sou · GVB36 · 2008-01-01 00:00:00 — För rättshjälpskommittén (Ju 1982:01), som i betänkandet Målsägandebiträde (SOU 1986:49) föreslog lagstiftning om måls- ägandebiträde, var systemet för förordnande av rättshjälpsbiträde och offentlig försvarare vägledande i frågan om vem som skulle förordna målsägandebiträde (ss. 107–108). Frågan om hur målsägandebiträdet förordnas och det sker har aktualiserats för utredningen på en rad olika sätt, genom flera undersökningar som utredningen har tagit del av, genom promemoria Anmälan och utredning av sexualbrott (Ju 2004:1), och inte minst genom utred- ningens egna undersökningar. Under arbetets gång har det tydligt visat sig att frågan om hur målsägandebiträdet förordnas har stor betydelse för att lagen ska kunna tillämpas i enlighet med dess intentioner. I det här kapitlet presenteras fem förslag som har syftet att ge målsägande med störst behov av juridisk hjälp och stöd möjlighet att få ett kompetent målsägandebiträde när de bäst behöver det. 7.2Gällande rätt och tillämpning Av 1 § lagen (1988:609) om målsägandebiträde följer att ett målsägandebiträde kan förordnas när förundersökning har inletts. Målsägandebiträde förordnas enligt 4 § på begäran av målsäganden eller när det annars finns anledning till det. målsägandebiträde kan göras formlöst. Av 7 § i lagen framgår att målsägandebiträde förordnas av rätten. I 23 kap. 5 § (RB) föreskrivs att förundersök- ningsledaren ska göra anmälan hos rätten om målsäganden begär att få ett målsägandebiträde eller om det annars finns anledning att förordna ett sådant biträde. Ett målsägandebiträde ska enligt propositionen om målsägandebiträde (prop. 1987/88:107), kunna förordnas om frågan av annan anledning blir aktuell, t ex därför att förundersökningsledaren anmäler behov av biträde (s. 39). Lagen förutsätter att frågan om förordnande av målsägandebiträde går via åklagaren men det är inte obligatoriskt. Rätten kan således självmant ta upp frågan om målsägandebiträde. Det har inte angetts när frågan om målsägandebiträde kan tas upp men det är möjligt att förordna ett målsägandebiträde i och med att förundersökning har inletts. Lagen anger inga tidsfrister i fråga om när målsägandebiträde ska förordnas. Enligt bör den rotelansvarige på tingsrätten före huvudförhandlingen kontrollera att ett målsägandebiträde har förordnats och kallats till huvudförhandling (Kontrollista 3.3). Det finns inga bestämmelser i lagstiftningen om domstolarnas fördelning av uppdrag som rättegångsbiträde eller ombud, inte heller om hur uppdragen som målsägandebiträde fördelas. Vid vissa tingsrätter används listor vid fördelningen av uppdrag. Det kan vara listor över sådana advokater som brukar ta uppdrag som målsägandebiträden men det rör sig ofta om samma listor som är aktuella för dem som tar uppdrag som offentliga försvarare. I fråga om målsägandebiträdets behörighet hänvisar 4 § lagen om målsägandebiträde till 26 § rättshjälpslagen där det anges vilka personer som kan ta uppdrag som rättshjälpsbiträde. Enligt bestämmelsen får advokat, biträdande jurist på advokatbyrå eller någon annan som är lämplig för uppdraget förordnas som målsägandebiträde. I 2 § förordningen (1997:408) om målsägandebiträde finns ett förtydligande som rör målsägandebiträdets behörighet. Förty- dligandet rör begreppet biträdande jurist och enligt bestämmelsen ska som biträdande jurist betecknas den som har avlagt de kunskapsprov som har föreskrivits för behörighet till domar- ämbetet och har antecknats i ett register hos advokat- samfund som anställd som biträde på byrån. 7.3Bestämmelser om förordnande av offentlig försvarare När frågan om förordnande av målsägandebiträde behandlas finns det anledning att jämföra de bestämmelser som gäller för målsägandebiträde med om förordnande av offentlig försvarare. Grunden för de senare bestämmelserna är den misstänktes rättstrygghet i de fall där den misstänkte inte har anlitat privat försvarare. Endast part kan enligt 12 kap. 22 § RB anlita rättegångsombud eller rättegångsbiträde. Det ankommer i första hand på den misstänkte att själv utse en försvarare. En förutsättning för att den misstänkte ska kunna ta tillvara sin rätt är att den misstänkte redan under förundersökningen har rätt till stöd av en försvarare. Försvararen ska biträda den misstänkte vid talans förberedande. Rätten till offentlig försvarare är knuten till den tidpunkt när den misstänkte i enlighet med 12 § förundersök- ningskungörelsen (1947:948) FuK, underrättas om att det finns misstanke om brott mot henne eller honom. I vilka situationer ska offentlig försvarare förordnas? Rätten till försvar hör till den misstänktes rättigheter. Olivercrona beskriver det i Rättegången i brottmål som en av processrättens principer att en försvarare ska förordnas genom det allmänna för var och en som behöver det (s. 98). En person som är misstänkt för brott har enligt 21 kap. 3 § RB alltid rätt att anlita en försvarare. Det finns två typer av försvarare, privat försvarare och offentlig försvarare som förordnas av rätten och om vilken det finns bestämmelser i 21 kap. 3 och 4 §§, samt 5 § RB. Förutsättningarna för att en offentlig försvarare ska förordnas regleras i 21 kap. 3 a § RB. Det första stycket tar upp de mest angelägna fallen där en prövning av behovet inte behöver ske. I stora drag är reglerna sådana att brottet måste ha uppnått en viss grovhet för att offentlig försvarare ska förordnas. I enlighet med 21 kap. 3 a § första stycket RB har den som är misstänkt för ett brott, för vilket inte är stadgat lindrigare straff än fängelse , rätt till en försvarare och då är förordnade således obligatoriskt. I de här fallen ska enligt propositionen Rätten till offentlig försvarare (prop. 1983/84:23), en försvarare nära nog undantagslöst förordnas för den misstänkte (s. 15). Den som är anhållen eller häktad har rätt att på begäran få en offentlig Enligt Fitgers kommentar till 21 kap. 3 a § RB (Internet, elektronisk version ) förordnas i praktiken en offentlig försvarare för den som är häktad även om en begäran inte har framställts och t o m mot den misstänktes vilja. Därutöver styr straffskalan rätten att få försvarare. Om det är tveksamt vilken påföljd som ska väljas och det finns anledning att döma till annan påföljd än böter eller villkorlig dom eller sådana påföljder i förening ska en försvarare utses. Även utredningen om brottet kan göra att den misstänkte är i behov av försvarare. Om det i övrigt föreligger särskilda skäl med hänsyn till den misstänktes personliga förhållanden eller till det som målet rör ska offentlig försvarare förordnas. Emellertid får behovet av försvarare prövas efter de enskilda omständigheterna i varje ärende. Sådana faktorer som ska beaktas vid bedömningen av om försvarare ska förordnas p g a personliga förhållanden är om det föreligger allvarlig sjukdom eller handikapp hos den misstänkte, nedsatt syn eller hörsel, hög levnadsålder eller att rättspsykiatrisk undersök- ning kan komma i fråga. Slutligen ska enligt 24 § lagen (1964:167) med särskilda bestäm- melser om unga lagöverträdare (LUL), en offentlig försvarare förordnas för unga personer, d v s för dem som inte har fyllt . Undantag kan göras om det är uppenbart att den unge saknar behov av försvarare. Den misstänkte kan ta upp frågan om förordnande av en offentlig försvarare under förundersökningen genom att hos rätten, polisen eller åklagaren begära att en försvarare ska förordnas. Den misstänkte kan också anmäla till polisen att hon eller han i samband med huvudförhandlingen vill ha en försvarare. Den misstänktes begäran om försvarare kan framgå av förundersökningen och eventuellt också av stämningsansökningen. I praxis noteras begäran om försvarare högst upp i förhöret med den misstänkte i förundersökningsprotokollet. Även sedan delgivning av stämnings- ansökningen skett hos rätten kan den misstänkte begära försvarare. När ska offentlig försvarare förordnas? Enligt artikel 6 i den Europeiska konventionen om de mänskliga rättigheterna ska den som blivit anklagad för brottslig gärning åtnjuta tillräcklig tid och möjlighet att förbereda sitt försvar. I 21 kap. 4 § RB finns en bestämmelse om att rätten ska ta upp frågan om förordnande av en offentlig försvarare så snart någon gör en framställan om det eller då rätten själv finner anledning att förordna försvarare. Fitger anger i kommentaren till 21 kap. 4 § RB (Internet, elektronisk version ) att frågan om förordnande av försvarare ska prövas utan dröjsmål. Att domaren är jävig är mot den bakgrunden inte ett hinder för att förordna en offentlig försvarare. I JO 1964 s. 194 ville domstolen avvakta med förordnande av offentlig försvarare för att tidpunkt för huvudförhandling skulle fastställas. JO påtalade att domstolens önskemål ifråga om rättegångens planering borde stå tillbaka för den tilltalades intresse av att få kontakt med sin försvarare. Som tidigare nämnts är rätten till försvarare knuten till tidpunkten då den misstänkte underrättas om misstanke om brott. Den misstänkte ska enligt 12 § förundersökningskungörelsen informeras om möjligheten att en offentlig försvarare under vissa förutsättningar kan förordnas. Frågan om förordnande av en offentlig försvarare kan aktualiseras när som helst och det kan ske såväl muntligen som skriftligen. Åklagaren ska enligt 23 kap. 5 § RB vidarebefordra den misstänktes begäran om försvarare till rätten. I JO 2002/03 s. 76 påtalade JO att åklagaren inte ska pröva om en begäran om offentlig försvarare är befogad. Enligt bestämmelserna i 5 kap. 1 § och 9 kap. 17 § första stycket, punkt 2 sekretesslagen (1980:100) gäller sekretess normalt i fråga om åklagarens framställan om offentlig försvarare. Om ett önskemål om försvarare framställts redan under förundersökningen men rätten inte finner skäl att förordna någon ska den misstänkte i samband med stämningen underrättas om att någon försvarare inte förordnats och ges tillfälle att göra en framställan om försvarare till rätten och därvid ange sina skäl för det. Det framgår av JO 1988/89 s. 30 och Fitgers kommentar till 21 kap. 4 § RB (Internet, elektronisk version . Tingsrätten kan göra en preliminär bedömning som innebär att den misstänkte inte behöver någon offentlig försvarare och underrätta den misstänkte om det. Fitger menar i del 2 21:23 att huvudförhandlingen annars kan behöva ställas in på grund av att den misstänkte kanske har utgått från att en försvarare skulle förordnas och sedan begär en försvarare vid förhandlingen. Rätten ska före huvudförhandlingen se till att försvararfrågan är löst vilket framgår av bestämmelserna i 21 kap. 4 §, 23 kap. 5 § och 45 kap. 12 § RB. Om försvarare inte är närvarande när målet ska tas till huvudförhandling får rätten enligt 46 kap. 16 § RB, om det kan ske, till offentlig försvarare förordna någon som är behörig att motta sådant uppdrag. Förordnas inte någon försvarare ska huvudförhandlingen ställas in enligt 46 kap. 2 § första stycket punkten 3 RB. Vem får förordnas till offentlig försvarare? Huvudprincipen är att som offentlig försvarare ska en advokat förordnas. I 21 kap. 5 § RB föreskrivs att till offentlig försvarare ska förordnas advokat som finnes lämplig därtill. Vad avser definitionen av advokat hänvisas till 8 kap. 1 § RB. Om det finns särskilda skäl kan annan lämplig person som har avlagt föreskrivna kunskapsprov för domarämbetet förordnas. Detta kan vara aktuellt om juristen ifråga har särskild kunskap i den fråga som målet gäller. Möjligheten att till försvarare utse någon annan än advokat kom till 1973. I propositionen med förslag till rättshjälpslag m m (prop. 1972:4) nämns som exempel på sådana situationer som skulle kunna utgöra särskilda skäl för att förordna annan än advokat som offentlig försvarare, att det råder brist på advokater i vissa domkretsar och att den tilltalade vänt sig till en jurist som inte är advokat men som den tilltalade hyser förtroende för (s. 264). Den misstänkte ska tillfrågas om hon eller han önskar en särskild person som offentlig försvarare. Den misstänktes önskemål om offentlig försvarare ska enligt i Förundersökning i brottmål, dokumenteras av förhörsledaren i protokollet (s. 20). Bestämmelsen i 21 kap. 5 § andra stycket RB anger att om den misstänkte har föreslagit någon till försvarare ska denne förordnas. Förutsättningarna för att önskemålet ska bifallas är att den försvarare som föreslagits är behörig och att det inte medför avsevärt ökade kostnader eller att det annars inte finns särskilda skäl som föranleder till annan bedömning. Att försvararen befinner sig geografiskt långt borta kan vara ett skäl att inte tillgodose den misstänktes önskemål. I det rättsfall som refereras i SvJt 1978 rf s. 58 gjordes en tolkning av begreppet avsevärt ökade kostnader som innebar att domstolen inte enbart beaktade merkostnaderna för att den misstänktes önskemål om en viss försvarare skulle tillgodoses utan de totala kostnaderna i målet. I rättsfallet NJA 1976:312 uttalade HD att den tilltalades önskemål av offentlig försvarare enligt 21 kap. 5 § andra stycket RB blir av betydelse först vid val mellan personer som enligt första stycket kan komma i fråga som offentlig försvarare. Ifråga om advokatens lämplighet hänvisar lagtexten i 21 kap. 3 § tredje stycket, tredje meningen RB till bestämmelserna i 12 kap. 2– 5 §§ samt 6 § andra stycket RB som handlar om att rätten ska pröva försvararens kvalifikationer och avvisa försvararen om hon eller han inte är lämplig. Fördelning av uppdrag som offentlig försvarare Den som brukas som rättegångsombud ska enligt bestämmelsen i 21 kap. 5 § RB företrädesvis anlitas som försvarare. I övrigt ger lagtexten ingen vägledning om fördelningen av uppdrag som offentlig försvarare. Om den misstänkte inte har önskemål om en särskild person framgår det ofta av förundersökningsprotokollet att den misstänkte godtar den försvarare rätten förordnar. Om den misstänkte förklarat sig inte godta den som förordnas har hon eller han enligt rätt att yttra sig om valet av försvarare (s. 6). I de fall när någon särskild person inte har begärts som försvarare förekommer det enligt brottmåls- handbok, olika rutiner vid domstolarna vid valet av offentlig försvarare. Listor av olika slag används för att sprida fördelningen av förordnanden bland de advokater som är verksamma inom domstolens område. Justitiekanslern () har vid en inspektion av (Dnr 3417-02-28) konstaterat att i praktiken överlämnas uppgiften att fördela uppdrag som offentlig försvarare i stor omfattning åt domstolssekreterare. Angående principerna för utseende av offentliga försvarare anför JK att de bör ha som utgångspunkt att det sker en jämn spridning av uppdragen mellan de advokater som åtar sig uppdrag som offentlig försvarare vid domstolen. Först och främst har en sådan ordning betydelse för förtroendet för domstolens saklighet och oavhängighet. Det får sålunda inte finnas misstankar om att en enskild domare (eller domstolssekreterare) favoriserar eller miss- gynnar en viss advokat t.ex. därför att denne upplevs som smidig respektive besvärlig. Dessutom är uppdragen från rätten av stor ekonomisk betydelse för många advokater. Det sagda innebär inte att en helt rättvis eller slumpmässig fördelning av uppdragen måste upprätthållas. Rätten måste ha ett visst utrymme att beakta en advokats särskilda erfarenheter på ett visst område, t.ex. ekonomisk I exempelvis mål med omfattande bevisning eller då ett långt fängelsestraff kan komma i fråga bör särskild erfarenhet och skicklighet kunna vägas in i bedömningen. Även advokaternas tillgänglighet måste kunna inverka på domstolens val. Domstolen måste alltså vara oförhindrad att erbjuda en advokat ett visst uppdrag under förutsättning att denne har möjlighet att inställa sig till huvudförhandling vid som redan är bestämd. Fortsättningsvis understryker JK vikten av att domare eller domstolssekreterare kan överblicka hur fördelningen av uppdrag sker så att inte en oavsiktlig snedfördelning av uppdragen blir följden. Därför menade JK att anteckningar fortlöpande skulle föras över fördelningen av uppdrag som offentliga försvarare. Även om sådana anteckningar inte syftar till en helt jämn fördelning av uppdragen menade JK att de kan tjäna som underlag för självkontroll. Rättens beslut om att avslå en begäran om offentlig försvarare eller att förordna någon annan än den som har föreslagits kan överklagas särskilt efter anmälan om missnöje enligt bestämmelsen i 49 kap. 5 § 7 RB. Rätten måste då pröva om det finns anledning att vilandeförklara målet enligt 49 kap. 11 § RB. Återkallande, substitution och byte av försvarare I 21 kap. 6 § RB finns reglerna för återkallande av ett förordnande som offentlig försvarare och om substitution. I de fall där behovet av försvarare har upphört, försvararen har åsidosatt sina plikter som försvarare eller den misstänkte har anlitat en privat försvarare efter det att en offentlig försvarare har förordnats, kan rätten återkalla ett förordnande som offentlig försvarare. Detsamma gäller om målet har flyttats över till en annan domstol där den misstänkte har en annan försvarare eller målet har lagts samman med ett annat mål i vilket en annan offentlig försvarare redan har förordnats. Den misstänkte och försvararen bör vid återkallandet få tillfälle att yttra sig innan beslutet meddelas. Det andra stycket i 21 kap. § 6 RB behandlar substitution. En offentlig försvarare får inte utan rättens tillstånd sätta någon annan i sitt ställe. Skälet till det är att uppdraget som offentlig försvarare är av personlig natur. Fitger anger i del 2 s. 21:28 att om försvararen är förhindrad att fullgöra uppdraget ska det anmälas till rätten som får pröva frågan om vem som ska sättas i försvararens ställe. Ett medgivande till substitution SOU 2007:6 Förordnande av målsägandebiträde ska inte vara generellt utan avse en viss person som rätten godkänner som försvarare. Ett byte av offentlig försvarare kan godkännas av rätten endast om det finns giltiga skäl för ett byte. I praxis har hänsyn tagits till vikten av ett förtroendefullt samarbete mellan klienten och försvararen och den påstådda brottslighetens straffvärde. Några andra bestämmelser om försvarare Även om försvararen brukar betecknas som ombud, hävdar i Rättegång II att försvararens processuella ställning i själva verket utgör ett mellanting mellan ett rättegångsbiträdes och ett rättegångsombuds och karaktäriserar honom därför som en partsrepresentant av speciellt slag (s. 95). Försvararen har getts rätt att i viss utsträckning självständigt företa processuella åtgärder för att bevaka den misstänktes rätt. Försvararens rätt att närvara vid förhör under förundersökning regleras i 23 kap. 10 § och 23 kap. 18 § andra stycket RB. Försvararen har en ovillkorlig rätt att närvara vid ett förhör om det begärts av den misstänkte. I övrigt kan hon eller han närvara om det kan ske utan men för utredningen. Ytterst är det förundersök- ningsledaren som avgör om det är lämpligt att försvararen närvarar vid förhöret i det enskilda fallet. Enligt Olivercrona i Rättegång i brottmål har JO:s uppfattning varit att försvararen i största möjliga utsträckning bör närvara vid förhör med den misstänkte (s. 108). Försvararen får i enlighet med 23 kap. 18 § andra stycket RB begära kompletterande utredning. En försvarare kan förordnas för flera personer som är misstänkta för samma brott om inte deras intressen är stridiga. Olivercrona anmärker i Rättegången i brottmål, att de misstänktas motstridiga intressen gör att det är sällsynt att gemensam försvarare förordnas (s. 101). Bestämmelsen i 21 kap. § 7 RB handlar om försvararens skyldigheter gentemot den misstänkte. Försvararen ska med nit och omsorg tillvarata den misstänktes rätt och i det syftet verka för sakens riktiga belysning. I formuleringen ligger att försvararen lyder under sanningsplikten. Uppdraget som offentlig försvarare upphör när domen har vunnit laga kraft. I propositionen om målsägandebiträde (prop. 1987/88:107) förordade regeringen att domstolarna skulle fatta beslut i frågor rörande målsägandebiträde. Regeringen uttalade att det var ställt utom diskussion att i mål där åtal väckts, det ligger nära till hands att låta den domstol där målet handläggs handlägga biträdesfrågan. Regeringen hänvisade till den ordning som gällde för rättshjälp och offentlig försvarare (s. 30). har frågan om förordnande av målsägandebiträde inte varit aktuell i de lagstiftningsärenden som gällt målsägandebiträdet förrän (Ju 1995:07) fick uppgiften att överväga behov av förändringar i lagstiftning och åtgärder för brottsoffer. Utredningen redovisade sina ställningstaganden i betänkandet Brottsoffer Vad har gjorts? Vad bör göras? (SOU 1998:40). I betänkandet beaktade utredningen utvärdering av lagen om målsägandebiträde, Målsägandebiträde – en utvärdering av tillämpningen om lagen om målsägandebiträde m m (DV 1996:2). I den framkom det uppgifter om att ett stort antal målsägandebiträden förordandes sent i rättsprocessen. I nästan hälften av de undersökta ärendena förordnades målsägande- biträde först efter det att åtal väckts. Många av synpunkterna på frågor i enkäten gick ut på att förordnande av målsägandebiträde borde meddelas på ett så tidigt stadium som möjligt. En tredjedel av advokaterna som svarade på Domstols- verkets frågor ansåg att förordnande av målsägandebiträde ofta eller vanligen ägde rum för sent och en femtedel ansåg att det skedde alltför sent. Domstolarna hade inga synpunkter på frågan om tidpunkten för förordnande av målsägandebiträde. En av konklusioner i rapporten var att målsägande- biträdet borde få en mer framskjuten position under förundersök- ningen (ss. 5–7, ss. 20–21 s. 46, ss. 53–54). Bland de förslag från rättsväsendets aktörer som redovisades i kan nämnas att det ansågs att åklagaren borde fatta beslut i frågan om förordnande av målsägandebiträde och att polis alltid skulle underrätta åklagaren om att målsäganden framställt önskemål om målsägandebiträde (ss. 46–47). lade fram förslag som syftade till att utvidga användningen av stödpersoner. Utredningen ansåg att det personliga och kurativa stöd som målsägandebiträdet enligt lagen kunde ge bättre skulle kunna tillgodoses av stödpersoner (s. 123). Mot bakgrund av det uttalade att i de fall då det inte bedöms vara tillräckligt med det stöd och den hjälp som en stödperson kan ge, ett målsägandebiträde bör förordnas tidigare i processen än som sker. I anslutning till det övervägde utredningen om inte målsägandebiträdet skulle kunna komma in tidigare i processen om åklagaren fick förordna målsägandebiträde. inställning var emellertid att det inte skulle leda till någon egentlig tidsvinst och att åklagarnas objektivitet skulle kunna ifrågasättas om åklagarna fick besluta om förordnande av målsägandebiträde (s. 127). 7.4.2Riksåklagarens synpunkter på förordnande av målsägandebiträde Riksåklagaren () har i två beslut RÅ-A 2004/0538 och RÅ-A 2004/0658 gett synpunkter på tillämpningen av lagstiftningen om målsägandebiträde i sexualbrottsärenden. I det ena ärendet som gällde sexuellt utnyttjande av underårig hade målsäganden inte tillfrågats om hon önskade ett målsägandebiträde. Frågan verkade inte heller ha övervägts av åklagaren. Med anledning av ärendet yttrade Riksåklagaren: Det förhållandet att målsäganden överhuvudtaget inte har uttalat sig i frågan om målsägandebiträde får således inte, i vart fall när det gäller sexualbrott, medföra att frågan om målsägandebiträde inte övervägs av åklagaren. I det andra ärendet som gällde försök till våldtäkt hade målsäganden begärt ett målsägandebiträde. Riksåklagaren uttalade i sin bedömning att det föreligger en skyldighet för åklagaren att föra en anmälan om målsägandebiträde vidare till domstolen och att det inte ankommer på åklagaren att pröva om behov av biträde finns.