sou · GWB363 · 2008-06-11 00:00:00 — Utredaren skall också fästa vikt vid intresset av en rimlig balans mellan, å ena sidan, företagens behov av att kunna skydda kommersiella hemligheter och, å andra sidan, intresset av öppenhet och ett fritt informations- utbyte i samhället. I 1 § lagen om skydd för företagshemligheter definieras företags- hemlighet som sådan information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse som näringsidkaren håller hemlig och vars röjande är ägnat att medföra skada för honom eller henne i konkurrenshänseende. Med information förstås både sådana upp- gifter som har dokumenterats i någon form, inbegripet ritningar, modeller och andra liknande tekniska förebilder, och enskilda personers kännedom om ett visst förhållande, även om det inte har dokumenterats på något särskilt sätt. Definitionen är tämligen öppen och torde därmed i grunden vara väl ägnad att fungera även med beaktande av den utveckling som har ägt rum sedan lagen kom till. Likväl kan det finnas anledning att överväga om definitionen i alla delar är ändamålsenlig utifrån de behov som dagens företag har. Passar definitionen för exempelvis moderna kunskapsföretag som bygger sin verksamhet på med- arbetarnas kunskaper och know-how? Definitionen av företagshemligheter förtjänar också att analyse- ras från ett annat perspektiv. Ett centralt moment i definitionen är att informationen faktiskt hålls hemlig av näringsidkaren. Frågan om vad som skall betraktas som en företagshemlighet ligger där- med i stor utsträckning i näringsidkarens egna händer. Innebär detta att lagen i vissa fall skyddar hemlighållande av information som från ett mer objektivt synsätt inte är skyddsvärd? Utredaren skall överväga ovan angivna frågeställningar. Utred- aren skall i sina överväganden beakta intresset av att lagen inte hindrar människor från att fritt utnyttja sina erfarenheter och sitt kunnande och det samhällsekonomiska intresset av att låta kunskap flöda fritt. Utgångspunkten för regleringen skall, liksom , vara att det inte bör ställas några krav på verkshöjd eller originali- tet – motsvarande sådana som gäller inom immaterialrätten – för SOU 2008:63 Bilaga 1 att viss information skall utgöra en företagshemlighet i lagens mening (jfr prop. 1987/88:155 s. 12). I detta sammanhang är också bestämmelsen i 2 § andra stycket lagen om skydd för företagshemligheter av intresse. Innebörden av denna är att lagen inte skall tillämpas på den som anskaffar, utnyttjar eller röjer en företagshemlighet hos en näringsidkare för att offent- liggöra eller inför en myndighet eller något annat behörigt organ avslöja något som skäligen kan misstänkas utgöra brott, på vilket fängelse kan följa, eller som kan anses utgöra annat allvarligt miss- förhållande i näringsidkarens rörelse. Är denna bestämmelse till- räcklig för att säkerställa att lagen inte lägger hinder i vägen för att anställda och andra med legitima syften avslöjar oegentligheter inom företag (s.k. whistleblowers)? Och är det rimligt att, såsom lagen förutsätter, exempelvis en arbetstagare i vissa fall måste göra en egen bedömning av om det förhållande som han eller hon över- väger att avslöja utgör ett brott på vilket fängelse kan följa? Utredaren skall mot denna bakgrund undersöka om lagen har varit ett hinder för anställda att påtala och föra fram i ljuset all- varliga missförhållanden på den egna arbetsplatsen. Om så bedöms vara fallet, skall utredaren överväga hur reglerna kan ändras för att bättre ta till vara intresset av offentlighet och insyn. I 3 § lagen om skydd för företagshemligheter föreskrivs att den som med uppsåt olovligen bereder sig tillgång till en företagshemlighet skall dömas för företagsspioneri. Enligt 4 § skall den som anskaffar en företagshemlighet med vetskap om att den som tillhandahåller hemligheten eller någon före honom har berett sig tillgång till denna genom företagsspioneri dömas för olovlig befattning med företags- hemlighet. Straffet för företagsspioneri är böter eller fängelse i högst eller, om brottet är grovt, fängelse i högst . Straffskalan för olovlig befattning med företagshemlighet sträcker sig från böter till fängelse i högst eller, om brottet är grovt, högst . I det s.k. Ericsson-målet ansågs en anställd inte kunna dömas för företagsspioneri eftersom den information som han hade lämnat ut var information som han hade tillgång till för att utföra sina arbets- uppgifter. Han hade således inte, såsom lagen föreskriver, olovligen berett sig tillgång till informationen i fråga. Domen har gett upp- hov till en diskussion om huruvida lagen ger ett tillräckligt skydd mot att en arbetstagare utnyttjar eller röjer en företagshemlighet. Utredaren skall, bl.a. mot bakgrund av domen i Ericsson-målet, överväga om lagens straffstadganden har getts en ändamålsenlig utformning. En fråga som skall analyseras i sammanhanget är vilken vikt som vid utformningen av straffbestämmelserna bör fästas vid det sätt på vilket den som röjer eller utnyttjar företagshemligheten har fått tillgång till denna. Utredaren skall också ta ställning till om straffskalan för brott mot lagen ligger på en lämplig nivå. Vid bedömningen av om en utvidgning av straffansvaret behövs skall utredaren beakta vilka andra, nu gällande, straffstadganden som kan komma i fråga när en arbetstagare missbrukar en företagshem- lighet som vederbörande har anförtrotts i tjänsten. I vissa fall kan exempelvis en jämförelse med brottet trolöshet mot huvudman (10 kap. 5 § ) vara relevant. Ansvar för det brottet kan aktualiseras vid missbruk av förtroendeställning. Det har ansetts att missbruk av förtroendeställning föreligger när en befattningshavare som har ansvarsfyllda tekniska funktioner lämnar ut företagshem- ligheter (se prop. 1985/86:65 s. 26). Gränsen mellan företagsspioneri och vissa bestämmelser i brotts- balken, bl.a. spioneri och grovt spioneri enligt 19 kap. 5 och 6 §§, kan vara svår att dra, i synnerhet i ett inledande skede av en utredning. Utredarens analys skall mot den bakgrunden också innefatta jämförelser med regleringen i 19 kap. . Utredarens bedömning av om och i vilken omfattning en utvidg- ning av straffansvaret i lagen är motiverad skall göras med beakt- ande av de andra sanktioner som står till buds i form av skadestånd och arbetsrättsliga påföljder (jfr prop. 1987/88:155 s. 18 och prop. 1985/86:65 s. 24 f. och 46). Utredaren skall vidare beakta hur den svenska regleringen för- håller sig till regleringen i andra jämförbara länder. Utredaren skall också beakta tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens bestämmelser och principer om med- delarfrihet. 5–10 §§ lagen om skydd för företagshemligheter innehåller bestäm- melser om skadestånd. I 5 § regleras skadestånd på grund av brott enligt 3 eller 4 §. Enligt 6 § skall den som uppsåtligen eller av oakt- samhet utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som han eller hon i förtroende har fått del av i samband med en affärsförbindelse ersätta den skada som uppkommer genom förfarandet. I 7 § regleras anställ- das och före detta anställdas skadeståndsansvar. 8 § innehåller bestäm- melser om skadeståndsansvar för envar som utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som enligt vad han eller hon inser eller bör inse har angripits enligt lagen. I samma paragraf finns bestämmelser om befattning med företagshemlighet som har röjts i strid med sekretesslagen (1980:100). Beräkning av skadestånd regleras i 9 §. Om det är skäligt kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort. I 10 § finns en bestämmelse om preskription av skadeståndsanspråk. Bestämmelserna om skadestånd är av grundläggande betydelse för regelverkets effektivitet och funktionalitet. På det stora hela förefaller bestämmelserna också väl tjäna sina syften. I några avseen- den finns det emellertid anledning att överväga förändringar. Dagens bestämmelser är, som framgått, uppbyggda på så sätt att olika kategorier av potentiella angripare regleras var för sig. Sålunda skiljer sig förutsättningarna för ansvar mellan affärspartners, anställda, före detta anställda och utomstående. Utredaren skall överväga om detta är en lämplig ordning eller om det vore mer ändamålsenligt med en enhetlig reglering där det centrala är karak- tären på angreppet i stället för angriparens förhållande till närings- idkaren. I detta sammanhang skall utredaren särskilt titta på den situa- tionen då arbetet utförs av inhyrd personal från ett s.k. beman- ningsföretag eller av olika typer av konsulter. En sådan person kan ofta i praktiken ha samma funktion och roll som näringsidkarens egen personal men är, formellt sett, normalt inte anställd hos denna. Därmed kan de skadeståndsbestämmelser som tar sikte på anställda hos näringsidkaren inte tillämpas. Är detta en brist och hur bör den i så fall rättas till? En särskild fråga är vad som gäller när styrelseledamöter i aktie- bolag avslöjar hemliga uppgifter som de fått del av i denna egenskap. Förarbetena till lagen om skydd för företagshemligheter innehåller uttalanden som talar för att lagens skadeståndsbestämmelser inte är tillämpliga i en sådan situation utan att sådana förfaranden i stället sanktioneras genom aktiebolagslagens bestämmelser om skadestånd (se bet. 1988/89:LU36 s. 30 f. och 39 samt 1988/89:LU37 s. 33 och 43). En konsekvens av detta är, har det sagts, att skadestånds- bestämmelserna i lagen om skydd för företagshemligheter inte heller kan tillämpas på den som i ett senare led utnyttjar en företags- hemlighet som han eller hon, i ond tro, har fått av en styrelseleda- mot i ett aktiebolag. Utredaren skall analysera rättsläget i berörda hänseenden och överväga om den gällande ordningen är lämplig. Motsvarande analys och överväganden skall göras i fråga om skade- ståndsansvaret för revisorer i aktiebolag. Lagens bestämmelser om skadeståndets beräkning är förhållande- vis allmänt hållna. I flera bestämmelser anges att den skadestånds- skyldige skall ersätta den skada som uppkommer. I en särskild bestämmelse (9 §) klargörs sedan att man vid bestämmande av skadestånd skall ta hänsyn även till näringsidkarens intresse av att hemligheten inte obehörigen utnyttjas eller röjs och till övriga omständigheter av annan än rent ekonomisk betydelse. Om det är skäligt kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort. I den immaterialrättsliga lagstiftningen förekommer att skade- stånd skall beräknas som värdet av en fiktiv licens att utnyttja den rättighet som obehörigen har utnyttjats. Sålunda föreskrivs t.ex. i 54 § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk att den som i strid med lagen utnyttjar ett verk skall betala ersättning utgörande skäligt vederlag för utnyttjandet. Bestämmelser av motsvarande innebörd finns i bl.a. 38 § varumärkeslagen (1960:644) och 58 § patentlagen (1967:837). Utredaren skall överväga om detta är en lämplig konstruktion även i lagen om skydd för företagshem- ligheter eller om den nuvarande regleringen är mer ändamålsenlig. Vid bedömningen av huruvida skadeståndsansvaret bör utvidgas skall utredaren beakta de möjligheter näringsidkare har att skydda sig avtalsvägen (t.ex. genom sekretess- eller konkurrensklausuler). För en näringsidkare som vill initiera en prövning av ett påstått angrepp på hans eller hennes företagshemligheter kan det ofta finnas ett behov av att i ett tidigt skede säkra bevisning om saken. I den immaterialrättsliga lagstiftningen finns det bestämmelser om sådan bevissäkring. Som exempel kan nämnas bestämmelserna om s.k. intrångsundersökning i 59 a–§§ patentlagen. Bestämmelserna innebär att domstol, under vissa förutsättningar, kan besluta att en undersökning får göras hos den som skäligen kan antas ha gjort sig skyldig till patentintrång för att söka efter föremål eller handlingar som kan antas ha betydelse för utredning om intrånget. Regler- ingen av bl.a. intrångsundersökningar har blivit föremål för harmoniseringsåtgärder från EU:s sida genom och rådets direktiv /48/EG av om säkerstäl- lande av skyddet för immateriella rättigheter (EUT L 157, 30.4.2004, s. 45, Celex 32004L0048; sanktionsdirektivet). Lagen om skydd för företagshemligheter innehåller inte några bestämmelser av detta slag. Det har från olika håll gjorts gällande att detta är en betydande brist i lagstiftningen. Det har också hävdats att avsaknaden av bestämmelser om bevis- säkring i lagstiftningen om företagshemligheter innebär ett brott mot åtaganden enligt . För att uppfylla kraven i avtalet infördes regler om intrångsundersökning i den immaterialrättsliga lagstiftningen (se prop. 1998/99:11 s. 50 f.). I det lagstiftningsärendet menade flera remissinstanser att kravet i även omfattade skyddet för företagshemligheter. Några motsvarande regler infördes emellertid inte i lagen om skydd för företagshemligheter. I ärendet gjordes i stället den bedöm- ningen att reglerna i om bl.a. husrannsakan och beslag och reglerna i lagen om skydd för företagshemligheter om vitesförbud var tillfyllest. – När det gäller motsvarande övervägan- den på konkurrensrättens område, se prop. 2004/05:117 s. 41 ff. Utredaren skall ta ställning till om bestämmelser om bevissäkring bör införas i lagen om skydd för företagshemligheter. Utredaren skall i sammanhanget beakta internationella åtaganden. Myndigheters befattning med företagshemligheter m.m. I olika sammanhang kan myndigheter komma att ta befattning med en näringsidkares företagshemligheter. Så kan vara fallet för dom- stolar i mål där handlingar som innehåller företagshemligheter ges in som bevismaterial. En näringsidkare kan under vissa förutsätt- ningar också tvingas att ge in handlingar av detta slag till en dom- stol till följd av ett editionsföreläggande (se 38 kap. 2 § och 36 kap. 6 § ). Andra exempel är när en tullmyndighet har beslagtagit varor som misstänks göra intrång i en immateriell rättig- het (se prop. 2005/06:89 s. 18 f., jfr även prop. 1998/99:11 s. 78 f.) och när universitet och högskolor samverkar med företag. En särskild komplikation i situationer av detta slag är att de hand- lingar som myndigheten innehar utgör allmänna handlingar. Visser- ligen torde myndigheten ofta kunna vägra att lämna ut handling- arna under åberopande av sekretess men det är inte givet att sekre- tesslagen alltid erbjuder ett tillräckligt skydd i detta avseende. Det finns också en risk för att hemliga handlingar ibland lämnas ut trots att så inte borde ha skett. Dessutom hindrar sekretesslagen, enligt huvudregeln, inte att handlingar lämnas ut till den som är part i ett ärende eller mål. En näringsidkares motpart i en tvistemålsprocess kan således normalt inte förvägras att ta del av i målet åberopade hand- lingar även om dessa skulle omfattas av någon sekretessbestämmelse. Det kan också förekomma att en domstol förpliktar en närings- idkare att lämna information till en annan näringsidkare om ur- sprung, distributionskanaler m.m. avseende varor eller tjänster som påstås göra intrång i annans immaterialrätt (jfr artikel 8 i sanktions- direktivet). Den som har kommit över en företagshemlighet på något av de ovan angivna sätten kan i sin tur sprida denna vidare utan att träffas av sanktionerna i lagen om skydd för företagshemligheter eftersom han eller hon inte kommit över informationen på något olovligt sätt. Alldeles oavsett detta kan skadan ofta vara skedd redan genom att motparten/ konkurrenten har fått tillgång till informationen. Angivna förhållanden har påståtts ha en återhållande effekt när det gäller näringsidkares benägenhet att initiera en prövning av påstådda angrepp på hans eller hennes företagshemligheter. Utredaren skall analysera ovan beskrivna frågeställningar och överväga om något kan och bör göras för att komma till rätta med konstaterade problem. Eventuella förslag till författningsändringar skall utarbetas med hänsyn tagen till grundläggande regler och principer om handlingars offentlighet och en rättvis rättegång. Arbetets bedrivande och redovisning av uppdraget Utredaren skall samråda med berörda myndigheter och organisa- tioner. När det gäller redovisning av förslagets konsekvenser för företagen, skall samråd ske med . Utredaren skall hålla sig underrättad om det arbete som bedrivs inom när det gäller genomförandet av sanktions- direktivet och annat arbete av relevans som bedrivs inom och utredningsväsendet. Utredaren skall beräkna de ekonomiska konsekvenserna av de förslag som läggs fram. Om förslagen kan förväntas leda till kost- nadsökningar för det allmänna, skall utredaren föreslå hur dessa skall finansieras. Utredaren skall redovisa vilka konsekvenser som de förslag som lämnas får utifrån ett jämställdhetsperspektiv. Uppdraget skall redovisas . Referat av omnämnda rättsfall Denna bilaga innehåller referat av vissa av de domar som nämns i betänkandet i anslutning till frågorna om straffansvaret respektive skadeståndsansvaret. Ericsson-målet (dom i mål B 5221-03) En person (B), som varit anställd på telekomföretaget , anlitade två anställda på företaget för att få fram säkerhets- klassade dokument vilka han överlämnade till en rysk underrättelse- agent. Såväl tingsrätten som hovrätten fann utrett att B obehörigen hade anskaffat uppgifter rörande tillverkningssätt och konstruktion m.m. av produkter inom telekommunikationsområdet samt att han obehörigen överlämnat dessa uppgifter till en person som var rysk underrättelseofficer med täckbefattning vid ryska ambassaden i . Anskaffandet av information från B hade ingått som ett led i underrättelseverksamheten. Domstolarna ansåg att det kunde hållas för visst att B haft ett direkt uppsåt att gå främmande makt tillhanda genom att olovligen anskaffa samt överlämna de dokument som målet gällde. Vidare bedömde domstolarna att ett uppenbarande för främmande makt av de uppgifter som det rörde sig om kunde medföra men för totalförsvaret och för rikets säker- het och att B:s uppsåt omfattat detta. Åtalet för spioneri var därför styrkt. Med hänsyn till att brottet avsett mycket stora mängder högteknologisk information av ett slag som i händerna på en främ- mande makt kunde vålla totalförsvaret i vissa avseenden upp till ett synnerligt men i händelse av kris eller krig bedömde domstolarna att brottet fick anses ha rört förhållanden av stor betydelse. B:s verk- samhet hade vidare varit satt i system varvid han på ett planmässigt sätt även anlitat andra uppgiftslämnare. Det hade också framgått att B haft ett betydande ekonomiskt utbyte av sin brottsliga verksamhet. Såväl tingsrätt som hovrätt bedömde mot den bakgrunden gärningen som grovt spioneri. Påföljden bestämdes till fängelse . De två anställda som försett B med hemliga uppgifter åtalades för medverkan till företagsspioneri, grovt brott (det gick inte att visa att de hade uppsåt att gå främmande makt till handa, därför kunde det inte bli fråga om medverkan till grovt spioneri). Beträffande en av de tilltalade yrkade åklagaren i andra hand ansvar för företags- spioneri, grovt brott. Hovrätten ansåg det utrett att de aktuella dokumenten utgjorde företagshemligheter enligt definitionen i 1 § FHL. Därefter gjorde hovrätten en bedömning av vilka av dokumenten som de tilltalade anskaffat olovligen och vilka som legat inom ramen för deras arbets- uppgifter. Beträffande den ene anställde fann hovrätten att endast vissa av de aktuella dokumenten låg klart utanför hans arbetsupp- gifter. Såvitt gällde den andre anställde var enligt rättens bedömning samtliga dokument sådana som han hade tillgång till för utförande av arbetet. Hovrätten fann inte visat att de anställda olovligen berett sig tillgång till de dokument till vilka de sålunda haft lovlig tillgång och de kunde därför inte fällas till ansvar för företagsspioneri i den delen. Inte heller ansåg hovrätten att de anställda kunde dömas för medverkan till företagsspioneri genom att ha överlämnat de nu angivna dokumenten till uppdragsgivaren . Som skäl för denna bedömning anförde hovrätten att lagstiftarens klara uttalanden om att anställdas utnyttjande och röjande av företagshemligheter som de har tillgång till i sitt arbete inte ska straffsanktioneras innebär att ett sådant förfarande inte heller ska kunna vara straffbart såsom medverkan till någon annans företagsspioneri. Den ene av de anställda dömdes för företagsspioneri genom att olovligen och med uppsåt ha berett sig tillgång till företagshemlig- heter från och . Hovrätten fann även att han genom att överlämna de olovligen åtkomna dokumenten till B hade medverkat till B:s företagsspioneri. Med hänsyn till det nära samband med det företagsspioneri som den anställde själv gjort sig skyldig till ansåg hovrätten emellertid att medverkansbrottet borde konsumeras av företagsspioneriet. Att dokumenten överlämnats till annan person beaktades dock vid straffmätningen. Även med be- aktande av att en del av åtalet ogillades bedömde hovrätten brottet som grovt med hänsyn till att dokumenten i fråga avsett mycket betydande värden, att den tilltalades agerande varit ägnat att inne- bära synnerligen kännbar skada för målsägandebolagen samt att gär- ningen fick anses vara av särskilt farlig art. Påföljden bestämdes, efter beaktande av att den tilltalade avskedats från sitt arbete, till fängelse . Den andre anställde frikändes helt, eftersom inte några av de doku- ment han hade överlämnat till huvudmannen hade visats vara andra än sådana som utgjort hans arbetsmaterial. Andreas-målet (NJA 2001 s. 362) En person som olovligen hade kopierat företagets kunddatabas på datadisketter, vilka han sedan olovligen tagit hem till sin bostad, åtalades för olovligt förfogande. Åklagaren gjorde gällande att den till- talade genom sitt förfarande berövat företaget dess ensamrätt till kunddatabasen. Såväl tingsrätten som hovrätten fann att mannen hade gjort sig skyldig till olovligt förfogande. I HD justerade Riks- åklagaren gärningsbeskrivningen på det sättet att han i första hand yrkade ansvar för företagsspioneri enligt 1 och 3 §§ FHL under på- stående att den tilltalade uppsåtligen och olovligen berett sig tillgång till företagets kunddatabas på datadisketter samt att databasen var en företagshemlighet. Till en början konstaterade HD att den tilltalade inte hade kommit över information som hållits hemlig för honom utan att han hade lovlig tillgång till informationen (som i och för sig utgjorde företagshemligheter i den mening som avses i lagen om skydd för företagshemligheter) för att utföra sina arbets- uppgifter. Det förhållandet att den tilltalade kopierat information till vilken han haft lovlig tillgång och fört över denna till ett annat datamedium och därefter tagit hem disketterna innebar enligt HD inte att den tilltalade kunde anses ha berett sig tillgång till information som hållits hemlig för honom. Förfarandet var därför inte straffbart som företagsspioneri. Beträffande åtalet för olovligt förfogande gjorde åklagaren gällande att företaget genom den anställdes kopiering av innehållet i kund- databasen och bortförande av kopian berövats sin ensamrätt till den ifrågavarande informationen. HD uttalade att med annans rätt i straff- bestämmelsen om olovligt förfogande avses ägande- eller säkerhets- rätt. Bestämmelsen tar däremot inte sikte på intrång i ensamrätt till immateriell egendom. Något olovligt förfogande i mening hade därför inte förekommit, varför åtalet ogillades i sin helhet. Hackermålet (tingsrätts dom i mål B 466-91) Flera unga män åtalades för bl.a. dataintrång vid ett flertal tillfällen. En av de tilltalade åtalades dessutom för företagsspioneri i ett fall mot ett dataföretag. Den tilltalade förnekade brott. Tingsrätten konsta- terade inledningsvis att den information som överförts till den tilltala- des dator var sådan att den kunde klassificeras som företagshemlig. Informationen avsåg bl.a. utveckling av datorer, kommunikations- produkter och kryptering som, om den röjts, hade varit ägnad att skada ägaren av den i konkurrenshänseende.