sou · GVB317 · 2008-01-01 00:00:00 — Som jag redan påpekat är lagstiftarens terminologi inte heller bindande för trossamfunden i den meningen att trossamfunden måste ge den exakt samma innebörd som lagstiftaren. Det är ju som sagts tidigare definitionen av det rättsliga äktenskapet och hur det ingås saken handlar om. Jag ser inga hinder mot att trossamfunden fort- sätter att ge ordet äktenskap samma innebörd i religiösa samman- hang som . Enligt min mening blir frågan om konsekven- serna för trossamfunden främst beroende av om lagstiftningen tvingar samfunden att använda ett utvidgat äktenskapsbegrepp genom att införa en skyldighet för dem att viga par med samma kön. Till den frågan liksom andra frågor om vigselformerna återkommer jag . Givetvis hade det varit en fördel om jag kunnat finna en lösning som tillgodoser trossamfundens intresse. Skälen emot att införa en annan benämning på det rättsliga begreppet äktenskap är dock så starka att jag inte funnit detta vara en framkomlig väg. En annan invändning som framförts är att äktenskapet är en samhällelig institution där barn skall födas och växa upp och att det från denna utgångspunkt är viktigt att samhället värnar om äkten- skapet. Det har också sagts att ett barn behöver både en mor och en far och att barnperspektivet talar mot att äktenskap skall kunna ingås av par med samma kön. Otvivelaktigt har familjebildningen inom äktenskapets ram en stor betydelse för samhället. Familjen brukar betecknas som den minsta och grundläggande enheten i samhällsbyggnaden och äkten- skapet och dess rättsliga reglering för en stabilitet i familjen. Från den utgångspunkten är det naturligtvis viktigt för samhället att slå vakt om äktenskapet som en bestående av föräldrar och barn och där fortplantningsfunktionen är ett viktigt moment. är det emellertid så att äktenskapet inte bara är till för dem som skaffar sig barn. Barnafödande är inget krav för äktenskap och många som inte kan eller vill skaffa barn gifter sig ändå. Att två kvinnor eller två män saknar möjlighet att få gemensamma biologiska barn kan då knappast vara ett argument mot att människor med samma kön skall kunna gifta sig med var- andra. Tvärtom har i det ovan berörda rättsfallet ./. Förenade KonungariketTPF8FPT slagit fast att möj- ligheten att få gemensamma biologiska barn inte är en förutsättning för rätten att ingå äktenskap. Om homosexuella till skillnad från heterosexuella par nekas möjligheten att gifta sig just på grund av omöjligheten att få gemensamma barn skulle det dessutom innefatta en särbehandling som är svår att motivera från just denna utgångs- punkt. En annan fråga är vilken roll barnperspektivet spelar för synen på äktenskap för par med samma kön. Om sådana äktenskap inte skulle gagna barnens intressen talar detta givetvis starkt mot att äkten- skapen bör tillåtas. Enligt vad som upplysts vid en av utredningens hearingar finns det ett stort antal barn som lever i homosexu- ella familjer, men man vet inte så mycket om hur förhållandena är för dessa barn eftersom det saknas forskning på området. Vissa amerikanska forskningar har dock visat att barn till homosexuella föräldrar inte skiljer sig från barn till andra föräldrar när det gäller utveckling m.m. Vad som är viktigt, har det framhållits, är att man inte gör någon skillnad mellan barn som lever i äktenskap eller i registrerat partnerskap. För barnen är det en större trygghet att leva i en socialt accepterad familjeform och äktenskapet i sig för en större trygghet och kontinuitet i familjen. Utgångspunkten bör därför i första hand vara barnets rätt att inte behöva komma i kläm därför att samhället ger olika legitimitet till skilda samlevnads- former beroende på de vuxnas sexuella läggning eller orientering. Det finns vidare en tendens att man inte längre fäster samma vikt vid föräldrarnas kön utan mer inriktar sig på vikten av att barn får växa upp med föräldrar som tycker om barnet. 8TP PT Se avsnitt 4.2 under rubriken ingå äktenskap och bilda familj. Det bör också påpekas att samhället genom förändrade adoptions- regler och möjlighet till assisterad befruktning gjort det möjligt för homosexuella att på samma sätt som heterosexuella bilda en kärn- familj med föräldrar och barn. Samhället har därmed också ställt sig bakom att barn på lika goda villkor kan växa upp och fostras i homosexuella parförhållanden som i heterosexuella familjer. Detta ställningstagande har inte ansetts strida mot före- skrift om att barnet så långt som möjligt skall få omvårdnad av både en far och en mor. Till bilden hör också att den familjerättsliga lagstiftningen i bygger på att makarnas förhållande till varandra regleras i ÄktB medan relationerna mellan barn och deras föräldrar regleras i . Man har alltså gjort en åtskillnad mellan de regler som skall gälla för makarna i äktenskap och de regler som gäller föräldrar och barn. Det innebär att barnperspektivet i första hand faller inom ramen för och inte är ett moment i det äktenskapsrättsliga regelsystemet. Mot den angivna bakgrunden kan jag inte finna att barnperspek- tivet ger någon egentlig vägledning när det gäller att ta ställning till om homosexuella skall kunna gifta sig med varandra eller inte. För barnet torde det vara mest betydelsefullt att relationerna till för- äldrarna är goda och trygga oavsett deras kön och vilken rättslig form de valt för sin samlevnad. Och om det skulle förhålla sig så som har hävdats i debatten att äktenskapet ger barnen en större trygghet måste man ställa frågan varför barn i familjer där föräld- rarna har samma kön inte skall jämställas med barn till gifta hetero- sexuella föräldrar. Det har vidare uttryckts farhågor för att äktenskapet skulle ur- vattnas om homosexuella skulle få gifta sig med varandra och att andra samlevnadskonstellationer skulle kunna komma att inkluderas i äktenskapet. Det går naturligtvis inte att ge något bestämt svar på frågan huruvida införandet av en möjlighet för homosexuella att gifta sig skulle ha någon inverkan på giftermålsfrekvensen bland hetero- sexuella. Vad som däremot kan sägas är att en sådan reform inte med automatik behöver leda till att andra samlevnadskonstella- tioner också skall inkluderas. Ytterst är detta en fråga för lagstif- taren men skulle ett sådant steg bli aktuellt skulle det enligt min mening innebära ett större trendbrott än äktenskap för par med samma kön. Som jag redan påpekat är det utmärkande för äktenskapet att det ingås av kärlek. betydelsen det har i äktenskapliga sammanhang är inget som utmärker andra relationer t.ex. mellan två syskon eller mellan två personer som av bl.a. praktiska skäl vill dela bostad och hushåll. När det gäller familjens samhälleliga funktioner i övrigt bl.a. skyddsfunktionen och den ekonomiska funktionen i form av hus- hållsgemenskap är detta funktioner som inte påverkas av om part- erna lever i registrerat partnerskap eller äktenskap. Dessa funktioner berörs alltså inte om äktenskapet öppnas för par som har samma kön. En fråga som också återstår att besvara är huruvida en lagändring verkligen är nödvändig eftersom rättsverkningarna av äktenskapet inte nämnvärt skiljer sig från dem som följer med det registrerade partnerskapet. Detta kan naturligtvis ses som ett argument mot en lagändring. Vad som sagts ovan innebär emellertid att det nu från olika utgångspunkter finns skäl för att ha en gemensam lagstiftning för homosexuella och heterosexuella som vill manifestera sina etablerade förhållanden. Till saken hör också att det har skett en omsvängning bland allmänheten när det gäller frågan om äktenskap mellan homosexuella. Som framgår av den statistiska redogörelsen i avsnitt 6.3 var av svenska folket positivt till att homosexuella får gifta sig medan var negativa. Det kan vidare noteras att fem av riksdagspartierna tagit ställning för homosexuella äktenskap. Enligt min mening står en lagändring i samklang med vad som får anses vara många människors upp- fattning. Vad slutligen gäller invändningen att det internationella privat- och processrättsliga regelverket inte är anpassat till andra äktenskap än dem som ingås mellan en kvinna och en man är detta givetvis ett problem. är det inte troligt att några ändringar i de olika konventioner som gäller på familjerättens område och som ligger till grund för nationella privat- och processrättsliga regelverk kan komma ändras så att samma regler kommer att gälla för både hetero- sexuella äktenskap och äktenskap där paren har samma kön. Situa- tionen är för övrigt densamma när det gäller registrerade partner- skap. Det har inte hindrat oss och flera andra länder att införa regler om registrerat partnerskap och några länder, , , , och , har trots bristen på en internationell harmonisering inte tvekat att ta steget och öppna äkten- skapet för par med samma kön. I ett senare avsnitt återkommer jag till vilka ensidiga lagstiftningsåtgärder på det internationellt privat- och processrättsliga området som kan genomföras i för att Jag kan inte se att en bristande anpassning av det internationellt privat- och processrättsliga regelverket skall behöva utgöra ett hinder för en svensk lagstiftning på området. I mångt och mycket får frågan ses som en informations- fråga. Det är viktigt om en lagstiftning skall komma till stånd att man satsar på informationsåtgärder till dem som berörs av reformen. Min sammanfattande bedömning är att de skäl som anförts emot äktenskap för par med samma kön inte har tillräcklig bärkraft och inte kan väga upp de skäl som talar för en lagändring. Jag anser så- ledes att ÄktB:s definition av vad som är ett äktenskap bör utvidgas till att omfatta också par med samma kön. 7.2Utgångspunkter för en lagstiftning Förslag: 1 kap. 1 § ÄktB ändras så att äktenskap kan ingås an- tingen mellan en kvinna och en man, mellan två kvinnor eller mellan två män. Samma regler skall gälla för alla äktenskap. Fader- skapspresumtionen i 1 kap. 1 § (FB) skall dock endast gälla i de fall då modern är gift med en man vid barnets födelse. Vissa bestämmelser i ges en könsneutral utform- ning. Bedömning: Något särskilt anknytningskrav motsvarande det som finns i partnerskapslagen bör inte uppställas för att par med samma kön skall få ingå äktenskap i . I enlighet med mitt ställningstagande i föregående avsnitt bör den nuvarande särbehandlingen av homosexuella på äktenskapsrättens område upphöra. Det innebär att äktenskap i fortsättningen skall kunna ingås av både par med olika kön och par med samma kön och att reglerna i ÄktB i princip bör bli fullt tillämpliga på alla äktenskap oavsett makarnas kön. Reformen kräver i första hand att 1 kap. 1 § ÄktB ändras så att äktenskap kan ingås mellan en kvinna och en man, mellan två kvinnor eller mellan två män. Liksom bör de som ingått äktenskap betecknas som makar i balken. Eftersom reglerna i balken med något enstaka undantag är könsneutrala och knyter an till begreppen maka, make eller makar kommer reglerna att bli tillämpliga på alla äktenskap oavsett makar- nas sexuella läggning. Detsamma kommer att gälla vid tillämp- ningen av andra författningar som knyter an till äktenskap och I vissa författningar har man valt uttrycken maka resp. make utan att någon åtskillnad mellan makarna är avsedd. När sådana ut- tryck förekommer bör de givetvis tillämpas så att de avser någon av makarna i ett äktenskap utan någon åtskillnad på grund av kön. Detsamma gäller sådana uttryck i författningsbestämmelser som kvinnan eller mannen i ett äktenskap. Någon uttrycklig bestäm- melse härom torde inte vara nödvändig. Enligt 1 kap. 2 § partnerskapslagen gäller särskilda s.k. anknyt- ningskrav. Registrering får bara ske om en av parterna har hemvist här i landet eller om en av parterna är svensk med- borgare med hemvist i . Med svensk medborgare jämställs medborgare i , , och . Anknyt- ningskraven tar över reglerna i lagen (1904:26 s. 1) om vissa inter- nationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap (IÄL) och förordningen (1931:429) om vissa internationella rätts- förhållanden rörande äktenskap, adoption och förmynderskap (NÄF) är över huvud taget inte tillämplig på registrering av partner- skap. Anknytningskravet har motiverats med att man bör undvika att medverka till registrering som inte får någon verkan i hemlandet. Registrerat partnerskap har numera införts i fler länder än de angivna. Förutom har samlevnadsformen införts bl.a. i , , och . Vidare har Neder- länderna, , , , samt delstaten i infört regler som innebär att homosexuella jämställs med heterosexuella i fråga om rätten att ingå äktenskap. Mot denna bakgrund ställer jag mig frågan om det efter mönster av partnerskapslagen skall krävas särskild anknytning till för att par med samma kön skall få gifta sig här i landet. Det går inte att förutse i vilken utsträckning ett äktenskap där makarna har samma kön och som ingåtts enligt svensk lag kommer att få rättsverkningar i andra länder. Det får antas att de länder som genomfört lagstiftning om sådana äktenskap kommer att fullt ut respektera ett äktenskap ingånget i . Länder med partner- skapslagstiftning kan också komma att erkänna äktenskapet som ett rättsinstitut och då tillämpa sina nationella regler om rättsverkning- arna av partnerskap. Så tycks kunna bli fallet i t.ex. där regeringen fått ett bemyndigande att föreskriva att de brittiska reglerna om rättsverkningarna av partnerskap skall tillämpas på äktenskap mellan två personer med samma kön enligt lagstiftning. De upplysningar som inhämtats om utländsk rätt ger vidare vid handen att man i de andra länder som infört partner- skapslagstiftning i praxis troligen kommer att ha samma inställning. Sedan kan det finnas ett otal varianter av avståndstagande från äkten- skap för par med samma kön i större eller mindre utsträckning. Den mest extrema varianten kan vara att man i vissa länder helt tar avstånd från sådana äktenskap och behandlar makarna som ogifta. En annan variant kan vara att man beaktar äktenskapet som ett hinder för ett nytt giftermål men vägrar att medverka till att rätts- verkningarna av äktenskapet kan realiseras eller att man vägrar att ställa landets domstolar till förfogande för upplösning av äkten- skapet. Av hänsyn till parterna är det naturligtvis angeläget att man inte ger möjlighet till ingående av äktenskap när äktenskapet inte erkänns i hemlandet eller i andra länder dit de flyttar. Ett tungt vägande skäl emot en särreglering beträffande rätten för par med samma kön att gifta sig inför svensk vigselförrättare är emellertid att ett anknytningskrav kommer att innebära en särbehandling av homosexuella. Man bör också ställa sig frågan om ett särskilt anknytningskrav verkligen är nödvändigt. För parterna är det vik- tigast att de blir uppmärksammade på riskerna med att äktenskapet inte kommer att erkännas i andra länder. Vissa av nackdelarna kan vidare motverkas genom olika rättshandlingar, t.ex. avtal och testa- menten. Härtill kommer att de länder som infört lagstiftning om äkten- skap för par med samma kön inte har ställt upp några särskilda anknytningskrav. I , och uppställs visserligen krav på viss anknytning till respektive land antingen i form av medborgarskap eller hemvist för att äktenskap skall kunna ingås där. Kraven gäller emellertid både heterosexuella par och homo- sexuella par och i och har kraven främst för- anletts av önskemål om att förhindra äktenskapsturism. Det är alltså inte den eventuella bristen på rättsverkningar i andra länder som talat för anknytningskravet. I däremot saknas särskilda anknytningskrav. På grund av det anförda anser jag att det saknas tillräckliga skäl för några särskilda krav på anknytning till för att två kvinnor eller två män skall kunna gifta sig här i landet. Det internationellt privat- och processrättsliga regelverkets tillämp- ning på äktenskap mellan två kvinnor eller mellan två män behandlas särskilt i ett senare avsnitt. En sådan fråga bör emellertid tas upp , nämligen hur man skall förhålla sig när äktenskap skall in- gås inför svensk vigselförrättare och kontrahenterna inte är svenska medborgare och inte heller har hemvist här i landet. Om en kvinna och en man vill gifta sig inför svensk vigselför- rättare skall det enligt 1 kap. 1 § första stycket IÄL prövas om det finns något hinder mot äktenskapet enligt svensk lag. I 1 kap. 1 § andra stycket föreskrivs att även utländsk lag skall beaktas om ingen av dem är svensk medborgare eller har hemvist i . Förutom frånvaro av svenska äktenskapshinder krävs då att var och en av dem har rätt att ingå äktenskap enligt lagen i en efter eget val an- given stat där hon respektive han antingen är medborgare eller har hemvist. Om båda begär det och det finns särskilda skäl kan dock prövningen ske med tillämpning av enbart svenska lag. För nordiska medborgare gäller bestämmelserna i som skall tillämpas i stället för IÄL. Jag kommer senare att föreslå att NÄF över huvud taget inte skall till vara tillämplig på äktenskap där parterna har samma kön. Även nordiska medborgares möjlighet att ingå äkten- skap inför svensk vigselförrättare kommer sålunda att bedömas enligt IÄL i de fall kontrahenterna har samma kön. När två kvinnor eller två män som vill gifta sig med varandra varken är medborgare eller har hemvist i länder som tillåter sådana äktenskap kan en tillämpning av regeln i IÄL om beaktande av utländsk rätt leda till att det föreligger ett hinder mot äktenskapet. Enligt vad som upplysts vid utredningens studiebesök i och beaktas inte sådant hinder i dessa länder. I anses det, under vissa förutsättningar, strida mot grunderna för rättsordningen (ordre public) och i har man löst problemet genom att endast den nederländska lagstiftningen gäller beträffande förut- sättningarna för ingående av äktenskap. Beträffande förhållandena i har det vid utredningens studiebesök i det landet upplysts att frågan överlämnats åt rättstillämpningen. utfärdade dekretTPF9FPT ger stöd för en tillämpning som innebär att en spansk och en utländsk medborgare med samma kön kan ingå äktenskap i fastän lagen i den utländske medborgarens hemland inte tillåter sådana äktenskap. Motsvarande gäller även då båda parterna är utländska medborgare. Jag ser ingen anledning att vi nu skulle lätta på kraven i IÄL och generellt öppna en möjlighet för både par med olika kön och par med samma kön att ingå äktenskap inför svensk vigselförrättare när de saknar anknytning till . Det skulle innebära att vi skulle medverka till äktenskap mellan personer från andra länder när äktenskapet inte skulle bli giltigt i det land varifrån de kommer. 9TP PT Dirección General de los registros y del notariado, Ministerio de Justicia, . skulle då bli en frizon för par som inte kan gifta sig i hem- landet eller något annat land som de har anknytning till. Den möj- lighet som finns att göra undantag från huvudreglerna i vissa fall får anses tillräcklig för att parterna efter prövning i det enskilda fallet skall kunna gifta sig här oavsett vad som följer av lagstiftningen i det land eller de länder till vilka de har anknytning genom med- borgarskap eller hemvist. Det skall också beaktas att svenska med- borgares rätt att ingå äktenskap enlig IÄL skall prövas enligt svenska regler. Det är alltså främst utländska par utan anknytning till som kan nekas rätten att gifta sig här. Liksom när det gäller andra äktenskap bör en hindersprövning föregå ett äktenskap mellan två personer med samma kön. De äktenskapshinder som anges i 2 kap. ÄktB, dvs. underårighet, släkt- skap samt bestående äktenskap eller registrerat partnerskap, bör därvid gälla fullt ut. Underårighet är dock inte ett absolut hinder mot äktenskap utan i det län där den underårige har sitt hemvist kan ge dispens. Någon motsvarande möjlighet finns inte enligt partnerskapslagen. Under förarbetena till partnerskapslagenTPF10FPT motiverades detta med att dispensansökningar var sällsynta och dispens nästa uteslutande gavs på grund av att parterna hade eller väntade barn. Hänsynen till utländska seder och bruk kunde också vara dispensskäl. Endast i undantagsfall kunde dispensmöjligheten därför komma utnyttjas vid partnerskap. Mot bakgrund av att ÄktB i största möjliga utsträckning skall bli tillämplig på äktenskap där paret har samma kön finner jag inte anledning att dispensmöjligheten inte skall gälla också för dessa par. Släktskapshindren har motiverats av genetiska skäl för att mot- verka nedärvning av sjukdomar och defekter. Det kan hävdas att de genetiska riskerna inte är aktuella i homosexuella parförhållanden. Det finns emellertid etiska aspekter på sexuella förbindelser mellan närstående och i det avseendet skiljer sig inte homosexuella rela- tioner från heterosexuella. Av det skälet uppställs nära släktskap som ett hinder mot registrering av partnerskap och det finns ingen anledning att vara mindre restriktiv när det gäller äktenskap där paren har samma kön. I 3 kap. 1 § andra stycket, 3 § första stycket och 4 § ÄktB finns bestämmelser om var hindersprövning skall ske och om vad som åligger kvinnan och mannen vid den prövningen. 10TP PT Se Partnerskapskommitténs betänkande Partnerskap (SOU 1993:98) s. 98. bestämmelserna är inte beroende av vilket kön den ena eller andra parten har och de bör ges en mera könsneutral utformning. Det- samma gäller bestämmelserna i 4 kap. 2 § första och tredje stycket, 14 kap. 2 § första stycket och 3 § första stycket samt 15 kap. 2 § första stycket ÄktB. I partnerskapslagen fanns tidigare ett antal undantag från prin- cipen att partnerskapet har samma rättsverkningar som äkten- skapet. Bland annat fick registrerade partner inte anta adoptivbarn eller utses att i egenskap av särskilt förordnad förmyndare gemen- samt utöva vårdnaden om underårig. Bestämmelser om assisterad befruktning gällde inte heller för registrerade partner. Efter flera olika lagändringar gäller numera i princip samma regler för regi- strerade partners som för gifta heterosexuella par. Undantag görs dock fortfarande för bestämmelser som gäller för makar och vars tillämpning innebär en särbehandling av den ene maken endast på grund av dennes kön samt vissa konventionsgrundade regler. Några särskilda undantag som tar sikte på äktenskap för par med samma kön är enligt min mening inte nödvändiga. Beträffande be- stämmelser som gäller för makar och vars tillämpning är beroende av att makarna har olika kön är det numera främst bestämmelsen i FB om faderskapet till barn som föds under ett äktenskap (fader- skapspresumtion) och äldre regler om vissa efterlevandeförmåner till änkor som har aktualitet. De sistnämnda reglerna är inte särskilt omfattande och har med tiden nästan undantagslöst förlorat i be- tydelse. Med utgångspunkt i att samma regler skall gälla för alla äktenskap oavsett makarnas sexuella läggning finns det knappast anledning att nu göra något undantag för dessa regler, särskilt som det svårligen kan tänkas förekomma fall där förmånerna kan utgå i eller efter ett äktenskap mellan makar med samma kön. När det gäller faderskapspresumtionen bör den emellertid ha samma omfattning som . Frågan om föräldraskapet för en kvinna som är gift med barnets moder bör presumeras på liknande sätt som faderskapet för en gift man faller utanför mitt uppdrag. I direktiven för utredningsarbetet anges uttryckligen att det inte ligger i upp- draget att utreda frågor om assisterad befruktning och föräldraskap till barn som kommer till genom sådan befruktning. Dessa frågor har behandlats av en särskild utredningTPF11FPT och är föremål för överväganden inom . I avvaktan på regeringens ställningstagande till den utredningens förslag bör bestämmelsen i 11TP PT Se avsnitt 2.5.1. 1 kap. 1 § FB anpassas till vad som föreslås om äktenskap för par med samma kön, så att det klart framgår att faderskapspresum- tionen endast gäller i de fall då modern är gift med en man vid barnets födelse. Till frågan om de konventionsgrundade författningarna återkom- mer jag i avsnittet om internationella privat- och processrättsliga regler. 7.3Övergångsordning för registrerade partnerskap