sou · GVB323 · 2008-01-01 00:00:00 — Bestämmelserna kommenteras även i allmänmotiveringen. I 4 § anges när, dvs. i vilka situationer bestämmelserna om kundkänne- dom, bl. a. identitetskontroll av kunden, skall tillämpas. Punkterna 1 och 2 beskriver två fall; vid inledandet av en affärsförbindelse och vid enstaka transaktioner motsvarande eller mer. I denna del motsvaras den nya bestämmelsen i huvudsak av den gamla. En justering har i syfte att förtydliga gjorts på det sättet att det även anges att flera andra transaktioner, som tillsammans upp- går till , träffas av bestämmelsen. Begreppen affärsför- bindelse och transaktion har samma betydelse som . Medan affärsförbindelsen avser en affärsmässig förbindelse med viss för- väntad varaktighet utgör transaktionen en enstaka händelse. Ordet enstaka har i förtydligande syfte lagts till under punkten 2. Som tidigare används begreppet transaktion även beträffande de händel- ser som äger rum inom ramen för en affärsförbindelse. Under punkten 3 är angiven en situation som saknar motsvarighet i den äldre lagen. Om osäkerhet uppkommer om att de uppgifter som finns inte är tillförlitliga skall en förnyad kontroll äga rum av kun- dens identitet. Den bristande tillförlitligheten kan vara hänförlig både till identiteten som sådan (identitetsstölder förekommer) som till dokumentationens kvalitet. Identiteten kan behöva verifieras genom att ytterligare handlingar begärs in och granskas. Det kan antas att sådana förnyade kontroller kommer att ske oftare än tidi- gare som en följd av kravet på fortlöpande uppföljning av affärsför- bindelsen. Med kund avses i detta sammanhang affärsförbindelsen (motparten), oavsett gängse terminologi inom olika branscher (kli- ent, uppdragsgivare etc.). Paragrafens andra stycke andra meningen i nuvarande lydelse om de fall där summan inte är känd utgår. Formuleringen har funnits med i tidigare direktiv men fyller knappast någon självständig funktion. Paragrafen motsvarar i huvudsak art. 7 i direktivet. Kontroll av kunden skall dessutom, enligt art. 7 c) alltid äga rum vid misstanke om penningtvätt (oavsett undantag, tröskelbelopp etc.). Denna be- stämmelse har en motsvarighet i den nuvarande lagstiftningen och kvarstår av systematiska skäl i 7 §. Den nuvarande bestämmelsens tredje stycke om de åtgärder som krävs för att säkerställa identitet m.m. placeras i en ny 4 a §, med distansfallen i en ny 6 §, vilken bestämmelse behandlar fall som kräver skärpt kundkännedom. Nuvarande sista styckets hänvisning till kasinolagen placeras i 4 a §. 4 a § Paragrafen föregås av en ny rubrik: Innebörden av kundkän- nedom. Den föreslagna bestämmelsen motsvarar innehållet i art. 8 och därmed vilka åtgärder som skall vidtas för att uppfylla kraven enligt direktivet. Kundkontroll är det begrepp som används i direktivet. Det motsvarar ungefär det engelska customer due dili- gence och motsvarar principen om kundkännedom ( Know Your Customer, KYC). Första stycket anger att den fysiska och juri- diska personen skall skaffa sig erforderlig kännedom om sina kun- der. I korthet innebär det att den som omfattas av lagen skall veta med vem man gör affärer, oavsett i vilken bransch man verkar. Principen blir alltså generellt tillämplig även om tillämpningen i praktiken kommer att skilja sig åt beroende affärsförbindelsens natur och omfattning. Den kan innebära att uppgifter inhämtas om kundens tidigare affärsförbindelser, ägarförhållanden, tillgångarnas ursprung, affärsförbindelsens syfte, den tänkta användningen av produkter eller tjänster, uppföljning av affärsförhållandets utveck- ling och de eventuella förändringar som äger rum. Andra stycket anger att omfattningen på åtgärderna efter en riskbaserad bedömning får anpassas efter omständigheterna. En riskbaserad bedömning kan föranleda mindre omfattande åtgärder, definitivt i det enskilda fallet men även för en viss kundkategori. I bestämmelsen är det exemplifierande uttryckt; omfattningen av kontrollerna får anpassa efter typ av affärsförbindelse, produkt eller transaktion. Denna analys kan leda till att något mer omfattande åtgärder än i det rutinmässiga normalfallet vidtas i vissa fall. Tredje stycket, punkterna 1-3, motsvarar de krav som ställs en- ligt art. 8.1 a), c) och d) när en affärsförbindelse inleds. De kan sägas utgöra de preciserade minimikraven på vad kundkännedom innebär genom att ange vilka åtgärder som alltid skall vidtas. Kun- den skall enligt punkten 1 till en början identifieras, genom identi- tetshandling, registerutdrag eller på annat tillförlitligt sätt. Identi- teten skall således kunna styrkas. Det är inte tillräckligt att en per- son uppfattas som känd i den meningen att verksamhetsutövaren känner till namnet på kunden. Om kunden är känd har identiteten Med hänsyn till kravet på dokumentation och uppföljning skall kopia på identitetshandling eller motsvarande bevaras, eller hänvisning göras till tidigare kontroller. Någon skill- nad föreligger härvidlag inte jämfört med dagens krav, annat än att det anges i lagen på vilket sätt en identitetskontroll kan utföras. Juridiska personer förutsätts kontrolleras på sätt som sker , dvs. de legala företrädarna identifieras på samma sätt som fysiska personer. Närmare föreskrifter kommer att behövas även framöver. I normalfallet torde de vanliga identitetshandlingarna; identitets- kort och pass användas, liksom utdrag ur olika register. Även andra sätt måste naturligtvis kunna godtas, vilket kan aktualiseras om kunden t. ex. saknar svensk identitetshandling eller är ett utländskt bolag. I direktivet uttrycks identitetskravet så att kunden skall identifieras och identiteten styrkas på grundval av handlingar, uppgifter eller upplysningar från tillförlitliga och oberoende källor vilket torde innebära att enbart kundens egna uppgifter knappast är tillfyllest. Egna uppgifter tillsammans med uppgifter från andra personer eller med handlingar som stöd kan dock räcka för att fullgöra kraven. En bedömning måste således göras från fall till fall. Punkten 2 anger att information skall inhämtas om affärsförbin- delsens syfte och art. Vilken affärsidén är, i vilka former affärerna skall bedrivas, omfattningen av dessa och hur det egna företagets produkter eller tjänster skall användas bör således framstå som klart. I vissa fall torde i praktiken inte krävas några närmare efter- forskningar av syftet med affärsförbindelsen, eftersom detta får anses framgå att själva tjänsten. Detta gäller när det är fråga om att ingå avtal om standardiserade produkter och tjänster som vänder sig till breda kundgrupper, t.ex. öppnande av transaktionskonto i en bank och startande av fondsparande. Ett annat exempel är ett sedvanligt köp av bostad. Punkten 3 anger att affärsförbindelsen skall övervakas fortlö- pande. Denna bestämmelse är ny. De åtgärder som vidtas enligt punkterna 1 och 2, vid ett inledande skede, skall således följas upp. De transaktioner som vidtas under affärsförbindelsen bör således vara i linje med vad som är känt om kunden och dess verksamhet. Särskild uppmärksamhet bör förstås riktas mot eventuella föränd- ringar av kundens normala beteende och den betydelse detta kan ha i penningtvättshänseende. Som exempel kan nämnas transaktioner av mindre belopp till samlingskonton varifrån sedan större uttag eller överföringar sker, eller konton kopplade till kreditkort. För att kunna följa upp en affärsförbindelse fortlöpande krävs rutiner. Det innebär att handlingar, uppgifter och upplysningar skall dokumenteras och hållas aktuella. Vissa verksamhetsutövare med verksamhet av större omfattning kan komma att ha elektro- niska systemstöd för att kunna följa upp affärsförbindelsens utveckling. Bestämmelsen innebär dock inte något krav på viss tek- nisk lösning, utan uppföljningen bör utifrån riskbedömningen anpassas till de förhållanden som råder och resurserna anpassas till de områden där de gör mest nytta. Fjärde stycket hänvisar till 6 §. För distanskunder gäller att yt- terligare åtgärder för att verifiera identiteten skall utföras. Femte stycket har innebörden att kundens ägarförhållanden skall klargöras. Verksamhetsutövaren skall göra klart för sig vem han eller hon egentligen ingår en affärsförbindelse, dvs. den fysiska person som äger eller kontrollerar kunden eller den fysiska person för vars räkning en transaktion utförs. Detta gäller i förekommande fall. I direktivet benämns denna person den verkliga förmånstaga- ren (beneficial owner) och begreppet definieras utförligt i art. 3.6. Såväl direkt som indirekt ägande omfattas liksom faktisk kontroll över ett företag. I vissa stiftelser kan en person som blir förmånstagare omfattas, liksom en grupp personer, som inte behö- ver vara bestämda till namnet. I lagtexten benämns denna person den verkliga huvudmannen, för att undvika felaktiga associationer till förmånstagarbegreppet i andra sammanhang. Direktivets defi- nition återfinns inte i sin helhet i lagtexten utan får fyllas ut genom tillämpningsföreskrifter. Stycket motsvaras delvis av nuvarande 6 §. Formuleringen där: om det kan antas att den som vill inleda en affärsförbindelse... inte handlar för egen räkning.. etc.) tar när- mast sikte på bulvanfallet. Den föreslagna bestämmelsen sträcker sig dock något längre, i det att det finns krav på att undersöka ägar- strukturer etc. även vid en normal affärsrelation, utan att det är fråga om en bulvansituation. Av direktivets ingress framgår att kra- vet på att identiteten ska fastställas kan fullgöras på flera sätt. och personer får själva avgöra om de vill använda offentliga register över verkliga huvudmän, be sina kunder om rele- vanta uppgifter eller erhålla uppgifterna på annat sätt. Offentligt registrerade uppgifter om verkliga huvudmän för juridiska personer finns i i stort sett endast beträffande större aktiebolag, som är avstämningsbolag. För den helt övervägande delen av juridiska personer, främst avses här aktiebolag, saknas sådana officiella upp- gifter. Som en följd av detta kan det konstateras att fastställande av den verklige huvudmannens identitet huvudsakligen får ske genom inhämtande av uppgifter från kunden och dennes företrädare. Denne får ange vem som äger eller kontrollerar kunden i fråga. Endast om det finns anledning att ifrågasätta om dessa uppgifter är korrekta behöver det vidtas ytterligare kontrollåtgärder. Detta kan t.ex. ske genom kontroller i olika register. Komplicerade ägar- strukturer och framförallt ovilja eller oförmåga att redogöra för dessa kan utgöra varningstecken som innebär att affärsförbindelsen inte bör inledas. Om å andra sidan ägarstrukturen, om än komplex, låter sig utredas och inte föranleder några misstankar behöver såle- des inte identiteten hos den som ytterst äger eller kontrollerar kunden verifieras på så sätt att identitetshandling företes. Sjätte stycket innehåller vad som strängt taget redan framgår motsatsvis, nämligen att endast bestämmelserna som berör kun- dens identitet tillämpas vid enstaka transaktioner. Detta inkluderar krav på kännedom om den verkliga huvudmannen. Sista stycket har lämnats oförändrat, med dess hänvisning till kasinolagens identitetskontroll. 4 b §. Rubriken före paragrafen lyder Tidpunkten för identitets- kontroll. Bestämmelsen har ingen direkt och uttrycklig motsvarig- het i nuvarande lagstiftning. Enligt huvudregeln i första stycket skall kontroll av kundens identitet äga rum innan en affärsförbin- delse inleds eller en enstaka transaktion utförs. Från huvudregeln finns vissa undantag, av vilka andra stycket torde ha den största praktiska betydelsen. Däri öppnas en möjlig- het att, om det är nödvändigt för att inte avbryta den normala verk- samheten och om risken för penningtvätt och finansiering av terro- rism är liten, i ett parallellt förfarande ingå affärsförbindelsen me- dan identitetskontrollen utförs. Detta förfarande förutsätter också att denna kontroll slutförs så snart det är möjligt. Enstaka transak- tioner omfattas, av naturliga skäl, inte av undantaget. Syftet med bestämmelsen är att normal affärsverksamheten inte skall störas i onödan. Bestämmelsen reglerar inte hur- eller när- en affärsförbin- delse inleds. I penningtvättslagens mening innebär en affärsförbin- delse normalt att fråga är om ett mellanhavande grundat på ett avtal– mäklaruppdrag, köpeavtal av olika slag, öppnande av inlå- ningskonto, upptagande av kredit etc. De är till sin karaktär mycket olika och kan föranleda transaktioner av olika slag och med skif- tande frekvens. I många fall kan t.ex. ett avtal undertecknas samti- digt som identifiering av kunden utförs, utan att något åsidosät- tande av bestämmelsen föreligger. I de fall då affärsförbindelsen innebär någon form av aktivitet torde affärsverksam- hetens behöriga gång kunna fortskrida medan t. ex komplettering av identitetshandlingar äger rum. Om kompletteringsförfarandet av något skäl inte kan slutföras blir konsekvensen att affärsförbindel- sen måste avbrytas, oavsett i vilket stadium den kan anses befinna sig i. Detta framgår av 7 a §. Tredje stycket reglerar ytterligare ett undantag. I livförsäkrings- verksamhet får identitetskontrollen av förmånstagaren ske än då affärsförbindelsen inleds, nämligen vid första utbetalningen eller då rättigheter annars utövas enligt försäkrings- brevet. I lagtexten används benämningen försäkringsavtal. Begrep- pet vid avser täcka båda de i direktivet angivna tidpunkterna i samband med eller före. 4 c § Rubriken före bestämmelsen, som är ny, lyder Åtgärder utförda av tredje part. I vissa fall får verksamhetsutövare, som ver- kar i nätverk eller motsvarande förlita sig på kontroller av kunden som utförts av t. ex ett annat kreditinstitut, som sedan hänvisar kunden vidare. Hänvisning kan ske även över nationsgränder. Tredje part kan finnas såväl inom EU som i ett annat land. En för- utsättning för att få använda sig av tredje part i ett sådant fall är att landet har motsvarande regelverk för penningtvätt och terrorismfi- nansiering som EU. En annan, generell, förutsättning är att infor- mationen om kunden kan göras tillgänglig av tredje part. Tredje parten måste utföra kontrollen när kunden är närvarande. Förfa- randet kan därmed utgöra ett alternativ till att själv utföra en iden- titetskontroll enligt reglerna för distanskunder enligt 6 §. Kontrollerna som tredje part utför får omfatta identitetskontroll och kontroll av affärsförbindelsens syfte och art ( 4 a § tredje stycket 1 och 2). Övriga skyldigheter enligt penningtvättslagen kvarstår, av naturliga skäl, hos det mottagande institutet, t. ex kra- vet på att följa upp affärsförbindelsen och att granska transaktioner etc. I den mån tredje part inte vidtagit erforderliga åtgärder kan till- synsåtgärder riktas mot den som har utnyttjat tredje part. Någon uttrycklig lagbestämmelse anses dock inte nödvändig. Bestämmelsen tar inte sikte på rent kontraktuella arrangemang, där någon köper en tjänst, bestående i att utföra identitetskontrol- ler åt huvudmannen. I sådana fall svarar denne som om åtgärden utförts av honom själv. Bestämmelsen reglerar inte heller förhål- landet till kunden. 4 d § Rubriken före bestämmelsen är ny och lyder Lägre krav på kundkännedom. I realiteten är det fråga om ett förenklat förfa- rande. Vissa moment av kontroll kvarstår alltid. Man måste till att börja med kunna konstatera att det verkligen är fråga om en undantagssituation. Dessutom kan bestämmelserna inte tillämpas vid misstanke om penningtvätt eller finansiering av terrorism. Det innebär att ett moment av uppföljning av affärsförbindelsen kvar- står, dock inget egentligt övervakningskrav. Första stycket motsvarar nuvarande 4 a § första stycket, med den skillnaden att hänvisning inte görs till att identitetskontroll inte behöver göras utan i stället hänvisas till de åtgärder för kundkänne- dom som anges i den föreslagna 4 a §. Det nuvarande andra stycket, om att identitetskontroll inte erfordras om en transaktion görs till ett konto som tillhör någon vars identitet redan har kontrollerats, har även det bedömts utgöra ett alltför brett undantag, bl.a. med hänsyn till bestämmelsen om fortlöpande övervakning. Det utgår därför. I samma paragraf läggs ytterligare bestämmelser till om undantag från kundkännedomskravet. Åtgärder för kundkännedom behöver således inte vidtas beträffande börsnoterade företag vars aktier handlas på en reglerad marknad i en eller flera medlemsländer eller i tredjeland med insynskrav motsvarande gemenskapens, eller beträffande svenska myndigheter. En reglerad marknad definieras på samma sätt som i direktivet 2004/39/EG, som handlar om marknader för finansiella instru- ment. Utmärkande för sådana marknader är att det finns krav på auktorisation, på ledningen och på själva handeln med finansiella instrument. Kommissionen offentliggör en förteckning över regle- rade marknader minst en gång , vilken offentliggörs i Euro- peiska unionens officiella tidning. Med svenska myndigheter (punkten 2) avses samtliga svenska myndigheter, oavsett om de finns på statlig, eller regio- nal nivå, och oavsett storlek eller något annat förhållande. Natio- nella statliga eller kommunala bolag, räknas inte till myndigheter, oavsett eventuellt allmännyttigt verksamhetsområde. Andra länders myndigheter omfattas inte. Inte heller omfattas t. ex. gemenska- pens institutioner eller organ; de är dock att bedöma som lågrisk- kunder enligt kommissionens tillämpningsdirektiv (2006/70/EG). 5 § Paragrafen motsvarar delvis den tidigare 5 § och genomför i huvudsak innehållet i art. 11. Den utgår lagtekniskt i princip från produkter som är föremål för undantag och inte från verksamhets- utövaren. Även försäkringsförmedlare omfattas enligt punkten 1, på samma sätt som . Sista meningen i den nuvarande lag- texten, som innehåller bestämmelsen att identitetskontroll inte heller behöver utföras om en transaktion görs till ett konto som tillhör någon vars identitet har kontrollerats, har tagits bort eftersom något sådant generellt undantag inte kvarstår i den nuvarande direktivstexten. Enligt punkten 2 omfattas pensionsför- säkringar enligt 58 kap. inkomstskattelagen. Med den föreslagna bestämmelsen omfattas såväl privata pensionsförsäkringar som alla former av tjänstepension som tryggas genom försäkring, både kol- lektivavtalad och individuellt avtalad. S.k. direktpensioner omfattas inte av undantaget. Med sådana avses vanligen att arbetsgivaren tecknat och äger en kapitalförsäkring som pantsatts till den anställde som säkerhet för pensionsåtagande. Tjänstepension kan tryggas även på andra sätt än genom försäkring, även om det är det i vanligaste sättet. Andra lösningar är att pensionen tryggas i arbetsgivarens egen regi genom skuldföring i förening med kre- ditförsäkring, genom avsättning till pensionsstiftelse eller pen- sionsfonder. Dessa verksamhetsutövare omfattas dock inte av pen- ningtvättslagen. Utomlands finns ytterligare andra former av lös- ningar, som inte tryggas genom pensionsförsäkring, som omfattas av undantaget i punkten 3. I direktivet anges att kravet på kund- kontroll inte behöver tillämpas i fråga om "pension, pensionsrätter eller liknande som innebär pensionsförmåner för anställda, när inbetalning sker i form av avdrag på lön och systemet inte tillåter överlåtelse av rättigheter". Det är således inte formen som är före- mål för undantaget utan den placering som kan ske för att trygga pensionsförmånen. Punkten 4 upptar ett undantag för elektroniska pengar. Med sådana avses ett penningvärde som inte finns på ett individualiserat konto och är lagrat på ett elektroniskt medium, i enlighet med lagen (2002:149) om utgivning av elektroniska pengar. För att undantaget skall kunna tillämpas krävs att begränsade summor kan lagras eller lösas ut. Elektroniska pengar förekommer i begränsad omfattning i och undantaget kommer därför knappast att utnyttjas i någon omfattning. 6 § Nuvarande 6 § handlar om det som benämns verklig huvudman(se ovan) och formuleras väsentligen om på annan plats. Före 6 § föreslås en ny rubrik – Skärpta krav på kundkännedom. 6 § innebär genomförande av art. 13. 1-5 (i huvudsak). Första stycket anger att åtgärder utöver dem som anges i 4 a § alltid skall vidtas i ett antal fall. Den som omfattas av penningtvättslagen skall ha rutiner för att kunna avgöra att det är fråga om en situation som innebär krav på ytterligare åtgärder och sedan utföra dessa åtgärder som kan innebära ytterligare kontroller av identiteten , men även andra åtgärder. I punkterna 1-3 anges tre typsituationer som alltid innebär skärpta krav på kundkännedom. Den första avser de fall då kunden inte är fysiskt närvarande, dvs. en affärsförbindelse eller en enstaka transaktion som sker på distans. Motsvarande bestämmelse finns i 4 § sista stycket. Den andra punkten anger gränsöverskri- dande korrespondentbankförbindelser med en motpart i tredjeland som en situation med förhöjd risk. Med korrespondentbank kan avses en samarbetsbank med vilken ett svenskt kreditinstitut slutit avtal för skötsel av betalningsförmedling. I anslutning till den bestämmelsen införs ett förbud mot korrespondentbankförbindel- ser med s.k. brevlådebanker (shell banks). Med sådana avses ett registrerade kreditinstitut i ett land som saknar fysisk närvaro och ledning där och som inte är anknuten till någon reglerad finans- grupp. Närvaron är således inte legalt befogad. Slutligen anges under punkten 3 som en typsituation transaktioner eller affärsför- bindelser med personer i politiskt utsatt ställning vilka är bosatta utomlands (Politically Exposed Persons, ). Med avses fysiska personer som har eller har innehaft de högsta ämbetena i ett land och deras närmaste familjemedlemmar och kända medarbetare. En definition finns intagen i art. 3.8 i direk- tivet. Dessutom har kommissionen i tillämpningsdirektiv (2006/70/EG) utvecklat denna definition. Det framgår därvid att det är de allra högsta nivåerna som träffas av bestämmelsen, stats- och regeringschefer, ministrar, parlamentsledamöter, domare i högsta instans, styrelseledamöter i centralbanker, ambassadörer och vissa personer som innehar de högsta posterna i statsägda företag, etc. Med närmaste familjemedlemmar avses make/maka eller partner med motsvarande ställning, barn och deras makar eller partner och föräldrar. Med kända medarbetare avses fysiska per- soner som tillsammans med är verklig huvudman bakom en juridisk enhet, eller på annat sätt haft nära affärsförbindelser med Sistnämnda kategori behöver dock inte särskilt efterfors- kas utan i den delen gäller kravet om förbindelsen är allmänt känd. En behandlas som sådan efter det att vederbö- rande har lämnat sitt uppdrag. Vilka åtgärder som kan vara aktuella att vidta i de reglerade situ- ationerna, dvs. handlingsreglerna, avses att regleras i författning av lägre valör. Regleringen är inte uttömmande utan andra åtgärder kan vara aktuella beroende på den aktuella situationen. Beträffande distanskunder kan det innebära att kompletteringar görs av handlingar och uppgifter och att handlingar bestyrks m.m. Elektroniska metoder är tänkbara genom användande av s.k. e- legitimation eller andra legitimationsmetoder. Motsvarande regel- verk finns i föreskrifter och allmänna råd i FFFS 2005:05. I sak innebär det inga egentliga förändringar i för- hållande till dagens krav. Den skärpta kontrollen av korrespondentbankförbindelser inne- bär ett antal åtgärder. Dessa utgör minimikrav, dvs. åtminstone beskrivna åtgärder måste utföras. Det innebär att en bedömning skall göras såväl av motpartens affärsverksamhet som de kontroller som utförs av denne i syfte att förhindra penningtvätt och terro- rismfinansiering som den rättsliga miljö denne verkar i, dvs. att till- synen är fullgod. Dessutom skall, enligt c) ledningens godkännande inhämtas då nya förbindelser ingås med korrespondentbanker. Vil- ken nivå detta innebär i det enskilda företaget bör framgå av interna riktlinjer.