sou · GWB3123 · 2008-12-15 00:00:00 — Fredsplikt råder således i kollektivavtalsförhållanden och enligt den praxis som har utvecklats i Arbetsdomstolen genom exempel- vis det s.k. Britanniamålet (AD 1989 nr 120) råder det i princip förbud mot stridsåtgärder i syfte att tränga undan redan befintliga kollektivavtal. Den s.k. lex består av tre bestämmelser som fördes in i medbestämmandelagen . -tillämpningsområdet för 42 § medbestämmandelagen begränsas så att förbudet för arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer att anordna eller understödja en olovlig stridsåtgärd inte gäller andra stridsåtgärder än sådana som tar sikte på arbetsförhållan- den som medbestämmandelagen är direkt tillämplig på, -ett kollektivavtal som är ogiltigt enligt utländsk rätt därför att det har tillkommit efter en stridsåtgärd trots detta ska vara gil- tigt här i landet om stridsåtgärden var tillåten enligt medbe- stämmandelagen (25 a §), -ett senare kollektivavtal ska gälla före ett tidigare träffat kol- lektivavtal som medbestämmandelagen inte är direkt tillämplig på (31 a §). När lex infördes var tanken att fackliga organisationer i skulle kunna verka för att alla arbetsgivare, såväl inhemska som utländska, skulle tillämpa löner och andra anställningsvillkor som var i nivå med vad som normalt gäller på den svenska arbets- marknaden och att de därigenom skulle kunna motverka otillbörlig lönekonkurrens. Syftet var också att möjliggöra internationella solidaritetsaktioner inom sjöfarten. I Lavaldomen har slagit fast att det inte är förenligt med gemenskapsrätten att en medlemsstat tillåter stridsåtgärder under sådana förhållanden som var aktuella i mål och inte heller att en medlemsstat har bestämmelser av sådan inne- börd som lex . I domen anför att gemenskapslagstiftaren har antagit utstationeringsdirektivet för att fastställa vilka arbets- och anställningsvillkor som ska tillämpas på anställningsförhållandet vid utstationeringar (p. När det gäller lön konstaterar domstolen att inte har använt sig av de möjligheter som ges i artikel 3.1 och 3.8 i utstatio- neringsdirektivet att genomföra direktivet i denna del (p. Enligt domstolen hindrar inte direktivet att en annan metod än de metoder som är anvisade i direktivet används för att fastställa arbets- och anställningsvillkor (p. Om den lön som en utsta- tionerande arbetsgivare ska betala ska fastställas i kollektivavtal ställs det dock krav på förutsebarhet och transparens i det avtal arbetstagarorganisationen vill att arbetsgivaren ska teckna (p. Enligt domstolen kan en medlemsstat inte med stöd av utstatio- neringsdirektivet kräva att utländska tjänsteföretag tillämpar villkor som går utöver den nivå som följer av medlemsstatens tvingande regler inom den hårda kärna som anges i direktivet (p. En medlemsstat kan inte heller med stöd av utstationeringsdirektivet kräva att arbets- eller anställningsvillkor, utöver sådana som anges i artikel 3.1 (den hårda kärnan) eller som rör ordre public enligt arti- kel 3.10, ska tillämpas på utstationerade arbetstagare. Arbetsmarknadens parter är inte offentligrättsliga organ. De kan därför inte stödja sig på artikel 3.10 för att åberopa skäl som rör ordre public till stöd för att en stridsåtgärd, som syftar till att tvinga fram en tillämpning av kollektivavtal, ska vara tillåten enligt EG-rätten (p. framhåller att fackliga stridsåtgärder utgör en grundläggande rättighet. Det innebär dock inte att de faller utanför gemenskapsrättens tillämpningsområde för artikel 49 i EG-fördra- get om fri rörlighet för tjänster (p. 95–96). Artikel 49 kan åberopas av ett företag mot en fackförening i denna situation (p. 97–98). Enligt innebär rätten att vidta stridsåtgärder på det sätt som skedde gentemot en inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster enligt artikel 49 i EG-fördraget om fri rörlig- het för tjänster (p. En sådan inskränkning kan dock vara tillå- ten om de fackliga stridsåtgärderna syftar till att ge arbetstagarna i värdmedlemsstaten ett sådant skydd mot social dumpning att åtgärden utgör ett tvingande hänsyn till allmänintresset (p. I princip kan en facklig stridsåtgärd som syftar till att garantera utstationerade arbetstagare en viss nivå på arbets- och anställnings- villkoren anses ha som ändamål att skydda arbetstagare (p. Stridsåtgärder i syfte att få till stånd ett kollektivavtal där villko- ren ligger utanför den hårda kärnan med minimiskydd i utstatio- neringsdirektivet, eller där villkoren för minimilön inte är tillräck- ligt preciserade och tillgängliga, kan dock inte anses vara motive- rade med hänsyn till skyddet för arbetstagare (p. 108 och 110) eftersom arbetsgivarens skyldigheter i dessa hänseenden samord- nats genom bestämmelserna i utstationeringsdirektivet. Vad gäller finner domstolen att regler enligt vilka hänsyn inte tas till om ett företag från en annan medlemsstat redan är bundet av ett avtal i hemlandet, oavsett innehållet i detta avtal, är diskriminerande enligt EG-rätten. En sådan diskriminering kan bara motiveras av hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa, hänsyn som inte föreligger i detta fall (p. 116–119). Några slutsatser av Lavaldomen Den fråga som enligt domstolen skulle besvaras var om de aktuella artiklarna i fördraget eller utstationeringsdirektivet, i en medlems- stat där direktivet har genomförts på det sätt som skett i , utgör hinder mot att en facklig organisation ges möjlighet att vidta stridsåtgärder för att försöka förmå ett tjänsteföretag från en annan medlemsstat att inleda förhandlingar om lön och ansluta sig till ett kollektivavtal som innehåller förmånligare regler än de som följer av den lagreglering utstationeringslagen hänvisar till och som där- utöver innehåller villkor på områden som inte alls anges i artikel 3 i utstationeringsdirektivet. förhandsavgörande i den här delen tar sin utgångspunkt i en tolkning av utstationeringsdirektivet. Domsto- len klargör till en början att direktivets syfte har varit att samordna vilka befintliga nationella regler om arbetstagarskydd i värdlandet som ska utsträckas till att tillämpas även i förhållande till arbetsta- gare som har utstationerats från en annan medlemsstat. Enligt domstolen får i princip enbart sådana villkor och krav som anges i utstationeringsdirektivets hårda kärna i artikel 3.1 genomdrivas mot arbetsgivare från andra medlemsstater. För att utstationerande arbetsgivare ska kunna tvingas att till- lämpa andra typer av villkor än de som ingår i den hårda kärnan krävs det att villkoren omfattas av s.k. ordre public. Villkor som enbart följer av kollektivavtal i värdstaten kan inte anses omfattas av ordre public. Det motiveras av domstolen med att arbetsmark- nadens parter inte utgör offentligrättsliga organ. I har utstationeringsdirektivets hårda kärna, såvitt avser alla områden utom minimilön, genomförts genom hänvisning till den lagstiftning som gäller på respektive område. Det finns inte några bestämmelser i utstationeringslagen om utsträckning av kollektivavtalsvillkor. Under sådana förhållanden konstaterar domstolen att det inte med stöd av utstationeringsdi- rektivet får genomdrivas krav på kollektivavtal som innehåller bättre villkor än den miniminivå som respektive lag föreskriver. När det gäller minimilön konstaterar domstolen att utstatione- ringsdirektivet visserligen inte utesluter att en medlemsstat väljer en annan metod för utsträckning av villkor än någon av de metoder som anges i utstationeringsdirektivet. En sådan alternativ metod måste dock stå i överensstämmelse med EG-fördragets artikel 49 om frihet att utöva tjänst. Det nu sagda bildar utgångspunkt för prövning av det svenska systemet med stridsåtgärder för att genomdriva kollektivavtalsvillkor. Den prövningen sker mot EG-fördragets artikel 49 angående fri rörlighet för tjänster. Här kommer EG- domstolen fram till att den typ av stridsåtgärder som var aktuella i målet utgör en begränsning av friheten att utöva tjänst enligt för- draget. Domstolens prövning mot artikel 49 om fri rörlighet för tjäns- ter görs utifrån tidigare praxis i fråga om vad som kan vara godtag- bara inskränkningar av fördragets rättigheter om det föreligger ett tvingande hänsyn till allmänintresset. Prövningen mynnar ut i att ett system som tillåter stridsåtgärder för att genomdriva ett sådant kollektivavtal som var aktuellt i Lavalmålet, dvs. , inte kan anses vara förenligt med EG-fördraget. Detta motiveras med att kollektivavtalet innehöll dels villkor som låg utanför utstationeringsdirektivets hårda kärna utan att omfattas av ordre public, dels villkor som visserligen låg inom direktivets hårda kärna men där skyddsnivån för de utstationerade arbetstagarna översteg miniminivån enligt den lagstiftning som det hänvisas till i 5 § utstationeringslagen. När det gäller minimilön konstaterar domstolen att kollektiv- avtalet förutsatte förhandlingar innan en minimilön kunde faststäl- las och att det inte innehöll någon tillräckligt förutsebar minimilön. Ett system som det svenska för att genomdriva ett krav på lön ansågs under sådana förhållanden inte stå i överensstämmelse med EG-fördragets frihet att utöva tjänst. Det är dock viktigt att understryka att domstolens ställningsta- ganden är gjorda utifrån hur utstationeringsdirektivet är genomfört i , dvs. där det i utstationeringslagen saknas särskild reglering i fråga om utsträckning av kollektivavtalsvillkor. I sitt svar på den andra tolkningsfrågan, som handlade om lex Bri- tannia, fann domstolen att regler enligt vilka det, till skillnad från vad som gäller för svenska företag, inte tas hänsyn till om ett före- tag från en annan medlemsstat redan är bundet av ett avtal i hem- landet, oavsett innehållet i detta avtal, är diskriminerande enligt EG-rätten. En sådan diskriminering kan enligt artikel 46 i fördraget bara motiveras av hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Några sådana hänsyn förelåg enligt inte i detta fall. konstaterades därmed strida mot EG-fördragets artikel 49. Angående möjligheten att genom kollektivavtal kräva villkor, som ligger utanför utstationeringsdirektivets hårda kärna eller villkor som innehåller bestämmelser om en högre skyddsnivå än den lag- stiftning som 5 § utstationeringslagen hänvisar till, går EG-dom- stolens avgörande emot den uppfattning om direktivets innebörd som bl.a. gjorts gällande från svenska organisationer på arbetstagar- sidan. Domstolens tolkning av utstationeringsdirektivet kan sägas innebära att direktivet inte bara utgör ett golv för nivån på arbetstagarskydd för utstationerade arbetstagare, utan även ett tak för vad som får krävas i förhållande till den utstationerande arbetsgivaren. Möjligheten att, ytterst genom stridsåtgärder, kräva tillämpning av ett kollektivavtal i dess helhet och fordra villkor som ligger på medel- eller normalnivå enligt avtalet är därför mer begränsad än vad som ibland har antagits vara fallet innan Lavaldo- men meddelades. En annan följd av Lavaldomen är att lex kan tillämpas när det gäller utstationering av arbetstagare till Sve- rige från ett annat EES-land. I praktiken innebär det att rättsläget i dessa situationer återgår till det som gällde innan lex infördes. Det innebär att det inte längre går att tränga undan ett kollektivavtal som en utstationerande arbetsgivare från ett annat EES-land tillämpar på de utstationerade arbetstagarna. När det gäller konsekvenserna av domstolens ställningstaganden, liksom åtgärderna för att komma till rätta med de problem för svensk arbetsmarknad som Lavaldomen medfört, hänger EG-dom- stolens svar på de båda tolkningsfrågorna i stor utsträckning ihop. Detta återspeglas i våra förslag. Den enhetliga lösning vi lägger fram syftar både till att sätta gränserna för vilka krav som får ställas med stöd av stridsåtgärder i nu aktuella situationer, och till att reglera hur redan befintliga arbets- och anställningsvillkor som arbetsgivaren tillämpar på de utstationerade arbetstagarna ska han- teras. Val av metod för att utsträcka tillämpningen av kollektivavtalsvillkor Enligt kommittédirektiven har vi haft i uppgift att undersöka möj- ligheterna att utsträcka tillämpningen av kollektivavtalsvillkor så att de även omfattar arbetstagare som har utstationerats till . Vi har utgått från att det finns fyra olika alternativ när det gäller valet av metod för utsträckning av sådana arbets- och anställnings- villkor. Det rör sig om en reglering av minimilön i lag, ett system för allmängiltigförklaring av kollektivavtal, en modell inom ramen för artikel 3.8 andra stycket utstationeringsdirektivet samt vad som efter Lavaldomen har kommit att kallas en fjärde modell, som inte följer någon av de i utstationeringsdirektivet anvisade meto- derna för utsträckning av arbets- och anställningsvillkor i förhål- lande till utstationerade arbetstagare. Beträffande minimilön i lag och allmängiltigförklaring av kol- lektivavtal, vilka båda är metoder som anvisas i utstationeringsdi- rektivet, har vi tolkat våra kommittédirektiv så att dessa lösningar bör undvikas om en lösning som är mindre ingripande för parts- autonomin på arbetsmarknaden låter sig genomföras enligt EG- rätten. Ett införande av en minimilönereglering i lag skulle innebära att ansvaret för bestämmandet av nivån på minimilönen läggs över från arbetsmarknadens parter till staten. Det blir i slutändan ett politiskt beslut som fastställer vilken nivå en minimilön ska ha i stället för att detta som sker genom förhandlingar mellan arbetsgivar- och arbetstagarorganisationerna. Det nu sagda gäller även i stor utsträckning beträffande allmän- giltigförklaring av kollektivavtal. Ett sådant system skulle innebära att ett visst avtal inom en bransch väljs ut för att genom ett poli- tiskt beslut tillämpas på samtliga landets arbetstagare inom bran- schen. Villkoren i ett allmängiltigförklarat kollektivavtal skulle närmast få status av lag och tillämpningen av det, på inhemska såväl som på till utstationerade arbetstagare, skulle inte längre följa enbart avtalsmässiga grunder och principer. Ett införande av något av dessa system, dvs. minimilön i lag eller allmängiltigförklaring av kollektivavtal, skulle således innebära stora ingrepp i den svenska arbetsmarknadsmodellen. Detta inne- bär dock inte att systemen saknar förtjänster. Om de konstrueras på rätt sätt kan man åstadkomma en förutsebarhet för en utländsk arbetsgivare i fråga om tillämpliga villkor som är svår att uppnå genom andra metoder. Vidare uppnår man att svenska och utländska arbetsgivare kommer att behandlas helt lika i detta avse- ende. Eftersom vi har funnit andra, för arbetsmarknadens funktion mindre ingripande, modeller för utsträckning av kollektivavtalsvill- kor som vi bedömer vara EG-rättsligt godtagbara har vi dock valt att inte gå vidare med några förslag rörande införande av minimilön i lag eller ett system för allmängiltigförklaring av kollektivavtal. För länder som inte har något system med allmängiltigförklar- ing av kollektivavtal erbjuds i artikel 3.8 andra stycket två alterna- tiva metoder enligt vilka medlemsstaterna, om de så beslutar, kan utgå från kollektivavtal med vissa egenskaper. ska antingen gälla allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området (första strecksatsen), eller ha ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisationerna på nationell nivå och gälla inom hela det nationella territoriet (andra strecksatsen). Den första strecksatsen sägs ha tillkommit för att tillgodose svenska och danska intressen och alltså ta sikte på dessa länders arbetsmarknadsmodeller. Vi har i våra överväganden i betänkandet utförligt diskuterat innebörden av artikel 3.8 andra stycket, främst utifrån frågeställ- ningen hur man enligt artikeln kan utgå från ett kollektivavtal och vad den första strecksatsens krav på att ett kollektivavtal ska gälla allmänt innebär. Vi har kommit fram till att den svenska kollektivavtalsmodellen låter sig inordnas under ett system som faller inom bestämmelsens första strecksats. Detta kan ske genom att man i lag anger, som en förutsättning för att en facklig organi- sation får vidta stridsåtgärder mot en arbetsgivare från ett annat EES-land, att det kollektivavtal man vill teckna med det utstatione- rande företaget har vissa egenskaper som motsvarar dem som anges i den aktuella strecksatsen. En fördel med att på detta sätt inordna den svenska modellen med rätt till stridsåtgärder inom ramen för utstationeringsdirekti- vet är att det, enligt resonemang som utvecklas närmare i våra över- väganden i betänkandet, blir möjligt att även kräva kollektivavtals- villkor på områden som omfattas av uppräkningen i 5 § utstatione- ringslagen i förhållande till utstationerade arbetstagare, dvs. arbets- tid, semester m.m. Den fjärde modell som diskuterats i anledning av EG-dom- stolens dom har framför allt byggt på domstolens uttalande att även andra metoder för utsträckning av nationella villkor än de som särskilt anges i utstationeringsdirektivet kan användas, så länge dessa metoder vid en prövning utifrån artikel 49 EG-fördraget inte strider mot principen om fri rörlighet för tjänster. En sådan fjärde metod motsvarar i princip hur faktiskt har genomfört direktivet, dvs. att det helt har lämnats åt arbetsmarknadens parter att reglera kollektivavtalsvillkor för utstationerade arbetstagare utan att någon särskild reglering angående detta har skett i utsta- tioneringslagen. Domstolen kom fram till att en sådan metod, som inte finns i utstationeringsdirektivet, inte kan användas för att få till stånd en tillämpning av kollektivavtalsvillkor på områden som regleras i den svenska lagstiftningen. På områden där sådan reglering inte finns, som när det gäller minimilön, kan dock metoden användas. Det aktuella kollektivavtalet ansågs dock för svårhanterligt och oförut- när det gällde vilken miniminivå som skulle gälla enligt avta- let. Enligt vår uppfattning skulle en fjärde modell kunna bilda utgångspunkt för en reglering av anställningsvillkoren för utstatio- nerade arbetstagare. Nackdelen i förhållande till en lösning enligt en angiven metod i utstationeringsdirektivet är dock att det inte skulle gå att utsträcka villkor enligt kollektivavtal på områden som även regleras i den svenska lagreglering som utstationeringslagen hänvisar till. Metoden skulle alltså bara få betydelse i fråga om minimilön och inte i fråga om arbetstid, semester, m.m. Vår slutsats i denna del är att kan och bör välja en metod för utsträckning av kollektivavtal i förhållande till utstationerade arbetstagare som faller inom ramen för artikel 3.8 andra stycket utstationeringsdirektivet. Den metod vi föreslår medger att kollek- tivavtalen och arbetsmarknadens parter alltjämt ges en aktiv roll genom att villkor enligt kollektivavtal får betydelse även på områ- den där villkoren regleras i lag. Denna lösning ligger således bäst i linje med våra kommittédirektiv. Frågan om vilka villkor som får krävas med stöd av stridsåtgärder Enligt vår tolkning av Lavaldomen är det inte tillåtet enligt EG- rätten att ha ett system som medger stridsåtgärder mot en arbetsgi- vare från en annan medlemsstat i syfte att genomdriva krav på kol- lektivavtal som innehåller villkor som, utan att omfattas av ordre public enligt artikel 3.10 utstationeringsdirektivet, ligger utanför den hårda kärnan i utstationeringsdirektivet. När det gäller villkor som ligger inom denna hårda kärna är det enbart minimivillkor som får genomdrivas gentemot en arbetsgi- vare från ett annat EES-land. Detta gäller naturligtvis oavsett om villkoren regleras i lag eller genom kollektivavtal. Stridsåtgärder som syftar till att få igenom villkor med högre nivåer än minimini- vån står enligt avgörande i Lavalmålet i strid med fördragets artikel 49 om rätten att utöva tjänst. Av avgörande följer inte bara att kollektivav- talsvillkor som ska genomdrivas i förhållande till arbetsgivare från andra EES-länder ska avse miniminivån enligt avtalet. Villkoren måste också vara klara och tydliga. Den utstationerande arbetsgiva- ren måste i avtalet på ett rimligt enkelt sätt kunna utläsa de för- pliktelser som följer av kollektivavtalet inom den hårda kärnan. Stridsåtgärder till stöd för krav enligt kollektivavtal bör således endast tillåtas om villkoren i kollektivavtalet är klart och tydligt angivna och därmed förutsebara för den arbetsgivare som utstatio- nerar arbetstagare till . Frågor med anknytning till lex i dess nuvarande utformning kan utifrån EG-dom- stolens avgörande i Lavalmålet inte tillämpas när det gäller utsta- tionering inom EES. Någon form av mekanism för att kunna genomdriva arbets- och anställningsvillkor mot arbetsgivare från andra medlemsstater behövs dock om vi även i fortsättningen ska lämna regleringen av arbets- och anställningsvillkor till arbets- marknadens parter i dessa situationer. En sådan mekanism får dock inte strida mot EG-fördragets artikel 49 om fri rörlighet för tjänster. Den får heller inte verka så som lex gör , dvs. på det sätt som fann vara direkt diskrimi- nerande mot arbetsgivare från andra medlemsstater. En modell som reglerar rätten att vidta stridsåtgärder mot en arbetsgivare från ett annat EES-land kommer som sådan att medge undanträngning av villkor och avtal som arbetsgivaren redan till- lämpar i förhållande till sina utstationerade arbetstagare. Utifrån den modell vi diskuterat förutsätter rätten till sådana strids- åtgärder att endast klara och tydliga minimivillkor inom den hårda kärnan enligt kollektivavtal som uppfyller vissa egenskaper fram- ställs mot arbetsgivaren. Enligt vår bedömning är detta dock inte tillräckligt för att garantera att stridsåtgärder inte vidtas under förutsättningar som är otillåtna enligt EG-rätten. Enligt praxis angående EG-fördragets artikel 49 om fri rörlighet för tjänster samt dom- stolens uttalanden i anledning av lex i Lavaldomen måste hänsyn även tas till de villkor de utstationerade arbetstagarna redan har, enligt exempelvis ett kollektivavtal i hemlandet eller enligt en överenskommelse med arbetsgivaren. En stridsåtgärd som inskrän- ker den fria rörligheten för tjänster får bara vidtas om den är nöd- vändig för att åstadkomma det som man vill uppnå med den. I detta ligger bl.a. att den utstationerade arbetstagaren kan få en verklig fördel, dvs. i princip bättre villkor än de han eller hon redan har. En medlemsstat är också enligt den s.k. principen om ömsesi- digt erkännande skyldig att respektera de villkor och krav en tjänsteutövare enligt reglering i hemlandet redan tillämpar i förhål- lande till sina anställda. Tillämpar tjänsteutövaren redan samma eller bättre villkor än de i värdlandet kan, enligt vår bedömning, inte vidtas någon för friheten att utöva tjänster begränsande åtgärd utan att det föreligger brott mot artikel 49 i fördraget. Vårt ställningstagande och våra överväganden i denna del leder till två slutsatser. För det första bör inte krav enligt kollektivavtal i kunna genomdrivas med stöd av stridsåtgärder om villkoren i kollektiv- avtalet ligger på samma nivå eller på lägre nivå än nivåerna enligt den lagstiftning som det hänvisas till i 5 § utstationeringslagen. För det andra bör inte stridsåtgärder i syfte att teckna kollektiv- avtal kunna vidtas om de utstationerade arbetstagarna väsentligen har minst sådana villkor som arbetstagarorganisationen kräver. I sådana fall kan det nämligen inte anses nödvändigt och proportio- nerligt att vidta stridsåtgärder och hindra tjänsteutövningen för att reglera arbets- och anställningsvillkoren för den utstationerade arbetstagaren. Under utredningen har det från fackligt håll gjorts gällande att det åtminstone måste vara möjligt att kräva att en arbetsgivare från ett annat EES-land, som påstår sig tillämpa vissa villkor på sina utstationerade arbetstagare, bekräftar dessa villkor genom att teckna ett kollektivavtal med den berörda arbetstagarorganisatio- nen. Därigenom skulle organisationen ges möjlighet att utöva till- syn över att villkoren verkligen efterlevs. En sådan generell rätt att