sou · GWB35 · 2008-02-28 00:00:00 — minering i kommersiell reklam inte bör betraktas som en konsumentskyddsfråga utan som en allmän samhällsfråga och att en sådan reglering därför inte hör hemma i marknadsföringslagen. Konflikt avseende syftet kan också inträffa om man väljer att införa ett förbud mot könsdiskriminerande reklam i den ovan redovisade föreslagna lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering, eller i jämställdhetslagen. I de lagarna är det primära syftet att skydda individen medan ett förbud mot köns- diskriminerande reklam har ett kollektivt skyddsintresse. Utredningen har ovan redogjort för olika lagtekniska lösningar för reglering av ett förbud mot könsdiskriminerande reklam samt argument för och mot dessa. Vid en samlad bedömning anser utredningen att övervägande skäl talar för att en fristående lag bör stiftas mot könsdiskriminerande reklam. Lagen blir överskådlig och lättläst. Den främsta anledningen till att utredningen valt att föreslå en fristående lag är, som tidigare anförts, att syftet med marknads- föringslagen kommer i konflikt med en bestämmelse om förbud mot könsdiskriminerande reklam. Detta hindrar dock inte att utredningens lagförslag har ett nära samband med de regleringar som finns i marknadsföringslagen. 9.10Lagreglering av könsdiskriminerande reklam 9.10.1Allmänt om lagens utformning Utredningens förslag: En ny och fristående lag ska stiftas. Som framgår av övervägandena i avsnitt 9.9.7 föreslår utredningen att en ny och fristående lag stiftas. Att så bör ske har även förordats av i delbetänkandet EES- anpassningen av marknadsföringslagen (SOU 1992:49 s. 67). Med hänsyn till att metoden för att uppnå lagens syfte är av marknads- rättslig karaktär bör lagens uppbyggnad baseras på den inom området dominerande marknadsföringslagen, även om den före- slagna lagen är mer begränsad till sitt såväl sakliga som övriga innehåll. Till skillnad från t.ex. alkohol- och tobakslagen föreslås dock att lagen är helt fristående i förhållande till marknadsförings- lagen. I lagförslaget görs därför inga direkta hänvisningar till marknadsföringslagen så som de nämnda lagarna reglerar tillsynen av de marknadsrättsliga frågorna. Lagen är p.g.a. sin marknadsrättsliga reglering att jämställa med speciallagstiftning i förhållande till marknadsföringslagen. För klar- hetens skull bör redan här förtydligas att fall av otillbörlig reklam inom den föreslagna lagens sakområde avseende krav på reklam enbart kan prövas enligt den lagen, medan vilseledande och övriga fall av otillbörlig reklam faller inom marknadsföringslagens tillämp- ningsområde. I enlighet med ovanstående bör lagens formella uppbyggnad därför vara snarlik den i marknadsföringslagen. Inledningsvis bör det framgå vilket syfte lagen främjar och vilket tillämpningsområde lagen har. Lagen bör därefter ange de krav som ställs på reklam inom det reglerade området. En myndighet bör också utses för att utöva tillsynen över att lagen följs och någon form av sanktion bör följa vid överträdelser av de uppställda kraven. Frågor av proces- suell karaktär bör också utgöra del av lagregleringen. Härutöver bör könsdiskriminerande reklam definieras i lagtexten. 9.10.2Lag om förbud mot könsdiskriminerande reklam Utredningens förslag: Lagens rubrik ska vara lag om förbud mot könsdiskriminerande reklam. Av redogörelsen i avsnitt 2.2 framgår att könsdiskriminerande reklam är ett vedertaget begrepp som använts sedan början av 1970- talet. Eftersom det inte finns en legaldefinition av könsdiskrimi- nerande reklam anser utredningen att det vid lagreglering av sak- frågan är lämpligt att överväga om det finns skäl att välja ett annat uttryck än det vedertagna. En rimlig utgångspunkt för att fastställa innebörden av diskriminering är lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. Enligt 3 § avses med diskriminering då en enskild person miss- gynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation om missgynnandet har samband med viss grupptillhörighet, bl.a. kön. Med indirekt diskriminering avses att någon missgynnas genom tillämpning av bestämmelser, kriterier eller förfaringssätt som framstår som neutrala men som i praktiken särskilt missgynnar personer med visst kön såvida inte bestämmelserna, kriterierna eller förfaringssätten kan motiveras av berättigade mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet. nämnda definitioner av diskriminering är enligt utredningen inte i enlighet med den gängse definitionen av könsdiskriminerande reklam. Utredningens lagförslag omfattar inte reglering av ogynn- sam särbehandling i enskilda fall, alltså de i diskriminerings- sammanhang vanligast förekommande situationerna (se avsnitt 9.10.5 angående utredningens definition). Att begreppet diskrimi- nering är inriktat på att förhindra ogynnsam särbehandling i enskilda fall och att det därmed kunde ifrågasättas om det är lämpligt att använda i reklamsammanhang påpekades även lagförslag (Ds 1994:64 s. 94). Av 3 § lagen om förbud mot diskriminering framgår vidare att med diskriminering i den lagen avses även trakasserier, dvs. ett uppträdande som kränker en persons värdighet och som har sam- band med viss grupptillhörighet. Denna typ av diskriminering faller, i vart fall vid en översiktlig tolkning av ordalydelsen, närmare den typ av diskriminering som lagförslaget omfattar. Enligt för- arbetena till bestämmelsen kan trakasserier ta sig uttryck i fysiskt, verbalt eller icke-verbalt uppträdande, beteende eller bemötande. Handlingarna eller bemötandet ska innebära missgynnande i form av skada eller obehag som kränker den enskildes värdighet. Som exempel på diskriminerande trakasserier anges nedsättande till- mälen, nedsvärtning, förlöjligande eller förnedrande uppförande som t.ex. kommentarer om utseende eller beteende. Det kan också vara sådant som att vissla, stirra eller göra kränkande gester. Det är den utsatte som avgör om beteendet eller handlingen är oönskat och kränkande. Bedömningen ska alltså inte göras utifrån antaganden om en allmänt omfattad mening om vilka beteenden som typiskt sett kan sägas vara ägnade att kränka någons värdig- het. Den som trakasserar måste ha insikt om att hans eller hennes beteende kränker någon på grund av den skyddade diskrimi- neringsgrunden (se prop. 2002/03:65 s. 202). Med diskriminering i lagen om förbud mot diskriminering åsyftas alltså ett missgynnande på individnivå och det är, vid fall av trakasserier, den utsatte personen som avgör om något är kränkande. Även om det i sistnämnda fall förutsätts en kränkning av en persons värdighet föreligger det viss skillnad mellan sådan diskriminering och könsdiskriminering enligt lagförslaget. Köns- diskriminering i reklam avser diskriminering av ett kollektiv och inte missgynnande av individ jämfört med annan individ. Den föreslagna lagen omfattar därför inte diskriminering av enskilda individer. Vidare förutsätter den föreslagna lagen inte ett miss- gynnande i form av skada eller obehag som gruppen själv upplever. Tvärtemot vad som gäller vid trakasserier enligt lagen om förbud mot diskriminering är det i lagförslaget just antaganden om vad som allmänt sett kan anses utgöra en kränkning som kommer att få en avgörande betydelse vid bedömningar om reklam har köns- diskriminerande utformning. Det är vid könsdiskriminering i reklam alltså kvinnor och män i kollektiv form som utifrån ett samhällsintresse av jämställdhet mellan könen antas vara i behov av det allmännas ingripande. Det ska särskilt anmärkas att det enligt lagförslaget inte krävs insikt om att en utformning av reklam är kränkande på grund av viss skildring av kvinnor eller män (se avsnitt 9.10.5). Något subjektivt rekvisit likt den i lagen om förbud mot diskriminering föreslås alltså inte. Könsdiskriminerande reklam förutsätter heller inte en jämförelse mellan kvinnor och män. Kränkning i reklam kan sålunda ske av båda könen . Således stämmer inte heller den innebörd som trakasserier har i lagen om förbud mot diskriminering överens med utredningens förslag om innebörden av könsdiskriminerade reklam. Mot denna bakgrund har utredningen övervägt om lagen bör rubriceras som lag om förbud mot kränkande reklam. Även lagförslag förordades att begreppet kränkande skulle användas (Ds 1994:64 s. 94). Med hänsyn till den innebörd diskriminerings- begreppet har enligt redovisningen ovan är kränkande en mer adekvat benämning på det otillbörliga i reklamen. Vidare möjliggör en generell lydelse att vidga tillämpningsområdet så att kränkning i reklam på grund av t.ex. etnisk tillhörighet, religions- bekännelse, sexuell läggning eller funktionshinder kan komma att omfattas av lagen. Begreppet kränkning är dessutom centralt i lag- förslaget och omfattar såväl den form av reklam som kallats just för kränkande som den schabloniserade reklamen. Vid en inledande bedömning konstaterar utredningen att begreppet könsdiskriminerande reklam från början, även om det i sig innebar ett frånsteg från betydelsen av diskriminering, avsett annat än individuell särbehandling. Begreppet har alltså vid sin användning inte inbegripit missgynnande som inneburit skada eller obehag för individer. Med könsdiskriminerande reklam har liksom nu är fallet avsetts just reklam som varit kränkande för könen och som framställt ett kön på ett objektifierande eller stereotypiserande sätt, dvs. kränkning av ett kollektiv genom att framställa en kvinna eller man som ett objekt eller en stereotyp utan individualitet. Könsdiskriminering synes utifrån sin ordalydelse omfatta en begränsad form av kränkning, men har ändå kommit att få en inne- börd som varit vidare än själva lydelsen av begreppet diskrimi- nering. Kränkning är i sammanhanget ett mer vidsträckt begrepp. Utredningen är tveksam till om ett så pass allmänt vedertaget begrepp, som trots att det saknar en legaldefinition har använts också i rättsliga sammanhang, låter sig enkelt ersättas av ett nytt uttryck. Även om det kan finnas skäl av mer formell karaktär för att övergå till begreppet kränkande reklam är sannolikheten stor att könsdiskriminerande reklam också i fortsättningen kommer att dominera i vart fall talspråket. Därmed får argumentet för en generell ordalydelse i syfte att bereda väg för en utvidgning av det sakliga tillämpningsområdet inte lika stor betydelse. Det går i sammanhanget heller inte att bortse från att könsdiskriminerande reklam vid en första lagreglering av saken blir att betrakta som kodifiering av ett allmänt bruk, även om lagförslaget inte exakt återger innehållet i begrepp som förekommit utan snarare utgör en kombination av vad som använts i förening med utred- ningens egna uppslag. Sett utifrån ett nordiskt perspektiv före- kommer begreppet könsdiskriminerande reklam inom marknads- rätten i , medan regleringen av sådan reklam i övriga nordiska länder använder andra marknadsrättsliga begrepp. Vid en samlad bedömning anser utredningen att övervägande skäl talar för att vid lagstiftning i frågan begreppet könsdiskrimi- nerande reklam ska användas. Den föreslagna lagen bör därför ha rubriken lag om förbud mot könsdiskriminerande reklam. Som framgår av avsnitt 9.10.4 anser utredningen att det är reklam med könsdiskriminerande utformning som är otillbörligt. Med hänsyn till att den föreslagna rubriken anger tillräckligt klart vilken sak som regleras behöver sistnämnda begrepp inte utgöra del av rubriken. Utredningens förslag: Lagen ska ha till syfte att främja jäm- ställdhet mellan kvinnor och män genom att motverka kränk- ning av deras värdighet i reklam. Den föreslagna lagen ska ha till syfte att främja jämställdhet mellan kvinnor och män. Här kommer lagens jämställdhetsperspektiv till uttryck och placerar inledningsvis lagen inom jämställdhets- och diskrimineringsområdet. Skillnaden mot den marknadsrättsliga lagstiftningen ligger i frånvaron av ett utpräglat konsument- eller näringsidkarintresse som syftar till att skydda deras ställning på marknaden och tillvarata i allt väsentligt deras ekonomiska intressen (SOU 1992:49 s. 66). Det är just denna skillnad i den sakliga utgångspunkten som kommer till utryck i Marknads- domstolens avgörande MD 1976:8 (se avsnitt 6.2.2) och som motiverar en fristående lagreglering. Visserligen går det att argumentera för att kvinnor och män även kan inta egenskapen av konsumenter, men sett i ljuset av nämnda avgörande och den efterföljande behandlingen av frågan om könsdiskriminerande reklam är det onödigt att här resonera kring ett sådant synsätt. Emellertid ska här anmärkas att enligt utred- ningen hade kunnat göra liknande bedömningar fall som i avgörandet MD 1996:7 (se avsnitt 9.8.5). I sistnämnda fall konsta- terade domstolen inledningsvis att den påtalade marknadsföringen förekom i en katalog som främst riktar sig till barn och ungdom. Med tillämpning av för reklam (att reklam inte får innehålla något som kan befaras leda till eller uppmuntra till våldshandlingar samt att reklam till barn inte får framstå som överseende med bruk av våld i sammanhang där detta kan strida mot lag och/eller mot allmänt godtagna normer för socialt upp- trädande) ansåg domstolen att reklamen uppmanade till våld och bidrog till att skapa en uppfattning att våld av visst slag får före- komma och därmed bedömdes den vara otillbörlig enligt marknadsföringslagen. Ingripanden med stöd av den föreslagna lagen kommer inte att göras för att komma tillrätta med förhållanden av framförallt kommersiell relevans för konsumenter. I syftet bör därför ute- lämnas ett omnämnande av ett konsumentintresse dels som en följd av nyssnämnda behandling av frågan, dels för att inte i onödan föra in marknadsrättsliga attribut som kan skapa oklarhet kring den faktiska skillnaden i skyddsintresse. Syftesbestämmelsen bör ange pluralisformen av könen, dvs. kvinnor och män, för att markera att det är kollektivet som är före- mål för reglering samt ge ledning om det övergripande allmänna perspektivet genom användning av uttrycket främja jämställdhet. Härigenom ska förstås att det är ett generellt främjande som ett ansvar för det allmänna att bära och att allmänna överväganden blir beaktansvärda. Av lagens syfte bör således kunna slutas till att den normerande regleringen sker utifrån det allmännas intresse om jämställdhet, även om det indirekt inverkar på samhällets individer. Det primärt kollektiva synsättet skiljer därför lagen från diskrimi- neringslagstiftningen inte bara i fråga om regleringen av det skyddsvärda utan även i övriga avseenden. Överväganden kring det allmännas intresse om jämställdhet och vilken uppfattning som är allmänrådande är nämligen centrala för lagen och återkommer framförallt i bedömningar om vad som uppfattas vara köns- diskriminerande. Det kan i sammanhanget vara värt att notera att denna det allmännas omsorg i jämställdhetshänseende är grundlags- reglerad och kommer till uttryck i 1 kap. 2 § regeringsformen. Enligt bestämmelsen ska det allmänna verka för att alla människor ska kunna uppnå delaktighet och jämlikhet i samhället samt motverka diskriminering av människor på grund av bl.a. kön. Med kvinnor och män avses könen så som de rättsligt kommer till uttryck i svensk rätt. Transsexuella personer har en köns- identitet som eller alltid skiljer sig från vad som utifrån stereotypa men utbredda föreställningar kan förväntas beroende på deras biologiska kön (SOU 2004:55 s. 569). Med hänsyn härtill får den föreslagna lagen betydelse även för dessa personer. Utred- ningen anser att det är onödigt att uttryckligen ange i lagen att med kvinnor och män likställs pojkar och flickor, dvs. barn och unga personer av båda könen. Den föreslagna lagen kommer kategorimässigt falla inom det marknadsrättsliga området genom regleringen av metoden för att uppnå jämställdhet. Av syftesbestämmelsen bör det nämligen fram- gå att syftet ska uppnås genom att motverka kränkning av kvinnors och mäns värdighet i reklam. Eftersom lagen alltså reglerar metoden för hur jämställdhet ska främjas och därvid tillämpar marknadsrättsliga åtgärder är det, som nämnts ovan, mest naturligt att betrakta den som marknadsrättslig lagstiftning låt vara att den övergripande målsättningen är av annat slag. Med kränkning i lagen avses den vida betydelsen av begreppet. Benämningen blir därmed i princip heltäckande för olika former av överträdelser av en, imaginär, gräns. Allmänt sett kan en över- trädelse av vad som kan anses vara accepterat i ämnen som rör kvinnors och mäns ställning och anseende i samhället alltså utgöra en kränkning av deras värdighet (se avsnitt 9.10.5). I den föreslagna lagen kan en kränkning komma i fråga vid skildring av könsegen- skaper och -roller i reklam som har ett kommersiellt syfte. Utredningens förslag: Lagen ska tillämpas på reklam i närings- verksamhet. Med reklam ska avses ett elektroniskt eller tryckt text-, bild- eller ljudmeddelande som är ägnat att främja ett kommersiellt syfte i näringsverksamheten. Lagen ska inte tillämpas i den utsträckning det skulle strida mot bestämmelser om tryck- eller yttrandefriheten i tryckfri- hetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen. Enligt huvudregeln inom svensk marknadsrätt är den föreslagna lagen i enlighet med den s.k. effektlandsprincipen tillämplig på reklam som riktar sig mot den svenska marknaden och som därmed har effekt i . Av förarbeten till lagen om otillbörlig mark- nadsföring kan slutas till att den föreslagna lagen bör kunna tillämpas i fråga om reklammaterial som har producerats i utlandet och därifrån distribuerats till mottagare i . Om reklamen i och för sig avser bara en viss utländsk marknad bör lagen inte anses tillämplig. Det bör sålunda inte vara möjligt att ingripa mot en annons i en utländsk tidning, vilken inte primärt är avsedd för spridning i andra länder, även om vissa exemplar av tidningen skulle förekomma i . Detta bör gälla även åtgärder som vidtas av svenska företag (prop. 1970:57 s. 93). Frågan om reklam har effekt i får avgöras utifrån en helhetsbedömning av omständig- heterna i det enskilda fallet (SOU 1999:106 s. 126 f.). TV-programutsändare som sänder reklam via satellit och som anses vara etablerade i omfattas av marknadsföringslagen oavsett om reklamen har effekt i eller inte. Det är en följd av det s.k. TV-direktivet (och rådets direktiv /36/EG om ändring av rådets direktiv /552/EEG) som har introducerat den s.k. etableringslandsprincipen i radio- och TV- lagen (1996:844). Ett tillägg har därför gjorts i 2 § marknads- föringslagen för att tillgodose direktivets krav. Därmed utvidgas det ursprungliga tillämpningsområdet som genom ovannämnda förarbetsuttalanden ansågs inte omfatta reklam avsedd bara för en viss utländsk marknad (1992/93:75 s. 33 ff.). I TV-direktivets artikel 12 omnämns att TV-reklam inte får bl.a. diskriminera någon på grund av kön. Eftersom innehållet i artikeln enligt utredningens mening får förstås som endast en erinran om en allmän värdegrundsats kommer den föreslagna lagen inte att genomföra någon del av TV-direktivet. Lagen kommer därför att vara tillämplig enligt ovannämnda huvudregel, dvs. på reklam som riktar sig mot den svenska marknaden eller har effekt i , i enlighet med de förarbetsuttalanden som gjordes vid tillkomsten av lagen om otillbörlig marknadsföring och därpå vilande rätts- utveckling. Emellertid innehåller och rådets direktiv /65/EG av tillägg till och förändringar av TV-direktivet. Artikel 3e, som reglerar delar av nuvarande artikel 12, föreskriver att medlemsstaterna ska se till att audiovisuella kommersiella meddelanden som tillhandahålls av medietjänstleverantörer under deras jurisdiktion inte får bl.a. strida mot respekten för mänsklig värdighet samt inte innehålla eller främja diskriminering på grund av kön. Det nya direktivet ställer högre krav på medlemsstaterna än det gamla TV-direktivet. Regeringen har tillsatt en utredning (dir. 2007:133) med uppdrag att göra en översyn av radio- och TV-lagen och överväga vilka lagändringar som krävs för att bl.a. nämnda artikel i direktivet ska genomföras i svensk rätt. Vilken betydelse för den föreslagna lagens territoriella tillämpningsområde som den nya artikel 3e kommer att få bör därför bli en fråga för den utredningen att redovisa. Genom utredningens lagförslag kommer enligt utred- ningens mening i vart fall den del som avser diskriminering på grund av kön i sådana kommersiella meddelanden att genomföras i svensk rätt. Ingripanden mot TV-programutsändare som sänder reklam via satellit från annat EES-land och som riktar sig mot kan ske i den mån sådan reklam är vilseledande. Som påpekats tidigare blir i sådana fall endast marknadsföringslagen tillämplig. Utredningen har inledningsvis övervägt om begreppet reklam eller marknadsföring ska användas. Marknadsföring används i mark- nadsföringslagen och är ett inarbetat begrepp. Där definieras marknadsföring som reklam eller andra åtgärder i näringsverk- samhet som är ägande att främja avsättningen av och tillgången till produkter. Med hänsyn till att uttrycket andra åtgärder har ett vidsträckt innehåll och omfattar sådant som inte lämpar sig för reglering av könsdiskriminerande reklam, t.ex. själva saluhållandet och pristävlingar, samt med beaktande av yttrandefriheten och de därtill hörande gränsdragningsproblemen anser utredningen att lagen inte bör tillämpas på all marknadsföring. Det är för att uppnå lagens syfte mer ändamålsriktigt och fullt tillräckligt att i stället tillämpa lagen på de mer renodlade reklamformerna. Begreppet reklam bör därför användas i lagförslaget. I allmänhet avses med reklam ett meddelande som har en avsän- dare (t.ex. företag, organisation, myndighet) och som förmedlas genom s.k. massmedier till en stor skara av mottagare (konsumenter, näringsidkare, beslutsfattare m.fl.) i syfte att påverka dessa på visst sätt i ett kommersiellt hänseende. Begreppet reklam används även för att beteckna delvis kommersiella (s.k. blandade meddelanden) eller utpräglat icke-kommersiella med- delanden (s.k. åsiktsreklam). Som förklaras mer ingående i det följande är den föreslagna lagen dock tillämplig endast på reklam- meddelanden som huvudsakligen har ett kommersiellt syfte. För att bestämma lagens innebörd av reklam ska bestämmelsen om tillämpningsområdet definiera reklam inledningsvis som ett elektroniskt eller tryckt text-, bild- eller ljudmeddelande. En sådan definition av reklam omfattar också en kombination av sådana meddelanden samt även bildmeddelanden i rörlig form. Därutöver ska uttryckligen framgå att ett meddelande utgör reklam om det också förekommer i näringsverksamhet och uppfyller kravet på att främja ett kommersiellt syfte. Ett elektroniskt eller tryckt meddelande förutsätter att det finns en bärare av meddelandet som ett mellanled mellan sändare och Detta kräver i vissa fall ett tekniskt hjälpmedel för att meddelandet ska kunna uppfattas. Bestämmelsen bör i denna del ha en allmän avfattning utan hänvisning till medier som omnämns i tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen. I annat fall kan en sådan hänvisning onödigt inskränka tillämpnings- området eller på grund av förekomsten i en annan kontext skapa oklarhet kring betydelsen i den föreslagna lagen. Begreppen skrift och tekniska upptagningar i tryckfrihetsförordningen respektive yttrandefrihetsgrundlagen förutsätter dessutom en tillämpning med hänsyn till de nämnda grundlagarnas syfte. Det saknas anledning att vid tillämpningen av denna lag inkludera sådana överväganden som i realiteten saknar en praktisk betydelse efter- som en avgränsning av medierna motsvarande den i grundlagarna vare sig är avsedd eller ändamålsenlig. Sålunda bör tryckt i lagens mening ha en vidsträckt innebörd och omfatta alla metoder för att med tryck eller liknande teknisk eller annan process åstadkomma ett anbringande. Användningen av tryckt i bestämmelsen kommer därför att sakna anknytning till skrift i 1 kap. 5 § tryck- frihetsförordningen.