sou · GWB3123 · 2008-12-15 00:00:00 — Med etablering avses att en ekonomisk verksamhet utövas genom en fast inrättning i en medlemsstat . Om en näringsidkare som är etablerad i ett land bedriver verk- samhet i ett annat land är det emellertid fördragets regler om fri rörlighet för tjänster som blir tillämpliga. Fördragets regler om fri rörlighet för arbetstagare blir tillämpliga när en person beger sig från en medlemsstat till en annan för att ta anställning där. Det fall som vi ställs inför är att ett företag som är etablerat i en medlemsstat sänder anställda till en annan medlemsstat i samband med att företaget tillhandahåller sina tjänster där. Eftersom när- ingsidkaren inte etablerar sig för en obestämd tid i värdstaten och eftersom arbetstagaren inte blir eller önskar bli anställd i värdsta- ten, är det fördragets bestämmelser om frihet att tillhandahålla tjänster som blir tillämpliga. Dessa bestämmelser finns i artiklarna 49–55. 3.2.2Frihet att tillhandahålla tjänster I artikel 49.1 i fördraget föreskrivs följande. Inom ramen för nedanstående bestämmelser ska inskränkningar i fri- heten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen förbjudas beträf- fande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan stat inom gemenskapen än mottagaren av tjänsten. I artikel 50 förklaras vad som avses med tjänster. Dessutom före- skrivs i artikelns tredje stycke ett förbud mot diskriminering på grund av nationalitet och hemvist. Detta stycke har följande lydelse. Utan att det påverkar tillämpningen av bestämmelserna i kapitlet om etableringsrätt får den som tillhandahåller en tjänst tillfälligt utöva sin verksamhet i det land där tjänsten tillhandahålls på samma villkor som landet uppställer för sina egna medborgare.T Även artikel 54 innehåller ett diskrimineringsförbud. Där före- skrivs att så länge inskränkningarna i friheten att tillhandahålla tjänster inte har avvecklats, ska dessa tillämpas utan åtskillnad i fråga om nationalitet eller hemvist. I artikel 49 förbjuds alltså inskränkningar i friheten att tillhan- dahålla tjänster. Förbudet gäller såväl hinder som uppställs i den medlemsstat där tjänsteutövaren är etablerad som hinder som uppställs i den stat där den som tar emot tjänsterna finns. Förbudet gäller oavsett om tjänsteutövaren beger sig till värdstaten för att tillhandahålla sina tjänster där eller om han gör det från sin hemstat. Förbudet kan även gälla inskränkningar av möjligheterna för mottagarna av tjänsterna att bege sig till tjänsteutövarens hemstat för att ta emot tjänsterna där. Bestämmelserna om frihet att tillhandahålla tjänster innefattar alltså ett förbud mot diskriminerande hinder. Såväl öppen som dold eller indirekt diskriminering är förbjuden. Med dold eller indirekt diskriminering avses särbehandling på andra grunder än nationalitet men som i praktiken leder till samma resultat som sådan särbe- handling, exempelvis språkkrav. Diskriminerande hinder mot friheten att tillhandahålla tjänster kan med stöd av artikel 55 jämförd med artikel 46 i fördraget god- tas om de grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Det hänsyn som är av störst intresse för oss är det avseende allmän ordning. Detta begrepp motsvaras på engelska av public policy och på franska av ordre public. Begreppet återfinns även i EG-rättslig bakgrund SOU 2008:123 utstationeringsdirektivet, i artikel 3.10 första strecksatsen, men benämns där ordre public även på svenska. har behandlat detta begrepp i sin dom i mål C-319/06, kommissionen mot , som vi redovisar i avsnitt 7.4. Förbudet mot inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjäns- ter tillämpades länge endast på diskriminerande regleringar. I SägerTPF1FPT slog emellertid fast att artikel 49 innebär inte bara att det är nödvändigt att avskaffa all form av diskriminering av tjänsteleverantörer från andra medlemsstater utan även att det är nödvändigt att avskaffa varje inskränkning i friheten att tillhanda- hålla tjänster – även om denna inskränkning är tillämplig på inhemska tjänsteleverantörer och tjänsteleverantörer från andra medlemsstater utan åtskillnad – som innebär att tjänster som till- handahålls av tjänsteleverantörer från andra medlemsstater som där lagligen utför liknande tjänster förbjuds, hindras eller blir mindre attraktiva. Även icke-diskriminerande inskränkningar kan vara godtagbara, och utrymmet för detta är större än beträffande diskriminerande hinder. I GebhardTPF2FPT slog fast under vilka förutsätt- ningar som sådana inskränkningar kan godtas (det s.k. Gebhard- testet). I den domen förklarade att nationella åtgär- der som kan hindra eller göra det mindre attraktivt att utöva de grundläggande friheter som garanteras av fördraget måste uppfylla fyra förutsättningar: de ska tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt, de ska motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset, de ska vara ägnade att säkerställa att det mål som eftersträvas med dem uppnås och de ska inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta mål. När det gäller kravet att en inskränkning ska vara motiverad av tvingande hänsyn till allmänintresset har domstolen i flera domar förklarat att skyddet för arbetstagarna kan vara ett intresse som kan motivera inskränkningar. Vi redovisar några av dessa domar nedan i avsnitt 3.2.3. Även förebyggande av social dumpning och illojal konkurrens är sådana intressen. Beträffande den fjärde förutsättningen – att de inskränkande åtgärderna inte får gå utöver vad som är nödvändigt för att det eftersträvade målet ska uppnås – krävs för att detta ska vara upp- fyllt dels att det intresse som reglerna avser att skydda inte redan är tillgodosett genom regler i hemlandet, dels att samma resultat inte PT Domstolens dom i mål C-76/90, Säger (1991, s. I-4221). PT Domstolens dom i mål C-55/94, (1995, s. I-4165). kan uppnås med mindre ingripande åtgärder. Kravet på att hänsyn måste tas till att det intresse som ska skyddas redan är tillgodosett genom reglerna i hemlandet kallas ofta principen om ömsesidigt erkännande. 3.2.3Fri rörlighet för tjänster och utstationering av arbetstagare Vårt arbete gäller vid vilka förutsättningar som det är möjligt att kräva att utländska företag som utstationerar arbetstagare till Sve- rige följer svenska bestämmelser och kollektivavtal. Frågan regleras numera i vissa avseenden i utstationeringsdirektivet, som vi kom- mer att redogöra för sist i detta kapitel. Detta direktiv innehåller nämligen en förteckning över vilka nationella bestämmelser som en medlemsstat ska och får tillämpa på företag som är etablerade i en annan medlemsstat när dessa i samband med att de tillhandahåller tjänster över gränserna utstationerar arbetstagare inom dess territo- rium. Däremot harmoniseras inte innehållet i dessa nationella bestämmelser, utan medlemsstaterna kan fritt bestämma detta under iakttagande av fördraget och de allmänna gemenskapsrätts- liga principerna, särskilt artikel 49. praxis från tiden före utstationeringsdirektivet är därför högst relevant. Vi ska nu redogöra för några av avgöranden som är av särskilt intresse för oss. och Desquenne & Giral och Desquenne & Giral,TPF3FPT rörde skyldighet att betala vissa lux- emburgska socialförsäkringsavgifter. Enligt de bestämmelser som gällde i var arbetsgivaren och arbetstagaren skyldiga att betala hälften var av avgifterna. Två franska företag utförde arbete på järnvägsnätet i och hade med sig anställda som omfattades av det franska socialför- säkringssystemet. Arbetstagarna kunde befrias från att betala sin del av de luxemburgska avgifterna, men arbetsgivarna var tvungna att betala sin del trots att avgifterna inte gav arbetstagarna rätt till 3TP PT Domstolens dom i de förenade målen 62/81 och 63/81, och Desquenne & Giral (1982, s. 223). någon social förmån. De franska företagen var skyldiga att betala motsvarande avgifter för samma arbetstagare och samma anställ- ningsperioder till det franska socialförsäkringssystemet. uttalade att skyldigheterna för de franska företa- gen att betala sin hälft av de luxemburgska avgifterna innebar en inskränkning i dessa företags frihet att tillhandahålla sina tjänster. Eftersom avgifterna inte medförde någon rätt till socialförmåner för arbetstagarna kunde de inte motiveras av behovet av att skydda dem. Den luxemburgska hade emellertid gjort gäl- lande att kraven var berättigade eftersom de utjämnade de fördelar som utländska företag kunde uppnå genom att inte iaktta regleringar i , bl.a. i fråga om minimilöner. Domstolen förklarade att EG-rätten inte hindrade medlemslän- derna från att utsträcka sin lagstiftning eller sina kollektivavtal avseende minimilöner till att gälla även arbetstagare som bara till- fälligt arbetar inom statens territorium och att det därvid saknar betydelse att arbetsgivaren är etablerad i ett annat land. Enligt domstolen hindrade EG-rätten inte heller att medlemsländerna genomdriver dessa regler med ändamålsenliga medel. Det kunde dock inte anses vara ett ändamålsenligt medel att ålägga alla utländska arbetsgivare att betala socialförsäkringsavgifter eller andra avgifter, särskilt som skyldigheten förelåg oavsett om arbets- givaren följde värdlandets bestämmelser om minimilön eller inte. Det var nämligen inte sannolikt att en sådan generell skyldighet skulle förmå arbetsgivarna att följa bestämmelserna om minimilön eller att den på något annat sätt skulle vara till någon nytta för de berörda arbetstagarna. Detta var första gången som domstolen förklarade att en med- lemsstat kan förplikta utländska, utstationerande företag att följa bestämmelser i lag eller kollektivavtal om minimilön. Domstolen har därefter upprepat detta uttalande i ett flertal domar. I sin dom i modifierade emellertid domstolen uttalandet. Målet rörde ett järnvägsbygge i . Entreprenö- ren, ett portugisiskt företag, använde sig av egen arbetskraft från 4TP PT Domstolens dom i mål C-113/89, (1990, s. I- 1417). Enligt fransk lagstiftning fick utländsk arbetskraft bara rekryteras via franska immigrationsmyndigheten. Utländska arbetstagare var vidare tvungna att ha arbetstillstånd, och arbetsgi- vare som anställde utlänningar utan tillstånd blev skyldiga att betala en särskild avgift. ansåg att fördragets regler om fri rörlighet för tjänster hindrade medlemsstaterna att förbjuda en entreprenör att tillsammans med sin personal fritt förflytta sig till det land där arbetet skulle utföras. Det var inte heller tillåtet att uppställa några restriktioner såvitt avsåg förflyttning av arbetsstyrkan, såsom krav på rekrytering av arbetstagare i värdlandet eller särskilda arbetstill- stånd. Till svar på den franska regeringens oro beträffande låglönekon- kurrens – en fråga som egentligen inte behövde uttala sig om – förklarade domstolen att inte hindrade medlemsstaterna att sträcka ut sin lagstiftning eller sina kollektiv- avtal till att gälla även dem som bara tillfälligt arbetade inom det egna territoriet. Till skillnad från sina tidigare uttalanden var utta- landet alltså inte begränsat till att avse villkor om minimilön. I GuiotTPF5FPT, som gällde ett luxemburgskt företag som utförde bygg- nadsarbete i , uppkom frågan om företaget var skyldigt att, i enlighet med ett allmängiltigförklarat kollektivavtal i , betala avgifter till ett system för lojalitetsbonus och för ersättning vid ogynnsamma väderförhållanden. Lojalitetsbonusen finansiera- des med en avgift om av bruttolönen och ersättningen vid ogynnsamma väderförhållanden med en avgift om av denna lön. Enligt luxemburgsk rätt hade arbetstagare inom byggnadssek- torn rätt till kompensationslön om vanligtvis av brut- tolönen när arbetet ställdes in på grund av otjänlig väderlek mellan och . Byggnadsarbetare som hade varit anställda i ett företag under fick vid det årets slut en lojalitetsbonus motsvarande av bruttolönen. Arbetsgiva- ren bekostade båda dessa förmåner. uttalade att de belgiska kraven innebar en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster men att den i och 5TP PT Domstolens dom i mål C-272/94, Guiot (1996, s. I-1905). för sig skulle kunna motiveras av allmänintresset att skydda arbetstagare inom byggnadssektorn. Det kunde emellertid inte vara motiverat om arbetstagarna åtnjöt samma, eller till stor del lik- nande, skydd genom de arbetsgivaravgifter som arbetsgivaren redan betalade i den medlemsstat där arbetsgivaren var etablerad. förklarade att den nationella domstolen hade betonat att de aktuella belgiska och luxemburgska avgifterna rent faktiskt täckte samma risker och hade en liknande, eventuellt iden- tisk målsättning. Av detta följde enligt att båda dessa regleringar – även om den luxemburgska regleringen, i syn- nerhet i fråga om bonusens procentuella andel och betalningssätt, skiljde sig från den belgiska – hade till syfte dels att skydda bygg- nadsarbetare från risken att arbetet upphör och i sådant fall inkomstförlust på grund av otjänlig väderlek, dels att belöna deras lojalitet mot den aktuella verksamhetssektorn. Enligt domstolen kunde eventuella tekniska skillnader i förvaltningen av dessa system inte rättfärdiga en sådan inskränkning. svar på begäran om förhandsavgörande blev att artiklarna 49 och 50 i fördraget hindrade en medlemsstat att ålägga ett företag som är etablerat i en annan medlemsstat och som tillfäl- ligt utför arbete i den första medlemsstaten att betala avgifter för de arbetstagare som har utfört arbetet, när företaget för samma perioder och för samma arbetstagare redan betalat liknande arbets- givaravgifter i den stat där det är etablerat. förklarade alltså redan i och Desquenne & Giral att medlemsstaterna kan utsträcka villkor i lag eller kollektiv- avtal om minimilön att gälla även utländska, utstationerande före- tag. I Arblade m.fl.TPF6FPT fick domstolen tillfälle att uttala sig om minimilönebegreppet. Målet avsåg två franska företag som utförde byggnadsarbeten i med hjälp av byggnadsarbetare som var anställda i företa- gen i men som utstationerades till . Enligt belgisk lagstiftning var företagen skyldiga att dels betala arbetstagarna minimilön enligt ett allmängiltigförklarat kollektiv- avtal, dels betala avgifter till system för lojalitetsbonus och för 6TP PT Domstolens dom i de förenade målen C-369/96 och C-376/96, Arblade m.fl. (1999, s. I-8453). ersättning vid ogynnsamma väderförhållanden. var samma som behandlades i Guiot men beskrivs lite olika i de två målen. Lojalitetsbonusen motsvarade av bruttolönen och betalades ut en gång som belöning för att arbetstagaren stannat kvar i byggbranschen. Till systemet för ersättning för ogynnsamma väderförhållanden betalade arbetsgivaren en avgift motsvarande av bruttolönen. Om en arbetstagare gick miste om inkomst till följd av att arbetet ställts in på grund av dåligt väder, kompenserades han genom systemet fullt ut för inkomstbortfallet. Vidare var företagen skyldiga att upprätta en arbetsordning och att föra ett personalregister och ett personligt konto för varje arbetstagare. Dessa handlingar skulle förvaras på arbetsplatsen eller hos en fysisk person som var ombud eller företrädare för arbetgiva- ren där denne hade sitt hemvist i . Efter utstationeringens slut skulle ombudet eller företrädaren förvara handlingarna där han hade sitt hemvist i . Myndigheterna skulle i förväg underrättas om vem som var ombud eller företrädare och om att denne utsetts att föra eller förvara handlingarna. Det väcktes åtal mot såväl företagens ledare som företagen själva för att de inte hade uppfyllt dessa skyldigheter. I målet uppkom frågor huruvida den belgiska lagstiftningen stred mot om fri rörlighet för tjänster. Den belgiska domstolen ställde därför några tolkningsfrågor till för att få klarhet i om artiklarna 49 och 50 i fördraget utgjorde hinder för de ovan redovi- sade skyldigheterna när företagen i ålades skyldigheter som var jämförbara till sitt syfte. ansåg att de redovisade skyldigheterna innebar inskränkningar i de utländska företagens frihet att tillhandahålla tjänster och frågade sig därför om de kunde vara berättigade av hänsyn till tvingande allmänintresse. förklarade med hänvisning till tidigare avgöran- den att bestämmelser i lagstiftning eller kollektivavtal i en med- lemsstat, vilka garanterar en minimilön , i princip kan tillämpas på arbetsgivare som utför tjänster i denna stat, oavsett i vilket land de är etablerade. Domstolen tillade emellertid att för att det skulle vara befogat att åtala en arbetsgivare som är etablerad i en annan medlemsstat och som överträder de nämnda bestämmelserna krävs att dessa bestämmelser är tillräckligt preciserade och tillgäng- liga, så att det inte för en sådan arbetsgivare i praktiken blir omöj- ligt eller orimligt svårt att få kännedom om vilka skyldigheter som åligger honom. I det sammanhanget uppkom också frågan vad som avses med minimilön. Bl.a. den belgiska regeringen ansåg att systemen med lojalitetsbonus och ersättning vid ogynnsamma väderförhållanden utgjorde en del av den årliga minimiinkomsten för byggnadsarbe- tare i den mening som avsågs i den belgiska lagstiftningen, alltså att lojalitetsbonus och ersättning vid ogynnsamma väderförhållanden skulle anses som minimilön. förklarade att det av handlingarna i målet fram- gick dels att enbart Arblade åtalats för att inte ha betalat sina arbetstagare den minimilön som föreskrevs i ett visst kollektivavtal, dels att det i ett annat kollektivavtal fastställdes en avgift till syste- met för ersättning vid ogynnsamma väderförhållanden och för loja- litet på grundval av av arbetarens bruttolön. Domsto- len förklarade att eftersom det belopp som skulle betalas till syste- men för lojalitetsbonus och ersättning vid ogynnsamma väderför- hållanden beräknades på grundval av bruttominimilönen, kunde det inte utgöra en integrerad del av denna. Enligt domstolen föreföll det under dessa förhållanden vara uteslutet, vilket det enligt dom- stolen ankom på den nationella domstolen att bekräfta, att de för- måner som tillförsäkrades arbetstagarna genom systemen med loja- litetsbonus och ersättning vid ogynnsamma väderförhållanden skulle beaktas vid fastställandet av den minimilön som Arblade hade anklagats för att inte ha tillämpat. Mot bakgrund av detta resonemang utgick domstolen från att avgifterna till systemen med lojalitetsbonus och ersättning vid ogynnsamma väderförhållanden inte utgjorde minimilön. Enligt domstolen innebar skyldigheten att betala dessa avgifter en begränsning av de utländska företagens frihet att tillhandahålla tjänster. Begränsningen skulle emellertid enligt domstolen kunna vara motiverad av hänsyn till det sociala skyddet för arbetstagarna i byggsektorn. För detta krävdes att avgifterna verkligen gav arbets- tagarna i fråga rätt till en social förmån, och att de anställda inte åtnjöt samma eller i väsentliga delar jämförbart skydd genom de skyldigheter som arbetsgivaren redan omfattades av i den medlems- stat där han var etablerad. Det var enbart om arbetsgivaravgifterna till fonden i värdstaten tillförsäkrade arbetstagarna en förmån som kunde ge dem ett verkligt tilläggsskydd som de inte åtnjöt i annat fall som det kunde vara berättigat att kräva betalning av sådana, och detta enbart i fall där dessa avgifter skulle utkrävas av alla personer som tillhandahåller tjänster som är verksamma på det nationella territoriet inom sektorn i fråga När det gällde skyldigheten att upprätta en arbetsordning och att föra ett särskilt personalregister och ett personligt konto för varje utstationerad arbetstagare, förklarade domstolen att ett verksamt skydd för arbetstagare inom byggnadssektorn kan kräva att vissa handlingar hålls till förfogande på byggarbetsplatsen eller åtminstone på en åtkomlig och klart angiven plats i värdstaten för de myndigheter som i denna stat har ansvar för att utföra kontrol- ler, i avsaknad av ett sådant organiserat system för samarbete eller informationsutbyte mellan medlemsstaterna som föreskrivs i arti- kel 4 i utstationeringsdirektivet. De upplysningar som krävs enligt bestämmelserna i etableringsstaten respektive i värdstaten beträf- fande bl.a. arbetsgivaren, arbetstagaren, arbetsvillkoren och lönen kan nämligen vara så olika att de kontroller som krävs enligt bestämmelserna i värdstaten inte kan utföras på grundval av de handlingar som förs i enlighet med bestämmelserna i etablerings- staten. Däremot kan enbart den omständigheten att det föreligger vissa skillnader i form eller innehåll inte motivera att det krävs två uppsättningar av handlingar, av vilka den ena överensstämmer med bestämmelserna i etableringsstaten och den andra med bestämmel- serna i värdstaten, om de upplysningar som framgår av de hand- lingar som krävs enligt bestämmelserna i etableringsstaten sam- mantagna är tillräckliga för att möjliggöra de nödvändiga kontrol- lerna i värdstaten. Det kunde emellertid under inga omständigheter vara berättigat att kräva vare sig att anställningsrelaterade handlingar skulle förva- ras i värdstaten eller att de skulle förvaras där en fysisk person hade hemvist. Domstolen påpekade avslutningsvis i denna del att det organiserade system för samarbete eller informa- tionsutbyte mellan medlemsstaterna som föreskrivs i artikel 4 i utstationeringsdirektivet snart skulle komma att göra det överflö- digt att förvara handlingar i värdstaten efter att arbetsgivaren har upphört att sysselsätta arbetstagare där. mål Finalarte m.fl.TPF7FPT avsåg det tyska semester- kassesystemet inom byggnadsindustrin. Detta system byggde på semesterkassor som hade inrättats för att finansiera semester- rättigheter för byggnadsarbetare. Systemet innebar att arbetsgivare betalade in avgifter till kassan och att en arbetstagare kunde räkna samman de semesterrättigheter som han hade förvärvat hos olika arbetsgivare under referensåret och göra gällande dessa rättigheter hos den arbetsgivare där han för tillfället var anställd, oberoende av hur länge han hade varit anställd hos denne. När arbetsgivarna betalade ut semesterersättning till arbetstagarna fick de ersättning för detta från semesterkassan. Enligt den tyska utstationeringslagen skulle bestämmelser om semesterrättigheter i kollektivavtalen inom byggsektorn tillämpas på anställningsförhållanden mellan företag från en annan medlems- stat än och byggnadsarbetare som dessa företag utstatio- nerade i . Det fanns emellertid skillnader mellan de bestämmelser som gällde för inhemska arbetsgivare och de som gällde för övriga arbetsgivare. Bl.a. kunde en utländsk arbetsgivare – i motsats till vad som föreskrevs för tyska arbetsgivare – inte göra gällande en rätt till återbetalning gentemot kassan. Däremot hade varje utstationerad arbetstagare rätt att få ut semesterersättning från kassan. Vidare var skyldigheten att lämna upplysningar till kas- san mer omfattande för utländska arbetsgivare än för tyska. I en tvist mellan semesterkassan och olika portugisiska företag beträffande skyldighet att betala avgifter till kassan ställde den nationella domstolen olika frågor till . Som svar på frågan huruvida artikel 49 i fördraget utgjorde hin- der för att tillämpa semesterkassesystemet på utländska företag som utstationerade arbetstagare till förklarade domstolen att det ankom på den nationella domstolen att bedöma om syste- met innebar en inskränkning av de utländska företagens frihet att tillhandhålla sina tjänster och om inskränkningen i så fall kunde anses motiverad. Domstolen gav den nationella domstolen vägled- ning för den bedömning som den därvid skulle göra. EG-domsto- len var särskilt utförlig när det gällde bedömningen om eventuella inskränkningar i de utländska byggföretagens frihet att tillhanda- 7TP PT Domstolens dom i de förenade målen C-49/98, C-50/98, C-52/98–C- 54/98 och C-68/98–C-71/98, Finalarte m.fl. (2001, s. I-7831). hålla tjänster kunde anses motiverade av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. påpekade inledningsvis att skyddet av arbetsta- garna är ett tvingande hänsyn till allmänintresset.