sou · GWB385 · 2008-10-15 00:00:00 — Vid bedömningen av straffvärdet av de båda brotten är det inte rimligt att rätten gör en enkel addition och kommer fram till att straff- värdet motsvarar fängelse . Hade den tilltalade dömts för narkotikabrott avseende hantering av hela den aktuella mängden hade straffvärdet ju bedömts motsvara fängelse . Det finns då inte skäl att tillmäta de två narkotika- brotten, avseende amfetamin vardera, ett högre straffvärde än motsvarande fängelse , under förutsättning att några andra omständigheter som påverkar straffvärdebedömningen inte förekommer. För att detta resultat skall uppnås bör som utgångs- punkt för rättens resonemang tas det ena narkotikabrottets straff- värde, dvs. Till detta bör sedan läggas, i detta fall, hälften av straffvärdet av det andra narkotikabrottet. Om vi i stället tänker oss att det i det redovisade exemplet inte rörde sig om två narkotikabrott avseende hantering av amfetamin utan om tio sådana brott blir frågan, hur straffvärde- bedömningen då bör göras. En ren kumulation skulle leda till fängelse 40 månader (10 x 4 månader) eller och . Hade personen dömts för hantering av amfetamin hade straffvärdet normalt bedömts motsvara fängelse och . Straffvärdet av den samlade brottsligheten bör då normalt inte överstiga denna nivå. I själva verket är straff- värdet i regel ännu lägre. Efter hand som det rör sig om allt fler brott betyder nämligen varje enskilt brott allt mindre vid den sammanvägning som skall göras. Det sist sagda leder till nästa prin- cip, som bygger på samma tankegång och som skulle kunna benäm- nas den om flerbrottslighetens avtagande betydelse. (Att principer av detta slag bör tillämpas har, efter det att detta yttrande skrevs, bekräftats av HD genom en dom i mål B 1735-07.) 3.3Ett eller flera brott? I anslutning till vad som har sagts om straffvärdebedömningar av enkel och flerfaldig brottslighet bör det framhållas att en försiktighet vid straffvärdebedömningen är påkallad av det skälet att juridiken kring vad som utgör ett brott och vad som utgör flera brott i vissa fall framstår som föga genomarbetad. Att antals- bestämma brott är ibland en komplicerad uppgift och lösningar av s.k. brottslighetskonkurrens framstår av och till som godtyckligt valda. Det förekommer också att de är grundade på andra faktorer än sådana som har att göra med straffvärdet av gärningarna. Dessutom är det inte ovanligt att domstolarna inte helt och fullt tillämpar den ibland rätt komplicerade konkurrensläran. Frågan, om ett brottsligt händelseförlopp skall anses utgöra enkel eller flerfaldig brottslighet, kan ha mycket stor betydelse för hur straffvärdebedömningen skall göras. Det är då av vikt att göra klart att denna bedömning föregår frågan om hur brottsligheten skall hanteras vid påföljdsbestämningen. Om ett brott anses vara konsumerat på grund av principerna om brottslighetskonkurrens är utgångspunkten att gärningsmannen inte skall dömas för mer än ett brott. I så fall gäller de principer för straffvärdebedömning som vi har diskuterat tidigare. Det bör dock framhållas att en lösning med konsumtion inte alltid behöver leda till ett lindigare resultat för den tilltalade. Det är alltså inte uteslutet att viss konsumerad brottslighet anses böra på- verka påföljdsbestämningen. Vilken betydelse det har för påföljds- bestämningen att konsumtion har skett på grund av att gärnings- mannen inte anses ha begått ett brott eller att han anses ha begått brottet men inte skall straffas för det är i flera avseenden en öppen fråga. Vissa utgångspunkter kan dock anges. (1)Konsumtion på grund av brottsenhet kan – men behöver – medföra reduktion vid straffmätningen. Eftersom konsum- tion i dessa fall innebär att samtliga brottsliga gärningar samman- förs till ett enda brott, kommer varje moment att kunna beaktas vid straffmätningen förutsatt att straffvärdet påverkas kvalitativt. (2)Konsumtion på grund av regelkonkurrens skall i allmänhet innebära att den konsumerade brottsligheten helt saknar betydelse vid straffmätningen. Den konsumerade brottsligheten anses då över huvud taget inte vara begången. (3)Vad gäller konsumtion av medbestraffade gärningar är det en öppen fråga om konsumerad brottslighet bör beaktas vid straffmätningen, vilken avgörs efter en straffvärdebedömning i det enskilda fallet. Det torde finnas en viss presumtion för att den konsumerade (medbestraffade) brottsligheten spelar en marginell roll vid straffmätningen. Även om en domstol når slutsatsen att gärningsmannen faktiskt skall dömas för flera brott kan det tänkas att sammanhanget i vilket brotten är begångna bör påverka straffvärdebedömningen av den samlade brottsligheten. En allmän rimlighetsbedömning mot bak- grund av asperationsprincipen bör ingå som en normal del av dom- stolarnas straffvärdebedömningar. En situation som det finns sär- skild anledning att undanta från tillämpningen av mera generella regler för bedömningen av den samlade brottslighetens straffvärde är den, då ett och samma förfarande föranleder tillämpning av flera olika straffstadganden (s.k. brottskonkurrens). Ett fall som det konkret kan pekas på är då någon har bedrivit svart företagande och döms för både bokföringsbrott, försvårande av skattekontroll och skattebrott. Här kan inte de modeller för tillämpningen av asperationsprincipen som annars gäller användas. Straffet skulle då bli alldeles för strängt. Ett annat fall då straffet skulle bli alltför strängt är det att exempelvis en serie stöldbrott på grund av sam- bandet mellan dem och tillvägagångssättet rubriceras som grova stölder och inte som normalgraden av stöld (som de hade varit att bedöma som om de hade betraktats var för sig). Inte heller i detta fall leder de modeller som normalt tillämpas till rimliga resultat. Beträffande vissa fall av likartad brottslighet kan det tilläggas att det ofta blir till fördel för den tilltalade om domstolen bedömer varje brott för sig och först därefter bestämmer straffvärdet av den samlade brottsligheten i stället för att se de olika gärningarna som en helhet och döma för endast ett brott. Det förekommer, bl.a. när det gäller narkotikabrott men även vid annan brottslighet, att dom- stolar betraktar flera olika separata brott såsom ett och samma brott (begånget inom en brottsenhet), vilket placeras i en högre svår- hetsgrad. Motivet härför är främst att man önskar undvika reduktions- effekter av det slag som asperationsprincipen leder till. Det finns starka skäl som talar emot en sådan lösning. Såväl lagtextens ut- formning som legalitetsprincipen talar normalt mot att det är tillåtet att modifiera konkurrenslärans principer för hur brott skall antalräknas och gradindelas. Det sagda påvisar dock det intima sam- bandet mellan frågorna om vad som utgör ett respektive flera brott och hur flerfaldig brottslighet behandlas i straffmätningshänseende. 3.4.1Utgångspunkter och olika tänkbara principer Av vad som har sagts i föregående avsnitt följer att den i praxis utvecklade straffmätningstraditionen, att vid flerfaldig brottslighet ge mängdreduktion, kan härledas ur bestämmelserna för hur straff- skalor skall konstrueras och den grundläggande principen om relativ proportionalitet. Som redan konstaterats följer det inte av bestämmelserna för konstruktion av straffskala vid flerfaldig brottslighet hur straffvärde- bedömningen kan och bör göras inom den tillämpliga straffskalan. Bruket att vid straffmätning av flerfaldig brottslighet ge en reduk- tion, jämfört med vad strikt kumulation skulle innebära, har varit uppmärksammat i ända sedan 1864 års strafflag infördes. Mot- svarande reduktionsfenomen finns även i flertalet europeiska straff- rättsordningar. Vad som varierar är vilka principer och förklarings- modeller som används för att motivera en sådan rättstillämpning. Från rent principiella utgångspunkter erbjuder sig tre olika möjligheter vid straffvärdebedömningen av flerbrottslighet. En är att låta det brott som bör föranleda det strängaste straffet i samman- hanget avse även de övriga brott som den tilltalade skall dömas för. En sådan modell kan kallas konsumtion (eller absorption). Straff- värdet av det svåraste brottet konsumerar straffvärdet av de övriga. En annan möjlighet är att addera straffvärdet av de olika brotten. Rör det sig exempelvis om tre grova stölder med ett straffvärde som motsvarar fängelse vardera skulle den samlade brotts- lighetens straffvärde motsvara fängelse . Man brukar här tala om kumulation. Det tredje alternativet är att låta det brott som har det högsta straffvärdet bilda utgångspunkt för straffvärdebedömningen och till detta lägga en del av straffvärdet av de andra brotten (asperation). 3.4.2Mängdreduktioner i ett historiskt perspektiv års strafflags ikraftträdande års reform av bestämmelserna i 4 kap. om sammanträffande av brott, tillämpades i svensk rätt olika principer beroende på om de olika brotten ansågs vara begångna genom samma handling (ideellt konkurrerande brott) eller genom olika handlingar (reellt konkurrerande brott). Vitt skilda utgångspunkter gällde för hur straffvärdebedömningar skulle göras vid dessa konkurrensformer. Något förenklat kan regleringen sammanfattas enligt följande: Vid ideellt konkurrerande brott tillämpades konsumtionsprincipen för att konstruera en gemensam straffskala. Detta innebar att det svåraste brottet styrde valet av tillämplig straffskala. Vid straff- värdebedömningen utgick man från det svåraste brottet och betrak- tade övriga brott såsom försvårande omständigheter. Reduktionens storlek berodde på hur sammanvuxna de olika brotten var. Vid reellt konkurrerande brott tillämpades i stället den i det föregående nämnda varianten med seriell verkställighet. Ett straff skulle ut- dömas för varje brott, vilket innebar att straffen skulle adderas enligt kumulationsprincipen. I slutänden skulle resultatet dock jämkas så att det sammanlagda straffet inte fick överskrida det högsta av de konkret utmätta straffen med . Vid sidan av ideellt och reellt konkurrerande brott användes ytterligare en konkurrens- form, nämligen fortsatt brott, vilket utgjorde ett specialfall av reellt konkurrerande brott. Om brott hade förövats genom flera hand- lingar, och det förelåg ett nära samband mellan brotten, skulle mot- svarande bestraffningsregler som gällde vid idealkonkurrens tilläm- pas vid bestraffningen. Uppdelningen mellan ideellt och reellt kon- kurrerande brott används fortfarande i ett flertal europeiska stater, däribland . Efter hand växte en stark kritik fram mot den skillnad som gjordes mellan de olika konkurrensformerna. Kritiken avsåg bl.a. det fundamentala problemet med att göra uppdelningen mellan konkurrensformerna ideal- och realkonkurrens, eftersom det inte går att på ett tillfredsställande sätt avgöra vad som utgör en (eller samma) handling. Det andra grundläggande problemet med ideal- och realkonkurrens bestod i att det förblir oklart varför så dia- metralt olika bestraffningsprinciper skall användas beroende på hur sambandet mellan de olika brotten såg ut. I den utredning som föregick reformen av konkurrensreglerna (SOU 1937:24) angavs att absorptionsprincipen vid ideellt konkurrerande brott och vid fortsatt brott begränsade straffskalan och därmed straff- mätningen i sådan utsträckning att orättfärdiga reduktionseffekter uppstod genom att straffskalan för det svåraste brottet inte räckte till för att mäta ut ett straff för den samlade brottsligheten. På mot- satt vis ledde den stränga bedömning som följde av en tillämpning av kumulationsprincipen vid reellt konkurrerande brott i vissa fall till att ett straff ansågs böra nedsättas nådevägen endast på den grunden att lagstiftningen inte möjliggjorde att ett skäligt totalstraff utmättes. Sammantaget ansågs varken kumulationsprincipen eller konsum- tionsprincipen leda till lämpliga resultat vid straffvärdebedömningar av flerfaldig brottslighet. Antingen blev reduktionerna för stora eller straffet för strängt. Kritiken ledde fram till att man helt övergav distinktionen och införde en gemensam bestraffnings- princip för alla former av flerfaldig brottslighet. På grund av de stora svårigheterna med att ange hur straffvärdebedömningen skulle göras vid flerfaldig brottslighet och när reduktioner skulle göras (eller inte göras) valdes en lösning, där konstruktion av straffskala för den samlade brottsligheten sker utifrån asperationsprincipen. Straffmätningen skulle därefter ske inom ramen för denna. Prin- cipen har som framgått upprätthållits trots redaktionella ändringar i lagtexten. Motsvarande principer tillämpas även i samtliga nordiska grannländer. 3.4.3Förklaringsmodeller i modernare litteratur Av praxis framgår klart att reduktioner numera görs generellt vid straffmätning av flerfaldig brottslighet, vilket bl.a. avspeglas i det förhållandet att det sammanlagda straffvärdet av viss brottslighet ibland inte ens uppgår till summan av respektive brotts straffminima (se bl.a. NJA 1997 s. 652 och NJA 2002 s. 270). På grund av att domstolar inte behöver ange för hur många brott den tilltalade döms eller specificera straffvärdet av respektive brott saknas emellertid i stor utsträckning empiriskt underlag för att närmare säga hur straffvärdebedömningar görs vid flerfaldig brottslighet och hur stora reduktioner som faktiskt sker. Fenomenet med mängd- reduktioner har därför i modern tid främst diskuterats ur ett norma- tivt perspektiv i rättsvetenskapliga sammanhang (se dock den tidi- gare nämnda HD-domen från ). Av den redovisning som ges i Brottsbalkskommentaren framgår att storleken av reduktionerna varierar beroende på straffvärdet av respektive brott som skall sammanvägas. I konkurrenssituationer där respektive brott som skall sammanvägas har ett högt straffvärde tenderar reduktionerna att bli stora. På motsvarande sätt blir reduktionerna mindre i de fall brotten har ett ringa straffvärde. Om antalet brott är stort finns en större benägenhet att ge reduktion, vilket skulle kunna, som vi gjort tidigare, sammanfattas som en princip om flerbrottslighetens avtagande betydelse. Ju fler brott som domstolen har att bedöma, desto mindre blir den relativa bety- delsen av respektive brott. påpekas att relationen mellan brottsligheten och vilken typ av brott som det är fråga om är av stor betydelse för bedömningen. På den normativa frågan varför mängdreduktioner bör göras finns det på flera olika håll i doktrinen en uppfattning att svaret måste sökas i principen om relativ proportionalitet (se bl.a. , SvJT 1999 s. 264–280 samt , Straffrättens påföljdslära, 2000, s. 119–121). Den förklaringsmodell som återfinns i litteraturen kan sammanfattas enligt följande. Straffskalorna ger uttryck för respektive brottstyps abstrakta straffvärde. Straffminimum och straffmaximum utgör den norma- tiva utgångspunkten för straffvärdebedömningen. Tanken är att alla gärningar som kan subsumeras under den aktuella straffbestäm- melsen också skall få plats i straffskalan. Av humanitetsskäl och intresset av en moraliskt anständig användning av straffrätten inom ramen för en rationell kriminalpolitik bör man eftersträva att den allmänna repressionsnivån hålls på en relativt måttlig nivå. Detta ställer i sin tur krav på att det uppställs gränser för hur ingripande ett straff totalt sett kan tillåtas bli. När man bestämmer var detta tak för repressionen skall sättas bör man respektera att varje människas resterande livstid är begrän- sad och relativt kort. Beträffande bötesstraffet gäller att vi endast har en människas totala förmögenhet att laborera med. Även om det är fråga om mycket allvarlig brottslighet bör straffskalemaximum för den samlade brottsligheten hållas nere. Om denna premiss inte respekteras upphör vi att betrakta brottslingar som människor som kan ta till sig och förr eller senare sona sina brott. Såsom görs i svensk rätt måste man därför arbeta med ut- tryckliga straffskalemaxima även vid flerfaldig brottslighet. Sådana övre gränser fastställs med beaktande av straffskalemaximum för det svåraste brottet i kombination med bl.a. reglerna i 26 kap. 2 och 3 §§ BrB. Genom att det främst i 26 kap. 2 § och 25 kap. 5 och 6 §§ BrB finns angivna straffskalemaxima för den samlade brottsligheten – och dessa i huvuddelen av fallen inte motsvarar summan av straffskalemaxima för de enskilda brotten – minskar utrymmet för att rangordna olika brottskombinationer. Som redogjorts för tidi- gare handlar proportionalitetsprincipen i första hand om relativ proportionalitet och om intern rangordning, vilket gäller såväl mellan olika konkreta brott som mellan brottstyper. Intresset av att upprätthålla relativ proportionalitet påverkas inte av att man har att göra med brottsflerhet. Eftersom utrymmet för att rangordna brott är begränsat i enlighet med 26 kap. 2 § och 25 kap. 5 och 6 §§ BrB måste jämförelser mellan olika kombinationer av brott samt mellan kombinationer av brott och enkel brottslighet ske inom ett mindre intervall. Det är då rimligt att domstolarna ser till att inte straff- skalans tak uppnås så tidigt att en betydande mängd gärningar slår i taket och alltså hamnar på samma straffvärde. Det sagda skall dock inte förstås så, att det skulle vara direkt fel- aktigt att tillämpa straffmaximum. är det nämligen nödvän- digt att man, med den straffmätningstradition som råder för exem- pelvis narkotikabrott, dömer till fängelse eller till det högre straffmaximum som gäller vid flerfaldig brottslighet. Konsekvensen av det sagda är dock att det blir nödvändigt att låta betydelsen av det förhållandet, att det är fråga om flera brott, avta relativt tidigt. Detta är i grunden förklaringen till varför mängdreduktioner måste göras. Eftersom det inom den tillgängliga straffskalan finns utrymme för endast ett mindre antal mycket allvarliga brott, måste reduktioner göras så att man undviker att slå i taket, varvid möjlig- heten att uttrycka skillnader i relativ proportionalitet går förlorad. Intresset av att upprätthålla strikt proportionalitet torde härvid vara av underordnad betydelse. Det är visserligen förenligt med lag- texten att hävda motsatsen, dvs. att strikt proportionalitet skall prioriteras framför relativ proportionalitet, men en sådan prioritering skulle leda till en svårförklarlig asymmetri mellan den kvantitativa respektive kvalitativa aspekten på olika fall av brottslighet. Ett antal måttligt allvarliga eller t.o.m. mindre allvarliga brott skulle i så fall snabbt kunna närma sig ett sammanlagt straffvärde som motsvarar det som åsätts mycket allvarlig brottslighet. Som exempel kan tas att den som begår tio grova stölder med en princip om strikt proportionalitet skulle ådömas som lägst fängelse, vilket skall jämföras med de straff som utmäts för ett enstaka fall av grov misshandel (3 kap. 6 § BrB) eller våldtäkt (6 kap. 1 § BrB). Det kan alltså finnas skäl att vid bedömningen av flerbrotts- lighet göra en jämförelse med straffskalor som gäller för andra brott. Den som gör sig skyldig till flera grova stölder kan som mest dömas till fängelse . För exempelvis dråp (3 kap. 2 § BrB), som är den lägsta graden av uppsåtligt dödande, gäller ett minimi- straff på fängelse . Ofta döms för det brottet till just minimi- straffet. (Den genomsnittliga strafflängden för dråp var enligt kriminalstatistiken faktiskt medan den var . Häri ingår dock även försöks-, förberedelse- och stämplingsbrott samt alla olika slag av med- verkan.) En fråga som man bör ställa sig är i vilka fall stöldbrotts- lighet, även om det rör sig om många enskilda brott, kan vara så allvarlig att den bör föranleda ett straff som överstiger det straff som många av dem som döms för uppsåtligt dödande eller försök till sådant brott får. Svaret torde bli att detta måste vara utom- ordentligt sällan. Det skall alltså mycket till för att kvalitativt sett mindre allvar- liga brott skall straffvärdebedömas som lika svåra eller svårare än kvalitativt sett svårare brott, i vart fall om det är en någorlunda stor skillnad mellan straffvärdena. Det torde således vara tämligen säll- synt att den som gör sig skyldig till misshandel av normalgraden genom antalet misshandelsbrott förtjänar ett straff som motsvarar minimistraffet för grov misshandel. På motsvarande sätt skall det mycket till för att någon som har gjort sig skyldig till ett antal grova misshandelsbrott skall dömas till fängelse eller däröver med hänsyn till att, som just nämnts, minimistraffet för uppsåtligt död- ande är fängelse i just . När det gäller narkotika tillkommer det argumentet att den som missbrukar narkotika och fortlöpande köper och innehar exempelvis amfetamin med ett annat synsätt skulle kunna samla på sig brott i sådan utsträckning att synner- ligen långa fängelsestraff skulle bli följden, något som inte alls är motiverat. Vid allvarligare brottstyper är utrymmet att bedöma straffvärdet utifrån en princip om strikt proportionalitet än mer begränsat. Så snart straffmaximum har nåtts kommer all efterföljande brottslig- het att helt konsumeras. I samband härmed upphör också helt möjligheten att rangordna olika brottskombinationer och uttrycka att ännu svårare brott (eller brottskombinationer) är mer straff- värda. Straffmätningspraxis vid grov narkotikabrottslighet utgör ett gott exempel på de problem som är förenade med en praxis där det formellt anses vara lika straffvärt att ta befattning med heroin som att ta befattning med exempelvis . När brottslighet skall värderas inom de begränsningar som straff- skalorna uppställer ger principen om likabehandling och intresset av en enhetlig rättstillämpning skäl för att brottsflerhet behandlas enligt samma kriterier oavsett hur brottskombinationerna ser ut. Som framgått är det i viss mån oklart hur flerbrottslighet hanteras i praxis. Det kan också sägas att det kanske inte genomgående finns starka skäl för mängdreduktion t.ex. när det gäller brottskombi- nationer bestående i ett begränsat antal brott med relativt låga straff- värden. Det kan inte heller påstås att det vid brottskombinationer av detta slag är nödvändigt att upprätthålla principen om mängd- reduktion i syfte att värna den relativa proportionaliteten. Men mot bakgrund av att det är svårt att hitta adekvata kriterier för att skilja fall där reduktion bör ske från fall där sådan kanske inte är nödvän- dig, bör intresset av likabehandling prioriteras. I annat fall riskerar man att hamna i liknande problem som de som omgav konkurrens- regleringen när man använde sig av distinktionen mellan ideal- och realkonkurrens. Därmed är inte sagt att reduktionen bör vara (pro- centuellt) lika stor. Sammanfattningsvis kan sägas att om man uppfattar principerna om proportionalitet, ekvivalens, förutsebarhet och enhetlighet som grunderna för det svenska påföljdssystemet finns det mycket goda skäl att upprätthålla en princip om mängdreduktion vid straffmät- ning av flerfaldig brottslighet. Enligt den förklaringsmodell som vi i det föregående har redogjort för följer dessutom att skälen för att respektera mängdreduktionsprincipen är starkare beträffande den typ av allvarlig brottslighet som för när- varande undersöker möjligheterna att föreslå en skärpt straffmät- ningspraxis för, jämfört med brottslighet av mindre allvarligt slag. Med det sistnämnda är emellertid inget sagt om hur stora reduk- tioner som bör göras eller om det över huvud taget är praktiskt möjligt att påverka reduktionernas storlek genom lagstiftning. 3.4.4Frågan om hur stora reduktioner som bör göras Hur reduktioner görs påverkas bl.a. av om det är fråga om brotts- lighet som vid straffmätningen ligger på bötesnivå eller om den ligger på fängelsenivå. I fråga om böter finns det en av RÅ knäsatt princip enligt vilken penningböter vid flerbrottslighet bestäms så, att till de penningböter som skall utgå för det svåraste brottet läggs av summan av böterna för de övriga brotten (se SFS 1999:178). Denna modell för utmätande av böter vid penning- böter används i allmänhet även av domstolarna. Motsvarande beräkningsmodell tillämpas när det är frågan om dagsbotsstraff.