sou · GVB31 · 2008-01-01 00:00:00 — En marknadsföringsåtgärd kan däremot anses otillbörlig enligt marknadsföringslagen även om den inte riskerar att skada nämnda intressen. Direktivets generalklausul om förbud mot otill- börliga affärsmetoder kompletteras med dels två presumtions- bestämmelser avseende vilseledande respektive aggressiva affärs- metoder, dels en s.k. svart lista över otillbörliga affärsmetoder. Marknadsföringslagens systematik och regelverk i detta avseende överensstämmer inte med direktivet. Generalklausulen om information i marknadsföringslagen stad- gar en skyldighet för näringsidkaren att lämna information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt. Direktivets bestämmelser om information är mer detaljerade och innebär att en affärsmetod kan anses som vilseledande, om viss information ute- lämnas i marknadsföringen. Enligt marknadsföringslagen kan en talan om förbud mot fort- satt marknadsföring av visst slag inte väckas bara mot näringsidka- ren utan även mot en anställd, någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar och var och en som i övrigt väsentligt har bidragit till marknadsföringen. Någon motsvarande reglering finns inte i direktivet. Direktivet innehåller en bestämmelse som berör bevisbördans placering. Marknadsföringslagen saknar sådan reglering, men enligt fast domstolspraxis är det näringsidkaren som har att styrka att uppgifterna i marknadsföringen är riktiga. Det finns utöver marknadsföringslagen även speciallagstiftning som innehåller marknadsrättsliga bestämmelser. Flera av dessa lagar är kopplade till marknadsföringslagen genom hänvisningar till denna lag, bl.a. generalklausulen om information. Detta aktualiserar en översyn av de aktuella lagarnas marknadsrättsliga regelverk. En särskild utredare får i uppdrag att lämna förslag till hur Europa- parlamentets och rådets direktiv 3616/05 (CON- SOM14 MI 55 CODEC 243) om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv /450/EEG och och rådets direktiv /7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktiv om otillbörliga affärsmetoder), antaget av parlamentet och av rådet , skall genomföras i svensk rätt. Utredaren skall lägga fram förslag till de författningsändringar som är nödvändiga och andra åtgärder som direktivet kan ge anled- ning till. Utredaren skall särskilt överväga den lagtekniska utform- ning som aktualiseras genom att direktivet syftar till att skydda konsumenternas intressen, medan marknadsföringslagens ändamål är att främja både konsument- och näringslivsintressen. Utredaren skall vidare särskilt beakta vikten av att genomförandet av direkti- vet så långt det är möjligt anpassas till den nu gällande svenska marknadsrättsliga lagstiftningen. Utredaren är fri att lämna de förslag i övrigt som utrednings- arbetet kan föranleda. Utredaren skall vid uppdragets genomförande hålla sig under- rättad om genomförandearbetet i andra medlemsstater, framför allt de nordiska länderna. Uppdraget skall redovisas . Utvärdering av konsumentskyddet vid telefonförsäljning - Tilläggsdirektiv till utredningen om genomförande av EG:s direktiv om otillbörliga affärsmetoder (Jo 2005:03) Beslut vid regeringssammanträde . Den särskilde utredaren skall, utöver sitt nuvarande uppdrag, utvärdera och överväga om konsumentskyddet i samband med telefonförsäljning behöver förstärkas. Utredaren skall särskilt överväga hur s.k. negativ avtalsbindning kan motverkas och hur konsumenter kan ges bättre information om villkoren vid telefon- försäljning. Utredaren skall också utreda om det nuvarande syste- met med registret NIX-telefon ger konsumenter ett tillräckligt skydd mot obeställd marknadsföring via telefon. Denna del av uppdraget skall redovisas . Med stöd av regeringens bemyndigande tillkallade chefen för en särskild utredare med uppgift att utreda genomförandet av EG:s direktiv om otillbörliga affärsmetoder (Dir. 2005:72). I utredningens uppdrag ingår bl.a. att lägga fram förslag till författningsändringar som är nödvändiga och andra åtgärder som direktivet kan ge anledning till. Uppdraget skall redovisas . Regeringen har genom bl.a. skrivelser från och uppmärksammats på konsumentproblem i sam- band med marknadsföring via telefon. Mot bakgrund av dessa problem bör det utredas om konsumentskyddet vid sådan marknadsföring är tillräckligt. Frågorna har ett nära samband med de frågeställningar som hanteras av utredningen om genomförande av EG:s direktiv om otillbörliga affärsmetoder (Jo2005:03), varför även dessa frågor lämpligen bör tas omhand av den utredningen. Konsumentskyddande bestämmelser om marknadsföring och om avtal i konsumentförhållanden finns i bl.a. marknadsföringslagen (1995:450) och distans- och hemförsäljningslagen (2005:59). Dessa lagar bygger i stor utsträckning på EG-rättsakter. Marknadsföringslagen syftar till att främja konsumenternas och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av produk- ter och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot kon- sumenter och näringsidkare. Lagen är tillämplig på all marknads- föring i näringsverksamhet som är ägnad att främja avsättningen av och tillgången till produkter. Det spelar således ingen roll i vilket medium eller i vilken form marknadsföringen uppträder. I 4 § marknadsföringslagen finns den centrala bestämmelsen om att marknadsföring skall stämma överens med god marknads- föringssed och i övrigt vara tillbörlig. Som otillbörlig marknads- föring anses exempelvis vissa metoder och villkor som vilseleder konsumenter och utnyttjar konsumenters okunnighet om gällande rättsregler. Ett exempel är användande av s.k. negativ avtals- bindning vid marknadsföring. Av den allmänna avtalsrätten följer att avtal sluts genom att parterna utbyter samstämmiga vilje- förklaringar, vilket i allmänhet förutsätter att båda parterna aktivt medverkar. Kännetecknande för metoder inriktade på s.k. negativ avtalsbindning är att marknadsföraren, t.ex. i samband med ett erbjudande som lämnas till en obestämd krets (s.k. utbud) ger kon- sumenten en oriktig föreställning om att ett avtalsförhållande upp- står om denne inte agerar genom att vidta en åtgärd, som att exempelvis avbeställa en viss vara eller tjänst. Eftersom ett sådant förfarande normalt inte anses medföra någon avtalsbundenhet för konsumenten är agerandet vilseledande. I vissa fall lämnas också erbjudanden till individuella konsumenter på ett sådant vilseledande sätt att det sedermera ingångna avtalet skulle kunna angripas, t.ex. med hänvisning till avtalslagens regler om svikligt förledande. har vid ett flertal tillfällen förklarat att dylika metoder är otillbörliga enligt marknadsföringslagen. Även distans- och hemförsäljningslagen innehåller konsument- skyddande bestämmelser i samband med att avtal ingås på distans, t.ex. via telefonförsäljning. Konsumenten har bl.a. rätt till en skriftlig bekräftelse av det ingångna avtalet (2 kap. 7 § och 3 kap. 4 § andra stycket ) och rätt att ångra det ingångna avtalet (2 kap. 9 § och 3 kap. 7 § ). I marknadsföringslagen finns vidare bestämmelser om obeställd reklam till fysiska personer. Med detta avses sådan reklam eller marknadsföring som förs vidare till mottagaren utan att denne varit aktiv för att få reklamen (prop. 1999/2000:40 s. 40). Bestämmel- serna genomför artikel 13 i och rådets direktiv /58/EG av om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation (EGT L 201, 31.7.2002, s. 37, Celex 32002L0058), artikel 10 i och rådets direktiv /7/EG av om konsumentskydd vid distansavtal (EGT L 144, , s. 19, Celex 31997L0007) samt artikel 10 i och rådets direktiv /65/EG av om distans- försäljning av finansiella tjänster till konsumenter (EGT L 271, 9.10.2002, s. 16, Celex 32002L0065). Enligt direktiven skall medlemsstaterna införa regler som innebär att icke begärd marknadsföring med hjälp av automatiska uppringningssystem, telefax och elektronisk post endast får användas om en abonnent i förväg har lämnat sitt samtycke (s.k. opt-in-lösning). För andra kommunikationsmetoder, exempelvis tryckt direktreklam och telefonförsäljning, kan medlemsstaterna välja att antingen kräva förhandsgodkännande eller ha en lösning som baseras på att en konsument motsätter sig kontakt per telefon i försäljnings-, marknadsförings- eller insamlingssyfte (s.k. opt-out-lösning). I 13 b § marknadsföringslagen uppställs i enlighet med direk- tiven ett krav på samtycke i förhand för marknadsföring till en fysisk person via exempelvis elektronisk post, sms, telefax eller andra liknande automatiska system för individuell kommunikation som inte betjänas av någon enskild. Enligt 13 d § marknads- föringslagen gäller, i fråga om andra metoder för individuell kom- munikation på distans, att en näringsidkare vid marknadsföring till en fysisk person får använda sådana metoder endast om den fysiska personen inte tydligt motsatt sig att metoden används. Det är möjligt för en konsument att göra tydligt att man motsätter sig kontakt per telefon i försäljnings-, marknadsförings- eller insamlingssyfte genom att anmäla sitt telefonnummer till registret NIX-telefon. Näringsidkare har en skyldighet att kontrollera om konsumenten har anmält sig till registret. Motsvarande register finns för adresserad direktreklam, NIX-adressat. När det gäller oadresserad direktreklam kan personer som inte önskar få sådan marknadsföring ange detta genom exempelvis en skylt på sin brev- låda. Regeringen har tidigare bedömt att dessa system på ett effek- tivt och väl fungerande sätt möjliggör för fysiska personer att motsätta sig direkt marknadsföring via tryckt direktreklam och telefonförsäljning (prop. 2003/04:43 s. 16) och att ha en lösning som baseras på att en konsument motsätter sig kontakt per telefon för dessa kommunikationsmetoder därför får anses tillräcklig. Behovet av en översyn Marknadsföring och försäljning via elektronisk kommunikation ökar. Det finns fördelar med detta, såsom ökad tillgänglighet till information samt ökad tillgänglighet till varor och tjänster. Samti- digt är det uppenbart att det kommersiella trycket mot kon- sumenterna ökar, vilket bl.a. kan göra det svårare att värja sig mot reklam och annan marknadsföring. Såväl som har lämnat skrivelser till Jord- bruksdepartementet som berör brister i konsumentskyddet vid marknadsföring per telefon. Även av Post- och () redovisning, Allmänhetens klagomål på området elektronisk kommunikation 2004, framgår att problem kring förval står för en betydande del av de klagomål som framförts till operatörer och myndigheten. Många klagomål handlar om att abonnenten anser att något avtal om ändrat förval inte ingåtts. har i sin skrivelse (Jo2006/244/KO) pekat på problem som många konsumenter drabbas av i samband med försäljning via telefon. Skrivelsen berör särskilt försäljning av tele- fonabonnemang och andra telefonitjänster, men problembilden är densamma även vid försäljning av andra produkter. Enligt har många konsumenter svårt att förstå villkoren i samband med telefonförsäljning och känner inte alltid till att även ett avtal ingånget över telefon är ett bindande avtal. I vissa fall används emellertid också metoder som gör att det kan uppstå en avtalsbundenhet för konsumenten utan att konsumenten aktivt har agerat för att ingå avtalet, s.k. negativ avtalsbindning. har i sin skrivelse gett exempel på förfaranden som innebär att konsumentens telefonabonnemang flyttas över till en ny operatör, även om konsumenten förhållit sig passiv till försäljaren. Konsumenten blir exempelvis uppringd och erbjuden ett abonnemang hos en operatör, men tackar nej eller ber att få information om erbjudandet hemskickat. Konsumenten får i stället en bekräftelse på att ett nytt avtal ingåtts hemskickat till sig. Denna bekräftelse innehåller ofta den information om bl.a. ångerrätt som krävs enligt distans- och hemförsäljningslagen. Om konsumenten inte reagerar på bekräftelsen flyttas abonnemanget och kon- sumenten börjar använda den nya operatörens tjänst. Ett annat förfarande som används är att telefonförsäljaren använder ånger- rätten som ett argument för att sända ett avtal till en motvillig kon- sument. Konsumenten får intrycket av att ha på sig att tänka över erbjudandet, när det i själv verket krävs att konsumen- ten genom en aktiv handling utnyttjar sin ångerrätt för att avtalet inte skall bli gällande. menar att marknadsföringslagens sank- tionsmöjligheter visat sig otillräckliga för att stävja problemet med negativ avtalsbindning. Särskilt stort är problemet vid försäljning av telefonitjänster, och många konsumenter har drabbats av ofrivilliga operatörsbyten. menar att det är av vikt att säkerställa att avtal om sådana tjänster föregås av en tydlig viljeförklaring från konsumenten, exempelvis genom att det ställs krav på en skriftlig bekräftelse från konsumenten, något som har införts i . Även har i sin skrivelse (Jo2005/2759/KO) påpekat att många konsumenter har svårt att förstå villkoren i samband med telefonförsäljning. Regeringen framhåller i prop. 2005/06:105, Trygga Konsumenter som handlar hållbart – Konsumentpolitikens mål och inriktning, att informationen om möjligheten att anmäla sig till registret telefon inte är tillräckligt lättillgänglig för många människor. Regeringen förklarar därför som sin avsikt att utreda frågan om godkännande på förhand vid marknadsföring via elektroniska medier, bl.a. vid telefonförsäljning. Mot bakgrund av de problem som förekommer vid marknadsföring via telefon finns det anledning att nu göra en över- syn av konsumentskyddet vid sådan marknadsföring. Frågor om konsumentskydd vid marknadsföring via telefon har ett nära sam- band med de frågeställningar som hanteras av utredningen om genomförande av EG:s direktiv om otillbörliga affärsmetoder (Jo 2005:03), varför även dessa frågor lämpligen bör tas omhand av den utredningen. Utredaren skall, utöver det ursprungliga uppdraget, göra en förutsättningslös översyn av de bestämmelser som tillförsäkrar konsumenter skydd vid s.k. telefonförsäljning och överväga om det behövs någon förstärkning av skyddet. Utredaren skall överväga om det finns anledning att vidta åtgärder för att underlätta kon- sumentens förståelse för hur avtal ingås och för att motverka användandet av s.k. negativ avtalsbindning vid telefonförsäljning, exempelvis genom att uppställa krav på skriftlig bekräftelse av avtalet från konsumentens sida. Utredaren skall också utvärdera om den nuvarande lösningen för telefonförsäljning via registret NIX-telefon fungerar tillfredsställande eller om det finns skäl att i stället använda en annan lösning. Utredaren kan även ta upp näraliggande frågor om det bedöms motiverat. Utredaren skall beakta relevant EG-rätt samt göra de interna- jämförelser som anses befogade. I detta sammanhang skall även den pågående översynen av om elektronisk kommunikation samt regleringen i de övriga nordiska länderna sär- skilt beaktas och belysas. Uppdraget förutsätter ett brett samråd med berörda myndigheter och branscher. Övervägandena skall baseras på en grundlig analys av förslagens ekonomiska konsekvenser, särskilt för berörda branscher. Om utredaren bedömer att konsumentskyddet bör förstärkas genom lagstiftning, skall utredaren föreslå de författningsändringar som bedöms nödvändiga samt beräkna kostnaderna för de åtgärder som föreslås och föreslå finansiering av eventuella offentliga åta- ganden. Förlängd tid och redovisning av uppdraget Utredningstiden förlängs till . Utredaren skall redovisa det som omfattas av det ursprungliga uppdraget (dir. 2005:72) medan resterande del av uppdraget skall redovisas . Bilagan finns endast i den tryckta upplagan. Överenskommelse angående teleförsäljning av förvals- och abonnemangstjänster med muntlig avtalsbindning - , , och 1.Samtliga operatörer och deras leverantörer följer de generella krav och riktlinjer som finns angivna i Distans- och hemför- säljningslagen för telefonförsäljning, likväl som branschföre- ningens etiska regler. 2.I inspelningsaccepten skall det tydligt framgå att det muntliga avtalet har samma giltighet som ett skriftligt avtal och att kun- den lämnar en klar och ovedersäglig accept på detta för att avtalet skall gälla. 3.I inspelningsaccepten skall det tydligt framgå: a)vilka erbjudanden, priser och villkor som gäller b)villkoren för att säga upp avtalet, om det gäller tills vidare eller än ett år c)vem avtalet tecknas med, och om denna är annan än abonnemangsinnehavaren ska en muntlig fullmakt spe- las in d)vilket företag avtalet tecknas med, och vem som har ta- git emot kundens order 4.I inspelningsmanuset skall det tydligt framgå att kunden sna- rast erhåller en skriftlig bekräftelse på beställningen samt in- formation om ångerrätt i enlighet med distans- och hemförsälj- ningslagen för att avtalet skall gälla. 5.Stickprover ska tas på de inspelade ljudfilerna genom att annan part än TM-leverantörens säljare kontrollavlyssnar ljudfilerna. 6.Beträffande försäljning av fast telefoni har teleoperatörerna en generös och affärsmässig hållning gentemot konsumenterna vid avtalstecknande och därefter. Grundinställningen är att tele- operatörerna enbart vill ha de konsumenter som kunder som önskar vara kunder hos operatörerna. Texter för samtalsmall, inspelningsmanus och bekräftelse - avser nyförsäljning via telemarketing Dessa texter säkrar så att vi agerar tydligt och korrekt vid muntligt avtalstecknande, men säkrar också att vi följer PuL och Distans- och Hemförsäljningslagen. Nedan texter visar inte på ett komplett samtalsmanus utan avser endast att förtydliga de avsnitt som är av betydelse för att agera korrekt ur juridisk synvinkel rörande munt- lig avtalsbindning. Obligatorisk text i samtalet Ska läsas ordagrant, men spelas inte in. - XX har förenklat beställningsförfarandet genom muntligt avtal och vi behöver därför göra en inspelning av vår överenskommelse. Du har rätt, att en gång utan kostnad, skriftligt begära utdrag av personuppgifterna som finns hos XX. Kontakta kundtjänst på telefon XX för mer information. Obligatorisk text i inspelningsmanuset - Det här muntliga avtalet har samma giltighet som ett skriftligt avtal och innebär att du inte kommer att få något skriftligt avtal som du ska skriva under. Är det ok?...........invänta svar. Presentation av avtalad tjänst inkl priser och villkor följer: den (dag-månad-år) har vi kommit överens om att du vill ingå avtal om. Är detta ok? det att det är du som är abonnemangsinneha- SOU 2007:1 Bilaga 4 Om personen ej är abonnemangsinnehavare: Vad heter abonnemangsinnehavaren (för och efternamn)? Vilket personnummer (19xxxx-xxxx) har abonnemangsinnehava- Stämmer det att du har fullmakt från abonnemangsinnehavaren att flytta abonnemanget?.....invänta svar Vid rätt abonnemangsinnehavare/godkänd fullmakt: Hur är ditt för- och efternamn?...........invänta svar Vilket personnummer har du (inklusive de 4 sista siffrorna)? Vilket/vilka telefonnummer inklusive riktnummer ska anslutas till XX? - Inom XX (tidsperiod) får abonnemangsinnehavaren en bekräftelse på din beställning av XX. Enligt lag har abonnemangsinnehavaren ångerrätt från det att han/hon mottagit bekräftelsen. Efter ångerfristen kommer vi att leverera de tjänster du beställt. Kontrollera att bekräftelsen stämmer med din beställning. Då vill jag tacka för att du väljer XX (företagets namn) och mitt namn är ..(för och efternamn) Text som ska finnas med i en bekräftelse som följer på muntlig avtalsbindning. Du har tecknat ett muntligt avtal genom inspelning. Vi lagrar in- spelningen hos oss. De uppgifter om dig som vi registrerat lämnas inte ut till någon annan part utom vid eventuell laglig eller avtals- rättslig förpliktelse. Du har rätt att en gång , utan kostnad, begära att få ett utdrag av de personuppgifter som vi har registrerat. Du måste göra en skriftlig begäran, med namn och personnummer, till oss. Begäran sänds till: Utdragen sänds till den sökandes folkbokföringsadress inom en månad från det att ansökan inkommit till oss. Begäran om rättelse av personuppgift görs hos XXXX. Utöver denna information som tar höjd för PuL ska bekräftelsen innehålla information i enlighet med Distans- och hemförsälj- ningslagen 1:7, bl a om ångerrätt. Regler för spärregistret NIX-Telefon Som en egenåtgärd inrättade Föreningen spärregistret NIX-Telefon i syfte att konsumenter skall kunna göra bekant att de inte önskar bli kontaktade per telefon i försäljnings-, marknadsförings- eller insamlingssyfte och att näringslivet skall ha tillgång till ett centralt register över konsu- menter som anmält att de inte önskar bli kontaktade per tele- fon i något sådant syfte. 2.Införande av telefonnummer i spärregistret Telefon Konsumenter som har ett abonnemang på fast telefoni kan begära att telefonnumret införs i spärregistret NIX-Telefon. En sådan be- gäran kan göras genom att konsumenten från det telefonnummer som skall införas ringer och följer de anvisningar som lämnas. kan identifiera den uppringandes telefon- nummer införs detta i spärregistret sedan konsumenten vid ytterli- gare ett telefonsamtal – från samma telefonnummer – bekräftat sin begäran. En sådan bekräftelse kan lämnas tidigast och se- nast efter det första samtalet. Begäran att ett telefonnummer skall införas i spärregistret Telefon kan också göras av konsumenten per undertecknat brev till Föreningen. Därvid skall konsumenten uppge sitt namn och det telefonnummer som skall införas. 3.Borttagande av telefonnummer ur spärregistret Telefon Telefonnummer med tillhörande uppgifter skall genom kvartalsvis uppdatering tas bort ur spärregistret NIX-Telefon om abonnenten begär det skriftligen hos Föreningen, om telefonnumret ändras på abonnentens initiativ, om abonnemanget överlåts eller upphör. Telefonnummer med tillhörande uppgifter skall också tas bort ur spärregistret NIX-Telefon om konsumenten underlåter att bekräfta sin önskan att numret skall behållas i registret. Tiden räknas från den dag numret först infördes i spärregistret re- spektive från den dag konsumenten senast bekräftade sin önskan att numret skulle behållas i registret. Bekräftelse av önskan att numret skall behållas i spärregistret kan lämnas av konsumenten per telefon från det införda telefonnumret eller skriftligen genom undertecknat brev till Föreningen. Bekräf- telse kan inte lämnas tidigare än numret skulle tas bort om bekräftelse inte lämnas. Föreningen skall per brev påminna abonnenten om att numret kommer att tas bort om konsumenten inte enligt ovan bekräftar sin önskan att numret skall behållas i spärregistret NIX-Telefon. 4.Utformning av och innehåll i spärregistret NIX-Telefon NIX-Telefon skall föras med automatisk databehand- ling och innehålla uppgift om datum för konsumentens begäran om och bekräftelse av att numret skall införas respektive behållas i spärregistret Telefon. För utsändande av påminnelse genom brev enligt punkt 3 ovan in- hämtar Föreningen uppgifter om konsumentens namn och post- adress. Dessa uppgifter lagras tillfälligt i spärregistret och skall gall- ras så snart påminnelsen sänts. 5.God marknadsföringssed kräver kontroll mot spärregistret NIX-Telefon Föreningen anser att det inte är förenligt med god marknadsfö- ringssed att i försäljnings-, marknadsförings- eller insamlingssyfte ringa till konsument vars telefonnummer är infört i spärregistret NIX-Telefon. I nedan angivna fall strider det dock inte mot god marknadsföringssed att i sådana syften ringa till en konsument även om konsumentens telefonnummer finns i NIX-Telefon. Om konsumenten gentemot ett enskilt företag avböjt telefon- kontakt i ovan angivna syften strider det dock alltid mot god marknadsföringssed att företaget kontaktar konsumenten i sådana syften. Uttryckligt medgivande till telefonkontakt Kontroll mot NIX-Telefon krävs inte