sou · GWB3123 · 2008-12-15 00:00:00 — Beviskraven bör ställas högt så att arbetsgiva- ren, för att kunna freda sig från stridsåtgärder, ska visa att villkoren ligger minst i nivå med vad som kan krävas med stöd av utstatione- ringslagen. Vi återkommer närmare till denna bevisregel i avsnitt 10.6.1 nedan. i dess nuvarande lydelse måste med vår föreslagna reglering modifieras något när det gäller dess tillämpning i förhål- lande till arbetsgivare från andra EES-länder. Vi återkommer till denna fråga i avsnitt 10.6.3. 10.6Sammanfattande förslag och ytterligare överväganden Vårt förslag: En stridsåtgärd mot en arbetsgivare som är etable- rad i ett annat EES-land i syfte att genom kollektivavtal reglera villkoren för utstationerade arbetstagare får vidtas endast om, 1.villkoren motsvarar villkoren i ett kollektivavtal som har slu- tits mellan en arbetstagarorganisation och en arbetsgivar- organisation på central nivå och som tillämpas allmänt i hela landet på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen, 2.villkoren inte avser annat än en tydligt definierad minimilön samt tydligt angivna minimivillkor som är mer förmånliga jämfört med den lagreglering som anges i 5 § utsta- tioneringslagen, och 3.arbetsgivaren inte visar att de utstationerade arbetstagarna väsentligen har minst sådana villkor som anges i punkt 2 och som regleras i ett sådant kollektivavtal som anges i punkt 1. Vi har i avsnitt 10.3–10.4 redogjort för vår uppfattning kring frågor rörande val av metod för utsträckning av tillämpningen av arbets- och anställningsvillkor vid utstationeringar till samt vilka villkor och krav som enligt EG-rätten får ställas i sådana situationer. I avsnitt 10.5 har vi redogjort för frågor med anknytning till lex i medbestämmandelagen och frågor rörande hur arbets- och anställningsvillkor som en utstationerande arbetsgivare redan tillämpar på utstationerad personal ska hanteras i förhållande till villkor som regleras i svenska kollektivavtal. Sammanfattningsvis har vi dragit följande slutsatser av EG- domstolens avgörande i Lavalmålet och våra tidigare överväganden: -Det är inte tillåtet enligt EG-rätten att medge stridsåtgärder mot en arbetsgivare från en annan medlemsstat i syfte att genomdriva krav på kollektivavtal som innehåller villkor som, utan att omfattas av ordre public enligt artikel 3.10 utstatione- ringsdirektivet, ligger utanför den hårda kärnan i utstatione- ringsdirektivet. -Det är inte heller tillåtet att, när utstationeringsdirektivet genomförts på det sätt som skett i , medge sådana åtgärder för att genomdriva krav på arbets- och anställnings- villkor som ligger på en högre skyddsnivå än den miniminivå som garanteras genom den lagstiftning som ska tillämpas på utstationerade arbetstagare enligt 5 § utstationeringslagen. -För att kunna ställa krav på villkor enligt kollektivavtal på områ- den som även regleras i lagstiftning som utstationeringslagen hänvisar till måste detta ske inom ramen för en metod som anvi- sas i utstationeringsdirektivet. -Stridsåtgärder för att genomdriva krav enligt kollektivavtal är endast tillåtna om villkoren i kollektivavtalet är klart och tydligt angivna och därmed förutsebara för den arbetsgivare som utsta- tionerar arbetstagare till . -Även om ett kollektivavtal endast innehåller sådana villkor och krav som får ställas enligt utstationeringsdirektivet måste systemet med stridsåtgärder för att genomdriva avtalet vara för- enligt med artikel 49 i EG-fördraget om friheten att utöva tjänster. Rätten att vidta stridsåtgärder måste också utövas på ett sätt som gör att man undviker den diskrimineringssituation som i fann föreligga när det gäller lex . 10.6.1En villkorad rätt att vidta stridsåtgärder Utifrån våra principiella ställningstaganden och förslag i det före- gående är det enligt vår uppfattning möjligt att hitta en lösning på de problem som uppstått genom Lavaldomen inom ramen för den svenska modellen med kollektivavtal och konflikträtt. En förut- sättning för detta är dock att modellen modifieras i utstationerings- situationer så att den står i överensstämmelse med den fria rörlig- heten för tjänster enligt EG-fördraget samt inte i övrigt verkar dis- kriminerande i förhållande till andra länder inom EES. Vi föreslår mot denna bakgrund att en särskild regel införs angående rätten att vidta stridsåtgärder mot en arbetsgivare från ett annat EES-land. Sammanfattningsvis innebär en sådan reglering följande: -Villkor enligt kollektivavtal får genomdrivas med stöd av strids- åtgärder endast om de motsvarar villkoren i ett kollektivavtal som slutits mellan centrala organisationer på arbetstagar- respektive arbetsgivarsidan och som av svenska arbetsgivare till- lämpas nationellt på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Härigenom utnyttjas en modell för utsträckning av villkor som anvisas i artikel 3.8 andra stycket första strecksatsen -Krav enligt ovan får endast avse tydligt angivna och definierade villkor avseende minimilön och/eller minimivillkor på områden som omfattas av den hänvisning till lagbestämmelser som görs i 5 § utstationeringslagen. För att kollektivavtalsvillkor ska kunna genomdrivas inom områden där villkor och krav ska tillämpas enligt 5 § utstationeringslagen krävs att kollektivavtalsvillkoren innebär ett bättre skydd eller förmånligare villkor för arbetsta- garna. -En stridsåtgärd får inte vidtas om arbetsgivaren i förhållande till de utstationerade arbetstagarna redan tillämpar villkor som väsentligen motsvarar minst sådana villkor som följer av det kollektivavtal den fackliga organisationen vill teckna eller enligt ett annat branschavtal som uppfyller kraven enligt ovan. Bevis- bördan för att tillräckligt bra villkor tillämpas ligger på arbetsgi- varen. Närmare om kollektivavtalets egenskaper För att villkor enligt ett kollektivavtal ska kunna genomdrivas med stridsåtgärder enligt vårt förslag ska villkoren i det avtal facket vill genomdriva motsvara villkoren i ett kollektivavtal som har slutits av en arbetstagar- och en arbetsgivarorganisation på central nivå och tillämpas i hela landet på motsvarande arbetstagare i den aktu- ella branschen. Genom detta krav inordnas den svenska modellen för reglering av villkor under utstationeringsdirektivets artikel 3.8 andra stycket. Vad som avses är, något annorlunda uttryckt, ett rikstäckande branschavtal, enligt vilket arbets- och anställningsvillkor regleras för den kategori arbetstagare som de till utstationerade arbetstagarna tillhör. Enligt vår mening får sådana avtal inom respektive bransch anses tillämpas allmänt i den mening som avses i utstationeringsdirektivet. Ett kollektivavtal enligt ovan skulle kunna kallas ett referensav- tal. Innehåller detta referensavtal villkor och krav som utifrån EG- rätten får genomdrivas i förhållande till arbetsgivare från andra medlemsstater kan villkoren också ligga till grund för krav på kollektivavtal mot en arbetsgivare från en annan medlemsstat, ytterst genom vidtagande av stridsåtgärder. Det är rimligt att anta att ett sådant kollektivavtal antingen innehåller en hänvisning till relevanta bestämmelser i det befintliga centrala branschavtalet, eller att det skräddarsys och hämtar sitt innehåll från referensavtalet. Vilket eller vilka branschavtal som i varje given situation kan bilda referens för krav gentemot arbetsgivare från andra EES-länder får avgöras utifrån sedvanliga kriterier, i normalfallet avtalets till- lämpningsområde. Som exempel kan anföras byggsektorn, inom vilken utstationering är klart vanligast förekom- mande. Beroende på vilken typ av arbete som ska utföras inom ramen för utstationeringen torde enkelt kunna avgöras om det är , , Ban- och vägavtalet eller som är tillämpligt på situationen. Inte heller den, tämligen ovanliga, situationen att det finns kon- kurrerande centrala kollektivavtal med i huvudsak samma eller åtminstone överlappande tillämpningsområden torde i praktiken ställa till några problem. Sådana avtal innehåller i regel väsentligen likvärdiga villkor. Uppfyller avtalen övriga kriterier finns det enligt vår uppfattning inget som hindrar att dessa också kan bilda utgångspunkt för krav som ställs gentemot en arbetsgivare från ett annat EES-land. Ett system enligt det nu föreslagna bör kompletteras med en aktivare roll för förbindelsekontoret enligt utstationeringslagen när det gäller att informera om vilka villkor som gäller enligt ett till- lämpligt branschavtal vid utstationering till . Vi återkommer till denna fråga i avsnitt 10.8. Närmare om villkor som får krävas Vår syn på vilka villkor enligt kollektivavtal som kan krävas har vi utvecklat närmare i avsnitt 10.4 ovan. Såväl när det gäller lönevill- kor som andra villkor som får ställas ska det röra sig om minimi- nivå enligt det kollektivavtal som bildar referens för kraven mot en arbetsgivare från ett annat EES-land. I fråga om vad som kan ingå i en sådan minimilön hänvisas till avsnitt 10.4.2. När det gäller villkor som regleras genom den lagstiftning som det hänvisas till i 5 § utstationeringslagen kan inom samma område med stöd av stridsåtgärder endast krävas villkor som till dess mini- minivå ger ett bättre skydd för de utstationerade arbetstagarna än lagen föreskriver. Följer motsvarande skydd eller ett bättre skydd direkt av lagstiftningen kan en stridsåtgärd för att driva igenom ett kollektivavtal enligt vår mening inte motiveras utifrån artikel 49 i EG-fördraget. För att villkor enligt kollektivavtal ska kunna drivas igenom med stöd av stridsåtgärder måste villkoren vara klart och tydligt definierade och förutsebara för den utländska arbetsgivaren. Närmare om befintliga arbets- och anställningsvillkor Som ett sista moment i vår föreslagna modell anges att stridsåtgär- der i syfte att reglera arbets- och anställningsvillkor genom kollek- tivavtal förutsätter att den utstationerande arbetsgivaren inte redan tillämpar väsentligen minst samma villkor på sin utstationerade arbetskraft som enligt ett sådant centralt branschavtal som har behandlats ovan. Bakgrunden till vårt förslag och våra ställningsta- ganden i denna del framgår av avsnitt 10.5 ovan. Enligt bestämmelsen ligger bevisbördan för att tillräckligt bra villkor redan tillämpas i förhållande till de utstationerade arbetsta- garna på arbetsgivaren. Beviskravet bör sättas högt och innebära att arbetsgivaren kan tvingas att presentera dokumentation i form av exempelvis löneuppgifter, kollektivavtal eller enskilda anställnings- avtal för att kunna freda sig från stridsåtgärder. En bestämmelse med denna utformning får anses ligga väl inom ramen för vad en medlemsstat enligt utstationeringsdirektivet får kräva av en tjäns- teutövare från en annan medlemsstat för att säkerställa att direkti- vets syften uppnås. I bestämmelsen ligger att den fackliga organisationen fortlö- pande har rätt att ta del av sådana uppgifter som visar att villkoren tillämpas utstationeringen pågår. Att arbetsgivaren , exempelvis när utstationeringen påbörjas, visar att de villkor som tillämpas på de utstationerade arbetstagarna lig- ger på en viss nivå innebär således inte att fredsplikt föreligger under hela den tid utstationeringen pågår. Det bör, i fall där fler än ett centralt och rikstäckande bransch- avtal kan vara tillämpligt på de utstationerade arbetstagarna, vara tillräckligt att arbetsgivaren kan visa att villkoren enligt ett av dessa avtal tillämpas. En arbetsgivare som inför en utstationering till har utgått från arbets- och anställningsvillkoren i ett sådant avtal ska således inte behöva drabbas av stridsåtgärder med krav på villkor enligt ett annat branschavtal. Jämförelsen mellan de villkor arbetsgivaren tillämpar på sin per- sonal och de villkor som gäller enligt ett tillämpligt centralt branschavtal bör enligt vår bedömning som utgångspunkt göras inom varje villkorsområde för sig. En arbetsgivare som på något område har sämre villkor för sina utstationerade arbetstagare än enligt ett sådant kollektivavtal kan således normalt inte freda sig genom att hävda att villkoren är bättre för arbetstagaren jämfört med kollektivavtalet på ett annat villkorsområde. När det gäller vissa typer av villkor kan dock i jämförelsen behöva beaktas även andra villkorstyper. En sådan jämförelse kan ofta falla sig naturlig när det gäller framför allt lönevillkor i förhållande till villkor rörande arbetstid. Regleringen av villkor inom de områden som anges i utstatione- ringsdirektivet kan till sin konstruktion skilja sig åt utan att villko- ren som sådana kan sägas vara bättre eller sämre än enligt en annan ordning. Exempelvis kan semesterregleringen i olika medlemsstater enligt lag, kollektivavtal eller andra bestämmelser vara konstruerad på olika sätt i olika medlemsstater. I sådana fall måste jämförelsen mellan villkoren ske mer övergripande och summariskt. Leder jämförelsen därvid till att den utstationerade arbetstagaren har väsentligen minst samma skydd som enligt ett tillämpligt bransch- avtal enligt bestämmelsens första moment får inte någon stridsåt- gärd vidtas. I detta ligger även att en stridsåtgärd inte bör få vidtas om de tillämpade villkoren avviker från branschavtalet i så obetyd- lig utsträckning att det skulle framstå som oskäligt att genomdriva villkoren enligt ett svenskt kollektivavtal. 10.6.2En reglering i medbestämmandelagen eller utstationeringslagen? Våra förslag: Den särskilda bestämmelsen om stridsåtgärder mot arbetsgivare från andra EES-länder placeras i utstatione- ringslagen. En bestämmelse i medbestämmandelagen införs som hänvi- sar till den nya bestämmelsen i utstationeringslagen och anger att stridsåtgärder som vidtas i strid mot den bestämmelsen är att anse som olovliga. En justering görs i 25 a § medbestämmandelagen så att dess tillämpning även omfattar kollektivavtal som tillkommit efter stridsåtgärder som är tillåtna enligt vår föreslagna reglering i utstationeringslagen. Den bestämmelse vi föreslagit i avsnitt 10.6.1 reglerar under vilka omständigheter en stridsåtgärd mot en arbetsgivare från en annan medlemsstat inom EES får vidtas i syfte att reglera arbets- och anställningsvillkoren för utstationerade arbetstagare genom kol- lektivavtal. Begränsningar i den i 2 kap. 17 § regeringsformen grundlagsfästa rätten att vidta stridsåtgärder sker huvudsakligen i med- bestämmandelagen. Därvid anges i 41–41 b §§ under vilka förhål- landen stridsåtgärder är att anse som olovliga medan det i 42 § bl.a. anges att det är förbjudet för en arbetstagar- eller arbetsgivarorga- nisation att anordna eller på annat sätt föranleda sådan olovlig stridsåtgärd samt att genom understöd eller på annat sätt medverka vid olovlig stridsåtgärd. I medbestämmandelagen finns också regler om varsel, medling och skadestånd, vilka aktualiseras eller kan aktualiseras i samband med stridsåtgärder. Härutöver finns bestämmelser om giltigheten av ett kollektivavtal som slutits med en utländsk arbetsgivare efter vidtagande av stridsåtgärder (25 a §) och konkurrens mellan ett svenskt och ett tidigare slutet utländskt kollektivavtal (31 a §). Mot den bakgrunden ter det sig naturligt att placera även en bestämmelse om tillåtligheten av stridsåtgärder i nu aktuella situa- tioner i medbestämmandelagen. Därigenom skulle de aktuella reg- lerna om varsel, medling och skadestånd precis som på ett naturligt sätt aktualiseras även i fall av förestående eller vidtagna stridsåtgärder mot arbetsgivare från andra EES-länder. Vidare skulle förbudet för fackliga organisationer att anordna stridsåtgär- der om de skulle vara olovliga enligt vårt förslag följa naturligt av 42 § medbestämmandelagen, efter viss modifiering av paragrafens tredje stycke. Den föreslagna bestämmelsen rör dock en mycket specifik situ- ation genom att den bara tar sikte på rätten att vidta stridsåtgärder i fall av utstationering av arbetstagare till från ett annat medlemsland inom EES. Bestämmelsen tjänar också i hög grad syftet att upplysa en arbetsgivare i sådana situationer om vad som kan förväntas i fråga om vilka villkor enligt kollektivavtal som kan drivas igenom vid utstationering till . Vi anser mot den bakgrunden att det är mer ändamålsenligt att lägga den nu föreslagna bestämmelsen i utstationeringslagen. Regleringen skulle därmed ske i nära anslutning till den uppräkning som sker i 5 § utstationeringslagen beträffande villkor och krav enligt svensk lagstiftning som ska tillämpas vid utstationering till . Med en placering av den nya bestämmelsen i utstationeringsla- gen bör dock en hänvisning till bestämmelsen ske i anslutning till övriga regler rörande stridsåtgärder i medbestämmandelagen. Det bör även i medbestämmandelagen anges att stridsåtgärder som stri- der mot den föreslagna bestämmelsen i utstationeringslagen är att anse som olovliga. Därigenom följer på ett naturligt sätt regle- ringen av organisationernas ansvar i fråga om olovliga stridsåt- gärder av 42 § medbestämmandelagen, efter viss modifiering som vi återkommer till nedan. Av detta följer även att medbestämmande- lagens skadeståndsregler aktiveras om en organisation bryter mot nämnda bestämmelse. I övrigt är självfallet medbestämmandelagens regler om varsel och medling tillämpliga även i nu aktuella situationer, liksom ovan nämnda regler om kollektivavtals giltighet och konkurrens mellan kollektivavtal. 25 a § medbestämmandelagen bör dock modifieras något med anledning av att tillåtligheten av stridsåtgärder i nu aktuella situationer regleras även i en annan lag. Således bör före- skrivas att kollektivavtal som är ogiltigt enligt utländsk rätt på den grunden att det tillkommit efter en stridsåtgärd ändå är giltigt här i landet, om stridsåtgärden var tillåten enligt medbestämmandelagen eller utstationeringslagen. 10.6.3En justering av 42 § tredje stycket medbestämmandelagen Vårt förslag: 42 § tredje stycket medbestämmandelagen ska inte gälla i fall där en stridsåtgärd är olovlig på de grunder som anges i den föreslagna regleringen av rätten att vidta stridsåtgärder mot en arbetsgivare från ett annat EES-land som utstationerar arbetstagare till . Enligt 42 § första stycket medbestämmandelagen får en arbetsgi- var- eller en arbetstagarorganisation inte anordna eller på annat sätt föranleda olovlig stridsåtgärd. En sådan organisation får inte heller genom understöd eller på annat sätt medverka vid olovlig stridsåt- gärd. Enligt bestämmelsens tredje stycke, som kan sägas utgöra själva kärnan i lex , gäller ovanstående endast när en organisa- tion vidtar åtgärder med anledning av arbetsförhållanden som med- bestämmandelagen är direkt tillämplig på. Genom denna bestäm- melse är det alltså möjligt för en arbetstagarorganisation att genom stridsåtgärder undantränga ett kollektivavtal som en utländsk arbetsgivare tillämpar på sina arbetstagare enligt ett kollektivavtal i hemlandet i situationer där fredplikt skulle ha gällt om medbe- stämmandelagen skulle ha varit direkt tillämplig på arbetsförhållan- dena. För att ge effekt åt vårt förslag när det gäller rätten att vidta stridsåtgärder mot en arbetsgivare som är etablerad i ett annat EES- land måste denna del av lex justeras. Detta sker lämpligen genom att föreskriva att undantaget i tredje stycket inte gäller i fall där stridsåtgärden är olovlig på de grunder som anges i vår före- slagna reglering av rätten att vidta stridsåtgärder mot en arbetsgi- vare från ett annat EES-land i utstationeringslagen. Lämpligast sker detta genom att föreskriva att tredje stycket i bestämmelsen inte gäller när stridsåtgärden är olovlig enligt den föreslagna 41 c § medbestämmandelagen. 10.6.4Kan och bör nuvarande reglering kvarstå i förhållande till tredje land? Vår bedömning: Det finns inga rättsliga hinder mot att lex Bri- tannia och övrig reglering när det gäller utstationering i dess nuvarande utformning fortsätter att tillämpas mot arbetsgivare som är etablerade i ett annat land än en medlemsstat inom EES. Utredningen lägger inte fram förslag om att även utstatione- ringar från andra länder än EES-länder ska omfattas av vår före- slagna reglering. Enligt kommittédirektiven är en särskild fråga vi haft att ta ställ- ning till om nuvarande regler kan och bör tillämpas i situationer som faller utanför de åligganden som följer av EU-med- lemskap. Ett exempel på detta skulle enligt direktiven kunna vara en stridsåtgärd som vidtas i mot ett fartyg som är registre- rat i ett land utanför EES-området i syfte att få till stånd ett s.k. . I artikel 1.4 i utstationeringsdirektivet anges att företag som är etablerade i en icke-medlemsstat inte får behandlas förmånligare än företag som är etablerade i en medlemsstat. Den svenska utstatio- neringslagen är därför tillämplig även på utstationeringar från län- der utanför EES-området. Skulle inte minst samma krav ställas vid utstationeringar från tredje land skulle företag från icke-medlems- stater behandlas mer förmånligt än företag från EES-stater. Det finns dock inget rättsligt hinder mot att behandla ett företag från en annan medlemsstat förmånligare än ett företag från en icke- medlemsstat. Det finns således enligt vår bedömning inget rättsligt hinder mot att även fortsättningsvis låta nuvarande ordning gälla beträf- fande utstationeringar till från andra länder än sådana som ingår i EES-samarbetet, och begränsa tillämpningen av vår före- slagna reglering till att omfatta rätten att vidta stridsåtgärder mot arbetsgivare från andra EES-länder. Huruvida så bör ske får anses vara en politisk fråga som vi inom ramen för vår utredning har svårt att ha någon egentlig uppfattning om. Det kan å ena sidan ifrågasättas att man i förhållande till länder utanför EES behåller en ordning som av har förkla- rats gå utöver vad som kan anses tillåtet enligt grundläggande EG- rättsliga principer för att motverka otillbörlig konkurrens och vad som brukar kallas social dumpning. Det kan hävdas att en gräns- överskridande tjänstehandel på sådana villkor som gäller för företag inom EES-samarbetet ger samhällsekonomiska vinster som – också när den bygger på viss lönekonkurrens – bör accepteras även när tjänsteutövaren är etablerad i ett land utanför EES-området. Våra kommittédirektiv uttrycker emellertid den grundläggande utgångspunkten att vi i så hög utsträckning och i så många situa- tioner som möjligt ska sträva efter att behålla den svenska modellen med kollektivavtalsreglering av villkor på arbetsmarknaden. Så små ingrepp som möjligt ska göras i denna modell och de åtgärder som föreslås ska syfta till att lösa den situation som uppstått till följd av Lavaldomen. Mot den bakgrunden är vi inte beredda att föreslå att även stridsåtgärder i samband med utstationeringar från tredje land ska omfattas av den föreslagna regleringen i utstationeringslagen. I kommittédirektiven talas särskilt om stridsåtgärder som vidtas i mot ett fartyg i syfte att få till stånd ett s.k. . Här ska först erinras om att 2 § utstationeringslagen anger att lagen inte är tillämplig i sådana situationer. Undantaget baseras på utstatione- ringsdirektivets artikel 1.2. Som framgått av avsnitt 6 ovan tillkom lex som en konsekvens av Arbetsdomstolens dom i AD 1989 nr 120, där den s.k. Britanniaprincipen fastställdes. Målet rörde just den situationen att en stridsåtgärd vidtogs mot ett fartyg i en svensk hamn med syfte att få till stånd ett . Vi har redan tidigare konstaterat att rättsläget i fråga om undanträngning av kollektivavtal som en utländsk arbetsgivare har i hemlandet om lex helt avskaf- fas återgår till hur det förelåg efter att Arbetsdomstolen meddelat sin dom i Britanniamålet. Undanträngning av kollektivavtal som en redare redan tillämpar på besättningen skulle i regel inte vara möj- lig. I avsnitt 10.6.3 ovan har vi föreslagit att den del av lex som följer av 42 § tredje stycket medbestämmandelagen bör juste- ras, så att det undantag från tillämpningen av fredspliktsreglerna när det gäller arbetsförhållanden som medbestämmandelagen inte är tillämplig på inte träffar stridsåtgärder som är otillåtna enligt vår föreslagna bestämmelse i utstationeringslagen.