sou · GWB33 · 2008-02-28 00:00:00 — Enligt kom- mittén mening måste det i lagstiftningen finnas någon form av ventil för fall där det framstår som mindre angeläget eller över huvud taget inte motiverat att döma till ansvar för olovlig fotografering. Exempelvis är det inte alls säkert att den som utan sitt medgivande blir fotograferad i sin bostad känner sig kränkt. Kommitténs överväganden och förslag Det finns också situationer där det kan hävdas att den som fotograferar har ett berättigat intresse att göra detta. Särskilt måste här beaktas informations- och yttrandefriheten i politiska, religiösa, fackliga, vetenskapliga och kulturella angelägenheter. En begränsning av rättsskyddets omfattning skulle exempelvis kunna ske genom att det, förutom avgränsning till viss plats, före- skrivs att förbudet bara omfattar sådan fotografering som innebär en kränkning av den fotograferades personliga integritet. En sådan begränsning innebär att man från det straffbara området undantar fall där fotograferingen inte har visats i det konkreta fallet innebära en kränkning. Kravet på en faktisk kränkning skulle också kunna byggas ut till omfatta endast allvarliga kränkningar, för att på så sätt undanta de mer bagatellartade fallen. En nackdel med att på angivet sätt låta frågan om straffbarhet bli beroende av om gärningen har orsakat en integritetskränkning, är att det kan vara svårt att på förhand avgöra om fotografering är tillåten eller inte. Fotografen och den fotograferade kan i efterhand tänkas ha olika uppfattningar i frågan, och det kan dröja innan domstolspraxis hunnit ge någorlunda kontur åt bestäm- melsens innebörd. Ett kränkningsrekvisit förekommer visserligen i något fall inom specialstraffrätten (5 a § jämförd med 49 § PuL) men bör av legalitets- och förutsebarhetsskäl helst undvikas i central strafflagstiftning. Ett annat sätt att förhindra att gärningar straffbeläggs, när de inte har gett upphov till någon kränkning eller endast en mindre allvarlig sådan, skulle kunna vara att föreskriva att ringa fall inte omfattas av straffansvar. Från det straffbara området skulle då undantas situationer där fotograferingen av en person visserligen har skett på en plats som omfattas av bestämmelsen men där foto- graferingen av olika skäl inte framstår som straffvärd. Ett exempel skulle kunna vara att någon som är intresserad av bostäders utformning fotograferar sådana och då på bild också fångar en person inuti dennes bostad, som den avbildade uppen- barligen inte har varit det huvudsakliga motivet för fotograf- eringen. Även en begränsning av det straffbara området till att avse andra fall än ringa, är dock förenad med nackdelar. Dels bjuder det emot att låta gärningsmannen gå fri från ansvar med hänvisning till att brottet är ringa i de fall då gärningen över huvud taget inte framstår som klandervärd. Dels kan det vara svårt att ta ställning till frågan om på vilka grunder gärningen bör anses vara ringa. Kommitténs överväganden och förslag kränkning betraktas som ringa för att den avser ett enstaka fall? Bör upprepade fall av obetydliga kränkningar kunna kvalificera ett beteende till att nå upp till den straffbara gränsen? Vilken betydelse skall tillmätas att fotografen respektive den fotograferade själv bedömer gärningen som ringa? Redan det förhållandet att frågor som dessa kan ställas visar att en begränsning av det straffbara området till att avse icke ringa fall bör undvikas. Den typ av straffrihetsventil som kommittén i stället anser bör väljas är ett försvarlighetsrekvisit. Från tillämpningsområdet för olovlig fotografering bör alltså undantas fall då handlingen med hänsyn till omständigheterna är försvarlig. En avgränsning av detta slag är väl etablerad i strafflagstiftningen i övrigt. Den förekommer exempelvis i bestämmelsen om förtal i 5 kap. 1 § BrB och i bestämmelserna om bl.a. barnpornografibrott och olaga våldsskild- ring i 16 kap. 10 a och b §§ BrB. När det gäller förtalsbestämmelsen kan det konstateras att spridning av uppgifter som i och för sig är nedsättande ofta förekommer i såväl nyhetsförmedling som i andra sammanhang. Med hänsyn till försvarlighetsrekvisitet är denna uppgiftsspridning dock sällan att betrakta som straffbar. Till skillnad från vad som skulle ha blivit fallet vid de förut nämnda avgränsningsmodellerna får det vid ett försvarlighets- rekvisit stor betydelse vad syftet med fotograferingen varit. Om syftet exempelvis varit att avslöja att en offentlig person gör sig skyldig till en mycket klandervärd handling eller att säkra bevisning mot någon som är i färd med att stjäla ens egendom, bör foto- grafering kunna anses ha varit försvarlig. Detsamma gäller ibland men långt ifrån alltid när det funnits konstnärliga eller veten- skapliga motiv för fotograferingen. Givetvis kan det också bedömas som försvarligt att fotografera någon när det på rent objektiva grunder funnits anledning att tro – låt vara felaktigt – att foto- graferingen skedde med samtycke. Ett exempel på den sistnämnda situationen kan vara att vid en fest i en bostad andra inbjudna gäster och kanske till och med värden eller värdinnan själv foto- graferar till synes utan protester från de medverkande. Det kan här anmärkas att bestämmelsen i om olovlig avlyssning inte innehåller någon straffbarhetsbegränsning av här diskuterat slag. Den straffbara handlingen är emellertid i detta fall tydligare avgränsad till vissa situationer än vid den föreslagna bestämmelsen om olovlig fotografering, varför behovet av en straffrihetsventil inte är lika framträdande. Olovlig avlyssning består typiskt sett av vad som skulle kunna kallas buggning genom Kommitténs överväganden och förslag att en enskild person i hemlighet t.ex. gömmer en mikrofon eller en bandspelare i någon annans bostad. Utrymmet för straffrihet för sådana handlingar är uppenbarligen inte särskilt stort. Det synes inte vara påkallat att särskilt kriminalisera förberedelse till olovlig fotografering (jfr 4 kap. 9 b § BrB). Förberedelser till smygfilmning med hjälp av fast monterad kamera torde för övrigt i många fall omfattas av bestämmelserna i lagen om allmän kamera- övervakning. Bestämmelsen bör ha följande utformning: 4 kap. 6 a § BrB Den som olovligen fotograferar någon som befinner sig på en plats dit allmänheten inte har insyn döms, om inte gärningen med hänsyn till omständigheterna var försvarlig, för olovlig fotografering till böter eller fängelse i högst . Det skyddsintresse som motiverar regler om begränsning i rätten att anskaffa information om annan har samband med de intressen som bär upp bestämmelser om fridsbrott, såsom olovlig avlyssning och ofredande. En bestämmelse till skydd mot olovlig fotografering har därför sin naturlig plats bland fridsbrotten i 4 kap. BrB. Fotograferingsbegreppet innefattar fotografisk registrering med stillbildskamera eller filmkamera eller med denna teknik närstående förfaranden för upptagning av bilder. Däremot omfattar bestäm- melsen inte annan optisk övervakning, exempelvis med hjälp av kikare. Det saknar betydelse från vilken plats fotograferingen företas. Gärningsman är den som fotograferar. Att gärningsmannen för- fogar över den plats där den avbildade befinner sig eller själv befinner sig på samma plats hindrar inte att fotografen kan fällas till ansvar enligt bestämmelsen. Den som fotograferar exempelvis gäster i sin bostad eller andra familjemedlemmar utan deras sam- tycke, kan således i princip fällas till ansvar. I sådana fall får det ofta anses föreligga ett underförstått samtycke, som innebär att gär- ningen inte kan anses ha skett olovligen. Kommitténs överväganden och förslag För att straff skall komma ifråga enligt bestämmelsen krävs att fotograferingen skett olovligen. Gärningen är lovlig och därmed fri från ansvar om samtycke föreligger från den som utsätts för fotograferingen. Detta följer visserligen redan av allmänna regler om samtyckes straffriande verkan, men bör ändå på samma sätt som vid andra i upptagna brott mot person framgå uttryckligen av lagtexten. Samtycke skall lämnas av den som berörs av fotograferingen och skall omfatta de förhållanden under vilken fotograferingen sker. Frågor om verkan av samtycke från personer som saknar full rättshandlingsförmåga, t.ex. barn, och från deras företrädare är inte heller speciella för olovlig fotografering utan får bedömas i enlighet med vad som i allmänhet gäller. Lovlig blir också fotografering som sker med stöd av bestäm- melser i annan lagstiftning. Sådana bestämmelser finns i fråga om filmning med fast anordnad övervakningsutrustning i lagen (1998:150) om allmän kameraövervakning och i lagen (1995:1506) om hemlig kameraövervakning. Fotografering och filmning som sker i enlighet med dessa bestämmelser sker alltså inte olovligen. Frågan om förhållandet till denna lagstiftning behandlas nedan i avsnitt 7.3.7.3. Den plats som omfattas av rättsskyddet anges som en plats dit allmänheten inte har insyn. Härmed åsyftas en plats av sådant slag att en utomstående måste övervinna något slag av hinder, som inte behöver vara av fysisk art, för att kunna skaffa sig information om vad som förekommer på platsen. Det skall således vara fråga om platser dit en enskild drar sig undan för avskildhet eller platser där en enskild annars har anledning räkna med att allmänhetens blickar inte når honom eller henne. Uppenbara former av hinder utgör sådant som stängda dörrar till toaletter eller draperier till prov- hytter. Bestämmelsen omfattar emellertid också platser där hindret mot insyn inte är lika absolut. Att en plats har allmän insyn innebär att vem som helst med blotta ögat och utan särskilda hjälpmedel har fri insyn till platsen. En plats kan vara att anse som dold för allmänhetens insyn även om det rent faktiskt finns brister i insyns- skyddet. Ett exempel är att det råkar finnas en spricka eller ett kvisthål i ett plank varigenom det är möjligt att fotografera. Inte heller kan en plats anses vara föremål för allmän insyn bara för att många personer har rätt att vistas där. Så länge inte vem som helst har rätt att iaktta vad som sker på platsen, kan den inte sägas vara föremål för allmänhetens insyn. Ett tydligt exempel är en där omklädningsrummen inte kan sägas Kommitténs överväganden och förslag vara en plats dit allmänheten har insyn, medan däremot själva simhallen får anses vara en sådan plats. Gärningen är som framgått inte straffbar om den med hänsyn till omständigheterna är försvarlig. Härvid har syftet med fotografe- ringen ofta avgörande betydelse, även om också andra faktorer kan påverka bedömningen. Kravet på försvarlighet innebär att foto- grafen, när övriga förutsättningar är uppfyllda, måste ställa sig frågan huruvida fotograferingen bör ske. Konstnärliga, forsknings- eller utbildningsmässiga, opinionsbildande eller journalistiska syf- ten eller sammanhang kan ibland men långt ifrån alltid tänkas uppfylla kravet på försvarlighet. Det får inte räcka med enbart ett blankt påstående om att fotograferingen skett i exempelvis konst- närligt syfte, utan det måste i rimlig grad framstå som trovärdigt att det funnits ett ändamål med fotograferingen som gör att hand- lingen bör betraktas som försvarlig. I subjektivt hänseende fordras att gärningsmannen har uppsåt beträffande samtliga moment som krävs för straffbarhet. Gärnings- mannen måste således vara medveten om att en person avbildas och att denne befinner sig på en plats som omfattas av bestämmelsen. Uppsåtskravet omfattar emellertid bara de faktiska omständig- heterna, vilket innebär att det är tillräckligt att gärningsmannen känt till de faktiska förhållandena om platsen som medför att dom- stolen finner att platsen omfattas av förbudet. Gärningsmannens egen bedömning i detta avseende är i princip utan betydelse. Straffet för olovlig fotografering bör bestämmas till böter eller fängelse i högst . Straffskalan ansluter därmed till vad som gäller för olovlig avlyssning och flera andra jämförbara brott. För olovlig avlyssning, hemfridsbrott och flera andra brott i 4 kap. BrB gäller enligt 4 kap. 11 § BrB att – om brottet inte har förövats på allmän plats – åtal får väckas av åklagare endast om målsäganden anger brottet till åtal eller om åtal är påkallat ur allmän synpunkt. En liknande begränsning i åklagarens rätt att åtala gäller för ärekränkningsbrotten. En anledning till att åklagarens talerätt är inskränkt i dessa fall av angrepp på person är att man velat undvika åtal som strider mot målsägandens intresse. Kommitténs överväganden och förslag Den som har utsatts för ett angrepp i form av en integritets- kränkning kan ha befogad anledning att vilja undgå den ytterligare exponering och risk för publicitet som ett åtal kan medföra. Detta gäller inte minst när angreppet avser att någon mot sin vilja utsatts för en kränkning i form av fotografering eller filmning. Stor hänsyn bör även i dessa fall tas till målsägandens inställning. De villkor som enligt 4 kap. 11 § BrB gäller för att åklagaren skall ha rätt att väcka åtal för bl.a. hemfridsbrott och olovlig avlyssning bör därför gälla också beträffande olovlig foto- grafering. Vid olovlig fotografering som innebär att flera personer foto- graferas, föreligger ett brott för varje avbildad person. Frågan om hur omfattande en lagföring skall bli i ett sådan fall kan således bli beroende av varje målsägandes inställning till om brottet skall beivras eller inte. Den skada som kan uppkomma genom brott mot bestämmelsen om olovlig fotografering är typiskt sett av sådan art som kan ersättas enligt bestämmelsen om ideell skada i 2 kap. 3 § SkL. Denna bestämmelse innebär att så kallad ideell skada ersätts endast i fall då lidandet orsakats genom en handling som är brottslig och som kan hänföras till någon av de kategorier av gärningar som anges i lagrummet, nämligen brott som innefattar ett angrepp mot någons person, frihet, frid eller ära. Med angrepp mot annans frid avses främst brott som kränker den enskildes rätt att få vara ifred och att hålla sitt privatliv okänt för andra. Hit hör exempelvis brotten olaga hot (och andra brott innefattande hot, såsom hot eller förgripelse mot tjänsteman samt övergrepp i rättssak), hemfridsbrott, ofredande, brytande av post- eller telehemlighet, intrång i förvar och olovlig avlyssning. Det är tydligt att den av kommittén föreslagna straffbestäm- melsen om olovlig fotografering tillhör samma kategori av brott som avser angrepp på annans frid. Förutsättningar föreligger alltså för att ideellt skadestånd skall kunna utgå till den person som brottet är riktat mot. Kommitténs överväganden och förslag 7.3.7.3Förhållandet till annan lagstiftning Fotografering som sker med någons samtycke eller med stöd av annan lagstiftning är inte olovlig. Det innebär att filmning med fast anordnad kamera som sker enligt bestämmelserna i lagen om allmän kameraövervakning inte kan vara straffbar enligt den av kommittén föreslagna bestämmelsen. Denna konsekvens kan synas självklar. Härvid måste emellertid några omständigheter beaktas. När det gäller kameror som riktas mot platser dit allmänheten har tillträde, krävs som huvudregel tillstånd från . Sådant tillstånd ges om intresset av övervakningen väger tyngre än den enskildes intresse av att inte bli övervakad. Det kan konstateras att platser dit allmänheten har tillträde i vissa fall är platser dit allmänheten inte har insyn och därmed omfattas av den föreslagna straffbestämmelsen. Så är exempelvis fallet med offentliga toaletter och omklädningsrum i simhallar och liknande anläggningar. Vid tillståndsförfarandet prövas emellertid integri- tetsriskerna mot behovet av att sätta upp kamerorna. Av den praxis som har utvecklas kan slutsatsen dras att det förmodligen inte skulle medges tillstånd att sätta upp kameror på sådana platser som omfattas av den föreslagna bestämmelsen om olovlig fotografering. Om det skulle ske skulle det sannolikt bero på att risken för otill- börliga kränkningar är liten. Eftersom kränkningar dessutom motverkas av det faktum att upplysning alltid skall lämnas om övervakningen bör det inte utgöra något problem att fotografe- ringen under dessa omständigheter inte faller under den föreslagna bestämmelsen. När det gäller fotografering eller filmning med fasta kameror som inte riktar sig mot plats dit allmänheten har tillträde är dock förhållandet mellan regleringarna mer problematiskt. Sådan över- vakning får nämligen ske under förutsättning att tillbörlig hänsyn tas till enskildas personliga integritet och att upplysning genom tydlig skyltning eller på något annat verksamt sätt lämnas om att övervakning pågår. Dessa båda förutsättningar kan emellertid inte jämställas med ett samtycke. För att illustrera problematiken kan nämnas ett rättsfall där en man hade installerat en (fast anordnad) kamera i en lägenhet för att filma sig själv och flickvännen när de hade samlag (det s.k. videomålet, NJA 1992 s. 594). Han fälldes inte för själva filmningen men för förtal. Han hade emellertid också åtminstone teoretiskt kunnat åtalas för brott mot lagen om allmän kameraövervakning eftersom han inte hade iakttagit upplysnings- Kommitténs överväganden och förslag plikten enligt den lagen. Om den föreslagna straffbestämmelsen om olovlig fotografering hade gällt för brottet skulle han också ha kunnat åtalas enligt denna bestämmelse efter- som han saknade kvinnans samtycke. Om han däremot hade iaktta- git upplysningsplikten genom att ha en föreskriven skylt uppsatt, hade filmningen skett med stöd av lagen om kameraövervakning och därmed inte varit olovlig enligt den föreslagna bestämmelsen om olovlig fotografering. Att kvinnan upplysts om att mannen filmade är emellertid inte samma sak som att hon lämnat sitt samtycke till filmningen. Det skulle därmed kunna göras gällande att kvinnan skulle ha saknat det rättsskydd som den nu föreslagna bestämmelsen är avsedd att ge. Å andra sidan skulle hon på grund av upplysningsplikten haft en möjlighet som hon annars inte skulle ha haft att välja att inte över huvud taget bli filmad i lägenheten. Det beskrivna problemet får därmed huvudsakligen anses vara av teoretisk karaktär. Dessutom finns det möjlighet att beakta frågan inom ramen för det översynsarbete som pågår inom beträffande lagen om allmän kameraövervakning. Slutligen bör det anmärkas att om den anskaffade informationen i form av fotografier eller filmer publiceras i ett grundlagsskyddat medium, kan inte publicisten eller meddelaren avkrävas ansvar för att han eller hon har anstiftat annan att göra sig skyldig till olovlig fotografering och därigenom skaffat sig uppgifter som grund för ett offentliggörande (jfr prop. 1975/76:209 s. 98). Enligt 1 kap. 9 § 5 TF och 1 kap. 12 § YGL är däremot det sätt på vilket ett anskaffande sker inte skyddat av grundlagarna; den som t.ex. stjäl ett fotografi kan dömas för stöld oavsett om syftet är att publicera fotografiet. Detsamma gäller metoder för att inhämta uppgifter som utgör brott mot post- eller telehemlighet, intrång i förvar, olovlig avlyssning och dataintrång, eller som innefattar inbrott, egenmäktigt förfarande, hemfridsbrott eller olaga hot. Också mutbrott omfattas av bestämmelserna (a. prop. s. 131). Anskaf- faren kan alltså fällas till ansvar för samtliga de nämnda brotten, även om de inhämtade uppgifterna senare publiceras i ett grund- lagsskyddat medium. De uttryckliga undantagen från det annars gällande anskaffarskyddet i tryckfrihetsgrundlagen och yttrande- frihetsgrundlagen gäller således i fråga om metoden att inhämta uppgifter. Däremot är det genom vanlig lagstiftning inte möjligt att förbjuda inhämtande av viss information för publicering, exempel- vis ett fotograferingsförbud som skulle ta sikte på personer av en Kommitténs överväganden och förslag viss kategori eller förbud mot att inhämta vissa slags uppgifter (se t.ex. bet. 1989/90:LU37 s. 100). 7.4Rätten till effektivt rättsmedel vid kränkning Kommitténs bedömning: Behovet av att förstärka skyddet för den personliga integriteten när det gäller förhållandet enskilda emellan tillgodoses väsentligen genom det utvidgade materiella skydd som kommittén föreslår i form av ett nytt straffstadgande mot olovlig fotografering. Däremot anser kommittén att det är en brist att skade- ståndslagen inte medger tillgång till ett effektivt rättsmedel i den utsträckning som följer av artikel 13 i vid kränkningar som begås av det allmänna vid myndighets- utövning mot enskilda. Bestämmelser som ger utvidgad tillgång till rättsmedel bör därför införas. Kommittén förordar att den praxis som har utbildat i frågan bekräftas och preciseras genom lagstiftning. Eftersom ett lagstiftningsarbete redan har inletts, lägger kommittén inte fram något eget förslag till lagstiftning. 7.4.1Utgångspunkter för bedömningen av om det behövs ny lagstiftning för att medge en utvidgad rätt till effektivt rättsmedel Den som på rimliga grunder anser att hans eller hennes personliga integritet har kränkts i ett visst sammanhang skall enligt artikel 13 i ha ett effektivt rättsmedel att tillgå för att få saken prövad och, om det finns skäl för det, få gottgörelse för kränkningen. Även målsättningsstadgandet i 1 kap. 2 § fjärde stycket RF om att det allmänna skall värna den enskildes privatliv kan sägas ge uttryck för att en sådan möjlighet alltid bör finnas när någon på rimliga grunder kan göra gällande en integritetskränk- ning. Något generellt sådant rättsmedel finns inte i svensk rätt. Den väg som en enskild enligt svensk lagstiftning har att gå är att via det straffrättsliga systemet få en kränkning av den personliga integriteten fastställd. I samband med en sådan process kan också en skadeståndstalan föras. Rätten till ekonomisk kompensation är således kopplad till att brott har begåtts. Det gäller både i förhål- Kommitténs överväganden och förslag landet enskilda emellan och då det allmänna begår kränkningar vid myndighetsutövning. På vissa områden har, som påpekats i avsnitt 7.1, emellertid tillskapats särskilda rättmedel i avsikt att skydda enskilda som befinner sig i en mer utsatt situation. Ett viktigt exempel är att den enskilde har getts möjlighet att genom personuppgiftslagens straff- och skadeståndsbestämmelser klaga på hur hans eller hennes personuppgifter behandlas. Denna rätt gäller i förhållande till andra enskilda såväl som till det allmänna. Ett annat exempel kan hämtas från skolans område där elever som utsatts för kränkningar exempelvis i form av mobbning, kan få sin sak prövad enligt lagen (2006:67) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. En särskild barnombudsman för i dessa fall barnets talan. Om en enskild person upplever att hans eller hennes integritet har kränkts på ett område som inte är föremål för särskild regle- ring, är han eller hon alltså hänvisad till att föra talan mot kränk- ningen och få kompensation för denna med stöd av de generella bestämmelserna om straff och skadestånd. När det gäller att få kränkningen fastställd är det för den enskilde till stor fördel om en åklagare väcker åtal för brott. Det är dock uppenbart att alla kränkningar av den personliga integriteten som en enskild kan uppleva sig ha blivit utsatt för inte faller in under någon av de generellt verkande straffbestämmelserna i , och inte heller omfattas av särskild skyddslagstift- ning. Detta väcker frågan om det finns ett behov av att tillskapa ett generellt rättsmedel varigenom den enskilde själv kan få föra talan om att en kränkning har begåtts. Att tillskapa en sådant rättsmedel var Justitiekanslerns syfte när han enligt en artikel i (nr 7/2006) föreslog en bestämmelse av följande lydelse: Den som utan att det är försvarligt grovt kränker någon annans privatliv skall utge skadestånd för kränkningen.