sou · GVB371 · 2008-01-01 00:00:00 — När vissa borgenärer har en förhållandevis god säkerhet/förmånsrätt kan de sakna intresse av långsiktiga lösningar som för dem innebär uppoffringar i det korta perspektivet. De väljer i stället att direkt få ut så stor del av sin fordran som möjligt i en konkurs. När en borgenär saknar den fördel som är förenad med en god säkerhet/förmånsrätt kan han eller hon ha mindre att vinna på ett avvecklande av den insolvente gäldenärens verksamhet. Det innebär också att en sådan borgenär inte behöver ta några större risker med att medverka till en långsiktigt rekonstruktionslösning, utan han eller hon kan i stället göra en mer objektiv bedömning av gäldenärens möjligheter att efter en rekonstruktion visa lönsamhet och därmed på även gynna borgenärerna. Om man återigen begränsar analysen till den nu aktuella fråge- ställningen, dvs. vilken inverkan det har att man i en insolvens- situation har att hantera två skilda egendomsmassor med två olika borgenärskollektiv, är det nära nog givet att det i sig är en nackdel med skilda egendomsmassor om rekonstruktion i någon form (alltså även inom ramen för ett konkursförfarande) anses efter- strävansvärt. Sammanfattningsvis är alltså en egendomsuppdelning av nu diskuterat slag i de flesta fall i och för sig en nackdel ur såväl ett kreditgivnings- som insolvensperspektiv. Som redan har antytts skulle emellertid denna nackdel avsevärt kunna mildras – kanske t.o.m. elimineras – om man från underlaget nöjde sig med att undanta enbart sådan egendom (t.ex. fast egendom) som kan utgöra underlag för säkerhet i annan ordning. Det kan här finnas anledning att kort kommentera frågan hur en egendomsuppdelning kan tänkas verka om företagsinteckningen utgörs av en allmän respektive särskild förmånsrätt. föregående avsnitt konstaterades det att det ur ett kreditgivnings- perspektiv i och för sig är en fördel om företagsinteckningen är en särskild förmånsrätt. I detta avsnitt har slutsatsen blivit att en uppdelning i olika egendomsslag är en nackdel ur samma perspektiv. Består denna nackdel om företagsinteckningen utgör en särskild förmånsrätt? Svaret är med all säkerhet ja. Den fördel en särskild förmånsrätt kan ha i sammanhanget mildrar inte den negativa effekten av en egendomsuppdelning. Den osäkerhet som är förenad med en säkerhet vars underlag består av egendom som snabbt och lätt kan omvandlas till egendom som faller utanför underlaget påverkas alltså på intet sätt av förmånsrättens kvalificering som särskild eller allmän. Här ska också inskjutas att företagsinteckningen kan vara en allmän förmånsrätt och ha ett underlag som är begränsat till vissa egendomsslag. Något principiellt eller praktiskt hinder möter knappast mot en sådan ordning. En sådan konstruktion ger dock i sig inte några särskilda fördelar och löser inte heller några kända problem. Det kan alltså sammanfattningsvis hållas för visst att de två frågorna, dels förmånsrättens karaktär av särskild eller allmän förmånsrätt, dels en begränsning av säkerhetsunderlaget inte är interaktiva i meningen att det ena valet inverkar på det andra. Ur ett kreditgivningsperspektiv är alltså en särskild förmånsrätt i sig att föredra framför en allmän sådan, oavsett hur underlaget bestäms. Ur samma perspektiv är det en fördel om underlaget omfattar all slags egendom hos gäldenären, oavsett om det är frågan om en särskild eller allmän förmånsrätt. Ur ett insolvensperspektiv är det i och för sig närmast egalt om företagsinteckningen är en allmän eller särskild förmånsrätt, oavsett om underlaget omfattar all slags egendom hos gäldenären eller inte. Ur samma perspektiv är det en nackdel om företagsinteckningen enbart gäller i viss slags egendom, oavsett om förmånsrätten är särskild eller allmän. 5.6Undantag för privat egendom Utredningens bedömning: När underlaget för företags- inteckningen ska bestämmas bör inte något undantag göras för en företagares privata egendom. Det tidigare gällande företagshypoteket omfattade företagets lösa egendom i den mån egendomen hörde till den intecknade verksam- heten. Företagarens privata egendom hörde alltså inte till under- laget. Den nuvarande företagsinteckningen däremot gäller i all gäldenärens egendom, dvs. även i företagarens privata egendom. Enligt direktiven ska utredningen överväga om företags- inteckningen bör gälla enbart egendom som ingår i närings- verksamheten eller, som , även i enskild näringsidkares privata egendom. I närmast föregående avsnitt konstaterades att en begränsning av underlaget för företagsinteckningen till vissa bestämda egendomsslag torde vara till nackdel ur såväl ett kreditgivnings- som insolvensperspektiv. Någon sådan begränsning bör alltså inte göras. En fråga som egentligen ryms inom den frågeställningen, vilket också anges i direktiven, är frågan om en företagares privata egendom bör och kan undantas från inteckningsunderlaget. Att denna fråga här behandlas för sig beror på att den har andra och särskilda förtecken jämfört med det mer generella anslag som gjordes i det förra avsnittet. Här är det nämligen frågan om att värna den bakom företaget stående företagaren. Det har, mycket kort beskrivet, gjorts gällande att det bl.a. i lagstiftningen bör uppmuntras till företagande. Och i vart fall bör inte lagstiftningen avskräcka från att starta och driva företag. Visserligen innefattar allt företagande risker av olika slag, men den företagare som misslyckas ska inte behöva riskera att bli utblottad och få gå från hus och hem. Riskerna bör, förenklat uttryckt, bäras av företaget inte av företagaren. För att gå vidare med denna fråga och dess bäring på hur företagsinteckningen bör vara utformad bör inledningsvis några kortfattade klarläggande kommentarer av mer allmän karaktär göras. Företag kan drivas i olika juridiska skepnader. En person kan välja att driva sitt företag utan att bilda något bolag eller att låta registrera någon firma. Det är då företagaren själv som är företaget. Och så är det i och för sig även om vederbörande skulle låta registrera in en enskild firma, dvs. ge företaget ett särskilt namn. I dessa fall utgörs alltså företaget inte av någon från företagaren skild juridisk person. Det innebär att företagaren bär ett obegränsat personligt ansvar för företagets alla åtaganden och förpliktelser. I dessa fall finns det med andra ord inte någon privat egendomsmassa skild från företagets. inteckning utformad som innebär att företagarens egendom utan undantag ingår i underlaget för inteckningen. Om företagaren i stället har valt att driva sitt företag i ett aktiebolag eller (tillsammans med annan) i ett handelsbolag är det en från företagaren själv fristående juridisk person som driver verksamheten. Företagaren själv är då i formellt hänseende inte att anse som näringsidkare. Alla åtaganden och förpliktelser faller då på bolaget. Om ett bolag (aktiebolag eller handelsbolag) är företagsinteckningsgäldenär är det enbart bolagets egendom som utgör inteckningsunderlag. Företagarens egendom berörs inte alls. Och det gäller alltså oavsett om det är frågan om ett aktiebolag eller ett handelsbolag. Är det frågan om ett handelsbolag är bolagsmännen (t.ex. företagaren själv och hans hustru/hennes man) solidariskt ansvariga med handelsbolaget för de skyldigheter som åvilar bolaget. Företagarens privata egendom kan alltså komma att tas i anspråk för betalning av bolagets skulder. Drivs verksamheten i aktie- bolagsform bär företagaren emellertid inget personligt ansvar för bolagets förpliktelser. I inget av de två bolagsfallen ingår företagarens privata egendom i inteckningsunderlaget för det företagsinteckningar som gjorts i bolaget. Det är alltså en grundläggande principiell skillnad mellan att driva sitt företag personligen eller i bolagsform. Om man anlägger ett småföretagsperspektiv är emellertid denna principiella skillnad regelmässigt i praktiken utraderad. Det ansvar som s.a.s. direkt åvilar den som driver företag i eget namn eller i handelsbolagsform drabbar indirekt även den som driver sitt företag i aktiebolagsform. Det hänger samman med de krav som i vart fall institutionella kreditgivare inte sällan ställer på personlig borgen och/eller pant- sättning av personligt ägd egendom, t.ex. företagarens bostads- fastighet. På denna omväg kan alltså företagarens personliga egendom ofta komma att tas i anspråk för företagets förpliktelser även när företaget utgörs av ett aktiebolag. Man kan uttrycka det som att småföretagaren i slutändan i många fall har svårt att komma från det personliga ansvaret hur än han eller hon har valt att organisera sin verksamhet. Det nu sagda ger vid handen att en företagsinteckning där man från underlaget undantar privat egendom skulle bli en nära nog verkningslös förändring. Det skydd för företagarens privata egendom som anses eftersträvansvärt, skulle i realiteten helt enkelt inte uppnås. Småföretagarens riskexponering skulle i slutändan bli densamma oavsett hur man i detta hänseende bestämmer under- laget för företagsinteckningen. Det ska också därtill anmärkas att det förefaller vara mycket svårt att finna en juridisk-teknisk lösning som skulle kunna tillgodose ett krav på avskiljande av företagarens privata egendom från inteckningsunderlaget. Det har inte minst att göra med att ett undantag för privat egendom skulle vara systemfrämmande. Detta sagt i fullt medvetande om att man tidigare hade en sådan skiljelinje i lagen om företagshypotek. Och även om man skulle finna en lösning skulle den riskera att bli svårtillämpad och på olika sätt kostnadskrävande. Dessa nackdelar skulle ordenligt överväga de marginella fördelar som i praktiken skulle vara att vinna med ett undantag för privat egendom från underlaget för företags- inteckningen. Oavsett allting annat bör företagsinteckningen alltså inte förses med något undantag av detta slag. 5.7Företagsinteckningen gäller enbart i en procentuell andel av underlagets värde Utredningens bedömning: Det förhållandet att företags- inteckningen gäller i enbart en värdemässig procentandel av inteckningsunderlaget är till nackdel ur ett kreditgivnings- perspektiv, men till en fördel ur ett insolvensperspektiv. I detta avsnitt ska det redogöras för de för- respektive nackdelar som i och för sig kan vara förenade med en ordning där företags- inteckningen gäller i enbart en procentuell andel av underlagets värde. Diskussionen i detta avsnitt är alltså koncentrerad till frågan vilka effekter en sådan ordning i och för sig har dels på kredit- givningen till företag, dels i en insolvenssituation. Den följande framställningen är inte bunden till att andelen lyder på en viss bestämd procentsats. I stället är det lösningen som sådan som på ett mer principiellt plan berörs. Det är, som bekant, en ordning som gäller . Ur ett insolvensperspektiv var förslag om att företagsinteckningen skulle gälla i hälften av värdet av underlaget en mycket viktig komponent – kanske den allra viktigaste – för att uppnå de mål kommittén enligt sitt uppdrag hade att nå. Och det viktiga var inte att andelen bestämdes till just hälften (sedermera ), utan i stället att inteckningen gällde i enbart en andel av värdet av den aktuella egendomsmassan. Det är alltså följdriktigt att behandla denna principiella lösning separat. Det allt överskuggande skälet bakom den valda principen var den genomgående strävan hos att jäm- ställa borgenärskollektivet i en insolvenssituation i syfte att skapa bättre förutsättningar för rekonstruktionslösningar. För att åstad- komma detta var det nödvändigt att göra företagsinteckningen till en sämre säkerhet än det äldre företagshypoteket. En annan viktig komponent var att försvaga statens ställning vid insolvens genom ett slopande av skatteförmånsrätten. Genom dessa åtgärder är det numera flera borgenärskategorier som i en insolvenssituation är utsatta för en större risk att inte få sina krav tillgodosedda fullt ut. Avsikten med detta var att borgenärerna skulle få ett ökat incitament till att aktivt bidra till en långsiktig lösning av gälde- närens problem. Det är omtvistat hur detta har fallit ut i praktiken. Enligt ITPS:s slutrapport finns det inget som tyder på att intressegemenskapen mellan borgenärerna i en insolvenssituationen har ökat som det i rapporten sägs att förmånsrättsreformen varit positiv för målet om lika behandling av olika borgenärer i en konkurs. Vidare konstaterar ITPS att förmånsrättsreformen har lett till positiva effekter i arbetet med att förbättra förutsättningarna för att genomföra fler företagsrekonstruktioner. Det ska dock anmärkas att ITPS i sin rapport inte har kunnat notera några mer påtagliga effekter i dessa hänseenden. Det ska också anmärkas att ITPS inte, på det sätt som görs här, analyserat enskilda komponenter i företagsinteckningens konstruktion, utan i stället sett på effekterna av reformen totalt sett. Den nu behandlade komponenten torde dock i sammanhanget vara en viktig del. Det är i sammanhanget viktigt att framhålla två förhållanden. För det första har förmånsrättsreformen varit i kraft i mindre än . Det är alldeles , vilket ITPS också är inne på, för att det ska gå att få fram ett fullgott underlag för att dra några säkra slutsatser. För det andra har konjunkturen varit osedvanligt god. Det innebär att det insolvensrättsliga systemet, inklusive de av initierade nyheterna, inte har varit utsatt för några verkliga påfrestningar och således inte kommit att tillämpas i riktigt skarpa lägen. Det är alltså för tidigt att å ena sidan tillskriva förmånsrättsreformen betydande för- tjänster i rekonstruktionshänseende. Å andra sidan är det för tidigt att i samma hänseende döma ut den. En tidig spekulation är emellertid att förtjänsterna i ett rekonstruktionsperspektiv har varit och kommer att bli tämligen måttfulla. Även om de angivna förändringarna avseende företagsinteckningen och skatteförmåns- rätten på det teoretiska planet är klart rekonstruktionsgynnande erbjuder praktiken så pass många tillkommande komponenter och komplikationer att verkningarna av nämnda åtgärder kan vara utsatta för allehanda motkrafter. Det nu sagda hindrar emellertid inte att åtgärderna tillsammans med ytterligare rekonstruktions- befrämjande åtgärder skulle kunna ge ett ordentligt genomslag i rekonstruktionsgynnande riktning. Det förhållandet att företags- inteckningen ger förmånsrätt endast i en viss andel av underlagets värde kan alltså mycket väl vara en viktig ingrediens i en ordning som totalt sett är ägnad att gynna konstruktiva insolvensrättsliga lösningar med betydande rekonstruktionsinslag. En annan åsyftad effekt med nu gällande ordning var att oprioriterade borgenärer skulle få större utdelning i en konkurs. Så har också blivit fallet, vilket framgår av ITPS:s slutrapport. Denna fördel är dock tämligen marginell. För det första är det många borgenärer som ska dela på den oprioriterade kakan. För det andra är utdelningen till var och en av dem, trots att den har blivit större, alltjämt mycket liten. Det är frågan om enstaka procent av det totala fordringsbeloppet som kan delas ut till oprioriterade borge- närer i ett fåtal konkurser. Även om de analyser ITPS har utfört är gjorda utifrån förmånsrättsreformen som helhet, kan deras slut- satser på goda grunder antas vara starkt förknippade med det som behandlas, dvs. att företagsinteckningen gäller i enbart en andel av underlagets värde. Förmånsrättsreformen skulle alltså i någon mån ha uppnått sina syften i denna del. Mot detta ska ställas de negativa verkningar nu gällande ordning kan ha i kreditgivningssituationen. Det finns då anledning att något närmare skärskåda vilka negativa verkningar som kan antas vara förenade med just den ordningen att det endast är en procentuell andel av underlagets värde som är destinerad till företags- inteckningshavarna. Utgångspunkten här är alltså att varje avvikelse från att hela underlaget står till inteckningshavarnas förfogande typiskt sett är negativ i kreditgivningssituationen, i vart fall om inte underlaget kan nyttjas som säkerhet för kredit i annan ordning. Det är med andra ord de negativa effekterna av konstruktionen som sådan som ska undersökas här. ITPS anger i sin slutrapport att kapitalförsörjningen för flertalet företag har försämrats. Även om reformen, enligt ITPS, inneburit att ett flertal banker gör tätare kredituppföljningar och har mer fokus på företagens lönsamhet än tidigare – och reformen på så vis varit positiv – har reformen totalt sett varit negativ utifrån målet att skapa en effektivare kredit- givning. Det kan antas att konstruktionen med att endast en värdeandel av inteckningsunderlaget omfattas av företags- inteckningen har en avgörande betydelse i detta sammanhang. Det kan här finnas anledning att något beröra vad som kan avses med uttrycket effektiv kreditgivning. Uttrycket används ju av såväl som ITPS. Enligt utredningens bedömning förefaller det därvid som uttrycket ges lite olika nyanser. synes som en viktigt beståndsdel i begreppet effektiv kreditgivning lägga att krediter återbetalas, medan ITPS mer betonar tillgängligheten av externt kapital och möjligheten för företagare att få del av detta. Enligt utredningens uppfattning är båda dessa beståndsdelar viktiga, men det är givet att de finns en inbyggd spänning mellan de båda beståndsdelarna. I själva verket är det denna inbyggda spänning som utgör grunden till den problematik som är förenad med de här använda perspek- tiven; ett kreditgivningsperspektiv och ett insolvensperspektiv. Enligt utredningens mening är en verkligt effektiv kreditgivning en kreditgivning som kan tillgodose båda kraven. Tillgängligt kapital ska utan onödiga hinder stå till förfogande för extern finansiering, men inte komma den till del som inte förmår att återbetala krediten. Det är denna motsättning som på något sätt måste balanseras. Det är tänkbart att och – när de talar om effektiv kreditgivning – har valt skilda balanspunkter. Den kanske tyngsta invändningen mot att inte värdet av hela underlaget omfattas av företagsinteckningen är att ett företag i förhållande till en kreditgivare som lånar ut pengar (banken) inte kan utnyttja sin egendom till fullo som säkerhetsunderlag. Och viss egendom går inte heller att utnyttja på annat sätt som säkerhet. Det innebär att en viss del av företagets egendom inte alls kan användas som säkerhet. Reformen har på så vis, har det sagts, beskurit företagets möjligheter att efter eget fritt val använda sin egendom på ett sätt som det finner mest ändamålsenligt. I konsekvens med detta får företaget helt enkelt inte låna lika mycket med företags- inteckning som säkerhet som annars hade varit möjligt. Totalt sett är det värden uppgående till åtskilliga miljarder kronor som på detta sätt försvinner som kreditunderlag. Det är givet att detta i ett övergripande perspektiv är en nackdel sett till möjligheterna att erhålla kredit mot säkerhet i form av företagsinteckning. Det är emellertid inte enbart en nackdel. Ett av målen med förmåns- rättsreformen var ju att kredit inte skulle lämnas enbart i en förlitan på den ställda säkerheten, utan att man i viss mån i stället skulle styra kapital mot företag med goda framtidsutsikter och därmed god återbetalningsförmåga. I enskilda situationer ska helt enkelt inte kredit lämnas, oavsett vilka säkerheter den presumtive kredittagaren kan ställa. Såtillvida är det givetvis en fördel att en viss del av det totalt tänkbara inteckningsunderlaget inte står till förfogande som hypotekarisk säkerhet. Det kan också sägas vara en fördel att en viss del av företagets egendom inte utgör underlag för den hypotekariska säkerheten, eller annan säkerhet, i det att det kan öka företagets allmänna kreditvärdighet. Med det avses att leverantörer och andra oprioriterade borgenärer kan räkna med att åtminstone en viss del av företagets tillgångar i en insolvens- situation kan användas för att tillgodose deras krav. Det har vidare beskrivits som en nackdel att kraven på andra säkerheter har ökat sedan förmånsrättsreformens modell av företagsinteckning trädde i kraft. Med andra säkerheter avses olika former av borgen (vilket inkluderar bankgarantier) och pantsättning/överlåtelse av kundfordringar (factoring). Ett annat fenomen som har blivit vanligare är användningen av leasing (hyra). Nackdelen med detta är att dessa säkerhetsformer är dyrare för företagen än företagsinteckning. Det har också gjorts gällande att kraven på kredituppföljning från banker, staten och andra har ökat genom att företags- inteckningen enbart gäller i en värdemässig andel av underlaget. Nackdelen med detta – som här ur andra aspekter har bedömts vara en fördel – är att det fördyrar krediterna. Den ökade kredit- uppföljningen ska ju betalas av kunderna, dvs. Vad nu i korthet har redovisats visar att det ur ett kredit- givningsperspektiv är övervägande nackdelar med att underlaget för företagsinteckningen värdemässigt är begränsat. Ur vissa andra perspektiv, inte minst ett insolvensperspektiv och då särskilt ett rekonstruktionsinriktat sådant, förefaller det dock vara en fördel att inteckningsunderlaget är värdemässigt begränsat. Vilken betydelse nu angivna för- och nackdelar kan tillmätas vid en totalbedömning kommer att redovisas utförligare i avsnitt 5.8 och 5.9. Enligt direktiven ska utredningen ta del av de slutsatser som ITPS drar i sin utvärdering. I detta avsnitt kommer därför ITPS:s utvärdering och dess slutsatser att redovisas, kommenteras och värderas. Denna värdering kommer sedan att ligga till grund för utredningens sammanfattande bedömningar och förslag, som alltså redovisas i avsnitt 5.9. ITPS:s undersökningar rörande insolvenshanteringen Det kan inledningsvis konstateras att förmånsrättsreformen enligt ITPS har haft vissa positiva verkningar, om än inte särskilt framträdande, när det gäller de mål som satte upp i syfte att effektivisera insolvensbehandlingen. Det saknas anledning att här fördjupa den analysen eftersom utredningens uppdrag är fokuserat på förmånsrättsreformens effekter på lån- givningen till företag, särskilt mindre sådana. ITPS:s under- sökningar rörande de delar av förmånsrättsreformen som kan sägas vara mer insolvensrättsligt betonade ska dock kort kommenteras här. Det kan nämnas att målet om att antalet rekonstruktioner ska öka som en effekt av de nya förmånsrättsreglerna enligt ITPS kan ligga långt . Resultaten av de intervjuer ITPS har genomfört pekar delvis på svårigheterna med att hantera borge- närernas särintressen. Vidare framkommer att en förändring av maktbalansen mellan olika aktörer är betydelsefull för att få en bättre förhandlingssituation. Banker har uppfattats ha för stor makt vilket har försvårat samarbetet. ITPS:s uppfattning är dock att förmånsrättsreformen har bidragit till att förbättra maktbalansen mellan aktörerna. ITPS:s undersökningar visar att förmånsrättsreformen ännu inte lett till någon ökning av antalet rekonstruktioner. Det finns heller inget som tyder på att reformen har underlättat genomförandet av formella företagsrekonstruktioner. Det finns enligt ITPS flera anledningar till att förmånsrättsreformen inte har påverkat antalet genomförda rekonstruktioner i någon större utsträckning. Reglernas utformning kring själva förfarandet har gjort att processen uppfattas som formaliserad samt även tids- och kostnadskrävande. Vissa positiva effekter av reformen kan dock enligt ITPS skönjas. Man kan bl.a. peka på en positiv attityd till rekon- struktioner. En majoritet i bankenkäten (se i det följande) menar att förmånsrättsreformen har ökat incitamenten till att genomföra rekonstruktioner. Dessutom anser bankväsendet enligt ITPS att rekonstruktionerna bidrar till att minska antalet konkurser. Detta har dock, som nämnts, ännu inte gett något genomslag vad gäller antalet rekonstruktioner. I många fall räcker det inte med en finansiell rekonstruktion för att lyckas vilket gör att det enligt ITPS har skett en kvalitativ förskjutning i sättet att göra rekonstruktioner.