sou · GWB3123 · 2008-12-15 00:00:00 — Conditions according to a collective bargaining agreement which an employees organisation may, with the support of indus- trial action according to Section 5 b, ultimately force through in relation to an employer estab- in another EEA country shall be submitted by the employ- ees organisation to the Swedish Work Environment Authority. This Act enters into force on . If a posting is ongoing upon entry into force, Section 5 d shall be applied for the duration of the posting thereafter. 2Proposed amendment to the Employment (Co- Determination in the Workplace) Act (1976:580) It is hereby prescribed as regards the Employment (Co-Deter- mination in the Workplace) Act (1976:580) first that Sections 25 a and 42 shall be worded as follows, second that a new Section 41 c shall be introduced into the Act, worded as follows. Section 25 aTPF FPT agreement that is invalid under agreement that is invalid under foreign law as a consequence of foreign law as a consequence of it having been entered into fol- it having been entered into fol- lowing industrial action is, not- lowing industrial action is, not- withstanding this, valid in Swe- withstanding this, valid in Swe- den if the industrial action was den if the industrial action was in compliance with this Act. in compliance with this Act or the Posting of Workers Act (1999:678). Section 5 b of the Posting of Workers Act (1999:678) contains special provisions on the permis- sibility of industrial action against employers from another EEA country with the aim of governing through a collective bargaining agreement the condi- tions for posted workers. Indus- trial action taken in contraven- tion of these provisions is deemed 3TP PT Most recent wording 1991:681. The provisions contained in the first and second sentences of the first paragraph shall only apply where an organisation resorts to industrial action as a consequence of a working con- dition to which this Act is directly applicable. However, this does not apply when indus- trial action is unlawful according to Section 41 c. to be unlawful. An employers organisation or an employees organisation may not organise or in any other induce unlawful industrial action. may such an organisation, through support or other- wise, participate in unlawful industrial action. An organisation that is bound by a collective bargaining agreement shall also be obliged, if unlawful industrial action if imminent or is being taken by a member, to attempt to prevent such action or to endeavour to achieve a cessation of such action. Where any person has taken unlawful industrial action, no other person may participate in such action. The provisions contained in the first and second sentences of the first paragraph shall only apply where an organisation resorts to industrial action as a consequence of a working con- dition to which this Act is directly applicable. This Act enters into force on . 4TP PT Most recent wording 1991:681. Enligt kommittédirektiven har vårt uppdrag varit att lämna förslag till sådana förändringar i svensk lagstiftning som behöver vidtas till följd av Lavaldomen. En uppgift har varit att ta ställning till om den s.k. lex i medbestämmandelagen bör ändras, avskaffas eller ersättas av annan reglering. Utgångspunkten ska enligt direk- tiven vara att komma bort från den diskrimineringssituation som identifierat och se till att åtaganden enligt utstationeringsdirektivet uppfylls. Rätten att med hjälp av stridsåt- gärder upprätthålla villkoren på den svenska arbetsmarknaden bör så långt möjligt bibehållas. En särskild fråga i detta sam- manhang har varit om nuvarande regler kan och bör tillämpas i situationer som faller utanför de åligganden som följer av EU-medlemskap. Ett exempel på detta skulle kunna vara en strids- åtgärd som vidtas i mot ett fartyg som är registrerat i ett land utanför EES-området i syfte att få till stånd ett s.k. . Den andra stora frågan har varit att bedöma om några ändringar av utstationeringslagen behöver göras med anledning av Lavaldo- men. Särskilt har vi haft i uppgift att undersöka om, och i så fall på vilket sätt, det är möjligt att i utstationeringslagen hänvisa till vill- kor i kollektivavtal när det gäller de områden som omfattas av utstationeringsdirektivet. Vidare har vi i kommittédirektiven uppmanats att undersöka huruvida ordre public enligt artikel 3.10 i utstationeringsdirekti- vet kan och bör utnyttjas i högre grad än för att möjliggöra en tillämpning av anställningsvillkor utanför den s.k. hårda kärnan i direktivet. Vi har även fått i uppdrag att se över utstationerings- lagen mot bakgrund av att lagen synes hänvisa till vidare mate- riella områden i svensk lagstiftning än vad som täcks av den s.k. hårda kärnan i utstationeringsdirektivet. I kommittédirektiven förutsattes att arbetsmarknadens parter hade för avsikt att vidta åtgärder för att säkerställa att kollektivav- tal, som ska tillämpas i förhållande till arbetsgivare från andra EES- länder, överensstämmer med de kriterier om förutsebarhet och transparens som har fastställt i Lavaldomen. Efter- som vårt uppdrag har varit nära förbundet med detta arbete har det även ingått i uppdraget att tillsammans med parterna och Arbets- miljöverket diskutera och eventuellt föreslå förbättringar i fråga om funktion som förbindelsekontor enligt utsta- tioneringsdirektivet. Utgångspunkten för våra överväganden och förslag enligt kommittédirektiven har varit att den svenska arbetsmarknadsmo- dellen i så stor utsträckning som möjligt ska kunna tillämpas i för- hållande till arbetstagare som utstationerats till från ett annat land. Målet har varit att vidmakthålla den grundläggande principen på den svenska arbetsmarknaden att huvudansvaret för reglering av löne- och anställningsvillkor har överlåtits på arbets- marknadens parter. ska EG-rätten, främst EG-fördragets regler om fri rörlighet för tjänster och förbud mot diskriminering på grund av nationalitet samt utstationeringsdirektivet, såsom dessa regler har preciserats av , fullt ut respekteras. För den närmare utformningen av uppdraget hänvisas till kom- mittédirektiven som finns fogade till betänkandet som bilaga 1. För att kollektivavtalsreglering och lagreglering ska fungera väl till- sammans har det angetts i kommittédirektiven att utredningens arbete ska ske i nära diskussion och samarbete med arbetsmarkna- dens parter. För att tillgodose detta har en referensgrupp bestående av företrädare för svenska arbetsgivar- och arbetstagarorganisatio- ner varit knuten till utredningen. Sammanträden med referens- gruppen har hållits vid sju tillfällen. Vidare har sammanträden med utredningens experter hållits vid sju tillfällen. Samråd har skett med sekretariatet i beträf- fande frågor som har beröring med samt med beträffande verkets roll som förbindelsekontor enligt utstationeringslagen. Därutöver har utredaren och utredningssekreterarna gjort resor. Vi har besökt för överläggning med tjänstemän vid kommissionen. Vidare har vi besökt och träffat tjänstemän från sek- retariatet för vid . Vid besök i har vi träffat tjänstemän vid sekretariatet för Tarifnemda på Arbeidsmiljø- og inkluderingsdepartementet. I har vi besökt Arbetsdomstolen, giltigförklaring av kollektivavtal, Riksförlikningsmannen och Arbets- och näringsministeriet. Slutligen har vi besökt där vi träffade tjänstemän vid Svenska ambassaden, Bundesministerium für Arbeit und Soziales och Bürgermeisters Senatsverwaltung für Wirtschaft, Technologie und Frauen. I träffade vi även företrädare för Deutsches Gewerk- schaftsbundes, DGB och ver.di – Vereinte Dienstleistungsgewerk- schaft. 1.3Utredningens kontakter med rättsvetenskapsmän För att få ett bredare underlag för de komplicerade juridiska bedömningar som har legat i uppdraget har utredningen tagit kon- takt med sju professorer i juridik vid universitet i . Det har varit fråga om professorer med inriktning på arbetsrätt och/eller EG-rätt. Vi har även träffat professorer inom dessa ämnesområden i andra nordiska länder. Några av de svenska professorerna har utredaren och sekrete- rarna träffat vid två eller tre tillfällen och andra bara någon enstaka gång. utarbetade sekretariatet ett frågeformulär till profes- sorerna. Frågorna ställdes vid möten . Eftersom sam- manträffandena kom att ske parallellt med att utredningen utarbe- tade förslag uppkom kontinuerligt nya frågor medan andra frågor blev inaktuella och inte kom att ägnas tid. Det har, av detta skäl och av tidsskäl, inte varit möjligt att göra någon rättvisande sam- manställning av de bedömningar som professorerna har gjort. Kontakterna får ses så att utredningen fick möjlighet till avstäm- ningar så att författningsförslaget i dess huvuddrag skulle vara genomförbart och inte komma att stå i strid med EG-rätten eller med internationella konventioner. De professorer i som vi har samrått med är , , , , , och . I har vi samrått med professorerna och i med professor . I samband med vår resa till har vi samtalat med f.d. ambassadören vid rättssekretariat, , som var den ombud i vid . Jur. vid har bistått i arbetet med kap. 8 Lönesystemet i andra EES-stater samt med avsnitt 9.3 Regler om utstationering i andra EES-stater. har vi deltagit i konferenser och semina- rier angående Lavaldomen, bl.a. The impact of the of Court of upon the Labour of the Member States som anordnades av Bundesministerium für Arbeit und Soziales i och Forum on Workers Rights and Economic Freedoms som anordnades av kommissionen i den 9 okto- ber 2008. 2 Målet i Arbetsdomstolen har sitt ursprung i fackliga stridsåtgärder som vidtogs i i samband med en utstationering av bygg- nadsarbetare från till . Stridsåtgärderna ledde till ett mål i Arbetsdomstolen mellan det lettiska företaget un Part- neri Ltd () och några svenska fackliga organisationer. fattade Arbetsdomstolen ett interimistiskt beslut angående lovligheten av stridsåtgärderna och beslutade Arbetsdomstolen att inhämta ett förhandsavgörande i målet från . Frågorna till ställdes i en skrivelse och besvarades genom den s.k. Lavaldomen. 2.2Närmare om målet i Arbetsdomstolen väckte talan vid Arbetsdomstolen mot , och . yrkade bl.a. att Arbetsdomstolen genom interimistiskt beslut skulle förklara att de stridsåtgärder som , Byggettan och Elektrikerna hade vidtagit mot var olovliga och skulle hävas. Arbetstagarpar- terna bestred Lavals yrkande om interimistiskt förordnande. I beslut avslog Arbetsdomstolen bolagets yrkande om interimistiskt förordnande (beslut nr 111/2004). höll Arbetsdomstolen huvudförhandling i målet. Vid huvudförhandlingen yrkade att Arbetsdomstolen skulle förklara att stridsåtgärderna var olovliga och skulle hävas och att domstolen skulle förplikta , Byggettan och Elektri- kerna att betala allmänt skadestånd till . Vidare yrkade att Arbetsdomstolen, enligt artikel 234 i EG-fördraget, skulle begära förhandsavgörande från . , Bygg- ettan och Elektrikerna bestred yrkandena. I beslut (beslut nr 49/05) prövade Arbetsdom- begäran om förhandsavgörande från . Arbetsdomstolen kom till slutsatsen att svaren på de EG-rättsliga frågeställningar som aktualiseras vid ställningstagande till om stridsåtgärderna var förenliga med artikel 12 och artikel 49 i EG- fördraget och med utstationeringsdirektivet inte kunde anses så klara att Arbetsdomstolen kunde avgöra målet utan att först begära ett förhandsavgörande från . Arbetsdomstolen skulle därför inhämta ett sådant avgörande. Parterna skulle beredas tillfälle att yttra sig över de frågor som skulle ställas till EG-dom- stolen och därefter skulle målet förklaras vilande i avvaktan på EG- domstolens avgörande. Såväl Arbetsdomstolens beslut om förhandsavgörande som Laval- domen innehåller redogörelser för de omständigheter som låg bakom tvisten i målet. Eftersom Arbetsdomstolens redogörelse skiljer sig något från redogörelsen i Lavalmålet har vi valt att återge vad som anförts av båda domstolarna. I Arbetsdomstolens begäran om förhandsavgörande och i Arbets- domstolens skrivelse med frågor till har omständig- heterna i målet angivits i huvudsak enligt följande. är ett lettiskt bolag med säte i , . hyrde ut arbetskraft från till företag som drev verksamhet i Sve- rige. Vid tiden för Arbetsdomstolens begäran om förhandsavgö- rande hyrde ut arbetskraft i samband med entreprenader som bedrevs av det närstående bolaget (Bal- tic) i bl.a. kommun. Baltic bedrev vidare t.o.m. februari månad 2005 en entreprenad avseende Söderfjärdsskolan i till vilken hyrde ut arbetskraft. var inte bundet av kollektivavtal i förhållande till Bygg- nads, Byggettan eller Elektrikerna och ingen av dessa organisatio- ner hade någon medlem som var anställd av . bundet av två kollektivavtal med det lettiska byggnadsarbe- tarförbundet som tecknats respektive . etablerades kontakt mellan företrädare för och och en ombudsman hos Byggettan. Diskussio- ner fördes angående tecknande av ett kollektivavtal mellan och avseende byggnadsarbetena vid i . Efter de inledande kontakterna hölls det fram ett antal förhandlingar mellan och Bygg- ettan. En slutförhandling ägde rum . Av protokollet från den nämnda förhandlingen framgår i huvudsak följande. Byggettan framställde krav på att skulle sluta kollektivavtal avseende byggnadsarbetena vid skolan. Bygg- nads förklarade att kollektivavtalet byggde på den förutsättningen att parterna skulle försöka enas om att arbetet skulle utföras mot ackord. Om parterna inte kunde enas om en ackordsöverenskom- melse ansåg att parterna skulle tillämpa en stupstocks- regel från som fanns med i kollektivavtalet. Stup- stocksregeln hade den innebörden att det skulle utgå ersättning med . Om parterna var överens om att arbetet på arbetsplatsen inte kunde ske på ackordsmässiga grunder ansåg att det skulle träffas en överenskommelse om tidlön. upplyste om att den genomsnittliga förtjänsten vid tidlön för yrkesarbetare vid trä- och betongarbete på Byggettans avtals- område var . Lavals ombud uppgav, enligt protokollet, att var berett att förhandla om ingående av ett kollektivavtal med timlön men att bolaget med hänsyn till egna avtal och fördyrande omkostnader för sin verksamhet i inte hade råd att sluta ett svenskt kollek- tivavtal med en timlön på . Om skulle tvingas att betala till sina byggnadsarbetare skulle Lavals kostnader för verksamheten vida överstiga svenska konkur- renters kostnadsnivå. var dessutom redan bundet av kollek- tivavtal med det lettiska byggnadsarbetareförbundet. Byggettans ombudsman uppgav att svenska kollektivavtal skulle tillämpas i och tillade att han inte kunde se att skulle ha några förpliktelser gentemot de anställda för avtal med det lettiska bygg- nadsarbetareförbundet. Han förklarade vidare att timlönen utgjorde stupstock vid ackordsarbete enligt men att inte var berett att sluta avtal med den timlönen. För att teckna kollektivavtal yrkade förbundet att skulle förbinda sig att betala till de yrkesarbetare som utförde arbete inom Byggettans avtalsområde. Om ett sådant kollektivavtal inte tecknades var berett att vidta fackliga stridsåtgärder. Något kollektivavtal tecknades inte mellan parterna. De kom i stället överens om att skulle svara på krav efter . Därefter avslutades förhandlingen. I en skrivelse varslade Byggettan om stridsåtgärder, bl.a. blockad mot allt bygg- och anläggningsarbete på Lavals arbetsplatser. I skrivelser samt från till Byggettan hävdade bl.a. att stridsåtgärderna var otillåtna och att interimistisk fredsplikt rådde, bl.a. på grund av att den varslade blockaden grundades på avtalskrav som innebar en otillåten begränsning i rätten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 49 i EG-fördraget. Stridsåtgärderna trädde i kraft . I en skrivelse varslade Elektrikerna om sympatiåtgärder. Dessa åtgärder trädde i kraft . När de fackliga stridsåtgärderna pågått avbröt arbetena på entreprena- den och Baltic försattes i konkurs. I Lavaldomen (punkt 32–38) redovisas omständigheterna i Arbets- domstolens mål enligt följande. Enligt handlingarna i målet uppgav under förfarandet vid Arbetsdomstolen att bolaget till sina arbetstagare betalade en månadslön på () samt att dessa erhöll vissa naturaförmåner avseende kost, logi och resor till ett värde av () . Om hade anslutit sig till skulle bolaget i princip ha varit bundet av samtliga regler i detta, inklusive dem som rör vissa tidigare i domen uppräknade betalningsförpliktelser i för- hållande till Byggettan och FORA. uppmanades att teckna försäkringar hos FORA genom en försäkringsanmälan som skicka- des till . Efter att de ovannämnda avtalsförhandlingarna hade brutit samman begärde Byggettan att skulle vidta de stridsåt- gärder mot som hade omtalats vid förhandlingssammanträdet Ett varsel om stridsåtgärder lämnades . trädde en blockad av byggarbetsplatsen i i kraft. Blockaden innebar bland annat att varuleveranser till arbetsplatsen hindrades, att strejkvaktskedjor upprättades och att de lettiska arbetstagarna och olika fordon nekades tillträde till arbetsplatsen. kontaktade polisen för hjälp men fick då till svar att polisen inte hade rätt att ingripa i blockaden och inte hade rätt att avlägsna fysiska hinder för infart till arbetsplatsen, eftersom stridsåtgärden var lovlig enligt svensk rätt. kontaktade för att få vetskap om vilka arbets- och anställningsvillkor var skyldigt att tillämpa i och huruvida det fanns någon mini- milön eller andra förmåner eller avgifter som var skyldigt att betala. chefsjurist svarade i ett brev att bolaget var skyldigt att tillämpa de bestämmel- ser som utstationeringslagen hänvisar till, att det ankom på arbets- marknadens parter att överenskomma om lönefrågor, att i kollek- tivavtal fastställda minimikrav även gällde utstationerade utländska arbetstagare och att en utländsk arbetsgivare som krävs på dubbla avgifter kan få saken prövad i domstol. För information om vilka avtalsvillkor som gällde hänvisade till arbets- marknadens parter i branschen i fråga. Vid ett medlingssammanträde och vid sammanträde inför Arbetsdomstolen erbjöds av Byggettan att ansluta sig till innan lönefrågorna behandlades. Om hade antagit erbjudandet, skulle stridsåtgärderna ha avbrutits och fredsplikt ha inträtt, vilket skulle ha gett parterna möjlighet att inleda löneför- handlingar. accepterade emellertid inte att ansluta sig till detta avtal då bolaget inte kunde få vetskap om vilka skyldigheter detta skulle medföra för bolaget i lönehänseende. De fackliga stridsåtgärderna mot intensifierades i decem- ber 2004. Elektrikerna vidtog sympatiåtgärder som trädde i kraft . Sympatiåtgärderna innebar att alla svenska företag som var medlemmar i arbetsgivarorganisationen förhindrades att tillhandahålla tjänster. Vid julhelgen 2004 reste de utstationerade arbetstagarna hem till och de återkom därefter inte till byggarbetsplat- sen i fråga. varslade andra fackförbund om sympatiåtgärder i form av blockad av samtliga byggarbetsplatser i där bedrev verksamhet. kunde därmed inte längre bedriva någon verksamhet i . krävde att kontraktet med Baltic skulle hävas och försattes det bolaget i konkurs. I begäran om förhandsavgörande av ställde Arbetsdomstolen följande tolkningsfrågor till : 1.Är det förenligt med EG-fördragets regler om fri rörlighet för tjänster och förbud mot diskriminering på grund av nationalitet samt utstationeringsdirektivet att fackliga organisationer genom fackliga stridsåtgärder i form av blockad försöker förmå ett gästande tjänsteföretag att teckna kollektivavtal i värdlandet avseende arbets- och anställningsvillkor av det slag som redovi- sats i Arbetsdomstolens ovan nämnda beslut (dvs. beslutet om förhandsavgörande av ), om läget i värdlandet är sådant att den lagstiftning som har till syfte att genomföra utstationeringsdirektivet saknar uttryckliga bestämmelser om tillämpning av arbets- och anställningsvillkor i kollektivavtal? 2.Enligt den svenska medbestämmandelagen gäller ett förbud mot fackliga stridsåtgärder i syfte att undantränga ett mellan andra parter träffat kollektivavtal. Detta förbud gäller dock enligt en särskild bestämmelse, som är en del av den s.k. lex , endast när en organisation vidtar åtgärder med anledning av arbetsförhållanden som medbestämmandelagen är direkt till- lämplig på, vilket i praktiken innebär att förbudet inte gäller vid stridsåtgärder mot utländska företag som är tillfälligt verk- samma här i landet och har med sig egen arbetskraft. Utgör EG- fördragets regler om fri rörlighet för tjänster och förbud mot diskriminering på grund av nationalitet samt utstationerings- direktivet hinder mot en tillämpning av den sist nämnda regeln – som tillsammans med övriga delar av lex i praktiken också innebär att svenska kollektivavtal blir giltiga och får före- träde framför redan träffade utländska kollektivavtal – på strids- åtgärder i form av blockad som vidtas av svenska fackliga orga- nisationer mot ett gästande tjänsteföretag? Med hänsyn till den betydelse utgången i målet kunde komma att få för den svenska arbetsmarknaden begärde Arbetsdomstolen i sin skrivelse till att målet skulle handläggas skyndsamt. ordförande beslutade att avslå denna begäran i enlighet med artikel 104a första stycket rätte- gångsreglerna. Efter det att Arbetsdomstolen fått svar på tolkningsfrågorna genom Lavaldomen har Arbetsdomstolen återupptagit sin handläggning av målet men det har ännu inte avgjorts. Enligt våra direktiv ska vi lämna förslag till sådana förändringar i svensk lagstiftning som behöver vidtas till följd av förhandsavgörande i Lavalmålet. I detta kapitel ska vi redogöra för de regler inom EG-rätten som låg till grund för avgörande eller som i övrigt är av betydelse för vår bedömning av vilka förändringar som måste göras. Lavalmålet rör s.k. utstationering av arbetstagare från andra medlemsstater till . En för oss central fråga är vilka regler som en EU-medlemsstat kan ålägga företag från andra medlems- stater som utstationerar arbetstagare till förstnämnda medlemsstat att följa. Gränserna för denna möjlighet följer dels av reglerna i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, främst artikel 49, dels av och rådets direktiv /71/EG av om utstationering av arbetsta- gare i samband med tillhandahållande av tjänster (nedan kallat utstationeringsdirektivet). Vi behandlar först fördragets bestäm- melser och därefter utstationeringsdirektivet. Genom fördraget om Europeiska unionen upprättades en europe- isk union. Unionen brukar beskrivas som att den består av tre pelare. Den första pelaren avser den europeiska gemenskapen, den andra pelaren en gemensam utrikes- och säkerhetspolitik och den tredje pelaren polissamarbete och straffrättsligt samarbete. Frå- gorna inom den första pelaren regleras i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (nedan kallat fördraget). Enligt artikel 2 i fördraget ska gemenskapen ha till uppgift att upprätta en gemensam marknad och genom en gemensam politik främja bl.a. en harmonisk, väl avvägd och hållbar utveckling av näringslivet och en hög nivå i fråga om sysselsättning och socialt skydd. Gemenskapen har således såväl en ekonomisk som en social dimension. I fördraget finns ett särskilt kapitel, innefattande artik- larna 136–145, där den sociala dimensionen behandlas. Av artikel 3 i fördraget framgår att gemenskapen ska innefatta en inre marknad som kännetecknas av att hindren för fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital avskaffas mellan medlems- staterna. I avdelning III i fördraget finns bestämmelser om den närmare innebörden av fri rörlighet för personer, tjänster och kapital. EU:s inre marknad med principerna om fri rörlighet har således fått en central ställning i EG-fördraget. Förverkligandet av den inre marknaden har utifrån EG-fördragets bestämmelser utvecklats genom både omfattande lagstiftning och i EG-domsto- lens praxis. Den fria rörligheten för personer och tjänster samt etablerings- friheten lyder i stor utsträckning under samma principer. Det är emellertid ändå viktigt att avgöra vilken frihet som är i fråga i en viss situation.