sou · GWB363 · 2008-06-11 00:00:00 — Man kan naturligtvis tänka sig fall där en anställd, i samband med att denne avslutar sin anställ- ning, tar med sig dokumenterade företagshemligheter, eller kopior av sådana, till sin bostad eller sin nya arbetsplats. När anställningen avslutats upphör den anställdes rådighet över dokumenten (jfr hov- rättens resonemang i Hagbard-målet, se avsnitt 4.3.2 och bilaga 2). Att i det läget ta dessa torde kunna betraktas som en sådan besitt- ningsrubbning som krävs för ansvar för stöld eller egenmäktigt förfarande. Problemet är att det materiella värdet av det tillgripna sannolikt är betydligt lägre än dess immateriella värde. knappast möjligt att vid bedömningen av straffvärdet beakta det immateriella värdet på ett sådant sätt att – om man önskar en verkningsfull kriminalisering – påföljden framstår som tillräckligt ingripande med hänsyn till bl.a. den stora skaderisk som föreligger. 4.8.2Olovligt förfogande, 10 kap. 4 § Bestämmelsen bygger på grundförutsättningen att gärningsmannen har viss egendom i sin besittning. Därutöver krävs att ägande- eller säkerhetsrätt till egendomen tillkommer annan och att innehavaren av denna rätt frånhänds rätten genom en åtgärd av gärningsmannen. En första komplikation är att endast fysiska saker kan vara föremål för besittning. Företagshemligheter är immateriella till sin natur även om de kan ha materialiserats i ritningar, recept, modeller, dokument osv. Vidare har HD i NJA 2001 s. 362 (Andreas-målet) slagit fast att bestämmelsen om olovligt förfogande inte tar sikte på ensam- rätt till immateriell egendom. Det får härigenom anses klarlagt att det inte är möjligt att ingripa mot anställdas missbruk av företags- hemligheter med stöd av straffbestämmelsen om olovligt för- fogande.TPF105FPT 4.8.3Trolöshet mot huvudman, 10 kap. 5 § Den som anförtrotts företagshemligheter i sin anställning men som röjer eller utnyttjar dessa obehörigen kan vara att döma för tro- löshet mot huvudman enligt 10 kap. 5 § . Långtifrån alla anställda intar en sådan förtroendeställning som är en förut- sättning för trolöshetsansvar. För att en sådan förtroendeställning ska anses föreligga måste det vara fråga om ett avtal om rätt att företräda huvudmannen på något sätt. I juridiska personer är det typiskt sett högre chefer som har denna ställning. Med förtroendeställningen måste vidare följa en uppgift att för huvudmannens räkning sköta antingen en ekonomisk angelägenhet eller att självständigt handha kvalificerade tekniska uppgifter eller övervaka skötseln av sådana angelägenheter eller uppgifter. Här innefattas alla med uppdrag av ekonomisk art, således verkställande direktör, vice verkställande direktör, ekonomichef och personal- chef. När det gäller dem som ansvarar för uppgift av teknisk natur 105TP PT Jfr även Fahlbeck, a.a. s. 168 not 14 och avsnitt 4.3.3. är det enligt förarbetena endast tekniskt ansvariga personer i nyckelpositioner som avses. Om en person med en sådan förtro- endeställning som har beskrivits olovligen röjer eller utnyttjar huvudmannens företagshemligheter som han eller hon fått tillgång till på grund av sin förtroendeställning torde det vara att betrakta som ett sådant missbruk av förtroendeställning som avses i bestäm- melsen.TPF106FPT Vår slutsats är att bestämmelsen om trolöshet mot huvudman i och för sig utgör en viktig del i skyddet för företagshemligheter. Den kan användas vid de allra mest illojala förfarandena. Flertalet anställda som har tillgång till företagshemligheter för att utföra sina arbetsuppgifter har emellertid inte en sådan förtroendeställning som är en förutsättning för att de ska kunna straffas enligt denna be- stämmelse. 4.8.4Olovligt brukande, 10 kap. 7 § Det finns inte något besittningskrav i straffbestämmelsen om olov- ligt brukande. Däremot ska gärningsmannen bruka annans sak. En springande punkt är om företagshemligheter, som kan utgöras av odokumenterad information, kan betraktas som en sak i para- grafens mening. I förarbetena till den ändring som innebar ett av- skaffande av kravet på att gärningsmannen hade den brukade saken i sin besittning uttalades att syftet härmed var att komma åt den typ av olovliga utnyttjanden som innebar att någon olovligen använde annans telefon eller via egen datorförbindelse tog sig in i annans datoranläggning.TPF107FPT I Brottsbalkskommentaren har framhållits att ett telefon- eller datorsystem knappast kan sägas utgöra någon sak.TPF108FPT I domen i det tidigare nämnda NJA 2001 s. 362 (Andreas- målet) uttalade HD, efter konstaterande att den åtalade gärningen inte var att bedöma som företagsspioneri och inte heller som olov- ligt förfogande, att gärningsbeskrivningen inte var utformad så att den kunde anses omfatta olovligt brukande enligt 10 kap. 7 § . Frågan är vilka slutsatser som kan dras av detta uttalande. HD prövade inte om förutsättningar förelåg att döma till ansvar för olovligt brukande. Det är därför inte möjligt att veta om HD avsåg brukandet av maskinutrustningen eller av den hemliga 106TP PT Prop. 1985/86:65 s. 26, se även NJA II 1942 s. 464. 107TP PT Prop. 1985/86:65 s. 29 och 47. 108TP PT S. 10:85. I doktrinen har argumenterat för att HD måste ha avsett brukandet av informationen, bl.a. därför att HD:s resonemang i domskälen, liksom åklagarens talan, var helt inriktat på information.TPF109FPT Slutsatsen som han drar är att lagänd- ringen 1986 synes innebära att olovligt brukande principiellt även kan avse information. HD har i nämnda dom gjort ett uttalande som tyder på att det kan utgöra olovligt brukande om en anställd använder arbets- givarens dator för att kopiera t.ex. ett kundregister till disketter och tar med dessa hem. Det är oklart om HD menat att det olov- liga brukandet avsett informationen eller att det avsett maskin- utrustningen. I praxis har olovligt brukande ansetts föreligga för brukande av hårdvaranTPF110FPT, men även för brukande av informa- tionenTPF111FPT. I de fall åtal väcks för brukande av maskinell utrustning torde straffvärdet inte kunna bedömas vara särskilt högt eftersom brukandet normalt inte leder till någon större skada eller olägenhet för målsäganden. Den ideella skada som uppkommer genom att målsäganden förlorar kontrollen över en företagshemlighet torde inte kunna beaktas vid bedömningen av straffvärdet. Möjligen kan domstolen i skärpande riktning väga in gärningsmannens syfte med det olovliga brukandet.TPF112FPT Som beskrivits ovan har det i ett rättsfall ansetts möjligt att tillämpa bestämmelsen om olovligt brukande då det som brukats har utgjort företagshemligheter i form av ritningar, kundregister m.m. Slutsatsen blir därför att det kan vara möjligt att tillämpa denna bestämmelse vid anställdas angrepp på företagshemligheter. Till frågan om lämpligheten i detta återkommer vi i avsnitt 4.8.8. 4.8.5Mutbrott, 20 kap. 2 § Mutbrott är kriminaliserat huvudsakligen för att skydda det demo- kratiska systemet och marknadsekonomins funktion. Skydds- objektet för FHL är i stället viss hemlig information. I förarbetenaTPF113FPT till regleringen av mut- och bestickningsansvaret påpekades emeller- tid att bestickning har karaktär av illojalt konkurrensmedel vilket kan jämföras med att angrepp på företagshemligheter också påverkar 109TP PT Fahlbeck, a.a. s. 171–172. 110TP PT RH 2004:18. 111TP PT Hovrätten för Nedre i mål B 823-03 Lingbokedjan. 112TP PT Jfr Fahlbeck, a.a. s. 177 not 27. 113TP PT Prop. 1975/76:176 s. 12 och SOU 1974:37 s. 88. konkurrensen på ett illojalt sätt. Ursprungligen fanns också såväl regler om skydd för företagshemligheter som regler om lämnande och tagande av mutor i näringsverksamhet i en och samma lag, nämligen lagen med vissa bestämmelser om illojal konkurrens (IKL), som hade till syfte att skydda intresset av en sund och öppen konkurrens. Ansvar för mutbrott kan aktualiseras när en arbetstagare för en utomstående röjer en företagshemlighet mot betalning eller annan otillbörlig förmån. Detta gäller såväl privat som offentlig verksam- het. Arbetstagaren kan straffas även om gärningen begåtts före eller efter anställningen. Det som sagts om arbetstagare gäller även vissa uppdragstagare och andra som utövar myndighet eller som har fått förtroendeställning att för annan sköta vissa uppgifter (se avsnitt 4.3.6.) I de fall det inte kan visas att det förekommit någon otillbörlig förmån kan ansvar för mutbrott naturligtvis inte komma i fråga. När en arbetstagare eller uppdragstagare utnyttjar en näringsidkares företagshemlighet i egen näringsverksamhet kan det sålunda inte vara fråga om mutbrott. Det bör observeras att det finns förarbetsuttalanden som talar för att det grova brottet inte bör komma till användning i fråga om privat verksamhet. Vidare uttalade departementschefen att i dessa fall var någon straffskärpning i förhållande till vad som dittills gällt (böter eller fängelse högst enligt den tidigare straffbestäm- melsen i IKL) inte avsedd.TPF114FPT Bestämmelsen torde omfatta även det fallet att någon lovar eller erbjuder sig att – under förutsättning att han eller hon får viss ersättning – avslöja eller överlämna företagshemligheter. Det är enligt utredningens bedömning inte något krav för straffbarhet enligt denna bestämmelse att ett röjande de facto sker. 4.8.6Brott mot tystnadsplikt, 20 kap. 3 § Bestämmelsen ger skydd för röjande och utnyttjande av företags- hemligheter men dess räckvidd är begränsad eftersom den endast gäller brott mot tystnadsplikt enligt lag eller annan författning eller förordnande eller förbehåll som meddelats med stöd av lag eller annan författning. Privatanställda faller därför – utom i vissa undantagsfall – utanför bestämmelsens räckvidd. Bland de privat- anställda som omfattas av bestämmelsen kan nämnas advokater, 114TP PT Prop. 1975/76:176 s. 38. läkare, revisorer (dock inte på grund av brott mot tystnadsplikten enligt aktiebolagslagen)TPF115FPT och anställda hos dessa, samt skydds- ombud enligt arbetsmiljölagen. Bestämmelsen kan vara tillämplig även då ett röjande eller ut- nyttjande av en sekretessbelagd uppgift sker efter avslutad anställ- ning eller avslutat uppdrag. Det är sekretesslagen som reglerar när tystnadsplikten upphör. Ansvar ska dock inte följa om någon efter anställningens slut röjer eller utnyttjar uppgifter som rör en myndig- hets affärs- eller driftförhållanden. Detsamma gäller för uppgifter om affärs- och driftförhållanden hos bolag, förening samfällighet eller stiftelse som driver affärsverksamhet och där myndigheten utövar ett bestämmande inflytande eller bedriver revision (1 kap. 13 § jämförd med 6 kap. 1 § sekretesslagen). Straffskalan överensstämmer med vad som gäller för företags- spioneri av normalgraden, dvs. böter eller fängelse i högst . Sammanfattningsvis kan konstateras att bestämmelsen utgör en del i skyddet för företagshemligheter. Eftersom den endast kan användas i situationer då någon har tystnadsplikt enligt lag eller annan författning eller på grund av förordnande med stöd i sådan lag eller författning, är dess betydelse emellertid begränsad. 4.8.7En jämförelse mellan företagsspioneri (3 § FHL) och spioneri (19 kap. 5 § ) respektive obehörig befattning med hemlig uppgift (19 kap. 7 § ) Spionaget mot svenska intressen har enligt utredningens erfarenhet kommit att i allt högre utsträckning sammanfalla med industri- spionaget. Framför allt i det inledande skedet av en förundersök- ning är det ofta svårt att avgöra om den brottslighet som utreds ut- gör spioneri eller företagsspioneri. Straffbestämmelserna har vissa likheter men även betydande skillnader. Båda bestämmelserna före- skriver ansvar för envar (den som). När det gäller den straffbara gärningen avser företagsspioneri varje form av olovligt anskaffande som sker med uppsåt (bereder sig tillgång till). Spioneri avser förutom obehörigt anskaffande även sådant befordrande, lämnande eller röjande som är obehörigt. När det gäller brottsobjektet skiljer sig bestämmelserna av för- klarliga skäl åt. För att det ska vara fråga om en företagshemlighet 115TP PT 30 kap. 1 § sista stycket ABL, se även avsnitt 5.5.3. krävs dels att det rör sig om information om affärs- eller driftför- hållanden i en näringsidkares rörelse, dels att näringsidkaren håller informationen hemlig. Därtill fordras att ett röjande av den aktuella informationen är ägnat att medföra skada för näringsidkaren i konkurrenshänseende. Med uppgift i spioneribestämmelsens mening avses – såvitt nu är av intresse – uppgift rörande tillverkningssätt eller något förhållande i övrigt vars uppenbarande för främmande makt kan medföra men för totalförsvaret eller eljest för rikets säkerhet. En företagshemlighet kan alltså vara en sådan uppgift som omfattas av spioneriparagrafen, men då måste den vara av sådan art att ett röj- ande kan medföra men för rikets säkerhet. Skyddsobjekten för de båda bestämmelserna skiljer sig med andra ord åt på det sättet att spioneriparagrafen skyddar rikets säkerhet medan bestämmelsen om företagsspioneri skyddar närings- idkares konkurrensförmåga. I spioneriparagrafen finns, till skillnad från i bestämmelsen om företagsspioneri, en betydelsefull avgränsning av straffansvaret genom att endast sådana gärningar är straffbara som vidtas för att gå främmande makt tillhanda. Det krävs inte direkt uppsåt till detta rekvisit utan indirekt uppsåt eller likgiltighetsuppsåt är tillräckligt. Trots allt måste det finnas ett syfte hos gärningsmannen att uppnå en fördel för främmande makt. Saknas detta kvalificerade uppsåt kan ett röjande av en uppgift som utgör företagshemlighet vara att bedöma som obehörig befattning med hemlig uppgift. Det gäller naturligtvis endast under förutsättning att uppgiften dessutom är sådan som avses i spioneriparagrafen och att den är att anse som hemlig. Sistnämnda rekvisit utgör en förutsättning även enligt definitionen av företagshemlighet varför det inte torde utgöra något problem. En svårighet i ett sådant fall är emellertid enligt utred- ningens bedömning att gärningsmannens uppsåt måste omfatta att uppgiften i fråga är av sådan art att ett uppenbarande av den för främmande makt kan medföra men för rikets säkerhet. Troligtvis är det därför endast uppgifter – förutom de som rör försvaret – som angår försvarsindustrin, radio- och telefonsystem o.d. som i prak- tiken omfattas av bestämmelsens tillämpningsområde. Enligt 3 § andra stycket FHL ska man inte döma till ansvar för företagsspioneri om gärningen är belagd med strängare straff i . Straffskalan för spioneri överensstämmer med den för grovt företagsspioneri, dvs. fängelse i högst . Vid konkur- rens mellan dessa brott ska med stöd av den nu nämnda bestäm- melsen dömas för grovt företagsspioneri. För grovt spioneri är straffet fängelse i lägst fyra och högst , eller på livstid, vilket innebär att sådant brott alltid har företräde framför brott enligt FHL. Straffet för obehörig befattning med hemlig uppgift är det- samma som för företagsspioneri av normalgraden. Vid konkurrens mellan dessa brott ska därför dömas för företagsspioneri. Sammanfattningsvis kan konstateras att det finns bestämmelser i som innebär att anställdas angrepp på företagshemlig- heter som de har tillgång till i sitt arbete är straffbara i vissa situa- tioner. Bestämmelserna är dock, med något undantag, inte utfor- made i direkt avsikt att kriminalisera sådana angrepp, utan de är inriktade på andra typer av gärningar. Detta innebär att det ofta kan vara svårt att bedöma om ett visst angrepp är straffbart eller inte enligt . Av rättsäker- hetsskäl är detta givetvis otillfredsställande. Därtill innebär legalitets- principen att en extensiv tolkning av straffbestämmelser inte ska göras. Det är inte någon svensk modell att utveckla det kriminali- serade området genom praxis. 4.9Finns det skäl att utvidga straffansvaret? Bedömning: Straffansvaret enligt FHL bör utvidgas till att även omfatta vissa obehöriga röjanden och utnyttjanden av företags- hemligheter som görs av personer med lovlig tillgång till hemlig- heten, bl.a. anställda. Skälen för en sådan utvidgning är i huvudsak följande. Den näringsidkare vars företagshemligheter angrips kan drabbas av stora skador. Angrepp på företagshemligheter innebär också en snedvridning av konkurrensen till nackdel även för samhället som helhet. De som arbetar i näringsidkarens verksamhet måste ofta ha tillgång till företagshemligheter för att kunna utföra sina arbetsuppgifter, vilket kan försätta näringsidkare i en sårbar situation. Domen i det s.k. Ericsson-målet visar på brister i dagens reglering. En utgångspunkt för bedömningen av om kriminalisering ska ske bör vara att samhällets starkaste reaktion på en enskild medborgares agerande ska användas endast om det inte finns några andra effektiva alternativ och att den ska vara förbehållen de allra mest straffvärda beteendena.TPF116FPT och regeringen har också intagit det principiella för- hållningssättet att kriminalisering som en metod för att söka hindra överträdelser av olika normer i samhället bör användas med försik- tighet.TPF117FPT En utgångspunkt är därvid att rättsväsendet inte bör be- lastas med sådant som har ringa eller inget straffvärde samt att det allmännas resurser för brottsbekämpning bör koncentreras på så- dana förfaranden som kan föranleda påtaglig skada eller fara och som inte kan bemötas på annat sätt. Vårt uppdrag i fråga om straffansvarets omfattning är särskilt inriktat på frågan om FHL ger ett tillräckligt skydd mot att arbets- tagare utnyttjar eller röjer en företagshemlighet. Vi vill inleda vår diskussion i denna fråga med att slå fast att ingen har hävdat annat än att det är ytterst ovanligt att anställda är beredda att angripa arbetsgivarens företagshemligheter. Problemet är att anställda i större utsträckning än andra grupper rent faktiskt har tillgång till företagshemligheter med den risk det medför och, vilket har framkommit genom den s.k. Ericsson-domenTPF118FPT, att skadorna vid missbruk kan bli mycket stora. I vissa fall kan således även en enstaka illojal arbetstagare innebära stora risker. Enligt lagen (1931:152) med vissa bestämmelser om illojal kon- kurrens, som föregick FHL, var vissa obehöriga användanden och röjanden av företagshemligheter straffbara. Det gällde dels hemlig- heter som någon fått kännedom om på grund av anställning hos en näringsidkare, dels vissa dokumenterade hemligheter som anför- trotts någon för utförande av arbete eller annars för affärsändamål. Vid införandet av FHL avkriminaliserades dessa gärningar och straffsanktionen ersattes med en skyldighet att ersätta skada som uppkommit på grund av obehöriga röjanden och utnyttjanden. Som skäl för avkriminaliseringen anförde regeringen att det är en lång tradition i svensk rätt att det inte ska förekomma straff- sanktioner för brott mot avtalsförpliktelser om det finns verk- ningsfulla civilrättsliga sanktioner. framhöll regeringen att ett straffhot kan fylla en funktion när det är fråga om angrepp 116TP PT Se t.ex. , Allmän kriminalrätt, 2001, s. 63. 117TP PT Prop. 1994/95:23, Ett effektivare brottmålsförfarande s. 53 och bet. 1994/95:JuU2 s. 6–7. 118TP PT Se avsnitt 4.2.3 och bilaga 2. av vissa centrala befattningshavare i ett företag som intar en sär- skild förtroendeställning. Sådana personer har tillgång till mer information än andra och har också större möjligheter att för egen utnyttja och missbruka situationen.TPF119FPT Mot bakgrund av att straffansvaret i bestämmelsen om trolöshet mot huvudman i 10 kap. 5 § hade utvidgats till att omfatta även personer med ansvar för tekniska angelägenheter ansåg regeringen att det straff- rättsliga skyddet för företagshemligheter var tillräckligt. Företagshemligheter kan ha ett mycket högt immateriellt värde. Det betyder att en näringsidkare vars företagshemligheter röjs eller utnyttjas av annan kan drabbas av stora skador. För att anställda ska kunna utföra sina arbetsuppgifter måste de ha tillgång till känsliga uppgifter. Det kan därför vara mycket svårt för att inte säga omöjligt för näringsidkaren att skydda sig mot an- grepp från anställda. Företag har alltså ett behov av skydd mot angrepp inte bara från utomstående utan även från personer inom den egna verksamheten. Mycket talar för att detta behov blivit än större än tidigare.TPF120FPT Det har bl.a. att göra med att teknikutvecklingen inneburit att det blivit betydligt enklare att snabbt kopiera företags dokumenterade företagshemligheter. En följd av detta är dels att det blivit ännu svårare för företag att skydda sig mot angrepp, dels att risken för en angripare att bli upptäckt är mindre. Arbetsmarknaden är också rörligare och det är vanligare att företag använder sig av kon- sulter och bemanningsföretag för att utföra visst arbete. Det sist- nämnda innebär att utomstående får en insyn i företagets företags- hemligheter på ett sätt som motsvarar vad som gäller för anställda. Man kan inte heller bortse från att även den yttre hotbilden mot svenska företag till följd av bl.a. ökad internationalisering och hårdare konkurrens är en annan än i början av 1990-talet.TPF121FPT Typiskt sett innebär detta att risken för företagsspionage mot före- tagen har ökat. Ett effektivt sätt att bedriva spionage är emellertid att skaffa sig en informatör inom företaget. Det finns därför ökade risker för att anställda och andra med tillgång till viktig intern information utsätts för påtryckningar att efterforska och lämna ut hemliga uppgifter till utomstående. I Ericsson-målet var det just detta som hade inträffat. 119TP PT Prop. 1987/88:155 s. 18. 120TP PT Se vidare kap. 2. 121TP PT Se vidare kap. 2. Vilka straffsanktioner finns då för obehöriga utnyttjanden eller röjanden av företagshemligheter som begås av anställda eller andra som fått del av dessa för att utföra sina arbetsuppgifter? Som vi tidigare konstaterat intar endast ett fåtal personer i ett företag en sådan förtroendeställning som är en grundförutsättning för trolöshetsansvar. Endast angrepp från nyckelpersoner såsom högre chefer och andra med ett tydligt förtroendeuppdrag kan alltså över huvud taget komma i fråga för straffansvar enligt 10 kap. 5 § . Många företag har mycket platta organisa- tioner. Det innebär att trolöshetsansvar inte kan drabba ens per- soner i arbetsledande funktioner med tillgång till företagshemlig- heter, oavsett hur omfattande eller värdefulla företagshemligheter det är fråga om. Dessutom måste beaktas att även om de från avtalsrättslig synpunkt mest illojala förfarandena kan vara att be- straffa som trolöshet mot huvudman, det inte är säkert att dessa fall är de mest farliga med hänsyn till vilken skada de kan innebära för näringsidkaren. Även personer som inte intar någon särskild förtroendeställning kan orsaka mycket stora skador genom röjande eller utnyttjande av den information som de har tillgång till. Ericsson-domen är ett utmärkt exempel på detta. I vissa fall har personer som olovligt förfogat över företags- hemligheter som de haft tillgång till i sitt arbete fällts till ansvar för brott enligt olika bestämmelser i . Sålunda har t.ex. straffbestämmelsen om olovligt brukande tillämpats på vissa klander- värda förfaranden som faller utanför 3 och 4 §§ FHL. Detta var dock inte avsikten, vare sig vid tillkomsten av FHL eller vid ut- formningen av bestämmelsen om olovligt brukande. Även om det är möjligt att tillämpa denna bestämmelse måste det vara bättre för både näringsidkare och anställda med en lagstiftning som innebär förutsebarhet i fråga om vilket handlande som kan föranleda straff- ansvar. I finns även andra bestämmelser än de tidigare nämnda som kan användas vid olovligt röjande eller utnyttjande av företagshemlighet, t.ex. brott mot tystnadsplikt och mutbrott. Som vi tidigare konstaterat är dock möjligheterna att använda brotts- balkens bestämmelser i dessa fall begränsade.