sou · GVB354 · 2008-01-01 00:00:00 — 2.Alternativa sanktioner står inte till buds, skulle inte vara rationella eller skulle kräva oproportionerligt höga kostnader. 3.Straffsanktion krävs med hänsyn till gärningens allvar. 4.Straffsanktion skall utgöra ett effektivt medel för att mot- verka det icke önskvärda beteendet. 5.Rättsväsendet skall ha resurser att klara av den eventuellt ytterligare belastning som kriminaliseringen innebär. Regeringen har i allt väsentligt ställt sig bakom dessa krav. Även har anslutit sig till principen att kriminalisering som en metod för att söka hindra överträdelser skall användas med för- siktighet (prop. 1994/95:23 s. 55, bet. JuU2, rskr. 3.6.2Legalitetsprincipen och andra principer För att en handling skall utgöra ett brott och kunna leda till att en straffrättslig påföljd döms ut krävs att det finns ett stadgande om detta i lag eller i annan författning. Denna grundsats kallas legali- tetsprincipen. Den innebär också bl.a. ett förbud mot analog och retroaktiv tillämpning av straffbestämmelser. Principen kommer till uttryck i 1 kap. 1 § BrB, i 2 kap. 10 § RF och i pro- mulgationslag (5 § BrP). Ordalydelsen i lagtexten utgör gränsen för vad som är straffbart. Med hänsyn till bl.a. att språket har sina begränsningar måste de gärningsbeskrivningar som finns i och annan lag eller författning tolkas. Som framgått innebär legalitetsprincipen att det inte är tillåtet att använda analog tillämpning av en straffbestäm- melse. Det är därför förbjudet att tillämpa ett straffbud utanför dess uttryckliga ordalydelse, medan det alltså är tillåtet med en tolkning som håller sig innanför gränserna. Vid tolkningen av ett straffbud innehåller lagförarbeten och doktrin väsentliga tolknings- material, men endast om de håller sig innanför gränserna för straff- budets ordalydelse (m.fl., Brott och påföljder, 2 uppl., 2005, s. 11). En annan aspekt av legalitetsprincipen är att den ställer sådana krav på lagstiftningen att medborgarna kan förutse när och – i viss mån – hur de kan komma att bli föremål för straffrättsliga ingrip- anden. Förutsebarhet är emellertid inte beroende enbart av att vissa gärningstyper är kriminaliserade, utan även hur de är kriminalise- rade. Legalitetsprincipen ställer därmed vissa krav på lagstift- ningens begriplighet och precision (Jareborg, Allmän kriminalrätt, 2001, s. 57 f.). Skuldprincipen innebär att endast den person som företett skuld bör drabbas av straffansvar och att straffet inte bör vara strängare än vad som motsvarar graden av skuld. Denna princip ställer således ytterligare krav på hur och på vilket sätt kriminalisering bör ske än dem som uttrycks genom legalitetsprincipen. 3.7Tidigare behandling av vissa frågor I samband med reform Frågan om att införa en bestämd åldersgräns övervägdes i anslut- ning till barnpornografireform. I den bestämmelse som gällde innan reformen trädde i kraft fanns ingen uttrycklig defini- tion av barn, men enligt förarbetena avsågs med barn en person vars könsmognadsprocess inte var avslutad (prop. 1978/79:179 s. 9). föreslog att det i bestämmelsen om barnpornografibrott skulle anges att med barn avsågs en person eller en person vars pubertetsutveckling inte var full- bordad. Enligt utredningen kunde det inte uteslutas att sådana fall inträffade att en person som i sin hand fick en pornografisk bild kände till den avbildade personen och visste att denna var då det som skildrades på bilden inträffade. Med tanke på detta, men främst med hänsyn till bestämmelse, fanns det enligt utredningen skäl att införa en 18-årsgräns. Bestäm- ningen av vad som utgör barnpornografi ansågs dock inte kunna göras enbart efter en fixerad åldersgräns, eftersom följden av detta skulle kunna bli att befattning med vissa skildringar som kunde straffas med den då gällande lagstiftningen inte längre skulle kunna beivras. Genom att införa en åldersgräns i kombination med en regel om pubertetsutvecklingen skulle de problem som en fixerad 18-årsgräns skulle innebära vid rättstillämpningen undvikas (SOU 1997:29 s. 173 f.). Regeringen ansåg emellertid, i sin av i denna del god- kända proposition, att en åldersgräns av den typ som Barnporno- grafiutredningen hade föreslagit inte borde införas (se prop. 1997/98:43 s. 85 ff.). Regeringen gjorde den bedömningen att det inte kunde anses motiverat att införa en åldersgräns enbart med hänvisning till . som sådan ansågs inte förplikta att införa någon åldersgräns, utan vad konventionen ansågs förplikta var att man skall förhindra att barn utnyttjas i pornografiska föreställningar och i pornografiskt material. Ett skäl som enligt regeringen talade för att en åldersgräns in- fördes vore att man på det sättet skulle kunna få barnpornografi- bestämmelsens skydd att omfatta även unga människor vars puber- tetsutveckling är avslutad men som ändå befinner sig i den utveck- lingsprocess i stort som medför att de behöver lagstiftningens skydd. Enligt regeringen måste man dock noga beakta de praktiska konsekvenserna. Den frågan ställdes om en sådan utvidgning kunde ge någon egentlig effekt och om effekten i sådant fall uppvägde olägenheterna. Ett skäl som regeringen ansåg tala mot att en bestämd ålders- gräns infördes var att, om den avbildade personens faktiska ålder skulle kunna fastställas, det skulle bli nödvändigt att identifiera personen. Vidare måste tidpunkten för bildupptagningen säker- ställas om den avbildade personen hunnit uppnå den aktuella ålders- gränsen mellan den tidpunkten och brottsutredningen. En identi- fiering ansågs innebära att barnets integritet med stor sannolikhet skulle kränkas. Eftersom den barnpornografi som då fanns i om- lopp oftast var upptagen på olika håll i utlandet skulle i utlandet avbildade barn behöva höras. Ett annat skäl som ansågs tala mot en bestämd åldersgräns var att det för en fällande dom skulle krävas att gärningsmannen vid gärningstillfället hade uppsåt med avseende på åldern, men efter- som de som kopierar och distribuerar pornografi sällan har någon personlig kännedom om de på bilderna förekommande personerna skulle gärningsmannens uppsåt vara beroende av vad han hade kunnat inse av bilderna som sådana. Var pubertetsutvecklingen av- slutad antogs uppsåt därför regelmässigt inte kunna styrkas även om det hade blivit utrett att den avbildade personen var då bilden togs. En åldersgräns kunde också förväntas innebära att misstänkta kunde vilja föra bevisning om att en person som avbildats var , vilket ansågs kunna medföra ytterligare problem i rättstillämpningen. Vidare frågade regeringen sig om befattning med pornografiska bilder av personer som var fullt pubertetsutvecklade kunde anses vara straffvärt. Regeringen menade härvid att en fullt pubertets- utvecklad person lika väl kunde vara som något under. Det ansågs inte finnas något i en sådan skildring eller i den inställ- ning en person som tog befattning med den kunde ha till skild- ringen som konstituerade straffvärdhet i det senare fallet men inte i det förra. Dessutom pekades det på att en åldersgräns skulle få den konsekvensen att fullt lagliga sexuella beteenden skulle bli krimina- liserade om de spelades in på film. Slutligen ifrågasatte regeringen om den föreslagna regleringen skulle vara förenlig med den straffrättsliga legalitetsprincipen. Det straffbara området skulle objektivt sett komma att omfatta alla pornografiska bilder där någon av de avbildade var vid framställningstillfället. En i princip oändlig mängd bilder skulle så- ledes kunna komma att omfattas som man bara i rena undantagsfall skulle komma att kunna avgöra om en viss bild om- fattas eller inte. För en innehavare av pornografiska bilder skulle det vara omöjligt att avgöra om bilderna var förbjudna eller inte och myndigheterna skulle sakna reella möjligheter att ingripa annat än i de fall där det otvetydigt var fråga om barnpornografi. Enligt regeringen skulle det således inte gå att beivra överträdelser av kriminaliseringen på det utvidgade området, vilket ingav betänklig- heter inte minst med hänsyn till vikten av att upprätthålla respek- ten för straffbudet i övrigt. Sammanfattningsvis ansåg regeringen att det fanns betydande nackdelar med att införa en åldersgräns av den typ som Barnporno- grafiutredningen hade föreslagit och att dessa nackdelar klart över- vägde fördelarna. I förhållande till internationella instrument Frågan om att införa en bestämd åldersgräns i bestämmelsen om barnpornografibrottet övervägdes inför godkännande av (se avsnitt 2.1). I den då gällande bestämmelsen i svensk rätt fanns ingen uttrycklig definition av barn. Regeringen gjorde, i sin av i denna del godkända proposition, den bedömningen att en anslutning till inte krävde att en 18-årsgräns infördes. Enligt regeringen borde skillnaden mellan 18-årsregel och definitionen av barn i 16 kap. 10 a § BrB inte överdrivas. Skillnaden ansågs huvudsakligen vara av formellt slag och i praktiken torde samma åldersgrupper avses. Regeringen anmärkte att inte uppställer något direkt krav på straffrättslig lagstiftning och menade att i första hand borde företeelser som avses i artikel om sexuellt utnyttjande och sexuella övergrepp motarbetas genom insatser på det sociala planet (prop. 1989/90:107 s. 78 f., bet. SoU28, rskr. som (se ovan under I sam- band med reform) lämnade sitt betänkande, slutförde sitt uppdrag, vilket var att göra en översyn av hur svensk lagstiftning och praxis förhöll sig till bestämmelser. förutsatte att Barnpornografiutred- ningens förslag om att införa en åldersgräns i definitionen av barnpornografi genomfördes och menade att definition av barn härigenom skulle återspeglas i den svenska lag- stiftningen (SOU 1997:116 s. 64). Som redovisas ovan genomför- des dock inte förslag. har uttryckt att kom- mittén är bekymrad över den subjektiva och ofullständiga defini- tionen av barn i den svenska straffbestämmelsen om barnporno- grafibrott. Kommittén har rekommenderat att stärka lag- stiftningen genom att införa en klar och objektiv 18-årsgräns. Det fakultativa protokollet till om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi (FN-protokollet, se avsnitt 2.2) innehåller i sig inte någon definition av vem som skall anses vara barn. I en av godkänd proposition, som be- handlar FN-protokollet, gör regeringen den bedömningen att svensk lagstiftning uppfyller de krav som FN-protokollet ställer upp när det gäller bl.a. kriminalisering av barnpornografi. Enligt regeringens bedömning utgör i stort sett varje form av produktion av pornografi med användande av barn brott enligt bestämmelsen om utnyttjande av barn för sexuell posering i 6 kap. 8 § BrB. Denna bestämmelse torde enligt regeringen väl tillgodose vissa remissinstansers påpekanden om att svensk lagstiftning inte ger ett tillräckligt skydd för barn mellan mot att företa eller medverka i en handling med sexuell innebörd i framställning Definitionen av barnpornografi SOU 2007:54 av pornografisk bild eller posering i annat fall (prop. 2005/06:68 s. 28, bet. JuU20, rskr. I konvention om IT-relaterad brottslighet (IT- konventionen, se avsnitt 2.3) avses med minderårig alla personer , men en lägre åldersgräns – dock inte lägre än – får föreskrivas. I en departementspromemoria, som behand- lar , konstateras att svensk rätt uppfyller de krav ställer på kriminalisering gällande barnporno- grafibrott. Enligt promemorian torde den nuvarande svenska straff- bestämmelsens utformning, som inte bygger på en absolut ålders- gräns, uppfylla krav (Ds 2005:6 s. 110). I det inom Europeiska unionen antagna rambeslutet om be- kämpande av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi (rambeslutet, se avsnitt 2.4) avses med barn varje person som är . I en av godkänd proposition redovisade regeringen sin bedömning av de lagändringar som rambeslutet ansågs föranleda. Någon särskild diskussion rörande definitionen av barnpornografi fördes inte i propositionen. Det påpekades dock att alla barn , dvs. även de som är tidigt pubertets- utvecklade, ges ett särskilt straffrättsligt skydd mot produktion av barnpornografi genom bestämmelsen om sexuellt ofredande i 6 kap. 7 § BrB (numera bestämmelsen om utnyttjande av barn för sexuell posering i 6 kap. 8 § BrB). Den svenska regleringen av barnpornografibrottet bedömdes som adekvat och väl i linje med rambeslutets syfte. Regleringen ansågs således uppfylla kraven enligt rambeslutet (prop. 2003/04:12 s. 33, bet. JuU9, rskr. I den av godkända propositionen om den nya sexualbrotts- lagstiftningen lämnade regeringen förslag till de lagändringar som borde vidtas för att fullt ut skall uppfylla rambeslutets åtaganden, vilket – när det gällde barnpornografibrottet – ansågs innebära att straffmaximum för grovt barnpornografibrott måste höjas (prop. 2004/05:45 s. 118 f., bet. JuU16, rskr. Skildringar där vuxna personer framställs som barn eller där vuxna personer på annat sätt genom t.ex. olika attribut eller roller anspelar på barn, s.k. anspelningspornografi, är inte straffbara i svensk rätt. Frågan om anspelningspornografi bör kriminaliseras har diskuterats ett flertal gånger. ansåg att straffrättsliga åtgärder mot denna kategori av pornografiska bilder inte borde genomföras. Utredningen underströk därvid bl.a. att i anspelningspornografi syns det att aktörerna inte är barn, varför ett barn som ser en sådan film inte rimligen kan antas identifiera sig med dessa personer. Enligt utredningen torde det inte vara möjligt att generellt straff- belägga denna typ av pornografi av annat skäl än att den kan såra den allmänna anständighetskänslan, vilket inte torde räcka som grund för kriminalisering (SOU 1997:29 s. 174 f.). Regeringen gjorde samma bedömning som utredningen och godtog detta ställningstagande (prop. 1997/98:43 s. 103 f., bet. KU19, rskr. 214, bet. 1998/99:KU4, rskr. 1998/99:2). Frågan om kriminalisering av anspelningspornografi behand- lades också i propositionen om antagande av rambeslut om åtgärder för att bekämpa sexuellt utnyttjande av barn och barn- pornografi (rambeslutet, se avsnitt 2.4). Med barnpornografi avses i rambeslutet bl.a. pornografiskt material som avbildar eller före- ställer en verklig person som ser ut att vara ett barn och är in- blandad i eller ägnar sig åt handling med tydlig sexuell innebörd. I sin av godkända proposition gjorde regeringen den be- dömningen att med uttrycket en verklig människa som ser ut att vara ett barn torde avses en person som ser ut som ett barn, dvs. som inte är pubertetsutvecklad. Anspelningspornografi ansågs därför inte omfattas av rambeslutet. Enligt regeringen är det fullt logiskt att vuxna personer som har passerat puberteten inte skyddas inom ramen för regleringen av barnpornografi eller över- grepp på barn. Regeringen fann att det inte hade framkommit till- räckliga skäl för att i det nu aktuella sammanhanget göra någon annan bedömning än den som regeringen gjorde i samband med barnpornografireform (prop. 2003/04:12 s. 32 f., bet. JuU9, rskr. I konvention om IT-relaterad brottslighet (IT- konventionen, se avsnitt 2.3) avses med barnpornografi bl.a. porno- grafiskt material som visuellt avbildar en person som ser ut att vara en minderårig som ägnar sig åt handlande med uttrycklig sexuell innebörd. I en departementspromemoria konstateras att den nu- varande svenska straffbestämmelsens utformning, som inte bygger på en absolut åldersgräns, torde uppfylla krav. I promemorian hänvisas också till regeringens uttalanden i den ovan nämnda propositionen, prop. 2003/04:12 (Ds 2005:6 s. 110). Senast har frågan behandlats i samband med förslaget om tillträde till FN:s fakultativa protokoll till konventionen om barnets rättigheter om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi (FN-protokollet, se avsnitt 2.2). Regeringen påpekade att den i tidigare sammanhang gjort förtydligande förklaringar med den innebörden att FN-protokollets definition av barnpornografi tolkas så att vuxna personer som agerar barn inte omfattas. Reger- ingen, som hänvisade till sina tidigare uttalanden i frågan om krimi- nalisering av anspelningspornografi, fann att det inte hade fram- kommit tillräckliga skäl för att i nu aktuellt sammanhang göra någon annan bedömning (prop. 2005/06:68 s. 29, bet. JuU20, rskr. , och har samtliga infört en bestämd ålders- gräns i straffbestämmelsen som rör barnpornografibrottet. Ålders- gränsen infördes i de tre länderna med hänvisning till bestämmelserna i och EU:s ram- beslut (se avsnitt 2.2 och 2.4). I straffas den som bl.a. sprider otuktiga fotografier eller filmer eller andra otuktiga visuella återgivningar eller liknande av personer . I de fall personens identitet och ålder är okänd är det avgörande för straffbarheten om denne verkar vara . I är anspelningspornografi inte kriminali- serat. I betraktas som barn – när det gäller barnpornografi- brottet – den som är och den vars ålder inte kan utredas, om det finns grundad anledning att anta att personen är . En bedömning av om det finns grundad anledning anta att en person är görs i första hand med ledning av personens utvecklingsnivå. I är anspelningspornografi inte kriminaliserat. I den norska lagstiftningen gällande barnpornografibrott avses med barn personer som är eller framstår som . Om det är okänt hur gammalt barnet är, blir frågan hur gammalt barnet framstår som. Vid den bedömningen får utgångspunkt tas i det pornografiska materialet, varvid personens könsmognad anses utgöra en viktig omständighet. I är, utöver befattning med barnpornografi, även viss befattning med annan pornografi straff- belagt. Befattning med anspelningspornografi kan i vissa fall vara straffbart enligt bestämmelsen om annan pornografi. 3.8.2Några andra europeiska länder I är det straffbelagt att bl.a. ta eller överföra en bild eller framställning föreställande en minderårig person i syfte att sprida den, om bilden eller framställningen är av pornografisk karaktär. Minderårig är den som inte har fyllt . Straffbestämmelsen tillämpas även beträffande pornografiska bilder av en person, som fysiskt sett ser ut att vara minderårig, om det inte bevisas att per- sonen var vid avbildningstillfället. I är det kriminaliserat att bl.a. framställa och inneha oanständiga fotografier av ett barn. Med barn avses en per- son som inte har fyllt . I är det kriminaliserat att bl.a. sprida pornografiska framställningar som skildrar sexuella övergrepp av barn. Som barn anses i detta sammanhang den som är . Genom barnpornografireform utvidgades det straffbara området och i princip all befattning med barnpornografi kriminali- serades (prop. 1997/98:43, bet. KU19, rskr. 214, bet. 1998/99:KU4, rskr. 1998/99:2). För barnpornografibrott döms enligt gällande rätt den som 1. skildrar barn i pornografisk bild, 2. sprider, överlåter, upplåter, förevisar eller på annat sätt gör en sådan bild av barn tillgänglig för någon annan, 3. förvärvar eller bjuder ut en sådan bild av barn, 4. förmedlar kontakter mellan köpare och säljare av sådana bilder av barn eller vidtar någon annan liknande åtgärd som syftar till att främja handel med sådana bilder, eller 5. innehar en sådan bild av barn (16 kap. 10 a § första stycket BrB). Att skildra ett barn i pornografisk bild innebär att en sådan bild av ett barn framställs. En barnpornografisk bild kan framställas på olika sätt, exempelvis kan ett verkligt barn fotograferas, filmas eller tecknas av. Genom olika tekniker kan också mer eller mindre verk- lighetstrogna artificiella bilder skapas. För straffansvar krävs inte att bilden föreställer ett verkligt barn, utan även bilder av fiktiva barn omfattas. Nya framställningar kan också skapas genom att redan befintliga skildringar mångfaldigas (prop. 1997/98:43 s. 163). Ett annat sätt att skapa nya framställningar är att en befintlig skildring manipuleras på något vis, t.ex. genom att filmsekvenser klipps ihop i en annan ordningsföljd eller att ett barns huvud klipps ihop med ett annat barns kropp. För att göra sig skyldig till straffbar spridning av en barnporno- grafisk bild krävs inte att bilden har förmedlats till allmänheten, men det fordras mer än att den har gjorts tillgänglig för endast ett fåtal personer. Riktar sig förfarandet till en enstaka person eller en begränsad krets av personer kan, med hänsyn till omständigheterna, fråga vara om t.ex. straffbar överlåtelse, upplåtelse eller förevisning. Med överlåtelse avses att en bild säljs, byts eller skänks av en person till en annan. Om bilden hyrs ut eller utan ersättning lånas ut är det fråga om upplåtelse. Att en bild förevisas innebär att en person för någon annan visar en bild eller spelar upp en film (prop. 1997/98:43 s. 163). Att förvärva eller bjuda ut en barnpornografisk bild kan enligt förarbetena sägas utgöra ett led i t.ex. spridning eller överlåtelse. Eftersom sådana handlingar kan begås av olika mellanhänder är de straffbelagda särskilt. Med bjuda ut avses att bjuda ut bilder till försäljning (prop. 1997/98:43 s. 164). I förarbetena har inte närmare kommenterats vad som skall förstås med att förvärva en porno- grafisk bild av barn. I narkotikastrafflagen (1968:64), enligt vilken det är kriminaliserat att förvärva narkotika i överlåtelsesyfte, omfattar begreppet – i överensstämmelse med vedertagen termino- logi – åtgärder varigenom någon får äganderätt. I allmänhet bör fullbordanstidpunkten ha uppnåtts när narkotikan överlämnats till förvärvaren eller en representant för denne (prop. 1982/83:141 s. 17, bet. JuU37, rskr. Förfaranden där någon förmedlar kontakter mellan köpare och säljare eller vidtar någon annan liknande åtgärd som syftar till att främja handel av barnpornografiska bilder utgör förfaranden, som utan att innefatta befattning med barnpornografi, är ägnade att öka spridningen av bilderna. Ett klart fall av kontaktförmedling är enligt förarbetena att en förmedlare sammanför en viss köpare med en viss säljare så att de får personlig kontakt med varandra. Ett annat fall som nämns är fall där någon tillhandahåller en lista med adresser till köpare och säljare av barnpornografiska bilder utan att kontaktförmedlaren tar någon ytterligare del i förfarandet. Det be- höver inte ha uppstått personlig kontakt mellan en viss köpare och säljare eller mellan en kontaktförmedlare och t.ex. en köpare för att straffbarhet skall inträda. För straffbarhet krävs att förmedlings- verksamheten i någon mening kan sägas vara satt i system; det skall vara fråga om mer än en enstaka transaktion eller förmedling. Den som t.ex. löpande tillhandahåller viss information i syfte att under- lätta affärer med barnpornografi torde uppfylla detta krav (prop. 1997/98:43 s. 164). Innehav utgör en nedre gräns för vad som är straffbelagt som barnpornografibrott. Enligt förarbetena är innebörden av begreppet innehav likställt med vad som i andra straffrättsliga sammanhang menas med innehav. Med innehav avses då att ha besittning i civil- rättslig mening. Frågan om någon skall anses inneha en barnporno- grafisk bild avgörs enligt förarbetena på samma sätt som vid innehav av t.ex. narkotika. Att inneha narkotika innebär i allmänhet att en person har besittning till narkotikan på så sätt att han eller hon har möjlighet att utöva faktisk rådighet över den. Enligt för- arbetena är det således inte straffbart att endast titta på en barn- pornografisk bild som någon annan förevisar och inte heller att i samband med detta fysiskt hålla i mediet, t.ex. ett fotografi. Det anges vidare att den som på sin dators skärm tittar på en barn- pornografisk bild eller film som förmedlas genom datakommunika- tion inte torde kunna anses inneha bilden. Om skildringen däremot sparas genom att föras över på t.ex. datorns hårddisk anses ett inne- hav uppkomma. Uppsåt krävs i förhållande till såväl innehavet som bildens innehåll, dvs. att motivet är sådant att bilden är att betrakta som barnpornografisk (prop. 1997/98:43 s. 164 f.). Utöver nu nämnda gärningsformer är det även straffbart att föra en skildring av barn i pornografisk bild in eller ut ur .