sou · GWB3116 · 2008-12-16 00:00:00 — Genomförandet av vissa EG-rättsakter, bland annat TV-direktivet, har dock fört med sig att effektlandsprincipen kommit att luckras upp. Enligt 2 § andra stycket är marknadsföringslagen således tillämplig på sådana TV-sändningar över satellit som omfattas av radio- och TV-lagen. Generalklausul om god marknadsföringssed Lagen innehåller i 5 § en generalklausul, dvs. en allmänt hållen bestämmelse, där det föreskrivs att marknadsföring ska stämma överens med god marknadsföringssed. Om så inte är fallet är marknadsföringen enligt 6 § att anse som otillbörlig, dock bara under förutsättning att den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Detta krav, som återkommer även ifråga om övriga förbud i lagen, innebär med andra ord att bristen i marknadsföringen ska ha en i vart fall hypotetisk ekonomisk effekt. Så har gällt även tidigare utan att kravet kommit till uttryck i lagtexten. Begreppet god marknadsföringssed definieras i lagen som god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring. Till grund för bedömningen om en åtgärd är att anse som otillbörlig kan läggas en rad olika faktorer såsom olika uppförandekoder, i första hand Internationella handelskammarens regelverk, branschpraxis och andra utomrättsliga rekommendationer, råd och riktlinjer utfärdade av myndigheter samt rättspraxis. Marknadsföring som strider mot lag är normalt sett alltid otillbörlig. I kravet på god marknadsföringssed ligger också ett allmänt krav på vederhäftighet. SOU 2008:116 Den svenska lagstiftningen Förbud mot aggressiv och vilseledande marknadsföring I 7 § finns ett förbud mot aggressiv marknadsföring. Marknadsföring är att anse som aggressiv och otillbörlig om näringsidkaren använder sig av trakasserier, tvång, fysiskt våld, hot eller någon annan aggressivt påtryckningsmedel. För att aggressiv marknadsföring ska betraktas som otillbörlig enligt lagen krävs dock även att den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. I 10 § finns ett allmänt förbud mot att vid marknadsföring använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller annans verksamhet. En näringsidkare får inte heller utelämna väsentlig information i marknadsföringen. Detta gäller även om informationen lämnas på ett oklart, obegripligt, tvetydigt eller annat olämpligt sätt. Information som ska lämnas enligt EG-rättsakter anses alltid väsentlig. Marknadsföring är även att anse som vilseledande om den strider mot vissa andra i lagen närmare angivna föreskrifter, bland annat kravet på reklamidentifikation i 9 § och katalogreglerna i 12– 17 §§. Även i fråga om vilseledande marknadsföring krävs att det vilseledande momentet påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut för att marknadsföringen ska anses otillbörlig i lagens mening. Reklamidentifikation I 9 § finns regler om reklamidentifikation. Av paragrafen följer att all marknadsföring ska utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. Det ska också tydligt framgå vem som svarar för marknadsföringen. Detta gäller dock inte s.k. teasers, dvs. framställningar som har som enda syfte att skapa uppmärksamhet för direkt uppföljande framställningar. Katalogreglerna I 12–17 §§ finns de s.k. katalogreglerna som bland annat innehåller förbud mot användningen av vilseledande förpackningsstorlekar. Vidare regleras på vilket sätt man får använda begrepp som konkursutförsäljning, utförsäljning och realisation i marknadsföring. Den svenska lagstiftningen SOU 2008:116 Obeställd reklam Med obeställd reklam avses reklam eller annan marknadsföring som förs vidare till mottagaren, exempelvis via telefon, e-post eller telefax, utan att denne varit aktiv för att få reklamen eller utan att genom sitt tidigare uppträdande anses ha visat intresse för att få reklamen. I 19–21 §§ finns närmare bestämmelser om under vilka förutsättningar obeställd reklam får användas vid marknadsföring. Bilagan I en bilaga till direktivet om otillbörliga affärsmetoder finns en lista med 31 olika marknadsföringsåtgärder som under alla omständigheter ska betraktas som otillbörliga och därmed förbjudna. Det ska således inte göras någon prövning om åtgärden är ägnad att påverka konsumentens ekonomiska beteende. Denna s.k. svarta lista är uppdelad i två avsnitt med uttryckliga förbud mot olika former av vilseledande respektive aggressiva åtgärder. I 4 § marknadsföringslagen föreskrivs att bilagan ska gälla som svensk lag. Vissa av punkterna på listan gäller även marknadsföring som riktar sig till andra näringsidkare. Bilagan har kungjorts genom regeringens tillkännagivande (2008:487) med anledning av marknadsföringslagen (2008:486). Sanktionssystemet En näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig får enligt 23 § förbjudas att fortsätta med denna eller en liknande åtgärd. Ett sådant förbud kan meddelas även en anställd, någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar och var och en som i övrigt väsentligt har medverkat till marknadsföringen. Om näringsidkaren låter bli att lämna information av väsentlig betydelse för konsumenter får denne enligt 24 § åläggas att lämna sådan information. Ett sådant förbud eller åläggande får förenas med vite. En näringsidkare som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot vissa bestämmelser i lagen, bland annat förbuden mot aggressiv och vilseledande marknadsföring, kravet på reklamidentifiering samt katalogreglerna, kan åläggas att betala en marknadsstörningsavgift. Avgiften ska fastställas till lägst och högst . Näringsidkaren kan också, enligt 37 §, bli skyldig att betala skade152 SOU 2008:116 Den svenska lagstiftningen stånd till konsumenter och näringsidkare som lider ekonomisk skada med anledning av otillbörlig marknadsföring. Processuella regler Talan om förbud eller åläggande väcks vid . Talerätt har (), en näringsidkare som berörs av marknadsföringen och en sammanslutning av konsumenter, näringsidkare eller löntagare. Talan om marknadsstörningsavgift förs i av i första hand KO. Talan om utdömande av vite väcks vid den tingsrätt som enligt forumreglerna i 10 kap. är behörig domstol. Skadeståndskrav prövas vid antingen eller den domstol som är behörig enligt . Tingsrätternas domar och beslut enligt marknadsföringslagen överklagas hos . domar får inte överklagas. 2.4 Alkohollagen Särskilda bestämmelser om marknadsföring av alkoholdrycker finns i 4 kap. 8–13 §§ alkohollagen (1994:1738) och 27 § alkoholförordningen (1994:2046). Med alkoholdryck förstås enligt 1 kap. 3 § alkohollagen en dryck som innehåller mer än 2,25 volymprocent alkohol. Enligt 4 kap. 8 § gäller att särskild måttfullhet ska iakttas vid all marknadsföring av alkoholdrycker till konsumenter. Reklam- eller annan marknadsföringsåtgärd som är påträngande eller uppsökande eller som uppmanar till bruk av alkohol får inte förekomma. Marknadsföring av alkohol får inte heller rikta sig särskilt till eller skildra barn och ungdomar som inte har fyllt . I 4 kap. 10 § finns ett förbud mot kommersiella annonser i ljudradio- eller TV-program vid marknadsföring av alkoholdrycker. Förbudet gäller även sådana TV-sändningar över satellit som omfattas av radio- och TV-lagen. En handling som strider mot 4 kap. 8–11 b §§ ska enligt 4 kap. 12 § anses otillbörlig mot konsumenter och, i vissa fall, även andra näringsidkare. En handling som strider mot förbudet mot kommersiella annonser i ljudradio- eller TV-program i 4 kap. 10 § 153 Den svenska lagstiftningen SOU 2008:116 kan föranleda marknadsstörningsavgift enligt marknadsföringslagen. 2.5 Tobakslagen Tobakslagen (1993:581) syftar till att motverka de hälsorisker och olägenheter som tobaksbruk och exponering av tobaksrök medför. I 14 § första stycket finns ett förbud för näringsidkare att vid marknadsföring av tobak använda sig av kommersiella annonser i periodiska skrifter eller jämförbara skrifter på vilka tryckfrihetsförordningen är tillämplig, ljudradio- eller TV-program eller TVsändningar över satellit som omfattas av radio- och TV-lagen, eller andra överföringar eller tekniska upptagningar på vilka yttrandefrihetsgrundlagen är tillämplig. Från förbudet i 14 § första stycket är enligt paragrafens andra stycke undantaget marknadsföring som är skyddad enligt tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen och marknadsföring som endast består i att tillhandahålla tobaksvaror för försäljning och kommersiella meddelanden inne på försäljningsställen. I 14 a § finns ett förbud mot s.k. indirekt tobaksreklam i bland annat ljudradio- eller TV-program eller TV-sändningar över satellit som omfattas av radio- och TV-lagen. Tillverkare, partihandlare och importörer av tobaksvaror får inte heller enligt 14 b § sponsra ett evenemang eller en verksamhet dit allmänheten har tillträde eller som kan antas få gränsöverskridande effekt, om sponsringen kan antas medföra att avsättningen för tobaksvaror främjas. I paragrafen hänvisas i fråga om radio- och TV-program till radio- och TV-lagens motsvarande förbud mot sponsring av program. En marknadsföringsåtgärd som strider mot bland annat bestämmelserna i 14–14 b §§ ska vid tillämpningen av marknadsföringslagen anses otillbörlig mot konsumenter. Marknadsföring som strider mot förbudet i 14 § första stycket kan leda till marknadsstörningsavgift enligt marknadsföringslagen. 2.6 Läkemedelslagen Läkemedelslagen (1992:859) är enligt 1 § tillämplig på varor som avser varje substans eller kombination av substanser som tillhanda154 SOU 2008:116 Den svenska lagstiftningen hålls med uppgift om att den har egenskaper för att förebygga eller behandla sjukdom hos människor eller djur, eller kan användas på eller tillföras människor eller djur i syfte att återställa, korrigera eller modifiera fysiologiska funktioner genom farmakologisk, immunologisk eller metabolisk verkan eller för att ställa diagnos. I 21 a § första stycket föreskrivs att marknadsföring av humanläkemedel som inte har godkänts för försäljning är förbjuden. Av paragrafens andra stycke följer att marknadsföring av humanläkemedel inte får riktas till barn. Enligt 21 a § tredje stycke är marknadsföring av receptbelagda läkemedel som riktar sig till allmänheten – med undantag för vissa vaccinationskampanjer – förbjuden. Av 21 b § följer att marknadsföringen inte får vara vilseledande och att den även i övrigt ska stå i överensstämmelse med god sed för sådan marknadsföring. Reklam för humanläkemedel som riktas till allmänheten ska vara utformad så att det klart framgår att meddelandet är en annons och att produkten är ett läkemedel. Innehållet i sådan reklam får inte vara utformat så att det kan leda till användning av läkemedel som medför skada eller på annat sätt inte är ändamålsenlig eller till att människor inte söker relevant vård. har tillsyn över att lagen följs. Verket får enligt 23 § meddela de förelägganden och förbud som behövs för att lagen eller de föreskrifter som har meddelats med stöd av den följs. I tillsynsansvaret ligger bland annat att i efterhand granska förekommande reklam på området 2.7 E-handelslagen Lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster (e-handelslagen) trädde i kraft (prop. 2001/02:150, bet. 2001/02:LU29, rskr. 2001/02:306). Ehandelslagen genomför i svensk rätt och rådets direktiv /31/EG av om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (e-handelsdirektivet). Direktivet syftar till att säkerställa fri rörlighet för informationssamhällets tjänster på den inre marknaden. Den svenska lagstiftningen SOU 2008:116 Lagens tillämpningsområde Enligt 1 § gäller lagen informationssamhällets tjänster samt påbörjande och utövande av verksamhet som rör sådana tjänster. Med informationssamhällets tjänster avses tjänster som normalt utförs mot ersättning och som tillhandahålls på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare. I begreppet ingår förutom elektronisk handel även övriga tjänster som är kopplade till handel med varor och tjänster över Internet eller andra nät. Förutom själva handeln ingår därför bland annat informationstjänster, finansiella tjänster, fastighetsmäklartjänster, webbhotell och söktjänster. Det krävs att tjänsten tillhandahålls online, dvs. via en förbindelse som möjliggör direkt interaktiv kommunikation. Radiosändningar och sändningsverksamhet för television enligt TV-direktivet omfattas inte av begreppet informationssamhällets tjänster, eftersom de inte tillhandahålls på individuell begäran. Andra tjänster som sänds från en punkt till en annan, såsom video på beställning eller tillhandahållande av kommersiella meddelanden via e-post hör däremot till informationssamhällets tjänster. Om en sådan tjänst i något fall skulle omfattas av bestämmelserna i tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen, framhölls i förarbetena till lagen att bestämmelserna i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen skulle tillämpas före lagen på grund av deras ställning som grundlag (prop. 2001/02:150 s. 55). I skäl 9 ingressen till direktivet tydliggörs också att direktivet inte är avsett att påverka nationella grundläggande regler och principer som rör yttrandefrihet. Med tjänsteleverantör avses enligt 2 § en fysisk eller juridisk person som tillhandahåller någon av informationssamhällets tjänster. I definitionen inbegrips t.ex. Internetleverantörer, tillhandahållare av sökmotorer, serverägare och näringsidkare som erbjuder varor och tjänster online. Ursprungslandsprincipen E-handelsdirektivet och e-handelslagen bygger på den s.k. ursprungslandsprincipen. En tjänsteleverantör med en annan etableringsstat än inom EES har enligt 3 § rätt att tillhandahålla tjänstemottagare i informationssamhällets 156 SOU 2008:116 Den svenska lagstiftningen tjänster, trots att det finns svenska regler inom det samordnade regelområdet. Med det samordnade regelområdet avses rättsregler med krav på informationssamhällets tjänster och på tjänsteleverantörer i fråga om påbörjande och utövande av verksamhet som rör sådana tjänster. Om det är nödvändigt för att skydda allmän ordning och säkerhet, folkhälsan eller konsumenter är det dock i undantagsfall möjligt för en domstol eller en myndighet att vidta en åtgärd som hindrar den fria rörligheten för tjänster som härrör från andra EES-stater. Innan en sådan åtgärd vidtas måste dock ett visst samrådsförfarande iakttas. Åtgärden måste också vara proportionell. Av 5 § följer att svensk rätt ska gälla inom det samordnade regelområdet för tjänsteleverantörer med som etableringsstat, även om tjänsten helt eller delvis riktar sig mot tjänstemottagare i någon annan stat inom EES. Ursprungslandsprincipen består således av två delar. Den första delen innebär att medlemsstaterna ska se till att tjänsteleverantörer som är etablerade i det egna landet ska följa de bestämmelser inom det samordnade området som gäller där. Den andra delen innebär att en medlemsstat inte får hindra den fria rörligheten för sådana informationssamhällets tjänster som härrör från en annan EES-stat. Tjänsteleverantörers informationsskyldighet I 8 § e-handelslagen föreskrivs att när en tjänsteleverantör tillhandahåller informationssamhällets tjänster ska denne lämna information om sitt namn, sin adress i etableringsstaten och sin e-postadress samt i vissa fall även andra uppgifter. Informationen ska finnas tillgänglig på ett enkelt, direkt och stadigvarande sätt. Upplysningarna ska alltid ges på det för teknikformen mest tillgängliga sättet. Om en tjänsteleverantör vid tillhandahållandet av informationssamhällets tjänster anger priser på varor eller tjänster ska dessa enligt 9 § anges klart och otvetydigt. Möjlighet att rätta inmatningsfel En tjänsteleverantör ska enligt 10 § tillhandahålla lämpliga och effektiva tekniska hjälpmedel som gör det möjligt för en tjänstemottagare att upptäcka och rätta till sina eventuella inmatningsfel, 157 Den svenska lagstiftningen SOU 2008:116 innan denne gör en beställning. Enligt 11 § ska tjänsteleverantören också på ett klart och otvetydigt sätt innan en tjänstemottagare gör en beställning informera denne om bland annat de tekniska hjälpmedel som avses i 10 § och de tekniska steg som måste vidtas för att ingå avtal. Bekräftelse av beställning En tjänsteleverantör ska enligt 12 § utan onödigt dröjsmål på elektronisk väg bekräfta mottagandet av en beställning som gjorts på elektronisk väg. Avtalsvillkor ska göras tillgängliga för tjänstemottagare på ett sätt som gör det möjligt att spara och återskapa dem. Bestämmelsen innebär att tjänsteleverantören inte får spärra en webbsida på ett sådant sätt att tjänstemottagaren inte kan spara de avtalsvillkor som anges där. Tillsyn Ursprungslandsprincipen innebär att det är ursprungslandets myndigheter inom det samordnade regelområdet som ska sköta kontrollen av tjänsteleverantörerna och deras tjänster, oberoende av till vilken marknad tjänsterna riktas. De myndigheter som avses är de som redan på grund av annan lagstiftning har en skyldighet att på något sätt kontrollera att svenska lagar på området följs, bland annat och , och . Sanktioner I 15 § hänvisas till marknadsföringslagens påföljdssystem. Hänvisningen innebär att den tjänsteleverantör som inte iakttar sina skyldigheter enligt e-handelslagen kan åläggas att lämna den information som saknas eller tillhandahålla tekniska hjälpmedel. Ett sådant åläggande ska förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Någon marknadsstörningsavgift kan inte dömas ut vid överträdelser av e-handelslagen och det finns inga civilrättsliga sanktioner knutna till lagen. 3 Tillsynsmyndigheter Justitiekanslern har till uppgift att övervaka att tryck- och yttrandefriheten enligt tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen inte överskrids. Detta sker genom utövningen av de befogenheter som tillkommer Justitiekanslern i egenskap av åklagare i mål om tryck- och yttrandefrihetsbrott. Justitiekanslern är ensam åklagare i fråga om sådana uttalanden eller uppgifter som förekommer i de medier som omfattas av tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen, bland annat för innehållet i TV- och radiosändningar. I offentlig verksamhet har även ombudsmän () till uppgift att övervaka att tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen följs. JO har dock inte någon befogenhet att väcka åtal för tryck- och yttrandefrihetsbrott. Justitiekanslern har också vissa uppgifter enligt radio- och TVlagen. Av 9 kap. 1 § radio och TV-lagen framgår att Justitiekanslern genom granskning i efterhand övervakar om sända program innehåller våldsskildringar eller pornografiska bilder i strid med 6 kap. 2 § radio- och TV-lagen. Justitiekanslern kan förelägga den som gör sig skyldig till upprepade överträdelser av 6 kap. 2 § radio och TV-lagen vid vite att inte på nytt sända sådana program på tider och på ett sådant sätt att det finns betydande risk att barn kan se programmen (10 kap. 11 § radio- och TV-lagen). Justitiekanslern kan också enligt 12 kap. 1 § radio- och TV-lagen väcka talan vid allmän domstol om återkallelse av tillstånd att sända, om tillståndshavaren väsentligen överträtt villkor som meddelats med stöd av 3 kap. 7 § (opartiskhet och saklighet) eller 3 kap. 8 § 9–12 (bland annat televisionens särskilda genomslagskraft och respekt för privatlivet) och om överträdelse skett av 6 kap. 1–3 §§ (bland annat demokratibestämmelsen och program med ingående våldsskildringar eller pornografiska bilder). Tillsynsmyndigheter SOU 2008:116 och för radio- och TV har till uppgift att övervaka att sändningar av radio och TV står i överensstämmelse med radio- och TV-lagen och de villkor som gäller för sändningarna. består, dels av nämnden, dels av myndigheten. Nämnden består av sju ordinarie ledamöter och två suppleanter som alla är utsedda av regeringen för en period av . Ordföranden och vice ordföranden ska vara eller ha varit ordinarie domare. De innehar nu domartjänster i respektive Regeringsrätten. Övriga ledamöter kommer från olika verksamhetsområden och har erfarenhet av frågor som rör samhälle, kultur och massmedia. Enligt 9 kap. 2 § radio- och TV-lagen ska och TV genom granskning i efterhand övervaka om sända program står i överensstämmelse med radio- och TV-lagen och de villkor som kan gälla för sändningarna. Nämnden granskar endast svenska radio- och TV-sändningar. Nämnden granskar inte textTV. övervakning omfattar: marksändningar bedrivna av (), (), (), marksänd TV som sänds av andra än SVT och UR samt lokalradio, närradio, kabel-TV, satellit-TV och webbsändningar. Beträffande trådsändningar är granskning av innehållet begränsad till att omfatta bestämmelserna om otillbörligt kommersiellt gynnande, reklam och annan annonsering samt om våldsskildringar och pornografi. Granskningen kan inledas efter anmälningar från tittare och lyssnare eller på eget initiativ. Nämnden tar bara upp ärenden där anmälan kommit in till nämnden från det att programmet sändes, om det inte finns särskilda skäl till något annat. Nämnden får inte pröva en tillståndshavares ställningstagande med anledning av en begäran om genmäle, om den som har begärt genmäle motsätter sig att saken prövas. Nämnden får inte pröva frågor om intrång i en enskilds privatliv utan skriftligt medgivande från den enskilde. beslut kan vara fällande, kritiserande eller friande. SOU 2008:116 Tillsynsmyndigheter –2007 var det totala antalet ärenden hos mellan 1 100 och 1 300 . direktör kan fatta friande beslut, om det står klart att det granskade programmet inte strider mot bestämmelserna vilket sker i en stor andel av ärendena. Nämndens ordförande kan fatta fällande beslut vid enklare överträdelser där det finns en tydlig praxis, så skedde i 23 fall 2007. fattade nämnden 94 beslut vid sammanträde. Av dessa var 37 fällande och 10 kritiserande. En stor andel av fällningarna avser kraven på opartiskhet, saklighet och otillbörligt gynnande. Fällningar för att programföretagen brustit i kravet på beriktigande, genmäle och skydd av privatlivet är mindre vanliga. Enligt 10 kap. 8 § radio- och TV-lagen kan förelägga programföretaget att offentliggöra nämndens beslut vid överträdelse av villkor om opartiskhet och saklighet m.m. som har meddelats med stöd av 3 kap. 7 §, 8 § eller 9 § andra stycket eller bestämmelsen om beriktigande i 6 kap. 3 § första stycket. att en sändning innehåller våldsskildringar eller pornografiska bilder i strid med 6 kap. 2 § ska nämnden enligt 9 kap. 2 § fjärde stycket radio- och TV-lagen anmäla detta till Justitiekanslern. Vid överträdelser av bestämmelserna om reklam, sponsring m.m. kan nämnden enligt 10 kap. 5 § radio- och TV-lagen, ansöka hos länsrätten om att programföretaget ska betala en särskild avgift. Nämnden kan också förelägga programföretaget vid vite att följa vissa bestämmelser i 10 kap. 9 § radio- och TV-lagen. Av nämndens beslut är det bara beslut om föreläggande vid vite som kan överklagas. I fråga om övriga beslut kan man dock begära omprövning. Konsumentombudsmannen övervakar att sändningarna följer bestämmelserna i 7 kap. 3 och 4 §§ samt 10 § första och tredje stycket radio- och TV-lagen, vilket bland annat innefattar barnreklamförbudet. Vid överträdelser kan väcka talan om förbud förenat med vite enligt 23 och 26 §§ marknadsföringslagen. En överträdelse kan medföra marknadsstörningsavgift enligt 29–36 §§ marknadsföringslagen. Tillsynsmyndigheter SOU 2008:116 För vissa audiovisuella medietjänster gäller även e-handelslagen. har också tillsyn över att dessa regler följs.