sou · GWB3123 · 2008-12-15 00:00:00 — -en utredning om de anställningsvillkor som tillämpas på den utstationerade arbetstagarens arbetsplats, samt -en utredning om grunden för den utstationerade arbetstagarens rätt att arbeta. Utstationerande arbetsgivare ska följa samma bestämmelser beträffande arbetstidshandlingar och semesterbokföring som finska En utstationerande arbetsgivare eller, om arbetsgiva- ren saknar driftställe i , en i enlighet med utstationeringsla- gen utsedd företrädare ska också inneha arbetstidsbokföring angå- ende utstationerade arbetstagares arbete i samt uppgifter om löner som betalts till utstationerade arbetstagare. För att säkerställa att de minimianställningsvillkor som ska gälla också kan uppfyllas ska det utstationerande företaget innan arbetet i inleds meddela den som låter utföra arbetet vem som innehar ovan redovisade uppgifter för utstationerings- tiden. Uppgifterna ska bevaras efter det att den utsta- tionerade arbetstagaren har slutat arbeta i . Utstationeringsdirektivet har genomförts i genom artik- larna L1261-1–L1263-2 i den franska arbetslagen (Code du travail) I artikel L 1262-4 i Code du travail anges att utländska arbetsgi- vare som utstationerar arbetstagare tillfälligt i ska följa bestämmelser i lag samt villkor enligt kollektivavtal som är tillämp- liga på anställda i företag som är i samma bransch och som är eta- blerade i på tio i lagen angivna områden, huvudsakligen de inom utstationeringsdirektivets hårda kärna, bl.a. beträffande minimilön och betalning av lön, inbegripet övertidsersättning. Som vi redan har framhållit i kapitel 3.2 föreskrivs i artikel 3.8 andra stycket i utstationeringsdirektivet en möjlighet för medlems- stater som saknar system för att förklara kollektivavtal allmängil- tiga att i stället utgå från antingen kollektivavtal som gäller allmänt eller kollektivavtal som har ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisationerna på nationell nivå. Dessa två alter- nativ var tänkta att kunna tillämpas på svenska och danska respek- tive italienska förhållanden. Den enda stat som vid det ursprungliga genomförandet av direktivet stödde sig på artikel 3.8 andra stycket i utstationeringsdirektivet var . Vi redogör därför för vissa uttalanden i doktrin beträffande den italienska utstationeringslag- stiftningen. Enligt det italienska lagstiftningsdekretet om utstationering av arbetstagareTPF1FPT tillämpas på utstationerade arbetstagare samma arbetsvillkor – föreskrivna i lag eller annan författning samt i kol- lektivavtal som ingåtts mellan de mest representativa arbetsgivar- och arbetstagarorganisationerna på nationell nivå – som är tillämp- liga på arbetstagare med jämförbara arbetsuppgifter på den plats där de utstationerade arbetstagarna utför arbete vid utstationeringen. Utländska, utstationerande arbetsgivare är således skyldiga att följa all italiensk arbetsrättslig lagstiftning. Förklaringen till att utländska företag ålagts en så vid skyldighet är att hela det itali- enska arbetsrättsliga regelverket enligt fast italiensk rättspraxis anses röra ordre public och således gälla även för utländska före- Enligt den ovan redovisade bestämmelsens ordalydelse är utländska, utstationerande arbetsgivare skyldiga att tillämpa villkor enligt kollektivavtal som ingåtts mellan de mest representativa arbetsgivar- och arbetstagarorganisationerna på nationell nivå. , professor vid i , och , professor vid i , har invänt att denna bestämmelse är direkt diskriminerande mot utländska företag eftersom skyldigheten inte gäller inhemska företag. De har också påpekat att inte ens när det gäller skyldighet att betala mini- milön enligt nämnda kollektivavtal är likabehandlingskravet upp- fyllt. Dessa kollektivavtal har visserligen betydelse vid tillämpningen av arbetstagares rätt enligt artikel 36 i konstitutionen till en lön som står i proportion till arbetets art och mängd och åtminstone är tillräcklig för att garantera arbetstagaren och dennes familj ett fritt och värdigt liv. Denna bestämmelse innebär emellertid inte en generell skyldighet för arbetsgivare att betala minimilön enligt de ifrågavarande kollektivavtalen. , professor vid i , har hävdat att skyldigheten att följa de aktuella 1TP PT Decreto legislativo 25 febbraio 2000, n. 72 Attuazione della direttiva 96/71/CE in materia di distacco dei lavoratori nellambito di una prestazione di servizi. 2TP PT : imperative applicabili al rapporto di lavoro, disciplina del distacco ed esercizio di libertà comunitarie för publicering i Diritti Lavori Mercati, s. 20 f, samt : Considerazioni sulla disciplina del distacco dei lavoratori stranieri in Italia, för publicering i Studi in onore di , s. 68 f. 3TP PT A.a. s. 20 f. 4TP PT : Posted Workers: Italian regulation and dilemmas i Transfer, 2006, s. 272 ff. 5TP PT : and : Impacts on the right to strike and collective autonomy in the Italian legal system, för publicering, s. 3. kollektivavtalen bör anses avse endast minimilönevillkor, eftersom det endast är dessa som i viss mån, till följd av föreskriften i artikel 36 i konstitutionen, har karaktär av allmängiltighet. Även ser emellertid ett problem när det gäller kravet på likabe- handling i att det finns vissa möjligheter för italienska företag att betala löner som understiger nämnda minimilön. I artikel 4 i det aktuella lagstiftningsdekretet föreskrivs att för ett bemanningsföretag från ett EU-land som utstationerar en arbetstagare hos ett italienskt företag gäller lagen , nr 196. I denna lag regleras arbete för bemanningsföretagsanställda. I artikel 4.2 föreskrivs att en uthyrd arbetstagare har rätt till ersätt- ning som inte får vara lägre än den som anställda på samma nivå i användarföretaget har rätt till. I den spanska utstationeringslagenTPF6FPT föreskrivs att arbetsgivare som är etablerade i en EES-stat och som utstationerar arbetstagare till ska garantera arbetstagarna de arbetsvillkor som föreskrivs i den spanska arbetsrättsliga lagstiftningen på huvudsakligen de områden som ingår i utstationeringsdirektivets hårda kärna, dock även i fråga om fackföreningsfrihet, strejkrätt och mötesfrihet. Det preciseras att med arbetsvillkor som föreskrivs i den spanska arbetsrättsliga lagstiftningen avses villkor i lagar och andra författ- ningar och i kollektivavtal och skiljedomar som är tillämpliga på den plats och i den sektor eller verksamhetsgren som är i fråga. Utstationeringslagen innehåller en bestämmelse som närmare reglerar vilken minimilön som utstationerade arbetstagare ska erhålla. I denna föreskrivs att företag som utstationerar arbetsta- gare i ska garantera dessa den minimilön som föreskrivs i lag eller annan författning eller i kollektivavtal som är tillämpligt på den plats och i den sektor eller näringsgren som är i fråga för den yrkesgrupp eller yrkeskategori som motsvarar den utstationerade arbetstagarens tjänster. Med minimilön avses – beräknat på årsbasis och utan avdrag för skatter och sociala avgifter som ska betalas av arbetstagaren – grundlön och lönetillägg, extraordinär ersättning och, i förekommande fall, ersättning för övertid, extraarbete och nattarbete. 6TP PT 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional. Anställda i bemanningsföretag som utstationeras har rätt till minst den sammanlagda ersättning som fastställts för arbetsplatsen i det kollektivavtal som är tillämpligt på användarföretaget. Innan en utländsk arbetsgivare utstationerar arbetstagare till ska arbetsgivaren ge in en anmälan till arbetsmyndigheten. Anmälan ska innehålla uppgifter om det utstationerande företaget och användarföretaget, personuppgifter för de utstationerade arbetstagarna, uppgift om när utstationeringen påbörjas och hur länge den beräknas pågå samt information om vilka arbetsuppgifter som arbetstagarna ska utföra. Slutligen föreskrivs en skyldighet för utstationerande företag att på begäran av arbetsinspektionen inställa sig på ett visst kontor med den dokumentation som inspektionen begär för att visa att kraven enligt den aktuella lagen uppfylls. I antogs inte någon särskild lag för att genomföra utstationeringsdirektivet, eftersom brittisk arbetsrättslig lagstift- ning generellt är tillämplig även på utländska, utstationerade arbetstagare. I några lagar var det emellertid nödvändigt att göra vissa ändringar beträffande tillämpningsområdet så att de skulle omfatta även utstationerade arbetstagare. Det finns inte något system för att allmängiltigförklara kollek- tivavtal i , och det föreskrivs inte heller någon skyl- dighet för utländska företag att tillämpa brittiska kollektivavtals- villkor. I fråga om minimilön behöver utländska företag således följa endast den lagstadgade minimilönen. antog en lag om utstationering av arbetstagareTPF7FPT. Enligt denna lag ska utländska arbetsgivare som tillfälligt utstationerar arbetstagare till följa tyska bestämmelser i lag eller annan författning på de områden som anges i artikel 3.1 första stycket a–g i utstationeringsdirektivet. 7TP PT Gesetz über zwingende Arbeitsbedingungen bei grenzüberschreitenden Dienstleistungen (Arbeitnehmer-Entsendegesetz). tioneringslagen anges emellertid inte vilka dessa lagar och andra författningar är. Som framgår av vår redogörelse i kapitel 8 finns det i inte någon tillämpbar lag om allmänt gällande minimilön. När det gäller vilka bestämmelser som utländska, utstationerande företag ska följa har till kommissionen anmält att det i den tyska civillagen (Bürgerliches Gesetzbuch) finns ett förbud mot ocker. Såvitt avser lön uppges detta förbud enligt rättspraxis innebära att ett avtal om lön som understiger kollektivavtalsenlig lön med minst en tredjedel är ogiltigt. När det gäller utstationerade arbetstagare inom byggindustrin, byggstädningsbranschen och postbranschen ska de utstationerande företagen dessutom följa villkor i allmängiltigförklarade kollektiv- avtal i fråga om minimilön, inklusive övertidsersättning, semester- ledighet och semesterersättning. hade det kommit in ansökningar om allmän- giltigförklaring av kollektivavtal om minimilön från parterna i bemannings-, vård-, bevaknings-, avfallshanterings-, skogsbruks-, tvätteri, fortbildning och gruvbyggbranscherna. Om dessa kollek- tivavtal allmängiltigförklaras är det möjligt att i utstationeringsla- gen föreskriva att även utländska, utstationerande företag ska följa dessa kollektivavtal. För byggbranschen finns ett allmängiltigförklarat kollektivavtal som avser endast minimilön. Minimilönen består av en timlön. Timlönen är differentierad i tre grupper utifrån i vilken delstat som arbetstagaren är verksam. I området med högre lön finns huvud- sakligen delstater i det tidigare , medan området med lägre minimilön huvudsakligen innefattar delstater i tidigare Öst- . Den tredje gruppen avser byggnadsarbetare som är verk- samma i . Minimilönen för dessa ligger något under minimi- lönen för byggnadsarbetare i tidigare . För vart och ett av det tre geografiska områden bestäms en minimitimlön för utbil- dade arbetstagare och en för outbildade. I den tyska utstationeringslagen anges att om en anställd i ett bemanningsföretag sysselsätts av en inhyrande arbetsgivare i verk- samhet som omfattas av tillämpningsområdet för ett allmängiltig- förklarat kollektivavtal, ska bemanningsföretaget uppfylla minst de arbetsvillkor som följer av detta kollektivavtal. Utländska, utstationerande arbetsgivare är skyldiga att till tyska översätta anställningsavtal och lönespecifikationer samt handlingar som utvisar arbetstid och löneutbetalningar samt förvara dessa handlingar i medan den utstationerade arbetstagaren är verksam där så att dessa handlingar på begäran av kontrollmyndig- heterna kan företes på arbetsplatsen. Utländska, utstationerande arbetsgivare som omfattas av ett allmängiltigförklarat kollektivavtal som enligt utstationeringslagen är tillämpligt även på sådana arbetsgivare är skyldiga att innan utstationeringen börjar göra en anmälan på tyska till tullmyndig- heten, som är förbindelsekontor i . Anmälan ska innehålla bl.a. uppgifter om de utstationerade arbetstagarna, utstationering- ens början och beräknade varaktighet, platsen där tjänsterna kom- mer att tillhandahållas, den plats där ovan nämnda handlingar för- varas, samt namn och adress i på en företrädare. Utstationeringsdirektivet har i genomförts genom 7a– 7c § lagen om anpassning av lagstiftning om anställningsavtalTPF8FPT. I 7b § föreskrivs att utstationerade arbetstagare har rätt till minst den ersättning som föreskrivs i lag, förordning eller kollektivavtal som på arbetsorten jämförbara arbetstagare uppbär från jämförbara arbetsgivare. Sådana arbetstagare har vidare rätt till betald semester enligt den österrikiska semesterlagen, om semestervillkoren enligt reglerna i hemstaten är sämre. Utländska, utstationerande företag ska vidare följa arbetstidsregler som är fastställda i kollektivavtal. I den aktuella lagen anges inte att utländska, utstationerande företag ska följa österrikiska regler på andra områden inom direkti- vets hårda kärna. Anledningen till detta är att österrikiska före- skrifter i lag och andra författningar på dessa områden är tillämp- liga även på utländska, utstationerande företag. Det har därför inte ansetts nödvändigt att föreskriva att utländska, utstationerande företag ska iaktta dessa författningar. Sådana företag är således skyldiga att följa fler författningar med bestämmelser om arbets- och anställningsvillkor än de som anges i 7 b §. Detta gäller även lagbestämmelser om längsta arbetstid och kortaste vilotid. Utländska företag ska därför följa även sådana bestämmelser, trots att det i de aktuella bestämmelserna i lagen om anpassning av lag- stiftning om anställningsvillkor anges endast att sådana företag ska följa arbetstidsreglering i kollektivavtal. 8TP PT Arbeitsvertragsrechts Anpassungsgesetz. I finns en lag om bemanningsföretagTPF9FPT. Enligt 10 § i denna lag har arbetstagare som hyrs ut av sådana företag rätt till rimlig, ortsenlig ersättning. När man ska bedöma om en ersättning är rimlig ska hänsyn tas till den ersättning som enligt kollektivavtal ska betalas till jämförbara arbetstagare som utför jämförbart arbete på företaget. Denna föreskrift gäller även utländska bemanningsfö- retag som utstationerar arbetstagare i . Senast innan en utstationering påbörjas ska arbetsgiva- ren ge in en anmälan med uppgifter om bl.a. det utstationerande företaget, mottagarföretaget i , de utstationerade arbets- tagarna, utstationeringens början och beräknade varaktighet, de olika arbetstagarnas lön samt den verksamhet som ska bedrivas i . 9.4Det danska förslaget till lagändring med anledning av Lavaldomen Som framgår av avsnitt 9.3.2 är den danska utstationeringslagen skriven ungefär som den svenska utstationeringslagen och innehål- ler hänvisningar till uppräknade bestämmelser i dansk lagstiftning. Liksom den svenska lagen saknar den hänvisningar till bestämmel- ser om minimilön. Även i tillsatte regeringen en utredning med anledning av Lavaldomen. Den bestod av en ordförande, företrädare för arbetsmarknadens parter, experter från olika ministerier samt ett sekretariat från . Utredningen fick namnet och hade i uppdrag att analysera domens kon- sekvenser för rättsläget i och överväga eventuella behov av lagändringar. Utredningen uppmanades att komma med kon- kreta förslag för hur man bäst kan garantera den danska modellens förenlighet med EG-rätten. 9TP PT Arbeitskräfteüberlassungsgesetz. enhälliga betänkande publicerades . Betänkandet är kortfattat och har utformats som ett utkast till en proposition där mindre väsentliga textavsnitt har lämnats oavslutade. På så sätt har förslaget kunnat remitteras för att senare kunna färdigställas som proposition och överlämnas till . Här följer, fritt översatt, en redovisning av innehållet i betänkan- det. föreslår en ny 6 a § i udstationeringsloven. Paragrafen föreslås få följande lydelse: För att säkerställa att utstationerade arbetstagare har rätt till lön som svarar mot vad danska arbetsgivare är förpliktade att betala för utförande av motsvarande arbete, är det, med förbehåll för vad som sägs i andra stycket, tillåtet att vidta stridsåtgärder mot utländska tjänsteutövare på samma sätt som mot danska arbetsgivare till stöd för krav på kollektivavtal. En stridsåtgärd enligt första stycket får inte vidtas om inte den utländska tjänsteutövaren har fått information om bestämmelserna i de kollektivavtal som ingås av de mest representativa arbetsmarknads- parterna i och som gäller över hela landet. Av dessa kollek- tivavtal ska det med tillräcklig klarhet framgå vilken lön som ska beta- las enligt kollektivavtalen. anför följande skäl för förslaget. I regleras anställnings- och arbetsvillkor företrädesvis i kollektivavtal som ingås av arbetsmarknadens parter. Det är en uppgift för parterna att ta ansvar för utvecklingen på området. Rätten för en fackförening att vidta stridsåtgärder mot en arbetsgi- vare säkrar utveckling och förnyelse i kollektivavtalen. Fredsplikten skapar en balans på arbetsmarknaden genom att det inte blir kon- flikter så länge parterna är bundna av kollektivavtal. I Lavaldomen ställs vissa krav på förhållandena i medlemssta- terna. Om staten eller fackföreningarna i ett land fordrar att utländska tjänsteutövare ska tillämpa vissa anställningsvillkor för utstationerade arbetstagare på de i artikel 3 första stycket a–g i utstationeringsdirektivet angivna områdena ska det finnas en grund för dessa krav i lagstiftningen. Av artikel 3.1 och 3.8 i utstatione- ringsdirektivet framgår att grunden för kraven ska vara lagstiftning om minimilön, allmängiltigförklaring av aktuella kollektivavtal eller hänvisning till aktuella kollektivavtal där villkoren finns inskrivna. Av Lavaldomen framgår det vidare, enligt , att de villkor i kollektivavtal som en utländsk tjänsteutövare är skyldig att iaktta ska vara precisa och begripliga så att det inte i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt för en utländsk tjänste- utövare att förstå vilken miniminivå som gäller. Det går inte att kräva att tjänsteutövaren betalar lön utöver miniminivå i lag eller avtal. Det går heller inte att kräva att tjänsteutövaren ska tillämpa bestämmelser om anställningsvillkor på områden som ligger utan- för artikel 3 i direktivet. De främsta skälen för lagändringen är enligt betänkandet att hindra social dumpning och att åstadkomma likabehandling mellan utländska tjänsteutövare och danska arbetsgivare på det sätt som har angivits. En bärande tanke i utredningsarbetet har varit att bevara den danska modellen. Det har rått bred enighet i utred- ningen om att det inte finns behov för någon ytterligare lagstift- ning för att kodifiera eller lagfästa den danska modellen. Lagförsla- get ändrar inte något när det gäller danska arbetstagarorganisatio- ners rätt att vidta stridsåtgärder mot arbetsgivare som är etablerade i . har tagit fasta på artikel 3.8 andra stycket i utstationeringsdirektivet. Där anges det att man, i situationer när det inte finns något system för allmängiltigförklaring av kollektiv- avtal, kan utgå från kollektivavtal som ingås av de mest representa- tiva parterna på arbetsmarknaden på nationell nivå och som gäller för hela nationen. I domen har den bestämmelsen tolkats på föl- jande sätt (stycke 66): Av ordalydelsen i denna bestämmelse framgår att den sistnämnda möjligheten inte kan användas annat än om medlemsstaten så har beslutat och det vid tillämpningen av kollektivavtalen på de företag som utstationerar arbetstagare garanteras att dessa företag, vad gäller de områden som räknas upp i artikel 3.1 första stycket a–g i direktiv /71, behandlas på samma sätt som de inhemska företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet som befinner sig i en likartad situation. Enligt artikel 3.8 i detta direktiv behandlas företag på samma sätt när de nämnda inhemska företagen är underkastade samma skyl- digheter på dessa områden som de företag som avses med utstatione- ringarna och både de inhemska och de utländska företagen ska upp- fylla dessa skyldigheter med samma verkningar. Enligt den av föreslagna paragrafen ska man vid bestämmande av miniminivåerna i direktivet kunna utgå från kollektivavtal som har ingåtts mellan de mest representativa arbetsmarknadsparterna i och som gäller över hela landet. När en utländsk tjänsteutövare inte omfattas av ett sådant kollek- tivavtal föreslås det att de danska fackföreningarna får rätt att vidta stridsåtgärder på samma sätt som de har när det gäller danska arbetsgivare. anmärker att det uttryckligen framgår av artikel 3 första stycket i utstationeringsdirektivet att begreppet minimilön ska definieras i enlighet med nationell lag- stiftning eller praxis i den medlemsstat dit arbetstagaren är utsta- tionerad, men att inte har nämnt något om det i domen. Kravet på likabehandling enligt utstationeringsdirektivet upp- fylls genom att den utländska tjänsteutövaren varken blir bättre eller sämre behandlad än en dansk arbetsgivare. Kravet medför att den utländska tjänsteutövaren inte får förpliktas att betala annat än vad en dansk arbetsgivare är förpliktad att betala i enlighet med kollektivavtal som gäller på avtalsområdet. När det gäller lön ska gränsen för vad som kan krävas av utländska tjänsteutövare ligga helt i nivå med den som danska arbetsgivare betalar för motsvarande arbete. Det ska inte vara tillå- tet att underbygga krav med stridsåtgärder om kraven ligger på en högre nivå än den som bestämts i kollektivavtal på nationell nivå för den aktuella sektorn eller branschen och inte heller om kraven avser områden som inte täcks av artikel 3.1 a–g i direktivet. För att bestämmelsen ska bli förenlig med Lavaldomen ställs det i det andra stycket i den föreslagna paragrafen upp vissa förutsätt- ningar för att stridsåtgärder ska få vidtas mot utländska tjänsteut- övare. En förutsättning är att den utländska tjänsteutövaren under- rättas om kollektivavtal som har ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsparterna och som gäller över hela . En annan förutsättning är att det klart och tydligt ska framgå av kol- lektivavtalet vad det är för minimilön som gäller. Avtal som har ingåtts mellan de mest representativa parterna på arbetsmarknaden kan innehålla bestämmelser om fackliga rättig- heter, tillsyn, förfarande vid utebliven lön m.m. som har stöd i danska författningsregler. De kan också innehålla regler om anställning av vikarier, anlitande av entreprenörer och annat som ska motverka kringgående av kollektivavtalen. kollektivavtalsbestämmelser ska även i fortsättningen kunna till- lämpas mot utländska tjänsteutövare. 9.4.4Närmare om hur berörda organisationer ska hantera bestämmelsen I motiven går in på frågor av praktisk karaktär för dem som berörs av lagförslaget. Lagen ställer inte upp några formkrav för underrättelsen men fackföreningar som har för avsikt att vidta stridsåtgärder rekommenderas att se till att de inför en eventuell rättegång i Arbejdsretten kan dokumentera att de har uppfyllt kraven i bestämmelsen. De måste kunna visa att de har underrättat den utländske tjänsteutövaren om relevanta bestäm- melser i ett visst gällande kollektivavtal. Kravet på att det klart ska framgå vilken lön som den utländska tjänsteutövaren är skyldig att betala enligt avtalet ska enligt Laval- kommissionen uppfattas så att det konkret ska gå att förstå vad som kan leda till stridsåtgärder. Enligt finns det ingenting som säger att det inte går att hänvisa till avtalsbe- stämmelser om ackordslön, resultatlön eller liknande, om bestäm- melserna är tydligt utformade. Detsamma gäller avtalsbestämmelser som inte direkt anger en viss lönesats men där det t.ex. hänvisas till ett statistiskt material eller en facklig sedvänja som grund för bestämmande av lönenivån. Det avgörande är alltså att det står klart för tjänsteutövaren vad det är för lön som ska utgå enligt bestäm- melserna.