sou · GWB363 · 2008-06-11 00:00:00 — I propositionen gjordes bedömningen att det inte finns några hinder mot att kopior, utdrag, fotografier och andra hand- lingar som är resultatet av en intrångsundersökning överlämnas när skyddsåtgärden går åter på grund av att talan inte väckts inom före- skriven tid, om man inför ett uttryckligt stöd i lag. Däremot måste myndigheten behålla sitt protokoll över verkställigheten.TPF42FPT 6.6.10Särskilt om sekretessfrågor vid intrångsundersökning Vid verkställigheten kan det komma fram överskottsinformation, dvs. uppgifter som inte har samband med den misstanke om intrång som har föranlett undersökningen. Det kan röra sig om uppgifter om enskilds ekonomiska eller personliga förhållanden. Bestämmelsen i 9 kap. 19 § sekretesslagen, som gäller sekretess hos , har ändrats sedan regleringen om intrångsundersökning infördes. gäller en presumtion för sekretess i mål eller ärenden om utsökning och indrivning (bl.a.) för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden (sekre- tess gäller om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon honom närstående lider skada eller men). Tidi- gare gällde att en sådan uppgift omfattades av sekretess endast om det kunde antas att den enskilde eller någon honom eller henne när- stående skulle lida avsevärd skada eller betydande men om uppgiften röjdes. Regeringen anförde med avseende på det tidigare gällande skaderekvisitet att vad gäller ekonomiska förhållanden torde man kunna utgå från att skaderekvisitet är uppfyllt om t.ex. affärsupp- görelser av betydelse, affärsförbindelser eller investeringsplaner röjs – – – Detsamma torde gälla om informationen rör sådana kvalifice- rade uppgifter om affärs- eller driftförhållanden att de kan betecknas som företagshemligheter.TPF43FPT Även sådana sakkunniga som kan anlitas vid verkställigheten omfattas genom 1 kap. 6 § sekretesslagen av den tystnadsplikt som gäller för anställda hos . 42TP PT A. prop. 43TP PT A. prop. För uppgifter om enskilda i ärenden om intrångsundersökning hos domstol kommer sekretess att gälla enligt de allmänna reglerna om sekretess hos domstol (främst 8 kap. 17 § och 12 kap. sekretess- lagen). Regeringen bedömde att dessa regler innebär en rimlig avväg- ning mellan offentlighets- och sekretesskyddsintressena i sådana ärenden.TPF44FPT Enligt våra direktiv har det från olika håll förts fram farhågor om att skyddet för företagshemligheter som hanteras av myndig- heter är otillräckligt. Vi behandlar dessa frågor i kapitel 7. Därtill har det ifrågasatts om skyddet mot att företagshemligheter kommer fram som överskottsinformation i samband med intrångsundersökningar vid misstanke om immaterialrättsintrång är tillräckligt. Vi återkom- mer till den frågan i kapitel 7. Se även avsnitt 6.9.8 nedan. Reglerna om intrångsundersökning har funnits . har genomfört mellan femton och tjugo intrångsundersökningar . I de allra flesta fall genom- förs undersökningarna på grund av ett interimistiskt domstolsbeslut som fattats utan att motparten först hörts. Skälet till den stora andelen s.k. ex parte-beslut är självfallet risken för att motparten saboterar undersökningen om den inte hålls hemlig. Det finns dock även exempel på fall där en ansökan om stämning har getts in till tings- rätten i samband med att ett yrkande om intrångsundersökning framställts. Genomförandet av en intrångsundersökning är resurskrävande, främst på grund av att det är en personalintensiv förrättning. Om myndigheten ska söka efter information i datorer måste nämligen i princip varje dator bevakas så att inte den undersökte eller någon i hans eller hennes personal kan undanskaffa information. En intrångsundersökning föregås av noggrann planering för att kunna genomföras på ett effektivt sätt. Syftet med detta är att verk- ställa tingsrättens beslut på ett verkningsfullt sätt och att intrånget och olägenheterna för den som är föremål för undersökningen ska bli så små som möjligt. tar, ofta med hjälp av sökanden eller den som har för avsikt att ansöka om intrångs- undersökning, reda på hur den misstänkte intrångsgörarens lokaler ser ut, i vilken utsträckning datorer finns, vilket operativsystem som 44TP PT A. prop. används, hur många anställda som finns, om det kan finnas elever eller kunder i lokalerna, vilken tidpunkt som är lämpligast att genomföra verkställigheten, om sakkunniga behöver anlitas osv. Undersökningen ska enligt 18 kap. 6 a § utsökningsförordningen verkställas skyndsamt. Det innebär att förrättningen i princip ska påbörjas sedan sökanden ansökt om verkställighet. För- rättningen måste dessutom ske i ett sammanhang. Verkställigheten ska dock avbrytas om domstol beslutar om inhibition. Det är av stor vikt att intrångsundersökningen planeras till en tidpunkt när den kan förväntas vara som mest effektiv och medföra så lite skada eller störningar som möjligt för den som blir föremål för undersökningen. Innan en undersökning påbörjas överlämnar undersökningsledaren en kopia av tingsrättens beslut om intrångsundersökning till led- ningen för det företag där förrättningen ska genomföras som han eller hon informerar om vad förrättningen gäller. Vid en intrångsundersökning får inte några handlingar eller före- mål förflyttas från den undersöktes lokaler. Vid verkställighet av beslut enligt 15 kap. 3 § har myndigheten däremot rätt att beslagta intrångsprodukter. En intrångsundersökning kan komma att sammanfalla med en förundersökning på grund av misstanke om intrång. Kronofogde- myndigheten vet inte om immaterialrättsintrånget är polisanmält. Det kan också vara så att flera sökande oberoende av varandra ansöker om intrångsundersökning . Det är sökanden som ska stå för förrättningskostnaderna. I de flesta fall kräver att sökanden förskot- terar ett belopp som motsvarar de beräknade förrättningskostna- derna. Grundavgiften för verkställighet av intrångsundersökningar är . Till detta belopp kommer kostnader för eventuella experter m.m., se 6 § femte stycket respektive 13–14 §§ förord- ningen (1992:1094) om avgifter vid . Det har visat sig att det är vanligt att parterna förliks sedan en intrångsundersökning genomförts. I de flesta fall har således intrångs- undersökningen inte lett till något avgörande i sak i domstol. Det har förekommit att ett företag som varit utsatt för angrepp på en företagshemlighet har ansökt om intrångsundersökning på upphovsrättslig grund trots att syftet egentligen varit att komma åt bevisning om angreppet på företagshemligheter.TPF45FPT Ett sådant förfa- 45TP PT /, Åtgärder vid immaterialrättsintrång, 2006, s. 112 f. ringssätt förutsätter emellertid att även någon relevant immaterial- rättslig bestämmelse är tillämplig. 6.8Finns det behov av en särskild bevissäkringsåtgärd vid angrepp på företagshemligheter? 6.8.1Vilka skyldigheter har med hänsyn till TRIPs- avtalet? Vår bedömning: innebär att har en skyldig- het att tillhandahålla snabba och effektiva interimistiska åtgärder för att bevara bevisning av betydelse för angrepp på företags- hemligheter. Utredningen bedömer att det är tveksamt om denna skyldighet kan anses helt genomförd i nuvarande svensk lagstift- ning. Genom anslutningen till , , har inträtt en skyldighet för att uppfylla de krav som TRIPs- avtalet ställer beträffande skyddet för de immaterialrätter som faller under avtalets bestämmelser. Företagshemligheter är enligt avtalets artikel 1.2 jämförd med artikel 39.1 och 39.2 sådana immateriella rättigheter som omfattas av avtalet. 6.8.1.2Begreppet företagshemligheter i TRIPs jämfört med FHL Vad avses med företagshemligheter enligt TRIPs? Begreppet som används är undisclosed information (hemlig eller oavslöjad infor- mation), i den svenska versionen översatt till företagshemligheter. Det ska enligt artikel 39.2 vara fråga om information som är hemlig, som har ett kommersiellt värde genom att vara hemlig och beträf- fande vilken den rättmätige innehavaren har vidtagit vissa åtgärder för att bevara den hemlig. Sådan information ska medlemmarna enligt p. 1 nämnda artikel skydda vid säkerställandet av ett verksamt skydd mot otillbörlig konkurrens. Omfattar det svenska skyddet för företagshemligheter all den information som skyldigheten enligt föreskriver? Vid anslutning till ansåg rege- ringen att svensk lagstiftning, med ett par undantag som saknar bety- delse för denna diskussion, uppfyllde bestämmelser. Regeringen redovisade inte sina överväganden i fråga om överens- stämmelsen mellan avtalet och den svenska lagstiftningen till skydd för företagshemligheter. I stort sett torde begreppet företagshemlighet i och i FHL stämma överens. Enligt båda bestämmelserna ska det vara fråga om hemlig information. I FHL anges uttryckligen att det ska vara fråga om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse, i avtalet sägs endast information. Det står dock klart att syftet med avtalsbestämmelsen är att stävja illojal konkurrens, varför man torde kunna utgå från att skydd ges endast för information i närings- verksamhet som kan påverka konkurrensen med andra närings- idkare. Enligt avtalet ska informationen ha ett kommersiellt värde. Det faktum att den svenska lagen skyddar information vars röjande är ägnat att medföra skada för näringsidkaren i konkurrenshänseende innebär att informationen ska ha ett värde för näringsverksamheten.TPF46FPT Båda definitionerna ställer vidare upp krav på att informationen ska hållas hemlig. I avtalet anges att informationen inte får vara allmänt känd hos eller lätt tillgänglig för den personkrets som nor- malt sett handskas med denna typ av information. FHL innehåller ingen beskrivning av vilka krav som ställs upp för att viss informa- tion ska betraktas som hemlig. Det anges endast att det är information av visst slag som näringsidkaren håller hemlig. I detta ligger dels att informationen får spridas endast till personer som befinner sig i en krets som är begränsad, definierbar och sluten i den meningen att de som har del av informationen inte reservationslöst är behöriga att utnyttja eller föra den vidare, dels också att det krävs att närings- idkaren på något sätt är aktiv för att informationen inte ska spridas.TPF47FPT Sistnämnda krav på aktivitet från näringsidkarens sida motsvaras av p. 2c i artikel 39, nämligen att innehavaren av informationen ska ha vidtagit med hänsyn till omständigheterna rimliga åtgärder för att hålla den hemlig. Det kan kanske sägas att detta krav på aktivitet från den som lagligen har rätt att förfoga över informationen är högre än det som ställs i svensk rätt. 46TP PT Prop. 1987/88:155 s. 13 och 36 samt NJA 1998 s. 633. 47TP PT A. prop. s. 13 och 35. Mot bakgrund av dessa överväganden är vår bedömning att defi- nitionen i FHL i vart fall inte omfattar mindre information än den i . 6.8.1.3Uppfyller svensk rätt krav i fråga om möjligheter att säkra bevisning om angrepp på företagshemligheter? I det lagstiftningsärende som föregick införandet i svensk rätt av bestämmelser om intrångsundersökningTPF48FPT uttalade regeringen beträffande de immateriella rättigheterna (dvs. företagshemligheter undantagna) att avtalets artikel 50.1 var genomförd i svensk rätt genom att regler om bl.a. beslag och husrannsakan kan komma till användning vid immaterialrättsliga intrång. Det svenska genomförandet av bestämmelsen såvitt avser åtgärder för att bevara bevisning hade emellertid ifrågasatts inom ramen för uppföljning av TRIPs- avtalet. Regeringen uttalade mot denna bakgrund att införandet av en ny skyddsåtgärd (med syfte att säkra bevisning vid misstanke om intrång i någon immateriell ensamrätt) skulle undanröja varje tvivel om att den svenska processordningen även på den nu berörda punkten uppfyller krav (s. 47). Som redogjorts för (se avsnitt 6.4.2) fann regeringen emellertid inte skäl att införa någon motsvarande reglering i fråga om angrepp på företagshemligheter. Artikel 50.1 b) i TRIPs föreskriver att de rättsliga myndigheterna ska vara behöriga att besluta om snabba och effektiva interimistiska åtgärder för att bevara bevisning av betydelse för det påstådda intrånget. Enligt artikel 39.2 gäller skyddet för företagshemligheter olovligt anskaffande men även olovligt röjande och utnyttjande. Be- träffande misstänkta obehöriga anskaffanden av företagshemligheter är det i möjligt att anlita straffprocessuella tvångsmedel efter- som det i sådana fall rör sig om utredning om brott. Med det för- slag vi lämnar till utvidgning av straffansvaret (se kap. 4) kommer straffprocessuella tvångsmedel att kunna tillämpas även i fråga om utredning av vissa brott mot FHL som gäller olovligt röjande och utnyttjande av företagshemligheter. Det bör dock noteras att arti- 48TP PT Prop. 1998/99:11. kel 50.1 b) anses gälla rent civilrättsliga åtgärder.TPF49FPT Det kan därför ifrågasättas om åtaganden enligt denna bestämmelse över huvud taget kan uppfyllas genom straffrättsliga åtgärder. Dessutom finns ett antal angrepp på företagshemligheter som inte omfattas av den straffrättsliga regleringen. Vid utredningar i syfte att föra exempelvis skadeståndstalan mot någon på grund av anskaffande, röjande eller utnyttjande i strid med FHL finns endast bestämmelserna i om edition, syn och bevisning till framtida säkerhet att tillgå. Det kan ifråga- sättas om dessa regler motsvarar kravet i på snabba och effektiva åtgärder i syfte att säkra bevisning. Såväl bestämmelserna om edition beträffande skriftligt bevis som utlämnande av föremål för syn gäller enligt huvudregeln endast om det finns ett mål anhängigt vid domstol. Med stöd av reglerna i 41 kap. om bevisupptagning till framtida säkerhet finns i vissa fall möjlighet att säkra bevisning före talans väckande vid domstol. Dessa regler får emellertid inte användas i syfte att vinna utredning om brott. Bestämmelserna ger inte heller någon möjlighet att besluta om bevissäkring utan att höra motparten, vilket krävs enligt arti- kel 50.2 i TRIPs. Mot den angivna bakgrunden gör vi bedömningen att det är tvek- samt om har uppfyllt den skyldighet som följer av TRIPs- avtalet att i lag erbjuda snabba och effektiva bevissäkringsmetoder. 6.8.2Finns det andra skäl till att införa ytterligare bevissäkringsåtgärder? Bedömning: Det finns behov av att införa en bevissäkringsåtgärd i FHL. En reglering måste uppfylla höga krav på rättssäkerheten särskilt för den som blir föremål för en sådan undersökning. Från vissa håll har i olika sammanhang påpekats att det, oavsett om kräver det eller inte, finns behov av en motsvarighet till intrångsundersökning vid utredning av angrepp på företagshem- ligheter. I det lagstiftningsärende som behandlade införande av intrångs- undersökning vid immaterialrättsintrång var vissa remissinstanser 49TP PT Se t.ex. LTC Harms, The Enforcement of Intellectual Property Rights: A Case Book, 2005, s. 328 ff. ([SFIR], , Svenska industriens patentingenjörers förening [SIPF], och professor vid vid ), kritiska till att det remitterade lagförslaget (Ds 1998:24) inte inne- fattade förslag till bevissäkringsåtgärder även för företagshemlig- heter. menade att bevissvårigheterna i mål enligt FHL är så omfattande att de gör lagen omöjlig att tillämpa. SIPF framhöll att värdet av företagshemligheter är mycket stort och att bevisproblemen i mål enligt FHL är stora. Föreningen ansåg därför att en motsvarighet till intrångs- undersökning skulle kunna fylla en stor funktion i sådana mål. ansåg att en utvidgning av den före- slagna skyddsåtgärden till att omfatta även företagshemligheter borde övervägas sedan man vunnit erfarenhet från intrångsundersökningar vid immaterialrättsintrång. Vid den hearing som höll anförde några deltagare att det fanns ett uppenbart behov av be- stämmelser om intrångsundersökning vid olovligt utnyttjande eller röjande av företagshemligheter och att dessutom kräver att inför sådana. Utredningen om en modernisering av konkurrensreglerna före- slogTPF50FPT att regler om en motsvarighet till intrångs- undersökning, s.k. bevisundersökning, skulle införas i konkurrenslag- en (1993:20). Syftet skulle vara att säkra bevisning i skadeståndsmål enligt 33 § den lagen. 2004/05:117 bedömde regeringen emel- lertid att förslaget inte skulle genomföras. Skälen för ställningstagan- det var flera. Viktigast var risken för läckage av företagshemligheter från det företag som skulle utsättas för bevisundersökningen. De konkurrensskador som ett sådant läckage skulle ge upphov till skulle primärt beröra den mot vilken föreläggandet skulle riktas. Medel- bart skulle emellertid även det allmännas intresse påverkas negativt. Läckage av hemlig information skadar nämligen själva konkurrensen vilket framkallar ekonomiskt negativa följder för samhällsekonomin och för konsumenterna. Med hänsyn till att de nu beskrivna riskerna för läckage och skador på själva konkurrensen bedömdes som överhängande och då det inte fanns något internationellt eller EG-rättsligt krav på att en bevissäkringsåtgärd skulle införas samt den omständigheten att en 50TP PT I delbetänkandet SOU 2004:10 Rätten till skadestånd enligt konkurrenslagen. sådan bevisundersökning som föreslagits skulle kunna störa en ut- redning eller undersökning som , en konkurrens- myndighet i en annan medlemsstat eller Europeiska kommissionen planerar, avstod regeringen från att föreslå ett införande av en bevissäkringsåtgärd i konkurrensmål. Som anförts i föregående avsnitt bedömer utredningen att det är tveksamt om de möjligheter till bevissäkring som finns att tillgå är tillräckliga för att uppfylla åtagande enligt TRIPs- avtalet. Oavsett detta kan det ifrågasättas om möjligheterna att säkra bevisning är sådana att lagstiftningen till skydd för företagshemlig- heter är tillräckligt effektiv. Det är inte rimligt att enskilda vars före- tagshemligheter utsätts för angrepp inte har någon egentlig möjlighet att rikta berättigade anspråk på ersättning för skadan mot angriparen till följd av bristande möjligheter att säkra bevisning om angreppet. Det måste också beaktas att företagshemligheter representerar stora värden för företagen. Vi anser att det är viktigt att det finns möjligheter att ingripa verkningsfullt mot angrepp på företagshemligheter för att motverka illojal konkurrens. Vi anser således att det finns ett behov av en särskild bevissäkrings- åtgärd i FHL. Ett förslag till en reglering av en sådan bevisundersök- ning måste utformas så att det uppfyller höga krav på rättssäkerhet, särskilt för den som blir föremål för undersökningen. Vad som fram- för allt måste uppmärksammas är att regleringen utformas så att den säkerställer att den undersöktes företagshemligheter inte läcker ut. 6.9Införande av en ny skyddsåtgärd vid angrepp på företagshemligheter Förslag: I FHL införs regler om en ny bevissäkringsåtgärd. Skyddsåtgärden bör utformas på ett sätt som i stort stämmer över- ens med vad som gäller för intrångsundersökning vid immaterial- rättsliga intrång. Åtgärden, som bör benämnas bevisundersökning, innebär att domstol efter ansökan får besluta att undersökning för att söka efter bevis får göras hos den som skäligen kan antas ha angripit en företagshemlighet enligt FHL. Regler om en bevissäkringsåtgärd i mål enligt FHL bör införas i anslutning till de materiella bestämmelserna, dvs. Skydds- åtgärden bör benämnas bevisundersökning. Åtgärden ska få användas för att en näringsidkare, som misstänker att någon har angripit en företagshemlighet hos denne enligt FHL, ska kunna säkra bevisning om angreppet. Bestämmelserna om intrångsundersökning vid immaterialrätts- intrång är utformade för att uppfylla åtaganden enligt . Även andra skäl talar för att en ny bevissäkrings- åtgärd bör utformas med intrångsundersökningsinstitutet som före- bild. Såväl domstolarna som har genom tillämpning av bestämmelserna om intrångsundersökning vunnit kunskaper och erfarenheter som i möjligaste mån bör tas till vara. Därtill kommer att bestämmelserna visat sig fungera på det hela taget väl i den praktiska tillämpningen. I vissa avseenden bör emel- lertid en reglering utformas annorlunda med hänsyn till att angrepp på företagshemligheter inte är helt jämförbara med intrång i immate- riella rättigheter. Vi återkommer till detta i det följande. 6.9.1När ska bevissäkringsåtgärden få användas? Förslag: Bevisundersökning ska få användas för att söka efter bevis hos den som skäligen kan antas ha angripit en företagshemlighet enligt FHL. Beslut om intrångsundersökning kan meddelas inte bara när det skä- ligen kan antas att någon har gjort ett intrång utan även om det skäli- gen kan antas att någon har gjort sig skyldig till ett straffbart försök eller en straffbar förberedelse till intrång. Artikel 50.1 i TRIPs- avtalet kan enligt regeringens bedömning i samband med införande av bestämmelserna om intrångsundersökningTPF51FPT tolkas så att det ska vara möjligt att besluta om en bevissäkringsåtgärd även när ett in- trång är nära förestående. Lagrådsremissens förslag omfattade även civilrättslig förberedelse. Efter påpekande från Lagrådet kom emellertid lagtexten att formuleras så att det för att intrångsunder- sökning ska få beslutas vid misstanke om försök eller förberedelse krävs att det är fråga om ett straffbart försök eller en straffbar för- beredelse. Lagrådet uttalade att enbart civilrättslig förberedelse inte kan föranleda några sanktioner enligt de immaterialrättsliga lagarna. Att säkra bevisning om åtgärder som inte är rättsstridiga 51TP PT Prop. 1998/99:11 s. 50. måste enligt Lagrådet a priori vara ett oproportionerligt intrång i motpartens integritet.TPF52FPT Det huvudsakliga syftet med att införa regler om bevisunder- sökning är att göra det möjligt att säkra bevisning om ett misstänkt angrepp på en företagshemlighet även i de fall då inte något brott har begåtts. Vid misstanke om brott kan bestäm- melser om straffprocessuella tvångsmedel användas under förutsätt- ning att förundersökning har inletts. Det kan ha skett efter polis- anmälan eller sedan åklagare på annat sätt fått kännedom om det misstänkta brottet. Mycket talar emellertid för att ställer krav på att civilprocessuella tvångsmedel ska finnas även vid olovligt anskaffande av företagshemligheter. Det som möjligen kan tala emot att en civilprocessuell tvångs- åtgärd får användas även vid misstanke om brott är främst att denna åtgärd kan kollidera med straffprocessuella tvångsåtgärder, t.ex. hus- rannsakan och beslag. Om t.ex. en bevisundersökning har ägt rum före en husrannsakan kan en husrannsakan mista sin effektivitet genom att den misstänkte angriparen är förvarnad om att han eller hon är upptäckt och därför kan ha börjat undanröja bevisning. Det bör observeras att den verkställande myndighetens befogenheter kommer att vara betydligt mer begränsade vid en bevisundersök- ning än vad som gäller när polisen genomför en husrannsakan. Den största skillnaden är att den verkställande myndigheten inte kan ta med sig några föremål eller handlingar från de lokaler där under- sökningen sker. Polisen har däremot möjlighet att ta föremål och handlingar i beslag. I de fall en kollision mellan straffprocessuella tvångsåtgärder och bevisundersökning skulle uppstå måste detta emellertid kunna lösas praktiskt. Polisens åtgärder bör i allmänhet gå före med hänsyn till samhällets intresse av att brott utreds och beivras. En närings- idkare som själv har polisanmält ett misstänkt brott bör rimligen inse vikten av att han eller hon inte försvårar polisutredningen genom att ansöka om bevisundersökning innan de straffprocessuella tvångs- åtgärderna uttömts. En motsvarande problematik kan för övrigt uppstå vid misstanke om upphovsrättsintrång och detta har såvitt utredningen känner till inte lett till några negativa konsekven- ser. Vi anser vidare att det är rimligt att en utsatt näringsidkare som, trots att det föreligger misstanke om brott, väljer att nöja sig med 52TP PT Prop. 1998/99:11 s. 162. att föra talan om vitesförbud eller skadestånd framför att göra polis- anmälan, får möjligheter att säkra bevisning till stöd för sin talan.