sou · GWB376 · 2008-07-07 00:00:00 — Gränsdragningen mellan vem som är uppdragstagare och vem som är arbetstagare är viktig eftersom skyddsregler i form av exempelvis semesterförmåner och anställ- ningsskydd gäller för arbetstagare men inte för uppdragstagare. För att avgöra om den som utför arbetet är uppdragstagare eller arbetstagare beaktas under vilka förhållanden som arbetet utförs. Inom den arbetsrättsliga lagstiftningen är arbetstagarbegreppet i dess civilrättsliga betydelse i huvudsak enhetligt. Det gäller t.ex. lagen (1994:1809) om anställningsskydd, LAS, lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, MBL, lönegarantilagen (1992:497) och semesterlagen (1977:480), men även sådana lagar som skadeståndslagen (1972:272) och förmånsrättslagen (1970:979). Även om det således finns ett nära nog enhetligt arbetstagarbegrepp inom arbetsrätten så har man i praktiken att räkna med vissa skillnader när begreppet ska tolkas i olika sam- manhang. En inbördes skillnad mellan de arbetsrättsliga lagarna är att de inte helt har knutits till begreppet arbetstagare. Även om de i princip utgår från ett enhetligt arbetstagarbegrepp kan särskilda fall ha lagts till eller ha dragits ifrån de olika lagarnas tillämpnings- område. MBL utgör ett exempel på en lagstiftning med ett något utvidgat arbetstagarbegrepp jämfört med det vanliga civilrättsliga arbets- tagarbegreppet. I 1 § första stycket MBL anges att lagen är tillämp- lig på förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Det är här fråga om arbetstagare i ordets civilrättsliga mening.TPF28FPT Av paragra- fens andra stycke framgår emellertid att som arbetstagare i lagen anses även den som utför arbete åt annan och därvid inte är anställd hos denne men har en ställning av väsentligen samma slag som en anställd. Sistnämnda grupp av personer brukar kallas jämställda uppdragstagare. Som ett exempel på en jämställd uppdragstagare brukar bensin- stationsföreståndare nämnas. Denne driver rörelsen i egen regi och är därmed inte anställd, men han är starkt beroende av det bolag 28TP PT Prop. 1975/76:105 bilaga 1 s. 323 f. som levererar olja till stationen, eftersom leveranserna är avgörande för rörelsens fortbestånd. Andra exempel på jämställda uppdrags- tagare är symaskinsrepresentanter och andra handels- eller försäk- ringsagenter, annonsombud och skogskörare med egna fordon.TPF29FPT Arbetsdomstolen har i ett mål, mot bakgrund av att det civil- rättsliga arbetstagarbegreppet efterhand har kommit att få ett allt- mer vidsträckt tillämpningsområde, ifrågasatt om det över huvud taget finns något utrymme för att tillämpa bestämmelsen om jäm- ställda uppdragstagare.TPF30FPT Det torde innebära att merparten av dem som tidigare betraktades som jämställda uppdragstagare numera är att anse som arbetstagare och därmed omfattas även av t.ex. LAS. Arbetsdomstolens uttalande har dock kritiserats i den juridiska litteraturen och diskussionen om jämställda uppdragstagares rätts- liga ställning har bl.a. tagit sikte på att begreppet skulle kunna omfatta nya samarbetsformer som t.ex. franchising.TPF31FPT Arbetsdomstolen har avgjort ett mål om franchising.TPF32FPT Tvisten avsåg tolkning av kollektivavtal och av MBL:s bestämmelse om jämställda uppdragstagare. Bakgrunden var att ett försäkringsbolag träffat samarbetsavtal – utformade som franchiseavtal - med aktie- bolag som ägdes av tidigare anställda om försäljning och bestånds- vård av försäkring. Frågan i målet var om försäkringsbolaget var skyldigt att tillämpa kollektivavtalet för de tidigare anställdas arbete. Arbetsdomstolen fann vid en sammanvägning av omstän- digheterna och under särskilt beaktande av att de arbetspresterande parterna enligt samarbetsavtalen utgjordes av aktiebolag att de tidi- gare anställda inte var att anse som arbetstagare hos försäkrings- bolaget och att bolaget inte var skyldigt att tillämpa kollektiv- avtalen på det arbete som de utförde enligt samarbetsavtalen. Arbetsdomstolen beaktade inte om de tidigare anställda skulle vara 29TP PT Prop. 1975:1 s. 726. 30TP PT AD 1985 nr 57. 31TP PT I betänkandet Franchising SOU 1987:17 s. 40–41 beskrivs begreppet franchising enligt följande: Franchising innebär att en näringsidkare, franchisegivaren, mot ersättning medger en eller flera andra näringsidkare, franchisetagarna, rättighet att driva en viss verksamhet , ofta med optionsrätt för franchisetagarna. Franchisegivaren och franchisetagarna är normalt ägarmässigt oberoende av varandra. Verksamheten består vanligen i försäljning av varor och/eller tjänster inom ett visst geografiskt område. Franchisetagarna får också rätt men även skyldighet att använda franchisegivarens närings- kännetecken, varumärken och/eller andra särskilda varukännetecken samt även av denne erbjuden service och administrativa tjänster. Villkoren för verksamheten regleras så gott som alltid genom ett standardiserat kontrakt mellan parterna samt genom av franchisegivaren givna anvisningar, i regel i form av kontraktsbilagor och handböcker. Franchisetagarna är också underkastade kontinuerlig kontroll och uppföljning i olika former från franchise- givarens sida. 32TP PT AD 1994 nr 130. att betrakta som jämställda uppdragstagare eftersom kollektiv- avtalet inte gällde denna grupp utan byggde på det civilrättsliga arbetstagarbegreppet. I målet uttalade domstolen följande om betydelsen av att samarbetsavtalen utformats som franchiseavtal: Sannolikt förhåller det sig så att franchisetagare såsom arbetspreste- rande parter i allmänhet är att betrakta som självständiga företagare och inte arbetstagare i civilrättslig mening. Uttrycken franchiseavtal eller franchisetagare är emellertid inte reglerade i lag och synes inte i den praktiska tillämpningen ha någon absolut klar och entydig inne- börd. Det ligger tydligtvis ingenting i själva samverkansformen som utesluter att ett franchiseavtal i det enskilda fallet kan innebära att franchisetagaren civilrättsligt är att uppfatta som arbetstagare med franchisegivaren som arbetsgivare. Utredningen i målet har givit det allmänna intrycket att franchising är en samverkansform inom när- ingslivet som inte är direkt anpassad till rådande gränsdragning inom civilrätten mellan självständiga företagare och arbetstagare. Det för- hållandet att en arbetspresterande part i ett samverkansförhållande är att hänföra till kategorin franchisetagare innebär därför inte något i rättsligt hänseende klarläggande besked i frågan huruvida parten skall anses som självständig företagare. Med hänsyn till det anförda anser arbetsdomstolen att det inte har någon direkt betydelse för pröv- ningen i målet att samarbetsavtalen har utformats såsom franchise- avtal. Vid bedömningen av om en person är arbetstagare gör domstolarna en helhetsbedömning av alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet. Rättspraxis på området är omfattande och i för- arbeten och inom den juridiska litteraturen har ett flertal samman- ställningar gjorts över omständigheter som talar för eller emot att det föreligger ett anställnings- respektive ett uppdragsförhållande. I förarbetena till MBL räknade arbetsrättskommittén, efter en genomgång av den praxis som då fanns på området, upp ett antal kriterier som bör beaktas när det civilrättsliga arbetstagarbegreppet ska bedömas.TPF33FPT Omständigheter som tyder på att den arbetspresterande parten ska betraktas som arbetstagare: 1) Han har att personligen utföra arbetet, vare sig detta utsagts i avtalet eller får anses vara förutsatt mellan kontrahenterna. 33TP PT SOU 1975:1 s. 722. 2)Han har faktiskt helt eller så gott som helt utfört arbetet. 3)Hans åtagande innefattar, att han ställer sin arbetskraft till förfogande till efter hand uppkommande arbetsuppgifter. 4)Förhållandet mellan kontrahenterna är av mera varaktig karaktär. 5)Han är förhindrad att utföra liknande arbete av någon betydelse åt någon annan, vare sig detta grundar sig på direkt förbud eller bottnar i arbetsförhållandena, såsom exempelvis då hans tid eller krafter ej kan räcka till annat arbete. 6)Han är beträffande arbetets utförande underkastad bestämda direktiv eller närmare kontroll vare sig detta gäller sättet för arbetets utförande, arbetstiden eller arbetsplatsen. 7)Han har att i arbetet använda maskiner, redskap eller råvaror, som har tillhandahållits honom av medkontrahenten. 8)Han får ersättning för sina direkta utlägg, exempelvis för 9)Ersättningen för arbetsprestationen utgår åtminstone delvis i form av garanterad lön. 10)Han är i ekonomiskt och socialt hänseende jämställd med en arbetstagare. Omständigheter som talar för att den arbetspresterande parten ska betraktas som (självständig) uppdragstagare: 1)Han är ej skyldig att personligen utföra arbetet utan kan på eget ansvar överlåta arbetet helt eller delvis åt annan. 2)Han låter faktiskt på sitt ansvar annan helt eller delvis utföra arbetet. 3)Arbetsåtagandet är begränsat till viss eller möjligen vissa bestämda uppgifter. 4)Förhållandet mellan kontrahenterna är av tillfällig natur. 5)Varken avtalet eller arbetsförhållandena hindrar honom från att utföra liknande arbete av någon betydelse åt någon annan. 6)Han bestämmer – frånsett inskränkningar som påkallas av arbetets natur – själv sättet för arbetets utförande samt arbetstid och arbetsplats. 7)Han har att i arbetet använda egna maskiner, redskap eller råvaror. 8)Han har att själv stå för utgifterna vid arbetets utförande. 9)Vederlaget för arbetsprestationen är helt beroende av verk- samhetens ekonomiska resultat. 10)Han är i ekonomiskt och socialt hänseende jämställd med en företagare inom verksamhetsgrenen. 11)Han har för verksamheten erhållit personligt tillstånd eller auktorisation av myndighet (exempelvis tillstånd till yrkesmässig automobiltrafik) eller fått egen firma registrerad. I delbetänkandet Ny anställningsskyddslag diskuterade arbetsrättskommitté bl.a. arbetstagarbegreppet. Kommittén hade i uppdrag bl.a. att överväga om arbetstagarbegreppet, mot bakgrund av förändringar i arbetsgivares sätt att bedriva verksamhet liksom den vidsträckta tolkning som begreppet arbetstagare fått i senare praxis, behövde klargöras eller förändras. Kommittén ansåg att lagens tillämpningsområde alltjämt skulle bestämmas av ett arbets- tagarbegrepp som var tvingande men att vissa förändringar borde ske inom ramen för ett sådant begrepp med hänvisning främst till den strukturomvandling som skett inom näringsliv och förvaltning. Utredningen föreslog att de svårbedömda gränsfallen skulle avgöras utan tillämpning av principen att ett anställnings- förhållande skulle föreligga i de tveksamma situationerna. Vidare menade kommittén att parternas gemensamma uppfattning om rättsförhållandets karaktär skulle respekteras om inte starka skäl talade däremot. Om ena parten åberopade en F-skattsedel skulle han eller hon i normalfallet inte betraktas som arbetstagare.TPF34FPT Enligt kommitténs förslag skulle därför en definition av arbets- tagare införas i 1 § andra stycket i den nya lagen.TPF35FPT Med arbetstagare avsågs den som enligt ett avtal och inom ramen för ett anställningsförhållande själv skall arbeta för någon annans räkning mot ersättning. Vidare stadgades i paragrafens tredje stycke att Vid bedömningen av om det föreligger ett anställningsförhållande skall hänsyn tas till vad de enskilda parterna har avtalat, men också till arbetsuppgifternas art, hur arbetet bedrivs och vad som blivit bestämt om ersättningen. Omständigheterna i det enskilda fallet skall vägas samman, varvid det även skall beaktas om den som skall utföra arbetet kan jämställas med en arbetstagare i ekonomiskt och socialt hänseende. Detta förslag ledde dock inte till någon lagstift- ning. På uppdrag av regeringen tillsattes en utredning som utmynnade i promemorian arbetsrätt – ett föränderligt arbetsliv (Ds 2002:56). Utredningen genomfördes av Arbetslivs- 34TP PT SOU 1993:32 s. 86 f. och s. 239 f. 35TP PT SOU 1993:32 s. 13. institutet och uppdraget var att se över den arbetsrättsliga lagstift- ningen så att den uppfyller kraven på trygghet och inflytande för de anställda inom ramen för en flexibel och effektiv arbetsmarknad. Ett av områdena var bestämningen av arbetstagarbegreppet i arbets- rätten. Utredningen skulle dels kartlägga förekomsten av upp- dragstagare som utför arbete som traditionellt utförs av arbets- tagare, dels analysera skälen till denna utveckling samt bedöma om denna utveckling påverkar synen på vem som ska anses som arbetstagare. Analysen skulle även omfatta vilken betydelse denna utveckling har haft för arbetsmarknadens flexibilitet och effektivi- tet. kom i sitt arbete fram till att såväl på den svenska som på den europeiska arbetsmarknaden tycks det före- komma att huvudmän ställer som villkor för ett samarbete att den arbetspresterande parten ska driva egen verksamhet och betala sina egna socialavgifter, trots att arbetsuppgifterna i princip är identiska med de anställdas arbetsuppgifter. I dessa situationer är den arbets- presterande parten ekonomiskt helt eller i vart fall nästan helt beroende av en enda huvudman. Enligt utredningen ökar denna arbetsform i , , , och . I de flesta fallen åtnjuter dessa egenföretagare ringa skydd från arbets- eller socialförsäkringsrätten, vilket föranlett kritiker att tala om falska egenföretagare (false self-employed persons). Utveck- lingen kan ha både positiva och negativa konsekvenser, men de varierar mellan olika sektorer och mellan mer eller mindre välutbil- dade och resursstarka grupper på arbetsmarknaden.TPF36FPT beskrev vidare hur formerna för att bedriva arbete och företagande har förändrats. Vidare konstaterades att metodiken för prövning av om ett anställningsförhållande före- ligger bygger på en jämförelse av likheter och olikheter mellan det ifrågavarande arbetsförhållandet och ett typiskt anställnings- respektive ett uppdragsförhållande. De kriterier vilka i rättspraxis anses tala för eller emot att det föreligger ett anställnings- respek- tive ett uppdragsförhållande bygger just på antaganden om vad som är det typiska för respektive avtalstyp. Det är därför naturligt att kriterierna för bedömningen av vad som är typiskt för t.ex. ett anställningsavtal påverkas av förändringar på arbetsmarknaden. Även denna utredning gick igenom rättspraxis och upprättade en sammanställning. Av sammanställningen framgår att särskilt 36TP PT Ds 2002:56 s. 89. följande omständigheter beaktas och talar för att den arbetspreste- rande parten är att anse som arbetstagare:TPF37FPT Ledning och kontroll. Arbetet utförs under huvudmannens ledning och kontroll (AD 1990 nr 116, NJA 1996 s. 311 och RH 1998 nr 73). Om frånvaron av kontroll beror på att den arbetspresterande parten är mer sak- kunnig om arbetet anses detta inte tala särskilt starkt för att ett uppdragsförhållande föreligger (jfr NJA 1973 s. 501). Varaktighet och ej bestämd arbetsuppgift. Arbetsförhållandet är av stadigvarande karaktär, dock att något krav på varaktighet inte uppställs utan också helt tillfälliga arbeten kan utgöra anställningar (AD 1998 nr 11). Den arbetspresterande parten har att utföra det arbete som huvudmannen efter hand anvisar och det är sålunda inte fråga om en på förhand bestämd, avgränsad arbetsuppgift (NJA1996 s. 311 och RH 1998 nr 73). Den arbetspresterande parten erhåller helt eller väsentligen sin sysselsättning hos huvudmannen; även bisyssla kan dock grunda anställning, om arbetet utförs under vanliga arbetsförhållanden (AD 1990 nr 116, AD 1995 nr 26, RH 1998 nr 73). Bara en huvudman. Den arbetspresterande parten är förhindrad att utföra liknande arbete av betydelse för annan, antingen på grund av avtalets innehåll eller med hänsyn till arbetsskyldighetens omfatt- ning (NJA 1996 s. 311). Något hinder mot att en arbetstagare har flera arbetsgivare föreligger inte. Tillhandhållande av maskiner, redskap etc. Arbetet utförs med användning av huvudmannens maskiner, red- skap o.d. (AD 1995 nr 26 och NJA 1996 s. 311). Den arbetspresterande parten får ersättning för direkta utlägg, t.ex. resor, och ersättningen för arbetet utgår åtminstone delvis i form av garanterad lön (AD 1990 nr 116 och AD 1998 nr 11). Den arbetspresterande parten är i ekonomiskt och socialt hän- seende jämställd med en arbetstagare. Särskilt kan här beaktas om 37TP PT Ds 2002:56 s. 116 f. den arbetspresterande parten befinner sig i ett otryggt förhållande till huvudmannen och därmed är beroende av denne. Utredningen konstaterade att motsatta förhållanden talar för att det föreligger ett uppdragsförhållande, men att den närmare vikt- ningen mellan dessa kriterier inte med säkerhet låter sig fastställas. Utredningen ansåg att det fanns skäl att upprätthålla ett vid- sträckt och huvudsakligen enhetligt arbetstagarbegrepp, att den arbetsrättsliga regleringen inte bör stå i vägen för utvecklingen av nya arbets- och organisationsformer samt att den arbetsrättsliga gränsdragningen mellan anställnings- och uppdragsavtal ska vara rimligt klar och förutsebar. Den nuvarande regleringen undersöktes av utredningen huvud- sakligen utifrån tre frågeställningar. Den första frågeställningen var om utfallet av reglerna är tillräckligt förutsebara. Den andra fråge- ställningen var om de bedömningskriterier som domstolarna använder sig av alltjämt äger relevans. Den tredje frågeställningen var om skyddsvärda grupper, i synnerhet s.k. ekonomiskt beroende uppdragstagare, faller utanför regleringen. Utredningens analys av rättspraxis visade att förutsebarheten avseende huruvida en arbetspresterande part är att anse som arbetstagare eller uppdragstagare har vissa brister. Utredningen ansåg dock mot bakgrund av utländska erfarenheter att metoder, som en legaldefinition av arbetstagarbegreppet eller en presum- tionsregel att ett uppdragsförhållande är för handen om den arbets- presterande parten är registrerad som företagare, inte leder till större förutsebarhet. Vidare konstaterade utredningen att i rätts- praxis har – vid sidan av helhetsbedömningen – utvecklats vissa andra bedömningsgrunder, såsom att stor vikt läggs vid sedvanan i branschen, särskilt om den är accepterad på båda sidor av arbets- marknaden (t.ex. i form av kollektivavtal). En annan sådan bedöm- ningsgrund med visst stöd i rättspraxis var att domstolarna, när helhetsbedömningen inte ger klart besked, fäster avseende vid hur parterna har uppfattat avtalet. Utredningen konstaterade också att de bedömningskriterier som domstolarna traditionellt använt vid helhetsbedömningen delvis tycks vara på väg att förlora sin bety- delse bl.a. till följd av att de typiska anställnings- respektive upp- dragsavtalen förändrats. Utredningen ansåg dock inte att det var lämpligt för lagstiftaren att närmare ange vilka kriterier som måste vara uppfyllda för att en arbetspresterande part ska anses som arbetstagare utan att detta är en uppgift för rättstillämpningen. fanns enligt utredningens mening inte heller något påtagligt behov av att utvidga den arbetsrättsliga lagstiftningen till att omfatta även en mellangrupp av vissa uppdragstagare. Däremot menade utred- ningen att det finns skäl att inom ramen för helhetsbedömningen lyfta fram det ekonomiska beroendet vid bedömningen av om ett anställnings- eller uppdragsförhållande är för handen. De regler som brukar sammanfattas under benämningen facklig vetorätt består av dels en särskild förhandlings- och informations- skyldighet för arbetsgivaren, dels en vetorätt för arbetstagarorgani- sationen. Bestämmelserna finns i 38–40 §§ MBL och kan frångås genom överenskommelser i kollektivavtal. Bestämmelserna tilläm- pas när en arbetsgivare vill anlita någon att utföra visst arbete för hans räkning eller i hans verksamhet utan att denne ska vara arbetstagare hos honom. Det är alltså i första hand fråga om situa- tioner där arbetsgivaren vill lägga ut arbete på entreprenad eller hyra in arbetskraft. Reglerna ger den arbetstagarorganisation (på central nivå), som arbetsgivaren har kollektivavtal med för det aktuella arbetet, möjlighet att i vissa fall lägga in veto mot den åtgärd som arbetsgivaren vill vidta. För att arbetstagarorganisationen ska ha möjlighet att ingripa med veto har arbetsgivaren ålagts en särskild primär förhandlings- skyldighet. Arbetsgivaren är enligt huvudregeln skyldig att på eget initiativ ta upp förhandling med (i första hand den lokala) arbets- tagarorganisationen innan denne beslutar i frågan. Däremot före- ligger inte någon primär förhandlingsskyldighet om arbetet är av kortvarig och tillfällig natur eller kräver särskild sakkunskap och det inte är fråga om att anlita uthyrd arbetskraft enligt lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbets- kraft. Det föreligger inte heller någon primär förhandlingsskyldig- het om den tilltänkta åtgärden i allt väsentligt motsvarar en åtgärd som har godtagits av arbetstagarorganisationen. Om däremot orga- nisationen i ett särskilt fall begär det, är arbetsgivaren dock skyldig att förhandla innan han fattar eller verkställer ett beslut. Den fackliga vetorätten får enligt huvudregeln begagnas endast under förutsättning att den av arbetsgivaren tilltänkta åtgärden kan antas medföra åsidosättande av lag eller kollektivavtal för arbetet eller att åtgärden annars strider mot vad som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde. I förarbetena nämns bl.a. följande exempel på åtgärder som kan innebära att en arbetsgivare försöker kringgå arbetstagarbegreppet.TPF38FPT Arbetsgivaren kan t.ex. vilja anlita en formellt sett självständig företagare eller uppdragstagare som arbetar under förhållanden som i hög grad liknar en arbetstagares och där utgången av en rättslig prövning skulle leda till att den arbetspresterande är att betrakta som arbetstagare. Ett annat fall kan vara att det är väl känt för arbetstagarsidan att den företagaren, som arbetsgivaren vill anlita, i förhållande till sina anställda regel- mässigt åsidosätter t.ex. arbetarskydds- eller arbetstidslagstiftning, eller på något annat sätt flagrant visar bristande förmåga eller vilja att uppfylla de centrala förpliktelser som lagstiftning eller kollek- tivavtal ålägger honom som arbetsgivare. Ytterligare ett fall som nämns är att arbetsgivaren vill medverka till att upprätta en sådan kedja av entreprenörer och underentreprenörer som erfarenhets- mässigt för med sig fara för att såväl arbetsrättslig lagstiftning som skattelagstiftning sätts åsido. har också möjlighet att utnyttja sin vetorätt om arbetsgivarens planerade åtgärd står i strid med vad som är allmänt godtaget på parternas avtalsområde. Att utnyttja s.k. grå arbetskraft eller enmansföre- tagare med kontoret på fickan är enligt förarbetena före- kommande men inte allmänt godtaget på något avtalsområde. Av rättspraxis framgår att vid helhetsbedömningen beaktas omständigheter som typiskt sett talar för respektive mot ett anställningsförhållande föreligger. Vidare beaktas om arbetsavtalets utformning kan anses syfta till att kringgå tvingande lag eller kollek- tivavtal, hur parterna själva uppfattat sitt avtal samt sedvanan och uppfattningar i branschen. De två första omständigheterna tycks i första hand användas för att antingen modifiera det resultat vilket följer av helhetsbedömningen eller utgöra tillägg till denna när sammanvägningen inte ger något klart utfall.TPF39FPT 38TP PT Prop. 1975/76:105 bilaga 1 s. 399 f. 39TP PT Ds 2002:56 s. 120. Kringgå tvingande lag eller kollektivavtal I rättspraxis ställs ofta frågan om ett arbetsavtals utformning kan anses syfta till att kringgå tvingande lag eller kollektivavtal. Omständigheter som talar mot ett sådant syfte är t.ex. att en avtalspart som skulle skyddas av den tvingande lagstiftningen av egen fri vilja med öppna ögon avstår ifrån detta skydd eller att arbetsavtalet är utformat på ett sätt som är förekommande och accepterat inom den bransch som tvisten gäller.