sou · GVB323 · 2008-01-01 00:00:00 — Utredningens förslag: Regler om att vissa verksamhetsutövare får förlita sig på identitetskontroller och vissa andra åtgärder som utförts av tredje part från vilken kunden hänvisats införs i lagstift- ningen. Ansvaret för uppfyllande av lagens krav i övrigt kvarstår dock hos verksamhetsutövaren. Kontraktuella arrangemang att utföra kontroll av en kund omfattas inte av dessa regler. Reglerna om utförande genom tredje part återfinns i artikel 14 19. Medlemsstaterna får tillåta att den som omfattas av direktivet för- litar sig på åtgärder som utförts av tredje part för att skaffa sig den kännedom om kunden som anges i artikel 8. 1 a–c dvs. att identifi- era kunden, den verkliga huvudmannen och skaffa information om affärsförbindelsens syfte. Den fortlöpande övervakningen under d kan, av naturliga skäl, den tredje parten inte utföra. Syftet med bestämmelsen är att undvika upprepade identifieringsförfaranden som innebär förseningar och ineffektivitet. Det bör dock noteras att ansvaret för verksamhetsutövaren kvarstår fullt ut, dvs. även kravet på att rapportera misstänkta transaktioner och bevara upp- gifter etc. Naturligtvis kan det bli fråga om att, om förhållandena så kräver, på vanligt sätt förnya kontrollerna. Under vissa förhållanden skall således verksamhetsutövaren kunna ta emot en kund som redan genomgått kraven för kundkän- nedom. En första förutsättning är att medlemsstaterna tillåter detta i sin lagstiftning. Motsvarande regler har inte tidigare funnits i den svenska lagstiftningen. Det är utredningens uppfattning att regler som möjliggör att verksamhetsutövaren får förlita sig på tredje part bör utnyttjas i de fall det finns ett praktiskt användbart tillämp- ningsområde och där det kan ske utan att regelverkets syfte förfe- las. Det återstår då att utröna direktivets räckvidd och ett tillämp- ningsområde för svenskt vidkommande. Till att börja med avses inte fall av s.k. outsourcing eller vissa agenturförhållanden, vilka anses vara en del av den som omfattas av Detta regleras i artikel 19. Verksamhetsutövaren svarar då således själv för reglernas uppfyllande oavsett kontraktuella arrangemang. Detsamma gäller förstås om verksamhetsutövaren avtalar med ett annat – helt fristående företag att utföra en under- sökning av kunden i enlighet med reglerna om kundkännedom. En viktig förutsättning för att bestämmelserna skall kunna till- lämpas är att den information som införskaffats av den tredje par- ten skall finnas tillgänglig för verksamhetsutövaren. Detta betyder inte alltid att dokument och annat fysiskt måste sändas över. För att kunna fullfölja skyldigheter såsom upplysningsplikt till Finans- polisen, men även för eget behov, måste dessa upplysningar emel- lertid finnas tillgängliga på begäran. Artikel 18 är utformad som ett krav på tredje part att tillhandahålla införskaffad dokumentation. Den svenska lagstiftaren kan dock inte utan vidare rikta ett sådant krav mot en part som finns i ett tredje land. Under alla förhållan- den torde det vara verkningslöst och inte verkställbart. Bestämmel- sen måste i stället läsas som ett villkor för att få använda sig av tredje part. Det betyder att någon form av överenskommelse mel- lan verksamhetsutövaren och tredje part måste finnas om att den utredning om kundkännedom som verkställts finns tillgänglig vid behov. Exempel på sådana förhållanden finns inom banksektorn då en kund kan hänvisas till en annan bank. På samma sätt hänvisas kunder till revisionsföretag och advokatbyråer till motsvarande företag inom t.ex. ett nätverk. Sådana hänvisningar sker ofta över nationsgränser. Bestämmelsen öppnar för en förenklad hantering i dessa fall. Förhållandet till kunden regleras däremot inte genom förevarande regelverk. Som en konsekvens av grundläggande principer om likabehand- ling inom EU måste en medlemsstat som tillåter kreditinstitut, andra finansiella företag, oberoende jurister, revisorer och tillhan- dahållare av tjänster att bli betrodda som tredje part tillåta motsva- rande institutioner inom EU att vara tredje part. Utredningen har stannat för att institut enligt 2 § första stycket 1-3, 5-7, godkända och auktoriserade revisorer och advokater är de grupper som har ett behov av bestämmelsen och föreslår därför att en bestämmelse med den innebörden införs. De krav som ställs på institut och personer i ett tredjeland (dvs. länder utanför unionen) framgår av artikel 16. De skall vara regi- streringspliktiga, tillämpa bestämmelser om kundkännedom åtmin- stone motsvarande direktivets krav och slutligen skall en funge- rande tillsyn utövas över nämnda institut och personer. der som är intressanta som tredjepart kan naturligtvis skilja sig mellan de olika medlemsstaterna, som dock skall underrätta övriga medlemsstater och kommissionen om fall där de anser att ett tred- jeland uppfyller bestämmelserna. Varje land måste alltså fatta beslut efter en egen bedömning av om förutsättningarna är uppfyllda. Kommissionen har möjlighet att i enlighet med artikel 40.4 fatta beslut om att ett tredjeland inte uppfyller erforderliga krav. Kom- missionen har däremot inte befogenhet att bestämma en lista med i detta hänseende godkända länder. En gemensam upprättad lista har ändå diskuterats men någon sådan föreligger således inte för närva- rande och det är osäkert om det blir någon . En fråga som kan uppkomma gäller hur reglerna om tredje part förhåller sig till distansfallen, dvs. de fall då kunden inte är fysiskt närvarande. Reglerna kan sägas vara överlappande till viss del. Det är tänkbart med fall då man kan välja om man vill tillämpa reglerna om skärpt kontroll eller om man önska förlita sig på tredje part, som emellertid har att utföra en kontroll av kunden då denne är fysiskt närvarande. Utredningens bedömning och förslag: Huvuddragen i bestämmel- serna i penningtvättslagen om granskning, uppgiftsskyldighet och meddelandeförbud kvarstår. Uppgifter till Finanspolisen skall läm- nas utan dröjsmål efter granskning. Om det inte går att underlåta att utföra en transaktion, eller om underlåtenheten skulle försvåra utredningen, får uppgifter lämnas i efterhand. Meddelandeförbudet skall inte hindra att information ges till en tillsynsmyndighet om det finns behov av den informationen. Förbudet att medverka till penningtvätt i 3 § vållar problem vid tillämpningen och upphävs. 24-timmarsundantaget för advokater och revisorer tas bort. Även andra oberoende jurister än advokater och biträdande juris- ter, samt godkända eller auktoriserade revisorer och skatterådgivare undantas från uppgiftsskyldigheten när de bedömer en klients rättsliga situation. Artikel 20–29 behandlar frågor om rapporteringsskyldighet och förbud att röja uppgifter som lämnats om misstänkt penningtvätt De allmänna bestämmelserna inleds med en bestämmelse som innebär att de rapporteringsskyldiga skall ägna särskild uppmärksamhet åt sådan verksamhet som de på grund av dess natur anser kunna innebära särskild risk för penningtvätt eller finansiering av terrorism, i synnerhet komplicerade eller ovanligt omfattande transaktioner eller alla ovanliga transaktionsmönster som inte förefaller ha något ekonomiskt eller påvisbart ekonomiskt syfte. Det senare ledet är nytt, men i övrigt motsvaras artikel 20 av den ursprungliga artikel 5, vilken lett till det krav på granskning av transaktioner som skäligen kan antas utgöra penningtvätt som återfinns i 9 § 1 stycket penningtvättslagen. Artikel 20 är abstrakt utformad och motsvarar strängt taget ett krav på riskbedömning, med exemplifiering av situationer som typiskt sett kan innebära en förhöjd risk, dvs. den kan ses som ett led av den bedömning av kunder och verksamhet som skall göras enligt reglerna om kund- kännedom. Rent språkligt är den undersökning av kunden som skall företas för att uppnå kundkännedom att se som en gransk- ning. Särskilt i elektroniska övervakningssystem kan vissa trans- aktioner flaggas med användande av riskindikatorer för att där- efter sållas ut efter närmare undersökning. Nuvarande 9 § pen- ningtvättslagen är utformad som ett krav på granskning – eller sna- rare dokumentation– när transaktionen redan föranlett misstanke i ett konkret fall, kanske på grund av ett ovanligt transaktions- mönster. Andra stycket anger att verksamhetsutövaren skall därvid lämna uppgifter till den myndighet om alla omständig- heter som kan tyda på penningtvätt. Även en utökad granskning av en transaktion torde ju dock kunna innebära en slutsats av inne- börden att visserligen var transaktionen ovanlig, men den hade med penningtvätt eller terrorismfinansiering att göra utan godtagbara förklaringar fanns. Därmed skulle en anmälan inte erfordras. Med hänsyn till att begreppet granskning är vedertaget och till att stadgandet dessutom är straffsanktionerat, avstår utredningen från att föreslå någon genomgripande förändring av innehållet i bestämmelsen. Utredningen har stannat för att i förtydligande syfte föreslå en marginell ändring i nuvarande 9 § penningtvättsla- gen. En mindre justering innebär att uppgifterna skall lämnas utan dröjsmål, i enlighet med direktivets ordalydelse och för att följa upp den anmärkning som FATF framförde i sin utvärdering. Upp- gifterna skall som tidigare lämnas till Finanspolisen och normalt av den som utsetts i enlighet med artikel 34, dvs. enligt företagets interna rutiner. Ytterligare undantag från rapporteringsskyldighet Bestämmelsen omfattade tidigare endast advokater och biträdande jurister. Även andra oberoende jurister, revisorer och skatterådgi- vare är undantagna från rapporteringskravet när de bedö- mer en klients rättsliga situation när de företräder en klient i denna situation eftersom direkt jämförbara tjänster måste behandlas på samma sätt när de utförs av någon av de yrkeskategorier som omfattas av direktivet. Detta med hänsyn till rättigheterna enligt (se preambeln) eftersom även revisorer och skatterådgivare kan utföra dessa tjänster i vissa medlemsländer. Syftet är att direkt jämförbara tjänster skall behandlas på samma sätt. Huvudregeln är att misstänkta transaktioner skall rapporteras, vid vetskap, misstanke eller vid skälig grund för misstanke om pen- ningtvätt eller finansiering av terrorism. En granskning kan komma att ske i efterhand, och efter det att transaktionen genomförts. Så har bestämmelsen också tillämpats. Någon avgörande skillnad jämfört med dagens regelverk är det således inte fråga om. Direkti- vet torde böra läsas med denna innebörd, inte minst med tanke på bestämmelsens systematiska placering. Bestämmelsen i 11 § första stycket penningtvättslagen innebär att den fysiska eller juridiska personen, dess styrelseledamöter eller anställda inte får röja för kunden eller för någon utomstående att en granskning har genomförts eller att uppgifter lämnats eller att polisen genomför en undersökning. Bestämmelsen är straffsank- tionerad. Den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet bryter mot meddelandeförbudet döms till böter enligt 14 § 2 penningtvättsla- gen. Såvitt känt har ingen dömts för detta brott. En mer adekvat benämning är röjandeförbud. Med hänsyn till att bestämmelsen berör en straffbestämmelse avstår utredningen dock från att föreslå en ändring i det hänseendet. Meddelandeförbudet är inte undantagslöst. Direktivet beskriver under artikel 28. 2 6 ett antal situationer som inte träffas av förbu- det. Dessa har inte reglerats i tidigare EG-direktiv. Till att börja med gäller röjandeförbudet inte i förhållande till behöriga myndig- heter, dvs. tillsynsmyndigheter och eventuella självreglerande organ. Det har rått tveksamhet huruvida meddelandeförbudet har medgett en sådan information till en myndighet. Det kan före- komma att t.ex. en revisor eller en fastighetsmäklare som gjort en anmälan om penningtvätt blir föremål för tillsynsärende hos respektive . Han eller hon bör då kunna förklara sitt handlande med att rapportering skett enligt penningtvättslagen. En uttrycklig bestämmelse om att med- delandeförbudet inte omfattar uppgifter som lämnas till tillsyns- myndighet bör, enligt utredningens uppfattning, återfinnas i lagen. Detta kan i sin tur naturligtvis föranleda frågor om sekretess hos myndigheten och huruvida sekretessen kan kvarstå. Utredningen avstår från konkreta förslag i denna del pga. den översyn som pågår om bl.a. sekretessbestämmelser för revisorer (dir 2006:96). Övriga undantag behandlar fall där förbudet inte hindrar att uppgifter lämnas mellan olika institut i olika fall. Det kan diskute- ras om dessa bestämmelser är att se som lättnader eller anvisningar för tillämpning i förhållande till förbudet, eller om de är att be- trakta som påbud i syfte att effektivisera penningtvättbekämp- ningen genom att underlätta informationsflödet. I förstnämnda fall kan det finnas andra regler som förhindrar att uppgifter lämnas inom koncerner, rättsliga enheter eller ett nätverk med gemensamt ägande eller gemensam ledning. För den tolkningen talar vad som anges i preambeln (33) nämligen att röjande av uppgifter enligt artikel 28 till tredjeland bör göras i enlighet med det s.k. data- skyddsdirektivet (95/46/EG). Bestämmelserna får vidare inte inkräkta på nationell lagstiftning om skydd av personuppgifter och tystnadsplikt. Direktivet bör enligt utredningens mening tolkas som att det kan finnas legitima behov av att informera om att rapportering skett men att det inte finns något krav på lättnader. En generell lättnad består i att det inte anses som ett röjande att försöka avråda en kund från att ge sig in på olaglig verksamhet (art. 8.6). Detta kan framstå som självklart, motsatt ståndpunkt skulle få absurda kon- sekvenser. På samma sätt är det inte ett röjande att ställa frågor till kunden inom ramen för Känn din kund. Som anges i direktivet finns situationer då uppgifter bör lämnas av innebörden att en anmälan har skett. Utredningen anser dock att det för alltför långt att lagreglera dessa undantag och konstaterar att meddelandeförbu- det främst träffar direkta, uppsåtliga röjanden till den anmälda kunden. Det kan ifrågasättas om det är verkningsfullt att straff- sanktionera bestämmelsen om meddelande förbud med det inte särskilt klara tilllämpningsområde den har utanför området för rent uppsåtliga röjanden. Utredningen har emellertid inte haft i uppdrag att se över straffbestämmelserna. Meddelandeförbudet i den svenska lagen vållar således svårighe- ter vid tillämpningen. Å ena sidan får man inte medverka till pen- ningtvätt och skall agera vid misstanke, å andra sidan kan anmälan, och åtgärder som verksamhetsutövaren önskar vidta i samband med anmälan kunna innebära ett röjande som står i strid med meddelan- deförbudet. Efter en anmälan kan fråga uppstå, såvida inte affärs- förbindelsen brutits, om verksamhetsutövaren i något avseende medverkar till penningtvätt genom att förhålla sig passiv. Formule- ringen i 3 § har bidragit till denna tvekan. I 3 § första stycket hänvi- sas till att bestämmelser i 1 § kan vara straffbara som penninghäleri eller penninghäleriförselse enligt . Andra stycket inne- håller att Fysiska och juridiska personer får inte heller annars medvetet medverka vid transaktioner som kan antas utgöra pen- ningtvätt. Penningtvätt innefattar inget förfarande som utgör brott enligt en egen straffbestämmelse. Dessa brottsliga handlingar bedöms utifrån rekvisiten i det lagrum som kan vara aktuellt, t. ex medhjälp till skattebrott och bedöms enligt de objektiva och sub- jektiva (normalt uppsåt) rekvisit som gäller. 3 § utgör ingen straff- bestämmelse utan avses främst utgöra en hänvisning till förfaran- den som kan utgöra brottslig handling och som beskrivs såväl i som i specialstraffrättslig lagstiftning. Utredningen föreslår att den tas bort, eftersom den knappast fyller någon funk- tion med föreslagen ändring i 9 §. Den straffrättsliga regleringen påverkas naturligtvis inte av förslaget. Alternativet, att tydligare hänvisa till den lagstiftning som kan innefatta förfaranden som innebär penningtvätt innebär svårigheter när det gäller möjlighe- terna att vara heltäckande och bidrar knappast till underlätta till- lämpningen för berörda verksamhetsutövare. När det gäller finansi- ering av terrorism föreslås dock definitionen utgå från strafflag enligt lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvar- lig brottslighet i vissa fall m.m. 4.6.2Direktivet tillåter inte längre det s.k. 24- timmarsundantaget Ett undantag från meddelandeförbudet finns i 11 § andra stycket penningtvättslagen. För advokater, biträdande juris- ter, godkända eller auktoriserade revisorer gäller röjandeförbudet från det att granskning har inletts, uppgifter har lämnats till polisen eller polisen inlett en undersökning. anses således advokaten kunna avträda sitt uppdrag och meddela sin klient orsakerna härför. Före den tidpunkten måste ett eventuellt avträdande göras på ett sådant sätt så att det inte avslöjas att rapportering skett. Vissa yrkesutövare står i en speciell relation till sina klienter, med avseende på yrkesetik och frånträdandekrav; advokater (obe- roende jurister), revisorer och, i vissa hänseenden, fastighetsmäk- lare. Det tredje penningtvättdirektivet medger dock inte några sådana särlösningar för nämnda yrkesgrupper. Därmed måste lagen ändras så att meddelandeförbudet gäller lika för alla verksamhets- utövare. Konsekvenser för advokaters verksamhet När det gäller advokater innebär en anmälan enligt PTL att de av advokatetiska skäl bör avsäga sig uppdraget. En ohållbar situation skulle uppstå om advokaten skulle göra en anmälan och avsäga sig uppdraget utan att kunna meddela sin klient varför. Samma situa- tion kan sägas vara för handen beträffande t. ex. revisorer och fas- tighetsmäklare; advokatens särskilda lojalitetsplikt mot klienten intar dock en särställning. Processundantaget och utredningsundantaget m.m. Ett undantag för rapporteringsskyldigheten gäller då den obero- ende juristen uppträder som försvarare eller företräder klienten vid ett rättsligt förfarande eller bedömer av klientens rättsliga situation, naturligtvis under förutsättning att fråga inte är om en medver- kanssituation. Som ovan anförts är undantaget nu utsträckt även för revisorer och skatterådgivare (artikel 23.2)när de företräder en klient i denna situation . Som tidigare måste därför bedömas hur bestämmelserna om undantag skall tolkas och hur omfattande rapporteringsskyldighe- ten för en oberoende jurist egentligen är. Någon nationell praxis finns inte, även om den diskuterats i doktrinen (se framförallt Skärpta regler mot penningtvätt; advokater i en ny och oprövad roll som angivare av klienter, Axel Calissendorf, 2004- 05 nr 3 s 553 ff.) En belgisk domstol har emellertid begärt för- handsavgörande såvitt gäller advokater och deras rapporterings- skyldighet. Domstolen har ställt frågan om artikel 1.2 i det andra penningtvättdirektivet (2001/97/EG) strider mot rätten till en rätt- vis rättegång i enlighet med art. 6 i , med hän- syn till att även advokater omfattas. Generaladvokaten har uttalat att direktivet omfattar advokater, förutsatt att det tolkas på ett sådant sätt att det inte ålägger advokater att tillhandahålla information som de erhållit före, under och efter ett rättsligt förfarande eller när de tillhandahåller rättslig rådgivning; att göra detta skulle innebära ett brott mot tystnadsplikten. Andra aktiviteter, som att genomföra transaktioner på uppdrag av klien- ten, faller dock utanför detta priviligierade område. Där finns sålunda en skyldighet för en advokat att följa direktivet. Det är bara domstolens kommande förhandsavgörande som kon- stituerar någon praxis, och domstolen är inte bunden av generalad- vokatens slutsatser. Generaladvokatens yttrande ger dock en fing- ervisning om att skyldigheterna enligt direktivet inte är att betrakta som helt oförenligt med advokatens roll, men att det priviligierade förhållandet mellan advokat och klient skall upprätthållas fullt ut. I princip är detta vad som anges i preambeln till såväl det andra som tredje penningtvättdirektivet. Enligt dessa omfattas juridisk råd- givning fortfarande av kravet på tystnadsplikt, såvida inte den juri- diska rådgivningen ges i penningtvättssyfte eller juristen känner till eller har skäl att tro att klienten begär juridisk rådgivning i pen- ningtvättsyfte. har i enlighet med vad som angetts i direkti- vet, utfört en utvärdering av det andra penningtvättsdirektivet och den särskilda behandlingen av advokater och oberoende jurister. and (), liksom () har varit – och är– aktiva i frå- gan och har framfört kritik rörande det förhållandet att framförallt advokater alls omfattas av regelverket. Den fråga som i hög grad aktualiseras för advokater del är hur de skall förfara när de ser sig föranlåtna att göra en anmälan enligt Enligt de advokatetiska reglerna måste en advokat i denna situation avträda från sitt uppdrag och dessutom upplysa klienten om skälen härför. Situationen innebär onekligen en viss konflikt mellan regelverk och en svårhanterlig situation rent praktiskt. Till att börja med måste en utgångspunkt vara att regelverket för åtgärder mot penningtvätt och terrorismfinansiering inte har till syfte att ändra det grundläggande förhållandet mellan advokat och klient. I sammanhanget kan också påpekas att den advokat (eller revisor) som försöker avråda en klient från att ge sig in på olaglig verksamhet, inte bryter mot något röjandeförbud. Detta anges sär- skilt i artikel 28.6. Den advokat som befinner sig i en anmälnings- situation– och tidigare kanske avrått klienten från vissa förfaran- den– bör rimligen kunna avträda med förklaringen att han eller hon som advokat inte kan främja orätt, dvs. transaktioner som innebär penningtvätt. En annan sak är att den om penningtvättslagstift- ningen välinformerade klienten då kan dra slutsatsen att en anmä- lan kan ha gjorts. Advokaten kan knappast anses ha åsidosatt med- delandeförbudet i 11 §. Konsekvenser för revisorers verksamhet För revisorer har, på samma sätt som för advokater m.fl. gällt ett undantag från det generella meddelandeförbudet genom 24- tim- marsregeln. Tack vare detta undantag från meddelandeförbudet kunde en samordning med reglerna i aktiebolagslagen om revisorns skyldig- heter att underrätta styrelsen vid misstanke om brott komma till stånd (se aktiebolagslagen 9 kap. 42–44 §§ och prop. 2003/04:156 s. 77–79). Penningtvättslagens meddelandeförbud skulle annars vara oförenligt med aktiebolagslagens bestämmelser om att revisorn skall underrätta bolagets styrelse om misstänkt brottslighet. Den lagtekniska lösning som valdes lanserades av Lagrådet. Enligt lagrådsremissens förslag skulle, då revisorn finner anledning att lämna uppgifter enligt penningtvättslagen, åtgärder enligt aktie- bolagslagen inte vidtas. Lagrådet ifrågasatte att aktiebolagslagen helt sätts ur spel i fall då revisorn blir skyldig att lämna uppgifter om misstänkt penningtvätt. Lagrådet pekade vidare på att den före- slagna lösningen kan medföra tveksamhet. Lagrådets förslag, som alltså genomfördes, innebär i stället att aktiebolagslagens regler skall gälla fullt ut även när en anmälan om penningtvätt har gjorts, men att penningtvättslagens tjugofyratimmarsregel skall iakttas. Lagstiftaren har gjort bedömningen att aktiebolagslagens regler om revisorns skyldighet att anmäla misstänkt brottslighet skall vara kvar, i allt väsentligt oförändrade (se prop. 2004/05:85 s. 325 f.). Reglerna torde ha en icke försumbar betydelse för bekäm- pandet av ekonomisk brottslighet (se Revisorers åtgärder vid misstanke om brott, , Rapport 2004:3 och Revisorernas anmälningsskyldighet, , Rapport 2004:4). Lagrådets bedömning, att aktiebolagslagens regler så långt möjligt bör gälla fullt ut, synes alltså ha goda skäl för sig. Den slopade möjligheten att undanta revisorer från meddelande- förbudet omöjliggör dock i praktiken Lagrådets ändamålsenliga lösning.