sou · GVB31 · 2008-01-01 00:00:00 — I första stycket föreskrivs att en konsument får behålla en vara utan att betala för den, om en näringsidkare har levererat varan utan att konsumenten har beställt den. Att så är fallet följer av allmänna civilrättsliga principer så länge konsumenten inte har tillgodogjort sig varan. Om så sker anses det uppstå ett avtals- förhållande mellan konsumenten och avsändaren av varan som för med sig betalningsskyldighet. De föreslagna bestämmelserna inne- bär den nyheten att konsumenten får behålla varan utan att betala för den, dvs. även om han eller hon tillgodogör sig varan. Det ankommer på näringsidkaren att visa att leveransen föregåtts av en beställning. Denna bedömning får göras enligt allmänna avtalsrättsliga principer. Den omständigheten att konsumenten till- godogjort sig varan kommer emellertid inte att kunna leda till bedömningen att det har uppkommit ett avtalsförhållande mellan parterna. Den föreslagna bestämmelsen är inte tillämplig vid förlängning av avtal där förlängningen är reglerad i det ursprungliga avtalet. Avtal som förlängs löpande så länge inte någon av parterna säger upp det inför en ny period är vanliga t.ex. när det gäller tidnings- prenumerationer och vid försäljning av böcker i bokklubbar. Enligt andra meningen får en konsument inte behålla en vara utan att betala för den, om varan av misstag har skickats till kon- sumenten. Frågan huruvida så är fallet bör bedömas utifrån vad mottagaren insett eller borde ha insett. I andra stycket föreskrivs att en konsument inte heller är skyldig att betala för en tjänst som en näringsidkare har utfört utan att konsumenten har beställt tjänsten. Som exempel kan nämnas den situationen att en teleabonnent får sitt telefonabonnemang flyttat till en annan teleoperatör utan att konsumenten har träffat ett avtal om det. Enligt nuvarande praxis anses abonnenten trots det normalt sett betalningsskyldig för den telefonitjänst som abonnenten faktiskt har utnyttjat. Genom de föreslagna bestämmelserna klargörs att någon sådan betalningsskyldighet inte uppstår bara genom det förhållandet att abonnemanget utnyttjas. En teleoperatör som har tillhandahållit telefonitjänster har således inte rätt till någon betalning för denna tjänst, om konsumenten inte har träffat avtal om det. Även i fråga om tjänster är det näringsidkaren som måste styrka att det har gjorts en beställning. Av principen om lex specialis följer att om konsumentens betal- ningsansvar för en tjänst är reglerad i lag eller annan författning gäller dessa regler i stället för de nu föreslagna bestämmelserna. Ett exempel på detta är reglerna om konsumentens betalningsansvar för tilläggstjänster enligt 8 och 38 § konsumenttjänstlagen (1985:716). Avsikten är inte heller att bestämmelserna skall påverka betalningsansvaret vid s.k. negotiorum gestio, dvs. nödvändiga tjänster som utförts till förmån för någon annan. 17.2Förslaget till lag om ändring i distans- och hemförsäljningslagen (2005:59) 2 kap. 8 § I paragrafen har vissa språkliga ändringar gjorts i första stycket. Tredje stycket är nytt. Förslaget i denna del har behandlats i avsnitt 14.3. I paragrafens första stycke har ordet ger ersatts med ordet lämnar. Uttrycket i enlighet med har också bytts ut mot ordet enligt. Ändringarna är av språklig natur och innebär inte något nytt i sak. Tredje stycket är nytt och föreskriver att en näringsidkare som inte lämnar information enligt 6 eller 7 § kan åläggas att betala marknadsstörningsavgift enligt 22–28 §§ marknadsföringslagen. 2 kap. 8 a § Paragrafen är ny och tar sikte på det fallet att ett avtal har träffats utan att föreskriven information har lämnats. Frågan har behand- lats i avsnitt 14.3. I första stycket föreskrivs att en konsument inte är bunden av ett avtal om näringsidkaren inte har lämnat förskriven information enligt 2 kap. 6 eller 7 §. Bestämmelsen är tillämplig även om bara viss av den föreskrivna informationen har lämnats. Vid tvist är det näringsidkaren som måste visa att informationsskyldigheten har uppfyllts. Enligt paragrafens andra stycket förlorar konsumenten sin rätt att frånträda avtalet, om han eller hon inte meddelar näringsidkaren detta från det att konsumenten tog emot varan eller näringsidkaren började utföra tjänsten. 3 kap. 6 § I paragrafen har vissa språkliga ändringar gjorts i första stycket. Tredje stycket är nytt. Förslaget i denna del har behandlats i avsnitt 14.3 I första stycket har ordet ger bytts ut mot lämnar. Uttrycket i enlighet med har vidare ersatts med ordet enligt. Ändringarna är av språklig natur och innebär inte något nytt i sak. Tredje stycket är nytt och föreskriver att en näringsidkare som inte lämnar information enligt 3-5 §§ kan åläggas att betala mark- nadsstörningsavgift enligt 22–28 §§ marknadsföringslagen. Av utredningen framgår att ett skäl för att kräva att konsumenten skall erhålla en skriftlig bekräftelse är att konsumenten därigenom erbjuds en större trygghet om vad avtalet innebär. Ett argument mot att uppställa ett formkrav är enligt utredningen att ett sådant krav kan verka onödigt tyngande på omsättningen och negativt påverka konkurrensen. Jag och Konsumentråd instämmer i stort med utredningens beskrivning av de fördelar och nackdelar ett eventuellt krav på skriftlig bekräftelse innebär, men ställer mig tveksam till att konkurrenssituationen skulle förändras i grunden förutsatt att förstärkta regler utformas likformigt för alla aktörer. I promemorian konkurrensutsatta marknader – en erfarenhetssummering (PM 2004:20) konstaterades att ett av de största problemen för konsumenten är negativ avtalsbildning vid byte av telefonabonnemang. föreslog redan då att det skulle införas ett krav på skriftlig bekräftelse. Skriftlig bekräftelse är ett bra sätt att säkra att det verkligen finns en avtalsvilja hos konsumenter som erbjuds byte av operatör. Av den enkät till landets konsumentvägledare som utredningen genomfört framgår med all tydlighet att en bekräftelse som skickas till konsumenten efter samtalet har hög prioritet bland vägledarna och att de ser skriftlig bekräftelse som ett bra sätt att förebygga och undvika missförstånd om vad avtalet innebär. Av enkäten framgår dessutom att ett av de vanligaste problemen som konsumenter behövt hjälp att lösa just varit att konsumenten mottagit en bekräftelse på ett ingånget avtal trots att man endast begärt information om den marknadsförda produkten/erbjudandet. Det är i linje med de erfarenheter av telefonförsäljning som Konsumentråd har. Vissa erbjudanden är mycket komplicerade att ta till sig vid ett oanmält telefonsamtal och därför illa lämpade för sådant avtal. En skriftlig bekräftelse skulle råda bot på informationsunderläget utan att förbjuda telefonförsäljning som sådan. Mot bakgrund av de stora problem konsumenter erfar drar jag en annan slutsats än utredningen vad avser införande av ett krav på en skriftlig bekräftelse. Min bedömning är att det vid telefonförsäljning bör införas krav på en skriftlig bekräftelse alternativt jämförbar inspelad eller elektronisk bekräftelse efter telefonsamtalet. Jag och Konsumentråd instämmer i utredningens bedömning att NIX-Telefon fungerar väl men då NIX-Telefon är centralt för förtroendet för telefonförsäljning bör tjänsten göras tillgänglig för så stor del av befolkningen som möjligt. Mot den bakgrunden anser jag att informationen om NIX-Telefon bör finnas tillgänglig på de i vanligaste förekommande språken. Dessutom bör talsvarstjänsten NIX-Telefon tillhandahållas även på engelska. Vi delar i stort utredningens bedömning och slutsatser, men vill särskilt utveckla några synpunkter enligt följande. Som framkommit i utredningen är telefonförsäljning i generellt sett inte förknippad med några allvarliga och ihållande problem från konsumentsynpunkt. Inom många branscher används telefonen fortlöpande som ett instrument i säljarbetet utan att nämnvärda klagomål förekommer. Vi delar uppfattningen att som sådan ger lagstiftningen på området ett högt och mycket gott skydd, liksom att de omfattande egenåtgärderna fungerar tillfredsställande. På omreglerade marknader, där telefonförsäljning kan ha stor betydelse för konkurrensen, uppkommer ibland problem med alltför yvig marknadsföring som inte följer gällande regler. Som visat sig ifråga om elabonnemang är dessa överträdelser oftast ett fenomen av övergående natur. I vår utredning har särskilt telekomområdet stått i fokus. Att det där förekommit en hel del övertramp kan inte förnekas. Sedan de större aktörerna nu enats om skärpta rutiner och marknaden allmänt börjat sätta sig är vi dock övertygade om att problemen kommer att i allt väsentligt försvinna. är det dock tydligt att ett mindre antal oseriösa företag opererar med hjälp av telefonförsäljning. Dessa gör betydande skada, dels genom att orsaka problem för enskilda konsumenter, dels genom att ge telefonförsäljningen som metod dåligt rykte. Det har av olika skäl visat sig svårt att komma åt dessa företag och stävja deras verksamhet. Det fordras främst en mer intensiv tillsyn, men enligt vår mening också att man utnyttjar befintliga verktyg bättre, t ex interimistiska förbud och drastiskt högre viten. Genom ett tillägg i 2 kap 8 § distans- och hemförsäljningslagen vill utredningen införa marknadsstörningsavgift som påföljd i fall då en näringsidkare underlåter att lämna föreskriven information. Vi anser det i och för sig rimligt att ett företag kan ådömas marknadsstörningsavgift om man systematiskt utelämnar de obligatoriska uppgifterna som ett led i ett upplägg vilket syftar till att förvilla konsumenterna och åstadkomma ofrivillig avtalsbindning. Effektiviteten hos en sanktion är dock beroende av hur hela systemet fungerar; där spelar naturligtvis övervakning och tillsyn en central roll och bl.a. risken för att faktiskt bli föremål för ingripanden med hjälp av sanktionen ifråga. Näringslivet var pådrivande när marknadsstörningsavgiften tillkom 1995. En direktverkande sanktion bedömdes nödvändig för att komma åt de värsta lagöverträdarna som visat sig inte ta intryck av vanliga förbud och ålägganden. Ett drygt decennium senare måste man konstatera att de förhoppningar som knöts till reformen kommit på skam. KOs åtal mot denna kategori kan lätt räknas på ena handens fingrar och förefaller man i det närmaste ha gett upp. Olika förklaringar till detta har angetts. Vi går inte in på dessa här, men vill markera att det inte ter sig meningsfullt att belägga ytterligare förfaranden med marknadsstörningsavgift förrän man löst de problem som uppenbarligen hindrar att sanktionen används och inriktas på de s.k. marodörerna. Utredningen föreslår också att en regel om ogiltighet vid utelämnad information införs (8 a § distans- och hemförsäljningslagen). Vi är skeptiska till att detta i praktiken kommer att ge något påtagligt mervärde från konsumentsynpunkt. Särskilt gäller det ifråga om de uppgifter som skall lämnas enligt 2 kap 7 § där den nya bestämmelsen skapar en dubbeltäckning visavi ångerrätten. Förhållandet till den föreslagna regeln om betalningsskyldighet vid obeställda produkter i marknadsföringslagen ter sig också oklart. Klart är däremot att ogiltighetsparagrafen medför en komplicering av ett redan komplext regelverk och gör det ytterligare svårtillgängligt för konsumenter och företag. Detta går på tvärs med den regelförenkling som bör eftersträvas. Genomförande av EG:s direktiv om Beslut vid regeringssammanträde . En särskild utredare får i uppdrag att lämna förslag till hur Europa- parlamentets och rådets direktiv om otillbörliga affärsmetoder skall genomföras i svensk rätt. Utredaren skall lägga fram förslag till de författningsändringar som är nödvändiga och andra åtgärder som direktivet kan ge anledning till. Utredaren skall särskilt beakta vik- ten av att genomförandet av direktivet så långt det är möjligt anpas- sas till den nu gällande svenska marknadsrättsliga lagstiftningen. Utredaren är fri att lämna de förslag i övrigt som utredningsarbetet kan föranleda. Marknadsföringslagen (1995:450) innehåller den grundläggande regleringen för reklam och annan marknadsföring. Det finns även speciallagstiftning som omfattar bestämmelser på det här området. och rådet antog respektive direktiv 3616/05 (CONSOM 14 MI 55 CODEC 243) om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv /450/EEG och Europaparlamen- tets och rådets direktiv /7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktiv om otillbörliga affärsmetoder). Direktivet har inte ännu publicerats i Europeiska unionens officiella tidning. Publicering i tidningen beräknas ske . Genomförandet av det nya direktivet föranleder en översyn av marknadsföringslagen och annan marknadsrättslig lagstiftning som påverkas av direktivet. Lagens bakgrund och tillkomst Den första lagen på detta område var lagen (1970:412) om otillbör- lig marknadsföring. Den grundläggande bestämmelsen marknadsföringslag var en generalklausul mot otillbörlig mark- nadsföring. Generalklausulen kom att i stort sett oförändrad föras över till marknadsföringslag (1975:418). I den lagen inför- des även en generalklausul om informationsplikt. Den nu gällande marknadsföringslagen trädde i kraft (prop. 1994/95:123, bet. 1994/95:LU16, rskr. 1994/95:267) och ersatte då marknadsföringslag. Till grund för lagstiftningsarbetet låg delbetänkande EES-anpassning av marknadsföringslagen (SOU 1992:49) och slutbetänkande Ny marknadsföringslag (SOU 1993:59). Lagens uppbyggnad och innehåll Marknadsföringslagen tillämpas då näringsidkare marknadsför eller själva efterfrågar produkter i sin näringsverksamhet. Begreppet produkter innefattar varor, tjänster, fast egendom, arbetstillfällen och andra nyttigheter. Lagen har till ändamål att främja konsu- menternas och näringslivets intressen i samband med marknads- föring av produkter och motverka marknadsföring som är otillbör- lig mot konsumenter och näringsidkare. Rådets direktiv /450 om vilseledande och jämförande reklam har genomförts genom ändringar i marknadsföringslagen (prop. 1992/93:110 och 1999/2000:40, bet. 1992/93:LU20 och 1999/2000:LU13, rskr. 1992/93:128 och rskr. 1999/2000:163). Lagen innehåller två centrala generalklausuler. Generalklausulen om tillbörlighet i marknadsföringen (4 § första stycket) anger att marknadsföringen skall stämma överens med god marknads- föringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Generalklausulen om information (4 § andra stycket) slår fast att näringsidkaren vid marknadsföring skall lämna sådan information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt. har utvecklat en omfattande rättspraxis, som preciserar och fyller ut generalklausulernas innebörd till ledning för marknadens aktörer. Domstolen har bl.a. slagit fast i sin praxis att marknadsföring skall vara förenlig inte bara med marknadsföringslagen utan även med annan lagstiftning. En marknadsföringsåtgärd som inte uppfyller det kravet anses som otillbörlig, den s.k. lagstridighetsprincipen. På vissa områden har generalklausulerna förtydligats genom riktlinjer/allmänna råd utfärdade av efter överläggningar mellan verket och näringslivets organisationer. De s.k. katalogbestämmelserna (5–13 d §§) innehåller precise- rade bestämmelser som rör reklamidentifiering, vilseledande reklam, vilseledande förpackningsstorlekar, vilseledande efterbild- ningar, jämförande reklam, konkursutförsäljningar, utförsäljningar, realisationer, obeställda produkter, förmånserbjudanden, garantier och obeställd reklam. Många av de här bestämmelserna kodifierar i huvudsak tidigare praxis från avseende vanliga typer av otillbörlig marknadsföring enligt generalklausulen marknadsföringslag. Marknadsföringslagen innehåller en särskild bestämmelse om otjänliga produkter (17 §) som innebär att en näringsidkare kan förbjudas att marknadsföra en produkt som är uppenbart otjänlig för sitt huvudsakliga ändamål. En näringsidkare vars marknadsföring strider mot god mark- nadsföringssed eller på något annat sätt är otillbörlig mot konsu- menter kan förbjudas att fortsätta med den marknadsföringen. Ett sådant förbud kan även riktas mot andra som medverkat till mark- nadsföringen. En näringsidkare kan vidare åläggas att bl.a. lämna information, om näringsidkaren vid sin marknadsföring låter bli att lämna information som är av särskild betydelse från konsument- synpunkt. Ett åläggande eller förbud skall förenas med vite, om det inte är uppenbart onödigt. En näringsidkare som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot katalogbestämmelserna i marknadsföringslagen (med undantag för vissa bestämmelser som rör obeställd reklam) kan dessutom för- pliktas att betala en särskild avgift till staten, marknadsstörnings- avgift, som kan uppgå till lägst och högst fem miljo- ner kronor. En talan om förbud eller ålägganden väcks vid Marknads- domstolen och får väckas av (), en näringsidkare som berörs av marknadsföringen och en samman- slutning av konsumenter, näringsidkare eller löntagare. Talan om marknadstörningsavgift väcks vid av KO. Om KO i ett visst fall beslutar att inte föra talan om marknads- störningsavgift, får en enskild näringsidkare som berörs av mark- nadsföringen och en sammanslutning av näringsidkare väcka en sådan talan. Tingsrättens domar och beslut i sådana mål kan över- klagas till . I fall som inte är av större vikt kan KO förelägga ett företag att upphöra med marknadsföringen (förbudsföreläggande) eller ålägga näringsidkaren att lämna information av betydelse för konsumenter (informationsföreläggande). Ett sådant föreläggande måste dock undertecknas för att bli gällande. Om föreläggandet blir godkänt av näringsidkaren, gäller det som ett åläggande eller förbud av dom- stol. Bestämmelser om marknadsföring i andra lagar Det finns även bestämmelser i andra lagar som reglerar näringsid- kares marknadsföringsåtgärder. Det handlar framför allt om speciallagstiftning som gäller vid marknadsföring av särskilda varor och tjänster. Exempel på sådana lagar är konsumentkreditlagen (1992:830), lagen (1992:1672) om paketresor, tobakslagen (1993:581), prisinformationslagen (2004:347), distans- och hem- försäljningslagen (2005:59) samt radio- och TV-lagen (1996:844). Det är inte ovanligt att dessa lagar innehåller hänvisningar till marknadsföringslagens regelverk, bl.a. till generalklausulerna i 4 § och sanktionsmöjligheterna. Flera av de nämnda lagarna är dess- utom en del av genomförandet i svensk rätt av ett antal EG-direk- tiv. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder Syftet med direktivet är att bidra till att den inre marknaden funge- rar korrekt och att säkerställa ett högt konsumentskydd genom att medlemsstaternas lagar och andra författningar ändras så att de överensstämmer med varandra när det gäller otillbörliga affärs- metoder som skadar konsumenternas ekonomiska intressen (arti- kel 1). Direktivet skall inte påverka den avtalsrättsliga lagstiftningen (artikel 3.2) och inte heller bestämmelser på gemenskapsnivå eller nationell nivå avseende produkters hälso- och säkerhetsaspekter (artikel 3.3). Genom direktivet införs en fullständig harmonisering av med- lemsstaternas lagar och andra författningar om otillbörliga affärs- metoder som skadar konsumenternas ekonomiska intressen. Medlemsstaterna skall dock få tillämpa sådana nationella bestämmelser, inom det område som tillnärmas genom direktivet, som är mer långtgående än bestäm- melserna i direktivet och som genomför direktiv som innehåller klausuler om minsta harmonisering (artikel 3.5). Medlemsstaterna skall underrätta kommissionen om sådana nationella bestämmelser som tillämpas med stöd av denna övergångsbestämmelse (artikel 3.6). Det skall dock framhållas att när det gäller finansiella tjänster och fast egendom får medlemsstaterna på det område som tillnär- mas genom direktivet ställa mer inskränkande eller mer föreskrivande krav än som föreskrivs i direktivet (artikel 3.9). Direktivet omfattar eller påverkar inte nationell lagstiftning om otillbörliga affärsmetoder som enbart skadar konkurrenters eko- nomiska intressen eller som gäller transaktioner mellan näringsid- kare (ingresspunkt 6). I direktivet definieras ett antal grundläggande begrepp som används, t.ex. konsument, näringsidkare, produkt, affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter och god yrkessed (artikel 2). Den centrala bestämmelsen i direktivet är ett generellt förbud mot otillbörliga affärsmetoder (artikel 5.1). En affärsmetod är otillbörlig om den strider mot god yrkessed och innebär eller san- nolikt kommer att innebära en avsevärd snedvridning av genom- snittskonsumentens ekonomiska beteende (artikel 5.2). I direktivet kompletteras bestämmelsen av två presumtionsregler som slår fast att affärsmetoder skall anses otillbörliga om de är vilseledande eller aggressiva. Begreppen vilseledande respektive aggressiva utvecklas närmare i direktivet (artiklarna 6–9). Dessutom har det i direktivet införts en s.k. svart lista som innehåller en förteckning över de affärsmetoder som under alla omständigheter skall betraktas som otillbörliga (bilaga 1 till direktivet). Direktivet omfattar affärsmetoder som direkt syftar till att påverka konsumenternas affärsbeslut beträffande produkter och det omfattar inte rättsliga krav som ställs på affärsmetoder med hänvisning till smak och anständighet (ingresspunkt 7). I direktivet finns det en bestämmelse som reglerar domstolarnas och förvaltningsmyndigheternas befogenhet att i domstols- förfaranden eller förvaltningsförfaranden kräva att näringsidkaren lägger fram bevis för riktigheten av faktapåståenden i marknads- föringen (artikel 12). Medlemsstaterna skall se till att det finns adekvata och effektiva medel för att bekämpa otillbörliga affärsmetoder och för att säker- ställa efterlevnaden av direktivet (artikel 11). De skall vidare fast- ställa effektiva, proportionella och avskräckande påföljder vid överträdelser av nationella bestämmelser som genomför direktivet (artikel 13). Genom det nya direktivet ändras också rådets direktiv /450/EEG av om vilseledande och jämfö- rande reklam. Ändringarna innebär bl.a. att det direktivet inte längre skall syfta till att skydda konsumenter - utan endast näringsidkare - mot vilseledande reklam. Andra direktiv som ändras genom det nya direktivet är och rådets direktiv /7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt och rådets förordning (EG) nr 2006/2004. Nationella bestämmelser som genomför direktivet om otillbör- liga affärsmetoder skall vara tillämpliga senast efter det att direktivet trätt i kraft (dvs. när det offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning). Behovet av en översyn av lagstiftningen Direktivet innebär en fullständig harmonisering av medlemsstater- nas lagar och andra författningar om otillbörliga affärsmetoder som skadar konsumenternas ekonomiska intressen. Marknadsföringslagen skiljer sig i flera avseenden från det nya direktivet. Det finns mot den bakgrunden ett behov av att göra en utförlig analys av hur direktivet skall genomföras i svensk rätt. I det följande anges exempel på frågor som behöver belysas närmare. Direktivets tillämpningsområde är mer begränsat än det som gäller för marknadsföringslagen. Marknadsföringslagen tillämpas då näringsidkare marknadsför eller själva efterfrågar produkter i sin näringsverksamhet och lagen syftar till att motverka marknads- föring som är otillbörlig mot såväl konsumenter som näringsidkare. Direktivet skall däremot endast tillämpas vid näringsidkares mark- nadsföring gentemot konsumenter och dess syfte är att säkerställa en hög konsumentskyddsnivå. Syftet med direktivet 84/450/EEG om vilseledande och jämförande reklam begränsas i sin tur till att skydda endast näringsidkare motvilseledande reklam och att ange under vilka förutsättningar jämförande reklam är tillåten. Det nya direktivet är vidare avgränsat till att omfatta otillbörliga affärsmetoder som kan skada konsumentkollektivets ekonomiska intressen.