sou · GWB36 · 2008-02-28 00:00:00 — Det skulle i sin tur leda till ett ökat intresse av att upprätthålla en god standard inom kåren och till viss självsanering. Enligt vår mening bör titeln fastighetsmäklare av anförda skäl skyddas. Frågan är då om endast en viss grupp av fastighetsmäklare bör förbehållas titeln. Advokater som är fastighetsmäklare har redan sin Titlarna fastighetsmäklare och hyresförmedlare skyddade advokattitel och något intresse från deras sida att om- fattas av ett skydd för fastighetsmäklarnamnet torde knappast finnas. Även de som enbart förmedlar hyresrätter är fastighetsmäklare enligt den definition som finns i gällande fastighetsmäklarlag. En registrering som fastighetsmäklare avser antingen yrkesmässig för- medling av samtliga förmedlingsobjekt som anges i definitionen (fullständig registrering) eller yrkesmässig förmedling av enbart hyresrätter (registrering för hyresförmedlare). Det ställs inte samma höga krav för registrering på dem som ska förmedla enbart hyres- rätter som på övriga fastighetsmäklare (se Fastighetsmäklar- nämndens föreskrifter om krav för registrering som fastighetsmäklare, FMN 2005:1). Genom att ge de två typerna av registreringar olika benämningar har det ansetts att konsumenter ges en viss ledning beträffande den enskilde fastighetsmäklarens behörighet (prop. 2002/03:71 s. 14). För att ytterligare minska risken för att konsu- menter missleds är det nu lämpligt att tydliggöra distinktionen än mer mellan de två olika typerna av fastighetsmäklare som finns på marknaden och för vilka kraven på registrering är olika högt ställda. På grund härav, och då hyresförmedling i praktiken är en från fastighetsförmedling fristående verksamhet, bör titeln fastighets- mäklare förbehållas de som genom registrering är behöriga att för- medla samtliga de objekt som anges i lagens definition av fastig- hetsmäklare. Av samma skäl bör det införas en särskild benämning för de som förmedlar enbart hyresrätter. Benämningen hyresförmedlare är ett redan inarbetat begrepp och det anger tyd- ligt vad dessa personer utför för slags uppgifter. En lämplig benäm- ning för dem är därför hyresförmedlare. De benämningar som finns på registreringar , nämligen fullständig registrering respektive registrering för hyresförmedlare, kan därmed tas bort. Personer som har för avsikt att yrkesmässig förmedla fastigheter eller enbart hyresrätter bör registreras som fastighetsmäklare res- pektive hyresförmedlare hos . Samma skäl som anförts beträffande titelskydd för fastighetsmäklare gör sig i viss mån gällande även för benämningen hyresförmedlare. Beträf- fande denna yrkeskår gör dessa synpunkter sig dock inte så starkt gällande att de utgör tillräckliga skäl för att införa ett skydd för titeln hyresförmedlare. Sammanfattningsvis bör enligt vår mening titeln fastighetsmäklare skyddas och förbehållas de personer som är registrerade som fastighetsmäklare hos nämnden. Det är straffbart att yrkesmässigt förmedla fastigheter utan att vara registrerad. I förarbetena till straffbestämmelsen uttalas att det Titlarna fastighetsmäklare och hyresförmedlare är i sådana sammanhang som användningen av benämningen fastig- hetsmäklare torde förekomma och att det därför inte torde behövas en särskild straffbestämmelse angående användningen av benäm- ningen fastighetsmäklare (prop. 1994/95:14 s. 30). Som redan fram- gått finns emellertid straffskydd för yrkestitlar på andra rättsom- råden. På grund härav, och för att bestämmelsen om ensamrätt till titeln ska bli effektiv, bör även titeln fastighetsmäklare vara straff- skyddad. En annan form av sanktion, såsom exempelvis före- läggande vid vite, bör således inte införas för olovligt användande av titeln fastighetsmäklare. Vad som anförs i propositionen Ett effektivare brottmålsförfarande (prop. 1994/95:23 s. 52 ff.) om kriminalisering som en metod för att söka hindra överträdelse av olika normer i samhället ändrar inte vår ståndpunkt i detta avse- ende. De särskilda straffbestämmelserna som finns för olovligt an- vändande av advokattiteln, benämningarna godkänd och auktorise- rad revisor och för vissa titlar som används av yrkesutövare inom hälso- och sjukvårdens område har endast böter i straffskalan. Straffskalan bör vara densamma för brottet obehörig användning av titeln fastighetsmäklare. Även utländska fastighetsmäklare som endast tillfälligt är verk- samma i ska registreras som fastighetsmäklare hos . Enligt direktiv /36/EG om erkännande av yrkeskvalifikationer ska en tjänst tillhandahållas under yrkestiteln i etableringsstaten, om det finns en reglerad yrkestitel där (se avsnitt 21.3). Det bör emellertid inte vara straffbart för dessa per- soner att använda benämningen fastighetsmäklare. Bedömning: En fastighetsmäklare får liksom under vissa förutsättningar låta en medhjälpare som inte är mäklare utföra begränsade delar av förmedlingsuppdraget. Det är inte lämpligt att reglera vad som gäller för sådana medhjälpare. Fastighetsmäklarens uppdrag är personligt och utförs med person- ligt ansvar. Lagen förutsätter att det är mäklaren själv som utför det arbete som hör till uppdraget. Det förekommer emellertid att en fastighetsmäklare låter en person som inte är mäklare (en s.k. mäklar- assistent eller en oregistrerad medhjälpare) under mäklarens över- inseende och på dennes ansvar utföra visst arbete som hör till upp- draget. I förarbetena till lagen diskuterades var gränsen går för de uppgifter som en mäklare får lämna till en medhjälpare eller, om- vänt, vilka moment i förmedlingsarbetet som ska anses så centrala och betydelsefulla att den registrerade mäklaren är skyldig att själv utföra dem (se prop. 1994/95:14 s. 43–45, se även prop. 1983/84:16 s. 30 och LU 1983/84:10 s. 10)TPF1FPT. Enligt förarbetena ansvarar mäkla- ren visserligen inom ramen för god mäklarsed mot både säljare och köpare, oavsett om han eller hon utför allt arbete själv eller om han väljer att använda sig av en oregistrerad medhjälpare vid utförandet av ett förmedlingsuppdrag. Vad frågan i själva verket gällde var emellertid enligt förarbetena om säljare och köpare ska behöva acceptera att i olika skeden av en fastighetsförsäljning vara hän- visade till ett biträde som i vart fall inte besitter den formella kom- petens som är förutsättningen för rätten att yrkesmässigt få bedriva förmedlingsverksamhet. En viktig del av mäklarens arbete är s.k. visning av förmedlings- objektet. En visning kan äga rum inför en begränsad krets som avtalat 1TP PT En mäklare som lät en mäklarassistent utföra väsentliga delar av förmedlingsuppdraget an- sågs av ha grovt åsidosatt reglerna i fastighetsmäklarlagen (AN 2/04). tid för visningen. Den kan också arrangeras som en öppen vis- ning som alla har tillträde till och som hålls vid en av mäklaren ensidigt beslutad tidpunkt. Tillsammans med marknadsföringen av fastigheten är visningen av avgörande betydelse för säljarens möj- ligheter att välja avtalspart liksom för presumtiva köpare att be- döma den salubjudna fastigheten. I förarbetena uttalades bl.a. följ- ande angående oregistrerade medhjälpares medverkan vid visning (prop. 1994/95:14 s. 44–45). Vid en visning uppkommer frågor i skilda ämnen som kan hanteras endast av den som besitter mäklarens kunskaper och särskilda erfaren- het. Tydlig och vederhäftig information i alla de skilda frågor som förekommer vid de första informella kontakterna med intresserade köpare kan säkert bidra till att förhindra att köp kommer till stånd på grundval av felaktiga förutsättningar och att tvister uppstår i efter- hand. Erfarenheterna visar nämligen att köpare i många fall har förlitat sig på felaktiga besked som muntligen lämnats i anslutning till en visning och att saken därefter inte har tagits upp i köpekontrakt eller ens har berörts i anslutning till de slutliga uppgörelserna. Att skapa kontakt med presumtiva köpare och att till dessa lämna de råd och den information som de behöver utgör alltså en viktig del av mäklarens åtagande enligt uppdragsavtalet. Resultatet för både uppdragsgivaren och dennes motpart är i hög grad beroende av hur det arbetet utförs. Mot denna bakgrund bör det inte kunna anses förenligt med kravet på god fastighetsmäklarsed att arbetet med ett förmedlingsuppdrag i de avseenden som berörts överlåts till en oregistrerad medhjälpare. Det är emellertid inget som hindrar att mäklaren vid en visning låter sig representeras av en medhjälpare som inte är registrerad, under förutsättning att medhjälparens roll framgår klart. Inte minst vid sådana öppna visningar som har beskrivit bör det finnas utrymme för mäklaren att använda sig av oregistrerade med- hjälpare. I förarbetena till lagen uttalades vidare att i kontakterna utåt får mäklarens biträde inte uppfattas som annat än bud för mäklaren och inte som den som utför och ansvarar för mäklartjänsten eller någon del av denna. Det är endast arbetsuppgifter som inte är centrala för förmedlingsuppdraget som kan överlämnas till medhjälparen. Som en generell förutsättning bör enligt förarbetena till lagen gälla att uppgiften uttryckligen ska delegeras i varje särskilt fall samt att så får ske först sedan mäklaren bedömt att medhjälparen har tillräck- lig kompetens för uppgiften. Mäklaren måste också ha kontroll över utförandet för att vid behov kunna ingripa. Allmänt måste gälla att medhjälparen ska uppträda på ett sådant sätt att det står helt klart vem som är ansvarig mäklare och att han själv är just bara medhjälpare. har i ett par fall ansett att det inte är förenligt med god fastighetsmäklarsed att överlåta riktade visningar till oregistrerade medhjälpare (beslut 2003-10-15:1 och 2002-11-06:2) men har i ett senare fall påpekat att de centrala momenten i förmedlingsarbetet såsom budgivning, kontraktskrivning och riktade visningar ska skötas av registrerad mäklare om inte parterna kommit överens om annat (nämndens be- slut 2004-06-09:2). I ett fall har förhållandena ansetts varit sådana att mäklarens närvaro vid tillfället då kontraktet undertecknades inte varit oundgängligen nödvändig eftersom det endast var en for- malitet. Mäklaren ansågs därmed ha varit oförhindrad att – efter prövning av den tilltänkte medhjälparens kompetens – delegera arbetsuppgiften i fråga (se dom meddelad i mål nr 133–07 av Kammarrätten). som mäklarorganisationerna har påtalat behovet av att frågor rörande oregistrerade medhjälpare tas upp på nytt. Enligt våra kommittédirektiv ska vi därför överväga i vad mån en oregistrerad medhjälpare bör kunna medverka vid för- medling och om det finns anledning att reglera vad som gäller för sådana medhjälpare. När det gäller frågan om i vilken mån en oregistrerad med- hjälpare bör få medverka vid en förmedling delar vi bedömningen som gjorts vid tidigare lagstiftningsarbete att en fastighetsmäklare under vissa förutsättningar bör få låta en assistent utföra begrän- sade delar av förmedlingsuppdraget förutsatt att mäklarens sär- skilda sakkunskap inte krävs för just den uppgiften samt ansluter oss även i övrigt till vad som anförts vid tidigare lagstiftningsarbete (se tidigare gjord hänvisning till förarbetena). Det innebär att det exempelvis inte bör komma på fråga att en mäklare överlåter till en oregistrerade medhjälpare att göra intagTPF2FPT, ansvara för marknads- föring, sköta budgivningar, medverka när köpare och säljare för- handlar prisfrågan och andra överlåtelsevillkor. Mäklaren får inte heller åt en oregistrerad medhjälpare överlämna att hjälpa parterna med att upprätta överlåtelsehandlingarna eller medverka vid den grundliga genomgång av som bör ske innan 2TP PT Jfr Fastighetsmäklarnämndens beslut 2000-12-20:4 i vilket det ansågs förenligt med god fastighetsmäklarsed att mäklaren, som inte såg objektet annat än på bild, anlitade en värder- ingsman och upprättade objektsbeskrivningen bl.a. utifrån den besiktning som värderings- mannen utfört. parterna undertecknar handlingen. En mäklare bör däremot kunna använda sig av oregistrerade medhjälpare till de mindre väsentliga momenten i ett förmedlingsuppdrag. Oregistrerade medhjälpare bör t.ex. få utföra uppgifter av rutinmässig och teknisk karaktär samt naturligtvis få ge allmän information, t.ex. om fastighetsmarknaden eller om hur en fastighetsaffär normalt brukar gå till, allt förutsatt att det klart framgår att medhjälpare är just medhjälpare och inte fastighetsmäklare. Som framgått är det normalt inget som hindrar att mäklare vid öppna visningar använder sig av oregistrerade medhjälpare om med- hjälparens roll klart framgår. Vad gäller frågan i vilken mån mäklare bör få använda sig av oregistrerade medhjälpare vid visningar som riktar sig till en begränsad krets vill vi tillägga följande. Mäklare på landsbygden har normalt enbart sådana riktade visningar och för en presumtiv köpare eller en familj i taget. De har ofta till ytan stora arbetsområden och får åka relativt långt för att visa en fastighet. Fastighetsmäklare på landsbygden har till utredningen också fram- fört önskemål om att mäklare bör få överlämna åt en oregistrerade medhjälpare att utföra även s.k. riktade visningar. Mäklarna på landsbygden skulle då exempelvis kunna använda sig av en mäklar- assistent på ett mäklarkontor som ligger förhållandevis nära för- medlingsobjektet. Enligt vår mening bör det finnas visst utrymme för att låta mäklarassistenter utföra också riktade visningar. Detta dock endast under förutsättning att säljaren och de presumtiva köparna samtycker till att visningen utförs av en medhjälpare och att det klart framgår att han eller hon endast assisterar den an- svarige mäklaren samt att mäklaren själv lämnar de råd och upplys- ningar som visningen föranleder. Enligt den norska fastighetsmäklarlagen ska mäklaren själv ut- föra de väsentligaste momenten i förmedling men han eller hon får använda sig av medhjälpare till mindre väsentliga uppgifter och uppgifter av rutinmässig och teknisk karaktär. Departementet får enligt den norska lagen meddela närmare föreskrifter om den an- svarige mäklarens rättigheter och skyldigheter samt om arbets- och ansvarsfördelningen mellan ansvarig mäklare och eventuella med- hjälpare (4–4 och 6–2 §§ i den norska lagen). Till skillnad från i ska medhjälpare till den ansvarige fastighetsmäklaren i ha viss examen och vara godkända av departementet. Mäklarassistenter i arbetar inte under eget ansvar och det bör därför inte såsom i ställas särskilda krav i fastighets- mäklarlagen på dem. Som jämförelse kan nämnas att den svenska revisorslagen inte innehåller några regler om vad som gäller för dem som assisterar revisorn. Det finns inte heller några särskilda regler om i vilken mån en advokat får lämna över uppgifter till en biträdande jurist. Om särskilda regler om vad som åligger en mäklarassistent skulle införas skulle fastighetsmäklaren inte längre vara ensam ansvarig för förmedlingsuppdraget vilket enligt vår mening inte vore lämpligt. Mot denna bakgrund bör inte i lagstift- ningen regleras vilka uppgifter en mäklare kan eller inte kan över- låta på en oregistrerade medhjälpare. Förslag: Uppdragsgivare och mäklare ska även enligt den nya fastighetsmäklarlagen ha full frihet att avtala om ersättningen för mäklaruppdraget. Den nuvarande presumtionen för provisions- ersättning ersätts med en presumtion för skälig ersättning för utfört arbete och utlägg. Mäklaren ska ställa ut en specificerad räkning om uppdragsgivaren begär det. Om parterna avtalat om provision ska mäklaren också överlämna en förteckning till säljaren över de personer han eller hon anser sig ha anvisat och till vilka en överlåtelse därför kan grunda rätt till provision för mäklaren trots att uppdraget upphört. Om inget annat har avtalats beräknas en fastighetsmäklares arvode enligt gällande ordning efter viss procent på köpeskillingen, s.k. provision (21 § fastighetsmäklarlagen). Rätten till provision förut- sätter att avtalet om överlåtelse har träffats genom mäklarens för- medling mellan uppdragsgivaren och någon som har anvisats av mäklaren (närmare om förutsättningarna, se bl.a. prop. 1983/84:16 s. 44 ff. med där gjorda hänvisningar). Om inte annat har avtalats har fastighetsmäklaren alltså inte, till skillnad från många andra uppdragsgivare, rätt till arvode motsvarande skälig ersättning för sin arbetsinsats utan kan bli utan ersättning om hans eller hennes insats inte resulterar i någon försäljning. Har mäklaren fått upp- draget med ensamrätt och träffas utan mäklarens förmedling avtal om överlåtelse inom den tid som ensamrätten gäller föreligger rätt till provision som om avtalet hade förmedlats av mäklaren. Ska fastig- hetsmäklarens uppdrag ersättas i form av provision har mäklaren rätt till ersättning för kostnader endast om en särskild överenskom- melse har träffats om detta (22 § fastighetsmäklarlagen). mäklarens ersättning kan sättas ned om mäklaren vid uppdragets utförande har åsidosatt sina skyldigheter mot köparen eller säljaren (23 § fastighetsmäklarlagen). Detta gäller emellertid inte om åsido- sättandet är av ringa betydelse. Före tillkomsten av lag om fastighetsmäklare var en mäk- lares rätt till provision inte lagreglerad utan härleddes ur handels- bruk, sedvana och den rättspraxis som hade utvecklats från dessa (SOU 1981:102 s. 125). och (S.A.F., nu- mera ) rekommenderade sina medlemmar att tillämpa vissa provisionstaxor. Enligt de provisionstaxor som gällde rekommenderas en provision om (varav momsen utgjorde en procent) av köpeskillingen för villa- fastigheter och av köpeskillingen för bostadsrätter. De nuvarande reglerna om provisionsersättning till fastighets- mäklare överensstämmer med den praxis som hade utbildats när reglerna infördes lag om fastighetsmäklare (se prop. 1983/84:16 s. 44 f.). Reglerna överfördes utan sakliga ändringar till fastighetsmäklarlag (prop. 1994/95:14 s. 83). Vi ska överväga om reglerna om mäklares ersättning i fastighets- mäklarlagen bör ändras eller preciseras och särskilt analysera om förutsättningarna för konkurrens avseende pris på fastighetsmäklares tjänster kan förbättras. I avsnitt 6 lämnas en redogörelse för danska, finska och norska bestämmelser om bl.a. mäklarens ersättning. Överväganden avse- ende reglerna om ersättning vid yrkesmässig bostadsförmedling lämnas i avsnitt 15.2. Provisionsersättning är den dominerande ersättningsformen i fastighetsmäklarbranschen. Mäklarna konkur- rerar bl.a. genom att tillämpa olika procentsatser vid bestämmande av provisionen. låg provisionen kring av köpeskillingen. Ersättningsnivån har därefter pressats ned och uppgår provisionen normalt till mellan en och tre pro- cent av köpeskillingen. Det förekommer även att en mäklares arvode bestäms efter en s.k. trappstegsmodell som innebär att mäklaren får en viss procentsats i provision upp till ett med uppdragsgivaren överenskommet belopp och sedan ytterligare ett procentuellt påslag som höjs stegvis i förhållande till det pris som objektet säljs för. Trappstegsmodellen torde vara relativt vanlig förekommande i storstadsområdena. Ett alternativ till ersättning i form av provision är att mäklaren har rätt till skälig ersättning för nedlagd arbetstid och att ersätt- ningen utges oavsett om uppdraget leder till ett avtal om överlåtelse eller inte samt att kostnader som mäklaren har haft ska ersättas sär- skilt. Överenskommelser om denna ersättningsform är relativt sällsynta i fastighetsmäklarbranschen. Grunden för en sådan ersätt- ningsform är den för uppdragsförhållanden allmänt gällande regeln i 18 kap. 5 § handelsbalken att sysslomän har rätt till skälig arvodes- lön och ersättning för direkta kostnader. Vägledning för en sådan ersättningsform ges också av de principer om bestämmande av pris som gäller inom närliggande områden. Enligt dessa principer bör, om ett bestämt pris inte följer av avtalet, ersättningen bestämmas efter vad som är skäligt med hänsyn till gängse pris vid tiden för uppdraget och omständigheterna i övrigt (jfr 36 § konsument- tjänstlagen [1985:716], 45 och 47 §§ köplagen [1990:931] och 35 § konsumentköplagen [1990:932]). Ersättning till en fastighetsmäklare kan vidare utgöras av ett fast belopp utan anknytning till köpeskillingens storlek. Detta är en ersätt- ningsform som blivit vanligare . Liksom vid provisions- ersättning förutsätts ersättning då utgå endast om avtal om över- låtelse av fastighet träffas. Mäklaruppdraget är därför i sådant fall, liksom vid provisionsersättning, ett riskavtal. I fastighetsmäklar- branschen förekommer även ersättningsformer som har inslag av både provision och ersättning för arbete och kostnader. En del av ersättningen kan också utgöras av ett fast grundbelopp. 18.3Fördelar och nackdelar med olika ersättningsformer Frågan är till att börja med vilka fördelar och nackdelar det finns med olika ersättningsformer. Vad som sägs i det följande om provi- sionsersättning gäller främst i de fall uppdragsgivaren är en säljare. I de fall uppdragsgivaren är en köpare är provisionssystemet mindre lämpligt eftersom mäklaren då ska verka för lägsta möjliga pris. Systemet med provisionsersättning har flera fördelar. Uppdrags- givaren kan vända sig till en mäklare och ge denne ett uppdrag utan att någon ersättning behöver lämnas för sådant arbete som inte leder till avsett resultat. Uppdragsgivaren har t.o.m. frihet att sam- tidigt vända sig till flera mäklare, som då får konkurrera om att fullfölja uppdraget. Provisionsersättning står i viss bestämd relation till köpeskillingen och inga extra kostnader tillkommer i fall upp- draget blir mer arbets- och tidskrävande än förväntat. Uppdrags- givaren kan på förhand beräkna ersättningens storlek för den händelse en försäljning kommer till stånd. Sannolikt förhåller det sig också så att ersättning i form av provision innebär ett starkt tryck på mäk- laren att så snabbt som möjligt slutföra uppdraget genom att åstad- komma en överlåtelse som tillfredsställer uppdragsgivaren (se även prop. 1983/84:16 s. 18–19). Provision som ersättningsform upp- muntrar vidare en mäklare att verka för att uppdragsgivaren får ett så stort ekonomiskt utbyte av fastighetsaffären som möjligt. Ersättningsformen, som ger mäklaren ett direkt intresse av att fastig- heten säljs för högsta möjliga pris, kan inte anses stå i motsättning till den opartiska roll i förhållande till parterna som vi anser att mäklaren även i fortsättningen bör ha. Detta eftersom mäklaren i förhandlingssituationer som gäller prissättning i första hand ska bevaka uppdragsgivarens intressen. Mäklarens intresse av provision och uppdragsgivarens intresse av ett så högt pris som möjligt samman- faller därmed på ett sätt som enligt vår mening även i fortsättningen måste anses förenligt med mäklarens roll. För en mäklare är det dessutom viktigt att ha så många uppdrag som möjligt vilket gör att mäklaren torde vara i vart fall lika intresserad som säljaren av en snabb försäljning. För mäklaren är en provisionsbaserad ersättning normalt relativt enkel att fakturera. En ersättning som beräknas efter nedlagd arbets- tid skulle i princip kräva att mäklaren redovisar varje enskild kostnad i olika delposter i förmedlingen (jfr övervägandena i avsnitt 18.7). Den senare ersättningsformen torde därför i det avseendet vara mer tidskrävande för mäklarna än om mäklarens ersättning grundas på provision. Systemet med ersättning i form av provision har dock vissa nackdelar. En synpunkt som framfördes vid utredningens hearing var att provisionssystemet är kontraproduktivt i den meningen att mäklaren inte har incitament att på ett mera djupgående sätt ta upp de olika problem som har samband med en överlåtelse eftersom det då finns risk att det inte blir något avtal alls eller att avtalsslutet i vart fall fördröjs (se bilaga 4 och artikel i 2006/2007 s. 221 ff.). Det har påståtts att följden blir att många mäklare nöjer sig med att lämna tillräcklig information för att inte bli varnad av , men inte så fullödig information som hade varit önskvärt för köpare och säljare.