sou · GWB363 · 2008-06-11 00:00:00 — Det måste också beaktas att i de situationer då det i och för sig är möjligt att bestraffa ett olovligt röjande eller utnyttjande av före- tagshemligheter med stöd av bestämmelser det ändå knappast är möjligt att vid bedömningen av straffvärdet ta hänsyn till gärningens skadeverkningar på ett sådant sätt att påföljden får en avhållande effekt. I princip är det alltså endast de allvarligaste fallen av olovligt röjande och utnyttjande av företagshemligheter som kan bestraffas , om de är att bedöma som trolöshet mot huvudman. Övriga bestämmelser i ger inte ett tillräckligt skydd och en tillämpning av dem är även från andra synpunkter mindre lämplig. Praxis har alltså visat att det med gällande lagstiftning inte är möj- ligt att skydda sig mot angrepp av personer som har lovlig tillgång till företagshemligheter, trots att förfarandet kan vara högst klander- värt. Ett slående exempel på detta är återigen Ericsson-domen. Ett argument mot en kriminalisering av anställdas angrepp på företagshemligheter är, som vi nämnde inledningsvis, att man i möj- ligaste mån bör undvika att införa straff för att sanktionera brott mot avtalsförpliktelser. Först om det saknas verkningsfulla civil- rättsliga sanktioner bör en kriminalisering övervägas. Det kan ifrågasättas om de civilrättsliga sanktioner som står till buds, dvs. arbetsrättsliga sanktioner i form av uppsägning och avskedande samt skadeståndsskyldighet enligt FHL eller på grund av avtal, är tillräckliga för att förhindra att anställda angriper före- tagshemligheter. Risken för uppsägning eller avskedande utgör naturligtvis i fler- talet fall ett tillräckligt skydd mot att arbetstagare skadar sin arbets- givare genom att angripa dennes företagshemligheter. Beträffande tidi- gare anställda saknar denna sanktionsmöjlighet dock helt betydelse. Även om anställda i de allra flesta fall inte är immuna mot betal- ningsskyldighet får skadeståndspåföljdens preventiva effekt betrak- tas som begränsad. Det finns i allmänhet inte någon möjlighet för en anställd att betala ett skadestånd som motsvarar näringsidkarens förlust eller uteblivna vinst till följd av ett röjande eller utnyttjande av en företagshemlighet. Ericsson-domen utgör ett exempel på att skadeståndssanktionen inte hade någon individualpreventiv effekt för de arbetstagare som lämnade ut sin arbetsgivares företags- hemligheter. I sammanhanget bör man också se på vad som gäller för offentlig- anställda. Offentliganställdas anställningsförhållande har ursprung- ligen varit offentligrättsligt reglerat men är i huvudsak avtals- reglerat.TPF122FPT Trots detta har det inte ansetts föreligga något hinder mot att behålla straffansvaret för tjänstefel och brott mot tystnads- plikt. Det har att göra med att det är särskilt viktigt att tjänstemän som ägnar sig åt myndighetsutövning är samvetsgranna och följer 122TP PT Se vidare avsnitt 4.5.3. de lagar och andra föreskrifter som gäller för verksamheten. I de fall det anses tillräckligt motiverat är det alltså inte något hinder att använda straffsanktionen för vissa fall av brottslighet som också utgör ett avtalsbrott. Avtalsrelationen som en förutsättning för möjligheten att begå en viss gärning har inte ingett några stora betänkligheter mot att kriminalisera i andra sammanhang. Anställdas brott riktade mot arbetsgivaren som varit möjliga att begå just på grund av anställ- ningen, såsom stölder på arbetsplatsen eller förskingring av arbets- givarens pengar, leder till såväl straffpåföljd för brottet som arbets- rättslig sanktion i form av uppsägning eller avskedande. I dessa sammanhang anses inte avtalsförhållandet utgöra ett hinder mot att upprätthålla en kriminalisering. Om man jämför dessa situationer med att en anställd orsakar arbetsgivaren stor skada genom att röja eller utnyttja en företagshemlighet kan man knappast hävda att straffvärdet av den senare handlingen är mindre. Ett ytterligare exempel är brottet olovligt brukande som nämnts ovan. Det är möjligt att döma en anställd till ansvar för olovligt brukande av en arbetsgivares egendom trots att detta kanske inte orsakar denne någon större skada eller olägenhet. Det måste även beaktas att angrepp på företagshemligheter inte bara utgör ett angrepp på annans egendom utan även innebär en snedvridning av konkurrensen till nackdel för arbetsgivaren och för samhället som helhet. Vissa klandervärda förfaranden måste därför enligt vår mening vara möjliga att bestraffa även inom ramen för ett avtalsförhållande. Så är ju också fallet med ett sådant handlande som är straffbart som trolöshet mot huvudman. I de fallen har an- setts att det är motiverat att göra ett undantag från principen att respekten för ingångna avtal inte ska upprätthållas med hot om straffsanktioner. Som skäl har åberopats att den krets personer som kan träffas av trolöshetsansvar på grund av sin särskilt känsliga förtroendeställning har stort inflytande eller kan orsaka stor skada genom att missbruka förtroendeställningen. Som vi har redovisat ovan kan numera många anställda som fått tillgång till företags- hemligheter för att utföra sitt arbete orsaka arbetsgivaren stor skada genom att obehörigen röja eller utnyttja hemligheterna, även om de inte har någon särskild förtroendeställning. Detta utgör enligt vår mening starka skäl för att utvidga straffansvaret. En annan aspekt som bör beaktas är att det finns ett värde i att har en reglering till skydd för företagshemligheter som åt- minstone i stort motsvarar den som finns i omvärlden, särskilt i de I flera andra länder inom EU är anställdas an- grepp på företagshemligheter kriminaliserat. Ett ytterligare skäl för att kriminalisera angrepp på företags- hemligheter från personer som har lovlig tillgång till dem är att små företag inte har ekonomiska eller kunskapsmässiga resurser att själva driva en civilprocess för att utreda en misstanke om att an- grepp på företagshemligheter har skett genom utnyttjande eller röjande. Om gärningarna är straffbara kan företagaren i stället an- mäla misstanken om brott till polisen och få hjälp av polis och åklagare med utredningsarbetet. Det innebär också att en kriminali- sering skulle innebära bättre tillgång till bevissäkringsåtgärder, vilket kan vara av stor betydelse eftersom det är svårt att skaffa bevisning om att ett angrepp har skett (vi återkommer till denna fråga i kap. 6). Mot bakgrund av vad som sagts anser vi att det finns ett behov av att utvidga straffansvaret enligt FHL till att även omfatta anställdas obehöriga röjanden och utnyttjanden av företagshemlig- heter. Frågan om straffansvaret dessutom bör utsträckas till att omfatta andra som har tillgång till företagshemligheter överväger vi i avsnitt 4.10.2. Det har hävdats att ett argument mot en sådan utvidgning är risken för att rörligheten på arbetsmarknaden avtar och att viljan till entreprenörskap och nyföretagande minskar. Vi delar givetvis uppfattningen att det är mycket viktigt för såväl samhället i stort som den enskilde arbetstagaren att det är möjligt att efter anställ- ningens upphörande få utnyttja kunskaper som vederbörande till- godogjort sig under anställningen. Även företagen har ett intresse av rörlighet för ökad tillväxt. är det nödvändigt för till- växten i svenska företag att det finns en möjlighet att skydda kost- samma investeringar i know-how och annan värdefull kunskap. En straffbestämmelse behöver emellertid inte ha någon påverkan på rörligheten på arbetsmarknaden eller på viljan till nyföretagande om den utformas på rätt sätt. Här ska också följande betonas. De regler om bevisbörda och beviskrav som gäller i brottmål innebär att ingen ska straffas, när det är tveksamt om en gärning är brottslig. Detta kan exemplifieras med följande. Om i en brottmålsrättegång frågan uppkommer om den aktuella informationen är att hänföra till någons yrkeskunskap eller är en företagshemlighet är det åklagaren som ska bevisa att det är en företagshemlighet. Om, för att ta ytterligare ett exempel, en anställd i en brottmålsrättegång hävdar att det föreligger sådana omständigheter att ett påstått angrepp inte är obehörigt enligt 2 § andra stycket FHL är det åklagaren som ska bevisa motsatsen. 4.10Den närmare utformningen av straffansvaret Det har i direktiven angetts att en särskild fråga som utredningen ska överväga är om straffansvaret bör utvidgas till att omfatta även den som obehörigen utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som han eller hon har fått tillgång till inom ramen för sina arbets- uppgifter. I föregående avsnitt har vi gjort bedömningen att det finns bärande skäl för en utvidgning av straffansvaret enligt FHL på så sätt att det kommer att omfatta även angrepp från anställda med lovlig tillgång till företagshemligheter. Utredningens uppdrag innebär emellertid att även överväga de nuvarande straffbestämmelsernas ändamålsenlighet mer allmänt. Detta har föranlett oss att från relativt fria förutsättningar överväga straffansvarets omfattning. I det följande redogör vi närmare för våra överväganden i fråga om vem som ska omfattas av straffansvaret enligt FHL, vilka gärningar som ska vara kriminaliserade och vilka begränsningar i an- svaret som är nödvändiga. Därefter behandlar vi frågor om bl.a. straffvärde och förutsättningar för att väcka åtal. 4.10.2Vem ska omfattas av ett utvidgat straffansvar? 4.10.2.1Straffansvar för envar? Utredningens analys av straffbestämmelsernas ändamålsenlighet ska enligt våra direktiv även avse vilken vikt man vid utformningen av straffbestämmelserna bör fästa vid det sätt på vilket den som röjer eller utnyttjar företagshemligheten har fått tillgång till den. Syftet med FHL är, som framgår redan av lagens namn, att skydda före- tagshemligheter. Möjligheten att skydda viss information påverkar i stor utsträckning ett företags konkurrensförmåga. Det innebär att skyddet för företagshemligheter utgör en förutsättning för en effek- tiv och sund konkurrens.TPF123FPT 123TP PT Prop. 1987/88:155 s. 8 f. För en näringsidkare som blir utsatt för ett obehörigt röjande eller utnyttjande av företagshemligheter är det i allmänhet av mindre betydelse på vilket sätt den som orsakar skadan har kommit åt den skyddsvärda informationen. Skadan eller risken för skada är den- samma oavsett åtkomstsättet. Däremot kan ett röjande eller utnytt- jande av hemlig information framstå som mer illojalt om gärnings- mannen har fått del av informationen i förtroende. Med denna utgångspunkt skulle det effektivaste vara att krimi- nalisera varje olovligt utnyttjande eller röjande av en företags- hemlighet alldeles oavsett hur den som angriper hemligheten har fått tillgång till den. En sådan ansvarsbestämmelse skulle således rikta sig mot alla eller, annorlunda uttryckt, mot envar. På detta sätt är spioneriparagrafen i 19 kap. 5 § utformad. I det lagrummet finns inte något krav på att gärningsmannen ska ha fått uppgiften i förtroende eller genom att inneha anställning eller annars på något visst sätt. Syftet är att skydda viss information från att spridas till främmande makt. Styrkan med en konstruktion med straffansvar för envar som förfar på ett otillåtet sätt med företagshemligheter är att den foku- serar på ett skyddande av den värdefulla informationen. Därtill är den neutral genom att den inte pekar ut någon särskild person- grupp. skulle ett straffansvar för envar bli mycket långt- gående. Spioneriparagrafen, som är uppbyggd på detta sätt, inne- håller ett rekvisit som innebär att gärningsmannen ska ha agerat för att gå främmande makt tillhanda. Detta krav på ett kvalifi- cerat uppsåt hos gärningsmannen utgör i själva verket en betydande begränsning i ansvaret. Det skulle bli svårt att i fråga om företags- hemligheter hitta ett begränsande rekvisit som på ett effektivt och rättssäkert sätt skiljer ut de fall som inte är tillräckligt klandervärda för att mötas av en straffsanktion. Samma synpunkter gör sig gällande även i fråga om en konstruktion med ett straffansvar för envar som fått tillgång till en företagshemlighet på ett sätt som i och för sig inte är olovligt, t.ex. genom att man hittat handlingar med hemlig information kvarglömda på en buss e.d. 4.10.2.2Straffansvar för den som fått del av en företagshemlighet i förtroende? Som vi anfört framstår angrepp på företagshemligheter av någon som har fått del av dem i förtroende som mer illojala och därmed som mer klandervärda än när något sådant förtroendeförhållande inte föreligger. Det bör därför undersökas om ett utvidgat straffansvar bör omfatta personer som fått tillgång till en företagshemlighet i förtroende. Till denna grupp kan, för- utom de personer som avses omfattas av 6 och 7 §§ FHL, dvs. affärs- förbindelser och anställda, räknas även styrelseledamöter, verk- ställande direktörer, revisorer, skyddsombud m.fl. Utredningen om skydd för företagshemligheter, tillsatt 1979, som lade fram förslaget till FHLTPF124FPT ansåg att straffansvar skulle drabba den som missbrukade en företagshemlighet som anförtrotts honom i samband med en affärsförbindelse. Regeringen bedömde att en skadeståndssanktion var tillräcklig i dessa situationer och anförde till stöd för sin uppfattning att rättssäkerhetsskäl talade emot ett straffansvar i dessa fall. I propositionen framhölls bl.a. att det inte är ovanligt i affärssammanhang att företagshemligheter delges motparten i större utsträckning än vad denne har behov av och är beredd att ta ansvar för, att det föreligger betydande skill- nader mellan olika branscher när det gäller formerna för att anför- tro företagshemligheter liksom i fråga om toleransen när det gäller utnyttjandet av dessa och att det dessutom kan vara svårt att placera det straffrättsliga ansvaret på rätt chefsnivå inom företaget. Avgörande för ställningstagandet var emellertid att respekten för avtal enligt regeringens mening i största utsträckning bör vila på civilrättsliga regler.TPF125FPT De argument som anfördes i propositionen beträffande rätt- säkerhetsaspekterna torde enligt vår bedömning gälla även . Principen om att straffsanktion inte bör följa på avtalsbrott gäller förvisso också. Om det inte finns tillräckligt effektiva civilrättsliga sanktioner att tillgå kan det dock inte vara något som hindrar att en straffsanktion införs. Såvitt framkommit är det inte något stort problem att företags- hemligheter som någon fått del av i samband med affärsförbindel- ser röjs eller utnyttjas obehörigt. Dessutom torde möjligheterna för ett angripet företag att få ersättning för en skada i många fall att 124TP PT SOU 1983:52. 125TP PT Se prop. 1987/88:155 s. 22. vara ganska goda eftersom företag vanligtvis har betalningsförmåga alternativt har försäkringar som kan täcka ett skadeståndskrav (utom rimligen vid uppsåtliga angrepp). Skadeståndssanktionen får därför anses fylla en effektiv preventiv funktion i detta sammanhang. Det måste vidare beaktas att en näringsidkare i ett affärssam- arbete har möjlighet att i stor utsträckning välja vilka företagshem- ligheter som ska lämnas ut till en affärspartner. Inför ett utlämnande av hemlig information i en affärsförbindelse får en riskbedömning göras. Underlåtenhet eller slarv i detta avseende måste falla tillbaka på näringsidkaren själv. Därtill finns, som sagts, möjlighet att föra talan om skadestånd mot en affärskontakt som förfarit obehörigt med anförtrodda hemligheter. Mot den ovan angivna bakgrunden anser vi att personer som har fått del av företagshemligheter i samband med en affärsförbindelse inte bör omfattas av en utvidgad straffbestämmelse. 4.10.2.3Straffansvaret bör utvidgas till att omfatta anställda och andra som utför arbete i näringsidkarens verksamhet Förslag: Ett utvidgat straffansvar ska omfatta den som har fått del av en näringsidkares företagshemlighet med anledning av att han eller hon på grund av anställning, uppdrag eller liknande grund har deltagit i näringsidkarens verksamhet. Ett viktigt skäl för att kriminalisera anställdas olovliga angrepp på företagshemligheter är att näringsidkaren i förhållande till dessa är tvungen att lätta på skyddet för företagshemligheter på ett sätt som skiljer sig från vad som gäller i fråga om andra mer utomstående personer. Det finns emellertid även andra än anställda som har en motsvarande eller nästintill motsvarande insyn i näringsidkarens verksamhet och som näringsidkaren därför kan ha svårt att värja sig från angrepp ifrån. Hit hör sådana insiders som styrelseledamöter och revisorer i aktiebolag och ekonomiska föreningar. Därtill kommer andra som på grund av uppdrag eller annan grund som liknar en anställning eller ett uppdrag deltar i näringsidkarens verksamhet. Vi tänker här på anställda i bemanningsföretag och konsultfirmor. Dessa personer har arbetsuppgifter som normalt utförs inom företaget och i många fall skulle arbetet lika väl kunna utföras av någon anställd. Typiskt sett har dessa personer tillgång till företagshemligheter i samma utsträckning som anställda för att kunna utföra sina arbets- uppgifter i verksamheten. Möjligheterna för dem att angripa närings- idkarens företagshemligheter är därför i stort sett desamma som för anställda. Enligt utredningens bedömning befinner sig närings- idkaren därför i samma utsatta läge när det gäller sådana uppdrags- tagare och anställda hos uppdragstagare som nämnts som när det gäller anställda. Det finns därför inte några bärande skäl att skilja dessa personer åt från straffrättslig synpunkt. Vi föreslår därför att ett utvidgat straffansvar ska omfatta även den som har fått del av en näringsidkares företagshemlighet med anledning av att han eller hon på grund av anställning, uppdrag eller liknande grund har deltagit i näringsidkarens verksamhet. 4.10.3.1Vilka förfoganden över företagshemligheter bör kriminaliseras? Bedömning: Det är inte lämpligt att införa straffansvar för andra förfoganden över företagshemligheter till vilka anställda och därmed likställda har lovlig tillgång än sådana som består i olov- ligt röjande eller olovligt utnyttjande i näringsverksamhet. är vissa personers obehöriga röjande och utnyttjande av företagshemligheter sanktionerat med skadeståndsansvar i FHL. Det faller sig naturligt att en utvidgning av straffansvaret för an- ställda och vissa andra personer med lovlig tillgång till företags- hemligheter omfattar just obehöriga dispositioner som innebär att företagshemligheter röjs eller utnyttjas. Utgångspunkten bör därför vara att dessa begrepp tas in även i en ny straffbestämmelse, om detta leder till ett eftersträvansvärt skydd för företagshemligheter och även i övrigt är lämpligt. Vid införandet av FHL anfördes som skäl för att kriminalisera redan det olovliga anskaffandet av information, att näringsidkaren redan härigenom förlorar kontrollen över den, vilket i sin tur innebär en risk för att denne drabbas av skada.TPF126FPT På samma sätt kan hävdas att vissa otillåtna förfoganden över material innehållande företags- hemligheter borde vara straffbara. Det som avses är närmast an- ställdas förfoganden i strid med arbetsgivarens instruktioner om hur hemlig information ska hanteras inom företaget. Det kan göras gällande att ett sådant olovligt förfogande innebär att företags- hemligheter tas utanför den skyddade sfär som arbetsgivaren velat åstadkomma. Som exempel kan nämnas att en anställd med e-post skickar en kopia av en kundlista eller annan hemlig information till sin egen dator i hemmet. Eftersom ett sådant förfarande inte torde leda till någon ersättningsgill skada är vitesförbud enligt 11 § och talan om överlämnande enligt 14 § FHL de enda sanktioner som är möjliga att tillgripa . Utredningen anser emellertid att det finns flera skäl som talar emot att kriminalisera andra förfoganden än olovligt röjande och utnyttjande. En förutsättning för ansvar för olovligt förfogande i 10 kap. 4 § är – starkt förenklat – att den berättigade på något sätt berövas sin rätt. Detta är inte fallet om någon tar med sig dokument innehållande företagshemligheter. Näringsidkaren har fortfarande samma möjligheter att utnyttja den hemliga informa- tionen. Detta gäller emellertid inte i de fall arbetstagaren/uppdrags- tagaren etc. tar med sig information som denne själv har utvecklat och som inte är känd för arbetsgivaren. Att ta hem ett dokument eller disketter eller liknande fysiska informationsbärare torde kunna bestraffas som egenmäktigt förfarande i vissa fall (se avsnitt 4.3.2 och 4.8.1). En kriminalisering för olovligt förfogande skulle vidare innebära svåra gränsdragningsproblem beträffande vad som är lovligt och olovligt. För att ett förfogande ska vara straffbart måste det utan tvivel klart strida mot en uttalad regel om att t.ex. vissa dokument inte får lämna en viss plats, t.ex. arbetsplatsen. Om det finns en på detta sätt klart uttalad instruktion om hantering av information torde ett brott mot instruktionen kunna leda till disciplinära åt- gärder mot arbetstagaren. I de fall någon i strid med arbetsgivarens instruktion för med sig information hem i syfte att röja den för annan eller för att utnyttja den själv kan förfarandet vara straffbart som försök till ett brott som består i röjande eller utnyttjande av företagshemligheter. 126TP PT Prop. 1987/88:155 s. 14 f. det inte är möjligt att döma för försök till röjande eller utnyttjande är det möjligt att bestraffa ett efterföljande röjande eller utnytt- jande om ett sådant kommer till stånd. Hemlig information som inte dokumenterats men som en anställd har kännedom om kan aldrig omfattas av en straff- eller skadeståndsbestämmelse om olovligt förfogande. Det innebär att begreppet företagshemlighet skulle behöva bedömas olika i fråga om å ena sidan röjande och utnyttjande och å andra sidan förfogan- den i övrigt. Vår bedömning är att det mot ovan angiven bakgrund inte är lämpligt att införa straffansvar för andra förfoganden med företags- hemligheter till vilka anställda och därmed likställda har lovlig till- gång än sådana som består i olovligt röjande eller utnyttjande i näringsverksamhet. 4.10.3.2 Närmare om röjande Med röjande i FHL:s mening avses enligt uttalanden i proposi- tionen att gärningsmannen avslöjar hemligheten för någon annan.TPF127FPT Genom att använda detta begrepp nås en överensstämmelse mellan den nya straffrättsliga bestämmelsen och skadeståndsreglerna i lagen. Vi anser inte att det finns anledning att göra någon närmare precisering i lagtexten. Att röjandet ska vara obehörigt för att vara straffbart framgår redan av 2 § FHL. Det innebär att det inte är straffbart att röja en företagshemlighet exempelvis för den som har näringsidkarens samtycke, om det sker för att fullgöra vittnesplikt i vissa fall eller det följer av myndighets beslut eller liknande. I vissa situationer framstår det klandervärda i ett röjande som så begränsat att det får bedömas som ringa och därmed falla utanför det straff- bara området. Vi återkommer till detta i författningskommentaren. 4.10.3.3 Närmare om utnyttjande Enligt uttalanden i propositionen avses med utnyttjande att någon i egen verksamhet praktiskt tillämpar den information som före- 127TP PT Prop. 1987/88:155 s. 41 och 47. Det ska vara fråga om ett kommersiellt utnyttjande, men det krävs inte att verksamheten går med vinst.TPF128FPT Liksom i fråga om röjande är det mest konsekvent och naturligt att låta begreppet utnyttjande få behålla sin nuvarande betydelse även i en ny straffbestämmelse i FHL. Det kan dock diskuteras om inte begreppet av rättssäkerhetsskäl bör preciseras i lagtexten. Begreppet utnyttjande förekommer i den immaterialrättsliga lagstiftningen: ensamrätt att yrkesmässigt utnyttja uppfinningen (1 kap. 1 § patentlagenTPF129FPT), ensamrätt att yrkesmässigt utnyttja sorten (1 kap. 2 § växtförädlarrättslagenTPF130FPT), Rätten till ett varu- kännetecken enligt 1–3 §§ innebär, att annan än innehavare inte får i näringsverksamhet använda ett därmed förväxlingsbart känne- tecken för sina varor (4 § varumärkeslagenTPF131FPT). I immaterialrätten är det således det kommersiella och yrkes- mässiga utnyttjandet som är det relevanta.