sou · GVB354 · 2008-01-01 00:00:00 — När det gäller det subjektiva rekvisitet är det troligtvis på det sättet att många Internet-användare inte är medvetna om den temporära lagringsfunktionen och vad den innebär. Även om man anser att ett innehav objektivt sett föreligger i dessa fall, kan det subjektiva rekvisitet således sällan anses uppfyllt. Den som känner till funktionen torde inte heller, om det lagrats barnpornografiska bilder i de temporära filerna, vara intresserad av att medge sin känne- dom om den. Också i sådana fall är det svårt för åklagaren att styrka den misstänktes uppsåt och det även om denne utnyttjat funk- tionen t.ex. på det sättet att han eller hon tagit fram bilderna i filerna . är det nämligen inte möjligt att få fram uppgifter om – och i så fall hur – användaren har tagit fram dessa filer. Det är därför inte möjligt – i vart fall inte – för åklagare, annat än vid erkännande, att styrka att sådant utnyttjande har skett eller att gärningsmannen över huvud taget känt till funktionen. En annan aktiv handling, utöver själva utnyttjandet, som an- vändaren kan utföra är att manipulera den automatiska hanteringen av temporära filer. Manipulering kan ske t.ex. genom att lagrings- tiden för filer förlängs eller genom att diskutrymmet för att lagra filer utökas. På så vis kan det i datorn lagras en stor mängd filer innehållande barnpornografiska bilder . En sådan medveten manipulering skulle kunna vara en omständighet som visar att användaren haft uppsåt till att besitta bilderna (i en av de domar utredningen har gått igenom har frågan om lagringstiden förlängts medvetet eller automatiskt varit av- görande för om den tilltalade kunde fällas till ansvar för barnporno- grafibrott, se avsnitt 4.1.3). I sammanhanget skall nämnas att det för en tekniskt kunnig person är möjligt att själv skapa en fil som ser ut som om den vore en automatiskt lagrad temporär fil och i denna själv lägga in bilder. Den situationen att en person aktivt har sparat länkar till barnpornografiska webbsidor på Internet som s.k. bokmärken och därefter använder dessa för att lätt få tillgång till sidorna har såvitt utredningen känner till inte varit uppe till bedöm- ning i domstol. Det är vidare tveksamt om den som har fått tillgång till bilder mot betalning via en betalsida – och endast tittar på dem på datorskärmen – kan anses ha gjort sig skyldig till ett straffbart förvärv av bilderna. För att ett förvärv skall föreligga torde näm- ligen krävas att någon får äganderätt till något. I allmänhet torde fullbordanstidpunkten för ett straffbart förvärv uppnås när det för- värvade har överlämnats till förvärvaren. Vid köp av ett abonne- mang på barnpornografiska bilder via Internet överlämnas inte bilderna i traditionell bemärkelse till kunden (under förutsättning att kunden inte laddar ned bilderna till ett lagringsutrymme som han eller hon disponerar över). Vad kunden i stället köper är en nyttjanderätt till bilder. Till detta kommer att det i allmänhet inte går att visa vilka bilder kunden har köpt nyttjanderätten till. Det torde i praktiken vara i princip omöjligt att få fram uppgifter om vilka bilder som faktiskt fanns tillgängliga på den aktuella betal- sidan under just den period kunden hade tillgång till sidan (förut- satt att abonnemanget inte fortfarande löper). Som nämns ovan lagras barnpornografiska bilder som skickats till en mobiltelefon temporärt i mottagarens telefon. Detta lag- ringsutrymme är – i vart fall – inte lika enkelt att komma åt, i vissa fall inte ens möjligt, som på en dator. 11.2.6Att spara barnpornografiska bilder Att en person innehar en barnpornografisk bild anses innebära att personen i civilrättslig mening har besittning till bilden. Besittning anses föreligga då en person ensam eller tillsammans med annan har möjlighet att utöva faktisk rådighet över bilden. Ett straffbart innehav föreligger således om en person i sin besittning har exem- pelvis en videofilm eller ett fotografi, som skildrar barn i porno- grafisk bild. Detsamma anses gälla om en person på något sätt via Internet, t.ex. genom en webbsida, tar del av en barnpornografisk bild och aktivt sparar denna t.ex. på så sätt att bilden hämtas för att lagras på datorns hårddisk, en cd- eller dvd-skiva eller liknande. Om det är fråga om innehav då temporära filer innehållande barnpornografiska bilder finns lagrade på datorns hårddisk diskuteras i avsnitt 11.2.5. Andra exempel på när ett straffbart innehav kan uppkomma är då en person använder sig av ett fildelningsprogram eller en fil- server för att skaffa sig barnpornografiska bilder. Innan fildelnings- programmet startas gör användaren nämligen ett aktivt val på vilken plats i datorn han eller hon vill att de filer som programmet skall söka efter skall laddas ned. En fil-server fungerar på det sättet att användaren inte kan se den önskade datafilens innehåll förrän filen är nedladdad till ett lagringsutrymme som användaren dis- ponerar över, även om en utveckling av programvara kan göra att bilden först lagras som temporär fil (så att det går att titta på eller förhandsgranska bilden), och först vid aktiv begäran om att filen skall sparas flyttas den till en mer normal plats på den lokala datorn. Ytterligare exempel på när ett straffbart innehav kan uppkomma är då en bild bifogats ett e-postmeddelande eller skickats till en mobiltelefon. När användaren tar fram en bild som bifogats ett e-postmeddelande sparas denna på datorns hårddisk. Ett straffbart innehav föreligger således, dock under förutsättning att det subjek- tiva rekvisitet är uppfyllt, dvs. mottagaren av meddelandet skall ha uppsåt till innehavet och bildens innehåll, t.ex. på grund av att denne har beställt bilden. När det gäller bilder som skickas till en mobiltelefon kan ett straffbart innehav uppkomma om mottagaren aktivt sparar bilden i sin telefon. 11.3Finns det behov av att utvidga det straffbara området? Vissa former av straffvärd befattning med barn- pornografiska bilder torde falla utanför det straffbelagda om- rådet. Det finns därför ett behov av att utvidga detta område. Barnpornografibrott, som är att bedöma som ringa, bör inte vara kriminaliserat på försöksstadiet. Gällande lagstiftning uppfyller de krav som aktuella inter- nationella instrument ställer vad gäller omfattningen av det krimi- naliserade området. 11.3.1All form av avsiktlig och straffvärd befattning med barnpornografiska bilder bör vara kriminaliserad Varje avsiktlig befattning med barnpornografiska bilder utgör en straffvärd kränkning av såväl det avbildade barnet som barn i all- mänhet (se dock kapitel 12 om Undantag från det straffbara om- rådet). Kränkningen kan orsakas av upphovsmannen själv, men också av andra personer i senare led, om bilden t.ex. har spridits till andra. Det senare innebär enligt utredningens uppfattning att även den som inte tar annan befattning med en bild än har den i sin besittning eller på annat sätt har tillgång till den gör sig skyldig till en fortlöpande och också straffvärd kränkning. Som utredningen varit inne på i avsnitt 10.3.2 (under ?) har den tekniska utvecklingen gett kränkningen en extra dimension på det sättet att bilder numera kan spridas till en stor mängd människor på ett oerhört smidigt och effektivt sätt med god kvalitet. Bilder kan också föras över till andra i princip i realtid (det sker en viss fördröjning), dvs. andra personer kan ta del av det faktiska händelseförloppet som det pågår. Dess- utom har den tekniska utvecklingen medfört att det är mycket enkelt för enskilda att, avsiktligt eller oavsiktligt, få del av barn- pornografiska bilder som därigenom når en mycket större mängd människor än förut. Till detta kommer den omständigheten att bilder som en gång har lagts ut på Internet sannolikt kommer att finnas kvar där för alltid, vilken vetskap kan utgöra ett livslångt trauma för det barn som en gång utnyttjades för framställning av den pornografiska bilden. Ytterligare en aspekt i sammanhanget är att med Internets utbud av barnpornografiskt material finns det en risk för att barns och vuxnas gränser förskjuts. Det är inte ovanligt att barnpornografiska bilder används av gärningsmannen som ett medel för att normalisera det som sker på bilden och på så sätt förmå det barn, som bilden visas för, att utföra sexuella handlingar, som gärnings- mannen kan avbilda. Det stora utbudet av barnpornografiska bilder på Internet torde också kunna medföra att det som visas på bilderna kan normaliseras även för en vuxen person. Därigenom kan det finnas en ökad risk för att personen efterfrågar allt grövre övergreppsbilder, men också att personens acceptans för att begå egna övergrepp ökar. Mot denna bakgrund anser utredningen att utgångspunkten måste vara att i princip all form av avsiktlig befattning med barn- pornografiska bilder skall vara kriminaliserad. 11.3.2Kvalificerat tittande på barnpornografiska bilder Av redovisningen i avsnitt 11.2 framgår att tekniken medger olika former av aktiv och avsiktlig befattning med barnpornografiska bilder och att många av dessa också faller in under det straffbara området. Detta gäller förmodligen också framtida teknik. Bestämmelsen om barnpornografibrott har i allt väsentligt en teknikneutral utformning. Av redovisningen framgår emellertid också att dagens teknik medger vissa former av befattning med barnpornografiska bilder som medför att nuvarande straffbestäm- melse anses svår att tillämpa i vissa fall och i andra fall inte alls är tillämplig. är det mycket enkelt att få tillgång till barnpornografiska bilder via bl.a. Internet. Det är t.ex. möjligt att via en betalsida köpa sig tillgång till barnpornografiska bilder. Det är också möjligt att via andra webbsidor gratis titta på sådana bilder eller, för den som blivit inbjuden att delta i ett digitalt forum (en s.k. community) där barnpornografiska bilder hålls tillgängliga, titta på dessa bilder utan att själv bidra med några. Det är inte nödvändigt att aktivt spara ned bilderna på datorn för att även vid senare tillfällen kunna titta på samma bilder. Bilderna sparas nämligen i vissa fall automatiskt via temporär lagring på användarens egen dator, i s.k. temporära filer. Sådana filer kan tas fram . En användare kan också få tillgång till sådana barnpornografiska bilder där det som skildras på bilden sker i princip i realtid, dvs. som det faktiska händelseförloppet pågår. Detta gäller t.ex. bilder som skapas med hjälp av en webbkamera eller i virtuella världar (exempelvis Second Life) och sedan sänds ut. Sådana utsändningar lagras inte i sin hel- het automatiskt via temporär lagring utan endast segment av dem. Som konstateras i avsnitt 11.2.5 är det inte helt klart om ett innehav rent objektivt sett föreligger i de fall temporära filer inne- hållande barnpornografiska bilder sparats i den enskildes dator. Emellertid kan konstateras att – även om ett innehav kan sägas föreligga i dessa fall – den enskilde trots detta inte torde kunna straffas för handlingen med hänsyn till teknikens begränsningar (i vart fall ); det subjektiva rekvisitet torde sällan kunna styrkas. De former av befattning med barnpornografiska bilder som det nu talas om torde närmast kunna beskrivas som kvalificerade former av att titta på barnpornografiska bilder. Att utredningen betraktar just dessa former av tittande som kvalificerade beror på att den enskilde på något sätt har ansträngt sig för att kunna titta på just barnpornografiska bilder. Enligt utredningens uppfattning finns det ingen nämnvärd skillnad från straffvärdesynpunkt mellan dessa former av befattning med barnpornografiska bilder och den form av befattning som ett innehav innebär. Sådant kvalificerat tittande torde, liksom fallet kan vara vid ett innehav, skapa en efterfrågan av nya bilder. Marknaden för barnpornografi upprätthålls således även i dessa fall. Detta bidrar till att fler barn utsätts för sexuella över- grepp och möjligen också för allt grövre övergrepp. Utredningen anser därför att dessa former av befattning med barnpornografiska bilder är så förkastliga att det finns goda skäl att de skall vara kriminaliserade. Det kan noteras att i de fall fråga är om ett pågå- ende sexuellt övergrepp mot ett barn som någon tittar på t.ex. via en webbkamera kan detta utgöra ett förfarande som är straffbart som medverkan till själva övergreppet. Mot bakgrund av att rättsläget är oklart huruvida nuvarande straffbestämmelse över huvud taget är tillämplig i vissa fall och inte alls tillämplig i andra fall anser utredningen att det finns ett behov av att utvidga det straffbara området. Emellertid måste beaktas att en kriminalisering av nu nämnda handlingar skulle innebära att den i 2 kap. 1 § RF skyddade infor- mationsfriheten begränsas. Informationsfriheten innebär att med- borgarna har rätt att t.ex. fritt söka efter och motta information som finns på olika webbsidor på Internet. begränsas genom lag, men det krävs att vissa allmänna förutsätt- ningar är uppfyllda (2 kap. 12, 15 och 16 §§ RF). När det gäller informationsfriheten krävs därutöver att särskilt viktiga skäl föranleder begränsningen (2 kap. 13 § RF). Om en kriminalisering av nu nämnt slag genomförs kan det finnas en risk för att enskilda låter bli att t.ex. söka efter lagliga pornografiska bilder av rädsla för att han eller hon även skall få del av barnpornografiska bilder. Detta påverkar i så fall informations- friheten negativt och utgör en omständighet som i och för sig talar mot att kriminalisering över huvud taget sker. Utredningen anser att de skäl, som redogörs för ovan, som talar för en kriminalisering väger tyngre än intresset av att informationsfriheten inte begränsas. Att skydda barn från att utsättas för sådana kränkande handlingar som barnpornografibrott utgör kan enligt utredningens uppfatt- ning anses vara ett sådant särskilt viktigt skäl som medför att informationsfriheten får begränsas. Vad som kan diskuteras i sammanhanget är hur en ny gärningsform skall utformas så att det inte finns en risk för att informationsfriheten begränsas på ett alltför omfattande och därmed oacceptabelt sätt. Ett sådant resone- mang förs i avsnitt 11.4.2. Enligt utredningens uppfattning uppfyller redan gällande svensk rätt de krav som aktuella internationella instrument ställer när det gäller kriminalisering av olika former av befattning med barnporno- grafiska bilder. Detta gäller även kraven rörande kriminalisering av medhjälp och annan medverkan till någon sådan befattning. Utred- ningen ansluter sig här till de bedömningar som har gjorts i sam- band med genomgångarna av de svenska bestämmelsernas överens- stämmelse med respektive instrument (se avsnitt 4.3.2). En utvidg- ning av det straffbara området innebärande att en stats kriminali- sering blir mer långtgående än vad instrumenten kräver är tillåtet enligt samtliga instrument. 11.3.3Efterfrågan av barnpornografiska bilder Ett annat område som inte är heltäckande kriminaliserat gäller efter- frågan av barnpornografi. Som framgår av analysen i avsnitt 11.2.4 kan efterfrågan av barnpornografi jämställas med försök till innehav under förutsättning att det fullbordade brottet skulle ha utgjort en besittning. Försök till innehav av barnpornografiska bilder är straffbelagt i gällande rätt, dock inte om barnpornografibrottet är ringa (16 kap. 17 § BrB). Detta innebär att den som efterfrågar t.ex. en enstaka film normalt sett inte gör sig skyldig till brott. Med hänsyn till straffvärdet av den senare handlingen anser utredningen, i likhet med vad som uttalades års reform, att sådan efterfrågan inte bör vara kriminaliserad. De i denna fråga aktuella internationella instrument som har anslutit sig till – eller eventuellt avser att ansluta sig till – kräver inte heller att ett sådant ringa fall av barnpornografibrott som det nu är fråga om är krimi- naliserat på försöksstadiet (se avsnitt 4.3.2). Försök till uppsåtligt barnpornografibrott är enligt gällande rätt straffritt, om brottet är ringa. Straffrihet gäller således för alla former av försök till ringa barnpornografibrott och är inte begränsat till enbart innehav. När det gäller vilka slag av handlingar som över huvud taget kan betraktas som ringa torde det dock vara så att andra gärningsformer än innehav inte har ett sådant begränsat straffvärde att de är att betrakta som ringa. Med hänsyn till det be- gränsade straffvärdet bör enligt utredningens uppfattning barn- pornografibrott, som är att bedöma som ringa, inte vara kriminali- serat på försöksstadiet. Av de för frågan relevanta internationella instrumenten är det och EU:s rambeslut som kräver att vissa upp- såtliga försök till barnpornografibrott skall vara kriminaliserade. FN-protokollet medger att vissa ringa fall faller utanför kriminali- seringen (se prop. 2005/06:68 s. 29). Enligt skall uppsåtliga försök till att dels framställa barnpornografi i syfte att sprida den med hjälp av datorsystem, dels sprida eller överföra barnpornografi med hjälp av datorsystem vara kriminaliserat. Detta motsvarar i princip rambeslutets krav med undantag för att ram- beslutet inte är begränsad till handlingar som utförs med hjälp av ett datorsystem och inte heller till sådana framställningar som sker i spridningssyfte. Enligt får parterna förbehålla sig rätten att helt eller delvis inte införa ansvar för försök till att begå nämnda gärningar. Som nämnts torde det vara så att endast gärningsformen innehav har ett sådant begränsat straffvärde som kan medföra att brottet bedöms som ringa brott. Det framstår som mindre troligt att en handling som innebär att någon t.ex. för- söker sprida barnpornografi bedöms som ringa. omfattar, till skillnad från rambeslutet, endast handlingar som begås med hjälp av datorsystem. När det gäller rambeslutet har ansett att de svenska reglerna i nu aktuellt avseende uppfyller rambeslutets krav (prop. 2003/04:12, bet. JuU9, rskr. hänsyn till att rambeslutet enligt utredningens uppfattning ställer högre krav i nu aktuellt avseende menar utredningen att de svenska reglerna också överensstämmer med de krav som ställer. Vid en eventuell anslutning till anser utredningen således att det inte är nödvändigt att utnyttjar den ovan nämnda möjligheten till förbehåll. 11.4Hur bör det straffbara området utvidgas? Det straffbara området utvidgas på så sätt att den som mot betalning, enligt en uppgjord plan, vid upprepade tillfällen, i stor omfattning eller på annat liknande sätt skaffar sig tillgång till barnpornografisk bild döms för barnpornografibrott. 11.4.1Att skaffa sig tillgång till barnpornografisk bild Hur skall då en ny gärningsform utformas för att så långt möjligt täcka de straffvärda former av befattning med barnpornografiska bilder som inte leder till att gärningsmannen straffas? Det kan förutsättas att den tekniska utvecklingen kommer att fortgå och att nya former att befatta sig med barnpornografiska bilder uppkommer. Därför är det viktigt att en ny gärningsform utformas teknikneutralt. Enligt utredningens uppfattning utgör det en klart straffvärd handling då någon avsiktligt tittar på barnpornografiska bilder via t.ex. en webbkamera. Det är också en klart straffvärd handling då någon avsiktligt tittar på barnpornografiska bilder som tillhanda- hålls via olika slags webbsidor eller andra Internetbaserade tjänster utan att för den skull aktivt ha laddat ned bilderna till ett lagrings- utrymme som han eller hon disponerar över (t.ex. den egna datorns hårddisk), dvd-skiva eller liknande. Den som däremot endast av en tillfällighet tittar på barnpornografiska bilder och utan avsikt att komma i kontakt med sådana bilder, t.ex. på grund av att veder- börande oavsiktligt har kommit in på en webbsida innehållande sådana bilder, bör inte kunna straffas för detta. Handlingen är enligt utredningens mening inte straffvärd. En gärningsform som man kan överväga att införa är att anskaffa barnpornografiska bilder. Denna gärningsform finns i annan straffrättslig lagstiftning, t.ex. narkotikastrafflagen. anskaffa barnpornografiska bilder är också straffbart i andra länder, bl.a. i . I svenskt språkbruk används ordet anskaffa i betydelsen att vidta åtgärder för att komma i besittning av något. Att någon anskaffar något till sig själv eller någon annan skulle således kunna beskrivas som ett förstadium till innehavet av det som anskaffats. Den som via webbkamera eller på annat sätt tar del av barnpornografiska bilder i realtid kan inte anses ha anskaffat bilderna. Den som köper ett abonnemang på en betalsida för att fritt kunna titta på de bilder som där tillhandahålls har inte i första hand för avsikt att komma i besitt- ning av bilderna. Den som inte känner till den automatiska lagrings- funktionen eller medger kännedom om den skulle troligtvis inte träffas av en sådan bestämmelse. Det är därför tveksamt om alla de kvalificerade former av tittande som utredningen avser att täcka med en nykriminalisering verkligen skulle bli det med uttrycket anskaffa. En gärningsform som straffbelägger att titta på barnporno- grafiska bilder skulle kunna utformas så att den som tar del av eller gör sig bekant med barnpornografiska bilder kan straffas. Den senare uttrycksformen finns i norsk och dansk lagstiftning. En gärningsform med detta innehåll löser emellertid inte alla problem. Det är t.ex. tveksamt om den som köper ett abonnemang för att ta del av bilder som abonnemanget varar finns på betal- sidan, kan fällas till ansvar annat än för de bilder på vilka han eller hon bevisligen har tittat. Vidare skulle det vara svårt att skilja ut de barnpornografiska bilder som oavsiktligt kommit användaren till del. Utredningen anser i stället att den nya gärningsformen bör utformas på det sättet att den som skaffar sig tillgång till barn- pornografiska bilder kan straffas för detta. Fördelen med detta uttryck är enligt utredningens uppfattning att den ställer krav på aktivitet hos gärningsmannen. Således skulle det förfarandet falla under uttrycket att någon via en betalsida köper ett abonnemang på barnpornografiska bilder, men väljer att enbart titta på bilderna via sin dators skärm. Motsvarande gäller den som skaffar sig barnpornografiska bilder via webbsidor som tillhandahåller bilderna gratis. Ett annat förfarande som skulle falla under det straffbara området är då någon deltar i en community av barnpornografisk karaktär men utan att själv bidra med bilder. Även det förfarandet att någon tittar på barnpornografiska bilder i realtid, exempelvis via en webbkamera, skulle omfattas av det straffbara området. nämnda fall skulle möjligen vissa bevisproblem kunna uppstå, men det skulle kunna bli fallet oavsett hur en ny gärningsform utformas. Mottagarens dator registrerar nämligen inte – i vart fall inte med dagens teknik – tittande via webbkamera. Däremot är det möjligt (och troligt) att avsändarens dator innehåller information om vilken dator som mottagit sändningen. När det gäller motsvarande sändningar mellan mobiltelefoner finns det alltid ett samtal eller motsvarande för den videoström som skickas. Noteras bör dock att vad som är mobiltelefon och vad som är Internet suddas ut allt mer. Fler och fler tjänster som man använder på mobiltelefonen är i praktiken vanliga Internettjänster och telefonen är exakt som en dator. Därför kan vi eventuellt vänta oss en framtid där det finns färre och färre mobiltelefonspecifika saker, som man från en dator kan göra saker som man tidigare bara kunde göra på telefon. Eftersom begreppet skaffa sig tillgång till är teknikneutralt skulle man även kunna tänka sig att andra former av befattning med barnpornografiska bilder – som kanske inte ens är förknippade med tekniken, men som framstår som väl så straffvärda som den typ av befattning det nu talas om – skulle kunna falla in under den före- slagna gärningsformen. En fråga som kan diskuteras är om det finns risk för att den nu diskuterade gärningsformen – att skaffa sig tillgång till – medför att den i 2 kap. 1 § RF skyddade informationsfriheten begränsas på ett alltför omfattande och oacceptabelt sätt.