sou · GVB372 · 2008-01-01 00:00:00 — Närvarorätt: Vidare uttalas i förarbetena att man även kan tänka sig möjligheten att låta partier som inte finns representerade i nämnden få delta vid behandlingen av vissa frågor eller ge dem en mer generell närvarorätt (jfr 4 kap. 23 § och 6 kap. 19 § KL).121 och anser att det härutöver bör finnas möjlighet att i avtalet (överenskommelsen) reglera vissa insyns- frågor, om detta inte strider mot lag. De menar att det är tänkbart att det kan finnas behov av sådana regler i fråga om den ekono- miska förvaltningen.122 Särskilt om styrelsens uppsiktsplikt vid samverkan i gemensam nämnd Enligt 6 kap. 1 § KL ska styrelsen ha uppsikt över övriga nämnders verksamhet. Lagrummet nämner dock inget särskilt om gemen- samma nämnder. Stadgandet i 6 kap. 1 § KL innebär att i vart fall värdkommunen eller värdlandstinget har uppsiktsplikt över en gemen- sam nämnd, eftersom den gemensamma nämnden ingår i värd- kommunens/värdlandstingets organisation. Det är dock osäkert om begreppet övrig nämnd i 6 kap. 1 § KL innefattar en gemensam kommun eller ett landsting som inte är värd- kommun/värdlandsting. Det är därför oklart om uppsiktsplikten även åligger styrelsen i andra samverkande kommuner eller lands- ting än värdkommunen/värdlandstinget.123 Utredningen föreslår att kommunallagen förtydligas när det gäller samverkan i gemensam nämnd. Ett sådant förtydligande bör ske genom ett tillägg till 6 kap. 1 § KL. Utredningen ser ett förtyd- ligande av uppsiktsplikten som ett sätt att säkra de samverkande parternas, och därmed kommun- eller landstingsmedlemmarnas, insyn och kontroll av omfattande och viktiga uppgifter som över- lämnas till gemensamma nämnder. 1996/97:105 samverkan, s. 46. 122Hilborn, I. och Riberdahl, C. Kommunala samverkansformer, s. 40. 123Jfr , T. och Wikell, och gemensamma nämnder. Dnr Fi2006:04/2006/15. Demokrati och samverkan i privaträttsliga former Frågan om demokratiska konsekvenser av att driva verksamhet i bolagsform har diskuterats i bl.a. mot bak- grund av en folkpartistisk motion som argumenterade för avveck- ling av kommunala bolag. I motionen framhölls att det endast är i förvaltningsform som det går att garantera att verksamheten drivs i demokratiska former och med full öppenhet och insyn för med- borgarna samt möjlighet för de anställda att meddela sig med allmänhet och medier.124 har regeringen på olika sätt förbättrat möjlig- heten till insyn och kontroll av kommunala företag. Efter beslut om regeringens demokratipolitiska proposition ändrades bestäm- melsen i 3 kap. 17 § KL så att fullmäktige, om vården av en kom- munal angelägenhet överlämnas till ett helägt kommunalt aktie- bolag, ska se till att fullmäktige får ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars större vikt fattas. Genom beslut om prop. 2005/06:55 Stärkt revision och ansvarsprövning i kommuner och landsting kom även bestämmel- serna om styrning, insyn och kontroll i 3 kap. 7 § KL att gälla indirekt ägda bolag (dotterbolag). Från gavs anställda och uppdragstagare i kommunala företag ett starkare och tydligare meddelarskydd. Det innebär att anställda och uppdrags- tagare i kommunala bolag, stiftelser och föreningar, som omfattas av reglerna om handlingsoffentlighet och sekretess, får meddelar- frihet i förhållande till arbetsgivaren respektive uppdragsgivaren på samma sätt som om de vore anställda i myndigheter.125 Vidare kan nämnas att styrelsens uppsiktsplikt (6 kap. 1 § KL) över verksamhet även gäller kommunala företag. En annan fråga som är intressant att ta upp ur demokrati- synpunkt är den begränsade möjligheten till laglighetsprövning av kommunala företags beslut (se avsnitt 9.3.5). Sammantaget finns flera frågor om kommunala företag som kan diskuteras ur ett kommunaldemokratiskt perspektiv. Dessa har även bäring på interkommunala företag. 124Motion 2004/05:K458. 2005/06:162 Förstärkt meddelarskydd för anställda i kommunala företag m.m. 9.5.8Utredningens bedömningar om samverkan och demokrati Utredningen bedömer att dagens lagstiftning erbjuder en rad verk- tyg för påverkan och kontroll av både kommunalförbund och gemensamma nämnder. Att åstadkomma samverkan i mer demokratiska former är därför inte, i första hand en lagstift- ningsfråga utan snarare en fråga om tillämpning av regelverket. Det behövs mer kunskap om vilka verktyg och möjligheter som står till buds samt sammanställning av erfarenheter av tillämpning av bestämmelserna i praktiken. Vidare anser utredningen att problem utifrån ett demokratiper- spektiv med t.ex. insyn och påverkansmöjligheter också kan relateras till samhällets struktur med exempelvis ökad förekomst av breda partnerskap och nätverk över kommun-, läns- och nations- gränser. Demokratifrågorna bör inte isoleras till samverkan mellan kommuner och/eller mellan landsting, utan lyftas fram ur ett bredare perspektiv på rådande samhällsstruktur. Utredningen bedömer, i likhet med , att det främst är den snabba utvecklingen mot allt fler, överlappande sam- verkanskonstellationer som är den stora bristen med samverkan ur demokratisk synvinkel. En fortsatt utveckling i den riktningen innebär att varken medborgare eller förtroendevalda i slutändan har någon överblick över den samverkan som den egna kommunen eller deltar i. Genom utredningens förslag om försöksverksamhet med bildande av gemensam styrelse, som presenteras i avsnitt 9.8, vill vi åstadkomma en mer strukturerad, strategisk och långsiktig samverkan mellan angränsande kommuner som också har demokratisk förankring. 9.6Kommunal samverkan och upphandling Utredningens bedömning: Utifrån en analys av de s.k. Teckal- kriterierna bör det inte bli aktuellt med upphandling mellan medlemmarna och den gemensamma nämnden inom ramen för samverkan i gemensam nämnd. Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling () ska beaktas när kommuner och landsting köper, hyr, leasar eller hyrköper varor och tjänster. Den som levererar varor eller tjänster i samband med offentlig upphandling är i många fall privata marknadsaktörer men kan också vara en kommun, ett landsting eller ett kommunalt bolag. Huvudregeln är att kommuner och landsting definitionsmässigt är upphandlade enheter. När de ingår avtal med andra kommuner eller landsting ska tillämpas, eftersom det rör sig om olika juridiska personer. Anskaffning internt mellan olika enheter inom en kommun omfattas däremot inte av eller direktiven eftersom enheterna tillhör samma juridiska person. Utövande av offentlig makt Att en uppgift kring vilken kommuner och/eller landsting vill sam- verka klassas som ett myndighetsärende har betydelse vid tillämp- ningen av . Enligt EG-fördraget ska fördragets bestämmelser om friheten att tillhandahålla tjänster inte omfatta verksamhet som hos medlemsstaten är förenad med utövandet av offentlig makt.126 Verksamhet som är förenad med utövandet av offentlig makt omfattas därför inte av direktivets bestämmelser och således inte heller av upphandlingsdirektiven eller . visar praxis att EG-fördragets artikel 45 ska tolkas snävt och endast omfatta sådan verksamhet som i sig är direkt och specifikt förenad med utövandet av offentlig makt. Enligt praxis ska exempelvis stödtjänster till verksamhet som innebär utövande av offentlig makt inte omfattas av undantaget.127 Undantag på grund av ensamrätt Enligt 5 kap. 2 § ska bestämmelserna i kapitel 5 inte tillämpas vid upphandling av tjänster från annan upphandlande enhet som p.g.a. lag eller annan författning, som är förenlig med EG-för- draget, har ensamrätt att utföra tjänsten. I svensk praxis har den aktuella undantagsmöjligheten bedömts i målet RÅ 2000 ref 60, där någon ensamrätt inte ansågs föreligga. Målet rörde ett landsting som avsåg att genom avtal med ett av och kommunerna i länet gemensamt ägt bolag bl.a. 126Artikel 45 och 55 EG-fördraget. 127Pedersen, K. Myndighetsutövning in på bara kroppen. överlåta sin beställningscentral för sjukresor till bolaget och för- binda sig att mot ersättning anlita denna beställningscentral. () uppger i underlag till utredningen att man i Rapport om köp från egna företag128 behandlat undantagsmöjligheten p.g.a. lag eller annan författning. Beträffande förutsättningarna för när undantagsmöjligheten skulle kunna anses uppfyllda anfördes i rapporten bl.a. följande. Mono- polet eller rättigheten som grundar ensamrätten måste vara klart definierad av en därtill kompetent myndighet eller kommun och framgå av lokal lag eller likvärdig handling. Därefter måste den publiceras på något sätt. Publiceringskravet anses inte uppfyllt genom att ett beslut har fattats, utan hela beslutet, dvs. hela förord- ningen, stadgan eller lagen måste ha publicerats. Detta bör ha skett i en för ändamålet särskilt avsedd författningssamling. NOU anför i Rapport om köp från egna företag att vad som menas med ensamrätt behöver definieras bättre. Enligt förarbetena (prop. 1992/93:88, s. 96) anges att den ensamrätt som avses måste vara författningsbestämd och i praktiken är det fråga om ett mono- pol. Det måste klargöras om det finns sådana ensamrätter som en kommun eller ett landsting får överföra till ett bolag. Det är t.ex. synnerligen tveksamt om de uppgifter som kommuner har enligt renhållningslagen är sådan ensamrätt som kan överlåtas till ett kommunalt företag. Vidare anför NOU att de krav som ställs på bestämmelsen om ensamrätt är att den ska vara förenlig med EG- fördraget och med gemenskapsrättens grundläggande principer. Dock kan dessa krav vara förenade med vissa problem, eftersom ensamrätten i sig är en begränsning av exempelvis friheten att tillhandahålla tjänster. Möjligheterna att t.ex. tilldela kommunala företag ensamrätt inom vissa verksamhetsområden torde därför vara begränsade. Enligt NOU:s uppfattning är det i fråga om kommunala beslut en relevant fråga om tillkännagivandet på kom- munens anslagstavla, att protokollet över beslutet justeras, upp- fyller kravet på publicering. Med hänsyn till den tradition som utvecklats, kan detta hävdas mot i bosatta eller verksamma anbudsgivare. Frågan behöver dock utredas vidare, inte minst med tanke på andra medlemsstater. 128 Regeringsuppdrag att utreda kommuners och landstings möjligheter enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling () och gemenskapsrätten att genomföra köp från egna företag m.m., , dnr 1997/0165-29. NOU påpekar att den engelska språkversionen är något utvid- gad i förhållande till den svenska versionen av bestämmelsen, genom att administrative provision anges:129 I det nya klassiska direktivet anges i art. 18, som gäller undantag för tjänstekontrakt som tilldelas på grundval av ensamrätt, att detta direktiv inte skall tillämpas på offentliga tjänstekontrakt som av en upphandlande myndighet tilldelas en annan upphandlande myndighet eller en sammanslutning av upphandlande myndigheter på grundval av en ensamrätt som dessa innehar enligt offentliggjorda lagar (published law) eller andra författningar (regulation or administrative provision) som är förenliga med fördraget. Enligt NOU:s uppfattning kan det ifrågasättas om inte ett kom- munalt beslut som tillkommit i laga ordning och som publicerats i enlighet med kommunallagen uppfyller kraven på publicering enligt direktiven och . Detta skulle i så fall kunna innebära att kravet på publicering även skulle kunna omfatta kommunala beslut som uppfyller de for- mella kraven. Alltjämt ska dock bestämmelsen om ensamrätt upp- fylla de krav som uppställs om överensstämmelse med EG-för- draget och gemenskapsrättens grundläggande principer. 9.6.2Avtalssamverkan och offentlig upphandling Samverkan som innebär att kommuner tillhandahåller tjänster till en annan kommun kan ha karaktären av köp-säljsituationer. Detta gäller även om avtalet som reglerar samarbetet är benämnt sam- verkansavtal. Det är framför allt den säljande kommunen eller som måste göra en bedömning av om samverkan är kompetensenlig. Det ska finnas ett ömsesidigt kommunalt intresse av samarbetet där varje kommuns deltagande bör stå i proportion till den egna kommunens intresse. För den köpande kommunen är det å andra sidan viktigt att tillämpas, dvs. kommunen kan inte bara vända sig till en annan kommun och köpa den efterfrågade tjänsten.130 Som framgår av utredningens direktiv blir ofta tillämplig när kommuner och landsting säljer tjänster till varandra. 129Uppdrag rörande lagen (1992:1528) om offentlig upphandling och samverkan, . Dnr Fi2006:06/2006/11. 130Kommunal IT i samverkan – Juridiska förutsättningar för olika samverkansformer, Kommuner och Landsting, s. 19. dock flera undantagsmöjligheter från . Exempelvis gäller inte i samband med myndighetsutövning. Det kan, som ovan beskrivits, även finnas möjlighet till undan- tag som grundas på ensamrätt enligt offentliggjorda lagar eller andra författningar. Vidare får enligt 6 kap. 2 § direkt- upphandling användas om upphandlingens värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl.131 Det finns inget fastställt maximibelopp som anses utgöra lågt värde, detta fastställs vanligtvis i de upp- handlande enheternas interna riktlinjer. Vad gäller förutsätt- ningarna för direktupphandling på grund av synnerliga skäl skall detta främst avse sådana oförutsedda händelser som den upphand- lande enheten inte själv kunnat råda över. (Fi 2004:04) gör i sitt slutbetänkande en analys av möjligheten för kommuner och/eller landsting att sam- arbeta om administrativa stödfunktioner utan föregående upp- handling. Utredningen slår bl.a. fast att en kommun som träffar avtal med annan kommun om att denna mot ersättning ska utföra vissa administrativa stödfunktioner ska genomföra en upphandling för dessa tjänster, oavsett om de avser s.k. A- eller B-tjänster och oavsett upphandlingens värde. ifrågasätter Upphand- lingsutredningen om det ligger i en kommuns kompetens att lämna anbud i en sådan upphandling, eftersom det innebär att kommunen då skapar en överkapacitet som inte är kompetensenlig. (Jfr RÅ 2003 ref. 98 angående ambulansverksamhet i regi. Pågående förändringsarbete inom EU Som nämndes ovan (avsnitt 9.3.2) uppmärksammade under sitt ordförandeskap i EU en rad oklarheter kring utrymmet för samverkan inom ramen för EG-rätten. kan det också skapas nya möjligheter till kommunala sam- verkansavtal utifrån det förändringsarbete som pågår inom EU. 131Att denna möjlighet även finns vid transaktioner mellan kommuner inbördes eller mellan en kommun och en av kommunen tillsammans med annan ägd juridisk person nämns även i (Fi 2004:04) slutbetänkande SOU 2006:28 Nya upphandlingsregler 2, s. 264 f. 132SOU 2006:28 Nya upphandlingsregler 2, s 259f. Europeiska kommissionen har i ett meddelande om offentlig- privata partnerskap (OPP) konstaterat att ett förtydligande är nöd- vändigt för att fastställa i vilken utsträckning EG-rätten är tillämp- lig på tilldelningen av uppdrag till offentliga organ och vilka sam- verkansformer som inte omfattas av bestämmelserna för den inre marknaden. Kommissionen föreslog att ytterligare klargöranden i frågan skulle lämnas i ett tolkningsmeddelande.133 har därefter uttryckt sin syn på frågan om samverkan mellan offentliga myndigheter i en resolution.134 Av denna framgår bl.a. att parlamentet anser att samverkansavtal som ingås mellan offentliga myndigheter inte kan undantas från bestäm- melserna om upphandling genom en rättslig form i nationell lag- stiftning (jfr målet Kommissionen mot Spanien135). Parlamentet framhåller vidare att de rättsliga bestämmelserna om upphandling inte ska betraktas som relevanta för samverkan mellan offentliga myndigheter om det rör sig om samarbete mellan kommunala myndigheter, om de uppgifter som dessa kommunala myndigheter har till- delats antingen ska betraktas som en uppgift som gäller en omstrukturering av förvaltningen eller då den berörda lokala myndigheten utövar en kontroll över företaget som är likvärdig med den som den utövar på sina egna avdelningar, och om aktiviteterna huvudsakligen utförs för den berörda lokala myndigheten. NOU har i underlag till utredningen framfört synpunkten att det kan finnas anledning att vid eventuell lagstiftning om kommunala samverkansformer som inte anses omfattas av , benämna detta som något annat än samverkansavtal. NOU menar att det kan förefalla motstridigt att samverkansavtal ges en legaldefinition av avtal, som det inte anses omfattas av . följer av avgörande i det s.k. Scala-målet att alla avtal som omfattas av gemenskapsrättens tillämpningsområde ska 133Kommissionens meddelande om offentlig-privata partnerskap och EG:s lagstiftning om offentlig upphandling och koncessioner, KOM (2005) 569. 134Europaparlamentets resolution om offentlig-privata partnerskap och EG-rätten om offentlig upphandling och koncessioner (2006/2043()). 135C-84/03 Kommissionen mot . upphandlas, även om de i den nationella rätten kategoriseras på annat sätt. Avgörande för om är tillämplig eller inte är om den aktuella situationen avser tilldelning av kontrakt med motprestation.136 9.6.3Upphandling vid samverkan i kommunalförbund Den gängse uppfattningen är att det inte blir aktuellt med upp- handling mellan medlemmarna och förbundet av tjänster inom ramen för samverkan i kommunalförbund. Såvitt utredningen erfar har frågan dock inte varit föremål för prövning i domstol. Frågan i vilken mån kommuners och landstings köp från kommunalförbund i vilka de är medlemmar ska föregås av upp- handling i enlighet med har utretts av NOU i ett ärende rörande kommun.137 NOU drar flera slutsatser av sin utredning. Eftersom medlemmar i ett kommunalförbund överlåter uppgifter till förbundet krävs inget avtal mellan medlemmarna och förbundet. Endast kommuner och landsting kan vara medlemmar. Ett kommunalförbund har inte, som t.ex. ett aktiebolag, några ägare. Varje förbundsmedlems inflytande över verksamheten står i proportion till antalet ledamöter medlemmen har. Det är därför möjligt för en kommun att utöva en kontroll jämförbar med den kontroll kommunen utövar över den egna förvalt- ningen. (Detta förutsätter sannolikt att antalet medlemmar inte är för stort.) är så starkt sammankopplat med kom- munerna att avtal mellan kommunalförbundet och kommunerna kan jämföras med interna transaktioner. Det torde vara mycket ovanligt att ett kommunalförbund säljer varor eller tjänster till privata kunder i en sådan omfattning att de uppgifter som förbundet utför åt medlemmarna inte kan sägas utgöra huvuddelen av verksamheten. 136Uppdrag rörande lagen (1992:1528) om offentlig upphandling och samverkan, . Dnr Fi2006:06/2006/11, s. 137NOU dnr 3006/0100-26. Som framgått i avsnitt 9.3.3 kan samverkan i kommunalförbund ske rörande alla kommunala angelägenheter, både vad gäller hela och delar av verksamheter. Skulle ett antal kommuner välja att överlåta endast utförandet av en uppgift och att var och en av dem behåller huvudmannaskapet för uppgiften, är frågan om en upp- handlingssituation kan uppstå. Frågan har bl.a. relevans när det gäller samverkan kring administrativa tjänster och IT. Upphand- lingsutredningen (Fi 2004:04) skriver följande rörande möjligheten för kommuner och/eller landsting att samarbeta om administrativa stödfunktioner utan föregående upphandling: Det är också tveksamt om gemensamma nämnder och kommunalförbund fullgör uppgifter som kan betecknas som administrativa stödfunktioner.138 9.6.4Upphandling vid samverkan i gemensam nämnd gick inte närmare in på frågan om upp- handling av tjänster mellan kommuner som ingår i en gemensam nämnd.139 På uppdrag av utredningen har NOU belyst frågan om huruvida upphandlingsbestämmelserna omfattar gemensam nämnd. NOU konstaterar inledningsvis att varken eller de bakom- liggande direktiven är tillämpliga vid anskaffning internt inom en kommun. Något avtal i juridisk mening kan inte ingås mellan enheter inom en kommun. Vidare diskuteras gränsdragning mellan upphandling och utförande av uppdrag i egen regi. I det samman- hanget hänvisas till ett mål i , där NOU i ett yttrande uttalat att:140 När det gäller offentlig verksamhet kan stundom även avtal träffade inom samma juridiska person tänkas ha viss civilrättslig betydelse. Det kan i andra fall tänkas att enheterna är så fristående i förhållande till varandra att ett köp eller någon liknande transaktion dem emellan inte rimligen kan karaktäriseras som ett uttryck för egenregiverksamhet utan bör falla in under upphandlingsbegreppet. NOU anför vidare att:141 Det beskrivna synsättet skulle kunna vara tillämpligt då det är fråga om tilldelning av upphandlingskontrakt mellan enheter, som är att 138SOU 2006:28 Nya upphandlingsregler 2, s. 259. 139SOU 2006:28 Nya upphandlingsregler 2, s. 259. 140Uppdrag rörande lagen (1992:1528) om offentlig upphandling och samverkan, . Dnr Fi2006:06/2006/11, s. 141Uppdrag rörande lagen (1992:1528) om offentlig upphandling och samverkan, . Dnr Fi2006:06/2006/11, s. betrakta som upphandlande enheter inom samma juridiska person. Avgörande för om en transaktion är att betrakta som offentlig upphandling torde vara huruvida tjänstens tillhandahållande eller varuleveransen förutsätter en civilrättslig avtalsreglering. NOU konstaterar att deras resonemang om egenregiverksamhet kan vara ett stöd vid bedömningen av skyldigheten för värdkom- munen att följa upphandlingslagstiftningen, vilket skulle innebära att inte blir tillämplig för värdkommunen. Däremot menar NOU att det sannolikt är nödvändigt att göra en prövning enligt de s.k. Teckalkriterierna om den gemensamma nämndens tjänster utförs åt en kommun som inte är värdkommun. Analys av Teckalkriterierna vid samverkan i gemensam nämnd har i målet Teckal (C-107/98) fastställt att bestäm- melserna om offentlig upphandling är tillämpliga när en upp- handlande enhet avser att ingå avtal avseende varor med ekono- miska villkor med en i förhållande till myndigheten fristående juridisk person, oberoende av om denna själv äger en del av den fri- stående juridiska personen. Huvudregeln är således att en upphand- lande enhets köp från ett annat offentligt organ ska föregås av en offentlig upphandling. I målet ARGE (C-94/99) har fastslagit att mot- svarande kriterier som i Teckal-målet även ska gälla i fråga om upp- handling av tjänster. Vidare har i målet Stadt (C-26/03) klar- gjort att varje undantag från denna skyldighet ska tolkas restriktivt och det är den som avser att åberopa undantagsbestämmelsen som har bevisbördan för att den är tillämplig. Ett privat ägande i det egna bolaget utesluter att kontrollkriteriet kan anses uppfyllt. Innebörden av dessa s.k. Teckalkriterier är i korthet att om en upphandlande myndighet avser att sluta ett skriftligt kontrakt om leverans av varor eller tjänster med en formellt fristående enhet, vilken kan fatta egna beslut oberoende av denna myndighet, ska detta upphandlas i enlighet med om inte 1.den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den fristående enheten motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning, och 2.den fristående enheten bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den.142 Vid en jämförelse av förhållandena vid samverkan i kommunal- förbund enligt NOU:s slutsatser ovan och förhållandena mellan de medverkande kommunerna och en gemensam nämnd synes inga större skillnader föreligga. Det krävs inget avtal vid överlåtande av uppgifter, endast kommuner och landsting kan vara medlemmar och varje medlems inflytande över verksamheten i en gemensam nämnd bör vara minst lika stort som i ett kommunalförbund. Vidare har de medverkande kommunerna möjlighet att närmare reglera möjligheterna till insyn och kontroll vid utformande av reglemente för den gemensamma nämnden (jfr avsnitt 9.5 om sam- verkan och demokrati). Det bör därför vara möjligt för en kommun att utöva en kontroll över en gemensam nämnd som är jämförbar med den kontroll kommunen utövar över den egna förvaltningen.