sou · GVB354 · 2008-01-01 00:00:00 — Ett skäl till att begå grövre övergrepp kan vara den ökade tillgängligheten av barnpornografiska bilder; ju mer lättåtkomliga dessa bilder är, desto större blir efterfrågan av nya och grövre motiv. Sammanfattningsvis kan konstateras att intresset av skydd för såväl det avbildade barnet som barn i allmänhet kan variera i styrka vid varje enskild gärningsform. Generellt sett kan dock intresset av skydd sägas tunnas ut ju närmare den nedre gränsen man kommer för vad som är straffbelagt. Den utveckling som skett sedan 1999 års barnpornografireform har inneburit att den kränkning av det av- bildade barnet, men också av barn i allmänhet, som barnpornografi- brott föranleder framstår som mycket allvarligare och påtagligare. Bedömning: Bestämmelsen om barnpornografibrott bör även i fortsättningen finnas bland brotten mot allmän ordning, dvs. i 16 kap. BrB. Barnpornografibrottet har sedan det infördes i funnits bland brotten mot allmän ordning, dvs. i 16 kap. BrB. Redan i an- slutning till kriminaliseringen , men också i anslutning till barnpornografireform, framfördes av flera remissinstanser att barnpornografibrottet borde vara placerat i brottbalkens 6 kap., som handlar om sexualbrott. I remissomgången i samband med reform hänvisades bl.a. till att det var otidsenligt och systematiskt fel att betrakta barnpornografibrottet som ett brott mot allmän ordning och att i stället kränkningen av det enskilda barnet borde fokuseras i lag- stiftningen. Emellertid ansåg regering och riksdag att det inte fanns anledning att flytta barnpornografibrottet från 16 kap. BrB. Ett skäl som angavs var att barnpornografibrottet tar sikte på förfar- anden utöver själva sexualbrottet. Ett annat skäl var att barnporno- grafibrottet även omfattar bilder som getts en sexuell innebörd utan att den avbildade situationen kan sägas motsvara en brotts- beskrivning i 6 kap. BrB. Ytterligare ett skäl som framfördes var att barnpornografibrottet inte bara syftar till att skydda det avbildade barnet från att kränkas, utan också barn i allmänhet. Även bland de organisationer och myndigheter som utredningen har varit i kontakt med (se avsnitt 1.2) har synpunkter framförts på barnpornografibrottets placering. Flera anser att barnpornografi- brottet – i vart fall indirekt – kan ses som ett sexualbrott och därför bör vara placerat i 6 kap. BrB; det skulle också vara en markering av att samhället ser allvarligare på brottet. En annan uppfattning som kommit till uttryck är att dagens placering i 16 kap. BrB medför att barnet inte betraktas som målsägande och därmed inte har möjlig- het att få skadestånd. Utredningen instämmer i den bedömning som regering och riksdag har gjort i tidigare lagstiftningsärenden. Lagstiftningen om sexualbrott i 6 kap. BrB syftar till att skydda en person mot att ut- sättas för sexuella kränkningar av en annan person. Exempelvis kan den som utnyttjar att ett barn utför sexuell posering, oavsett om detta dokumenteras på bild eller inte, dömas för ut- nyttjande av barn för sexuell posering enligt 6 kap. 8 § BrB. Barn- pornografibrottet tar sikte på förfaranden utöver själva sexual- brottet, vilket innebär att nämnda gärningsman också, i brotts- konkurrens, kan dömas för barnpornografibrott om han eller hon har skildrat barnet i pornografisk bild. Ännu tydligare blir skillna- den mellan sexualbrottet och barnpornografibrottet om gärnings- mannen dessutom sprider bilden till andra personer. Förutom att gärningsmannen också gör sig skyldig till straffbar spridning, kan de personer som bilden sprids till och som inte har någon som helst delaktighet i det sexuella övergrepp som skildras på bilden, på grund av sitt innehav av den barnpornografiska bilden straffas för barnpornografibrott. Till detta kommer att barnpornografibrottet inte endast omfattar bilder som skildrar sexuella övergrepp på verk- liga barn, utan också t.ex. manipulerade bilder och bilder av fiktiva barn. Barnpornografibrottet syftar till att skydda inte bara det barn som avbildats utan också barn i allmänhet; barn får inte uppfattas som tillåtna sexualobjekt. Vuxna får inte bidra till ett sådant synsätt genom att sexualisera barn. Sådana brott som anses kränka medborgare i allmänhet, t.ex. otillåtet förfarande med pornografisk bild och förledande av ungdom, behandlas i 16 kap. BrB. I detta kapitel upptas också – utöver barnpornografibrottet – flera andra allvarliga brott, såsom t.ex. våldsamt upplopp och hets mot folk- grupp. Var ett brott är placerat har inte någon avgörande betydelse för det straffrättsliga skyddet eller för ett brottsoffers ställning i processen. Den omständigheten att barnpornografibrottet är placerat i 16 kap. BrB innebär således inte i sig att det avbildade barnet inte skulle kunna betraktas som målsägande eller gå miste om möjligheten att få skadestånd. Frågan om rätten till skadestånd avseende kränkning avgörs efter den princip som kommer till uttryck i 2 kap. 3 § skadeståndslagen (se vidare avsnitt 7.4.1) och har således inget med brottets placering i att göra. Utredningen har mot denna bakgrund stannat för att barnporno- grafibrottet även i fortsättningen bör vara placerat i 16 kap. BrB. Förslag: Med barn i bestämmelsen om barnpornografibrott skall avses en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller en person som är . Från grundlagarnas tillämpningsområde undantas pornografiska bilder av en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller en person som är . 10.3.1Hur ser gällande skydd ut? Av betydelse för det skydd som straffbestämmelsen om barn- pornografibrott tillhandahåller är vad som avses med barn i straff- stadgandets mening. I straffbestämmelsen anges att med barn avses en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som, när det framgår av bilden och omständigheterna kring den, är . Huvudregeln är att pubertetsutvecklingen är avgörande. En person som inte har avslutat sin pubertetsutveckling är att anse som barn oavsett ålder. Det andra ledet i bestämmelsens definition av barn innehåller inte en 18-årsgräns i formell mening, utan om- rådet för dess tillämpning är begränsat genom kravet att det skall framgå av bilden och omständigheterna kring den att den avbildade personen är . Vid utredningens samtal med åklagare har framkommit att åklagarna före Högsta domstolens (HD) dom i rättsfallet NJA 2005 s. 80 (se avsnitt 3.1.6) utgick från, när det gäller det andra ledet i definitionen, att den omständigheten att den tilltalade kände till den avbildade personens ålder var en sådan omständighet kring bilden som avses i definitionen. Utredningens undersökning av domar tyder också på att denna tolkning inte ifrågasattes av domstolarna. I vissa domar anger dessutom domstolen, som inte uttalar sig om det avbildade barnet är fullt pubertetsutvecklat eller inte, uttryck- ligen att den tilltalade hade kännedom om åldern på det barn han avbildat och därmed gjort sig skyldig till barnpornografibrott. Genom HD:s dom har rättsläget klargjorts. Enligt HD låter sig lagtexten bäst förena med tolkningen att målsägan- denas ålder skall bedömas efter vad som framgår av själva bilderna och hur de presenteras. En tilltalads vetskap om att de avbildade barnen är anses inte utgöra en sådan omständighet kring bilden som avses i definitionen av barn. I det fallet var barnen . I ett annat, senare, rättsfall (hovrätt), där liknande omständigheter var för handen, hade de avbildade barnen ännu inte fyllt vid avbildningstillfället. Det kan således konstateras att straffbestämmelsen om barn- pornografibrott inte omfattar pornografiska bilder av fullt puber- tetsutvecklade personer , där åldern inte framgår av själva bilden och hur den presenteras och det oavsett om barnet är 13 eller . Det saknar också betydelse för bedömningen om gärningsmannen visste eller insåg att personen var . Dessa fall omfattas således inte av det straffrättsliga skyddet i be- stämmelsen om barnpornografibrott. Pornografiska bilder av fullt pubertetsutvecklade barn kan alltså i vissa fall framställas – men även spridas och innehas – utan att gärningsmannen gör sig skyldig till barnpornografibrott. För att även denna grupp av fullt pubertetsutvecklade barn skall omfattas av straffbestämmelsen om barnpornografibrott krävs att definitionen av barnpornografi ändras på det sättet att en bestämd 18-årsgräns införs, dvs. med barn skall avses, förutom den vars pubertetsutveckling inte är fullbordad, den som är . En sådan ändring skulle innebära att tillämpningsområdet för straff- bestämmelsen utvidgades. En tillämpning av det andra ledet i definitionen, dvs. 18-årsgränsen, skulle dock kräva att det fullt pubertetsutvecklade barnet var identifierat. För att gärningsmannen i det enskilda fallet skulle kunna straffas för en objektivt sett straffbar befattning med en sådan bild skulle krävas att han eller hon hade uppsåt i förhållande till det avbildade barnets ålder. Det kan diskuteras om det har någon direkt betydelse att den som framställer pornografiska bilder av fullt pubertetsutvecklade barn eller på annat sätt tar straffbar befattning med sådana bilder kan dömas för just barnpornografibrott. Om gärningsmannens handling kan straffas enligt en annan straffbestämmelse skulle det kunna göras gällande att det fullt pubertetsutvecklade barnet inte också behöver skyddas genom barnpornografibrottet. Den som framställer pornografiska bilder av barn kan dömas för utnyttjande av barn för sexuell posering enligt 6 kap. 8 § BrB eller för annat sexualbrott. De fullt pubertets- utvecklade barn som avbildats – i de fall åldern inte framgår av själva bilden och omständigheterna kring den – kan således sägas ha ett visst straffrättsligt skydd gentemot den person som framställde bilderna. Detta skydd finns dock inte om fråga är om t.ex. smyg- tagna bilder eller manipulerade bilder. Den som sprider bilderna eller på annat sätt gör dem tillgängliga för andra gör sig i vissa fall skyldig till förtal eller grovt förtal. Förtalsbrottet är dock ett uttalat målsägandebrott och ger inte barn det särskilda straffrättsliga skydd som barn behöver. Det finns visserligen möjlighet för åklagare att åtala, om brottet riktar sig mot någon som är . Denna regel infördes för att stärka skyddet för barn. En förutsättning för åtal är dock att detta av särskilda skäl är påkallat från allmän synpunkt. En sådan åtalspröv- ningsregel innebär en mycket stark presumtion mot åtal. Vidare är förtalsbrottet ett bötesbrott och bestämmelsens strafflatitud mot- svarar dåligt straffvärdet av att sprida pornografiska bilder av per- soner som är . Ett innehav av bilder som skildrar fullt pubertetsutvecklade barn – i de fall åldern inte framgår av själva bilden och omständigheterna kring den – är straffritt. Detta gäller oavsett hur unga personerna i fråga är. Särskilt otillfredsställande är denna effekt av lagstiftningen i de fall de avbildade barnen är . Enligt har, efter HD:s dom i rättsfallet NJA 2005 s. 80 (som gällde två flickor), framkommit att det identifierats i vart fall ytterligare fem fullt pubertetsutvecklade svenska barn, som är avbildade i pornografisk bild och där barnens ålder inte framgår av bilden och omständig- heterna kring den. Vid avbildningstillfällena var dessa barn mellan . Dessa bilder är inte olagliga att inneha och torde inte heller, vilket dock är beroende av bildernas innehåll, vara olagliga att sprida. Att fullt pubertetsutvecklade barn utnyttjades i porno- grafiska sammanhang även före nämnda rättsfall är ett rimligt an- tagande; det tyder också utredningens undersökning av domar på. Hur många barn det rör sig om kan dock inte bedömas. Det kan sålunda konstateras att också fullt pubertetsutvecklade barn förekommer i pornografiska sammanhang. Vidare kan det konstateras att det är möjligt att ta befattning med de pornograf- iska bilderna av dessa barn utan att göra sig skyldig till något brott. Lagstiftningen kan således uppfattas som bristfällig i detta avse- ende. Enligt utredningens mening talar detta för att en bestämd åldersgräns införs i straffbestämmelsen om barnpornografibrott. Frågan är emellertid komplicerad och kräver en noggrann analys. En sådan analys görs i det följande avsnittet. I sammanhanget skall nämnas att det i utredningens direktiv anges att dagens skydd för icke pubertetsutvecklade barn som inte kan identifieras eller som är eller äldre skall behållas. Redan här skall understrykas att utredningen anser att huvudregeln, oavsett om en bestämd 18-årsgräns införs eller om nuvarande begränsade 18-årsregel behålls, naturligen är den att den avbildade personens pubertetsutveckling i första hand är avgörande. 10.3.2Skäl för och emot en bestämd åldersgräns Är förfarandet straffvärt? Som konstateras i föregående avsnitt är det möjligt att i vissa fall ta befattning med pornografiska bilder av fullt pubertetsutvecklade barn utan att göra sig skyldig till något brott. En fråga som inställer sig är om dessa fall bör omfattas av straffbestämmelsen om barn- pornografibrott. Utgör de gärningar som kriminaliseras genom den straffbestämmelsen sådana kränkningar av den nu nämnda gruppen barn att de bör ha det straffrättsliga skydd mot dessa gärningar som barnpornografibrottet erbjuder? Barnpornografibrottet har dubbla skyddsobjekt. Ur det allmänna perspektivet torde det vara av mindre betydelse om de pornograf- iska bilderna skildrar fullt pubertetsutvecklade barn eller vuxna personer. Barnpornografibrottet syftar emellertid också till att skydda det enskilda barnet som avbildats från att kränkas. Syftet med att kriminalisera ett visst beteende är att motverka förekomsten av det. Kriminalisering bör avse särskilt skyddsvärda intressen och bör i huvudsak användas för de beteenden som typiskt sett är skadliga, farliga eller kränkande för dessa intressen. Det är en allmänt omfattad insikt att sexuella övergrepp utgör skadliga och kränkande gärningar. I detta hänseende har barn redan genom sin ringa ålder behov av skydd. Även barn mellan har behov av ett särskilt skydd; de kan befinna sig i situationer som de inte bemästrar, vara utsatta för påverkan eller stå i ett beroendeförhållande som gör att de inte kan hävda sin sexuella bestämmanderätt, vilket naturligtvis hänger samman med deras låga ålder. Därför har det ansetts nödvändigt att kriminalisera bl.a. den handlingen att någon utnyttjar att ett barn utför eller medverkar i sexuell posering. För barn mellan har det straffbara området avgränsats på så sätt att poseringen skall vara ägnad att skada barnets hälsa eller utveckling (6 kap. 8 § BrB). I förarbetena till den sistnämnda bestämmelsen anges att en posering regel- mässigt torde vara ägnad att skada barnets hälsa eller utveckling bl.a. då någon övertalat eller på annat sätt påverkat barnet att posera i en för barnet typiskt sett skadlig miljö som t.ex. på en sexklubb eller för framställning av pornografiska bilder. Utanför det straffbara området för den bestämmelsen faller därmed sådan frivillig medverkan som då t.ex. en pojkvän eller en flickvän sexuellt poserar inför varandra i syfte att utforska sin sexualitet (prop. 2004/05:45 s. 101 och 147). Det har alltså ansetts nödvändigt att kriminalisera den handling som innebär att barnet poserar sexuellt och det oavsett om det avbildade barnet är fullt pubertetsutvecklat eller inte. Den omständigheten att poseringen dokumenteras, dvs. att barnet skildras i pornografisk bild, kan betraktas som en för- svårande omständighet vid bedömningen av om en gärning faller in under 6 kap. 8 § BrB. Enligt utredningens uppfattning utgör doku- menteringen dock ett självständigt övergrepp på det avbildade barnet. Att dokumentation har skett kan medföra ett livslångt trauma för det barn som avbildats; dokumenteringen innebär i sig ytterligare en kränkning av barnets integritet. Att fråga är om ett självständigt övergrepp kan framstå som klarare när det gäller pornografiska bilder som framställts utan att ett sexualbrott har begåtts, t.ex. smygtagna bilder. Övriga gärningsformer som upptas i barnpornografibrottet ut- gör enligt utredningens uppfattning ytterligare kränkningar av de avbildade fullt pubertetsutvecklade barnen. Det är t.ex. kränkande för barnets integritet att den pornografiska bilden av det sprids till andra personer. På så sätt upphör bilderna inte att cirkulera och de når också en ännu större krets av personer. Den omständigheten att andra personer kan tjäna pengar på barnet genom att sälja bilden ger i det sammanhanget kränkningen en extra dimension. Det kan också vara kränkande för barnets integritet att andra personer inne- har pornografiska bilder av det (se dock kapitel 12 om Undantag från det straffbara området). Det avbildade barnet riskerar att drabbas av skadliga verkningar på grund av att andra personer än framställaren kan ta del av bilderna. Ett innehav av en barnporno- grafisk bild utgör en fortlöpande integritetskränkning av det av- bildade barnet (prop. 1997/98:43 s. 65). Känslan av att inte veta vem som har sett bilden och vem som känner igen det avbildade barnet kan vara orsak till höga nivåer av ångest hos barnet efter det att utnyttjandet upphört (och , Varför berättar de inte? Om att utnyttjas i barnpornografi, 2003, s. 69 f.). De skadliga verkningarna kan således drabba barnet oavsett hur en person be- fattar sig med bilderna. De senaste årens tekniska utveckling, men också brottsutveck- lingen, har som sagts medfört att den kränkning av det avbildade barnets integritet som pornografiska bilder innebär fram- står som så mycket allvarligare och påtagligare än för bara . Detta gäller naturligtvis såväl fullt pubertetsutveck- lade barn, som barn som inte har avslutat sin pubertetsutveckling. Tillgängligheten till och handeln med sådant material skiljer sig väsentligt från dagens förhållanden. Den tekniska utvecklingen har medfört att spridningen av material har underlättats avsevärt. Barnpornografi, men även annan porno- grafi, sprids numera i stor omfattning med användning av Internet. Enligt och är det sällan en brottsutredning rörande barnpornografibrott inte har anknytning till Internet. På grund av teknikutvecklingen kan bilder spridas på ett helt annat sätt än tidigare: överföring av bilder kan ske vid efterfrågan och till i princip en oändlig mängd personer . Teknikutvecklingen har också medfört att pornografiska bilder över huvud taget blivit mer lättåtkomliga för den som har intresse av att ta del av sådana bilder. Så fort en bild har lagts ut på Internet är den i princip tillgänglig över hela världen och kommer sannolikt att finnas kvar där för alltid. Även om en webbsida, där bilden lagts ut, stängs ned är nämligen sannolikheten mycket stor för att bilden redan har kopierats, antingen auto- matiskt eller manuellt. Därmed kan otaliga kopior av bilden spridas vidare och i praktiken är det omöjligt att stoppa spridningen. Det kan anmärkas att det totala antalet kunder med tillgång till Internet har ökat kraftigt inledning. Även den enskildes användning av Internet har ökat. De omständigheterna att tillgången till och användningen av Internet har ökat samt att bilder blivit mer lättåtkomliga innebär att det barn som avbildats i pornografisk bild numera utsätts för en mycket större risk att bli igenkänd på bilderna av personer i sin omgivning, t.ex. av familjemedlemmar och skolkamrater. Även brottsutvecklingen är som sagts av betydelse för den ökade integritetskränkningen. Enligt produceras numera fortlöpande nytt barn- pornografiskt material. Det är enkelt att dokumentera långa filmsekvenser med god kvalitet; sekvenser är inte ovanligt. Vidare menar barnpornografigrupp att de bilder som har producerats har en tendens att innehålla allt grövre övergrepp mot barn än vad som varit vanligt. Detta tyder också den undersökning av barnporno- grafiskt material på, som genomförts vid irländska , det s.k. . Även den brittiska organisationen rapporterar om en ökad andel av grövre barnpornografiska bilder (se av- snitt 3.2.1). Ett skäl till att begå grövre övergrepp kan enligt utred- ningens uppfattning vara den ökade tillgängligheten av barnporno- grafiska bilder; ju mer lättåtkomliga dessa bilder är, desto större blir efterfrågan av nya och grövre motiv. Barn riskerar således numera att utsättas för allvarligare kränkningar än tidigare i och med att de dokumenteras i situationer där övergreppen är grövre och att dokumentation sker i längre filmsekvenser. Sammanfattningsvis anser utredningen att samtliga de gärnings- former som upptas i barnpornografibrottet utgör en allvarlig integritetskränkning av det barn som avbildats. Den tekniska ut- vecklingen och brottsutvecklingen har inneburit att kränkningarna sammantaget har blivit allvarligare. Exempelvis är risken för att en pornografisk bild av barnet aldrig upphör att cirkulera betydligt större än för bara . Detta gäller givetvis inte endast barn som inte fullbordat sin pubertetsutveckling utan också fullt pubertetsutvecklade barn. Kränkningarna är enligt utredningens mening lika straffvärda när det gäller fullt pubertetsutvecklade barn. Detta är ett skäl som talar för införandet av en bestämd åldersgräns. En annan fråga är om fullt pubertetsutvecklade barn behöver skyddas straffrättsligt genom barnpornografibrottet. Av väsentlig betydelse för denna fråga är att barns fysiska utveck- ling inte sker i samma takt; likaväl som en 17-åring inte behöver ha fullbordat sin pubertetsutveckling kan en 13-åring redan vara fullt pubertetsutvecklad. Ordningen i vilken pubertetsförändringen sker är praktiskt taget lika för alla; de stora skillnaderna ligger i start- punkten. För de flesta inträffar puberteten i huvudsak . Könsmognaden brukar pågå i tre till . Flickornas första menstruation kommer vid 13–, vilket är ett–än (, Utvecklingspsykologi: barn- och ungdomsåren, 2005, s. 598). Man kan dock inte bara se till den fysiska utvecklingen när man bedömer behovet av straffskydd. Också den psykologiska mognaden måste vägas in. Denna syns inte på bilden. Den psykologiska mognaden följer inte alltid den fysiska utvecklingen. Liksom takten i den fysiska utvecklingen varierar mellan olika individer, varierar också takten i utvecklingen av den psykologiska mognaden. En tonåring som fysiskt sett befinner sig i början av puberteten kan mycket väl vara psykologiskt mogen att möta en del av de förvänt- ningar och ansvar som hör till vuxenheten – förväntningar och an- svar som en fysiskt tidigt utvecklad tonåring å andra sidan kanske inte alls är redo att möta (och , Utvecklingspsyko- logi, 2 uppl., 2003, s. 226). En fullt pubertetsutvecklad 14-åring är sällan bättre på att bemästra uppkomna situationer eller att stå emot påverkan och hävda sin egen uppfattning än andra 14-åringar. Redovisningen ovan (avsnitt 10.3.1) ger vid handen att de barn som inte omfattas av barnpornografibrottets nuvarande tillämp- ningsområde inte skyddas av annan straffrättslig lagstiftning i till- räcklig och godtagbar utsträckning. Lagstiftningens skydd för dessa barn är således bristfälligt. Det förhållandet att ett fullt pubertets- utvecklat barn inte har en vuxens psykologiska mognad talar för att de bör ha ett straffrättsligt skydd som motsvarar det skydd som inte fullt pubertetsutvecklade barn har. Det är ett skäl som talar för en utvidgning av det straffbara området. Om den avbildade personens faktiska ålder skall kunna fastställas är det nödvändigt att identifiera personen. En identifiering har ansetts innebära att barnets integritet ytterligare kränks (se prop. 1997/98:43 s. 86 f.). Det skall dock understrykas att detta är en individuell upplevelse. Att identifieringen i vissa fall kan uppfattas som en ytterligare kränkning av barnet är ett skäl som talar mot införandet av en bestämd åldersgräns. En identifiering av det av- bildade barnet har dock inte bara denna negativa effekt. Den kan också ha positiva effekter. En effekt av att det avbildade barnet identifieras är att det då har möjlighet att i någon mening få upprättelse för den kränkning det har utsatts för.