sou · GWB3123 · 2008-12-15 00:00:00 — Vidare görs en mar- ginell justering av giltighetsregeln i 25 a § medbestämmandelagen (se avsnitt 10.6.2). Enligt vår bedömning innebär inte Lavaldomen från rättsliga utgångspunkter att ytterligare ingrepp behöver göras i lex . Som framgått av avsnitt 5.4 ovan har från fackligt håll anförts att lex alltjämt behövs för att på ett effektivt sätt kunna motverka s.k. social dumpning i förhållande till bekvämlig- hetsflaggade fartyg. Mot den bakgrunden, samt av samma skäl som vi framfört för att inte utvidga vår ovan föreslagna reglering till att omfatta även utstationering från tredje land, lägger vi inte fram ytterligare förslag om ändringar i de bestämmelser som utgör lex . 10.6.5En särskild upplysning om att krav enligt kollektivavtal kan ställas Vårt förslag: En särskild upplysning om att villkor enligt kol- lektivavtal kan komma krävas vid utstationering av arbetstagare till införs i utstationeringslagen. Vår föreslagna reglering tar enligt våra överväganden ovan enbart sikte på situationer där utstationering sker från andra EES-länder. Mot denna bakgrund bör enligt vår bedömning en allmän upplys- ning införas i utstationeringslagen med innebörd att det vid utsta- tionering av arbetstagare till kan komma att ställas krav på villkor enligt kollektivavtal. Upplysningen riktar sig till utstatione- rande arbetsgivare från såväl andra EES-länder som från länder utanför EES. En sådan upplysning bildar också en logisk utgångspunkt när det gäller den särskilda regleringen av rätten att vidta stridsåtgärder i situationer där utstationering sker från ett annat EES-land. 10.6.6Särskilt om arbetstagare som utstationeras av bemanningsföretag Enligt artikel 3.9 i utstationeringsdirektivet kan medlemsstaterna fastställa att bemanningsföretag som är etablerade i en annan med- lemsstat ska garantera arbetstagare som de utstationerar samma villkor som de som tillämpas för tillfälligt anställda arbetstagare i den medlemsstat inom vars territorium arbetet utförs. Med tillfäl- ligt anställda arbetstagare avses arbetstagare som är anställda i bemanningsföretag. Genom denna bestämmelse synes alltså ges en möjlighet för medlemsstaterna att särreglera utsträckningen av nationella arbets- och anställningsvillkor när det gäller arbetstagare som hyrs ut av utländska bemanningsföretag på ett sätt som inte begränsar sig till minimivillkor inom direktivets hårda kärna. antogs Europarlamentets och rådets direktiv om arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag (bemanningsdirek- tivet). Det kommer att träda i kraft som det offentlig- görs i Europeiska unionens officiella tidning. Medlemsstaterna har därefter på sig att genomföra direktivet. Enligt artikel 5.1 i bemanningsdirektivet ska de grundläggande arbets- och anställningsvillkoren för arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag, uppdraget i kundföretaget varar, minst vara de villkor som skulle gälla för dem om de hade anställts direkt av företaget i fråga för att inneha samma tjänst. Artikeln ger således uttryck för en likabehandlingsprincip. I artikel 3.1 f anges att med grundläggande arbets- och anställningsvillkor avses arbets- och anställningsvillkor som fastställs i lagar och andra författ- ningar, kollektivavtal och/eller andra bindande generella bestäm- melser som gäller i kundföretaget och som avser arbetstidens längd, övertid, raster, vilotid, nattarbete, semester, helgdagar och lön. I artikel 5.3 erbjuds möjligheten att under vissa angivna förut- sättningar införa eller behålla alternativa lösningar beträffande regleringen av arbets- och anställningsvillkor för bemanningsföre- tagsanställda genom bl.a. kollektivavtal. I direktivets skäl 22 anges att en tillämpning av direktivet inte ska påverka tillämpningen av utstationeringsdirektivet. I finns inga bestämmelser i lag som särskilt för beman- ningsföretagsanställda reglerar sådana arbets- och anställningsvill- kor som bemanningsdirektivet avser. Sådana villkor regleras i all- mänhet genom kollektivavtal som gäller särskilt för bemannings- branschen. Mot den bakgrunden var ett av de drivande län- derna bakom införandet av artikel 5.3 i bemanningsdirektivet. Som vi förstår kopplingen mellan bemanningsdirektivet och utstationeringsdirektivet så tar det förstnämnda direktivet i första hand sikte på nationella förhållanden. Det ska enligt bemanningsdi- rektivet i medlemsstaterna på nationell nivå finnas en reglering som medför en likabehandling av bemanningsföretagsanställda när det gäller vissa grundläggande villkor jämfört med om den aktuella arbetstagaren hade anställts direkt av kundföretaget. När väl en sådan särskild reglering genomförts kan den också med stöd av utstationeringsdirektivet utsträckas för att tillämpas i förhållande till arbetstagare som utstationerats från ett annat land. Artikel 3.9 i utstationeringsdirektivet medger härvid att, precis som gäller enligt bemanningsdirektivets likabehandlingsprincip, inte bara miniminivåerna utan samma villkor kan genomdrivas i för- hållande till en arbetstagare som utstationerats av ett bemannings- företag. Jämförelsen ska i det fallet ske i förhållande till om arbets- tagaren hade varit anställd av ett svenskt bemanningsföretag. Huruvida artikel 3.9 i utstationeringsdirektivet kan och bör användas för att åstadkomma en längre gående likabehandling mellan en utländsk och svensk bemanningsföretagsanställd när det gäller arbets- och anställningsvillkor än utstationeringsdirektivet annars tillåter beror enligt vår uppfattning på hur bemanningsdi- rektivets likabehandlingsprincip kommer att påverka regleringen av villkoren för bemanningsföretagsanställda i . Särskilt lär behöva övervägas om direktivet kan genomföras helt genom de kollektivavtalslösningar inom bemanningsbranschen som finns , eventuellt efter vissa modifieringar, eller om även viss kom- pletterande lagstiftning behöver införas för bemanningsföretagsan- ställda som inte omfattas av dessa kollektivavtalslösningar. Innan det är klarlagt hur bemanningsföretagsdirektivet kommer att genomföras i är det enligt vår bedömning inte ändamåls- enligt att göra överväganden angående en eventuell tillämpning av artikel 3.9 i utstationeringsdirektivet för svenskt vidkommande. Sådana överväganden kan lämpligen och naturligen göras i samband med genomförandet av bemanningsdirektivet i . 10.6.7Förhållandet till internationella konventioner Vi har i kapitel 4 översiktligt behandlat åtaganden enligt internationella konventioner på områden som berör strejkrätten. Vårt förslag till särskild reglering av stridsåtgärder mot tjänsteut- övare från andra medlemsstater inom EES utgör en viss begräns- ning av denna rätt, genom att endast vissa angivna typer av villkor och en viss relativ nivå på dessa villkor får krävas med stöd av stridsåtgärder. Åtgärderna är enligt vår bedömning nödvändiga till följd av EG-rätten såsom den uttolkats av i bl.a. Lavaldomen. Våra förslag påverkar inte rätten att i en rent nationella situatio- ner vidta stridsåtgärder för att värna arbetstagarnas intressen. För- slagen tar endast sikte på förhållanden där en arbetsgivare som är etablerad i ett annat EES-land inom ramen för utövande av tjänst utstationerar arbetstagare till . Det rör sig således om situa- tioner där lagvalet beträffande anställningsförhållandet utan en till- lämpning av utstationeringsdirektivet skulle ha fallit på ett annat land än på grund av en starkare rättslig anknytning till det landet. Våra förslag påverkar självfallet inte rätten för de utstationerade arbetstagarna att vidta stridsåtgärder enligt hemlandets reglering på detta område. De påverkar heller inte rätten att vidta stridsåtgärder i situationer där arbetsgivaren visserligen är etablerad i ett annat EES-land, men där anställningsförhållandet ändå har en sådan anknytning till så att svensk rätt är tillämplig fullt ut. Vår föreslagna reglering rör endast rätten att vidta stridsåtgärder för att reglera anställningsvillkoren för till utstationerade arbetsta- gare. Vi ser det mot ovanstående bakgrund som osannolikt att våra förslag är oförenliga med någon av de konventioner som redovisats i kapitel 4. Det går dock inte att helt utesluta att så är fallet. Vår bedömning är dock att förslagen är nödvändiga för att den svenska regleringen av rätten att vidta stridsåtgärder ska vara förenlig med EG-rätten. Om det skulle visa sig att EG-rätten ställer krav på medlemsstaterna som är oförenliga med de åtaganden som följer av någon av de grundläggande internationella konventionerna på området är detta i första hand en fråga mellan EU och den berörda internationella organisationen. När det gäller nr 94, som behandlar arbets- och anställningsvillkor vid offentlig upphandling, innehåller den konventionen vissa regler som ska tillförsäkra att en upphandlande enhet ställer krav på villkor i nivå med kollektivavtal för entrepre- nörens arbetstagare (se närmare kapitel 4). Konventionen innehål- ler således en form av likabehandlingsprincip som när det gäller arbetstagarvillkor är längre gående än utstationeringsdirektivets princip om att endast minimivillkor på vissa angivna områden får krävas. nr 94 synes inte ha påverkat tolkning av utstationeringsdirektivets innebörd varken i Lavalmålet eller i det mer närliggande Rüffertmålet. En uppenbar förklaring till detta är naturligtvis att varken eller faktiskt har ratificerat konventionen. Även när det gäller den kollision som kan uppstå mellan ILO- konvention nr 94 och utstationeringsdirektivet i gränsöverskri- dande situationer får denna fråga ytterst hanteras mellan EU och . Frågan om kan och bör ratificera konventionen har legat utanför vårt uppdrag. Vi har bara haft att bedöma vilka åtgär- der som behöver och bör vidtas mot bakgrund av tolkning av utstationeringsdirektivet och övrig EG-rätt i bl.a. Lavaldomen. 10.7En möjlighet för utstationerade arbetstagare att hävda rätt enligt kollektivavtal Utstationeringsdirektivet har som redan framgått flera i viss mån kolliderande syften. Ett av dessa syften är att skydda de utstatione- rade arbetstagarna genom att vissa av i värdlandet förekommande villkor, om dessa är bättre än i hemlandet, alltid ska tillämpas på dessa arbetstagare. Detta syfte uttrycks klart i artikel 3.1, som anger att de utstationerade arbetstagarna ska garanteras att de angivna typerna av villkor i värdlandet ska tillämpas även i förhål- lande till dem. Bundenhet av ett kollektivavtal uppstår i genom att avtalet ingås mellan en arbetsgivare eller en arbetsgivarorganisation å ena sidan och en arbetstagarorganisation å andra sidan. För enskilda arbetstagare uppstår bundenhet enligt 26 § medbestäm- mandelagen genom medlemskap i en arbetstagarorganisation som är bunden av kollektivavtalet. En arbetsgivare blir på motsvarande sätt bunden av kollektivavtalet genom medlemskap i den avtals- slutande arbetsgivarorganisationen. Rättsverkan av bundenhet av kollektivavtal är bl.a. att fredsplikt råder samt att det inte med giltig verkan går att träffa enskilda överenskommelser mellan arbetsgiva- ren och arbetstagaren som strider mot kollektivavtalet (27 § med- bestämmandelagen). För oorganiserade arbetstagare är situationen en annan. Enskilda överenskommelser mellan arbetsgivaren och arbetstagaren är giltiga även om dessa skulle strida mot ett kollektivavtal som arbetsgiva- ren är bunden av gentemot en arbetstagarorganisation och avtalet är tillämpligt på det arbete arbetstagaren utför. Däremot riskerar i denna situation arbetsgivaren att drabbas av skadeståndskrav från den fackliga organisationen under åberopande av kollektivavtalsbrott. Enligt fast praxis från Arbetsdomstolen gäller nämligen att en arbetsgivare i förhållande till arbetstagaror- ganisationen genom kollektivavtalet är skyldig att tillämpa dess arbets- och anställningsvillkor även på arbetstagare som inte är medlem i facket. Den enskilde arbetstagaren kan dock inte själv hävda någon rätt enligt kollektivavtalet på grundval av att arbetsgivaren är skyldig att tillämpa dess villkor på honom eller henne. En annan sak är att det enskilda anställningsavtalet kan hänvisa till kollektivavtalets villkor eller normeras eller fyllas ut av kollektivavtalet om inget särskilt har avtalats. I detta fall är det dock inte kollektivavtalet som sådant som ger arbetstagaren rättigheter utan det enskilda anställningsav- talet. För att ett kollektivavtal ska kunna normera eller fylla ut ett enskilt anställningsavtal för en oorganiserad arbetstagare torde gälla, något förenklat, att kollektivavtalet tillämpas på den motsva- rande kategori arbetstagare hos arbetsgivaren som är medlemmar i den arbetstagarorganisation som slutit det tillämpliga kollektivav- talet (se AD 1984 nr 79). Det nu sagda kan ställa till problem för svenskt vidkommande i förhållande till utstationeringsdirektivets krav. har en skyl- dighet att garantera att de villkor som i enlighet med direktivet utsträcks för att tillämpas i förhållande till utstationerade arbetsta- gare också i verkligheten kommer dessa arbetstagare till del. Ett kollektivavtal som sluts mellan en svensk arbetstagarorganisation och en arbetsgivare från ett annat EES-land är bindande enbart mellan dessa parter. En skyldighet gentemot det svenska facket att tillämpa kollektivavtalets villkor på utstationerade arbetstagare uppstår visserligen genom avtalet men detta kan inte åberopas av en sådan arbetstagare såvida han eller hon inte blir medlem i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen. Det får också i regel anses mycket osäkert huruvida det enskilda anställningsavtal arbetstagaren har med sin arbetsgivare i ett annat EES-land normeras eller fylls ut av ett kollektivavtal som ingåtts i och att arbetstagaren därigenom kan åberopa dess villkor. Det är enligt vår mening tveksamt om det nu angivna förhållan- det står i full överensstämmelse med utstationeringsdirektivets krav. Med den modell vi föreslår ovan är frågan om verkan av kollek- tivavtalsbundenhet inte av samma vikt som den hade varit om rättsläget lämnats oförändrat. Genom att villkora rätten att med stöd av stridsåtgärder åstad- komma ett kollektivavtal med en arbetsgivare från ett annat EES- land med att de villkor arbetsgivaren tillämpar på sin utstationerade personal ska ligga på minst en viss nivå torde frågan om arbetsta- garnas enskilda rättigheter ofta vara oproblematisk från svenska utgångspunkter. I det fall arbetsgivaren redan genom kollektivavtal eller enskilt avtal i hemlandet tillämpar tillräckligt bra villkor kan den enskilde utstationerade arbetstagaren i enlighet med hemlan- dets rättssystem göra sin rätt gällande där. Först om ett kollektiv- avtal tecknas med en svensk arbetstagarorganisation, på frivillig grund eller efter hot om eller vidtagande av stridsåtgärder, kan frå- gan om rättigheter för den enskilde arbetstagaren uppstå. Frågan är dock ändå av sådan vikt för det samlade systemet i fråga om det svenska genomförandet av utstationeringsdirektivet att en särskild reglering bör övervägas. Till detta kommer en annan positiv effekt av att en enskild utstationerad arbetstagare ges rät- tigheter enligt kollektivavtalet som kan göras gällande inför dom- stol. Härigenom bildas nämligen ett klart incitament för arbetsta- garen att se till att han eller hon verkligen får del av de villkor som följer av avtalet, vilket också sätter en större press på arbetsgivaren att tillämpa det kollektivavtal som slutits med en svensk arbetsta- garorganisation på ett korrekt sätt. Därigenom tillkommer en mekanism för övervakning och kontroll av att de skyldigheter en arbetsgivare har på grundval av utstationeringsdirektivet efterlevs i praktiken. Vårt förslag: Arbets- och anställningsvillkor enligt ett kollek- tivavtal som har slutits mellan en svensk arbetstagarorganisation och en arbetsgivare som är etablerad i ett annat EES-land och som utstationerar arbetstagare till ska för den tid utsta- tioneringen pågår kunna åberopas av den utstationerade arbets- tagaren även om han eller hon inte är medlem i den avtals- slutande organisationen. Rätten för en arbetstagare som utstationeras till att åberopa villkor enligt ett kollektivavtal i är egentligen inget förhål- lande som ägnade uppmärksamhet i Lavalmålet. Det finns enligt vår mening, utifrån våra resonemang ovan, ändå skäl att överväga om inte en sådan rätt bör införas för att det svenska systemet i nu aktuella situationer som helhet ska stå i överens- stämmelse med EG-rätten. Det finns enligt vår mening två möjligheter att åstadkomma att en till utstationerad arbetstagare ges rättigheter enligt ett kollektivavtal som tecknats mellan en svensk arbetstagarorganisa- tion och den utstationerande arbetsgivaren. En tänkbar modell skulle vara att lägga till ett krav i den före- slagna regleringen i utstationeringslagen, innebärande att det kollektivavtal facket med hjälp av en stridsåtgärd ska kunna genom- driva innehåller en bestämmelse om att den enskilda arbetstagaren ska kunna grunda rätt enligt avtalet i . Avtalet skulle därige- nom ges en rättsverkan som motsvarande avtal inte har beträffande oorganiserade svenska arbetstagare. En sådan lösning är dock förenad med en del frågetecken, sär- skilt när det gäller om den rättsverkan man vill åstadkomma verkli- gen uppstår genom ett avtal mellan arbetsgivaren och arbetstagar- organisationen. Ett större problem med denna modell är dock att den inte alltid fångar upp situationen att ett kollektivavtal tecknas på frivillig grund. I det svenska genomförandet av utstationerings- direktivet ligger inte enbart att villkor inom den hårda kärnan kan drivas igenom med stöd av stridsåtgärder. Tvärtom är tanken att stridsåtgärder vidtas först om parterna inte på frivillig grund kan enas om vilka villkor som ska tillämpas i förhållande till de utsta- tionerade arbetstagarna. I sådana frivilliga överenskommelser finns med den nu diskuterade modellen inga garantier för att den utsta- tionerade arbetstagaren ges rättigheter enligt avtalet som kan göras gällande av denne enskilt. Mot bakgrund av ovanstående bör enligt vår mening övervägas att införa en ny bestämmelse i utstationeringslagen med innebörd att arbets- och anställningsvillkor enligt ett kollektivavtal som har slutits mellan en svensk arbetstagarorganisation och en arbetsgivare som är etablerad i ett annat EES-land och som utstationerar arbetstagare till ska kunna åberopas av den utstationerade arbetstagaren även om han eller hon inte är medlem i den avtals- slutande organisationen. Arbetstagaren ska enligt den föreslagna bestämmelsen kunna åberopa kollektivavtalet för den tid utstatio- neringen pågår. 10.8Arbetsmiljöverkets funktion som förbindelsekontor Enligt artikel 4 i utstationeringsdirektivet ska medlemsstaterna utse ett eller flera förbindelsekontor eller en eller flera behöriga instan- ser. Medlemsstaterna ska planera ett samarbete mellan de offentliga förvaltningar som i enlighet med nationell lagstiftning har behörig- het att övervaka de arbets- och anställningsvillkor som anges i artikel 3, dvs. direktivets hårda kärna. Detta samarbete ska enligt artikeln särskilt bestå i att besvara motiverade förfrågningar från dessa offentliga förvaltningar om information angående utsändande av arbetstagare till andra medlemsstater, inbegripet uppenbart missbruk eller gränsöverskridande verksamheter som antas vara olagliga. Varje medlemsstat ska enligt artikeln också vidta åtgärder för att informationen om de arbets- och anställningsvillkor som avses i direktivets hårda kärna ska vara allmänt tillgänglig. är enligt 9 § utstationeringslagen svenskt för- bindelsekontor och har till uppgift att tillhandahålla information om de arbets- och anställningsvillkor som kan bli tillämpliga vid en utstationering i . För information om kollektivavtal som kan bli tillämpliga ska hänvisa till berörda kollektiv- avtalsparter. Enligt kommittédirektiven ingår i vårt uppdrag att tillsammans med parterna och diskutera och eventuellt före- slå förbättringar i fråga om funktion som för- bindelsekontor enligt utstationeringsdirektivet. 10.8.2Behandlingen av frågor rörande förbindelsekontorens funktion på EU-nivå har en av kommissionen sammankallad grupp av nationella experter träffats regelbundet för att diskutera främst praktiska och administrativa frågor rörande förbindelsekontorens funktion och samarbete. Dessa frågor har sedan denna informella expertgrupp inrättades hamnat ytterligare i fokus genom utvidg- ningen av EU och genom förhandlingarna om det numera antagna direktivet rörande tjänster på den inre marknaden.TPF7FPT När kommissionen presenterade sitt reviderade förslag till tjänstedirektiv presenterade man ett meddelande med vägledning för utstationering av arbetstagare i samband med till- handahållande av tjänster (KOM(2006) 159 slutlig). Meddelandet följdes upp av ytterligare ett meddelande.TPF8FPT 7TP PT och rådets direktiv /123/EG av om tjänster på den inre marknaden. 8TP PT Utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster – att maximera fördelar och möjligheter och värna om skyddet för arbetstagarna, (2007) 304 slutlig. antog kommissionen rekommendationen (2008/C 85/01) om ökat administrativt samarbete vid utstatione- ring av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster. I rekommendationen uppmanar kommissionen medlemsstaterna att förbättra det administrativa samarbetet i utstationeringsfrågor genom att vidta nödvändiga åtgärder och göra de insatser som krävs för att ta i bruk ett elektroniskt system för informationsut- byte samt aktivt delta i en systematisk och formell process för att finna och utbyta erfarenheter och goda rutiner. Enligt rekommen- dationen bör medlemsstaterna också öka sina insatser för att för- bättra tillgången till information om de arbets- och anställnings- villkor som tjänsteleverantörerna måste tillämpa och för att se till att deras förbindelsekontor har möjligheter att utföra sina uppgif- ter på ett effektivt sätt. I detta sammanhang framhåller kommissionen följande: 1.Medlemsstaterna bör undvika att endast hänvisa till eller tillhan- dahålla allmän information om arbetsmarknadslagstiftningen, utan i stället tydligt ange vilka arbets- och anställningsvillkor och/ eller vilken del av den nationella lagstiftningen som ska tillämpas på arbetstagare som är utstationerade på deras territo- rium. 2.Medlemsstaterna bör vidta nödvändiga åtgärder för att se till att det finns allmänt tillgänglig information om vilka kollektivavtal som är tillämpliga, och vilka arbets- och anställningsvillkor som utländska tjänsteleverantörer ska tillämpa. Vid behov bör länkar till befintliga Internetsidor och andra kontakter, särskilt rele- vanta arbetsmarknadsparter, anges. 3.Medlemsstaterna bör se till att arbetstagare och tjänsteleve- rantörer har tillgång till denna information på andra språk än det nationella språket i det land där tjänsterna tillhandahålls. 4.Medlemsstaterna bör bättre utnyttja de möjligheter som Inter- net erbjuder liksom möjligheter att göra den information som läggs ut på de nationella webbplatserna mer tillgänglig och tyd- lig. Härutöver anges att medlemsstaterna bör se till att förbindelse- kontoren har möjlighet att upprätthålla en effektiv organisation och att de är utrustade med tillräckligt stor personal och andra resurser för att kunna uppfylla sina skyldigheter när det gäller att lämna information. Enligt en bilaga till rekommendationen planerar kommissionen att inrätta en högnivåkommitté med vissa angivna uppgifter och mål som hänför sig till förbindelsekontorens funktion. Bl.a. ska högnivåkommittén kartlägga och utbyta erfarenheter och goda rutiner, främja utbyte av relevant information, undersöka möjlig- heterna att vid behov se till att arbetstagarnas rättigheter och skydd i högre grad respekteras i praktiken samt göra en djupgående utredning om problemen med tillämpningen av lagstiftningen över gränserna. Rådet antog rådsslutsatser som ett svar på den nu behandlade rekommendationen.