sou · GWB32 · 2008-02-28 00:00:00 — rättegången enbart för att åberopa immunitet kan detta inte anses utgöra ett avstående från immunitet. För det fall en främmande stat väcker ett genkäromål i ett förfarande som inletts mot den vid en annan stats domstol får detta anses innebära att staten avstått från sin immunitet i fråga om huvudkäromålet. Om en stat själv väckt talan vid en annan stats domstol, får den också anses ha avstått från immunitet i fråga om ett genkäromål som väcks mot staten i rättegången. Statspraxis varierar i fråga om vilken omfattning ett avstående i fall av genkäromål ska anses ha. I vissa rättssystem krävs att genkäromålet och huvudkäromålet grundar sig på samma transaktion eller samma omständigheter. Avståendet kan också anses begränsat till att omfatta samma typ av rättsföljd eller högst det belopp som yrkats av den främmande staten själv i huvudkäromålet eller i genkäro- målet. Särskilda frågor om ett avståendes omfattning uppstår vid överenskommelser om skiljeförfarande.22 2.4.3När har en stat rätt till immunitet mot domsrätt? Som angetts ovan accepterar de allra flesta stater restriktiv immunitet som gällande folkrätt. Denna syn på immuniteten har också kommit till uttryck i olika bilaterala avtal, i den europeiska konventionen om statsimmunitet och även i den nu aktuella . I senare års statspraxis i form av avgöranden från nationella domstolar saknas avgöranden som ger uttryck för absolut immunitet, även om vissa stater under det arbete i ILC som ledde fram till den nu aktuella , uttryckte stöd för den absoluta immunitets- teorin.23 Gällande sedvanerätt bör därför numera kunna sägas innebära att immunitet kan tillerkännas en stat enbart med vissa begränsningar. Såväl den absoluta som den restriktiva immunitetsteorin erkänner immunitet för en stat mot en annan stats domstolars domsrätt i fråga om statligt höghetshandlande (acta jure imperii), vilket också får anses utgöra gällande sedvanerätt. Det saknas dock gemensam statspraxis för hur sådant statligt höghetshandlande ska 22Se nedan under avsnitt 2.4.4. 23Hazel Fox (se not 2 ovan), s. 257, och Sixth report on jurisdictional immunities of States and their property, by Mr. Sompong Sucharitkul, Special Rapporteur, A/CN.4/376 and Add.1 and 2, Yearbook of the International , 1984, vol. II(1), para. 45–47. Folkrättens regler om statsimmunitet definieras och var gränserna går mellan sådana handlingar och privaträttsligt handlande (acta jure gestionis). Olika metoder kan tillämpas för gränsdragningen mellan acta jure imperii och acta jure gestionis. Enligt en metod som brukar benämnas den objektiva metoden ska distinktionen göras på grundval av handlingens (transaktionens) natur som privaträttslig eller offentligrättslig. Enligt en annan metod, den s.k. subjektiva metoden, sker gränsdragningen genom ett fastställande av hand- lingens syfte som jure imperii eller jure gestionis. Beroende på vilken metod som väljs kan gränsdragningen beträffande en och samma transaktion eller handling ge olika resultat. Ett sätt att underlätta för domstolarnas gränsdragning mellan handlingar jure imperii och jure gestionis skulle kunna vara att ange under vilka omständigheter som en stat har rätt till immunitet genom att lista de typer av handlingar eller verksamheter som omfattas av immunitet och därmed lämna övriga handlingar eller verksamheter utanför immunitetens område. Ett annat sätt vore att ange vilka typer av aktiviteter eller transaktioner som är av sådan natur att de inte kan omfattas av statsimmunitet.25 Det tillväga- gångssätt som använts i existerande lagstiftning, bl.a. i , , , , och , samt i den europeiska konventionen om statsimmunitet och i den nu aktuella är dock att uppställa immunitet för en stat som huvudregel och särskilt ange i vilka fall immunitet inte ska tillerkännas en stat. 2.4.4När har en stat inte rätt till immunitet mot domsrätt? I den nationella lagstiftning som finns angående statsimmunitet, bl.a. i , , och , i den euro- peiska konventionen om statsimmunitet och i den nu aktuella finns vissa gemensamma undantag där en stat inte tillerkänns immunitet inför en annan stats domstolar. Dessa gemensamma undantag har hämtats från den domstolspraxis som vuxit fram och i framför allt och , men även i länder som , och . Vissa av undantagen har även varit etablerade 24Ove och (se not 2 ovan), s. 80. 25Preliminary report on the topic of jurisdictional immunities of States and their property, by Mr. Sompong Sucharitkul, Special Rapporteur, A/CN.4/323, Yearbook of the International , 1979, vol. II(1), para. Folkrättens regler om statsimmunitet under den tidigare tillämpningen av den absoluta immunitetsteorin. Undantag från immunitet har också kommit till uttryck i de många bilaterala avtal i fråga om statsimmunitet som har träffats mellan olika länder, varav flera sagt sig ge stöd åt den absoluta immunitets- teorin, men som alltså i sina bilaterala avtal tillämpat undantag från immuniteten. Kommersiell eller privaträttslig verksamhet Undantag från immunitet i fråga om en stats kommersiella eller privaträttsliga verksamhet erkänns av i princip alla stater som ansluter sig till den restriktiva immunitetsteorin. Undantaget har också kommit till uttryck i de bilaterala avtal som framförallt dåvarande träffade med olika länder i fråga om statsimmunitet vid den utrikeshandel som ägde rum genom dess handelsrepresentationer.26 Undantagets närmare tillämpning är dock högst varierande och formuleringen av de kriterier som ska utgöra grunden för undantaget görs på så olika sätt att det är svårt att närmare ange vad som sedvanerättsligt gäller i fråga om undantaget. Syftet bakom den restriktiva immunitetsteorin, där detta undantag är centralt, är tydligt; en stat som engagerar sig i affärsverksamhet i konkurrens med privatpersoner eller privata företag bör vara ansvarig inför domstolarna i den stat där verksamheten bedrivs. Det är dock svårare att finna en enhetlig rättslig formulering av detta syfte.27 Som angetts ovan kan olika tillvägagångssätt användas för att underlätta gränsdragningen mellan vad som är acta jure imperii och vad som är acta jure gestionis. Det finns ingen enhetlig statspraxis i fråga om vilket kriterium som ska användas vid gränsdragningen; handlingens eller transaktionens natur eller syftet bakom hand- lingen eller transaktionen, eller någon på annat sätt formulerad distinktion. Detta har också visat sig genom att meningsskiljaktig- heterna mellan olika stater i fråga om definitionen av vad som är en affärstransaktion (commercial transaction) kvarstod in i det sista vid utarbetandet av den nu aktuella . 26Fourth report on jurisdictional immunities of States and their property (se not 10 ovan), para. 98–102. 27Hazel Fox (se not 2 ovan), s. 272 ff. Folkrättens regler om statsimmunitet Under den tidigare rådande absoluta immunitetsteorin ansågs anspråk mot en stat i egenskap av arbetsgivare omfattas av immunitet. Detta berodde framför allt på den sedvanerättsliga principen att en stats interna organisation bestäms av statens nationella rätt och att staten har exklusiv rätt att bestämma vilka personer som ska företräda staten. I statspraxis har, även efter övergången till den restriktiva immunitetsteorin, såväl nationell lagstiftning som domstolspraxis visat på en försiktighet i att undanta anställningskontrakt från statsimmuniteten.28 Skillnad har gjorts mellan frågor om anställning, utnämning eller avskedande av statsanställda och följderna av ett kontraktsbrott. Frågor om anställningens inledande, fortbestånd och förnyande har ansetts omfattas av immunitet, medan frågor om skadestånd på grund av felaktig uppsägning har tagits upp till prövning. Det är först som undantag för anställningskontrakt har gjorts i statspraxis, först i olika länders lagstiftning och i den europeiska konventionen om statsimmunitet och därefter även i nationella domstolars avgöranden.29 Det saknas dock enhetlig statspraxis i fråga om hur ett undantag från immunitet för anställningskontrakt ska behandlas. Vissa stater låter anställningskontrakt falla in under ett generellt undantag för kommersiella eller privaträttsliga transaktioner (t.ex. i dess lagstiftning). Andra har identifierat särskilda kategorier av anställda och utformat särskilda regler för jurisdiktion avseende dem och undantagit dem från de generella reglerna om immunitet. Ytter- ligare ett sätt att behandla anställningskontrakt är att formulera ett särskilt undantag för anställningskontrakt utöver det generella undantaget för kommersiella eller privaträttsliga transaktioner (så har skett i t.ex. den europeiska konventionen om statsimmunitet och även i den nu aktuella ).30 Faktorer som tillmäts betydelse vid avgränsningen av undan- taget är arbetstagarens nationalitet eller varaktiga bosättning, var arbetet utförs och arbetets anknytning till statens suveräna funk- tioner. 28Hazel Fox (se not 2 ovan), s. 303 f. 29Fifth report on jurisdictional immunities of States and their property, by Mr. Sompong Sucharitkul, Special Rapporteur, A/CN.4/363 & Corr.1 and Add.1 & Corr. 1, Yearbook of the International , 1983, vol. II(1), para. 38–60. 30Hazel Fox (se not 2 ovan), s. 305. Folkrättens regler om statsimmunitet Eftersom statspraxis är så varierande beträffande anställnings- kontrakt har även detta undantag varit föremål för diskussioner in i det sista vid utarbetandet av den nu aktuella . I statspraxis har undantag från statsimmuniteten gjorts vid rättsliga förfaranden på grund av skador som uppstått till följd av vårdslöst framförande av motorfordon av företrädare för en främmande stat inom forumstatens territorium. Efterhand har detta undantag utvidgats till att omfatta personskador eller sakskador som uppstått på grund av en annan stats skadevållande handlingar inom forum- statens territorium. Undantaget har sin grund i forumstatens anspråk på jurisdiktion över händelser som inträffar inom statens territorium. Såväl underlåtenhet som aktivt handlande som lett till skada brukar omfattas av undantaget. Före det att lagstiftning som bekräftade undantaget avseende person- och sakskador tillkom fanns det endast i begränsad omfattning avgöranden från nationella domstolar som behandlade frågan. I den praxis som finns från (bl.a. i , och ) har domstolarna funnit att immunitet förelegat för staten i fråga i fall av acta jure imperii men inte när handlandet utgjort acta jure gestionis. I den lagstiftning som därefter antagits (bl.a. i och ) och i den europeiska konventionen om statsimmunitet finns ingen sådan distinktion mellan handlingar jure imperii och jure gestionis.32 I vissa rättssystem omfattar således undantaget såväl offentlig- rättsliga som privaträttsliga handlingar, medan det i andra omfattar enbart skadevållande handlingar som inte kan anses vara acta jure imperii. uttalade i målet McElhinney v. att trenden mot att undanta personskador från stats- immuniteten i första hand föreföll gälla personskador som faller inom det försäkringsbara området, såsom följder av vanliga trafikolyckor, snarare än frågor som har samband med kärn- området i fråga om en stats suveränitet, såsom handlingar av en soldat på främmande territorium, vilka är av sådan natur att de kan 31Hazel Fox (se not 2 ovan), s. 309 och 311. 32Fifth report on jurisdictional immunities of States and their property (se not 29 ovan), para. 76–91. Jämför Hazel Fox (se not 2 ovan), s. 312 ff. Folkrättens regler om statsimmunitet innefatta känsliga frågor som påverkar staternas diplomatiska relationer eller nationella säkerhet. Domstolen ansåg inte att det kunde anses stå i strid med internationell rätt att upprätthöll immunitet i fråga om skadevållande handlingar som kunde klassifi- ceras som acta jure imperii.33 Ett område som undantagits från statsimmunitet mot domsrätt, även under den absoluta immunitetsteorin, är rättsliga förfaranden som rör en främmande stats rättigheter till eller intressen i eller besittning eller användning av fast egendom som finns i forumstaten. Även den främmande statens förpliktelser som kan uppstå på grund av dess intressen i eller besittning eller an- vändning av sådan egendom omfattas av undantaget. Anledningen till detta undantag från immunitet är att frågor som rör fast egendom normalt sett styrs av lagen där egendomen finns, forum rei sitae. Immunitet kan dock fortsätta att gälla enligt reglerna om diplomatisk immunitet för det fall den fasta egendomen utgör den främmande statens beskickningslokal och det aktuella förfarandet berör lokalens okränkbarhet. Arv, gåva eller förvaltning av egendom Även rättsliga förfaranden som rör en främmande stats rättigheter eller intressen i lös eller fast egendom på grund av arv eller gåva, eller dess rättigheter eller intressen i fråga om förvaltning av egendom såsom konkursbon eller ett företags egendom vid dess avveckling, har i statspraxis undantagits från immunitet, även under den absoluta immunitetsteorin. Grunden för detta undantag är densamma som för undantaget för fast egendom, dvs. den starka anknytningen till den stat där egendomen finns. 33McElhinney v. , Application 31253/96, Judgment of . 34Hazel Fox (se not 2 ovan), s. 259, samt Fifth report on jurisdictional immunities of States and their property (se not 29 ovan), para. 102–142. 35Se föregående not. Folkrättens regler om statsimmunitet Varken under den absoluta eller den restriktiva immunitetsteorin är en stat immun mot en annan stats domstolars domsrätt avseende fastställande av statens rättigheter till, eller mål som rör statens påstådda intrång i, patent, varumärken eller copyright eller andra immateriella rättigheter som är registrerade eller skyddade i dom- stolsstaten. Undantaget är relativt nytt men har stöd i flera staters nationella lagstiftning från 1970- och och i den euro- peiska konventionen om statsimmunitet och även i ett känt öster- rikiskt rättsfall , Dralle v. Republic of Czechoslovakia36. Undantaget skulle också kunna anses följa av det generella undan- taget från statsimmunitet i fråga om kommersiell verksamhet.37 Deltagande i bolag eller andra associationsrättsliga subjekt Om en främmande stat är medlem i ett associationsrättsligt subjekt (t.ex. ett bolag) som är upprättat i eller har sin huvudsakliga verksamhet i en annan stat, är den inte immun mot processer i den staten som rör förhållandet mellan staten (som deltagare i subjektet) och det associationsrättsliga subjektet eller dess övriga medlemmar eller deltagare. Även detta undantag erkänns såväl under den absoluta som den restriktiva immunitetsteorin och grundar sig på en stark jurisdiktionell anknytning till forumstaten. Undantaget kan, liksom undantaget för immateriella rättigheter, anses falla under det generella undantaget för kommersiell verksamhet. Kommersiell användning av fartyg Principen om statsimmunitet formulerades första gången av en amerikansk domstol i målet v. McFaddon and others39, som gällde ett anspråk riktat mot en främmande stats krigsfartyg som befann sig i en amerikansk hamn. Domstolen ansåg att en stats krigsfartyg var en del av den statens 36Österreichische , Vol 5 (1950). 37Sixth report on jurisdictional immunities of States and their property (se not 23 ovan), para. 51–80. Se även Hazel Fox (se not 2 ovan), s. 259. 38Sixth report on jurisdictional immunities of States and their property (se not 23 ovan) para. 105–118. Se även Hazel Fox (se not 2 ovan), s. 259. 3911 US 116 (1812). Folkrättens regler om statsimmunitet väpnade styrkor och uttalade att det var en allmän rättsprincip att en stats krigsfartyg som togs emot i en vänligt sinnad stats hamn måste anses vara undantaget från hamnstatens jurisdiktion på grund av hamnstatens samtycke. Principen upprepades därefter i statspraxis i , och . Efterhand utvecklades principen i statspraxis till att omfatta även andra fartyg än krigsfartyg som ägdes eller drevs av en stat för statliga ändamål. När det , särskilt efter , blev vanligt att stater började hålla sig med en handelsflotta i syfte att förbättra statens ekonomi och utrikeshandel började det alltmer ifrågasättas om det var rimligt att låta statsimmuniteten omfatta även sådan verksamhet.40 Denna utveckling ledde till att frågan reglerades i en internationell konvention, Bryssel- konvention rörande fastställande av vissa gemensamma bestäm- melser i fråga om statsfartygs fri- och rättigheter.41 Statspraxis har utvecklats så att en domstol numera inte behöver bevilja en främmande stat immunitet i fråga om statsfartyg som används enbart för kommersiella ändamål, vilket också har stöd i internationella och bilaterala överenskommelser och nationell lagstiftning i flera stater.42 I statspraxis erkänns undantag från statsimmunitet beträffande kommersiella transaktioner där en stat har samtyckt till skilje- förfarande för tvister rörande transaktionen. Det är dock oklart i vilken omfattning undantaget kan anses ha sedvanerättsligt stöd. Det saknas i statspraxis stöd för annat än att överenskommelsen om skiljeförfarande enbart leder till en begränsning av statens immunitet i frågor som rör själva skiljeförfarandet. Det finns inte stöd i statspraxis för att samtycke till skiljeförfarande också innebär samtycke till verkställighet av skiljedomen.43 40Sixth report on jurisdictional immunities of States and their property (se not 23 ovan), para. 136–140. 41Se vidare om konventionen under avsnitt 5.1.1. Konventionen har ratificerats av 31 stater. 42Se föregående not, para. 178, 181 och 190–215. 43Hazel Fox (se not 2 ovan), s. 269 ff. Folkrättens regler om statsimmunitet Kontroversiella undantag från immunitet I statspraxis förekommer också andra undantag från statsimmuni- teten, vilka dock är mer kontroversiella och inte tillämpas generellt utan bara av vissa stater. Ett sådant undantag rör en stats ansvar för skatterättsliga förpliktelser i ett annat land. I ILC:s arbete inför FN-konven- tionen föreslogs en artikel med ett sådant undantag, som dock senare drogs tillbaka. Undantaget har kommit till uttryck i lagstiftning enbart i Storbritannien.44 Ett annat undantag som gjorts gällande rör handlingar som strider mot internationell rätt och i synnerhet kränkningar av vissa grundläggande mänskliga rättigheter. Något sådant undantag har dock ännu inte erkänts i statspraxis.45 I lagstiftning om statsimmunitet finns ett undantag avseende egendom som finns i forumstaten och som har exproprierats, eller utbytts mot exproprierad egendom, i strid med internationell rätt. Inget annat rättssystem erkänner ett sådant undantag. Tvärtom finns det gott om statspraxis som behandlar expropriering som en statlig höghetshandling för vilken immunitet råder inför andra staters domstolar.46 I tillåts också i vissa fall undantag från statsimmuniteten i fråga om skadestånd på grund av tortyr- handlingar trots att de ägt rum utanför territorium.47 Immunitet mot verkställighet ses som separat från immunitet mot domsrätt. Exempelvis krävs det enligt sedvanerätten att en främmande stat gör ett särskilt avstående från sin immunitet mot verkställighet även om den har avstått sin immunitet mot en annan stats domstolars domsrätt. Immuniteten mot verkställighet innebär bl.a. immunitet för den främmande statens egendom mot säker- hetsåtgärder eller tvångsåtgärder före eller under en rättegång och mot verkställighetsåtgärder efter rättegång och dom. På det här området har det inte skett motsvarande utveckling i statspraxis som i fråga om immunitet mot domsrätt. 44Hazel Fox (se not 2 ovan), s. 261. 45Se föregående not. Se angående förhållandet mellan och principen om statsimmunitet nedan under avsnitt 2.5. 46Hazel Fox (se not 2 ovan), s. 518. 47Se vidare nedan under avsnitt 4.13. Jämför avsnitt 2.5. Folkrättens regler om statsimmunitet gemensam statspraxis i fråga om begränsningar av immuniteten mot verkställighet. Även i fråga om verkställighet är det dock möjligt för den främmande staten att avstå från sin immunitet. Avståendet måste i princip göras uttryckligen och på ett klart och tydligt sätt. Det kan underförstås enbart under särskilda omständigheter, såsom när en stat har avdelat medel särskilt för en tvist eller verkställt betalningar för de förpliktelser eller skulder som kan uppstå i relation till en särskild transaktion eller serie av transaktioner. Ett avstående kan göras på olika sätt, såsom i internationella överenskommelser eller konventioner, i bilaterala överenskommelser eller i särskilda avtal eller kontrakt avseende en viss transaktion eller verksamhet.48 För det fall en stat har avstått från sin immunitet mot verkställighet kan, om inte något annat har angetts, verkställighet enbart ske i egendom som inte är avsedd för statliga ändamål utan som används eller är avsedd att användas för kommersiella syften och som finns inom forumstatens territorium.49 I länderna i västvärlden har principen om immunitet mot verk- ställighet utvecklats mot en restriktiv teori enligt vilken immunitet mot verkställighet råder såvitt avser statsegendom som används för statliga ändamål, medan verkställighet är tillåten (även utan att staten avstått från immunitet) i egendom som används eller är avsedd att användas för kommersiella ändamål. Därutöver kan olika sambandskrav uppställas avseende egendomen, t.ex. att den har ett nära samband med det anspråk som målet rör. Vidare tillåts enligt denna teori säkerhetsåtgärder och verkställighet i fråga om egendom som tillhör ett statsorgan som är en egen juridisk person på samma sätt som gäller för egendom som tillhör ett vanligt företag eller en privatperson.50 48Seventh report on jurisdictional immunities of States and their property, by Mr. Sompong Sucharitkul, Special Rapporteur, A/CN.4/388 and Corr.1 (E only) & Corr.2 (F Only), Yearbook of the International , 1985, vol. II(1), para. 88–100. 49Se föregående not, para. 50Hazel Fox (se not 2 ovan), s. 400 f. Jämför även , European Court Practice Concerning State Immunity from Enforcement Measures, . 4, 2006, s. 803–836. Folkrättens regler om statsimmunitet 2.5Statsimmunitet i förhållande till de mänskliga rättigheterna Enligt artikel 6.1 i den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna () är var och en vid prövningen av hans eller hennes civila rättigheter berättigad till en rättvis rättegång och därmed även till prövning i domstol. Principen om statsimmunitet skulle kunna anses stå i ett motsatsförhållande till rätten enligt att få en talan avseende civila rättigheter prövad i domstol. har i några mål prövat frågan om förhållandet mellan artikel 6.1 och principen om statsimmunitet. prövade tre mål där privatpersoners talan vid nationell domstol avvisats på grund av att svaranden åtnjöt statsimmunitet, McElhinney v. , Al-Adsani v. the samt Fogarty v. the United Kingdom.51 I det tidigare nämnda målet McElhinney v. hade en ir- ländsk medborgare, , väckt talan mot en brittisk soldat och mot den brittiska regeringen, under påstående att soldaten hade överfallit honom på irländskt territorium i anslutning till en vägspärr vid gränsen mellan och . Vid händelsen hade McElhinney fruktat för sitt liv och orsakats psykiskt lidande. Den irländska domstolen avvisade hans talan efter det att den brittiska regeringen åberopat statsimmunitet. Domstolen anförde att omständigheterna i målet inte var hänförliga till någon kommersiell verksamhet. Enligt domstolen var det inte klarlagt att statsimmunitet inte längre enligt gällande sedvanerätt skulle tillämpas i fråga om personskador som orsakats genom en statsanställds skadevållande handling, vilken innefattade suverän myndighetsutövning. McElhinney vände sig till och gjorde gällande att de irländska domstolarna hade nekat honom rätten till domstolsprövning av hans skadeståndsanspråk och därmed brutit mot artikel 6.1 i . I målet Al-Adsani v. the hade en brittisk- kuwaitisk medborgare, , väckt en skadeståndstalan inför en brittisk domstol mot en kuwaitisk shejk och mot staten