sou · GVB398 · 2008-01-01 00:00:00 — De anger hur någon kan eller bör handla i ett visst hänseende, men är inte bindande och kan alltså utfärdas utan bemyndigande. För att uppnå faktisk flexibilitet och reell rekryteringsfrihet, förvisso inom regeringsformens råmärken, är det utredningens mening att normgivningsmakten vad avser vissa frågor bör delege- ras till högskolan. En närmare specificering av vad detta innebär på 6TP PT Ds 1992:112 Myndigheternas föreskrifter, ss. 7TP PT (1999): Högskolornas regler och delegeringssystem, Rapport 1999:5 R, s. 16. 8TP PT Beslut (reg.nr. respektive område görs nedan i avsnitt 6.3. Rent generellt kan dock sägas att de bör vara av två former. Dels föreskrifter, dvs. helt egna regler, dels närmare föreskrifter, dvs. preciseringar av i högskole- förordningen redan givna regler. Uppdelningen bör vara följande: Universitet och högskolor bör bemyndigas att utfärda föreskrif- ter avseende andra lärarkategorier, med undantag av professor, än de som anges i 4 kap. 1 § första stycket HF, samt de behörighets- grunder som ska gälla vid anställning och befordran av sådana lärare. Detta innebär att en högskola kan tillskapa egna lärarkatego- rier utifrån sina specifika behov och förutsättningar. Lärosätena får då också frihet att utforma de behörighetskrav som framstår som relevanta. Det kan t.ex. handla om lärare i tillämpad teknik eller klinisk verksamhet där erfarenhet av praktisk verksamhet görs till ett behörighetskrav. Ett annat område som kan kräva sina egna lärarkategorier är de olika konstnärliga verksamheterna. Föreskrif- ter ska också, enligt utredningens förslag, utfärdas avseende lärosätets beredning av ärenden som rör anställning och befordran av alla kategorier av lärare liksom eventuella regler om positiv sär- behandling. Därutöver bör universitet och högskolor bemyndigas att utfärda närmare föreskrifter avseende de behörighetskrav och bedömnings- grunder som ska gälla vid anställning av de lärarkategorier som avses i 4 kap. 1 § första stycket HF, nämligen: professorer och biträdande professorer (inbegripet adjungerade professorer och gästprofessorer), lektorer (inbegripet adjungerade lektorer och gästlektorer) adjunkter (inbegripet adjungerade adjunkter och gästadjunkter), biträdande lektorer, postdoktorer och timlärare. Det innebär att lärosätena t.ex. kan precisera kravet på högskolepe- dagogisk utbildning på visst sätt. 6.1.3Kungörande i anställningsordningar och förteckningsskyldighet Av grundläggande vikt vid all normgivning är att de regler som skapas även blir offentliggjorda. För författningar av alla de slag gäller att de måste kungöras för att bli gällande. Av förarbetena till kungörandelagen (1976:633), den författning som reglerar frågan, framgår att det ur rättssäkerhetssynpunkt är viktigt att allmänheten har möjlighet att få kännedom om de normer som utfärdas. Någon skillnad i detta avseende bör därför inte föreligga mellan de regler som härrör direkt från regeringen och de som tillkommit genom bemyndiganden.TPF9FPT I sin tillsynsrapport avseende högskolornas regler och delege- ringssystem konstaterar , att det inte finns klara centrala regler för hur och var högskolornas föreskrifter ska kun- göras. Enligt verket kan dock rättssäkerhetskravet tillgodoses genom att lärosätenas föreskrifter finns samlade i exempelvis antagningsordningar och kursplaner. Vad gäller de föreskrifter avseende anställningsprocessen som utredningen föreslår att hög- skolorna ska bemyndigas att utfärda anser utredningen att lärosä- tenas anställningsordningar bör kunna fylla den nödvändiga funk- tionen. Kravet på lokala anställningsordningar infördes i syfte att garantera rättsäkerhet och offentlig insyn när den lokala rekry- teringsfriheten ökade. Tanken har varit att de ska återge de regler för förfarandet m.m. vid anställning av lärare som tilläm- pas vid det aktuella lärosätet. Anställningsordningarna ska faststäl- las av högskolans styrelse. Enligt utredningens förslag ska lärosätet i den lokala anställ- ningsordningen ange de regler som högskolan tillämpar avseende: 1) de lärarkategorier som lärosätet självt skapar samt de behörig- hetsregler och bedömningsgrunder som ska gälla vid anställning och befordran av sådana lärare, 2) beredning av anställning och befordran av lärare, 3) positiv särbehandling, samt 4) de närmare föreskrifter om behörighetskrav och bedömningsgrunder som hög- skolan utfärdar att gälla för de lärarkategorier som regleras i hög- skoleförordningen. I övrigt gäller enligt 18 § c författningssamlingsförordningen (1976:725) att det också ska finnas en förteckning över alla före- skrifter och allmänna råd som lärosätet utfärdar. Beträffande själva tillkomstprocessen, inklusive ändringar, är verksförordningens bestämmelser i 27 och 28 § § om myndigheternas föreskrifter till- lämpliga. De innebär bl.a. att ändamålsenligheten ska övervägas och att kostnadsmässiga och andra konsekvenser ska utredas.TPF10FPT 9TP PT Prop. 1975/76:112 om kungörande av lagar och andra författningar, ss. 31 och 33. 10TP PT Enligt vad utredningen erfar kommer med anledning av införandet av den nya myndighetsförordningen, reglerna om myndigheternas föreskrifter i verksförordningen att överföras till en ny förordning - Förordning om konsekvensutredning vid regelgivning. 6.2Överprövning av anställningsbeslut och rätten till domstolsprövning Överprövning av anställningsbeslut är en mycket komplex fråga som dessutom tillmäts stor betydelse i alla diskussioner om anställ- ningsprocessen inom akademin i . Kritikerna menar att rät- ten att överklaga hämmar ett effektivt rekryteringsförfarande. För att underlätta förståelsen görs här en relativt djupgående analys av frågeställningen. Diskussionen spänner därför över företeelsen i sig, tillämpningen inom högskolesektorn, den senaste reformdis- kussionen samt den punkt till vilken den senare åtminstone har kommit i relation till den Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande fri- heterna (EMRK eller ). Avslutningsvis pre- senteras utredningens synpunkter på utvecklingen och förslag. 6.2.1Perspektiv på den svenska traditionen att gå till kungs Rätten att överklaga anställningsbeslut har gamla anor och utgår från en oskriven regel om rätten att gå till kungs, dvs. rätten att överklaga en myndighets beslut (s.k. förvaltningsbeslut) till när- maste högre myndighet, och, i sista hand, till kungen själv, numera regeringen. har det funnits en strävan att befria reger- ingen från sådana prövningar, främst de som inte kräver politiska ställningstaganden, och lägga dem på andra organ. blev därmed ÖNH slutstation för högskolesektorns anställningsären- den. Vidare har medlemskap i samt Europakonventio- nens krav på rätt till domstolsprövning också av anställningsbeslut i den offentliga sektorn medfört att förvaltningsbeslut numera ska kunna överklagas till förvaltningsdomstol, om inte något annat är föreskrivet (22 a § förvaltningslagen). Sådana särskilda föreskrifter finns dock just för anställningsärenden. Att de undantagits från domstolsprövning har motiverats med att de inte lämpar sig för ett sådant förfarande och att det typiskt sett inte finns något behov av en domstolskontroll i sådana ärenden. Fram till ingången av skedde därför överklaganden av anställningsbeslut till regeringen enligt verksförordningen, eller till något annat organ enligt specialbestämmelser, såsom ordningen är för högskolan. Att tillåta någon form av överprövning av myndighetsbeslut är mycket vanligt och garanteras av de flesta rättsordningar.TPF11FPT Utöver syftet att främja tillkomsten av korrekta beslut, brukar denna rätt att överklaga ses som ett komplement till de bestämmelser som omgärdar själva beslutsprocessen i offentlig förvaltning, t.ex. regler om opartiskhet, objektivitet och saklighet. Överklaganderätten ses därmed också ytterst som en garant för rättssäkerheten. I dominerar två modeller för denna form av rättssäker- hetsgaranti: den anglosaxiska, även innefattande och Dan- mark, där talan mot myndighetsbeslut förs inför allmän domstol (judicial review), och den kontinentala, där motsvarande uppgift handhas av särskilda fristående förvaltningsdomstolar. Gemensamt för bägge modellerna är att själva prövningen av det överklagade beslutet är begränsad till det som med en svensk förvaltningsrätts- lig term kommit att kallas laglighetsprövning (se vidare nedan). Vid bifall upphävs beslutet utan att ersättas av ett annat, dvs. det kasse- ras. Den tredje modellen, som och representerar, är följaktligen en särtyp. Detta gäller både instansordningen och själva resultatet av överprövningen. I dessa länder faller uppgiften i vissa fall på överordnad myndighet (stundom även regeringen), i andra på förvaltningsdomstol. Det avgörande är främst den typ av ärende som beslutet rör. Dessutom gör de aktuella organen en allsidig prövning av såväl beslutets laglighet som dess lämplighet, och vid bifall kan beslutet inte bara upphävas och ärendet återförvisas för förnyad handläggning, det kan dessutom ges ett annat innehåll. Denna form av överklagande som alltså innefattar en fullständig omprövning kallas förvaltningsbesvär. 11TP PT Framställning bygger främst på Ragnemalm, Hans (2007), Förvaltningsprocessrättens grunder, s. 142 ff. I övrigt hänvisas till betänkandets litteraturförteckning. Förklaringen till den annorlunda lösningen i och finns i ländernas förvaltningstradition, som ju delvis är gemensam. Utgångspunkten har varit att den besvärsprövande instansen i prin- cip har samma kompetens som beslutsinstansen - den förra träder helt enkelt i den senares ställe.TPF12FPT Strikt laglighetsprövning har i stället reserverats för det som i även kallas kommunalbesvär, dvs. överklagande av beslut som fattats inom den kommunala förvaltningen (förutsatt bl.a. att frågan inte är särreglerad). Sådana beslut kan endast kasseras, såvida inte felet saknar betydelse för utgången eller beslutet förlorat sin mening genom senare inträffade omständigheter. Då upphävs det som regel inte. I är grunderna för bifall vid kommunalbesvär tydligt angivna i lag. De omfattar: beslut som inte tillkommit i laga ordning, beslut som hänför sig till något som inte är kommunens angelägenhet, beslut där det beslutande organet har överskridit sina befogenheter samt beslut som strider mot lag eller förordning. Kommunalbesvärets främsta funktion är att utgöra en allmän medborgarkontroll av kommunalförvaltningen, som det kommunala självbestämmandet ändå respekteras. Förvaltningsbe- sväret, å andra sidan, syftar till att ge den som drabbats av beslutet en möjlighet att skydda sina intressen genom att påkalla en full- ständig omprövning. Som framgår av beskrivningen ovan skiljer sig detta starka administrativa rättsskydd från vad som är vanligt i övriga . Där prövas vanligtvis inte det överklagade myndig- hetsbeslutets innehållsmässiga riktighet eller lämplighet. Av stor vikt är i stället det konstitutionella rättighetsskyddet, dvs. att rättsak- ter beslutade av ett politiskt organ inte strider mot rättighetskata- loger eller andra konstitutionella dokument, eller i vart fall ryms inom den handlingsfrihet som dessa anger. Som vidareutvecklas nedan har för svenskt vidkommande frågan om överprövning av statliga anställningsbeslut blivit en brytpunkt där dessa olika rättstraditioner möts. Som också diskuteras längre fram har den utlösande faktorn varit den rätt till domstolsprövning av civila rätt- och skyldigheter som garante- rar. 12TP PT Nergelius, (2000): Förvaltningsprocess, normprövning och europarätt, s. 140. är alltså ÖNH överinstans för vissa typer av frågor inom högskolesektorn. ÖNH bildades då tjänstetillsättningsären- den övertogs av lärosätena från regeringen. ÖNH övertog samti- digt studieärenden från som lades ned. ÖNH är en myndighet som fungerar på domstols vis med ett förfarande som i huvudsak följer förvaltningsprocesslagen, dvs. det är skriftligt men kan vara muntligt på begäran. Exempel på andra domstolsliknande organ med motsvarande funktion inom statsför- valtningen är: , för totalförsvaret (ÖNT) och (). ÖNH har tio ledamöter med en övervikt för lärare och jurister (ofta i kombination). Ordföranden och dennes ersättare ska vara eller ha varit ordinarie domare. Nämnden sammanträder en gång och avgör då ett tjugotal ärenden. Majoriteten av ären- dena avgörs alltså på delegation och/eller per capsulam (dvs. genom cirkulation av beslutsunderlaget). Att ÖNH är att anse som en nationell domstol har bekräftats av i målet C- 407/98 , dvs. prövningen av Thamprofessurernas lag- lighet (den senare frågan behandlas vidare i avsnitt 6.3.2). ÖNHs funktion som likriktare och standardskapare ska inte underskattas. , när befordringsreformen var ny och det fanns ett uppdämt behov av att söka befordran, var ären- detillströmningen till ÖNH mycket stor och en praxis för hanter- ingen fick utvecklas. Som angetts tidigare, bygger delar av fram- ställningen i detta betänkande på den sammanställning av praxis som gjorts av i rapporten till professor och lektor – en rättslig översikt.TPF13FPT kan konstateras att likt övriga områden där överkla- gandemöjligheten finns så ändras få beslut av ÖNH. Enligt nämn- dens egen statistik avseende lärare bifölls av överklagandena –2006. Tyvärr finns ingen möjlig- het att se hur bifallssiffran förhåller sig till det totala antalet anställningsbeslut inom högskolesektorn. 13TP PT Rapport 2007:55 R. Tabell 6.1 Bifall överklaganden 107 avgjorda tillsättnings/befordringsärenden varav 9 bifall 162 avgjorda tillsättnings/befordringsärenden varav 13 bifall 115 avgjorda tillsättnings/befordringsärenden varav 5 bifall 119 avgjorda tillsättnings/befordringsärenden varav 10 bifall Vad gäller anställningsärenden är det vanligare att ÖNH ändrar beslut avseende lärare än administrativ personal. De senare fallen är även svårare att bedöma då underlaget inte är så utförligt och hög- skolan lättare kan motivera sitt ställningstagande i efterhand. Intressant att notera är att frågor avseende lärares företrädesrätt till anställning också har börjat dyka upp . När det gäller diskussionen om rätten till överprövning av anställ- ningsbeslut har två olika utvecklingslinjer korsat varandra. Den första speglar en önskan att ta bort möjligheten att överklaga anställningsbeslut inom staten och den diskuteras här. Den andra gäller den tidigare nämnda rätten till domstolsprövning, som åtminstone delvis satt punkt för nämnda strävan. Den senare linjen presenteras i nästa avsnitt. Senast att argumentera för ett borttagande av rätten till över- prövning var , som hade i uppgift att ta fram en ny myndighetsförordning.TPF14FPT En del av uppdraget var också att undersöka om det fanns behov av överprövning av anställningsbe- slut och vilken eller vilka myndigheter som i så fall borde utföra denna. Även om undantog högskolan från sitt för- slag om ett generellt borttagande av överprövningen av anställ- ningsbeslut så har dess argument också bärkraft inom akademin. Anledningen till att högskolan undantogs var de befintliga form- krav och de särskilda kriterier som beaktas vid bedömningen av lärare i högskolan. Frågan är dock om inte de gör en överprövning än mer överflödig, snarare än tvärtom, ett spörsmål som utvecklas längre ned. 14TP PT SOU 2004:23 Från verksförordning till myndighetsförordning. menade att de anställande myndigheterna har de bästa förutsättningarna att utföra den lämplighetsprövning som ingår i ett anställningsförfarande, inte bara utifrån verksamhetens behov och den lediga anställningen, utan också i förhållande till övriga sökanden (de senare beaktas endast av det överprövande organet i den mån de också överklagar). Vidare sådana förvaltningsrättsliga kontrollmekanismer som offentlighetsprincipen, JOs och JKs granskningsfunktion samt objektivitetskravet i offentlig förvaltning (1 kap. 9 § RF) för en saklig handläggning, understödda av facklig insyn och inflytande under beredningsfasen. Tillkommer gör också ett antal arbetsrätts- liga lagar som förbjuder diskriminering och kan prövas i domstol. Den enskilde kan dessutom kräva skadestånd av staten när en myndighet gjort fel i sin myndighetsutövning. Slutligen visar ärendestatistiken att endast ett fåtal beslut ändras efter överklagande. Ställt mot de olägenheter som förfarandet innebär för såväl den anställde som myndigheten, samt det faktum att den individuella lönesättningen gör det möjligt att kringgå överinstansens beslut med hjälp av oattraktiva lönebud, står över- klagandemöjligheten inte i proportion till nackdelarna. Trots detta kompakta avfärdande av överklaganderätten från sida kom ingen förändring att ske i den rikt- ningen. I stället har rätten till överprövning nu till synes erkänts fullt ut. 6.2.4Rätten till domstolsprövning enligt Den andra utvecklingslinjen avseende rätten till överprövning av anställningsbeslut rör den rättighetsbaserade rättstradition som stärkt sin ställning i och med det svenska medlemskapet i EU. Sve- rige hade visserligen redan vid inträdet undertecknat Europakon- ventionen, men den blev genom att göras till svensk lag direkt till- lämplig just i samband med inträdet i EU. Frågan om efterlevnad och anpassning har dock inte varit helt enkel, framför allt inte i lju- set av den svenska förvaltningsrättsliga traditionen och den gamla rätten att gå till kungs. artikel 6.1 stipulerar en rätt till domstols- prövning av civila rättigheter och skyldigheter. Enligt Europadom- stolens praxis har detta även kommit att omfatta beslut om offent- lig anställning såsom befordran, rekrytering, anställningsförhållan- Det mest kända fallet är Pellegrin mot (No. 28541/95), där principerna utvecklas. Generellt är endast arbete som innebär utövande av offentliga maktbefogenheter, eller där arbetsuppgifterna är av allmänt intresse, undantagna, men även här är gränsen flytande och beroende av en praxis i rörelse. Exempelvis har pensioner och skadestånd kommit att omfattas även för arbetstagare som sysslar med offentlig maktutövning. I syfte att förenkla analysen avseende tillämpligheten av artikel 6.1 på offentliganställda utvecklade sin praxis. I m.fl. mot (No. 63235/00) från uppställer domstolen två villkor för att staten ska kunna åberopa den klagandes ställning som skäl för att undanta en tvist angående offentlig anställning från tillämpligheten av nämnda artikel.TPF15FPT Dels ska tillgången till domstolsprövning uttryckligen ha undantagits i den inhemska lagstiftningen, dels ska undantaget vara berättigat på objektiva grunder i statens intresse. Innebörden är att staten måste kunna visa att den sak tvisten gäller är relaterad till statens maktutövning, eller att det mellan den anställda och staten som arbetsgivare föreliggande särskilda förtroende- eller lojali- tetsbandet genom överprövningen ifrågasätts. Av detta följer att det i princip inte finns något berättigande för att, på grundval av det speciella förhållandet mellan en viss offentliganställd person och staten ifråga, undanta vanliga arbetstvister från de rättigheter som anges i artikel 6. Utgångspunkten är att artikeln är tillämplig och det är upp till svarande regering att såväl visa på det rättsliga undantaget som att detta är motiverat. Över tiden har det visat sig att i ett antal fall inte har levt upp till krav, ofta just p.g.a. att det saknats möjlighet till domstolsprövning av myndighetsbeslut. Löpande justeringar i lagstiftningen har därför fått göras. Initialt, som det som kommit att beskrivas som en nödvändig nödlösning, infördes ett nytt rättsmedel för att skulle kunna leva upp till konventionens krav – rättsprövningsinstitutet (vilket är ett mellanting mellan förvaltningsbesvär och kommunal- besvär, dvs. lämplighets- och laglighetsprövning). Rättsprövning innebär att det genom en ansökan går att få Regeringsrätten att pröva om ett regeringsbeslut strider mot någon rättsregel. Om så är fallet upphävs beslutet, och, när detta behövs, så återförvisas också ärendet till regeringen. 15TP PT m.fl. mot , p. , för att garantera konventionens efterlevnad, har emellertid även en form av säkerhetsventil infogats i förvaltnings- lagen. föreskrivs i ett tillägg i 3 § andra stycket att förvaltningslagens bestämmelser om överklagande alltid tillämpas om det behövs för att tillgodose rätten till domstolsprövning enligt Art. 6.1 EMRK. Talan inför allmän förvaltningsdomstol är alltså under alla omständigheter en utväg för den som önskar få sin sak prövad. Den mest intressanta händelseutvecklingen är dock av ännu färskare datum. I två domar tillkomna genom rättsprövning – från (Försäkringskassas anställning av en team- leader) och (anställning av en utredare) – bekräftar Regeringsrätten åtagande med anledning av och den praxis avseende Artikel 6.1 EMRK som utvecklats av Europadomstolen.TPF16FPT Själva regerings- besluten upphävdes inte i dessa fall, men däremot påverkades för- beredelserna av den nya myndighetsförordning som var på gång parallellt. Frågan om överprövningens avskaffande avfördes från reform- arbetet, och sedan ingången av gäller enligt verksförord- ningen att en myndighets beslut i anställningsärenden får överkla- gas hos ÖNT, om inte något annat är särskilt föreskrivet (35 § nämnda förordning). Detta är dock en temporär lösning. När den nya myndighetsförordningen träder i kraft ska regeln ha förts över till anställningsförordningen. ÖNT kommer att byta namn till och knytas till Kammarkollegiet. 6.2.5Utredningens synpunkter på utvecklingen samt förslag För sedan konstaterade Högskolelärarut- redning att rätten till överprövning av anställningsbeslut var viktig för tilltron till rekryteringsförfarandet inom högskolan, särskilt med hänsyn till den utökade lokala friheten som då föreslogs. Som redovisats föreslår en ytterligare utökning av den lokala friheten. Även fortsatt kommer högskole- regleringen – i högskoleförordningen och/eller den lokala anställ- 16TP PT Även har Regeringsrätten genom avgöranden med anledning av rättsprövning på motsvarande sätt bekräftat rättsutvecklingen såsom den kommit till uttryck i praxis. ningsförordningen – att innehålla utförliga regler om exempelvis behörighetsgrunder som fyller ut regeringsformens allmänna krav på saklig grund och ökar anställningsförfarandets bundenhet och tillförlitlighet. Beredningsprocessen kommer visserligen att släppas till lokal reglering, men den kommer också fortsatt med hänsyn till den beredning dessa ärenden kräver just p.g.a. de sär- skilda behörighetsgrunderna m.m., att typiskt sett kräva en nog- grant reglerad handläggningsordning med oberoende bedömning av kandidater osv. Mot denna bakgrund anser utredningen det nödvändigt att påpeka att ordningen med överklagande till ÖNH förtjänar att ifrågasättas, framför allt vad gäller prövningens omfattning.TPF17FPT Skä- len är flera. Det är uppenbart att godtar andra former av överprövning än den omfattande svenska varianten. Som påvisats är den senare, med det fullständiga förvaltningsbesväret, närmast en avvikelse i det internationella sammanhanget. Ett konventions- konformt alternativ är upphävande (kassation), dvs. den form av laglighetsprövning som gäller för kommunalbesvär, samt ska- destånd vid fel och försummelse. Ett andra skäl att ifrågasätta omfattningen av dagens överpröv- ning rör individens rättssäkerhet. Ett vanligt argument är nämligen att en full omprövning är nödvändig för att denna ska kunna tillgo- doses. Enligt utredningens mening är överprövningens rekryte- ringskontrollerande funktion inte längre lika angelägen som då anställningstryggheten inom staten var särskilt stark. De personer som då slutligen fick de aktuella befattningarna förordna- des inte sällan med fullmakt. Sedan 1999 års befordringsreform gäller däremot saklig grund även för uppsägning av professorer, dvs. samma grundförutsättning som för övriga arbetstagare. Vidare kan befordran ske efter kompetens i den anställning man har. Ett anställningsbeslut är därmed inte längre livsavgörande, vare sig för individen eller för dennes konkurrenter.