sou · GWB35 · 2008-02-28 00:00:00 — Utredningen har efter noga överväganden av tidigare använda definitioner och förslag, både offentliga och sådana som figurerat i andra sammanhang, kommit till slutsatsen att i lagförslaget ska begreppet könsdiskriminerande utformning definieras som en skildring av könsegenskaper eller - roller vilken allmänt sett uppfattas som kränkande för kvinnor eller män. I förhållande till tidigare definitioner av könsdiskriminerande reklam innebär utredningens lagförslag att skillnad inte i något avseende görs mellan det som tidigare ansågs utgöra kränkande respektive schabloniserande (se avsnitt 2.2). Sett ur en generell synvinkel får kränkning anses utgöra en heltäckande benämning på överträdelser av ett allmänt accepterat förhållningssätt och som dessutom utgör ett angrepp på en individs anseende eller värde. För att bevara ordningen i ett samhälle är en grundläggande förutsättning nämligen att erkänna andra män- niskors personliga värde. Detta värde är normalt kopplat till social status. De mänskliga rättigheterna, med sin grund i principen om allas lika värde, kräver emellertid inte att en individ presterar något för att förtjäna detta värde utan det följer varje individ, och grupp av individer, från födseln. En kränkning utgör därför ett bevis på bristande respekt för andra människors värde och därmed även en handling i strid mot själva idégrunden för civiliserade samhälls- strukturer. Mot den bakgrunden ska framhållas att ICC:s Commission on Marketing and Advertising i dokumentet of the Consolidated ICC Code anför att reklam ska vara Socially Responsible- Respect human dignity and the environ- ment. Never condone or encourage discrimination (). Never denigrate or ridicule any person or group . Med ovanstående förståelse av begreppet bör i den föreslagna lagens sammanhang kränkning ges en innebörd som motsvarar förolämpande, förlöjligande, sårande, förnedrande eller föröd- mjukande i förhållande till könsegenskaper eller -roller. Att reklam uppfattas som osmaklig, motbjudande eller obehaglig innebär i sig inte att den blir kränkande. I bestämmelsens kontext kommer det kränkande framförallt bedömas utifrån förhållandet till fokusering och framställning av könsegenskaper sett i det stora sammanhanget samt med utgångspunkt i allmänna överväganden om könsrolls- skildringar sett ur ett jämställdhetsperspektiv. Ovan har redan berörts att en viktig fråga i detta sammanhang är distinktionen mellan reklamens form respektive reklamens inne- håll. I den föreslagna bestämmelsen bör därför uttryckligen framgå att det är reklamens utformning som inte får vara könsdiskrimi- nerande. Betoningen på utformningen markerar att reklambud- skapet, dvs. det kommersiella syfte det är ägnat att främja, saknar relevans i detta hänseende. Av vikt är i stället reklamens former för hur syftet ska uppnås. Valet av tillvägagångssätt för att nå ut med reklamens budskap beror på den målgrupp som den riktar sig till. Reklamens form är därför anpassad för att nå största möjliga andel av den tänkta reklammottagargruppen och förmå till handlande som främjar det primära kommersiella syftet, huvudsakligen avsättning av vara eller Utformningen har därför till syfte att väcka uppmärksamhet eller på annat sätt vara iögonfallande för reklammottagarna som förmedlare av reklamens kommersiella syfte. Som utredningen redovisar i avsnitt 9.10.4 kan således utformningen, som förmedlare av ett självständigt kommersiellt budskap, inte påverka reklamens kommersiella natur. Med den här förståelsen av begreppet kommer den föreslagna bestämmelsen att utgöra en formföreskrift för reklam. Reklamens utformning i lagen får sin innebörd vid en tolkning ihop med uttrycket uppfattas eftersom det är så skildringen av de angivna hänseendena fastställs vara kränkande för kvinnor eller män. Det är allmänt känt att reklamen spelar på reklammottagarens associationer och fantasi. Reklamens form sänder ut signaler för tolkning hos mottagaren som möjliggör att den förknippas med företeelser eller attityder bortanför det som faktiskt kan uppfattas med sinnena. Formen är särskild anpassad så att den appellerar till tolkningar i viss riktning. En förutsättning för likartad tolkning, och förmodat likartat kommersiellt handlande, är därför att formen grundar sig på allmänna föreställningar eller fördomar i det samhälle där reklammottagarna finns. För detta ändamål används bl.a. könsegenskaper eller -roller. Vid den typ av reklam som föreslås bli lagreglerad är det alltså just reklamens utformning som får en avgörande betydelse för hur reklamen ska uppfattas. Reklamens form har ingen betydelse för syftet med reklamens innehåll, dvs. om det är kommersiellt eller avser åsiktsbildning. har könsdiskriminerande reklam, i den mån den ansetts skyddad av tryck- eller yttrandefriheten, behandlats och bedömts utifrån reklammeddelandets innehåll. Genom utredningens mer nyanserade syn på reklam är tidigare uttalanden och invändningar i fråga om ett lagreglerat förbud av könsdiskriminerande reklam därför till stor del överspelade. Den föreslagna bestämmelsen innehåller till en början ett förbud mot reklammeddelanden som kränkande skildrar könsegenskaper. En skildring som framhäver ett köns fysiska närvaro på bekostnad av i verkliga livet förekommande naturliga omgivning eller sam- manhang, eller genom användning av konstgjord miljö, kan göra att könet antar ett föremåls snarare än en persons karaktäristika. liknande sätt kan avskalning av naturliga element och stark foku- sering till en kropp, eller delar av den, förvränga en verklighet som utgår från ett köns naturliga kropp. Det ovanstående resonemanget avser inte sådana nödvändiga justeringar av ljud och bild för att kompensera eller, inom ramen för det rimliga, förbättra naturliga förhållanden som går förlorade vid överföring av innehållet i ett meddelande i teknisk eller elektronisk form. Reklam som i beskriven riktning anpassar eller förvanskar verkligheten av ett köns kropp eller fysiska egenskap kan, vid en bedömning ur ett allmänt perspektiv, anses visa bristande respekt för ett köns värdighet genom den kränkande skildringen. Den typ av reklam som framförallt omfattas med avseende på skildring av könsegenskaper är när de används som sexuellt blick- fång utan naturligt samband med en produkt samt reklam där kvinnor eller män skildras som objekt. Även reklam som anspelar på närliggande associationer som mottagaren kan antas göra vid framhävande av fysiska egenskaper omfattas av stadgandet. Reklam med kvinnor eller män som sexuella blickfång kan falla inom det förbjudna även när framhävandet av könsegenskaper knyter an till produkten. Så är fallet när fokuseringen på sådana egenskaper helt klart överskrider det som kan anses vara befogat för att nå ut med budskapet. Bestämmelsen blir också tillämplig på reklam som leder till objektifiering av kvinnor eller män genom användning av sexuell retorik bestående av utmanande poser och ansiktsuttryck. Som exempel kan nämnas reklam för underkläder där modellen, förutom att vara iklädd enbart underkläder, även intar en kropps- ställning som resulterar i en framställning av modellens person som ett objekt genom avskalning av all naturlig omgivning och uppen- bar fokusering på modellens fysiologiska könsegenskap. Vidare omfattas reklammeddelande som innehåller en i verkligheten före- kommande händelse återgiven i bild om denna på sätt ovan beskrivits använder kvinnor eller män som sexuellt blickfång. Däremot följer inte av det föreslagna stadgandet att reklam är otillåten enbart på den grunden att kvinno- eller manskroppar skildras med viss nakenhet eller på ett sensuellt sätt. Det finns således inget moraliserande syfte med stadgandet. Bestämmelsen har till syfte att stävja reklam med en utformning som vill fånga mottagarens intresse genom tydligt fokuserande på fysiologiska könsegenskaper och inte generellt verka förmanande mot använd- ning i reklamen av sexuella egenskaper hos kvinnor eller män. Andra än fysiska egenskaper kan hamna i fokus när reklam skildrar kvinnor eller män som mindre begåvade, lämpade eller kapabla att fullgöra uppgifter som anses vara könsbundna. Den föreslagna bestämmelsen reglerar också reklam som på ett kränkande sätt skildrar könsroller. Den kategorin av reklam strider mot principen om könens lika värde eftersom den skapar en bild av en relation mellan könen som är förolämpande mot den allmän- härskande uppfattningen att kvinnor och män är jämställda. Det kränkande med denna typ av reklam kan vara att en otidsenlig syn på könsrollerna vidmakthålls. Sådan reklam kallas även för schabloniserande eller stereotypiserande med hänsyn till att den grundar sig på fördomar om könsroller i privat-, yrkes- och samhällslivet. Enbart det förhållandet att reklam återger faktiska förhållanden vid förmedling av könsroller innebär inte i sig att den faller utanför stadgandets tillämpning. Det är allmänna över- väganden baserade på principen om könens jämställdhet som får betydelse vid en prövning av den i reklamen givna utformningen av synen på en könsroll. Kravet på kränkning medför dock att inte all reklam som skildrar viss könsbunden roll blir förbjuden. T.ex. kan en enskild annons i tryckt form med klanderfri text som skildrar en kvinna i köksmiljö eller en man som chef i kontorsmiljö inte generellt anses falla inom det förbjudna. En reklambroschyr som på ett flertal sidor återkommande framställer kvinnor eller män i typiska könsbundna miljöer med text som ytterligare bekräftar de givna könsrollerna kan däremot utgöra reklam med innehåll i strid mot den föreslagna bestämmelsen. Detsamma gäller en skildring där t.ex. en kvinna framställs som det passiva och undergivna könet alltid redo att tillfredsställa mannens behov eller vars huvudinnehåll i livet förmedlas vara hennes kläder eller utseende. Med ovanstående redovisning om kränkning och utformning i åtanke blir vid bedömningen med utformningen av ett konkret reklammeddelande som utgångspunkt av betydelse bl.a. samman- hang och relation avseende person och föremål, men även reklamform, dimensionering, omfattning, kombination av text, bild och ljud samt eventuell retuschering eller beskärning av bild. Som föreslog i sitt slutbetänkande angående bedömningar av reklam bör särskilt beaktas mottagar- kretsens sammansättning och erfarenhet, reklammediets art och framställningens utformning såsom rubriker, bilder eller andra framträdande inslag samt antydningar och utelämnanden (SOU 1993:59 s. 563 f.). I betänkandet anfördes vidare att i praxis betonats att bedömningen ska ske med utgångspunkt från det helhetsintryck som en framställning är ägnad att ge mottagaren vid en flyktig kontakt. Utredningen anser att de grunder som då föreslogs skulle regleras i en särskild bedömningsbestämmelse, men som inte kom att bli del av de uttryckliga reglerna i marknads- föringslagen, bör tillämpas vid bedömningar av reklam enligt lag- förslaget. Under vilka förhållanden reklam uppfattas som kränkande handlar till viss del om bedömningar med inslag av subjektiva värderingar. Någon entydig objektiv måttstock i detta hänseende är svår att finna. För att det subjektiva inslaget inte ska få avgörande betydelse bör enligt utredningen den föreslagna bestämmelsen ta sikte på skildringar som allmänt sett uppfattas som kränkande för kvinnor eller män. Att den föreslagna lagens syfte är att främja jämställdhet mellan könen utifrån ett allmänt samhällsintresse bör sålunda få genomslagskraft vid tolkningen av bestämmelsen. Med begreppet allmänt sett ska förstås en spridd eller utbredd upp- fattning bland reklammottagarna som inte avviker från den åskådning som representerar samhället i stort. Vid fastställande av en sådan uppfattning kan orientering sökas i vad som kan anses utgöra en typisk reaktion inför en viss skildring. I de fall den vanligaste meningen hos de tänkta reklammottagarna kan anses vara annan än den som annars gäller i samhället bör den allmän- rådande uppfattningen ha företräde. Föreställningen om den allmänna synen kommer således främst att grundas på en måttstock kring normer i det goda samhället som på ett ansvarsfullt sätt verkar för att uppnå jämställdhet mellan könen. Vid bedömningen av ifrågasatt reklam bör beaktas att kränk- ningarna kan ta sig olika uttryck beroende på vilket kön som skildras. Kvinnor eller flickor har historiskt sett framställts som underordnade, passiva eller sexuellt tillgängliga i förhållande till det motsatta könet, medan männen som handlingskraftiga, själv- ständiga och starka. Det blir vid kränkningsbedömning med jäm- ställdhet mellan könen som utgångspunkt därför också en allmän prövning av hur balanserad utformningen av reklam är i ett sådant perspektiv. De kriterier som utarbetades av /KO 1987 (se avsnitt 2.2) kan alltjämt tjäna som vägledning för bedömning av reklamens eventuella könsdiskriminerande utform- ning. Detsamma gäller befintlig praxis från , även om tidsaspekten måste beaktas. Vad som uppfattas som kränkande kan givetvis förändras . Slutligen bör nämnas att ett lagreglerat förbud av reklam med könsdiskriminerande utformning för med sig att den praxis som utvecklats av inte helt självklart kan tjäna som ledning vid tolkningen av bestämmelsen. Någon hänvisning till en motsvarig- het av god affärssed som gjordes vid införande av lag om otillbörlig marknadsföring med avseende på det utomrättsliga normsystemet som hade utvecklats av har inte varit aktuell för utredningen. Trots detta kan det inte uteslutas att det vid den praktiska tillämpningen också kommer att beaktas bedömningar och uttalanden av som kan ha betydelse också utifrån den lagreglerade innebörden av köns- diskriminerade reklam. I tidigare definitioner av könsdiskriminerande reklam finns skillna- der när det gäller huruvida det ska finns en bestämd avsikt eller inte i förhållande till könsdiskrimineringen. Enligt den lexikaliska definitionen av könsdiskriminerande reklam förutsätter reklamen könsfördomar och könsroller. Enligt arbetsgrupp betonas att den kränkande reklamen ska vara ägnad att på ett eller annat sätt nedvärdera något av könen. Det kan förstås som att det är avsändarens avsikt som är i fokus, inte hur reklamen allmänt sett kan uppfattas eller hur reklamen uppfattas av mottagaren. Avsikten ska vara att beskriva kvinnan eller mannen på ett sätt som är oförenligt med kravet på mänsklig värdighet eller med principen om lika värde och lika rättigheter oavsett kön. Kravet på att reklamen ska vara ägnad att nedvärdera det ena könet återkommer i förarbetena till marknadsföringslagen. Däremot finns inte detta krav i ERK:s definition. Den talar endast om reklam som fram- ställer kvinnor och män på visst sätt. Inte heller ställer krav på avsikt när det gäller diskriminering. Reklam får inte ge uttryck för någon form av diskriminering. reklamen inte får vara ägnad att undergräva respekten för mänsklig värdighet. Ett subjektivt rekvisit som förutsätter insikt hos reklam- avsändaren om att reklamens utformning är kränkande p.g.a. viss skildring av könsegenskaper eller -roller är lämplig vid diskrimi- nering på individnivå eftersom det då förutsätts att den diskrimi- nerade drabbas av skada eller obehag. Något sådant lidande före- kommer av naturliga skäl inte i den föreslagna lagen eftersom det är allmänna intressen som tillgodoses. Det blir i stället bedömningar inför en lagreglering som ska fastställa om det finns ett behov av en lag för att skydda samhället från verkningar som kan uppstå p.g.a. könsdiskriminerande reklam. När således ett allmänt intresse av detta slag regleras bör det vara tillräckligt att i lagen ange de objektiva krav som ställs. I sådana fall inträder vid överträdelser av kraven ett strikt ansvar. Därför anser utredningen att det inte bör krävas något subjektivt rekvisit hos reklamavsändaren. Det väsentliga blir i stället om reklamen har en utformning som allmänt sett uppfattas som kränkande för kvinnor eller män. Utredningens förslag: ska utöva tillsyn över att lagen följs. Förbud och förelägganden ska utgöra de sanktioner som kan följa vid överträdelse av lagens förbudsbestämmelse. Ett förbud eller föreläggande ska vara förenat med vite och ska kunna riktas mot såväl näringsidkare som en anställd hos näringsidkaren, någon annan som handlar för näringsidkarens räkning, och var och en som i övrigt väsentligt har bidragit till reklamen. För att säkerställa lagens efterlevnad krävs att en tillsynsmyndighet utses. främsta uppgift ska vara att kontrollera att lagen efterlevs. Som redogörs i avsnitt 9.6.3 har /KO till uppgift att ta tillvara konsumenternas intressen och bevaka frågor som rör reklam, avtalsvillkor, konsumentinformation och liknande. sitt förslag att /KO bör bl.a. aktivt arbeta med att utforma råd och sprida information om hur arbetet med köns- diskriminerande reklam bedrivs. /KO har tillsynsansvaret för all marknadsföring. Den över- gripande tillsynsroll som /KO sålunda har leder till kunskap om och överblick av rättsutvecklingen på hela det marknadsmässiga området. Den uppgift /KO har på reklamområdet ligger nära det område som den nu föreslagna lagen syftar till att motverka. Med hänsyn till de nuvarande upp- gifter och den funktion inom marknadsområdet som myndigheten således har och då en lag om förbud mot könsdiskriminerande reklam kommer att avse marknadsrättsliga åtgärder anser utred- ningen att är bäst lämpad att erhålla uppdraget att utöva tillsyn över att lagen följs. En viss ökad måltill- strömning, som kan förväntas bli en följd av det utökade ansvars- området, föranleder ingen annan bedömning i saken. För att på ett effektivt sätt motverka könsdiskriminerande reklam bör någon form av sanktion följa om förbudsbestämmelsen över- träds. Ur principiell synpunkt bör nämligen inte i lag eller annan författning givna föreskrifter lämnas osanktionerade (prop. 1994/95:123 s. 56). Som allmänna krav vilka ska tas i beaktande vid valet av lämplig sanktion för överträdelse av lagens förbud bör gälla att den är effektiv, proportionell och avskräckande samt att det finns möjlig- heter att inom ramen för ett domstols- eller förvaltningsförfarande, eller kombination av detta, förhindra spridning av reklam med könsdiskriminerande utformning. En lämplig ordning för att komma tillrätta med könsdiskriminerande reklam bör således innefatta ett förfarande vid , som ju ska utöva tillsyn över lagen, och därutöver prövning vid särskilt anvisade domstolar (se nedan avsnitt 9.10.6). Den marknadsrättsliga regleringen i lagen begränsar i sig de alternativ till sanktioner som står till buds vid överträdelse av förbudsbestämmelsen. På grund av det grundlagsskyddade censur- förbudet kan något förhandsingripande mot reklam inte komma i fråga. Vid efterhandsingripanden är det naturligt att i första hand överväga ett förbud mot fortsatt användning av den reklam som strider mot förbudsbestämmelsen och, för att inte ett sådant förbud ska bli verkningslöst, även mot annan liknande reklam. För att motivera en näringsidkare som förbjudits att använda viss reklam att följa det så bör det övervägas att förena förbudet med ett vite. En i verkan närstående sanktion till förbudet är ett före- läggande om förbud som kan förenas med vite och som blir gällande om det godkänns inom viss angiven tid. Ytterligare alternativ är någon form av avgift eller skadestånd, antingen som självständiga sanktioner eller i förening med ovannämnda förbud. Av flera skäl, men framförallt för att juridiska personer inte kan drabbas av straffansvar, kan det straffrättsliga systemet inte tillämpas inom det marknadsrättsliga området. Vid valet av sanktion anser utredningen att det är naturligt att vid överträdelse av förbudsbestämmelsen i denna lag, liksom är fallet i marknadsföringslagen, som huvudsaklig sanktion tillämpa ett för- bud vid vite mot fortsatt användning av den reklamen eller annan liknande reklam. En sådan sanktion har många fördelar. Sanktionen är direktverkande mot reklamen som utlöste den och kan tillgripas så snart viss reklam objektivt sett strider mot förbudsbestäm- melsen. Sanktionen kräver alltså inte uppsåt eller vårdslöshet från näringsidkarens sida. Ett förbud kan riktas mot såväl fysiska som juridiska personer och även meddelas den som är anställd hos näringsidkaren eller som handlar för dennes räkning. En liknande förbudssanktion som varit kopplad till en generell kravbestämmelse i marknadsföringslagen har visat sig fungera väl. Till skillnad från utformningen av motsvarande bestämmelse i marknadsföringslagen, där det finns en möjlighet att inte förena ett förbud med vite om det av särskilda skäl är obehövligt, anser utredningen att det saknas skäl att uttryckligen i bestämmelsen föreskriva en möjlighet till undantag. Är det så att näringsidkaren kan förväntas följa ett meddelat förbud så saknar det betydelse om det dessutom är förenat med vite. I övriga fall så utgör vitet ett incitament för näringsidkare att faktiskt följa förbudet, även om näringsidkarens avsikt i detta avseende utan sådant vite inte skulle ha varit självklar. En uttrycklig möjlighet till undantag belastar tillämpningen av bestämmelsen utan att för den skull tillföra någon praktisk nytta. Ett förbud bör därför alltid förenas med vite. det blir aktuellt att döma ut vitet kan en anpassning ske till omständigheterna i det enskilda fallet genom möjligheterna att jämka vitet. Ett förbud mot fortsatt användning av reklamen bör också omfatta annan liknande reklam för att förbudet inte ska bli verk- ningslöst. Syftet med förbudet kan annars bli förfelat om det är möjligt att kringgå det genom att göra en obetydlig justering. Ett förbud bör därför formuleras så att det täcker både den konkreta reklamen och annan därmed praktiskt sett likvärdig reklam (prop. 1970:57 s. 91). Vid framtagande av reklam är ofta andra än näringsidkaren involverade. Framförallt avses här anställda hos näringsidkaren, reklambyråer och andra som utformar och producerar reklam- material eller lägger upp en reklamkampanj på uppdrag av närings- idkaren. Det bör därför finnas en möjlighet att rikta ett förbud även mot anställda hos näringsidkaren, någon annan som handlar för näringsidkarens räkning och var och en som i övrigt väsentligt har bidragit till reklamen. En sanktion som har samma verkan som ett förbud är ett före- läggande om förbud. I marknadsföringslagen finns en bestämmelse enligt vilken ett föreläggande om förbud får meddelas endast i fall som inte är av större vikt (21 §). Enligt uttalanden i förarbetena till den ursprungliga bestämmelsen är sådant föreläggande avsett att användas i klara fall som inte har principiellt intresse eller rör åtgärder av stor praktisk räckvidd (prop. 1970:57 s. 84 f.). Enligt utredningens mening är förbudsföreläggande en sanktion som är lämplig att tillämpas även i den föreslagna lagen. Möjligheterna för att använda sig av ett förbudsföre- läggande i stället för att föra talan vid domstol har uppenbara fördelar. Det är såväl processekonomiskt som tidsbesparande för både parter och domstol. Dessutom kan ett godkänt förbudsföre- läggande uppnå den sökta effekten om reklamen fortfarande används i en då pågående kampanj. Det ligger således i båda parters intresse att på frivillig väg komma tillrätta med reklam som strider mot förbudsbestämmelsen. Ett förbud förutsätter att talan förs vid domstol som har att pröva frågan om ett förbud ska meddelas. förbud kan däremot meddelas redan av tillsynsmyndigheten, dvs. För att rättsverkningarna med ett förbudsföreläggande ska inträda krävs dock att det godkänns inom viss angiven tid. Godkännandet omfattar då såväl själva förbudet som vitet. Ett godkännande som kommer in saknar verkan. En erinran om detta har intagits i nämnda paragraf i marknadsföringslagen, men utredningen anser att det är överflödigt att lämna en sådan självklar upplysning i bestämmelsen. Utredningen anser att en bestämmelse om förbudsföreläggande bör lämna stort utrymme för att bedöma när det ska tillämpas.