sou · GVB354 · 2008-01-01 00:00:00 — Genom att barnet identifierats har det möjlighet att begära skadestånd av gärningsmannen. Införs en bestämd ålders- gräns skulle den omständigheten att ett avbildat fullt pubertets- utvecklat barn identifieras öka möjligheterna att få gärningsmannen i det enskilda fallet fälld för barnpornografibrott. En annan aspekt i sammanhanget är att en identifiering också har den positiva effekten att den kan bidra till att barnet får stöd och hjälp med att bearbeta sina upplevelser. En identifiering kan också innebära att fortsatta sexuella övergrepp på det avbildade barnet förhindras. Enligt () finns ett samband mellan barnpornografibrott och sexuella övergrepp på barn. En undersökning av 180 tingsrättsdomar rörande barnporno- grafibrott som BRÅ genomfört visar att av gärnings- männen förutom barnpornografibrott hade fällts till ansvar för sexualbrott mot barn; dock inte nödvändigtvis av det barn som berördes av barnpornografibrottet (BRÅ, Sexuell exploatering av barn – vad döljer sig bakom sexualbrottsstatistiken, 2004). Utred- ningens undersökning av 303 domar har gett ett liknande resultat (, se bilaga 2). främsta mål med sitt arbete i dessa ärenden är att identifiera de avbildade barnen för att på så sätt stoppa på- gående övergrepp. Detta mål gäller oavsett om det avbildade barnet förmodas befinna sig i eller utomlands. Svensk polis är aktiv inom internationella polisiära nätverk, t.ex. och Europol vars avsikt är att underlätta samarbete över gränserna. Det inter- nationella samarbetet beskrivs som mycket gott och har förbättrats avsevärt . Poliser runt om i världen står i ständig kontakt med varandra och utbyter information. En bild som är ny för svensk polis, kan för t.ex. fransk polis vara ett avslutat fall där barnet har identifierats och gärningsmannen dömts för brottet. När det gäller bilder vars innehåll ingen känner igen , sker brottsutredningen i det land där man misstänker att bilderna har framställts. Visar utredningen senare att framställningen har skett i ett annat land övertar det landet den fortsatta utredningen. Sammanfattningsvis är det utredningens uppfattning att nöd- vändigheten av att identifiera det avbildade barnet, om man inför en bestämd åldersgräns, inte odelat är ett skäl som talar mot att en sådan införs utan att det också kan ha en positiv effekt för barnet. För att en kriminalisering skall framstå som befogad krävs bl.a. att straffsanktionen skall utgöra ett effektivt medel för att motverka det icke önskvärda beteendet. Därför måste det finnas förutsätt- ningar för att också i praktiken beivra överträdelser. En bestämd åldersgräns skulle i första hand komma att tillämpas i de fall där det avbildade barnet har identifierats. Andelen identi- fierade barn är mycket liten i förhållande till andelen oidentifierade barn. När det gäller omfattningen av identifierade barn inter- nationellt sett kan nämnas att uppskattar att antalet barn som har exploaterats på de bilder som finns i deras databas uppgår till mellan 10 000 och 20 000 barn. Av dessa hade 538 barn identifierats. Enligt uppgift från barn- pornografigrupp har svensk polis identifierat och till rapporterat 75 barn som svenska. Utöver dessa barn har identifierat i vart fall sju svenska barn (inkluderat de två barn som förekom i NJA 2005 s. 80), som enligt domstols alternativt åklagares bedömning, vilken skedde , var fullt pubertetsutvecklade. På grund av att barnens ålder inte framgick av bilderna och omständig- heterna kring dem ansågs dessa fall inte omfattas av den svenska straffbestämmelsen om barnpornografibrott. Vid avbildnings- tillfällena var dessa sju barn mellan . Andelen barn som över huvud taget har identifierats är således än så länge mycket liten. Att det synes vara få fall som skulle komma att omfattas av den utvidgade kriminaliseringen är i och för sig ett skäl som talar mot att en utvidgning sker. Barnpornografibrott innebär att det avbildade barnet utsätts för en allvarlig integritetskränkning. Därför utgör den omständigheten att det synes vara ett fåtal fall som skulle komma att omfattas av den utvidgade kriminaliseringen knappast ett skäl som talar mot en bestämd åldersgräns. Det finns dessutom anledning att anta att polisen kommer att identifiera fler avbildade barn allteftersom det internationella samarbetet utvecklas och polisens metoder förbättras. Det skall också poängteras att antalet fullt pubertetsutvecklade barn som förekommer i pornografiska sammanhang sannolikt är högre än det antal (sju barn) som barnporno- grafigrupp har uppgifter om. I dessa fall har domstol alternativt åklagare gjort bedömningen att fråga inte är om barnpornografiska bilder. Dessa bedömningar gjordes (varav det första fallet gäller de två barn som förekommer i NJA 2005 s. 80). Fallen härrör således från en ytterst begränsad period. Några uppgifter om antalet avbildade fullt pubertetsutvecklade barn där de pornografiska bilderna varit föremål för domstols alternativt åklagares bedömning före och efter nämnda årtal finns inte. En bestämd åldersgräns skulle innebära att det i de fall bilden skildrar en fullt pubertetsutvecklad person skulle bli svårare för det allmänna att avgöra om en viss bild omfattas av regleringen eller inte. Det är svårt att enbart genom att betrakta en bild med någon större grad av säkerhet åldersbestämma en individ vars pubertets- utveckling är avslutad. Om den avbildade och fullt pubertets- utvecklade personen hunnit uppnå den aktuella åldersgränsen mellan tidpunkten för avbildandet och brottsutredningen, måste man också säkerställa tidpunkten för avbildandet. Sådana svårig- heter skulle komma att uppstå i flera fall än med nuvarande lag- stiftning. Vad som sagts är ett skäl som talar mot en bestämd åldersgräns. Straffrätten sätter upp normer för hur medborgarna skall bete sig. Dess viktigaste funktion är inte att göra det möjligt att straffa dem som begår brottsliga gärningar utan att förhindra att sådana gärn- ingar över huvud taget begås. Barnpornografi sprids numera i stor omfattning med använd- ning av Internet. Det finns en risk för att Internet medför, som uttrycker det, en tillvänjningseffekt och en upp- trappningseffekt. I det sammanhanget utgör Internet, enligt , inte bara ett medel för att göra barnpornografiskt material lätt tillgängligt för andra, utan också en motor för att producera nytt material. Det finns också anledning att tro att den nya tekniken befordrar barnpornografibrott. En person som söker pornografiska bilder råkar ofta på barnpornografiskt material. På så sätt kan enligt vad åklagare uppgivit ett intresse för barnpornografi väckas och bli dominerande. En åldersgräns skulle kunna få en normbildade effekt. Risken för att hamna i en polisutredning kan vara tillräckligt avskräckande för att den enskilde skall avhålla sig från att ta del av barnporno- grafiska bilder och också att bli mer varsam med vilka bilder som han eller hon väljer att titta på. En bestämd åldersgräns skulle kräva av de personer som inte deltar i själva framställningen av bilderna utan tar annan befattning med dem att de faktiskt gör en bedöm- ning av om bilderna skildrar ett barn eller inte; med en bestämd 18-årsgräns skulle inte bilder på fullt pubertetsutvecklade barn lagligt kunna spridas till och innehas av andra personer. Införandet av en bestämd 18-årsgräns skulle också innebära en kraftigare markering av samhällets inställning att det är förbjudet att på något sätt utnyttja barn i pornografiska sammanhang. En bestämd åldersgräns har den fördelen att den ger en tydlig signal om att alla människor skyddas mot barnpornografi- brott och det oavsett det enskilda barnets fysiska utveckling. En bestämd åldersgräns ligger också i linje med en av de grundläggande principerna i , principen om likabehandling. Principen innebär bl.a. att barn inte får diskrimineras i förhållande till andra barn, dvs. fullt pubertetsutvecklade barn får inte diskrimi- neras i förhållande till barn vars pubertetsutveckling inte avslutats. Även om man inte skall övervärdera vikten av vad som sagts är det som utredningen ser det dock skäl som talar för att en bestämd åldersgräns införs. Svensk polis är aktiv inom internationella polisiära nätverk som samarbetar över gränserna när det bl.a. gäller barn som exploateras i barnpornografiskt material. Polissamarbetet inom EU kan t.ex. ske i form av en gemensam brottsutredning, där flera medlemsländers polis samarbetar operativt med varandra med stöd av Europol. Polisen i de nordiska länderna har också ett samarbete, vilket bygger på principen om direktkontakt mellan ländernas lokala polismyndigheter när det behövs. Ett annat värdefullt samarbete är det som sker inom ramen för Eurojust. Eurojust är ett organ inom EU. Där ingår en befattningshavare från varje EU-land som är behörig att leda förundersökningar i brottmål. Det kan vara en åklagare, en domare eller en polistjänsteman beroende på varje lands nationella lagstiftning. Syftet med Eurojust är att underlätta och förbättra medlemsstaternas samarbete och samordning när det gäller utredning av och åtal för grov organiserad och gränsöver- skridande brottslighet. Det internationella samarbetet beskrivs som mycket gott, både i fråga om polissamarbetet och när det gäller åklagarsamarbetet. Av betydelse för ett framgångsrikt samarbete är bl.a. att länderna har en någorlunda likartad lagstiftning. En bestämd åldersgräns i den svenska straffbestämmelsen skulle stå i god överensstämmelse med vad som och 2004 gäller i de nordiska grannländerna. I definieras barn en- bart utifrån en 18-årsgräns, som dock anses kunna tillämpas även gällande oidentifierade barn. I och kombineras 18-årsgränsen med en regel som tillämpas när den avbildade per- sonen inte är identifierad. Enligt den norska lagstiftningen skall personen framstå som , medan det enligt finsk lagstift- ning skall finnas grundad anledning att anta att personen är . Även i andra europeiska länder, såsom t.ex. och Stor- , omfattar straffbestämmelsen om barnpornografibrott alla barn . I tysk lagstiftning gäller dock en lägre ålders- gräns, . Om en bestämd åldersgräns införs överensstämmer svensk lag bättre än nu med andra länders lagstiftning. Eftersom barnporno- grafibrottet är ett gränsöverskridande brott och polisiärt och judiciellt samarbete krävs för att kunna beivra denna brottslighet är det ett skäl som talar för införandet av en bestämd åldersgräns. Eftersom det finns länder som har en lägre åldersgräns än när det gäller vad som utgör barnpornografi innebär den omständig- heten att ytterligare ett land inför en bestämd 18-årsgräns en viktig markering i frågan gentemot dessa länder. och andra internationella instrument De organisationer och myndigheter som utredningen har varit i kontakt med (se avsnitt 1.2) anser att det är angeläget att defini- tionen av barn ändras på det sättet att en bestämd 18-årsgräns införs. De menar att den nuvarande definitionen av barn är brist- fällig, eftersom den inte skyddar alla barn . Vissa av dessa har också uttryckt att definitionen inte står i överens- stämmelse med definition av barn, enligt vilken ett barn är varje människa under . När det gäller krav har regering och riksdag , bl.a. i samband med behandlingen av de förslag som (SOU 1997:29) lämnade, gjort gällande att som sådan inte kräver att en bestämd 18-årsgräns införs i straffbestämmelsen om barnporno- grafibrott. Inte heller andra internationella instrument som be- handlar barnpornografi (se avsnitt 3.7.1 under I förhållande till internationella instrument) har ansetts kräva att en bestämd ålders- gräns införs. Regering och riksdag har gjort den bedömningen att uppfyller de internationella instrumentens krav med den nuvarande lagstiftningen. Både och övriga i frågan aktuella inter- nationella instrument innehåller en definition av vem som enligt respektive instrument skall anses vara barn och därmed vem som instrumenten har för avsikt att skydda. inne- håller också ett krav på att barn – i förhållande till såväl vuxna som andra barn – skall behandlas lika (principen om likabehandling), vilket i detta sammanhang skulle kunna tolkas som ett krav på att fullt pubertetsutvecklade barn inte får diskrimineras i förhållande till barn vars pubertetsutveckling inte avslutats. I barnkonven- tionens bestämmelse om skydd för barn mot sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp (artikel 34) anses ligga bl.a. ett krav på skydd mot, i form av kriminalisering, innehav av barnpornografiskt material, liksom offentliggörande och spridning av sådant material ([Hodgkin och ], Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child, 2002, s. 513). Enligt utredningens uppfattning kan emellertid varken barn- konventionen eller andra internationella instrument i sig anses kräva att en bestämd åldersgräns införs i straffbestämmelsen om barnpornografibrott. Vad som krävs av för att uppfylla de aktuella instrumentens krav är, som utredningen ser det, i stället att har en lagstiftning som skyddar alla människor mot att utsättas för den integritetskränkning som barnpornografi innebär. Hur detta skydd bäst uppnås i lagstiftningen – om det är genom att definitionen av barnpornografi innehåller en bestämd åldersgräns, genom att straffbestämmelsen om barnpornografibrott är utformad på annat sätt eller genom att någon annan straff- bestämmelse ändras – är en annan fråga. FN:s barnrättskommittés rekommendation att bör införa en bestämd 18-årsgräns i definitionen av barnpornografi har dock stor tyngd vid denna bedömning och talar för att en bestämd åldersgräns införs. princip om likabehandling talar för att det är en bestämd åldersgräns i definitionen av barnpornografi som skall införas. Ett skäl som har anförts mot en bestämd åldersgräns är att det straffbara området objektivt sett skulle komma att omfatta alla pornografiska bilder av fullt pubertetsutvecklade personer, som var vid framställningstillfället, som man bara i rena undantagsfall skulle komma att kunna avgöra om en viss bild omfattas eller inte; för t.ex. en innehavare av en film skulle det i sådana fall vara omöjligt att avgöra om det som han eller hon innehade var förbjudet eller inte. Det har ifrågasatts om en sådan reglering skulle vara förenlig med den straffrättsliga legalitets- principen (prop. 1997/98:43 s. 88). En aspekt av legalitetsprincipen är att den ställer sådana krav på lagstiftningen att medborgarna kan förutse när och – i viss mån – hur de kan komma att bli föremål för straffrättsliga ingripanden. Förutsebarhet är emellertid inte beroende enbart av att vissa gärningstyper är kriminaliserade, utan även hur de är kriminaliserade. Legalitetsprincipen ställer därmed vissa krav på lagstiftningens begriplighet och precision (Jareborg, Allmän kriminalrätt, 2001, s. 57 f.). Genom att införa en bestämd åldersgräns i definitionen av barn- pornografi kommer – i de fall fråga är om en pornografisk bild av ett fullt pubertetsutvecklat barn – även andra omständigheter än bildens innehåll och hur bilden presenteras att bli avgörande för om en straffbar befattning med bilden föreligger eller inte. En reglering som innehåller en bestämd åldersgräns innebär i sig inte att den skulle strida mot legalitetsprincipen (se t.ex. våldtäkt mot barn, 6 kap. 4 § första stycket BrB, som innehåller en åldersgräns ). Den som skildrar en fullt pubertetsutvecklad person i pornografisk bild har lika stor möjlighet att fråga personen om dennas ålder och genom den personliga kontakten i övrigt bedöma personens ålder, som den som har samlag med ett barn . Denna möjlighet finns dock inte för den som inte på något sätt har varit delaktig i framställningen av bilden. Det kan konstateras att det är svårt att med någon större grad av säkerhet åldersbestämma en individ vars pubertetsutveckling är avslutad. bestämd åldersgräns skulle därför kunna få den effekten att inne- havaren av t.ex. en film inte skulle kunna avgöra om filmen vara förbjuden eller inte. En person som enbart är intresserad av vuxen- pornografi skulle således rent objektivt göra sig skyldig till barn- pornografibrott om det visar sig att någon i filmen avbildad person var vid avbildningstillfället. Denna effekt av lagstift- ningen går emellertid inte att undvika och kan således komma att innebära att grundlagsskyddade rättigheter kränks. Detta talar mot att en bestämd åldersgräns införs. För att en gärning skall utgöra brott måste både de objektiva och subjektiva rekvisiten för brottet vara uppfyllda. Detta innebär, när det gäller innehav av barnpornografisk bild, att en person som innehar bilden i tron att denna skildrar en vuxen person – och således inte inser att den avbildade fullt pubertetsutvecklade per- sonen var vid avbildningstillfället – inte skulle kunna fällas till ansvar för barnpornografibrott. Den situationen kan komma att uppstå i fler fall än enligt gällande ordning. Det kan därför finnas en risk för att respekten för straffbudet urholkas. Anledningen till att definitionen av barn utformades som den gjorde var att den inte skulle kunna leda till gränsdragningsproblem, vare sig för enskilda eller de myndigheter som tillämpar reglerna. Gränsen för grundlagarnas tillämpningsområde när det gäller pornografiska bilder är i viss mån avhängig bedömningen i det särskilda fallet, men gränsdragningen skall alltid avgöras på grundval av bildinne- hållet (prop. 1997/98:43 s. 151). Skildrar den pornografiska bilden en person som inte har fullbordat sin pubertetsutveckling eller en person som är – om detta framgår av bilden och omständigheterna kring bilden – är det fråga om barnpornografi som omfattas av . Om en bestämd åldersgräns införs i definitionen av barn skulle detta medföra att man i de fall den avbildade personen är fullt pubertetsutvecklad inte direkt av bilden skulle kunna avgöra om den omfattas av straffbestämmelsen om barnpornografibrott eller om grundlagsskydd föreligger. Detta skulle således innebära ett genombrott i förhållande till det tidigare gjorda ställningstagandet att gränsdragningen alltid skall avgöras på grundval av bildinne- hållet. För att avgöra om bilden omfattas av straffbestämmelsen om barnpornografibrott skulle det vara nödvändigt att klarlägga andra omständigheter som t.ex. det avbildade barnets faktiska ålder och gärningsmannens vetskap om denna. För att klarlägga personens faktiska ålder krävs att denne identifieras. Från grundlagssynpunkt finns det därför problem med en bestämd åldersgräns. Frågan om TF resp. YGL är tillämpliga eller inte är avgörande bl.a. för om Justitiekanslern eller allmän åklagare är behörig att inleda och leda förundersökning och för vilken processordning som skall användas. Den har också betydelse bl.a. för vem som skall bära det straffrättsliga ansvaret för ett yttrande och därmed även för hur en förundersökning skall bedrivas och vem den skall inriktas på. En undersökning av om de avbildade personerna var under eller vid avbildningstillfället kan medföra att personer som medverkat till den pornografiska bildens tillkomst blir föremål för utredning som misstänkta. Också de avbildade personerna kan komma att förhöras. Frågan är hur detta förhåller sig till exklusivitetsprincipen och principen om ensamansvar i de fall utredningen visar att de av- bildade personerna var . Om de medverkande inte är kända kan det hända att myndigheterna efterforskar vilka de med- verkande varit, vilket kan strida mot efterforskningsförbudet. Vidare bryter myndigheterna mot grundlagarnas förbud mot censur och hindrande åtgärder, om de inleder undersökning och vidtar tvångs- åtgärder innan en skildring kan anses utgiven eller spridd enligt grundlagarna och det senare visar sig att skildringen är grundlags- skyddad. I detta sammanhang bör dock erinras om att förunder- sökning enligt regler skall inledas först när det finns anledning att anta att ett brott som hör under allmänt åtal har förövats (23 kap. 1 § RB). Det finns således en beviströskel för när polis eller allmän åklagare får agera. Den skulle givetvis gälla också i fråga om en bestämd åldersgräns; det skall finnas anledning att anta att den avbildade personen är . Om utredningen visar att den avbildade personen var innebär detta att även en- skildas, t.ex. innehavarens, grundlagsskyddade rättigheter har kränkts. Justitiekanslern är ensam åklagare på tryck- och yttrande- frihetens område. Därför krävs det naturligtvis av allmänna åklagare att de noggrant uppmärksammar frågan om grundlagsskydd i ärenden som rör sådana medier som kan falla under TF och YGL, om det inte från början står helt klart att fråga är om sådant material. Tryck- och yttrandefrihetsberedningen har i ett delbetänk- ande – där frågan var om vem som skall leda förundersökningen rörande print on demand-framställningar av tekniska upptagningar utan ursprungsuppgifter under tid då det alltjämt är oklart om TF eller YGL är tillämplig – uttalat att allmän åklagare måste anses ha rätt att vidta de åtgärder som krävs för att han skall kunna bedöma om det finns skäl att anta att grundlagsskydd gäller. Så snart han kommer fram till att det finns sådana skäl bör ärendet enligt beredningens mening överlämnas till Justitiekanslern för prövning (SOU 2004:114 s. 298). Ett sådant synsätt bör enligt utredningens mening kunna anläggas också i de nu aktuella ärendena. Visserligen är en jämförelse som den med print on demand- framställningar inte helt invändningsfri, eftersom det är olika utredningsåtgärder som krävs i de båda fallen. När det gäller print on demand-framställningar rör det sig om att utreda mediet som sådant, t.ex. hur många exemplar som har framställts och hur många som har beställts. När det gäller pornografiska bilder krävs mer ingripande åtgärder än så, t.ex. att hålla förhör med de av- bildade personerna och personer som medverkat vid bildens till- komst. Oavsett vilka utredningsåtgärder som krävs är emellertid den grundläggande frågan densamma i de båda fallen: Föreligger grundlagsskydd eller inte? Utredningen anser därför att jämför- elsen är relevant. Om en bestämd åldersgräns införs, är det tänkbart att de som normalt medverkar till en pornografisk bilds tillkomst eller sprid- ning, t.ex. tryckerier och spridare, och som är osäkra på om den omfattas av grundlagarna, kanske tvekar att trycka den, sprida den etc. på grund av risken att själva drabbas av ansvar för det fall ensamansvaret inte gäller. Detta kan i sig anses hämma yttrande- friheten. Också informationsfriheten, dvs. friheten att inhämta och motta upplysningar samt att ta del av andras yttranden, kan sägas på- verkas, om en bestämd åldersgräns införs. Det finns en risk för att enskilda låter bli att ta del av pornografiska bilder, vilket i så fall påverkar informationsfriheten i negativ riktning. Enligt TF och YGL gäller – utan att det uttryckligen anges i grundlagarna – en rätt att inneha informationsbärare. Personer som innehar porno- grafiska bilder, t.ex. bilder i tidningar eller en pornografisk film, kan ha dessa i tron att det är fråga om grundlagsskyddad vuxen- pornografi. Exempelvis skulle den situationen kunna uppstå att en avbildad fullt pubertetsutvecklad person i en porno- grafisk film lanseras som en person , dvs. för att ge sken av att fråga är om grundlagsskyddad vuxenpornografi. avslöjas att den avbildade personen var skulle innehavet inte vara straffbart med den nu gällande lagstiftningen (förutsatt att det inte annars av bilden och omständigheterna kring den framgår att personen är ). Med en bestämd åldersgräns skulle däremot filmen vara olaglig att inneha. De ovan beskrivna problemen går inte att undvika om en bestämd åldersgräns införs i definitionen av barnpornografi. Enligt utredningens uppfattning är dessa problem en följd av att yttranden rörande barnpornografi, dvs. yttranden med ett visst innehåll, har undantagits från grundlagarnas tillämpningsområde. Grundlagarna bygger på att det är den använda kommunikationstekniken och inte yttrandets innehåll som i första hand styr tillämpningsområdet.