sou · GVB365 · 2008-01-01 00:00:00 — Härtill kommer att ett beslut om tillstånd till undersökning all- tid ska föregås av en prövning om det är proportionellt att åtgärden genomförs. Det innebär som framgått att en undersökning får tillgripas endast om åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den som drabbas. Ur rättssäkerhets- synpunkt bör den prövningen ankomma på domstol. Även den inledande prövningen av om en överträdelse över huvud taget kan antas ha ägt rum är en typisk domstolsuppgift. Utredningen gör den bedömningen att även i fortsättningen bör handlägga ärenden om tillstånd för Konkur- rensverket att genomföra en undersökning hos ett företag. 17.3.2Undersökning av skriftlig handling Utredningens bedömning: bör även i fort- sättningen handlägga ärenden som avser huruvida en av Konkur- rensverket överlämnad skriftlig handling får undersökas. Som redogjorts för ovan har befogenhet att be- gära in det utredningsmaterial som behövs för att verket ska kunna fullgöra sina uppgifter enligt konkurrenslagen. Verket har dess- utom i samband med en undersökning hos ett företag rätt att granska bokföring och affärshandlingar. Den nu nämnda befogen- heten omfattar alla former av skriftligt material. lagen får dock vissa skriftliga handlingar inte granskas av kon- kurrensverket. Det gäller handlingar som innehåller uppgifter som omfattas av en advokats tystnadsplikt.4 Bestämmelsen har till syfte att skydda meddelanden med visst förtroligt innehåll mellan en advokat eller hans eller hennes biträde och ett företag. Skyddet gäller mot ålägganden och undersökningar. I konkurrenslagen finns ett särskilt förfarande reglerat i hän- delse av att det i samband med en undersökning uppkommer tvist mellan och ett företag huruvida uppgift i en skriftlig handling omfattas av advokats tystnadsplikt. Om Konkur- rensverket i en situation där olika uppfattningar råder anser att handlingen bör undersökas, ska den förseglas (54 § andra stycket KL). Handlingen ska därefter skyndsamt överlämnas till . Rätten ska sedan utan dröjsmål pröva om handlingen omfattas av advokats tystnadsplikt. Ärende avseende huruvida en skriftlig handling är skyddad eller om den får undersökas av aktualiseras vid dom- stol endast om verket och företaget är oense om åtgärden. Rättens prövning i ärendet handlar således om att lösa en reell tvist mellan parterna. Ärendet avser således rättskipning och är därmed till sin karaktär sådant att det bör handläggas av domstol. Utredningens bedömning: bör även i fort- sättningen handlägga ärenden som rör frågor om förhandsgod- kännande enligt artikel 21.3 i rådets förordning (EG) nr 1/2003. Enligt konkurrenslagen handlägger ärenden som rör frågor om förhandsgodkännande enligt artikel 21.3 i rådets förordning (EG) nr 1/2003. Bestämmelsen infördes i syfte att harmonisera den svenska konkurrensrätten med EG-rätten. Kommissionen har – på samma sätt som EU:s medlemsstater – behörighet att tillämpa artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget fullt ut beträffande avtal och förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater. Kommissionen har därvid rätt att genomföra alla nödvändiga inspektioner hos företag och företagssammanslutningar. Dessa är alltså skyldiga att underkasta sig de inspektioner som 4 Angående advokats tystnadsplikt, se 8 kap. 4 § RB. kommissionen har beslutat om. Ett beslut av kommissionen gäller direkt i medlemsstaterna och får inte ifrågasättas av en nationell rättslig myndighet. I vissa fall får emellertid ett sådant beslut av kommissionen inte genomföras utan förhandsgodkännande från den nationella rättsliga myndigheten i den berörda medlemsstaten. Det gäller dock endast inspektioner i andra lokaler än hos det före- tag eller den företagssammanslutning som berörs. Enligt konkur- renslagen är den myndighet som efter ansökan av ska pröva frågor om förhandsgodkännande. I samband med att bestämmelsen om förhandsgodkännande in- fördes i konkurrenslagen diskuterades frågan vilken svensk myndig- het som skulle bli prövningsmyndighet. I förarbetena angavs följande.5 I förordningen används uttrycket nationell rättslig myndighet, vilket tyder på att det inte måste vara en domstol. Det finns alltså ett visst utrymme för olika lösningar på nationell nivå. De resonemang som har förts kring regleringen tyder på att det är en domstolsprövning man har haft i tankarna när bestämmelserna har utformats. Förhandsgod- kännandets karaktär är emellertid sådan att det för svenska förhållan- den inte framstår som självklart att uppgiften bör läggas på en dom- stol. Huruvida en inspektion ska ske får inte prövas. I stället ska pröv- ningen inriktas på frågan om planerade tvångsåtgärder är proportioner- liga. Därutöver ska kontrolleras att kommissionens beslut är formellt i sin ordning. I realiteten synes sålunda frågan främst gälla om hand- räckning med tvång ska tillåtas. Sådana frågor handläggs i nor- malt av kronofogdemyndigheten. De konkurrensrättsliga bedöm- ningar som kan bli nödvändiga torde emellertid kronofogdemyndig- heterna inte ha någon närmare erfarenhet av. Till detta kommer de in- gripande verkningarna av kommissionens beslut, som kan antas vara motivet för den särskilda regleringen i artikel 21.3. Regeringen anser därför, liksom utredningen, att frågor om förhandsgodkännande bör prövas av , som får erfarenhet av liknande frågor vid sin prövning av ansökningar enligt 47 och 48 §§ konkurrenslagen. Bestämmelsen i konkurrenslagen om att frågor om förhandsgod- kännande ska prövas av är relativt ny. I sam- band med att tingsrätten tillfördes detta nya ärende gjordes den be- dömningen att prövningen i ett sådant ärende bör ankomma på domstol. Utredningen har inte funnit skäl att göra någon annan bedömning och anser således att även i fort- sättningen bör handlägga ärendet. 2003/04:80 Moderniserad Konkurrensövervakning. Det förekommer en omfattande och världs- omspännande handel med kulturföremål. Den omsätter stora belopp. Viktiga marknader är länder som , , , och . Ur ett internationellt perspektiv intar en särställning som exportland så till vida att svenska kulturföremål i stor utsträckning kunnat bevaras intakta i sitt ursprungliga sammanhang. I omsätts kulturföremål i de flesta fall genom antikhandeln eller på auktioner. har uppmärksammats en tilltagande smuggling och handel över nationsgränser av stulna och på annat sätt olovligen åtkomna kulturföremål. beslutade regeringen att ratificera Unesco- konvention om åtgärder för att förbjuda och förhindra olovlig inför- sel och utförsel av vissa kulturföremål samt överlåtelse av äganderätten till kulturegendom. Anslutningen till Unescokonvention är ett led i arbetet med att motverka den illegala handeln av kulturföre- mål. Inom det särskilda organet Unidroit () antogs 1995 en konvention som behandlar hur stulna och olovligt exporterade kulturföremål ska åter- lämnas. Konventionen, som trädde i kraft , innehåller detaljerade regler om detta. I betänkandet tillträde till Unidroitkonvention om stulna eller olagligt utförda kulturföre- mål (SOU 2005:3) föreslår den lagstift- ning som anses krävas för en svensk anslutning till konventionen. Förslagen i betänkandet bereds inom Kulturdeparte- mentet. I 5 kap. lagen (1988:950) om kulturminnen m.m. (KML) finns be- stämmelser om skydd mot utförsel av vissa äldre kulturföremål. Den som från vill föra ut kulturföremål som anges där ska ha tillstånd till utförseln. Tillstånd ska lämnas om föremålet inte är av stor betydelse för det nationella kulturarvet. I 6 kap. KML återfinns de bestämmelser som följer av rådets direk- tiv 93/7/EEG av om återlämnande av kulturföre- mål som olagligt förts bort från en annan medlemsstats territorium. Bestämmelserna gäller endast i förhållande till andra stater som ingår i Europeiska ekonomiska samarbetsrådet (EES). Till skillnad års Unidroitkonvention begränsas räckvidden av reglerna i 6 kap. KML av värdegränser. Definitionen av begreppet kulturföre- mål är inte heller densamma som i konventionen. Unidroit- konvention innehåller emellertid en bestämmelse som innebär att EES-staterna har möjlighet att sinsemellan tillämpa EG-direktivet om återlämnande av kulturföremål i den utsträckning som överens- stämmer med konventionen. I övrigt innehåller svensk rätt inte några regler om återlämnande av egendom på den grunden att den olagligt förts bort från ett annat land. Återlämnande av olagligt bortförda kulturföremål I 6 kap. KML finns alltså bestämmelser om återlämnande av olagligt bortförda kulturföremål som finns i . Inledningsvis anges att ett kulturföremål som efter olagligt förts bort från en stat i det Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och som finns i på begäran ska återlämnas till den sta- ten (6 kap. 1 § KML). I kulturminneslagen finns en särskild definition av begreppet kulturföremål (6 kap. 2 § KML). Enlig lagen avses med ett kultur- föremål ett föremål som 1.i den stat det förts bort från betraktas som en nationell skatt av konstnärligt, historiskt eller arkeologiskt värde enligt lagar eller administrativa förfaranden som är förenliga med artikel 36 i Rom- fördraget, och 2.tillhör någon av de kategorier som anges i bilagan till denna lag eller är en integrerad del av inventarierna hos en kyrklig institu- tion eller en integrerad del av en offentlig samling och upptagen i inventarieförteckningen hos ett museum, ett arkiv eller en biblio- teksamling. Ett kulturföremål som förts bort från en stats territorium i strid mot det landets regler till skydd för nationella skatter eller inte åter- lämnats i enlighet med villkoren för en tidsbegränsad bortförsel anses ha förts bort olagligt (6 kap. 3 § KLM). Stater, men inte enskilda personer, kan väcka talan om återläm- nande av kulturföremål (6 kap. 4 § KLM). Talan ska väckas vid allmän domstol och riktas mot den som faktiskt innehar föremålet. Vid processer i mål om återlämnande av kulturföremål tillämpas rätte- gångsbalkens regler för indispositiva tvistemål (6 kap. 14 § KLM). fungerar som central myndighet vid återläm- nande av kulturföremål. I denna funktion ska bl.a. samarbeta med centrala myndigheter i andra stater och under- rätta berörda EES-stater om att det påträffats ett föremål i som kan antas ha förts bort olagligt från en annan EES-stat (35 § förordningen [1988:1188] om kulturminnen m.m.). Riksantikvarie- ämbetet ska också agera för att göra det möjligt för en återkrävande stat att kontrollera om det rör sig om ett kulturföremål, vidta nödvändiga åtgärder för att bevara ett påträffat kulturföremål samt förhindra handlingar som syftar till att undvika ett återlämnande. Ärenden om undersökning m.m. har under vissa förutsättningar möjlighet att söka efter bestämda kulturföremål hos fysiska eller juridiska per- soner. Det kan bl.a. ske efter ansökan av en annan stat. Tillstånd får lämnas av tingsrätten efter ansökan av , om det finns särskild anledning att anta att det sökta föremålet finns där den begärda undersökningen avses äga rum och om det föreligger en misstanke om att den hos vilken undersökningen begärs inte frivilligt kommer att medverka (6 kap. 8 § KML). portionalitetsprincipen ska beaktas vid bedömningen, dvs. vikten av att åtgärden vidtas måste uppväga det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den som berörs. Beslut om tillstånd till undersökning får i vissa fall fattas utan att motparten beretts tillfälle att yttra sig. En ansökan om undersökning handläggs enligt ärende- lagen (6 kap. 14 § andra stycket KML). Tingsrättens beslut ska ange vilka utrymmen som får undersöka (6 kap. 9 § första stycket KML). får begära handräckning av Kronofogde- myndigheten för genomförandet av undersökningen (6 kap. 9 § andra stycket KML). Skulle föremålet i fråga påträffas vid undersökningen, får Riks- antikvarieämbetet ta hand om det, om myndigheten bedömer att det finns risk för att åtgärder vidtas för att omöjliggöra eller försvåra ett återlämnande (6 kap. 10 § KML). beslut att omhänderta ett föremål kan överklagas till tingsrätt (6 kap. 11 § KML). Ett sådant överklagande handläggs vid tingsrätten enligt ären- delagen. Vid prövningen ska rätten bestämma hur länge omhänder- tagandet ska bestå och härvid sätta tiden . Utredningens bedömning: Allmän domstol bör även i fortsätt- ningen handlägga ärenden om tillstånd för att genomföra en undersökning hos någon för att söka efter ett visst kulturföremål som olagligt förts bort från en stat. En undersökning av hos en fysisk eller juri- disk person har stora likheter med en undersökning av Konkurrens- verket hos ett företag (jfr avsnitt 17.3.1). I båda fallen är det fråga om en tvångsåtgärd som innebär att en myndighet får tillträde till privata områden och befogenhet att där leta efter bevis respektive kulturföremål. Också den prövning som rätten ska göra i de båda tillståndsärendena har stora likheter. I båda fallen ska det finnas en viss grad av misstanke om att en överträdelse har skett för att en undersökning ska få genomföras. Dessutom ska den s.k. propor- tionalitetsprincipen beaktas. En undersökning hos en fysisk eller juridisk person är en mycket ingripande åtgärd. Det är dessutom möjligt att besluta om tillstånd till en undersökning utan att den enskilde fått tillfälle att yttra sig. Den enskilde behöver vidare inte underrättas om ett beslut innan undersökningen påbörjas. Utredningen kan konstatera att flera av de skäl som motiverar att domstol även i fortsättningen bör pröva ärenden om tillstånd för att genomföra en under- sökning, gör sig gällande med oförminskad styrka när det gäller Riks- antikvarieämbetets undersökningar. Från rättssäkerhetssynpunkt krävs alltså domstolsprövning i angivna fall. Med hänsyn härtill anser utredningen att inte bör få genomföra en undersökning för att söka efter kulturföremål utan tillstånd av domstol. Som anförts inledningsvis i betänkandet utgör domstolarnas hand- läggning av tvistemål en del av den klassiska rättskipningen. Det förekommer emellertid att tvister löses på annat sätt än genom rätte- gång. En sådan tämligen frekvent förekommande alternativ tvist- lösningsform är skiljeförfarande. Genom ett skiljeförfarande kan parterna snabbt och utan offentlig insyn få en tvist slutligt prövad. Det krävs dock att de träffat ett särskilt avtal om att tvisten ska avgöras av skiljemän i stället för genom en rättegång; ett s.k. skiljeavtal. Det är i och för sig möjligt att träffa ett skiljeavtal sedan tvist uppkommit men det vanligaste är att skiljeavtalet ingår som en del i ett annat avtal och stipulerar att tvist i anledning av huvud- avtalet ska avgöras av skiljemän. Många standardavtal innehåller sådana skiljeklausuler. Det stora flertalet skiljeförfaranden handlar om kommersiella tvister, dvs. tvister mellan näringsidkare på för- mögenhetsrättens område. Den rättsliga regleringen avseende skilje- förfarande finns i lagen (1999:116) om skiljeförfarande (LSF). Många bestämmelser i lagen är dispositiva och gäller således endast under förutsättning att parterna inte avtalet något annat. Det är inte ovanligt att skiljeavtalet hänvisar till reglerna i ett skiljedoms- reglemente, t.ex. Skiljedomsregler för Handelskam- mares , och i sådana fall gäller alltså de bestäm- melserna framför de dispositiva reglerna i LSF. När tvist uppstår och parterna är bundna av ett skiljeavtal kan en part som vill få tvisten avgjord av skiljemän begära skiljedom. Det innebär att parten vänder sig till motparten med en skriftlig fram- härom som ska innehålla en uttrycklig och villkorslös begäran I skriften ska anges den fråga som part vill att skilje- männen ska avgöra. Något krav på att part dessutom ska ange ett bestämt yrkande eller mera precist de omständigheter som åberopas till stöd för talan finns inte. Parterna kan bestämma hur många skiljemän som ska avgöra tvisten. Om de inte bestämt det ska tvisten avgöras av tre skilje- män. Den part som begär skiljedom ska redan i sin skriftliga begäran ange vem han utsett till skiljeman. Motparten ska sedan utse sin skiljeman. De båda av parterna utsedda skiljemännen väljer sedan en tredje person till skiljenämndens ordförande. En av för- delarna med skiljeförfarande framför rättegång som brukar fram- hållas är just det förhållandet att parterna har ett inflytande över vem som ska avgöra tvisten. Skiljeförfarandet i processuellt hänseende följer inte sällan samma riktlinjer som en rättegång. Tvisten bereds genom skriftlig eller muntlig handläggning där parterna får precisera sina yrkanden och grunder och ange den bevisning som åberopas. Det finns ett större utrymme inom ramen för ett skiljeförfarande att anpassa förfaran- det till parternas önskemål och vad tvisten rör än vid en rättegång. Sedan bevisningen presenterats och parterna fått slutföra sin talan avgör skiljemännen tvisten genom att meddela en skiljedom. Denna dom är slutlig och kan i princip inte överprövas på materiell grund. Det finns dock vissa begränsade möjligheter att få en skiljedom upphävd. En skiljedom kan också vara ogiltig. I skiljedomen anger skiljemännen även hur mycket parterna ska betala till dem för arbete och utlägg. Vanligtvis har parterna begärt att skiljemännen ska ålägga motparten att betala ersättning för parts kostnad i processen samt ersättningen till skiljemännen. Lagen om skiljeförfarande innehåller bl.a. grundläggande bestäm- melser om skiljeavtal och skiljemän samt hur ett skiljeförfarande ska gå till. Lagen preciserar i vilka fall en skiljedom är ogiltig och när den efter talan av part kan upphävas av domstol. Den innehåller också bestämmelser om erkännande och verkställighet av utländska skiljedomar. Lagen om skiljeförfarande är uppdelad i nio avsnitt. (1–6 §§) innehåller grundläggande regler om skiljeavtalet och dess verkan som rättegångshinder. Skiljemännen (7–18 §§, se vidare nedan) tar upp några allmänna behörighetsregler för skiljemän, bestämmelser om jäv och reglerar också hur skilje- männen utses och skiljs från sitt uppdrag. Förfarandet (19–26 §§) anger hur ett skiljeförfarande inleds och ger några grundläggande bestämmelser om hur själva förfarandet ska gå till. Skiljedomen (27–32 §§) ger närmare anvisningar om hur skiljemännens avgör- ande ska betecknas och utformas. Skiljedoms ogiltighet och upphäv- ande av skiljedom (33–36 §§) anger gränserna för domstolskon- trollen av en skiljedom och preciserar bl.a. i vilka fall en skiljedom är helt eller delvis ogiltig och när den kan upphävas efter . Skiljedomskostnaderna (37–42 §§) innehåller bestämmelser om ersättningen till skiljemännen och fördelningen av de totala för- farandekostnaderna mellan parterna. Forumfrågor och talefrister (43–45 §§) klargör till vilken domstol den som är missnöjd med avgörandet kan vända sig i olika skiljedomsfrågor samt bl.a. vart en part ska vända sig för att ansöka om bistånd med att utse skiljeman. Internationella förhållanden (46–51 §§) tar upp några frågor som framför allt uppkommer när någon av parterna är utländsk eller om skiljeavtalet annars har internationell anknytning. Erkännande och verkställighet av utländsk skiljedom m.m. (52–60 §§) slutligen preci- serar vilka skiljedomar som betecknas utländska och anger också närmare under vilka förhållanden sådana skiljedomar erkänns och kan verkställas i . En domstol kan, som ovan nämnts, inte överpröva en skiljedom på materiell grund. Däremot befattar sig tingsrätterna med en rad andra frågor med avseende på skiljeavtal och skiljeförfarande. Vissa av dessa frågor handläggs som ärenden enligt ärendelagen. Det är fråga om ansökningsärenden om att utse en skiljeman eller att skilja en skiljeman från uppdraget. Ansökan om att utse skiljeman aktualiseras då den part eller annan som har att utse skiljeman inte gör det. Beträffande ansökan om att höra ett vittne eller en sakkunnig under ed eller en part under sanningsförsäkran hänvisas till kapitel 21 Ärenden om bevisupptagning m.m. Prövning av skiljemans opartiskhet En skiljeman ska enligt 8 § vara opartisk. Han eller hon har en grundläggande skyldighet att själv berätta om sådana omständig- heter som kan tänkas utgöra hinder för honom eller henne att vara skiljeman (9 §). I 10 § finns det särskilda bestämmelser om för- farandet när en part ifrågasätter en skiljemans opartiskhet. I all- mänhet får en part i första hand vända sig till skiljenämnden, men parterna ges möjlighet att bestämma att prövningen ska ankomma på någon annan. De kan även bestämma att frågan slutligt ska prövas av ett skiljedomsinstitut (11 §). Om skiljemännen bifaller ett yrkande om att en skiljeman ska skiljas från sitt uppdrag på grund av omständigheter som anges i 8 § får beslutet inte angripas. Men om yrkandet ogillas eller avvisas får part hos tingsrätten ansöka om att skiljemannen ska skiljas från uppdraget. Antalet skiljemän och utseende av skiljeman Parterna får enligt 12 § bestämma hur många skiljemännen ska vara och hur de ska utses. Om de inte bestämt något annat gäller reglerna i 13–16 §§ innebärande bl.a. att skiljemännen ska vara tre och utses på det sätt som ovan redovisats. Av 12 § framgår vidare att parterna kan komma överens om att en tingsrätt ska utse skiljeman i fler fall än som annars följer av lagen om skiljeförfarande. En part som tar emot en begäran om skiljedom med uppgift om val av skiljeman är skyldig att från mottagandet skriftligen underrätta motparten om sitt val av skiljeman. Gör han inte det ska tingsrätten på ansökan av den första parten utse skiljeman (14 § tredje stycket). Även den omständigheten att två utsedda skiljemän underlåter att utse en tredje medför att part kan begära att tingsrätten ska utse skiljemannen (15 § första stycket). Detsamma gäller om någon annan än part eller skiljemännen ska utse skiljemannen men underlåter det eller i de fall parterna gemensamt ska utse en skiljeman men inte kan enas (15 § andra stycket). Om en skiljeman avgår eller skiljs från uppdraget ska tingsrätten på ansökan av en part utse en ny skiljeman. Beroende på omständig- heterna kan det i stället vara den som ursprungligen haft att utse skiljemannen som ska välja på nytt (16 §). I sistnämnda fall medför underlåtenhet att utse skiljeman att bestämmelserna i 14 och 15 §§ blir tillämpliga. Om en skiljeman försenat förfarandet ska tingsrätten, om part- erna inte bestämt en annan ordning, på ansökan av en part skilja skiljemannen från uppdraget och utse en ny skiljeman (17 §). Tingsrättens prövning av en ansökan om utseende av skiljeman En ansökan om att utse skiljeman eller att skilja denne från upp- draget ska göras hos en tingsrätt, om parterna inte har kommit överens om något annat. Tingsrättens avgörande att utse skiljeman eller att skilja honom eller henne från uppdraget kan inte över- klagas (44 § tredje stycket). Har tingsrätten däremot avvisat eller avslagit en sådan ansökan får talan föras mot beslutet enligt rätte- gångsbalkens regler. Ett sådant beslut kan följaktligen överklagas. Ett undantag från sistnämnda huvudregel gäller när tingsrätten har prövat om en skiljeman ska skiljas från uppdraget pga. en jävs- omständighet. I detta fall får tingsrättens avgörande aldrig över- klagas (44 § tredje stycket andra meningen). Enligt 18 § LSF får tingsrätten endast om det är uppenbart avslå en ansökan om att utse skiljeman på den grunden att lagliga förut- sättningar för skiljeförfarande saknas. 19.5.1Ärenden om att utse och entlediga skiljemän Utredningens bedömning: Allmän domstol bör även i fortsätt- ningen handlägga ärenden om att utse och entlediga skiljemän. De bestämmelser som reglerar ett skiljeförfarande är av både processuell och civilrättslig natur. När ett ärende om att utse skilje- man aktualiseras i domstol uppkommer inte sällan frågan om det alls finns något giltigt skiljeavtal mellan parterna. Vidare är det inte ovanligt att motparten i tingsrätten invänder att det skiljeavtal som ingåtts mellan parterna inte är bindande eller inte gäller den fråga som det begärts skiljedom om. Tingsrätten har således att tolka innebörden av det civilrättsliga avtal som skiljeavtalet utgör.