sou · GWB3123 · 2008-12-15 00:00:00 — Slutligen finns i lagen om arbetstid m.m. för flygpersonal inom civilflyget bestämmelser om årsarbetstiden och om lediga dagar på stationeringsorten för sådan flygpersonal. Enligt 1 § andra stycket denna lag gäller i övrigt bestämmelserna i arbetstidslagen för sådan personal. I 4 § föreskrivs att den sammanlagda arbetstiden inklusive viss beredskapstjänst får uppgå till högst . Av får högst utgöras av s.k. blocktid, med vilken avses tiden från det att ett luftfartyg lämnar sin parkerings- plats för att lyfta till dess att det står still på anvisad parkeringsplats och alla motorer står stilla. Vidare föreskrivs i denna bestämmelse att årsarbetstiden inklusive beredskapstjänst så långt det är möjligt ska spridas jämt över det år under vilket årsarbetstiden beräknas. I 5 § anges att en besättningsmedlem har på stationeringsorten rätt till minst sju lediga dagar per kalendermånad och minst 96 lediga dagar per kalenderår. Dessa lediga dagar ska av arbetsgivaren med- delas i förväg och kan innefatta de viloperioder som följer av lag eller avtal. De redovisade bestämmelserna i 4 och 5 §§ lagen om arbetstid m.m. för flygpersonal inom civilflyget ligger något längre från bestämmelserna i arbetstidsdirektivet om minimiperioder för vila. Enligt vår uppfattning bör de ändå anses som bestämmelser om längsta arbetstid och kortaste vilotid i den mening som avses i utstationeringsdirektivet. Hänvisningen i 5 § utstationeringslagen behöver därför inte ändras i detta avseende. Eftersom det i den nu behandlade lagen anges att bestämmel- serna i arbetstidslagen i övrigt gäller för flygpersonal inom civilfly- get, måste hänvisningen i 5 § utstationeringslagen till denna lag, precis som hänvisningen till lagen om kör- och vilotid vid interna- tionell järnvägstransport, begränsas så att hänvisningarna i den förstnämnda lagens 1 § tredje stycke inte avser 12 §, 13 § andra stycket och 17 § arbetstidslagen. I betänkandet (SOU 1998:52) Utstationering av arbetstagare angavs att den svenska lagregleringen på arbetsrättens område traditionellt sett har delats upp i offentligrättsliga och civilrättsliga lagar. De offentligrättsliga reglerna har ansetts gälla alla arbetstagare inom territorium, inbegripet utländska arbetstagare som endast tillfälligt befinner sig i . Enligt vad som uttalades i betänkandet har rättssystemet utvecklats på ett sätt som gör att gränsdragningen mellan offentlig- rättsliga och civilrättsliga regler är svår att genomföra på ett enty- digt och konsekvent sätt. Beträffande arbetstidslagen anfördes att den står under samhällets tillsyn och att vid brott mot lagen utgår sanktioner genom administrativt eller straffrättsligt förfarande. Det påpekades emellertid att å andra sidan gäller lagens bestämmelser mellan enskilda och att lagen dessutom kan avtalas bort genom kollektivavtal. I betänkandet uttalades sammanfattningsvis att denna lag i sina centrala delar var av offentligrättslig karaktär och ansågs automa- tiskt omfatta arbetstagare inom svenskt territorium. 1998/99:90 Utstationering av arbetstagare hänvisades till denna redogörelse i betänkandet och tillades att i fråga om bl.a. arbetstidslagens regler borde utländska, utstationerande arbetsgi- vare åläggas att tillämpa bestämmelserna, dels av informationsskäl, dels för att det i vissa fall är osäkert om utstationerande arbetsgi- vare är skyldiga att tillämpa dessa vid en utstatio- nering i . Det förhållandet att exempelvis arbetstidslagens bestämmelser är offentligrättsliga och därför enligt svenskt synsätt omfattar även utländska, utstationerade arbetstagare har inte någon betydelse när det gäller att avgöra om utländska, utstationerande arbetsgivare enligt EG-rätten kan åläggas att följa dem. I den mån som bestäm- melserna faller utanför utstationeringsdirektivets hårda kärna kan utländska företag åläggas att följa dem endast om de rör ordre pub- lic. I överensstämmelse med våra slutsatser i avsnitt 10.4.3 kan de nu aktuella bestämmelserna inte anses röra ordre public. Om de bestämmelser i arbetstidslagen, lagen om arbetstid vid visst vägtransportarbete, lagen om arbetstid m.m. för flygpersonal inom civilflyget och lagen om kör- och vilotid vid internationell järnvägstrafik som inte ingår i utstationeringsdirektivets hårda kärna är av offentligrättslig karaktär, kan det ifrågasättas om det är tillräckligt att de tas bort från förteckningen i 5 § utstationeringsla- gen för att utländska, utstationerande arbetsgivare inte ska vara skyldiga att följa dem. Om det i 5 § utstationeringslagen hänvisas till dessa lagar endast av informationsskäl, är det inte givet att en begränsning av hänvis- ningen innebär att utländska, utstationerande företag inte är skyl- diga att följa lagarna till den del hänvisningen begränsas. Enligt vår uppfattning är det emellertid möjligt att hävda att hänvisningen ändrar karaktär när den inskränks så att den inte längre avser de fyra aktuella lagarna i deras helhet. Vi anser därför att det är tillräckligt att hänvisningarna i 5 § utstationeringslagen begränsas och att det således inte är nödvändigt att göra motsva- rande begränsningar i de olika lagarna beträffande utstationerade arbetstagare. 10.5Frågor med anknytning till lex och hanteringen av befintliga villkor Vår bedömning: En stridsåtgärd mot en arbetsgivare som är etablerad i ett annat EES-land i syfte att genom kollektivavtal reglera arbets- och anställningsvillkoren för de av arbetsgivaren utstationerade arbetstagarna bör få vidtas endast om arbetsgiva- ren inte visar att de utstationerade arbetstagarna har väsentligen minst sådana villkor som den fackliga organisationen har rätt att kräva. underkändes av eftersom lagstift- ningen befanns vara direkt diskriminerande mot företag från andra medlemsstater. Enligt kommittédirektiven ska vi mot den bak- grunden överväga om lex bör avskaffas, ändras eller ersättas med annan lagstiftning. Målet ska vara att undvika den diskrimineringssituation som identifierat och att åtaganden enligt utstationeringsdirektivet uppfylls. ställningstagande i denna del motiverades med att lex inte tar hänsyn till om ett företag från en annan medlemsstat redan är bundet av ett avtal i hemlandet, oavsett inne- hållet i detta avtal. I är en arbetsgivare skyddad från att ett kollektivavtals tillämpning på det avtalsslutande fackets medlem- mar trängs undan genom stridsåtgärder. I normalfallet råder således fredsplikt om arbetsgivaren har ett kollektivavtal, oavsett om vill- koren i det skulle ligga under nivån i det kollektivavtal en stridsåt- gärd skulle syfta till att få till stånd. Problemet domstolen såg med lex var, enligt vår tolk- ning av Lavaldomen, att ett svenskt kollektivavtal på formell grund alltid vinner företräde framför ett utländskt. Mot den bakgrunden måste enligt vår uppfattning rätten att vidta stridsåtgärder mot en arbetsgivare från ett annat EES-land modifieras. Avskaffas lex återgår rättsläget till hur det förelåg efter att Arbetsdomstolen meddelat sin dom i Britanniamålet. Utgångs- punkten skulle vara att det inte längre går att tränga undan ett kol- lektivavtal som en utstationerande arbetsgivare har i hemlandet och en facklig stridsåtgärd som syftar till en undanträngning av avtalets villkor skulle vara olovlig. Även med den typ av lösning vi föreslår behövs någon form av undanträngningsmekanism för att i praktiken sådana villkor och krav i kollektivavtal som får ställas enligt EG-rätten också ska kunna genomdrivas. I enlighet med vad uttalade i Lavaldomen behöver dock en sådan mekanism ta hänsyn till vilka villkor en arbetsgivare från en annan medlemsstat redan tillämpar. 10.5.2Kan krav på kollektivavtal alltid ställas? konstaterade således i Lavaldomen att lex är direkt diskriminerande mot arbetsgivare från andra EES-länder. Några godtagbara hänsyn för att motivera denna diskriminering förelåg inte. I Lavaldomen uttalades även att det svenska systemet med genomdrivande av arbets- och anställningsvillkor mot en arbetsgi- vare från en annan medlemsstat utgör en inskränkning i friheten att utöva tjänster enligt artikel 49 i EG-fördraget. En sådan inskränk- ning är enligt fast praxis från domstolen tillåten endast under för- utsättning att den har ett legitimt ändamål som är förenligt med fördraget och om den är motiverad av tvingande hänsyn till all- mänintresset. konstaterade i Lavaldomen att rätten att vidta fackliga stridsåtgärder för att skydda arbetstagarna i värdstaten mot social dumpning kan utgöra ett sådant tvingande hänsyn till all- mänintresset. En förutsättning för att en nationell reglering ska kunna accepteras på denna grund är dock bl.a. att den inte går längre än vad som är nödvändigt för att uppnå det aktuella syftet samt att den tar hänsyn till huruvida intresset redan skyddas genom nationella regler i det land där, i detta fall, tjänsteutövaren är etable- rad. En proportionalitetsprincip och en princip som brukar benäm- nas principen om ömsesidigt erkännande råder således. Den senare principen vilar på grundtanken att en tjänsteutövare som lagligen utför en tjänst i ursprungslandet även har rätt att utföra tjänster under samma förutsättningar och villkor i ett annat EU-land, såvida detta inte strider mot ett allmänintresse i värdlan- det. I de nu aktuella principerna ligger också att de utstationerade arbetstagarna ska ges en verklig fördel för att en stridsåtgärd, med dess begränsande effekt på den fria rörligheten för tjänster, ska kunna motiveras av skyddet för arbetstagarna som allmänintresse. Våra ställningstaganden och överväganden i ovanstående avsnitt syftar till att passa in den svenska modellen med stridsåtgärder som metod för att driva igenom villkor enligt kollektivavtal inom ramen för utstationeringsdirektivets artikel 3.8 andra stycket. För att en sådan lösning ska kunna försvaras EG-rättsligt bör enligt vår bedömning även sättas en spärr mot att stridsåtgärder tillåts för att driva igenom villkor som tjänsteutövaren redan uppfyller. Här måste göras en jämförelse med andra metoder som utsta- tioneringsdirektivet erbjuder för att utsträcka tillämpningen av nationella villkor. När lagstiftning eller allmängiltigförklarade kol- lektivavtal används som metoder för utsträckning av arbets- och anställningsvillkor tas hänsyn till villkor som den utländska tjäns- teutövaren redan tillämpar. Enbart om dessa villkor är sämre än enligt lag eller ett allmängiltigförklarat kollektivavtal i värdlandet får den nationella regleringen någon effekt. Utgångspunkten bör vara att ett system med stridsåtgärder för att genomdriva kollektivavtalsvillkor på motsvarande sätt ska sätta för vilka villkor som ska tillämpas i värdstaten, men inte hindra tjänsteutövningen om tjänsteutövaren redan tillämpar mot- svarande eller bättre villkor på annan grund. Vår utgångspunkt är mot den nu tecknade bakgrunden att det inte genom vidtagande av stridsåtgärder alltid ska kunna ställas krav på formellt tecknande av kollektivavtal gentemot en arbetsgivare från ett annat EES-land. Om arbetsgivaren redan har villkor i nivå med det kollektivavtal facket vill teckna med arbetsgivaren förelig- ger knappast proportionalitet i förhållandet mellan en stridsåtgärd och syftet med den. Principen om ömsesidigt erkännande respekte- ras inte i förhållande till den utländska tjänsteutövaren och från den utstationerade arbetstagarens utgångspunkter syftar inte stridsåt- gärden till att förbättra arbets- och anställningsvillkoren jämfört med de villkor som redan tillämpas. En undanträngningsmekanism som ger företräde för svenska kollektivavtalsvillkor får enligt i inte heller ha den effekten att arbets- och anställningsvillkor som en arbetsgivare från ett annat EES-land redan tillämpar enligt kollek- tivavtal i hemlandet i förhållande till sina utstationerade arbetsta- gare trängs undan, såvida inte hänsyn tas till villkoren i det senare avtalet. En reglering av rätten att vidta stridsåtgärder mot arbetsgi- vare från andra EES-länder måste enligt vår bedömning ta hänsyn till detta. Det har inom ramen för utredningen från fackligt håll hävdats att ett formellt tecknande av kollektivavtal utgör en förutsättning för att det ska kunna kontrolleras att arbetsgivaren verkligen till- lämpar vissa villkor i förhållande till sina utstationerade arbetsta- gare. Med den utgångspunkten skulle kunna hävdas att det med stöd av utstationeringsdirektivet alltid bör kunna krävas att den utstationerande arbetsgivaren tecknar ett kollektivavtal med ett svenskt fackförbund. Det har anförts att det åtminstone bör vara EG-rättsligt tillåtet att kräva att en arbetsgivare som påstår sig till- lämpa lika bra eller bättre villkor än de som den fackliga organisa- tionen kräver på det utstationerade arbetstagarna, bekräftar dessa villkor genom att teckna ett svenskt kollektivavtal. Genom ett kollektivavtal följer en rättslig förpliktelse för arbetsgivaren att följa villkoren i avtalet. Arbetsgivaren är på avtals- rättsliga grunder under skadeståndsansvar skyldig att tillämpa kol- lektivavtalets villkor på sina utstationerade arbetstagare. Därige- nom följer från fackliga utgångspunkter en möjlighet att på ett effektivt sätt kontrollera att de utstationerade arbetstagarna också får del av villkoren. Det förekommer att kollektivavtalet som sådant innehåller bestämmelser om att arbetsgivaren ska redovisa löneutbetalningar m.m. för den fackliga organisationen. I detta sammanhang ska dock noteras att kollektivavtalet som instrument för kontroll över vilka villkor en arbetsgivare tillämpar på arbetsta- gare som inte är medlem i den avtalsslutande organisationen nyli- gen har ifrågasatts i ett beslut från Datainspektionen utifrån per- sonuppgiftslagens bestämmelser.TPF6FPT Enligt vår bedömning kan inte kontroll och övervakning rörande att vissa villkor verkligen tillämpas utifrån EG-rätten i sig alltid motivera att ett formellt krav på undertecknande av kollektiv- avtal drivs igenom med stridsåtgärder. Det går inte att komma runt det faktum att underkände det svenska systemet där ett utländskt kollektivavtal kan trängas undan trots att det innehåller lika bra eller bättre vill- kor än det kollektivavtal den fackliga organisationen kräver. Begränsas inte rätten att vidta stridsåtgärder på ett sätt som medför att hänsyn tas åtminstone till sådana villkor som arbetsgivaren redan tillämpar på sina utstationerade arbetstagare enligt kollektiv- avtal blir effekten i princip densamma som lex hade på de förhållanden som förelåg i Lavalmålet. Enligt våra kommittédirek- tiv ska vi undvika den diskrimineringssituation som lex enligt dess tillämpning på EES-förhållanden utgör. Även när det gäller villkor som den utländska arbetsgivaren till- lämpar på annan grund än kollektivavtal kan utifrån våra tidigare resonemang inte övervakning och kontroll som ensam faktor inne- bära att stridsåtgärder alltid ska kunna vidtas för att åstadkomma ett kollektivavtal i . Särskilt gäller detta mot bakgrund av att det enligt svensk rätt inte finns några egentliga begränsningar i 6TP PT Beslut , Dnr 498-2007. Beslutet, som rörde regler om uppgiftsskyldighet avseende löner, är enligt uppgift överklagat till länsrätt. fråga om hur långtgående en tillåten stridsåtgärd kan vara. I prakti- ken kan således ett krav på att teckna ett kollektivavtal med det enda syftet att åstadkomma viss kontroll av tillämpningen av vissa villkor alltid kunna genomdrivas med full kraft, med vidtagande av sympatiåtgärder från andra fackförbund osv., även om det i och för sig skulle vara klarlagt att arbetsgivaren tillämpar tillräckligt bra villkor på sina arbetstagare. Enligt vår bedömning skulle ett system som utan begränsningar tillåter sådana stridsåtgärder i många fall vara problematiskt från EG-rättsliga utgångspunkter. Vår slutsats blir att en reglering av rätten att vidta stridsåtgärder mot en arbetsgivare från ett annat EES-land måste innehålla en spärr mot att sådana åtgärder vidtas trots att arbetsgivaren redan tillämpar de villkor den fackliga organisationen vill genomdriva. Även en reglering som visserligen tar hänsyn till villkor som tjäns- teutövaren tillämpar i förhållande till de utstationerade arbetsta- garna, men som ändå alltid medger att stridsåtgärder vidtas för att genom ett kollektivavtal i bekräfta dessa villkor är enligt vår mening oförenlig med EG-rätten. Frågan om övervakning och kontroll av att arbetsgivaren verkli- gen tillämpar sådana villkor i förhållande sina utstationerade arbetstagare som får krävas enligt utstationeringsdirektivet är dock naturligtvis mycket viktig. Inte minst följer av artikel 5 i utstatio- neringsdirektivet en skyldighet för som medlemsland att vidta åtgärder om bestämmelserna i direktivet inte följs. Vi konstaterar dock att det finns lösningar som i praktiken bör ge facket minst samma möjligheter till övervakning och kontroll som följer av ett kollektivavtalsförhållande, som EG- rättsliga principer respekteras på ett bättre sätt. En sådan effektiv och för den fria rörligheten mindre ingripande mekanism för över- vakning och kontroll kan uppnås genom att en bevisregel tillförs lagstiftningen. En sådan bevisregel kan konstrueras så att arbetsgivaren, för att vara fredad från stridsåtgärder, måste visa att den utstationerade personalen har villkor som ligger minst i nivå med vad som kan krävas med stöd av utstationeringslagen. Därigenom åligger det alltså arbetsgivaren att för den fackliga organisationen uppvisa dokumentation och annat underlag som visar att vissa villkor, enligt kollektivavtal, enskilt avtal eller på annan grund, verkligen tillämpas på de utstationerade arbetstagarna. Kan arbetsgivaren visa att villkoren håller tillräckligt hög nivå får inte någon stridsåtgärd vidtas för att driva igenom villkor enligt kollektivavtal. Genom en lösning enligt ovan skulle hänsyn alltid tas till de vill- kor som en tjänsteutövare från ett annat EES-land redan tillämpar på de utstationerade arbetstagarna på ett sätt som gör att EG- rättsliga principer respekteras. ges de fackliga organisa- tionerna ett effektivt verktyg för att övervaka, kontrollera, och ytterst genom stridsåtgärder driva igenom villkor enligt kollektiv- avtal i . 10.5.3Krävs absolut likabehandling? I är en arbetsgivare i princip skyddad från att ett kollektiv- avtals tillämpning på det avtalsslutande fackets medlemmar trängs undan genom stridsåtgärder. En sådan fredsplikt föreligger genom att arbetsgivaren har ett kollektivavtal, oavsett om villkoren i det skulle ligga under motsvarande villkor i det kollektivavtal som gäller för branschen. Med den reglering vi nu diskuterat gäller inte detsamma för en arbetsgivare som är etablerad i ett annat EES-land. Att arbetsgiva- ren har ett kollektivavtal i hemlandet har inte den självständiga betydelse som det skulle ha haft om arbetsgivaren haft ett kollektiv- avtal med en svensk fackförening. Enbart villkoren arbetsgivaren tillämpar, baserat på kollektivavtal, enskilt avtal eller annan grund, har betydelse enligt den föreslagna regeln. Därigenom finns en teoretisk brist när det gäller likabehandling med det förslag rörande rätten att vidta stridsåtgärder mot arbets- givare från andra EES-länder som vi diskuterat ovan. En svensk arbetsgivare har möjlighet att freda sig genom att hänvisa till bun- denhet av ett kollektivavtal oavsett innehållet i detta. En arbetsgi- vare från ett annat EES-land kan inte freda sig enbart genom att vara bunden av och tillämpa ett kollektivavtal i hemlandet, utan bara genom att visa att villkoren som tillämpas på de utstationerade arbetstagarna håller minst miniminivå i branschen i . Där- med kan ett utländskt kollektivavtal trängas undan till förmån för ett svenskt i situationer där detta inte hade varit möjligt om arbets- givaren och kollektivavtalet varit svenskt. Vår bedömning är att den modell för undanträngning av villkor som arbetsgivaren har i hemlandet enligt vårt förslag ändå måste kunna godtas. Det är ett grundläggande syfte med utstationeringsdirektivet som lagvalsinstrument att undantränga ursprungslandets villkor enligt lag eller avtal till förmån för värdlandets. Den lösning vi före- slår låter sig enligt vår bedömning inordnas under direktivets arti- kel 3.8 andra stycket, som medger att tillämpningen av vissa villkor kan genomdrivas även om inte alla arbetsgivare i värdstaten omfat- tas av villkoren. underkändes i Lavalmålet såsom varande direkt diskriminerande eftersom lagstiftningen medger undanträngning av ett utländskt kollektivavtal till förmån för ett svenskt utan att hän- syn tas till innehållet i avtalen. Med den lösning vi föreslår tas dock hänsyn till innehållet i det utländska avtalet för att undanträngning ska få ske. Undanträngningen av villkor som arbetsgivaren tilläm- par på sina anställda enligt reglering i hemlandet sker på materiell, inte formell, grund. Till detta ska läggas att en arbetsgivare från ett annat EES-land med den lösning vi föreslår kan göra gällande fredsplikt utan att vara bunden av ett kollektivavtal, genom att visa vilka villkor som tillämpas på de utstationerade arbetstagarna. Denna möjlighet har inte inhemska arbetsgivare. Det står naturligtvis även en utländsk arbetsgivare fritt att teckna och tillämpa ett annat kollektivavtal med en facklig organi- sation i och hävda fredsplikt genom detta. Det kan därige- nom hävdas att systemet med stridsåtgärder för att driva igenom krav på vissa villkor i princip är neutralt i förhållande till inhemska arbetsgivare respektive arbetsgivare från en annan medlemsstat som utstationerar arbetstagare till . En absolut likabehandling enligt den modell vi föreslår skulle i princip enbart kunna uppnås genom att även kollektivavtal i kan trängas undan på samma sätt och under samma förutsättningar. Ett sådant system förekommer i . Detta skulle dock, precis som när det gäller system med minimilön i lag eller allmängiltigförklaring av kollektivavtal, innebära ett avsevärt ingrepp i den svenska modellens funktion när det gäller rent natio- nella förhållanden. Vår bedömning är att inte behöver gå så långt för att reglera de situationer som faller inom tillämpningsområdet för utstationeringsdirektivet. Det avgörande är enligt vår bedömning att det sammantaget genom en föreslagen reglering inte kan skön- jas bakomliggande protektionistiska hänsyn samt att modellen i så hög utsträckning som möjligt inom ramen för den befintliga natio- nella arbetsmarknadsmodellen är utformad för att inte hindra den fria rörligheten för tjänster. Vi har ovan konstaterat att det behövs någon form av mekanism för att kunna genomdriva arbets- och anställningsvillkor mot arbetsgivare från andra medlemsstater även med den modell vi före- slår. En sådan mekanism får dock inte strida mot EG-fördragets artikel 49 och den får inte verka på det sätt som lex gör , dvs. på ett sätt som fann vara direkt diskrimi- nerande mot arbetsgivare från andra medlemsstater. Vår bedömning är mot denna bakgrund att stridsåtgärder i syfte att genom kollektivavtal reglera arbets- och anställningsförhållan- dena för till utstationerade arbetstagare ska få vidtas endast om arbetsgivaren inte redan uppfyller de villkor och krav som följer av kollektivavtalet. Därigenom tas i regleringen av rätten att vidta stridsåtgärder och därigenom möjligheten till undanträngning av befintliga villkor hänsyn till innehållet i eventuellt förekommande kollektivavtal och villkor som en utstationerande arbetsgivare på annan grund redan tillämpar i förhållande till sina arbetstagare. Ett sådant system står enligt vår uppfattning i överensstämmelse med EG-fördragets artikel 49 om friheten att utöva tjänster och är inte diskriminerande på det sätt i fann vara fallet med lex . Den modell till lösning på de problem som uppstått till följd av Lavaldomen bör, som vi diskuterat i avsnitt 10.5.2 ovan, innehålla en komponent som lägger bevisbördan på den utstationerande arbetsgivaren när det gäller de villkor som tillämpas på de utstatio- nerade arbetstagarna.