sou · GWB36 · 2008-02-28 00:00:00 — bidragit till en professionalisering av branschen och bidragit till betydande sanering av affärslivet och näringsverksamheten i landet. Den norska offentliga utredningen om Eiendomsmegling (2006:1) kommer att bli gällande lag . Även i den utredningen har man haft uppdrag att närmare undersöka om s.k. näringsmegling också ska ingå i en ny norsk mäklarlag. Den norska utredningens majoritet kommer fram till att det föreligger ett skyddsintresse även när det gäller näringsmegling, eftersom det föreligger ett skyddsintresse för de aktörer som inte har speciell insikt eller erfarenhet vid köp och försäljning av näringsfastigheter eller fastigheter som erfordras för utförande av den speciell näringsverksamhet. Den norska utredningen konsta- terar att det handlar i hög grad om investeringar av betydande värde och där det föreligger ett starkt skyddsintresse, särskilt eftersom man måste räkna med att de olika aktörerna i en fastighetsaffär kan ha vitt skilda kunskaper och erfarenheter. Det är också betydande värden som står på spel och särskilt för enskilda mindre närings- idkare och därför bör också den norska mäklarlagen vara tillämplig på förmedling av näringsfastigheter. Jag kan konstatera att vi i redan med nuvarande lag i flera fall haft svårigheter att dra gränsen mellan vad som är förmed- ling till och för konsumenter och å andra sidan vad som är förmed- ling i kommersiella situationer. Det kan konstateras att gränserna av fastighetsmäklare uppfattas som flytande och särskilt gäller detta när det är mindre jordbruksfastigheter eller andra typer av för- medlingsobjekt där det dels föreligger ett inslag av privat del, t.ex. boende och en näringsrättslig del inom samma fastighet. Detta eftersom bedömningen i första hand ska utgå från det faktiska användandet och inte från de taxeringsklasser som fastigheterna tillhör. Under det senaste kvartsseklet har en förhållandevis god och omfattande praxis utvecklats, men för den som arbetar inom rättsområdet står det klart att det fortfarande kvarstår en mängd frågor som inte får sin uttolkning genom lagens uttryckliga text i förarbeten eller praxis. Det förhållande att utredaren ger uttryck för uppfattningen att en ny fastighetsmäklarlag enbart ska omfatta konsumentrelaterad förmedling innebär enligt min uppfattning ett stort steg bakåt i rättsutvecklingen och jag är övertygad om att samhället i stort och inte minst mindre och medelstora närings- idkare är de som kommer att få betala för den rättsliga nedrustning som det faktiskt innebär att utmönstra förmedling av kommersiella fastigheter ur den svenska fastighetsmäklarlagen. att skyddsintresset för mindre näringsidkare är minst lika starkt som för enskilda privatpersoner. Kunskapsnivåerna på rättsområdet skiljer sig i många fall mellan mindre näringsidkare och konsumen- ter endast marginellt. Praktiskt innebär utredarens förslag en ned- rustning av den lagstiftning och trygghet som mindre näringsidkare har all anledning att förvänta sig som medborgare i ett modernt samhälle. Ägande och nyttjande av fastigheter utgör ett av de grund- läggande fundament på vilket ett modernt samhälle vilar. Det finns anledning att erinra om att just övergång av äganderätt och annan omsättning beträffande fastigheter i andra länder anses så viktigt att man har särskilda juridiska funktioner genom utsedda notarier för genomförandet. Utvecklingen går mot en ökad reglering, eftersom äganderätten till fast egendom är fundamental i alla rättssamhällen. Den nedrustning som utredaren föreslår på rättsområdet är därför både ologisk och otidsenlig. En särskild utredare skall se över fastighetsmäklarlagen (1995:400) och överväga vilka ändringar och kompletteringar i lagen som bör göras. En utgångspunkt för de förslag som utredaren lägger fram skall vara att lagstiftningen skall ge konsumenter ett gott skydd anpassat till nuvarande förhållanden vid affärer som avser det egna boendet. Lagstiftningen skall också ge så goda förutsättningar som möjligt för fastighetsmäklare att bedriva sin verksamhet, utan att det påverkar konsumentskyddet negativt. En av uppgifterna för ut- redaren blir att undersöka den praxis som har utbildats beträffande begreppet god fastighetsmäklarsed. I sammanhanget skall utredaren uppmärksamma hur förmedlingsobjekt marknadsförs, bl.a. om mäklare anger anmärkningsvärt låga priser i annonser, och hur mäk- lare agerar vid budgivning. gällande fastighetsmäklarlag bygger på förslag i promemorian Ny fastighetsmäklarlag (Ds 1992:87). Lagen trädde i kraft och ersatte då lagen (1984:81) om fastighetsmäklare. Med fastighetsmäklare avses i lagen fysiska personer som yrkes- mässigt förmedlar fastigheter, delar av fastigheter, byggnader på annans mark, tomträtter, bostadsrätter, andelsrätter avseende lägen- het, arrenderätter eller hyresrätter. Lagen tillämpas oavsett var det objekt som förmedlas är beläget, om en väsentlig del av mäklarens uppdrag utförs i . Lagen är huvudsakligen tvingande till för- mån för en konsument. Lagen innehåller näringsrättsliga bestämmelser om registrering och tillsyn. Fastighetsmäklare skall vara registrerade hos . Det är straffbart att yrkesmässigt förmedla sådana objekt som anges i lagen utan att vara registrerad. Registrerings- skyldigheten omfattar numera även förmedlare av hyresrätter. Undantagna från skyldigheten att vara registrerade är advokater och vissa hyresrättsförmedlare. För att registreras som fastighetsmäk- lare krävs att personen har en ansvarsförsäkring och viss utbildning och att han eller hon är lämplig. Fastighetsmäklare står under till- syn av och är skyldiga att låta nämnden granska handlingar som hör till verksamheten. Uppfyller en mäklare inte längre registreringskraven eller handlar en mäklare i strid mot lagen, skall nämnden meddela varning eller återkalla registreringen. Nämndens beslut får överklagas hos allmän förvaltningsdomstol. Lagen innehåller också civilrättsliga bestämmelser om fastighets- mäklarens uppdrag. Som en grundregel gäller att fastighetsmäklaren skall utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och i allt iaktta god fastig- hetsmäklarsed. Vid utförandet av uppdraget skall mäklaren ta till vara både säljarens och köparens intressen. Mäklaren skall ge köp- aren och säljaren de råd och upplysningar om fastigheten och andra förhållanden som har samband med överlåtelsen som de kan be- höva. Mäklaren skall också kontrollera vem som har rätt att förfoga över fastigheten och vilka inteckningar m.m. som belastar denna. Vid förmedling till en konsument skall mäklaren tillhandahålla en skriftlig beskrivning av objektet med visst innehåll och en beräk- ning av boendekostnaderna. Vidare skall mäklaren verka för att köparen och säljaren träffar överenskommelser i de frågor som be- höver lösas i samband med överlåtelsen. Om inget annat har av- talats, skall mäklaren hjälpa köparen och säljaren med att upprätta de handlingar som behövs för överlåtelsen. En mäklare som upp- såtligen eller av oaktsamhet åsidosätter sina skyldigheter i samband med uppdraget, skall ersätta den skada som till följd av det drabbar köparen eller säljaren. Lagen innehåller regler för hur mäklarens arvode skall beräknas om inget annat har avtalats mellan parterna. Vissa av bestämmelserna tillämpas inte vid förmedling av hyres- rätter och arrenderätter. Andra bestämmelser av betydelse för fastighetsmäklares verksamhet Det är straffbart att ta emot, träffa avtal om eller begära ersättning av en hyressökande för förmedling av bostadslägenhet för annat ända- mål än fritidsändamål (12 kap. 65 a § jordabalken). Ersättning får dock utgå vid yrkesmässig bostadsförmedling enligt de närmare föreskrifter som anges i förordningen (1978:313) om taxa för yrkes- mässig bostadsförmedling. I fastighetsmäklarförordningen (1995:1028) och i föreskrifter från finns bestämmelser om bl.a. vilken utbildning mäklare skall ha. Regler för den marknadsföring som fastighetsmäklare ägnar sig åt finns i marknadsföringslagen (1995:450). Vidare har Konsument- verket meddelat riktlinjer för tillhandahållande, utförande och mark- nadsföring av fastighetsmäklartjänster i konsumentförhållanden (KOVFS 1996:4). Konsumenttvister om skadestånd enligt fastighetsmäklarlagen och om ersättning för fastighetsmäklares uppdrag får prövas av , se förordningen (2004:1034) med instruktion för . Behovet av en översyn Kort tid efter att fastighetsmäklarlagen hade trätt i kraft beslutade lagutskott att utvärdera effekterna av den nya lagen och bedöma om syftet med den hade uppnåtts. Resultatet av utvärder- ingen presenterades i betänkandet Utvärdering av fastighetsmäklar- lagen, m.m. (bet. 1997/98:LU15). Utvärderingen ledde till att riks- dagen tillkännagav för regeringen att den organisatoriska ordning som hade valts för tillsynsfunktionen borde ses över. ansåg också att lagen borde ändras på så sätt att även en person som inte är registrerad fastighetsmäklare får förmedla en överlåtelse av ett företag där en fastighet ingår. Med anledning av tillkännagivande tillkallade reger- ingen en särskild utredare med uppdrag att göra en översyn av tillsyn över fastighetsmäklare (dir. 1998:96). Uppdraget redovisades i betänkandet – effektivare tillsyn (SOU 1999:35). Utredaren föreslog att nämnden skulle arbeta med en bred granskning av mäklarverk- samheten och att myndighetens organisationsform borde förändras. Vidare påtalades vissa brister i fastighetsmäklarlagen. Utredaren ansåg att mäklare bör verka för att besiktning alltid sker i samband med en fastighetsöverlåtelse och att köpare bör få bättre informa- tion om boendekostnaden, särskilt beträffande bostadsrätter. Ut- redaren framhöll också att den nya informationstekniken har gjort att köpare och säljare nu lätt kan komma i kontakt med varandra utan direkt medverkan av en mäklare. Olika tjänster erbjuds dem sedan i samband med att affären avslutas. Bedömningen var att sådana uppdrag inte alltid omfattas av fastighetsmäklarlagen och att konsumenter som sammanförs på det sättet alltså riskerar att stå utan lagens skydd. Enligt utredaren fanns det skäl att ta ställning till i vilken utsträckning det bör vara tillåtet att erbjuda tjänster i samband med köp och försäljning av bostäder utan att omfattas av särskild reglering eller tillsyn. Utredaren föreslog därför att lagen skulle ses över. I skrivelser som har kommit in till från , branschorganisationer och allmänheten har det ansetts finnas ett behov av en översyn av lagen. Reform- behovet påtalades även vid en hearing med berörda organisationer och myndigheter som hölls i . Mot denna bakgrund finns det anledning att nu se över fastig- hetsmäklarlagen. En särskild utredare skall utses och ges följande uppdrag. En allmän översyn av lagen Utredaren skall se över fastighetsmäklarlagen och överväga vilka ändringar och kompletteringar i lagen som bör göras. Om det be- döms lämpligt får utredaren föreslå en ny fastighetsmäklarlag. Nuvarande fastighetsmäklarlag är starkt påverkad av intresset att ge konsumenter skydd när de gör affärer som avser det egna bo- endet. Intresset av ett starkt konsumentskydd skall genomgående vara vägledande för utredaren. De förslag som utredaren lägger fram skall ge minst lika gott skydd för enskilda, vid affärer som förmedlas av mäklare, som gällande lag. Säljares och köpares möjlighet att få korrekt information och hjälp vid fastighetsaffärer får inte försämras och bör helst förbättras ytterligare. skall utredaren eftersträva att lagen ger så goda förutsättningar som möjligt för mäklare att bedriva sin verksamhet, utan att det för den skull alltså påverkar konsumentskyddet negativt. Lagen bör inne- hålla enkla, tydliga och väl avvägda regler för frågor som är centrala i mäklarverksamheten. Utredaren skall beakta användandet av informationsteknik och moderna affärsformer. Utredaren skall särskilt behandla följande frågor. Det har ansetts att de krav som skall ställas på mäklare bör kunna utvecklas och förändras över tiden och att det är olämpligt att reglera kraven i detalj. Därför finns i lagen en allmän bestämmelse om att mäklare skall iaktta god fastighetsmäklarsed. Utredaren skall undersöka den praxis som har utbildats beträf- fande begreppet god fastighetsmäklarsed. Därvid skall undersökas hur förmedlingsobjekt marknadsförs, särskilt om mäklare anger anmärkningsvärt låga priser i annonser, och hur mäklare hanterar budgivning. Mäklares agerande i förhållande till homestaging skall uppmärksammas. Utredaren skall överväga om det är lämpligt att i större utsträckning än i gällande lag precisera vilka krav som skall ställas på en mäklare. En annan fråga för utredaren är om det är lämpligt att får bättre möjlighet att på något sätt på för- hand ta ställning till om ett visst agerande är förenligt med god sed. I förarbetena till gällande fastighetsmäklarlag förs resonemang om i vilken utsträckning en fastighetsmäklare bör kunna anlita någon annan person för att utföra arbetsuppgifter när ett förmedlings- uppdrag fullgörs (prop. 1994/95:14 s. 43 f.). som mäklarorganisationerna har påtalat behovet av att frågan tas upp på nytt. Utredaren skall överväga i vad mån en oregistrerad medhjälpare bör kunna medverka vid förmedling och om det finns anledning att reglera vad som gäller för sådana med- hjälpare. När skall de civilrättsliga bestämmelserna tillämpas? Frågan om i vilka fall de civilrättsliga bestämmelserna i fastighets- mäklarlagen är tillämpliga har berörts i olika sammanhang. I propositionen till lagen behandlades frågan om lagen är tillämp- lig när mäklare agerar som ombud för köpare eller säljare. Där anfördes att de civilrättsliga reglerna gäller endast vid förmedling av fastigheter och därmed inte när någon som ombud företräder en säljare eller köpare, eller när en mäklare säljer en egen fastighet (se prop. 1994/95:14 s. 48 f. och 53). invände mot denna tolkning av lagens innebörd (bet. 1994/95:LU33 s. 9 f.). Enligt ut- skottet kunde lagen inte rimligen tolkas på något annat sätt än att den är avsedd att tillämpas för mäklares hela yrkesverksamhet. Det fanns, angav utskottet, varken i den tidigare lagen om fastighets- mäklare eller i dess förarbeten något stöd för uppfattningen att reglerna skulle kunna sättas ur spel genom att mäklaren exempelvis uppträdde som ombud för säljaren. Utskottet ansåg att den före- slagna lagen gav klart besked om det motsatta förhållandet och att den alltså skulle tillämpas även om mäklaren agerar med fullmakt. Vidare har funnit att fastighetsmäklarlagen skulle tillämpas analogt i ett mål där frågan gällde nedsättning av provision till en fastighetsmäklare som var yrkesmässigt verksam men inte registrerad (se rättsfallet NJA 2000 s. 629). Utredaren skall överväga tillämpningsområdet för lagens civil- rättsliga regler. Därvid skall det utredas om dessa regler bör om- fatta även sådana fastighetsmäklare som undantagits från kravet på registrering. Utredaren skall också ta ställning till i vilken utsträck- ning reglerna bör vara tillämpliga när en registrerad fastighetsmäklare utför någon annan uppgift än att förmedla en fastighet. Det kan röra sig om att förmedla ett företag eller att hjälpa köpare och säljare som själva kommit i kontakt med varandra att upprätta köpehandlingar, eller att mäklaren värderar en fastighet. Utredaren skall vidare överväga vad som bör gälla för uppdrag som utförs av personer som yrkesmässigt ägnar sig åt att som ombud för säljare överlåta fastigheter. Mäklarens ställning i förhållande till uppdragsgivaren och dennes motpart Till skillnad från många andra sysslomän är fastighetsmäklare nor- malt inte ombud för någon part. Mäklaren är tvärtom skyldig att ta till vara både säljarens och köparens intresse. Kärnan i uppdraget ligger i att mäklaren skall sammanföra parter som har ett intresse av att sluta avtal med varandra, och det traditionella sättet att se på mäklaren är att denne är en sakkunnig som både säljare och köpare kan förlita sig på. Det har ansetts ligga ett värde i att mäklaren så långt som möjligt är en opartisk mellanman som förmedlar kon- takter mellan parterna. I olika sammanhang har det dock ifrågasatts om detta ger förutsättningar för att både säljares och köpares intressen kan beaktas på bästa sätt. Utredaren skall överväga om det finns anledning att ändra bestämmelserna om mäklarens förhållande till köpare och säljare. Utgångspunkten skall vara att mäklaren även i fortsättningen skall ta till vara båda parters intressen. Det skall undersökas om mäk- laren dock i något avseende bör ha vissa skyldigheter i förhållande till uppdragsgivaren och andra skyldigheter i förhållande till dennes motpart. Utredaren skall uppmärksamma om olika regler bör gälla beroende på om uppdragsgivaren är en säljare eller en köpare. I fastighetsmäklarlagen finns det regler för att undvika möjliga intressekonflikter. Det har ansetts vara oförenligt med mäklarens oberoende roll att mäklaren själv träder in som köpare av t.ex. en fastighet som han eller hon har fått i uppdrag att förmedla. Mäk- laren får inte heller förmedla fastigheten till en närstående person. En mäklare som avsäger sig ett förmedlingsuppdrag, för att han eller hon själv eller någon närstående skall förvärva fastigheten, skall an- mäla förvärvet till . Från mäklarorgani- sationer har det framförts att självinträde och förmedling till när- stående bör vara möjlig utan att uppdraget frånträds, under förut- sättning att en anmälan görs till nämnden. Fastighetsmäklare får inte heller bedriva handel med fastigheter. Det har påpekats att det är oklart vad som utgör handel med fastig- heter, exempelvis har frågan ställts vilka möjligheter en mäklare har att sköta försäljningen av en fastighet som han eller hon har ärvt. Vidare har det uppmärksammats att det inte regleras i lagen vad som gäller när en mäklare förmedlar en fastighet som ägs av någon närstående. Utredaren skall mot denna bakgrund överväga om några änd- ringar bör göras i reglerna om förbud mot självinträde och om handel med fastigheter. En fastighetsmäklare får inte ägna sig åt annan verksamhet som kan rubba förtroendet för honom eller henne. I förarbetena till fastig- hetsmäklarlagen framhålls att det inte är möjligt att uttömmande ange vilka slag av verksamheter som är oförenliga med fastighets- mäkleri. Det har i stället överlämnats åt rättstillämpningen att precisera detta. Vad lagen avser att hindra är att en mäklare i kom- bination med sin förmedlingsverksamhet driver någon verksamhet som kan ge anledning till misstanke om att mäklaren påverkas av ovidkommande intressen och att den opartiska ställningen äventyras. En fastighetsmäklares uppdragsgivare är normalt en säljare. För uppdragsgivaren är det av betydelse att kunna lita på att mäklaren inte åsidosätter hans eller hennes intresse till förmån för något utomstående intresse. Sådan tveksamhet kan typiskt sett uppstå genom att en mäklare vid sidan av sin verksamhet som fastighets- förmedlare även förmedlar exempelvis krediter, försäkringar eller husbyggsatser till fastighetsköpare. Mäklarens egna intressen kan då komma i strid mot uppdragsgivarens. Även för den som är spekulant på ett objekt är det av stor vikt att kunna förlita sig på att mäklaren inte styrs av något ovid- kommande hänsyn. Varje spekulant bör kunna förlita sig på att mäklaren inte gynnar någon annan spekulant exempelvis av det skälet att denne avser att anlita mäklaren för någon annan tjänst. När en affär väl är genomförd torde det däremot för köparen i allmänhet inte finnas samma intresse av att mäklaren inte ägnar sig åt sidoverksamheter. För köparen kan det nog tvärtom framstå som positivt att den mäklare som förmedlat fastigheten även kan hjälpa till med att ordna exempelvis försäkringar. Enligt mäklarorganisationerna har förbudet mot förtroende- rubbande sidoverksamhet kommit att tillämpas så att konsumenter på ett olämpligt sätt hindras från att få fullständiga tjänster i sam- band med bostadsbyte. Detta skulle leda till att mäklare verksamma i har svårt att konkurrera med mäklare i t.ex. och där sådana tjänster erbjuds. Utredaren skall undersöka hur förbudet mot förtroenderubbande sidoverksamhet tillämpas och överväga om förbudet bör preci- seras eller kompletteras. I detta ingår att överväga om en skyldig- het för mäklare att anmäla sidoverksamhet tillräckligt skulle till- godose det syfte som förbudet är avsett att uppnå. Vid överväg- andena skall särskilt analyseras de motsatta intressen som mäk- uppdragsgivare och uppdragsgivarens motpart kan ha. Enligt Fastighetsmäklarnämndens nuvarande praxis är det för- troenderubbande verksamhet om en mäklare, som är anställd av ett företag som producerar bostadsrätter, förmedlar dessa på uppdrag av bostadsrättsföreningar. Utredaren skall överväga om en mäklare bör kunna åta sig uppdrag av detta slag. Förmedlare av kommersiella fastigheter och av företag där fastigheter ingår Fastighetsmäklarlagens definition av fastighetsmäklare omfattar alla fysiska personer som yrkesmässigt förmedlar bl.a. fastigheter. Lagen omfattar alltså även dem som uteslutande förmedlar kommersiella fastigheter till juridiska personer, trots att den utgår från ett tydligt konsumentskyddsperspektiv. Förmedling av kommersiella fastig- heter aktualiseras sällan i . Utredaren skall överväga om det finns anledning att undanta förmedlare av kommersiella fastigheter från lagen eller att ha särregler för dem. har vid tillämpning av lagen funnit att förmedling av juridiska personer som äger fastigheter och förmed- ling av andelar i sådana juridiska personer inte är fastighetsförmed- ling. av fastigheter tillsammans med andra tillgångar som ingår i en rörelse är däremot att betrakta som fastig- hetsförmedling. behandlade denna fråga i samband med utskottets ovan redovisade översyn av lagen. Utskottet ansåg att det inte var rimligt att den som skall överlåta ett företag där en fastighet ingår i överlåtelsen, och som vill ha hjälp med förmed- lingen, i vissa fall skall vara tvingad att anlita en fastighetsmäklare jämte en företagsmäklare. Som utskottet framhöll kan det ofta vara en öppen fråga om ett företag skall överlåtas genom att ett bolag byter ägare eller genom försäljning av bolagets egendom. Förutsättningarna vid förmedling av en företagsöverlåtelse som inkluderar en fastighet avviker i så många väsentliga hänseenden från förmedling av en renodlad fastighetsöverlåtelse att det torde finnas skäl att låta den person som sköter överlåtelsen av ett före- tags tillgångar även hantera överlåtelsen av en fastighet som ingår bland tillgångarna. Utredaren skall därför överväga hur en förmed- ling av en fastighet som ingår i en överlåtelse av en rörelse lämp- ligen kan undantas från lagens tillämpningsområde. En fastighetsmäklares arvode beräknas enligt lagen efter viss procent på köpeskillingen (provision) om inget annat har avtalats. Rätten till provision förutsätter att avtalet om överlåtelse har träffats genom mäklarens förmedling mellan uppdragsgivaren och någon som har anvisats av mäklaren. Fastighetsmäklaren har alltså i avsaknad av särskilt avtal inte, till skillnad från många andra sysslomän, rätt till arvode motsvarande skälig ersättning för sin arbetsinsats utan kan bli utan ersättning om hans eller hennes insats inte resulterar i någon försäljning. Utredaren skall överväga om reglerna om mäklares ersättning bör ändras eller preciseras. Det skall särskilt analyseras om förut- sättningarna för konkurrens avseende pris på fastighetsmäklares tjänster kan förbättras. I detta sammanhang skall utredaren också se över reglerna om ersättning vid yrkesmässig bostadsförmedling. Det har hävdats att det med nuvarande reglering kan vara svårt att finansiera sådan verksamhet. Utredaren skall överväga om ersättningsreglerna bör ändras för att ge bättre förutsättningar för bedrivande av en seriös och väl fungerande bostadsförmedlingsverksamhet med rimligt eko- nomiskt utbyte. skall det säkerställas att hyressökande har ett starkt skydd mot krav på oskälig ersättning.