sou · GVB354 · 2008-01-01 00:00:00 — Behandlas barnet på bilden på ett sätt som visserligen inte är att anse som särskilt hänsynslös behandling, men som ligger nära den gränsen, kan brottet vara att bedöma som brott av normalgraden, även om det är fråga om ett förhållandevis litet antal bilder. Bildernas innehåll kan också ha betydelse för domstolarnas påföljdsval och straffmätning. Ytterligare en omständighet som kan vara av betydelse för gräns- dragningen, både i förhållandet ringa brott/brott av normalgraden och i förhållandet brott av normalgraden/grovt barnpornografi- brott, är vilken gärningsform brottet rör. Undersökningen av domar visar t.ex. att ett rent innehavsbrott inte anses vara grovt, även om någon av de kvalificerande omständigheter som nämns i lagtexten är för handen (16 kap. 10 a § fjärde stycket BrB). Undersökningen visar också att den gärningsform som framförallt har medfört att barnpornografibrottet har bedömts vara ringa är innehav. Mot denna bakgrund gör utredningen följande överväganden rörande behovet av förändringar i frågan om brottsrubriceringen vid barnpornografibrott. Förslag: Vid bedömande av om barnpornografibrottet är grovt skall särskilt beaktas bl.a. om brottet avsett bilder som visar barn som är särskilt unga, som utsätts för våld eller tvång eller som utnyttjas på annat hänsynslöst sätt. Bedömning: Det finns inte anledning att göra några föränd- ringar beträffande barnpornografibrott som är av normalgraden eller som är att bedöma som ringa. Av granskningen av domar framgår att domstolarna i över hälften av samtliga fall (eller 177 domar) bedömde barnporno- grafibrottet vara av normalgraden. Tre femtedelar av sistnämnda domar (eller 106 domar) rörde enbart gärningsformen innehav och nästan två femtedelar (eller 63 domar) rörde innehav jämte annan gärningsform (huvudsakligen sprida/överlåta eller skildra i nu nämnd ordning). Som utredningen kommer att gå in på närmare i avsnitt 13.3.3 gjorde domstolen i 31 domar en annan bedömning än åklagaren i frågan om brottet var att bedöma som grovt eller inte. I 30 av dessa 31 domar redovisade domstolen varför den ansåg att barnporno- grafibrottet inte var att bedöma som grovt. I resterande domar där den tilltalade dömdes för barnpornografibrott av normalgraden, dvs. 146 domar, motiverade domstolen sitt ställningstagande i knappt en fjärdedel av domarna (eller 34 domar). I dessa domar hänvisade domstolen framförallt till att antalet bilder och/eller att bildernas innehåll var sådant att brottet inte kunde bedömas som ringa. I några fall motiverades brottsrubriceringen med att eftersom den tilltalade hade gjort de barnpornografiska bilderna tillgängliga för andra kunde brottet inte bedömas som ringa. Mot bakgrund av vad undersökningen i stort har visat finns det inte anledning – och är inte heller lämpligt – att göra några för- ändringar beträffande barnpornografibrott av normalgraden. Att, såsom ofta sker vid den grövre formen av en brottsart när fråga är om gradindelade brott, ange omständigheter som särskilt skall beaktas vid bedömningen av om ett brott är av normalgraden kan inte komma ifråga. Om några förändringar bör vidtas vad gäller rubriceringsfrågan bör dessa i så fall ske inom ramarna för de andra graderna av barnpornografibrottet, dvs. barnpornografibrott som är att bedöma som ringa eller grovt barnpornografibrott. 13.3.2Barnpornografibrott som är ringa Genom reform gradindelades barnpornografibrottet. Det ansågs lämpligt att införa en ringa form inte minst mot bakgrund av att barnpornografibrott med hänsyn till den utvidgade kriminali- seringen skulle komma att rymma gärningar av mycket varierande straffvärde. Samtliga gärningsformer kom att omfattas av den ringa graden. I förarbetena har påpekats att innehavsbrottet normalt sett kan förväntas ha ett relativt begränsat straffvärde och som exempel har angetts att en turist ertappas med någon enstaka tidskrift eller videofilm i bagaget. Även framställning av barnpornografi som sker utan uppsåt att sprida bilden bedöms i förarbetena kunna innefatta ett antal gärningstyper med förhållandevis begränsat straffvärde, t.ex. den som framställer och sparar en enstaka barnpornografisk bild i sin dator (prop. 1997/98:43 s. 94). Det medium som huvudsakligen användes i mitten och slutet av för befattning med barnpornografiskt material var video- filmer, som utbyttes dolt direkt mellan personer som efterfrågade sådant material. har videofilmen i det närmaste spelat ut sin roll och ersatts av framförallt datorns hårddisk, cd-skivor och dvd- skivor. Barnpornografiska bilder tillhandahålls nästan ute- slutande via Internet. ser verkligheten således oftast ut på det sättet att en person, efter tips eller polisens spaning på Internet, ertappas i sitt hem med barnpornografiska bilder och/eller film- sekvenser, som finns lagrade på datorns hårddisk, disketter, cd- skivor eller liknande. Att utvecklingen har gått i denna riktning medför dock inte i sig att det skulle vara nödvändigt att göra ändringar i straffbestämmelsen när det gäller den ringa graden av barnpornografibrott. De åklagare utredningen talat med anser att ett innehav av omkring 100 bilder – dock med förbehåll för bildernas innehåll – bör föranleda att brottet bedöms som ringa. Denna gräns har några av dem valt utifrån de ovan nämnda förarbetsuttalandena om att innehav av någon enstaka tidskrift innehållande barnpornografiska bilder kan medföra att brottet bedöms som ringa. En sådan tid- skrift bedöms innehålla mellan 50–100 barnpornografiska bilder. Av undersökningen av domar framgår att domstolarna i knappt en tredjedel av samtliga fall (eller 89 domar) bedömde barnpornografibrottet som ringa. Den gärningsform som framför- allt medförde att barnpornografibrottet ansågs vara ringa var inne- hav av ett begränsat antal bilder. Såvitt kunnat utläsas av domarna är det inte så vanligt att det beslagtagna materialet i denna kategori omfattat (även) filmer/filmsekvenser. – De flesta domar (89 pro- cent eller 79 domar) i denna kategori avsåg enbart gärningsformen innehav, sju domar avsåg innehav jämte annan gärningsform (sprida/överlåta, skildra samt förevisa) och tre domar avsåg annan gärningsform än innehav (skildra och förevisa). – I drygt två tredje- delar av de domar (eller 59 domar) där brottsligheten innefattade innehav av barnpornografiskt material uppgick mängden material till mindre än 100 bilder/filmer (i nästan samtliga fall handlade det om innehav av mindre än 50 bilder/filmer). Det före- kom också domar i denna kategori där innehavet omfattade över 200 bilder/filmer (eller elva domar). Man kan dock se en tendens att domstolarna inte betraktat så stora innehav som ringa brott; detta synes vara vanligare . Den vanligaste orsaken till att domstolarna bedömde brottet som ringa angavs vara innehavets storlek. Det förekom också att domstolarna motiverade sitt ställningstagande med att brottet endast rörde sig om innehav eller att bildernas innehåll var av sådan karaktär (t.ex. poseringsbilder) att brottet kunde anses ringa. I hälften av domarna motiverade domstolen inte sitt ställnings- tagande. – Som framgått har tio domar i denna kategori gällt (även) andra gärningsformer än innehav. Den som förevisat någon enstaka barnpornografisk bild för annan har ansetts gjort sig skyldig till barnpornografibrott, som var att bedöma som ringa. Samma gäller den som skildrat barn i ett ringa antal barnpornografiska bilder och den som överlåtit/spridit ett mindre antal bilder till andra. har dock överlåtelse av närmare 700 bilder till en yngling bedömts som ringa brott. Utredningen anser att den ringa graden av barnpornografibrott bör vara förbehållen i princip endast de gärningar som har ett be- gränsat straffvärde. Som framgått omfattas samtliga gärningsformer av den ringa graden av barnpornografibrott. Beträffande någon eller några av dessa gärningsformer torde, med hänsyn till straffvärdet, det vara i princip uteslutet att bedöma brottet som ringa. Det gäller t.ex. spridning av bild. Det kan därför diskuteras om den ringa graden bör vara förbehållen endast vissa gärningsformer, t.ex. inne- hav och förevisning av barnpornografiska bilder. Av betydelse är att de flesta av de gärningsformer barnpornografibrottet omfattar trots allt kan innefatta gärningar av sådant begränsat straffvärde att gärningen bör kunna bedömas som ringa. Att bryta ut endast någon eller några enstaka gärningsformer från den ringa graden av brott framstår därför inte som motiverat. Genomgången av domar har inte heller visat att det skulle vara påkallat med en sådan för- ändring. Denna har inte visat annat än att det är sällan barnporno- grafibrott bedöms som ringa när fråga är om andra gärningsformer än innehav. Så har skett i tio domar () och huvud- sakligen har brottet rört mindre än tolv bilder. En gärning kan således i det enskilda fallet framstå som så bagatellartad att det inte kan komma i fråga att bedöma brottet som annat än ringa. Det förekommer ibland att lagstiftaren anger omständigheter som särskilt skall beaktas vid bedömningen av om ett brott kan anses vara ringa (se t.ex. 8 kap. 2 § BrB där det hänvisas till det tillgripnas värde och övriga omständigheter). Det kan övervägas om det finns anledning att ge en sådan närmare vägledning även när det gäller frågan om barnpornografibrottet kan anses vara ringa. En sådan omständighet som utredningen anser vara av särskild betydelse vid denna bedömning är mängden barnpornografiskt material. Problemet med ett sådant kriterium i detta fall är emellertid att mängden material inte ensamt kan bli avgörande i något fall, utan avgörande för bedömningen är också vilken typ av gärning det rör sig om. Som också undersökningen av domar huvudsakligen visar kan en relativt sett större mängd material accepteras när det gäller innehav än när det gäller andra gärningsformer. Dessutom bör ett mängdresonemang enligt utredningens uppfattning framförallt komma i fråga endast i de fall det rör sig om rena poseringsbilder eller liknande bilder. Därför måste också, oavsett vilken gärnings- form det rör sig om, karaktären av materialet beaktas. omständigheter talar således mot att det i lagtexten särskilt anges att mängden material skall beaktas vid bedömningen av om brottet är ringa. En annan betydelsefull omständighet som talar mot att så sker är att undersökningen av domar i huvudsak visar att den ringa formen av brott är förbehållen gärningar som rör ett relativt sett litet antal bilder/filmer, dvs. gärningar med ett begränsat straffvärde. Detta har dessutom blivit allt tydligare under den senare delen av den undersökta perioden. Praxis speglar således lagstiftarens inten- tioner ganska väl i detta avseende. Det finns därför inte något egentligt behov av att närmare reglera vilka omständigheter som skall inverka på bedömningen av om ringa brott föreligger. Utred- ningen föreslår därför inte någon sådan ändring. Sammanfattningsvis menar utredningen att det inte finns anled- ning att göra några förändringar såvitt avser den ringa formen av barnpornografibrott. Vid bedömande av om ett brott är grovt skall särskilt beaktas om brottet har begåtts yrkesmässigt eller i vinstsyfte, utgjort ett led i brottslig verksamhet som utövats systematiskt eller i större omfatt- ning, avsett en särskilt stor mängd bilder eller avsett bilder där barn ut- sätts för särskilt hänsynslös behandling (16 kap. 10 a § fjärde stycket BrB). Dessa kriterier är bara avsedda som exemplifieringar och skall inte uppfattas som uttömmande. Det är således inte uteslutet att ett brott bedöms som grovt även om ingen av de uppräknade omständigheterna föreligger, men det är inte heller nödvändigt att i de angivna fallen alltid döma för grovt brott. I förarbetena anges som exempel på fall då en gärning kan vara att bedöma som grov då en viss befattning avsett många upptagningar som har spritts i ett stort antal exemplar eller då en skildring, förutom att vara barn- pornografisk, också innehåller straffbara inslag av sexuellt våld eller tvång (prop. 1997/98:43 s. 96 f.). –2005 meddelades 37 domar där den till- talade dömdes för grovt barnpornografibrott. Genomgången av domar visar att det kriterium som framförallt medförde att dom- stolarna bedömde ett brott som grovt var bilder där barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling. Mängden material var ett annat kriterium som, tillsammans med andra omständigheter, synes ha beaktats vid bedömandet av om brottet var att anse som grovt (detta kriterium var således inte ensamt avgörande för bedömningen). Domstolarna benämnde mängden material nästan uteslutande som betydande eller mycket stor och inte som särskilt stor. Det var inte så vanligt att övriga kriterier över huvud taget åberopades av åklagarna, men det förekom. Domstolarna hänvisade också i ett mindre antal domar till dessa kriterier (dvs. brottet bedömdes som grovt med hänvisning bl.a. till att det hade begåtts i vinstsyfte eller utgjort ett led i brottslig verksamhet som utövats systematiskt eller i större omfattning). Det enda kriterium som inte åberopades av åklagare och inte heller tillämpades av domstolarna var att brottet hade begåtts yrkesmässigt. Mot bakgrund av resultatet av undersökningen, men också med hänsyn till att de kriterier som nämns i lagtexten endast är exempli- fieringar, finns det ingen anledning att utesluta något av kriterierna från lagtexten. Utredningen har inte heller – utifrån de undersök- ningar utredningen har gjort – kunnat se att det skulle finnas ett behov av att lägga till ett nytt kriterium i uppräkningen. Liksom enligt gällande rätt bör det inte vara uteslutet att ett brott bedöms som grovt även om ingen av de uppräknade omständigheterna föreligger. Inte heller bör det vara nödvändigt att i de angivna fallen alltid döma för grovt brott. Ett sådant krav skulle föra allt för långt med hänsyn till olikheterna i de enskilda fallen och kunna leda till stötande resultat. Frågan om ett barnpornografibrott är att bedöma som grovt brott bör således, som , avgöras med hänsyn tagen till samtliga omständigheter vid brottet. Genomgången av domar visar att domstolarna vid den helhets- bedömning som skall göras i vissa fall när fråga varit om bilder på barn som utsätts för särskilt hänsynslös behandling inte resonerar på samma sätt, trots att till synes liknande förhållanden varit för handen. Detta har lett till olika resultat, dvs. i vissa fall har barn- pornografibrottet bedömts vara grovt och vissa fall av normal- graden. Enligt vad undersökningen visar åberopas och tillämpas detta kriterium oftare än andra kriterier när fråga är om brottet skall bedömas som grovt. I förarbetena har, som framgått, inte gjorts några särskilda uttalanden angående vad uttrycket särskilt hänsynslös behandling innefattar. Kriteriet kan därför vålla vissa problem i rättstillämpningen (speciellt vad gäller tolkningen av begreppet särskilt) och kan också tolkas olika. Mot denna bak- grund anser utredningen att kriteriet bilder där barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling bör förtydligas och formuleras om. Om detta resonerar utredningen i de följande avsnitten. Särskilt om innehav av barnpornografiska bilder som skildrar grova övergrepp Alla gärningsformer omfattas av den grova formen av barnporno- grafibrott med undantag för sådan oaktsam spridning som nämns i 16 kap. 10 a § tredje stycket BrB. Således omfattas även innehavs- brott. I förarbetena uttalas emellertid att ett rent innehavsbrott sällan torde ha ett straffvärde som motiverar att gärningen bedöms som grov, men man kan tänka sig situationer där exempelvis en mellanhand gjort sig skyldig till innehav som varit ett led i en verk- samhet som syftat till smuggling eller överlåtelse av ett större parti barnpornografiskt material (prop. 1997/98:43 s. 97). Av de exemplifierande omständigheter som särskilt skall beaktas vid bedömningen av om ett brott är grovt och som framförallt kan bli tillämpliga när fråga är om ett innehavsbrott, är om brottet av- sett en särskilt stor mängd bilder eller avsett bilder där barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling. När det gäller det förstnämnda kriteriet – särskilt stor mängd – har det kriteriet enligt vad undersökningen av domar visar inte tillämpats av domstolarna när fråga varit om innehav. Inte heller när fråga varit om andra straffbara gärningsformer har domstolarna tillämpat det kriteriet med ett undantag. I den domen (tingsrätt) dömdes den tilltalade för grovt barnpornografibrott innefattande spridning och överlåtelse. Domstolen ansåg att brottsligheten var att bedöma som grov då den avsett bl.a. en särskilt stor mängd bilder och filmer. Antalet bilder och filmer framgår emellertid inte av domen. Däremot händer det att mängden bilder och filmer nämns som en omständighet, tillsammans med andra omständig- heter, vid domstolens resonemang kring frågan om brottet bör bedömas som grovt. Domstolarna använder sig härvid av uttryck som mycket stor mängd, betydande mängd och liknande. Så- ledes har innehav av ca 44 000 bilder och ca 1 800 filmsekvenser an- setts utgöra en mycket stor mängd (hovrätt) samt har innehav av omkring 80 000 skildringar benämnts som ett stort antal skild- ringar (tingsrätt). Vad som anses utgöra en särskilt stor mängd bilder har inte diskuterats i förarbetena. Det kan, som framgått, inte heller dras några slutsatser om detta av praxis. Med hänsyn till hur enkelt det numera är att via Internet få tillgång till en oerhört stor mängd bilder och filmer av varierande innehåll och längd (såvitt avser filmerna) kan det ifrågasättas om inte gränsen för vad som kan anses utgöra en särskilt stor mängd förskjutits uppåt sedan 1999 års reform. Gränsen torde också variera beroende på vilken gärnings- form brottet rör sig om. Det är därför varken möjligt eller lämpligt att föra något resonemang i detta avseende. Mot bakgrund av att det är så enkelt att snabbt få tillgång till ett stort antal bilder och filmer framstår också mängden material som en omständighet som i sig är av underordnad betydelse; det väsentliga i sammanhanget är karaktären av materialet. Trots det finns det, som nämns ovan (under , inte anledning att utesluta detta kriterium från lagtexten. Bedömningen av vad som är en särskilt stor mängd måste med nödvändighet ske i det enskilda fallet. Detta visar också det i avsnitt 6.1.2 nämnda hovrättsfallet, RH 2003:69, där åklagaren som ensam grund för att barnpornografibrottet skulle bedömas som grovt angett att det rört sig om innehav av en särskilt stor mängd bilder. I det fallet ansåg hovrätten, som visserligen inte uttalade sig om mängden material (ca 140 000 bilder) kunde anses vara särskilt stor eller inte, att straffvärdet av innehavet vid en samlad bedöm- ning inte motiverade att gärningen bedömdes som grov. Hovrätten hänvisade här främst till det sätt bilderna införskaffats från Inter- net, bildernas innehåll (i huvudsak ensamma poserande barn) och det förhållandet att det i stor utsträckning avsåg serier av bilder med samma barn (ca 40 till 260 bilder per serie avsåg ett och samma barn). Ett annat exempel som visar att bedömningen måste ske i det enskilda fallet är en dom där en hovrätt ansåg att den tilltalades bildinnehav (7 965 bilder) utgjorde en stor mängd bilder och den tilltalades filminnehav (1 091 videosekvenser, varav tio ansågs visa barn som utsätts för särskilt hänsynslös behandling) utgjorde en relativt sett mycket stor mängd videosekvenser. Videosekvenserna hade en sammanlagd längd på , varav drygt visade barn som utsattes för särskilt hänsynslös behandling. Hov- rätten fann mot denna bakgrund att brottet, som dessutom inne- fattade viss spridning av materialet, var att bedöma som grovt brott. När det gäller kriteriet bilder där barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling finns ingen entydig linje i praxis vad gäller om ett rent innehavsbrott skall bedömas som grovt när denna omständighet är för handen. I flera av de fall där åklagaren har gjort gällande att innehavsbrottet bör bedömas som grovt med hänsyn till bildernas innehåll, har domstolarna bedömt brottet vara av normalgraden med hänvisning till att den tilltalade endast innehaft bilderna. Att det enbart varit fråga om innehav har emellertid i andra fall inte utgjort ett hinder mot att brottet bedömts som grovt. Resultatet av undersökningen speglar således till viss del vad som kommit till uttryck i förarbetena om att ett rent innehavsbrott sällan torde ha ett straffvärde som motiverar att gärningen bedöms som grov. Många domstolar har också hänvisat till detta uttalande. Utredningen anser att man numera måste ta hänsyn till den utveckling som skett. Som framgår av avsnitt 3.2.2 är dagens för- hållanden inte jämförbara med hur förhållandena såg ut vid tid- punkten reform. Den barnpornografi som då fanns i omlopp utgjordes huvudsakligen av videofilmer. Det barnporno- grafiska materialet utbyttes dolt, direkt mellan personer som efter- frågade det, och materialet spreds genom att alstren överläts och kopierades från person till person. Det var således inte alldeles enkelt att få tag på sådant material. Den tekniska utvecklingen har inneburit att den enskilde får tillgång till barnpornografiskt material huvudsakligen via Internet. Den som får tillgång till materialet kan sedan mycket enkelt via Internet sprida det vidare till ett otal personer. Barnpornografiska bilder och filmer sprids således på ett helt annat sätt än tidigare och de riskerar också, när de väl satts i omlopp, att förbli i cirkulation. Teknikutvecklingen har medfört att det har blivit mycket enklare att dels över huvud taget förvärva barnpornografiskt material, dels förvärva stora mängder material. Detta kan i sig leda till att efter- frågan av nytt material ökar. Lättillgängligheten torde även inne- bära en större risk för att det skapas en efterfrågan också av allt grövre bilder, vilket innebär att fler barn än tidigare kan komma att utsättas för grova övergrepp eller vad som kan betecknas som särskilt hänsynslös behandling. Även den som inte befattar sig med barnpornografiskt material på annat sätt än innehar det, kan sägas bidra till att marknaden för barnpornografiskt material upprätthålls. Man bör också beakta risken för att materialet sprids vidare. Dessutom kan konsumenten styra efterfrågan på ett helt annat sätt än vad som var möjligt, dvs. det är enklare att producera nytt material på beställning. Mot denna bakgrund torde det kunna göras gällande att det är den som efterfrågar materialet som är den yttersta drivkraften till att barn utsätts för övergrepp eller för annan för- nedrande behandling. Det är naturligtvis angeläget att motverka all efterfrågan av barnpornografiskt material, men särskilt angeläget är det att mot- verka efterfrågan av material som skildrar grova övergrepp. Enligt utredningens uppfattning bör enbart den omständigheten att fråga är om ett rent innehavsbrott inte i sig medföra att brottet bedöms vara av normalgraden. Som framhållits tidigare måste vid bedöm- andet av om brottet är grovt hänsyn tas till samtliga omständig- heter vid brottet. Kriteriet bilder där barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling bör formuleras om Som nämnts visar undersökningen av domar att rättspraxis inte är enhetlig när det gäller bilder där barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling. I vissa domar, exempelvis i rättsfallet RH 2001:30, bedömdes barnpornografibrottet vara av normalgraden även då materialet innehöll bilder som visar barn som utsätts för särskilt hänsynslös behandling. Domstolarna motiverade ofta sin bedömning med att fråga var om ett rent innehavsbrott eller, i de fall även annan gärningsform varit för handen, att den tilltalades brottslighet huvud- sakligen omfattade endast innehav. En annan vanlig motivering till varför brottsligheten inte ansågs kunna bedömas som grov i dessa fall – oavsett om det rört sig om innehav eller även annan gärningsform – var att endast en mindre del av materialet utgjorts av bilder med sådant innehåll.