sou · GWB36 · 2008-02-28 00:00:00 — Vid övervägandena ska, enligt direktiven, särskilt analyseras de motsatta intressen som mäklarens uppdragsgivare och uppdrags- givarens motpart kan ha. Det torde vara så att det framförallt finns motsatta intressen innan en affär är slutförd. Innan affären är slutförd är det av yttersta vikt för säljaren att samtliga bud vidare- befordras av mäklaren och alltså inte endast sådana bud som det ligger i mäklarens intresse att säljaren antar. Det är dessutom vik- tigt för säljaren att mäklaren verkligen anstränger sig för att hitta den köpare som är mest fördelaktig för säljaren, dvs. i regel den som är villig att betala högst pris, och inte nöjer sig med någon som vill betala ett lägre pris men utnyttja en sidotjänst. På motsvarande sätt är det av yttersta vikt att presumtiva köpare inte behöver känna ett tryck att anlita mäklarens sidotjänster, eller sälja sitt eget objekt genom samma mäklare, för att deras anbud ska beaktas. När väl affären är slutförd är förmodligen de flesta positiva till att få hjälp av mäklaren för att komma i kontakt med företag som säljer olika produkter och tjänster som kan behövas i anslutning till ett fastig- hetsköp, i synnerhet om de genom mäklaren kan få fördelaktiga villkor. Frågan är då vad som talar för och emot att ta bort eller ändra förbudet, vilka risker som finns involverade i att mäklare tillåts ta en del av sin inkomst från annat håll än den rena mäklartjänsten och om riskerna skulle kunna hanteras på ett acceptabelt sätt. Vid övervägandena ska de bestämmelser som finns i Europa- parlamentet och ministerrådets direktiv /123/EG av den om tjänster på den inre marknaden beaktas (tjänstedirektivet, se avsnitt 21). Av artikel 25 i direktivet framgår att medlemsstaterna ska säkerställa att tjänsteleverantörer inte åläggs krav som innebär att de endast får utöva en viss angiven verksamhet eller som inskränker möjligheten att utöva flera verk- samheter gemensamt eller i partnerskap. Enligt samma artikel får emellertid sådana krav ställas på följande vissa angivna tjänste- leverantörer såsom bl.a. för reglerade yrken, i de fall då det är moti- verat för att se till att reglerna för yrkesetik och uppförande följs och då det är nödvändigt för att säkerställa deras oberoende och opartiskhet. Om verksamheter på flera olika områden mellan de tjänsteleverantörer som nämnts är tillåtna ska medlemsstaterna säkerställa att intressekonflikter och oförenligheter mellan vissa verksamheter förhindras och att det oberoende och den opartiskhet som krävs för vissa verksamheter garanteras. Skäl för och emot förbud mot sidoverksamhet Enligt mäklarorganisationerna har förbudet mot förtroenderubbande sidoverksamhet kommit att tillämpas så att konsumenter på ett olämpligt sätt hindras från att få fullständiga tjänster i samband med bostadsbyte. Utvecklingen har enligt dem visat att det exempelvis är en fördel för konsumenterna att mäklare har ett sunt och affärsmässigt samarbete med en kreditgivare. Mäklaren skulle kunna företräda konsumentens intressen genom att förhandla fram bättre villkor med banken än vad den enskilde konsumenten själv normalt förmår göra. Det innebär enligt branschorganisationerna att kreditgivare kan erbjuda förmånligare villkor till fördel för konsumenterna. Branschorganisationerna menar att en mäklare bör få ta betalt av en kreditgivare för arbetsinsatser som innebär en konkurrensfördel för kreditgivaren. Även har pekat på den utveckling av mäklartjänsten som skett med tilläggstjänster och samarbete med andra näringsidkare. Mäklarnas kunder har enligt nämnden förväntningar på att få hjälp vida utöver vad som enligt fastighets- mäklarlagen är det centrala i fastighetsmäklartjänsten, dvs. att sammanföra två parter. En köpare förväntar sig enligt nämnden exempelvis att mäklaren tar ansvar även för entrepre- nadkontrakt avseende byggnad som mäklaren marknadsfört. I , där mäklaren har en något annan roll än i (se avsnitt 6.2), är det tillåtet för mäklare att bedriva annan verksamhet vid sidan av mäkleriverksamheten såsom att förmedla lån, försäk- ringar och flytthjälp. Sidoverksamheter i utgör av mäklarnas intäkter. I kan mäklarföretag efter särskild dispens få driva sidoverksamhet. För de mäklare som utövar sin verksamhet på landsbygden kan det vara av särskild betydelse att få förmedla olika typer av kring- tjänster. lägger mäklare ned mycket arbete på kringtjänster som för i vart fall vissa mäklare på landsbygden är oundvikliga för att de ska kunna överleva. Det kan hävdas att det inte är rimligt att mäklarna måste göra det utan särskild ersättning. Ett annat argument för en ändrad ordning är att bestämmelsen om förbud mot förtroenderubbande sidoverksamhet relativt enkelt kan kringgås genom att en fastighetsmäklare inte synligt erhåller ersättning för förmedling av lån eller andra produkter. Lagstiftningen har dessutom på andra områden öppnat upp för möjligheten att bedriva verksamheter vid sidan om huvudverksam- heten. Därvid bör nämnas att lagändringar har lett till uppluckring vad gäller en banks möjligheter att äga eller samarbeta med mäklar- företag. Vidare kan nämnas att enligt lagen om försäkringsförmed- ling får en försäkringsförmedlare efter tillstånd av Finansinspek- tionen utöva viss sidoverksamhet. Det förhållandet att lagstiftningen på andra områden går åt detta håll utgör skäl för att även fastig- hetsförmedling bör få kombineras med sidoverksamheter. Det nu anförda talar enligt utredningens uppfattning för att mäklare även i i vidare utsträckning än bör tillåtas att mot ersättning engagera sig i sidoverksamhet som har samband med fastighetsförmedling. Vad gäller frågan om mäklares medverkan i låneförmedling är det dock enligt utredningens mening tveksamt om en fastighetsmäklare, såsom branschorganisationerna hävdar, kan förhandla fram bättre lånevillkor än vad en köpare själv förmår göra. Räntevillkoren påverkas av många faktorer och aktörer och mäklarens insatser kan således endast i begränsad omfattning bidra till bättre kreditvillkor. Fördelen för köparna torde i stället vara en möjlighet att slippa förhandla direkt med banken. Argument mot en ändrad ordning är att kompetensen blir lägre än annars eftersom det finns en risk att mäklare i vissa fall går ifrån sin kärnverksamhet att förmedla fastigheter, med särskild skicklig- het, till att lika mycket förmedla kringtjänster. Andra skäl emot en lagändring är att det kan uppstå oklarheter vad gäller ansvars- försäkringens omfattning och att tillsynen försvåras när förmed- lingsverksamhet och icke-tillsynspliktig verksamhet blandas och utövas av en och samma mäklare. Enligt vår mening måste man emellertid genom kravet på att god fastighetsmäklarsed i allt ska iakttas, omsorgsplikten och övriga bestämmelser om mäklarens skyldigheter kunna förutsätta att kompetensen vad gäller själva fastighetsförmedlingsverksamheten kan behållas. Dessa krav för- hindrar också att mäklare från att endast se till sina egna intressen. Vidare måste kunna förutsättas att omfattningen av den obligato- riska ansvarsförsäkringen, som endast ska täcka fastighetsmäklar- tjänsten, blir tillräckligt tydlig och att de olika verksamheterna går att hålla isär vid tillsynen. Vi anser därmed att dessa argument inte bör tillmätas någon avgörande betydelse. En fastighetsmäklares uppdragsgivare är normalt en säljare. För uppdragsgivaren är det av betydelse att kunna lita på att mäklaren inte åsidosätter hans eller hennes intresse till förmån för något utomstående intresse. Sådan tveksamhet kan typiskt sett uppstå genom att en mäklare vid sidan av sin verksamhet som fastighets- förmedlare även förmedlar exempelvis krediter till fastighets- köpare. Ur säljarens synvinkel innebär det att mäklaren får mindre incitament att se till att fastigheten säljs för högsta möjliga pris. I sådana situationer, där en mäklare exempelvis kan få provision eller annan ersättning även från annan än uppdragsgivaren, får mäklaren ett motiv till att leda försäljningen mot en särskild köpare som är intresserad också av den kredit eller försäkring eller dylikt som fastighetsmäklaren förmedlar. En mäklare kan också misstänkas för att vilja undanhålla en spekulant med stor kontantinsats till förmån för den som behöver ett stort lån för att finansiera köpet. Mäkla- rens egna intressen kan alltså, som också har påpekats inlednings- vis, komma i strid mot uppdragsgivarens. Det som talar emot en inskränkning eller ett upphävande av förbudet mot förtroende- rubbande sidoverksamhet är just att det skulle innebära en möjlig- het för illojala mäklare att sätta egna intressen framför parternas om de kan tjäna pengar från annat håll genom att exempelvis välja en viss köpare. Ett sätt att minska risken för att en fastighetsmäklare tar otill- börlig hänsyn i samband med att mäklaren vid sidan av den rena fastighetsförmedlartjänsten utövar sidoverksamhet skulle kunna vara att föreskriva att , efter skriftlig an- sökan från mäklaren, ska ha lämnat tillstånd till sidoverksamheten för att den ska få bedrivas. skulle i så fall kunna återkalla registreringen för den fastighetsmäklare som utan nämndens godkännande bedriver även annan verksamhet än mäklar- verksamhet. En fördel men en sådan ordning skulle vara att tillsyns- arbetet underlättas av att man vet vilka fastighetsmäklare som har tillstånd. Enligt vår mening uppvägs dock inte ett lättare tillsyns- arbete av systemets nackdelar i form av betungande administration och prövning av tillstånd. Ett annat sätt att minska risken för att en fastighetsmäklare sätter sina egna intressen framför parternas skulle kunna vara att införa en skyldighet för mäklare att dels anmäla sidoverksamheten för registrering till , dels upplysa köpare och säljare om sin sidoverksamhet. Parterna skulle då bli uppmärk- sammade på problematiken och kunna handla därefter. Som fram- går av avsnitt 2.9 bör enligt etiska regler samfundets medlemmar underrätta parterna om ersättning som mäklaren får från annan än sin uppdragsgivare och om anled- ningen till ersättningen. register finns tillgängligt på Internet och ett krav på registrering av sidoverksam- heten skulle därför innebära att informationen om sidoverksam- hetens art och för vems räkning mäklaren utför verksamheten blir lätt åtkomlig för var och en. Frågan är då om de fördelar som är förenade med att en mäklare får utöva sidoverksamheter uppväger risken för ett illojalt handlande från mäklarens sida. Uppväger fördelarna risken för otillbörligt hänsynstagande? Enligt utredningens mening måste en skyldighet för mäklare att anmäla de sidotjänster som har samband med fastighetsförmedling och som han eller hon avser att förmedla tillsammans med en skyl- dighet att upplysa parterna om sidotjänsterna och om ersättning som mäklaren får till följd av dessa i tillräcklig grad säkra mäklarens självständiga ställning och att parternas intressen inte åsidosätts till förmån för mäklarens egenintressen. En sidoverksamhet som be- drivs öppet minskar enligt vår mening i princip inte tilliten till mäk- laren som självständig fastighetsförmedlare. Den risk för illojalt handlande från en fastighetsmäklare sida som, trots införande av en anmälnings- och upplysningsskyldighet, skulle komma att kvarstå uppvägs enligt vår mening av de fördelar som ett borttagande av det generella förbudet innebär och som vi redogjort för. Som redan anförts innebär dessutom tjänstedirektivet att regler som inskränker möjligheten för fastighetsmäklare att utöva flera verksamheter endast får finnas under vissa förutsättningar. Mot bakgrund av det anförda anser vi att det generella förbudet innebärande att en fastighetsmäklare inte får ägna sig åt någon verk- samhet som kan rubba förtroendet för honom eller henne som mäk- lare bör upphävas. Det bör i stället införas regler som möjliggör för fastighetsmäklare att mot provision, rabatt eller annan ersättning förmedla lån, försäkring eller andra produkter som har samband med fastighetsförmedling. En förutsättning för sådan verksamhet bör vara att mäklaren anmäler sidoverksamheten till för registrering. De uppgifter om sidotjänster som mäklaren således ska anmäla för registrering till nämnden bör vara uppgifter om sidotjänstens art och mäklarens samarbetspartner. Vi finner inte anledning att föreslå någon särskild registreringsavgift för registrering av sidoverksamheten eftersom kostnaden bör täckas av den årliga avgiften som en registrerad fastighetsmäklare ska betala. Mäklaren bör som framgått också vara skyldig att upp- lysa köpare och säljare om det registrerade förhållandet och om ersättning som mäklaren erhåller till följd av sådana sidotjänster från annan än uppdragsgivaren i förmedlingsuppdraget (se närmare om upplysningsskyldigheten nedan). Det bör således vara tillräck- ligt att mäklaren upplyser parterna om den ersättning han eller hon erhåller och något krav på registrering av uppgiften om ersättning bör alltså inte föreskrivas. Den lagändring som vi föreslår i detta avseende måste anses stå i överensstämmelse med tjänstedirektivet. I säljarens intresse ligger att i ett tidigare skede få fullständig infor- mation angående mäklarens eventuella sidoverksamheter. Informa- tionen bör ges så att säljaren får möjlighet att utifrån den exempel- vis förhandla om en lägre provision eller välja en annan mäklare om säljaren tror att mäklaren på grund av sidoverksamheten skulle komma att anstränga sig mindre för att försäkra sig om en fördel- aktig försäljning än vad som annars skulle vara fallet. En mäklare bör därför upplysa säljare om eventuella sidotjänster, och om den ersättning som mäklaren erhåller för att utföra förmedlingen av sådan sidotjänst, redan innan uppdragsavtalet sluts. För en presumtiv köpare av en fastighet är det också av stor vikt att kunna förlita sig på att mäklaren inte styrs av ovidkommande hänsyn till men för spekulanten. De presumtiva köparna kan tro att deras bud inte accepteras, eller att det är mindre troligt att de kommer att accepteras, om de inte också önskar köpa en sidotjänst som mäklaren förmedlar. Varje presumtiv köpare ska kunna förlita sig på att mäklaren inte gynnar någon annan presumtiv köpare exempelvis av det skälet att denne avser att anlita mäklaren för någon annan tjänst. De presumtiva köparna bör särskilt uppmärk- sammas på sådana potentiella nackdelar vilket är skälet till att mäk- laren även bör upplysa dem om de ekonomiska intressen mäklaren har i förmedlingen av sidotjänsterna. Liksom säljaren bör den pre- sumtive köparen av mäklaren få information om sidotjänstens art, vem mäklaren fått sidouppdraget ifrån samt om den ersättning som mäklaren erhåller från annan än uppdragsgivaren i förmedlings- uppdraget till följd av förmedlingen av sidotjänsten. Det är enligt vår mening viktigt att mäklaren i samband med att han eller hon lämnar upplysning om sin sidotjänst också informerar köparen om att det naturligtvis står denne fritt att undersöka alternativ till den sidotjänst som mäklaren förmedlar. Våra förslag om att mäklare ska vara skyldiga att dokumentera budgivningsprocessen och att över- lämna dokumentationen till köparen och säljaren när överlåtelse- avtalet är slutet syftar också till att hindra mäklaren från att presen- tera luftbud och därigenom pressa upp priset eller avskräcka en pre- sumtiv köpare, t.ex. därför att denne inte önskar köpa en försäkring eller dylikt som mäklaren också förmedlar (se avsnitt 12.1.4). Informationen om eventuella sidotjänster till parterna bör vidare innefatta en tydlig upplysning om huruvida mäklaren har en ansvarsförsäkring som omfattar de tjänster och produkter som mäklaren förmedlar vid sidan av fastighetsmäklartjänster. Mäklaren bör i den journal som han eller hon enligt våra förslag i avsnitt 12.1.3 ska föra anteckna att informationen om sidotjänst- erna är överlämnad till parterna. 12.1Bör kraven på en mäklare preciseras? Utredningen har att ta ställning till om det är lämpligt att i större utsträckning än i gällande lag precisera vilka krav som ska ställas på en mäklare. Utifrån ärenden hos kan konstateras att de som kommer i kontakt med en mäklare ofta har en annan upp- fattning om vad som åligger mäklaren och ställer större eller andra krav på denne än vad som följer av fastighetsmäklarlagen. Det är särskilt märkbart i fråga om upplysningar om och ansvaret för för- medlingsobjektets skick. En fråga är därför om nuvarande ordning kan anses ge ett fullgott konsumentskydd. En precisering skulle kunna hjälpa konsumenterna att veta vad som gäller. En sådan vetskap skulle i sin tur minska riskerna för framtida tvister vilket ligger i både köparens och säljarens samt mäklarens intresse. För- troendet för kräver dessutom att nämn- dens avgöranden i största möjliga utsträckning är förutsebara. Detta talar för att det i föreskrifter i vissa avseenden bör konkretiseras vad god fastighetsmäklarsed närmare innebär. Vi vill dock redan inledningsvis säga att de krav som ska ställas på fastighetsmäklare enligt vår mening även i fortsättningen bör kunna utvecklas och förändras från tid till annan. Innehållet i be- greppet god fastighetsmäklarsed bör därför inte heller framöver regleras i detalj i lag eller andra föreskrifter. Innebörden av begreppet får i allmänhet liksom hitintills bedömas efter omständigheterna i det enskilda fallet. Vad som ligger i begreppet god fastighetsmäklarsed kommer således även i fortsättningen i stor omfattning att bestäm- mas genom avgöranden från och dom- stolarna. Även avgöranden kan ge ledning om vilka krav som ställs på mäklare. mäklarorganisationerna kan också i viss mån bidra till att ge be- greppet innehåll genom att utforma etiska regler för sina med- lemmar. Beslut från och Fastig- hetsmarknadens kan också ge viss vägledning om begreppets närmare innebörd. I de fall det bedöms lämpligt att i lag och andra föreskrifter pre- cisera kraven på fastighetsmäklarna måste regeringsformens (RF) regler om normgivningsmaktens fördelning mellan och regeringen beaktas. Bestämmelser om detta finns i 8 kap RF. I ett antal angivna ämnen finns krav på lagform för föreskrifter. Där- igenom avgränsas vad som brukar kallas det primära lagområdet. Den del av det primära lagområdet där inte får delegera sin normgivningskompetens till regeringen utgör det obligatoriska lagområdet. Till detta hör exempelvis civilrätten. Föreskrifter i andra ämnen än det primära lagområdet kan beslutas av regeringen i förordning. Inom vissa delar av det primära lagområdet är det tillåtet för att delegera sin normgivningskompetens till reger- ingen. Det är bl.a. möjligt för att delegera kompetensen att besluta offentligrättsliga föreskrifter om näringsverksamhet, undervisning och utbildning. Inom det delegeringsbara lagområdet kan också medge att regeringen överlåter åt förvalt- ningsmyndighet att meddela föreskrifter i ämnet. Det bör nämnas att är oförhindrad att lagstifta inom regeringens primär- område. Överväganden om det är lämpligt att precisera vilka krav som ska ställas på mäklare lämnar vi även i bl.a. avsnittet 13. Bedömning: Det behövs inga särskilda lagregler utöver reglerna i marknadsföringslagen (1995:450) avseende marknadsföring av en mäklares förmedlingsobjekt. Utredningen har inte funnit det vara en framkomlig väg att utreda frågan om i vilken omfattning det förekommer att mäklare an- vänder anmärkningsvärt låga priser i sin marknadsföring genom att exempelvis göra jämförelser mellan angivna priser i ett visst antal annonser med de slutgiltiga köpeskillingarna på objekten i fråga. Skälet därtill är att det kan finnas flera godtagbara förklaringar till varför utgångspris och slutpris i de enskilda fallen skiljer sig åt. En sådan förklaring kan vara att två eller flera presumtiva köpare har särskilda skäl för att vilja förvärva objektet och att priset avspeglar det. En annan förklaring som i vissa fall bör tas för god är att omständigheterna varit sådana att det varit svårt att uppskatta mark- nadsvärdet. Vid överlåtelse av fastigheter förekommer nämligen stora prisvariationer. Det gäller även om fastigheterna kan uppfattas som likvärdiga och överlåtelserna sker inom en begränsad tidsrymd. Variationerna beror bl.a. på att priserna ofta sätts just genom bud- givning med flera intressenter och att dessa kan ha olika starkt intresse av förvärvet och olika ekonomiska förutsättningar. Budgiv- ning med flera presumtiva köpare ger normalt ett högre pris men eftersom bostadsmarknaden inte är rationell behöver situationen inte upprepas nästa gång ett likartat objekt bjuds ut till försäljning. Många av aktörerna på bostadsmarknaden tycks dock vara överens om att det är alltför vanligt att mäklare i marknadsföringen använder priser som ligger väsentligt under det bedömda marknads- värdet och som säljaren därför i regel inte är beredd att acceptera. Även massmedia har pekat på fenomenets förekomst. Det sägs inte enbart vara ett storstadsfenomen utan kan förekomma även på mindre orter i landet. Av naturliga skäl fungerar sådana priser bäst på en överhettad bostadsmarknad. Det finns knappast något intresse för en mäklare att gå ut med ett för lågt pris på en ort där det inte finns någon efterfrågan. Vid lågkonjunktur kan det före- komma att mäklare i marknadsföringen anger priser som är högre än vad som är realistiskt att anta att någon är villig att betala. I avsnitt 13.3 föreslår vi att det i den nya fastighetsmäklarlagen ska införas en bestämmelse om att mäklaren, med iakttagande av bl.a. bestämmelsen om god mäklarsed, ska verka för att uppdrags- givarens affärsmässiga intressen vid överlåtelsen tas tillvara. I de fall uppdragsgivaren är en säljare är en av mäklarens viktigaste uppgifter att se till att objektet säljs för ett så förmånligt pris som möjligt. Mäklaren har därför i varje enskilt fall att inom ramen för god fastighetsmäklarsed ta ställning till hur han eller hon bör marknads- föra objektet för att få det mest förmånliga slutpriset. Kraven i marknadsföringslagen, som bl.a. innebär att en mäklare ska ange korrekta uppgifter om objekten i annonser, måste emellertid vara upp- fyllda för att mäklaren ska anses ha iakttagit god fastighetsmäklarsed. Uppgifter som används i annonser och annan marknadsföring är information till aktörerna på marknaden. Marknadsrättslig praxis som utredningen tagit del av klargör bl.a. att en mäklare vid mark- nadsföringen inte får använda påståenden eller andra framställ- ningar som är vilseledande i fråga om förmedlingsobjektets egen- skaper eller om den egna verksamheten. Särskilda lagregler avse- ende marknadsföring, utöver de som redan finns i marknadsför- ingslagen, för att förhindra att mäklare i sina annonser anger exem- pelvis anmärkningsvärt låga priser, behövs inte. Det bör dock understrykas att en mäklare bör vara mycket tydlig i sin marknads- föring i de fall pris på objektet anges i annonsen. För att öppet redo- visa att slutpriset kan komma att avvika från angivet utgångspris kan priset i annonsen exempelvis förenas med orden eller bud. I syfte att förbättra informationen till konsumenter föreslår vi i avsnitt 13 att det i den nya fastighetsmäklarlagen ska införas be- stämmelser om att mäklare ska vara skyldig att upplysa säljare och köpare om objektets bedömda marknadsvärde. Som nämnts inled- ningsvis kan det finnas flera godtagbara förklaringar till varför ut- gångspris och slutpris i de enskilda fallen skiljer sig åt. På grund härav är det enligt vår uppfattning inte lämpligt att exempelvis sätta en gräns angiven i procent för hur mycket köpeskillingen får avvika från det utannonserade priset innan förfarandet ska anses stå i strid med god mäklarsed. Ett förslag som har framförts till utredningen är att om mäklaren ska få ersättning i form av provision ska pro- visionen endast beräknas på det utannonserade priset eftersom en mäklares motiv till att sätta ett lågt pris i annonsen då i stort sett upphör.