sou · GWB3123 · 2008-12-15 00:00:00 — Föreskriften i andra stycket om vilka bestämmelser som gäller vid utstationering begränsas på så sätt att en arbetsgivare som är etable- rad i ett annat land och som utstationerar arbetstagare till inte längre behöver iaktta vissa bestämmelser i arbetstidslagen, lagen om arbetstid vid visst vägtransportarbete, lagen om arbetstid m.m. för flygpersonal inom civilflyget och lagen om kör- och vilotid vid internationell järnvägstrafik. De bestämmelser som inte längre ska gälla vid utstationering avser nattarbete, rätt till pauser och rätt till besked om ändringar i arbetstidens förläggning i förväg. Våra närmare överväganden framgår av avsnitt 10.4.4. Paragrafen, som är ny, innehåller en upplysning om att det vid utstationering av arbetstagare från ett annat land till kan komma att krävas att arbetsgivaren i förhållande till de utstatione- rade arbetstagarna ska tillämpa villkor enligt kollektivavtal i Sve- rige. Upplysningen riktar sig till tjänsteleverantörer från länder inom såväl som utanför EES-området. Bestämmelsen behandlas i avsnitt 10.6.5. Paragrafen, som är ny, innehåller särskilda bestämmelser rörande tillåtligheten av stridsåtgärder mot en arbetsgivare från ett annat land inom EES som utstationerar arbetstagare till . Bestäm- melsen innehåller tre moment, som samtliga måste vara uppfyllda för att en stridsåtgärd ska få vidtas i syfte att reglera villkoren för de utstationerade arbetstagarna genom kollektivavtal. Det första momentet i bestämmelsen syftar till att kvalificera den svenska kollektivavtalsmodellen så att den faller inom tillämp- ningsområdet för utstationeringsdirektivets artikel 3.8 andra stycket första strecksatsen. Våra överväganden i denna del framgår av avsnitt 10.3 och 10.6.1. Av bestämmelsen följer att arbets- och anställningsvillkor för att kunna genomdrivas med stöd av stridsåtgärder måste motsvara vill- koren i ett kollektivavtal som har slutits av en arbetstagar- och en arbetsgivarorganisation på central nivå och som tillämpas allmänt i hela landet på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Vad som avses är ett rikstäckande branschavtal som reglerar arbets- och anställningsvillkor för den kategori arbetstagare som de till utstationerade arbetstagarna tillhör. Kriteriet allmänt i lagtexten avses inte ha någon självständig betydelse, utan syftar endast till att tydliggöra att själva modellen för utsträckning av kollektivavtalsvillkor faller inom den aktuella bestämmelsen i utstationeringsdirektivet. Enligt vår mening får sådana centrala avtal som tillämpas över hela landet inom respektive bransch i anses tillämpas allmänt i den mening som avses i artikel 3.8 andra stycket första strecksatsen i utstationeringsdi- rektivet. Som har berörts i avsnitt 10.6.1 får frågan om vilket eller vilka branschavtal som i varje given situation kan bilda referens för krav gentemot arbetsgivare från andra EES-länder avgöras utifrån sed- vanliga kriterier, i normalfallet avtalets tillämpningsområde. I denna del kompletteras bestämmelsen av förslaget till ändring i 9 §, med innebörd att funktion som förbindelse- kontor förstärks, samt en ny 9 a § om en skyldighet för arbets- tagarorganisationer att ge in relevanta villkor till . Bestämmelsens andra moment reglerar vilka typer av villkor och vilken relativ nivå på dessa villkor som får krävas med stöd av stridsåtgärder i de situationer bestämmelsen är tillämplig på. Våra överväganden i denna del framgår av avsnitt 10.4. I fråga om typ av villkor ska det röra sig om lön och/eller sådana villkor som ingår i uppräkningen i 5 § av tillämpliga regler enligt lagstiftning. När det gäller den senare kategorin villkor ska det, för att strids- åtgärder enligt bestämmelsen ska vara tillåtna, röra sig om villkor som är förmånligare för de utstationerade arbetstagarna jämfört med de villkor som följer av lagstiftningen. Exempelvis ska villko- ren när det gäller antalet semesterdagar enligt det kollektivavtal en facklig organisation med stöd av stridsåtgärder vill få till stånd vara mer förmånliga än semesterlagens regler. I fråga om arbetstid och vilotid ska avtalet innebära en bättre situation för arbetstagaren än enligt lagens bestämmelser. Följer motsvarande eller bättre skydd och villkor direkt av lagstiftningen får en stridsåtgärd för att driva igenom villkoren enligt kollektivavtal inte vidtas. När det gäller nivån på villkoren enligt kollektivavtalet ska det röra sig om minimivillkor. Endast den miniminivå i fråga om lön eller andra villkor som följer av det centrala branschavtalet får såle- des krävas med stöd av stridsåtgärder. I avsnitt 10.4.2 redogörs för vår syn på vad som kan anses ingå i begreppet minimilön utifrån en analys av tidigare avgöranden från och andra rättskällor. Det får utifrån dessa principer lämnas till de fackliga organisationerna att, på egen hand eller i samråd med motsvarande arbetsgivarorganisation, närmare avgöra vad som kan anses utgöra sådan minimilön som ska tillämpas för en viss kategori utstationerade arbetstagare enligt det tillämpliga cen- trala och rikstäckande kollektivavtalet i branschen. Det ska dock understrykas att minimilönen, liksom övriga minimivillkor, verkligen måste vara hämtad från det centrala avta- let. Komponenter i villkoren som följer av lokala kollektivavtal får således inte räknas med. Ytterst får frågan om vilken nivå på lön och andra villkor som en facklig organisation genom stridsåtgärder kan kräva av en arbetsgivare från en annan medlemsstat i en utsta- tioneringssituation avgöras av Arbetsdomstolen. Bestämmelsens tredje moment innebär att en stridsåtgärd under de förhållanden bestämmelsen är tillämplig på inte får vidtas om den utstationerande arbetsgivaren redan tillämpar väsentligen samma eller för de utstationerade arbetstagarna mer förmånliga villkor jämfört med ett sådant tillämpligt rikstäckande branschavtal som avses i bestämmelsens första moment. Våra ställningstaganden i denna del framgår av avsnitt 10.5 och 10.6.1. Bestämmelsen ska läsas mot bakgrund av att vi som en konsekvens av Lavaldomen föreslår att 42 § tredje stycket medbestämmandelagen inte ska gälla i fråga om stridsåtgärder som den nu aktuella bestämmelsen tar sikte på. Som närmare utvecklas i avsnitt 10.6.1 ska jämförelsen mellan de villkor arbetsgivaren tillämpar på sin personal och de villkor som gäller enligt ett tillämpligt branschavtal som utgångspunkt göras inom varje villkorsområde inom utstationeringsdirektivets hårda kärna för sig. Således ska exempelvis semestervillkor som tillämpas på de utstationerade arbetstagarna jämföras med motsvarande vill- kor i det aktuella svenska kollektivavtalet. När det gäller vissa typer av villkor kan dock i jämförelsen behöva beaktas även villkor på ett annat område. Vi tänker här närmast på lönevillkor i förhållande till villkor rörande arbetstid, där nivån på det ena området naturligen är relaterad till vilka villkor som gäller på det andra området. Som utvecklas i avsnitt 10.6.1 måste jämförelsen mellan villko- ren naturligen i vissa fall också ske övergripande och summariskt. Detta kommer till uttryck i lagtexten genom att den utstationerade arbetstagaren ska ha väsentligen minst samma skydd och villkor som enligt ett tillämpligt branschavtal i för att arbetsgivaren ska vara fredad från stridsåtgärder med stöd av detta moment. Även när det gäller den jämförelse som ska ske mellan befintliga villkor och villkor i ett svenskt branschavtal får frågan ytterst läm- nas till Arbetsdomstolen att ta ställning till i varje enskilt fall som kommer till rättslig prövning. Till detta moment är kopplat ett beviskrav. Det åligger den utstationerande arbetsgivaren att visa att de villkor som tillämpas i förhållande till de utstationerade arbetstagarna verkligen ligger väsentligen minst i nivå med det kollektivavtal facket framställer krav på. Förekommer flera sådana svenska centrala kollektivavtal som enligt bestämmelsens första moment skulle kunna tillämpas på en viss utstationerad arbetstagare kan arbetsgivaren även freda sig med att visa att villkoren väsentligen när det gäller de aktuella villkoren ligger minst i nivå med något av dessa avtal. Beviskravet är högt ställt. Arbetsgivaren måste kunna presentera bevisning exempelvis i form av enskilda anställningsavtal, kollektiv- avtal i hemlandet och/eller dokumentation rörande löneutbetal- ningar för att uppfylla beviskravet. Detta krav åvilar arbetsgivaren under hela den tid utstationeringen pågår. Slutligen ska sägas att bestämmelsen enligt dess lydelse enbart tar sikte på stridsåtgärder som vidtas i syfte att reglera arbets- och anställningsvillkor enligt kollektivavtal för arbetstagare som utsta- tioneras till . Den hindrar inte att stridsåtgärder vidtas i syfte att sluta kollektivavtal avseende arbetstagare som en utländsk arbetsgivare har anställt i , dvs. situationer där svensk lag oavsett utstationeringsdirektivets bestämmelser är tillämplig på anställningsförhållandet. Paragrafen är ny, men dess lydelse motsvarar i princip det nuva- rande tredje stycket i 5 § utstationeringslagen. Innebörden av bestämmelsen är att 5–5 b §§ inte hindrar att arbetsgivaren tilläm- par mer förmånliga villkor på sina utstationerade arbetstagare än som följer av den svenska reglering som ska tillämpas till följd av det svenska genomförandet av utstationeringsdirektivet. Bestämmelsen grundas alltjämt på artikel 3.7 i utstationeringsdi- rektivet. Den tolkning i gjorde rörande den artikeln innebär att bestämmelsen enbart tar sikte på sådana bättre villkor som den utstationerande arbetsgivaren tillämpar på frivillig grund, enligt exempelvis en överenskommelse med de utstationerande arbetstagarna. Den medför inte stöd för att längre gående krav kan genomdrivas än de som följer av en tillämpning av 5–5 b §§. Paragrafen, som är ny, ger en utstationerad arbetstagare möjlighet att hävda rättigheter utifrån ett kollektivavtal som den utstatione- rande arbetsgivaren träffar med en svensk arbetstagarorganisation, även om arbetstagaren inte är medlem i den avtalsslutande arbetsta- garorganisationen. Våra överväganden i denna del framgår av avsnitt 10.7. Bestämmelsen innebär att de villkor som följer av ett kollektiv- avtal inte bara ska följas av den utstationerande arbetsgivaren som en rättslig förpliktelse i förhållande till den fackliga organisationen. Den rättsliga förpliktelsen gäller även i förhållande till den utsta- tionerade arbetstagaren, även om han eller hon inte är medlem i den avtalsslutande organisationen. Enligt bestämmelsens lydelse gäller rätten att åberopa kollektiv- avtalet för den tid utstationeringen pågår. Detta innebär att möjlig- heten att rättsligen kräva fullgörande av de förpliktelser arbetsgiva- ren har enligt kollektivavtalet inte upphör i och med att utstatione- ringen upphör. Kraven från arbetstagaren kan dock, med stöd av denna bestämmelse, endast avse den tid under vilken utstatione- ringen pågått. Det finns skäl att erinra om bestämmelsen i 5 kap. 1 § andra stycket lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. Bestäm- melsen innebär att de avtalsslutande parterna i kollektivavtalet normalt ska beredas tillfälle att yttra sig i mål där talan förs utifrån innehållet i avtalet med stöd av denna bestämmelse. En ändring görs i paragrafens andra stycke, med innebörd att som förbindelsekontor ges en mer aktiv roll när det gäller att upplysa en utländsk tjänsteutövare eller en utländsk arbetstagare om tillämpliga kollektivavtalsvillkor som kan bli aktu- ella vid utstationering till . När det gäller fall av utstationering från ett annat EES-land ska särskilt bistå med information om vilka villkor en facklig organisation har rätt att genomdriva med stöd av strids- åtgärder. Den närmare innebörden av bestämmelsen behandlas i avsnitt 10.8.6. Paragrafen, som är ny, innebär en skyldighet för en facklig organi- sation som avser att med stöd av den föreslagna 5 b § utstatione- ringslagen genomdriva kollektivavtalsvillkor mot en arbetsgivare från ett annat EES-land att ge in villkoren till . Bestämmelsen behandlas närmare i avsnitt 10.8.5. Det får antas att arbetstagarorganisationer som har behov av att ställa krav på kollektivavtal gentemot arbetsgivare som utstatione- rar personal till antingen utarbetar anpassade kollektivavtal med sådana villkor som är tillåtna att genomdriva enligt 5 b §, eller upprättar hängavtalsformulär där hänvisningar till sådana villkor i det centrala avtalet görs. Som närmare utvecklas i avsnitt 10.8.5 är det önskvärt att sådana anpassade kollektivavtal och formulär utar- betas i samråd med arbetsgivarsidan. Har inte sådant samråd skett bör sända ett ingivet formulär eller motsvarande handling för kännedom till arbetsgivarparten i det centrala avtal som innehåller de aktuella villkoren. Någon skyldighet för arbets- givarsidan att yttra sig beträffande villkoren föreligger dock inte. Några sanktioner är inte kopplade till bestämmelsen. 12.2Förslaget till ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet Paragrafen justeras med anledning av att den föreslagna bestämmel- sen om stridsåtgärders tillåtlighet i nu aktuella situationer placeras i utstationeringslagen. Justeringen, som behandlas kort i avsnitt 10.6.2, innebär att ett kollektivavtal som är ogiltigt enligt utländsk rätt på den grunden att det tillkommit efter en stridsåtgärd ändå är giltigt i om stridsåtgärden var tillåten enligt den föreslagna 5 b § utstationeringslagen. Paragrafen, som är ny, innehåller en hänvisning till den föreslagna 5 b § utstationeringslagen när det gäller förutsättningarna för att vidta en stridsåtgärd mot arbetsgivare från ett annat EES-land i syfte att reglera arbets- och anställningsvillkor avseende utstatione- rade arbetstagare genom kollektivavtal. En stridsåtgärd som vidtas i strid med de bestämmelserna är att anse som olovlig. Bestämmelsen behandlas kort i avsnitt 10.6.2. Ett tillägg görs till bestämmelsens tredje stycke, med innebörd att denna del av lex inte gäller när en arbetstagarorganisation vidtar en stridsåtgärd som är olovlig enligt 41 c § medbestämman- delagen, dvs. i fall där stridsåtgärden strider mot den föreslagna 5 b § utstationeringslagen. Bestämmelsen behandlas närmare i avsnitt 10.6.3. Vårt förslag: De föreslagna bestämmelserna träder i kraft . Pågår utstationering vid ikraftträdandet ska 5 d § tillämpas för den tid utstationeringen pågår därefter. De föreslagna ändringarna bör träda i kraft . Det närmare datumet för ikraftträdande är beroende av en rad faktorer, främst med anknytning till remissförfarandet, den fort- satta beredningen inom samt den efterföljande riksdagsbehandlingen. Vår bedömning, som bl.a. bygger på diskus- sioner med tjänstemän inom , är att ikraftträdande bör kunna ske . I fråga om övergångsregler bör föreskrivas att den föreslagna 5 d § utstationeringslagen om möjlighet för utstationerade arbets- tagare att åberopa kollektivavtalsvillkor bör gälla inte bara avseende utstationeringar som påbörjas efter ikraftträdandet, utan även beträffande redan pågående utstationeringar beträffande tid som följer därefter. I övrigt behövs enligt vår bedömning inga särskilda övergångbestämmelser. Konsekvenser och åtgärder med anledning av Den särskilde utredaren ges i uppdrag att lämna förslag till sådana förändringar i svensk lagstiftning som behöver vidtas till följd av förhandsavgörande i det s.k. Laval-målet (mål C- 341/05). Utredaren ska i sitt förslag ta ställning till om den s.k. i medbestämmandelagen bör ändras, avskaffas eller ersättas av annan reglering med anledning av förhandsav- görande. Vidare ska utredaren se över om några ändringar av utstatione- ringslagen behöver vidtas till följd av EG- domstolens förhandsav- görande. Särskilt bör utredaren undersöka om, och i så fall på vilket sätt, det är möjligt att i utstationeringslagen hänvisa till villkor i kollektivavtal. Utredaren ska även se över utstationeringslagen mot bakgrund av att lagen synes hänvisa till vidare materiella områden i svensk lagstiftning än vad som täcks av den s.k. hårda kärnan i EG-direktivet. Utredaren ska redovisa uppdraget . meddelade dom i målet C- 341/05 , efter att Arbetsdomstolen begärt förhandsavgörande från domstolen i enlighet med artikel 234 EG-fördraget. Arbets- domstolens första fråga till EG- domstolen gällde om det kan anses förenligt med EG- fördragets regler om fri rörlighet för tjänster samt direktivet 96/71/EG (utstationeringsdirektivet) att fackliga organisationer genom fackliga stridsåtgärder försöker förmå ett gästande tjänsteföretag att teckna kollektivavtal i värdlandet, som också innehåller andra villkor än dem som anges i utstationerings- direktivet, om lagstiftningen i värdlandet saknar uttryckliga bestämmelser om tillämpning av arbets- och anställningsvillkor i kollektivavtal. Arbetsdomstolens andra fråga avsåg den s.k. , som bl.a. innebär att medbestämmandelagens förbud att vidta stridsåtgärder i syfte att tränga undan ett mellan andra parter träffat kollektivavtal endast gäller när en organisation vidtar åtgär- der med anledning av arbetsförhållanden som medbestämmande- lagen är direkt tillämplig på. Även här uppkom frågan om den svenska lagregleringen strider mot EG-fördragets bestämmelser om fri rörlighet för tjänster. fann att de aktuella stridsåtgärderna och inte var förenliga med gemenskapsrätten och anförde i huvudsak följande. Gemenskapslagstiftaren har antagit utstationeringsdirektivet för att fastställa vilka arbets- och anställningsvillkor som ska tillämpas på anställningsförhållandet vid utstationeringar (p. När det gäller lön konstaterar domstolen att inte använt sig av de möjligheter som ges i artikel 3.1 och 3.8 i utstationerings- direktivet att genomföra direktivet i denna del (p. Enligt dom- stolen hindrar inte direktivet att en annan metod används för att fastställa arbets- och anställningsvillkor (p. Det ställs dock krav på förutsebarhet och transparens när det gäller vilken lön en utländsk arbetsgivare måste betala till sina arbetstagare enligt det avtal arbetstagarorganisationen vill att arbetsgivaren tecknar. Att kräva förhandlingar med arbetsgivaren för att komma fram till en lönenivå accepteras inte av domstolen (p. Enligt domstolen kan en medlemsstat inte med stöd av utstatio- neringsdirektivet av utländska tjänsteföretag kräva villkor som går utöver den nivå som följer av lagstiftningen inom den hårda kärna som anges i direktivet (p. En medlemsstat kan inte hel- ler med stöd av utstationeringsdirektivet kräva att andra arbets- eller anställningsvillkor utöver dem som anges i artikel 3 (den hårda kärnan) eller som rör ordre public (artikel 3.10) ska tillämpas på utstationerade arbetstagare. Arbetsmarknadens parter kan enligt domstolen inte åberopa direktivets artikel 3.10 om ordre public för att en stridsåtgärd, som syftar till att tvinga fram en tillämpning av kollektivavtal, ska vara tillåten enligt EG-rätten (p. Fackliga stridsåtgärder utgör en grundläggande rättighet men faller inte därigenom utanför gemenskapsrättens tillämpning inom det område som täcks av artikel 49 i EG-fördraget om fri rörlighet för tjänster (p. 95–96). Artikel 49 kan åberopas av ett företag mot en fackförening i denna situation (p. 97–98). Rätten att vidta stridsåtgärder enligt svensk rätt innebär en inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänst enligt artikel 49 i EG-fördraget (p. En sådan inskränkning kan vara tillåten om de fackliga stridsåtgärderna syftar till att ge arbetstagarna i värd- medlemsstaten ett sådant skydd mot social dumpning att åtgärden utgör ett tvingande hänsyn till allmänintresset (p. I princip kan en facklig stridsåtgärd som syftar till att garantera utstatione- rade arbetstagare en viss nivå på arbets- och anställningsvillkoren anses ha som ändamål att skydda arbetstagare (p. Stridsåtgärder i syfte att få till stånd ett kollektivavtal där villko- ren ligger utanför den hårda kärnan med minimiskydd i utstatio- neringsdirektivet, eller där villkoren för minimilön inte är tillräck- ligt preciserade och tillgängliga, kan dock inte anses vara motive- rade med hänsyn till skyddet för arbetstagare (p. 108 och 110) eftersom arbetsgivarens skyldigheter i dessa hänseenden samord- nats genom bestämmelserna i utstationeringsdirektivet. Vad gäller finner domstolen att regler enligt vilka hänsyn inte tas till om ett företag från en annan medlemsstat redan är bunden av ett avtal i hemlandet, oavsett innehållet i detta avtal, är diskriminerande enligt EG-rätten. En sådan diskriminering kan bara motiveras av hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa, hänsyn som inte föreligger i detta fall (p. 116–119). Rådet antog och rådets direktiv /71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänsterTPF1FPT. I direktivets ingress anges bl.a. att medlemsstaternas lagstiftning bör samordnas så att det kan fast- ställas en kärna av tvingande regler för minimiskydd, vilka ska föl- jas i värdlandet av de arbetsgivare som utstationerar arbetstagare 1TP PT EGT L 18, 21.1.1997, s. 1 (Celex 31996L0071). för tillfälligt arbete på den medlemsstats territorium där tjänsterna tillhandahålls. De tvingande regler för minimiskydd som gäller i värdlandet bör inte hindra att arbets- och anställningsvillkor som är förmånligare för arbetstagarna tillämpas. Vidare sägs i ingressen att direktivet inte ska inverka på den rättsliga regleringen i medlems- staterna när det gäller rätten att vidta fackliga stridsåtgärder. Direktivet ska enligt artikel 1.1 tillämpas på företag som är eta- blerade i en medlemsstat och som i samband med tillhandahållande av tjänster över gränserna, utstationerar arbetstagare inom en medlemsstats territorium. Vad som menas med en utstationering anges i artikel 1.3, nämligen om ett företag som anges i punkt 1 vidtar någon av följande gränsöverskridande åtgärder: a)Utstationering av en arbetstagare för egen räkning och under egen ledning, enligt avtal som ingåtts mellan det utstatione- rande företaget och mottagaren av tjänsten. b)Utstationering av en arbetstagare inom en medlemsstats terri- torium på en arbetsplats eller i ett företag som tillhör kon- cernen, om det finns ett anställningsförhållande mellan det utstationerande företaget och arbetstagaren under utstatione- ringstiden. c)I egenskap av företag för uthyrning av arbetskraft eller företag som ställer arbetskraft till förfogande, verkställer utstationering av en arbetstagare till ett användarföretag som är etablerat eller som bedriver verksamhet inom en medlemsstats territorium. Företag som är etablerade i en icke-medlemsstat får inte behandlas förmånligare än företag som är etablerade i en medlemsstat (artikel 1.4). Artikel 3 utgör kärnan i direktivet och anger vilka arbets- och anställningsvillkor som ska tillämpas. Medlemsstaterna ska, oavsett vilken lag som gäller för anställningsförhållandet, se till att de företag som anges i artikel 1.1 på följande områden garanterar de arbetstagare som är utstationerade inom deras territorium de arbets- och anställningsvillkor som i den medlemsstat inom vars territorium arbetet utförs är fastställda -i bestämmelser i lagar eller andra författningar, och/eller -i kollektivavtal eller skiljedomar som förklarats ha allmän giltig- het enligt punkt 8, i den utsträckning som de rör de verksam- heter som anges i bilagan (dvs. byggverksamhet), på följande områden: a)Längsta arbetstid och kortaste vilotid. b)Minsta antal betalda semesterdagar . c)Minimilön, inbegripet övertidsersättning; denna punkt gäller dock inte yrkesanknutna tilläggspensionssystem. d)Villkor för att ställa arbetstagare till förfogande, särskilt genom företag för uthyrning av arbetskraft. e)Säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen. f)Skyddsåtgärder med hänsyn till arbets- och anställningsvill- kor för gravida kvinnor och kvinnor som fött barn samt för barn och unga. g)Lika behandling av kvinnor och män samt andra bestämmel- ser om icke-diskriminerande behandling.