sou · GVB395 · 2008-01-01 00:00:00 — Vilka dessa tjänster är definieras negativt: det är tjänster som varken säljs kommersiellt eller tillhandahålls i konkurrens med andra producenter. Inga utslag som tolkar denna definition har ännu gjorts i GATS appellations- organ.TPF56FPT Det skulle kunna innebära att merparten av offentliga tjänster är undantagna. Dock inte p.g.a. tjänsternas karaktär utan för att de tillhandahålls gratis och finansieras med skatt. Samma slags tjänst som säljs på en marknad faller däremot under avtalet. Avtalet bygger på principen om mest-gynnad-nation, som innebär att varje förmån eller bestämmelse som rör import och export som ett medlemsland beviljar ett annat medlemsland automatiskt blir gällande mot alla andra medlemsstater. Men till skillnad från (General on Tariffs and Trade) ger 56TP PT Tillfälligt kan beträffande studerande vara längre än . Bilaga 4 till LU 2008 Administrativa hinder för handel med välfärdstjänster GATS länderna möjligheter att kringgå principen om mest gynnad nation när man sluter regionala handelsavtal.TPF57FPT Det är meningen att länder som anslutit sig till avtalet ska göra frivilliga åtaganden. Dels gäller det åtaganden om s.k. nationell behandling. Då åtar sig landet att inte diskriminera utländska tjänsteleverantörer till förmån för inhemska, dvs. att före- kommande regleringar ska tillämpas lika på inhemska och utländska företag (icke-diskriminering). Enligt avtalets mest- gynnad-nations-klausul gäller åtagandet mot alla andra länder som skrivit på avtalet. I den s.k. Doha-rundan har länderna gjort åtaganden som ska kunna effektueras den dag ett nytt handelsavtal träffas. En del av åtagandena har redan effektuerats. Särskilt en grupp utvecklingsländer har gjort omfattande åtaganden vad gäller utländska tjänsteföretags etablering, t.ex. att inte ställa krav på ägares nationalitet, och har i många fall redan infört sådana regler i hopp om att attrahera utländska investeringar.TPF58FPT Dels gäller det marknadstillträde över huvud taget. Det är regler som gäller alla företag, även inhemska. Landet kan göra mer eller mindre fullständiga åtaganden som syftar till liberalisering av marknader. Åtagandena rörande marknadstillträde är färre än åtagandena rörande nationell behandling. Många handelshinder återstår. Förekomsten av handelshinder för välfärdstjänster behandlas senare i kapitlet. 6.2Handelsrätt inom EU/EESTPF59FPT I det följande behandlas principerna för handelsrätten för tjänster inom Europeiska unionen och till denna genom avtal anslutna länder. Den grundläggande principen är fri rörlighet för tjänster, företag och arbetskraft som levererar tjänster. Genom den grund- läggande EG-rätten och det antagna tjänstedirektivet medges ett antal undantag från den fria rörligheten. Utöver de rent lagliga hindren finns också en mängd praktiska hinder som tjänstedirektivet syftar till att arbeta bort. 57TP PT , H. [2005]. 58TP PT Adlung, R. & , M. [2005]. 59TP PT Det material som ligger till grund för detta avsnitt utgörs framför allt av juridisk facklitteratur (, U. & , A. [2002], , O. [2005] och , M. & , J. [2006]), rättspraxis, rapporter från kommissionen samt av utredningar, yttrande och promemorior författade av . Administrativa hinder för handel med välfärdstjänster Bilaga 4 till LU 2008 Inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES), som omfattar EU-länderna samt , och gäller EG-rättens fria rörlighet för varor och tjänster, kapital och arbetskraft – den gemensamma marknaden. är genom bilaterala avtal i huvudsak anslutet till denna. Utgångspunkten är att EU/EES-ländernas lagar inte får diskriminera varor, tjänster, kapital eller arbetskraft från något annat EU/EES-land. För regionala handelsavtal av detta slag gäller inte principen om mest gynnad nation. Vad som gäller mellan EU-länderna gäller därmed inte mellan dessa länder och andra WTO -medlemmar. De icke-diskriminerande handelshindren är föremål för EU- kommissionens och oavlåtliga uppmärksamhet. Genom direktiv och domstolsutslag nöts det ena handelshindret efter det andra bort, som ett omfattande övervaknings- system syftar till att uppmärksamma och förhindra nya handels- hinder. Medlemsstaternas ageranden kan regleras genom två typer av lagstiftning: primär- och sekundärrätt. I den senare har EU- länderna antagit lagstiftning, genom förordningar eller direktiv, som specifikt reglerar en viss sektor, produkt eller tjänst. De marknader och sektorer som är föremål för sekundär lagstiftning kallas för det harmoniserade området. I primärrätten regleras medlemsstaternas förutsättningar att agera endast av den Europeiska Unionens fördrag och av därur utvecklad rättspraxis. Det kallas därför för det icke-harmoniserade området. En klar skillnad mellan den primära och den sekundära rätten är att den förstnämnda reglerar hur medlemsstaterna inte får agera. Primärrätten gäller således generellt när inte sekundärrätt beslutats. Primärrättens tillämpningsområde gäller alla tjänster som inte avser utövandet av offentlig makt. Dessa tjänster definieras negativt på samma sätt som i GATS och skulle kunna undanta så gott som alla offentliga tjänster. Uppräkningen av tjänster som är undan- tagna är dock vanligtvis mycket selektiv. Man nämner tjänster inom domstols- och polisväsendet. har angivit en vid tolkning av EG-rättens omfattning, dvs. av vilka tjänster som ska betraktas som kommersiella tjänster. T.ex. innefattas sjukvårds- tjänster, trots att patienterna inte betalar för tjänsterna (bortsett från patientavgift). Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, så som post-, transport- och vattentjänster, är tjänster i fördragets mening. Bilaga 4 till LU 2008 Administrativa hinder för handel med välfärdstjänster Reglerna för den fria rörligheten för tjänster kan i allmänhet sägas följa rättsutvecklingen för den fria rörligheten för varor. Alla inskränkningar mot en tjänstetillhandahållare som är etablerad i en annan medlemsstat än mottagaren av tjänsten är förbjudna. I likhet med på varuområdet gäller förbudet åtgärder av både diskriminerande, indirekt diskriminerande och icke-diskrimi- nerande karaktär. Alla statliga regler och åtgärder som leder till en restriktiv effekt på tjänstehandeln omfattas av förbudet, till exempel åtgärder som höjer kostnaden för tjänsten, som påverkar tjänstetillhandahållarens förmåga att leverera tjänsten och åtgärder som hindrar potentiella kunder att få tillgång till tjänsten. 6.2.2Principen om ömsesidigt erkännande Så som på varuområdet är det framför allt den sistnämnda icke- diskriminerande åtgärdstypen som har vållat störst problem för tjänsternas fria rörlighet. Tjänstehandel är i för- hållande till varuhandel särdeles komplicerad då handeln ofta medför att även personer, och inte bara varor, faktiskt rör sig över gränserna. Därför berör handelshinder på tjänsteområdet ofta tjänstetillhandahållaren och dennes kompetens, till exempel krav på yrkeskvalifikationer och examina. I likhet med de tekniska kraven på varuområdet orsakar de icke-diskriminerande åtgärderna gent- emot tjänsteutövarna ofta dubbla bördor och krav på att kunna skräddarsy tjänster och kompetens för flera nationella marknader. Därför har principen om ömsesidigt erkännande överförts från varu- till tjänsteområdet. Det innebär att en tjänsteleverantör, som lagligen erbjuder sina tjänster i ett land, ska kunna förmedla sina tjänster i alla andra medlemsstater utan att behöva anpassa sig till särskilda regler i varje enskild medlemsstat. Normalt ska alltså värdlandet godta den tillståndsprövning och kontroll av närings- verksamheten och näringsidkaren som sker i dennes hemland. För vissa tjänster finns dock sekundärrätt, som t.ex. slår fast kvalifikationer för vissa tjänsteutövare. Genom direktiv /36/EG konsoliderades flera tidigare direktiv för erkännandet av yrkeskvalifikationer, bl.a. för läkare, sjuksköterskor, tandläkare och jurister. Administrativa hinder för handel med välfärdstjänster Bilaga 4 till LU 2008 6.2.3Icke-diskriminerande åtgärder som är tillåtna Primärrätten medger vissa undantag från den fria rörligheten för tjänster. Icke-diskriminerande åtgärder kan rättfärdigas genom att åberopa s.k. tvingande hänsyn. Med tvingande hänsyn kan menas en mängd saker: att säkerställa effektiv skattekontroll och konsumentskydd, behov av prisregleringar och monopolrättig- heter, skyddande av skapande och kulturell verksamhet, att spara på offentliga resurser, att förbättra arbetsförhållandena, säkerställa medias mångfald, grundläggande rättigheter och biologisk mångfald, att ta miljöhänsyn, att säkerställa ekonomisk balans i sociala trygghets- och socialförsäkringssystem, goda handelsseder samt skydd mot otillbörlig konkurrens. Men sådana åtgärder ska också klara det s.k. Gebhard-testet. För att en åtgärd som medför ett handelshinder ska vara godtagbar ska fyra villkor vara uppfyllda: 1)åtgärden får inte vara diskriminerande 2)åtgärden måste vara motiverad av ett trängande allmänintresse 3)åtgärden ska vara ägnad att nå syftet med åtgärden 4)åtgärden får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå syftet (proportionalitetskravet). Det är således många aspekter som vägs samman när länders lagstiftning och tillämpning av denna prövas av . Dess frihandelsvänliga praxis har hitintills i hög grad varit avgörande för utvecklingen. 6.2.4Etablering i annat EU-land Samma grundregler som för handel med varor och tjänster gäller för direktinvesteringar. Samma undantagsregler som gäller för tjänsters fria rörlighet gäller också för etableringar. Det råder en skillnad mellan handel med tjänster och etableringar utomlands. En etablering i ett annat EU-land innebär att en näringsidkare deltar i och drar fördel av det ekonomiska livet i en annan medlemsstat på ett stabilt och kontinuerligt sätt. Utgångspunkten är då att värdlandet i högre grad ska kunna ställa krav på att en etablerad tjänsteutövare ska följa landets regler än på en tillfälligt gästande tjänsteutövare. Bilaga 4 till LU 2008 Administrativa hinder för handel med välfärdstjänster handlingsfrihet mer då det gäller åtgärder mot tillfälligt gästande tjänsteutövare än då det gäller företagsetableringar. För att kunna åberopa EG-rättigheterna till full och sekundär etablering i andra EU-länder krävs efter avgörandet i Centros- målet bara att företaget ska vara lagligen etablerat inom ett medlemsland. Grundarens faktiska hemvist och verksamhetens faktiska bas är mindre betydelsefulla. Principen om ömsedigt erkännande tillämpas således i detta sammanhang. Tjänstedirektivet förändrar inte den grundläggande primärrätten och dess principer utom på en punkt. För de tjänster som direktivet omfattar gäller inte ursprungslandsprincipen och principen om ömsesidigt erkännande. Övriga generella EG-rättsliga krav (icke-diskriminering, proportionella åtgärder etc.) gäller oförändrat. Det som är kvar av principen om ömsesidigt erkännande är att ett värdland för att säkerställa säkerheten i en viss tjänsteproduktion först ska vända sig till ursprungslandet för att få säkerheten klarlagd och åtgärder vidtagna innan värdlandet själv vidtar åtgärder. Genom tjänstedirektivet skärps tillämpningen av de övriga, generella EG-rättsliga kraven för de tjänster som direktivet innefattar. Skärpningen gäller t.ex. administrativ förenkling när företag ska etablera sig eller leverera tjänster i andra länder. Då ska det finnas gemensamma kontaktpunkter som ska göra det enklare att registrera ett företag och få tillstånd att leverera tjänster. Blanketter ska harmoniseras och kunna fyllas i på vars och ens modersmål. Alla regler ska ses över och utvärderas. Alla tillstånds- system ska gås igenom och motiveras inför kommissionen och får givetvis inte innehålla diskriminerande inslag. Andra regler måste vara motiverade av tvingande hänsyn till allmänintresset och dessutom vara proportionerliga. En rad otillåtna krav räknas upp som gör att undantag överhuvudtaget inte längre medges. Tjänstedirektivet omfattar inte alla tjänster. Undantagna är hälso- och sjukvård, transporttjänster, privata säkerhetstjänster och försäkringar. Eftersom hälso- och sjukvård är undantagen från direktivet gäller primärrätten och således också principen om ömsesidigt erkännande för detta område. Ett särskilt direktiv reglerar dock kompetens- och kvalitetskrav för vårdpersonal. Administrativa hinder för handel med välfärdstjänster Bilaga 4 till LU 2008 I tjänstedirektivet undantas post- och vattentjänster från reglerna om friheten att tillhandahålla tjänster. Utbildningstjänster som finansieras med skatt anses inte falla under EG-rätten och heller inte under tjänstedirektivet – inte ens om skolavgifter tas ut. Men när utbildningen huvudsakligen finansieras med privata medel eller bedrivs i vinstsyfte är den en tjänst som faller under tjänste- direktivet eftersom den inte är undantagen. Bevaknings- och säkerhetstjänster är som ovan nämnts undantagna från tjänste- direktivet även när de utförs av privata företag. Det medför att de då faller under primärrätten. Med utstationerad arbetstagare avses varje arbetstagare som (upp till ) utför arbete i ett annat medlemsland. För denna typ av tjänstehandel (mode 4) finns specifika regler för de utstationerade arbetstagarnas arbetsrättsliga förhållanden. Hur arbetsrätten tillämpas för personal som arbetar utomlands kan ha stor betydelse för handel med tjänster som bygger på att personalen utför och levererar tjänsterna utomlands. Direktiv /71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster reglerar vilka minimikrav som medlemsstaterna har rätt att ställa då en arbetsgivare tar med sig eller skickar arbetskraft för arbete i ett värdland. Direktivet stipulerar att de utstationerade arbetstagarna inte skall omfattas av sämre anställningsvillkor än vad som allmänt gäller i värdlandet, t.ex. vad gäller avtalade löner, reglerade arbetstider, säkerhet m.m. Det gäller även den som utför ett kortvarigt konsultarbete i ett annat land. I princip gäller denna regel alla tillfälligt anställda, oavsett hur länge eller kort de stannar. Undantagna är bara anställda med specialutbildning för att montera maskiner i och egenföretagare. Bilaga 4 till LU 2008 Administrativa hinder för handel med välfärdstjänster 6.3Kvarvarande hinder för olika former av tjänstehandel Situationen beträffande administrativa handelshinder för tjänster och särskilt välfärdstjänster beskrivs i det följande. Det görs utifrån de fyra sätten (mode) att handla med tjänster. 6.3.1Tjänster som korsar gränsen – mode 1 I de studier som gjorts bedöms tjänster, som korsar gränsen, vara utsatta för de minst begränsande handelshindren. Sådana hinder förekommer dock. Tullekvivalenten för IT-tjänster för 19 EU- länder före tjänstedirektivet har i en studie beräknats till mellan 0,1–3,0 procent.TPF60FPT på IT-trafik har visserligen diskuterats och vore tekniskt möjlig men har avvisats tämligen kategoriskt. på telefontrafik har veterligen aldrig diskuterats. eller kvoter på dessa och andra medier av olika slag – radio-, TV-utsändningar, brev och paket – har ett grundläggande problem, nämligen att det är svårt att klassificera innehållet och differentiera behandlingen av olika sorters meddelanden. Den IT-tull som diskuterades var avsedd att utgå lika för varje datamängd (Mb) oavsett om det gällde överföring av en datafil med forskningsresultat eller ett e-mejl med en julhälsning. Hindren avser därför inte den fysiska överföringen av tjänsten utan i stället krav på avsändaren och den som distribuerar tjänsten i värdlandet (säkerhets- och kompetenskrav, kapitaltäckningskrav och krav på ägarstruktur). Exempel på välfärdstjänster som kan skickas över gränsen är utbildningsprogram, diagnoser och recept, röntgenbilder, meteoro- logiska data. Det finns inga studier som anger omfattningen och hur betydelsefulla hindren är för att skicka sjukvårdstjänster över nationella gränser. De iakttagelser som gjorts i denna studie tyder på att hindren för att rent fysiskt skicka sjukvårdstjänster över nationsgränser är få. Det gäller t.ex. skickandet av röntgenbilder, 60TP PT Economics [2005], sid 38. Olika handelshinder, importkvoter, etableringshinder etc. har räknats om till vad de motsvarar i ett procentuellt tullpåslag. Administrativa hinder för handel med välfärdstjänster Bilaga 4 till LU 2008 utlåtanden, laboratorieprover, blod och plasma samt att utföra operationer på distans (vilket är möjligt med s.k. titthålskirurgi). En del säkerhetskrav omger skickandet av laboratorieprover, blod och plasma. Recept som utfärdas inom EU är gångbara inom alla EU-länder, dock maximerat till 30 tabletter, ett uttag, inte narkotiska preparat. Recept utfärdade i andra länder gäller däremot inte. Några hinder för att skicka kursmaterial, instruktioner, uppgifter, tester eller liknande i bokform eller som dataprogram från ett land till ett annat existerar inte annat än i länder som har censur. 6.3.2Konsumenter som korsar gränsen – mode 2 På resande är det möjligt att införa tullar och kvotering. Inrese- och utreseskatter förekommer i vissa utvecklingsländer, men i en mycket begränsad omfattning. Kvotering av inresande förekommer i form av viseringar, som kan utgöra kraftiga begränsningar av resandemöjligheterna. och många andra utvecklade länder har krav på viseringar för resande från många utvecklingsländer. Mellan de utvecklade länderna är restriktionerna för resande dock mycket få. Skulle ett land vilja skilja ut turister och affärsresenärer från andra som reser in landet för att köpa bestämda tjänster bereder detta svårigheter, liknande svårigheterna att differentiera behandlingen av post-, tele- och IT-trafik efter meddelandets innehåll. Då är det enklare att reglera tillgången till dessa tjänster inom landet. Uppehållsrätt inom EU ger tillgång till offentliga tjänster Offentliga tjänster är vanligen förbehållna medborgare från det egna landet. När tjänsterna är gratis vill man inte att andra länders medborgare ska få obegränsad tillång till dem. Så är det också inom EU/EES och (i fortsättningen EU-länder) med den skillnaden att medborgarbegreppet utsträckts till att innefatta medborgare från alla dessa länder. Trots att en grekisk familj inte är medborgare i , ska dess medlemmar, enligt EG-rätten, få del av offentliga tjänster – inklusive socialförsäkringar – på samma villkor som svenska medborgare om de bosätter sig i . Detta är en del av den fjärde friheten: rätten att bosätta sig Bilaga 4 till LU 2008 Administrativa hinder för handel med välfärdstjänster och arbeta i vilket EU-land som helst. Förutsättningen är att de erhåller uppehållsrätt i landet dit de flyttar. Det får de om någon i familjen fått arbete där (är ekonomiskt aktiv). Då ska de ha alla rättigheter som landets medborgare har. Rätten att ta del av ett lands offentliga tjänster gäller däremot inte personer från EU-länder som är utstationerade i ett annat EU-land. Rättigheterna är då mer begränsade. För utstationerade och andra tillfälliga EU-inresande är utgångs- punkten huruvida tjänsten faller under EG-rätten. Om det är en tjänst i denna bemärkelse har alla medborgare och personer med uppehållsrätt inom dessa länder rätt till tjänsterna i vilket EU-land de än befinner sig i. Det är självklart beträffande marknadstjänster, men gäller som ovan framgått även vissa offentliga tjänster såsom sjukvård och tjänster av s.k. allmänt ekonomiskt intresse. Det betyder att EU-medborgare har rätt till dessa tjänster i alla EU- länder även om de helt eller delvis är skattefinansierade. Däremot kan personer i denna situation inte resa anspråk på att få del av socialförsäkringar, kronofogdens tjänster, förskoleplats m.m. Akut vård ska alla kunna få, oavsett från vilket land man kommer eller i vilket syfte. Personer som uppehåller sig illegalt i ett land kan dock ha svårigheter att få förebyggande vård, t.ex. förlossningsvård. Så är fallet i . Akut vård är av begränsat intresse i denna rapport. Möjlighet att välja vård i annat EU-land Betydligt intressantare för denna rapport är planerad vård. Patient och läkare kan då medvetet välja vårdgivare, vilket ger möjligheter att välja bättre och billigare alternativ utomlands. Vilka är hindren? Inom EU gäller principen om fritt val av vård med vissa begränsningar. De grundläggande reglerna i EG-fördraget innebär en principiell rätt för enskilda EU-medborgare att efterfråga och åtnjuta medicinska tjänster i ett annat medlemsland än det egna. Det står numera klart att hälso- och sjukvård, både då den finansieras privat och offentligt, anses vara en tjänst i EG- fördragets mening. Den är därigenom underkastad primärrättens regler för den fria rörligheten. Det antagna tjänstedirektivet förändrar inte detta förhållande eftersom sjukvård uttryckligen är undantaget från tjänstedirektivets bestämmelser. Primärrätten medger dock, som ovan framgått, vissa undantag. Det är på dessa undantag som de nationella regleringarna kan baseras. Administrativa hinder för handel med välfärdstjänster Bilaga 4 till LU 2008 Det finns två möjligheter att söka och få ersättning för planerad vård i ett annat EU-land. Med planerad vård avses att syftet med resan specifikt är att söka vård. En person som är berättigad till vård i har, med grund i EG-fördragets artiklar 49 & 50 om fri rörlighet för tjänster, rätt att söka vård i ett annat EU-land, betala vårdkostnaden själv och i efterhand få ersättning från Försäkringskassan.TPF61FPT Om ansökan om ersättning beviljas beräknas ersättningsnivån utifrån svenska ersättningsregler. Det innebär att patienten själv får betala ett belopp som motsvarar de svenska patientavgifterna för samma behandling. Härutöver har den enskilde möjlighet att vända sig till och ansöka om förhandstillstånd för vård utomlands, med stöd av EG-förordning 1408/71, artikel 22.1/c. Om ett förhandstillstånd beviljas utfärdar ett intyg, E 112, som ger rätt till den vård den försäkrade ansökt om på samma ekonomiska villkor som andra försäkrade i det aktuella värdlandet. Det gäller även för vård på privat klinik som inte är ansluten till landets hälso- och sjukvårdssystem. Det innebär att den försäkrade får betala de patientavgifter som gäller i det land där vården ges. Resterande vårdkostnad betalas av i , som därefter debiterar den vårdades landsting. Betalningarna sker ofta med eftersläpning. Av praxis framgår att medlemsstaterna under vissa förutsättningar får föreskriva att den som söker vård i en annan medlemsstat i förväg ska ansöka om tillstånd för att få vården ersatt av det allmänna. Svensk nationell lagstiftning innehåller inte något sådant krav på förhandstillstånd, men ett lagförslag med ett sådant krav har beretts av Social- departementet.TPF62FPT Det faktum att medlemsstaterna enligt artikel 152.5 EG- fördraget är självständigt ansvariga för hur de organiserar och ger hälso- och sjukvård innebär inte att medlemsstaterna får vidta åtgärder som strider mot principen om fri rörlighet för tjänster. Undantag medges om det är sakligt motiverat, om åtgärden inte är mer omfattande än som krävs (proportionerlig) och syftet är att värna folkhälsan eller att säkerställa en långsiktig planering av vården. 61TP PT I och med att Regeringsrättens domar av avkunnades blev det klarlagt att man, med grund i EG-fördragets artiklar 49 & 50 om fri rörlighet för tjänster, har rätt att söka vård i ett annat EU-land. 62TP PT Proposition [2007/2008:XX]. Bilaga 4 till LU 2008 Administrativa hinder för handel med välfärdstjänster Flertalet andra EU-länder har infört förhandstillstånd. Det förefaller i skrivande stund som om också kommer att göra det. För att underlätta för vård i andra länder finns i flertalet medlemsländer möjlighet att erhålla ett Europeiskt sjukförsäkringskort som visar att den enskilde är ansluten till hemlandets allmänna försäkringssystem och som därmed ger rätt till medicinskt nödvändiga behandlingar. Ett problem som inte är löstTPF63FPT, men som inte förefaller att bereda något större hinder med nuvarande verksamhetsvolymer är patientförsäkringen.