sou · GWB3123 · 2008-12-15 00:00:00 — På vissa av de områden som anges i artikel 3.1 första stycket a–g i direktiv /71 innehåller Bygg- nadsavtalet villkor som är förmånligare än dem som följer av de relevanta lagreglerna medan andra villkor avser områden som inte anges i denna artikel. 53.Den första frågan skall därför förstås så, att Arbetsdomstolen i huvudsak önskar få klarhet i huruvida artiklarna 12 EG och 49 EG samt direktiv /71 skall tolkas så, att de utgör hinder för att en facklig organisation, i en medlemsstat i vilken det finns lagregler om arbets- och anställningsvillkor på de områden som anges i artikel 3.1 första stycket a–g i detta direktiv utom på området för minimilön, ges möjlighet att genom fackliga stridsåtgärder i form av blockad av arbetsplatser, såsom de stridsåtgärder som är föremål för prövning i Arbetsdomstolen, försöka förmå ett tjänsteföretag som är etablerat i en annan medlemsstat att inleda förhandlingar med denna fackliga organisation om den lön som de utstationerade arbetstagarna skall erhålla och att ansluta sig till ett kollektivavtal, som på vissa av de nämnda områdena innehåller villkor som är för- månligare än de som följer av de relevanta lagreglerna medan andra villkor i avtalet avser områden som inte anges i artikel 3 i detta direktiv. 54.Vad gäller bedömningen av vilka bestämmelser i gemen- skapsrätten som är tillämpliga i ett sådant mål som det som är anhängigt vid Arbetsdomstolen erinrar domstolen om att artikel 12 EG, i vilken det allmänna förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet slås fast, enligt domstolens fasta rättspraxis endast kan tillämpas självständigt i situationer som omfattas av gemenskapsrätten, men för vilka det inte har föreskrivits några särskilda regler om icke-diskriminering i fördraget (se dom av i mål C 100/01, Oteiza Olazabal, 2002, s. I 10981, punkt 25, och av i mål C 387/01, Weigel, 2004, s. I 4981, punkt 57). 55.Friheten att tillhandahålla tjänster har emellertid genomförts och konkretiserats genom artikel 49 EG (dom av i mål C 22/98, Becu m.fl., 1999, s. I 5665, punkt 32, och av i mål C 55/98, Vester- gaard, 1999, s. I 7641, punkt 17). Anledning saknas därför att tolka artikel 12 EG i målet. 56.Vad beträffar tillfälliga förflyttningar av arbetstagare till en annan medlemsstat för att de där skall utföra offentliga eller privata bygg- och anläggningsarbeten i samband med arbets- givarens tillhandahållande av tjänster, framgår det av domstolens praxis att artiklarna 49 EG och 50 EG utgör hinder för att en medlemsstat förbjuder den som tillhandahåller tjänster och som är etablerad i en annan medlemsstat att förflytta sig fritt inom dess territorium med all sin personal eller för att denna medlemsstat uppställer restriktivare villkor för förflyttningen av personalen. Den omständigheten att det ställs sådana villkor för den som tillhandahåller tjänster och som är etablerad i en annan medlemsstat innebär att denne diskrimineras i förhållande till de konkurrenter som är etablerade i värdlandet och som obehindrat kan använda sin egen personal, och påverkar dessutom dennes möjligheter att utföra tjänsten (dom av i mål C 113/89, , 1990, s. I 1417, punkt 12; svensk specialutgåva, volym 10, s. 389). 57.Gemenskapsrätten hindrar däremot inte medlemsstaterna från att utvidga tillämpningsområdet för sin lagstiftning eller för kollektivavtal som har ingåtts av arbetsmarknadens parter till att, vad gäller minimilöner, omfatta alla personer som utför ett avlönat arbete på deras territorium, även om detta bara är tillfälligt, oavsett i vilket land arbetsgivaren är etablerad (se bland annat dom av i de förenade målen 62/81 och 63/81, och Desquenne & Giral, 1982, s. 223, punkt 14, svensk specialutgåva, volym 6, s. 299, och av i mål C 164/99, Portugaia Construções, 2002, s. I 787, punkt 21). Tillämpningen av sådana bestämmelser skall emellertid vara ägnad att säkerställa förverkligandet av det syfte som eftersträvas genom dem, det vill säga att skydda utstationerade arbetstagare, och får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta syfte (se, för ett liknande resonemang, dom av i de förenade målen C 369/96 och C 376/96, Arblade m.fl., 1999, s. I 8453, punkt 35, och av i mål C 341/02, kommis- sionen mot , 2005, s. I 2733, punkt 24). 58.Gemenskapslagstiftaren har mot denna bakgrund antagit direktiv /71 för att, såsom framgår av skäl 6 i direktivet, i arbetsgivarnas och deras personals intresse fastställa vilka arbets- och anställningsvillkor som skall tillämpas på anställ- ningsförhållandet när ett företag som är etablerat i en med- lemsstat utstationerar arbetstagare för tillfälligt arbete i en annan medlemsstat i samband med tillhandahållande av tjänster. 59.Av skäl 13 i direktiv /71 framgår att medlemsstaternas lag- stiftning bör samordnas så att det kan fastställas en kärna av tvingande regler för minimiskydd, vilka skall följas i värdstaten av de arbetsgivare som utstationerar arbetstagare. 60.Direktiv /71 utgör emellertid inte en harmonisering av det materiella innehållet i dessa tvingande regler för minimiskydd. Medlemsstaterna kan därför fritt bestämma innehållet i dessa regler under iakttagande av fördraget och de allmänna gemen- skapsrättsliga principerna (dom av i mål C 490/04, kommissionen mot , 2007, s. I 0000, punkt 19). 61.De omständigheter som är föremål för prövning i målet vid Arbetsdomstolen inträffade, såsom de beskrivits i begäran om förhandsavgörande, , det vill säga efter det att medlemsstaternas frist för att införliva direktiv /71 hade löpt ut. Denna frist löpte nämligen ut . På grund härav och då dessa omständigheter omfattas av tillämpningsområdet för direktivet skall den första frågan prövas utifrån bestämmelserna i detta direktiv, tolkade mot bakgrund av artikel 49 EG (dom av i mål C 60/03, , 2004, s. I 9553, punkterna 25–27 och 45), och, i förekommande fall, utifrån artikel 49 EG i sig. De möjligheter som medlemsstaterna förfogar över för att fastställa arbets- och anställningsvillkoren för utstationerade arbetstagare, inklusive minimilön 62.Inom ramen för det samarbete mellan de nationella domstolarna och EG domstolen som har inrättats genom artikel 234 EG skall EG domstolen, i syfte att ge Arbetsdomstolen ett användbart svar så att den kan avgöra det mål som är anhängigt vid den (se dom av i mål C 334/95, , 1997, s. I 4517, punkt 22, av i mål C 88/99, Roquette Frères, 2000, s. I 10465, punkt 18, och av i de förenade målen C 393/04 och C 41/05, , 2006, s. I 5293, punkt 23), undersöka vilka möjligheter som medlemsstaterna förfogar över för att fastställa arbets- och anställningsvillkoren på de områden som anges i artikel 3.1 första stycket a–g i direktiv /71, inklusive minimilön, vilka företagen skall garantera de arbets- tagare som de utstationerar i samband med tillhandahållande av tjänster över gränserna. 63.Av såväl begäran om förhandsavgörande som de yttranden som avgetts i förevarande mål framgår nämligen följande: Vad gäller fastställandet av utstationerade arbetstagares anställningsvillkor på de nämnda områdena är minimilön det enda anställnings- villkor som i regleras på ett annat sätt än de sätt som anges i direktiv /71. Det är dessutom kravet att skall förhandla med de fackliga organisationerna för att få vetskap om vilka löner bolaget skall betala till sina arbetstagare och kravet att bolaget skall ansluta sig till som ligger till grund för tvisten vid Arbetsdomstolen. 64.Enligt artikel 3.1 första stycket första och andra strecksatserna i direktiv /71 skall de arbets- och anställningsvillkor som anges i punkterna a–g i denna bestämmelse fastställas, med avseende på tillhandahållande av tjänster över gränserna i byggsektorn, i bestämmelser i lagar eller andra författningar eller i kollek- tivavtal eller skiljedomar som förklarats ha allmän giltighet. De kollektivavtal och skiljedomar som avses i denna bestämmelse är sådana som skall följas av alla företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området. 65.Om det inte finns något system för att förklara att kollektivavtal eller skiljedomar har allmän giltighet, kan medlemsstaterna dess- utom enligt artikel 3.8 andra stycket i direktiv /71 utgå från kollektivavtal eller skiljedomar, som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn, eller från kollek- tivavtal, som har ingåtts av de mest representativa arbetsmark- nadsorganisationerna på nationell nivå och som gäller inom hela det nationella territoriet. 66.Av ordalydelsen i denna bestämmelse framgår att den sist- nämnda möjligheten inte kan användas annat än om medlems- staten så har beslutat och det vid tillämpningen av kollektivav- talen på de företag som utstationerar arbetstagare garanteras att dessa företag, vad gäller de områden som räknas upp i artikel 3.1 första stycket a–g i direktiv /71, behandlas på samma sätt som de inhemska företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet som befinner sig i en likartad situation. Enligt artikel 3.8 i detta direktiv behandlas företag på samma sätt när de nämnda inhemska företagen är underkastade samma skyldigheter på dessa områden som de företag som avses med utstationering- arna och både de inhemska och de utländska företagen skall uppfylla dessa skyldigheter med samma verkningar. 67.Det är utrett att det i finns lagregler om arbets- och anställningsvillkor på de områden som anges i artikel 3.1 första stycket a–g i direktiv /71, utom på området för minimilön. Det står även klart att kollektivavtal inte förklaras ha allmän giltighet i och att denna medlemsstat inte har använt sig av den möjlighet som föreskrivs i artikel 3.8 andra stycket i detta direktiv. 68.Eftersom direktiv /71 inte har till syfte att harmonisera syste- men för fastställande av arbets- och anställningsvillkoren i medlemsstaterna, är dessa fria att på nationell nivå välja ett annat system än de system som uttryckligen anges i direktivet, under förutsättning att det inte hindrar tillhandahållandet av tjänster mellan medlemsstaterna. 69.Av handlingarna i målet framgår att de svenska myndigheterna har anförtrott arbetsmarknadens parter uppgiften att genom kollektivavtal fastställa vilka löner som de inhemska företagen skall betala till sina arbetstagare och att detta system, för bygg- företagens vidkommande, innebär att förhandlingar skall genomföras från fall till fall, på arbetsplatsen och med beaktande av de anställdas kvalifikationer och arbetsuppgifter. 70.Vad gäller de skyldigheter i lönehänseende som tjänsteföretag som är etablerade i andra medlemsstater kan åläggas erinrar domstolen om att artikel 3.1 första stycket c i direktiv /71 endast rör minimilöner. Denna bestämmelse kan därför inte åberopas för att motivera en skyldighet för sådana tjänsteföretag att betala sådana löner som dem som de fackliga organisationer som är svarande i målet vid Arbetsdomstolen i enlighet med det svenska systemet har krävt i förevarande fall. Dessa löner är inte minimilöner och fastställs heller inte på det sätt som anges i artikel 3.1 och 3.8 i direktivet. 71.Domstolen gör således så här långt följande bedömning. En medlemsstat i vilken minimilöner inte bestäms på något av de sätt som anges i artikel 3.1 och 3.8 i direktiv /71 har inte en på direktivet grundad rätt att ålägga företag som är etablerade i andra medlemsstater att i samband med tillhandahållande av tjänster över gränserna förhandla från fall till fall, på arbetsplat- sen och med beaktande av de anställdas kvalifikationer och arbetsuppgifter, för att få vetskap om vilken lön företagen skall betala till de arbetstagare som de utstationerar. 72.Senare i denna dom kommer domstolen att utifrån artikel 49 EG pröva de skyldigheter som ett sådant system för fastställande av löner innebär för företag som är etablerade i en annan medlems- stat. De områden på vilka arbets- och anställningsvillkor för utstationerade arbetstagare kan fastställas 73.I artikel 3.1 första stycket i direktiv /71 föreskrivs att medlemsstaterna, för att säkerställa iakttagandet av en kärna av tvingande regler för minimiskydd, skall, oavsett vilken lag som gäller för anställningsförhållandet, se till att företag i samband med tillhandahållande av tjänster över gränserna garanterar de arbetstagare som är utstationerade inom deras territorium arbets- och anställningsvillkor på de områden som anges i denna bestämmelse. Dessa områden rör längsta arbetstid och kortaste vilotid, minsta antal betalda semesterdagar , minimilön, inbegripet övertidsersättning, villkor för att ställa arbetstagare till förfogande, särskilt genom företag för uthyrning av arbets- kraft, säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen, skyddsåtgär- der med hänsyn till arbets- och anställningsvillkor för gravida kvinnor och kvinnor som fött barn samt för barn och unga, och likabehandling av kvinnor och män samt andra bestämmelser om icke-diskriminerande behandling. 74.Denna bestämmelse syftar till att säkerställa en lojal konkurrens mellan inhemska företag och företag som tillhandahåller tjänster över gränserna genom att de sistnämnda företagen åläggs en skyldighet att gentemot sina arbetstagare tillämpa arbets- och anställningsvillkor, på ett begränsat antal angivna områden, som i värdmedlemsstaten fastställts i bestämmelser i lagar eller andra författningar eller i kollektivavtal eller skiljedomar i den mening som avses i artikel 3.8 i direktiv /71, vilka utgör tvingande regler för minimiskydd. 75.Den nämnda bestämmelsen innebär således att företag som är etablerade i andra medlemsstater inte kan bedriva illojal konkur- rens gentemot företag i värdmedlemsstaten i samband med till- handahållande av tjänster över gränserna genom att gentemot sina arbetstagare tillämpa de arbets- och anställningsvillkor som gäller i ursprungsmedlemsstaten på dessa områden, när den sociala skyddsnivån är högre i värdmedlemsstaten. 76.Samma bestämmelse syftar dock dessutom till att säkerställa att värdmedlemsstatens regler om minimiskydd tillämpas på de utstationerade arbetstagarna, såvitt gäller arbets- och anställ- ningsvillkor på de områden som nämnts ovan, som de tillfälligt utför arbete i värdmedlemsstaten. 77.Tillerkännandet av ett sådant minimiskydd ger de utstationerade arbetstagarna bättre arbets- och anställningsvillkor i värdmed- lemsstaten, när den skyddsnivå som genom arbets- och anställ- ningsvillkoren gäller för arbetstagarna i ursprungsmedlemssta- ten på de områden som anges i artikel 3.1 första stycket a–g i direktiv /71 är lägre än den minimiskyddsnivå som gäller i värdmedlemsstaten. 78.Vad gäller tvisten vid Arbetsdomstolen framgår det emellertid av punkt 19 ovan att vissa bestämmelser i avse- ende några av de områden som anges i artikel 3.1 första stycket a–g i direktiv /71, särskilt vad gäller arbetstid och semester, skiljer sig från de svenska lagreglerna om arbets- och anställ- ningsvillkor för utstationerade arbetstagare och innehåller vill- kor som är förmånligare för arbetstagarna. 79.I artikel 3.7 i direktiv /71 föreskrivs visserligen att punkterna 1–6 i denna artikel inte hindrar tillämpning av arbets- och anställningsvillkor som är förmånligare för arbetstagarna. I skäl 17 i direktivet uttalas dessutom att de tvingande regler för mini- miskydd som gäller i värdstaten inte bör hindra att sådana villkor tillämpas. 80.Artikel 3.7 i direktiv /71 kan likväl inte tolkas så, att den ger värdmedlemsstaten möjlighet att för tillhandahållande av tjäns- ter på dess territorium kräva att arbets- och anställningsvillkor som går utöver de tvingande reglerna för minimiskydd iakttas. Vad gäller de områden som anges i artikel 3.1 första stycket a–g föreskrivs i direktiv /71 nämligen uttryckligen vilken skydds- nivå som värdmedlemsstaten får kräva att företag som är etable- rade i andra medlemsstater skall iaktta i förhållande till de arbetstagare som de utstationerar inom dess territorium. En sådan tolkning skulle dessutom innebära att direktivet förlorade sin ändamålsenliga verkan. 81.Den skyddsnivå som skall garanteras arbetstagare som utsta- tioneras inom värdmedlemsstatens territorium är således i princip begränsad till den skyddsnivå som föreskrivs i artikel 3.1 första stycket a–g i direktiv /71, såvida inte arbetstagarna redan har förmånligare arbets- och anställningsvillkor på de områden som anges i denna bestämmelse enligt lag eller kollek- tivavtal i ursprungsmedlemsstaten. Detta påverkar emellertid inte den möjlighet som företag som är etablerade i andra med- lemsstater har att frivilligt, till exempel i enlighet med ett åta- gande gentemot den egna utstationerade personalen, ansluta sig till ett eventuellt förmånligare kollektivavtal i värdmedlemssta- ten. 82.Medlemsstaterna kan vidare enligt artikel 3.10 första strecksat- sen i direktiv /71 med iakttagande av fördraget ålägga företa- gen arbets- och anställningsvillkor på andra områden än dem som särskilt anges i artikel 3.1 första stycket a–g, om bestäm- melserna rör ordre public och tillämpas på inhemska företag och företag från andra medlemsstater på samma villkor. 83.Vad gäller målet vid Arbetsdomstolen kan det konstateras att vissa bestämmelser i rör områden som inte uttryckligen anges i artikel 3.1 första stycket a–g i direktiv /71. Av punkt 20 ovan framgår att företag som ansluter sig till åtar sig olika betalningsförpliktelser, såsom skyldigheten att till Byggettan betala ett belopp motsvarande av företagets lönesumma i form av avgifter för den lönegranskning som denna avdelning utför och skyldigheten att till försäkringsbolaget betala dels avgiften särskilt tillägg bygg, motsvarande av lönesumman, dels ett belopp avseende olika försäkringspremier, motsvarande 5,9 pro- cent av lönesumman. 84.Det står emellertid klart att dessa förpliktelser har ålagts utan att de nationella myndigheterna har använt sig av den möjlighet som föreskrivs i artikel 3.10 i direktiv /71. De omtvistade bestämmelserna i har nämligen tillkommit genom förhandlingar mellan arbetsmarknadens parter. Arbets- marknadens parter är inte offentligrättsliga organ och kan inte stödja sig på denna bestämmelse för att åberopa skäl som rör ordre public till stöd för att en sådan facklig stridsåtgärd som den som är föremål för prövning i målet vid Arbetsdomstolen är förenlig med gemenskapsrätten. 85.Domstolen skall därefter göra en prövning utifrån artikel 49 EG av den fackliga stridsåtgärd som vidtagits av de fackliga organi- sationerna i målet vid Arbetsdomstolen. Domstolen kommer därvid att pröva stridsåtgärden såväl till den del den vidtagits för att förmå ett tjänsteföretag som är etablerat i en annan med- lemsstat att inleda förhandlingar om den lön som de utstatione- rade arbetstagarna skall erhålla som till den del den vidtagits för att förmå detta tjänsteföretag att ansluta sig till ett kollektivavtal som, på vissa av de områden som anges i artikel 3.1 första stycket a–g i direktiv /71, innehåller villkor som är förmånli- gare än dem som följer av de relevanta lagreglerna medan andra villkor i avtalet avser områden som inte anges i denna bestäm- melse. Prövning utifrån artikel 49 EG av de fackliga stridsåtgärder som är föremål för tvisten vid Arbetsdomstolen 86.Vad gäller användningen av de påtryckningsmedel som de fack- liga organisationerna förfogar över för att förmå ett företag att ansluta sig till ett kollektivavtal och genomföra löneförhand- lingar, har svarandena i målet vid Arbetsdomstolen samt den danska och den gjort gällande att artikel 49 EG inte är tillämplig på rätten att vidta fackliga stridsåtgärder i samband med förhandlingar med en arbetsgivare, eftersom gemenskapen enligt artikel 137.5 EG, i dess lydelse enligt , inte är behörig att reglera denna rättighet. 87.Domstolen anser att det i detta hänseende är tillräckligt att erinra om att även om det är riktigt att medlemsstaterna på områden som inte omfattas av gemenskapens behörighet har frihet att reglera förekomsten av ifrågavarande rättigheter och villkoren för att utöva dessa, är medlemsstaterna inte desto mindre skyldiga att iaktta gemenskapsrätten vid utövandet av denna behörighet (se analogt, vad gäller social trygghet, domarna av i mål C 120/95, Decker, 1998, s. I 1831, punkterna 22 och 23, och i mål C 158/96, Kohll, 1998, s. I 1931, punkterna 18 och 19; vad gäller direktbe- skattning, dom av i mål C 334/02, kommissio- nen mot , 2004, s. I 2229, punkt 21, och av i mål C 446/03, , 2005, s. I 10837, punkt 29). 88.Det förhållandet att artikel 137 EG inte är tillämplig på strejk- rätten och rätten till lockout innebär således inte att sådana fackliga stridsåtgärder som de som är föremål för prövning i målet vid Arbetsdomstolen faller utanför området för friheten att tillhandahålla tjänster. 89.Enligt den danska och den utgör rätten att vidta fackliga stridsåtgärder en grundläggande rättighet som i sig inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 49 EG och direktiv /71. 90.Domstolen påpekar i detta hänseende att rätten att vidta fackliga stridsåtgärder erkänns såväl i olika internationella rättsakter till vilka medlemsstaterna har medverkat eller till vilka de har anslutit sig, såsom den europeiska sociala stadgan som under- tecknades i , vilken för övrigt uttryckligen nämns i artikel 136 EG, och Internationella arbets- organisationens konvention nr 87 av angående föreningsfrihet och skydd för organisationsrätten, som i rätts- akter som utarbetats av nämnda medlemsstater på gemenskaps- nivå eller inom ramen för Europeiska unionen, såsom gemen- skapsstadgan om arbetstagares grundläggande sociala rättigheter som antogs vid i , vilken likaledes nämns i artikel 136 EG, och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, proklamerad i (EGT C 364, s. 1). 91.Även om rätten att vidta fackliga stridsåtgärder således skall erkännas som en grundläggande rättighet som utgör en integre- rad del av de allmänna principerna för gemenskapsrätten, vars efterlevnad säkerställs av domstolen, kan det för utövandet av denna rättighet inte desto mindre gälla vissa begränsningar. Såsom bekräftas i artikel 28 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna är denna rättighet nämligen skyd- dad enligt gemenskapsrätten samt nationell lagstiftning och praxis. 92.Som den har påpekat åtnjuter visserligen rät- ten att vidta fackliga stridsåtgärder grundlagsskydd i , vilket är fallet även i andra medlemsstater. Som framgår av punkt 10 ovan föreskrivs emellertid i regeringsformen att denna rättighet, som i innefattar rätten att vidta blockad av byggarbetsplatser, får utövas om inte annat följer av lag eller avtal. 93.Domstolen har härvid redan slagit fast att skyddet för de grund- läggande rättigheterna utgör ett legitimt intresse som i princip motiverar inskränkningar i de skyldigheter som följer av gemen- skapsrätten. Detta gäller även för skyldigheter som följer av en i fördraget garanterad grundläggande frihet, såsom den fria rörligheten för varor (se dom av i mål C 112/00, Schmidberger, 2003, s. I 5659, punkt 74) eller fri- heten att tillhandahålla tjänster (se dom av i mål C 36/02, Omega, 2004, s. I 9609, punkt 35). 94.I domarna i de ovannämnda målen Schmidberger och Omega fastslog domstolen att utövandet av de i dessa mål aktuella grundläggande rättigheterna, det vill säga yttrande- och mötes- friheten respektive skyddet för mänsklig värdighet, inte undgår tillämpningsområdet för bestämmelserna i fördraget. Dessa rät- tigheter måste utövas i samklang med de krav som följer av de i fördraget skyddade rättigheterna och i överensstämmelse med proportionalitetsprincipen (se, för ett liknande resonemang, domarna i de ovannämnda målen Schmidberger, punkt 77, och Omega, punkt 36). 95.Av det ovanstående följer att det förhållandet att rätten att vidta fackliga stridsåtgärder är av grundläggande karaktär, inte medför att sådana åtgärder faller utanför gemenskapsrättens tillämp- ningsområde, när de vidtas mot ett företag som är etablerat i en annan medlemsstat och som utstationerar arbetstagare i sam- band med tillhandahållande av tjänster över gränserna.