sou · GVB326 · 2008-01-01 00:00:00 — Man skulle kunna tänka sig en ordning där medlaren helt och hållet ansvarar för dessa frågor. Medlaren är den som bäst kan av- göra om det är meningsfullt att fortsätta medlingsförsöken och han eller hon kan när som helst välja att avbryta medlingen. Det kan emellertid tänkas att det finns fall där medlaren i sin iver att med- lingen skall nå önskvärt resultat inte på ett tillräckligt tidigt sta- dium avbryter medlingen. Eftersom målet är anhängiggjort vid rätten har rätten också ett ansvar för att målet inte försenas i onö- dan. Det framstår därför som motiverat att rätten i samband med beslutet om medling anger en tidsfrist inom vilken medlingen skall vara slutförd.TPF18FPT Enligt utvärderingsrapporten från det danska försöket med retsmægling var över hälften av medlingarna där avslutade . av medlingarna pågick . Den längsta pågick . Den ge- nomsnittliga tiden för medlingen var . Det visade sig också i rapporten att förlikningsprocenten var högre än genomsnittet vid de medlingar som avslutades mycket snabbt (). I medlingar som varade upp låg an- delen förlikningar , för att därefter falla i de medlingar som pågick mer än fem månader.TPF19FPT Utredningen anser, bl.a. mot bakgrund av erfarenheterna från det danska försöket, att tidsfristen för medlingen inte bör vara . Även om kan tyckas kort är det utredningens uppfattning att den bör kunna hållas i de flesta fall. En kort tidsfrist gör också att rätten på ett bättre sätt behåller kontrollen över målets handläggning. I komplicerade eller omfat- tande tvister kan medlingen behöva ta i anspråk. Det bör därför finnas en möjlighet för rätten att efter begäran från medla- ren förlänga tidsfristen om det föreligger särskilda skäl. Förläng- ning bör dock medges endast om medlaren anser att det finns goda förutsättningar för att nå en förlikning. 18TP PT Vid medling enligt Handelskammares Medlingsinstituts regler skall medlingen vara avslutad från det att tvisten hänskjutits till medlaren. kan förlängas på begäran av medlaren. I skall medlingen vara avslutad . Medlingsuppdraget kan dock förlängas med ytterligare på begäran av medlaren. I skall medlingen vara avslutad inom en månad eller inom den tid rätten bedömer lämplig. Tidsfristen kan förlängas om det bedöms lämpligt. 19TP PT Roepstorff & Kyvsgaard, Forsøg med retsmægling – en evalueringsrapport, s. 24. Överväganden angående en reformering av medlingsinstitutet Eftersom medlaren är den som driver förfarandet framåt bär han eller hon också ett ansvar för att medlingen genomförs inom den bestämda tiden. Det formella ansvaret för målets handläggning lig- ger dock hos den tjänsteman som enligt rättens arbetsordning an- svarar för förberedelsen av målet. Har medlingen inte avslutats inom den bestämda tiden bör rätten därför anse medlingen avslutad och vidta lämpliga handläggningsåtgärder, t.ex. kalla till muntlig förberedelse. Inget hindrar för övrigt att rätten redan i samband med beslutet om medling bestämmer för muntlig förbere- delse kort efter det att tidsfristen för medlingen gått ut. På det sättet kan risken för att ett misslyckat medlingsförfarande fördrö- jer målets handläggning minskas. 8.8Närmare om formerna för medlingsförfarandet Utredningens förslag: Formerna för medlingsförfarandet och medlarens roll regleras inte närmare. Medlaren bestämmer i samråd med parterna formerna för förfarandet. Parterna skall normalt vara personligen närvarande vid medlingssammanträdet. Även ombud kan delta. Ett medlingssammanträde skall inte vara offentligt. Uppgifter som lämnas till en medlare eller ett biträde skall omfattas av sekretess om uppgiftslämnaren gör förbehåll om det. Medlare och deras biträden skall omfattas av det s.k. frågeförbudet i 36 kap. 5 § . En viktig utgångspunkt för medlingsförfarandet är som tidigare nämnts att det är frivilligt. För att syftet med medlingen skall upp- nås är det också avgörande att medlingsförfarandet åtnjuter parter- nas förtroende. Parterna bör därför ha en möjlighet till inflytande över förfarandet i det enskilda fallet. Det är vidare en av grundtan- karna bakom medling att man i medlingsförfarandet ger tvisten tillbaka till parterna, till skillnad från den ordinära rättsprocessen där parterna i stället överlämnar tvisten till domstolen. Även om det således bör vara en utgångspunkt att medlaren i samråd med parterna beslutar om formerna för förfarandet är det enligt utredningens mening av värde att ange några generella rikt- linjer för förfarandet. Överväganden angående en reformering av medlingsinstitutet Medling förekommer i många olika varianter och olika medlare har olika syn på sin roll i medlingsförfarandet. En kategorisering som kan göras är den mellan faciliterande (ledsagande) eller intresseba- serad medling och evaluerande (värderande) medling.TPF20FPT Den vikti- gaste skillnaden mellan ledsagande och värderande medling är att den ledsagande medlaren leder förfarandet utan att ge uttryck för sina egna värderingar. Den värderande medlaren gör i stället per- sonliga och juridiska värderingar av parternas ståndpunkter och förslag under förfarandets gång, och får därmed även ett visst in- flytande över en slutlig överenskommelse. Den ledsagande medlingen tar sin utgångspunkt i en respekt för parternas självständighet och deras förmåga att själva lösa tvisten. Den ledsagande medlarens huvuduppgift är att underlätta kommu- nikationen mellan parterna och strukturera deras förhandling. Medlaren hjälper parterna att klarlägga sina intressen och behov i syfte att utifrån detta få parterna att själva komma fram till en till- fredsställande lösning. Medlaren tar således inte själv initiativ till olika lösningsförslag utan stödjer i stället parternas förliknings- strävanden och försöker bygga upp en samtalskontakt. Även vid värderande medling försöker medlaren underlätta för parterna att kommunicera med varandra. Skillnaden är att medlaren uppträder aktivt och värderande mot en bestämd lösning. Den vär- derande medlaren känner sig med andra ord friare att uttala sig om lämpligheten i parternas förslag till lösning och/eller i vilken om- fattning förslagen står i överensstämmelse med lagen. En värde- rande medlare kan t.ex. peka på styrkor och svagheter i parternas faktiska eller juridiska argumentation. Han eller hon kan också själv komma med förslag till lösning. Fördelen med den ledsagande medlingen ligger främst i att med- laren är fullständigt neutral. En medlare som ger uttryck för en egen värdering riskerar alltid att uppfattas som partisk av den part som inte delar medlarens värdering. En annan fördel med ledsa- gande medling är att parterna där helt och hållet själva förfogar över sin tvist och är de enda som har inflytande över innehållet i en slutlig överenskommelse. Det är dock inte alltid så lätt för tvistande parter att nå en över- enskommelse utan ett mer direkt ingripande av en tredje, opartisk 20TP PT Se bl.a. , Alternativ tvistlösning, s. 74 ff, Boserup & , Mediationsprocessen, s. 88 ff och Vindeløv, Konfliktmægling, s. 255 ff. Överväganden angående en reformering av medlingsinstitutet Den värderande medlingens nackdelar kan därför också sägas vara dess fördelar. Som redan framgått är det enligt utredningens mening inte möj- ligt och inte heller önskvärt att i exakta termer reglera vilken roll medlaren skall ha i ett medlingsförfarande inom ramen för dom- stolsprocessen. Det bör som nämnts i första hand ankomma på medlaren att i samråd med parterna besluta om de närmare for- merna för förfarandet. Några generella utgångspunkter bör dock framhållas. Medlarens första och mest centrala uppgift är naturligt- vis att leda medlingsförfarandet. Medlaren skall i denna roll se till att parterna kommer till tals och på ett neutralt sätt verka för att parterna förliks. Utredningen anser att medlaren i varje fall inled- ningsvis bör inta ett ledsagande förhållningssätt. Utgångspunkten för medlarens arbete bör således vara att försöka klarlägga vilka in- tressen och behov parterna har, vilka problem de vill hitta en lös- ning på och mot bakgrund av detta hjälpa dem att själva hitta en lösning på konflikten. I den mån det är nödvändigt för att parterna skall kunna nå fram till en lösning måste medlaren dock även kunna agera mer aktivt. Det är också en av medlingens fördelar jämfört med förliknings- verksamhet inför rätten att medlaren kan agera mer fritt i sin strä- van att få parterna att förlikas. Medlaren bör således, i de fall det bedöms som nödvändigt, kunna inta ett mer värderande förhåll- ningssätt och även komma med egna förslag till lösningar. Efter- som medlaren inte skall döma i målet riskerar ju han eller hon inte att jäva ut sig. Det är dock viktigt att medlaren förhåller sig opar- tisk så att han eller hon behåller parternas förtroende. Det kan i detta sammanhang vara av värde att exemplifiera när- mare hur ett medlingsförfarande kan gå till. I den utvärderingsrap- port som gjordes efter det danska försöket med retsmægling be- skrivs medlingsförfarandet i följande faser, vilka i praktiken ofta glider in i varandra: I öppningsfasen möts parterna . Medlaren förklarar hur medlingen går till, att den är frivillig och sker i förtrolighet. Målet med öppningsfasen är primärt att säkerställa att parterna vet vad de ger sig in på men också att skapa en god atmosfär kring medlingen. I upp- lysningsfasen får parterna i tur och ordning redogöra för sin syn på konflikten. Syftet med detta är att utvidga fokus för konflikten. Man utgår alltså inte bara från de juridiska krav som kommer till uttryck i stämningsansökningen eller svaromålet utan försöker också få en öm- sesidig förståelse för de händelser och känslor som ligger bakom de ju- ridiska kraven. Det är i denna fas konflikten ges tillbaka till parterna. Överväganden angående en reformering av medlingsinstitutet Om ombud är närvarande bör de förhålla sig passiva i denna fas. Där- efter följer avgränsningsfasen. I denna försöker parterna, med medla- rens hjälp, kartlägga tvistens egentliga kärnpunkter. Det kan t.ex. ske genom att medlaren antecknar de frågor som han eller hon har upp- fattat vara av särskild betydelse för parterna. Det kan i denna fas ofta uppstå meningsskiljaktigheter och uttryckas vrede. Medlaren måste därför styra medlingen så att den inte utvecklar sig negativt och så att båda parter kommer till tals. Ofta kan det i denna fas visa sig att kon- flikten handlar om annat eller mera än det som framgår av stämnings- ansökningen. I lösningsfasen vänds blicken framåt. Den kan inledas med en brainstorming där parterna får komma med förslag till möjliga lösningar. Här kan även ombuden delta mer aktivt. I denna fas kan det vara lämpligt att medlaren håller separata möten med parterna. Det är inte heller uteslutet för medlaren att komma med egna lösningsförslag. I förhandlingsfasen värderas och diskuteras de framlagda förslagen. Parterna kommer antingen tillsammans eller i enrum fram till vilket förslag som bäst tillgodoser deras intressen och behov. Slutligen följer avtalsfasen, där parterna enas om betingelserna för konfliktens lösning och ett avtal upprättas.TPF21FPT En utgångspunkt för förfarandet bör vara att parterna är personli- gen närvarande. Personlig närvaro innebär dels en garanti för att parterna till fullo förstår innebörden av förfarandet, dels ökade för- utsättningar för att en lösning som på bästa sätt tillgodoser parter- nas intressen och behov uppnås. Utredningen vill dock inte ute- sluta att det i särskilda fall kan vara befogat att en part är närva- rande genom ombud eller tillåts närvara per telefon. Detta förut- sätter dock att medlaren finner det lämpligt. Om någon av eller båda parterna företräds av ombud är det en självklarhet att även ombuden kan delta vid medlingssammanträdet. Eftersom en av grundtankarna bakom medlingsförfarandet är att parterna själva skall lösa sin tvist är det dock i första hand parterna personligen som skall vara i centrum. Ombudens roll i medlings- förfarandet bör därför primärt vara rådgivande. 21TP PT Fritt översatt ur Roepstorff & Kyvsgaard, Forsøg med retsmægling – en evaluerings- rapport, s. 9 ff. Överväganden angående en reformering av medlingsinstitutet I praktiken är frågan om i vilken utsträckning det är lämpligt för ombuden att ta en mer aktiv del i förfarandet i hög grad beroende av tvistens karaktär. I tvister mellan företag eller institutioner kan det ofta vara motiverat för ombuden att inta en mer aktiv roll. I tvister mellan privatpersoner eller småföretagare ligger konflikten oftare på ett mer personligt plan och det kan då vara av värde att parterna personligen får möjlighet att prata av sig. Det är också parterna själva som bäst kan redogöra för sina intressen och behov och vad tvisten egentligen bottnar i. När tvisten har strukturerats upp och en lösning skall hittas kan det, oavsett vilken typ av tvist det rör sig om, vara befogat för ombuden att vara mer aktiva. 8.8.4Sammanträdet bör inte vara offentligt Förhandling vid domstol skall enligt 2 kap. 11 § andra stycket re- geringsformen och 5 kap. 1 § som huvudregel vara offentlig. Med begreppet förhandling avses handläggning vid alla sådana tillfällen, då part eller annan äger att vara tillstädes inför rätten eller då eljest bevis skall upptagas av rätten.TPF22FPT Det centrala för begreppet är dels att samtliga parter har rätt att vara närvarande, dels att närvaron sker inför rätten. Detta torde innebära att förlik- ningsförhandlingar som förs inför rätten som huvudregel är of- fentliga. Rättsläget på denna punkt förefaller dock inte helt klart. Vid ett medlingssammanträde är den väsentliga skillnaden att sammanträdet inte äger rum inför rätten. Sammanträdet är då inte att betrakta som en förhandling och principen om offentlighet gäller därmed inte. Även om medlaren är domare kan sammanträ- det inte anses äga rum inför rätten eftersom domaren i sin roll som medlare inte har till uppgift att avgöra tvisten och inte heller i denna roll skall fatta några beslut som rör målets handläggning. Att medlaren med utredningens förslag ofta är domare bör således inte leda till någon annan bedömning angående offentligheten. Därmed inte sagt att det är en självklarhet att denna ordning bör gälla även fortsättningsvis. Med en ökad användning av medlingsin- stitutet skulle det kunna övervägas att göra medlingssammanträ- dena offentliga. Från rättssäkerhetssynpunkt anses det sedan gam- malt vara av vikt att domstolarnas handläggning i så stor utsträck- ning som möjligt är underkastad offentlig insyn. 22TP PT SOU 1938:44 s. 109. Se även prop. 1979/80:87 s. 23. Överväganden angående en reformering av medlingsinstitutet anses även stärka allmänhetens förtroende för rättskipningen. Vid beredningen av det finska lagförslaget om medling var frågan om offentlighet en av de mest diskuterade frågorna. I propositionen, RP 114/2004 rd s. 22 f, anfördes följande i den allmänna motiver- ingen: Domarna sköter medlingen som ett tjänsteåliggande. Det är alltså fråga om en tjänst som lämnas av rättsväsendet i egenskap av myndig- het. Grundlagens bestämmelser att handläggningen skall ordnas så att den är ändamålsenlig med hänsyn till rättssäkerheten gäller sålunda även medlingen. Medlingen skall alltså i egenskap av myndighetsutöv- ning vara offentlig i princip. Offentlighet eller sekretess skall bedömas från fall till fall särskilt med hänsyn till den information som ingår i ett enskilt ärende samt i ljuset av de nuvarande sekretessbestämmelserna. I detaljmotiveringen, s. 40 f, anfördes vidare: De sammanträden i domstolen som ordnas för att behandla ett med- lingsärende skall därför i princip vara offentliga. Allmänheten får så- lunda möjlighet att följa dessa sammanträden. Detta tillgodoser den demokratiska kontrollen av rättsvården då allmänheten kan försäkra sig om korrektheten genom att följa arbetet. Offentligheten garanterar för sin del neutraliteten och opartiskheten i medlarens arbete. Offent- lighet ligger därför också i parternas intresse. Eftersom tjänsten be- med allmänna medel är det också korrekt att allmänheten ge- nom att närvara kan följa vilka frågor som blir föremål för medling och sålunda bedöma ändamålsenligheten och effektiviteten i resursanvänd- ningen för detta ändamål. Den slutliga lösningen i blev att medlingssammanträdet som huvudregel skall vara offentligt. På begäran av en part kan dock vissa delar av medlingen genomföras inför stängda dörrar. Detta gäller om det finns risk för att förlikning annars inte nås, och tilltron till att medlingen går riktigt till eller något annat vägande skäl inte kräver att behandlingen är offentlig. I praktiken innebär detta att medlingen i stort sett alltid kan ske utanför offentligheten. Överläggningar som medlaren har med parterna var för sig hålls alltid inför stängda dörrar. I och är medlingssammanträdena inte offent- liga. Enligt utredningens mening möjliggör detta i större utsträck- ning att ett av de grundläggande syftena med medlingen uppfylls, nämligen att parterna skall kunna upprätta en förtrolig samtals- kontakt. Förfarandets förtroliga karaktär ger möjlighet till en mer öppen och ärlig dialog och får i allmänhet anses gynna förutsätt- ningarna för parterna att komma överens. Överväganden angående en reformering av medlingsinstitutet offentligt finns en uppenbar risk för att syftet med medlingen för- felas. Ändamålet med principen om förhandlingsoffentlighet gör sig enligt utredningens mening inte på samma sätt gällande vid med- lingssammanträden som vid rättegång. Medlaren har inga maktbe- fogenheter gentemot parterna och skall inte heller fatta några be- slut i målet. Förfarandet är frivilligt för parterna. Medlarens opar- tiskhet kan kontrolleras genom parterna och det står parterna fritt att avbryta medlingen om de anser att medlaren inte uppträder ne- utralt. Möjligheten för allmänheten att kontrollera effektiviteten i resursanvändningen kan tillgodoses på annat sätt, t.ex. genom of- fentlig statistik över utfallet av medlingarna. Utredningen anser mot bakgrund av det sagda att ett medlings- sammanträde inte bör vara offentligt. En sådan ordning står i bäst överensstämmelse med syftet bakom medlingsförfarandet. Härtill kommer att förhandlingsoffentligheten i praktiken har sin största betydelse när det gäller brottmålen. Det förekommer ytterst sällan att allmänheten visar intresse för att närvara vid en muntlig förbe- redelse i ett tvistemål. Det bör inte heller föras protokoll eller an- teckningar över sammanträdet. 8.8.5Frågor om sekretess och tystnadsplikt Att parterna känner trygghet i att de kan föra en öppen diskussion i förtrolighet är en av förutsättningarna för ett effektivt medlings- förfarande. Därför måste det finnas garantier för att medgivanden och andra uppgifter som lämnas under medlingsdiskussionerna sker i förtrolighet. Enbart det förhållandet att medlingssammanträdet sker utanför offentligheten innebär inte någon skyldighet för de inblandade att hemlighålla de uppgifter som lämnas inom ramen för förfarandet. Sådan skyldighet att iaktta sekretess kan följa antingen av lag eller av avtal. I sekretesslagen finns bestämmelser om tystnadsplikt och förbud att lämna ut handlingar i det allmännas verksamhet. Sekre- tessen skall iakttas av myndigheter och dessas funktionärer, men sekretessreglerna binder däremot inte enskilda medborgare eller juridiska personer. Förbud att röja eller utnyttja sekretessbelagd uppgift gäller enligt 1 kap. 6 § sekretesslagen för myndighet hos vilken uppgiften är sekretessbelagd samt för person som på grund av anställning eller uppdrag hos myndigheten har deltagit i myn- Överväganden angående en reformering av medlingsinstitutet dighetens verksamhet och därvid har fått kännedom om uppgiften. Detta medför att en medlare som är domare har tystnadsplikt i fråga om sådana uppgifter som är sekretessbelagda enligt sekre- tesslagen. Även utomstående medlare torde omfattas av bestäm- melsen eftersom de får anses ha ett uppdrag hos myndigheten.TPF23FPT övervägde om man inte borde gå längre än så och införa en regel om generell sekretess för uppgift som lämnas inför medlare, i den mån den part som lämnar uppgiften begär att den hålls hemlig. Man ansåg dock, bl.a. mot bakgrund av att någon sådan sekretessregel inte finns för en domare som bedriver förlik- ningsverksamhet inom ramen för rättegången och inte heller för en skiljeman vid ett skiljeförfarande, att någon särreglering av sekre- tessen hos medlare inte borde göras.TPF24FPT Det finns emellertid i andra sammanhang exempel på situationer där medlare har tystnadsplikt. För medling i arbetstvister finns en- ligt lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL) det s.k. . För uppgift som en part i en arbetstvist har lämnat till en medlare eller till gäller enligt 8 kap. 15 § sekretesslagen sekretess, om uppgiftslämnaren har gjort förbehåll om detta. Även vid medling enligt lagen (1980:612) om medling i vissa upphovsrättstvister gäller ett förbud för den som är eller har varit förlikningsman i en sådan tvist att obehörigen röja eller utnyttja vad han fått kännedom om under sin verksamhet. Dessa exempel avser visserligen andra situationer än de som är ak- tuella här. Gemensamt för alla typer av medlingsförfaranden är dock att förtroligheten är av avgörande betydelse för att medlingen skall kunna genomföras på ett meningsfullt sätt. Det kan vidare nämnas att det för skiljemän anses föreligga en tystnadsplikt som följer av förfarandets konfidentiella natur.TPF25FPT Enligt utredningens uppfattning finns det större skäl för att in- föra tystnadsplikt för medlare än för domare som bedriver förlik- ningsverksamhet inom ramen för målets handläggning. Förlik- ningsförhandlingar som förs vid en muntlig förberedelse är ofta offentliga. Medling genomförs däremot utanför offentligheten. För att syftet med medlingen skall kunna uppnås fullt ut är det särskilt viktigt att parterna känner sig fria att föra en uppriktig dialog. Det är därför av stor betydelse att parterna känner förtroende för in- stitutet. Det finns visserligen inte anledning att befara att medlare 23TP PT Se SOU 1982:26 s. 11. 24TP PT SOU 1982:26 s. 161 f. 25TP PT Se bl.a. SOU 1995:65 s. 186 och , Skiljemannarätt, s. 37. Överväganden angående en reformering av medlingsinstitutet sprider sådana uppgifter som han eller hon har fått kännedom om i samband med medling. I en situation där handlingar har givits in under medlingen kan det dock tänkas att massmedia eller andra in- tresserade begär att få ta del av innehållet i handlingarna. Utred- ningen anser mot bakgrund av det sagda att det bör införas en regel om sekretess för uppgift som lämnas inför medlare, i den mån den part som lämnar uppgiften begär att den hålls hemlig. En sådan be- stämmelse omfattar även skriftliga uppgifter som en part lämnar till en medlare, under förutsättning att handlingen inte har in- givits i målet. Om medlingen misslyckas och parten vill åberopa innehållet i handlingen måste parten emellertid ge in handlingen till rätten och uppgifterna i den blir då offentliga, såvida de inte om- fattas av sekretess enligt någon annan bestämmelse i sekretesslagen. Ett särskilt behov av tystnadsplikt för medlaren föreligger i den situationen att medlingen misslyckas och medlaren åberopas som vittne rörande vad som förekommit vid medlingen. Vittnesplikten anses nämligen vara en sådan i lag föreskriven uppgiftsskyldighet som tar över sekretessen.TPF26FPT Det är av vikt för effektiviteten i med- lingsförfarandet att parterna kan lita på att det som sägs i förtro- ende till medlaren inte utan partens medgivande kommer fram un- der den fortsatta rättegången. Utredningen anser därför att det bör införas ett undantag från medlarens vittnesplikt i fråga om uppgift som anförtrotts honom eller henne för uppdragets fullgörande. Ut- redningen föreslår därför att även medlare och deras biträden skall omfattas av det särskilda s.k. frågeförbudet i 36 kap. 5 § rättegångs- balken.TPF27FPT