sou · GWB365 · 2008-06-25 00:00:00 — Migrationsöverdomstolen har vidare uppmärksammat att det i mål enligt utlänningslagen inte sällan förekommer två ombud för samma sökande. Migrationsöverdomstolen entledigar i de fallen inte det offentliga biträdet, även om klaganden dessutom anlitar ett privat ombud som är jurist. Om det är det privata ombudet som överklagar underrättas det offentliga biträdet om detta. I vissa mål är det offentliga biträdet inte alls aktivt, men det förekommer också att både biträdet och det privata ombudet agerar i målet. Enligt uppgift från domstolen är det numera mindre vanligt med två ombud än vad det var i början av den nya instansordningen och när det förekommer medför det sällan några praktiska problem vid handläggningen av målen. I de mål som handläggs vid länsrätten i är det en stor andel av de offentliga biträdena, uppskattningsvis drygt hälften, som varken är advokater eller biträdande jurister på advokatbyrå. Enligt domstolens uppfattning är dessa biträden överlag mindre skickliga än juristerna på advokatbyrå. Sekreteraren har tagit del av 21 domar och beslut som rör offentliga biträden. Dessa domar utgör inte ett representativt urval och kan inte sägas spegla . De får emellertid anses ha intresse som exempel på länsrättens praxis. I tio av de aktuella domarna har länsrätten satt ned den begärda ersättningen. Fem domar gäller en advokat, två domar gäller en biträdande jurist på advokatbyrå och ytterligare tre domar en jurist med egen verksamhet. I huvudsak är det ersättningen för arbete som har satts ned med motiveringen att biträdet har lagt ned mer arbete än som kan anses erforderligt med hänsyn till målets art och omfattning. Ersättningsnivåerna ligger förhållandevis högt i de överlämnade domarna och nedsättningarna är också förhållandevis kraftiga. Ersättningen för arbete har exempelvis satts ned från till , från till , från till , från till och från till 20 tim. I några fall har domstolen även vägrat ersättning för biträdets arbete med mottagande och genomgång av det överklagade beslutet eftersom det arbetet ska anses ersatt genom den ersättning biträdet redan fått av . Sju av de överlämnade målen gäller överklagande av Migrations- verkets beslut att sätta ned ersättningen till det offentliga biträdet. I ett av dessa fall har länsrätten prövat ett överklagat beslut om förskott på ersättning. Sammantaget har länsrätten avslagit överklagandena i fem fall och bifallit i två fall. I ett av dessa mål var en advokat förordnad som biträde för en familj med fyra personer. hade satt ned ersättningen för arbete . Länsrätten beviljade ytterligare ersättning för två timmars arbete. I det andra fallet hade en advokat begärt ersättning för arbete , men fått för endast . Länsrätten tillerkände ersättning för ytterligare två timmars arbete eftersom ärendet hade haft en högre svårighetsgrad och större omfattning än normalt. Bland målen från länsrätten finns även några som avser ent- ledigande av offentligt biträde. Länsrätten har i dessa mål ansett att biträdena inte har fullgjort vad som ankommer på dem och att de därför ska entledigas. Besluten redovisas närmare i bilaga 3. Länsrätten i har uppgett att det i huvudsak är advokater eller biträdande jurister vid advokatbyrå som förekommer som offentliga biträden i de överklagade målen. Endast ett fåtal biträden är jurister med egen verksamhet. Domare vid länsrätten har sagt att det i mål enligt utlännings- lagen inte är ovanligt att flera personer företräder en och samma person. Klaganden kan då vara företrädd dels av en jurist, dels av exempelvis företrädare för Röda Korset, en flyktingorganisation, en kyrka eller ett sjukhus. Det händer att klaganden vid en muntlig förhandling företräds både av sitt offentliga biträde och ett privat ombud. I elva mål september–har klaganden vid domstolen företrätts av två personer. I åtta av dessa fall var klaganden dels företrädd av ett offentligt biträde, dels av en annan person som ombud. I tre fall var ombudet en privatperson, exempelvis den person som klaganden åberopar anknytning till eller en företrädare för en frivilligorganisation. I fem av de åtta fallen var ombudet en jurist. Endast en av dessa var advokat. I de fyra övriga målen var det fråga om jurister med, såvitt känt, egen verksamhet. En av dessa jurister förekommer som ombud i tre av de elva målen. I de fall ombudet inte var jurist hade även det offentliga biträdet fullmakt att företräda klaganden. När ombudet var jurist, har klaganden däremot inte ställt ut fullmakt även för sitt biträde. I de återstående tre av de elva målen hade klaganden inget offentligt biträde, men väl två ombud. I alla tre målen var det dels en jurist som var ombud, dels en privatperson. I 15 mål september–har migra- tionsdomstolen gett det offentliga biträdet lägre ersättning än vad som begärdes. Som regel är det ersättningen för arbete som har satts ned, ofta med 2–. I dessa mål var det i tio fall en advokat som var offentligt biträde, i tre fall en biträdande jurist på en advokatbyrå och i två fall en annan jurist. I de flesta av dessa fall har domstolen motiverat nedsättningen med att den begärda ersättningen har varit för hög med hänsyn till målets art och omfattning. I några fall har domstolen motiverat nedsättningen särskilt. Två sådana fall redovisas i bilaga 3. Migrationsdomstolen i har förklarat att det i migrations- målen i huvudsak är advokater och biträdande jurister vid advokatbyråer som förekommer som offentliga biträden. I ungefär 10–av målen sätter domstolen ned det arvode som biträdet har begärt. Som regel är nedsättningen motiverad av att biträdet har lagt ner mer tid på målet än vad som är befogat, men det har också förekommit att nedsättningen har föranletts av biträdets oskicklighet. Domarnas uppfattning är ändå att biträdena får mer betalt nu än under tid, eftersom biträdena med anledning av de muntliga förhandlingarna måste lägga ned mer tid på varje mål . Domarna vid Länsrätten i län har bekräftat att det förekommer mål med flera ombud för samma person. I anknyt- ningsfallen har sökanden ofta ställt ut fullmakt för anknytnings- personen i och därefter har denna person sökt upp ett juridiskt ombud i . Det förekommer också att klaganden, förutom ett juridiskt ombud, även företräds av ett ombud från någon av frivilligorganisationerna, en kyrka eller liknande. Dessa två typer av mål vållar sällan några praktiska problem vid handläggningen i domstolen. Det förekommer dock också att sökanden har dels ett offentligt biträde, dels en annan jurist som privat ombud. I dessa fall händer det att både biträdet och ombudet uppträder vid den muntliga förhandlingen och att båda lägger fram sökandens sak för domstolen. 3.7Allmänna överväganden om vem som ska förordna biträde Bedömning: Det finns både för- och nackdelar med att det är som utser offentliga biträden. Att föra över beslutanderätten till någon annan myndighet eller till domstolarna skulle visserligen medföra vissa fördelar, men även påtagliga nackdelar. En sådan förändring bör därför göras endast om det visar sig att handläggning inte kan förbättras i tillräcklig utsträckning. Utredningen har ålagts att redovisa och belysa erfarenheterna av att det är som förordnar offentligt biträde. De invändningar som har framförts mot den nuvarande ordningen är framför allt av principiell art, då man menar att den rådande ordningen är olämplig eftersom dels är första instans i den nya processordningen, dels sökandens motpart vid eventuell process i domstol. En följd av detta är enligt kritikerna att det finns en risk för att biträdet kommer att hamna i en lojalitetskonflikt eftersom både kommer att förordna biträdet och uppträda som hans eller hennes motpart. Det har också framförts att förordnar biträden som ofta saknar kompetens i flyktingfrågor och att biträdena förordnas för sent i processen. Den principiella frågan – om det är olämpligt att ett biträde förordnas av den myndighet som beslutar som första instans och som är sökandens motpart i domstol – har varit föremål för överväganden i olika lagstiftningsärenden (avsnitt 3.3.2). Det har därvid ansetts att de principiella invändningarna har tillmätts alltför stor betydelse och att de praktiska fördelarna med den nuvarande ordningen bör få företräde. Det har bl.a. anförts att ärendena hos kommer att ta att handlägga om någon annan än verket ska förordna biträde. När det gäller tidsutdräkten gör jag följande bedömning. Om migrationsdomstolarna eller någon annan myndighet än ska utse biträde i de ärenden som handläggs av får det förutsättas att anmäler när behov av biträde uppkommer. ska avge ett eget yttrande i saken. Om sökanden inte redan har uttalat sig i biträdesfrågan måste sökanden få tillfälle att göra det innan Skulle en asylsökande själv vända sig till den beslutande myndigheten med en begäran om biträde, måste först höras i frågan innan beslut kan fattas. Den här hanteringen kommer att ta åtminstone någon eller i anspråk. Att flytta beslutsbefogenheten från till domstolarna kommer därför att leda till att det tar innan offentligt biträde utses. Detsamma gäller om man i stället skulle flytta över förordnanden och entlediganden till någon annan myndighet. Om av principiella skäl inte ska förordna biträden, bör som en följd av det även beslut om ersättning flyttas från verket till domstolarna eller till den myndighet som annars ska besluta (jfr 2 § lagen om offentligt biträde). När ett ärende avslutas hos bör biträdet i så fall ge in sin kostnadsräkning till , som med eget yttrande ska lämna räkningen vidare för beslut. torde även behöva sända med sin akt för att omfattningen av det arbete som biträdet har lagt ned ska kunna bedömas. Det säger sig självt att det skulle vara svårare för migrationsdomstolen eller någon annan myndighet än att avgöra vad som är en rimlig ersättning för ombudets arbete, än vad det är för som har handlagt ärendet. Om beslut om offentliga biträden flyttades till domstolarna skulle det innebära att domstolarna skulle få omkring 30 000 nya ärenden (jfr de statistiska uppgifterna i avsnitt 3.5.1). I samtliga dessa skulle först fattas beslut om förordnade av biträde och därefter beslut om ersättning till biträdet och ärendets av- skrivning vid domstolen. I förekommande fall skulle domstolarna även behöva ta ställning till begäran om byte av biträde, begäran om förskott på ersättning och andra frågor. Det får förutsättas att hanteringen vid domstolarna av en så stor mängd nya ärenden kräver en särskild organisation. De flesta beslut kommer att vara förhållandevis rutinmässiga och torde därför komma att delegeras. Man kan t.ex. tänka sig att beslut att förordna ett biträde när har medgett ansökan liksom beslut att bevilja ett biträde begärd ersättning i ett okomplicerat fall, inte ska behöva fattas av en jurist. Andra frågor bör dock beslutas antingen av en domare eller av en beredningsjurist. Det går naturligtvis inte att uppskatta hur mycket arbete som domstolsjuristerna kommer att behöva lägga ner på den här typen av ärenden, men arbetsinsatsen måste ändå antas bli ganska ansenlig. Att låta domare lägga ner tid och arbete på dessa frågor är enligt min mening svårt att förena med kravet på en renodlad domarroll. Det kan över huvud taget ifrågasättas om det är lämpligt att ålägga domstolarna, vars uppgift ska vara att överpröva beslut, en skyldighet att fatta beslut i en stor mängd administrativa frågor i en myndighets ställe. Ett överflyttande av beslutsbefogenheter skulle på grund av den ökade administrationen ofrånkomligen leda till en fördröjning av asylärendena. Det är inte bara beslut om förordnande om och ersättning till biträde som tar tid, utan också frågor om byte eller entledigande av biträde. Man bör enlig min mening därför räkna med en fördröjning på åtminstone per ärende. Detta är naturligtvis olyckligt för de sökande, särskilt som strävan i asylverksamheten annars är att minska handläggningstiderna så mycket som möjligt. En försening medför också ökade kostnader eftersom varje asylsökande beräknas kosta en viss summa , den så kallade flyktingdygnkostnaden. Kostnaden för tre dagars fördröj- ning av 30 000 utlänningsärenden kan, baserat på flykting- dygnkostnaden, beräknas bli i vart fall 10 milj. kr. Till det kommer kostnaden för handläggningen i domstol, om ärendena överflyttas dit. var styckkostnaden för ett domstolsärende enligt uppgift från . Merkostnaden för 30 000 nya ärenden kan grovt räknat uppskattas till minst 80 milj. kr . Kostnaden för del kan inte antas minska om ärendena skulle flyttas över till domstol, eftersom en omfattande administration ändå kommer att krävas av verket. Det får bl.a. förutsättas att kommer att tvingas lägga ned ett stort arbete på att yttra sig till domstolarna i enskilda ärenden. Man bör i sammanhanget inte glömma bort att även polisen förordnar offentliga biträden i ärenden enligt utlänningslagen. Samma typ av invändningar som riktas mot som beslutsfattande myndighet, kan naturligtvis riktas mot polis- myndigheterna. Om beslutsbefogenheter flyttas över till migrationsdomstolarna, bör domstolarna därför ta över även de ärenden där polismyndigheterna beslutar. Det finns dock inga säkra statistiska uppgifter som visar hur många beslut om offentligt biträde som fattas av polisen . I tidigare lagstiftningsärenden har det anförts att det avgörande inte bör vara vem som förordnar ett biträde, utan vilka krav som ställs på biträdet. Det har också påståtts att förordnar biträden som inte är kompetenta för uppdraget. Migrationsdomstolarnas erfarenheter av offentliga biträden och domstolarnas beslut om entledigande av biträden och nedsättning av arvode, visar att det finns visst fog för kritiken. Om det finns anledning att tro att domstolarna skulle utse bättre biträden än vad gör, talar det givetvis för att det i fortsättningen bör vara domstolarna som beslutar i biträdefrågor. Som framgår ovan får man dock räkna med att biträdesfrågorna kommer att bli så många att det blir fråga om en masshantering i domstolarna. De personer som kommer att fatta beslut om biträde kommer inte att ha samma möjlighet som att följa upp biträdets arbete, ge återkoppling och bedöma biträdets skicklighet inför kommande förordnanden. Jag menar därför att det inte finns något som talar för att en handläggning i domstol i sig för att det utses mer kvalificerade biträden än . Däremot finns det anledning att se närmare på vilka krav som kan ställas på de personer som utses till biträden. Till detta återkommer jag nedan. En anmärkning som har framförts är att ett offentligt biträde kan komma att hamna i en lojalitetskonflikt gentemot eftersom verket dels förordnar biträdet, dels uppträder som hans eller hennes motpart i domstolen. Sett utifrån den enskildes perspektiv kan detta vara en förståelig oro. Jag har emellertid inte funnit något som tyder på att de offentliga biträdena enligt sin egen uppfattning befinner sig i en sådan lojalitetskonflikt att de inte kan utföra sitt uppdrag på ett tillfredsställande sätt eller att de skulle vara hindrade i sitt arbete av det förhållandet att det är som beslutar i biträdesfrågor. Offentliga biträden är liksom bl.a. offentliga försvarare och målsägandebiträden vana vid att uppträda inför de myndigheter och domstolar som har förordnat dem och som ska bedöma både deras huvudmäns ärenden i sak och biträdenas begäran om ersättning. Den sökande eller det biträde som är missnöjd med beslut i något hänseende har också möjligheter att överklaga beslutet. Det är alltså inte som har sista ordet i frågor som gäller offentliga biträden, utan Migrationsöverdomstolen. Det gör att det offentliga biträdet rent faktiskt inte är beroende av , så som det eventuellt kan synas. Till det kan läggas att den förmodade lojalitetskonflikten likaväl skulle kunna uppkomma gentemot domstolen, för det fall att beslutsbefogenheterna överfördes dit. Det finns slutligen skäl att erinra om att beslut om Migrations- verkets beslut om förordnande, entledigande eller byte av biträde samt beslut om ersättning till biträdet kan överklagas till två instanser, nämligen migrationsdomstol och Migrationsöverdom- stolen. Om beslutsbefogenhet skulle flyttas över till migrationsdomstolarna skulle det få till följd att beslut om biträde endast skulle kunna överklagas till Migrationsöverdom- stolen, där för övrigt prövningstillstånd krävs. Det skulle enligt min mening innebära en försämring både för de asylsökande och för de offentliga biträdena. Sammanfattningsvis menar jag att nackdelarna med att föra över beslutanderätten i biträdesfrågor till migrationsdomstolarna eller någon annan myndighet än är så påtagliga att en sådan ändring inte bör komma ifråga annat än om Migrations- verkets nuvarande handläggning visar sig vara bristfällig och inte kan förbättras. En viktig fråga vid bedömningen är om Migrations- verket förordnar biträden som på ett tillfredsställande sätt kan tillvarata de asylsökandes intressen. I nästa avsnitt berörs därför frågan om vilken kompetens som kan krävas av offentliga biträden i migrationsmål. Därefter kommer jag att belysa några frågor som har betydelse för bedömningen av handläggning av biträdesfrågor, för att sedan slutligen ta ställning till om några förändringar behövs. 3.8Biträdenas kompetens för uppdraget Bedömning: Det förekommer offentliga biträden som inte har tillräcklig kunskap eller på annat sätt inte är lämpliga för uppdraget. Det har tidigare vid olika tillfällen framförts kritik mot vissa av de offentliga biträden som förordnas i mål enligt utlänningslagen. Kritiken har huvudsakligen gått ut på att en del biträden inte har tillräckliga kunskaper eller av andra skäl inte är lämpliga för uppdraget. Domstolarnas erfarenheter visar att det finns fog för den kritiken. Inte minst det förhållandet att domstolarna ofta sätter ned den av biträdet begärda ersättningen talar för att det arbete som har utförts inte är fullgott. Det finns också exempel på domar där domstolen har pekat på ganska anmärkningsvärda brister i biträdets processföring (se bilaga 3). gruppen har också framhållit biträdenas skiftande kvalitet och understrukit vikten av att kraven på biträdena skärps. Referens- gruppen förordar ett kraftigt kompetenslyft hos biträdena genom återkommande utbildning och menar dessutom att mer kvali- ficerade biträden skulle kunna rekryteras om biträdena fick mer betalt för det kvalificerade utredningsarbete som de förutsätts genomföra. Från advokathåll har framförts att det är många skickliga migrationsrättsjurister som har slutat att åta sig uppdrag som offentligt biträde eftersom det betalar sig bättre att syssla med andra rättsområden som också är statligt finansierade. Detta är självfallet oroande. Naturligtvis måste kunniga jurister få tillräckligt betalt för den tid de lägger ned på ett ärende och den utredning som är nödvändig, t.ex. i form av adekvat landinforma- tion. Särskild hänsyn måste också tas till att vissa ärenden är mer tidskrävande än andra, t.ex. de som kräver samtal med barn. Det ligger dock inom ramen för det nuvarande systemet att vid bestämmande av biträdets ersättning ta hänsyn till de krav som ett visst ärende ställer och frågan om ersättningens storlek är därför närmast en fråga för de tillämpande myndigheterna och domstolarna. Det är också lagstiftningsmässigt svårt att särreglera rätten till ersättning åt offentliga biträden i utlänningsmål, eftersom de ersätts efter samma principer och samma timkostnadsnorm som gäller för andra offentliga biträden och även för bl.a. rättshjälpsbiträden, offentliga försvarare och målsägandebiträden. Vid kontakter med domstolarna har det kommit fram att det finns biträden som betraktas som allt för svaga men som ändå återkommer med nya förordnanden. Detta kan ha att göra med det förhållandet att antalet biträdesförordnanden har ökat kraftigt. fattade ungefär 9 000 beslut om förord- nande av biträde och cirka 14 000 beslut. var siffran nästan 30 000. Det finns en risk för att det markant ökade behovet av offentliga biträden också har medfört att i större omfattning än förut har förordnat biträden som inte är tillräckligt skickliga. Den fråga som inställer sig är om detta enbart är ett resultat av en bristfällig lämplighets- prövning hos eller om det också har att göra med vilka krav som ställs för att en person ska få utses till offentligt biträde. Jag återkommer till detta nedan. 3.8.2Advokater, biträdande jurister och andra offentliga biträden Bedömning: De nuvarande reglerna om vem som ska kunna förordnas till offentligt biträde bör inte ändras. Syftet att så långt som möjligt garantera att de offentliga biträdena har tillräckliga kvalifikationer uppnås genom att de som förordnar biträden gör en verklig prövning av biträdets lämplighet. Ett offentligt biträde ska enligt lagtexten vara en advokat, en biträdande jurist eller någon annan som är lämplig för uppdraget. Som framgår av den redogörelsen är det främst advokater och biträdande jurister som förordnas som biträden i och , medan ungefär hälften av biträdena i inte tillhör någon av dessa kategorier. Även om det finns både mycket duktiga och avsevärt mycket sämre biträden i de olika grupperna, tycks det vara så att den mesta kritiken mot biträdenas kompetens riktar sig mot dem som varken är advokater eller biträdande jurister. Den allmänna lämplighetsbedömning som ska göras av den som ska förordnas som biträde, ska enligt förarbetena till rättshjälpslagen avse även advokater och biträdande jurister. har man i förarbetena till den nya instans- och processordningen utgått från att, när det gäller advokater och till viss del även biträdande jurister på advokatbyråer, de nödvändiga kvalifikationerna tillförsäkras genom de krav som generellt ställs på dem som arbetar på en advokatbyrå (prop. 2004/05:170 s. 242). Advokater och biträdande jurister får alltså presumeras vara lämpliga som offentliga biträden. I det projekt som Migrations- verket har påbörjat är utgångspunkten också att det främst är advokater som ska anlitas som biträden. Även jag anser att det finns flera goda skäl att företrädesvis utse advokater och biträdande jurister till offentliga biträden. Advokater och biträdande jurister En jurist som vill bli advokat förutsätts ha förvärvat både erfarenhet i sakfrågor och processvana. Han eller hon ska vidare ha gjort sig känd för redbarhet, i övrigt vara lämplig att utöva advokatverksamhet, ha ett gott omdöme och en ordnad ekonomi. Den som vill bli antagen som medlem i ska kunna fullgöra erhållna uppdrag på ett tillfredsställande sätt, bl.a. genom utförande av talan vid domstol. I förarbetena till nämns särskilt att en advokat i sådana situationer ska söka främja en god rättskipning och inte genom ogrundade påståenden och invändningar eller genom indragande i rättegången av onödigt material eller på annat sätt förhala rättegången eller hindra eller försvåra utredningen (se NJA II 1943 s. 85). Den jurist som söker inträde i måste, förutom att uppfylla de nu nämnda kraven, även avlägga advokatexamen. Av den som har blivit advokat krävs vidare att han eller hon genomgår viss vidareutbildning. En advokat står slutligen under tillsyn, omfattas av de etiska regler som har ställt upp och har även tystnadsplikt. Allt detta, sammantaget med domstolarnas erfarenhet av hur advokaterna utför sina uppdrag, talar för att det främst är advokater som bör komma ifråga för biträdesförordnande. Frågan är om man dessutom formellt bör begränsa kretsen av möjliga biträden till advokater, i likhet med vad som gäller för offentlig försvarare. Jag anser inte det, utan menar att man genom en tillräckligt noggrann lämplighetsbedömning också bör kunna godta att framför allt biträdande jurister vid advokatbyråer förordnas som offentliga biträden. Det avgörande för min bedömning i denna del är att en biträdande jurist förutsätts stå under handledning av en advokat, vilken enligt etiska regler även är skyldig att övervaka att den biträdande juristen fullgör sina skyldigheter.