sou · GVB337 · 2008-01-01 00:00:00 — För att anbudsgi- varna skall ges samma förutsättningar vid anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som skall upphandlas. De ställda kraven får inte frångås. 2.2Implementering av nya upphandlingsdirektiv antog EU två nya upphandlingsdirektiv; tjänstedirektivet (2004/17/EG) och det klassiska direktivet (2004/18/EG). Ett syfte med de nya direktiven har varit att förenkla och strukturera om reglerna så att de mer kronologiskt följer upphandlingsprocessen. Innehållsmässigt stämmer de i huvudsak överens med de tidiga reglerna. Direktiven är endast tillämpliga på upphandlingar över tröskelvärdet. Regeringen tillsatte en statlig utredning som skall under- söka hur direktiven på bästa sätt skall implementeras i svensk rätt. utfärdades ett tilläggsdirektiv. Den statliga utredningen har sammanställts i Nya upphandlingsregler SOU 2005:22 respektive Nya upphandlingsregler 2 SOU 2006:28. Direktiven skulle ha varit införda i . kommer att införa direktiven i två steg. Först kommer direktivens obligatoriska delar att införas samt bestämmelser om ramavtal. Därefter införs direktivens frivilliga delar som exempelvis rör frå- gor om överprövning mm. Beroende på om värdet av en vara eller tjänst överstiger tröskelvär- det skall olika kapitel i tillämpas. Tröskelvärdet justeras vart- annat år av Europeiska kommissionen. De värden som gäller framgår av förordningen (2000:63) om tröskelvärden vid offentlig upphandling. För statliga myndigheter och för övriga upphandlande enheter är tröskelvärdet för tjänster respektive . Upphandling av tjänster regleras i 5 kap. . Dessa kategoriseras som A- respektive B-tjänster. För A-tjänster som överstiger trös- kelvärdet skall 5 kap. tillämpas, medan 6 kap. skall till- lämpas för A-tjänster under tröskelvärdet och B-tjänster oavsett om värde. Vad som är att betrakta som A- respektive B-tjänst framgår av bilaga till . Av bilagan till framgår uttryckligen att hälso- och sjuk- vårdstjänster är en s.k. B-tjänst, vilket innebär att 6 kap. skall tillämpas. Inom hälso- och sjukvården är det vanligt med ett s.k. kundvalssy- stem. Det finns motstridiga uppfattningar om detta är ett område som faller utanför . Rent generellt kan sägas att bidrag till vissa tjänster, som närmast är att betrakta som ett bistånd till individen, kan falla utanför . I sådana fall föreligger uppdragsförhållandet mellan den enskilda och utföraren av tjänsten. När det gäller tjänster som en kommun har en lagstadgad skyldighet att tillhandahålla och som kommunen finansierar är det närmast att betrakta som ett rättsförhållande mellan kommunen och utföraren, vilket innebär att normalt sett skall tillämpas. De enskilda patienterna har ett särskilt intresse av kontinuitet i den verksamhet som utförs på entreprenad, bl.a. för att kunna etablera och vidmakthålla en god och långsiktig relation till vårdgivaren. Det framgår även av Hälso- och sjukvårdslagen (1982:763) att den enskilde skall vara tillförsäkrad kontinuitet och vården skall bygga på självbestämmande. En strikt tillämpning av kan i prakti- ken leda till byte av entreprenör efter varje ny upphandling. Det kan mot denna bakgrund ifrågasättas om båda lagarnas syften är helt förenliga. 2.4Upphandling enligt 6 kap. I enlighet med vad som nämnts ovan har de nya direktiven lett till att det föreligger ett förslag till ny upphandlingslagstiftning dels förslag till lag om upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (benämns nya ), dels förslag till lag om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (benämns LUFS). Även om upphandlingar enligt nuvarande 6 kap. regleras i den nya lagstiftningen ligger denna typ av upp- handlingar utanför det direktivstyrda området. Detta framgår uttryckligen av kapitel 17, Upphandling som inte omfattas av direktivet (nya ). För denna typ av upphandling, dvs. upphandling under tröskel- värdet i 2-5 kap. samt s.k. B-tjänster, gäller dock reglerna i . För upphandlingens del innebär det att de regler som styr de fyra friheterna skall tillämpas på upphandlingarna och även kraven på iakttagande av konkurrens, likabehandling och transparens, se ovan. Vid upphandling enligt 6 kap. finns tre förfaranden; för- enklad upphandling, urvalsupphandling och direktupphandling. De två förstnämnda förfarandena är likställda upphandlingsformer enligt 6 kap. och den upphandlande enheten kan fritt välja vilken upphandlingsform som passar bäst i det enskilda fallet. Direktupphandling får dock endast användas i de fall lagen före- skriver. Vid s.k. förenklad upphandling har alla leverantörer rätt att delta. De formella kraven är något lägre än vad som gäller för upphand- lingar över tröskelvärdet. Bland annat gäller inte kraven på för- handsannonsering enligt 1 kap. 810 §§ . Vidare finns det inte heller några särskilt angivna minimitider för att lämna anbud. Den upphandlande enheten skall dock fortfarande dokumentera upp- handlingen, upprätta förfrågningsunderlag och begära anbud genom annons i en elektronisk databas mm. Under särskilda premisser finns enligt 6 kap. möjlighet för den upphandlande enheten att utan föregående annonsering begära anbud. Denna möjlighet är förbehållen fallen som uttryckligen anges i 6 kap. 2 b §. Här är det bl.a. fråga om att det som skall upp- handlas, av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensam- rätt, endast kan levereras av en viss leverantör. Tillvägagångssättet för urvalsupphandling är i princip detsamma som för förenklad upphandling, med den skillnaden att upphand- lingen sker i två steg. Först ansöker anbudsgivarna om att få delta. I samband härmed skall de potentiella anbudsgivarna visa att de uppfyller vissa uppställda grundläggande krav. Därefter väljer den upphandlande enheten vilka anbudsgivare som ska få delta vid anbudsgivning. En upphandlande enhet har enligt 6 kap. möjlighet att företa en s.k. direktupphandling om upphandlingens värde är lågt eller om det föreligger synnerliga skäl. Av rekvisiten för sådan upphandling följer att den inte är tänkt att användas generellt. Tvärtom framgår klart att direktupphandling är tänkt som en undantagslösning, vil- ket är naturligt eftersom förfarandet i praktiken innebär att kon- kurrens inte uppkommer. Möjligheten till direktupphandling är begränsad i tiden. Tanken är inte att man skall dela upp en förutse- bar stor volym tjänster eller varor i ett antal mindre direktupp- handlingar. Det finns inga fastställda beloppsgränser för när direktupp- handling är tillåten. Lagen anger dock att det skall vara ett lågt belopp. Den upphandlande enheten får för egen del fastställa den exakta beloppsgränsen. De högsta belopp som enheten bör fastställa för direktupphandling måste avgöras med hänsyn till den typ av upphandlingar som enheten gör. Direktupphandling kan även användas om det föreligger syn- nerliga skäl. Ett exempel härpå är vid mindre upphandlingar då ett normalt anbudsförfarande skulle innebära alldeles för höga administrativa kostnader i förhållande till upphandlingens storlek. Vad gäller vårdtjänster kan det noteras att det av prop. 2001/02:142 framgår att undantaget för synnerliga skäl bör omfatta sådana hälso- och sjukvårdstjänster där patienten genom sin rätt till val av vårdgivare utsett tjänsteleverantören. I samma proposition anges även att kundvalssystem inom äldreomsorg, sjukvård, barnomsorg m.m. bör utredas i särskild ordning. Såvitt vi har erfarit är det svårt att dra några långtgående slutsatser av uttalande och det föreligger osäkerhet vad gäller möjligheten att tillämpa direktupphandling av sjukvårdstjänster. Vi anser dock att den möjlighet till direktupphandling som finns inte är tillräcklig för att tillgodose den flexibilitet i systemet som är eftersträvansvärd för att uppfylla de krav på kontinuitet och självbestämmande som den enskilde kan ställa med stöd av Hälso- och sjukvårdslagen. De nya upphandlingsdirektiven berör endast upphandlingar över tröskelvärdena. I delbetänkandet Nya upphandlingsregler (SOU 2005:22) föreslås en anpassning av nuvarande 6 kap. till de förslag utredningen lämnat när det gäller upphandling över tröskel- värdena. Några sakliga ändringar har inte gjorts i detta kapitel. Enligt tilläggdirektiv till utredningen (dir. 2005:39) har utred- ningen även gjort en allmän översyn av bestämmelserna i 6 kap. i syfte att förenkla reglerna och, i den mån detta inte gjorts tidigare, göra en anpassning till bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena. De förslag som presenteras i SOU 2006:28 kan sammanfattas enligt följande: fastställande av fasta maximigränser skall införas för när direkt- upphandling får användas; övriga bestämmelser om direktupphandling behålls; krav på annonsering av upphandlingar är tillfyllest om myndig- heten annonserar på en särskilt upprättad upphandlingsprofil på den egna hemsidan; en upphandlande enhet är inte skyldig att ange viktning, kriteri- erna skall dock anges i fallande prioritetsordning; direktiven skall tillämpas vid transaktioner mellan kommuner inbördes eller mellan en kommun och en av kommunen till- sammans med annan ägd juridisk person, oavsett om värdet av transaktionerna uppgår till eller understiger tröskelvärdet. Det är oklart när de förslag till förändringar som presenteras i nämnda SOU kan väntas bli föremål för en proposi- tion. Ett mål med offentlig upphandling bör vara att låta medborgarna få ta del av ett varierat utbud av varor och tjänster där flera företag av olika storlek och med olika inriktning kan konkurrera. Det blir inom den offentliga sektorn allt vanligare med stora upphandlingar och nationella ramavtal som regionala myndigheter kan göra avrop från. Denna typ av upphandlingar ställer generellt sett högre krav vad avser såväl anbudsgivarens ekonomiska förmåga som anbudsgi- varens personella resurser och erfarenhet. Kraven är lika för alla, vilket ligger i linje med likabehandlingsprincipen. Detta innebär dock att många mindre och lokala leverantörer, häribland de före- tag som innefattas av delegationens arbete, har svårt att konkurrera med de stora leverantörerna. kan detta leda till att flertalet mindre leverantörer bland annat inom vården försvinner. Upphandlingsprocessen är även komplicerad och ställer höga krav på snabbhet och kunnighet i att lägga anbud. är en mycket formalistisk lagstiftning och ett misstag i upphandlingen, exempelvis att ett skall-krav ej iakttagits, innebär att den upphand- lande enheten har en skyldighet att diskvalificera hela anbudet. De formella kraven innebär med andra ord att det är lätt att göra miss- tag vid upphandlingar. Mindre organisationer inte har samma för- utsättningar att avsätta resurser för anbudsgivning som större organisationer, vilket leder till att vissa leverantörer slås ut ur upp- handlingen eller väljer att inte lägga anbud. I SOU 2006:28 redogörs för en rapport som låtit göra. Av rapporten framgår att småföretag vanligtvis har svårt att vinna upp- handlingar. De främsta hindren handlar om: kostnaderna för att ta fram anbud, den korta tid som företagen får på sig att ta fram anbud, de krav som ställs på företaget, att olika upphandlande enheter använder olika utvärderings- modeller, att anbud kan bli underkända av formella skäl som inte har betydelse för den vara eller tjänst som upphandlas, och att företagen blir bundna av de anbud som läggs, vilket kan medföra att de tvingas binda upp resurser utan att vara säkra på att få ett kontrakt. 4 Förslag till lösning För att förenkla för upphandlande enheter och leverantörer kan följande åtgärder vidtas. 4.16 kap. kan övergå till att vara en separat lag är som framhållits ovan en formalistisk lagstiftning och det finns därför stort utrymme för att göra misstag vid anbudsgivning. Lagstiftningen upplevs som krånglig och svårtillgänglig, vilket bland annat bekräftas av att antalet överprövningsprocessen har ökat markant . Det föreligger ett behov av att för- enkla och förtydliga regelverket. En väsentlig skillnad mellan upphandlingar enligt 6 kap. och upphandlingar över tröskelvärdena är att EG-direktiven skall tillämpas på de sistnämnda. Mot denna bakgrund finns ett större juridiskt utrymme för flexibilitet vid reglering av upphandlingar enligt 6 kap. . För denna typ av upphandling skall dock de grundläggande EG-rättsliga principerna om uppsökande av kon- kurrens, likabehandling och transparens tillämpas. Genom att lyfta ut 6 kap. från och placera regelverket i en separat lag åskådliggörs att det föreligger skillnader för denna typ av upphandling i förhållande till vad som gäller för de upphand- lingar som helt styrs av EG-rättsliga direktiv. Det bör även ge större utrymme för mer flexibla förfaranderegler. En dylik lagstift- ning skulle också kunna ta sin utgångspunkt i kommuners och landstings behov vad gäller såväl varor som tjänster i stället för det utpräglade leverantörsperspektivet som EG-rätten bygger på. 4.2Nya möjligheter till direktupphandling m.m. Kommuner och landsting har en grundlagsstadgad skyl- dighet att iaktta likabehandlingsprincipen. Vidare följer direkt av kommunallagen att kommuner och landsting har skyldighet att ha en god ekonomisk hushållning i sin verksamhet, vilket får anses tillförsäkra att kommuner och landsting gör affärsmässiga upp- handlingar. Av SOU 2002:31 och 2003:23 framgår att det kan ifrågasättas om delar av den vård- och omsorg som landsting och kommuner bedriver lämpar sig för att upphandla, eftersom det finns en risk att ett upphandlingsförfarande kan motverka att för medbor- garen viktiga värden, såsom mångfald och kontinuitet, står i cent- rum. Lagstiftningen bör därför ge utrymme för att överlåta frågan om en viss tjänst inom sektorn skall upphandlas eller inte till det kommunala självstyret. Det har diskuterats om direktupphandling skall få tillämpas om kostnaderna för själva upphandlingsförfarandet överstiger värdet av upphandlingen eller om en upphandling av tjänster som innefattar hälso- och sjukvårdstjänster eller socialtjänst inte är ändamålsenlig eller riskerar att försämra kvaliteten i vården eller omsorgen för en enskild individ. Vidare har framhållits att det är väsentligt att inte begränsar möjligheten för slutanvändaren, vårdtagaren, att bestämma vilken leverantör som skall utföra tjänsten (s.k. fritt val). Visst stöd för att vidta direktupphandlingar för hälso- och sjuk- vårdstjänster finns i prop. 2001/02:142. Det är dock oklart i vilken utsträckning som det är möjligt att göra direktupphandling med stöd av detta uttalade. Det finns ett behov av att tydliggöra vad som avses med synnerliga skäl. Med hänsyn till den restriktivitet som generellt sett råder vid tolkning av begreppet synnerliga skäl är risken uppenbar att tillämpningsområdet begränsas om det inte finns uttryckligt stöd i lag eller förarbeten för en viss uppfattning. Enligt vår bedömning finns det starka skäl som talar för att utöka möjligheten att använda direktupphandlingar avseende hälso- och sjukvårdstjänster. Detta bör företrädesvis ske genom att uttryckli- gen ange det i lag. Ett annat alternativ är att utreda om det finns möjlighet att utöka förfarandet enligt 6 kap. 2 b §. Förslagsvis kan en föreskrift införas med den innebörden att nämnda förfarande kan tillämpas i de fall det med hänsyn till kvaliteten i vården eller omsorgen för en enskild individ kan anses särskilt betydelsefullt att vid utförande av tjänsten endast begära anbud från en anbudsgivare. 4.3Sociala krav i upphandlingen I SOU 2006:28 framläggs ett förslag om att upphandlande myn- digheter och enheter bör ställa sociala krav vid upphandling i den utsträckning det är påkallat med hänsyn till upphandlingens art. Utvecklingen inom den europeiska gemenskapen har inneburit att socialpolitiska hänsyn fått ett allt större utrymme vid uppbyggan- det av den inre marknaden. Det bör utredas i vad mån man i detta avseende kan ställa som krav, eller värdera vid utvärderingen, att en verksamhetsutövare bedriver sin verksamhet utifrån ideella värden eller liknande (exempelvis brukarorganisationer). En modell som återfinns i men som i veterligen ej är prövad är att i en äldrevårdsplan bestämma att en viss del (exempelvis ) av äldreomsorgen i kommunen skall bedrivas av ideella orga- nisationer eller små företag. Att därefter hänvisa till äldreomsorgs- planen i förfrågningsunderlaget bör kunna accepteras utifrån upp- handlingsjuridiska principer. I enlighet med vad som angivits ovan är många upphandlingar stora och komplicerade, vilket ställer höga krav på anbudsgivaren. Detta leder inte sällan till att mindre företag och oerfarna företag, ej har möjlighet att avsätta de resurser som fordras för att avge ett kon- kurrenskraftigt anbud. Det finns ett tydligt behov av ökad utbildning och information inom området. Detta gäller såväl för upphandlande enheter som för anbudsgivare. Genom bättre utbildning till de upphandlande enheterna kan de upprätta tydligare förfrågningsunderlag. Ett rätt utformat förfråg- ningsunderlag gör det enkelt och förutsebart för anbudsgivarna att lämna anbud. Det är därför viktigt att den upphandlande enheten är noggrann och eftertänksam vid utformandet av detta underlag. Det är även i samband med utformningen av förfrågningsunderlaget som det är möjligt för politiker, användare och andra intressenter att påverka innehållet i den upphandlade tjänsten. Det går inte att föreslå politiska krav efter att förfrågningsunderlaget är upprättat (se ovan om äldreomsorgsplan). Det är viktigt att framarbeta gemensamma råd för upphandlings- processen. Härvid bör anges vilka avvägningar den upphandlande enheten har att ta ställning till, exempelvis utformande av sociala kriterier vid upphandlingar samt i vilken utsträckning politiska överväganden och politiska policys skall beaktas. Vidare bör princi- per finnas för vilka verksamheter som gynnas av att upphandlingar görs på nationell, regional eller lokal nivå. Det borde numera även vara fullt möjligt att ta fram standardise- rade förfrågningsunderlag inom flera områden där entreprenader är frekvent förekommande. Rapporter från fyra arbetsseminarier Hur påverkar mångfald vårdens prioriteringar och värdegrund? Detta är en dokumentation från ett seminarium som hölls och som har genomförts inom ramen för delegationen för mångfald inom vård och omsorg. Seminarieprogrammet har tagits fram av delegationen i samarbete med Arbetsgivaralliansen, Coompanion, FAMNA, KFO, , Praktiker- tjänst och Vårdföretagarna. Medverkande vid seminariet var: , Delegationen för mångfald inom vård och om- sorg , Berghemmet Vuorikoti ekonomisk förening Dokumentationen har gjorts av på Kooperativa insti- tutet. är ordförande i för mångfald inom vård och omsorg. inledde seminariet med att berätta om delegationens uppdrag och att man har planer på sammanlagt sju olika seminarier. Eventuellt kommer dessa också att sammanfattas i ett större slutseminarium. tionen är en offentlig utredning som ska ge ett delbetänkande och ett slutbetänkande . Direktiven för Delegationens uppdrag kan sammanfattas i sju olika punkter, som handlar om att kartlägga omfattningen av idéburna organisationers verksamhet inom den offentligt finansierade hälso- och sjukvården och äld- reomsorgen och inriktningen på denna, lyfta fram offentligt finansierad verksamhet som bedrivs av idéburna organisationer eller små företag som kan tjäna som exempel på hur hälso- och sjukvårdverksamhet och äldreomsorg kan bedrivas, men även visa på de hinder och problem som idéburna aktörer och små företag möter samt verksamheternas betydelse och konsekvens för hälso- och sjukvården och äldre- omsorgen, se över vilka initiativ som kan behövas för att villkoren för idé- burna vårdgivare i möjligaste mån skall kunna likställas med villkoren för mer kommersiellt inriktade vårdgivare bl.a. när det gäller etablering av verksamhet och kapitalförsörjning, utreda vilka existerande organ för samverkan som finns för idé- burna vårdgivare och små företag bl.a. när det gäller frågor som rör juridik, ekonomi, IT m.m. samt hur förutsättningarna och metoderna kan utvecklas ytterligare inom dessa områden, göra en analys av hur bestämmelserna i förhåller sig till de särskilda omständigheter som råder inom äldreomsorgen, utifrån de allmänna utgångspunkterna i uppdraget lämna förslag till åtgärder som delegationen finner motiverade för att ta bort eventuella hinder för idéburna vårdgivare och när så anses nödvändigt, identifiera behov av författningsändringar, genomföra sitt uppdrag i samråd med företrädare för idéburna organisationer, brukare, landsting, kommuner, Kom- muner och Landsting, och andra berörda orga- nisationer, myndigheter och statliga kommittéer. För att lyfta fram exempel på offentligt finansierad verksamhet som bedrivs av idéburna organisationer, har man bland annat gjort en tidning som nås via /godaexempel/Vård- Omsorg.pdf är professor i medicinsk etik vid Lunds universi- tet och gav i sitt anförande en översikt över etiska frågeställningar inför ett vård- och omsorgssystem med större mångfald. För att kunna diskutera frågan om etiska frågeställningar krävs det att man har en tydlig bild av vad som menas med mångfald och i vilket sammanhang som mångfald eftersträvas. Krav på ökad mångfald kan till exempel gälla fler vårdformer, fler alternativ när det gäller diagnostik och behandling, större delaktighet och mer insyn, ökade möjligheter till second opinion och större rätt/möjlighet för andra än doktorn att påverka. Det kan också gälla mer blandad per- sonal, större valfrihet när det gäller finansieringsformer och utbud, större mångfald när det gäller prioriteringsmodeller och innehållet i de prioriteringar som görs i olika regioner i landet. Mångfalden måste också ses i ett sammanhang och utifrån de styrsystem som finns inom vården. Det kan vara system som styrs utifrån fokus på medicinsk nytta och som baseras på att behoven ska tillgodoses, eller så kan det kan vara system som styrs utifrån fokus på autonomi och som baseras på att efterfrågan ska tillgodo- ses. Det kan också vara blandade system där patienten och de anhö- riga utifrån tillgänglig information själva kan påverka vårdens ut- formning och innehåll. Det är relevant att se till målen: Är medicinens och sjukvårdens mål identiska? Vet vi vilka målen är? Har målen alltid varit desamma? Kommer målen ibland i konflikt med varandra? Etik är mångfacetterat, det finns både teoretiska, empiriska och normativa inslag i etiska analyser. Ett etiskt problem karaktäriseras av förekomsten av valsituationer och flera aktörer och berörda, med delvis skilda intressen, värderingar och rättigheter som kom- mer i konflikt med varandra. Situationerna kräver att val måste göras och även att skjuta upp ett val är ett ställningstagande. Exempel på konflikter kan vara alternativmedicin eller naturmedi- cin kontra skolmedicin eller traditionell medicin. Om mångfald är ett värde i vården måste man fråga sig vad för slags värde det i så fall är och hur det förhåller sig till andra värden i vården, och vilka dessa värden är? Mångfald i sig är inte ett egen- värde, utan mer ett instrumentellt värde. Inom vården finns det flera värden som kan ge värdekonflikter, vilka kan lösas genom rangordning, omtolkning och precisering av de olika värdena. Fleischhauer, K, . Goals of Medicine in the Course of History and Today. Vitterhets Historie och Antikvitets (distr.) , G. Sjukvårdetik i tider av förändring, I: Etiska utma- ningar, red. , publicerad av Studentlittera- tur, , 2006. från delegationen för mångfald inom vård och omsorg inledde med en fråga om vårt behov av trygghet inom vård och omsorg kan göra att vi blir mindre förändringsbenägna? Om man vill bibehålla tryggheten så är det ett problem i sig när det handlar om att skapa mångfald, menade . Förändringsbenägenheten påverkas inte bara av patienter och anhörigas trygghetsbehov, utan det finns också andra trög- hetsmekanismer.