sou · GVB354 · 2008-01-01 00:00:00 — Den som är intresserad av sådant material behöver inte längre fysiskt exponera sig genom personligt besök i butik eller genom angivande av namn och adress för leverans via Posten. Detta torde bl.a. inne- bära att enskildas samlingar av barnpornografiskt material tillåts att växa och att en efterfrågan av nytt och tidigare okänt material skapas. Teknikutvecklingen har också medfört att de per- soner som är sexuellt intresserade av barn och intresserade av att titta på barnpornografi numera mycket enkelt själva kan framställa sådant material (och , Child Pornography An Inter- net Crime, 2003, s. 7 och 9). En annan viktig aspekt i det samman- hanget är att kostnaderna för införskaffandet av olika hjälpmedel, såsom t.ex. datorer, digitalkameror och mobiltelefoner med kamera- funktion, har sjunkit kraftigt i takt med att utvecklingen har gått framåt. Med dagens teknik har det således blivit både billigare och enklare att framställa, ta del av och lagra barnpornografi. Med Internets utbud av barnpornografi och annat pornografiskt material finns det också en risk för att barns och vuxnas gränser förskjuts, t.ex. så att det blir lättare att förmå barn att utföra sexu- ella handlingar och avbilda dessa. Internet har också inneburit att kommunikationen mellan per- soner som är sexuellt intresserade av barn har underlättats. Att vara sexuellt intresserad av barn som inte har puberterat är enligt en mycket ensam tillvaro där mötet med likasinnade via Internet kan erbjuda en känslomässig befrielse ur den egna isoler- ingen. Dessa möten och kontakter – i praktiken att man byter bilder och filmer och delger varandra verkliga eller påstådda över- greppserfarenheter och fantasier – skapar rimligtvis en förhöjd risksituation och en ökad acceptans för egna övergrepp, men detta samband är dock inte tydligt eller enkelt ([], Barnpornografi på Internet: Bortom all tolerans, 2004, s. 18). Internet finns särskilda webbsidor som ger hjälp, råd och upp- muntran, exempelvis ges tips om vilken som är den bästa diskussionsgruppen (ett forum på Internet för diskussion och informationsutbyte), hjälp med distribution av material och tek- niska råd som t.ex. hur man laddar ned eller avkodar pornografiskt material och hur man förblir anonym på Internet. Internet- brottslingar har ofta avancerade datakunskaper. Exempelvis är det vanligt att förövare använder sig av koder och krypterar material för att hindra utomstående personer från att få tillgång till det barnpornografiska materialet (, Child abuse and the Internet, publicerad av , No. 15 Summer 2001, s. 4 och 14 med där gjorda hänvisningar). En relativt ny företeelse på Internet som organisationen () i rapporterar om är att lagra olika delar av en barnpornografisk bild på olika webbsidor, dvs. en bild delas upp i tusentals pusselbitar, där varje bit lagras på olika ställen på Internet. När den som besöker den webbsida (huvudsidan), som tillhandahåller barnpornografiska bilder, har valt vilken bild han eller hon vill ladda ned, samlar huvudsidan själv ihop relevanta pusselbitar till den aktuella bilden från de webbsidor där varje bit lagras. Genom att förfara på detta sätt kan den barnpornografiska bilden skyddas; om huvudsidan avslöjas och släcks ned finns pusselbitarna fortfar- ande kvar. Varje pusselbit till en barnpornografisk bild utgör inte heller i sig själv alltid en olaglig bild (IWF:s årsrapport , s. 8). Åldersgränsen för den sexuella bestämmanderätten infaller . När det gäller barn anses dessa barn, redan genom sin ringa ålder, ha behov av ett absolut skydd mot alla former av sexuella handlingar. Även barn i åldern 15–, som alltså har uppnått åldern för sexuellt självbestämmande, anses ha behov av ett särskilt straffrättsligt skydd mot vissa sexuella hand- lingar, som t.ex. utnyttjande av barn för sexuell posering i vissa fall och köp av sexuell handling av barn. Anledningen till detta är att ungdomar mognar i olika takt och kan befinna sig i situationer som de inte bemästrar, vara utsatta för påverkan eller stå i ett beroende- förhållande, som gör att de inte kan hävda sin sexuella självbestäm- manderätt (prop. 2004/05:45 s. 22). Genom en reform av sexualbrottslagstiftningen (prop. 2004/05:45, bet. JuU16, rskr. 164) infördes en ny bestämmelse i 6 kap. BrB, utnyttjande av barn för sexuell posering (6 kap. 8 § BrB). Enligt bestämmelsen skall den som främjar eller utnyttjar att ett barn utför eller medverkar i sexuell posering dömas för utnyttjande av barn för sexuell posering. Detsamma gäller den som begår en sådan gärning mot ett barn som fyllt 15 men inte , om poseringen är ägnad att skada barnets hälsa eller ut- veckling. Med främjande avses t.ex. att någon skapar möjlighet eller underlättar för ett barn att posera genom att ställa lokal till förfogande för poseringen. Rekvisitet utnyttjar avser t.ex. sådana fall där någon drar ekonomisk eller tillskansar sig andra fördelar än rent ekonomiska av att ett barn utför sexuell posering. Också sådana situationer där någon låter ett barn sexuellt posera inför sig eller utnyttjar ett barn för framställning av pornografisk bild omfattas av uttrycket. För att rekvisitet sexuell posering skall vara uppfyllt krävs att det antingen är frågan om medverkande i eller utförande av en sexuell handling eller ohöljd exponering av sexuell innebörd. Handlingen skall för en vuxen person ha en klar och otvetydig sexuell karaktär. I uttrycket ligger även att handlingen skall utföras inför en eller flera personer eller fram- för en kamera för dokumentation på eller förmedling av bild (prop. 2004/05:45 s. 146). För barn gäller alltså ett absolut skydd, medan det för barn i åldern 15–gäller ett absolut förbud mot all sådan sexuell posering som är ägnad att skada barnets hälsa eller ut- veckling. I båda fallen gäller skyddet oavsett om fråga är om fram- ställning av pornografisk bild eller inte och oavsett om barnet har fullbordat sin pubertetsutveckling eller inte. För utnyttjande av barn för sexuell posering döms, som fram- gått, den som begår en sådan gärning mot ett barn som fyllt 15 men inte , om poseringen är ägnad att skada barnets hälsa eller ut- veckling. Enligt förarbetena torde så regelmässigt vara fallet då poseringen skett mot ersättning, eller under tvång, eller barnet blivit vilselett eller någon övertalat eller på annat sätt påverkat barnet att posera i en för barnet typiskt sett skadlig miljö som t.ex. på en sexklubb eller för framställning av pornografiska bilder. För straffansvar är det tillräckligt att poseringen typiskt sett är sådan att barnets hälsa eller utveckling kan skadas; det behöver inte i det enskilda fallet bevisas att så verkligen har skett. Utanför det straffbara området gällande denna åldersgrupp anses därmed falla sådan frivillig medverkan som då t.ex. en pojkvän eller en flickvän sexuellt poserar inför varandra i syfte att utforska sin sexualitet (prop. 2004/05:45 s. 100 f. och 146 f.). Om rekvisiten för utnyttjande av barn för sexuell posering är uppfyllda och brottet dessutom innebär att gärningsmannen har skildrat ett barn i pornografisk bild, kan även straffbestämmelsen om barnpornografibrott bli tillämplig. I ett sådant fall torde brotts- konkurrens föreligga, vilket innebär att gärningsmannen skall dömas både för utnyttjande av barn för sexuell posering och för barnpornografibrott, eftersom det är frågan om konkurrens mellan brott med olika skyddsintressen (prop. 2004/05:45 s. 147). 2 kap. regeringsformen (RF) innehåller en katalog över de olika medborgerliga fri- och rättigheter, som det allmänna (statliga och kommunala organ) skall garantera alla svenska medborgare. I 2 kap. 1 § första stycket RF anges att varje medborgare gentemot det allmänna är tillförsäkrad bl.a. yttrandefrihet (dvs. frihet att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsikter och känslor) och informationsfrihet (dvs. frihet att inhämta och motta upplysningar samt att i övrigt ta del av andras yttranden). Beträffande tryckfriheten och motsvarande fri- het att yttra sig i ljudradio, television och vissa liknande överför- ingar samt filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar gäller vad som är föreskrivet i tryckfrihetsförord- ningen och yttrandefrihetsgrundlagen (2 kap. 1 § andra stycket RF, se avsnitt 3.5). Både yttrandefriheten och informationsfriheten tillhör katego- rin relativa fri- och rättigheter. Detta betyder att de kan begränsas genom vanlig lag (2 kap. 12 § första stycket RF). För att en begränsning över huvud taget skall få göras i de relativa fri- och rättigheterna krävs dock att följande allmänna föreskrifter är uppfyllda. Begränsning får göras endast för att till- godose ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle. Vidare får begränsningen aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsikts- bildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar. Begränsning får inte göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning (2 kap. 12 § andra stycket RF). För varje begräns- ning blir också de allmänna diskrimineringsförbuden i 2 kap. 15 och 16 §§ RF tillämpliga. När det gäller yttrande- och informationsfriheten krävs där- utöver att även de speciella föreskrifterna i 2 kap. 13 § RF är upp- fyllda. I den bestämmelsen anges att yttrandefriheten och infor- mationsfriheten får begränsas med hänsyn till rikets säkerhet, folk- försörjningen, allmän ordning och säkerhet, enskilds anseende, privatlivets helgd eller förebyggandet och beivrandet av brott. Vidare anges att i övrigt får begränsningar av yttrandefriheten och informationsfriheten ske endast om särskilt viktiga skäl föranleder det. Vid bedömandet av vilka begränsningar som får ske skall sär- skilt beaktas vikten av vidaste möjliga yttrandefrihet och infor- mationsfrihet i politiska, religiösa, fackliga, vetenskapliga och kulturella angelägenheter. 3.5.1Omfattningen av TF och YGL Friheten att yttra sig i tryckt skrift skyddas särskilt i tryckfrihets- förordningen (TF). I yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) skyddas friheten att yttra sig genom ljudradio, television och vissa liknande överföringar som sker med hjälp av elektromagnetiska vågor, t.ex. vissa databasöverföringar, samt filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar. TF gäller för skrifter som framställts i tryckpress och skrifter som mångfaldigats genom stencilering, fotokopiering eller liknande tekniskt förfarande om utgivningsbevis gäller för skriften eller den försetts med beteckning som utvisar att den är mångfaldigad och i anslutning därtill tydliga uppgifter om vem som har mångfaldigat skriften och om ort och år för detta (1 kap. 5 § TF). Till skrift hän- förs också bild även om den inte åtföljs av text. Tryckt skrift skall, för att anses som sådan, vara utgiven. Så anses vara fallet om den blivit utlämnad till försäljning eller för spridning på annat sätt i (1 kap. 6 § TF). TF är emellertid tillämplig också på skrifter som ännu inte är utgivna. Innebörden av bestämmelsen i 1 kap. 6 § TF är dock att ingripanden enligt TF mot en tryckt eller därmed jäm- ställd skrift får ske först efter utgivningen. YGL omfattar ljudradio, television och vissa liknande överför- ingar samt filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar. Med vissa liknande överföringar avses andra överför- ingar av ljud, bild eller text som sker med hjälp av elektromagne- tiska vågor än sändningar av ljudradio och television, t.ex. över- föringar från vissa databaser via Internet. YGL behandlar inte Internet som ett särskilt medium (se prop. 2001/02:74 s. 33, bet. KU21, rskr. 233, bet. 2002/03:KU8, rskr. 2002/03:17). Huru- vida grundlagen är tillämplig eller inte får därför bedömas i varje enskilt fall. När det gäller sändningar av radioprogram är grundlagen tillämp- lig på sändningar som är riktade till allmänheten och avsedda att tas emot med tekniska hjälpmedel (1 kap. 6 § första stycket första punkten YGL). Att sändningen skall vara riktad till allmänheten innebär att sändningen skall vara riktad till vem som helst som önskar ta emot den utan särskild begäran från mottagaren; mot- tagaren är aktiv endast genom att slå på mottagarapparaten och välja kanal. Traditionella ljudradio- och TV-sändningar faller in under denna regel. Även en utsändning av elektronisk post kan falla in under regeln, om utsändningen sker till en tillräckligt stor och obestämd mottagarkrets (m.fl., Yttrandefrihetsgrund- lagen, 3 uppl., 2003, s. 82). Ett exempel på detta är spam, dvs. massutskick på Internet av e-postmeddelanden som mottagaren inte bett om att få. Grundlagen omfattar även tillhandahållande av direktsända och inspelade program ur en databas, s.k. webbsänd- ningar (1 kap. 6 § första stycket andra punkten YGL). För att andra överföringar från en databas skall omfattas av grundlagsskyddet krävs enligt den s.k. databasregeln bl.a. att inne- hållet i databasen kan ändras endast av den som driver verksam- heten och att den som driver verksamheten antingen är ett sådant massmedieföretag som anges i regeln eller att den som driver verksamheten har utgivningsbevis för den (1 kap. 9 § YGL). För att utgivningsbevis skall utfärdas krävs bl.a. att överföringarna utgår från . () har knappt 400 utgivnings- bevis utfärdats av Radio- och . Under databasregeln kan falla en elektronisk anslagstavla som är anordnad så att gjorda in- föringar inte blir allmänt tillgängliga förrän en moderator har gjort dem så (m.fl., Yttrandefrihetsgrundlagen, 3 uppl., 2003, s. 84). Med tekniska upptagningar avses upptagningar som innehåller text, bild eller ljud och som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med tekniskt hjälpmedel (1 kap. 1 § fjärde stycket YGL). Exempel på tekniska upptagningar är filmer, videogram, kassettband samt cd- och dvd-skivor. YGL är tillämplig på tekniska upptagningar som är utgivna. En upptagning anses utgiven då den utlämnats för att spridas till allmänheten i genom att spelas upp, säljas eller tillhandahållas på annat sätt (1 kap. 10 § första stycket YGL). 3.5.2Några tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principer YGL tillkom efter förebild av TF och bygger på samma grund- läggande principer som denna grundlag. Principerna är bl.a. prin- cipen om etableringsfrihet, förbud mot censur och hindrande åtgärder, ensamansvar med meddelarskydd, särskild brottskatalog samt särskild rättegångsordning. Ingripanden på grund av missbruk av tryck- eller yttrandefriheten får inte göras i annan ordning eller i annat fall än som anges i TF och YGL (1 kap. 3 § TF och 1 kap. 4 § YGL). Denna princip kallas för exklusivitetsprincipen och är grund- val för TF:s och YGL:s ställning som exklusiv straff- och process- lag i fråga om missbruk av tryck- och yttrandefriheten. Principen om etableringsfrihet innebär att varje svensk med- borgare är tillförsäkrad rätt att framställa och sprida tryckta skrifter (4 kap. 1 § och 6 kap. 1 § TF), sända ljudradioprogram och tele- visionsprogram genom tråd (3 kap. 1 § YGL) samt framställa och sprida tekniska upptagningar (3 kap. 8 § YGL). Förbudet mot censur innebär att framställning och spridning av tryckta skrifter samt motsvarande åtgärder beträffande de medier som omfattas av YGL inte får villkoras av förhandsgranskning av det allmänna (1 kap. 1 § första stycket och 2 § första stycket TF samt 1 kap. 3 § första stycket första meningen YGL). Ingripanden mot överträdelser av tryck- och yttrandefriheten får ske först i efterhand. Förbudet mot hindrande åtgärder innebär att det allmänna inte får, på grund av innehållet i en skrift eller ett medium som avses i YGL, hindra framställning och spridning, på annat sätt än vad som är medgivet i TF eller YGL, t.ex. genom beslag eller konfiskering av brottslig framställning (1 kap. 2 § andra stycket TF och 1 kap. 3 § första stycket andra meningen YGL). Det allmänna får inte heller utan stöd i YGL, på grund av innehållet i en framställning, förbjuda eller hindra innehav eller användning av tekniska hjälpmedel som behövs för att kunna ta emot radiosändningar eller uppfatta inne- hållet i filmer och ljudupptagningar (1 kap. 3 § tredje stycket YGL). Principen om ensamansvar innebär att endast en av de personer som medverkat vid tillkomsten av en framställning som faller under TF:s eller YGL:s skydd kan hållas straff- och skadeståndsrättsligt ansvarig för innehållet i framställningen och att det i dessa grund- lagar anges vem denna person är. Vanliga straffrättsliga regler om ansvar för medverkan tillämpas alltså inte. Ansvaret enligt TF och YGL för innehållet i en framställning kan därför kallas exklusivt. Ansvaret är emellertid även successivt, dvs. ansvaret åvilar i första hand den som kan sägas stå närmast brottet (för t.ex. en tryckt periodisk skrift utgivaren) och om ansvaret inte kan utkrävas av denne åvilar det den som står närmast efter honom i den angivna ansvarskedjan (för t.ex. en tryckt periodisk skrift ägaren). Reglerna om vem som är ansvarig för yttrandefrihetsbrott är olika för olika medieformer men vissa grunddrag är desamma. Meddelarskyddet omfattar meddelar- och anskaffarfrihet, rätt till anonymitet och efterforskningsförbud. Reglerna om rätt till anonymitet och efterforskningsförbud är utformade på samma sätt i TF och YGL. De innebär i huvudsak följande. En författare eller annan upphovsman, den som lämnar uppgift eller bidrag för offent- liggörande, utgivare till en icke periodisk skrift och den som har framträtt i en framställning som skyddas av YGL har rätt att vara anonym (3 kap. 1 och 2 §§ TF och 2 kap. 1 och 2 §§ YGL), och de som tar del i tillkomsten, utgivningen eller spridningen av en framställning som införts eller varit avsedd att införas i ett medium som skyddas av TF eller YGL har tystnadsplikt beträffande sådana personers identitet (3 kap. 3 § TF och 2 kap. 3 § YGL). Efterforsk- ningsförbudet innebär att myndigheter och andra allmänna organ inte får forska efter den anonyme författaren/upphovsmannen eller vem som utgett eller avsett att utge framställning i tryckt skrift, vem som lämnat uppgift för publicering eller vem som tillhanda- hållit framställningen för publicering i vidare mån än som erfordras för åtal eller annat ingripande mot honom som inte står i strid med TF eller YGL (3 kap. 4 § TF och 2 kap. 4 § YGL). Envars rätt att straffritt lämna uppgifter i vilket ämne som helst för offentlig- görande (meddelarfrihet) och envars rätt att straffritt anskaffa upp- gifter i sådant syfte (anskaffarfrihet) framgår av 1 kap. 1 § tredje och fjärde stycket TF och 1 kap. 2 § YGL. Innehållet i ett yttrande som framförs i ett grundlagsskyddat medium kan endast beivras när det innehåller ett sådant brott som SOU 2007:54 Definitionen av barnpornografi uppräknas i brottskatalogen (ett tryck- eller yttrandefrihetsbrott, 7 kap. 4 och 5 §§ samt 5 kap. 1 § YGL). Innehåller yttrandet ett annat brott kan det inte beivras om det begås i ett medium som faller under TF:s eller YGL:s skydd. Vissa brott faller dock helt utanför TF:s och YGL:s materiella tillämpningsområde och be- straffas enligt vanlig lag även om de begåtts med användning av ett i och för sig grundlagsskyddat medium. Exempelvis är barnporno- grafibrott ett sådant brott. Reglerna om åtal och rättegång innebär bl.a. att Justitiekanslern är ensam åklagare i tryck- och yttrandefrihetsmål och att frågan om tryck- eller yttrandefrihetsbrott föreligger i princip skall prövas av en jury. regler om förverkande motsvaras av sär- skilda regler i TF och YGL om konfiskation. Utan att det uttryckligen anges i TF eller YGL bygger grund- lagarna på förutsättningen att rätten att inneha tryckta skrifter och tekniska upptagningar inte får begränsas annat än av ordnings- och säkerhetsskäl på sådana institutioner som t.ex. sjukhus, militär- förläggningar och kriminalvårdsanstalter. 3.5.3Barnpornografibrottet i förhållande till TF och YGL Genom barnpornografireform undantogs barnporno- grafiska bilder från grundlagarnas tillämpningsområde. Denna ut- flyttning av barnpornografibrottet föregicks av en intensiv debatt. Fråga var om ett principgenombrott i det att just en viss sorts ytt- randen inte längre skulle beivras i den för tryck- och yttrande- frihetsbrotten anvisade särskilda ordningen. Grundlagarna bygger på att det är den använda kommunikationstekniken och inte ett yttrandes innehåll som i första hand styr tillämpningsområdet. Vissa remissinstanser hade ifrågasatt om inte ett undantag från grundlagsskyddet för barnpornografi kunde medföra allvarliga smittoeffekter så till vida att också andra sorters misshagliga yttranden skulle kunna flyttas ut och att den principiella yttrande- friheten på så sätt allvarligt skulle riskera att undergrävas genom att grundlagarnas materiella område krymptes undan för undan. Reger- ing och riksdag menade emellertid att det förelåg en avgörande skillnad mellan barnpornografibrottet och andra tryck- och yttrandefrihetsbrott. Det speciella med barnpornografiska bilder ansågs vara att man i de flesta fall kan utgå från att de visar verkliga straffbara övergrepp av vuxna mot barn. När det gällde det mest näraliggande tryck- och yttrandefrihetsbrottet – olaga våldsskild- ring – antogs att förhållandet i de flesta fall är det motsatta; som huvudregel kan man utgå från att det som visas är spelat och att aktörerna deltar frivilligt. De särskilda hänsyn som låg bakom en utflyttning av barnpornografibrottet antogs inte kunna åberopas när det gäller övriga tryck- och yttrandefrihetsbrott (prop. 1997/98:43 s. 71). Enligt uttryckliga bestämmelser i och YGL är dessa grund- lagar inte tillämpliga på skildringar av barn i pornografisk bild (1 kap. 10 § TF resp. 1 kap. 13 § YGL). I förarbetena uttalas att ut- trycket skildring av barn i pornografisk bild motsvarar det som förekommer i straffstadgandet om barnpornografibrott i 16 kap. 10 a § BrB. Alla sådana bilder av barn som är pornografiska i den meningen att de objektivt sett är straffbara enligt bestämmelse omfattas således av 1 kap. 10 § TF resp. 1 kap. 13 § YGL och faller alltså utanför grundlagarnas tillämpningsområde. Med hänsyn till hur barnpornografi definieras i straffstadgandet är gränsen för TF:s och YGL:s tillämpningsområde i viss mån av- hängig bedömningen i det särskilda fallet. Gränsdragningen skall dock alltid göras på grundval av bildinnehållet (prop. 1997/98:43 s. 151 och 157). Barnpornografiska bilder kan förekomma i medieformer som i sig är grundlagsskyddade, som t.ex. bilder i tryckta skrifter eller bilder i videogram. Barnpornografiska bilder kan emellertid också förekomma i medier som inte omfattas av grundlagsskydd, som t.ex. en privat webbsida på Internet där den som driver verksam- heten inte har utgivningsbevis för den. Ljudupptagningar och framställningar i text utan bilder faller inte inom ramen för det område som har lyfts ut ur grundlagarna. För framställningar som inte kan anses utgöra skildringar av barn i pornografisk bild gäller i stället, inom TF:s och YGL:s respektive tillämpningsområden, skyddet enligt dessa grundlagar. Kriminalisering innebär att straff föreskrivs för en viss handling. Bakom kriminaliseringen ligger ett politiskt ställningstagande att gärningen i fråga är så förkastlig att den bör vara belagd med straff. Kriminaliseringens syfte är ytterst att förhindra vissa gärningar som inte är önskvärda. Genom att kriminalisera ett beteende utpekas det som så socialt förkastligt att det bör stämplas som brottsligt. I tidigare lagstiftningssammanhang har uttalats att kriminalise- ring som en metod för att söka hindra överträdelse av olika normer i samhället bör användas med försiktighet. -90 ansåg att följande faktorer bör föreligga för att en kriminalisering skall framstå som befogad (SOU 1992:61 del A s. 110 f.). 1.Ett beteende kan föranleda påtaglig skada eller fara.