sou · GVB326 · 2008-01-01 00:00:00 — 3Tidigare förslag till alternativa former för tvistlösning Möjligheten att skapa ett alternativt förfarande för vissa tvister inom ramen för det allmänna domstolsväsendet har utretts i olika sammanhang. Inget av de lämnade förslagen har dock lett till lag- stiftning. Även medlingsinstitutet och dess användning har berörts. Några av de tankar som har framförts skall i korthet redovisas i det följande. 3.2Förslag till alternativ domstolsprövning De förslag som har förts fram angående alternativa tviste- målsförfaranden har främst syftat till att skapa ett förfarande i domstol som skulle kunna utgöra ett alternativ till skiljeförfarande. Processlagberedningen uttryckte i betänkandet Förslag till rätte- gångsbalk (SOU 1938:44) uppfattningen att det fanns starka skäl som talade för att parter i vissa tvister borde ha tillgång till ett enin- stansförfarande i domstol. Ett sådant förfarande skulle ha till syfte att tillgodose affärslivets behov av skyndsamma avgöranden utan att kraven på rättssäkerhet eftersattes. Utredningen poängterade att skiljemannaförfarandet visserligen stod till buds för detta behov. Man ansåg dock att ett sådant förfarande med hänsyn till garanti- erna för avgörandets tillförlitlighet i många fall torde vara underläg- set ett domstolsförfarande. En förutsättning för eninstansförfaran- det skulle vara att parterna skriftligen kommit överens om att målet skulle handläggas på detta sätt. Förfarandet skulle inte heller få an- vändas i tvister gällande värden understigande . Med hän- syn till att avgörandena inte skulle gå att överklaga föreslog bered- ningen att förfarandet skulle förläggas till hovrätt. föreslog i sitt slutbetänkande Skiljedomstol (SOU 1972:22) att det skulle inrättas en skiljedomstol som skulle förslag till alternativa former för tvistlösning bestå av tingsrätten i särskild sammansättning. Förutom tre lag- farna ledamöter skulle, om parterna inte kom överens om något annat, två av parterna utsedda bisittare ingå i rätten. Tanken med förslaget var att erbjuda ett mer rättssäkert alternativ till skiljeför- farandet. Den enda större avvikelse från som fö- reslogs rörde offentlighetsprincipen. Förfarandet skulle vara of- fentligt endast i den mån parterna begärde det. Förhandling vid skiljedomstol skulle således enligt huvudregeln hållas inom stängda dörrar. Vidare skulle dom, beslut och övrigt material som hörde till akten inte få lämnas ut utan tillstånd förrän förflutit från det att domstolen skilt målet från sig. 3.3Förslag angående reformering av medlingsinstitutet I delbetänkandet Översyn av 1 Processen i tings- rätt (SOU 1982:26) ansåg rättegångsutredningen att det fanns an- ledning att uppmuntra till ökad användning av medlingsförfaran- det. I syfte att effektivisera medlingen och göra den till ett konkur- renskraftigt alternativ till förlikningsförfarandet i domstol föreslog utredningen att medlaren skulle få rätt till ersättning av allmänna medel för sitt arbete. I den efterföljande propositionen, Ett refor- merat tingsrättsförfarande (prop. 1986/87:89) menade departe- mentschefen att det visserligen skulle vara önskvärt om staten kunde ta på sig en större del av kostnadsansvaret för medlingen. Med hänsyn till vikten av att det allmänna i det dåvarande läget inte tog på sig några nya kostnader och då verksamheten ändå föreföll kunna bedrivas i lämplig utsträckning ansåg han dock att ett sådant förslag inte borde lämnas. Tanken på att lyfta av parterna kostnaderna för medlingsförfa- randet fördes även fram i skiljedomsutredningens slutbetänkande Näringslivets tvistlösning (SOU 1995:65). Utredningen ansåg dock att ett sådant förslag med beaktande av det statsfinansiella läget inte framstod som genomförbart. berördes också av rättegångsutred- ning i dess slutbetänkande En modernare rättegång (SOU 2001:103). Det konstaterades där att det har blivit vanligare att en särskild medlare utses men att det ändå inte är så ofta förekom- mande. Utredningen uttalade avslutningsvis att medlingsinstitutet föreföll ha fått anseende och användning, men att utredningen inte förslag till alternativa former för tvistlösning hade till uppgift att närmare gå in på frågan om medling och att nå- got uttalat behov av lagändring inte heller hade påtalats. Kapitel 4: Samförståndslösningar inom ramen för domstolsprocessen Kapitel 5: Medling internationellt Kapitel 6: Nuvarande användning av medling i tingsrätterna Kapitel 7: Överväganden angående rättens förlikningsverksamhet Kapitel 8: Överväganden angående en reformering av medlingsinstitutet 4Samförståndslösningar inom ramen för domstolsprocessen Enligt 42 kap. 17 § första stycket skall rätten i mål där förlikning om saken är tillåten, om det är lämpligt med hänsyn till målets beskaffenhet och övriga omständigheter, verka för att parterna förliks. Är det med hänsyn till målets beskaffenhet lämpli- gare att särskild medling äger rum, kan rätten enligt andra stycket i stället förelägga parterna att inställa sig till förlikningssammanträde inför medlare som förordnas av rätten. Begreppet medling reserve- ras i detta betänkande för sådan förlikningsverksamhet som sker enligt andra stycket. Som framgår av lagtexten har rätten i princip en skyldighet att i alla dispositiva tvistemål undersöka om det finns förutsättningar för förlikning mellan parterna. Sådana faktorer som målets juridiska och sakliga komplikation, parternas intresse av att upprätthålla goda relationer med varandra, deras förlikningsvilja och medverkan av advokater bör vägas in i domarens bedömning av om det är lämpligt att aktualisera förlikningsfrågan i ett mål. Det går inte att peka ut någon viss typ av mål där förlikningsfrågan under inga om- ständigheter bör aktualiseras. Även mål där en dom endast kan re- sultera i antingen helt bifall till eller helt ogillande av käromålet kan således bli föremål för rättens förlikningsinitiativ.TPF1FPT Det är en självklarhet att rätten inte bör pressa en part att mot sin vilja gå in i förlikningsförhandlingar. Rätten får inte heller utöva påtryckningar på en part i syfte att få denne att godta ett av mot- parten framlagt förlikningsbud. Varje part har naturligtvis en ovill- korlig rätt att, om de formella förutsättningarna är uppfyllda, få ett 1TP PT Prop. 1986/87:89 s. 113. Samförståndslösningar inom ramen för domstolsprocessen tvistemål prövat i enlighet med gällande materiella rättsregler. Detta hindrar inte att rätten alltid kan fråga parterna om de har diskuterat en uppgörelse i godo och om de är intresserade av att denna fråga tas upp under rättens ledning. Rätten bör enligt förar- betena vidare ha rätt och skyldighet att i neutrala termer ge par- terna saklig information om fördelar och nackdelar med de olika alternativen dom respektive förlikning, bl.a. med hänsyn till rätte- gångskostnader, tidsaspekter och möjligheter till frivilligt fullgö- rande. Anser rätten att processekonomiska faktorer starkt talar för förlikning, t.ex. i mål rörande många stridiga delposter, bör detta påpekas. Likaså kan vikten av att parterna upprätthåller goda rela- tioner starkt tala för förlikning, och rätten bör kunna nämna även en sådan faktor. Detta har särskild relevans i affärstvister och tvis- ter mellan släktingar och grannar.TPF2FPT Frågan om förlikning kan tas upp när som helst under proces- sens gång. Det vanligaste torde dock vara att frågan väcks under den muntliga förberedelsen. När det gäller formerna för förlik- ningsverksamheten anses domaren ha stor frihet att agera. Han el- ler hon kan t.ex. som redan framhållits peka på olika för- och nack- delar med förlikning respektive fortsatt process. Domaren bör vi- dare kunna tala om för en part att denne måste kunna bevisa sina påståenden för att få rätt. Det anses inte heller oförenligt med do- marrollen att förlikningsförhandlingarna sker under domarens di- rekta ledning och det anses inte finnas något hinder mot att doma- ren själv kommer med konkreta förlikningsbud. En metod som har blivit allt vanligare är att ordföranden under förlik- ningsförhandlingarna samtalar med parterna var för sig i enrum. För all förlikningsverksamhet gäller dock att den måste ske på ett sådant sätt att domaren inte utsätter sig för risken att verka partisk. Om förlikningsförsöken misslyckas skall ju domaren kunna fort- sätta att handlägga målet utan att uppfattas som jävig. Det anses numera allmänt att rätten i rimlig utsträckning kan medverka i förlikningsförhandlingar som inte enbart tar strikt juri- diska hänsyn. Eftersom det är fråga om dispositiva mål har ju par- terna rätt att göra upp vid sidan om rättegången och utan hänsyn till innehållet i den civilrättsliga lagstiftningen. Rätten har i princip en skyldighet att stadfästa en av parterna träffad förlikning även om den klart strider mot det materiella rättsläget. Härtill kommer att rätten när det blir aktuellt att diskutera förlikningsfrågan ofta inte 2TP PT Prop. 1986/87:89 s. 112. Samförståndslösningar inom ramen för domstolsprocessen kan ha någon säker uppfattning om innehållet i en blivande dom. Detta innebär inte att rätten alltid bör få driva förlikningsarbete utan att snegla på i vad mån parterna synes ha fog för sina stånd- punkter i målet. Det är t.ex. av hänsyn till allmänhetens tilltro till rättskipningen olämpligt att rätten hårt driver en part, vars talan förefaller välgrundad, att gå med på en förlikning som innebär att han eller hon i väsentlig mån efterger vad han eller hon yrkar i må- let. Det är inte uteslutet att rätten även i juridiskt ganska klara mål kan medverka till förlikningar som innebär att den ena parten något efterger sin rätt. Även en part som har rätt kan ju to- talt sett tjäna på en förlikning; en förlikning kan t.ex. öka möjlig- heterna att få betalt. När det gäller intensiteten i domarens förlikningsförsök är tvis- teföremålets värde och rättegångskostnadernas storlek viktiga fak- torer. Ju högre de beräknade rättegångskostnaderna är i förhållande till tvisteföremålets värde, desto mer angeläget framstår det från både parternas och det allmännas synpunkt att målet avgörs genom förlikning. En längre gående förlikningsverksamhet anses kunna accepteras i sådana mål än i mål som gäller stora belopp eller där de förväntade kostnaderna är måttliga. Förlikningsförhandlingar som förs under rättens ledning torde falla in under begreppet förhandling och är därmed enligt 5 kap. 1 § som huvudregel offentliga.TPF3FPT Rätten kan besluta om särskild medling, om sådan med hänsyn till målets beskaffenhet är lämpligare än ett förlikningsförfarande inför rätten. En första förutsättning för att medling skall kunna komma i fråga är att målet över huvud taget är lämpligt för förlikning. Vidare förutsätts att inte någon av parterna motsätter sig medling. Kost- naderna för medlaren skall nämligen betalas av parterna. En part har dessutom alltid rätt att få sin sak prövad av domstol. Enligt förarbetena bör medlingsförfarandet reserveras för mål som kan antas kräva stora resurser i det ordinära domstolsförfaran- det. Det sägs vidare att särskild medling endast bör komma i fråga för tvister där det ter sig mycket tidsödande och kostsamt att i de- talj utreda parternas ståndpunkter och där bevisningen kan antas bli omfattande. Mål som rör rena rättsfrågor och mål i vilka yrkanden, 3TP PT Jämför , Offentlighet och sekretess i rättegång, s. 122 ff. Se vidare avsnitt 8.8.4. Samförståndslösningar inom ramen för domstolsprocessen grunder och bevisning kan preciseras utan särskilda svårigheter an- ses generellt sett olämpliga för särskild medling. I mål som rör rena bagatellbelopp anses medlingsförfarandet praktiskt taget uteslutet.TPF4FPT När det gäller valet av medlare har rätten full frihet. Stor vikt bör emellertid läggas vid parternas önskemål och i praktiken bör det inte förekomma att någon som inte godtas av båda parter utses till medlare. Om parterna inte har fullt förtroende för medlaren mins- kar nämligen förutsättningarna för medlaren att lyckas i sitt upp- drag. I förarbetena sägs att medlaren allt efter tvistens beskaffenhet bör kunna hämtas från olika yrkeskategorier. Till exempel skulle en byggnadsingenjör kunna vara lämplig som medlare i ett mål om fel i fastighet. Om det behövs sakkunskaper från skilda områden kan det vara lämpligt att förordna flera medlare i samma mål.TPF5FPT En särskilt utsedd medlare har möjlighet att agera mer fritt i sina försök att få parterna att enas än vad en domare har. Eftersom medlaren inte har till uppgift att döma i målet om medlingsförsö- ken misslyckas kan han eller hon tala mer öppet med parterna om sakfrågor och rättsliga frågor i tvisten. Medlaren behöver inte heller tveka att säga sin åsikt eller att lämna konkreta förlikningsförslag. I förarbetena sägs att medlaren i avsevärt mindre grad än domaren behöver känna sig bunden av rent rättsliga överväganden när det gäller grundvalen för en uppgörelse. Medlingsförfarandet anses därför särskilt lämpligt för mål där det framstår som möjligt att få till stånd en förlikning på grundval av utomrättsliga faktorer, men där domaren anser sig på grund av sin funktion i målet förhindrad att själv arbeta för en sådan uppgörelse. Motsvarande gäller när tvisten bara utgör toppen på isberget och parterna vill dra in även andra rättsförhållanden än det som rättegången rör i medlingsdis- kussionerna.TPF6FPT Parterna får som redan framgått själva stå för kostnaden för medlaren. Har någon av parterna rättshjälp betalar emellertid staten kostnaden för medlaren. Har parten i stället rättsskyddsförsäkring täcks kostnaden för medlaren i de flesta fall genom denna. Det fö- rekommer också att tingsrätterna tillhandahåller medlare som åtar sig uppdrag utan krav på särskild ersättning.TPF7FPT 4TP PT Prop. 1986/87:89 s. 207 f. 5TP PT Prop. 1986/87:89 s. 208 f. 6TP PT Prop. 1986/87:89 s. 208. 7TP PT Jämför t.ex. försöksverksamheten i och , avsnitt 6.2. Samförståndslösningar inom ramen för domstolsprocessen Ett förlikningssammanträde inför en medlare är inte att anse som en förhandling i mening.TPF8FPT Av detta följer att sammanträdet inte är offentligt. 4.4Skillnader mellan rättens förlikningsverksamhet och medling Både vid förlikningsverksamhet som bedrivs under rättens ledning och vid särskild medling är syftet att parterna skall träffa en förlik- ning. Det är därför naturligt att verksamheterna har många gemen- samma drag och att de ibland kan vara svåra att skilja åt. Mycket förenklat kan följande drag sägas skilja medling från förliknings- verksamhet inför rätten. a)Medlaren arbetar under förutsättningen att han eller hon inte behöver ta befattning med tvisten efter medlingsförfarandets slut, medan domaren måste tänka på att han eller hon skall av- göra målet om förlikningsförsöken misslyckas. b)Medlaren kan vara mer frispråkig än domaren, som måste tänka på att behålla sin oberoende ställning i processen. c)Medlaren kan tillåta sig att göra mindre strikt juridiska bedöm- ningar medan domaren är mer bunden av juridiken. d)Medlaren har stor frihet att ta in utomrättsliga faktorer. Doma- ren kan ta in utomrättsliga faktorer men måste göra det med beaktande av sin roll som domare. e)Vid medling är handläggningen mindre formell än vid förlik- ningsverksamhet inför rätten. f)Medling får ta den tid som behövs. Rättens förlikningsverk- samhet bedrivs ofta vid en muntlig förberedelse och tiden för förlikningsförhandlingar är ofta begränsad. g)Vid medling vet parterna att den information de lämnar inte når domstolen. Vid förlikningsverksamhet inför rätten lämnas in- formationen till den person som skall avgöra målet om förlik- ningsförsöken misslyckas. h)Parterna har inflytande över valet av medlare men inte över vil- ken domare som handlägger målet. i)Parterna får bekosta medlaren medan domarens biträde är kost- nadsfritt. 8TP PT SOU 1982:26 s. 161 f. Se även , Offentlighet och sekretess i rättegång, s. 125 f. Samförståndslösningar inom ramen för domstolsprocessen j)Vid medling får parterna föra förlikningsförhandlingar inför en person som har intresse och fallenhet för medling. Enskilda domares fallenhet för förlikningsförhandlingar varierar och parterna har inte möjlighet att påverka vilken domare som handlägger målet. k)Ett medlingssammanträde kan ske utanför offentligheten. En muntlig förberedelse är däremot offentlig. 5.1Internationellt arbete för ökad användning av medling Internationellt har intresset för medling som tvistlösningsmetod ökat markant . Olika metoder och institut har utvecklats såväl avseende fristående medling som domstolsanknu- ten medling. Flera länder har på olika sätt introducerat medling som en del av tvistemålsprocessen i domstol. På många håll vill man uppmuntra parter till att genomgå fristående medling i syfte att i möjligaste mån undvika en process i domstol. Inom EU är alternativ tvistlösning en politiskt prioriterad fråga. har lagt fram ett förslag till direktiv om vissa aspekter på medling i civilrättsliga tvister. Förslaget syftar bland annat till att främja medling som tvistlösningsmetod och att säkra ett väl avvägt samspel mellan medling och domstolsförfaranden. pågår arbetet med utformningen av det slutliga di- rektivet. Även i andra internationella sammanhang har man arbetat för att uppmuntra användningen av medling. FN:s kommission för internationell handelsrätt (UNCITRAL) antog t.ex. en modellag om medling i kommersiella tvister. Det rekommenderas att alla medlemsstater överväger att införa modellagen i sin natio- nella lagstiftning. 5.1.1EG-kommissionens förslag till direktiv om medling I slutsatserna från Europeiska rådets möte i uppmanades medlemsstaterna att skapa alternativa utomrättsliga förfaranden som ett led i arbetet att få till stånd en bättre tillgång till rättvisa i . lade fram en grön- bok som redovisar tillgängliga alternativa system för tvistlösning inom civil- och handelsrätt i . tande samråd med medlemsstaterna och berörda parter om möjliga sätt att främja användningen av medling. I syfte att efterkomma Europeiska rådets uppmaning i Tammerforsslutsatserna lade kom- missionen därefter fram ett förslag till direktiv om vissa aspekter på medling i civilrättsliga tvister. Syftet med direktivet är att säkerställa att individer och företag har en faktisk tillgång till lämpliga tvistlösningsmekanismer, inte enbart till rättsväsendet. Förslaget innehåller två typer av bestäm- melser som skall bidra till att uppnå detta mål. För det första be- stämmelser som skall säkerställa att det råder ett gott samspel mel- lan medling och domstolsförfaranden. För det andra bestämmelser som ger domstolarna verktyg för att aktivt främja medling. Direktivet är avsett att tillämpas på alla tvister av civilrättslig ka- raktär, utom på sådana frågor som är undantagna från medling ge- nom relevant lagstiftning. Medling definieras i förslaget som ett strukturerat förfarande där två eller flera parter i en tvist själva för- söker nå en överenskommelse om lösning av tvisten med hjälp av en medlare. Det anges uttryckligen att de försök som den domstol eller den domare som har förelagts målet gör under handläggningen av tvisten i domstol inte innefattas i definitionen. Med medlare av- ses varje tredje man som ombeds utföra en medling på ett verk- ningsfullt, opartiskt och kompetent sätt. Medlemsstaterna skall enligt förslaget bland annat se till att par- ter som nått en förlikning genom medling kan få förlikningen verk- ställbar på ett liknande sätt som en dom enligt nationell lag. En så- dan möjlighet gör att förlikningar kan erkännas och verkställas i hela EU enligt de villkor som anges i EG-lagstiftningen om ömse- sidigt erkännande och verkställighet av domar och beslut. Förslaget innehåller också bestämmelser som skall säkerställa att medlare och andra som är inblandade i medlingsprocessen inte åläggs att vittna rörande information som framkommer i samband med en medling, samt bestämmelser om att medling skall avbryta preskriptionsfris- ter och andra tidsfrister som gäller för det anspråk som är föremål för medling. För att uppnå förtroende mellan medlemsstaterna i de ovan beskrivna frågorna föreslås även att effektiva kvalitetskon- trollmekanismer införs för medlingstjänster och utbildning av medlare. 5.1.2UNCITRALs modellag om medling FN:s kommission för internationell handelsrätt (UNCITRAL) antog en modellag om medling i internationella kommersi- ella tvister (Model on International Commercial Concilia- tion). har tillsammans med ett stort antal nationer aktivt deltagit i UNCITRALs arbete i samband med utformningen av modellagen. Modellagen är tänkt att användas som ett verktyg för att harmonisera staters lagstiftning på området. Genom harmonise- ringen skapas en större förutsägbarhet och ett ökat förtroende för medlingsförfarandet, vilket i förlängningen förväntas öka säkerhe- ten i den internationella handeln. FN har utfärdat en rekommendation till medlemsstaterna att överväga att införa modellagen i den nationella lagstiftningen. Vid utformningen av nationella regler på området skall modellagen an- vändas som ett instrument. Eftersom det är fråga om en modellag och inte konvention är medlemsstaterna dock inte skyldiga att in- förliva modellagen i nationell rätt. Det står också varje stat fritt att modifiera reglerna i modellagen om det anses nödvändigt. Tillämpningsområdet för modellagen är begränsat till internatio- nella kommersiella tvister. Inget hindrar dock att en stat som vill inkorporera modellagen i nationell rätt utökar tillämpningsområdet till att även gälla nationella eller icke-kommersiella tvister. Medling definieras i modellagen som ett förfarande där parterna begär assistans av en tredje part för att nå en samförståndslösning i en tvist. Förfaranden där den tredje parten kan påtvinga parterna en lösning omfattas inte. Inte heller omfattas den förlikningsverksam- het som en domare kan ägna sig åt inom ramen för handläggningen av ett mål. Den breda definitionen avser att fånga upp alla typer av medlingsförfaranden, oavsett metod. En av de viktigaste fördelarna med medlingsförfarandet är dess flexibilitet. Parterna kan därför enligt modellagen alltid komma överens om att medlingen i det enskilda fallet skall följa ett annat mönster än det som föreskrivs i modellagen. Det är endast två ar- tiklar i modellagen som inte kan avtalas bort; artikel 2 som rör tolkningen av lagen och artikel 6:3 som föreskriver att medlaren skall behandla parterna rättvist med beaktande av omständighe- terna i tvisten. För de fall parterna inte avtalar om annat innehåller modellagen ett antal bestämmelser angående formen för medlingsförfarandet. Bland dessa kan nämnas regler om när ett medlingsförfarande skall anses inlett, hur medlare skall utses, hur möten får hållas, samt regler om tystnadsplikt och förbud mot att föra bevisning om så- dant som framkommit under medlingen. Slutligen innehåller modellagen bestämmelser som tar sikte på de fall där medlingen inte leder till en överenskommelse mellan par- terna. Det föreskrivs att medlaren inte får agera som skiljeman i den tvist som han medlat i eller i en annan tvist som härrör ur samma affärsförhållande. Det finns också en bestämmelse om att en domstol eller skiljenämnd är skyldig att beakta en överenskom- melse som gjorts mellan parterna om att inte inleda en process i tvisten så länge medlingen pågår. tillbaka har man infört s.k. rättsmedling i , och . Gemensamt för institutet i de olika länderna är att parterna får möjlighet att, inom ramen för rättegången, med hjälp av en medlare försöka komma fram till en samförståndslös- ning av tvisten. Nedan följer en närmare beskrivning av hur insti- tutet har utformats i de olika länderna, samt en kortare mer allmän beskrivning av civilprocessen i respektive land. Civilprocessen i inleds i de flesta fall i s.k. forliksråd, där av kommunen utsedda lekmannadomare tjänstgör. med- lar mellan parterna men kan också döma i målet om parterna begär det. avgöranden kan överklagas till tingretten. I vissa fall kan talan väckas direkt i tingretten.