sou · GVB354 · 2008-01-01 00:00:00 — HD, som bedömde att straffvärdet i det aktuella fallet inte kunde anses överstiga fängelse , konstaterade att för- siktighet allmänt sett bör iakttas med att i rättstillämpningen peka ut nya brottstyper för vilka presumtion skall gälla för fängelse trots att brottet inte har särskilt högt straffvärde. Vidare menade HD att det bör beaktas att presumtionen för fängelse varierar inom ramen för samma brottstyp, bl.a. beroende på gärningens karaktär. Att generellt bedöma barnpornografibrott som brott av sådan art att fängelse normalt skall utdömas är därför enligt HD inte motiverat. HD konstaterade att även om det inte finns anledning att göra någon strikt åtskillnad mellan grovt barnpornografibrott och brott av normalgraden i avseende på påföljdsvalet, måste utrymmet för en icke frihetsberövande påföljd vara större i det senare fallet. Brottets allvar och omständigheterna i övrigt kring gärningen får enligt HD vara avgörande för hur starka skäl som talar för ett fängelsestraff. Eftersom den tilltalades brottslighet till övervägande del hade avsett eget innehav och den spridning han gjort sig skyldig till inte hade varit speciellt omfattande, hade skett till en relativt begränsad krets och inte hade präglats av systematik eller förslagenhet, be- dömdes omständigheterna sammantagna som sådana att en icke frihetsberövande påföljd borde kunna komma i fråga. Med hänsyn till den tilltalades personliga förhållanden fann HD att påföljden borde kunna stanna vid villkorlig dom i förening med ett kraftigt bötesstraff (120 dagsböter). – Två justitieråd var skiljaktiga och ansåg att de av HD i rättsfallet NJA 2002 s. 265 anförda skälen för att påföljden för grovt barnpornografibrott bör bestämmas till fängelse, om inte speciella skäl med tillräcklig styrka i det enskilda fallet talar för någon annan påföljd, talade för att utgångspunkten även vid barnpornografibrott av normalgraden borde vara att på- följden skall bestämmas till fängelse. I det förevarande fallet där brottet huvudsakligen avsåg eget innehav av barnpornografibilder och endast i mindre omfattning spridning av bilderna, hade på- följden villkorlig dom i förening med samhällstjänst kunnat komma i fråga. Eftersom det inte fanns förutsättningar för att döma den tilltalade till en sådan påföljd – den tilltalade hade inte inställt sig på kallelse till personutredning från frivårdsmyndigheten och det före- låg i HD inte något samtycke från honom till föreskrift om sam- hällstjänst – och då det inte heller i övrigt förelåg särskilda skäl för en påföljd som inte innebar frihetsberövande, ansåg HD:s minori- tet att påföljden skulle bestämmas till fängelse . I rättsfallet RH 2001:30 ansågs ett innehav av 5 490 bilder och 38 filmer med barnpornografiskt material inte vara grovt barn- pornografibrott. Åklagaren hade som skäl för att brottet skulle bedömas som grovt angett att det avsett en särskilt stor mängd bilder och att flera bilder visade barn som utsattes för särskilt hänsynslös behandling. Hovrätten fann att, även om innehavet från allmänna utgångspunkter måste anses utgöra en stor mängd bilder, kriteriet särskilt stor mängd rimligen måste avse innehav av ännu större omfattning. Enbart storleken av innehavet ansågs således inte kunna leda till att brottet var att anse som grovt. Hovrätten ansåg det utrett att det i det barnpornografiska materialet ingick bilder som visar verkliga sexuella handlingar och därmed en doku- mentation av begångna sexualbrott. Även om materialet således innehöll bilder som visar barn som utsätts för mycket hänsynslös behandling ansåg hovrätten dock inte att det fanns tillräckliga skäl att bedöma innehavet som grovt brott på den grunden att det fanns bilder som visar barn som utsätts för en särskilt hänsynslös behand- ling. Sammantaget fann hovrätten att den tilltalade skulle dömas för barnpornografibrott som inte är att anse som grovt brott. för barnpornografibrottet jämte annan brottslighet, bl.a. grovt narkotikabrott, bestämdes till fängelse . I rättsfallet RH 2003:69 ansågs ett innehav av ca 140 000 barn- pornografiska bilder inte vara att bedöma som grovt brott. Åklagaren hade som skäl för att brottet skulle bedömas som grovt angett att det avsett en särskilt stor mängd bilder. När det gällde det beslagtagna materialet konstaterade hovrätten följande. Det bestod i huvudsak av bilder på barn som ensamma poserar framför en kamera. Till stor del handlade det om serier av bilder; ungefär 40 till 260 bilder per serie med en och samma flicka. Ett vanligt motiv var att flickan först var påklädd och att hon sedan successivt klädde av sig naken. Enligt hovrätten innehöll således åtskilliga bilder inte, sedda för sig, något egentligt pornografiskt inslag men kunde om de sågs i sitt sammanhang vara att bedöma som porno- grafiska bilder. Hovrätten konstaterade vidare att antalet barn som förekom på bilderna inte på långt när motsvarade antalet åtalade bilder. Vid en samlad bedömning av innehavet – främst det sätt på vilket bilderna införskaffats från Internet, bildernas innehåll och det förhållandet att det i stor utsträckning avsåg serier av bilder med samma barn – ansåg hovrätten att straffvärdet på det barn- pornografibrott som den tilltalade gjort sig skyldig till inte motive- rade att gärningen bedömdes som grov. Påföljden för barnporno- grafibrottet jämte annan brottslighet, bl.a. sexuellt utnyttjande, bestämdes till skyddstillsyn med särskild behandlingsplan (alter- nativstraff fängelse ). 6.2Något om påföljder m.m. Straffskalans omfång är tänkt att ge uttryck för måttet av gärnings- typens förkastlighet eller klandervärdhet. Vid bedömningen av straffvärdet i det enskilda fallet skall domstolen således beakta den allmänna bedömning av brottets straffvärde som lagstiftaren gett uttryck för genom den straffskala som föreskrivits för brottet. Detta innebär att domstolen måste ta ställning till hur brotts- ligheten skall rubriceras innan den kan göra en konkret straffvärde- bedömning. De kriterier som är avgörande för till vilken grad av ett gradindelat brott som en viss gärning är att hänföra, är också av betydelse för bedömningen av brottets straffvärde. för graderingen är dock i allmänhet de objektiva omständigheterna vid brottet medan subjektiva omständigheter, som kan vara av stor vikt för straffvärdebedömningen, normalt är av underordnad be- tydelse. Straffskalan för en brottstyp är av rättslig betydelse även i andra avseenden än för att bestämma påföljd. Exempelvis har straffskalan betydelse för möjligheten att företa husrannsakan, att häkta en person och att ersätta lagföring genom domstols dom med strafföre- läggande. Den grundläggande bestämmelsen enligt vilken straffmätning skall ske finns i 29 kap. 1 § BrB. Enligt den bestämmelsen skall straff, med beaktande av intresset av en enhetlig rättstillämpning, bestämmas inom ramen för den tillämpliga straffskalan efter brottets eller den samlade brottslighetens straffvärde. Föreskriften att straffvärdet skall vara avgörande för straffmätningen är ett ut- tryck för den vikt som bör läggas vid principerna om ekvivalens och proportionalitet, dvs. att lika svåra brott skall föranleda lika stränga straff och att svårare brott skall straffas strängare än lind- rigare brott. Nämnda bestämmelse innehåller också en uppräkning av omständigheter som särskilt skall beaktas vid bedömningen av brottslighetens straffvärde. Sådana omständigheter som särskilt skall beaktas är den skada, kränkning eller fara som gärningen har inne- burit, vad den tilltalade insett eller borde ha insett om detta samt de avsikter eller motiv som han haft. I 29 kap. 2 § resp. 3 § BrB finns en exemplifierande uppräkning av omständigheter som är att anse såsom försvårande vid bedöm- ningen av straffvärdet resp. såsom förmildrande. Exempel på den förstnämnda kategorin omständigheter utgör att den tilltalade visat särskild hänsynslöshet eller utnyttjat någon annans skyddslösa ställ- ning eller särskilda svårigheter att värja sig. Exempel på den sist- nämnda kategorin omständigheter utgör att den tilltalades handlade stått i samband med hans uppenbart bristande utveckling, erfarenhet eller omdömesförmåga. Påföljder för brott är böter (t.ex. dagsböter), fängelse, villkorlig dom, skyddstillsyn och överlämnande till särskild vård (t.ex. rätts- psykiatrisk vård). Dagsböter bestäms till ett antal av minst trettio och högst etthundrafemtio (25 kap. 2 § BrB). Fängelse är att anse som ett svårare straff än böter (1 kap. 5 § BrB). Vid val av påföljd skall fängelse även ses som en svårare påföljd än villkorlig dom och skyddstillsyn (30 kap. 1 § BrB). De senare är likställda i svårhets- hänseende och är båda att anse som svårare än böter. Skyddstillsyn anses dock vara en för den dömde generellt sett mer ingripande påföljd än villkorlig dom (se bl.a. NJA 2000 s. 314). Den allmänna regleringen av domstolens val mellan fängelse och inte frihetsberövande påföljder finns i 30 kap. 4 § BrB. Enligt bestämmelsen skall domstolen fästa särskilt avseende vid omstän- digheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse, dvs. det råder en presumtion för att en inte frihetsberövande påföljd skall väljas. Vid bedömningen skall sådana omständigheter som anges i 29 kap. 5 § BrB beaktas, t.ex. om en i förhållande till brottets art ovanligt förflutit sedan brottet begicks eller att den till- talade till följd av brottet drabbats av eller om det finns grundad anledning anta att han kommer att drabbas av avskedande eller uppsägning från anställning. Som skäl för fängelse får domstolen beakta endast tre olika slags omständigheter, nämligen brottslighetens straffvärde, brottslig- hetens art och att den tilltalade tidigare gjort sig skyldig till brott (30 kap. 4 § andra stycket BrB). Ju högre brottslighetens straff- värde är desto starkare blir skälen för att välja fängelse som påföljd. I rättspraxis har en presumtion ansetts föreligga för att fängelse skall ådömas om brottsligheten har ett straffvärde som motsvarar eller överstiger fängelse. Med brottslighetens art avses att brottet, av i första hand allmänpreventiva skäl, anses motivera fängelse trots att det inte har ett särskilt högt straffvärde. Domstolen får döma till villkorlig dom alternativt skyddstillsyn för ett brott för vilket påföljden inte bedöms kunna stanna vid böter. Både den villkorliga domen och skyddstillsynen kan – om vissa förutsättningar är uppfyllda – förenas med dagsböter eller föreskrift om samhällstjänst. Ett syfte med möjligheten att förena någon av nämnda påföljder med föreskrift om samhällstjänst är att påföljden skall vara så ingripande att den kan användas som alter- nativ till fängelse i sådana fall då tidigare annan påföljd ansetts ute- sluten med hänsyn till brottslighetens art eller straffvärde eller gärningsmannens tidigare brottslighet. Endast vid skyddstillsyn är det möjligt att förena påföljden med ett kortare fängelsestraff eller olika föreskrifter, t.ex. en särskild behandlingsplan. Allmänna bestämmelser om förutsättningarna för att döma till villkorlig dom resp. skyddstillsyn finns i 30 kap. 7 § första stycket resp. 9 § första stycket BrB. Som skäl för villkorlig dom skall dom- stolen beakta om det saknas särskild anledning att befara att den tilltalade kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet. Som skäl för skyddstillsyn skall domstolen beakta om det finns anled- ning anta att denna påföljd kan bidra till att den tilltalade avhåller sig från fortsatt brottslighet. Om inte hinder på grund av brottets art eller straffvärde föreligger bör således förstagångsbrott eller annan tillfällig brottslighet vanligtvis leda till villkorlig dom. Vill- korlig dom skall som huvudregel förenas med dagsböter (30 kap. 8 § BrB). 6.3Straffskalorna i förhållande till internationella instrument Enligt det fakultativa protokollet till om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi (FN- protokollet, se avsnitt 2.2) skall det vara straffbart att producera, distribuera, sprida, importera, exportera, bjuda ut eller sälja eller att för sådant syfte, inneha barnpornografi. Varje konventionsstat skall belägga barnpornografibrottet med lämpliga straff som beaktar dess allvarliga beskaffenhet. – I en av godkänd proposi- tion, som behandlar FN-protokollet, gör regeringen den bedöm- ningen att svensk lagstiftning uppfyller de krav som FN-proto- kollet ställer upp när det gäller påföljder för barnpornografibrott (prop. 2005/06:68 s. 28 f., bet. JuU20, rskr. De handlingar som skall kriminaliseras enligt konvention om IT-relaterad brottslighet (, se avsnitt 2.3) är att orättmätigt framställa barnpornografi i syfte att sprida den med hjälp av datorsystem, bjuda ut eller tillgängliggöra barnpornografi med hjälp av datorsystem, sprida eller överföra barnpornografi med hjälp av datorsystem, anskaffa barnpornografi åt sig själv eller någon annan med hjälp av datorsystem samt inneha barnpornografi i ett datorsystem eller på ett medium för lagring av datainformation. Varje part skall vidta nödvändiga lagstiftnings- åtgärder och andra åtgärder för att tillse att barnpornografibrottet är straffbart med effektiva, proportionella och avskräckande på- följder, innefattande frihetsberövande. – I en departements- promemoria konstateras att inte ställer upp några konkreta krav på hur påföljderna skall var utformade. Den bedöm- ningen görs att straffskalorna för barnpornografibrott får anses uppfylla kraven i konventionen (Ds 2005:6 s. 122). Enligt det inom Europeiska unionen antagna rambeslutet om bekämpande av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi (rambeslutet, se avsnitt 2.4) skall följande handlingar, som begåtts orättmätigt, vara straffbara: framställning av barnpornografi, distri- bution, spridning eller överföring av barnpornografi, utbjudande eller tillhandahållande av barnpornografi samt förvärv eller innehav av barnpornografi. Varje medlemsstat skall vidta de åtgärder som är nödvändiga för att barnpornografibrottet beläggs med straffrätts- liga påföljder som innebär ett längsta frihetsberövande om minst ett till . Om offret är ett barn som enligt den nationella lag- stiftningen inte uppnått sexuell myndighetsålder och om minst en av följande omständigheter anses föreligga, skall varje medlemsstat vidta de åtgärder som är nödvändiga för att barnpornografibrottet – när det gäller framställning, distribution, spridning, överföring, utbjudande och tillhandahållande av barnpornografi – skall beläggas med straffrättsliga påföljder som innebär ett längsta frihetsberöv- ande om minst fem till : om gärningsmannen medvetet eller genom hänsynslöshet har satt barnets liv på spel, om brottet har begåtts med användande av grovt våld eller har vållat barnet svår skada eller om brottet har begåtts inom ramen för en kriminell organisation. – I en av godkänd proposition gjordes den bedömningen att det var påkallat med en skärpning av maximi- straffet för grovt barnpornografibrott, som då var , för att svensk lagstiftning skulle uppfylla rambeslutets påföljdsbestäm- melse. Det konstaterades att straffmaximum måste höjas till åtminstone , men att ett maximistraff på fängelse bättre skulle passa in i den svenska straffrättsliga systematiken. Regeringen föreslog därför att straffmaximum för grovt barn- pornografibrott skulle höjas till fängelse . En straffskärpning ansågs också motiverad från sakliga utgångspunkter. Det angavs att en höjning av straffskalan från fyra till fängelse torde ge goda möjligheter för domstolarna att göra en nyanserad straffmät- ning vid särskilt allvarliga fall av grovt barnpornografibrott och därvid beakta brottets allvar. Någon generell höjning av straffen för grovt barnpornografibrott var dock inte avsikten (prop. 2004/05:45 s. 119, bet. JuU16, rskr. Lagändringen trädde i kraft . Enligt dansk rätt döms den som bl.a. framställer, sprider eller säljer barnpornografiskt material till böter eller fängelse i högst eller, om särskilt försvårande omständigheter föreligger, till fäng- else i högst . Särskilt försvårande omständigheter kan vara att barnets liv utsätts för fara, att grovt våld används, att barnet till- fogas allvarlig skada eller att verksamheten är av systematisk eller organiserad karaktär. I döms den som innehar eller mot vederlag gör sig bekant med barnpornografiskt material enligt en särskild straffbestämmelse med annan straffskala: böter eller fäng- else i högst . Straffskalan för grovt brott (dvs. om särskilt försvårande omständigheter föreligger) är inte tillämplig avseende sistnämnda former av befattning med barnpornografiskt material. Enligt finsk rätt döms den som tillverkar, saluför eller till uthyr- ning bjuder ut, för in i eller ut ur eller genom till ett annat land eller på annat sätt sprider bilder eller bildupptag- ningar som på ett sedlighetssårande sätt visar barn till böter eller fängelse i högst . Om det vid spridning av barnpornografisk bild det barn som skildras är särskilt ungt, bilden också skildrar grovt våld eller synnerligen förnedrande behandling av barnet, brottet begås särskilt planmässigt, eller brottet har begåtts som ett led i en organiserad kriminell sammanslutnings verksamhet, och gärningen även bedömd som en helhet är grov, skall gärnings- mannen dömas till fängelse och högst . I är innehav av barnpornografisk bild ett särskilt brott, som inte kan bedömas som grovt. Enligt bestämmelsen kan den som obehörigen innehar ett fotografi, ett videoband, en film eller någon annan verklighetstrogen bildupptagning av barn som deltar i samlag eller i något därmed jämförbart sexuellt umgänge, eller som visar barn på något annat uppenbart sedlighetssårande sätt dömas till böter eller fängelse i högst . Enligt norsk rätt döms den som producerar, anskaffar, inför, besitter, överlåter till annan eller mot vederlag eller planmässigt gör sig bekant med framställning av sexuella övergrepp mot barn eller framställning som sexualiserar barn till böter eller fängelse i högst . Den som av oaktsamhet företar någon av nämnda hand- lingar döms till böter eller fängelse . Motsvar- ande gäller den innehavare eller överordnade som uppsåtligen eller av oaktsamhet underlåter att hindra att det i en verksamhet företas en Det finns ingen särskild straffskala för de fall för- svårande omständigheter föreligger. 7.1.1Det avbildade barnets ställning Barnpornografibrottet är systematiskt sett inte ett sexualbrott i mening och är därför placerat i dess 16 kap. om brotten mot allmän ordning. Barnpornografibrottet tar sikte på förfaranden utöver själva sexualbrottet och omfattar ett vidare om- råde än skildringar av sexualbrott. Barnpornografibrottet har också dubbla skyddsobjekt; brottet syftar till att skydda både det av- bildade barnet och barn i allmänhet från att kränkas. Som framgår av avsnitt 10.2 anser utredningen att straffbestämmelsen om barn- pornografibrott även i fortsättningen bör finnas bland brotten mot allmän ordning. När det gäller brotten mot allmän ordning torde det i normal- fallet inte finnas någon målsägande, förutom staten. Det finns dock undantag där brottet riktat sig mera uttalat mot en eller flera individualiserade och identifierade personer. Brottet kan då ge en målsägande rätt till skadestånd enligt skadeståndslagen (1972:207) och brottsskadeersättning enligt brottsskadelagen (1978:413). Ett exempel är olaga diskriminering enligt 16 kap. 9 § BrB (se t.ex. NJA 1999 s. 556 där en kvinna av finsk-zigensk härkomst be- traktades som målsägande och tillerkändes ersättning för kränkning på grund av att hon avvisats från ett varuhus då hon var klädd i en lång vid kjol). När det gäller barnpornografibrottet finns inte någon utbildad praxis i dessa frågor. 7.1.2Barnets ställning och rätt till skadestånd enligt undersökningen av domar Såvitt framgår av utredningens genomgång av domar verkar det i det närmaste tas för självklart av åklagare och domstolar att det av- bildade barnet bör betraktas som målsägande om gärningsmannen har skildrat barnet i pornografisk bild. Detta torde till viss del hänga samman med att gärningsmannen i många av dessa fall också har utnyttjat att barnet medverkat i sexuell posering (6 kap. 8 § BrB eller, års sexualbrottsreform, 6 kap. 7 § BrB) eller har gjort sig skyldig till annat sexuellt övergrepp mot barnet. Det skall dock noteras att underlaget för att göra en bedömning i denna fråga är begränsat. Bland de undersökta domarna finns också exempel på fall där den tilltalade åtalats och dömts enbart för barnpornografibrott och där det avbildade barnet betraktats som målsägande. Gärnings- mannens handlande har således inte i dessa fall inneburit att han gjort sig skyldig till ett sexualbrott. Barnpornografibrottet har bestått i att gärningsmannen framställt barnpornografiska bilder av barnet och i vissa fall därefter spridit bilderna (i några fall har gärningsmannen åtalats och dömts för enbart innehav av de barnpornografiska bilderna, trots att det är gärningsmannen själv som skildrat barnet i pornografisk bild). Exempelvis har gärnings- mannen i ett fall fotograferat sitt eget könsorgan tillsammans med en tolvårig flicka, som var iförd ögonbindel och satt med öppen mun. Flickan betraktades som målsägande. Den kränkning som hon utsatts för genom att gärningsmannen hade fotograferat henne och använt fotografiet i ett pornografiskt montage och den oro hon känt för att montaget fått vidare spridning på Internet motiverade enligt domstolen (hovrätt) fullt bifall till hennes skadeståndstalan. Flickan tillerkändes ersättning för kränkning med och för sveda och värk med . I ett annat fall hade gärningsmannen tagit pornografiska bilder av sin flickvän och, efter att förhållandet hade upphört, spridit bilderna genom att lägga ut dem på bl.a. olika webbsidor på Internet. Det avbildade barnet, dvs. gärningsmannens f.d. flickvän, betraktades av domstolen (hovrätt) som målsägande och tillerkändes ersättning för kränkning med såvitt avsåg spridningen av bilderna (kränknings- ersättning för skildrandet och innehavet ansågs inte kunna utgå med hänsyn till att någon allvarlig kränkning inte förelåg då bilderna tagits inom ramen för ett förhållande). I ytterligare ett fall hade gärningsmannen samlat bilder på barn ur en skolkatalog och därefter i sin dator satt samman dessa bilder med bilder på nakna kroppsdelar, vilket medfört att det blivit barnpornografiska motiv. Gärningsmannen dömdes för att ha skildrat barn i pornografisk bild. De barn vars bilder tagits ur skolkatalogen betraktades av domstolen (tingsrätt) som målsägande och tillerkändes ersättning för kränkning med vardera (skadeståndsyrkandena hade medgivits av den tilltalade). Bland de undersökta domarna finns inte något exempel på att ett avbildat och identifierat barn betraktats som målsägande i fall då det inte är den tilltalade som själv framställt eller låtit framställa de barnpornografiska bilderna (se dock hovrättsdomen som refereras sist i detta avsnitt, men som inte ingår i utredningens undersökning av domar). Enligt uppgift från innehåller beslagtaget material i nästan varje ärende om barnpornografibrott i vart fall några bilder på ett identifierat barn. När det gäller skadeståndets storlek tillerkände domstolarna det barn som avbildats i pornografisk bild ofta ersättning för kränkning som avsåg såväl sexualbrottet som barnpornografibrottet. I vissa fall synes dock inte något skadeståndsyrkande beträffande barn- pornografibrottet ha framställts, utan enbart beträffande sexual- brottet. Underlaget för att göra en bedömning av hur stora skade- ståndsbelopp som vanligtvis tillerkänts avbildade barn är därför inte stort. Utöver de fall som nämnts ovan kan ytterligare några fall nämnas. I ett fall dömde domstolen (tingsrätt) den tilltalade för sexuellt umgänge med barn () och barnpornografibrott (gällande samma barn). Den tilltalade hade fotograferat målsäganden i olika ställningar och därefter dels sammanställt de barnpornografiska fotografierna till ett album, dels videofilmat fotografierna.