sou · GVB317 · 2008-01-01 00:00:00 — Någon särskild bestämmelse om svensk domsrätt i förevarande fall torde däremot inte vara nödvändig. Av regleringen i ÄktB får anses följa att frågan om godkännande av en ogiltig vigsel som förrättats av svensk vigselförrättare som regel kan prövas av svensk 76TP PT Jfr 14 kap. 1–3 §§ ÄktB. Ett ärende om godkännande av en ogiltig utländsk vigsel bör däremot endast tas upp till prövning av svensk domstol i enstaka undantagsfall. Om ingen av parterna har anknytning till torde det över huvud taget inte finnas någon anledning att ärendet prövas av svensk domstol, eftersom beslutet endast får verkan här i landet. Domsrättsfrågan får enligt min mening prövas inom ramen för kravet på att det skall finnas synnerliga skäl för att vigseln skall godkännas. 7.13Internationella privat- och processrättsliga frågor I mitt uppdrag ingår att redovisa vilka internationella privat- och processrättsliga frågor som äktenskap för par med samma kön aktualiserar och överväga om detta motiverar någon särskild reg- lering. Som utgångspunkt för mina överväganden i denna del gäller att ÄktB ändras så att det blir möjligt för två kvinnor respektive två män att ingå äktenskap med varandra i . I det följande kommer jag att redogöra för hur det internatio- nellt privat- och processrättsliga regelverket bör tillämpas när makarna i ett äktenskap har samma kön (avsnitt 7.14). EG-rättsliga regler, konventionsgrundad lagstiftning samt svenska internatio- nella privat- och processrättsliga författningar behandlas var för sig. Förordningen (1931:429) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap, adoption och förmynderskap (NÄF), som grundar sig på den nordiska äktenskapskonventionen , och dess tillämplighet på par med samma kön behandlas närmare i ett särskilt avsnitt. Därefter redovisas behovet av författningsänd- ringar i lagen (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhål- landen rörande äktenskap och förmynderskap (IÄL), vilken hör till den svenska autonoma internationella privat- och processrättsliga författningsregleringen (avsnitt 7.16). I avsnittet behandlas bl.a. frågan om äktenskapsmål mellan makar med samma kön alltid skall få tas upp av svensk domstol om äktenskapet har ingåtts i . Hur utländska registrerade partnerskap bör behandlas i om partnerskapslagen i enlighet med mitt förslag upphävs diskuteras i avsnitt 7.17. Avslutningsvis kommer jag också att beröra följderna av att vi inte kan räkna med att svenska äktenskap som ingåtts av par som har samma kön kommer att erkännas i alla länder (avsnitt 7.18). 7.14Det internationellt privat- och processrättsliga regelverkets tillämplighet på äktenskap för par med samma kön Bedömning: II-förordningen och annan EG-rättslig reglering torde inte omfatta äktenskap där makarna har samma kön. Vi kan inte ensidigt med bindande verkan för de övriga EU-staterna tillämpa dessa regler på sådana äktenskap. Det är oklart huruvida äktenskap som ingåtts av par med samma kön och makarna i sådana äktenskap omfattas av EG-rättsliga regler. Något auktoritativt stöd för uppfattningen att begreppet äkten- skap i lagstiftning av EU-rättsligt ursprung skulle omfatta sådana äktenskap finns inte. När det gäller äktenskapsbegreppet inom EG-rätten har staterna som regel inte möjlighet att lägga sin egen nationella lagstiftning till grund för hur de aktuella reglerna skall tillämpas. Det EG-rätts- liga äktenskapsbegreppet skall i stället tolkas autonomt utifrån ett europeiskt perspektiv. Enligt väl etablerad rättspraxis hos EG- domstolen måste det därvid finnas en gemensam kärna (common core) hos lagstiftarna i medlemsländerna eller så måste en stark tendens i en viss riktning åtminstone vara märkbar. De EU-stater som infört äktenskap för par med samma kön förblir – även med sällskap – en klar minoritet. Det torde därför vara tvivel- aktigt om och medlemsländer i den nationella rättstillämpningen kan tolka det EG-rättsliga äktenskapsbegreppet så att det även omfattar äktenskap mellan två kvinnor eller två män. Följaktligen finns det mycket som talar för att i EG-rättslig mening endast äktenskap mellan en kvinna och en man kan kvalificera sig som äktenskap, i vart fall . Avvikande meningar har dock gjorts gällande, inte minst i den nederländska doktrinen. Om fler länder inom EU öppnar sin lagstiftning för äktenskap mellan två personer med samma kön kan dock äktenskapsbegreppet inom EU komma att tolkas så att också dessa äktenskap kommer att omfattas av den EG-rättsliga regleringen. Svaret på frågan om äktenskapsbegreppets innebörd är av direkt praktisk betydelse på grund av II-förordningenTPF77FPT som bl.a. 77TP PT Rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av , jfr avsnitt 2.2.10. reglerar behörigheten för domstolarna i EU:s medlemsstater att ta upp frågor om äktenskapsskillnad, hemskillnad och annullering av äktenskap och erkännande av i EU-staterna meddelade domar i dessa frågor. Den aktuella förordningen går i rättstillämpningen före tillämpningen av alla internationella instrument på området och även före medlemsstaternas egna nationella regler. är dock inte bundet av förordningen. Den är inte heller bindande mellan och på grund av en reservation till förmån för NÄF. I för- hållande till övriga EU-stater får dock behörighets- och erkännande- reglerna i IÄL ge vika när situationen faller in under II-för- ordningen. Så länge det inte finns ett positivt besked om motsatsen från är det – mot bakgrund av tidigare anförda skäl – min bedömning att II-förordningen inte omfattar äktenskap där makarna har samma kön. Vi kan i vart fall inte ensidigt med bindande verkan för de övriga EU-staterna tillämpa dessa regler på sådana äktenskap. får utgångs- punkten därför anses vara att de svenska reglerna i IÄL om svensk domstols behörighet att ta upp äktenskapsmål är tillämpliga på äktenskap där makarna har samma kön, liksom lagens bestämmel- ser om erkännande av utländska beslut om äktenskaps upplösning. Vissa justeringar måste dock göras i lagen, vilket jag återkommer till . (Beträffande NÄF, se nästa avsnitt.) Även vid tillämpning av annan EG-rättslig reglering kan tolkning- en av begreppen äktenskap och makar skapa vissa problem. Det gäller t.ex. Rådets förordning (EG) nr 44/2001 av om domstols behörighet och om erkännande och verkställig- het av domar på privaträttens område, den s.k. I-förord- ningen. Av artikel 1.2 framgår att förordningen inte är tillämplig på bl.a. makars förmögenhetsförhållanden. Däremot finns i artikel 5.2 en domsrättsregel vid underhållstvister mellan makar. Enligt den bestämmelsen kan talan om underhållsskyldighet mot den som har hemvist i en medlemsstat väckas i en annan medlemsstat, närmare bestämt vid domstolen i den ort där den underhållsberättigade har sitt hemvist eller vanliga vistelseort. I-förordningens doms- rättsregler gäller vid underhållstvister så fort som svaranden har sitt hemvist i en annan EU-stat (artikel 2.1). Förordningen gäller dock inte för . I förhållande till detta land tillämpas alltjämt Brysselkonventionen.TPF78FPT På samma sätt som fallet är med II- 78TP PT Brysselkonventionen – om domstols behörighet och verkställighet av domar på privat- rättens område – gäller i , se lagen (1998:358) om förordningen är det tvivelaktigt om begreppet makar i I- förordningen och konventionen omfattar par med samma kön som har ingått äktenskap. Beträffande Rådets förordning (EEG) nr 1408/71 som rör sam- ordning av de sociala trygghetssystemen för personer som flyttar inom EU hänvisas till redovisningen i avsnitt 4.3.2. Som framgår av avsnittet är det lagstiftningen i det land där en social förmån skall utgå som är av görande för tolkningen av begreppet familjemedlem. Det innebär att ett utländskt gift par som flyttar till blir berättigade till sociala förmåner här i enlighet med vad som gäller för svenska makar. Såvitt avser tillämpningen av förordningen i bör några problem inte uppkomma. EU-staternas konvention om tillämplig lag för avtalsförpliktelser, den s.k. Romkonventionen , är inte tillämplig på makars förmögenhetsförhållanden. Konventionen kommer att omvandlas till en EU-förordning med samma tillämpningsområde. Bedömning: Någon uttrycklig bestämmelse om att konven- tionsgrundad lagstiftning skall tillämpas på äktenskap som in- gåtts av par med samma kön och på makarna i äktenskapet bör inte införas. Som regel bör det överlämnas åt de rättstillämpande organen att med ledning av allmänna principer om konventions- vänlig tolkning avgöra hur konventionsgrundade författningar skall tillämpas när det gäller sådana äktenskap och makar. är på den internationella familjerättens område part i ett antal internationella konventioner som reglerar rättsförhållandet mellan makar eller förutvarande makar eller som avser en efter- levande make. Dessa konventioner har införlivats med svensk rätt genom särskilda lagar. Förutom NÄF kan följande lagar nämnas som exempel. Lagarna (1935:44), (1935:45), (1935:46) som införlivar den s.k. nordiska arvskonventionen med svensk rätt. Flera av bestämmelserna i konventionen – och de införlivande svenska lagarna – fokuserar på efterlevande makes rättsställning. Den har numera ersatts av I-förordningen, vilken trädde i kraft mellan EU:s medlemsstater (utom ) . Lagen (1962:512) om indrivning av underhållsbidrag, fastställda i , , eller . Lagen grundar sig på en nordisk konvention på området och omfattar bl.a. make och förutvarande make. Lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område. Lagen (1973:943) om erkännande av vissa utländska äktenskaps- skillnader och hemskillnader, som grundar sig på en Haagkon- vention på området . Lagen (1976:108) om erkännande och verkställighet av utländskt avgörande angående underhållsskyldighet, vilken grundar sig på en på området . Konventionen om- fattar bl.a. avgöranden om underhåll mellan makar eller förut- varande makar. Lagen (1992:794) om varigenom Lugano- konventionen införlivas med svensk rätt. Lagen/konventionen omfattar frågor om bl.a. underhållsskyldighet. Lagen (1997:191) med anledning av tillträde till Haag- konventionen om skydd av barn och samarbete vid internatio- nella adoptioner. Konventionen tillåter att barn adopteras av makar eller ensamadoptanter. Liksom i fråga om de EG-rättsliga reglerna är det inte givet att de internationella konventionerna på familjerättens område och de införlivade svenska lagarna kan anses gälla för äktenskap som in- gåtts mellan personer med samma kön. är egent- ligen inte ny hos oss utan aktualiserades redan när partnerskaps- lagen kom till. Enligt den lagen skall vad som i annan lag eller annan författning är stadgat om äktenskapsmål tillämpas också på mål om upplösning av ett registrerat partnerskap och mål om fastställelse av huruvida ett partnerskap består eller inte består. Vidare skall bestämmelser i lag eller annan författning med anknyt- ning till äktenskap och makar tillämpas på motsvarande sätt på registrerat partnerskap och registrerade partner om inte annat föl- jer av vissa undantagsregler i lagen.TPF79FPT Det enda undantag som ut- tryckligen gjorts på det internationella området avser NÄF.TPF80FPT Av- sikten synes ha varit att alla andra regler – även övriga konventions- grundade bestämmelser rörande äktenskap och makar – skulle vara tillämpliga. Bestämmelserna i partnerskapslagen var motiverade 79TP PT Jfr 3 kap. 1 § andra stycket partnerskapslagen. 80TP PT Jfr 3 kap. 4 § partnerskapslagen. därför att det genom den lagen infördes ett nytt familjerättsligt rättsinstitut som inte kunde anses omfattat av reglerna om äkten- skap och makar. däremot är det fråga om ett gammalt etablerat rättsinstitut – äktenskapet – som utvidgas till att gälla också äktenskap för par med samma kön och makarna i sådana äktenskap. Att då införa en bestämmelse liknande den i partnerskapslagen be- träffande den konventionsgrundade lagstiftningen bör inte komma i fråga. Det följer redan av ÄktB att begreppen äktenskap och makar omfattar alla äktenskap oavsett makarnas sexuella läggning. Därmed är inte sagt att den konventionsgrundade regleringen utan vidare kan tillämpas på äktenskap för par med samma kön. Tillämp- ningen av en sådan reglering måste liksom när det annars är fråga om konventionsgrundad lagstiftning grundas på en tolkning av den underliggande konventionen med utgångspunkt i svenska förhål- landen och principen om konventionsvänlig tolkning.TPF81FPT Det kan då hända att bestämmelserna om äktenskap och makar inte kan tilläm- pas när makarna har samma kön. I andra fall kan en tolkning leda till motsatt resultat. Man kan också tänka sig att en konvention i princip inte kan anses omfatta nämnda äktenskap och makar men att man ändå i rättstillämpningen bör kunna komma fram till att den aktuella regleringen kan tillämpas här i . Jag har svårt att se att det exempelvis skulle möta några hinder mot att vi tillämpar bestämmelserna lag om erkännande och verkställighet av vissa utländska äktenskapsskillnader och hemskillnader på utländska domar rörande äktenskapsskillnad eller hemskillnad mellan personer med samma kön. En annan sak är att sådana avgöranden som med- delats i kanske inte får rättsverkningar i andra länder. Enligt min uppfattning får det överlämnas åt de rättstillämpande organen att med ledning av allmänna tolkningsprinciper avgöra hur konven- tionsgrundade författningar skall tillämpas när det gäller äktenskap där makarna har samma kön.TPF82FPT Vad som sagts gäller dock inte NÄF. Jag återkommer i av- snitt 7.15 till den regleringen. I övrigt torde det inte uppkomma några 81TP PT Jfr artikel 31 i om traktaträtten 1969 (SÖ 1975:1) som innehåller en allmän regel om tolkning av traktater. I artikeln anges att en traktat skall tolkas ärligt i överensstämmelse med den gängse meningen av traktatens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrunden av traktatens ändamål och syfte. Hänsyn skall också tas till bl.a. efterföljande överenskommelser mellan parterna rörande traktatens tolkning eller tillämp- ningen av dess bestämmelser, liksom efterföljande praxis vid traktatens tillämpning som ådagalägger enighet mellan parterna om traktatens tolkning. 82TP PT Viss konventionsgrundad lagstiftnings tillämplighet på registrerade partnerskap har behandlats närmare i förarbetena till partnerskapslagen, se SOU 1993:98 s. 117 ff och bet. 1993/94:LU28 kapitel 7. konkreta problem vid rättstillämpningen. Av skäl som anförts i avsnitt 7.14.1 torde det vara tvivelaktigt om och den lag varigenom konventionen införlivats med svensk rätt kan tolkas så att de är tillämpliga på makar med samma kön. Luganokon- ventionen ingicks ursprungligen mellan EG:s medlemsländer och de dåvarande EFTA-länderna. Konventionen var i princip en spegelbild av Brysselkonventionen som senare har ersatts av I-förord- ningen. innehåller bestämmelser om dom- stols behörighet på privaträttens område och regler om erkännande och verkställighet av domar på detta område. Praktiskt taget hela familjerätten faller dock utanför konventionen med undantag för frågor om underhåll mellan bl.a. makar och förutvarande makar. gäller numera endast i förhållandet mellan å ena sidan och övriga EU-länder och å andra sidan EFTA- staterna , , och . För del är som redan nämnts situationen den att I-förordningen tills vidare inte gäller för det landet utan istället är Brysselkonven- tionen fortfarande tillämplig. 7.14.3Svenska internationella privat- och processrättsliga författningar Bedömning: Utvidgas ÄktB:s definition av vad som är ett äktenskap till att omfatta par med samma kön kommer de svenska autonoma internationella privat- och processrättsliga författningarna på familjerättens område utan särskild reglering att tillämpas på äktenskap och makar oavsett om parterna är en kvinna och en man, två kvinnor eller två män. Någon särskild bestämmelse härom behövs inte. I den mån det saknas tillämpliga EG-rättsliga regler och konven- tionsgrundad lagstiftning gäller de rent autonoma svenska reglerna på det internationellt privat- och processrättsliga området. Till denna lagstiftning hör de allmänna bestämmelserna på äktenskaps- rättens område som finns i IÄL om svensk domstols behörighet i äktenskapsmål m.m. liksom lagen (1990:272) om internationella frågor rörande makars och sambors förmögenhetsförhållanden. På arvsrättens område finns lagen (1937:81) om internationella rätts- förhållanden rörande dödsbo. Vidare kan nämnas lagen (1971:796) om internationella rättsförhållanden rörande adoption. författningarna förekommer uttryck som äktenskap, makar, make och efterlevande make. Eftersom dessa författningar inte grundas på några bakomliggande internationella förpliktelser är vi fria att själva bestämma hur de skall tolkas och tillämpas. I det föregående föreslås att ÄktB:s definition av vad som är ett äktenskap skall utvidgas till att omfatta par med samma kön. Härigenom kommer också våra autonoma svenska internationella privat- och processrättsliga författningar på familjerättens område att gälla för äktenskap och makar oavsett om parterna är en kvinna och en man, två kvinnor eller två män. Enligt min bedömning behövs det inte någon särskild bestämmelse härom. Att det i partnerskapslagen infördes en särskild bestämmelse om att lagar och andra författningar med anknytning till äktenskap och makar skulle tillämpas på motsvarande sätt när det gällde registrerade partners beror på att, som sagts, partnerskapet var ett helt nytt rättsinstitut. Däremot kommer en utvidgning av äktenskaps- begreppet i svensk rätt automatiskt att gälla också vid tillämp- ningen av våra egna interna internationella privat- och processrätts- liga regler. I några fall är dock reglerna formulerade på ett sätt som medför att vissa justeringar måste göras för att anpassa dem till det utvidgade äktenskapsbegreppet. Jag återkommer till dessa frågor i avsnitt 7.16. Den autonoma svenska internationella privat- och processrätten innehåller även ett antal lagvalsregler (kollisionsregler) som pekar ut vilken rättsordning som är tillämplig i ett visst fall. Som ett exempel kan nämnas 4 § första stycket lagen om internationella frågor rörande makars och sambors förmögenhetsförhållanden enligt vilken makars förmögenhetsförhållanden bestäms av lagen i den stat där makarna tog hemvist när de gifte sig, om tillämplig lag inte har be- stämts genom avtal. Beroende på i vilket land makarna tog hemvist vid äktenskapets ingående kan denna regel hänvisa till svensk eller till utländsk rätt. Lagvalsregler finns också beträffande makes arvsrätt. I många fall innebär lagvalsreglerna att svensk lag skall tillämpas därför att makarna har anknytning till . Så är i allmänhet fallet beträffande förutsättningarna för upplösning av ett äktenskap, vid prövningen av frågor om äktenskapets förmögenhetsrättsliga verkningar och vid prövningen av rätten till arv efter svenska med- borgare. I sådana fall uppkommer det inga problem. Reglerna om makars förmögenhetsförhållanden öppnar vidare möjlighet för makar- na att i en del fall träffa avtal om att svensk lag skall tillämpas och inte heller då bör det uppkomma några särskilda svårigheter. Om utländsk rätt pekas ut som tillämplig är situationen mer komplicerad. Då uppstår frågan vad som gäller ifall denna rätts- ordning saknar regler om förmögenhetsförhållandena eller arvsrätten i ett äktenskap som ingåtts mellan två personer med samma kön eller över huvud taget inte godtar sådana äktenskap. Det kan i dessa fall hävdas att det saknas materiella regler för hur en tvist mellan makar- na skall lösas. Beträffande tillämplig lag för behörigheten att ingå äktenskap an- ser jag, som närmare utvecklats i avsnitt 7.2, att det kan finnas skäl att beakta utländsk lag när andra äktenskap än de som ingås mellan en kvinna och en man inte godtas i det aktuella landet. Vi bör näm- ligen inte generellt öppna en möjlighet för par av såväl olika som samma kön att ingå äktenskap inför svensk vigselförrättare när de saknar anknytning till . Vi skulle i så fall medverka till äktenskap mellan personer från andra länder i fall där äktenskapet inte skulle bli giltigt i de länder där de har hemvist eller är med- borgare. När det däremot gäller frågor om äktenskapets rättsverkningar anser jag att man bör välja ett pragmatiskt synsätt.TPF83FPT Även i av- saknad av uttryckligt lagstöd vid tillämpningen i bör man kunna bortse från att äktenskap mellan två personer med samma kön inte har rättsverkningar i andra länder. De utländska regler som skulle gälla för en kvinna och en man som ingått äktenskap bör alltså tillämpas även beträffande ett äkta par som har samma kön. Som exempel kan nämnas det fallet att två utländska makar med samma kön bosatt sig här och den ene av dem avlider, då skall rätten till arv för den efterlevande enligt 1 kap. 1 § lagen om inter- nationella rättsförhållanden rörande dödsbo prövas enligt lagen i det land där hon eller han är medborgare. I en process inför svensk domstol om arvsrätten bör domstolen kunna tillämpa medborgar- skapslandets regler om arvsrätten i äktenskap där makarna har olika kön. En komplikation som omnämndes av kan dock vara när den utländska rättsordningen är könsrelaterad t.ex. genom att den favoriserar den ena maken i ett äktenskap när det gäller rätten till underhållsbidrag. Hur en sådan och liknande frågor skall lösas får överlämnas till rättstillämpningen att lösa. Tilläggas bör att de svårigheter som kan uppkomma när utländsk rätt på grund av en lagvalsregel skall tillämpas på ett äktenskap mellan 83TP PT Jfr bet. 1993/94:LU28. två kvinnor eller två män inte är unika. Den svenska internationella privat- och processrätten är inte heltäckande och det är inte ovanligt att domstolarna i ställs inför tolknings- och tillämpnings- problem därför att en utländsk rättsordning skiljer sig från den svenska. 7.15Särskilt om NÄF:s tillämplighet på äktenskap mellan ett par med samma kön Förslag: Av en ny bestämmelse i NÄF skall framgå att förord- ningen inte gäller för äktenskap där makarna har samma kön. NÄF och den underliggande konventionen reglerar bl.a. frågor om äktenskaps ingående, äktenskaps rättsverkningar och äktenskaps upplösning genom dom. Regleringen är tillämplig i de fall makarna är medborgare i , , , eller och förutsätter i vissa fall även att makarna har hemvist i någon av staterna. Däremot gäller inte bestämmelserna i för registrerat partnerskap (3 kap. 4 § partnerskapslagen). I förarbetena till part- nerskapslagenTPF84FPT konstaterade man att den internordiska reglering som finns i NÄF bildar en helhet och att förordningen förutsätter ömsesidighet. Eftersom alla nordiska länder då partnerskapslagen utarbetades inte hade lagstiftning om registrerat partnerskap brast det därmed i en viktig förutsättning. De allmänt tillämpliga internationella privat- och processrättsliga bestämmel- serna ansågs fullt tillräckliga för att reglera de frågor som kunde uppkomma. Om NÄF skulle göras tillämplig på partnerskap skulle vidare denna förordnings exklusiva domsrättsregler kunna leda till att det i vissa fall skulle saknas behörig domstol för att avgöra ett mål om upplösning av registrerat partnerskap, vilket inte var god- tagbart. Enligt den dåvarande huvudregeln i 7 § NÄF fick nämligen ett yrkande om äktenskapsskillnad mellan medborgare i fördrags- slutande stat endast tas upp av domstol i den stat där makarna hade hemvist eller senast hade haft hemvist och en av dem fortfarande var bosatt. Genom en ändring av nordiska äktenskapskonvention och motsvarande lagändring i förordningen har behörighetsgrun- derna i 7 § NÄF numera ändrats så att de i sak motsvarar vad som 1993/94:LU28 s. 29. gäller enligt II-förordningen.TPF85FPT Eftersom behörighetsgrun- derna är alternativa ges makarna i det enskilda fallet möjlighet att välja mellan två eller flera länders myndigheter. En bestämmelse i 8 a § NÄF om litispendens hindrar dock att en talan om samma sak mellan samma parter förs i flera länder. Även med nu- varande bestämmelser skulle nämnda situation ha kunnat upp- komma, dvs.