sou · GWB3116 · 2008-12-16 00:00:00 — Denna medverkan skiljer sig inte från den som gäller i fråga om de traditionella radio- och TV-sändningarna, nämligen att slå på radion eller TV:n och välja kanal. De momentana sändningarna till webbsidan startas alltså av sändaren. Överföringarna av dessa från webbsidan till mottagarna görs sedan av mottagarna själva. Eftersom det är fråga om momentana tillhandahållanden av sändaren, bör dessa överföringar av mottagarna ses som vidareförmedlingar utan självständig betydelse för frågan om vem som startat sändningarna. Avgörande är i stället vem som startat de ursprungliga webbsändningarna. Eftersom det är sändaren, är sändningarna att anse som riktade till allmänheten. Eftersom begreppet allmänheten tolkas på samma sätt i radio- och TV-lagen som i yttrandefrihetsgrundlagen ska det vid avgörande av vad som ska anses utgöra en sändning till allmänheten enligt radio och TV-lagens bestämmelser antas samma utgångspunkter som vid bedömningen av om en viss sändning faller under regeln om radio189 Genomförande av AV-direktivet SOU 2008:116 program i 1 kap. 6 § yttrandefrihetsgrundlagen. Det avgörande vid bedömningen om en sändning omfattas av radio- och TV-lagen ska därför enkelt uttryckt vara vem sändningen riktas till och vem som startar densamma. Interaktiva tjänster Vid lokalt interaktiva tjänster som sökbar text-TV och elektronisk programguide (EPG) är den information som sänds ut och som lagras i TV-mottagaren allmän och sänds ut till alla som kan ta emot den. Radio- och TV-lagen är därför tillämplig på sådana tjänster. Centralt interaktiva tjänster överförs först efter det att konsumenten valt att kommunicera med den sändande genom en returkanal och sändningen startar och sker på begäran av den mottagande. Detta innebär att radio- och TV-lagen inte är tillämplig på dessa tjänster. Kommunikationen mellan den sändande och den mottagande sker genom en en-till-en-kommunikation i det nät där den mottagande har sin returkanal. Denna kan finnas i exempelvis ett tele- eller mobiltelenät, ett bredbandsnät eller kabel-TV-nät. Det finns inga krav på tillstånd eller anmälan till en myndighet för att tillhandahålla en innehållstjänst via Internet, i telefon- eller mobiltelefonnäten eller i kabel-TV eller bredbandsnät. Att radio- och TV-lagen inte är tillämplig på centralt interaktiva tjänster innebär att lagens regler om annonser och om särskilda krav på innehållet i övrigt inte gäller för centralt interaktiva tjänster. Annan lagstiftning Det finns också andra regler som är tillämpliga på innehållet i TVsändningar och centralt interaktiva tjänster. Marknadsföringslagen (2008:486) gäller all marknadsföring och är sålunda tillämplig på reklam i såväl radio- och TV-program som i tjänster som tillhandahålls endast på begäran. I de fall tjänsterna leder till att användarna ingår avtal om köp eller hyra av varor eller tjänster gäller vidare distans- och hemförsäljningslagens (2005:59) bestämmelser. Prisinformationslagens (2004:347) regler gäller även när näringsidkare tillhandahåller produkter på Internet och i radio och TV. SOU 2008:116 Genomförande av AV-direktivet E-handelslagen är tillämplig på centralt interaktiva tjänster. Med informationssamhällets tjänster avses enligt 2 § e-handelslagen tjänster som normalt utförs mot ersättning och som tillhandahålls på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare. Radio- och TV-sändningar omfattas inte av ehandelslagen. Delar av en transaktion kan falla in under lagen även om inte hela transaktionen gör det. Lagen ska säkerställa den fria rörligheten för sådana tjänster inom EES-området. Den innehåller bestämmelser om fri rörlighet och tillämpningen av svensk rätt men även bestämmelser om informationskrav m.m. 6.2.3 Överväganden Vår bedömning: Tillämpningsområdet för radio- och TV-lagen omfattar TV-sändningar i AV-direktivets mening och sådana audiovisuella kommersiella meddelanden som ingår i eller omger program i TV-sändningar. Däremot omfattar lagen inte beställtjänster i AV-direktivets mening och kommersiella meddelanden i eller i anslutning till sådana tjänster. Vårt förslag: Den svenska lagstiftningen på radio- och TVområdet utvidgas till att också omfatta sådana beställtjänster som avses i AV-direktivet och därmed också till kommersiella meddelanden i eller i anslutning till sådana tjänster. Beställtjänster i AV-direktivets mening benämns beställ-TV. TV-sändningar och beställtjänster (beställ-TV) Enligt 1 kap. 1 § radio- och TV-lagen omfattar lagen sändningar av ljudradio- och TV-program som är riktade till allmänheten och som är avsedda att tas emot med tekniska hjälpmedel. En sändning ska enligt paragrafens andra stycke anses riktad till allmänheten bara om den och utan särskild begäran är tillgänglig för vem som helst som vill ta emot den. Gemensamt för TV-sändningar och beställtjänster enligt AVdirektivet är att de tjänster som avses är att i informations-, underhållnings- eller utbildningssyfte tillhandahålla program till allmänheten via elektroniska kommunikationsnät i den mening som avses i och rådets direktiv /21/EG om ett 191 Genomförande av AV-direktivet SOU 2008:116 gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (artikel 1 a). Det senare direktivet har genomförts i genom lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation. Med elektroniska kommunikationsnät avses enligt 7 § samma lag bland annat system för överföring av signaler, via tråd eller radiovågor, på optisk väg eller via andra elektromagnetiska överföringsmetoder oberoende av vilken typ av information som överförs. Med AV-tjänster avses således sådana tjänster som är massmedier. Vad som skiljer TV-sändningar och beställtjänster åt i AVdirektivet är i stället frågan om vem som startar sändningen. TVsändningar i direktivets mening tillhandahålls för tittande enligt en programtablå och startas av den som tillhandahåller tjänsten. På sådana sändningar är radio- och TV-lagen tillämplig. Beställtjänster i AV-direktivets mening tillhandahålls däremot på tider som användaren själv väljer och på dennes egen begäran utifrån en katalog av program som leverantören tillhandahåller. De kan således inte anses riktade till allmänheten på det sätt som förutsätts i 1 kap. 1 § andra stycket radio- och TV-lagen utan är med tidigare använd terminologi en centralt interaktiv tjänst på vilken radio- och TV-lagen inte är tillämplig. En viss lagreglering när det gäller beställtjänster finns i e-handelslagen. De frågor som regleras i e-handelslagen omfattas med något undantag inte av AV-direktivets bestämmelser. Lagen tar inte heller sikte på frågor som specifikt rör massmedier. AV-direktivets bestämmelser om beställtjänster bör därför inte lämpligen genomföras genom ändringar i e-handelslagen. I stället bör den svenska lagstiftningen på radio- och TV-området utvidgas till att omfatta också beställtjänster i AV-direktivets mening. Beställtjänster i AV-direktivets mening utgör sådana tjänster som man här i i olika sammanhang har kallat beställ-TV (se t.ex. prop. 1995/96:160 s. 65). Enligt vår mening speglar begreppet beställ-TV bättre vad det handlar om, nämligen att efter beställning få se program i TV när man själv vill. Vi har därför valt att kalla beställtjänster i AV-direktivets mening för beställ-TV. Audiovisuella kommersiella meddelanden Audiovisuella kommersiella meddelanden i AV-direktivets mening innefattar olika marknadsföringsåtgärder som mot betalning ingår i 192 SOU 2008:116 Genomförande av AV-direktivet eller omger (åtföljer) program eller i form av egenreklam. Att sådana meddelanden omfattas av radio- och TV-lagen är självklart när det gäller TV-sändningar. I den utsträckning sådana kommersiella meddelanden ingår i eller omger beställtjänster är det självklart att de också bör omfattas av den svenska lagstiftningen på området. 6.3 Ansvarigt land 6.3.1 AV-direktivet (artikel 2) Ursprungslandsprincipen Artiklarna 2.1 och 3.6 i AV-direktivet ger uttryck för den s.k. ursprungslandsprincipen. Principen lades fast redan i TV-direktivet. Den innebär att den ansvariga medlemsstaten är skyldig att säkerställa att alla audiovisuella medietjänster som sänds av en leverantör av medietjänster inom dess jurisdiktion överensstämmer med regelverket som gäller för sändningar avsedda för allmänheten i den egna medlemsstaten. Dessa sändningar kan sedan fritt cirkulera på den inre marknaden. Ursprungslandsprincipen var grundläggande för att förverkliga den inre marknaden för TV-sändningar. Principen utsträcks genom AV-direktivet till att omfatta alla audiovisuella medietjänster. Det land som har jurisdiktion ska således se till att den egna lagstiftningen och därmed direktivet följs. De länder som tar emot sändningar från ett annat medlemsland behöver bara fastställa att programmet har sitt ursprung i en annan ansvarig medlemsstat. Två medlemsstater kan inte ha jurisdiktion, dvs. ha rätt att vidta åtgärder mot en och samma TV-sändning. Det framgår också av dom i målet 1 FPT att en medlemsstat inte kan motsätta sig att sändningar från ett programföretag som faller under en annan medlemsstats jurisdiktion återutsänds på det egna territoriet, trots att sändningarna inte uppfyller vissa bestämmelser i . En medlemsstat kan enligt vad som uttalas i domen inte tillåta sig att ensidigt vidta tillrättaläggande åtgärder eller skyddsåtgärder som syftar till att undanröja en annan medlemsstats eventuella överträdelse av gemenskapsrättens regler. TP 1 PT Mål C-14/96, brottmål mot (1997, s. I-2785). Genomförande av AV-direktivet SOU 2008:116 Det är emellertid inte helt uteslutet för en medlemsstat att ingripa mot innehållet i TV-sändningar som kommer från någon annan medlemsstat. Ett sådant ingripande får emellertid inte ske inom det område som regleras i TV-direktivet (med undantag av artikel 2a.2), utan av andra bestämmelser. Ett ingripande får inte heller hindra återutsändning av TV-sändningar. har således i de förenade målen De och TV-shopTPF 2 FPT uttalat att ursprungslandsprincipen inte hindrar att en medlemsstat med stöd av generella föreskrifter om skydd för konsumenter mot vilseledande reklam såsom förbud och ålägganden, ingriper mot en annonsör till följd av reklam som sänts från en annan medlemsstat, under förutsättning att dessa ingrepp inte inom dess territorium hindrar återutsändning i egentlig mening av televisionssändningar som härrör från den andra medlemsstaten. uttalade i domen att det i direktivet föreskrivs att medlemsstaterna ska säkerställa fri mottagning och att de inte får begränsa återutsändning inom sina territorier av televisionssändningar från andra medlemsstater av skäl som hänger samman med TV-reklam och sponsring. Direktivet innebär ändå inte att det med nödvändighet är fullständigt uteslutet att tillämpa andra regler än de som specifikt avser sändning och distribution av program. Domstolen pekade där bland annat på nationella föreskrifter som på ett generellt sätt syftar till att främja konsumentskydd utan att det för den skull införs en andra kontroll av televisionssändningar utöver den som den sändande medlemsstaten är skyldig att utföra. Ansvarig medlemsstat I artikel 2 i AV-direktivet regleras frågan om ansvarig medlemsstat, dvs. under vilket lands lagstiftning som leverantörer av medietjänster lyder under. Ansvarig medlemsstat bestäms i första hand genom en tillämpning av de etableringskriterier som anges i artikel 2.3 och i andra hand av de tekniska kriterier som anges i artikel 2.4. Kan inte ansvarig medlemsstat bestämmas med ledning av något av dessa kriterier är enligt artikel 2.5 behörig medlemsstat den i vilken leveranTP 2 PT Förenade målen C-34/95, C-35/95 och C-36/95, mot De (Svenska) och mot TV-shop i (1997, s I-3843). SOU 2008:116 Genomförande av AV-direktivet tören av medietjänsterna är etablerad enligt artiklarna 43–48 i fördraget. Etableringskriterierna är i AV-direktivet oförändrade i förhållande till TV-direktivet. I första hand anses en leverantör av medietjänster etablerad i den medlemsstat där huvudkontoret finns och redaktionella beslut fattas. Om huvudkontoret och de redaktionella besluten fattas i olika medlemsstater, ska leverantören anses etablerad i den medlemsstat där en betydande del av arbetsstyrkan är verksam. Ger inte detta utslag är det huvudkontorets belägenhet som fäller avgörandet. Slutligen anges att om en betydande del av arbetsstyrkan inte är verksam i någon medlemsstat så har den medlemsstat där verksamheten startade jurisdiktion under förutsättning att leverantören upprätthåller en varaktig och verklig anknytning till ekonomin i den medlemsstaten. I de fall etableringsland inte ger svar på frågan om vilken medlemsstat som har jurisdiktionen ska de tekniska kriterierna tillämpas. AV-direktivet innebär att dessa bestämmelser har ändrats något i förhållande till TV-direktivet genom att kriterierna numera bara tar sikte på satellitsändningar. Det är i första hand den medlemsstat där satellitupplänken är belägen som har jurisdiktion och i andra hand det land vars satellitkapacitet leverantören av medietjänsterna använder sig av. Ordningen mellan kriterierna satellitupplänk och satellitkapacitet är nu den omvända. Vidare har kriteriet om frekvensupplåtelse utgått. Bortsett från att reglerna om ansvarigt land har utsträckts till att gälla beställ-TV, innebär AV-direktivet således bara mindre ändringar av reglerna om medlemsstaternas jurisdiktion. 6.3.2 Överväganden Vårt förslag: Den svenska lagstiftningens bestämmelser om jurisdiktion för audiovisuella medietjänster anpassas till AVdirektivet bestämmelser. I 1 kap. 2 § första stycket radio- och TV-lagen finns regler om vilka TV-sändningar som lagen gäller för. Paragrafens första stycke genomför TV-direktivets jurisdiktionsbestämmelser (artikel 2). Därutöver finns i paragrafens andra stycke bestämmelser om svensk jurisdiktion när det gäller företag som etablerat sig i en 195 Genomförande av AV-direktivet SOU 2008:116 annan EES-stat i syfte att kringgå svensk lagstiftning. Dessa bestämmelser genomför inte TV-direktivet, men är en kodifiering av praxis på området (prop. 1997/98:184 s. 33). AV-direktivet innehåller regler för samma situation. Vi återkommer till denna fråga senare (avsnitt 6.5). Bestämmelserna om jurisdiktion i 1 kap. 2 § radio- och TVlagen måste anpassas till de förändringar som AV-direktivet innebär. Förutom utvidgningen till alla audiovisuella medietjänster innebär direktivet i sak den förändringen att de tekniska kriterierna i 1 kap. 2 § 2, som rör jurisdiktion på grund av frekvens som har upplåtits här i landet, kan utgå. Dessutom är ordningen mellan kriterierna satellitupplänk och satellitkapacitet nu det omvända. Motsvarande förändringar måste göras i den svenska lagstiftningen. Det finns inte anledning att anta att detta i praktiken kommer att innebära några större förändringar eller tillämpningssvårigheter när det gäller TV-sändningar. I fråga om beställ-TV innebär direktivet en helt ny reglering för leverantörerna av dessa medietjänster och att de måste stå under tillsyn. Framtiden får utvisa om direktivets regler om jurisdiktion ger upphov till andra frågeställningar än de som har uppkommit beträffande TV-sändningar. Av 1 kap. 2 § tredje stycket framgår att radio- och TV-lagens bestämmelser om bland annat tillstånd och tillståndsvillkor som inte är direkt programrelaterade gäller för sändningar av TVprogram, trots att den som bedriver sändningsverksamheten står under en annan EES-stats jurisdiktion enligt TV-direktivet. Bestämmelsen i tredje stycket är ny och trädde i kraft . Skälen för bestämmelsen var att göra klart att det går att tillämpa radio- och TV-lagens bestämmelser om sändningstillstånd för television på programföretag som enligt TV-direktivet befinner sig under en annan EES-stats jurisdiktion. Dessa bestämmelser påverkas inte av AV-direktivet. 6.4 Säkerställande av fri mottagning 6.4.1 AV-direktivet (artikel 2a) AV-direktivet bygger i likhet med TV-direktivet på principen om fri rörlighet för tjänster. I artikel 2a.1 i såväl det nuvarande TVdirektivet som i AV-direktivet kommer denna princip till uttryck 196 SOU 2008:116 Genomförande av AV-direktivet genom att medlemsstaterna ska säkerställa fri mottagning och inte får begränsa vidaresändning inom sina territorier av audiovisuella medietjänster från andra medlemsstater av skäl som hör under området för direktivet. Från denna princip görs dock vissa undantag. Undantagen är olika för TV-sändningar och beställ-TV. TV-sändningar Medlemsstaterna har enligt artikel 2a.2 rätt att tillfälligt göra undantag från skyldigheten att säkerställa fri mottagning och inte begränsa vidaresändning av TV-sändningar vid upprepade grova överträdelser av artiklarna 22.1 och 22.2 och/eller artikel 3b, dvs. reglerna om skydd av underåriga respektive förbud mot program som kan uppamma till hat på grund av ras, kön m.m. Innan åtgärder vidtas ska de föregås av ett underrättelse- och samrådsförfarande. Kommissionen ska besluta om åtgärderna är förenliga med gemenskapsrätten. Om kommissionen beslutar att så inte är fallet, måste medlemsstaten skyndsamt upphöra med åtgärderna. AV-direktivets regler i dessa delar innebär inte någon ändring i sak i förhållande till TV-direktivet. Den genomgripande nyheten i AV-direktivet är att det också omfattar audiovisuella tjänster på begäran, s.k. beställtjänster, som vi har valt att kalla beställ-TV. Den fria rörligheten för dessa tjänster kan enligt artikel 2a.4 begränsas i huvudsak på samma villkor som TV-sändningar enligt artikel 2a.2 och därutöver på de villkor och på det sätt som föreskrivs i artiklarna 3.4–3.6 i ehandelsdirektivet. Enligt dessa regler får åtgärder vidtas, om de är nödvändiga för att uppnå följande skyddsintressen: den allmänna ordningen, särskilt förebyggande, utredning, upptäckt av och åtal för brott, inklusive skydd av minderåriga och bekämpning av uppammande till hat, grundat på ras, kön, religion eller nationalitet samt kränkningar av enskilda personers mänskliga värdighet, 197 Genomförande av AV-direktivet SOU 2008:116 skydd av folkhälsan, allmän säkerhet, inklusive skydd av nationell säkerhet och försvar, eller skydd av konsumenter, inklusive investerare. Åtgärderna ska vara proportionerliga. Regler ges också om förfarandet. 6.4.2 Svensk rätt Yttrandefrihetsgrundlagen Den fria mottagningen och rätten till vidaresändning av radioprogram från utlandet garanteras i olika avseenden genom bestämmelserna i yttrandefrihetsgrundlagen. Av 1 kap. 7 § yttrandefrihetsgrundlagen följer bland annat att bestämmelserna i 1 kap 3 § första och tredje styckena, 1 kap. 4 och 5 §§ och 3 kap 1 § yttrandefrihetsgrundlagen ska gälla för samtidig och oförändrad vidaresändning här i landet av radioprogram som avses i 1 kap. 6 § yttrandefrihetsgrundlagen och som kommer från utlandet eller förmedlas hit genom satellitsändning men inte utgår från . Av 1 kap. 3 § yttrandefrihetsgrundlagen framgår att det allmänna inte utan stöd i yttrandefrihetsgrundlagen på grund av innehållet i sändningarna får förbjuda eller hindra innehav eller användning av sådana tekniska hjälpmedel, såsom TV-apparater och antenner, som behövs för att kunna ta emot radioprogram. Detsamma gäller förbud mot att anlägga trådnät. Rätten att inneha eller använda tekniska hjälpmedel eller anlägga trådnät kan begränsas av andra skäl, som dock inte är aktuella i detta sammanhang. Grundlagens förbud mot förhandsgranskning och andra hinder gäller även för sändningar som kommer från utlandet. Principen om etableringsfrihet kommer till uttryck i 3 kap. 1 § första stycket yttrandefrihetsgrundlagen. Den rätt att sända program genom tråd som ges här innefattar således även en rätt att vidaresända program från utlandet. De möjligheter till lagstiftning som ges i 3 kap. 1 § andra stycket innefattar föreskrifter om ingripanden som syftar till att hindra fortsatt sändning av ett utbud som inriktas på våldsframställningar, pornografiska bilder eller hets mot folkgrupp. SOU 2008:116 Genomförande av AV-direktivet Genom hänvisningen till 1 kap. 4 och 5 §§ görs förbudet mot ingripanden som inte har stöd i grundlagen och den s.k. instruktionen i 1 kap. 5 § även tillämpliga när det gäller vidaresändningar av utländska program. Vidaresändning av TV-sändningar som kommer från utlandet får inte heller hindras trots att sändningen innehåller i otillåten kommersiell reklam, om har godkänt en internationell överenskommelse om TV-sändningar som förbjuder det. Detta följer av 1 kap. 7 § andra stycket yttrandefrihetsgrundlagen. Bestämmelserna i 1 kap. 7 § första stycket yttrandefrihetsgrundlagen omfattar uttryckligen bara sådana sändningar som faller in under 1 kap. 6 § yttrandefrihetsgrundlagen. som utgår från ett annat land än omfattas inte. Det finns inte några andra formella hinder mot att ingripa mot vidaresändning av dessa beställtjänster än de som följer av 2 kap. 12 och 13 §§ regeringsformen. Radio- och TV-lagen innehåller inte några bestämmelser som ger möjlighet att hindra mottagning eller vidaresändning av TV-sändningar som kommer från utlandet. I det lagstiftningsarbete (prop. 1992/93:75 s. 25–26) som föregick införlivandet av TV-direktivet i svensk rätt konstaterade regeringen bland annat följande: Regeringsformens regler om inskränkning av yttrandefriheten och informationsfriheten gör klart att ett ingripande endast får ske på så sätt att åtgärden står i rimlig proportion till den gärning som skall hindras. Att stoppa en TV-sändning är en mycket drastisk åtgärd. Det är en åtgärd som man i övrigt i huvudsak har avstått från att begagna sig av när det gäller lagstiftning som reglerar TV-sändningar. Endast i fråga om egensändningar i kabel finns såvitt gäller TVsändningar en regel som medger att en domstol på talan av justitiekanslern får meddela förbud mot sändning under högst om dessa bryter mot vissa bestämmelser i kabellagens 16 §. Eftersom det handlar om en lokal sändning med en ansvarig utgivare är det i sådana fall möjligt att rikta ingripandet mot det programföretag som begått överträdelsen och som också kan ändra innehållet i sändningarna. Med hänsyn till att vidarespridning av satellitprogram sker och oförändrat är det inte möjligt för kabeloperatören att ingripa i sändningens innehåll eller påverka programutbudet. Mot en regel om förbud mot vidaresändning av vissa satellitsändningar talar också att den endast skulle kunna tillämpas i kabelnät 199 Genomförande av AV-direktivet SOU 2008:116 av viss storlek. Den nuvarande lagen om kabelsändningar gäller enbart i sådana kabelnät som når fler än hundra bostäder. Den gäller givetvis inte för direktmottagning med parabolantenn. Enligt regeringens mening skulle en regel om att hindra vidaresändning av satellitsändningar som bryter mot direktivets artikel 22 därför vara en med hänsyn till yttrande- och informationsfriheterna drastisk åtgärd, som till sin praktiska verkan skulle medföra orimliga skillnader mellan olika boendeformer när det gäller mottagning av satellitprogram. Det bör tilläggas att det inte finns några sändningar av sådant slag att det kan antas att man från svensk sida skulle kräva förbud mot vidaresändning eller förändring av innehållet på de grunder som anges i direktivets artikel 22. Regeringens slutsats när det gäller möjligheten att stoppa sändningar som bryter mot direktivets artikel 22 är att avstängning vid brott mot dessa regler inte är någon tillfredställande lösning. Regeringen anser därför att inte skall göra bruk av de möjligheter som direktivet ger att tillfälligt hindra vidarespridningen av utländska program. E-handelslagen I e-handelslagen finns bestämmelser om rätt att fritt tillhandahålla tjänster som motsvarar rätten till fri vidaresändning. Lagen omfattar tjänster som utförs mot ersättning och som tillhandhålls på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare. Genom kravet att tjänsten ska tillhandhållas på individuell begäran utesluts TV-sändningar från lagens tillämpningsområde.