder som föreslås ska syfta till att lösa den situation som uppstått till följd av Lavaldomen. Mot den bakgrunden är vi inte beredda att föreslå att även stridsåtgärder i samband med utstationeringar från tredje land ska omfattas av den föreslagna regleringen i utstationeringslagen. Inte heller finner vi anledning att föreslå ytterligare förändringar i 42 § medbestämmandelagen än sådana som föranleds av vårt förslag om att en särskild reglering av stridsåtgärder gentemot arbetsgivare från andra EES-länder införs. En möjlighet för utstationerade arbetstagare att hävda rätt enligt kollektivavtal Enligt svensk rätt är det inte möjligt för en utstationerad arbetsta- gare att grunda några rättigheter på ett kollektivavtal som slutits mellan den och den utstationerande arbets- givaren, såvida den utstationerade arbetstagaren inte är medlem i den avtalsslutande fackföreningen. Detta är enligt vår bedömning en brist i förhållande till utstationeringsdirektivets krav. Vi föreslår att det införs en ny bestämmelse i utstationeringsla- gen, med innebörd att regler om arbets- och anställningsvillkor i ett kollektivavtal som har slutits mellan en svensk arbetstagarorgani- sation och en arbetsgivare som är etablerad i ett annat EES-land och som utstationerar arbetstagare till ska kunna åberopas av en utstationerad arbetstagare även om han eller hon inte är medlem i den avtalsslutande organisationen. Arbetstagaren ska enligt den föreslagna bestämmelsen kunna åberopa kollektivavtalet för den tid utstationeringen pågår. Vi föreslår två åtgärder när det gäller förbindelsekontorets funk- tion, som syftar till att underlätta både för utländska arbetsgivare och arbetstagare att få information om vilka villkor och krav som gäller vid en utstationering till . Den ena åtgärden är att i utstationeringslagen föreskriva att arbets- och anställningsvillkor som en arbetstagarorganisation avser att framställa med stöd av stridsåtgärder ska ges in till Arbetsmiljö- verket av arbetstagarorganisationen. Därigenom kan en tjänsteut- övare eller utstationerad arbetstagare från ett annat EES-land enkelt få reda på vilka krav som kan komma att genomdrivas med stöd av stridsåtgärder. Det är självfallet önskvärt att sådana anpassade kollektivavtal utarbetas i samråd med arbetsgivarsidan. Om det inte framgår att samråd har skett bör de ingivna handlingarna översändas för kän- nedom till arbetsgivarparten i det centrala avtal som innehåller de aktuella villkoren. Därigenom vinner systemet i legitimitet. Någon skyldighet för arbetsgivarsidan att yttra sig beträffande villkoren bör inte föreskrivas. Genom att de krav som kan riktas mot en utstationerande arbetsgivare ges in till ökar förutsebarheten för den tjänsteutövare inom EES som har för avsikt att utföra en tjänst i . Det blir betydligt enklare att beräkna vilka kostnader som kan bli aktuella. Även från arbetstagarens utgångspunkter kan det på ett enklare sätt kontrolleras att arbetsgivaren tillämpar villkor som ligger minst på den miniminivå som gäller enligt det tillämp- liga branschavtalet i . Vi föreslår inte att någon sanktion kopplas till den föreslagna bestämmelsen. Det faktum att en facklig organisation inte har gett in de villkor man framställer mot en arbetsgivare från ett annat medlemsland bör således inte påverka bedömningen av en eventuell stridsåtgärds olovlighet eller på annan grund medföra skadestånds- ansvar. Våra förslag utgår från att arbetsmarknadens parter kommer att ta ansvar för att vår föreslagna reglering uppfyller EG-rättens krav. I detta ligger att skyldigheten att ge in kollektivavtal följs trots att ingen sanktion är kopplad till bestämmelsen. Det bör betonas att det inte ska ankomma på förbindelsekontoret att tolka och kvalifi- cera de villkor som har getts in. Den andra åtgärden är att föreskriva en aktivare roll för förbin- delsekontoret när det gäller att bistå en utländsk arbetsgivare med information om vilka krav som kan komma att ställas vid en utsta- tionering till . ska enligt 9 § utsta- tioneringslagen endast hänvisa till arbetsmarknadens parter när det gäller frågan om eventuellt tillämpliga kollektivavtalsvillkor. Denna roll för är enligt vår bedömning för passiv. I stället föreslår vi att förbindelsekontoret aktivt ska bistå med hjälp för utländska arbetsgivare och arbetstagare att ta reda på vilka villkor som gäller enligt kollektivavtal i . När det gäller utstationeringar från ett annat EES-land föreslår vi att förbindelse- kontoret ska bistå med information om vilka krav som kan komma att framställas enligt vår föreslagna bestämmelse om stridsåtgärder mot en arbetsgivare från ett annat EES-land. Det har i olika sammanhang under utredningens gång framförts förslag om att som myndighet bör ta över det ansvar som ligger på . Av flera orsaker, främst att det inte naturligen kan anses ingå i vårt uppdrag, har utredningen inte tagit ställning i frågan om vilken myndighet som ska fungera som förbindelsekontor . I betänkandet har vi översiktligt behandlat åtaganden enligt internationella konventioner när det gäller förenings- och förhandlingsrätten samt strejkrätten. De situationer då de bestämmelser vi föreslår kan komma att åberopas är fall där den tillämpliga lagen för anställningsavtalet, utan en tillämpning av utstationeringsdirektivet, ska vara lagen i hemlandet därför att avtalet har en starkare rättslig anknytning till det landet. Vår föreslagna reglering rör endast rätten att vidta stridsåtgärder för att reglera anställningsvillkoren för till utstationerade arbetstagare. Den påverkar inte rätten för de utstationerade arbetstagarna att vidta stridsåtgärder enligt hemlandets reglering på detta område. Den påverkar heller inte rätten att vidta stridsåtgär- der i situationer där arbetsgivaren visserligen är etablerad i ett annat EES-land, men där anställningsförhållandet ändå har en sådan anknytning till att svensk rätt är tillämplig fullt ut. Mot den nu angivna bakgrunden finner vi det osannolikt att de förslag vi lägger fram är oförenliga med någon av de konventioner som redovisas i betänkandet. Det går emellertid inte att helt ute- sluta att så är fallet. Vår bedömning är dock att våra förslag är nöd- vändiga för att den svenska regleringen av rätten att vidta stridsåt- gärder ska vara förenlig med EG-rätten. Om det skulle visa sig att EG-rätten ställer krav på medlems- staterna som är oförenliga med de åtaganden som följer av grund- läggande konventioner på området menar vi att detta i första hand är en fråga mellan EU och den internationella organisation dit kon- ventionen hör. Våra förslag innebär att den svenska modellen på arbetsmarknaden i stor utsträckning kan tillämpas när det gäller regleringen av arbets- och anställningsvillkor för utstationerade arbetstagare, som EG-rätten enligt vår bedömning fullt ut respekteras. Förslagen ligger således helt i linje med våra kommittédirektiv. Det kan inte nog understrykas att ett stort ansvar lämnas till arbetsmarknadens parter när det gäller att se till att vår föreslagna modell även i praktiken fungerar på ett sätt som uppfyller EG-rät- tens krav. I detta sammanhang bör erinras om att fackliga organisationer på den svenska arbetsmarknaden genom våra förslag ges en roll som i princip motsvarar den som ligger på myndigheter i många andra länder. Med en sådan roll följer också ett motsvarande ansvar att hantera nu aktuella situationer på ett, inte minst från EG-rätts- liga utgångspunkter, korrekt sätt. Från statens sida följer genom våra förslag en mer aktiv roll för som förbindelsekontor när det gäller att göra det enklare för en utländsk tjänsteutövare att finna information och rent allmänt öka förutsebarheten i fråga om vilka arbets- och anställningsvillkor som ska gälla vid utstationeringar till . Också här har dock arbetsmarknadens parter ett mycket stort ansvar för att denna mer aktiva roll för förbindelsekontoret också ska få genomslag i praktiken. According to the Committee Terms of Reference Consequences of and action in response to the judgment (ToR 2008:38), our instructions were to present proposals for such changes in Swedish legislation as need to be made as a result of the judgment.TPF1FPT One task was to adopt a position on whether the in the Employment (Co-Determination in the Workplace) Act (MBL) should be amended, abolished or replaced by another regu- lation. According to our Terms of Reference, the point of departure must be to avoid the discrimination situation identified by Court of and to ensure that commit- ments under the Posting of Workers Directive are fulfilled. At the same time, the right to maintain Swedish labour market conditions by means of industrial action should be retained as far as possible. A particular question in this context is whether current rules can and should be applied in situations that fall outside the obliga- tions following from membership of the EU. One example of this could be industrial action undertaken in against a ship registered in a country outside Econo- mic Area (EEA) for the purpose of bringing about an ITF agree- ment. 1TP PT Judgment of Court of in case C-341/05 . The Posting of Workers Act The other major issue has been to consider whether any amend- ments need to be made to the Posting of Workers Act. In particu- lar, we were assigned to examine whether it is possible to refer in the Posting of Workers Act to terms and conditions in collective agreements and, if so, in what way this can be done as regards the areas covered by the Posting of Workers Directive. We have also been given the assignment of reviewing the Pos- ting of Workers Act in light of the fact that the Act currently seems to refer to substantive areas in Swedish legislation over and above those covered by the hard core of the Posting of Workers Directive. Public policy (ordre public) In addition, in the Committee Terms of Reference we were instructed to examine whether public policy under Article 3 (10) of the Posting of Workers Directive can and should be used to a greater extent than at present to enable the application of terms and conditions of employment outside the hard core of the EC Directive. Our remit has also included – with the social partners and the Swe- dish Work Environment Authority – discussing and possibly pro- posing improvements as regards the function of the Authority as a liaison office under the Posting of Workers Directive. Measures that can be taken by the social partners In the Committee Terms of Reference it was assumed that the social partners (labour market parties) intended to take measures to ensure that collective agreements, to be applied in relation to employers from other EEA countries, are in line with the criteria regarding predictability and transparency established by the Euro- pean Court of by the judgment. The Swedish model and Community law Our considerations and proposals shall, according to the Commit- tee Terms of Reference, be based on allowing as far as possible the application of the Swedish labour market model to workers posted to from another country. The objective must be to main- tain the fundamental principle in the Swedish labour market: that the main responsibility for regulating pay and employment terms and conditions has been assigned to the social partners. At the same time, Community law, principally the provisions of the on the freedom of movement for services and the principle of non-discrimination on the grounds of nationality, and the Pos- ting of Workers Directive (as these rules have been defined by Court of ) must also be fully respected. The Swedish labour law system has features in common with cor- responding systems in the other Nordic countries, but differs from the situation in other EEA countries. This difference is related to the prominent position the labour market organizations have tra- ditionally enjoyed here in the Nordic countries. In 2007, of workers in were members of trade uni- ons. This large membership and the absence of legal provisions limiting the operations of the organizations have promoted a high level of autonomy. It is the social partners that are responsible for the formation of pay, and this is basically done without any involvement on the part of the governments. The centre of gravity of our system of rules is found in the collective agreements concluded between the organizations. In 2007, about of workers were covered by collective agreements. The figures for level of trade union organization and level of coverage for collective agreements are on average higher in the sector than for the labour market. The level of coverage for collective agreements for workers within the sector was approximately in 2007, and approximately of wor- kers were members of a trade union. In an international comparison, there are few industrial conflicts in the Swedish labour market regardless of whether this assessment is based on the number of redundancies, industrial action taken or lost working days. During the period 2000 to 2007, the total num- ber of lost working days due to industrial conflicts varied between 272 and 15,282 days, with the exception of 2003 when it exceeded 600,000 days owing to extensive conflicts in the local government area. does not have any system for declaring collective agre- ements to be universally applicable. In certain areas, the terms and conditions of employment are governed by law. This applies, for instance, to the conditions for work periods, holidays and other leave. Such legislation is to a large extent non-mandatory, meaning that it can be set aside by agreements concluded by the social part- ners. Collective agreements are legally binding for the contracting organizations and their members.