sou · GVB352 · 2008-01-01 00:00:00 — område) som utgjort grunden för talan i vårdnadsmålet och vård- nadshavarna i övrigt framstått som lämpliga, har det emellertid varit svårt att lösa problemet genom ett interimistiskt beslut. Det kan befaras att svårigheterna kommer att bestå, trots ändringarna i . Ett överförande av vårdnaden till en av föräldrarna är en åtgärd med mycket ingripande verkningar. På kort sikt kan kanske ett sådant steg åstadkomma en lösning i en angelägenhet som för barnets skull kräver ett ställningstagande. I ett längre per- spektiv finns emellertid en uppenbar risk för att barnets relation och tillgång till den andra föräldern förändras . Det faktum att en förälder fråntas hela det rättsliga ansvaret för barnet kan nämligen en gång för alla omintetgöra en samarbetsrelation mellan barnets föräldrar, men också försvåra barnets kontakter med den förälder som är delaktig i beslut rörande barnet. Priset för föräldrarnas oenighet i någon väsentlig fråga som rör barnet betalas sålunda ofta under resterande del av barnets uppväxt, vilket kan tyckas särskilt högt i de fall då föräldrarna i övrigt har kunnat samarbeta kring barnet och fungerat väl i vårdnadsrollen. Det sagda kan naturligtvis komma i konflikt med det faktum att domstolen har till uppgift att fästa avseende särskilt vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna (se 6 kap. 2 a § andra stycket FB). Domstolen måste också beakta målsättningen att föräldrar skall ha gemensam vårdnad i samtliga fall där detta är bäst för barnet. Trots att tvistefrågan uppfattas som så viktig att en talan om ensam vårdnad väcks, kan således domstolen komma fram till att gemen- sam vårdnad är den långsiktigt bästa lösningen för barnet. Barnet har blivit föremål för en i många fall uppslitande process, i praktiken helt i onödan. Kravet på samförstånd i relation till barnets bästa Också i de fall då den gemensamma vårdnaden kan hållas ihop med vissa samarbetssvårigheter – dock ej så stora att ensam vårdnad framstår som ett lämpligare alternativ – kan läget bli spänt när olika handlingsalternativ står till buds. Kravet på enighet inom ramen för gemensam vårdnad kan i sig vålla konflikter, där den dominerande frågan mellan föräldrarna blir vem som skall ge efter. Det är i sådana lägen lätt hänt att barnet används som slagträ i konflikten. Beslutanderätten vid gemensam vårdnad Strävan efter samförstånd kan också ge upphov till kompro- misser, som visserligen är ägnade att vidmakthålla det gemensamma vårdnadsansvaret, men som inte är förenliga med barnets bästa när andra, mer renodlade alternativ står till buds. Föräldrars ambition att på bästa sätt ta sitt ansvar för barnet kan därigenom förfelas. En ny ordning behövs Det som anförts, liksom vad som kommit fram i redogörelsen i föregående avsnitt för de praktiska problem som kan uppkomma inom olika ämnesområden (avsnitt 4.2), talar för att man bör över- väga om det går att ändra den nuvarande ordningen när det gäller beslutsfattandet i barnets personliga angelägenheter. En modifier- ing av beslutsprocessen skulle kunna skapa en plattform för ställ- ningstaganden som är nödvändiga för barnet, men också åstad- komma viss stabilitet i en konfliktsituation mellan vårdnadshav- arna. Detta synes möjligt att åstadkomma utan att förutsättning- arna för kontakt mellan barn och föräldrar försämras i nämnvärd utsträckning. Kritik som bygger på att ett grundläggande element i begreppet gemensam vårdnad – föräldrarnas samarbetsförmåga – därmed ur- holkas är visserligen beaktansvärd. Samarbetsförmågan som sådan är likväl något som bör underordnas den faktiska målsättningen, dvs. Därmed är inte sagt att jag ställer mig positiv till en sådan lös- ning som finns i t.ex. , där begränsad gemensam vårdnad i praktiken kan innebära att den ena vårdnadshavaren helt saknar beslutanderätt. Tvärtom – och till skillnad från vad vårdnadskommitté ansåg som en fördel med det finska regelverket (jfr SOU 2005:43 s. 150) – anser jag att den modell som bör väljas bör vara begränsad till vissa frågor eller områden; i annat fall mister principen om inriktningen på samarbete all valör. Detta betyder att något heltäckande tänkbara tvistiga frågor mellan föräldrarna inte bör eftersträvas. I vissa situationer är det dessutom uppenbart att den gemensamma vårdnaden bör upp- lösas. Det måste starkt betonas att tvistlösningsmekanismer redan finns i gällande regelverk. Kravet på enighet i frågor som inte hör till den dagliga omsorgen är följaktligen inte utan undantag. Så- lunda kan vårdnadshavarna vara oeniga i frågor om boende och Beslutanderätten vid gemensam vårdnad umgänge men ändå ha kvar den gemensamma vårdnaden. Effekten av att vårdnadshavarna tillåts underställa frågor om boendet och um- gänget en domstolsprövning behöver inte bli att föräldrarnas möjlig- heter att samarbeta i andra frågor som rör barnet raseras. Någon allvarlig kritik mot det nuvarande användningsområdet för tvistlösning inom ramen för gemensam vårdnad brukar följakt- ligen sällan framföras. Tvärtom torde möjligheten att få en dom- stolsprövning av föräldrarnas inställning i dessa frågor allmänt sett anses som nödvändig och välgörande. Vad det nu är fråga om är att utöka området för den tvistlösning som samhället kan erbjuda för- äldrar med gemensam vårdnad. En invändning som kan riktas mot ett införande av nya möjlig- heter till tvistlösning är att ett sådant steg kan leda till att föräldrar med gemensam vårdnad avstår från att ens försöka enas i frågor inom de områden för vilka lagstiftaren har gjort undantag från principen om samförståndslösningar. Detta skulle – beroende på vilken beslutsordningsmodell som väljs – i sin tur kunna leda till fler processer kring barnet, med risk för att processbenägna föräldrar ständigt återkommer till det beslutande organet för att få olika frågor lösta (jfr t.ex. SOU 2005:43 s. 148). Jag delar i viss mån denna farhåga. måste det starkt framhållas att man med ett väl avvägt tvistlösningsinstitut också torde kunna undvika många vårdnadsprocesser till förmån för tvister i relativt väl avgränsade frågeställningar av mindre omfattning än vårdnadstvisterna (jfr SOU 2005:43 s. 151). För att bemöta risken för att vårdnadshavare begär en prövning av varje tänkbar tvistefråga som de stöter på är det viktigt att regelverket kring tvistlösningsförfarandet innehåller vissa spärrar. Det kan som nämnts handla om begränsningar i fråga om vilka tvistefrågor som kan underställas prövning av dom- stol, men också i fråga om vilken framtida verkan ett domstols- avgörande skall ha – om avgörandet har betydelse för fler ange- lägenheter än någon enstaka aktuell fråga, blir rimligen antalet pro- cesser färre. Även villkoren för att principen om samförstånds- lösningar skall få frångås är av stor betydelse i sammanhanget; för det fall tröskeln för att få till stånd en tvistlösning uppfattas som hög, lär nämligen endast de mest angelägna fallen underkastas en prövning. Beslutanderätten vid gemensam vårdnad Jag skall alltså med utgångspunkt i min analys lämna förslag som syftar till att bättre tillgodose barnets intressen och underlätta ett gemensamt vårdnadsansvar. Det har i föregående avsnitt (av- snitt 4.6.1) konstaterats att den nuvarande beslutsordningen inom ramen för gemensam vårdnad kan ge upphov till problem, särskilt inom vissa områden där ställningstaganden för barnets räkning kan vara nödvändiga eller få ingripande betydelse för framtiden. Frågan är nu vilken tvistlösningsmetod som bör väljas för att underlätta beslutsfattandet. En ordning som enligt direktiven skall övervägas är att domstol ges möjlighet att ge en av vårdnadshavarna rätt att besluta ensam i en viss fråga eller att dela upp vårdnadshavarnas uppgifter. Alter- nativt skulle någon annan myndighet, t.ex. socialnämnden, kunna utses att avgöra en viss fråga när vårdnadshavarna inte kan enas. Ett annat sätt som lyfts fram i direktiven är att det direkt i lag anges att en av vårdnadshavarna skall ha rätt att besluta ensam i större ut- sträckning än . Jag skall alltså överväga dessa och andra möjligheter. skall jag, enligt direktiven, eftersträva att regelsystemet blir så utformat att gemensam vårdnad fungerar i det dagliga livet utan att alltför stora avsteg görs från principen att föräldrar med gemensam vårdnad skall kunna enas om det som rör barnet. I direktiven framhålls att gemensamt rättsligt ansvar mellan vård- nadshavarna ofta kan leda till ett större engagemang och därmed i vid bemärkelse öka barnets möjligheter att få tillgång till båda sina föräldrar. Mot detta skall vägas att kravet på samstämmighet mellan vårdnadshavarna inte skall få bidra till ökade konflikter som riskerar att påverka barnets livssituation negativt. Slutligen anges att jag skall utgå ifrån att regleringen vid gemensam vårdnad så långt det är möjligt och lämpligt bör vara densamma för föräldrar som bor tillsammans som för särlevande föräldrar. Jag vill börja med att ge några generella synpunkter på de olika renodlade alternativ till beslutsordningar som föreslås i direktiven och vissa närliggande varianter. Möjligheten att kombinera olika beslutsordningar återkommer jag till nedan. Samtliga diskuterade alternativ har alltså den fördelen att de medger att en gemensam vårdnad består, trots oenighet i en eller flera frågor som rör barnets angelägenheter. Beslutanderätten vid gemensam vårdnad En av vårdnadshavarna ges rätt att besluta ensam i en viss fråga Möjligheten att – genom domstolsbeslut – överföra beslutande- rätten i en viss fråga till en av föräldrarna kommer till uttryck bl.a. i tysk rätt. Om föräldrarna inte kan komma överens i en fråga i vilken det är av väsentlig betydelse för barnet att ett beslut fattas, kan familjedomstol ge den ena föräldern rätt att ensam bestämma. (Domstolsbeslutet kan f.ö. även ta sikte på ett helt område inom ramen för det gemensamma föräldraansvaret.) Domstolens avgör- ande kan vara förenat med vissa villkor eller andra inskränkningar (§ 1628 BGB). En sådan ordning skulle tveklöst vara väl förenlig med önske- målet om att det inte bör göras stora avsteg från principen att för- äldrar med gemensam vårdnad skall kunna enas om det som rör barnet. Vad som talar emot en sådan ordning är att domstolen i enskilda situationer indirekt skulle behöva ta ställning till olika konkreta alternativ som de båda föräldrarna kan tänkas företräda, dvs. en reell tvistlösning. Som ett exempel kan nämnas att föräldrarna är oense om i vilken skola ett barn bör börja, en fråga som kan vara mycket komplex och som i vissa fall torde behöva involvera över- väganden kring vilken skola som ur barnets synvinkel är bäst. Domstolens avgörande ligger i de fallen snubblande nära en detalj- styrning av barnets personliga angelägenheter, något som jag anser bör undvikas i möjligaste mån. Motsvarande kan anses gälla för olika ställningstaganden till barnets hälso- och sjukvård. Det finns därutöver en uppenbar risk för att domstolarna skulle överösas av mål rörande olika tvistefrågor och att det i infekterade fall dyker upp följdfrågor till det först träffade avgörandet efter det inledande avgörandet. En annan negativ effekt är att upprepade processer kring barnet naturligtvis utgör en påfrestning. Redan härav följer att en sådan lösning måste anses vara olämplig. En slående motsägelse är att domstolen mycket väl skulle kunna komma fram till att den ena föräldern bör tillerkännas beslutande- rätten i just den fråga som förelagts domstolen, som den skulle kunna anse att det på lång sikt vore bäst om den andra föräldern kunde erhålla beslutanderätten, om den hade kunnat ta ställning beträffande beslutanderätten inom ett vidare område. Beslutanderätten vid gemensam vårdnad Domstol eller annan myndighet beslutar i tvistefrågan Under denna rubrik behandlas en lösning som innebär att t.ex. domstol fattar ett materiellt beslut i tvistefrågan, dvs. utan att beslutanderätten överförs till en av föräldrarna ensam. (Det får dock förutsättas att de alternativ som föreläggs domstolen härrör från föräldrarna.) Denna beslutsordning, dvs. i form av domstols- beslut, nämns inte i direktiven men behandlades av vårdnadskommitté (SOU 2005:43 s. 147 f.). Även detta alternativ kan te sig sympatiskt av den anledningen att det inte skulle medföra något stort avsteg från principen om gemensamt beslutsfattande för föräldrar med gemensam vårdnad. I föregående avsnitt har emellertid tveksamhet uttryckts inför en detaljstyrning från domstolen i enskilda frågor. Synsättet åter- kommer i allra högsta grad när det gäller denna lösning. Liksom vårdnadskommitté konstaterade (SOU 2005:43 s. 147 f.) anser jag därutöver att en sådan ordning inte erbjuder den flexibilitet som kan krävas i vissa frågor. Som ett exempel nämns i kommitténs betänkande hälso- och sjukvårdsrelaterade angelägen- heter, i vilka ställningstaganden kan behöva omvärderas sedan en behandling väl påbörjats. Detta skulle kunna leda till att en fråge- ställning som behandlats av domstol behöver bli föremål för en ny prövning. Det kan inte heller uteslutas att domstolens beslut kan ge upphov till andra följdfrågor, i vilka föräldrarnas oenighet på nytt blir akut. Risken för att domstolarna blir överhopade av mål som rör frågor i vilka processbenägna föräldrar inte kan enas är generellt sett mycket stor om en dylik lösning skulle väljas. Som tidigare antytts kan detta i enskilda fall också försätta barnen i pressande situationer. En särskild fråga är hur domstolen skall förfara när och om den anser att ingen av föräldrarna företräder en ståndpunkt som gagnar barnet. Domstolen synes i sådana fall behöva välja att för barnets räkning ställa sig bakom det minst skadliga alternativet, vilket ter sig märkligt. I direktiven nämns som ett alternativ att någon annan myndig- het, t.ex. socialnämnden, skulle kunna utses att avgöra en viss fråga när vårdnadshavarna inte kan enas. Den enda myndighet som synes kunna komma i fråga är just socialnämnden, vilket också vårdnadskommitté konstaterade. Min inställning är att de ovan nämnda bristerna i tvistlösningsmodellen skulle göra sig gällande även då. Därtill kommer, som också kommittén framhöll (s. 146), Beslutanderätten vid gemensam vårdnad att socialnämndens roll som hjälpande och stödjande myndighet skulle kunna ifrågasättas, om nämnden skulle ha befogen- het att ta ställning i föräldrarnas tvistiga angelägenheter (jfr 5 kap. 3 § SoL). Sammanfattningsvis blir slutsatsen att en modell som bygger på reell tvistlösning i domstol eller att annan myndighet avgör en aktualiserad fråga bör undvikas. Domstol delar upp vårdnadshavarnas uppgifter Ett alternativ till att låta en av vårdnadshavarna få beslutanderätten i en viss angelägenhet som annars skulle ha förutsatt ett gemensamt beslut är att låta en av vårdnadshavarna få beslutanderätten inom ett eller flera avgränsade områden, dvs. i samtliga de frågeställningar som kan uppstå inom områdena . Det är m.a.o. här fråga om en fördelning av beslutanderätten mellan vårdnadshavarna som kan ha sin upprinnelse i oenighet i en viss konkret fråga. En sådan ordning förekommer, som tidigare konstaterats, i bl.a. finsk rätt (se 9 § tredje stycket lagen angående vårdnad om barn och umgängesrätt). En domstol kan sålunda vid behov ge före- skrifter om vårdnadshavarens uppgifter, rättigheter och skyldig- heter samt, om barnet har två eller flera vårdnadshavare, besluta om uppgiftsfördelningen mellan vårdnadshavarna. Den finländska modellen, med en fördelning av kompetensen mellan vårdnadshavarna, var den som låg till grund för den skiss till en svensk lagstiftning som togs fram av vårdnadskom- mitté. (Kommittén avvisade dock som tidigare nämnts tanken på en modell som den i , se SOU 2005:43 s. En konsekvens av en uppgiftsfördelning av detta slag är att domstolen måste göra en prognos för framtiden som tar sikte på frågan om en vårdnadshavare är lämpad att ensam fatta beslut inom ett avgränsat område. Förälderns inställning i en viss aktualiserad fråga bör därmed normalt sett inte vara den enda faktor som avgör huruvida den ena eller den andra vårdnadshavaren bör tillerkännas beslutanderätten. I stället måste en helhetsbedömning göras av vilken förälder som på bästa sätt kan tillgodose barnets intressen på det aktualiserade området. Denna ordning ger också vårdnadshavaren möjlighet att ensam bestämma i följdfrågor till den eller dem som gett upphov till vårdnadshavarnas oenighet, i vart fall så länge följdfrågan ligger Beslutanderätten vid gemensam vårdnad inom den ram som dragits upp i domstolens förordnande. Dom- stolen behöver därmed inte engageras för det fall föräldrarna på nytt blir oense i en närliggande angelägenhet. (Däremot finns naturligtvis alltid en risk för att vårdnadshavarna senare blir oense i en angelägenhet av annat slag, något som alltså kan ge upphov till en ny talan om fördelning av beslutanderätten.) En nackdel med den nu nämnda modellen är att den – åtminstone i renodlad form – synes förutsätta att den ena vårdnadshavaren från- tas beslutanderätt i den mån den andra vårdnadshavaren tillerkänns beslutanderätt. Om m.a.o. den ena vårdnadshavaren ges beslut- anderätten i angelägenheter som rör barnets skolgång, kan det medföra att den andra vårdnadshavaren helt förlorar rätten att besluta i skolrelaterade frågor, kanske även i sådana som inte är av ingripande betydelse för barnets framtid (dvs. sådana som närmast är att hänföra till den dagliga omsorgen). Det kan också ifrågasättas om den som i enlighet med det sagda fråntas beslutanderätten har kvar (eller bör ha kvar) rätten till insyn i sådana angelägenheter i vilka han eller hon är barnets ställföreträdare. En av vårdnadshavarna ges ensam beslutanderätt direkt i lag En lagkonstruktion som ger särskilda befogenheter till en av vårdnadshavarna finns bl.a. i , där barnets boende blir av avgörande betydelse för rätten att bestämma över barnet. Bor sålunda ett barn stadigvarande hos endast den ena av föräldrarna när föräldrarna har gemensamt föräldraansvar kan den andra för- äldern inte motsätta sig att boendeföräldern fattar beslut i frågor som gäller väsentliga sidor av omsorgen. I lagtexten ges några exempel på dylika frågor, närmare bestämt var barnet skall dag- hemsplaceras, var i landet barnet skall bo och andra större beslut om vardagslivet (37 § barnelova). En fördel med modellen är att något domstolsavgörande inte behöver avvaktas för att ett beslut skall komma till stånd i en viss fråga. I angelägenheter som kräver omedelbar behandling måste detta naturligtvis betraktas som positivt. Någon annan möjlighet för svensk räkning än att hänga upp en sådan modell på just en boendeförälder framstår inte som realistisk. Utöver att barnets boende i många fall är ett konkret faktum som åstadkommer åtskillnad mellan vårdnadshavarna kan Beslutanderätten vid gemensam vårdnad det hävdas att boendeförälderns behov av att kunna fatta egna beslut i barnets angelägenheter generellt sett är mer beaktansvärda än den andra förälderns (umgängesföräldern), åtminstone i vissa frågor som är nära knutna till boendeförälderns eget vardagsliv och boende. Inte minst det faktum att boendeföräldern och umgänges- föräldern mycket väl kan bo långt ifrån varandra kan peka i riktning mot att det skulle kunna anses befogat att, som i , låta boendeföräldern – som påtagit sig eller givits rollen att sörja för barnets behov under merparten av tiden – ensam få utöva åtmin- stone viss beslutanderätt, även när det gäller frågor av ingripande betydelse. Boendeförälder i mening är emellertid endast den förälder som barnet – i enlighet med rättens beslut eller avtal mellan föräldrarna – skall bo tillsammans med (se 6 kap. 14 a § FB). Det finns en uppenbar risk att boendefrågan blir en angelägenhet av långt större dignitet i domstolarna än vad som är fallet , om en vidare beslutsbefogenhet skulle knytas till boendet. Även vårdnadskommitté befarade att resultatet skulle bli fler tvister om barnets boende för det fall denna modell skulle väljas. Kommittén menade att den som inte blir boendeförälder skulle få sina möjligheter att ta del i barnets tillvaro begränsade, vilket kunde ge upphov till en omotiverad obalans mellan föräldrarna. – Jag kan åtminstone delvis instämma i kommitténs farhågor för modellens verkningar men vill framhålla att obalansen i många fall är sakligt motiverad. Om ett beslut i boendefrågan skulle ges verkningar även i fråga om beslutanderätten över barnet, måste detta givetvis beaktas av rätten när den överväger vad som är bäst för barnet. För barn som efter en formlös överenskommelse bor hos den ena vårdnadshavaren är det teoretiskt tänkbart att man skulle kunna låta barnets folkbokföring hos den ena föräldern fälla avgörandet för frågan om vem av vårdnadshavarna barnet i nu aktuellt hän- seende skall anses bo tillsammans med; folkbokföringen har i dags- läget betydelse bl.a. för var barnet skall gå i skola och vem av för- äldrarna som vid gemensam vårdnad skall få uppbära det särskilda bostadsbidraget för hemmavarande barn (se prop. 2005/06:99 s. 53). Barnets bosättning i den mening som avses i folkbokförings- lagen (1991:481) skulle därmed få fälla avgörandet för vem av för- äldrarna som ensam skall få fatta beslut i en viss fråga. Om ett barn bor växelvis hos båda föräldrarna torde en modell av nu nämnt slag dock bli svår att applicera utan att resultatet Beslutanderätten vid gemensam vårdnad framstår som slumpartat. En grundläggande förutsättning för växel- vist boende är visserligen att föräldrarnas samarbetsförmåga är sär- skilt god (se prop. 2005/06:99 s. 53). Mot den bakgrunden skulle det kunna hävdas att oenighet i någon eller några frågor som kräver ett ställningstagande för barnets räkning inte är acceptabelt och att någon särskild modell för tvistlösning inte heller behöver tillskapas. Detta skulle betyda att huvudregeln om gemensamt beslutsfattande skulle gälla åtminstone i sådana fall. Den enda utväg som skulle stå till buds för att bryta ett dödläge där ett beslut erfordras skulle då vara att begära en ändring i boende- eller vårdnadsfrågan. – Detta är emellertid enligt min uppfattning en alltför sträng hållning, efter- som boendeformen – bortsett från den rådande oenigheten i någon särskild fråga – i många fall alltjämt kan vara den bästa lösningen för barnet. Svårigheterna att konstruera en lösning som på ett rim- ligt sätt tillgodoser behovet av tvistlösning för situationer där barnet bor växelvis hos föräldrarna får anses utgöra en svaghet i modellen. En annan svaghet är givetvis att den som är att betrakta som boendeförälder inte nödvändigtvis är den som bäst kan tillgodose barnets intressen på alla områden. Barnets boende tillsammans med en av vårdnadshavarna kan vara betingat av att det varit den lösning som bedömts som lämpligast utifrån föräldrarnas arbets- eller bostadsförhållanden eller barnets sociala situation. Om boendeföräldern ges rätt att ensam fatta beslut i ett flertal angelägenheter kan det därutöver befaras att föräldrarna i långt större utsträckning än kommer att tvista om boendet. Teoretiskt sett skulle sådana tvister i många fall kunna uppstå en- bart för att ingen av vårdnadshavarna är beredd att frivilligt avsäga sig avgörande inflytande inom något eller några viktiga ämnes- områden, dvs. oavsett om de i någon konkret fråga har uppvisat samarbetssvårigheter eller inte. Båda vårdnadshavarna ges rätt att besluta på egen hand En lösning som kan ses som en variant på modellen med en rätt enligt lag för en av vårdnadshavarna att besluta ensam (och som diskuterats av bl.a. vårdnadskommitté) är att båda vård- nadshavarna ges rätt att självständigt besluta i åtminstone vissa av barnets personliga angelägenheter. En parallell kan här dras till engelsk rätt, där en förälder med parental responsibility (föräldraansvar) får fatta beslut om barnet Beslutanderätten vid gemensam vårdnad