sou · GWB3123 · 2008-12-15 00:00:00 — Huruvida arbetsgivaren ska betala till särskilda fonder enligt lag eller sådana kollektivavtal som anges i artikel 3 beror på förhållandena i det enskilda fallet och på regeln att personer som tillhandahåller tjänster varken ska diskrimine- ras eller tvingas uppfylla skyldigheter som är oförenliga med tillhanda- hållande av tjänster enligt artikel [49] i fördraget (de förenade målen 62 och 63/81 ). antog rådet gemensam ståndpunkt (EG) nr 32/96 inför antagandet av utstationeringsdirektivet. I denna ståndpunkt hade den aktuella punkten samma lydelse som i det slutligen antagna direktivet. I rådets motivering till den gemensamma stånd- punkten angavs beträffande punkten c om minimilön endast att hänvisningen till lönetillägg inte hade behållits men att det däremot angetts att punkten inte skulle gälla yrkesanknutna tilläggspen- sionssystem. Sedan utstationeringsdirektivet hade antagits tillsatte kommissio- nen en arbetsgrupp (Arbetsgruppen beträffande genomförandet av utstationeringsdirektivet) som bestod av nationella experter. Arbetsgruppen skulle vara ett forum för att diskutera direktivets genomförande, och dess arbete utmynnade i en rapportTPF2FPT. I rappor- tens inledning angavs att slutsatserna och riktlinjerna i rapporten beträffande tolkningen och genomförandet av direktivet skulle vara ett icke bindande verktyg och underlätta ett samordnat genomfö- rande av direktivet i medlemsstaternas lagstiftning. När det gällde begreppet minimilön påpekade arbetsgruppen inledningsvis att det är medlemsstaterna som själva bestämmer vad begreppet innefattar. Enligt arbetsgruppen kunde definitionen av minimilön skifta från en medlemsstat till en annan, och som exem- pel på detta nämndes i rapporten minimilön i förhållande till arbe- tad tid – månad eller timme – eller till produktivitet, en enhetlig avtalsbaserad lön för en viss bransch eller olika lönesatser för olika yrkesskicklighet och arbeten enligt kollektivavtal. Enligt rapporten kunde medlemsstaterna också bestämma olika lönetillägg och bonusersättningar som skulle ingå i den tillämpliga minimilönen. I rapporten angavs därefter att arbetsgruppen enades om att endast delar av minimilön som härrörde från en sådan rättskälla som anges i artikel 3.1 (lag eller annan författning) och artikel 3.1. och 3.8 (kollektivavtal och skiljedom) kunde vara tillämpliga. Bonus eller som en arbetsgivare betalade enligt företags- eller arbetsplatsavtal eller enligt sedvänja skulle därför enligt arbetsgruppen inte tillämpas på utstationerade arbetstagare. I en bilaga till rapporten redovisade arbetsgruppen olika frågor i vilka den inte hade kunnat komma till några slutsatser. Dessa frå- gor var de som var uppe till prövning i i kapitel 3 redovisade mål Arblade. När arbetsgruppen lämnade sin rapport hade generaladvokaten föredragit sitt förslag till avgörande i målet, men arbetsgruppen ville avvakta domstolens dom. 2TP PT Report by the Working Party on the transposal of the Directive concerning the posting of workers. redogjorde den emellertid, med hänvisning till generaladvokatens förslag till avgörande, för vissa frågeställningar. Av denna redogörelse framgår att vad arbetsgruppen var osäker över var vilken uppfattning den skulle ha i två frågor. Den första frågan gällde om ersättning vid ogynnsamma väderförhållanden och lojalitetsbonus skulle anses som minimilön trots att arbetsgivarna inte betalade ersättningen direkt till arbetstagarna utan betalade till ett ersättningssystem från vilken ersättningen betalades ut. Den andra frågan var vilken metod som skulle användas för att bedöma om hemstatens eller värdstatens lagstiftning och kollek- tivavtal var förmånligast för arbetstagaren. När tiden för att genomföra utstationeringsdirektivet hade gått ut upprättade kommissionen ett meddelande till rådet, Europaparla- mentet, Europeiska ekonomiska kommittén och om genomförandet av utstationeringsdirektivet. Meddelandet behandlades av parlamentet, som i en resolution pekade på vissa frågor som det enligt parla- mentets mening var särskilt angeläget att undersöka mer i detalj. En sådan fråga var innebörden av vissa begrepp som används i direkti- vet, bl.a. minimilön. Kommissionen hörsammade parlamentets önskemål och besvarade dess frågor i ett arbetsdokumentTPF3FPT. Beträffande vilka krav på minimilön som en medlemsstat kan ställa upp gentemot utländska, utstationerande företag påpekades inledningsvis i rapporten att det ankommer på medlemsstaterna att definiera minimilönebegreppet. Därefter förklarades, precis som i den ovannämnda arbetsgruppsrapporten, att definitionen kan skifta från en medlemsstat till en annan, exempelvis minimilön i förhål- lande till arbetad tid – månad eller timme – eller till produktivitet, en enhetlig avtalsbaserad lön för en viss bransch eller olika lönesat- ser för olika yrkesskicklighet och arbeten enligt kollektivavtal. Det förklarades också att medlemsstaterna kan bestämma vilka olika lönetillägg och bonusersättningar som ska innefattas i den tillämp- liga minimilönen, inom de gränser som ställts upp i domstolens 3TP PT SEC(2006)439 Commission's services report on the implementation of Directive 96/71/EC concerning the posting of workers in the framework of the provision of services from the Commission. Slutligen hänvisades till domstolens dom i mål C- 341/02, kommissionen mot . förklarade i sin dom i målet och Desquenne & Giral att gemenskapsrätten inte hindrar medlemssta- terna från att utvidga tillämpningsområdet för sin lagstiftning eller för kollektivavtal som har ingåtts av arbetsmarknadens parter till att, vad gäller minimilöner, omfatta alla personer som utför ett avlönat arbete på deras territorium, även om detta bara är tillfälligt, oavsett i vilket land arbetsgivaren är etablerad. Detta uttalande har domstolen sedan upprepat i flera domar. Det var emellertid först , i Arblade, som domstolen fick tillfälle att i viss mån förklara vad den menar med minimilön. Målet avsåg bl.a. belgiska bestämmelser enligt vilka inhemska och utländska företag var skyldiga att dels betala arbetstagarna mini- milön enligt ett allmängiltigförklarat kollektivavtal, dels betala avgifter till system för lojalitetsbonus och ersättning vid ogynn- samma väderförhållanden. Lojalitetsbonusen motsvarade av bruttolönen och betalades ut en gång som belöning för att arbetstagaren stannat kvar i byggbranschen. Till systemet för ersättning vid ogynnsamma väderförhållanden betalade arbetsgiva- ren en avgift motsvarande av bruttolönen. Om en arbetstagare gick miste om inkomst när arbetet ställts in på grund av dåligt väder, kompenserades han genom systemet fullt ut för inkomstbortfallet. Två företrädare för franska företag som hade utstationerat anställda i åtalades bl.a. för att de anställda inte erhållit den minimilön som föreskrevs i och för att avgifter till syste- men för lojalitetsbonus och ersättning vid dåligt väder inte betalats in. I det sammanhanget uppkom frågan vad som avses med mini- milön. Bl.a. den belgiska regeringen ansåg att systemen med lojali- tetsbonus och ersättning vid ogynnsamma väderförhållanden utgjorde en del av den årliga minimiinkomsten för byggnadsarbe- tare i den mening som avsågs i den belgiska lagstiftningen, alltså att lojalitetsbonus och ersättning vid ogynnsamma väderförhållanden skulle anses som minimilön. Generaladvokaten behandlade minimilönefrågan ingående. När det gällde minimilön som fastställs i kollektivavtal konstaterade han att det är fråga om minimilön som gäller för olika yrken och som för varje bransch har fastställts genom kollektivavtal genom vilka det i allmänhet sker en förhöjning av en eventuell lagstadgad minimilön och vilkas tillämpningsområde ofta utsträcks till att omfatta hela nationen. Generaladvokaten konstaterade att dessa minimilöner brukar ha en komplex struktur och brukar bestå av grundlön och lönetillägg. Lönetilläggen kunde enligt hans uppfatt- ning ha personliga inslag, som tjänsteåldern, eller också bestämmas utifrån arbetets natur, som i de fall då det rör sig om nattarbete, obekvämt eller farligt arbete, eller om arbete där arbetstagaren utsätts för förgiftningsrisker. Enligt generaladvokaten kunde lönetilläggen också bestämmas utifrån kvantiteten utfört arbete eller dess kvalitet. Som exempel på detta nämnde han , motivationstillägg, bonus för nit i tjänsten, arbetsinsatser utöver det vanliga eller utförda över- tidstimmar. Lönetilläggen skulle dessutom omfatta andra extra gratifikationer, exempelvis jul- eller nyårspengar, vinstandelar, semestertillägg och andra liknande förmåner. Enligt generaladvo- katen rådde det inte något tvivel om att den yrkesspecifika mini- milönen med nödvändighet omfattade sådan ersättning. Han ansåg därför att även utländska arbetsgivare kunde förpliktas att betala sådan minimilön till utstationerade arbetstagare. När det närmare gällde lojalitetsbonus och ersättning vid ogynnsamma väderförhållanden ansåg generaladvokaten att det saknade betydelse att ersättningen inte utbetalades direkt av arbetsgivaren. Eftersom det var fråga om lön som arbetstagaren indirekt uppbar från arbetsgivaren, skulle den anses som en del av minimilönen. kom emellertid till en annan slutsats än general- advokaten. Den förklarade att det av handlingarna i målet framgick dels att enbart en av de två företrädarna hade åtalats för att inte ha betalat sina arbetstagare den minimilön som föreskrevs i ett visst kollektivavtal, dels att det i ett annat kollektivavtal fastställdes en avgift till systemen för ersättning vid ogynnsamma väderförhållan- den och för lojalitet på grundval av av arbetarens bruttolön. Domstolen förklarade att eftersom det belopp som skulle betalas för systemen med lojalitetsbonus och ersättning vid ogynnsamma väderförhållanden beräknades på grundval av brutto- minimilönen, kunde det inte utgöra en integrerad del av denna. Enligt domstolen föreföll det under dessa förhållanden vara ute- slutet, vilket det enligt domstolen ankom på den nationella domstolen att bekräfta, att de förmåner som tillförsäkrades arbets- tagarna genom systemen med lojalitetsbonus och ersättning vid ogynnsamma väderleksförhållanden skulle beaktas vid fastställan- det av den minimilön som Arblade hade anklagats för att inte ha tillämpat. För oss framgår inte helt klart av domstolens resonemang vad som var avgörande för att lojalitetsbonusen och ersättningen vid dåligt väder inte skulle anses som sådan minimilön som även utländska företag kunde förpliktas att betala sina utstationerade arbetstagare. Man kan exempelvis fråga sig om domstolen menade att lönetillägg som beräknas på grundval av av en grundlön inte kan anses som en del av minimilönen. Vad som förefaller ha varit avgörande för domstolen är enligt vår uppfatt- ning att det i fanns dels ett allmängiltigförklarat kollektiv- avtal om arbetsvillkor, i vilket minimilön fastställdes, dels ett annat allmängiltigförklarat kollektivavtal, enligt vilket arbetsgivarna var skyldiga att betala avgifter till systemen för lojalitetsbonus och ersättning vid dåligt väder. Denna ersättning ingick således inte i vad som enligt den belgiska rättsordningen betecknades som minimilön. Eftersom ersättningen inte ansågs som minimilön i Bel- gien, kunde denna stat inte ställa krav på att utländska, utstatione- rande företag skulle betala avgifter till de aktuella systemen. I Mazzoleni och Inter Surveillance förefaller inte ha haft några invändningar mot ett kollektivavtal enligt vilket arbetstagare som var anställda av bevakningsföretag var indelade i nio kategorier med hänsyn till arbetsuppgifternas art, yrkeskom- petensen och graden av självständighet och ansvar för arbetstagarna vid utförandet av de uppgifter som de hade anförtrotts. I avtalet fastställdes minimilönen för varje kategori av arbetsta- gare. prövade i sin dom i mål C-341/02, kommissionen mot , en fördragsbrottstalan avseende tyska bestämmelser om minimilön för arbetstagare som utstationerats till av utländska arbetsgivare. Enligt den tyska utstationeringslagen skulle allmängiltigförklarade kollektivavtal inom byggnadssektorn avse- ende minimilöner följas även av utländska företag som utstatione- rade arbetstagare till . Minimilönen för byggnadsarbetare bestod av den i kollektivavtalet föreskrivna timlönen. Tillägg som den utstationerande arbetsgivaren betalade för exempelvis övertids- arbete, nattarbete och helgarbete samt ob-tillägg ansågs inte utgöra en del av minimilönen. Kommissionen ansåg emellertid att om utländska företag beta- lade sådan ersättning så skulle denna anses som en del av minimilö- nen. Om den lön och de tillägg som de utstationerade arbetsta- garna sammanlagt erhöll uppgick till den i föreskrivna minimilönen skulle alltså de utländska arbetsgivarna enligt kom- missionens uppfattning uppfylla sina skyldigheter. medgav att de tyska bestämmelserna var rättsstridiga till viss del, eftersom tillägg som betalades av utländska arbetsgivare och som inte förändrade förhållandet mellan arbetstagarens pre- station och den lön han uppbar borde erkännas som en del av minimilönen. Tillägg för den trettonde och den fjortonde månaden skulle därmed anses som en del av minimilönen om vissa förutsätt- ningar var uppfyllda. ansåg emellertid att tillägg som ändrade balansen mellan arbetstagarens prestation och det veder- lag som han uppbar inte kunde anses utgöra en del av minimilö- nen. Av sammanhanget i denna dom förstår man att med tillägg som ändrar förhållandet mellan arbetstagarens prestation och det vederlag som han uppbär avses ersättning för extra uppoffringar och insatser från arbetstagarens sida, exempelvis ersättning för natt- eller helgarbete eller för smutsigt eller hårt arbete. slog fast att löneförhöjningar och tillägg som inte anses utgöra en del av minimilönen enligt nationell lagstiftning eller praxis i den medlemsstat inom vars territorium arbetstagaren är utstationerad och som ändrar förhållandet mellan arbetstagarens prestation och det vederlag som han uppbär inte kunde anses utgöra en del av minimilönen enligt bestämmelserna i utstatione- ringsdirektivet. Enligt domstolen var det nämligen helt normalt att, om arbetsgivaren kräver att arbetstagaren ska fullgöra övertidsar- bete eller arbetstimmar under särskilda förhållanden, denne arbetstagare kompenseras för denna ytterligare prestation utan att kompensationen beaktas vid beräkningen av minimilönen. Om en värdstats minimilönekrav inte omfattar ersättning för extra uppoff- ringar och insatser, exempelvis ersättning för natt- eller helgarbete eller för smutsigt eller hårt arbete, ska sådan ersättning alltså inte ingå i sådan erhållen lön som ska jämföras med värdstatens mini- milönekrav. Ersättning som utgick för normalt arbete utöver grundlönen, exempelvis ersättning för en trettonde och fjortonde lönemånad, skulle däremot ingå i minimilönen Det är inte helt enkelt att se vilka slutsatser som kan dras av domen. Man kan konstatera att inte uttalade sig uttryckligen i frågan om tillägg för särskilda insatser eller uppoffringar skulle kunna anses som minimilön och därmed ingå i en värdmedlemsstats minimilönekrav. Det finns emellertid inget i domen som tyder på att det skulle finnas något hinder mot det. Tvärtom är det så att domstolens slutsats att löneförhöjningar och tillägg som utstationerade arbetstagare erhöll inte skulle läggas ihop med grundlönen vid jämförelsen med det tyska minimikravet byggde på dels att löneförhöjningarna och tilläggen inte ansågs utgöra en del av tysk minimilön, dels att löneförhöjningarna och tilläggen ändrade förhållandet mellan arbetstagarens prestation och det vederlag som han uppbar. Det förhållandet att slutsatsen villko- rades av att löneförhöjningarna och tilläggen inte omfattades av de tyska minimilönekraven skulle kunna tolkas så, att det i och för sig var möjligt för att kräva att utländska, utstationerande företag skulle betala sådan ersättning såsom minimilön, om det krävdes av inhemska företag. Annars skulle det inte ha funnits någon anledning att ställa upp detta villkor för slutsatsen. Enligt vår mening är det emellertid trots allt osäkert om det är möjligt att göra en sådan tolkning. Vilken minimilön ska utstationerande företag betala i andra länder? I kapitel 9.3 har vi redogjort för hur utstationeringsdirektivet har genomförts i olika medlemsstater. Av den redogörelsen framgår att regleringarna skiljer sig åt i fråga om dels i hur allmänt hållna ter- mer som minimilönekravet uttrycks, dels vilken lön och annan ersättning som omfattas av kravet. När det gäller väldigt allmänt hållna bestämmelser kan nämnas dels de i den österrikiska utstationeringslagen, enligt vilken utsta- tionerade arbetstagare har rätt till minst den ersättning som före- skrivs i lag, förordning eller kollektivavtal som på arbetsorten jämförbara arbetstagare uppbär från jämförbara arbetsgivare, dels de italienska, enligt vilka utstationerade arbetstagare ska ha rätt till samma arbetsvillkor som jämförbara arbetstagare har enligt lag eller annan författning samt kollektivavtal som ingåtts mellan de mest representativa arbetsgivar- och arbetstagarorganisationerna på nationell nivå. Den spanska utstationeringslagen innehåller däremot en defini- tion av vad som menas med minimilön. I denna lag anges nämligen att med minimilön avses grundlön och lönetillägg, extraordinära belöningar och, i förekommande fall, ersättning för övertid, extra- arbete och nattarbete. Även den finska lagen innehåller en särskild definition, som dock är mera allmänt hållen än den spanska. I den finska lagen för- att som minimilön betraktas vederlag som bestäms med stöd av ett kollektivavtal som avses i 2 kap. 7 § i arbetsavtalslagen. Den finska lagen innehåller alltså inte en uppräkning av vilka ersätt- ningar och tillägg som ska anses som minimilön. Begreppet har emellertid diskuterats utförligt i den finska lagens förarbeten, och av dessa framgår att i vart fall sådan ersättning som enligt den spanska lagen anses som minimilön också betraktas som minimilön i . I finns det minimilönekrav i förhållande till utländska, utstationerande företag endast inom byggindustrin, byggstädbran- schen och postbranschen. Enligt den tyska utstationeringslagen ska utstationerande företag i dessa branscher följa villkor i allmängil- tigförklarade kollektivavtal i fråga om minimilön, inklusive över- tidsersättning. För byggbranschen finns ett allmängiltigförklarat kollektivavtal som avser endast minimilön. Minimilönen består av en timlön. Timlönen är differentierad utifrån dels i vilken delstat som arbetstagaren är verksam, dels om arbetstagaren är utbildad eller outbildad. Frågan vad som kan anses som minimilön förefaller inte ha diskute- rats i någon större mån i rättsvetenskapliga sammanhang. Det enda uttalande som vi har funnit är i , og den danske modell (s. 88). Där anför han beträffande danska för- hållanden att begreppet minimilön inte är begränsat till minimilön i snäv bemärkelse utan kan innefatta andra former av lön som tradi- tionellt betraktas som en del av (minimi)lönen på den danska marknaden. I artikel 3.1 andra stycket i utstationeringsdirektivet anges att i direktivet avses med minimilön enligt punkt c första raden den minimilön som fastställs i nationell lagstiftning och/eller praxis i den medlemsstat inom vars territorium arbetstagaren är utstatione- rad. Utgångspunkten är således att medlemsstaterna själva bestämmer vilka minimilönekrav som utländska, utstationerande företag, precis som inhemska företag, ska följa. Vilka gränser finns då för denna behörighet att föreskriva skyldighet att betala mini- milön? Som har förklarat i Lavaldomen utgör utstatio- neringsdirektivet inte en harmonisering av det materiella innehållet i reglerna inom den hårda kärnan. Medlemsstaterna kan därför fritt bestämma innehållet i dessa regler under iakttagande av fördraget och de allmänna gemenskapsrättsliga principerna. Medlemsstaterna är således fria att själva bestämma nivån på minimiskyddet på områdena inom den hårda kärnan. Detta gäller även minimilön. Den särskilda bestämmelsen i artikel 3.1 andra stycket avseende fastställande av minimilön kan alltså inte ta sikte på minimilöneni- vån, dvs. minimilönens höjd, utan måste avse något annat. Den ifrågavarande behörigheten för medlemsstaterna måste därför avse de slags ersättning som ska anses som minimilön, alltså minimilö- nens bredd. Denna tolkning överensstämmer med såväl de uttalanden som vi har redogjort för ovan som ordalydelsen i artikel 3.1 första stycket c i utstationeringsdirektivet. Där anges att utstationerade arbetsta- gare ska ha rätt till minimilön, inbegripet övertidsersättning, med det tillägget att punkten dock inte gäller yrkesanknutna tilläggs- pensionssystem. Detta innebär enligt vår uppfattning att medlems- staterna är fria att bestämma vilken lön och ersättning som ska anses som minimilön, men att det finns begränsningar för denna behörighet i två avseenden. Dessa begränsningar är ett uttryck för utstationeringsdirektivets dubbla syften, nämligen att dels underlätta den fria rörligheten för tjänster, dels skydda utstationerade arbetstagare och motverka illojal konkurrens. För att underlätta friheten att tillhandahålla tjänster sätts å ena sidan en gräns för medlemsstaternas behörighet att själva definiera vad som är att anse som minimilön genom att de inte får bestämma att till yrkesanknutna tilläggspensions- system ska anses som minimilön. En utgångspunkt kan dessutom vara att andra kostnader som arbetsgivare har för sina arbetstagare och som ligger minst lika långt från arbetstagarnas grundlön som till yrkesanknutna tilläggspensionssystem gör inte heller kan hänföras till minimilön. När det gäller syftet att skydda arbetstagarna och motverka illojal konkurrens är medlemsstaternas frihet å andra sidan begrän- sad åt andra hållet på det sättet att om det i lag eller kollektivavtal inom byggbranschen som förklarats ha allmän giltighet föreskrivs att arbetstagare ska ha rätt till övertidsersättning så ska denna rätt även gälla utländska, utstationerade arbetstagare. Enligt vår uppfattning är det således möjligt att i minimilönebe- greppet innefatta inte endast grundlön utan även andra ersättningar som är vanligt förekommande på den svenska arbetsmarknaden, exempelvis övertidsersättning, tillägg för obekväm arbetstid och nattarbete samt skiftarbetestillägg. Vidare kan grundlönen diffe- rentieras utifrån exempelvis arbetstagarnas arbetsuppgifter, deras erfarenhet och kompetens och det ansvar som arbetet innebär. En förutsättning är emellertid att fråga verkligen är om minimivillkor. Det får alltså inte finnas någon möjlighet för svenska arbetsgivare, som omfattas av ett branschavtal i vilket grundlönen och ersätt- ningarna föreskrivs, att undgå att betala dem när förutsättningarna för att de ska betalas är uppfyllda. Exempelvis får det inte i branschavtalet finnas någon öppning för att genom företagsavtal överenskomma om mindre förmånliga villkor för arbetstagarna. 10.4.3Villkor utanför den hårda kärnan Vår bedömning: Det finns inte något utrymme att med åbero- pande av ordre public enligt artikel 3.10 första strecksatsen i utstationeringsdirektivet utsträcka tillämpningen av ytterligare arbets- och anställningsvillkor i förhållande till arbetsgivare inom EES. Enligt våra kommittédirektiv ska vi undersöka huruvida ordre public enligt artikel 3.10 i utstationeringsdirektivet kan och bör utnyttjas i högre grad än för att möjliggöra en tillämpning av anställningsvillkor utanför den s.k. hårda kärnan i utstationerings- direktivet. I artikel 3.10 första strecksatsen i utstationeringsdirektivet före- skrivs att direktivet inte hindrar att medlemsstaterna, i enlighet med fördraget, på samma villkor ålägger nationella företag och företag från andra medlemsstater arbets- och anställningsvillkor på andra områden än de som anges i artikel 3.1 första stycket i direkti- vet om bestämmelserna rör ordre public.