sou · GVB354 · 2008-01-01 00:00:00 — Emellertid förekom även domar där domstolen gjorde motsatt bedömning, dvs. bedömde barnpornografibrottet som grovt trots att fråga varit om ett rent innehavsbrott och att endast en mindre del av materialet utgjorts av sådana grova bilder. Att brottet bedömdes som grovt i dessa fall får dock anses vara mindre vanligt än att den motsatta bedömningen gjordes, dvs. att brottet i stället ansågs vara av normalgraden. Såvitt kunnat utläsas av domarna åtalade åklagarna inte alltid för grovt barnpornografibrott trots att materialet inne- höll bilder där barn utsattes för mycket grova övergrepp. Dom- stolen tog i dessa fall inte upp frågan om brottsrubricering i domen mer än att den i vissa fall angav att det inte kunde komma i fråga att bedöma brottet som ringa. Utredningen anser att straffbara gärningar som omfattar bilder av detta slag, oavsett vilken gärningsform som är för handen, som huvudregel bör medföra att brottet bedöms som grovt. Det är enligt utredningens uppfattning särskilt angeläget att motverka brottslighet som gäller sådant material. Det bör i allmänhet inte ha någon större betydelse för bedömningen hur stor mängd material med sådant grovt innehåll brottsligheten omfattar och inte heller hur stor andel av det sammantagna materialet som utgörs av bilder med detta innehåll. Om brottets svårhet bedöms utifrån andelen bilder med grovt innehåll kan detta få otillfredsställande kon- sekvenser. Den som t.ex. tar befattning med endast 500 barn- pornografiska bilder som skildrar grova övergrepp skulle fällas till ansvar för grovt barnpornografibrott, medan den som tar mot- svarande befattning med 20 000 barnpornografiska bilder, varav 1 000 bilder bedöms skildra grova övergrepp, skulle fällas till ansvar för brott av normalgraden. Detta leder således till att de gärnings- män som är förutseende nog att skaffa sig ett tillräckligt stort antal bilder som faller inom ramen för brott av normalgraden i för- hållande till de bilder som skildrar grova övergrepp aldrig skulle kunna fällas till ansvar för grovt brott. Frågan om barnpornografibrottet bör betraktas som grovt bör också fortsättningsvis avgöras med hänsyn till samtliga omständig- heter vid brottet. Det kan förekomma fall där det barnpornograf- iska materialet visserligen innehåller bilder som skildrar grova över- grepp men där det förekommer omständigheter som innebär att det inte skulle vara rimligt att bedöma brottet som grovt, exempel- vis om fråga är om innehav av några enstaka sådana bilder. Några särskilda uttalanden om kriteriet särskilt hänsynslös be- handling har inte gjorts i förarbetena och några andra allmänt ut- arbetade riktlinjer finns inte. Som ovan anges tycks de rättstillämpan- de myndigheterna tolka kriteriet på olika sätt. Det är också svårt att utläsa vad de lägger i själva begreppet. Ett förtydligande av kriteriet kan bidra till en tydligare och mer enhetlig rättstillämpning. Mot bakgrund av vad ovan sagts bör kriteriet bilder där barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling formuleras om. Hur bör kriteriet bilder där barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling formuleras om? Ett alternativ till att formulera om kriteriet är att ta bort ordet särskilt, dvs. kriteriet skulle formuleras om till bilder där barn utsätts för hänsynslös behandling. Emellertid kan alla barnporno- grafiska bilder, oavsett innehållet, sägas visa barn som utsätts för hänsynslös behandling. Även rena poseringsbilder skulle således kunna sägas omfattas av ett sådant kriterium. Att ändra lagtexten på detta sätt skulle också medföra att gränsen för vad som kan sägas utgöra särskilt hänsynslös behandling skulle sänkas. Emeller- tid syftar inte omformuleringen till att ändra den grundläggande innebörden av begreppet, utan enbart till domstolarnas hantering av detta. En ändring av nämnt slag skulle inte heller i sig bidra till att innebörden av kriteriet blev mycket tydligare. Dessutom framstår begreppet utsättas för behandling numera som ett mindre väl valt uttryck. Begreppet kan nämligen ge intryck av att det är nödvändigt att det är någon annan som vidtar en åtgärd rörande barnet och således inte skulle omfatta bilder där barnet utsätter sig själv, till synes utan tvång, för förnedrande handlingar. Exempel på detta skulle kunna vara att ett barn penetrerar sig själv med något föremål eller att ett äldre barn har samlag med ett mycket yngre barn. I stället bör innebörden av kriteriet särskilt hänsynslös behand- ling förtydligas direkt i lagtexten så att det klarare framgår vad som omfattas med detta. Detta skulle innebära att det blir tydligt inte bara för rättstillämpare utan även för den enskilde vilken typ av barnpornografiska bilder som kan medföra att brottet bedöms som grovt. Som nämnts görs i förarbetena inga direkta uttalanden om vad kriteriet särskilt hänsynslös behandling bör omfatta. De åklagare utredningen talat med anser att utgångspunkten för bedömningen bör vara den kränkning av den personliga integriteten som det avbildade barnet utsätts för. Enligt deras mening är bildmaterial som förnedrar barnet eller som framställer barnet som ett objekt särskilt integritetskränkande. Enligt åklagarna är sexuella hand- lingar mot barn vars ålder kan bedömas till ungefär eller där- under till sin natur sådana att bilddokumentationen av övergreppet bör bedömas som grovt, liksom förekomsten av drogade barn. Åklagarna anser att hänsyn även bör tas till om våld eller tvång förekommer på bilderna. Åklagarnas erfarenhet är att domstolarna för det mesta delar deras bedömningar angående vad som är att anse som särskilt hänsynslös behandling. De domar utredningen gått igenom innehåller inte alltid en be- skrivning av vad bilderna skildrar. I vissa fall har domstolen endast angett att den delar åklagarens bedömning att bilderna får anses visa barn som utsätts för särskilt hänsynslös behandling. I andra fall har domstolen exemplifierat vad vissa av bilderna visar. I många av de fallen har domstolen lyft fram de omständigheterna att barnet, ofta ett mindre barn, utsätts för penetreringar av olika slag, att barnet är bundet eller på annat sätt berövad rörelsefriheten eller att barnet utsätts för grovt våld/sexuellt övergrepp. Undersökningen visar också att domstolen ofta inte har någon annan uppfattning än åklagaren i frågan om vad som är särskilt hänsynslös behandling. De riktlinjer som beskrivs ovan och som i vart fall i vissa fall synes tillämpas av berörda inom rättsväsendet framstår som väl motiverade. Utgångspunkten för bedömningen av om en bild är sådan att det kan bli fråga om att bedöma brottet som grovt bör så- ledes tas i den kränkning av barnets personliga integritet som inne- hållet på bilden visar. Varje företeende av barnpornografiska bilder innebär en kränkning av såväl det avbildade barnet som barn i allmänhet, men beroende på hur barnet på bilden utnyttjas framstår denna kränkning med nödvändighet som större eller mindre. Särskilt bilder på små barn (företrädesvis barn som inte uppnått skolåldern och som därför framstår som särskilt skyddslösa), som utsätts för sexuella handlingar kan vara sådana som gör att barn- pornografibrottet bör bedömas som grovt. Samma kan gälla för bilder där det avbildade barnet utsätts för någon form av våld eller tvång och det oavsett barnets ålder. Även annat särskilt integritets- kränkande innehåll, såsom t.ex. förekomsten av djur på bilderna eller att barnet har hotats eller drogats, kan medföra att brottet bör bedömas som grovt. Att det avbildade barnet inte visar sina känslor, t.ex. rädsla, avsky eller liknande, utan till synes verkar oberörd kan inte påverka bedömningen av om en bild visar ett barn som ut- nyttjas på ett hänsynslöst sätt. Kriteriet särskilt hänsynslös behandling bör således omformu- leras på det sättet att nu nämnda riktlinjer kommer till uttryck. I detta avseende bör ledning sökas i kapitlet om sexualbrotten, 6 kap. BrB. Hela 6 kap. BrB har reformerats och genomgripande för- ändringar av dessa bestämmelser trädde i kraft , bl.a. infördes ett särskilt brott som avser våldtäkt mot barn (6 kap. 4 § BrB) och ett särskilt brott som avser utnyttjande av barn för sexuell posering (6 kap. 8 § BrB). I det lagstiftningsärendet strävade reger- ingen också efter att modernisera språket i lagstiftningen och att mönstra ut begrepp som framstod som olämpliga eller föråldrade. Utnyttjande av barn för sexuell posering omfattar bl.a. fall då ett barn utnyttjas för att utföra eller medverka i sexuell posering. I förarbetena anges att rekvisitet utnyttjar omfattar bl.a. sådana situationer där någon utnyttjar ett barn för framställning av porno- grafisk bild. Vidare anges att barnets inställning till handlingen inte skall tillmätas någon straffrättslig betydelse (prop. 2004/05:45 s. 146). En omständighet som särskilt skall beaktas vid en samlad bedömning av om detta brott är grovt är om verksamheten inne- burit ett hänsynslöst utnyttjande av barnet (6 kap. 8 § tredje stycket BrB). Lagrådet hade föreslagit att bestämmelsen ändrades på så sätt att det skulle anges att brottet hade inneburit ett särskilt hän- synslöst utnyttjande av barnet. Regeringen gjorde emellertid en annan bedömning och påpekade att bestämmelsen hade utformats med koppleribestämmelsen (6 kap. 12 § BrB) som förebild; de omständigheter som särskilt anges i bestämmelsen är i det närmaste identiska med dem som anges i koppleribestämmelsen. Vidare an- fördes att den nuvarande bestämmelsen om utnyttjande av barn för sexuell posering och koppleribestämmelsen avser i grunden likartad brottslighet och även skyddsintresset är delvis detsamma. Mot den bakgrunden framstod det inte som rimligt att i det angivna av- seendet uppställa olika krav. Den ändring som Lagrådet föreslagit genomfördes således inte (prop. 2004/05:45 s. 102). Det straffrättsliga skyddet i 6 kap. 8 § BrB kan sägas omfatta själva produktionen av barnpornografi, medan barnpornografi- brottet syftar till att straffbelägga – utöver produktionen – även varje annan befattning med materialet, såsom t.ex. spridning, överlåtelse och innehav. Brotten har således en mycket nära berör- ing med varandra. Det skulle därför kunna vara en fördel om det särskilda kriterium som handlar om vad barnen utsätts för överens- stämmer någorlunda väl med varandra. Enligt utredningens upp- fattning blir emellertid ett kriterium med endast detta innehåll inte tillräckligt preciserat och tydligt. Vissa ytterligare omständigheter som rör bildens innehåll bör därför anges direkt i lagtexten. Av visst intresse i det sammanhanget är hur straffbestämmelsen om våldtäkt mot barn är formulerad när det gäller grovt sådant brott. Vid bedömandet av om detta brott är grovt skall särskilt beaktas om gärningsmannen har använt våld eller hot om brottslig gärning eller om fler än en förgripit sig på barnet eller på annat sätt deltagit i övergreppet eller om gärningsmannen med hänsyn till tillvägagångssättet eller barnets låga ålder eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet (6 kap. 4 § tredje stycket BrB). Mot bakgrund av hur de exemplifierande kriterierna vid vissa grova sexualbrott mot barn har formulerats anser utredningen att kriteriet bilder där barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling bör ersättas av kriteriet bilder som visar barn som är särskilt unga, som utsätts för våld eller tvång eller som utnyttjas på annat hän- synslöst sätt. Bedömning: De gällande straffskalornas omfång är ändamåls- enligt utformade och bör inte ändras. En straffskalas omfång är tänkt att ge uttryck för måttet av gärningstypens förkastlighet eller klandervärdhet och utgör ut- gångspunkten för straffvärdebedömningen. Straff skall bestämmas inom ramen för den tillämpliga straffskalan efter brottets eller den samlade brottslighetens straffvärde. Härvid skall intresset av en enhetlig rättstillämpning beaktas (29 kap. 1 § BrB). Vid val av påföljd är fängelse att anse som en svårare påföljd än dagsböter, villkorlig dom och skyddstillsyn. De två sistnämnda påföljderna är likställda i svårhetshänseende och är båda att anse som svårare än böter. Det råder en presumtion för att en inte frihetsberövande påföljd skall väljas. Som skäl för fängelse får dom- stolen endast beakta brottslighetens straffvärde, brottslighetens art och att den tilltalade tidigare gjort sig skyldig till brott. I rättspraxis har en presumtion ansetts föreligga för att fängelse skall ådömas om brottsligheten har ett straffvärde som motsvarar eller överstiger fängelse. Med brottslighetens art avses att brottet anses motivera fängelse trots att det inte har ett särskilt högt straffvärde. Det anses i första hand ankomma på lagstiftaren att i samband med tillkomsten av ny lagstiftning uttala sig om viss brottslighet är av sådan art att annan påföljd än fängelse inte bör komma i fråga. I samband med barnpornografireform behandlades inte () har tagit ställning till frågan i två fall. I NJA 2002 s. 265 uttalade HD att det utomordentliga allvar med vilket lagstiftaren betraktat denna typ av brottslighet talar för att åtminstone grovt barnpornografibrott måste anses vara av sådan art att fängelse normalt bör följa. Som stöd för detta anfördes att barnpornografibrott utgör en brottstyp som inte minst med informationsteknikens utveckling blivit mer utbredd i och med att barnpornografiska bilder nu med lätthet kan ges spridning till många mottagare och omfatta stora mängder bildmaterial. Detta ledde HD till slutsatsen att påföljden för grovt barnpornografibrott bör bestämmas till fängelse, om inte speciella skäl med tillräcklig styrka i det enskilda fallet talar för någon annan påföljd. I NJA 2003 s. 307 uttalade HD att det inte är motiverat att generellt bedöma barnpornografibrott av normalgraden som brott av sådan art att fängelse normalt skall utdömas. Vidare uttalades att även om det inte finns anledning att göra någon strikt åtskillnad mellan grovt barnpornografibrott och brott av normalgraden i av- seende på påföljdsvalet, måste utrymmet för en icke frihetsberöv- ande påföljd vara större i det senare fallet. Enligt HD får brottets allvar och omständigheterna i övrigt kring gärningen vara avgör- ande för hur starka skäl som talar för ett fängelsestraff. Enligt undersökningen av domar var det inte någon nämnvärd skill- nad i påföljdsvalet om fråga var om ett rent innehavsbrott eller om fråga var om (även) andra gärningsformer. Däremot utgjorde karaktären av det beslagtagna materialet en omständighet som i vissa fall påverkade påföljdsvalet, dvs. skildrade bilderna grova över- grepp bestämde domstolen i några fall påföljden till fängelse eller villkorlig dom med samhällstjänst med hänsyn till brottslighetens art. Den absolut vanligaste påföljden för brott av normalgraden var villkorlig dom i förening med dagsböter. I av domarna (55 domar) valdes denna påföljd. Undersökningen visar tydligt att domstolarna valde villkorlig dom i förening med dagsböter i allt större utsträckning efter HD:s uttalanden i NJA 2003 s. 307. Således dömdes betydligt fler personer till denna påföljd () än –2003 (). Någon enhetlig linje – utifrån ett mängdresonemang – angående antalet dagsböter som den villkorliga domen förenades med är svår att se. Däremot kan man se en tendens att, i de fall där åklagaren gjorde gällande att barnpornografibrottet borde bedömas som grovt men domstolen fann att tillräckliga skäl för detta inte förelåg, domstolarna oftare förenade den villkorliga domen med ett jäm- förelsevis högre bötesstraff (100–120 dagsböter) än i övriga fall. Man kan också se en viss tendens att domstolarna, om fråga var om innehav jämte annan gärningsform, valde att förena den villkorliga domen med ett tämligen högt antal dagsböter (oftast 80 dagsböter eller mer) än om fråga varit om ett rent innehavsbrott. Spridningen av antalet utdömda dagsböter är således större vid det rena inne- havsbrottet än vid innehav jämte annan gärningsform. På motsvarande sätt som det skett en ökning av andelen personer som dömts till villkorlig dom och dagsböter, kan man se att det skett en minskning av andelen personer som dömts till fängelse. Under hela den undersökta perioden dömdes åtta per- soner, som gjort sig skyldiga till barnpornografibrott av normal- graden, till fängelse (). Av dessa är en dom (tingsrätt) meddelad och en dom (hovrätt) . Den förstnämnda domen avsåg innehav av 2 347 bilder och en videofilm. Den sistnämnda domen avsåg innehav av 15 film- sekvenser (den längsta var lång) och spridning av dessa sekvenser genom fildelning på Internet . I båda fallen ansågs brottsligheten, med hänsyn till att en mindre del av materialet utgjordes av bilder där barn utsattes för särskilt hän- synslös behandling, vara av sådan art att annan påföljd än fängelse – fyra resp. – inte kunde komma i fråga. I sistnämnda hovrättsdom ansågs också det förhållandet ha betydelse för påföljds- valet att det varit fråga om spridning via en datafil till vilken det funnits obegränsad tillgång för andra Internetanvändare. –2005 har en dom (tingsrätt) meddelats där påföljden bestämts till villkorlig dom i förening med samhällstjänst (i det aktuella fallet bestämdes alternativstraffet till fängelse ). Fråga var om innehav av 107 bilder och 16 videosekvenser, varav tre bilder och tre videosekvenser skildrade barn som utsattes för särskilt hänsyns- lös behandling. Enligt tingsrätten kunde omständigheterna kring gärningen inte sägas vara sådana att ett fängelsestraff vara ound- gängligen påkallat. Att domstolarna i nu nämnda tre fall valt fäng- else alternativt villkorlig dom i förening med samhällstjänst framför villkorlig dom i förening med dagsböter kan, såvitt kunnat utläsas av berörda domar, inte förklaras med att det i de förstnämnda fallen skulle röra sig om en större andel grövre material eller mer om- fattande brottslighet. Straffskalan för barnpornografibrott av normalgraden är fängelse i högst . Utredningen anser inte att det finns behov av eller annars är motiverat att göra några förändringar avseende straff- skalan. Denna överensstämmer också med straffskalan för annan brottslighet med likartat straffvärde, t.ex. vissa sexualbrott. Att införa en reglering om minimistraff är inte lämpligt, efter- som barnpornografibrott av normalgraden omfattar gärningar av vitt skilda slag med mycket varierande straffvärde som i vissa fall ligger mycket nära bötesnivån. Det visar inte minst undersökning- en av domar där i vissa fall innehav av knappt 100 bilder eller strax däröver – bilder som såvitt framkommit inte varit av grövre slag – ansetts vara brott av normalgraden. Inte heller är det motiverat att göra ändringar avseende straffmaximum. Utredningen anser att den nuvarande straffskalan är ändamåls- enligt utformad och att den inte bör ändras på något sätt. Den nuvarande straffskalan bör således behållas. Det skall påpekas att HD:s dom torde ge domstolarna en större möjlighet att välja annan påföljd än villkorlig dom i förening med dagsböter än vad som synes ha blivit fallet i rättspraxis. Som HD uttalar är utrymmet för en icke frihetsberövande påföljd visserligen större när fråga är om brott av normalgraden än när fråga är om grovt brott, men brottets allvar och omständigheterna i övrigt kring gärningen får vara avgörande för hur starka skäl som talar för ett fängelsestraff. HD:s avgörande utesluter således inte att ett brott av normalgraden kan utgöra ett brott av sådan art att påföljden skall bestämmas till fängelse. 13.4.3Barnpornografibrott som är ringa Undersökningen av domar visar att i samtliga fall där domstolen bedömde barnpornografibrottet som ringa dömdes den tilltalade till dagsböter, från 30 dagsböter upptill 100 dagsböter. Någon enhetlig linje angående antalet utdömda dagsböter i förhållande till antalet bilder (eller, i ett fåtal fall, filmer) kan man inte se. Exempelvis bestämdes påföljden när fråga varit om innehav av mellan 10–15 barnpornografiska bilder till 30, 50, 60 eller 100 dags- böter. Ett annat exempel är att påföljden för innehav av 184 bilder i ett fall bestämdes till 80 dagsböter, medan innehav av 172 bilder i ett annat fall bestämdes till 50 dagsböter. Motsvarande påföljder bestämdes för innehav av 22 bilder. Såvitt kunnat utläsas av dom- arna har det i samtliga nu nämnda fall inte varit fråga om några grövre bilder. Med hänsyn till att det inte finns några vägledande rättsfall på området eller några andra riktlinjer är det inte heller särskilt anmärkningsvärt att praxis varierar på detta sätt. Närmare riktlinjer är också svårt att skapa främst med hänsyn till materialets varierande innehåll. Detta är en omständighet som måste beaktas vid bedömningen av straffvärdet. När det gäller undersökningen av strafförelägganden torde den slutsatsen kunna dras att det i högre grad, än vad som är fallet be- träffande domstolarna, fördes ett mängdresonemang. Bortsett från vissa ytterligheter synes innehav av en mindre mängd material oftast ha föranlett ett lägre antal dagsböter än innehav av en större mängd material. Straffskalan för barnpornografibrott som är att bedöma som ringa är böter eller fängelse . Att det inte synes finnas någon enhetlig praxis vad gäller antalet utdömda dagsböter föranleder inte att straffskalan bör ändras på något sätt. En mer enhetlig praxis i detta avseende går inte att åstadkomma lagstift- ningsvägen. Det har inte heller framkommit någon annan omstän- dighet som skulle motivera en förändring. Det är t.ex. uteslutet att ta bort böter ur straffskalan. Barnpornografibrott som är att be- döma som ringa torde endast undantagsvis ha ett sådant straffvärde att någon annan påföljd än böter kan komma i fråga. Av denna an- ledning är det inte heller motiverat att låta straffmaximum över- stiga . Straffskalan skall bestämmas med utgångspunkt i brottets gene- rella straffvärde. Utredningen är av den uppfattningen att den gällande straffskalan väl svarar mot straffvärdet för barnpornografi- brott som är ringa. Man bör redan av det skälet inte göra någon ändring i straffskalan. Det bör vidare beaktas att om man exempel- vis skulle ta bort fängelse ur straffskalan möjligheten att beivra brottet skulle minska betydligt; reella tvångsmedel, t.ex. husrann- sakan, skulle då inte kunna företas. Nuvarande straffskala är således ändamålsenligt utformad. Det finns därför ingen anledning att, varken i mildrande eller skärpande riktning, ändra den gällande straffskalans omfång vad gäller barn- pornografibrott som är att bedöma som ringa. För grovt barnpornografibrott är straffskalan fängelse i lägst och högst . Straffmaximum för grovt barnporno- grafibrott höjdes så sent som i samband med att den nya sexualbrottslagstiftningen trädde i kraft. Skärpningen av maximistraffet var nödvändig för att svensk lagstiftning skulle upp- fylla det inom Europeiska unionen antagna rambeslutets (se av- snitt 6.3) påföljdsbestämmelse i denna del. En straffskärpning an- sågs också motiverad från sakliga utgångspunkter. En höjning av straffskalan från fyra till fängelse ansågs ge goda möjligheter för domstolarna att göra en nyanserad straffmätning vid särskilt allvarliga fall av grovt barnpornografibrott och därvid beakta brottets allvar. Någon generell höjning av straffen för grovt barnpornografi- brott var dock inte avsikten (prop. 2004/05:45 s. 119). Av undersökningen av domar framgår att domstolarna i majori- teten av fallen dömde den tilltalade till fängelse. Så har skett i 64 pro- cent av de domar där den tilltalade fälldes till ansvar för enbart grovt barnpornografibrott (16 av totalt 25 domar). Andra påföljder som kom i fråga vid grovt barnpornografibrott är rättspsykiatrisk vård, villkorlig dom förenat med samhällstjänst samt skyddstillsyn enbart eller i kombination med antingen särskild behandlingsplan eller ett kortare fängelsestraff. Det finns ingen nämnvärd skillnad av- seende påföljdsvalet mellan de domar som meddelades –2002 och åren 2003–2005, dvs. tiden efter HD:s dom i rätts- fallet NJA 2002 s. 265.