sou · GVB31 · 2008-01-01 00:00:00 — 7TP PT PTS beslut i ärende 01-24422. skulle anses uppfyllt. Enligt vad utredningen har erfarit kunde PTS senare inte utföra tillsyn på samma vis som i fallet mot eftersom det inte längre var möjligt att få tillgång till jämförbar statistik. Bestämmelserna i 9 § förvalsföreskrift har inte förts över till förvalsföreskrift. Skälet till detta är att PTS har ansett sig sakna stöd i lagen om elektronisk kommunikation för att meddela sådana förelägganden. Under utredningsarbetet har frågan ställts om det i lagen om elektronisk kommunikation bör tas in bestämmelser som ger PTS befogenheter motsvarande vad som gällde enligt 9 § för- valsföreskrift. har i olika sammanhang gjort gällande att införandet av sådana bestämmelser skulle vara ett sätt att stärka PTS möjligheter att inom ramen för sin tillsynsverksam- het stävja förekomsten av felaktiga förvals- och abonnemangsby- ten. Utredningen kan konstatera att PTS enligt lagen om elektronisk kommunikation endast kan meddela den operatör som har bety- dande inflytande på marknaden, en s.k. SMP-operatör, föreskrifter om på vilket sätt förvals- och prefixskyldigheten skall fullgöras. PTS kan således inte ålägga någon annan än en SMP-operatör skyl- digheter med stöd av lagen. Återinförandet av en befogenhet att meddela förelägganden till andra än SMP-operatörer skulle således kräva ändringar i lagen om elektronisk kommunikation och den till lagen hörande föreskriften. Detta kräver ingående överväganden, bl.a. om förenligheten av en sådan ordning med EG-rätten på området, som utredningen inte har kunnat genomföra inom den begränsade tid som har stått till dess förfogande. Under alla förhållanden kan det också ifrågasättas om införandet av en befogenhet för PTS att förelägga en operatör att styrka ingångna avtal är ett effektivt verktyg för att motverka felaktiga förvals- och abonnemangsbeställningar. Myndighetens tillsynsverksamhet är inte inriktad på enskilda fall. Enligt rättspraxis kan PTS inte heller föreskriva vad som skall gälla mellan två parter, utom i de fall då PTS enligt lagen om elektronisk kommunikation har möjlighet att tvistlösa. Tvistlösning mellan en operatör och en konsument har istället ansetts ankomma på Allmänna reklamationsnämnden.TPF8FPT Tillsyn med hjälp av ett föreläggande att styrka avtal måste således vara av kollektivt slag. Även om det vid en sådan tillsyn skulle visa 8TP PT Jfr prop. 2002/03:110 s. 306. sig att en operatör missköter sig vid ingåendet av avtal har utredningen svårt att se vilka ytterligare åtgärder myndigheten skulle kunna vidta mot företaget. En sådan befogenhet skulle också överlappa den tillsyn som redan utför. Utredningen är därför inte beredd att föreslå att den tidigare möjligheten för PTS att meddela förelägganden att styrka avtal förs in på nytt. Utredningens förslag: Överträdelser av bestämmelserna om näringsidkarnas informationsskyldighet i distans- och hem- försäljningslagen skall kunna föranleda marknadsstörningsav- gift. Om näringsidkaren inte lämnar föreskriven information enligt distans- och hemförsäljningslagen, skall konsumenten inte heller vara bunden av avtalet. Konsumenten måste dock underrätta näringsidkaren om att han eller hon vill att avtalet skall återgå från det att varan togs emot eller tjänsten började utföras. Marknadsföring och försäljning via telefon omfattas av marknads- föringslagen och dess sanktionssystem. Distans- och hemförsälj- ningslagen hänvisar också till marknadsföringslagen när det gäller information före och efter avtalsslutet. Överträdelser av lagstift- ningen på området kan således angripas med vitesförbud. Brister i informationslämnande kan också mötas med informationsföre- läggande. Även skadeståndsskyldighet kan komma i fråga. Över- trädelser av förbudet mot negativ säljmetod i 12 § marknads- föringslagen kan angripas med marknadsstörningsavgift. Utredningen har i sitt tidigare betänkande Otillbörliga affärs- metoder (SOU 2006:76) föreslagit att det nuvarande sanktions- systemet skall föras över oförändrat till den nya marknadsförings- lagen. Det nuvarande marknadsrättsliga sanktionssystemet ger goda möjligheter att ingripa mot de problem med ofrivillig avtals- bindning och brister i informationslämnande som finns vid tele- fonförsäljning. Vid sidan om detta finns också ett etablerat och väl fungerande sanktionssystem inom ramen för näringslivets egenåt- gärder. Som har framhållit är marknadsföringslagens sanktionssystem inte tillräckligt effektivt när en näringsidkare löpande bryter mot ett förbud eller föreläggande. Det är således inte möjligt att ingripa mot fortsatta överträdelser av ett vitesförbud eller vitesföreläggande som frågan om utdömande av vitet prövas i domstol. Denna prövning kan ta . Problemet är i och för sig inte unikt för telefonförsäljning. Den fråga som utredningen måste undersöka och ta ställning till är emellertid vad som kan göras åt problemet när det specifikt gäller telefonförsäljning. En näringsidkare som vid telefonförsäljning ägnar sig åt s.k. negativ säljmetod genom att skicka produkter till en konsument som inte har beställt produkterna kan åläggas marknadsstörnings- avgift. Marknadsstörningsavgift är en direktverkande sanktion som kan användas vid varje uppsåtlig eller oaktsam överträdelse av 12 § marknadsföringslagen. Någon motsvarande direktverkande sank- tion finns inte när det gäller överträdelser av bestämmelserna om informationslämnande i distans- och hemförsäljningslagen. Överträdelser av distans- och hemförsäljningslagens regler om information före och efter avtalsslutet kan bara angripas med vites- sanktionerade förbud eller förelägganden. I allmänhet riskerar näringsidkaren bara ett enda vite, även om det är fråga om uppre- pade överträdelser av ett föreläggande eller förbud. Även om man skulle använda sig av möjligheten att förelägga löpande vite, vilket såvitt utredningen känner till inte utnyttjas, kan ett sådant vite inte dömas ut för tiden efter det att ansökan om utdömande har gjorts. Det innebär att en näringsidkare utan risk för högre viten kan fort- sätta att överträda ett vitesföreläggande fram till dess att vitet har dömts ut. De långa genomströmningstiderna i domstolarna kan leda till åtskilliga riskfria överträdelser. Detta är ett problem som måste få en lösning. Ett sätt att stärka sanktionssystemet vid överträdelser av infor- mationsbestämmelserna i distans- och hemförsäljningslagen vore därför att sanktionera sådana överträdelser med marknads- störningsavgift. På så sätt skapas en möjlighet att döma ut en kännbar direktverkande sanktion vid varje enskild överträdelse av de aktuella lagreglerna. En sådan ordning är i sin tur ägnad att öka efterlevnaden av reglerna. Enligt förarbetena till marknadsföringslagen är sanktionen marknadsstörningsavgift avsedd för fall där det finns ett mer påtagligt intresse av att skydda allmänna konsument- och näringsidkarintressen.TPF9FPT För att en regel skall kunna sanktioneras med marknadsstörningsavgift krävs vidare att den är tillräckligt precis.TPF10FPT Informationsskyldigheten enligt distans- och hemförsäljnings- lagen är ett av de två fundament som konsumentskyddet enligt lagen bygger på. Att bestämmelserna följs är således utan tvekan att betrakta som ett påtagligt konsumentintresse och av stor vikt, inte minst för att undvika ofrivillig avtalsbindning vid telefonförsälj- ning. Reglerna är vidare så preciserade att det är möjligt att förena dem med en direktverkande sanktion. Som /KO också har förordatTPF11FPT bör det därför tas in bestämmelser i marknadsföringslagen och distans- och hemförsäljningslagen som innebär att överträdelser av informations– bestämmelserna kan leda till marknadsstörningsavgift. Vid sidan härav kan det också finnas anledning att överväga att med stöd av redan gällande bestämmelser i större utsträckning än använda sig av interimistiska förbud och högre vitesbelopp. En förutsättning för att marknadsstörningsavgift skall kunna dömas ut vid uppsåtliga eller oaktsamma överträdelser av reglerna om information i distans- och hemförsäljningslagen är att KO kan visa att näringsidkaren inte har lämnat föreskriven information. Det kan innebära svårigheter, eftersom KO därvid är beroende av vad den enskilde konsumenten kan ha säkrat som bevisning till stöd för sina uppgifter och vad som har förekommit vid telefon- samtalet före avtalsslutet och vad som har förekommit därefter. Även om den bristande informationen kan bevisas och marknads- störningsavgift kan dömas ut, påverkar det inte avtalet mellan näringsidkaren och konsumenten. Ett sätt att ytterligare stärka sanktionssystemet skulle därför kunna vara att också koppla en civilrättslig sanktion till överträdel- ser av informationsbestämmelserna i distans- och hemförsäljnings- 9TP PT Prop. 1994/95:123 s. 104. 10TP PT Prop. 1994/95:123 s. 78 f. 11TP PT Distansavtalslagen – en utvärdering, avsnitt 8, rapport utarbetad av . gällde enligt såväl som hemför- säljningslagar att konsumenten inte blev bunden av avtalet, om näringsidkaren inte lämnade föreskriven information om bl.a. ångerrätten. Ogiltighetspåföljden i de tidigare lagarna ersattes med en hänvis- ning till marknadsföringslagens sanktionssystem vid införandet av distansavtalslagen. förordade i sitt remissvar inför införandet av den nya lagstiftningen om distansavtal och hemförsäljning att ogiltighetsregeln skulle behållas mot bakgrund av nämndens erfarenheter om dess tillämpning i praxis. Juridiska fakultetsnämn- den vid hade samma uppfattning. Regeringen anförde emellertid som skäl för den nya ordningen bl.a. att ogiltighetspåföljden var ett avsteg från vad som normalt gäller i avtalsrätten.TPF12FPT Enligt regeringen tedde det sig också allmänt sett som främmande att låta ett avtal bli ogiltigt enbart av det skälet att den ena parten inte har lämnat viss information. Det var vidare tveksamt i vilken grad ogiltighetsregeln i praktiken bidrog till ett gott konsumentskydd, särskilt mot bakgrund av att marknads- föringslagens påföljdssystem var starkare än vid tillkomsten av hemförsäljningslagarna. Likaså ansågs det kunna leda till otillfreds- ställande resultat om en näringsidkare inte i efterhand kunde repa- rera informationsbrister. Sammantaget fann regeringen att övervä- gande skäl talade för att det inte togs in någon ogiltighetsregel i distansavtalslagen. hade inte någon annan uppfattning. Motsvarande bedömning gjordes när distansavtalslagen ersattes av distans- och hemförsäljningslagen.TPF13FPT Med den utveckling som har varit när det gäller telefonförsälj- ning och de problem med ofrivillig avtalsbindning som förekom- mer vid denna slags försäljning finns det enligt utredningens mening anledning att överväga att som ett komplement till det marknadsrättsliga sanktionssystemet på nytt införa en ogiltighets- påföljd vid utebliven information. Utredningen har i det före- gående funnit att reglerna om den information som skall lämnas både före och efter avtalsslutet för med sig ett högt konsument- skydd. Om lagens regler med krav på tydlig information efterlevs till fullo, är risken liten att konsumenterna blir vilseledda i fråga om samtalets syfte och om det är fråga om att ingå avtal. Därmed är risken också liten för att konsumenterna ofrivilligt blir bundna av avtal. 12TP PT Prop. 1999/2000:89 s. 43 f. 13TP PT Prop. 2004/05:13 s. 57. Marknadsrättsliga sanktioner som kompletteras med civilrätts- liga sanktioner diskuterades i samband med tillkomsten av försäk- ringsavtalslagen (2005:104). I 2 kap. 8 § finns bestämmelser som innebär att man vid tillämpningen av ett försäkringsavtal skall bortse från vissa särskilt viktiga avtalsvillkor, om försäkringsbola- get har underlåtit att informera försäkringstagaren om dem i anslutning till avtalsslutet. I praktiken innebär detta att villkoren inte ingår i försäkringsavtalet och att de inte kan göras gällande mot försäkringstagaren. Brister i information om försäkringsvillkor kan också angripas i marknadsrättslig ordning. Sålunda föreskrivs i 2 kap. 9 § försäkringsavtalslagen att marknadsföringslagen skall tillämpas om inte försäkringsbolaget lämnar information enligt vad som följer av 2 kap. Informationen skall därvid anses vara av sär- skild betydelse från konsumentsynpunkt enligt 4 § andra stycket marknadsföringslagen. Under lagstiftningsarbetet framhöll Lagrådet att tekniken med en civilrättslig sanktion av informationsbestämmelser inte var anmärkningsvärd.TPF14FPT Att enbart lita till marknadsrättslig övervakning och jämkning av ett avtal med stöd av 36 § avtalslagen skulle också, menade , innebära en risk för att informationen på väsentliga punkter blev sämre. Ett motsvarande synsätt kan enligt utredningen anläggas när det gäller informationsbestämmelserna i distans- och hemförsäljnings- lagen. Det kan därför vara både naturligt och effektivt att vid sidan av det marknadsrättsliga sanktionssystemet koppla också en civil- rättslig påföljd till en underlåtenhet att lämna föreskriven informa- tion enligt distans- och hemförsäljningslagen. Såvitt utredningen har kunnat finna förekommer det inte några problem med ofrivillig avtalsbindning och liknande förfaranden vid telefonförsäljning av finansiella tjänster. Det saknas därför tillräckliga skäl att nu införa en motsvarande påföljd i fråga om sådana avtal. Bevisbördan för att föreskriven information verkligen har läm- nats ligger på näringsidkaren. En civilrättslig sanktion för brister i informationslämnandet bör därför kunna leda till både en bättre efterlevnad av de aktuella lagreglerna och att näringsidkarna säker- ställer bevisning om att de har lämnat föreskriven information. Enligt de tidigare bestämmelserna hemförsäljningslag (5 §) gällde som villkor för konsumentens rätt att kräva att avtalet skulle återgå att näringsidkaren underrättades om det 14TP PT Prop. 2003/04:150 s. 1058. från det att konsumenten tog emot varan eller det att tjänsten bör- jade utföras. En motsvarande preskriptionsregel bör gälla också vid återinförande av en ogiltighetsregel som har föreslagits. En ettårig frist framstår dock som för lång för att hålla ett ingånget avtal öppet. I omsättningens intresse bör fristen i stället lämpligen bestämmas . Man kan fråga sig hur en ogiltighetspåföljd av aktuellt slag för- håller sig till ångerrätten och om införandet av en sådan påföljd leder till någon skillnad för konsumenten. I båda fallen gäller som förutsättning att parterna har träffat ett avtal. I båda fallen gäller också att avtalet kan återgå på konsumentens initiativ. Ångerrätten gäller emellertid inte alla varor och tjänster (jfr 2 kap. 3–5 §§ distans- och hemförsäljningslagen). Ångerrätten är snävt begränsad i tiden och har inte någon koppling till den information som skall lämnas innan ett avtal ingås. En civilrättslig sanktion av det slag som har skisserats är därför ägnad att komplettera det skydd som ångerrätten ger och därmed stärka konsumentskyddet i lagstift- ningen. Utredningens förslag: En konsument skall få behålla en vara utan att betala för den, om en näringsidkare har levererat varan utan att konsumenten har beställt den. Detta skall dock inte gälla, om varan av misstag har skickats till konsumenten. En konsument skall inte heller behöva betala för en tjänst som en näringsidkare har utfört utan att konsumenten har beställt tjänsten. Konsumentens betalningsansvar för obeställda produkter I 12 § marknadsföringslagen finns ett förbud mot negativ säljmetod som innebär att en näringsidkare vid marknadsföring inte får leve- rera produkter till någon som inte uttryckligen har beställt dem och därvid vilseleda mottagaren om dennes betalningsskyldighet. Av allmänna rättsgrundsatser anses följa att mottagaren som huvudregel inte är skyldig att betala för en obeställd produkt. Detta hänger samman med att ren passivitet från mottagarens sida nor- malt sett inte för med sig avtalsbundenhet för honom eller henne. Om konsumenten däremot tillägnar sig produkten, blir han eller hon enligt rättspraxis och doktrin skyldig att betala för den.TPF15FPT I artikel 9 andra strecksatsen i det allmänna distansavtalsdirekti- vet föreskrivs att medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att befria konsumenten från fullgörande av motprestation vid leverans utan föregående beställning. Motsvarande bestämmelser finns även i artikel 9 andra strecksatsen i direktivet om distans- försäljning av finansiella tjänster. Vid genomförandet av bägge distansavtalsdirektiven konstatera- des det att svensk rätt uppfyller vad som krävs enligt direktiven i dessa delar. Någon ytterligare reglering ansågs därför inte nödvän- I den danska forbrugeraftaleloven finns bestämmelser som innebär att en konsument får behålla en vara utan att betala för den, om varan har levererats utan föregående beställning. Den danska regeln, som genomför artiklarna 9 andra strecksatsen i distansavtalsdirektiven, går längre än vad som gäller enligt svensk rätt genom att den ger konsumenten rätt att behålla en obeställd vara utan att betala för den.TPF17FPT Av allmänna regler följer att det är näringsidkaren som skall bevisa att ett avtal har ingåtts. Det ligger därför i näringsidkarnas intresse att se till att man säkrar någon form av bevisning för att ett avtal har ingåtts. Från allmän synpunkt är det dock också både önskvärt och angeläget att avtal som har ingåtts muntligen över telefon dokumenteras på ett sådant sätt att det klart och tydligt framgår att det finns samstämmiga viljeförklaringar från båda parter när det gäller frågan om avtal har träffats och avtalets innehåll. På så sätt kan tvister och därmed både besvär och rättsförluster undvikas. En näringsidkare som inte säkrar bevisning om att avtal har träf- fats när han eller hon levererar en produkt till en konsument riske- rar med den ordning som gäller bara att avtalet inte kan göras gällande. Om konsumenten har tillägnat sig produkten, har näringsidkaren rätt att få betalt för den och riskerar därmed inte någon ekonomisk förlust när det gäller produktens värde. Utredningen anser att det finns starka skäl att i likhet med vad som gäller enligt dansk rätt införa uttryckliga lagbestämmelser om att en konsument inte skall vara betalningsskyldig för obeställda 15TP PT Se avsnitt 6.1. 16TP PT Prop. 1999/2000:89 s. 66 och prop. 2004/05:13 s. 73 17TP PT Se avsnitt 10.2.2. Bestämmelserna bör utformas på så sätt att de inte bara ger uttryck för och klargör vad som redan gäller utan också går ett steg längre. Konsumenten bör således få behålla en obeställd vara utan att behöva betala för den. Motsvarande bör också gälla i fråga om tjänster. I de fall konsumentens betalningsansvar för en tjänst är särskilt reglerat i lag eller annan författning, t.ex. 8 och 38 §§ konsumenttjänstlagen (1985:716) har sådana regler företräde. Det följer av principen om lex specialis och behöver inte regleras särskilt. En näringsidkare som levererar obeställda produkter utan före- gående avtal eller som brister i dokumentationen av avtalet riskerar således att gå miste om betalningen för produkten, även om kon- sumenten skulle utnyttja den. Vid genomförandet av det allmänna distansavtalsdirektivet klar- gjordes från kommissionens sida att avsikten inte varit att artikel 9 andra strecksatsen skall vara tillämplig i sådana situationer där näringsidkaren av misstag skickat en produkt till en konsument utan föregående avtal. För att det inte skall råda någon tvekan om vad som gäller i sådana fall, bör uttryckligen anges att konsumen- ten inte har rätt att behålla en vara utan att betala för den när kon- sumenten har fått varan av misstag. Det kan ifrågasättas om inte en regel av nu skisserat slag också bör gälla obeställda produkter som har levererats till en annan näringsidkare. Den frågan kräver särskilda överväganden som utredningen inte har haft möjlighet att göra inom ramen för den begränsade tid som har stått till dess förfogande. Utredningen lägger därför inte fram något sådant förslag. I 12 § marknadsföringslagen finns regler om obeställda produk- ter. En regel som ger konsumenter rätt att behålla obeställda pro- dukter utan att betala för dem bör därför också tas in i marknads- föringslagen. I denna bör den föreslagna regeln tas in i anslutning till lagens övriga civilrättsliga bestämmelser, nämligen bestämmel- serna om näringsidkarens skadeståndsskyldighet i 28 §. Utredningens bedömning: Det bör inte införas något krav på skriftlig bekräftelse från konsumenten vid ingående av avtal efter telefonförsäljning. I den debatt som har förekommit i fråga om konsumentproblem vid telefonförsäljning har som lösning föreslagits att man skulle införa ett krav på skriftlig bekräftelse från konsumentens sida av ett avtal som har initierats per telefon. Enligt svensk rätt är huvudregeln att avtal kan ingås formlöst. Ett muntligt avtal gäller således i lika hög grad som ett skriftligt avtal. En annan sak är att muntliga avtal i praktiken kan medföra bevissvårigheter för parterna. Från denna huvudregel finns det vissa undantag där man av olika skäl ställt upp olika formkrav vid ingående av avtal. Ett skäl för att ställa upp sådana formkrav är att ge konsumenten trygghet genom att han eller hon tillförsäkras så fullständig infor- mation som möjligt om innebörden av ett ingånget avtal. Ett skriftligt avtal ger också konsumenten och näringsidkaren en trygghet sedan avtalet väl har ingåtts. Det för med sig större klarhet i bevishänseende för båda parter om att avtal har ingåtts och om vad som gäller mellan parterna. Det finns givetvis också skäl som talar mot införandet av sär- skilda formkrav i avtalssituationer. Sådana krav kan i onödan verka tyngande på omsättningen och påverka konkurren- sen negativt. Krav på skriftlighet och personligen undertecknade handlingar försvårar också avtal. Införandet av formkrav kräver således noggranna avvägningar mellan de olika intressen som gör sig gällande. En utgångspunkt bör vara att formkrav bör införas bara om det eftersträvade syftet inte kan uppnås på något annat, mindre ingripande sätt. Krav på skriftlig bekräftelse I utredningens tilläggsdirektiv nämns som en möjlighet att i lagen ta in ett krav på skriftlig bekräftelse vid ingående av avtal som har initierats per telefon. Det skulle således krävas att ett sådant avtal bekräftas skriftligen av konsumenten för att gälla. Konsument- verket har tidigare också föreslagit att det skulle införas ett sådant krav på skriftlig bekräftelse vid ingående av avtal om leverans av el.TPF18FPT Förslaget har inte lett till lagstiftning.TPF19FPT Frågan har inte heller drivits vidare av /KO. Genom en sådan ordning skulle man säkerställa att en accept verkligen motsvarar en tydlig viljeförklaring från konsumentens sida och att avtalet ingåtts med rätt part. Ett krav på skriftlig bekräftelse innebär i praktiken att distansavtal per telefon inte kommer att kunna träffas, eftersom avtalet inte blir giltigt förrän det skriftligen har bekräftats av konsumenten (krav på skriftlig accept). Distans- och hemförsäljningslagen innehåller en stor mängd formkrav som skall vara uppfyllda. Bl.a. skall näringsidkaren lämna en skriftlig bekräftelse med information av ett visst innehåll till konsumenten efter det att avtalet ingåtts. Konsumentens ångerfrist börjar också löpa först när sådan information har läm- nats. Det är svårt att se hur ett krav på skriftlig bekräftelse inte bara från näringsidkaren utan också från konsumenten skall kunna förenas med ångerrätten och ångerfristen på ett enkelt sätt. Det finns inte något belägg för att inte de allra flesta konsu- menter som träffar avtal vid telefonförsäljning både inser vad de gör och vill träffa avtal. Det finns inte heller några belägg för att ångerfristen skulle utnyttjas i någon högre utsträckning. Enligt en som PTS låtit genomföra är det av de hushållsabonnenter som bytt förval eller abonnemang som anser sig ha blivit ofrivilligt anslutna till den nye operatören.