sou · GWB385 · 2008-10-15 00:00:00 — Det svenska systemet, som innebär att det är möjligt att i vissa situationer skärpa även straffmätningen med hänvisning till den tilltalades tidigare brottslighet, framstår med hänsyn till det som vi har anfört i det föregående som svagt grundat. Det är nämligen inte möjligt att med hänvisning till allmänpreventiva eller individual- preventiva effekter hävda att en återfallsskärpning av straff är ändamålsenlig. Inte heller passar återfallsskärpning av straff in i ett system som grundar sig på ett proportionalitetstänkande, som vårt straffsystem gör. Ett tydligt tecken på att inte heller lagstiftaren kunde hitta något hållbart skäl för att skärpa straff med hänvisning till tidigare brottslighet utgör det citerade uttalandet från departe- mentschefen i förarbetena till den nuvarande regleringen. Att det är svårt att hitta goda skäl för återfallsskärpning av straff talar naturligtvis emot att tidigare brottslighet skall utgöra ett skäl för en mera allmän höjning av nivån på de straff som döms ut. Ett närbesläktat skäl emot en sådan åtgärd är att den skulle påverka straffmätningen endast i vissa fall och alltså inte generellt. Vår uppfattning är att vad det finns behov av inte är en skärp- ning av innebörden av regeln i 29 kap. 4 § BrB utan i stället ett avskaffande av den. Den skärpning av reaktionen för den som har dömts till fängelse men som fortsätter att begå brott bör utan problem kunna hanteras inom ramen för förverkande av villkorligt medgiven frihet. Att den som undergår sluten ungdoms- vård inte blir föremål för villkorlig frigivning framstår inte som ett problem i sammanhanget. Det finns goda skäl att även beträffande inverkan av tidigare brottslighet privilegiera unga lagöverträdare. Om inte ett avskaffande av 29 kap. 4 § BrB är genomförbart bör åtminstone en precisering av dess innebörd ske. 2.7Rimliga modeller för beaktande av tidigare brottslighet Det som vi sagt innebär inte att vi menar att tidigare brotts- lighet inte bör ges någon betydelse alls vid påföljdsbestämningen. Det vi tar avstånd från är endast att tidigare brottslighet skall kunna motivera ett längre frihetsberövande. I det följande skall vi redovisa vår syn på hur tidigare brottslighet bör vägas in i olika sammanhang. 2.7.2Betydelsen av tidigare brottslighet vid påföljdsvalet Det är uppenbart att tidigare brottslighet måste ges betydelse för påföljdsvalet. Vi kan i denna del ansluta oss till det som i det före- gående har beskrivits som en toleransprincip. Den innebär att det kan finnas skäl att behandla den mildare som inte har begått brott eller som inte har begått brott av någon större omfattning. Efter hand som en person fortsätter att begå brott försvagas emellertid skälen för att visa tolerans och förr eller senare når man den punkt när brottsligheten bör bestraffas på det sätt som anges i straffskalan för brottet eller brotten, dvs. med fängelse (eller sluten ungdomsvård) av den längd som straffvärdet motiverar och med hänsynstagande till eventuella billighetsskäl eller den tilltalades ungdom. I denna del finns knappast några svagheter i det nuvarande systemet. Däremot råder det i praxis viss osäkerhet kring frågan, hur reglerna skall tillämpas i skilda fall. Det är inte heller klart i alla delar hur domstolarna bör förfara i de fall 34 kap. BrB skall tilläm- pas. Här skulle man kunna tänka sig att regeringen initierade en översyn av reglerna i 34 kap. BrB, som knappast kan sägas vila på någon enhetlig tanke. Detta ligger emellertid utanför Straffnivå- utredningens uppdrag. 2.7.3Betydelsen av tidigare brottslighet vid förverkande av villkorligt medgiven frihet Har den tilltalade tidigare undergått fängelse och blivit villkorligt frigiven bör det också vara möjligt att, om nya brott har begåtts , förklara den villkorligt medgivna friheten eller en del av denna förverkad. Ett system med förverkande av vill- korligt medgiven frihet framstår allmänt som rimligt och torde också vara en förutsättning över huvud taget för en ordning med villkorlig frigivning. De nuvarande reglerna i 34 kap. 4 § BrB framstår i huvudsak som rimliga och väl motiverade. Någon osäkerhet råder dock beträffande frågan, om rätten skall förklara hela reststraffet för- verkat eller endast en del. Detta är emellertid en fråga som bör kunna hanteras av domstolarna och där HD skulle kunna bidra med ytterligare några vägledande avgöranden. Vad som däremot skulle kunna övervägas vore att utsträcka prövotiden efter villkorlig frigivning och också den tid under vilken det är möjligt att förklara villkorligt medgiven frihet förverkad. Genom åtgärder av detta slag skulle det vara möjligt att, som vi har propagerat för i det föregående, avskaffa möjligheten att döma till längre frihetsberövanden med hänvisning till tidigare brottslighet. Prövotider av samma längd som de som förekommer vid villkorlig dom () eller skyddstillsyn () borde kunna övervägas i sammanhanget. Och regeln i 34 kap. 4 § 4 st BrB, som medger möjlighet att ingripa av efter prövotidens utgång om nya brott har begåtts , bör stå kvar. 2.7.4Bestämmelsen i 29 kap. 4 § BrB Det kan inte uteslutas att utredningen finner att det, oaktat vad som har sagts, bör ges ett utrymme att tillämpa straffskärp- ningsregeln i 29 kap. 4 § BrB i större utsträckning än vad som sker . I denna del vill vi framhålla att det är mycket diskutabelt om en straffskärpningsregel av det slag som finns i 29 kap. 4 § BrB över huvud taget är förenlig med en proportionalitetsprincip byggd på straffvärdebegreppet och en korrelerande rättvisekonception som bygger på att gärningsmannen skall tilldelas ett straff som åter- speglar brottets svårhet. För det fallet att delar av återfallsregler- ingen är oförenlig med proportionalitetsprincipen utgör detta ett starkt skäl att avstå från att använda den nu diskuterade straff- skärpningsbestämmelsen för att uppnå en skärpt syn på vissa grova brott. Om utredningen ändock avser att föreslå en förändring är det vår uppfattning att en sådan bör begränsas till att endast avse vissa särskilda situationer. En generellt ökad användning av bestämmel- sen i 29 kap. 4 § BrB framstår alltså inte som motiverad. Vi har tidigare pekat på att det i förarbetena till 29 kap. § 4 BrB och 26 kap. § 3 BrB särskilt har hänvisats till återfallssituationer i grov brottslighet när det gäller exempel på när bestämmelserna kan tänkas vara lämpliga att använda. Mot bakgrund av att dessa uttalanden har funnits utan att detta har lett att bestämmelserna har använts i någon större utsträckning kan det ifrågasättas om det är ett effektivt sätt, och därför meningsfullt, att ge domstolarna ytterligare möjligheter att tillämpa nu nämnda bestämmelser. Oavsett vilket, bör det hållas i minnet att den kritik som vi har riktat mot 29 kap. 4 § BrB gäller i lika hög grad även om endast en begränsad reform genomförs. Om så sker finns det emellertid ett behov av förtydligande av hur återfallsreglerna för- håller sig till varandra och under vilka omständigheter som tidigare brottslighet bör beaktas. Såtillvida finns ett utrymme för en reform. Det förhållandet att olika frister används för att beräkna när ett återfall skall anses vara av betydelse samt att det är oklart vad som avses med brottslighetens omfattning resulterar med all säkerhet i en oenhetlig rättstillämpning. Vad gäller de utpekade omständig- heterna att brottsligheten skall vara likartad respektive särskilt allvarlig saknas närmare motivering till varför dessa bör vara av betydelse. Det finns således ett behov av ett förtydligande huruvida de utpekade omständigheterna är förenliga med proportionalitets- principen eller toleransprincipen samt hur de i så fall bör användas. En fråga i sammanhanget, som vi redan har berört, är om det skulle vara möjligt att förena eller anpassa bestämmelsen i 29 kap. 4 § BrB med toleransteorin. Teoretiskt skulle man faktiskt kunna tänka sig att man vid straffmätningen – på samma sätt som vid val av påföljd – laborerar med ett slags toleransteori, och att man på detta sätt skulle kunna motivera att straffmätningen efter hand skärps efter att en tidigare dömd person återfaller i brott. Förklaringen till att straffet skulle bli strängare skulle i så fall vara att gärnings- mannen – av samma skäl som har diskuterats – har givits en viss tolerans vid utmätandet av det eller de tidigare straffen, och att denna tolerans efter hand avtar. Efter ett visst antal återfall upphör toleransen, varvid det tillåts att straffet skärps. Det är emellertid vår uppfattning att en sådan anpassning skulle vara omöjlig att genom- föra i den nuvarande lagstiftningen. I vart fall skulle den bygga på att man bortser från flera avgörande distinktioner i påföljds- systemet. En sådan ordning skulle bl.a. innebära att det straffvärde som domstolar mäter ut inte skulle utgöra det riktiga straffvärdet utan ett straffvärde som har reducerats med en viss del i syfte att privilegiera den dömde. Det saknas helt empiriska belägg för att lagstiftaren avsett en sådan ordning eller att man i praxis tillämpar sådana differentieringar vid straffvärdebedömning respektive straff- mätning. En omläggning av nu diskuterat slag skulle nog kräva att straffen i vart fall för dem som första gången döms till fängelse blir kortare än de är . En sådan förändring framstår knappast som genomförbar. Om man accepterar att det, så som gällande rätt ser ut, inte går att motivera bestämmelsen i 29 kap. 4 § BrB med en toleransteori kan frågan ställas, om det är möjligt att anpassa gällande lagstift- ning till en sådan ordning. Svaret måste bli att detta skulle vara förenat med mycket stora problem. Ett skäl till detta är att straffmätning – till skillnad från val av påföljd – utgör en skalär bedömning. Eftersom det saknas ett angivet alternativ till det riktiga, skulle det inte finnas något egentligt tak för hur sträng straffmätningen skulle kunna tillåtas att bli vid upprepade återfall när väl toleransen har upphört. Skillnaden mellan en ordning av nu diskuterat slag, och den privilegieringsmodell som kan sägas för- klara regleringen vid påföljdsvalet, är att vid den sistnämnda kan påföljden aldrig bli annorlunda än vad domstolen ursprungligen fann vid sin straffmätning. En förutsättning för en privilegierings- modell är att man har gjort en bedömning av vad som är det riktiga men att man sedan i viss utsträckning ersätter detta med ett alter- nativ. En sådan ordning är inte möjlig när det inte finns något klart förhållande mellan straffvärdet (uttryckt i i fängelse) och detta värde ökat med på grund av återfall. Vidare skulle en dylik ordning innebära att man helt upplöser distinktionen mellan straffvärdet och straffmätningsvärdet. Pro- blemen i rättstillämpningen skulle förmodligen bli mycket stora. Bl.a. skulle det i domar sällan gå att utläsa om det är straffvärdet eller straffmätningsvärdet som domstolen har utgått från. Hur man skulle förhålla sig till tidigare praxis rörande straff- värdebedömningar framstår som oklart, men det torde innebära en klar risk för en betydande osäkerhet. Eftersom domstolarna redan i dag mycket sällan tydligt anger det utmätta straffvärdet och dess förhållande till det slutliga straffmätningsvärdet skulle en ordning av nu diskuterat slag riskera att skapa än större oreda i praxis, vilken skulle bli mycket svår att tolka. Det sagda innebär att vi ser det som uteslutet att överväga en anpassning av bestämmelsen i 29 kap. 4 § BrB till toleransteorin. Det kan inte uteslutas att utredningen finner att det ändå bör ges ett utrymme att tillämpa straffskärpningsregeln i 29 kap. 4 § BrB i större utsträckning än vad som sker . Det är då vår upp- fattning att en sådan bör begränsas till att avse endast vissa sär- skilda situationer som noga anges både i lagtexten och i motiven. Att det är förenat med svårigheter att åstadkomma en enhetlig rättstillämpning på området manar till försiktighet. 2.7.5Bestämmelsen i 26 kap. 3 § BrB Bestämmelsen i 26 kap. 3 § BrB torde tillämpas ganska sällan. Visser- ligen kan invändningar resas mot den. Med tanke på Straffnivå- utredningens uppdrag framstår det inte som meningsfullt att här lägga fram förslag om ett avskaffande av bestämmelsen. Skulle emellertid reaktionen vid återfall helt styras över till systemet med förverkande av villkorligt medgiven frihet kommer saken i ett annat läge. Då finns det inte heller skäl att ha kvar den straff- skärpningsregel som finns i 26 kap. 3 § BrB. 3 Straffmätning vid flerfaldig brottslighet Brottets eller brottslighetens straffvärde utgör utgångspunkten för påföljdsbestämningen. I grunden innebär detta att påföljdsbestäm- ningen är baserad på en princip om att proportionalitet skall råda mellan brottet och det straffrättsliga ingripandet. Som påpekats i det föregående är det inte möjligt att i absoluta termer ange vad som utgör en proportionell reaktion på ett brott. Det är emellertid inte någon nödvändig förutsättning att det existerar en absolut proportionalitet för att man skall kunna bygga ett straffsystem på proportionalitetsprincipen och tanken på att straff skall utgöra rättvis vedergällning utifrån en förtjänstteori. Utifrån straffvärde- begreppet är det möjligt att rangordna brott så att bedömningen uttrycker en relativ proportionalitet. Med relativ proportionalitet avses frågan hur olika brott bestraffas i förhållande till varandra i termer av mer eller mindre. Ju svårare brottet är, desto strängare skall påföljden i princip vara. I detta sammanhang är inte utform- ningen av bestraffningen av betydelse (t.ex. val av straffrättslig reaktion, den allmänna repressionsnivån eller i vilka enheter straff mäts). Relativ proportionalitet rör endast frågan om inbördes rang- ordning mellan brott eller brottstyper utifrån deras svårhet. Hur man än väljer att bestraffa ett brott följer, att lika svåra brott skall erhålla lika stränga straff (ekvivalens) samt att straffen måste rangordnas så att de återspeglar brottens relativa svårhet. Utgångspunkten vid straffvärdebedömningen i ett enskilt fall är alltid den straffskala som skall tillämpas. Straffskalan anger hur straffvärd den aktuella brottstypen är i förhållande till andra brotts- typer och det är inom ramen för denna skala som domstolarna skall bestämma straffvärdet. Genom straffskalans minimum respektive maximum styrs domstolarnas bedömning i normativt hänseende. Däremot är det inte klart hur straffmätningen skall göras inom denna straffskala. Någon fullständig frihet inom straffskalan före- ligger inte för domstolen. Lagstiftaren har föreskrivit att rätten skall beakta intresset av en enhetlig rättstillämpning. Detta innebär att det åligger domstolen att skapa sig en bild av hur andra dom- stolar, främst HD och, i den mån det inte går att hämta ledning från HD:s avgöranden, hovrätterna, har bedömt straffvärdet i ett motsvarande fall. I andra stycket av 29 kap. 1 § BrB anges några omständigheter som särskilt skall beaktas vid bedömningen av straffvärdet. På den objektiva sidan rör det sig om den skada, kränkning eller fara som gärningen har inneburit. Vad rätten skall bedöma är i vilken utsträckning det straffskyddade intresset har blivit angripet genom det aktuella brottet. Vid en del brott kan det vara förenat med vissa svårigheter att definiera vari en skada, en kränkning eller en fara primärt består. Rent definitionsmässigt utgör emellertid varje brott ett angrepp på något rättsligt skyddat intresse och några större problem torde inte föreligga när det gäller att bedöma i vilken utsträckning detta har kränkts. De objektiva omständigheterna vid brottet bildar helt naturligt utgångspunkten för domstolen när den skall bestämma straffvärdet av ett brott. Vad som objektivt har tilldragit sig utgör alltså basen för bedömningen. Denna skall sedan täckas subjektivt. Detta innebär, som anges i lagtexten, att vad den tilltalade har insett eller borde ha insett beträffande den skada, kränkning eller fara som gärningen har inneburit skall inverka på resultatet av straffvärde- bedömningen liksom de avsikter eller motiv som han eller hon har haft. Även om straffvärdebedömningar skall grundas på omständig- heter av objektivt slag uttalas i propositionen (prop. 1987/88:120 s. 81) att de subjektiva omständigheterna ofta kan ha större bety- delse än de objektiva vid straffvärdebedömningen. fram- hålls att det vid straffvärdebedömningen inte skall tas hänsyn till sådana omständigheter som inte täcks av gärningsmannens uppsåt eller oaktsamhet samt att hur grov oaktsamheten har varit liksom vilken form av uppsåt som har förelegat är av stor betydelse för bedömningen. En princip vid bestämmandet av straffvärdet, som gäller genom- gående, är den som skulle kunna kallas principen om straffvärde- omständigheternas avtagande betydelse. Denna innebär att kvantita- tiva skillnader mellan olika gärningar när det gäller den skada, kränkning eller fara som de har inneburit efter hand får allt mindre betydelse. Vi kan ta narkotikabrott som ett exempel, främst efter- som straffvärdebedömningen av narkotikabrott sker på ett tydli- gare sätt än i många andra fall. Gränsen för fängelse vid olovlig hantering av amfetamin går normalt vid en mängd narkotika om . Om inga andra faktorer än sorten och mängden narko- tika påverkar bedömningen, anses straffvärdet motsvara fängelse en månad. Hantering av ytterligare amfetamin leder normalt till en höjning av straffvärdet till två månaders fängelse. För att straffvärdet, enligt de riktlinjer som torde tillämpas gene- rellt av domstolarna (se Sterzel-Borgeke, Studier rörande påföljds- praxis m.m., tredje upplagan, 2005, s. 488), skall stiga från krävs emellertid att mängden amfetamin ökar från . Lite högre upp i skalan krävs det, för att straffvärdet – fortfarande om det inte finns några andra omständig- heter som bör beaktas – skall stiga från två till fängelse, att mängden ökar från till . För varje månads högre straffvärde i detta intervall krävs alltså att mängden ökar med drygt . I intervallet fem–straffvärde motsvaras varje månads högre straffvärde av amfetamin. I toppen av straffskalan, mellan nio och fängelse, motsvarar varje månads högre straffvärde av amfetamin. Av det sagda följer att straffvärdet vid enkel brottslighet inte nödvändigtvis behöver påverkas av kvantitativa skillnader i graden av skada, fara eller kränkning. För att ge ett ytterligare exempel kan nämnas att en inbrotts- stöld i en bostad regelmässigt bedöms som grov stöld enligt 8 kap. 4 § BrB. För detta brott gäller ett minimistraff om fängelse . Har inbrottstjuven inte orsakat någon förstörelse att tala om eller stulit för mer än ett ringa belopp brukar straffvärdet bedömas motsvara minimistraffet. Men även den som stjäl gods för ett någorlunda högt värde brukar, om fängelse används som på- följd, dömas till fängelse . Det är först om värdet av det tillgripna är uppemot 30–som domstolarna brukar till- mäta inbrottsstölder ett högre straffvärde och överväga att döma till fängelse . Detta och det tidigare exemplet visar att en påverkan av kvantitativa skillnader bör förekomma endast om de återspeglar en skillnad i kvalitativt hänseende. 3.2Straffvärdebedömningar vid flerfaldig brottslighet Det är mycket vanligt att en tilltalad döms för mer än ett brott. I sådana fall uppkommer frågan hur man skall fastställa straffvärde och bestämma påföljd för flerfaldig brottslighet. Rent allmänt kan sägas att det finns olika modeller för hur man kan hantera det fallet att en person vid samma tillfälle skall dömas för flera brott. I har principen om gemen- samt straff tillämpats. Motsvarande princip tillämpas i samtliga nordiska länder och större delen av . Principens budskap är relativt enkelt. Gärningsmannen skall som huvudregel erhålla en gemensam påföljd för den samlade brottsligheten (se första stycket av 30 kap. 3 § BrB). Detta får återverkningar på hur domstolen skall resonera i fråga om straffmätningen och på hur valet av på- följd skall göras. Utan att förenkla skälen till varför principen om gemensamt straff har valts kan sägas att alternativet att döma till en påföljd för respektive brott leder till olämpliga resultat. Bland annat blir följden att hela konkurrensproblemet förflyttas till verkställighets- nivån, varvid man måste ta ställning till om de olika påföljderna skall verkställas seriellt eller parallellt. Vid seriell verkställighet kommer de olika påföljderna att adderas till varandra, varvid det totala faktiska straffet riskerar att bli oskäligt hårt. Vid parallell verkställighet kommer det svåraste straffet ofta att innebära att de övriga straffen konsumeras, varigenom det totala faktiska straffet kan bli för lindrigt. Ingen av dessa modeller har ansetts vara lämplig utan i stället tillämpar vi i en modell där en gemensam påföljd som huvudregel skall bestämmas för den samlade brottslig- heten inom vissa gränser. Utgångspunkten är att en gemensam straffskala skall konstru- eras för den samlade brottsligheten. Särskilda bestämmelser om hur detta får ske finns i 26 kap. 2 § BrB respektive 25 kap. 5 och 6 §§ BrB. Regleringen bygger på asperationsprincipen, vilken innebär att straffet kan bli strängare än vad det enskilt svåraste brottet medger, men normalt inte så strängt som de olika straffmaximumen samman- lagda. Minimum är enligt båda bestämmelserna identiskt med straffminimum för det svåraste brottet. Grunden för att tillämpa asperationsprincipen och begränsa straffskalan för den samlade brottsligheten är att den totala reaktionen annars skulle kunna bli för sträng. Det är således främst intresset av en måttlig repressions- nivå som har motiverat att asperationsprincipen tillämpas. Av första stycket av 29 kap. 1 § BrB framgår att straff skall bestämmas inom ramen för den tillämpliga straffskalan. Det för- hållandet att straffskalan för den samlade brottsligheten normalt är begränsad får direkta återverkningar på intervallet inom vilket den konkreta straffmätningen skall göras. Vad frågan ytterst gäller är hur man skall hantera flerfaldig brottslighet inom den begränsade straffskalan. Ur ett praktiskt perspektiv gäller att det sällan blir aktuellt att använda den övre delen av den gemensamma straffskalan. Men det står också klart att det oftast är omöjligt att döma ut ett gemen- samt straff som är lika strängt som summan av respektive brotts straffmaximum. Detta visar att principen om relativ proportionalitet och intresset av rangordning måste anpassas till straffvärdebedöm- ningar rörande flerfaldig brottslighet. Det är således det förhållan- det att straffskalan för den samlade brottsligheten är kuperad som medför att straffmätningsoperationen vid flerfaldig brottslighet blir komplicerad och att s.k. mängdreduktioner måste göras vid den konkreta straffmätningen. Det är väsentligt att framhålla att principerna för straffvärde- bedömningar av flerfaldig brottslighet inte är lagreglerade på annat sätt än vad som har angivits och att samtliga nämnda bestäm- melser avser hur konstruktionen av straffskala får ske. Hänvis- ningen i 29 kap. 1 § BrB till den tillämpliga straffskalan och den samlade brottslighetens straffvärde säger inget om hur den kon- kreta straffvärdebedömningen skall göras. har det i stället, för dylika fall, etablerats en praxis, och i doktrinen har olika principer och rekommendationer skapats för att förklara straff- mätningstraditionen vid flerfaldig brottslighet. Vid sidan om vad som har sagts om de allmänna principerna för straffvärdebedömningar av flerfaldig brottslighet ger vid ett flertal brottstyper den tidigare nämnda principen om straffvärde- omständigheternas avtagande betydelse skäl för att straffmätnings- operationen bör modifieras vid flerfaldig brottslighet. Om vi åter- vänder till exemplet med narkotikabrott kan vi tänka oss situationen att någon gör sig skyldig till narkotikabrott bestå- ende i hantering av exempelvis amfetamin. Normalt bör ett sådant brott motsvara ett straffvärde om fängelse .