sou · GVB323 · 2008-01-01 00:00:00 — Tvärtom synes en reglering innebära avgränsnings- svårigheter och bli svårtillämpad. Ett undantag utgörs av valutaväx- ling i mindre omfattning. Genom att anmälningsplikt enligt lagen (1996:1006) om anmälningsplikt för viss finansiell verksamhet endast omfattar valutaväxling i väsentlig omfattning är t.ex. hotell som i begränsad omfattning bedriver sådan verksamhet redan nu undantagen. I tredje penningtvättsdirektivet finns i artikel 11.1 11.5 ett antal fall beskrivna som innebär låg risk. Utredningen bedömer att dessa, med ett undantag, bör genomföras i lagstiftningen. När det gäller undantaget för verkliga huvudmän bakom gemensamma konton (pooled accounts) som förvaltas av notarier eller oberoende jurister bedöms detta inte vara relevant för svenska förhållanden. 4.4.1Börsnoterade företag och svenska myndigheter Åtgärder för kundkännedom behöver inte tillämpas i fråga om börsnoterade företag. En förutsättning är att aktierna handlas på en reglerad marknad i den mening som avses i direktivet 2004/39/EG. Detta innebär att det finns krav bland annat på auktorisation och ledning. En förteckning över reglerade marknader ges ut av kom- missionen . Även börsnoterade företag från tredjeland omfattas av bestämmelsen, förutsatt att landet har insynskrav som överensstämmer med gemenskapslagstiftningens. Nationella offentliga myndigheter omfattas generellt av lägre krav på kundkännedom enligt direktivet. Svenska myndigheter omfattas således. Med myndigheter avses alla typer av myndigheter, oavsett nivå eller storlek. Samtliga myndigheter på lokal, regional och nationell nivå omfattas därmed. Däremot omfattas inte några statliga eller kommunala bolag, även om de tillhandahåller nyttig- heter som vatten eller liknande. Sådana får i stället hanteras inom det normala regelverket, även om omfattningen av åtgärderna naturligtvis kan anpassas till riskerna (vilka får bedömas som i och för sig låga). 4.4.2Försäkringar, pensionsavtal och elektroniska pengar I artikel 11.5 listas ett antal produkter som kan vara föremål för lägre krav enligt direktivet. Det första (a) anger att livförsäkringar under förutsättning av vissa beloppsmässiga begränsningar omfat- I denna del finns motsvarande bestämmelse i 5 § penningtvättslagen. Någon saklig skillnad innebär heller inte det nya direktivet. 5 b) och c) behandlas undantagen för pensionsförsäk- ringar respektive pensioner och pensionsrätter. För pensionsför- säkringar anges som förutsättning att försäkringen inte får inne- hålla någon återköpsklausul och inte användas som säkerhet för lån. För pensioner eller motsvarande pensionsförmåner för anställda gäller att inbetalning skall göras i form av avdrag på lön; någon överlåtelse av rättigheter tillåts inte heller. Den flytträtt för pensioner som finns i är att bedöma som ett återköp i teknisk mening. Detta innebär dock inte något utflöde av kapital till kunden. Bestämmelsen att inbetalning skall ske som avdrag på lön skulle också i teorin kunna begränsa använd- ningsområdet och enbart omfatta s.k. löneväxling. Pensionsavtal regleras för svenskt vidkommande dock normalt i kollektivavtal. En pensionsförsäkring kan, under vissa förhållanden, vilka anges i 58 kap. inkomstskattelagen, överlåtas ( i fall av ändrade tjänsteför- hållanden, på grund av utmätning, ackord eller konkurs, eller genom bodelning). Pensionsavtal är utformade på lite olika sätt i olika länder. Undantagsbestämmelserna i direktivet torde kunna läsas så att de är att bedöma som låg risk med hänsyn till avtalens karaktär, till de institut som hanterar avtalen och i viss mån, till kopplingen till för- värvsverksamhet. Att en inbetalning skall ske i form av avdrag på lön bör således inte tas alltför bokstavligt – det står klart att även om den anställde själv skulle verkställa betalning så är det avgö- rande kriteriet kopplingen till ett anställningsförhållande. Förhål- landena i bedöms inte utesluta en tillämpning av direktivets undantagsmöjligheter vare sig för pensionsförsäkringar eller tjäns- tepensioner. Punkten 4 upptar ett undantag för elektroniska pengar. Med sådana avses ett penningvärde som inte finns på ett individualiserat konto och är lagrat på ett elektroniskt medium, i enlighet med lagen (2002:149) om utgivning av elektroniska pengar. För att undantaget skall kunna tillämpas krävs att begränsade summor kan lagras eller lösas ut. Elektroniska pengar förekommer i begränsad omfattning i . Undantaget kommer därför knappast att ha en praktisk funktion . 4.5Skärpta krav på kundkännedom Utredningens bedömning och förslag: Särskilda, skärpta, krav skall gälla för distanskunder, vid gränsöverskridande korrespondent- bankförbindelser och vid affärsförbindelser eller enstaka transak- tioner med personer i politiskt utsatt ställning bosatta utomlands (). De tillkommande, skärpta, åtgärderna för att uppnå kraven anges i förordning. Förbud mot förbindelser med s.k. brevlådeban- ker införs. Artikel 13 behandlar skärpta krav på kundkännedom. De som omfattas av direktivet skall därmed ha sådana rutiner att de dels kan särskilja att vissa situationer är sådana att de till sin natur innebär en hög risk i just deras verksamhet, dels kunna urskilja sådana ris- ker i ett enskilt fall. Slutligen skall adekvata åtgärder vidtas på grundval av riskbedömningen. Vissa situationer har på förhand bedömts typiskt sett innebära större risker, vilket innebär krav på särskilt noggranna identifie- rings- och kontrollförfaranden. De har därför särskilt pekats ut i direktivet. I artikel 13 anges under 1.situationer där kunden inte varit närvarande (distanskunder), 2.gränsöverskridande korrespondentbankförbindelser med mot- part i tredjeland, och 3.transaktioner eller affärsförbindelser med personer i politiskt utsatt ställning (PEPS), som exempel på situationer som inne- bär hög risk och därmed föranleder att omfattningen av kon- trollåtgärderna skall öka. Beträffande 2 finns motsvarande bestämmelser om distanskunder i 4 § 3 stycket penningtvättslagen. har utfärdat vissa tillämpningsföreskrifter rörande distanskunder. Nämnda föreskrifter innehåller vidare ett allmänt råd rörande shell banks (brevlådebanker). På samma sätt som för de fall som kan anses innebära låg risk, får kommissionen med stöd av artikel 40 anta tillämpningsföreskrifter med kriterier för högrisksituationer. Några sådana har ännu inte antagits. Det pågår en diskussion på EU-nivå om antagandet av sådana kriterier. Å ena sidan är det en fördel med ett gemensamt regelverk på det sättet att en gemensam EU-standard sätts. Man undviker att vissa verksamheter konkurrerar med var- andra genom olika tillämpning på området. Å andra sidan kan ett regelverk bli stelare och stå i viss motsatsställning till den riskbase- rade approach med viss flexibilitet som den grundval direktivet vilar på. Olika verksamheter innebär olika risker, vilka dessutom kan skifta över tiden. En medelväg, som avspeglas i direktivet, är just att identifiera typsituationer som i sig är högrisksituationer, och i övrigt överlåta åt medlemsstaterna att peka ut andra situationer, anpassade till det egna landets förhållanden, men att i övrigt låta tillämpningen bli mer flexibel. Utredningen har stannat för att det är lämpligt att författningsreglera de högrisksituationer som identifierats på EU- nivå, men att det i övrigt är den riskbaserade analysen som bör styra vilka åtgärder som vidtas. Det är verksamhetsutövaren som bäst kan bedöma riskerna i den enskilda verksamheten. Det innebär att utredningen avstår från att i författning peka ut ytterligare situ- ationer, produkter eller tjänster som typiskt sett innebär en hög risk. För var och en av dessa typsituationer finns i direktivet angivet vilka ytterligare åtgärder, utöver dem som anges i artiklarna 7, 8 och 9.6, som kan vara aktuella. Även dessa är av exemplifierande art, dvs. det kan finnas andra och ytterligare relevanta åtgärder att vidta. Avsikten är att dessa åtgärder skall kompensera för den högre risken. För dessa redogörs nedan. 4.5.1Kunden är i många fall inte fysiskt närvarande Även i tidigare direktiv uppmärksammades den situationen att affärsförbindelser kan inledas och transaktioner utföras non-face- to-face dvs. när kunden inte är fysiskt närvarande. Det kan röra sig om olika situationer när kunden inte är fysiskt närvarande varav den som bestämmelserna avser att träffa främst kan exemplifieras av en kund som på distans vill öppna ett bankkonto eller sälja en fastighet. Andra distansfall finns; en tidigare identifierad kund vill utföra en transaktion utan att vara närvarande och den verklige huvudmannen är inte närvarande utan företräds av en annan person. Sistnämnda fall är föremål för särskilda regler enligt det nya direktivet. Det kan naturligtvis också vara fråga om att ett befull- mäktigat ombud; i det fallet är dock strängt taget kunden att anse såsom personligen närvarande. I vissa fall utför tredje part kon- troller för kundkännedom för en kund som inte är fysiskt närva- rande inför verksamhetsutövaren; mer om dessa regler nedan. Inte minst den ökade användningen av internet har ökat antalet affärsförbindelser som ingås på distans. Även om internetanvänd- ning i sig inte innebär en ökad risk finns det vissa risker som är kännetecknande. Dit hör lättillgängligheten, avsaknaden av doku- mentation och hastigheten av elektroniska transaktioner. Lagstift- ning på EU-nivå finns därför nu för s.k. wire transfers, inne- hållande krav på att viss information om avsändare och mottagare skall åtfölja betalningarna (och rådets förord- ning (EG) nr 1781/2006 av om information om betalaren som skall åtfölja överföringar av medel), vilken genomför FATF:s rekommendation VII. Typiskt sett innebär den fysiska frånvaron naturligtvis ett mer omständligt förfarande för att identifiera kunden. I det tredje pen- ningtvättdirektivet utgör distansfallen ett exempel på fall som krä- ver utökad kundkännedom. Ytterligare kontrollåtgärder är då aktu- ella att utföra. Till exempel kan ytterligare handlingar, uppgifter eller information tas in och andra kompletterande åtgärder behöva vidtas för att kontrollera eller verifiera handlingarnas innehåll eller äkthet. Ett annat kreditinstitut kan t.ex. bekräfta dessa handlingars äkthet. Ett kreditinstitut kan också bekräfta att en betalning görs från ett konto öppnat i kundens namn hos kreditinstitutet. Sist- nämnda exempel kan vålla en del praktiska problem. På grund av banksekretessen anser bankerna att de inte kan besvara en fråga från fondbolag eller försäkringsbolag huruvida en betalning sker från en viss persons konto. Liksom övriga fall som exemplifieras som situationer med högre risk skall de åtgärder som vidtas kompensera för den högre risken. Dessa särskilda och lämpliga åtgärder måste naturligtvis anpassas efter den särskilda situation som råder. Valet av åtgärder ingår i den riskbedömning som skall göras. Det grundläggande är att verksam- hetsutövaren har sådana rutiner på plats att distansfallen uppmärk- sammas särskilt. Det som sägs om ytterligare handlingar i direkti- vet (art. 13.2. a)utgör exempel och bör således inte uppfattas alltför bokstavligt. Ytterligare handlingar skall naturligtvis inhämtas och kompletterande åtgärder vidtas om omständigheterna så kräver. I princip torde det nuvarande regelverket för den finansiella sektorn i materiellt hänseende avspegla vad som krävs. I nuvarande lagstiftning anges att särskilda åtgärder skall vidtas för att säkerställa den andre personens identitet då de inte varit fysiskt närvarande (4 § 2 st. PTL). föreskrifter (FFFS 2005:5) innehåller bestämmelser som anger lämpliga kom- binationer av kontroller i form av kontroller av namnteckning mot vidimerad kopia av identitetshandling, motringning, utväxling av fax etc. Elektroniska metoder kan användas, såsom s.k. e-legitima- tion eller sådana identifieringsmetoder som används vid internet- banktjänster och motsvarande. Det är utredningens uppfattning att dessa regler i materiellt hänseende motsvarar direktivets krav. Ytterligare skärpningar i den svenska lagstiftningen erfordras där- med inte. Med korrespondentbank kan förstås en utländsk bank med vilken ett svenskt kreditinstitut (respondentbanken) slutit ett samarbets- avtal i syfte att sköta framförallt betalningsförmedling för de egna kunderna. Även andra tjänster är tänkbara. Begreppet är inte defi- nierat i direktivet eller i , men har en precis innebörd inom de finansiella institutionerna. Bestämmelsen i artikel 13 riktar sig till kreditinstitut, vilka enligt direktivet är defi- nierade som sådana som omfattas av artikel 1.1 i direktivet 2000/12/EG ( numera ändrat genom direktiv /48/EG). Enligt den svenska lagstiftningen träffas i huvudsak verksamhet i form av bank- eller finansieringsrörelse. Det bör noteras att i FATF:s rekommendation nr 7 omfattar financial institutions. Detta är en i enlighet med definitionen upptagen i Glossary en vidare krets som inkluderar, förutom de angivna verksamhetsutövarna, även alla former av betalningsförmedling, penningväxling m.m. Det kreditinstitut som utför betalningen har oftast ingen direkt- kontakt med de parter som är involverade och saknar därmed kun- skap om vad transaktionen rör. Detta gäller särskilt vid s.k. wire transfers (elektroniska betalningar). Det är av detta skäl som just denna typ av transaktioner och förbindelser anses utgöra en hög risk i penningtvättssammanhang. Riskerna innebär att finansiella företag, med otillräckligt skydd mot penningtvätt och terrorismfi- nansiering, kan få direkt tillgång till det internationella banksystemet. De allra högsta riskerna utgörs av fall där motparten inte har någon fysisk närvaro i något land. Sådana institut benämns shell-banks eller, enligt direktivets svenska översättning, brevlå- debanker. Andra typiska riskmoment i sammanhanget utgörs av s.k. offshorebanker som enbart bedriver affärsverksamhet som omfattar andra än dem som är bosatta i landet och i annan valuta än den lokala, eller sådana respondenter som verkar i länder med svaga åtgärder mot penningtvätt och terrorismfinansiering, eller är kor- rupta. Enligt artikel 13.5 skall medlemsstaterna förbjuda kreditinstitu- ten att ingå eller upprätthålla korrespondentbankförbindelser med brevlådebanker (shell-banks) och även tillse att de inte heller upp- rätthåller förbindelser med banker som i sin tur tillåter att dess konton används via brevlådebanker. Ett uttryckligt förbud mot korrespondentbankförbindelser med brevlådebanker bör införas. Lämpligen placeras detta förbud i penningtvättslagen. Det är gene- rellt utformat, men träffar huvudsakligen kreditinstitut. De hand- lingsregler som följer av förbudet, som bl. a. innebär att ledningen– vilket inte nödvändigtvis innebär styrelsen– skall godkänna nya korrespondentbankförbindelser, anges i förordning till lagen. Reg- lerna riktas mot all verksamhet i 2 § första stycket 1 7 penning- tvättslagen. 4.5.3Förbindelser med personer i politiskt utsatt ställning () Både FATF:s 40 rekommendationer och det tredje penningtvätts- direktivet innehåller bestämmelser om s.k. (Politically Expo- sed Persons) eller, på svenska, personer i politiskt utsatt ställning. Bestämmelserna innehåller skärpta krav på kundkännedom beträf- fande . Bestämmelserna tillhör de mest kontroversiella i det nya direktivet, och också de mest svårtillämpade. De ändamålsskäl som ligger bakom den förhöjda kontrollen just för politiskt utsatta personer är inte särskilt uttalad, vare sig i FATF:s offentligjorda rapporter eller i direktivet. Det skäl som anförts har att göra med den internationella kampen mot korrup- tion; bland annat i manualen till FATF:s utvärderingsteam anges utöver de grundläggande kriterierna som ytterligare ett kriterium huruvida det undersökta landet har ratificerat och genomfört FN:s konvention mot korruption. Direktivet 2005/60/EG anger i pre- ambeln (25) att förbindelser med personer från länder med utbredd korruption gör den finansiella sektorn sårbar för angrepp på renommé och/eller rättsliga risker; vidare att de internationella insatserna för att bekämpa korruption motiverar den särskilda En kan handla i eget intresse, men också, på grund av just sin särskilda ställning, vara utsatt för påtryck- ningar. Direktivet 2005/60/EG innehåller en definition av och en materiell bestämmelse. Med person i politiskt utsatt ställning avses fysiska personer som har eller har haft viktiga offent- liga funktioner och sådana personers närmaste familjemedlemmar och kända medarbetare. Art. 13.4 stadgar (under underrubriken krav på kund- kontroll): När det gäller transaktioner eller affärsförbindelser med personer i politiskt utsatt ställning som är bosatta i ett annat medlemsland eller i ett tredjeland skall medlemsstaterna se till att institut och personer som omfattas av detta direktiv a)har de riskbaserade förfaranden som behövs för att avgöra om kunden i fråga är en person i politiskt utsatt ställning, b)inhämtar ledningens godkännande innan de ingår affärsförbindel- ser med sådana kunder, och c)vidtar lämpliga åtgärder för att fastställa källan till förmögenhe- ten och medlen som hänger samman med affärsförbindelsen eller affärstransaktionen. d)bedriver skärpt fortlöpande övervakning av affärsförbindelsen. Genom art. 40 har kommissionen i enlighet med ett särskilt förfa- rande (art. 41.2) givits rätt att anta genomförandeåtgärder genom att fastställa tekniska kriterier för att bedöma huruvida en situation innebär en hög risk för penningtvätt eller finansiering av terrorism enligt artikel 13. Sådana kriterier har fastställts genom direktiv /70/EG. Där ges bland annat en utvidgad definition av vad som avses med fysiska personer som har eller har haft viktiga offentliga funktioner. Det är genomgående fråga om de högsta nivåerna i ett land(stats- och regeringschefer, ministrar, domare i högsta domstolen, höga officerare etc.), dvs. inga tjäns- temän på mellannivå eller lägre omfattas. Däremot omfattas perso- ner med höga befattningar på europeisk och internationell nivå. Vidare definieras vad som menas med närmaste familjemedlem- mar och kända medarbetare. Som närmaste familjemedlemmar anses maka/make/och partner som enligt nationell lag jämställs med maka/make, barn och deras makar eller partner samt föräldrar. De kända medarbetarna omfattar fysiska personer vilka gemensamt med en (dock inte närstående) är verklig huvudman för juri- diska enheter eller konstruktioner eller på annat sätt haft nära affärsförbindelser med en sådan person, eller fysiska personer som är ensamma huvudmän för sådana enheter eller konstruktioner om vilka det är känt att de egentligen upprättats till förmån för ifråga- varande . Speciellt sistnämnda definitioner gör att gruppen av kan vara både vidsträckt och obestämd. Till detta förhållande kommer att den är i hög grad skiftande över tiden. En befintlig affärsförbindelse kan bli en , men även upphöra att vara det. Trots detta är det knappast svårigheterna att bedöma vem som, givet relevanta uppgifter, är att bedöma som en utan svårig- heten består i att bedöma vilka förfaranden som egentligen åläggs verksamhetsutövaren. Preambeln till tillämpningsdirektivet ger viss ytterligare vägled- ning till hur bestämmelserna skall tolkas. Till att börja med anges under (1) att skärpt kundkontroll skall utföras utifrån en riskbase- rad analys och att resurserna skall koncentreras på sådana produk- ter och transaktioner som kännetecknas av en hög risk för pen- ningtvätt. Vidare betonas (2) att det kan hända att en kundidentifi- ering i angivet hänseende misslyckas och att vederbörlig hänsyn bör tas till svårigheterna, förutsatt att rimliga och lämpliga åtgärder vidtagits. Vidare betonas att myndigheterna bör tillhandahålla väg- ledning i frågan. Medarbetare till en behöver inte aktivt efter- forskas om förbindelsen inte är allmänt känd eller det finns anled- ning förmoda att en sådan förbindelse finns (4). betraktas som sådana endast efter det att de lämnat sin offentliga funktion (5). I art. 3. 4 anges till . En rimlig tolkning av bestämmelsen innebär att det reella kravet består i att en riskbedömning skall göras, dvs. att det ska finnas en genomtänkt beredskap för tänkbara fall och rutiner och utbildning för anställda. Såtillvida skiljer sig inte angreppssättet från direktivet i övrigt. Det är således inte ett självändamål att en till varje pris identifieras. Frågan återstår ändå hur identifieringen rent praktiskt skall gå till och om direktivet ger uttryck för kravet att alla tänkbara perso- ner, dvs. i realiteten alla bosatta utomlands, skall screenas eller vilka åtgärder som egentligen skall vidtas. Teoretiskt skulle perso- ner bosatta i genom släktskap med en person bosatt utom- lands kunna omfattas bestämmelserna. Det är dock utredningens uppfattning att direktivet inte sträcker sig så långt som att varje kund rutinmässigt måste kontrolleras från denna aspekt, utan kra- vet omfattar, åtminstone i det första inledande skedet, enbart utomlands bosatta personer. Så länge dessa behandlas likartat aktu- aliseras knappast frågan om diskriminering. I praktiken torde en i många falla kunna identifieras redan genom de krav på nor- mal kundkännedom som varje verksamhetsutövare har att tillämpa. Det kan noteras att i utkast till danska tillämpningsföreskrifter har som en praktiskt åtgärd anvisats att tillfråga kunderna om deras yrke. Ett vanligt fall torde kunna innebära att kunden – om veder- börande är bosatt utomlands- helt enkelt tillfrågas om han eller hon är en , antingen själv eller genom sin ställning av närstående. Om svaret är nekande finns normalt ingen anledning att gå vidare, om inte andra omständigheter talar för att ytterligare undersök- ningar är påkallade. Sannolikt torde typfallet innebära att personen i fråga kommer från ett land med utbredd korruption och/eller att det är fråga om en transaktion som till sitt belopp är omfattande och att dessa faktorer leder till en utökad kontroll. Det är dock att märka att alla som i och för sig bedöms som en – vederbörande må komma från ett land som på inte vis är känt för sin utbredda korruption– omfattas av regelverket med dess utökade krav. Led- ningens godkännande skall följaktligen inhämtas, källan till medlen i affärsförbindelsen skall fastställas och skärpt och fortlöpande övervakning av affärsförbindelsen skall äga rum. Under arbetet med att förhandla direktivet förekom diskussio- ner om tillhandahållande, genom kommissionens försorg, av listor innehållande, som det får antas, samtliga kända . Någon sådan lista har emellertid inte kommit att utarbetas och är heller inte, såvitt känt, planerad från någon annan myndighet eller något offi- ciellt organ. Kommersiella databaser finns dock tillgängliga på marknaden. Från bankhåll har framhållits att den enda praktiskt genomförbara åtgärden är att nyttja dessa kommersiella databaser. Ett riskanpassat förfaringssätt i ett manuellt system innebär en ökad administrativ börda för den enskilde tjänstemannen. Det kan vidare innebära liksom all utfrågning av kunden i känsliga frågor – ett obehag för den anställde. Utredningen anser inte att lagkraven i sig bör innebära något krav på teknisk lösning. Reglerna är generella och skall tillämpas i alla affärsförbindelser, med dess olika förutsättningar. Huruvida en teknisk lösning är lämplig måste avgöras av den enskilde, mot bak- grund av en riskbedömning, nyttan av åtgärderna och kostnaden. Naturligtvis måste lösningen dessutom vara förenlig med annan lagstiftning, i detta fall framförallt personuppgiftslagen. Vad som gäller härvidlag utvecklas i avsnitt 4.7.2. På detaljnivå kan förutses att tillämpningsdirektivet med dess definitioner genomförs i författning på lägre nivå än lag. Det bör dock återigen betonas att syftet med bestämmelsen är att det skall finnas rutiner hos varje berört företag, snarare än att varje berörd skall ringas in. 4.5.4Utförande av tredje part