sou · GVB352 · 2008-01-01 00:00:00 — oberoende av den andra förälderns samtycke (så länge som inte de beslut som föräldern fattar står i strid med lag; i föreskrivs nämligen i lag att vissa typer av åtgärder kräver enighet mellan för- äldrarna). En inskränkning av förälderns självständiga beslutande- rätt kan dock följa av ett särskilt domstolsbeslut (en court order, t.ex. en prohibited steps order, som förbjuder att vissa åtgärder vidtas mot barnet, eller en specific issue order, som är ett avgör- ande rörande barnet i en viss fråga – se i övrigt Ryrstedt s. 49 ff.). Av naturliga skäl framstår detta som ett smidigt alternativ i situationer där barnet enligt en objektiv bedömning är i behov av eller berättigad till någon viss trängande åtgärd eller förmån. Det är således främst när det gäller hälso- och sjukvårdsrelaterade insatser och sociala stödåtgärder som modellens fördelar visar sig. I fråga om sådana insatser är det nämligen regelmässigt en professionell behovsbedömning som styr huruvida någon åtgärd (t.ex. medicinskt indicerad vård) över huvud taget skall erbjudas barnet, något som i de allra flesta fall för att barnets bästa tillvaratas även om vårdnadshavarna skulle vara oense. Ett argument som kommittén anförde mot en sådan lösning är att det finns en risk för att vårdnadshavarna visserligen är ense i fråga om barnets vårdbehov men oense om vilken vård och behand- ling barnet bör genomgå. Kommittén ansåg att det fanns en risk för att barnet kommer att behandlas för samma sak på olika ställen, kanske med motverkande och rent av skadliga följder. Det ansågs inte realistiskt eller ens möjligt att lägga ansvaret på de behandlande läkarna för att barnet inte skall drabbas av detta (SOU 2005:43 s. 141 och 146 f.) Jag anser att kommitténs farhågor för tillämpningen i just sjuk- vårdsrelaterade frågor är överdrivna. Min uppfattning delas av bl.a. representanter för hälso- och sjukvården som beretts tillfälle att uttala sig under utredningsarbetet. Även om vårdnadshavarna har samarbetssvårigheter, måste utgångspunkten vara att de sätter bar- nets bästa i främsta rummet. Detta kan yttra sig i den av kom- mittén beskrivna situationen, dvs. att de båda är villiga att söka vård för barnet. Det kan inte förnekas att det finns en viss risk för att de därvid agerar helt självständigt i den utsträckning som de har möjlighet att på egen hand representera barnet. I föräldrarnas ansvar för barnets omvårdnad ligger emellertid i förlängningen också ett informationsansvar rörande eventuell pågående behand- ling av barnet, till undvikande av den situation som kommittén beskriver. Det får också anses ligga i hälso- och Beslutanderätten vid gemensam vårdnad sjukvårdspersonalens intresse att åtminstone väcka frågan om ett vårdbehövande barn tidigare varit föremål för hälso- och sjukvårds- insatser. Även om den vårdnadshavare som vid behandlingstillfället representerar barnet inte har någon kännedom om vilka åtgärder som kan ha vidtagits på den andra vårdnadshavarens initiativ, kan det då – om inte förr – vara befogat att närmare undersöka om barnet redan blivit behandlat. Jag vill också tillägga att det problem som kommittén beskriver under alla omständigheter sällan torde bli aktuellt. Det lär regelmässigt förekomma att barn ges (somatisk) vård och behandling, trots att endast den ena vårdnadshavaren är tillgänglig för att ge samtycke. Ofta kan nämligen hälso- och sjukvårds- personalen utgå från att den vårdnadshavare som initierat vårdkon- takten agerar i samförstånd med den andra vårdnadshavaren och att den senare således inte har anledning att motsätta sig åtgärden. Några indikationer på att detta tillvägagångssätt brukar ge upphov till skadlig dubbel behandling har inte förekommit under utred- ningsarbetet. När det gäller barnets tillgång till psykiatrisk behand- ling, som är det område som tilldragit sig störst uppmärksamhet (se JO:s ämbetsberättelse 2003/04 s. 314), torde det vara ytterligt ovanligt att vårdnadshavarna på var sitt håll söker få till stånd insatser som – sedda tillsammans – är skadliga för barnet. En nackdel med den nu diskuterade modellen är att den inte främjar samarbetet mellan vårdnadshavarna, eftersom några sam- förståndslösningar inte skulle krävas. För andra angelägenheter än dem som avser hälso- och sjukvård respektive socialtjänst anser jag att en rätt till självständigt beslutsfattande för var och en av vård- nadshavarna – utöver den beslutanderätt som anses ligga inom den dagliga omsorgen – skulle kunna få direkt negativa konsekven- ser för barnet. Risken för att föräldrarna på var sitt håll, med eller utan varandras vetskap, fattar motstridiga beslut för barnet i olika angelägenheter torde nämligen då vara relativt sett stor, särskilt om det inte – som inom hälso- och sjukvården – finns någon aktör inblandad som gör en självständig bedömning av barnets behov och som därmed kan bromsa vårdnadshavarens agerande. Följderna skulle kunna bli omvälvande om den ena föräldern skulle ha rätt att t.ex. självsvåldigt byta barnets skolplacering eller flytta till en annan ort med barnet utan den andra förälderns samtycke. Beslutanderätten vid gemensam vårdnad 4.7En svensk modell – utredningens förslag Förslag: En av vårdnadshavarna skall kunna ges rätt att ensam bestämma i vissa frågor som rör barnet (självständig beslutande- rätt). Redogörelsen i föregående avsnitt visar för- och nackdelar med olika modeller för att slita tvister mellan vårdnadshavare i ange- lägenheter som rör barnet. Jag har där pekat på att en lösning som innebär att domstol eller annan myndighet beslutar i själva tvistefrågan – dvs. genom att meddela ett materiellt beslut – inte bör komma i fråga. I den redogörelsen har också konstaterats att modellen som innebär att båda föräldrarna ges självständig beslutanderätt har ett begränsat användningsområde. Den utgör också ett onödigt stort avsteg från principen om att föräldrar med gemensam vårdnad måste kunna enas om det som rör barnet. En modell som bygger på att en av vårdnadshavarna ges själv- ständig beslutanderätt i en viss fråga kan, som jag tidigare konsta- terat, kritiseras bl.a. för att den inte nödvändigtvis medför någon slutpunkt för föräldrarnas konflikt. Exempel på faktorer som ger upphov till ett nytt ställningstagande kan vara att barnets hälso- tillstånd kräver en annan behandling än den som gett upphov till föräldrarnas oenighet i hälso- och sjukvårdsrelaterade frågor eller att resultatet av en viss behandling aktualiserar nya medicinska frågeställningar som kräver ställningstaganden från barnets ställ- företrädare. Det finns anledning att tro att domstolsprocessernas antal kan hållas på en rimlig nivå, om regelverket inte ger möjlighet till ständiga prövningar av föräldrarnas lämplighet som beslutsfattare i olika detaljfrågor. Jag ser således större fördelar med att välja en lösning som innebär ett varaktigt ställningstagande till hur beslut- anderätten över barnet skall gestalta sig. Därigenom skulle det finnas bättre förutsättningar till flexibilitet för det fall någon kom- ponent i beslutsunderlaget skulle förändras eller tillkomma sedan domstolen har tagit ställning i saken. En uppdelning i lag av beslutanderätten, t.ex. till förmån för boendeföräldern i vissa utpekade angelägenheter, är i och för sig den metod som skulle kunna anses vara mest skonsam mot rätts- systemets institutioner. Modellen synes endast behöva medföra ett Beslutanderätten vid gemensam vårdnad ställningstagande till vem som är – eller bör vara – barnets boende- förälder. kan det invändas att en eventuell prövning av vem som bör vara boendeförälder inte nödvändigtvis skulle få samma resultat som en prövning av vem som bör tillerkännas beslutande- rätten inom ett avgränsat område, dvs. om regelverket vore så be- skaffat att det var möjligt att ta ställning även i den senare frågan. Skälet till att någon fyller rollen som boendeförälder i formell eller informell mening kan helt enkelt vara att föräldrarna anser att detta av praktiska eller andra orsaker är det bästa (eller enda) möjliga arrangemanget för barnet, t.ex. för att den andra förälderns arbets- förhållanden är svårförenliga med de sysslor som hör till den dag- liga omsorgen om barnet. Det är dock oundvikligt att boende- förälderns inställning i t.ex. frågor om var barnet skall bo normalt sett bör få stort genomslag, oavsett vad skälet är till att endast den ena föräldern är att betrakta som boendeförälder. – Jag återkommer i avsnitt 4.7.3 med särskilda ställningstaganden i fråga om en boendeförälders rätt att bestämma var barnet skall bo. Ytterligare en invändning mot att en av vårdnadshavarna i lag ges rätt att ensam fatta beslut i vissa frågor är att en sådan kon- struktion inte tar hänsyn till behovet av tvistlösning i det enskilda fallet. Principen om föräldrarnas samarbetsförmåga som grundval för en gemensam vårdnad riskerar att bli väl ihålig, om samarbets- plikten inom flera för barnet väsentliga intresseområden mer eller mindre per automatik aldrig skulle behöva iakttas. Vad som då återstår av de alternativ som anges i direktiven är den modell som bygger på att domstol delar upp vårdnadshavarnas uppgifter. En genomgående brist med denna modell, liksom när det gäller den lösning som bygger på att beslutanderätten delas upp i lag, är att den förutsätter att den ena vårdnadshavaren skall fråntas beslut- anderätt i den utsträckning som den andra vårdnadshavaren erhåller sådan beslutanderätt – det är m.a.o. en fråga om allt eller inget när det gäller handhavandet av beslutanderätten i en viss fråga eller inom ett visst område. Jag anser att man bör undvika en lösning som innebär att den ena vårdnadshavaren fråntas beslutanderätt i syfte att den andra vårdnadshavaren ensam skall kunna fatta beslut. I stället bör en lös- ning väljas som bygger på att den ena vårdnadshavaren tillförs be- slutanderätt, utan att den andra vårdnadshavarens principiella beslutanderätt fråntas honom eller henne. Beslutanderätten vid gemensam vårdnad Detta synes också ligga mer i linje med den nuvarande reg- leringen i svensk rätt som rör vårdnadshavarnas beslutanderätt. En vårdnadshavare har rätt att ensam fatta beslut inom ramen för den dagliga omsorgen. Därutöver har var och en av vårdnads- havarna rätt att med stöd av 6 kap. 13 § andra stycket FB besluta rörande vårdnaden när den andra vårdnadshavaren är förhindrad att använda sig av sin beslutanderätt. Inte i någon av situationerna har något ingrepp gjorts i den andra vårdnadshavarens principiella rätt att företräda barnet. I den förstnämnda situationen kan vårdnads- havaren som har omsorg om barnet välja att utnyttja beslutande- rätten tillsammans med den andra vårdnadshavaren. Detta är fallet när båda ställer sig bakom ett trivialt beslut som var och en av dem i och för sig hade kunnat fatta själv. I den andra situationen måste lagtexten tolkas på så sätt att den ger uttryck för att den förhind- rade vårdnadshavarens ställningstagande inte behöver avvaktas i en viss situation, vilket inte är detsamma som att vederbörande fråntas rätten att företräda barnet han eller hon har förhinder. Mitt förslag bygger på att domstol skall kunna ge den ena vård- nadshavaren (i den fortsatta framställningen benämnd vårdnads- havare 1) en vidgad rätt att fatta beslut på egen hand på ett visst ämnesområde som rör vårdnaden och som ligger utanför ramen för den dagliga omsorgen om barnet, oavsett om den andra vårdnads- havaren (fortsättningsvis benämnd vårdnadshavare 2) har förhinder eller inte. Detta gäller även sådana beslut som är av ingripande be- tydelse för barnet. På så sätt kan förslaget ses som en utvidgning av tillämpnings- området för den självständiga beslutanderätten enligt 6 kap. 13 § andra stycket FB, men med bl.a. den avvikelsen att det förutsätter ett domstolsavgörande (eller avtal mellan föräldrarna) för att bli tillämpligt. Vårdnadshavare 2 behöver inte ställa sig bakom ett beslut som omfattas av den andra vårdnadshavarens självständiga beslutanderätt för att beslutet skall ha verkan och har inte heller någon vetorätt. Han eller hon kan därmed inte heller med hänvis- ning till sin egen avvikande uppfattning i frågan rättsligt sett för- hindra att en beslutad åtgärd genomförs. En liknande systematik förefaller gälla enligt norsk rätt, som föreskriver att den förälder som inte är boendeförälder inte kan motsätta sig att boendeföräldern fattar vissa beslut – detta antyder i och för sig att umgängesföräldern har beslutanderätt, om än ej själv- ständig sådan, men att han eller hon i vissa frågor kan åsidosättas vid beslutsfattandet. Beslutanderätten vid gemensam vårdnad Det skall avslutningsvis nämnas att förslaget får anses uppfylla den i direktiven nämnda målsättningen att regleringen vid gemen- sam vårdnad bör vara densamma för föräldrar som bor tillsammans som för särlevande föräldrar. Den nu nämnda modellen har flera fördelar jämfört med den variant som bygger på att en av vårdnadshavarna fråntas – eller aldrig ges – beslutanderätt. Gemensamt beslutsfattande är fortfarande en möjlighet Till att börja med kan det konstateras att det, åtminstone som utgångspunkt, för barnets del naturligtvis framstår som bäst att båda föräldrarna teoretiskt sett kan ta ansvar i samtliga personliga angelägenheter. Det för att den vårdnadshavare som inte givits rätt att självständigt fatta beslut (vårdnadshavare 2) engagerar sig för barnet och i förlängningen att kontakten mellan denna för- älder och barnet kan upprätthållas. Även den vårdnadshavare som har självständig beslutanderätt (vårdnadshavare 1) kan ha ett starkt intresse av att den andra vård- nadshavaren inte helt kopplas bort från beslutandefunktionerna inom de beslutsområden som blivit föremål för en domstolspröv- ning. Det faktum att vårdnadshavarnas oenighet har lett till ett ingrepp i rätten att företräda barnet behöver naturligtvis inte be- tyda att vårdnadshavarna kommer att ha olika upp- fattningar när det gäller vårdnadsbeslut. Detta blir väl tydligast i frågor av okontroversiell natur, där respektive vårdnadshavare inte gärna kan ha en uppfattning som är i strid med den andres. Vårdnadshavare 1 kan för barnets skull se sig föranledd att låta vårdnadshavare 2 delta i beslutsfattandet i enlighet med huvud- regeln om vårdnadshavarnas gemensamma beslutsfunktion i 6 kap. 13 § första stycket FB, något som alltså bör vara fullt möjligt. Den praktiska konsekvensen härav är att båda vårdnadshavarna därmed också bär ansvaret för beslutets konsekvenser. En eventuell konflikt mellan vårdnadshavarna lär ofta kunna tonas ned, om båda vård- nadshavarna känner sig delaktiga i så mycket som möjligt. Detta ligger naturligtvis i barnets intresse. Beslutanderätten vid gemensam vårdnad I vissa fall lär beslutet således gå smidigare att genomföra, om båda föräldrarna har fått ställa sig bakom det. Vårdnadshavare 2 lockas därigenom inte heller att fatta egna beslut inom ramen för den dagliga omsorgen, som går stick i stäv med vad vårdnads- havare 1 hade förutsatt, eller att obstruera andra beslut som ligger vid sidan om den självständiga beslutanderätten. I enskilda fall kan beslut som vårdnadshavare 1 ensam får ta vara av sådan karaktär att det av olika skäl (t.ex. känslomässiga) är lämp- ligt att båda vårdnadshavarna ställer sig bakom dem. Som ett exempel kan nämnas att barnet står inför en nödvändig operation och att vårdnadshavare 1 önskar att båda föräldrarna är ense om hur man bör gå till väga. Slutligen kan vårdnadshavare 1 ha ett intresse av att visa att han eller hon har låtit vårdnadshavare 2 engagera sig för barnet genom deltagande i beslutsfattandet för det fall vårdnadshavarnas konflikt senare skulle fördjupas med en vårdnadstvist som följd. Om vårdnadshavare 1 tvärtom har avvisat ett samarbete där det funnits utsikter för gemensamma ställningstaganden, kan detta tänkas få viss betydelse, dvs. trots att det funnits en juridisk rätt att fatta be- slut på egen hand (se avsnitt 4.7.7 om lämpligheten av att vårdnads- havarna samråder inför beslutsfattandet). Beslutanderätt för den vårdnadshavare som inte har givits självständig beslutanderätt Den vårdnadshavare som inte har tilldelats ensam beslutanderätt, dvs. vårdnadshavare 2, skall alltså fortfarande kunna medverka i beslutsfattandet även på den nivå som i och för sig omfattas av den andra vårdnadshavarens självständiga beslutanderätt. Detta måste betraktas som ett ur denne vårdnadshavares synvinkel mycket vik- tigt moment, oavsett om han eller hon verkligen får tillfälle att göra bruk av sin bestämmanderätt – vederbörande är fortfarande att betrakta som en fullvärdig vårdnadshavare. Den kvarstående rätten att fatta beslut i barnets angelägenheter ger anledning för vårdnadshavaren att aktivt engagera sig och ta egna initiativ, trots att han eller hon som utgångspunkt inte själv skall kunna bestämma i de angelägenheter som avses med dom- stolsavgörandet rörande beslutanderätten; hans eller hennes inställ- ning kan i förekommande fall fortfarande ligga till grund för ett beslut i den mån som vårdnadshavare 1 samtycker. Beslutanderätten vid gemensam vårdnad Det faktum att vårdnadshavare 2 inte per definition har berövats sin beslutanderätt i barnets angelägenheter får även vissa andra kon- sekvenser, som enligt mig måste betraktas som fördelaktiga. För det första skall domstolsförordnandet inte ta sikte på annan beslutanderätt än sådan som ligger utanför ramen för daglig omsorg om barnet. Detta betyder att vårdnadshavare 2, exempelvis vid um- gänge med barnet, är oförhindrad att bestämma i alla vardagliga frågor inom det utpekade området. Tar rättens beslut sikte på att ge vårdnadshavare 1 rätt att på egen hand fatta beslut som rör barnets skolgång, har vårdnadshavare 2 således alltjämt rätt att ta egna be- slut om barnets skolgång i den mån besluten faller inom den dag- liga omsorgen (t.ex. att ansöka om kortare ledighet för barnet). I enlighet härmed kan vårdnadshavaren också företräda barnet i en enklare hälso- och sjukvårdsrelaterad fråga, exempelvis rörande löpande omvårdnad, trots att det är den andra vårdnadshavaren som givits den självständiga beslutanderätten rörande barnets hälso- och sjukvård. Alternativet till att låta vårdnadshavare 2 ha kvar rätten att fatta vardagliga beslut skulle f.ö. kunna leda till komplicerade procedurer med stor konfliktskapande potential i vardagen. I viss utsträckning skulle det också te sig ologiskt att vårdnadshavare 2 skulle kunna ha kvar rätt att delta i och motsätta sig beslut av mycket ingripande betydelse på områden som inte täcks av domstolens förordnande, medan han eller hon – på grund av den andra vårdnads- havarens självständiga beslutanderätt – fråntas rätt att besluta om högst vardagliga spörsmål av trivial karaktär i andra angelägenheter. För det andra bör också vårdnadshavare 2, på de villkor som föreskrivs i 6 kap. 13 § andra stycket FB, kunna träda in och ensam bestämma i frågor rörande vårdnaden där vårdnadshavare 1 har givits rätt att ensam bestämma. Situationen uppstår, om vårdnadshavare 1 till följd av frånvaro, sjukdom eller annan orsak är förhindrad att ta del i beslutet (eller utnyttja sin självständiga beslutanderätt) och beslut i frågan inte utan olägenhet kan uppskjutas. Om barnets bästa uppenbarligen kräver det, skall vårdnadshavare 2 enligt det angivna lagrummet även ensam kunna fatta beslut av ingripande betydelse för barnets framtid. Något behov av att flytta över vårdnaden till en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare uppstår därmed som utgångspunkt inte, eftersom det alltjämt finns en vårdnadshavare tillgänglig. Om vårdnadshavare 1 dör, skall följdenligt vårdnads- havare 2 ensam ha vårdnaden i alla angelägenheter som rör barnet enligt huvudregeln i 6 kap. 9 § första stycket FB. På så sätt riskerar Beslutanderätten vid gemensam vårdnad barnet inte att plötsligt stå utan någon företrädare som kan besluta i personliga angelägenheter, om vårdnadshavare 1 plötsligt försätts ur spel av någon anledning. Det kan möjligen riktas invändningar mot att den förälder som ansetts mindre lämplig än den andra vårdnadshavaren att på egen hand företräda sitt barn inom något eller några ämnesområden i vissa undantagssituationer sålunda skall kunna fatta egna beslut för barnets räkning inom just dessa områden med stöd av 6 kap. 13 § andra stycket FB. Jag anser dock att sådan kritik saknar grund och vill särskilt peka på att rättsläget är sådant . För det fall vårdnadshavaren utnyttjar sin beslutanderätt på ett illojalt eller skadligt sätt eller i generell mening är olämplig som vårdnadshavare, torde det naturligtvis finnas förutsättningar att upplösa den gemen- samma vårdnaden. Några regler som utesluter en tillämpning av 6 kap. 13 § andra stycket FB i situationer då ensam beslutanderätt har tilldelats en av vårdnadshavarna bör därför inte införas. Möjligheter till insyn för den vårdnadshavare som inte tilldelats självständig beslutanderätt Det faktum att den vårdnadshavare som inte tilldelats självständig beslutanderätt alltjämt skall anses som en fullvärdig vårdnadshavare är att betrakta som en fördel även ur en annan synvinkel. En vårdnadshavare har som utgångspunkt rätt till insyn i material gällande sitt barn för att kunna fullgöra sina åligganden som förälder (se t.ex. prop. 1988/89:67 s. 37). Med den lösning som föreslås skall båda vårdnadshavarna ha möjlighet att delta i beslutsfattande som gäller barnet, även om den ena vårdnadshavaren har givits rätt att på egen hand bestämma i vissa frågor. Den vårdnadshavare som inte har givits självständig beslutanderätt skall också ha kvar sin rätt att på egen hand fatta be- slut i vardagliga frågor. Eftersom denne vårdnadshavare (vårdnads- havare 2) således kvarstår i sin roll som barnets ställföreträdare, är det inte annat än rimligt att han eller hon även fortsättningsvis skall kunna göra anspråk på sin rätt till insyn i barnets angelägenheter, t.ex. genom förfrågningar om uppgifter och allmänna handlingar hos myndigheter. Detta skall följaktligen gälla också i sådana frågor där den andra föräldern (vårdnadshavare 1) har utnyttjat sin själv- ständiga beslutanderätt. (Det skall dock erinras om att sekretess för Beslutanderätten vid gemensam vårdnad uppgift till skydd för en underårig gäller även i förhållande till vård- nadshavare, om det kan antas att den underårige lider betydande men om uppgiften röjs för vårdnadshavaren, 14 kap. 4 § andra stycket sekretesslagen.) Ett exempel kan illustrera resonemanget. Om vårdnadshavare 1 efter domstolsprövning ges rätt att ensam fatta beslut i frågor om skolgången, blir konsekvensen att vård- nadshavare 2:s godkännande i skolfrågor inte behövs. Vårdnads- havare 2 kan inte heller rättsligt sett förhindra att vårdnadshavare 1 utnyttjar sin självständiga bestämmanderätt, t.ex. genom att mot- sätta sig att ett visst beslut genomförs. Vårdnadshavare 2 kvarstår dock i sin roll som barnets ställföreträdare i alla hänseenden, dvs. även i skolfrågor. I egenskap av vårdnadshavare har han eller hon som utgångspunkt rätt att ta del av uppgift rörande skolans verk- samhet för vilken sekretess gäller till skydd för barnet, t.ex. sekre- tess enligt 7 kap. 9 § andra stycket sekretesslagen för uppgift som hänför sig till ett ärende om tillrättaförande av barnet. Förslaget ligger helt i linje med de målsättningar som förs fram i direktiven om föräldrars möjligheter att ta del i barnets liv och finnas med i barnets vardag på ett naturligt sätt. Utöver att vårdnads- havare 2 bör kunna förutsätta att vårdnadshavare 1 i förväg infor- merar om förestående beslut (se nedan om lämpligheten av samråd inför beslutsfattandet, avsnitt 4.7.7), kan han eller hon alltjämt genom egna initiativ sätta sig in i vad som händer runt barnet. Den principiella rätten att få klarhet i frågor som gäller barnet för att ett sunt engagemang i barnets angelägenheter upprätthålls och i vissa fall förstärks.