sou · GWB353 · 2008-05-16 00:00:00 — Exakt hur denna bestämmelse skall utformas och avgränsas får avgöras av vilken modell för framtida lotsorganisation som väljs. Vi åter- kommer nedan, under den närmare genomgången av de olika modellerna, om utformningen av denna bestämmelse. En fråga som ligger nära frågan om anvisningsrätt är frågan om beställning av lots. skall anvisa lotsar men det inne- bär inte nödvändigtvis att det även skall hantera beställningen av lotsar. En anvisningsrätt kan innebära att får anvisa lots anställd av annan att utföra lotsning. Den anvisningen kan vara generell och gälla så länge lotsen uppfyller gällande behörighets- krav. Den föreslagna bestämmelsen innebär således ingen ensamrätt för att hantera lotsbeställningar och att vid varje enskilt tillfälle anvisa lots. Genom föreslagen författningslösning bör det således vara möjligt att i en överenskommelse med annan 3TP PT Se SOU 2007:106, s. 188. om utförande av viss lotsverksamhet även reglera frågan om beställ- ning av lots. 2.1Kommunens möjligheter i förhållande till nuvarande lagstiftning Kommuner kan få sin kompetens på två sätt, dels genom special- reglering dels genom kommunallagens bestämmelser om allmän kompetens, vari också ingår s.k. anknytningskompetens som upp- kommit genom en utveckling i rättspraxis. Även företag som helt eller till viss del ägs av en kommun måste i sin verksamhet hålla sig inom ramen för den kommunala kompetensen för att kommunen skall få vara engagerad som ägare i verksamheten. Det kan konstateras att särskild reglering som ger kommunerna möjlighet att bedriva lotsverksamhet saknas i gällande rätt. Återstår gör då möjligheten för kommun att bedriva verksamheten med stöd av den allmänna kommunala kompetensen. Den allmänna kommunala kompetensen återfinns i 2 kap. 1 § kommunallagen (1991:900) (KL) vari stadgas att kommuner och landsting får själva ha hand om sådana angelägenheter av allmänt intresse som har anknytning till kommunens eller område eller deras medlemmar och som inte enbart skall handhas av staten, en annan kommun, ett annat landsting eller någon annan. Det första momentet är det s.k. allmänintresset. Det måste i verksamheten finnas ett gemensamt intresse för medlemmarna att kommunenTPF4FPT är involverad i verksamheten. Om det med hänsyn till arten av ett visst ändamål anses vara ett allmänt intresse att en kommun eller ett landsting främjar det ändamålet är de berättigade till detta – även om åtgärden bara kommer en mindre del av kommunens område eller dess medlemmar direkt tillgodo. Allmän- intresset bedöms med utgångspunkt i om det är lämpligt, ända- målsenligt och skäligt att kommunen befattar sig med verksam- heten. Även om det finns ett allmänintresse måste detta allmän- intresse dessutom ha en anknytning till kommunens område eller deras medlemmar, den s.k. lokaliseringsprincipen. 4TP PT I lagtexten jämställs kommuner och landsting. I förevarande fall nämns emellertid bara kommunen det endast är kommuner som är av intresse i förevarande fall. De närmare gränserna för den allmänna kompetensen har utvecklats genom långvarig rättspraxis. Som framgår av 2 kap. 1 § KL finns emellertid vissa ytterligare begränsningar. Det räcker inte med att en angelägenhet är av allmänt intresse och har anknytning till kommunens område eller dess medlemmar för att det skall vara tillåtet för kommunen att engagera sig i verksamheten. Enligt paragrafens andra led krävs nämligen att det är fråga om sådana verksamheter som inte enbart skall handhas av bl.a. staten. I förevarande fall synes frågan om kommunernas befogenheter på området vara enkel att svara på då staten har lotsmonopol. Då rådande författningsreglering på området ger staten lotsmonopol saknas möjligheter för kommunerna att bedriva lotsverksamhet. Lotsverksamhet ligger således, , utanför den kommunala kompetensen. Om det statliga lotsmonopolet togs bort, vilket föreslagits i delbetänkande, är det möjligt att det skulle kunna vara en angelägenhet med stöd av den allmänna kommunala kompetensen. Detta mot bakgrund av att det sannolikt är att betrakta som en allmän angelägenhet. En viktig fråga är dock avgränsningen av den lotsverksamhet som överlåts på kommunen. Det handlar dels om den s.k. lokaliseringsprincipen och dels om s.k. anknytningskompetensTPF5FPT till de egna hamnarna. Om verksam- heten avgränsas så att den endast avser lotsuppgifter till och från egna hamnar, eller hamnar inom den egna kommunen bör kompe- tens kunna hävdas. hamnverksamhet är en av de äldsta kommunala ange- lägenheterna. Flertalet av de svenska hamnar som är av någon kommersiell betydelse ägs av kommunerTPF6FPT. Hamnverksamheten är en till största delen oreglerad verksamhet som har sitt rättsliga stöd i den allmänna kommunala kompetensen. 5TP PT Angående anknytningskompetens se nedan under avsnitt 2.2 hamnverksamhet m.m. 6TP PT Se angående svenska hamnars ägarstruktur bransch- och arbetsgivarorganisationen , Huvuddelen av de kommunala hamnarna är allmänna hamnarTPF7FPT. För att en hamn skall vara allmän i rättslig mening fordras att den är upplåten till allmän trafik och är av betydelse för den allmänna samfärdseln. beslutar med stöd av lagen (1983:293) om inrättande, utvidgning och avlysning av allmän farled och all- män hamn samt förordning (1998:898) om inrättande, utvidgning och avlysning av allmän farled och allmän hamn huruvida en hamn skall vara allmän. Hamnägande kommuner har med stöd av lagen (1981:655) om vissa avgifter i allmän hamn rätt att ta ut avgift både för användning av hamnanläggningar och hamnområde samt för passage över hamnområde. Utanför hamnområde svarar staten genom Sjöfarts- verket för sjöfartens säkerhet och framkomlighet m.m. Rederiverksamhet ligger som huvudregel utanför kommunens kompetens och är så gott som helt i privat regi. Kommunerna har emellertid i rättspraxis erkänts vissa kommunala befogenheter på området. Kommuner har ansetts ha befogenheter att lämna bidrag till sjötrafikföretag, vars verksamhet från kommunikationssyn- punkt är av särskild betydelse för kommunenTPF8FPT. Den alltmer specia- liserade sjötrafiken förutsätter ofta dessutom särskilda och på viss trafikintressent inriktade anordningar i hamnarna. Några prin- cipiella hinder för sådana kommunala hamntjänster har aldrig funnits. En kommun har sålunda ansetts oförhindrad att anslå medel för att bygga ett färjeläge, som skulle användas för viss angiven färja med enskild redareTPF9FPT eller att tillförsäkra ensamrätt för enskilt färjerederi till visst färjelägeTPF10FPT. Med beaktande av att den rättspraxis som finns ligger förhållandevis långt tillbaka i tiden och före EU inträde bör den tillämpas med stor restriktivitet, detta framförallt med beaktande av konkurrensrättsliga aspekter. hamnverksamhet är traditionellt att betrakta som kompetensenlig. Utöver hamnverksamheten bedriver många kom- muner även annan verksamhet i eller i anslutning till sina hamnar. Om en viss verksamhet, trots att den normalt faller utanför den kommunala kompetensen, har en anknytning till redan befintlig erkänd verksamhet skulle det kunna betraktas som opraktiskt eller verklighetsfrämmande att inte tillåta verksamheten. När verksamhet bedrivs på dessa premisser brukar det talas om s.k. 7TP SJÖFS 1988:5, bilaga 2. 8TP PT Se bl.a. RÅ 1981 2:46, RÅ 1979 Ab 12, RÅ 1963 I 135, RÅ 1960 I 186, RÅ 1960 I 187, RÅ 1951 I 157. 9TP PT RÅ 1955 I 141. 10TP PT RÅ 1975 Ab 8. Som exempel på verksamhet med anknyt- ning till kommunala hamnar som bedrivs med stöd av anknyt- ningskompetens kan nämnas stuveriverksamhet. En verksamhet som innebär att kommunen ges ansvar att utföra viss lotsning skulle sannolikt vara att betrakta som kompetensenlig med stöd av anknytningskompetensen om den sker i anslutning till och från den egna hamnenTPF11FPT. 2.3Grunden för kommunens kompetens Som framgått ovan finns det goda möjligheter att viss lotsverksam- het skulle kunna komma att inrymmas under den allmänna kom- munala kompetensen eller anknytningskompetensen om den på ett tydligt sätt är avgränsad till hamnar inom kommunenTPF12FPT. En grund- läggande förutsättning är då givetvis att det kommunala lotsmono- polet upphävs, vilket redan föreslagits i delbetänkandet. Att förlita sig på den allmänna kommunala kompetensen kan emellertid vara vanskligt och innehåller dessutom vissa begränsningar. Bedöm- ningen av huruvida det är kompetensenligt avgörs ytterst inom ramen för rättspraxis vilket kan betyda viss risk. Den begränsning som finns är frågan om huruvida en kommun kan utföra lotsverksamhet i anslutning till närliggande hamnar. Det kan av organisatoriska skäl finnas anledning för en kommun att inte bara utföra lotsning till hamnar inom den egna kommunen utan även till hamnar i angränsande kommuner. Ett sådant uppdrag skulle sannolikt inte rymmas inom ramen för den allmänna kom- munala kompetensen. För att denna situation inte skall uppstå är det enligt vår mening bättre att på ett tydligt sätt genom författning ge kommunen befogenheter i enlighet med lagstiftarens vilja. Ramarna för kom- munens kompetens kommer då att grunda sig på författnings- bestämmelser och inte på den allmänna kommunala kompetensen. I 8 kap. 5 § regeringsformen (RF) föreskrivs bl.a. att grunderna för kommuners åliggande och befogenheter skall bestämmas genom lag. RF 8:5 är inte helt lättolkad. Att stadgandet enligt sin orda- lydelse endast avser grunderna får inte tolkas så att regeringen 11TP PT Se även ovan under avsnitt 2.1. Kommunens möjligheter i förhållande till nuvarande lag- stiftning. 12TP PT Se avsnitt 2.1. Kommunens möjligheter i förhållande till nuvarande lagstiftning samt av- snitt 2.2. utan vidare skulle ha rätt att enligt sin s.k. restkompetens (RF 8:13 första stycket punkten 2) förordna om detaljerna. Tvärtom är det förutsatt att kommunerna själva skall kunna fylla ut grunderna med egna föreskrifter. En sådan rätt anses emellertid följa redan av 1 kap. 4 § KL, enligt vilket stadgande kommunen har en allmän kompetens att sköta sina egna angelägenheter. Kommunerna har dessutom som framgår redan av 1 kap. 1 § RF krav på kommunalt självstyre, vilket dock inte hindrar att genom s.k. special- lagar (t.ex. socialtjänstlagen (2001:453), (1987:10) och skollagen (1985:1100)) ålägger kommunen omfattande upp- gifter. Regeringen kan emellertid med stöd av 8 kap. 7 § RF, utan hinder av 8 kap. 3 eller 5 §§ RF, efter bemyndigande i lag, genom förordning meddela föreskrifter inom ett antal i paragrafen upp- räknade områden. Enligt 8 kap. 7 § första stycket punkten 5 kan regeringen efter att ha bemyndigats av meddela före- skrifter om trafik. Enligt 8 kap. 11 § RF kan regeringen, av riks- dagen, medges rätt att vidaredelegera till en myndighet eller en kommun. Enligt vår mening innebär ovan redovisade grundlagsbestämmel- ser att det i praktiken är möjligt för regeringen att med stöd av bestämmelserna i 8 kap. RF antingen ålägga eller ge kommunen befogenhet att bedriva lotsverksamhet under förutsättning att en tydlig befogenhet från riksdag till regering ges i lag. Såsom vi tolkat vårt uppdrag är inte avsikten att ålägga kom- munerna en skyldighet att bedriva lotsverksamhet utan att skapa möjligheter för en överenskommelse mellan och kommun om att bedriva lotsverksamhet. Oaktat det inte är fråga om att ålägga kommunerna något är det alltjämt av yttersta vikt att de grundläggande förutsättningarna för kommunens befogenhet ges i lag. 2.4Vilka krav kan ställas på författningsstöd Såsom konstaterats ovan saknar kommunerna möjligheter att bedriva lotsverksamhet. Enligt gällande bestämmelser är lotsverk- samheten en verksamhet där staten har monopol. Genom det förslag till lag om lotsning som föreslås i Lots- utredningens delbetänkandeTPF13FPT ges bemyndigande för regeringen 13TP PT SOU 2007:106. eller den myndighet regeringen bestämmer att överlämna med lots- ning sammanhängande frågor på annan fysisk eller juridisk person (3 §). Med stöd av 3 § i lagförslaget kan regeringen eller den myndig- het regeringen bestämmer besluta om överlåtelse av lotsverksamhet till en kommun. Frågan är emellertid om det är tillräckligt för att det därigenom också skall inrymmas i den kommunala kompe- . Det är möjligen tänkbart att ett överlåtande av verksam- heten, beroende på avgränsning, skulle inrymmas inom den s.k. anknytningskompetensen. Det är också tänkbart att det faktum att regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer genom förordningsbestämmelse eller föreskrifter ger kommunerna den befogenhet som krävs för bedrivande av verksamheten. Gränsdragningen mellan 8 kap. 5 § och 8 kap. 7 § RF är dock inte helt klar. Från självstyrelsesynpunkt är det dessutom viktigt med medverkan så långt möjligt. Enligt vår mening bör därför viss reglering rörande kommunens kompetens att bedriva lotsverksamhet tas in i den föreslagna lotslagen. Det främsta skälet för detta är att därigenom skapa tydlig legitimitet för överlämnande från stat till kommun. Hur en sådan lagreglering i lotslagen skall se ut beror på huruvida lotsverksamhet skall kunna överföras enbart till kommun eller kommunalt företag eller om det skall vara möjligt för reg- eringen eller den myndighet regeringen bestämmer att även över- låta lotsverksamhet på privata aktörer. 3 § i föreliggande lagförslag ger möjlighet till det senare, dvs. att även överföra lotsverksamhet på privata entreprenörer. Vi kommer nedanTPF14FPT närmare att redogöra för utformningen av författningsbestämmelserna i förhållande till de olika förslagen. För tydlighetens skull vill vi redan här påpeka att med begreppet överföra avser vi inte en överföring av huvudmannaskapet för lotsverksamheten från staten till någon annan aktör utan endast ett överförande av utförandet av verksamheten så som den avgränsas i överenskommelsen mellan parterna. 14TP PT Se under kapitel 4 och där gjord redovisning av de olika förslagen. 3.1Lagstiftning om offentlig upphandling Statliga myndigheter, kommuner och kommunägda företag är skyl- diga att genomföra ett upphandlingsförfarande när de står i begrepp att teckna ett skriftligt avtal om anskaffning av varor, tjänster och byggentreprenader. Lagarna gäller även när upphandlande myndigheter anordnar projekttävlingar. Den offentliga upphand- lingen reglerades tidigare i lagen (1992:1528) om offentlig upp- handling, . har denna lag ersatts med två nya lagar: en för upphandling inom den så kallade klassiska sektorn, lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (klassiska lagen) och en för upphandling inom de så kallade försörjningssektorerna, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjnings- lagen). Lagarna bygger i huvudsak på direktivet om offentlig upphandling (2004/18/EG) och direktivet om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (2004/17/EG). Båda lagarna innehåller regler även för upphandlingar som inte omfattas av direktiven, dvs. upphandlingar under tröskelvärdena och B-tjänster (15 kap.) samt regler om överprövning och skadestånd (16 kap.). Lagstiftningen bygger på ett antal gemenskapsrättsliga prin- ciper. Dessa principer finns intagna i 1 kap. 9 § i båda lagarna och lyder enligt följande. Upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett lik- värdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Dessa principer har ersatt portalparagrafen om affärsmässighet i gamla . Det är dock inte meningen att det nya lagrummet skall innebära någon ändring av rättsläget vad gäller vilka principer som skall iakttas vid en upphandling. Det är därför inte fel att alltjämt använda begreppet affärsmässighet som ett samman- fattande krav på upphandlingsprocessen. Utgångspunkten för offentliga upphandlingar är att de sker på marknadens villkor och att det är marknaden som genom konkurrens kan ge de bästa och ekonomiskt mest fördelaktiga villkoren. Affärsmässighet förutsätter att det gällande regelverket efter- levs. Regelefterlevnad är dock inte en tillräcklig förutsättning för att åstadkomma en god och affärsmässig upphandling. För detta krävs det mycket mera. För det första krävs det att den upphand- lande myndigheten har möjligheter att förbereda och planera upphandlingen på ett omsorgsfullt sätt. I förberedelserna ingår att tillsammans med berörda fackenheter genomföra en behovsanalys och en marknadsanalys samt ta fram ett förfrågningsunderlag. Utan ett väl genomfört upphandlingsförfarande som föregåtts av noggranna förberedelser är det i princip omöjligt att veta om den rådande konkurrensen eller den möjliga konkurrensen har utnytt- jats fullt ut. Avsteg från regelverket kan medföra att domstolar beslutar att upphandlingar måste göras om eller rättas eller att den upphand- lande myndigheten måste utge skadestånd till en förfördelad leve- rantör. Tröskelvärdena för upphandling av varor och tjänster i den klasiska sektorn är eller . Tröskelvärdena för varor och tjänster i försörjningssektorn är eller . I båda sektorerna är tröskelvärdena för upp- handling av byggentreprenader eller 47 778 869 kro- nor. Om upphandlingens beräknade kontraktsvärde överstiger dessa tröskelvärden skall följande upphandlingsformer tillämpas: Upphandlingar med ett beräknat kontraktsvärde understigande dessa värden och B-tjänster oavsett värde skall upphandlas i enlig- het med reglerna i 15 kap. i respektive lag. Dessa regler fanns tidigare i 6 kap. . De upphandlingsformer som regleras i 15 kap. är följande: Direktupphandling får användas om upphandlingens värde är lågt eller om det föreligger synnerliga skäl. Den upphandlande myndig- heten skall vid behov besluta riktlinjer för användning av sådant förfarande. Någon direktupphandlingsgräns finns inte i upphand- lingslagarna. Vid öppet förfarande skall tidsfristen för att komma in med anbud normalt vara minst från den dag då annonsen om upp- handling skickades för publicering. Vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering är tidsfristen minst . Om den upphandlande myndigheten har förhands- annonserat bör tidsfristen för att komma in med anbud vara minst och inte i något fall vara kortare än . Vid användning av elektroniska medel får tidsfristen förkortas med . Det senare förutsätter att annonsering sker elektroniskt och att även förfrågningsunderlaget tillhandahålls elektroniskt. Lagarna om offentlig upphandling gäller inte vid: Kontrakt som huvudsakligen syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att tillhandahålla eller driva publika telenät eller att för allmänheten tillhandahålla teletjänster. Förvärv av fastighet, arrenderätt, bostadsrätt, tomträtt eller servitutsrätt. Hyra av befintlig byggnad eller del av byggnad. Skiljemanna- eller förlikningsuppdrag. Vissa forsknings- och utvecklingstjänster. Ensamrätt (juridisk). Kontrakt som en upphandlande enhet inom försörjningssektorn under vissa förutsättningar tilldelar ett anknutet företag eller ett samriskföretag. 3.5Särskilt om tjänstekoncession och äkta partnerskap Med tjänstekoncession avses ett kontrakt enligt vilket företag åtar sig att ansvara för en verksamhet och där ersättning för detta utgår i form av rätten att ta betalt av allmänheten för att utnyttja tjänsterna som produceras i denna verksamhet eller en sådan rätt i kombination med betalningar från den upphandlande myndigheten. Ett avtal om tjänstekoncession förutsätts innehålla att den kom- mersiella risken bärs av koncessionshavaren. Tjänstekoncessioner är undantagna från upphandlingslagarnas tillämpningsområde dock skall de grundläggande principerna i EG-fördraget tillämpasTPF15FPT. Detta innebär alltså att någon form av konkurrensutsättning skall ske. Företeelsen äkta partnerskap är en beteckning på en sam- verkanslösning mellan en upphandlande myndighet och ett företag som utmärks av att den upphandlande myndigheten samverkar med någon annan utifrån parternas ömsesidiga intresse av föremålet för samverkan. Båda parter kan sägas vara huvudmän och beställare av tjänsten. utlöser inte någon upphandlingsskyl- dighet. Vid all upphandling, utom direktupphandling, krävs att den upp- handlande enheten tar fram ett förfrågningsunderlag. Förfrågnings- underlaget skall innehålla alla de krav som en upphandlande myndighet har för avsikt att ställa på en leverantör såväl under upphandlingen som . Förfrågningsunderlaget bör innehålla allmän orientering, kravspecifikation, kommersiella före- skrifter och upphandlingsföreskrifter samt ett anbudsformulär. Förfrågningsunderlaget måste utformas på sådant sätt att inte vissa leverantörer gynnas respektive missgynnas. 15TP PT Fördragets artiklar 28 30 och 43 55. När anbudstiden löpt ut skall den upphandlande myndigheten pröva anbudsgivare och anbud i enlighet vad som föreskrivits i förfrågningsunderlagets upphandlingsföreskrifter. Anbudsgivarna prövas i två steg. De anbud som lämnats av seriösa och kvalificerade leverantörer prövas därefter i en anbudsutvärdering. Om den upphandlande myndigheten skall anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga krävs att den bestämt tilldelningskriterier. Dessa måste vara tydligt angivna. En upphandlande myndighet skall således anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphand- lande myndigheten eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, skall myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffek- tivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. En upphandlande myndighet skall i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. Den upphandlande myndigheten skall i annonsen eller i förfråg- ningsunderlaget också ange hur tilldelningskriterierna kommer viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det eko- nomiskt mest fördelaktiga. Om detta inte är möjligt får tilldel- ningskriterierna anges i fallande prioritetsordning. Den upphandlande myndigheten skall på eget initiativ lämna upplysningar om tilldelningsbeslut och skälet till val av leverantör. En upphandling är avslutad först sedan det har gått från det att korrekta upplysningar lämnats till samtliga anbudsgivare om tilldelningsbeslutet och skälen därtill samt att ett upphandlings- kontrakt (ett av köpare och säljare undertecknat dokument) före- ligger. En leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada till följd av en felaktig upphandling kan vända sig till länsrätten och begära att länsrätten beslutar att upphandlingen görs om eller att den får avslutas första sedan rättelse gjorts. Begäran om över- prövning måste dock ha gjorts från det att tilldelningsbeslutet skickats ut till anbudsgivarna. En upphandlande myndighet som inte följt bestämmelserna i upphandlingslagarna kan bli skadeståndsskyldig gentemot anbudsgivare om en talan om skadstånd väckts från det att ett upphandlingskontrakt tecknats förutsatt att den upphandlande myndigheten fullgjort sin informationsskyldighet. 3.9Kommunägda företag och offentlig upphandling räknades enligt gamla i regel som upphandlande enheter. Endast sådana företag som inte hade inrättats för att täcka behov i det allmännas intresse och som inte var av industriell eller kommersiell karaktär kunde exkluderas. Elhandelsföretag var exempel på företag som inte räknades som upphandlande enheter. Den nya lagstiftningen är inte avsedd att ändra på rättsläget. Helägda kommunägda företag är offentligt styrda organ som jämställs med upphandlande myndighet enligt de nya upphand- lingslagarna.