sou · GWB315 · 2008-03-04 00:00:00 — I 3 kap. 15, 16 och 18 §§ (1987:10) finns motsvarande bestämmelser när det gäller hur tomter och all- männa platser som tas i anspråk för bebyggelse ska anordnas. Vidare har i föreskrifter och allmänna råd om tillänglighet och användbarhet för personer med nedsatt rörelse- eller orienter- ingsförmåga på allmänna platser och inom områden för andra anläggningar än byggnader utfärdat bestämmelser som tar sikte på rörelsehindrade (BFS 2004:15, 1). Begreppet tillgänglighet och användbarhet för personer med nedsatt rörelse- eller orienter- ingsförmåga i lagen om tekniska egenskapskrav på byggnadsverk, m.m. är snävare än motsvarande begrepp i denna paragraf. I föreva- rande paragraf ryms t.ex. allergiska besvär. Begreppet När det är möjligt ger utrymme för en myndighet att, om annan lagstiftning medger det, göra en avvägning mellan kostnaderna för och nyttan av ett utförande som tar hänsyn till personer med funktionsned- sättning. Bestämmelser i dessa lagar är tillämpliga oavsett om det handlar om upphandling, valfrihetssystem eller annan beställning. Tekniska specifikationer som hänvisar till en standard 2 § De tekniska specifikationerna ska, om inte 3 § tillämpas, vara utformade med hänvisning till de tekniska specifikationer som definieras i bilaga 4, till lagen (2007:1091) om offentlig upp- handling och i turordning hänvisa till 1.svensk standard som överensstämmer med europeisk stan- dard, 2.europeiskt tekniskt godkännande, 3.gemensam teknisk specifikation, 4.internationell standard, eller 5.annat tekniskt referenssystem som utarbetats av europeiska standardiseringsorgan. Varje hänvisning som avses i första stycket ska följas av orden eller likvärdigt. Första stycket gäller inte, om det i någon annan författning finns avvikande bestämmelser. Paragrafen motsvarar 6 kap. 2 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling samt 23.3. a i direktivet. Första stycket innehåller en uppräkning av de tekniska specifi- kationer som myndigheten kan hänvisa till i förfrågningsunderla- get. Uppräkningen är uttömmande. Med gemensam teknisk specifikation avses en teknisk specifi- kation som upprättats i överensstämmelse med ett förfarande som har erkänts av medlemsstaterna i syfte att åstadkomma enhetlig tillämpning i alla gemenskapsstater och som har publicerats i Euro- peiska gemenskapernas officiella tidning (EGT). Av tredje stycket framgår att tekniska specifikationer i någon annan författning gäller framför reglerna i första stycket. Det kan exempelvis avse bestämmelserna om tekniska egenskaper i enlighet med lagen (1994:847) om tekniska egenskapskrav på byggnadsverk m.m., under förutsättning att sådana regler är förenliga med gemenskapsrätten. Tekniska specifikationer i form av prestanda- eller funktionskrav 3 § En myndighet får ange de tekniska specifikationerna som prestanda- eller funktionskrav. I dessa krav kan miljöegenskaper ingå. Kraven ska vara så utformade att det klart framgår vilken tjänst som valfrihetssystemet avser. Myndigheten får hänvisa till de tekniska specifikationerna enligt 2 § som ett sätt för leverantören att visa att de uppställda pre- standa- eller funktionskraven enligt första stycket är uppfyllda. Myndigheten får ange de tekniska specifikationerna genom hänvisning till specifikationerna enligt 2 § i fråga om vissa egen- skaper och till prestanda- eller funktionskraven enligt första stycket i fråga om andra egenskaper. Paragrafen motsvarar 6 kap. 3 § i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling samt 23.3 b-d i direktivet. 3 § reglerar vilka krav myndigheten har möjlighet att ställa i förfrågningsunderlaget i fråga om tekniska specifikationer. Myndigheten får kräva att en viss tillverkningsprocess tillämpas förutsatt att kraven inte är diskriminerande och gynnar vissa före- tag. I direktivets artikel 23.3 b anges att i prestanda- eller funk- tionskrav kan miljöegenskaper ingå. Kraven ska vara hänförliga till föremålet för upphandlingen, dvs. den vara, tjänst eller byggentre- prenad som ska upphandlas. Vidare framgår det av beaktandesats 29 till direktivet bl.a. att en upphandlande myndighet som vill ställa miljökrav i de tekniska specifikationerna för en upphandling kan ställa krav på en viss produktionsmetod eller på särskilda miljöef- fekter. Förutsättningen för att ställa sådana krav är dock att det har ett samband till det som ska upphandlas. Uppgifter om ursprung, tillverkning m.m. 4 § De tekniska specifikationerna får inte innehålla uppgifter om ursprung, tillverkning eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverk- ning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgyn- nas. Sådana uppgifter och hänvisningar får dock förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva den tjänst som valfrihetssystemet avser tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning ska följas av orden eller likvärdigt. Paragrafen motsvarar i princip 6 kap. 4 § i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling samt artikel 23.8 i direktivet. Av direktivets ordalydelse framgår att andra stycket endast får tillämpas i undantagsfall, vilket framgår av ordalydelsen om det annars inte är möjligt. Paragrafen ger också uttryck för EG-fördragets regler om fri rörlighet av varor, artikel 30. har i mål C-359/93 Europeiska gemenskapernas kommission mot förklarat att en hänvisning till ett varumärke (UNIX) utan att detta följdes av orden eller likvärdigt utgjorde ett brott mot EG-rätten. Domstolen förklarade att frånvaron av uttrycket eller likvärdigt efter produktnamnet kunde få till effekt att leverantörer, vilkas anbud inte baseras på systemet UNIX, kunde avhållas från att lämna anbud i upphandlingen och att han- deln mellan medlemsstaterna kunde hindras genom att kontrakt reserverades för de leverantörer som använde sig av det angivna systemet. Även om lag om valfrihetssystem primärt omfattar tjänster, kan det i förfrågningsunderlaget anges att vissa varor ska tillhandahållas av leverantören, t.ex. rengöringsmedel, matlådor och sjukvårdsut- rustning. Paragrafen kan därför ha viss betydelse. 5 § Om en myndighet väljer att hänvisa till tekniska specifika- tioner enligt 2 §, får den inte förkasta en ansökan enbart på grund av att varorna eller tjänsterna inte överensstämmer med de specifikationer som den har hänvisat till, om sökanden i sin ansökan kan visa att de föreslagna lösningarna på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven enligt de tekniska specifikationerna. Paragrafen motsvarar 6 kap. 5 § i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling och artikel 23.4 i direktivet. Ett sätt att visa att de föreslagna lösningarna uppfyller upp- ställda krav kan vara att tillhandahålla teknisk dokumentation från tillverkaren eller en provningsrapport från ett erkänt organ. Det kan finnas fler sätt att visa detta på och frågan får avgöras från fall till fall. Det är i första hand myndigheten som har att bedöma om leverantören på ett tillfredställande sätt visat att lösningarna på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven i de tekniska specifikationerna. 6 § Om en myndighet väljer att i enlighet med 3 § ange pre- standa- eller funktionskrav, får den inte på grund av dessa krav förkasta en ansökan, om sökanden kan visa att ansökan överens- stämmer med 1.en nationell standard som överensstämmer med en europeisk standard, 2.ett europeiskt tekniskt godkännande, 3.en gemensam teknisk specifikation, 4.en internationell standard, eller 5.ett tekniskt referenssystem, som har utarbetats av ett euro- peiskt standardiseringsorgan. Första stycket gäller under förutsättning att standardenliga tjänster uppfyller de prestanda- eller funktionskrav som myn- digheten har ställt upp. Paragrafen motsvarar 6 kap 6 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandlig och artikel 23.5 i direktivet. I första stycket finns ett förbud mot att förkasta en ansökan som det föreligger en skyldigheten för sökanden att visa att de uppställda kraven är uppfyllda. Det framgår vidare, av direk- tivtexten, att det ankommer på sökanden att på lämpligt sätt och på ett sådant sätt som den upphandlande myndigheten anser vara till- fredsställande visa att anbudet överensstämmer med angiven stan- dard. Det andra stycket innehåller en anvisning om att ett lämpligt sätt att visa att de föreslagna lösningarna uppfyller uppställda krav kan vara att tillhandahålla teknisk dokumentation från tillverkaren eller en provningsrapport från ett erkänt organ. 7 § Om en myndighet anger miljöegenskaper i form av pre- standa- eller funktionskrav enligt 3 §, får den använda detalje- rade specifikationer, eller vid behov delar av dessa, som fast- ställts för miljömärken, om 1.specifikationerna är lämpliga för att definiera egenskaperna hos de varor och tjänster som ska ingå i valfrihetssystemet, 2.kraven för märket har utarbetats på grundval av vetenskap- liga rön, och 3.märkena är tillgängliga för alla berörda parter. Myndigheten får ange att varor och tjänster som är försedda med ett sådant miljömärke ska antas motsvara de tekniska spe- cifikationer som angetts i förfrågningsunderlaget men ska godta även annat lämpligt bevis för att så är fallet. Paragrafen motsvarar i princip 6 kap. 7 § i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling och artikel 23.6 i direktivet. Paragrafen reglerar, till skillnad från 3 §, vilken bedömning av leverantörens ansökan myndigheten ska göra vid utvärdering av ansökan. Miljömärken visar att produkter klassas som mer miljövänliga än jämförbara produkter i samma produktgrupp. Märkena tilldelas på frivillig basis för produkter som uppfyller särskilda kriterier, i syfte att informera konsumenterna om miljövänliga produkter. Ett miljömärke som används för att ange miljöegenskaper hos föremålet bör uppfylla de krav som hänför sig till fastställandet av märket. Märket bör vidare ha utvecklats på grundval av vetenskap- liga rön. Märket ska vara tillgängligt för alla berörda parter. Med anledning av dessa förutsättningar kan endast sådana miljömärken användas som har utarbetats inom ramen för ett system som har harmoniserats nationellt, multinationellt eller på gemenskapsnivå. Till följd av kravet på öppenhet är det bara möjligt att hänvisa till märken som är tillgängliga för leverantörerna. Exempel på miljö- märken som kan komma ifråga är det nordiska miljömärket och Europeiska unionens miljömärke. 8 § Myndigheter ska godta intyg från organ som är erkända i ett EES-land. Paragrafen motsvarar i princip 6 kap. 8 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling samt artikel 23.7 i direktivet. Intygen ska vara godtagna av organ som erkänts i medlemsstater inom EES-området. I 2 kap 1 § definieras begreppet erkända organ. Rätten att få ansöka om deltagande i ett valfrihetssystem 1 § En leverantör som lämnar en ansökan i ett valfrihetssystem, som enligt bestämmelserna i det land i vilket verksamheten är etablerad har rätt att leverera den tjänst som kontraktet är avsett för, får inte uteslutas från att delta i valfrihetssystem endast på grund av krav på att leverantören ska vara en fysisk eller juridisk person. Paragrafen ger uttryck för den fria etableringsrätten enligt EG-för- draget och återfinns i 1 kap. 10 § i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling och motsvarar i princip även artikel 4.1 i direktivet. Att ställa krav på att alla ska vara antingen juridisk eller fysisk per- son är inte tillåtet. 2 § Grupper av leverantörer har rätt att lämna en ansökan. Myn- digheten får inte ställa upp villkor om att sådana grupper ska ha en bestämd juridisk form för att få lämna en ansökan. Myndig- heten får dock begära att en grupp ska ha en viss juridisk form när den blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kon- traktet ska kunna fullgöras på ett godtagbart sätt. Paragrafen återfinns i 1 kap. 11 § i lag (2007:1091) om offentlig upphandling och anger att även grupper av sökande som, då ansö- kan skickas in, inte har en bestämd juridisk form, inte får uteslutas av denna anledning. Om myndigheten ställer upp ett villkor om att sökande ska ha en viss juridisk form, när de blivit tilldelade kontrakt, ska detta framgå av förfrågningsunderlaget. 6 kap. Kommunikation och information 1 § En ansökan ska lämnas in på de sätt myndigheten bestäm- mer. Delvis motsvarande bestämmelser finns i 9 kap. 1 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling och 42.1, 42.2 och 42.6 a i direktivet. Myndigheten får välja kommunikationsmedel t.ex. post, fax eller elektroniska medel. 2 § Vid kommunikation med elektroniska medel ska dessa vara icke-diskriminerande, allmänt tillgängliga och möjliga att an- vända tillsammans med sådan maskin- och programvara som i allmänhet används. Motsvarande bestämmelser finns i 9 kap. 2 § i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling samt 42.4 i direktivet. 3 § Försändelse med ansökan ska öppnas. Den ska därefter föras upp i en förteckning. Förfarandet enligt lag om valfrihetssystem skiljer sig från ett upp- handlingsförfarande på flera sätt, ett av de mest signifikanta är att leverantörerna inte tävlar mot varandra i ett utvärderingsskede. Det är inte den ansökan som är ekonomiskt mest fördelaktig för myndigheten eller den leverantör som erbjuder lägsta pris som godkänns. Istället godkänns alla leverantörer som uppfyller kraven. Av denna orsak finns det ingen anledning att skjuta upp öppnandet av ansökningar till en viss tidpunkt, något som för övrigt inte heller är möjligt eftersom myndigheten ska tillämpa lagens regler om löpande annonsering. Bestämmelserna i 15 kap. 1 – 2 §§ sekretess- lagen (1980:100) samt 10 § förvaltningslagen (1986:223) om inkom- mande handlingar ska därför tillämpas i lag om valfrihetssystem, och ansökningarna ska öppnas allt eftersom de inkommer till myndigheten. Efter att ansökan inkommit ska den föras upp i en särskild för- teckning, dvs. inte endast i myndighetens diarium. Syftet med för- teckningen är att det ska vara enkelt för allmänheten och konkurre- rande leverantörer att få kännedom om de ansökningar som in- kommit. Rättelse av fel, förtydligande och kompletteringar 4 § En myndighet får medge att en sökande rättar en felskriv- ning eller något annat uppenbart fel i ansökan. Myndigheten får begära att en ansökan förtydligas eller kompletteras. Det är rimligt av effektivitetsskäl att tillåta rättelser och komplette- ringar av ansökan i ett valfrihetssystem. I mål C-87/94 Europeiska gemenskapernas kommission mot , uttalade generaladvokaten att Myndigheten får begära att ett anbud eller ansökan förtydligas eller kompletteras så att tidigare lämnade uppgifter konkretiseras, om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbe- gränsningar. I lag om valfrihetssysten är risken att myndighetens agerande ska medföra särbehandling och konkurrensbegränsningar mindre, eftersom det är den enskilde brukaren som väljer utförare. Vidare står det leverantören fritt, om något fel skulle föreligga, att ansöka om inträde i valfrihetssystem eftersom det annonseras löpande. Bestämmelserna om särbehandling av leve- rantörer är därför inte relevant på samma sätt som vid offentlig upphandling, där leverantören när kontrakt tecknats, inte har någon möjlighet att sälja sina tjänster . Den rättspraxis som utvecklats inom offentlig upphandling är inte vägledande när det gäller möjligheterna till rättelse eller komplette- ringar av anbud i valfrihetssystem. En mer generös tolkning av reglerna bör göras i ett valfrihetssystem. I detta kapitel finns bestämmelser om krav som ska ställas på leve- rantörer och, om de inte uppfylls, kan eller ska leda till att myndig- heten inte godkänner ansökan. 10 kap. 1-3 §§ i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling motsvarar kraven i 1-3 §§. Omständigheter som ska medföra uteslutning av leverantörer 1 § En myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i val- frihetssystem om myndigheten får kännedom om att leverantö- ren enligt en lagakraftvunnen dom är dömd för brott som inne- fattar 1.sådan brottslighet som avses i artikel 2.1 i rådets gemen- samma åtgärd 98/733/RIF av beslutad av rådet på grundval av artikel K 3 i föredraget om Europe- iska unionen om att göra deltagande i en kriminell organisa- tion i Europeiska unionens medlemsstater till ett brott.3 2.bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i fördraget om Europeiska unionens av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemen- skaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delak- tiga i4 respektive artikel 3.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/742/RIF av beslutad av rådet på grundval av artikel K 3 i fördraget om Europeiska unionen rörande korruption inom den privata sektorn5. 3.bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen som utarbetats på grundval av artikel K. 3 i fördraget om Europeiska unionen, om skydd av Europeiska gemenskaper- nas finansiella intressen6, eller 4.penningtvätt enligt definitionen i artikel 1 i rådets direktiv /308/EEG av den 10 juni 1991om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för tvättning av pengar7, ändrad genom och rådets direktiv /97/EG8. Är leverantören en juridisk person, ska leverantören uteslutas om en företrädare för den juridiska personen har dömts för brottet. Om det finns grundad anledning anta att en leverantör ska uteslutas med stöd av första stycket, får myndigheten begära att leverantören visar att det inte finns någon grund för uteslut- ning. Om det finns särskilda skäl, får en myndighet avstå från att utesluta en leverantör som dömts för brottslighet enligt första stycket. 3EGT L 351,29.12.1998, s. 1 (Celex 31998F0733). 4EGT C 195, 25.6.1997, s. 1 (Celex 31997F0625/01/). 5EGT L 358, 31.12.1998, s. 2 (Celex 31998F0742). 6EGT C 316, 27.11.1995, s. 48 (Celex 31995F1127/03/). 7EGT L 166, 28.6.1991, s. 77 (Celex 31991L0308). 8EGT L 344, 28.12.2001, s. 76 (Celex 32001L0097). Motsvarande bestämmelser finns i 10 kap. 1 § och artikel 45.1 i direktivet. 2006/07:128 s. 387-388 redovisas remissinstan- sernas och lagrådets synpunkter på paragrafen samt regeringens syn på hur paragrafen ska tolkas. Flera av remissinstanserna samt lagrådet har påpekat svårigheterna med att i praktiken tillämpa bestämmelserna. Regeringen skriver i prop. 2006/07: 128 att den är medveten om att vissa tillämpningssvårigheter kvarstår men bedömer att dessa inte kan undvikas och att bestämmelsernas nuvarande form svarar mot de krav på tydlighet och tillgänglighet som direktiven medger. Misstankenivån måste vara i ganska hög grad konkretiserad ge- nom exempelvis tidsangivelse innan det föreligger grundad anled- ning att följa upp en uppgift. Grundad anledning kan ha uppnåtts exempelvis till följd av uppgifter i massmedia eller av konkurre- rande leverantörer. Det går inte att utläsa av ett svenskt belastningsregisterutdrag om leverantören har begått ett brott som kan utgöra deltagande i en kriminell organisation i enlighet med den gemensamma åtgärden till vilken direktivet hänvisar, eller om en dom med brottsrubrice- ringen bedrägeri eller tullbrott har riktat sig mot EG:s finansiella intressen. Inte heller framgår det om brottsrubriceringen häleri eller andra överträdelser av svenska straffbestämmelser i själva ver- ket innefattar penningtvättsåtgärder, exempelvis om den person som begått det brott som genererat vinst själv också tvättar pengarna, s.k. självtvätt. Utländska registerutdrag innehåller sanno- likt inte heller alltid tillräcklig information för utredning av miss- tänkt uteslutningsgrund. Undantag från uteslutningsskyldigheten har därför föreskrivits om det föreligger särskilda skäl. Undantaget är infört med hänsyn till att proportionalitetsprincipen ska tillämpas vid upphandling. Det innebär att såväl den brottsliga gärningens svårhetsgrad som den tid som förflutit sedan brottet begicks måste beaktas vid bedömningen av om det föreligger särskilda skäl. Det kan innebära att brott som tidigare medfört uteslutning inte gör det vid nästa upphandling. Eftersom de brott som kan föranleda uteslutning varierar i svårhetsgrad är det inte möjligt att ange en bestämd gräns bakåt i tiden. I paragrafens tredje stycke sägs att den upphandlande myndig- heten får begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för uteslutning. Ett visst utredningsansvar för misstänkt brottslighet läggs på leverantörerna. Leverantörerna får således anmodas att ge in krimi- nalregisterutdrag eller liknande handlingar och i förekommande fall domar eller utlåtanden från jurister huruvida en dom innehåller uteslutningsgrundande brott. Tillämpningen av begreppet företrädare fordrar att den upp- handlande myndigheten ibland tvingas till komplicerade bedöm- ningar av leverantörens organisation, denna svårighet kan emeller- tid inte helt undvikas. När det gäller svenska leverantörer, är det huvudsakligen fråga om de befattningshavare som anges i 4 § lagen (1986:436) om näringsförbud. Varje sådan befattningshavare som har en faktisk maktposition hos den juridiska personen ska anses som företrädare. Utöver denna krets av legala företrädare kan det finnas andra personer som kan anses som faktiska företrädare för juridiska personer. Avgörande är om företrädaren har betydande intresse, genom exempelvis eget eller närståendes aktie- eller andelsinnehav, och bestämmande inflytande över den juridiska per- sonen. Bestämmande inflytande kan föreligga då företrädaren genom fullmakt har rätt att bestämma över den juridiska personens medel. Den som placerat en bulvan eller målvakt i sitt ställe har i regel ett bestämmande inflytande och kan bedömas som företrä- dare. Även företrädare för moderföretag kan bedömas som faktisk företrädare för ett dotterbolag. Frågan vem som är företrädare för en juridisk person ska, som framgår av avsnitt 14.3.3, avgöras utifrån objektiva omständigheter i det enskilda fallet. Företrädare i upphandlingssammanhang är de personer som vid tiden för anbudsgivningen företräder leverantören och vid tillämpningen av ett valfrihetssystem gäller tiden för ansökan. företrädare ska alltså inte bli föremål för kontroll av brottslighet. Omständigheter som får medföra uteslutning av leverantör 2 § En leverantör får uteslutas från att delta i valfrihetssystem, om leverantören 1.är i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning eller är föremål för ackord eller tills vidare har inställt sina betalningar eller är underkastad näringsförbud, 2.är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, ackord eller annat liknande förfarande, 3.genom lagakraftvunnen dom är dömd för brott avseende yrkesutövningen, 4.har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och myndigheten kan visa detta, 5.inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkrings- avgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där valfri- hetssystemet upprättas, eller 6.i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av denna bestämmelse. Är leverantören en juridisk person, får leverantören uteslutas om en företrädare för den juridiska personen har dömts för brott som avses i första stycket 3 eller gjort sig skyldig till sådant fel som avses i första stycket 4. Myndigheten får begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för att utesluta leverantören med stöd av första stycket 1, 2, 3 eller 5. Bestämmelsen motsvarar i princip 10 kap. 2 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling samt art. 45.2 i direktivet. Paragrafen ger myndigheten en möjlighet, men inte en skylighet, att utesluta leve- rantörer som omfattas av punkterna 1-6. Paragrafen ger även en möjlighet att utesluta en leverantör som är en juridisk person, om någon företrädare för den juridiska personen har dömts för brott enligt bestämmelserna i första stycket punkten 3 eller gjort sig skyldig till fel som nämns i punkten 4. Intyg och bevis angående sökanden