sou · GWB363 · 2008-06-11 00:00:00 — Som exempel har nämnts att det kan ifråga- sättas hur definitionen passar för moderna kunskapsföretag. Vidare har vi haft att analysera om den omständigheten, att definitionen förutsätter att informationen verkligen hålls hemlig av näringsidkaren, innebär att lagen i vissa fall skyddar hemlighållande av information som från ett mer objektivt synsätt inte är skydds- värd. Vi har haft att i övervägandena beakta intresset av att lagen inte hindrar människor från att fritt utnyttja sina erfarenheter och sitt kunnande och det samhällsekonomiska intresset av att låta kunskap flöda fritt. En annan utgångspunkt har varit att det inte ska ställas några krav på verkshöjd eller originalitet för att informationen ska utgöra en företagshemlighet i lagens mening. Därtill har det i direktiven ifrågasatts om 2 § andra stycket FHL är tillräcklig för att säkerställa att lagen inte hindrar s.k. whistle- . Uppdraget har omfattat att överväga om det är rimligt att den enskilde i vissa fall måste göra en egen bedömning av om det förhållande som han eller hon överväger att avslöja utgör ett brott på vilket fängelse kan följa. Slutligen har i våra direktiv ställts frågan om lagen har varit ett hinder för anställda att påtala och offentliggöra allvarliga missförhållanden på den egna arbetsplatsen. Om vi skulle bedöma att så är fallet, har utredningen haft att över- väga hur reglerna skulle kunna ändras för att bättre ta till vara intresset av offentlighet och insyn. I kapitel 3 redogör vi för våra överväganden i de frågor som hör till denna del av uppdraget. Uppdraget och dess genomförande Utredningen har haft i uppdrag att, bl.a. mot bakgrund av den s.k. Ericsson-domenTPF1FPT, överväga om lagens straffstadganden har getts en ändamålsenlig utformning. Därvid har vi haft att analysera vilken vikt som vid utformningen av straffbestämmelserna bör fästas vid det sätt på vilket en som röjer eller utnyttjar företagshemligheten har fått tillgång till denna. Uppdraget har också innefattat att överväga om straffskalan ligger på en lämplig nivå. Vid bedömningen av om en utvidgning av straffansvaret behövs har ingått att beakta vilka andra nu gällande straffstadganden som kan komma i fråga när en arbetstagare missbrukar en företags- hemlighet som vederbörande har anförtrotts i tjänsten. Dessutom har uppdraget omfattat att göra en jämförelse med regleringen i 19 kap. . Vid övervägandena har vi haft att beakta de andra sanktioner som står till buds i form av skadestånd och arbetsrättsliga påföljder, hur den svenska regleringen förhåller sig till regleringen i andra jämförbara länder samt tryckfrihetsförord- ningens och yttrandefrihetsgrundlagens bestämmelser och principer om meddelarfrihet. Vi redovisar våra överväganden i ovannämnda frågor i kapitel 4. I denna del har uppdraget varit att överväga om det är en lämplig ordning att olika kategorier av potentiella angripare regleras var för sig eller om det vore mer ändamålsenligt med en enhetlig reglering där det centrala är karaktären på angreppet i stället för angriparens förhållande till näringsidkaren. Härvid har vi haft att titta särskilt på den situationen att arbetet utförs av inhyrd personal från ett s.k. bemanningsföretag eller av olika typer av konsulter och ta ställning till om det är en brist att de skadeståndsbestämmelser som tar sikte på anställda inte kan tillämpas i ett sådant fall och hur den bristen i så fall bör rättas till. Utredningen har vidare haft att analysera rättsläget beträffande dels vad som gäller när styrelseledamöter eller revisorer i aktiebolag avslöjar hemliga uppgifter som de fått del av i denna egenskap, dels vad som gäller för den som tar emot en sådan uppgift och överväga om den gällande ordningen är lämplig. 1TP PT Se vidare avsnitt 4.2.3 och bilaga 2. Uppdraget och dess genomförande Vid bedömningen av huruvida skadeståndsansvaret bör utvidgas har utredningen haft att beakta de möjligheter näringsidkare har att skydda sig avtalsvägen, t.ex. genom sekretess- eller konkurrens- klausuler. När det gäller bestämmelsen i 9 § FHL om skadeståndets beräk- ning har vårt uppdrag varit att överväga om man efter modell från immaterialrätten bör föreskriva att skadeståndet ska beräknas som värdet av en fiktiv licens att utnyttja den rättighet som obehörigen har utnyttjats eller om den nuvarande regleringen är mer ändamålsenlig. I kapitel 5 behandlar vi frågor om skadestånd. Vårt uppdrag i denna del har varit att ta ställning till om bestäm- melser om bevissäkring bör införas i FHL eftersom det har hävdats att avsaknaden av sådana bestämmelser i lagen utgör en betydande brist. En särskild fråga i sammanhanget har varit om avsaknaden av bestämmelser om bevissäkring i FHL innebär ett brott mot åtaganden enligt det s.k. eller om reglerna om tvångsmedel i och reglerna i FHL om vites- förbud är tillfyllest. Denna del av uppdraget redovisas i kapitel 6. 1.7Myndigheters befattning med företagshemligheter m.m. Utredningen har slutligen haft i uppdrag att analysera vissa fråge- ställningar som rör myndigheters befattning med företagshemlig- heter och överväga om något kan och bör göras för att komma till rätta med konstaterade problem. De frågor som nämnts i direk- tiven är huvudsakligen följande. I olika sammanhang kan myndigheter komma att ta befattning med en näringsidkares företagshemligheter. Handlingar som kommit in till en myndighet utgör allmänna handlingar. I vissa fall ger sekretesslagen skydd för uppgifterna i fråga men det är inte säkert att den lagen erbjuder ett tillräckligt skydd i detta avseende. Det finns också en risk för att hemliga handlingar lämnas ut trots att så inte borde ha skett. Sekretesslagen hindrar inte heller att handlingar lämnas ut till den som är part i ett ärende eller mål. Uppdraget och dess genomförande Det kan vidare förekomma att en domstol förpliktar en närings- idkare att lämna information till en annan näringsidkare om ursprung, distributionskanaler m.m. avseende varor eller tjänster som påstås göra intrång i annans immaterialrätt (jfr artikel 8 i det s.k. civil- rättsliga sanktionsdirektivet). Den som har kommit över en företagshemlighet på något av de ovan angivna sätten kan i sin tur sprida denna vidare utan att träffas av sanktionerna i FHL eftersom han eller hon inte har kommit över informationen på något olovligt sätt. Alldeles oavsett detta kan skadan ofta vara skedd redan genom att motparten/konkurrenten har fått tillgång till informationen. Angivna förhållanden har påståtts ha en återhållande effekt när det gäller näringsidkares benägenhet att initiera en prövning av påstådda angrepp på hans eller hennes företagshemligheter. Vi redovisar våra överväganden i ovannämnda frågor i kapitel 7. I utredningens direktiv har angetts att utredaren ska samråda med berörda myndigheter och organisationer. Detta samråd har till övervägande del skett genom att de närmast berörda myndigheterna och organisationerna funnits representerade i expertgruppen. Sålunda har arbetsmarknadens parter genom LO, TCO, , och Teknikföretagen deltagit med experter i utredningen. Vidare har och Säkerhetspolisen varit representerade i utredningen. Därutöver har deltagit experter med erfarenhet från såväl allmän domstol som Arbetsdomstolen samt från advokatverksamhet med inriktning på immaterialrätt. På detta sätt har kunskaper, erfarenheter och synpunkter under arbetets gång inhämtats som underlag för utredningens analyser och överväganden. Utredningen har inhämtat lagstiftning från andra länder och har därvid haft kontakter med företrädare för motsvarigheten till justitiedepartementen i , , , , och . Beträffande redovisningen av förslagens konsekvenser för före- tag har samråd skett med (). Utredningen har beaktat de förslag som lagts fram gällande genomförande av det civilrättsliga sanktionsdirektivet. Uppdraget och dess genomförande Under arbetet med detta betänkande har utredningen samman- trätt vid åtta tillfällen. – förr och nu Före tillkomsten av FHL fanns bestämmelser om skydd för före- tagshemligheter i lagen (1931:152) med vissa bestämmelser om illojal konkurrens (IKL). Den lagen skyddade yrkeshemligheter i vissa fall, framför allt mot vissa förfaranden i avtalsrelationer. Ett utredningsförslag till ny lag om otillbörlig konkurrens ledde inte till några nya regler om företagshemligheter. De bestämmelser som gällde otillbörlig marknadsföring flyttades dock från IKL till en särskild lag. tillsattes en ny utredning som hade i uppdrag att reformera skyddet för företagshemligheter. Det är den utredningens förslag, presenterade i betänkandet Företags- hemligheter, SOU 1983:52, som legat till grund för FHL. Lagförslaget i den proposition som regeringen lade framTPF2FPT omarbetades av lagutskottet.TPF3FPT Vid behandlingen i kammaren beslöt att utskottets förslag i vissa delar skulle återförvisas till utskottet och vila eftersom det ansågs inskränka yttrandefriheten i vissa avseenden. Förslaget ledde också till en allmän debatt i medierna och kritiserades för att vara en lag som lade munkavle på arbetstagare. Sedan ärendet tagits upp till förnyad behandling i lagutskottetTPF4FPT lades ett förslag – vilket stämde överens med det tidigare – fram i kammaren och biföll utskottets hemställan att anta lagförslaget.TPF5FPT 1TP PT Fylligare beskrivningar av bakgrunden till och tillkomsten av FHL finns bl.a. i betänkandet Företagshemligheter av utredning om skydd för företagshemligheter (SOU 1983:52 s. 39 f.), , Lagen om skydd för företagshemligheter – En kommentar och rättsöversikter, 2:a uppl. 2004, s. 17 f. och , med lagen om skydd för företagshemligheter, till Hans Stark, 2001, s. 153 f. 2TP PT Prop. 1987/88:155. 1988/89:LU30. 1989/90:LU37. 5TP PT NJA II 1990 s. 562 f. Skyddet för företagshemligheter – förr och nu 2.2Lagen om skydd för företagshemligheter Genom införandet av FHL togs ett samlat grepp på behovet av skydd för företagshemligheter. Lagen innehåller såväl straff- och skadeståndsbestämmelser som bestämmelser om vitesförbud och föreläggande om överlämnande av företagshemligheter. I lagens inledande paragraf finns en legaldefinition som slår fast att en företagshemlighet i lagens mening är information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse som närings- idkaren håller hemlig och vars röjande är ägnat att medföra skada för honom i konkurrenshänseende. Ett viktigt mål för lagstiftaren var att det skulle vara utan betydelse om informationen var doku- menterad eller inte. För att säkerställa att lagen inte skulle skydda sådant som inte var skyddsvärt genom att förhindra att t.ex. anställda anmäler eller offentliggör missförhållanden på arbetsplatsen infördes en bestäm- melse om att endast obehöriga angrepp omfattas av lagen och att sådana avslöjanden av allvarliga missförhållanden i en näringsidkares rörelse som sagts inte anses utgöra ett obehörigt angrepp. FHL innebar en stor förändring jämfört med vad som gällt tidigare genom att det infördes straffbestämmelser för olovligt anskaffande av företagshemligheter. Sådana förfaranden hade före lagens till- komst endast varit straffbara i den mån de utgjort brott enligt annan lagstiftning, såsom stöld, bedrägeri, dataintrång eller olovlig avlyssning. Enligt 3 § FHL ska den dömas för företagsspioneri som olov- ligen bereder sig tillgång till en företagshemlighet. Vidare är den som anskaffar en företagshemlighet med vetskap om att den som tillhandahåller hemligheten eller någon före honom har berett sig tillgång till denna genom företagsspioneri att döma för olovlig befatt- ning med företagshemlighet. Straffet för båda brotten är böter eller fängelse i högst . Båda bestämmelserna har en särskild straff- skala för grovt brott som för företagsspioneri sträcker sig till fängelse i högst och för olovlig befattning med företags- hemlighet till fängelse i högst . Andra olovliga förfaranden med företagshemligheter än anskaf- fande av sådan information sanktioneras i FHL med skadestånd, vitesförbud eller föreläggande om överlämnande. Den som gör sig skyldig till brott enligt 3 eller 4 § FHL bär enligt lagens 5 § också skadeståndsansvar för den skada som uppkommer till följd av brottet Skyddet för företagshemligheter – förr och nu eller till följd av att företagshemligheten obehörigen utnyttjas eller röjs. Lagen föreskriver skadeståndsansvar för vissa personer som uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en närings- idkares företagshemlighet. Det gäller för den som har anförtrotts en företagshemlighet i samband med en affärsförbindelse, för arbetstagare som fått del av en företagshemlighet hos arbetsgivaren i sin anställning samt för den som utnyttjar eller röjer en företags- hemlighet som, enligt vad han inser eller bör inse, har angripits enligt FHL. Den som har angripit en företagshemlighet enligt FHL kan enligt lagens 11 § av domstol vid vite förbjudas att utnyttja eller röja före- tagshemligheten. Vitesförbud får dock meddelas endast om ett utnyttjande eller röjande skulle vara obehörigt enligt 2 §. Enligt 13 § kan vitesförbud meddelas även interimistiskt. Slutligen har en näringsidkare vars företagshemlighet har angripits enligt lagen möjlighet att hos domstol begära att en handling eller ett föremål som en angripare har i sin besittning och som innefattar hemligheten ska överlämnas till honom eller henne (14 § FHL). 2.3FHL och förhållandet till andra rättsområdenTPF6FPT FHL är en speciallagstiftning i skärningspunkten mellan flera olika rättsområden: konkurrensrätten, yttrandefriheten, immaterialrätten, arbetsrätten, straffrätten, skadeståndsrätten etc. Lagen reglerar för- hållanden som redan är reglerade genom annan lagstiftning och tar i de flesta fall över i de situationer då den är tillämplig. Reglerna i FHL är av såväl offentligrättslig som privaträttslig karaktär. Yttrandefriheten är överordnad skyddet för företags- hemligheter. Utan att det särskilt anges i FHL tar därför rätten att anskaffa uppgifter eller meddela uppgifter för offentliggörande i grundlagsskyddade medier över FHL, vilket innebär att de sank- tioner som anges i FHL inte kan tillämpas i sådana situationer. Kopplingen till konkurrensrätten är stark. Liksom den immaterial- rättsliga lagstiftningen är FHL i praktiken konkurrensbegränsande. Reglernas överordnade syfte är emellertid att ha en konkurrens- stimulerande effekt genom att de uppmuntrar till förnyelse, utveck- ling och investeringar inom näringslivet.TPF7FPT Bestämmelserna i PT En utförlig beskrivning av denna frågeställning finns i Fahlbeck, a.a. s. 32 f. 1989/90:LU37 s. 5 f. Skyddet för företagshemligheter – förr och nu har alltså till syfte att skydda endast hemligheter hos en närings- idkare som har betydelse för en i samhällelig mening sund kon- kurrens.TPF8FPT 2.4Behovet av skydd för företagshemligheter och Det har hänt mycket under de som gått sedan FHL trädde i kraft. Samhället har förändrats och präglas i stor utsträck- ning av den snabba tekniska utvecklingen. Förutsättningarna för företagande har också förändrats i flera avseenden. bygger sin verksamhet på information och kunskap snarare än på traditionell industriell produktion. Vidare bedrivs kvalificerad forskning och utveckling inom en mängd nya samhällsviktiga områden såsom informationsteknik och bioteknik. har en ökad globalisering lett till att den internationella konkurrensen har hårdnat på många områden. De samhällsförändringar som nämnts har inneburit att före- tag generellt sett har ett större skyddsbehov än företag hade för FHL:s tillkomst. Orsakerna till detta är natur- ligtvis flera, av vilka vi särskilt vill nämna några. Teknikens utveckling har medfört att information kan lagras och överföras på helt andra sätt . När allt mer informa- tion överförs via mobila kommunikationsmedel och en allt större integrering av data- och teletrafik sker, ökar också sårbarheten i samhället och möjligheterna till dataintrång, avlyssning och signal- spaning.TPF9FPT En annan sak är att det blivit enklare för personer som har lovlig tillgång till företagshemligheter att snabbt kopiera ett företags dokumenterade företagshemligheter (t.ex. till USB-minnen) och föra dem med sig eller skicka dem elektroniskt till sig själv eller någon obehörig. En följd av detta är att företag fått större svårig- heter att skydda sig mot angrepp som risken för en angripare att bli upptäckt får bedömas som mindre. Det förhållandet att arbetsmarknaden är rörligare än tidigare innebär en större omflyttning av arbetstagare. Företag anlitar oftare konsulter och bemanningsföretag för att lösa sitt personalbehov. Detta innebär att kännedomen om företagshemligheter är mer spridd , dels eftersom utomstående måste tillåtas att få en ofta 8TP PT Fahlbeck, a.a. s. 33. 9TP PT Lagrådsremiss Åtgärder för att utreda vissa samhällsfarliga brott m.m., , s. 43. Skyddet för företagshemligheter – förr och nu tämligen långtgående insyn i företagets företagshemligheter, dels på grund av att personalomsättningen i vissa branscher är högre . Inom och (NSD, som omfattar drygt 1 000 personer) görs återkommande bedömningar av att företagshemligheterna i det svenska näringslivet utgör ett attraktivt mål. Anledningen anses vara att det svenska näringslivet är mycket framgångsrikt inom många sektorer och framgångarna baseras till stor del på företags- hemligheter. I satsas runt på forsk- ning och utveckling, varav ca kommer från det privata näringslivet. Denna verksamhet bedöms av både näringslivet och Säkerhetspolisen som ett frestande mål för angripare, inbegripet sådana som styrs av en stat i syfte att vinna konkurrensfördelar för företagen i det egna landet. Särskilt svensk bioteknik är föremål för ett stort internationellt intresse, såväl från konkurrerande företag som utländska underrättelsetjänster.TPF10FPT Företagsspionaget är emeller- tid inte begränsat till en viss bransch eller vissa företag.TPF11FPT Vilka till- vägagångssätt som används för att inhämta informationen varierar beroende på vilken slags information som eftersöks och hur till- gänglig den är.TPF12FPT Ett sätt att komma åt information är att värva en intern informatör på företaget, ett annat att placera en person hos en näringsidkare som anställd, konsult, gästforskare etc. enbart i syfte att komma åt värdefull information. I och med internationaliseringen och det ökande konkurrens- trycket ökar kunskapsinnehållet i alla produkter. Det är inte ett orimligt antagande att det finns en ökande risk för att inte alla kon- kurrenter förmår hålla sig till hederliga metoder i sin konkurrens- och omvärldsbevakning. Det finns också anledning att räkna med att värdefull hemlig information inom det svenska näringslivet allt- mer kommer att hamna i fokus för den organiserade brottsligheten, som blir alltmer utbredd och avancerad. 10TP PT Säkerhetspolisens , s. 4. 11TP PT A. rapport s. 1. 12TP PT A. rapport s. 1. I detta kapitel behandlar vi den del av vårt uppdrag som innebär att överväga om tillämpningsområdet för lagen om skydd för företags- hemligheter har fått en ändamålsenlig avgränsning. Detta innefattar överväganden huruvida definitionen av begreppet företagshemlig- het i alla delar är ändamålsenlig utifrån de behov som dagens före- tag har och om den omständigheten att det är näringsidkaren som bestämmer vad som ska vara hemligt innebär att lagen i vissa fall skyddar hemlighållande av information som från ett mer objektivt synsätt inte är skyddsvärd. Dessutom omfattar uppdraget i denna del att undersöka om lagen har inneburit ett hinder för anställda att påtala allvarliga missförhållanden på sina arbetsplatser. De grundläggande förutsättningarna för tillämpning av FHL fram- går av lagens 1 och 2 §§. För att lagen över huvud taget ska kunna tillämpas måste det – förenklat uttryckt – dels vara fråga om ett angrepp på något som utgör en företagshemlighet i lagens mening, dels måste angreppet på företagshemligheten vara obehörigt. Definitionen av begreppet företagshemlighet framgår av 1 § FHL. I 2 § FHL anges att lagen endast gäller obehöriga angrepp. Dess- utom lämnas i den paragrafens andra och tredje stycken exempel på förfaranden som inte utgör obehöriga angrepp. 3.2.1.1Vilken typ av information omfattas? 1 § första stycket FHL innehåller en definition av vad som utgör en företagshemlighet i lagens mening. Med begreppet avses sådan information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse som näringsidkaren håller hemlig och vars röjande är ägnat att medföra skada för honom i konkurrenshänseende. Av lag- rummets andra stycke framgår att med information förstås både sådana uppgifter som har dokumenterats i någon form, inbegripet ritningar, modeller och andra liknande tekniska förebilder, och enskilda personers kännedom om ett visst förhållande, även om det inte har dokumenterats på något särskilt sätt. I förarbetena framhålls att även förhållandevis triviala uppgifter bör kunna vara företagshemligheter.TPF1FPT Uttrycket information har i detta sammanhang samma betydelse som i allmänt språkbruk och fungerar som en neutral samlingsbeteckning för uppgifter, kun- skaper och vetande av vilket slag som helst.TPF2FPT Något krav motsvar- ande det som gäller inom patenträtten på uppfinningshöjd ställs inte upp och det krävs inte heller att informationen i fråga präglas av någon form av originalitet. Begreppet information har alltså en vidsträckt innebörd. Begränsningarna ligger i de övriga krav som definitionen ställer upp. För att viss information ska utgöra en företagshemlighet i lagens mening krävs som ovan nämnts för det första att informa- tionen rör affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse. Ytterligare krav är dels att informationen faktiskt hålls hemlig av näringsidkaren, dels att den är sådan att det är ägnat att medföra skada för näringsidkaren i konkurrenshänseende om informationen röjs. Detta utvecklas mer nedan. Att informationen ska röra affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse innebär till en början att informationen ska ha anknytning till ett företag. Med näringsidkare förstås varje fysisk eller juridisk person som yrkesmässigt driver verksamhet av ekonomisk art, oavsett om verksamheten är inriktad på vinst eller inte.TPF3FPT Således omfattas privata näringsidkare men även de affärs- drivande verken.TPF4FPT Däremot omfattas inte ideella verksamheter eller 1TP PT Prop. 1987/88:155 s. 12. 2TP PT A. prop. 3TP PT Prop. 1987/88:155 s. 34. 4TP PT A. prop. facklig verksamhet (som är en verksamhet med ekonomiska kon- sekvenser utan att vara ekonomisk till sin art).TPF5FPT Men även sist- nämnda typer av organisationer kan bedriva näringsverksamhet i lagens mening, t.ex. verksamhet som innebär att fackföreningar säljer varor till sina medlemmar eller att ideella organisationer be- driver s.k. solidarisk handel.TPF6FPT Informationen måste ha anknytning till näringsverksamheten, men det spelar ingen roll om den avser tekniska, kommersiella eller administrativa förhållanden.TPF7FPT Med begreppet affärs- eller driftför- hållanden avses inte bara kommersiella uppgifter om enskilda affärshändelser utan också information om affärshändelser av mer allmänt slag, såsom marknadsundersökningar, marknadsplanering, prissättningskalkyler och planer rörande reklamkampanjer.TPF8FPT Med kravet på att informationen ska ha anknytning till ett före- tag menas även att den på något sätt måste vara företagsspecifik. Det ska förstås så att det är information som är särskild för just den ifrågavarande rörelsen och alltså inte är fråga om allmängods i den aktuella branschen.TPF9FPT Innehållet i ett företags kundregister har i praxis ansetts utgöra sådan information som typiskt sett har karaktären av företagshem- lighet.TPF10FPT I avgörandet AD 1998 nr 80 ansågs ett personalregister hos ett företag som bedrev uthyrning av arbetskraft utgöra företagshemlighet. Arbetsdomstolen uttalade dock att uppgifter av det slaget inte utan vidare utgör sådan information som avses i FHL.