sou · GVB31 · 2008-01-01 00:00:00 — Kod 74860 omfattar kundservice i anslutning till tekniska förmedlingstjänster för annans räkning: callcenter som besvarar inkommande samtal från kunder med hjälp av automatiska samtalsfördelare, datorstödd telefoni eller interaktivt talsvar avseende ordermottagning, produktinformation, handläggning av klagomål, callcenter med utåtriktad verksamhet, samt försäljning o marknadsföring till kunder avseende marknadsundersökning, direktmarknadsföring och adresskontroll. Behovet av gemenskapsrättsliga regler till skydd för konsumenter vid distansförsäljning, bl.a. via telefon, aktualiserades inom EG . I kommissionens andra konsument- politiska program framhölls det att det fanns ett behov av att närmare studera användningen av telekommunikationer och datateknik vid försäljning på distans. Spörsmålet aktualiserades även i kommissionens meddelande A new impetus for consumer protection policy, som överlämnades till rådet 1986. I meddelan- det tog kommissionen särskilt upp olika problem vid försäljning med hjälp av tekniska system som gjorde det möjligt för konsu- menterna att ingå avtal på distans.TPF1FPT lade kommissionen fram ett första förslag till distansavtalsdirektiv. Syftet med direktivförslaget var att dels stärka konsumentskyddet vid distansförsäljning, dels motverka en ökad fragmentering av medlemsstaternas lagstiftning på området. Ett ändrat direktivförslag lades fram . Detta förslag kom att ligga till grund direktiv om konsumentskydd vid distansavtal. EG-rättsliga bestämmelser om marknadsföring och försäljning till konsumenter på distans, bl.a. med hjälp av telefon, finns i och rådets direktiv /7/EG av om konsumentskydd vid distansavtal (det allmänna distans- avtalsdirektivet) och och rådets direktiv /65/EG av om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter (direktivet om distansförsälj- ning av finansiella tjänster). Direktiven innehåller regler om bl.a. konsumentens ångerrätt, näringsidkarens informationsplikt före och efter ingåendet av ett avtal och under vilka förutsättningar 1TP PT Howells & Wilhemsson, EC Consumer , (Ashgate: Aldershot/Dartmouth, 1997), s. 174 f. olika metoder för distanskommunikation får användas vid mark- nadsföring. Möjligheterna att använda olika kommunikationsmetoder vid marknadsföring via elektronisk kommunikation regleras även i och rådets direktiv /58/EG av om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation (kommunikationsdata- skyddsdirektivet). Direktivet har ersatt och rådets direktiv /66/EG av om behandling av personuppgifter och skydd för privatlivet inom telekommunika- tionsområdet (teledataskyddsdirektivet). Ovan nämnda EG-rättsakter bygger i fråga om regleringen av icke begärd marknadsföring på två olika modeller. Den ena model- len, opt in-modellen, innebär att marknadsföringen är förbjuden om inte mottagaren i förväg har begärt att få eller samtyckt till den. Den andra modellen, opt out-modellen, innebär motsatsen. Det är således tillåtet att sända reklamen så länge mottagaren inte uttryck- ligen motsatt sig det. Reglering som bygger på en opt out-modell kombineras normalt med olika spärregister dit man i förväg kan anmäla att man inte längre vill ha viss marknadsföring, s.k. opt out- eller Robinsonregister. Sammanfattningsvis ställer EG-rätten upp krav på en opt in-lös- ning vid användningen av uppringningsautomater som inte betjänas av någon enskild, telefax och e-post vid marknadsföring. I fråga om andra metoder för individuell kommunikation på distans, exempelvis telefon, kan medlemsstaterna välja mellan opt in och opt out. Reglerna om opt in- respektive opt out-modellen syftar till att skydda konsumenternas integritet och privatliv. Det är således inte skyddet av konsumenternas ekonomiska intressen som står i för- grunden.TPF2FPT Dessa intressen skyddas i stället genom näringsidkarens informationsskyldighet och konsumentens ångerrätt. Ett uttryck för detta är att det i skäl 17 i ingressen till det all- männa distansavtalsdirektivet bl.a. sägs att principerna i artiklarna 8 och 10 i om skydd för de mänskliga rättig- heterna och de grundläggande friheterna av är tillämpliga och att konsumenterna därför bör tillerkännas en rätt till skydd för privatlivet. Detta gäller inte minst, poängteras det 2TP PT Micklitz m.fl. The feasibility of a general legislative framework on fair trading,(rapport utarbetad för räkning, 2000), s. 378 f.; Radeideh, Fair trading in EC law (: , 2005) s. 133; SOU 2002:109 s. 230 f. vidare, vissa särskilt påträngande kommunikationstekniker, varför det bör fastställas tydliga gränser för användningen av sådana tek- niker. Vidare framhålls det i ingressen att medlemsstaterna skall vidta lämpliga åtgärder för att effektivt skydda de konsumenter som inte vill bli kontaktade genom vissa kommunikationsmedel. och rådets direktiv /7/EG av om konsumentskydd vid distansavtal syftar till att tillnärma medlemsstaternas lagar och andra författningar om distansavtal mellan konsumenter och näringsidkare. Direktivet är utformat som ett minimiharmoniseringsdirektiv. Med distansavtal avses enligt artikel 2 ett avtal om varor eller tjänster som ingås mellan en näringsidkare och en konsument inom ramen för ett system för distansförsäljning eller erbjudande av tjänster på distans som är organiserat av näringsidkaren, under förutsättning att endast en eller flera tekniker för distanskommu- nikation används. Direktivet är inte tillämpligt på finansiella tjäns- ter. I bilaga I till direktivet finns en vägledande förteckning över de tekniker eller medel för distanskommunikation som omfattas av direktivet, nämligen oadresserade och adresserade trycksaker, stan- dardbrev, tidningsannonser med beställningskupong, kataloger, telefon med mänsklig betjäning, telefon utan mänsklig betjäning (uppringningsautomater, audiotext), radio, bildtelefon, videotext, elektronisk post, telefax och television. Listan är inte uttömmande. Även andra medel för distanskommunikation omfattas således av direktivet. Ett exempel på detta är Internet, som inte alls var sär- skilt utbrett då direktivet förhandlades fram och antogs. I direktivet finns bestämmelser om konsumentens ångerrätt (artikel 6) och näringsidkarens informationsskyldighet (artiklarna 4 och 5). I artikel 4 föreskrivs att näringsidkaren före avtalets ingående skall lämna information till konsumenten om bl.a. sin identitet, varans eller tjänstens väsentliga egenskaper, pris, betal- nings- och leveranssätt, ångerrätt och den tid under vilken ett erbjudande eller pris gäller. Vissa ytterligare krav på information finns i artikel 4.3 för telefonförsäljning. Av artikel 5 följer vidare att konsumenten senast vid leveransen skall få en skriftlig bekräftelse på viss i artikel 4 angiven information. I artikel 9 första strecksatsen innehöll direktivet ursprungligen bestämmelser som innebar att medlemsstaterna skulle vidta nöd- vändiga åtgärder för att förbjuda leverans av varor till eller utförande av tjänster för konsumenter som inte beställt dem, när leveransen eller tillhandahållandet innefattar ett krav på betalning. Genom artikel 14 i och rådets direktiv /29/EG av om otillbörliga affärsmetoder har dock artikel 9 ändrats på så sätt att förbudet mot leverans utan föregående beställning har upphävts och ersatts med det förbud mot leverans utan beställning som finns i punkt 29 i den s.k. svarta lista som finns fogad till direktivet. Av artikel 9 andra strecksatsen följer att medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att befria konsumenten från all skyl- dighet att fullgöra någon motprestation vid leverans utan före- gående beställning. I artikel 10 finns bestämmelser om användningen av olika meto- der för distanskommunikation vid marknadsföring och försäljning. Näringsidkarens användning av automatiska uppringningssystem utan mänsklig betjäning (uppringningsautomater) och telefax skall således förutsätta att konsumenten har gett sitt samtycke till det på förhand, dvs. en opt in-lösning. När det gäller andra kommunika- tionsmedel som möjliggör individualiserad kommunikation, exem- pelvis telefon, skall medlemsstaterna säkerställa att de får användas endast när konsumenten inte klart har motsatt sig det, dvs. en opt out-lösning. I artikel 11 föreskrivs att medlemsstaterna skall att se till att det finns tillräckliga och effektiva medel för att säkerställa efterlevna- den av direktivet. Direktivet är i huvudsak genomfört i svensk rätt genom distans- och hemförsäljningslagen (2005:59). Kommissionen överlämnade ett meddelande om genomförandet av direktivet.TPF3FPT I meddelandet sägs bl.a. att genomförandet av direktivet i medlemsstaterna har gett upphov till en rad konstaterade eller möjliga problem och att många av dessa problem beror på direktivets utformning. Genomförandelag- stiftningen skiljer sig också åt mellan medlemsländerna. Enligt meddelandet kommer dessa frågor att övervägas närmare inom ramen för den översyn av direktiven på det konsumenträttsliga området som pågår inom kommissionen. 3TP PT KOM (2006) 514. 3.2Direktivet om distansförsäljning av finansiella tjänster och rådet antog direktiv /65/EG av om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter. Direktivet fyller den lucka i som uppstått genom att finansiella tjänster är undantagna från tillämpningsområdet för det allmänna distans- avtalsdirektivet. Det är i huvudsak utformat som ett fullharmonise- ringsdirektiv. Enligt artikel 4 får medlemsstaterna dock införa eller behålla strängare regler om information innan ett avtal ingås, under förutsättning att reglerna är förenliga med EG-rätten i övrigt. Direktivet är tillämpligt på distansavtal om finansiella tjänster som sluts mellan näringsidkare och konsumenter samt på sådan marknadsföring som direkt syftar till sådana avtal. Tillämpningsområdet omfattar alla banktjänster samt tjänster som avser krediter, försäkringar, privata individuella pensioner, inve- steringar och betalningar. I likhet med det allmänna distansavtalsdirektivet bygger konsu- mentskyddet i direktivet på konsumentens ångerrätt (artikel 6) och näringsidkarens informationsskyldighet (artiklarna 3–5). Informa- tionskraven är dock mer omfattande och detaljerade än i det all- männa distansavtalsdirektivet. Ytterligare en skillnad mot det all- männa direktivet är kravet att all information i princip skall lämnas före avtalsslutet. Enligt artikel 3 skall konsumenten i rimlig tid innan han eller hon blir bunden av ett distansavtal eller ett anbud informeras om bl.a. näringsidkarens identitet och adress, den finansiella tjänstens huvudsakliga egenskaper, priset för tjänsten inbegripet alla skatter och avgifter, ångerrätt, uppsägningsrätt samt klagomålshantering och tvistlösning utom domstol. I artikel 5 föreskrivs att informa- tionen och samtliga avtalsvillkor skall överlämnas till konsumenten i pappersform eller på annat varaktigt medium som är tillgängligt för konsumenten. Vidare sägs att konsumenten har rätt att när som helst under avtalsförhållandet på begäran få avtalsvillkoren i pappersform. I artikel 10 föreskrivs att näringsidkarens användning av auto- matiska uppringningssystem utan mänsklig medverkan och telefax skall förutsätta att konsumenten på förhand har gett sitt samtycke till det (en opt in-lösning). När det gäller annan teknik för distans- kommunikation som möjliggör individuell kommunikation skall medlemsstaterna se till att den endast kommer till användning om konsumenten har lämnat sitt samtycke eller, i varje fall, inte uttryckligen motsatt sig en sådan användning. Medlemsstaterna får således välja mellan en opt in- eller en opt out-reglering. I artikel 9 första strecksatsen fanns tidigare ett förbud mot att tillhandahålla finansiella tjänster utan föregående beställning. Genom artikel 14 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder har detta förbud upphävts. I stället hänvisas det till förbudet mot leve- rans av obeställda produkter i direktivet om otillbörliga affärs- metoder. Enligt artikel 9 andra strecksatsen skall medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att befria konsumenten från all skyldighet att fullgöra någon motprestation vid leverans av obeställda tjänster. Medlemsstaterna skall föreskriva lämpliga påföljder för närings- idkaren då han eller hon inte följer de nationella bestämmelser som har antagits för att genomföra direktivet (artikel 11). Direktivet är i huvudsak genomfört i svensk rätt genom distans- och hemförsäljningslagen (2005:59). och rådets direktiv /58/EG av om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation (kommunikationsdata- skyddsdirektivet) har till syfte att tillnärma medlemsstaternas bestämmelser för att säkerställa ett likvärdigt skydd av de grund- läggande fri- och rättigheterna, i synnerhet rätten till integritet, när det gäller behandlingen av personuppgifter inom sektorn för elek- tronisk kommunikation, samt säkerställa fri rörlighet för sådana uppgifter samt för utrustning och tjänster som gäller elektronisk kommunikation inom gemenskapen (artikel 1.1). Direktivet preci- serar och kompletterar och rådets direktiv /46/EG av om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter (dataskyddsdirektivet). Direktivet är tillämpligt på elektronisk kommunikation. Därmed avses överföring av signaler via tråd, via radio, på optisk väg eller via andra elektromagnetiska överföringsmedier. Direktivet tar endast sikte på själva överföringen. innehållstjänster och programverksamhet för radio och tv omfattas således inte av direk- Direktivet innehåller bestämmelser om bl.a. lagring av trafikuppgifter, icke begärd kommunikation och offentliga abonnentförteckningar. I artikel 13 finns bestämmelser om icke begärd kommunikation. Enligt definitionen i artikel 2 avses med begreppet "kommunika- tion" all information som utbyts eller överförs mellan ett begränsat antal parter genom en allmänt tillgänglig elektronisk kommunika- tionstjänst. Information som överförs som del av en sändnings- tjänst för rundradio eller television till allmänheten via ett elektro- niskt kommunikationsnät omfattas inte av begreppet, utom i den mån informationen kan sättas i samband med den enskilde abon- nenten eller användaren av informationen. Artikel 13 reglerar endast vad som benämns direkt marknads- föring. Begreppet definieras inte i direktivet. Av skäl 40 i direktivet följer dock att regleringen i artikel 13 gäller vissa former av icke begärd kommersiell kommunikation. Uttrycket kommersiell kommunikation överensstämmer i allt väsentligt med begreppet marknadsföring som det har definierats i marknadsföringslagen, dvs. reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter. I artikel 13.1 föreskrivs att användningen av automatiska upp- ringningssystem utan mänsklig medverkan (automatisk uppring- ningsutrustning), telefaxapparater eller e-post för direkt– marknadsföring kan tillåtas bara i fråga om abonnenter som i förväg har gett sitt samtycke, dvs. en opt in-lösning. Med begreppet abonnent avses varje fysisk eller juridisk person som har ingått avtal med en leverantör av allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationstjänster om tillhandahållande av sådana tjänster. Kravet på samtycke för användning av direkt marknadsföring med hjälp av automatisk uppringningsutrustning, telefax eller e- post har motiverats med att användningen av sådana tekniker inne- bär ett inte obetydligt intrång i mottagarens integritet. Av artikel 13.2 följer att det är möjligt att under vissa förutsättningar tillåta användningen av icke begärd kommunikation med hjälp av elektro- nisk post inom ett befintligt kundförhållande. Enligt artikel 13.3 får varje medlemsstat välja vilken skyddsnivå som skall gälla i fråga om andra former av icke begärd kommunika- tion än sådana som omfattas av artiklarna 13.1 och 13.2. Det står alltså medlemsstaterna fritt att välja mellan opt in- och opt out-lös- ningar för icke begärd kommunikation via exempelvis telefon. Medlemsstaterna skall vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ettdera av de två alternativen kostnadsfritt erbjuds abonnenterna, oavsett om de är fysiska eller juridiska personer. Artikel 13 i kommunikationsdataskyddsdirektivet är genomförd i svensk rätt genom 13 b–d §§ marknadsföringslagen. 3.4Direktivet om otillbörliga affärsmetoder och rådets direktiv /29/EG av om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden (direktivet om otillbörliga affärsmetoder) syftar till att den inre marknaden skall fungera korrekt och att säkerställa ett högt konsumentskydd. Detta skall uppnås genom en fullständig harmonisering av med- lemsstaternas lagar och andra författningar om otillbörliga affärs- metoder som skadar konsumenternas ekonomiska intressen. Den centrala bestämmelsen i direktivet är en generalklausul med ett generellt förbud mot otillbörliga affärsmetoder (artiklarna 5.1– 5.2). Generalklausulen kompletteras med bestämmelser om vilsele- dande och aggressiva affärsmetoder (artiklarna 6–9). Som grund- läggande krav för att en affärsmetod skall anses som otillbörlig gäller att den dels strider mot god yrkessed, dels är ägnad att leda till att en genomsnittskonsument fattar ett annat affärsbeslut än han eller hon annars skulle ha fattat. Därutöver finns i direktivet en bilaga med en uppräkning av ett trettiotal affärsmetoder som under alla omständigheter skall betraktas som otillbörliga, den s.k. svarta listan. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder innebär inte någon änd- ring när det gäller möjligheterna för medlemsstaterna att välja mellan opt in- och opt out-lösningar i fråga om andra metoder för kommunikation på distans än uppringningsautomater, telefax och e-post. Detta framgår uttryckligen av skäl 14 i ingressen till direkti- Direktivet är ännu inte genomfört i svensk rätt. Förslag till genomförande finns i utredningens tidigare betänkande Otillbör- liga affärsmetoder (SOU 2006:76). 4TP PT , SPAM – SPIM – SPIT: En marknadsrättslig undersökning av marknadsföring via nya kommunikationstekniker, s. 33. 3.5EU:s regelverk för elektronisk kommunikation antog och rådet ett nytt regelverk för elektronisk kommunikation. Regelverket består av ett antal harmoniseringsdirektiv och ett beslut om radiospektrumpolitik inom gemenskapen.TPF5FPT Med begreppet elektronisk kommunikation avses överföring av signaler i elektronisk form. Begreppet omfattar bl.a. telefoni, datakommunikation samt radio och tv. Bland rättsakterna kan särskilt nämnas kommunikationsdataskydds- direktivet (se avsnitt 3.3) och det s.k. USO-direktivet, som inne- håller vissa konsumentskyddsbestämmelser, bl.a. om information och förval. Regelverket är genomfört i svensk rätt genom bl.a. lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation. /2006 inledde kommissionen en översyn av regelverket för elektronisk kommunikation. Som ett led i detta arbete överlämnade kommissionen ett medde- lande om översynen av för elektroniska kommuni- kationsnät och kommunikationstjänster.TPF6FPT Förslag till nya direktiv kan förväntas . 5TP PT För en närmare redogörelse för regelverket, se betänkandet Lag om elektronisk kommunikation (SOU 2002:60), avsnitt 10.1 och prop. 2002/03:110. 6TP PT KOM (2006) 334. Marknadsföringslagen (1995:450) innehåller den grundläggande regleringen av reklam och annan marknadsföring i . Lagen bygger på tanken att marknadsföring skall uppfylla god mark- nadsföringssed och vara tillbörlig mot såväl konsumenter som näringsidkare. Den är tillämplig oavsett vilken metod för kommu- nikation som används vid marknadsföringen. Marknadsföring och försäljning via telefon omfattas således av lagens allmänna bestäm- melser. Lagen innehåller därutöver särskilda regler om under vilka förut- sättningar telefon och andra metoder för individuell kommunika- tion på distans får användas vid marknadsföring. I distans- och hemförsäljningslagen (2005:59) finns också bestämmelser om informationskrav och ångerrätt vid distansavtal om varor och tjänster. Även lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation och personuppgiftslagen (1998:204) innehåller bestämmelser av intresse. Lagens syfte och uppbyggnad Marknadsföringslagen har enligt 1 § till syfte att främja konsu- menternas och näringslivets intressen i samband med marknads- föring av produkter och att motverka marknadsföring som är otill- börlig mot konsumenter och näringsidkare. Lagen bygger på två generalklausuler om otillbörlighet i marknadsföring (4 § första stycket) respektive informationsskyldighet (4 § andra stycket), vilka kompletteras med en rad regler om specifika marknads- föringsåtgärder, de s.k. katalogreglerna (5–13 d §§). Därutöver finns i 17 och 18 §§ särskilda bestämmelser om marknadsföring av otjänliga produkter. Lagen genomför helt eller delvis flera EG-rättsakter i svensk rätt. Nämnas kan direktiv om vilseledande och jämförande reklam, det allmänna distansavtalsdirektivet, direktivet om distansförsäljning av finansiella tjänster och konsumentköps- direktivet. Marknadsföringslagen kompletteras med bestämmelser om marknadsföring och informationskrav i en lång rad lagar och andra författningar när det gäller dels olika slags produkter, dels olika slags säljformer. I många fall genomför dessa författningar olika EG-rättsakter. Ofta hänvisar de till marknadsföringslagen och dess sanktionssystem. Marknadsföringslagen är tillämplig då näringsidkare marknadsför eller själva efterfrågar produkter i sin näringsverksamhet (2 § första stycket). Med produkter avses varor, tjänster, fast egendom, arbetstillfällen och andra nyttigheter. Begreppet marknadsföring definieras i lagen som reklam och andra åtgärder i näringsverksam- het som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till pro- dukter. Endast kommersiell marknadsföring omfattas av lagens tillämpningsområde. Svensk marknadsföringslagstiftning har ansetts tillämplig på marknadsföring som har effekt på eller med andra ord, helt eller delvis riktar sig till den svenska marknaden, även om marknadsföringen härrör från utlandet. Däremot har den inte ansetts tillämplig på marknadsföringsåtgärder som härrör från och som enbart riktar sig till andra länder. Lagstiftningen bygger således på den s.k. effektlandsprincipen. Denna princip följer inte av uttrycklig lagstiftning utan grundar sig på förarbets- uttalanden och praxis.TPF1FPT Genomförandet av vissa EG-rättsakter grundade på de s.k. sändarlands- och ursprungslandsprinciperna har dock fört med sig att effektlands- principen kommit att luckras upp. 1TP PT Prop. 1970:57 s. 92 f. och MD 1989:6 Generalklausulen om otillbörlig marknadsföring I 4 § första stycket föreskrivs att marknadsföring skall stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara till- börlig mot konsumenter och näringsidkare. God marknadsförings- sed definieras i 3 § som god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring av produkter. Med god affärssed avses i huvudsak det utomrättsliga norm- system som har utvecklats inom näringslivet, främst Internationella handelskammarens regelverk. Även andra uppförandekoder och regler som utarbetats och tillämpas av näringslivet på specifika områden ger konkretion åt begreppet god affärssed. Förutom god affärssed omfattar god marknadsföringssed även andra vedertagna normer för marknadsföring. Därmed avses bl.a. lagstiftning på sär- skilda områden, föreskrifter och riktlinjer samt de normer som har skapat genom sin praxis. Till detta kommer den s.k. lagstridighetsprincipen, vilken innebär att marknadsföringsåtgärder som strider mot annan lagstiftning skall anses strida mot god marknadsföringssed. Generalklausulen om informationsskyldighet i 4 § andra stycket innebär att näringsidkaren vid sin marknadsföring skall lämna sådan information som är av särskild betydelse från konsument- synpunkt.