sou · GVB365 · 2008-01-01 00:00:00 — Ursprungslandet har vidare ansvaret för att erforderliga samtycken ges av berörda personer och myndig- heter. Mottagarlandet ansvarar för att de presumtiva adoptiv- föräldrarna är lämpliga och att de fått rådgivning. Mottagarlandet svarar också för att barnet tillåts komma in i och stanna permanent i landet. Av konventionen framgår att det är bäst för ett barn att få växa upp i sin ursprungsfamilj. Är inte det möjligt ska barnet erbjudas en annan familj i hemlandet och först om inte heller det är möjligt ska barnet erbjudas en varaktig familj genom internationell adop- tion. Detta kallas för subsidiaritetsprincipen. I det fall barnet ska adopteras i utlandet ska det adopteras av en familj som är noggrant utredd och som bedömts vara lämpad att adoptera. En liknande subsidiaritetsprincip finns också i . 3 Se not 2. Ärenden med anknytning till tionen gäller i alla länder med vilka har internationellt adoptionssamarbete. I konventionen innehållande internationella privaträttsliga bestämmelser om äktenskap, adoption och förmyn- derskap (den nordiska äktenskapskonventionen) finns bestämmel- ser om bl.a. domsrätt, erkännande och lagval i frågor som rör adoption.4 Konventionens bestämmelser har införts i svensk rätt genom förordningen (1931:429) om vissa internationella rättsför- hållanden rörande äktenskap, adoption och förmynderskap. 11.1.4.1Allmän domstol bör besluta om adoption och omvandling av en utomlands beslutad adoption Utredningens bedömning: Allmän domstol bör även i fortsätt- ningen handlägga ärenden om adoption. Också ärenden om omvandling av en utomlands beslutad adoption enligt lagen (1997:191) med anledning av till- träde till om skydd av barn och sam- arbete vid internationella adoptioner bör i fortsättningen hand- läggas av allmän domstol. Detsamma bör gälla för ärenden om omadoption enligt lagen (1971:796) om internationella rätts- förhållanden rörande adoption. I utredningens direktiv berörs frågan huruvida genom att ansluta sig till vissa internationella konventioner förbundit sig att alltid låta en ansökan om adoption prövas av domstol i första in- stans. De konventioner som ska beaktas i detta sammanhang är som redovisats , Haagkonven- tion och den nordiska äktenskapskonventionen. Vid en genomgång av dessa konventioner har utredningen inte funnit att det finns artiklar som utgör hinder mot att handläggningen av adoptions- 4 undertecknades i en överenskommelse om ändring av kon- ventionen. Ändringarna avser makars förmögenhetsförhållanden, se prop. 2006/07:60 Modernare regler om makars förmögenhetsförhållanden. Ärenden med anknytning till ärenden flyttas från tingsrätterna till en förvaltningsmyndighet. Därmed inte sagt att det trots detta är lämpligt att föra bort frågorna från domstolarna. Utgångspunkten vid all lagstiftning som berör barn är att barnets bästa ska stå i centrum. Grundsynen i de internationella konven- tionerna är densamma. Tingsrättens handläggning av en ansökan om adoption omfattar en lämplighetsprövning, men också en for- mell prövning. Vid den formella prövningen ska rätten kontrollera att vissa ålderskrav är uppfyllda och att erforderliga samtycken finns ingivna. Vid lämplighetsprövningen ska rätten pröva om adop- tionen är till fördel för barnet samt om sökanden har uppfostrat barnet eller vill uppfostra det eller det annars med hänsyn till det personliga förhållandet mellan sökanden och barnet finns särskild anledning till adoptionen (4 kap. 6 § första stycket FB). Vid bedömningen av om det är lämpligt att adoptionen äger rum ska rätten, även när barnets samtycke inte behövs, ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. En del adoptionsärenden är inte komplicerade att handlägga. Så är t.ex. fallet om ansökan om adoption avser ett yngre barn och de biologiska föräldrarna har samtyckt till adoptionen och social- nämnden tillstyrkt den. I allmänhet kan då rätten utgå från att barnet får det bra hos adoptivföräldrarna och därmed lämna till- stånd till adoptionen. I andra adoptionsärenden kan dock kompli- cerade frågor förekomma som kräver ingående överväganden. Särskilda problem kan vidare uppkomma när det gäller adoption av en vuxen person. Rättens uppgift är då att försöka ta reda på det verkliga syftet med adoptionen. Det kan bli nödvändigt att hålla ett sammanträde. Att prövningen i ett ärende innefattar komplicerade frågor inne- bär i och för sig inte att handläggningen i första hand bör ankomma på domstol. Som utredningen framhållit tidigare är kompetensen hos många förvaltningsmyndigheter hög. Det är vanligt att myndig- heternas handläggare har tillägnat sig särskilda kunskaper inom sin myndighets rättsområde. En adoption har emellertid mycket in- gripande rättsverkningar för de berörda. Genom adoptionen upp- hör de rättsliga banden helt mellan adoptivbarnet och de biologiska föräldrarna. Utredningens uppfattning är att ett beslut av den innebörden endast bör fattas av domstol. En motsvarande ordning gäller också i flertalet andra länder. Härtill kommer att ärenden om adoption kan ge upphov till tvist. Ett sådant exempel är om en styvförälder vill adoptera sin makes barn och den biologiska Ärenden med anknytning till föräldern som inte har del i vårdnaden motsätter sig det. Prövning av frågan vad som är bäst för ett barn är något som domstolarna är väl förtrogna med. Utredningens bedömningen är således att ärenden om adoption är av den karaktären att de även i fortsättningen bör handläggas av allmän domstol. Samma skäl gör sig gällande i fråga om dels ären- den om omvandling av en utomlands beslutad adoption enligt lagen (1997:191) med anledning av tillträde till Haag- konvention om skydd av barn och samarbete vid internationella adoptioner, dels ärenden om omadoption enligt lagen (1971:796) om internationella rättsförhållanden rörande adoption. 11.2Ärenden om ställföreträdare för barn I fråga om ställföreträdarskapet för barn skiljer mellan vårdnad och förmynderskap. De grundläggande bestämmel- serna härom finns i 6 och 10–12 kap. . Den som har vårdnaden om ett barn har ett ansvar för barnets personliga för- hållanden och ska se till att barnet får omvårdnad, trygghet och en god fostran. Barnets vårdnadshavare svarar även för att barnet får den tillsyn som behövs och ska bevaka att barnet får tillfreds- ställande försörjning och utbildning (6 kap. 2 § FB). Vårdnads- havaren har rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör bar- nets personliga angelägenheter (6 kap. 11 § FB). Står barnet under vårdnad av två vårdnadshavare (gemensam vårdnad), gäller detta dem tillsammans (6 kap. 13 § FB). Vårdnaden om ett barn består till dess barnet fyller eller gifter sig. Föräldrarna eller den förälder som är barnets vårdnadshavare är normalt också förmyndare för barnet (10 kap. 2 § FB). Förmyn- daren ska förvalta barnets tillgångar och företräda det i angelägen- heter som rör tillgångarna (12 kap. 1 § första stycket FB). För- myndaren företräder i övrigt barnet när detta inte enligt lag ska göras av någon annan (12 kap. 1 § tredje stycket FB). Förmynder- skapet består till dess att barnet uppnår myndig ålder, dvs. Ärenden med anknytning till För att en rättshandling ska vara giltigt krävs bl.a. att den har före- tagits av en person som har rättslig handlingsförmåga. Endast den som har rättslig handlingsförmåga kan t.ex. ingå ett avtal med bindande verkan. Den som är omyndig (underårig) eller fått för- valtare utsedd saknar rättshandlingsförmåga (9 kap. 1 § och 11 kap. 7 § FB). För de som är omyndiga finns regler som ger dem en be- gränsad rättshandlingsförmåga. Underårig med eget hushåll får för den dagliga hushållningen eller uppfostran av barn, som tillhör hushållet, själv ingå sedvanliga rättshandlingar för dessa ändamål (9 kap. 2 a § FB). En underårig får också i princip bestämma över egendom som han eller hon fått i gåva eller testamente med villkor att han eller hon själv ska få råda över egendomen. När den underårige har fyllt har han eller hon rätt att förfoga över sin arbetsinkomst (9 kap 3 § FB). Om en underårig vill ingå ett avtal som faller utanför den egna rättshandlingsförmågan, krävs förmyndarens samtycke. För en utförligare redogörelse för underårigs rättshandlingsför- måga hänvisas till prop. 1993/94:251 Förmynderskapslagstiftningen. Frågor om vårdnad om barn handläggs vanligen som tvistemål. Det finns emellertid fall då frågor om vårdnad handläggs som ett dom- stolsärende. Det fall som avses är vissa situationer när vårdnaden ska anförtros åt särskild förordnad vårdnadshavare. Bestämmelser härom finns i 6 kap. 9 § FB. Som framgått ovan står ett barn normalt under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem. Har föräldrarna gemensam vårdnad om barnet och dör en av dem, fortsätter den andra föräldern auto- matiskt att ha vårdnaden om barnet. Om båda föräldrarna dör, ska domstolen anförtro vårdnaden åt en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare. Det ska ske så fort domstolen får kännedom om dödsfallen, antingen genom anmälan från socialnämnden eller på annat sätt. Om barnet står under vårdnad av endast den ena för- äldern och den föräldern dör, ska domstolen anförtro vårdnaden åt den andra föräldern eller, om det är lämpligare, åt särskilt förord- nade vårdnadshavare. Ärenden med anknytning till När vårdnadshavare förordnas särskilt, ska rätten utse någon som är lämpad att ge barnet omvårdnad, trygghet och en god fostran (6 kap. 10 a § FB). I det enskilda fallet får hänsyn tas till barnets ålder och utveckling samt den personliga anknytningen till de till- tänkta vårdnadshavarna. En särskilt förordnad vårdnadshavare har rätt att på begäran bli entledigad från uppdraget (6 kap. 10 b § första stycket FB). En särskilt förordnad vårdnadshavare ska också entledigas, om han eller hon vid utövandet av vårdnaden gör sig skyldig till miss- bruk eller försummelse eller av någon annan orsak är lämplig som vårdnadshavare (6 kap. 10 c § FB). Om barnet har två särskilt förordnade vårdnadshavare och den ena entledigas eller dör, ska den andra ensam ha vårdnaden. Om båda vårdnadshavarna entledigas eller dör, ska rätten utse en eller två andra personer att vara särskilt förordnade vårdnadshavare. Frågor om ändring i vård- naden i nämnda fall prövas efter ansökan av socialnämnden. Av det anförda har framgått att förmynderskapet för barn i regel är knutet till vårdnaden. Det finns emellertid situationer när frågan om förordnande av förmyndare inte innebär att rätten ska ta ställning till vårdnaden. De situationer som avses är följande. Om båda föräldrarna själva är underåriga, eller i fall då endast den ene föräldern är vårdnadshavare och denne är underårig, ska särskild förmyndare förordnas för att utöva förmynderskapet (10 kap. 1 och 5 §§ FB). Om båda föräldrarna har förvaltare eller, då endast den ene för- äldern är vårdnadshavare och denne har förvaltare, ska särskild förmyndare förordnas (10 kap. 1 och 5 §§ FB). Om den eller de som på grund av lag ska vara förmyndare inte anses kunna klara förmynderskapet på egen hand, ska rätten förordna medförmyndare (10 kap. 8 § FB). Om båda föräldrarna (vid gemensam vårdnad) eller den ena för- äldern (om denne ensam är vårdnadshavare) entledigas från för- mynderskapet, ska särskild förmyndare förordnas för att utöva förmynderskapet (10 kap. 5, 9 och 10 §§). Ärenden med anknytning till Frågor om förordnande och entledigande av förmyndare för barn handläggs av rätten enligt ärendelagen. En underårig har, som redan nämnts, i vissa fall rättshandlings- förmåga. Missbrukar en underårig sin behörighet kan dock rätten på ansökan av förmyndaren frånkänna honom eller henne behörig- heten. En sådan ansökan handläggs enligt ärendelagen. Om för- hållandena ändras kan beslut att frånkänna en underårig rättshand- lingsförmåga upphävas på ansökan av förmyndaren eller den omyn- dige. Rättens beslut om underårigs rättshandlingsförmåga ska kungöras i Post- och och ortstidning. 11.2.5Särskild företrädare för barn trädde lagen (1999:997) om särskild företrädare för barn i kraft.5 Enligt den lagen ska en särskild företrädare utses när det finns anledning att anta att ett brott som kan föranleda fängelse har begåtts mot någon som är , om en vård- nadshavare kan misstänkas för brottet, eller det kan befaras att en vårdnadshavare på grund av sitt förhållande till den som kan misstänkas för brottet inte kommer att ta till vara barnets rätt (1 § lagen om särskild företrädare för barn). En särskild företrädare ska inte förordnas om det med hänsyn till barnet är obehövligt eller annars särskilda skäl talar mot det. Om barnet har två vårdnads- havare som inte är gifta eller bor tillsammans under äktenskaps- liknande förhållanden och sådana omständigheter som angetts endast finns i fråga om en av dem, ska den andra vårdnadshavaren förordnas att ensam ta till vara barnets rätt under förundersök- ningen och i efterföljande rättegång (2 §). Om det med hänsyn till vårdnadshavarnas förhållande till varandra eller till någon annan särskild omständighet får antas vara bäst för barnet ska dock en särskild företrädare utses. En särskild företrädare ska, i stället för barnets vårdnadshavare, som ställföreträdare ta till vara barnets rätt under förundersök- ningen och i efterföljande rättegång (3 §). 1998/99:133 Särskild företrädare för barn. Ärenden med anknytning till inte väcka åtal och får inte heller väcka någon skadeståndstalan utan att ett allmänt åtal har väckts. En ansökan om förordnande av särskild företrädare görs av åklagaren hos tingsrätten (4 §). En sådan ansökan handläggs enligt ärendelagen (13 §). I ärendet är barnets vårdnadshavare åklagarens motpart (14 §). Om det kan antas vara nödvändigt för att barnets rätt ska kunna tas till vara får domstolen, utan att höra barnets vårdnadshavare, besluta om förordnande av ställföreträdare för tiden innan ärendet avgörs (6 §). En särskild företrädare har rätt till ersättning av allmänna medel för arbete, tidsspillan och utlägg i enlighet med 27 § rättshjälps- lagen (11 §). Beslut om ersättning fattas av domstol antingen i sam- band med att rätten avgör brottmålet eller, om förundersökningen inte leder till åtal, efter ansökan av den särskilda företrädaren. Vid bestämmande av ersättningen tillämpas den taxa som gäller för målsägandebiträden. Taxan fastställs av utifrån den timkostnadsnorm som regeringen fastställer. Utredningen om målsägandebiträde har i betänkandet Målsägande- biträdet – ett aktivt stöd i rättsprocessen (SOU 2007:6) lämnat föreslag till ett antal ändringar i lagen om särskild före- trädare för barn. I betänkandet föreslås bl.a. att behörigheten i 6 § att interimistiskt förordna särskild företrädare för barn flyttas från allmän domstol till åklagaren. Syftet med förslaget är att förenkla och förkorta beslutsprocessen. Förslagen i betänkandet bereds inom Justitie- departementet. 11.2.6.1Allmän domstol bör förordna och entlediga särskild vårdnadshavare Utredningens bedömning: Allmän domstol bör även i fortsätt- ningen handlägga ärenden om särskilt förordnad vårdnadshavare. Ärenden med anknytning till Ärenden om särskilt förordnad vårdnadshavare är till sin karaktär sådana att det i vissa fall kan råda mycket starka intressemotsätt- ningar mellan parterna. Exempel på en sådan situation kan vara när en förälder som är ensam vårdnadshavare avlider och socialnämn- den ansöker om att någon annan person än den andra föräldern ska förordas till särskild vårdnadshavare för barnet. Om den andre föräldern motsätter sig en sådan ansökan och själv ansöker om att få bli förordnad som vårdnadshavare föreligger en intressekonflikt. Ett sådant ärende är att hänföra till rättskipning och således av den karaktären att det även i fortsättningen bör hanteras av domstol. Alla ärenden som rör frågor om särskild förordnad vårdnads- havare innehåller dock inte inslag av tvistlösning. Det förekommer givetvis situationer där de inblandade parterna är överens om vem som ska förordnas till särskild vårdnadshavare för barnet. En möjlig lösning skulle därför kunna vara att låta alla ärenden om särskilt förordnad vårdnadshavare börja hos en förvaltningsmyndighet som fick överlämna ärendet till domstol om det blev tvistigt. Utred- ningen anser dock att följande bör beaktas. Enligt den nuvarande ordningen prövas i princip alla frågor som rör överflyttning av vårdnad om barn av allmän domstol. Utgångs- punkten vid den prövningen är alltid – oavsett om frågan handläggs i ett tvistemål eller ärende – att barnets bästa ska komma i främsta rummet. Domstolen ska dessutom se till att frågan blir tillräckligt utredd. Handläggningen av sådana s.k. indispositiva mål och ären- den har traditionellt ansetts vara en typisk domstolsuppgift. Vid det reformarbete som pågår med att renodla domstolarnas verk- samhet finns det emellertid anledning att ifrågasätta detta synsätt. Det finns nämligen i och för sig inget som hindrar att handlägg- ningen av ett indispositivt ärende flyttas över till en förvaltnings- myndighet. Det förutsätter emellertid att det finns en förvaltnings- myndighet som har kompetens att hantera ärendet. Som utred- ningen framhållit tidigare finns det inom många förvaltnings- myndigheter sådan specialkunskap inom ett rättsområde att det ur rättssäkerhetssynpunkt inte är någon nackdel att flytta handlägg- ningen av ett ärende till myndigheten. I fråga om nu aktuellt ärende har utredningen dock svårt att se att det finns någon lämplig för- valtningsmyndighet som kan ta över handläggningen. Ett alternativ som i och för sig skulle kunna övervägas är att skapa ett nytt forum för hanteringen av mål och ärenden som rör vårdnad och förmyn- derskap för barn. Den frågan ligger emellertid långt utanför utred- ningens uppdrag. Ärenden med anknytning till Med hänsyn till att det hos de allmänna domstolarna finns kun- skap och erfarenhet av att hantera vårdnadsfrågor och i avsaknad av annan lämplig myndighet bör handläggningen av ärenden om för- ordnande av särskild vårdnadshavare även i fortsättningen hand- läggas av allmän domstol. Härigenom undviker man också att två olika myndigheter blir behöriga att pröva frågor om överflyttning av vårdnad beroende på om prövningen ska ske i ett ärende eller tvistemål. Utredningens anser således att allmän domstol även i fortsätt- ningen bör handlägga ärenden om särskilt förordnad vårdnadshavare. 11.2.6.2Överförmyndaren bör förordna och entlediga förmyndare för underårig Utredningens förslag: Handläggningen av ärenden om förord- nande och entledigande av förmyndare för underårig flyttas från allmän domstol till överförmyndaren. Behörig överförmyndare ska vara överförmyndaren i den kommun där den underårige är folkbokförd. Om den underårige inte är folkbokförd i , ska överförmyndaren för den kommun där den underårige vistas vara behörig överförmyndare. Reservforum ska vara överför- myndaren för . Överförmyndarens beslut ska kunna överklagas till allmän domstol. Frågan huruvida handläggningen av ärenden om förordnande och entledigande av förmyndare för underårig bör flyttas från allmän domstol till annan myndighet har varit föremål för överväganden vid tidigare tillfälle. Vid förmynderskapsreform ansåg riks- dagen att dessa ärenden borde ligga kvar på domstolarna (angående den nämnda reformen, se nedan avsnitt 11.3.4).6 Skälet härtill var att dessa ärenden ansågs ha ett starkt samband med frågor om vårdnad och umgänge och att det när frågan om förmynderskap för underårig väcks kan vara svårt för rätten att få klarhet i om det är fråga om vårdnad. Dessutom ansågs det ibland röra sig om alternativa metoder att lösa samma problem. I stället för att ta ifrån en förälder vårdnaden om sitt barn ansågs 1993/94:251 Förmynderskapslagstiftningen, s. 153 f. Ärenden med anknytning till det att man kan hjälpa familjen genom att förordna en medför- myndare. Utredningen delar inte fullt ut de bedömningar som redo- visats. Det finns nämligen situationer när förmyndare ska förord- nas som inte har samband med vårdnaden om barnet. En förmyn- dare ska t.ex. alltid förordnas om föräldrarna själva är underåriga eller om föräldrarna har förvaltare eller om föräldrarna har ent- ledigats från förmynderskapet. Prövningen i dessa ärenden är inte kopplad till vårdnaden och den saknar dessutom inslag av egentlig tvistlösning. Det handlar i stället om att rätten ska konstatera förekomsten av vissa fakta och bedöma om en person är lämplig att inneha ett visst förtroendeuppdrag, dvs. om en person är lämplig att förvalta den underåriges tillgångar och att företräda denne i angelägenheter som rör tillgångarna. En sådan prövning behöver i första hand inte ankomma på domstol. Vidare torde det sällan finnas behov av muntliga inslag vid handläggningen. Ärenden om förmynderskap för underårig är alltså av den karaktären att det inte finns något hinder mot att handläggningen sköts av en förvalt- ningsmyndighet i första instans. Det kan emellertid finnas enstaka fall där frågan om förmyndare har ett så starkt samband med frågor om vårdnad och umgänge att det är en viss fördel att handläggningen sköts av domstol. Som på- talades i samband med förmynderskapsreformen kan det nämligen ibland vara svårt för rätten att få klarhet i om det är fråga om vårdnad. Om hanteringen av förmynderskapsärenden flyttas från domstol försvinner rättens möjlighet att t.ex. upplysa parterna om hur de ska gå till väga för att rätten även ska pröva frågor om vårdnad och umgänge. Avsaknaden av den möjligheten kan even- tuellt leda till en fördröjning i tiden av en eventuell prövning av vårdnaden om barnet. Det problemet ska emellertid inte över- drivas. För det första är förekomsten av ärenden om förordnande av förmyndare för underårig begränsad. För det andra torde det förekomma ytterst sällan att dessa ärenden även rör frågor om vårdnad och umgänge. I förekommande fall kan problemet lösas genom att den förvaltningsmyndighet som handlägger ärendet upp- lyser parterna om att de måsten vända sig till domstol för att få vårdnads- och umgängesfrågan prövad. Att en förvaltningsmyndig- het ska lämnar upplysningar av det slaget följer dessutom av den serviceskyldighet som myndigheter har enligt förvaltningslagen (se 4 § FL och avsnitt 3.4.1.3). Ärenden med anknytning till Det finns emellertid ytterligare skäl som i någon mån talar för att handläggningen av ärenden om förmynderskap bör ligger kvar på domstol. Bakgrunden till en vårdnadstvist kan t.ex. vara att föräldrarna är oeniga om hur barnets tillgångar ska förvaltas. I en sådan situation kan ett alternativ till att lösa konflikten mellan föräldrarna vara att rätten förordnar en medförmyndare för den underårige i ställer för att flytta vårdnaden. En sådan situation tillhör dock undantagen. Det torde dessutom vara mycket ovanligt att rätten i samband med en vårdnadstvist självmant tar upp frågan om förmyndare för den underårige (jfr 10 kap. 18 § FB). Mot denna bakgrund anser utredningen att nackdelarna med en reform inte är större än att handläggningen av ärenden om förmynderskap bör flyttas från allmän domstol till förvaltningsmyndighet. Vid valet av vilken förvaltningsmyndighet som ska ta över hand- läggningen av de nu aktuella ärendena beaktar utredningen att över- förmyndaren är den myndighet som har till uppgift att hantera frågor som rör förmynderskap (se avsnitt 4.8). Det har i och för sig från flera håll framförts kritik avseende kompetensbrist i överför- myndarens verksamhet. Som utredningen kommer att redogöra för nedan finns det dock förslag om kompetenshöjande åtgärder (se avsnitt 11.3.4 och 11.3.5). Om sådana åtgärder vidtas framstår över- förmyndaren som lämplig mottagare av ärendena (jfr avsnitt 11.3.6.2). Utredningen föreslår alltså att handläggningen av ärenden om för- ordnande och entledigande av förmyndare för underårig flyttas från allmän domstol till övermyndaren. Frågor om förmynderskap för underårig som enligt den nuvar- ande ordningen prövas av allmän domstol handläggs av tingsrätten i den ort där den underårige är folkbokförd (11 kap. 13 § FB).