sou · GWB32 · 2008-02-28 00:00:00 — 51 McElhinney v. , Application 31253/96, Judgment , Al-Adsani v. the , Application 35763/97, Judgment , samt Fogarty v. the , Application 37112/97, Judgment . McElhinney- målet har kort berörts ovan under avsnitt 2.4.4. Folkrättens regler om statsimmunitet på grund av tortyrhandlingar som han utsatts för av shejken i bl.a. ett kuwaitiskt fängelse. Domstolen meddelade en tredskodom mot shejken, medan talan mot staten avvisades på grund av statsimmunitet, i enlighet med nationell lagstiftning, eftersom de aktuella handlingarna ägt rum i . Al-Adsani vände sig till och gjorde gällande att hans rätt till domstols- prövning enligt artikel 6.1 hade kränkts. Enligt Al-Adsani hade begränsningen av hans rätt till domstolsprövning, i form av beviljande av statsimmunitet, inte ett legitimt syfte och stod inte i proportion till syftet, eftersom förbudet mot tortyr är en jus cogens norm. Målet Fogarty v. the hade sitt ursprung i en kvinnas (Fogarty) påstående om att hon inte erhållit två olika anställningar hon sökt vid i , av skäl som var könsdiskriminerande. Fogarty väckte på grund härav en skadeståndstalan vid en brittisk domstol mot , som dock åberopade statsimmunitet. Fogarty vände sig till Europa- domstolen och gjorde gällande att hennes rätt till domstols- prövning hade kränkts genom beviljandet av statsimmunitet. behandlade i dessa tre mål dels den generella frågan om förhållandet mellan principen om statsimmunitet och artikel 6.1 i , dels frågan om en eventuell kränkning i varje särskilt fall. Domstolen uttalade i den generella frågan inledningsvis att rätten till domstolsprövning inte är absolut utan kan vara föremål för olika begränsningar. Sådana begränsningar får dock inte vara alltför omfattande och måste ha ett legitimt syfte. Begränsningen måste också stå i proportion till detta legitima syfte. Domstolen konstaterade att statsimmunitet är en sedvane- rättslig princip som har utvecklats från principen par in parem non habet imperium, enligt vilken en stat inte kan underkastas en annan stats jurisdiktion. Att tillerkänna en stat immunitet i ett civil- rättsligt förfarande har enligt ett legitimt syfte, nämligen att agera i enlighet med folkrätten och främja goda relationer mellan staterna, genom att respektera en annan stats suveränitet. Vad gällde frågan huruvida begränsningen av rätten till domstolsprövning stod i proportion till det eftersträvade syftet, konstaterade domstolen inledningsvis att måste tolkas mot bakgrund av Wienkonvention om traktaträtten. Enligt artikel 31.3(c) i om Folkrättens regler om statsimmunitet traktaträtten måste hänsyn tas till relevanta folkrättsliga regler som gäller i förhållandet mellan parterna. , inklu- sive artikel 6.1, kan enligt domstolen inte tolkas i ett vakuum. Domstolen måste ta hänsyn till att är avsedd att skydda de mänskliga rättigheterna och måste också ta hänsyn till relevanta folkrättsliga regler. bör så långt möjligt tolkas i harmoni med andra folkrättsliga regler, inklusive dem som rör statsimmunitet. Av detta följer enligt domstolen att de åtgärder som vidtas av en konventionsstat och som återspeglar allmänt erkända principer i internationell sedvanerätt i fråga om statsimmunitet, i princip inte kan anses utgöra en oproportionerlig begränsning av rätten till domstolsprövning i artikel 6.1. Därefter övergick till att bedöma om de na- domstolarna i de olika målen hade beviljat statsimmunitet i enlighet med allmänt erkända principer i internationell sedvanerätt i fråga om statsimmunitet. konstaterade i McElhinney-målet att trenden i internationell sedvanerätt och lagstiftning syntes gå mot en begränsning av statsimmuniteten i fråga om personskador orsakade av en handling eller underlåtenhet inom forumstatens territorium. Praxis var dock enligt domstolen inte enhetlig. Trenden avsåg också i första hand försäkringsbara skador, såsom vid trafik- olyckor, snarare än handlingar som låg inom kärnområdet för statsimmunitet, såsom en soldats handlingar på en främmande stats territorium, vilka till sin natur var sådana att de kunde innefatta känsliga frågor som påverkade staternas diplomatiska relationer och nationella säkerhet. instämde därför med den irländska domstolen i att det inte var möjligt att sluta sig till att irländsk rätt i detta avseende stod i strid med gällande sedvanerätt. Avvisningen av McElhinneys talan innebar därför inte någon kränkning av artikel 6.1. I Al-Adsani-målet prövade domstolen, efter det inledande allmänna resonemanget ovan, om det förhållandet att skadestånds- anspråket grundades på tortyrhandlingar ändå medförde att beviljandet av statsimmunitet kunde anses utgöra en kränkning av artikel 6.1. Domstolen konstaterade att rätten enligt artikel 3 i , att inte bli utsatt för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning, är grundläggande i ett demokratiskt samhälle, och att den har utvecklats till en fundamental och tvingande regel – jus cogens. Folkrättens regler om statsimmunitet rade att det i Al-Adsani-målet inte var fråga om en enskild persons straffrättsliga ansvar för påstådda tortyrhandlingar, utan om en stats immunitet i ett civilmål avseende skadestånd för tortyr- handlingar inom den statens territorium. ansåg att förbudet mot tortyr visserligen har fått en särställning i folkrätten. Trots det kunde det inte anses fastställt att det för domen ännu hade utvecklats en acceptans i folkrätten för ett påstående om att stater inte har rätt till immunitet mot civilrättsliga anspråk på skadestånd för påstådda tortyrhandlingar som utförts utanför forumstatens territorium. Den brittiska lagstiftningen, som tillerkände stater immunitet i fråga om sådana anspråk kunde därför inte anses strida mot de begränsningar som generellt sett accepteras av världssamfundet som en del av principen om statsimmunitet. Begränsningen av Al- Adsanis rätt till domstolprövning kunde därmed inte anses obefogad och artikel 6.1 hade därför inte kränkts. I Fogarty-målet slutligen fann domstolen att trenden i sedvane- rätt och lagstiftning gick mot en begränsning av statsimmuniteten i fråga om arbetstvister. I fråga om processer rörande anställningen vid en utländsk beskickning eller ambassad, konstaterade dom- stolen dock att statspraxis inte var enhetlig i frågan huruvida statsimmunitet fortfarande förelåg, och om i så fall immuniteten gällde all personal eller endast vissa anställda. Det kunde inte anses att enbart den brittiska lagstiftningen stadgade att immunitet förelåg i ett fall som det aktuella, eller att en sådan praxis inte var förenlig med gällande sedvanerätt. Domstolen ansåg inte att det fanns någon sedvanerättslig trend mot en begränsning av principen om statsimmunitet i frågor om rekrytering av ambassadpersonal. Beviljandet av immunitet vid de brittiska domstolarna kunde därmed inte anses innebära någon kränkning av artikel 6.1. 3 Andra typer av rättslig immunitet Principen om statsimmunitet har utvecklats från den immunitet som nationella domstolar beviljat bl.a. utländska statschefer, ambassadörer och besökande krigsfartyg. Dessa och en rad andra typer av immunitet har fortsatt att upprätthållas som separata principer parallellt med statsimmuniteten, och åberopas ibland tillsammans med den senare.1 Ett alternativt synsätt vore att det redan från början funnits en princip om statsimmunitet, men att denna länge beskrevs såsom statschefens immunitet eftersom härskaren och staten var synonyma begrepp (lÉtat cest Moi). Efterhand har principen om immunitet för staten, som alltmer skild från statschefens person, vidareutvecklats till dagens statsimmunitet. Parallellt med detta har principerna om statschefers m.fl. statliga företrädares individuella immunitet bevarats och i viss mån också vidare- utvecklats. Med ett sådant synsätt, och då nästan alla immunitets- subjekt har statlig anknytning, kan de flesta typer av rättslig immunitet ses som utflöden av statsimmuniteten eller som delar av statsimmunitet i vid bemärkelse. I det följande används dock det etablerade synsättet om statschefers m.fl. immunitet som egna immunitetstyper vid sidan av statsimmuniteten. Indelningen av rättslig immunitet i olika typer kan ske på skilda sätt. En beskrivningsmodell utgår från vilken typ av rättsligt förfarande som immuniteten omfattar. På så vis kan exempelvis immunitet mot straffrättsliga förfaranden skiljas från civilrättslig immunitet. I detta avseende kan statsimmuniteten avgränsas tämligen klart. Det finns visserligen en grupp folkrättsjurister som menar att det inte råder några begränsningar i statsimmuniteten vad gäller handlingar de jure imperii. En stat och dess tjänstemän skulle 1 Hazel Fox, The of State Immunity, 2004, s. 421. Andra typer av rättslig immunitet därmed åtnjuta immunitet mot alla typer av rättsliga förfaranden avseende handlingar de jure imperii. En variant av denna åsikt är att statstjänstemän som utför statshandlingar inte kan åberopa immunitet i straffrättsligt hänseende när anvarsfrågan prövas, men att de inte kan straffas för sina gärningar och att exekutions- åtgärder inte kan vidtas mot dem. En annan och större grupp folkrättsjurister menar att rätten till immunitet upphör både för staten och för den individ som har det yttersta ansvaret för brottet vid grova brott i allmänhet och grova brott mot mänskliga rättigheter.2 Den vanligaste indelningen utgår emellertid från det subjekt som åtnjuter immunitet. Enligt denna modell kan statsimmuni- teten, där immunitetssubjektet är en stat, skiljas från exempelvis diplomatisk immunitet, där subjektet vanligtvis är en fysisk person. Med utgångspunkt från immunitetssubjektet torde det ofta falla sig naturligt vilken typ av immunitet som aktualiseras i det enskilda fallet. kan det emellertid vara svårt att dra en skarp gräns mellan statsimmunitet och andra typer av immunitet. Som kon- staterats ovan kan exempelvis personer som företräder en stat omfattas av statsimmunitet för handlande i egenskap av företrädare för staten.3 Att så är fallet är naturligt då allt statligt handlande ytterst torde utföras av personer. Om därvid bara staten och inte dess företrädare åtnjöt immunitet vore skyddet tämligen verk- ningslöst. Som redan framgått finns det för vissa kategorier av statliga företrädare också särskilda immunitetsregler, t.ex. för statschefer. Det finns knappast stöd för att hävda att olika typer av immunitet generellt sett skulle utesluta varandra. En annan sak är att de olika principerna kan ge skilda utfall i det enskilda fallet, och att det därvid måste bedömas vilken princip som bör ges företräde. Någon närmare redogörelse för andra typer av immunitet låter sig inte lämnas inom ramen för denna utredning. I syfte att av- gränsa statsimmuniteten ges dock i det följande en summarisk översikt över de vanligaste övriga immunitetstyperna. Immuniteten för stats- och luftfartyg, som närmast får ses som delar av stats- immuniteten, har delvis behandlats ovan och tas inte upp igen i detta kapitel.4 2Ove och , och folkrätten, 3 uppl., 2007, s. 84. 3Se avsnitt 2.4.1. 4Se avsnitt 2.4.4. Se även avsnitt 5.1.1 och 5.1.2. Andra typer av rättslig immunitet 3.2Immunitet för statschefer, regeringschefer, utrikesministrar m.fl. En grundsats om utländska statschefers immunitet etablerades inom folkrätten innan principen om statsimmunitet hunnit preciseras närmare.5 Grunden för utländska statschefers immunitet är densamma som för statsimmuniteten, dvs. principen om staters inbördes jämställdhet. Som högste företrädare för staten kan statsöverhuvudet därför inte ställas till svars inför en främmande stats nationella domstolar. Under sin ämbetstid åtnjuter statschefen i kraft av sin ställning (ratione personae) fullständig immunitet för såväl officiella som privata handlingar. Immuniteten för officiella handlingar (ratione materiae) består även efter det att statschefen har avgått. För privata handlingar som har utförts åtnjuter en före detta statschef inte nödvändigtvis immunitet.6 Eftersom statschefen i många länder främst har en representativ funktion anses numera även den person som har ansvar för statens faktiska ledning, t.ex. en premiärminister, ha motsvarande immunitet som statschefen.7 Sedvanerätten innehåller också principer om immunitet för utrikesministrar.8 Även andra ut- ländska ministrar kan åtnjuta immunitet.9 3.3Diplomatisk och konsulär immunitet enligt Wienkonventionerna På de diplomatiska och konsulära förbindelsernas område finns sedan århundraden sedvanerättsliga immunitetsregler, vilka sedermera preciserats och kodifierats i Wienkonventionerna om diplomatiska och konsulära förbindelser respektive 1963 (SÖ 1967:1 och 1974:10). Wienkonventionerna, som har ratifi- cerats av ett stort antal stater, innehåller bestämmelser om im- munitet och okränkbarhet såväl avseende beskicknings- och konsulatsmedlemmar som beträffande egendom som beskicknings- 5Hilding Eek, och , Folkrätten, 4 uppl., 1987, s. 393. 6Jämför och (se not 2 ovan), s. 86. 7Ds Ju 1984:6, Folkrätt och straffansvar, s. 81. 8International Court of , Democratic Republic of v. , (Yerodiafallet). 9Internationella åklagarkammaren , dnr C9-1-800-06. Se också , och (se not 5 ovan), s. 393. Andra typer av rättslig immunitet lokaler, arkiv och kurirförsändelser. Konventionernas bestäm- melser om immunitet och privilegier har inkorporerats i svensk rätt genom 2 och 3 §§ i lagen (1976:661) om immunitet och privilegier i vissa fall. Som anges i ingressen till om diplomatiska förbindelser är syftet med den diplomatiska immuniteten inte att gynna den enskilde utan att trygga ett effektivt fullgörande av de uppgifter som åvilar beskickningar såsom företrädare för sina stater. Motsvarande bestämmelse finns i ingressen till Wienkon- ventionen om konsulära förbindelser. Det finns med andra ord en viss skillnad mellan statsimmunitet, som grundar sig på principen om staters jämställdhet, och den diplomatiska och konsulära immuniteten som är baserad på en funktionalitetsprincip. Det bör i sammanhanget noteras att Wienkonventionernas immunitetsbestämmelser i första hand avser beskicknings- och konsulatsmedlemmar, dvs. Om talan väcks mot en utländsk beskickning eller ett konsulat torde istället stats- immuniteten aktualiseras. När stater samarbetar internationellt sker detta i regel genom fast diplomatisk representation eller genom internationella organ. sker dock det internationella samarbetet på annat sätt. Tillfälliga representanter, s.k. ad hoc-diplomater, kan användas för att fullfölja vissa särskilda uppdrag i främmande länder. Det kan exempelvis röra sig om diplomatiska tjänstemän som används vid tillfälliga förhandlingsuppdrag. Till kategorin ad hoc-diplomater kan också räknas staters delegater vid kongresser, konferenser och mellanstatliga organisationer. 10 I vissa fall, t.ex. för de större inter- nationella organisationerna, har immunitetsfrågorna reglerats i avtal. I många situationer saknas dock överenskommelser om ad hoc-diplomaters immunitet varför man hänvisas till den all- männa folkrättens regler. I allmänhet tillerkänns ad hoc-diplomater straffrättslig immunitet i vart fall av courtoisie, dvs. artighet, men i vilken mån denna praxis lett till ovillkorligt folkrättsligt skydd är oklart.11 10Ds Ju 1984:6, Folkrätt och straffansvar, s. 92 och , och (se not 5 ovan), s. 100 f. 11Ds Ju 1984:6, Folkrätt och straffansvar, s. 92. Andra typer av rättslig immunitet Vid bedömningen av vilket skydd som ska tillmätas tillfälliga diplomater finns viss vägledning att hämta i av angående tillfälliga diplomatiska kontakter (Convention on Special Missions). Konventionen definierar special missions som temporära beskickningar som representerar en stat och som sänds från en stat till en annan med dess samtycke för att förhandla med den mottagande staten om bestämt angivna frågor eller för att hos den mottagande staten fullgöra en bestämt angiven uppgift. Detta betyder att konventionen inte behandlar t.ex. delegationer och delegater till kongresser, konferenser och mellanstatliga organisationer. Konventionen, som trädde i kraft , har endast 38 parter och det är osäkert i vilken mån den reflekterar gällande sedvanerätt. har inte tillträtt konventionen.12 En stats militära styrkor, som med tillåtelse befinner sig i en annan stat, anses av de flesta stater enligt allmän folkrätt åtnjuta viss immunitet. Hur långt denna immunitet sträcker sig är dock omtvistat. I många fall har därför frågor om immunitet för militär personal reglerats genom avtal.13 12Se vidare , och (se not 5 ovan), s. 100 ff. 13SOU 2002:98 Internationella brott och svensk jurisdiktion, s. 109. 4Närmare om vissa länders praxis i fråga om statsimmunitet De länder vars praxis närmare redogörs för i detta kapitel är sådana som av utredningen bedömts vara av störst intresse i samman- hanget. Av den genomgång som gjorts av statspraxis har fram- kommit att det förefaller finnas generell lagstiftning i fråga om statsimmunitet enbart i länder med ett common law-system.1 har ingen särskild lag om statsimmunitet men är liksom övriga nordiska länder en anhängare av den restriktiva immunitets- teorin. I avsaknad av en allmänt accepterad internationell överens- kommelse på området är det framför allt statspraxis och de nationella domstolarnas praxis som varit de främsta rättskällorna. Den tendens som gradvis gjort sig gällande i mot en restriktiv syn på immuniteten grundar sig emellertid inte enbart på rättspraxis. Brysselkonvention rörande fastställande av vissa gemensamma bestämmelser i fråga om statsfartygs fri- och rättigheter och dess tilläggsprotokoll utgjorde ett viktigt steg i riktning mot den restriktiva teorin. Konventionen och tilläggsprotokollet ratificerades av . 1 Vad gäller de europeiska staterna har genom sin on (CAHDI) ombesörjt en undersökning av staternas eventuella lagreglering i fråga om statsimmunitet och de nationella domstolarnas praxis på området. Resultatet av undersökningen har publicerats i State Practice Regarding State Immunities, edited by , . Kohen and , 2006. Det material som de olika staterna bidragit med finns även tillgängligt på webbplatsen Närmare om vissa länders praxis i fråga om statsimmunitet därmed antogs på samma sätt som i en lag om statsfartygs immunitet. har som första land ratificerat om statsimmunitet. Någon ny lagstiftning i samband med ratifikationen av har inte införts. Den norska tvisteloven, som handlar om rättegång i tvistemål, har ett allmänt stadgande som fastställer att domstolarnas domsrätt är begränsad till följd av bindande internationella överenskommelser eller allmänt accepterade normer i folkrätten. Bestämmelsen är avsedd att hindra att norska domstolar utövar jurisdiktion i frågor där de enligt folkrättens regler inte har domsrätt2. Det har i doktrinen gjorts gällande att bestämmelsen också innebär att en domstol ska bevilja en främmande stat immunitet endast i den utsträckning den är skyldig att göra så till följd av allmän folkrätt. För det fall domstolen finner att ett mål som den behandlar inte är sådant att folkrätten utesluter domsrätt, måste den avgöra målet3. Domstolen kan begära upplysningar från t.ex. det norska om statspraxis för att bättre kunna ta ställning till om den på grund av internationella åtaganden inte kan ta upp målet. Norsk rättspraxis är relativt begränsad. Ett viktigt mål avgjordes av Eidsivating lagmansrett. Saken gällde en tvist mellan generalkonsulat och en privat byggherre avseende kostnader i samband med byggnadsarbeten för generalkonsulatets räkning. Domstolen ansåg att det handlade om en tvist av privat- rättslig natur. Lagmansretten framhöll särskilt att den omständig- heten att byggnadsarbetena avsåg en byggnad använd för konsulära ändamål och som åtnjöt okränkbarhet inte hade någon inverkan på domstolens kompetens att behandla ärendet. Domstolens avgörande anses viktigt eftersom det visade att norska domstolar tillämpar en restriktiv syn på statsimmuniteten. avgjorde Byrett ett mål som var riktat mot och avsåg en bostad som förhyrts för en amerikansk diplomats räkning. Med ledning av avgörandet i Eidsivating lagmansrett fastställde Byretten att det var frågan om ett kontraktsförhållande som var av privat karaktär och att Byretten således hade domsrätt. fastställde Borgarting lagmansrett att norska domstolar hade jurisdiktion i ett mål som avsåg en privatpersons krav på återbetalning av en penningsumma från den amerikanska ambassa- 2Odelstingsproposisjon nr 51 2004–2005 s. 363. 3NJIL, vol 70, No 4 2001, s. 549 f. Närmare om vissa länders praxis i fråga om statsimmunitet I sitt avgörande hänvisade domstolen till den euro- peiska konventionen om statsimmunitet (som inte tillträtt) och till (den då ännu inte helt färdigställda) om statsimmunitet. Domstolen fann att det aktuella målet inte föll under något av de undantag från immunitet som de båda kon- ventionerna förutser. I en egen analys av skillnaden mellan acta jure imperii och acta jure gestionis kom domstolen till slutsatsen att kravet på återbetalning otvivelaktigt måste betraktas som en fråga om acta jure gestionis och att således enligt den restriktiva immunitetsteorin immunitet inte skulle beviljas. Domstolen ansåg för övrigt att den uppräkning av undantag från immuniteten som finns i den europeiska konventionen och i inte kunde anses vara uttömmande och att den restriktiva immuniteten går längre än vad som förutses i den europeiska konventionen och i FN-konventionen.4 saknar – liksom – generella regler i lagstiftningen som behandlar frågan om statsimmunitet och antalet rättsfall är begränsat. Synen på statsimmunitet har förändrats på samma sätt som i övriga västvärlden. Det finns en speciell lag som reglerar möjligheten att använda exekutiva tvångs- medel mot statsfartyg. Lagen är en följd av att ratificerade Brysselkonvention rörande fastställande av vissa gemensamma bestämmelser i fråga om statsfartygs fri- och rättigheter och dess tilläggsprotokoll . Dansk rättspraxis präglas av en restriktiv syn på stats- immuniteten. Ett viktigt avgörande är en dom som berör såväl frågan om statsimmunitet som frågan om diplomatisk immunitet5. En utländsk ambassad hade ingått ett kontrakt med en dansk entreprenör om uppförande av nya ambassadbyggnader. I samband med detta uppstod en tvist om betalning för vissa extra- arbeten. Entreprenören väckte talan mot ambassaden. Kontraktet i fråga var undertecknat av den främmande statens ambassadör och innehöll en klausul om att tvister skulle lösas enligt dansk rätt. Ambassaden hävdade att talan skulle avvisas med hänvisning till 4Borgarting lagmannsrett mål nr 00-02837 K/04. 5Ugeskrift for Retsvaesen, 1982, s. 1128. Närmare om vissa länders praxis i fråga om statsimmunitet SOU 2008:2 Entreprenören gjorde däremot gällande att ambassaden avsagt sig immuniteten i kontraktet. Den danska motsvarigheten till hovrätten, Östre landsret, gav entreprenören rätt med hänvisning till att ambassadören givit avkall på den immunitet som annars skulle ha tillkommit den främmande staten ifråga. Domstolen påpekade dessutom att Wienkonven- tionen om diplomatiska förbindelser som åberopades av bägge parter inte handlar om statens immunitet utan om diplomaters personliga immunitet. Målet gick vidare till den danska högsta domstolen (Höjesteret) som fastställde Östre landsrets dom. påpekade att varken till följd av Wienkon- ventionens bestämmelser eller de folkrättsliga reglerna om immunitet kan en ambassad anses vara fritagen från en talan grundad på ett av ambassaden ingånget privaträttsligt kontrakt som innehåller en bestämmelse om att tvister ska avgöras vid det mottagande landets domstolar. I dansk doktrin har uttalandet kritiserats av folkrättsjurister6 som har hävdat att det knappast råder något tvivel om att ett kontrakt om uppförande av en ambassadbyggnad normalt bör räknas till kategorin handlingar jure imperii. Frågan om immunitet mot domsrätt var också aktuell i ett mål som avgjordes av Höjesteret år 1992.7 Målet avsåg en hyrestvist mellan en privatperson och den franska ambassaden i .