sou · GWB36 · 2008-02-28 00:00:00 — Enligt kommittédirektiven ska lagstiftningen också ge så goda förutsätt- ningar som möjligt för fastighetsmäklare att bedriva sin verksam- het, utan att det påverkar konsumentskyddet negativt. Överväg- andena bygger i stor utsträckning på avvägningar av dessa båda intressen. Fastighetsmäklarlagen trädde i kraft . inrättades en särskild nämnd, , för att sköta registrerings- och tillsynsfrågor. nuvarande funktion och praxisskapande verksamhet har varit en utgångspunkt för de överväganden och förslag som lämnas i det följande. I uppdraget ingår bl.a. att överväga om det är lämpligt att får bättre möjlighet att på något sätt på förhand ta ställning till om ett visst agerande är förenligt med god sed och om det finns behov av att nyansera påföljdssystemet. Frågor som rör tillsynsmyndighetens organisation ska enligt kommitté- Några utgångspunkter för övervägandena direktiven behandlas om vi finner det påkallat med hänsyn till de överväganden som utredningen gör i övrigt. Utredningen ser ingen anledning att härutöver behandla frågor om hur registreringen eller tillsynen bör bedrivas. Enligt våra kommittédirektiv ska vi beakta användandet av infor- mationsteknik och moderna affärsformer. Detta har samband med den utveckling på området som skett sedan gällande fastighets- mäklarlag trädde i kraft (se avsnitt 5). Verksamhet som går ut på att ge vägledning på Internet om hur man själv kan sälja sin egendom omfattas inte av fastighetsmäklar- lagen eftersom lagen endast reglerar förmedlingsverksamhet. Frågan om de civilrättsliga reglerna i lagen bör vara tillämpliga när en fastighetsmäklare utför någon annan uppgift än själva förmedlingen behandlas i avsnitt 10.2.3. Informationsteknologi har i ökad omfatt- ning använts för att utföra fastighetsmäklaruppdrag. Det bör fram- hållas att informationsteknologi endast är ett verktyg som används i många branscher och inte ett eget verksamhetsområde inom fastighetsmäklarverksamheten. Så länge en mäklare utför sitt uppdrag i enlighet med fastighets- mäklarlagen saknas anledning att reglera användningen av informa- tionsteknologi eller elektronisk utrustning. En sådan reglering skulle också snabbt bli föråldrad vilket kan urholka mäklarnas allmänna tillit och lojalitet till regelverket. Utgångspunkten överensstämmer med den har intagit i denna del, se avsnitt 4.2 i betänkande Eiendomsmegling, NOU 2006:1. I sammanhanget kan också nämnas att vissa av mäklarens skyldig- heter förutsätter att han eller hon träffar sin uppdragsgivare och undersöker förmedlingsobjektet. Ett mäklaruppdrag kan således i princip inte i alla delar utföras på distans. Några utgångspunkter för övervägandena Vissa begrepp är centrala i gällande fastighetsmäklarlag och i betänkandet. Vi har övervägt att införa definitioner i lagen för att tydliggöra deras innebörd men, med ett par undantag, funnit att det inte är lämpligt eller, i vissa fall, generellt möjligt att göra det. I det följande lämnas dock vissa förklaringar till hur vi använder begrep- pen i våra överväganden och förslag. Det ska redan här påpekas att vi inte har för avsikt att ge begreppen någon ändrad innebörd. Vad som sägs om fastigheter i betänkandet gäller också, om inget annat anges, för de övriga förmedlingsobjekt som omfattas av fastighetsmäklarlagen, nämligen byggnader på annans mark, tomt- rätter, bostadsrätter, andelsrätter avseende lägenheter, arrenderätter och hyresrätter. Förmedling av bostadsrätter och hyresrätter be- handlas särskilt i avsnitten 14 och 15. Med andelsrätt avseende lägenhet avses lägenheter i bostads- föreningar, bostadsaktiebolag och andra äldre associationsformer (se prop. 1994/95:14 s. 63 med där gjorda hänvisningar). och bostadsaktiebolag förstås (i lagen [1983:1046] om skyldighet för vissa bostadsföreningar och bostadsaktiebolag att föra lägenhetsförteckning m.m.) annan svensk ekonomisk förening än bostadsrättsförening och svenskt aktiebolag om det med andelen eller aktien följer en nyttjanderätt till ett hus eller del av ett hus som ägs av föreningen respektive bolaget. Lagen (1997:218) om konsumentskydd vid avtal om tidsdelat boende tillämpas under vissa förutsättningar då en näringsidkare till en konsument upplåter eller överlåter en rätt att nyttja en bostadslägenhet (bostadsandel). Inom turistnäringen brukar denna rätt kallas time-sharing. Med uttrycket rätt att nyttja avses även äganderätt. De som äger ideella andelar i en fastighet disponerar fastigheten med samäganderätt. Såväl ägande- rätt som bostadsrätt och hyresrätt kan således komma att träffas av lagen (prop. 1996/97:127 s. 16 f. och Karnov I, 2004/2005, s. 634 [författningskommentaren i Karnov till denna lag återfinns numera endast på Internet]). Bostaden kan avse både permanent- eller fritidsbostad även om det i praktiken torde röra sig om bostäder Några utgångspunkter för övervägandena för fritidsändamål (a. prop. s. 16). Lagen om konsumentskydd vid avtal om tidsdelat boende gäller även när en näringsidkare åtar sig uppdrag att för någons räkning marknadsföra en bostadsanläggning och sälja andelar i den. Lagen är däremot inte tillämplig när närings- idkare inte har fullmakt från överlåtaren och därför saknar behörig- het att företräda denne. Enligt den bedömning som gjordes i för- arbetena till lagen torde i stället fastighetsmäklarlagen i sådant fall som regel bli tillämplig (Ds 1996:39 s. 34).TPF1FPT Vi delar den bedöm- ningen. Av våra förslag om att förmedling av hyresrätter för fritids- ändamål i fortsättningen inte ska omfattas av fastighetsmäklar- lagens civilrättsliga regler (se avsnitt 10.2.2), följer dock att lagen endast kommer att bli tillämplig om förmedlingen av time-sharing avser äganderätt. Enligt fastighetsmäklarlag avses med fastighetsmäklare fysiska personer som yrkesmässigt förmedlar bl.a. fastigheter. Defi- nitionen av fastighetsmäklare är oförändrad i förhållande till vad som tidigare gällde enligt lag om fastighetsmäklare. I för- arbetena till den tidigare gällande lagen framhölls att det för att lagen skulle vara tillämplig krävdes att förmedlingen skedde yrkes- mässigt (se prop. 1983/84:16 s. 28). Särskilt pekades på mäklare som bedriver en affärsmässigt organiserad verksamhet i fastighets- förmedlingsbranschen. uttalades att även näringsidkare som har sin vanliga verksamhet inom ett annat yrkesområde kan omfattas av lagen. Av särskild betydelse för bedömningen ansågs i dessa fall vara i vad mån förmedlingen är en återkommande företeelse. Vidare uttalades att det vid bedömningen är av betydelse hur näringsidkaren marknadsför sin verksamhet. Om en närings- idkare erbjuder allmänheten sina tjänster som fastighetsförmedlare borde lagen anses tillämplig även om förmedling rent faktiskt äger rum endast vid något enstaka tillfälle. I begreppet yrkesmässigt an- gavs också ligga att förmedlingen skulle ske som ett led i närings- verksamhet. Vid tillämpning av lagen har i ett fall nio förmedlingar som ut- fördes under ansetts utgöra yrkesmässig 1TP PT menar i sin bok i praktisk tillämpning, 2001, s. 59 att fastighetsmäklarlagen inte direkt omfattar förmedling av time-sharing. Som skäl för det anför han att det inte rör sig om äganderätt till ett sådant objekt som omfattas av lagen. Han finner dock sannolikt att lagen skulle komma att tillämpas analogt vid sådan förmedling. Några utgångspunkter för övervägandena förmedling (se RH 1999:81). Kammarrätten har i ett annat fall funnit att en person, som inte var registrerad som fastighetsmäklare, hade varit verksam som mäklare genom att ha tecknat förmedlings- avtal avseende försäljning av en fastighet och i dagspressen ha sökt nya fastigheter för förmedling (dom i mål nr 4332-00). I ett fall, som rörde en person som –2005 förmed- lat sammanlagt 17 fastigheter, ansågs med hänsyn till omfattningen av verksamheten och hur den var organiserad att verksamheten svår- ligen var att bedöma som annat än yrkesmässig (se tingsrätts dom i mål nr B1515-06). Enligt lagens förarbeten tar som tidigare nämnts uttrycket för- medla sikte på sådan verksamhet som går ut på att anvisa uppdrags- givaren en motpart med vilken uppdragsgivaren kan träffa avtal om överlåtelse (se avsnittet 2.1.2). Begreppet anvisa får sin främsta betydelse när det gäller frågor om fastighetsmäklarens ersättning. Mäklaren har vid sedvanliga mäklaruppdrag rätt till provision om avtal om överlåtelse har träffats mellan mäklarens uppdragsgivare och någon som mäklaren har anvisat under förutsättning att det finns ett mäklaruppdrag och ett orsakssamband mellan anvisningen och överlåtelseavtalet (se 21 § andra stycket gällande fastighets- mäklarlag). För att mäklaren ska anses ha anvisat uppdragsgivaren dennes medkontrahent räcker det enligt förarbetena till lagen inte att mäklaren har tagit kontakt med medkontrahenten utan det fordras dessutom att överlåtelsen har kommit till stånd genom att mäklarens verksamhet direkt eller indirekt har lett till under- handlingar mellan parterna (prop. 1994/95:14 s. 83 som hänvisar till prop. 1983/84:16 s. 44 f.). Mäklaren kan dock låta medkontra- henten själv ta kontakt med uppdragsgivaren och avtalet behöver alltså inte ha upprättats av mäklaren. Det räcker att medkontra- henten t.ex. genom en annons har satt sig i förbindelse med mäk- uppdragsgivare. I förarbetena anges vidare att t.o.m. en ännu mer indirekt anvisning har godtagits i praxis, nämligen när en av mäklaren anvisad spekulant i sin tur anvisar en person som utan mäklarens vidare medverkan köper fastigheten. Däremot sägs att kravet på anvisning som regel inte är uppfyllt om mäklaren hänvisar till en spekulant som uppdragsgivaren redan känner till eller som är allmänt känd. marknadsför mäklare oftast förmedlings- objekt på Internet för hundratals Internetbesökare. Utvecklingen har möjligen lett till att begreppet anvisa har en något ändrad innebörd än den som beskrivs i förarbetena till gällande lag. De av mäklaren vidtagna åtgärderna ska dock alltjämt syfta till att Några utgångspunkter för övervägandena sammanföra köpare och säljare. Vid bedömning av mäklarens rätt till ersättning har frågor om kravet på anvisning är uppfyllt minskat i antal och allt oftare rör frågor om ersättning till mäklaren i stället huruvida kravet på orsakssamband mellan åtgärder som mäklaren har vidtagit och det överlåtelseavtal som har träffats är uppfyllt. Frågor om sådant orsakssamband aktualiseras bl.a. i de fall flera mäklare är inblandade i en och samma affär. Enligt vår mening är det inte lämpligt att säga att gränsen för vad som ska anses som yrkesmässigt bör gå vid ett visst antal för- medlingar . Vad som har anförts i tidigare lagstiftningsärende angående begreppets innebörd bör gälla även i fortsättningen. Vid bedömningen av vad som ska betraktas som yrkesmässigt måste därför en helhetsbedömning göras varvid bl.a. antal förmedlingar bör beaktas liksom hur personen marknadsför sin verksamhet. Vi föreslår heller ingen ändring i förhållande till vad som har anförts i förarbetena till gällande fastighetsmäklarlag såvitt avser innebörden av begreppet förmedla. Frågan om de moment som en person utför i samband med en fastighetsaffär är tillräckliga för att det ska anses utgöra förmedling enligt lagens mening får även i fortsättningen avgöras från fall till fall (Hovrätten för ansåg i dom meddelad i mål B 4382-06 att det var fråga om förmedling i fastig- hetsmäklarlagens mening i ett fall där en person, sedan han kontak- tats av säljaren, besöker fastigheten, fotograferar och dokumenterar objektet varefter han presenterar fastigheten på hemsidan). Fastighetsmäklare är fysiska personer som yrkesmässigt förmedlar fastigheter och övriga förmedlingsobjekt. Det ska understrykas att liksom bör den ansvarige fastighetsmäklaren vara den en- skilde mäklare som får i uppdrag att förmedla en fastighet. Fastig- hetsmäklarlagen uttrycker tydligt att det också är den mäklaren som ska uppfylla de skyldigheter som anges i bestämmelserna i lagen och som kan bli skadeståndsskyldig om skyldigheterna åsidosätts. Eftersom mäklaren i fråga är avtalspart till uppdragsgivaren ska han eller hon också stå som part i uppdragsavtalet. Den byrå som en mäklare kan vara anställd hos kan således inte vara registrerad mäklare, inte åta sig några förmedlingsuppdrag och står inte heller Några utgångspunkter för övervägandena Att fastighetsmäklarupp- draget således är personligt bör framgå uttryckligen av lagen. I betänkandet avses med fastighetsmäklare även hyresförmed- lare om inget annat anges (jfr avsnitt 16). Innan vi går över till att lämna några förklaringar till begreppen köpare och säljare bör något sägas om innebörden av orden spekulant, presumtiv köpare och intressent. Frågan om vad som menas med att någon är spekulant på ett objekt kan inte besvaras generellt eftersom förhållandena kan variera från en situation till en annan (se även prop. 1994/95:14 s. 46). Om någon visar aktivt köp- intresse, exempelvis genom att lämna namnuppgift och klargöra en konkret vilja att gå vidare eller genom att delta i budgivning, är han eller hon normalt att anse som spekulant. En person som inte aktivt visar att han eller hon är intresserad av att köpa utan t.ex. endast besöker en visning utan att ge sig till känna är däremot ingen spekulant utan att betrakta som en intressent. Spekulant har i detta sammanhang samma innebörd som presumtiv köpare. Båda begreppen behövs inte och vi har valt att i fortsättningen endast använda begreppet presumtiv köpare. Det bör i sammanhanget påpekas att en person som mäklaren anvisat enligt den dispositiva regeln om ersättning till mäklaren (i 21 § gällande fastighetsmäklar- lag) inte alltid även varit att anse som en presumtiv köpare. Gruppen personer som mäklaren måste anses ha anvisat torde alltså vara större än den grupp personer som är att hänföra till presumtiva köpare. Det kan även nämnas att vissa mäklare för s.k. spekulant- register. I sådana register brukar antecknas personer som har ett all- mänt köpintresse och alltså inte enbart de personer som är intresse- rade av ett visst objekt. I gällande fastighetsmäklarlag används begreppen köpare och säljare på flera ställen. I förarbetena till bestämmelsen i 20 § om mäklarens skadeståndsskyldighet anges att med begreppen får i detta sammanhang förstås även presumtiva köpare och säljare (prop. 1994/95:14 s. 82 och prop. 1983/84:16 s. 42). Lagens bestäm- melser om mäklarens uppdrag (11–19 §§) torde därför gälla även mot presumtiva köpare och säljare. I betänkandet avses med köpare även presumtiva köpare. I de fall endast den som faktiskt köper objektet avses används begreppet Några utgångspunkter för övervägandena faktiske köparen om det inte på annat sätt framgår av samman- hanget. Med säljare och köpare avses i betänkandet, liksom i gällande lag, även den som upplåter en nyttjanderätt respektive dennes motpart, om inget annat sägs eller framgår av sammanhanget (se även avsnitten 14 och 15 där förmedling av bostadsrätter och hyres- rätter behandlas särskilt). 8 En ny fastighetsmäklarlag Förslag: fastighetsmäklarlag upphävs och ersätts med en ny fastighetsmäklarlag. En fråga som vi har att ta ställning till är om gällande fastighets- mäklarlag bör ändras eller om en ny fastighetsmäklarlag bör stiftas. Vi föreslår nu att fastighetsmäklarlagens tillämpningsområde begrän- sas till att endast gälla i de fall den yrkesmässiga förmedlingsverk- samheten riktas mot eller utförs åt konsumenter. Vi föreslår också flera nya regler som syftar till att förbättra säljares och köpares möjligheter att få korrekt information och hjälp vid fastighets- affärer som förmedlas av mäklare samt till att ge mäklare bättre förutsättningar att bedriva sin verksamhet. Vidare behöver lagen enligt vår mening struktureras om för att i större utsträckning och tydligare samla bestämmelser som grundar sig på samma principer. Sammantaget medför förslaget så stora förändringar i regleringen att den gällande fastighetsmäklarlagen bör ersättas med en ny lag. En ny lag markerar också att en hel översyn av fastighetsmäklarlagen har gjorts. 9Mäklarens ställning i förhållande till uppdragsgivaren och dennes motpart Bedömning: En mäklare ska även i fortsättningen med iakt- tagande av god fastighetsmäklarsed ta till vara både säljarens och köparens intresse när uppdraget fullgörs. Det har i olika sammanhang ifrågasatts om mäklarens nuvarande ställning som opartisk mellanman ger förutsättningar för att både säljares och köpares intressen beaktas på bästa sätt. Frågan är där- för om bestämmelserna om mäklarens förhållande till säljare och köpare behöver ändras. När frågan behandlas ska enligt kommitté- direktiven utgångspunkten vara att mäklaren även i fortsättningen ska ta till vara båda parters intressen. Frågan är närmast om mäk- laren i något avseende bör ha vissa skyldigheter i förhållande till uppdragsgivaren och andra skyldigheter i förhållande till dennes motpart (se avsnitt 13). Frågan om vilken ställning mäklaren ska ha i förhållanden till säljare och köpare är central. De bedömningar och förslag som lämnas i detta avseende kommer att få betydelse för flera av de övriga frågor som utredningen ska behandla. På grund härav inleder vi med överväganden i denna del. Ett argument som framförts för att ändra mäklarens roll till att vara uppdragsgivarens ombud är att en mäklare då med större tydlig- het kan företräda sin uppdragsgivare i ett förhållande där parternas intressen, i vart fall i den affärsmässiga delen, sinsemellan är oför- enliga. Det kan också ifrågasättas om en säljare, som normalt är mäklarens uppdragsgivare, ensam ska betala mäklaren ersättning för att han eller hon ska ta till vara även köparens intresse. En änd- ring av mäklarens ställning skulle vidare kunna vara en fördel för Mäklarens ställning i förhållande till uppdragsgivaren och dennes motpart uppdragsgivarens motpart eftersom det blir tydligare att han eller hon eventuellt behöver skaffa sig sakkunskap om tekniska och juridiska frågor genom en egen rådgivare. Motparten skulle dess- utom då själv få välja sin rådgivare. En ordning som innebär att det normalt vid en förmedling medverkar två mäklare eller två råd- givare behöver inte heller med nödvändighet medföra märkbart ökade sammanlagda kostnader för köparen och säljaren utan fram- förallt en annan fördelning av kostnaderna för mäklararvodena mellan parterna. Lagstiftningen skulle vid en förändring av mäklarens roll dessutom i större omfattning komma att stå i överensstämmelse med utländsk rätt. Det skulle kunna förenkla förfarandet vid inter- nationella förmedlingsuppdrag. Å andra sidan finns flera skäl för att mäklaren även i fortsätt- ningen ska ta till vara båda parters intressen. En mäklare vidtar ofta under förmedlingsuppdraget en rad åtgärder, bl.a. sammanställer han eller hon fakta, marknadsför objektet, ger upplysningar om all- män prisnivå, handhar budgivning, förmedlar kontakt med kredit- och försäkringsgivare och hjälper parterna att upprätta köpehand- lingar som uppfyller lagens krav. När mäklaren utför dessa upp- gifter hjälper han eller hon i stora delar båda parter. Det ligger ett värde i att mäklaren är skyldig att beakta båda parters intresse. Om mäklaren endast skulle tillvarata den ena partens intressen och mot- parten inte har en egen rådgivare skulle det nämligen, på samma sätt som vid bostadsöverlåtelser eller bostadsupplåtelser i många av de övriga europeiska länderna, behövas en opartisk person som hjälper till med en del av åtgärderna bl.a. med upprättande av de nöd- vändiga kontraktshandlingarna. Det förhållandet att det i många fall är motparten som trots allt mer eller mindre direkt i slutändan betalar mäklarens ersättning talar också för att mäklaren inte endast ska se till sin uppdragsgivares intressen. Med en och samma person som utför samtliga i förmedlingsuppdraget ingående åtgärder blir det generellt sett enklare och billigare för konsumenterna vid bostads- affärer. Kostnaderna blir lägre eftersom två mäklare i längden inte kan arbeta för samma ersättning som en. Balansen mellan parterna skulle också snedvridas om den ena parten inte anser sig ha råd med en egen rådgivare, t.ex. den som köper en bostad och inte har någon vinst från en egen försäljning eller andra medel att betala ett mäklararvode med. Utanför de större orterna finns risk att det varken finns betalningsutrymme eller etablerings- intresse för både köp- och säljmäklare. Båda parter har dessutom möjlighet att anlita ett eget ombud. Mäklarens ställning i förhållande till uppdragsgivaren och dennes motpart hindrar ju inte att parterna anlitar varsin mäklare eller någon annan rådgivare. I , där en fastighetsmäklare i första hand ska ta tillvara sin uppdragsgivares intressen, vänder sig motparten i prak- tiken relativt sällan till en egen fastighetsmäklare för rådgivning utan oftast till en bank, sakkunnig eller advokat. Det är inte heller säkert att en ordning i vilken parterna har var- sin mäklare eller rådgivare skulle medföra en minskning av antalet tvister mellan parterna. För en konsument torde det även vara en fördel att vid en tvist om fastighetsförmedlingen endast ha en per- son, som ansvarar för samtliga i processen ingående åtgärder, att vända sig mot. Vi ser mot denna bakgrund inte skäl att nu frångå ordningen att en mäklare i huvudsak ska ta till vara båda parters intressen. För att uppnå en större tydlighet beträffande den prak- tiska innebörden av kraven bör dock mäklarens skyldigheter i olika avseenden anges tydligare. De frågorna behandlas i avsnitt 13. 10.1En renodlad konsumenträttslig lag Förslag: Den nya fastighetsmäklarlagen ska till skillnad mot fastighetsmäklarlag endast gälla fastighetsförmedling som riktas mot eller utförs åt konsumenter. gällande fastighetsmäklarlags definition av fastighetsmäklare omfattar alla fysiska personer som yrkesmässigt förmedlar fastig- heter. Lagen omfattar alltså även dem som förmedlar kommersiella fastigheter till juridiska personer eller fastigheter tillsammans med andra tillgångar som ingår i en rörelse. Till följd av bestämmelsen i 4 § får lagen inte frångås till nackdel för en konsument som köper en fastighet huvudsakligen för enskilt bruk eller som säljer en fastighet som han eller hon har innehaft huvudsakligen för enskilt bruk. I andra fall kan lagens bestämmelser som regel avtalas bort. Förutom denna bestämmelse och bestäm- melsen om en mäklares skyldighet att tillhandahålla köparen en objektbeskrivning och en boendekostnadskalkyl i de fall köparen är en konsument i 18 § skiljer inte fastighetsmäklarlagen mellan för- medling i konsument- och näringsidkarförhållanden. Det är i princip i tre situationer som frågor rörande fastighets- förmedling i näringsidkarförhållanden kan aktualiseras, nämligen i situationer som rör förmedling av kommersiella fastigheter utan samband med företagsöverlåtelse, förmedling av företag som äger fastigheter och förmedling av företags egendom där fastigheter ingår bland egendomen. Vi ska enligt våra kommittédirektiv överväga om det finns anled- ning att undanta förmedlare av kommersiella fastigheter från lagen eller att ha särregler för dem. Vidare ska vi enligt direktiven över- väga hur en förmedling av en fastighet som ingår i en överlåtelse av en rörelse lämpligen kan undantas från lagens tillämpningsområde. 10.1.2Förmedling av kommersiella fastigheter Någon definition av begreppet kommersiella fastigheter finns inte i fastighetsmäklarlagen och begreppet används inte heller i någon annan lag. I förarbetena till bestämmelsen i 4 § sägs att kravet på att förmedlingsobjektet ska ha innehafts eller vara avsett att innehas huvudsakligen för enskilt bruk främst tar sikte på sådana situationer där fastigheten har använts eller ska användas för bostadsändamål av konsumenten eller någon närstående till denne (prop. 1983/84:16 s. 29). Vidare sägs att det i de flesta fall inte torde möta några svårigheter att avgöra om så är fallet och att t.ex. en- och tvåfamiljsfastigheter i allmänhet torde vara avsedda för enskilt bruk.