sou · GWB315 · 2008-03-04 00:00:00 — Avtalsförhållandet mellan kommunen och utföraren, som kan vara en annan kommun eller enskilt bedriven offentligt finansierad verksamhet, gör att en över- flyttning av ett ärende till den kommun där det aktuella boendet är samverkan kring ett valfrihetssystem och utförare i annan kommun lokaliserat, inte blir aktuell. Den beslutande kommunen behåller sitt ansvar med stöd av 16 kap. 2 § SoL. En möjlighet till utökad mångfald när det gäller särskilt boende och bostad med särskild service kommer att finnas för de kommu- ner som väljer det. Mångfalden skulle kunna öka ytterligare genom korrigeringar i socialtjänstlagens bestämmelser om vistelse- kommunens ansvar. Utredaren har övervägt sådana ändringar men bedömer att de negativa effekterna såväl för brukarna som kom- munerna, är större än fördelarna. Utredarens synpunkter i frågan bör överlämnas till den utredning regeringen har tillsatt, med upp- gift att se över socialtjänstlagens regler om vistelsekommunens ansvar. 10.9Kommunal samverkan genom gemensam styrelse Kommunala kompetensutredningen har i betänkandet 2007:72 lämnat förslag till en ny form av samverkan som man kallar gemensam styrelse. Två eller flera angränsande kommuner får bilda gemensam sty- relse för fördjupad samverkan kring olika uppgifter. Kommuner som bildar gemensam styrelse får vidare, utan att överlåta ansvaret för dessa uppgifter till den gemensamma styrel- sen, träffa avtal om att uppgifter som innefattar myndighets- utövning mot enskilda och som åligger kommuner enligt lag ska skötas helt eller delvis av en eller flera av de andra kommunerna. Kommunerna får också för sådana uppgifter uppdra åt anställd i annan kommun att besluta på kommunens vägnar i ett visst ärende eller en grupp av ärenden. Den föreslagna modellen för samverkan genom gemensam sty- relse är inte ny ur juridisk synvinkel, utan bygger på kommunal- lagens regler om gemensam nämnd. Vid samverkan i gemensam styrelse utvidgas den kommunala lokaliseringsprincipen enligt 2 kap. 1 § kommunallagen, till att omfatta alla samverkande kommu- ner. Reglerna om upphandling torde inte bli tillämpbara eftersom de s.k. Teckalkriterierna32 sannolikt är uppfyllda. 32 För att en in-house situation skulle kunna vara tillåten krävs enligt den s.k. Teckal-domen (dom C-107/98) att följande kriterier är uppfyllda: den upphandlande enheten utövar kontroll över bolaget som motsvarar det som den utövar över sin egen förvaltning (kontrollkriteriet), samverkan kring ett valfrihetssystem och utförare i annan kommun genom gemensam styrelsen medför att fullmäktige behåller ett större mått av inflytande över verksamheten. Den gemensamma styrelsen kan även delegera uppgifter till anställd i annan kommun. Enligt kommunala kompetensutredningens mening kan en gemensam styrelse samverka kring i princip alla kommunala ange- lägenheter. Förutom att ansvara för drift och förvaltning av de uppgifter kommunerna överlämnar till den gemensamma styrelsen, kan den gemensamma styrelsen också ha en mer strategisk roll som syftar till att se utvecklingsmöjligheter och nya potentiella samver- kansområden. Vidare förslår den kommunala kompetensutredningen att samverkande kommuner bör ges ökade möjligheter att inom gemensam styrelse ingå interkommunala avtal, kring uppgifter som innefattar myndighetsutövning mot enskild och som åligger kommuner enligt lag. Exempel på sådana uppgifter kan vara tillsyn och utredning. Utredningens förslag innebär att en begränsad bestämmelse om interkommunala avtal förs in i en föreslagen lag om försöksverksamhet med bildande av gemensam styrelse. Bestämmelsen bygger på motsvarande regler om avtalssamverkan som finns i t.ex. 2 kap. 5 § socialtjänstlagen. Bestämmelsen skapar därmed utvidgade möjligheter till samverkan i förhållande till vad som följer av denna lag. Enligt förslaget är den utvidgade möjligheten att samverka i avtalsform begränsad till de kommuner som bildar gemensam styrelse, men innebär inte att ansvaret för de uppgifter kring vilka kommunerna vill sluta avtal överlåts till den gemensamma styrelsen. 10.10 Utredarens bedömning och förslag Den föreslagna formen av samverkan, gemensam styrelse, skulle kunna användas för de kommuner som önskar införa ett valfrihetssystem. För små kommuner kan det vara svårt att skapa en marknad, dvs. locka tillräckligt många företag att starta verksamhet, och ansöka i ett valfrihetssystem. Det kan för vissa små kommuner uppfattas som administrativt betungande att för- ändra socialnämndens organisation och bygga upp en organisation för uppföljning, tillsyn och information. bolaget bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den (verksamhetskriteriet), Teckalkriterierna skall tolkas restriktivt och den upphandlande myndigheten har bevis- bördan för att kriterierna är uppfyllda. samverkan kring ett valfrihetssystem och utförare i annan kommun kommuner skulle den Kommunala kompetensutredningens förslag vara en möjlighet att, utöver möjligheten enligt 2 kap. 5 § SoL, samverka med andra grannkommuner om ett valfrihetssystem. För att ytterligare underlätta samverkan ser utreda- ren det som angeläget att Kommunala kompetensutredningens för- slag om samverkansformen gemensam styrelse realiseras. Utredarens bedömning: Den föreslagna lagen om valfrihets- system torde underlätta för externa utförare att erbjuda s.k. tilläggstjänster. Den kommunala kompetensen bör dock inte utvidgas för att göra det möjligt även för kommuner att erbjuda och utföra sådana tjänster. En uppföljning och översyn bör göras av lagen (2006:492) om kommunala befogenheter att tillhandahålla servicetjänster åt äldre för att få en bild av vilken effekt lagen har haft för bru- karna och för tjänstemarknaden. I några kommuner som infört en form av valfrihets- system har utförarna möjlighet att erbjuda s.k. tilläggstjänster som ligger utanför det offentliga vård- och omsorgstagandet. En tilläggstjänst kan dels vara en tjänst som ingår i biståndsbeslutet men som brukaren vill utöka på något sätt, t.ex. hur ofta tjänsten utförs, dels tjänster som inte ingår i biståndsbeslutet. Tilläggs- tjänsterna baseras på en överenskommelse mellan brukaren och utföraren och betalas av brukaren själv. Av direktiven till utredningen framgår att utredarens förslag ska säkerställa och om möjligt underlätta att sådana tilläggstjänster kan erbjudas. Ett motiv bakom införandet av den finska servicesedeln var att öka företagsverksamheten och tjänsteutbudet och därmed stärka arbetsmarknaden i synnerhet för kvinnor.1 Denna tanke återfinns även i . Genom att införa valfrihetssystem kommer den enskilde i större utsträckning kunna köpa tilläggstjänster, som inte omfattas av det enskilda biståndsbeslutet. De externa leverantörer som agerar inom systemet har möjlighet att erbjuda ytterligare tjänster och på så sätt utöka verksamheten och nå större lönsamhet. 1 Finska regerings proposition RP 74/2003 utredningens kontakter med företrädare för kommuner som infört någon form av valfrihetssystem har frågan om tilläggstjänster tagits upp som ett problem. Många kommuner anser att konkurrens- neutralitet mellan egenregiverksamhet och de externa leveran- törerna, bara kan uppnås om samtliga ges möjlighet att tillhanda- hålla tilläggstjänster. Kommunerna menar att de brukare som valt att få omsorgs- eller servicetjänster från den kommunala leve- rantören i stor utsträckning utestängs från möjligheten att köpa tilläggstjänster. Detta skulle kunna innebära att det är mindre attraktivt att anlita kommunen som tjänsteleverantör, och det kan i sin tur innebär att det inte föreligger konkurrensneutralitet mellan aktörerna. 11.1Den kommunala kompetensen i kommunallagen och i annan lagstiftning Den grundläggande möjligheten för kommuner att tillhandahålla tjänster anges i kommunallagen. De principer i kommunallagen som måste respekteras är lokaliseringsprincipen, likställighets- principen och självkostnadsprincipen. Enligt den allmänna kom- petensregeln i 2 kap 1 § kommunallagen får kommuner och lands- ting ta hand om sådana angelägenheter av allmänt intresse som har anknytning till kommunens eller område eller deras medlemmar, och som inte handhas enbart av staten, en annan kommun, ett annat landsting eller någon annan. Kommunallagens allmänna kompetens ger inte en befogenhet för kommuner att ge stöd åt enskilda i form av generell social service eller individuellt behovsprövad social service. För att sådana tjänster ska kunna utföras av kommuner krävs speciallagstiftning utöver kommunallagen. Sådan finns i socialtjänstlagen (2001:453), SoL, och genom lagen (2006:492) om befogenhet att tillhandahålla servicetjänster åt äldre (fortsättningsvis kallad servicelagen). Den sist nämnda lagen är en av flera s.k. smålagar. De s.k. smålagarna ger kommuner befogen- heter att handla utöver den allmänna kompetensen i kommunal- lagen eller förtydligar vad som är kommunernas kompetens när det råder tveksamhet om den kommunala befogenheten. Gemensamt för dessa lagar är att de är fakultativa, dvs. de ålägger inte kommu- ner att handla på visst sätt utan ger dem istället en möjlighet att agera inom vissa legala ramar. Lagen om befogenhet att tillhandahålla servicetjänster åt äldre ger möjlighet till vissa gene- rella tjänster medan socialtjänstlagen omfattar både vissa generella insatser och individuellt behovsprövade åtgärder i form av bistånd. Självkostnadsprincipen vilar bl.a. på tanken om ett skydd för medborgare mot monopolprissättning och olaga särbeskattning. I de fall kommuner och landsting tillhandahåller prestationer på en konkurrensutsatt marknad föreligger inget behov av skydd mot monopolprissättning. Konkurrensutsatt verksamhet är dock inte generellt undantagen från självkostnadsprincipen. På några områden har undantag från självkostnadsprincipen gjorts för att det ansetts nödvändigt att verksamheten bedrivs på affärsmässig grund. Av olika förarbetsuttalanden framgår att begreppet på affärsmässig grund även innebär att inte heller lik- ställighetsprincipen får tillämpas. Att verksamheten ska drivas på affärsmässig grund innebär främst att företaget ska ha ett affärs- mässigt beteende och tillämpa en korrekt prissättning. En vinst- marginal bör normalt räknas in i priset. De villkor som gäller för det privata näringslivets affärsdrivande verksamhet ska normalt vara vägledande.2 På en konkurrensutsatt marknad är det av stor vikt att samtliga aktörer tillämpar en prissättning som bygger på likartade förutsättningar. I annat fall är risken uppenbar att tjäns- terna underprissätts och att konkurrensen snedvrids. En under- prissättning av en tjänst kan även innebära ett förfarande som stri- der mot . När verksamhet drivs på affärsmässig grund kan det vara av väsentligt intresse att kommunen håller isär kostnaderna hänförliga till denna verksamhet från övrig verksamhet, så att den affärsmässiga verksamheten inte subventioneras av övrig verksam- het. I syfte att kunna kontrollera att korssubventionering inte sker har det i vissa lagstiftningssammanhang ställts krav på att verksam- heten ska bedrivas i egen juridisk person och särredovisas.3 näringsverksamhet som bedrivs enligt självkostnads- principen riskerar att konkurrera ut de privata företagens verksam- het, som bedrivs med vinstsyfte. Detta är ett generellt problem inom de områden där kommunen agerar på en konkurrensutsatt marknad. Vidare är det oklart om tillämpningen av självkostnads- principen kan anses uppfylla de krav på marknadsmässighet som EG-rätten uppställer. Ett problem kan vara att den kommunala 3Jmf den s.k. transparenslagen, lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m. självkostnadsprincipen endast stadgar en maximinivå för avgifts- uttag, inte en miniminivå. Det är möjligt att ett företag, som till följd av att kommunen tillämpar självkostnadsprincipen och därigenom erhåller en lägre kostnad, kan riskera att få mellan- skillnaden bedömd som ett bidrag och därmed ett otillåtet statligt stöd.4 Statskontoret har sammanfattat sina erfarenheter av konkur- rensfrågor i offentlig sektor när både offentliga och privata aktörer deltar på en marknad i skriften Konkurrens i gränslandet mellan det offentliga och privata (2005:19). Statskontoret ställer sig frå- gan hur det offentliga åtagandet ska dimensioneras och avgränsas, bl.a. ur ett effektivitetsperspektiv. Enligt Statskontorets mening bör offentliga aktörers näringsverksamhet, dvs. ekonomisk verk- samhet som inte är myndighetsutövning eller renodlade myndig- hetsuppgifter, prövas noggrant och i första hand avgränsas till sådan verksamhet som inte marknaden kan erbjuda. I den mån offentliga aktörer ändå förordas bedriva näringsverksamhet bör detta föregås av en analys av konkurrensförhållandena i varje enskild bransch. I en sådan branschanalys bör enligt Statskontorets förslag, bl.a. ingå att analysera vilka hinder som föreligger för att flera privata företag ska kunna inträda på marknaden och hur dessa hinder kan undanröjas så att offentlig produktion blir överflödig. Ett kommunalt engagemang på konkurrensutsatta marknader framhålls dock även som en positiv faktor för att upprätthålla en väl fungerande konkurrens genom att motverka framväxten av pri- vata oligopolmarknader. Positiva effekter av kommunalt engage- mang på konkurrensutsatta marknader har lyfts fram av regeringen t.ex. när det gäller kollektivtrafik. På den marknaden finns en risk att några få aktörer blir allt större och köper upp de små buss- företagen. Här anses kommunala enheter kunna konkurrera med de stora aktörerna på marknaden och genom detta vidmakthålla eller öka konkurrenstrycket. 4 kompetens i utveckling, SOU 2007:72. 11.2Lag (2006:492) om kommunala befogenheter att tillhandahålla servicetjänster åt äldre trädde lagen (2006:492) om kommunala befogen- heter att tillhandahålla servicetjänster åt äldre i kraft. Bakgrunden till lagstiftningen var att många kommuner hade kommit att bedriva service till äldre utan biståndsbeslut. Det huvudsakliga syftet var att på ett administrativt enkelt sätt erbjuda insatser för att förebygga olyckor i hemmet. Servicetjänster i hemmet har haft olika benämningar, t.ex. boservice, fixartjänster, och . Lagen ger en kommun rätt att utan föregående individuell behovs- prövning tillhandahålla servicetjänster åt personer som fyllt . Regeringens skäl till att införa lagen var att det saknades lagligt stöd för verksamheten.5 Få kommunala beslut om att tillhandahålla det generella stödet hade överklagats och de flesta kommuner som beslutat att tillhandahålla sådana tjänster har därför kunnat fort- sätta med verksamheten. Både kommunerna och de äldre var nöjda med verksamheten. I propositionen anges inte vilka tjänster som omfattas av begreppet servicetjänster men det framgår att man avser tjänster som kan förebygga skador, olycksfall eller ohälsa och som inte utgör personlig omvårdnad. Det framgår vidare att det ska vara fråga om tjänster eller uppgifter som en yngre, frisk person utan funktionsnedsättning normalt kan utföra själv, exempelvis byta glödlampor eller tunga lyft. Kommunen beslutar själv om och i så fall vilka servicetjänster som ska erbjudas, i vilken utsträckning, vilken åldersgrupp (eller äldre) som ska omfattas samt vilken avgift som ska tas ut. Lagen inskränker inte de skyldigheter en kommun har enligt SoL. Flera av remissinstanserna var negativa till lagförslaget. Konkur- rensverket, Svenskt näringsliv, Företagarna och Statskontoret avstyrkte förslaget. Flera av remissinstanserna uttryckte farhågor för snedvriden konkurrens. avvisade en utvidgning av den kommunala kompetensen inom konkurrensutsatta områden. befarade i sitt remissvar till att: Förslaget skulle kunna minska omfattningen av bistånds- bedömda tjänster enligt SoL. 2005/06:115 Nationell utvecklingsplan för vård och omsorg om äldre De tjänsteområden som omfattas av förslaget är under utveck- ling och har behov av klara spelregler för att utvecklas mot en väl fungerande konkurrensmarknad. Hushållsnära tjänster kan utvecklas till en gråzonsmarknad men inslag av både subventionerad och icke-subventionerad verksamhet där de äldre får olika tillgång till dessa tjänster till icke förutsebara priser. Förslaget kan medföra att det i många kommuner permanentas ett kommunalt monopol. Det finns en risk att den berörda kommunala verksamheten subventioneras av kommunen vid konkurrens med privata aktörer. En sådan subvention snedvrider konkurrensen vilket kan negativt påverka marknadens effektivitet och kvalitet på berörda tjänster. I propositionen svarar regeringen på kritiken från remissinstanserna. Man framhåller att en kommun kan välja att upphandla service- tjänsterna, så som man kan göra med hemtjänst och särskilt boende. Regeringen skriver vidare att vilka servicetjänster en kom- mun väljer att tillhandahålla äldre, på vilket sätt detta sker och vilka avgifter som tas ut är av betydelse för företagen. Tjänstesektorn är en viktig marknad och det finns en del företag som tillhanda- håller tjänster som avses med begreppet servicetjänster. Trots att de kommuner som väljer att utföra servicetjänster åt äldre i egen regi kan komma att konkurrera med privata företag torde denna konkurrens inte beröra de privata företagens viktigaste kundgrupp. För de kommuner som väljer att anlita entreprenörer kommer konkurrensen för de privata företagen inte att förändras på annat sätt än att de får delta i kommunernas anbudsförfaranden. I kom- muner som väljer att anlita entreprenörer och dessutom subventio- nerar tjänsterna kan efterfrågan på tjänster dessutom förväntas att öka, eller rentav skapa en till största delen ny kundgrupp, vilket gynnar företagen. 11.2.1Förhållandet mellan lagen (2006:492) om befogenhet att tillhandahålla servicetjänster åt äldre och rätten till bistånd enligt socialtjänstlagen (2001:453) Ett problem med lagen om befogenhet att tillhandahålla servicetjänster åt äldre är att det är oklart hur den förhåller sig till rätten till bistånd enligt SoL. Vad som ryms i rätten till bistånd enligt 4 kap. 1 § SoL går med nuvarande lagstiftning inte att preci- sera. Det beror på att biståndets innehåll bl.a. styrs av begreppet skälig levnadsnivå enligt 4 kap 1 § andra stycket SoL och dess- utom ska bestämmas individuellt efter varje persons unika behov. Det går alltså inte att precisera vilka tjänster som är inkluderade i rätten till bistånd och det går därmed inte heller att exakt ange vilka som inte kan omfattas. Trots detta förhållande bygger ser- vicelagen på att huvudmannen känner till gränsen för den egna skyldigheten att utge bistånd när servicetjänster åt personer som fyllt bestäms. Som ett försök att i viss mening söka ange vilka servicetjänster som servicelagen kan innehålla anges i 1 § andra stycket tjänster som är avsedda att förebygga skador, olycksfall eller ohälsa och som inte utgör personlig omvårdnad. Gränsen mellan personlig omvårdnad och andra servicetjänster framgår emellertid inte heller av SoL. SoL bygger inom biståndsrätten på sociala helhets- bedömningar utan legala underdefinitioner av vad olika tjänster ska rubriceras som. I förarbetena till servicelagen görs ett par försök att exemplifiera vad som skulle kunna rymmas inom servicelagens ramar. Byte av glödlampor anges som en sådan uppgift. Mot detta kan invändas att ett byte av glödlampa får anses falla inom ramen för vad den enskilde kan begära i form av bistånd när rätt till hemtjänst före- ligger. Möjligheten att bo kvar i den egna bostaden är en viktig del i äldrepolitiken. Kvarboendet i bostaden måste givetvis innebära att de insatser som ges av garanterar en skälig levnads- nivå i bostaden. Inom den nivån måste en fungerande belysning ligga. Exemplet blir därför missvisande vilket leder tillbaka till vad som inledningsvis angivits om svårigheten att avgränsa innehållet i rätten till bistånd och därmed också det som ligger utanför kom- munens rättsliga skyldighet att tillhandahålla. Samma invändning kan göras mot exemplet i förarbetena om tunga lyft. Att just dessa exempel valts kan bero på att kommunerna som arbetsgivare ofta avskiljt vissa uppgifter från såsom farliga från arbetsmiljösynpunkt och förbjudit personalen att utföra sådant arbete. Något stöd för att göra en sådan generell begräns- ning av rätten till bistånd är dock svårt att finna. Det är istället kommunen som arbetsgivare som så långt det är möjligt, tex. genom extra personal, måste lösa de eventuella arbetsmiljöproblem som kan bli aktuella när olika sociala insatser i hemmiljö ska utföras. Dessa gränsdragningsproblem kan leda till bristande rätts- säkerhet i tillämpningen av både servicelagen och SoL. De rättsliga olikheterna i avgiftsregleringen mellan de två lagarna tillkommer som ett ytterligare bekymmer. Maxtaxan gäller för biståndsinsatser medan självkostnadsprincipen gäller för servicelagens tjänster. En felaktig gränsdragning mellan de två lagarnas tillämpningsområden kan ge upphov till oriktiga debiteringar av brukarna. I en enkätundersökning genomförd av Kommuner och Landsting har 81 kommuner uppgett att man till- handahåller tjänster enligt servicelagen. Exempel på tjänster som erbjuds är snöskottning, gräsklippning och annat trädgårdsarbete, städning och tvätt, fönsterputsning, avfrostning av frysar, inköp av varor, post- och bankärenden, matlagning, bakning, matleveranser, trygghetslarm, uppsättning av gardiner och tavlor, montering av brandvarnare, byte av proppar, hämtning av saker från vindar och källare eller som är placerade i höga skåp i bostaden. Hälften av kommunerna som erbjuder dessa tjänster tar inte ut någon avgift. 11.3Skattelättnader för hushållsnära tjänster trädde lagen (2007:346) om skattereduktion för utgifter för hushållsarbete i kraft. Skattereduktionen innebär att den som har utgifter för hushållsarbete kan få en minskning av skatten med hälften av utgiften för arbetet. Till de tjänster som, enligt regeringens uppfattning, bör omfattas av en skattereduktion hör i första hand vad som skulle kunna 6 071029, Valfrihetssystem inom äldreomsorgen. benämnas hushållets kärnområde.7 Som exempel på sådant arbete kan nämnas städning eller annat rengöringsarbete, diskning, fön- sterputsning och matlagning som utförs i hemmet. Med hushålls- arbete avses även snöskottning och skötsel av tomt eller trädgård i form av häck- och gräsklippning, krattning och ogräsrensning. Vidare omfattas även klädvård i form av tvättning, strykning, lagning, uppsättning av gardiner och gardinstänger samt byte av glödlampor, proppar eller liknande. Däremot omfattas inte snickeriarbeten, omklädning av möbler, montering av möbler eller liknande. I förarbetena skriver regeringen att även omsorg, tillsyn och annat hjälparbete av personlig art som behövs på grund av en per- sons funktionsnedsättning, ålder eller sjukdom ska omfattas av skattereduktionen. Att kommuner, landsting och staten har vissa skyldigheter gentemot medborgarna bl.a. när det gäller hälso- och sjukvård, äldreomsorg och annan omsorg, förändrar inte denna inställning. Om en enskild individ beviljats t.ex. äldreomsorg genom ett biståndsbeslut kan denne dock inte göra skatteavdrag för omsorgskostnaden. Det är dock viktigt att poängtera att möjligheten till skattereduktion för hushållsarbete inte påverkar kommunens skyldighet att pröva en ansöka om bistånd enligt socialtjänstlagen. Möjligheten att erhålla skatte- reduktion kan inte heller åberopas av en kommun som ursäkt för att inte tillhandahålla en tjänst eller för att dra ner på omfattningen av tjänsterna. Lagen innebär en bättre möjlighet för personer med social- tjänstinsatser att komplettera med ytterligare hushållstjänster som de önskar få men som kommunen inte kan bevilja enligt SoL. Dessa kompletterande tjänster kommer huvudsakligen att utföras av externa utförare, men kan även utföras av kommunerna i den mån som lagen om befogenhet att tillhandahålla service- tjänster åt äldre täcker in sådana tjänster.