sou · GWB3123 · 2008-12-15 00:00:00 — Domstolens prövning ledde emellertid till att det inte ansågs vara förenligt med principen om friheten att utöva tjänster att ge en facklig organisation möjlighet att vidta stridsåtgärder för att genomdriva krav på ett kollektivavtal med den konstruktion och det innehåll har. Avtalet var inte tillräckligt förut- och preciserat när det gällde vilken minimilön som skulle betalas till de utstationerade arbetstagarna. Det kan således tänkas att skulle ha godkänt det svenska systemet med genomdrivande av lönevillkor med stöd av stridsåtgärder i det aktuella fallet om det kollektivavtal ville teckna med hade innehållit klara och tydliga bestämmel- ser om minimilön och inte hade förutsatt att parterna efter avtals- tecknandet förhandlade om vilken nivå lönen skulle ligga på. Detta leder också vid en första anblick till slutsatsen att rättsläget när det gäller möjligheten att vidta stridsåtgärder i förhållande till artikel 49 i fördraget egentligen skulle kunna lämnas öppet och att det skulle kunna lämnas till arbetsmarknadens parter att se till att de kollek- tivavtal man vill genomdriva i förhållande till arbetsgivare från andra EES-länder innehåller villkor som skulle klara en ny prövning av . Frågan är dock troligen inte så enkel från lagstiftarens utgångs- punkter. konstaterar nämligen att det är den möjlig- het som finns i att vidta stridsåtgärder för att genomdriva sådana villkor som var aktuella i målet som står i strid med fördra- gets regler om fri rörlighet för tjänster. Detta bör innebära att en medlemsstat även inom ramen för en fjärde modell av nu angivet slag på något sätt måste begränsa möjligheten att ytterst genom vidtagande av stridsåtgärder framställa krav och villkor som är EG- rättsligt otillåtna. Det bör även understrykas att en fjärde modell med det sätt i övrigt har genomfört utstationeringsdirektivet på endast kan tillämpas när det gäller lönevillkor. konstaterar i Lavalmålet att stridsåtgärder för att genomdriva krav på kollektiv- avtalsvillkor som ligger över den nivå som följer av den lagstiftning som hänvisas till i 5 § utstationeringslagen eller villkor som, utan att omfattas av ordre public, ligger utanför direktivets hårda kärna strider mot friheten att utöva tjänster i EG-fördragets artikel 49. Har medlemsstaten väl valt en metod som anvisas i utstatione- ringsdirektivet för att utsträcka villkoren inom den hårda kärnan synes således en tillämpning av en modell utanför direktivets ram för denna typ av villkor vara utesluten. Vår bedömning: En stridsåtgärd i syfte att teckna kollektivavtal med en arbetsgivare som är etablerad i en annan medlemsstat inom EES och utstationerar arbetstagare till bör få vidtas endast om villkoren i det kollektivavtal den fackliga organisatio- nen vill träffa motsvarar villkoren i ett kollektivavtal som har slutits mellan en arbetstagar- och en arbetsgivarorganisation på central nivå och som allmänt tillämpas av svenska arbetsgivare på motsvarande arbetstagare inom den aktuella branschen i hela landet. I det föregående har vi beskrivit de olika metoder som enligt vår bedömning står till buds för att genomdriva, eller utsträcka, svenska arbets- och anställningsvillkor i förhållande till arbetsgivare från andra medlemsstater inom EES. Vi har därvid konstaterat att inte har underkänt den svenska arbetsmarknadsmo- dellen med rätt till stridsåtgärder som metod för att genomdriva villkor och krav enligt utstationeringsdirektivet. Inom ramen för vad som kan kallas en fjärde modell skulle systemet i stort kunna bibehållas, med den begränsningen att det inte genom stridsåtgär- der mot en arbetsgivare som är etablerad i ett annat land inom EES får genomdrivas villkor och krav som rör annat än lön i enlighet med utstationeringsdirektivet. En bestämmelse med den Överväganden och förslag SOU 2008:123 innebörden skulle kunna införas i medbestämmandelagen eller utstationeringslagen. En annan tänkbar lösning kan vara att finna en modell som lig- ger inom ramen för artikel 3.8 andra stycket utstationeringsdirekti- vet. Enligt denna bestämmelse kan alltså en medlemsstat som inte har något system för allmängiltigförklaring av kollektivavtal besluta att utgå från kollektivavtal som uppfyller vissa angivna kriterier. Används denna modell för att ålägga arbetsgivare från andra medlemsländer inom EES att alltid tillämpa ett visst kollektivavtal när utstationering sker till är, som redan berörts ovan, egentligen inte mycket vunnet i förhållande till att införa ett system med allmängiltigförklaring av kollektivavtal. I båda dessa fall lyfts det egentliga ansvaret för att övervaka arbetsmarknaden och genomdriva krav och villkor kopplade till arbetstagarskydd genom de mekanismer som gäller för den svenska arbetsmarknaden över på staten. Innehållet i det kollektivavtal vars tillämpning på detta sätt utsträcks i förhållande till arbetsgivare från andra EES-länder får status av lag och de fackliga organisationernas roll begränsas när det gäller gränsöverskridande situationer. Skillnaden mellan de två olika modellerna inskränker sig till hur de påverkar rent inhemska förhållanden, genom att en utsträckning av kollektivavtalsvillkor enligt artikel 3.8 andra stycket utstationeringsdirektivet till skillnad från en allmängiltigförklaring inte påverkar skyldigheten för inhemska arbetsgivare att tillämpa villkoren. Som vi redan tidigare konstaterat är dock enligt vår uppfattning innebörden av artikel 3.8 andra stycket inte uteslutande att tillämp- ningen av ett visst specifikt kollektivavtal ska utsträckas i förhållande till utländska arbetsgivare och utstationerad arbetskraft. Ett beslut om att utgå från ett kollektivavtal kan enligt vår bedömning lika väl bestå i att i lagstiftningen införa en modell där man villkorar rätten att vidta stridsåtgärder med att det kollektivavtal som innehåller de krav facket vill ställa är ett sådant avtal som beskrivs i artikel 3.8 andra stycket första eller andra strecksatsen i direktivet. På så sätt skulle man alltså även inom ramen för artikel 3.8 andra stycket i grunden bibehålla den svenska modellen på arbetsmarkna- den med en aktiv roll för arbetsmarknadens parter när det gäller att genomdriva krav och villkor rörande arbetstagarskydd i enlighet med utstationeringsdirektivet. En sådan lösning ligger såvitt avser själva modellen för utsträckning av arbets- och anställningsvillkor i linje med de åtgärder som är på väg att genomföra i anledning av Lavaldomen (se kapitel 9). En lösning inom ramen för artikel 3.8 andra stycket kan således i grunden motsvara en lösning enligt en s.k. fjärde modell, genom att det alltjämt läggs på de fackliga organisationerna att ytterst genom vidtagande av stridsåtgärder genomdriva krav och villkor enligt kollektivavtal. Skillnaden med en lösning enligt artikel 3.8 andra stycket skulle lagtekniskt vara att det i den bestämmelse som begränsar rätten att vidta stridsåtgärder gentemot en arbetsgivare från ett annat EES-land skulle tillföras kriterier som tar sikte på att de villkor den fackliga organisationen vill genomdriva med stöd av en stridsåtgärd följer av ett sådant kollektivavtal som anges i någon av strecksatserna i artikel 3.8 andra stycket. En möjlig brist i den nu diskuterade lösningen är att den inte ger den utstationerade arbetstagaren själv någon möjlighet att driva igenom att villkoren enligt ett visst kollektivavtal i ska till- lämpas. Att villkoren enligt ett svenskt branschavtal ska tillämpas i förhållande till honom eller henne skulle vara beroende av att den fackliga organisationen verkligen ställer krav på detta gentemot arbetsgivaren. Frågan är om detta står i överensstämmelse med utstationeringsdirektivet, som ju föreskriver att medlemsstaten ska garantera att den utstationerade arbetstagaren åtnjuter de befintliga nationella villkor vars tillämpning utsträcks enligt någon av de metoder som anges i direktivet. Det är vår uppfattning att den svenska modellen fungerar så effektivt att det i praktiken inte föreligger några egentliga nackdelar i detta avseende jämfört med om man i stället väljer ett system med lagreglering av minimilön eller allmängiltigförklaring av kollektiv- avtal. Det finns heller inget i Lavaldomen som tyder på att EG- domstolen skulle ha invändningar mot den svenska modellen som sådan för att utsträcka villkor enligt kollektivavtal på den nu aktu- ella grunden. Tvärtom får domstolen sägas ha accepterat modellen för att reglera villkoren för utstationerade arbetstagare i situationer som täcks av utstationeringsdirektivet, förutsatt att de villkor som krävs är tillåtna enligt utstationeringsdirektivet. Ett annat problem med anknytning till denna fråga är dock möjligen att en arbetstagare som inte är medlem i den avtals- slutande fackliga organisationen i regel inte kan göra någon rätt gällande utifrån kollektivavtalet. Detta innebär ofta att utstatione- rade arbetstagare inte själva kan driva igenom krav enligt kollektiv- avtal som arbetsgivaren slutit med en svensk facklig organisation. Vi återkommer till denna fråga i avsnitt 10.7. Vi anser att en lösning som kan inordnas under artikel 3.8 andra stycket är att föredra framför en lösning enligt en fjärde modell. Den främsta fördelen är att det, enligt vad vi närmare utvecklar i avsnitt 10.4.1 nedan, skulle vara möjligt att lägga villkor i kollektiv- avtal till grund för vilka krav som uppställs gentemot en arbetsgi- vare från ett annat EES-land även på områden som regleras i den lagstiftning som utstationeringslagen hänvisar till. Om det i en bransch förekommer villkor som när det gäller skyddsnivå avviker från lagens kan således kollektivavtalets villkor genomdrivas gent- emot arbetsgivaren. Systemet kan därigenom i detta avseende sägas motsvara vad som gäller för allmängiltigförklaring av kollektivavtal i förhållande till lagstiftning. En lösning enligt en fjärde modell skulle, i enlighet med EG- domstolens ställningstagande i Lavalmålet, till sin tillämpning begränsas till att avse krav på minimilön. Det har därutöver enligt vår uppfattning ett stort värde i sig att kunna inordna det svenska systemet för genomdrivande av villkor och krav när det gäller arbetstagarskydd under en modell som ligger inom utstationeringsdirektivets ramar. Systemet vinner i legitimitet om det i lag klargörs att genomdrivande av arbets- och anställningsvillkor gentemot en arbetsgivare från ett annat EES- land endast får ske under de förutsättningar som uttryckligen anges i utstationeringsdirektivet. En lösning inom ramen för en fjärde modell skulle i varje enskilt fall där stridsåtgärder vidtas mot en arbetsgivare från ett annat EES-land kunna komma att prövas direkt mot fördragets artikel 49 om friheten att utöva tjänster. En fråga man måste ta ställning till är om den första eller andra strecksatsen i artikel 3.8 andra stycket bör användas. Det kollektiv- avtal vars villkor ska kunna genomdrivas ska antingen gälla allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktu- ella arbetet och inom det aktuella geografiska området (första strecksatsen), eller ha ingåtts av de mest representativa arbets- marknadsorganisationerna på nationell nivå och gälla inom hela det nationella territoriet (andra strecksatsen). Den första strecksatsen är tillkommen mot bakgrund av hur de svenska och danska arbetsmarknadsmodellerna är uppbyggda. Med att ett kollektivavtal ska gälla allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området torde således kunna avses ett typiskt svenskt rikstäckande branschavtal, dvs. ett avtal som på nationell nivå har slutits mellan de centrala arbetstagar- och arbetsgivarorga- nisationerna inom branschen. Det förefaller från den utgångs- punkten mest naturligt att använda sig av denna strecksats. Lagtekniskt bör således beskrivas att en stridsåtgärd mot en arbetsgivare från ett annat EES-land är tillåten bara om de villkor och krav en arbetstagarorganisation vill genomdriva motsvarar de villkor och krav som gäller enligt kollektivavtal som slutits mellan en arbetstagar- och en arbetsgivarorganisation på central nivå och som nationellt tillämpas inom branschen av svenska arbetsgivare i förhållande till den kategori arbetstagare som de utstationerade arbetstagarna tillhör. Vi återkommer i avsnitt 10.6 nedan till ett samlat lagförslag samt några praktiska frågor rörande tillämpningen av den modell vi nu föreslår. 10.4Arbets- och anställningsvillkor som får utsträckas Enligt kommittédirektiven ska vi särskilt undersöka om och i så fall på vilket sätt det är möjligt att i utstationeringslagen hänvisa till villkor i kollektivavtal när det gäller de områden som omfattas av utstationeringsdirektivet. Vidare ligger i uppdraget att undersöka huruvida ordre public enligt artikel 3.10 i utstationeringsdirekti- vet kan och bör utnyttjas i högre grad än för att möjliggöra en tillämpning av villkor som faller utanför den s.k. hårda kärnan i direktivet. 10.4.1Villkor inom utstationeringsdirektivets hårda kärna Vår bedömning: En stridsåtgärd i syfte att teckna kollektivavtal med en arbetsgivare som är etablerad i en annan medlemsstat inom EES och utstationerar arbetstagare till bör få vidtas endast om villkoren avser en tydligt definierad minimilön och/eller tydligt angivna minimivillkor som är mer förmånliga för den utstationerade arbetstagaren än enligt den lagreglering som anges i 5 § utstationeringslagen. Vår tolkning av Lavaldomen innebär som framgått ovan att det, när genomförandet av utstationeringsdirektivet skett på det sätt som gjorts i , inte får genomdrivas krav på högre nivåer på villko- ren inom utstationeringsdirektivets hårda kärna än den miniminivå som följer av de lagbestämmelser som räknas upp i 5 § utstatione- ringslagen. Detta har i den på domen följande debatten uttryckts som att direktivet inte bara sätter en miniminivå, ett golv, när det gäller de villkor som kan och ska utsträckas i förhållande till utstationerade arbetstagare, utan också ett tak för vilken nivå på villkoren som får krävas. Denna tolkning av direktivet understryker dess mångbott- nade karaktär, då det syftar till att skydda de utstationerade arbetstagarna och motverka konkurrens med otillbörligt låga löner som det ska underlätta den fria rörligheten för tjänster. Villkor enligt alternativa modeller i utstationeringsdirektivet Frågan är då om det finns något utrymme för att vid sidan av den lagstiftning som 5 § utstationeringslagen hänvisar till utsträcka till- lämpningen av kollektivavtalsvillkor inom samma områden. Utgångspunkten till följd av Lavaldomen är att detta inte är möjligt när man som i har valt att genomföra utstatione- ringsdirektivet enbart genom att utsträcka de befintliga lagbe- stämmelserna som faller inom direktivets hårda kärna och lämnat utsträckningen av kollektivavtalsvillkor utanför utstationeringsla- gen. Ett system som i denna situation möjliggör stridsåtgärder i syfte att genomdriva krav på kollektivavtalsvillkor med en högre nivå än lagstiftningens underkändes av . Däremot hindrar utstationeringsdirektivet enligt vår uppfatt- ning inte att olika metoder inom ramen för utstationeringsdirekti- vet tillämpas för att utsträcka kollektivavtalsreglerade nationella villkor och krav. Enligt artikel 3.1 utstationeringsdirektivet ska medlemsstaterna se till att utstationerande företag på de områden som anges i den hårda kärnan garanterar de utstationerade arbets- tagarna värdlandets arbets- och anställningsvillkor som är fast- ställda i bestämmelser i lagar eller andra författningar och/eller i kollektivavtal eller skiljedomar som förklarats ha allmän giltighet. Det är således fullt möjligt att föreskriva att lagstiftningen inom de relevanta områdena generellt ska tillämpas i förhållande till utsta- tionerade arbetstagare och , för exempelvis en viss sektor eller bransch, föreskriva att villkoren i ett allmängiltigt kollektiv- avtal ska tillämpas av en utstationerande arbetsgivare inom bran- schen. Så har också utstationeringsdirektivet genomförts i många medlemsstater, bl.a. . Det finns således inget som hindrar att en utsträckning av vill- kor i kollektivavtal sker vid sidan av lagstiftningen, så länge detta sker med en metod som är anvisad i utstationeringsdirektivet. Artikel 3.8 andra stycket innehåller som redan nämnts alterna- tiva metoder för utsträckning av arbets- och anställningsvillkor i kollektivavtal för medlemsstater som inte har något system för all- mängiltigförklaring av kollektivavtal. Det finns inget som talar emot att även en utsträckning av kollektivavtalsvillkor genom användandet av en sådan alternativ metod kan ske vid sidan av lag- stiftning inom den hårda kärnan. Därigenom kan alltså lagstiftning på området tillämpas i förhållande till arbetsgivare från ett annat EES-land som utstationerar arbetstagare till värdlandet som miniminivåer enligt kollektivavtal ska tillämpas om en utsträckning av villkoren skett genom artikel 3.8 andra stycket. Krav kopplade till villkorens egenskaper avgörande i bl.a. Lavalmålet innebär dock som konstaterats ovan att det enbart är miniminivillkor på områden inom den hårda kärnan som får genomdrivas gentemot en arbetsgi- vare från ett annat EES-land. Detta gäller naturligtvis oavsett om villkoren regleras i lag eller genom ett kollektivavtal. I den mån villkor i ett kollektivavtal utsträcks för att tillämpas i förhållande till en arbetsgivare från ett annat EES-land gäller således att det är miniminivåerna i detta kollektivavtal som får genomdrivas. Strids- åtgärder som syftar till att genomdriva en tillämpning av villkor med högre nivåer än denna miniminivå står enligt avgörande i Lavalmålet i strid med fördragets artikel 49 om rätten att utöva tjänster. När det gäller frågan om minimilön, som utgör en särskild punkt i direktivets hårda kärna men som saknar motsvarighet i den svenska lagstiftningen, ansågs i Lavaldomen till sin konstruktion och sitt innehåll vara för svårgenomträngligt och oförutsebart när det gällde vilken minimilön som skulle gälla om avtalet skrevs på. Någon klar miniminivå avseende lön kunde inte på förhand utläsas av avtalet. Avtalets konstruktion innebar bl.a. att det förutsatte förhandlingar innan den nivå som skulle gälla i fråga om lön kunde fastställas. Ett system som tillåter stridsåtgärder för att få till stånd ett kollektivavtal med denna typ av lönekonstruk- tion ansågs av strida mot fördragets frihet att utöva tjänster. Av det nu sagda kan man dra slutsatsen att kollektivavtalsvillkor som ska genomdrivas i förhållande till arbetsgivare från andra EES- länder inte bara ska avse miniminivån enligt avtalet. Dessa minimi- villkor måste också vara klara och tydliga. Arbetsgivaren måste av avtalet på ett rimligt enkelt sätt kunna utläsa de förpliktelser som följer av kollektivavtalet på de relevanta områdena. Som närmare utvecklas i avsnitt 10.5 nedan är det enligt vår bedömning inte EG-rättsligt möjligt att vidta stridsåtgärder för att driva igenom villkor som den utstationerade arbetstagaren redan på annat sätt är tillförsäkrad. Om de villkor en arbetstagarorganisation kräver ligger på samma eller lägre nivå än enligt den svenska lag- stiftning som enligt utstationeringslagen ska tillämpas bör således inte stridsåtgärder för att genomdriva villkoren få vidtas. Frågan om hur villkor som arbetstagaren redan har på annan grund, exempelvis genom kollektivavtal eller annan reglering i hemlandet, bör hanteras återkommer vi också till i avsnitt 10.5. Sammanfattningsvis gäller enligt vår bedömning att möjligheten att utsträcka en tillämpning av kollektivavtalsreglerade villkor på områden inom utstationeringsdirektivets hårda kärna som redan regleras i lag förutsätter att en metod som ligger inom ramen för utstationeringsdirektivet används, exempelvis en sådan lösning inom ramen för artikel 3.8 andra stycket som vi lagt fram ovan. Rör det sig om kategorier av villkor som kan variera till nivå, som exempelvis lön och antal semesterdagar, är det enbart minimi- villkor enligt lag eller kollektivavtal som får genomdrivas gentemot en arbetsgivare från ett annat EES-land. När det gäller villkor i kollektivavtal måste dessa vara klart och tydligt definierade i avtalet så att arbetsgivaren enkelt kan få en uppfattning av de förpliktelser som följer av avtalet. Dessutom måste villkoren vara mer förmånliga eller innebära ett bättre skydd för arbetstagaren jämfört med villkoren enligt lagstiftningen. En följd av Lavaldomen är enligt vår bedömning att det måste införas en reglering som begränsar möjligheten för fackliga organi- sationer att genom stridsåtgärder ställa krav på villkor enligt kol- lektivavtal så att systemet är förenligt med EG-rätten enligt våra slutsatser ovan. Den modell för reglering av rätten att vidta strids- åtgärder i en sådan situation som lagts fram i avsnitt 10.3.5 bör därför tillföras kriteriet att de villkor och krav den fackliga organi- sationen ställer avser tydligt definierade minimivillkor. De villkor som kan komma i fråga är sådana rörande minimilön. Därutöver får krävas villkor enligt kollektivavtal som ligger inom områden som omfattas av den lagreglering som anges i 5 § utstationeringslagen, och som medför ett bättre skydd eller förmånligare villkor för den utstationerade arbetstagaren jämfört med lagens bestämmelser. 10.4.2Närmare om begreppet minimilön Enligt våra överväganden när det gäller vilka villkor som får genomdrivas mot en arbetsgivare från ett annat EES-land, ytterst genom stridsåtgärder, anges att ett krav på lön endast får motsvara en tydligt definierad minimilön. Det finns därför anledning att närmare behandla frågan om vad som i utstationeringsdirektivets mening avses med begreppet minimilön. Framställningen i denna del bildar alltså ramen för vilka villkor i fråga om lön som enligt vår uppfattning får ställas. I artikel 3.1 första stycket i utstationeringsdirektivet föreskrivs att medlemsstaterna ska se till att utländska, utstationerande företag garanterar de arbetstagare som är utstationerade inom deras territo- rium arbets- och anställningsvillkor enligt lag eller allmängiltiga kollektivavtal i den stat där arbetet utförs beträffande bl.a. c)minimilön, inbegripet övertidsersättning; denna punkt gäller dock inte yrkesanknutna tilläggspensionssystem. I artikel 3.1 andra stycket anges att i direktivet avses med minimi- lön enligt punkt c första raden den minimilön som fastställs i nationell lagstiftning och/eller praxis i den medlemsstat inom vars territorium arbetstagaren är utstationerad. I artikel 3.7 andra stycket anges att ersättningar som hör ihop med utstationeringen ska anses utgöra en del av minimilönen, om de inte utbetalas som ersättning för utgifter som i själva verket har uppkommit till följd av utstationeringen, t.ex. utgifter för resa, kost eller logi. Utstationeringsdirektivet föregicks av två direktivförslag från kommissionens sida. Enligt det första förslaget (KOM (1991) 230 slutlig) skulle utstationerade arbetstagare beträffande minimilön tillförsäkras minimilön, inbegripet övertidsersättning och lönetillägg men exklusive förmåner enligt privata tjänstepensionssystem. Detta förslag ledde inte till att något direktiv antogs. Kommissio- nen arbetade emellertid fram ett nytt förslag till direktiv (KOM (1993) 225 slutlig). Enligt det förslaget skulle utstationerade arbetstagare ha rätt till minimilön, inbegripet övertidsersättning och lönetillägg. I motiveringen till detta direktivförslag anges följande förklaring till den ändrade lydelsen. [Den aktuella punkten] har ändrats på parlamentets begäran genom att exklusive förmåner enligt privata tjänstepensionssystem har tagits bort. Det står nu klart att arbetsgivaren ska betala ersättning vid dåligt väder och ersättning vid årlig semester och allmänna helgdagar när det föreskrivs i värdstatens nationella rätt.