sou · GWB395 · 2008-11-03 00:00:00 — Semester regleras dock inte i års semesterkommitté föreslog att reglerna skulle avskaffas och både semesterkommitté och arbetstids- och semesterregler, KnasTPF1FPT, föreslog detsamma. 1TP PT SOU 2003:54. 3.3Förläggning av semester för arbetstagare som arbetar deltid eller har oregelbunden arbetstid Semesterlagens regler om förläggning av semester bygger på att arbetstagaren arbetar heltid och har en regelbunden arbetstidsför- läggning. När semesterlagen infördes ansåg lagstiftaren att det var ogörligt att ha regler om hur semester skulle förläggas för alla typer av anställningsformer. Det förutsattes istället att arbetsmarknadens parter själva skulle reglera detta på lämpligt sätt, med syfte att varje arbetstagare skulle få sina fem veckors semesterledighet. Detta har också skett. I de flesta kollektivavtal finns regler om hur semester ska läggas ut för t.ex. deltidsarbetande eller skiftarbetande arbets- tagare. Det är därför inte möjligt att direkt tillämpa semesterlagens regler om förläggning av semesterledighet på arbetstagare som arbetar deltid genom att arbeta färre än , intermittent deltidsarbete, eller som har oregelbunden förläggning av sin arbetstid. Vad som gäller är emellertid klart, även om det inte framgår av lagtexten. Om semester för en arbetstagare som arbetar deltid läggs ut i ett sammanhang läggs ut även om arbetstagaren endast arbetar . Detta är nödvändigt Skulle endast arbetsdagarna räknas som semesterdagar skulle arbetstagaren få en mycket längre ledighet än en arbetstagare som arbetar heltid. (En arbetstagare som arbetar deltid tjänar in 25 betalda semesterdagar , om anställningen varar .) Om samma arbetstagare vill ta ut en enstaka semesterdag gäller att semesterdagar inte kan läggas ut . 3.4Beräkning av antalet betalda semesterdagar Hur många betalda semesterdagar en arbetstagaren har tjänat in under intjänandeåret har betydelse för två frågor. Arbetsgivaren har skyldighet att lägga ut semester endast om den är betald och det är endast betald semester som kan sparas, 10 § 4 st och 18 § semesterlagen. Av 4 § 3 st semesterlagen framgår att en arbets- tagare har rätt att avstå från obetald semesterledighet. Antalet betalda semesterdagar beror på arbetstagarens anställ- ningstid under intjänandeåret. Beräkningen av anställningstid sker kalendariskt, dvs. även , och andra arbetsfria dagar räknas som i anställning. Arbetstagaren tjänar in så stort antal av 25 betalda semesterdagar som svarar mot den del av intjänandeåret som anställningen varat. Det är anställningstiden som avgör, inte arbetstidsomfattningen. Det innebär att en arbets- tagare som är deltidsanställd tjänar in lika många dagar som en arbetstagare med en heltidsanställning. Antal betalda semesterdagar beräknas enligt följande: Semesterdagar = A B x25 A = antalet anställningsdagar under intjänandeåret B = antalet frånvarodagar som inte är semesterlönegrundande enligt 17 § C = antal dagar under intjänandeåret Uppstår brutet tal avrundas detta alltid uppåt. En arbetstagare börjar sin anställning . Under intjänandeåret till är arbets- tagaren anställd 31+31+29+31=122 dagar. Eftersom det är skottår 2008 har intjänandeåret . Antalet intjänade semesterdagar är således 122 / 366 x 25 = vilket avrundas till nio betalda semesterdagar. En arbetstagare som är anställd på deltid tjänar som nämnts in lika många betalda semesterdagar som en arbetstagare med en hel- tidsanställning. Den deltidsanställde är anställd hela intjänandeåret, även om förläggningen av tjänstgöringen kan variera. Däremot kan en arbetstagare som är frånvarande på deltid tjäna in färre betalda semesterdagar. 3.4.1Betydelse av frånvaro för intjänandet av betalda semesterdagar Frånvaro från arbetet utan lön räknas som i anställning endast om frånvaron avser semesterledighet, permittering eller ledighet som enligt 17 § är semesterlönegrundande. Även frånvaro beräknas kalendariskt. Detta tydliggjordes av AD i domen 1983 nr 137 där frågan uppkom hur anställningstiden skulle beräknas för frånvaro som inte var semesterlönegrundande. En arbetstagare hade varit ledig ett helt intjänandeår och två andra arbetstagare hade varit frånvarande till under intjänandeåret. Arbetsgivaren hade vid beräk- ning av antalet betalda dagar enligt 7 § semesterlagen räknat , och andra arbetsfria dagar som dagar i anställ- ning och kommit fram till att alla arbetstagare intjänat semester- dagar, den första och de två andra vardera. Arbetstagaren som intjänat fick ingen semesterlön under dessa eftersom han inte tjänat några pengar under intjänandeåret och de två andra fick en mycket låg semesterlön per dag eftersom de haft en mycket låg inkomst under intjänandeåret, totalt strax . , Metall, hävdade att den första arbetstagaren inte intjänat någon betald semester alls med följd att han istället skulle permitteras och få permitteringslön. De andra två hade enligt Metall intjänat fem betalda dagar vardera istället för de som arbetstagaren hävdade. AD slog i domen fast att en arbetstagare som inte arbetar någonting under intjänandeåret inte tjänar in någon betald semester. Syftet med att fastställa antalet betalda dagar enligt 7 § semesterlagen är att kunna fastställa fördelningen mellan betalda och obetalda dagar. Om arbetstagaren inte intjänat någon semester- lön alls kommer inga betalda dagar att finnas och det saknas därför skäl att göra den fördelning som avses i 7 §, menade AD. Slutsatsen var således att en person som varit helt frånvarande under ett helt intjänandeår inte intjänar någon betald semesterdag alls. När det gäller de arbetstagare som varit delvis frånvarande av skäl som inte är semesterlönegrundande resonerade AD på följande sätt: Syftet med semesterlagen är att en arbetstagare ska ha samma lönestandard under semesterledigheten som annars. Ledighets- perioder utan lön ska därför på samma sätt som anställningstiden i 7 § semesterlagen beräknas kalendariskt, dvs. arbetsfria , och helgdagar räknas in i en ledighetsperiod om de infaller under denna. På detta sätt kommer semesterlönen att bättre överensstämma med normallönen när semester tas ut. Skulle man inte räkna på det sättet, menade AD, skulle lönen för en betald semesterdag kunna komma att bli alltför låg i förhållande till de semesterdagar som intjänats. Som exempel togs en arbetstagare med veckolön som tjänar . Om han arbetar de två första veckorna och därefter är studieledig resten av intjänandeåret blir beräkningen, om endast kalenderdagar skulle räknas som frånvaro: Arbetade dagar: 10 st Helg, lör- och under återstoden av intjänandeåret: 112 Totalt antal dagar: 122 Antal betalda semesterdagar 122 / 365 x 25 = 8,3 avrundat Semesterlönen blir av 3000 = som fördelat blir . Den normala inkomsten per arbetad dag är . Semesterlönen skulle då bli så låg som av en normal dagsinkomst vilket AD fann inte överensstämde med målet om att en arbetstagare så långt som möjligt ska ha samma lön som vanligt under semestern. Om frånvaron istället beräknas kalendariskt blir samma exempel: Totalt antal arbetade dagar: 10 st Antal betalda dagar: 10 / 365 x 25 = 0,68 upphöjs Lönen för den dagen blir . Räknas frånvaron på detta sätt överensstämmer lönen för den betalda semesterdagen mycket bättre med den genomsnittliga dagsinkomsten. AD kom därför till slutsatsen att frånvarotid ska beräknas kalendariskt vid fastställandet av antalet betalda semester- dagar. Det ska observeras att det endast är frånvaro av orsaker som inte är semesterlönegrundande, som påverkar intjänandet av betalda semesterdagar. Dagar med delvis frånvaro är dagar med närvaro och räknas således som i anställning vid beräkningen av betalda semesterdagar. En arbetstagare som förkortar sin arbetstid tjänar in 25 betalda semesterdagar efter ett helt intjänandeår eftersom han eller hon arbetar , medan en arbetstagare som arbetar halva intjänandeåret och är frånvarande halva endast tjänar in 13 betalda semesterdagar. En deltidssjukskriven arbetstagare som arbetar veckan med reducerad arbetstid, intjänar 25 betalda semesterdagar under ett intjänandeår oavsett sjukskrivningstiden längd. En arbetstagare som däremot är heltidssjukskriven tjänar in endast 13 betalda semesterdagar eftersom endast per intjänandeår är räknas som dagar i anställning. 3.5Beräkning av semesterlön för ordinarie semester Enligt nuvarande semesterlag beräknas all semesterlön enligt samma regel, procentregeln. Den tillämpas på alla sorters löner, fasta, rörliga eller provisionslöner, och alla sorters anställnings- former. Eftersom semesterlön är en förmån som måste intjänas beräknas semesterlön på lönen under intjänandeåret som löper mellan och året därpå. Semesterlönen utbetalas sedan i samband med semestern under det följande semesteråret, som löper därefter från till året därpå. Procentregeln innebär att det på den sammanlagda lönen under intjänandeåret (beräkningsunderlaget) beräknas . Procentsatsen är bestämd så att arbetstagaren till viss del överkom- penseras jämfört med att ha normal lön. Grundtanken är således väldigt enkel, all lön summeras och multipliceras med 0,12 och semesterlönen är beräknad. Problemen med regeln beror istället på hanteringen av frånvaro. Frånvaro som ska jämställas med arbetad tid, semesterlöne- grundande frånvaro, kräver att en arbetsgivare gör en hel serie med extra beräkningar. Frånvaro som inte är semesterlönegrundande är lättare att hantera i och med att den inte påverkar beräkningen av semesterlön. 3.5.1Sammanlagd lön under intjänandeåret Utgångspunkten vid beräkning av semesterlön är att fastställa ett beräkningsunderlag. All förfallen lön som arbetstagaren erhållit under intjänandeåret räknas samman. Alla former av lön och löne- tillägg omfattas, utom förmånen av fri bostad och ersättning för särskilda kostnader som t.ex. kläder, se 24 § semesterlagen. Löpande lön, fast lön eller timlön, samt rörliga ersättningar som exempelvis övertidsersättning och ackordslön räknas som lön. Även annan ersättning som jourersättning då en arbetstagare står till arbetsgivarens förfogande inräknas. Av 16 § andra stycket följer vidare att semesterlön som utbetalts under intjänandeåret ska räknas bort, om den inte avser sparad semester. Att semesterlönen för ordinarie semester undantas är nödvändigt med hänsyn till att de är fastställda genom att semesterlönen frånräknats lönen under intjänandeåret. Även permitteringslön som utgår arbetsplatsen är semesterstängd ska undantas. Anledningen till detta är att en arbetsgivare som beslutar sig för att stänga ner verksamheten så att alla anställda ska kunna ta samtidig semester kan vara tvungen att permittera en arbetstagare som endast har obetald semester om denna inte vill ta ut sådan semester. Enligt 13 § semesterlagen kan en arbetstagare i vissa fall avstå från obetald semester och istället välja att bli permitterad och då få permitteringslön. Eftersom en ersättning då utbetalas under semesterledigheten kan denna likställas med semesterlön och ska av samma skäl som denna inte medräknas i underlaget. 3.5.2Lön under semesterlönegrundande frånvaro Frånvaro som är helt eller delvis semesterlönegrundande enligt 17 § semesterlagen ska inte medföra att en arbetstagare få sämre semesterlön än vad som skulle ha utgått om han eller hon istället hade arbetat. Lönebortfallet under frånvaron ska kompenseras. 16 § semesterlagen föreskriver att i lönesumman för beräkning av semesterlön ska inte ingå ersättning som utgått för dag då arbetstagaren, helt eller delvis har haft sådan ledighet från arbetet som är semesterlönegrundande enligt 17 §. ska noll- ställas. Sådan lön, t.ex. sjuklön, frånräknas således den intjänade lönen under intjänandeåret. I stället ska arbetsinkomsten ökas med ett belopp, motsvarande arbetstagarens genomsnittliga dags- inkomst i anställningen av intjänandeåret. Har arbetstagaren under den tiden inte haft någon inkomst i anställ- ningen, ska beräkningen ske utifrån en uppskattning av vad arbets- tagaren skulle ha tjänat om han eller hon hade arbetat. Vad som avses med inkomsten under intjänandeåret är emellertid inte helt lätt att fastställa. tillämpning av lagen för en heltidsanställd, som är sjukskriven på halvtid och arbetar halva dagar under hela intjänandeåret, leder till följande resultat. Den genom- snittliga dagsinkomsten för de resterande dagarna (övrig tid av intjänandeåret) får beräknas på den halvtidslön som har utgått. Detta leder i praktiken till att semesterlönen kommer att beräknas på den halvtidslön som har utgått . 180-dagarsregeln i 17 § 1 p får alltså ingen betydelse i den meningen att semester- lönen blir densamma som om den beräknats på den faktiskt utbetalda lönen. Den nuvarande lagtexten arbetades fram inom Arbetsmarknads- departementet och har ingen motsvarighet semester- kommittés förslag till lagtext, SOU 1975:88 Fem veckors semester. I propositionen 1976/77:90 Ny semesterlag är frågan om beräkning av den genomsnittliga dagsinkomsten sparsamt belyst. I special- motiveringen till 16 § (prop. s 198) kan man läsa: Beräkningen av den genomsnittliga dagsinkomsten enligt andra stycket förutsätter sålunda att arbetstagaren under någon del av intjänandeåret har haft inkomst av anställning samt att inkomsten hänför sig till annan tid än sådan under vilken han delvis har varit från- varande av orsak som anges i 17 § (vår kursivering). Är detta inte fallet får man söka komma fram till ett rimligt beräkningsunderlag på annat sätt. Lagen föreskriver att arbetsinkomsten ska ökas med ett belopp motsvarande arbetstagarens genomsnittliga dagsinkomst av intjänandeåret, d.v.s. tid utanför tidsgränserna i 17 §. I propositionen sägs att inkomsten ska hänföra sig till annan tid än sådan där arbetstagaren har varit frånvarande av orsak som anges i 17 §. Här är det alltså frånvaroorsaken som är avgörande. Har arbetstagaren efter de alltjämt varit halvtidssjuk- skriven, är han frånvarande av sådan orsak som anges i 17 § och har sålunda ingen inkomst som hänför sig till övrig tid under intjänandeåret. I så fall ska det enligt 16 § andra stycket fjärde meningen göras en beräkning av vilken inkomst arbetstagaren kan antas ha haft under intjänandeåret. ska med andra ord nollställas och inkomsten istället uppskattas. I praktiken torde i så fall den lön som faktiskt har utgått för få omvandlas till heltidslön. Om arbetstagaren hade arbetat på samma sätt men sjukskriv- ningen istället hade berott på arbetsskada, skulle 180-dagarsgränsen inte slå till. Arbetstagaren skulle inte ha någon övrig tid under intjänandeåret att beräkna genomsnittsinkomsten på. I det fallet torde det stå klart att uppskattningen av lönen ska göras med utgångspunkt i vad arbetstagaren skulle ha tjänat om han hade varit frisk och arbetat heltid. Det måste således konstateras att semesterlagen sannolikt innebär att den kompensation som 16 § innebär under semester- lönegrundande frånvaro blir olika beroende på hur frånvaron läggs ut. Beräkningen kan leda till att den genomsnittliga dagslönen beräknas på lön under delvis frånvaro, dvs. på en lön som inte avspeglar arbetstagarens ordinarie arbetstidsomfattning. Är arbets- tagare helt frånvarande blir resultatet ett annat eftersom lönen under frånvaron då uppskattas till det belopp som skulle ha utgått om arbetstagaren hade arbetat. Konsekvensen blir också att en arbetstagare som är frånvarande på deltid på grund av sjukdom ett helt intjänandeår får lika låg semesterlön som om frånvaron varit på heltid, och sämre semesterlön än en arbetstagare som är från- varande i på deltid på grund av arbetsskada. Detta kan illustreras med följande exempel: En arbetstagare är sjukskriven hela intjänandeåret på heltid. Arbetstagaren arbetar annars normalt heltid och tjänar . Under de 180 semesterlönegrundande frånvarodagarna upp- skattas lönen till det belopp som skulle ha utgått om arbetstagaren hade arbetat, dvs. Den sammanlagda semesterlönen blir då 18 000 x 6 x = . En arbetstagare är sjukskriven hela intjänandeåret på deltid och arbetar . Arbetstagaren arbetar annars normalt heltid och tjänar . Arbetsinkomsten ska under den semesterlönegrundande frånvaron enligt 16 § ökas med ett belopp som motsvarar arbets- tagarens genomsnittliga dagsinkomst i anställningen av intjänandeåret. Lönen under de 180 semesterlönegrundande frånvarodagarna kommer därför att beräknas på lönen av intjänandeåret, dvs. på den halvtidlön som utgått efter att de passerats. Den genomsnittliga dagslönen blir således genom = . SOU 2008:95 Gällande rätt 180 semesterlönegrundande dagarna, , blir således: x 6 = . av året har arbets- tagaren arbetat halvtid och tjänat , totalt . Semesterlönen blir således 54 000 + 54 000 x =12 960 kr. En arbetstagare är sjukskriven på grund av arbetsskada hela intjänandeåret på deltid och arbetar . Arbets- tagaren arbetar annars normalt heltid och tjänar . Eftersom frånvaron beror på arbetsskada är semester- lönegrundande och 180-dagarsgränsen slår inte till. Arbetstagaren har ingen övrig tid under intjänandeåret att beräkna genom- snittsinkomsten på. Lönen under frånvaron måste då uppskattas till vad arbetstagaren skulle ha tjänat om han hade varit frisk och arbetat heltid. Lönen får då uppskattas till , den sammanlagda semesterlönen blir då: 18 000 x 12 + = . Det är svårt att se något skäl till att en heltidsarbetande arbets- tagare som har delvis frånvaro på grund av vanlig sjukdom inte skulle få genomsnittslönen beräknad mot bakgrund av en heltidsanställning. Semesterlagen får betraktas som oklar i den här delen. Ändamålsskäl talar dock för att de båda fallen ska behandlas lika. Rent praktiskt går beräkningen av den genomsnittliga daglönen till så att beräkningsunderlaget, som utgör lönen under resten av intjänandeåret, divideras med antalet arbetsdagar . När genomsnittslönen beräknats för läggs den till beräk- ningsunderlaget. Semesterlönen blir därefter av detta underlag. Denna semesterlön ska sedan fördelas på antalet betalda semesterdagar. Hur många betalda semesterdagar en arbetstagare har rätt till räknas ut särskilt enligt 7 § semesterlagen. Arbets- givaren får sedan räkna ut hur stor del av den ordinarie lönen som avser semesterdagar och avräkna den ordinarie lönen för och istället betala ut semesterlön för semesterdagarna. En av fördelarna med procentregeln är att semesterlönens storlek direkt avspeglar den arbetstidsomfattning som arbetstagaren hade under intjänandeåret. Det är således en i det närmaste idealisk regel för att realisera principen om att semesterlön ska intjänas innan den tas ut. Har en arbetstagare ändrat sysselsättningsgrad, dvs. varit deltidsanställd men övergått till heltidsanställning, eller tvärtom, kommer semesterlönen automatiskt att ändras i motsvarande mån om frånvaron inte varit semesterlönegrundande. En arbetstagare som under ett intjänandeår haft en tjänstgörings- grad på kommer vid förläggningen av semestern följande semesterår få en semesterlön som beräknats på deltids- lönen, även om arbetstagaren vid uttaget av semestern gått upp till heltid. Har arbetstagaren på samma sätt gått ned i arbetstid under semesteråret men arbetat heltid under intjänandeåret kommer semesterlönen på motsvarande sätt att bli högre än den ordinarie lön som arbetstagaren uppbär under semesteråret. Har frånvaron varit semesterlönegrundande enligt 17 § semesterlagen kommer den inte att påverka semesterlönen på detta sätt, utan kompenseras då beräkning sker på ovan angivet sätt. Eftersom semesterlönen beräknas på en historisk inkomst kan beräkningsunderlaget enkelt fastställas. Därför är procentregeln också enkel att tillämpa i de fall där en arbetstagare har oregel- bunden arbetstidsförläggning eller varierande lön. 3.6Beräkning av semesterlön för sparad semester 3.6.1Allmänna regler om att spara semester Syftet med att spara semester är att arbetstagaren ska kunna få en extra lång ledighet för att få möjlighet att göra sådant som inte normalt får utrymme under en vanlig sommarsemester, t.ex. göra en längre resa eller studera. I betänkandet Om semester års semesterkommittéTPF2FPT konstaterades dock att möjlig- heten att spara semester för att uppnå lång semesterledighet inte har utnyttjats i någon stor utsträckning. De flesta arbetstagare som 2TP PT SOU 1988:54 s.188f. sparar dagar gör det för att ha i reserv eller för att de inte lyckades planera för att ta ut fler dagar under det aktuella semesteråret. Av 18 § semesterlagen framgår att en arbetstagare kan spara de dagar med semesterlön som överstiger tjugo till ett senare semesterår. Sparade semesterdagar måste läggas ut från utgången av det år då de sparades. Semester som intjänades under intjänandeåret till skulle ha tagits ut under semesteråret till . Antag att en arbetstagare tog ut detta semesterår och sparade . måste sedan läggas ut , som är från utgången av . Sparad semester får läggas ut även det sjätte året efter att den sparades om arbetsgivaren och arbetstagaren kommer överens om det, om det skulle innebära betydande olägenhet om den togs ut det femte året, 20 § 3 st semesterlagen. Av 18 § 3 st semesterlagen framgår vidare att semesterdagar inte kan sparas under ett semesterår då arbetstagaren får ut semester som sparats ett . Detta sammanhänger med bestäm- melsen i 21 § semesterlagen där det anges att en arbetstagare som tar ut minst fem sparade semesterdagar som huvudregel ska få ta ut hela semesterledigheten i en följd, för att möjliggöra att arbetstagaren får en längre sammanhängande semesterledighet. Denna bestämmelse är tvingande till arbetstagarens förmån, det är således endast möjligt att göra undantag om det avtalas om en för arbetstagaren mer förmånlig regel i enskilt avtal eller kollektivavtal. Om en arbetstagare kunde spara årets semester som han eller hon tar ut sparad semester skulle arbetstagaren kunna tillskansa sig en förmån utöver den i 12 § semesterlagen uppställda principen om att arbetstagaren har rätt till fyra veckors samman- hängande semester . En arbetstagare som har fem sparade semesterdagar skulle då kunna kräva att ta ut fem veckors sammanhängande semester och spara från detta semesterår, för att även kräva fem veckors semester i en följd. 3.6.2Att beräkna semesterlön för sparad semester Beräkningen av semesterlön för sparad semester skiljer sig i flera avseenden från hur semesterlön beräknas för ordinarie semester. Skillnaderna kan endast med svårighet utläsas ur lagtexten, 22 och 23 §§, och det kan därför ifrågasättas om lagen i praktiken tillämpas på avsett sätt. Semesterlönen för sparad semester räknas ut per dag med hjälp av faktorn . Denna siffra motsvarar de som används vid beräkning av vanlig semesterlön och har framräknats genom att dividerats med 25 semester- dagar. Semesterlönen för sparad semester beräknas som huvudregel på lönen under det intjänandeår som föregår det semesterår då de sparade dagarna läggs ut. Har semester sparats , låt säga 2001 till 2004 och dessa tas ut år ska beräk- ning av lön för de sparade dagarna baseras på lönen under intjänandeåret till . Detta för att hänsyn ska tas till eventuella löneförhöjningar semestern sparades. Liksom vid beräkning av semesterlön för ordinarie semester ska frånvaro inte minska semesterlönen. Lön då arbetstagaren varit helt eller delvis frånvarande ska frånräknas och istället läggs en fiktiv inkomst till för frånvarodagarna. Till skillnad från beräkningen av semesterlön för ordinarie semester ska dock, för sparad semester, alla frånvarodagar utom de som avser ordinarie semester och semesterpermittering kompenseras. Det innebär att semester- förmåner intjänas under all frånvaro, oavsett om den enligt 17 § semesterlagen är semesterlönegrundande eller inte.TPF3FPT Liksom vid semesterlöneberäkningen för vanlig semesterlön ingår semesterlön för sparad semester som utbetalts under intjänandeåret i beräk- ningsunderlaget. Semesterlönen för en sparad dag ska således beräknas på dels den lön i anställningen som förfallit under närmast föregående intjänandeår, med bortseende från lön för frånvarotid och från lön för dagar med delvis frånvaro, dels