sou · GWB385 · 2008-10-15 00:00:00 — Det är dock inte helt lätt att få en säker uppfattning om detta. Mycket talar för att tillämpningen sker på ett ojämnt sätt. och har i utlåtandet närmare utvecklat sin syn på de principiella aspekter som från straffteoretiska utgångspunkter kan anläggas på frågan om återfallsskärpning. Detta synsätt torde i allt väsentligt stämma överens med den uppfattning 11TP PT Domstolarnas påföljdspraxis vid vissa våldsbrott – En rapport från . som framförs i huvudbetänkandeTPF12FPT och som i huvudsakliga delar överensstämmer med den uppfattning som är förhärskande inom doktrinen. I korthet kan detta synsätt sägas gå ut på att det saknas egentliga skäl för att beakta tidigare brottslighet vid straffmätningen, eftersom en brottslig gärning inte blir mer farlig eller skadlig för att den tilltalade har dömts för brott. Att den tilltalade har återfallit i brott anses inte heller innebära att han eller hon i övrigt har kränkt något rättsligt skyddat intresse i högre grad än vad som annars skulle följa av brottet. Om man väljer att skärpa straffet på grund av tidigare brottslighet bestraffas den tilltalade snarare för sin olydnad eller livsstil än för brottet i sig. Sådana skäl för bestraffning hör, enligt den uppfatt- ning som är dominerande inom doktrinen, inte hemma i ett system som grundas på proportionalitet mellan brott och straff och på ekvivalens. Som också framhålls i utlåtandet ingår emellertid någon form av skärpta reaktioner vid återfall i brott i de allra flesta rättssystem, även i det svenska. Det torde också vara en allmän uppfattning att åter- fallsskärpning i någon form är ett önskvärt eller i vart fall acceptabelt inslag i ett straffsystem. Det är när man går närmare in på frågorna om formerna för en sådan skärpning och de skäl som kan anföras för och emot olika former av återfallsskärpning som bilden blir mer komplex. Av litteraturen framgår att det kan läggas en mängd olika aspekter på frågan vilken betydelse den tilltalades tidigare brotts- lighet bör tillmätas vid påföljdsbestämningen. Närmare om olika former av återfallsskärpning För att lättare kunna diskutera frågan om hur den tilltalades tidigare brottslighet bör beaktas vid påföljdsbestämningen, kan det vara av värde att närmare studera de former av återfallsskärpning som kan förekomma. Som framgår av utlåtandet kan återfallsskärpning ske genom påföljdsvalet, genom förverkande av villkorligt medgiven frihet och genom en strängare straffmätning. Den förstnämnda formen av återfallsskärpning, ett strängare påföljdsval, har sin grund i bestämmelsen i 30 kap. 4 § BrB. Enligt denna ska domstolen vid valet av påföljd fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. Rätten får dock som ett skäl för fängelse beakta att den tilltalade 12TP PT SOU 1986:13–15, se närmare om arbete i avsnitt 3.2.2. har gjort sig skyldig till brott. Såsom närmare utvecklas i utlåtandet kan möjligheten att under vissa förutsättningar ådöma den som inte har gjort sig skyldig till alltför allvarlig brotts- lighet en icke frihetsberövande påföljd ses som ett slags privilegier- ing av den tilltalade. Påföljden kan i dessa fall ses som en varning, men den kan också ha ett behandlingsinriktat innehåll. Grunden för privilegieringen är att den tilltalade ska ges en möjlighet att ta till sig det som domen innebär och bättra sig. Detta kan ses som ett uttryck för tolerans från samhällets sida. Om den tilltalade återfaller i brott minskar eller upphör skälen för privilegiering. Den tilltalade döms då till en påföljd som fullt ut motsvarar brottslig- hetens straffvärde. På motsvarande sätt kan systemet med villkorlig frigivning be- skrivas som en form av privilegiering grundad på tolerans. Den som under en viss prövotid avstår från att begå nya brott, och från att i övrigt allvarligt missköta sig, slipper avtjäna den sista tredjedelen av sitt fängelsestraff. Den som bryter mot dessa villkor får däremot avtjäna hela, eller i vart fall en del av, reststraffet. Möjligheten att förverka villkorligt medgiven frihet vid återfall regleras i 34 kap. 4 § BrB. Genom en lagändring som trädde ikraft utvidgades be- stämmelsens tillämpningsområde, bl.a. genom att förverkande gjordes till en huvudregel vid återfall i brott och att den prövotid inom vilken förverkande kan ske förlängdes. Den återfallsskärpning som ligger i de båda nu beskrivna systemen är indirekt i den meningen att den tilltalade visserligen drabbas av ett strängare ingripande än vad som hade blivit fallet om någon tidigare brottslighet inte hade förelegat, men att detta beror enbart på att det inte längre finns några förutsättningar för privilegiering. Någon strängare straffmätning än vad som föranleds av brottslig- hetens straffvärde sker inte. Man skulle kunna uttrycka det så, att återfallet inte får någon annan betydelse än att den tilltalade återgår till ett straffrättsligt normalläge. Den tredje formen av återfallsskärpning innebär att den till- talades tidigare brottslighet tillmäts självständig betydelse för att ådöma ett strängare straff, oberoende av tidigare privilegiering. Det förhållandet att den tilltalade har gjort sig skyldig till brott utgör alltså skäl för att döma ut ett strängare straff än vad straff- värdet för det nya brottet motsvarar. En sådan återfallsskärpning är möjlig enligt 29 kap. 4 § BrB, under förutsättning av att möjlig- heterna till återfallsskärpning genom ett strängare påföljdsval eller förverkande av villkorligt medgiven frihet har tömts ut. 26 kap. 3 § BrB är det i vissa fall möjligt att tillämpa en utvidgad straffskala för att lämna utrymme åt en sådan återfallsskärpning som sagts. Enligt den uppfattning som framförs i utlåtandet, och som alltså i stora drag speglar såväl som doktrinens ståndpunkt, är de två förstnämnda men inte den sistnämnda formen av återfallsskärpning godtagbar. Återfallsskärpning genom påföljds- valet eller genom förverkande av villkorligt medgiven frihet anses utgöra nödvändiga inslag i ett påföljdssystem som bygger på privi- legiering av den som inte har gjort sig skyldig till brott eller som inte begår brott under en prövotid, då privilegieringen givetvis inte kan bestå för den som inte längre uppfyller förutsättningarna för privilegiering. En strängare straffmätning på grund av tidigare brottslighet anses däremot, med hänsyn till de skäl som tidigare redo- visats, inte kunna godtas. Möjligheten att under vissa förutsättningar ersätta ett fängelse- straff med en icke frihetsberövande påföljd är väl etablerade i vårt straffsystem och vilar på en humanitär grund, och det saknas skäl att ifrågasätta denna ordning. Detsamma gäller systemet med vill- korlig frigivning. Båda dessa system förutsätter för sin trovärdighet att privilegieringen upphör vid ett tillräckligt allvarligt återfall. Det kan därför ifrågasättas om det strängare ingripande som blir följden när förutsättningarna för privilegiering inte är uppfyllda verkligen är en återfallsskärpning i egentlig mening. Det är t.ex. möjligt att uppfatta förverkande av villkorligt medgiven frihet som en fråga som – åtminstone i systematiskt hänseende – är enbart hänförlig till verkställigheten av den tidigare domen.TPF13FPT Slutsatsen av det nu anförda blir att ett strängare påföljdsval och förverkande av villkorligt medgiven frihet visserligen uppfattas som återfallsskärpning, men att dessa former av återfallsskärpning prin- cipiellt sett skiljer sig påtagligt från sådan återfallsskärpning som sker genom en strängare straffmätning för det nya brottet. Det finns därför anledning att hålla isär dessa två typer av återfallsskärpning. 13TP PT Ulväng, Påföljdskonkurrens – problem och principer, s. 333. 8.5.2Den nuvarande regleringen om återfall i 29 kap. 4 § BrB bör ses över Vår bedömning: Det finns anledning att överväga en ändrad utformning av bestämmelsen i 29 kap. 4 § BrB, i syfte att åstad- komma en tydligare vägledning för rättstillämparen om när återfallsskärpning ska ske. Det finns också anledning att över- väga hur sådan återfallsskärpning som följer av utebliven privi- legiering, dvs. ett strängare påföljdsval eller förverkande av vill- korligt medgiven frihet, kan hållas isär från återfallsskärpning som innebär en strängare straffmätning. Vi har i avsnitt 2.4.4 närmare redogjort för den nuvarande regler- ingen av återfallets betydelse i 29 kap. 4 § BrB. En mer utförlig redo- görelse finns i utlåtandet, bilaga 6. Bestämmelsen i 29 kap. 4 § BrB saknade motsvarighet i det kommittéförslag som låg till grund för införandet av det nuvarande 29 kap. BrB. Som anförts i det föregående ställde sig avvisande till återfallsskärpning genom strängare straffmätning och förordade därför att återfall i brott endast skulle beaktas inom ramen för påföljdsvalet eller genom förverkande av villkorligt medgiven frihet. Enligt kommitténs bedömning skulle återfallsskärpning vid straffmätningen endast kunna bli aktuell när det var fråga om att döma ut bötesbrott eller vid övergången mellan böter och fängelse.TPF14FPT Regleringen i 29 kap. 4 § BrB tillkom vid den fortsatta beredningen av förslag. Även om 29 kap. 4 § BrB föreskriver att återfall i brott i första hand ska beaktas genom påföljdsvalet eller genom förverkande av villkorligt medgiven frihet, öppnar bestämmelsen för en möjlighet att beakta tidigare brottslighet vid straffmätningen. Bestämmelsen har kritiserats i detta hänseende. Såsom redovisats i det föregående är det doktrinens uppfattning att proportionalitets- och ekvivalens- principerna ska vara vägledande vid påföljdsbestämningen samt att den tilltalades tidigare brottslighet saknar betydelse vid tillämpning av dessa principer. I förarbetena till 29 kap. 4 § BrB redovisas skälen bakom be- stämmelsen ganska kortfattat. När det gäller behovet av att kunna beakta tidigare brottslighet vid påföljdsbestämningen generellt hän- visas i propositionen till såväl rättviseföreställningar som allmänna 14TP PT SOU 1986:24 s. 425 och 448. erfarenheter av hur normbildning sker. Därutöver åberopas att inkapaciteringseffekter kan erhållas.TPF15FPT I den proposition som låg till grund för 29 och 30 kap. BrB nämns tre situationer där det anses vara befogat att med stöd av 29 kap. 4 § BrB skärpa straffet utöver vad som följer av ett strängare påföljdsval eller förverkande av vill- korligt medgiven frihet, nämligenTPF16FPT 1.i fall där det tidigare straffet inte har medfört någon villkorlig frigivning, dvs. vid bötesbrottslighet, vid övergång från böter till fängelse eller när ett tidigare fängelsestraff har varit så kort att någon villkorlig frigivning inte har skett, som t.ex. vid grovt rattfylleri, 2.i fall där förverkande av villkorligt medgiven frihet inte kan ske därför att brottet har begåtts efter prövotidens utgång, eller för att åtal inte har väckts , och 3.då ett förverkande kan ske men inte i sådan utsträckning att intresset av ett skärpt straff tillgodoses, som t.ex. vid upprepade återfall i allvarlig brottslighet såsom grov misshandel eller grov stöld, eller vid återfall i synnerligen allvarlig brottslighet där återfallet omfattas av 26 kap. 3 § BrB. Vad som sägs under 1 torde överensstämma med gällande praxis såvitt avser straffmätning för bötesbrott och för grovt rattfylleri, dock med den begränsningen att återfallsskärpning med stöd av 29 kap. 4 § BrB som regel tycks ske först när det har varit fråga om upprepade återfall i sådan brottslighet. Den situation som avses under 2 torde numera uppstå mindre ofta, med hänsyn till den ut- vidgning av möjligheterna att förklara villkorligt medgiven frihet förverkad som trädde i kraft 1999.TPF17FPT När det slutligen gäller den situation som anges under 3 framgår av utlåtandet att det inte före- ligger någon enhetlig praxis. Återfallsskärpning vid straffmätningen torde dock ske i relativt begränsad utsträckning i dessa fall. Lagtexten ger alltså i sig inte någon mer detaljerad anvisning om när straffskärpning bör bli aktuell och de exempel som anges i för- arbetena är som framgått i vart fall delvis överspelade. En viss ojämn- het tycks också råda i rättstillämpningen när det gäller återfallets betydelse för straffmätningen. Detta innebär att det är svårt att bilda sig en uppfattning om i hur stor utsträckning återfallsskärpning med 15TP PT Prop. 1987/88:120 s. 52. 16TP PT A. prop. 17TP PT Se prop. 1997/98:96. stöd av 29 kap. 4 § BrB faktiskt sker. , som vid sin påföljdsinventering granskade ett stort antal domar , har i sin rapport slagit fast att 29 kap. 4 § BrB tillämpas i endast begränsad omfattning. Påföljdsinventeringen har emellertid gjorts med utgångspunkt från vad som redovisas i domskälen till respektive avgörande. Det är alltså inte uteslutet att domstolarna i viss ytterligare omfattning beaktar tidigare brottslighet vid straff- mätningen, utan att detta redovisas särskilt. Enligt vår erfarenhet kan tidigare brottslighet ges ett relativt stort genomslag vid straffmät- ningen i enskilda fall, men tillämpningen synes variera mellan olika domare. Ett skäl till detta kan vara att tillgången till vägledande avgöranden är begränsad. I utlåtandet anförs att det är oklart om över huvud taget i något publicerat fall efter de lagändringar som trädde i kraft har skärpt ett straff med stöd av 29 kap. 4 § BrB. Ett exempel på fall där någon sådan straffskärpning inte skedde är rättsfallet NJA 1998 s. 713. I målet dömdes den tilltalade för ett flertal brott med ett sammantaget straffvärde motsvarande fängelse . Han hade dömts för liknande brott vid närmare 50 tillfällen tidigare, varav 14 gånger . bestämde påföljden i enlighet med straffvärdet till fängelse och förklarade villkorligt med- given frihet om totalt och förverkad. Enligt Högsta domstolens bedömning fick det mot bakgrund av brottslig- hetens straffvärde anses uppenbart att det inte borde ske något ytterligare beaktande av tidigare brottslighet (utöver förverkandet) vid straffmätningen. Rättsfallet tyder på en stor restriktivitet vid tillämpningen av 29 kap. 4 § BrB i fall där det finns villkorligt med- given frihet att förverka. Den brist på enhetlighet som synes föreligga vid tillämpningen av 29 kap. 4 § BrB utgör enligt vår mening anledning att överväga om inte bestämmelsen kan utformas på ett annorlunda sätt, så att den ger tydligare vägledning för rättstillämparen. Till detta kommer att bestämmelsen enligt sin nuvarande lydelse innebär att sådan indirekt återfallsskärpning som följer av ett strängare påföljdsval eller ett förverkande av villkorligt medgiven frihet anses utbytbar mot sådan återfallsskärpning som följer av att tidigare brottslighet direkt läggs till grund för en strängare straffmätning. Som vi har konstaterat bör man göra åtskillnad mellan dessa former av återfallsskärpning. Det kan t.ex. ifrågasättas om frånvaron av möjlig- het att tillämpa ett strängare påföljdsval eller att förverka villkorligt medgiven frihet bör kunna användas som ett skäl för att lägga den tilltalades tidigare brottslighet till grund för en strängare straffmät- ning. Den som har avhållit sig från att begå brott bör rimligen få njuta fördel härav jämfört med den som återfaller i brott inom prövotiden; det är ju det som är prövotidens syfte. Att tillämpa en strängare straffmätning på grund av att brottet har ägt rum efter prövotidens utgång måste därför anses stå i strid med de intressen som bär upp systemet med villkorlig frigivning från fäng- else. På motsvarande sätt kan det ifrågasättas om det ska kunna anses utgöra skäl för återfallsskärpning vid straffmätningen att det tidigare brottet har utgjort ett s.k. artbrott och att påföljden för detta brott därför har bestämts till fängelse, jämfört med en situation där den tilltalade har undergått en icke frihetsberövande påföljd och det därför finns möjlighet att beakta återfallet vid påföljdsvalet. Återfallet torde knappast vara att betrakta som mer allvarligt i det ena fallet än i det andra, och de båda situationerna bör därför rim- ligen behandlas på ett enhetligt sätt. Sammantaget gör vi bedömningen att det finns anledning att överväga en ordning som både ger tydligare vägledning för rätts- tillämparen och gör en mer tydlig skillnad mellan olika former av återfallsskärpning. Innan vi kommer in på frågan hur en sådan be- stämmelse kan utformas, finns dock anledning att närmare belysa de skäl som talar för att tidigare brottslighet ska beaktas vid straff- mätningen och inte enbart vid påföljdsvalet eller genom förverk- ande av villkorligt medgiven frihet. 8.5.3Betydelsen av tidigare brottslighet vid straffmätningen Vår bedömning: Det bör finnas möjlighet att låta återfall få betydelse för straffmätningen även i ett reformerat system. Vi ska enligt våra direktiv överväga förändringar som ger en större spännvidd vid straffmätningen när det funnits försvårande eller för- mildrande omständigheter och i det sammanhanget överväga bl.a. betydelsen av återfall i brott. Den fråga som vi alltså har att ta ställ- ning till är om det är relevant att – utöver vad som redan sker vid påföljdsval och genom förverkande av villkorligt medgiven frihet – beakta den tilltalades tidigare brottslighet såsom ett skäl för en strängare reaktion, för att på så sätt åstadkomma en strängare straff- mätning. Vi har i avsnitt 7.2 och 7.5. närmare redogjort för de straff- teoretiska utgångspunkterna för en reform och förklarat att vi ställer oss bakom de principer som ligger till grund för den nuvarande ordningen, bl.a. proportionalitets- och ekvivalensprinciperna. Som vi har redogjort för tidigare i detta kapitel saknas det vid en strikt tillämpning av proportionalitets- och ekvivalensprinciperna några egentliga skäl för att skärpa straffet enbart med hänvisning till den tilltalades tidigare brottslighet. Enligt proportionalitetsprincipen ska samhällets reaktion stå i proportion till hur allvarlig den aktu- ella gärningen är, och detta förhållande kan inte påverkas av att gärningsmannen har straffats för brott. Det saknas därför, enligt den straffrättsliga teoribildningen, skäl för att mäta ut straff som är strängare än vad som följer av brottets straffvärde. Tidig- are brottslighet kan däremot beaktas genom ett strängare påföljdsval eller genom förverkande av villkorligt medgiven frihet. Det handlar då om att en tidigare privilegiering av den dömde upphör på grund av återfallet, inte av en skärpning av straffet utöver brottets straff- värde. Detta synsätt, som alltså har en stark förankring i den straff- rättsliga teoribildningen, delades av och delas även av författarna till utlåtandet. Som tidigare redovisats har det dock inte fått fullt genomslag i lagstiftningen. I den fortsatta beredningen av förslag fick således 29 kap. 4 § BrB den utformning som bestämmelsen har och som medger att den tilltalades tidigare brottslighet beaktas vid straff- mätningen, om detta inte kan ske tillräckligt genom valet av påföljd eller genom förverkande av villkorligt medgiven frihet. Det kan konstateras att det just när det gäller frågan om vilken betydelse tidigare brottslighet ska tillmätas vid straffmätningen finns en ganska betydande skillnad mellan lagstiftarens och den juridiska doktrinens uppfattningar. Det finns därför anledning att närmare utveckla de skäl som kan anföras för den uppfattning som lagstiftaren har företrätt och som även synes vara utgångs- punkten för innehållet i våra direktiv. Skälen för att beakta tidigare brottslighet vid straffmätningen Föreställningen om att det är rättvist att den som har straffats för brott och därefter återfaller i (likartad) brottslighet bör drabbas av en strängare reaktion än den som döms för brott torde vara mycket starkt förankrad i samhället. En sådan ordning har tillämpats och just allmänna före- ställningar om rättvisa har åberopats som det främsta skälet bakom den nuvarande regleringen i 29 kap. 4 § BrB. Bestämmelser som innebär att en strängare reaktion ådöms vid återfall i brott finns, såsom också anges i utlåtandet, i de flesta rättsordningar. Som vi närmare har redogjort för i kapitel 6 tillmäts också tidigare brotts- lighet större betydelse i flera med jämförbara länder än i det svenska systemet. I enlighet med vad som sägs i utlåtandet bygger vårt nuvarande system med icke frihetsberövande påföljder på att den dömde ska ges en möjlighet att ta till sig det som domen innebär och visa bättring. Detta kan sägas vara ett uttryck för samhällets tolerans. Om den dömde sedan återfaller i brott upphör skälen för privi- legiering och ett fängelsestraff döms ut enligt brottets straffvärde. Samhällets tolerans för det brottsliga beteendet minskar således i och med återfallet. På motsvarande sätt bör det finnas en möjlig- het att visa att samhällets tolerans minskar vid återfall i brott, även när den tidigare påföljden har varit fängelse, bl.a. i de fall då fäng- else har valts som påföljd på grund av brottets art. Detta förutsätter att det finns en möjlighet att skärpa straffet utöver brottets straff- värde. Det skulle givetvis kunna hävdas att det i de fall då ett straff har mätts ut i enlighet med brottets straffvärde inte har visats någon tolerans från samhällets sida och att det därför inte finns någon grund för att trappa upp ingripandet därutöver. Teoretiskt sett är detta givetvis riktigt. Frågan är emellertid om det är möjligt att fullt ut tillämpa ett sådant synsätt i praktiken. Resonemanget utgår näm- ligen från att det är möjligt att fastställa ett konkret straffvärde för varje gärning som motsvarar en adekvat ingripandenivå helt obero- ende av vilken gång i ordningen som gärningsmannen har dömts för motsvarande brott. Enligt vårt synsätt – som överensstämmer med doktrinens uppfattning – bör all användning av straff och andra påföljder präglas av återhållsamhet. Utgångspunkten måste, så- som framhållits, vara att den som har begått brott ska ges möjlighet att ta till sig det som påföljden innebär och kunna Straffet fyller inte någon reparativ funktion och kan inte på något sätt gottgöra den skada som brottet har medfört. Straffets funktion är enbart att förorsaka den dömde ett visst mått av obehag för att markera samhällets avståndstagande från den brotts- liga gärningen. I humanitetens intresse bör detta obehag så långt möjligt begränsas. Straffvärdet för en viss gärning bör därför fast- ställas till den lägsta grad av ingripande som kan anses motiverad med utgångspunkt från gärningen som sådan. måste det straffrättsliga ingripandet ha sådan skärpa att det framstår som ett trovärdigt uttryck för samhällets inställning. Det kan antas att det allt eftersom den dömde återfaller i brott, särskilt om det handlar om likartad brottslighet, krävs ett strängare ingripande för att sådan tro- värdighet ska uppnås. Detta talar för att det inom ramen för straff- systemet bör finnas utrymme för en viss differentiering av straffet även i fall där utgångspunken är brottets straffvärde. Att söka fast- ställa ett straffvärde som ska motsvara en rimlig ingripandenivå oberoende av om det handlar om en person som har begått brott eller en gärningsman som vid ett flertal gånger har återfallit i liknande brottslighet torde vara mycket svårt. Risken är att detta skulle leda till en upptrappad ingripandenivå för samtliga tilltalade, vilket inte vore förenligt med de utgångspunkter som vi har angett. Det bör därför finnas en möjlighet att åt- minstone i vissa fall kunna avvika i skärpande riktning från straff- värdet med hänsyn till den tilltalades tidigare brottslighet. Som vi närmare har redogjort för i avsnitt 7.3 kan fängelse- straffet fylla en brottspreventiv funktion på så sätt att den dömde så länge verkställigheten pågår är förhindrad från att begå nya brott (inkapacitering). Det torde dock vara mycket svårt att mäta hur stor effekt fängelsestraffet fyller i detta hänseende, bl.a. eftersom det inte är känt i vilken utsträckning varje intagen skulle ha begått brott om han eller hon hade vistats fritt ute i samhället.