sou · GWB363 · 2008-06-11 00:00:00 — Medlemmarna äger frihet att själva besluta om lämplig metod att genomföra avtals- bestämmelserna i sin egen rättsordning och praxis. 2.I detta avtal avser uttrycket immaterialrätt alla kategorier av immate- rialrätt som omfattas av avsnitt 1–7 i del II. Artikel 39 punkterna 1 och 2, avsnitt 7 (Skydd för företagshem- ligheter), har följande lydelse (punkten 3 återges inte här). 1.Vid säkerställandet av ett verksamt skydd mot otillbörlig konkurrens i enlighet med artikel 10a i (1967) skall medlem- marna skydda företagshemligheter i enlighet med punkt 2 samt upp- gifter som lämnats till medlemmarnas regeringar eller dessas organ i enlighet med punkt 3. 2.Fysiska och juridiska personer skall ha möjlighet att förhindra att information över vilken de lagligen förfogar, inte utan deras samtycke röjs för, anskaffas av eller används av andra på sätt som strider mot god affärssed (10), om informationen i fråga (a)är hemlig i den meningen att den inte, som helhet eller i den form dess beståndsdelar ordnats och satts samman, är allmänt känd hos eller lätt tillgänglig för den personkrets som normalt sett handskas med denna typ av information, (b)har kommersiellt värde genom att den är hemlig, och (c)personen som lagligen förfogar över den har vidtagit med hänsyn till omständigheterna rimliga åtgärder för att hålla den hemlig. I not 10 anges följande. Termen på sätt som strider mot god affärssed skall i detta avtal åt- minstone innebära kontraktsbrott, röjande av förtroende eller anstiftan till sådana handlingar, och inbegriper anskaffning av företagshemlig- heter av tredje man som hade vetskap eller av grov oaktsamhet inte hade vetskap om att sådana handlingar var förbundna med anskaffandet. 18TP PT Den svenska översättningen av är hämtad från prop. 1994/95:35 anslutning till m.m., s. 103 f. I artikel 50 punkt 1 och 2, som innehåller regler om säkerställande av skyddet för immaterialrätterna, anges följandeTPF19FPT De rättsliga myndigheterna skall vara behöriga att besluta om snabba och effektiva interimistiska åtgärder a) för att förebygga att intrång görs i immaterialrätter, särskilt att för- hindra att varor, inbegripet importerade varor, efter tull- klarering släpps ut på marknaden inom deras behörighetsområde, och b) för att bevara bevisning av betydelse för det påstådda intrånget. De rättsliga myndigheterna skall vara behöriga att utan hörande av motparten (inaudita alter aparte) besluta om interimistiska åtgärder i förekommande fall, särskilt om ett dröjsmål kan antas vålla rättighets- havaren oersättlig skada eller när bevisning löper uppenbar risk att för- störas. 6.4.2 relation till svensk rätt Regeringen har i det lagstiftningsärendeTPF20FPT i vilket intrångsundersökning vid immaterialrättsintrång infördes i svensk lagstiftning tagit ställning till hur förhåller sig till svensk rätt. I det ärendet konstaterade regeringen att det av innehållet i artikel 50 framgår att artikeln inte bara avser vad som enligt svensk processrätt är att beteckna som en interimistisk åtgärd, dvs. ett tillfälligt förordnande som ska gälla i avvaktan på att en dom eller ett slutligt beslut har meddelats och vunnit laga kraft. Artikeln tar snarare sikte på tillgången till ändamålsenliga skydds- och säkerhetsåtgärder oavsett vilken processrättslig utformning dessa har. När det gäller bestämmelsen om förebyggande åtgärder ansåg regeringen att den var genomförd i svensk rätt genom reglerna om domstols vitesförbud mot intrång. Ett sådant förbud kan meddelas även interimistiskt och utan att motparten bereds tillfälle att yttra sig. Avtalets bestämmelse om åtgärder för bevarande av bevisning av betydelse för ett påstått intrång bedömde regeringen vara genom- förd i svensk rätt genom att regler om beslag och husrannsakan kan komma till användning vid immaterialrättsliga intrång. Bestämmelsens placering i avtalet och övriga bestämmelser i avtalet ledde inte till slutsatsen att bestämmelsen nödvändigtvis 19TP PT Översättning hämtad från prop. 1998/99:11 bilaga 1, s. 99 f. 20TP PT Prop. 1998/99:11 s. 46 f. måste genomföras i en civilrättslig ordning liknande den om dom- stols förbud mot intrång. Dessutom menade regeringen att bestäm- melserna om skriftligt bevis och syn i 38 respektive 39 kap. rätte- gångsbalken har betydelse för möjligheterna att få tillgång till relevant bevisning i tvistemål och brottmål rörande intrång. I tvistemål kan också reglerna i 41 kap. om bevisning till framtida säkerhet göra det möjligt att säkra bevisning som annars riskerar att gå förlorad. Eftersom det svenska genomförandet av bestämmelsen såvitt avser åtgärder för att bevara bevisning hade ifrågasatts inom ramen för uppföljning av ansåg regeringen emellertid att det var motiverat att införa en ny skydds- åtgärd för att undanröja varje tvivel om att den svenska processord- ningen även på denna punkt uppfyller krav. I fråga om skyddet för företagshemligheter uttalade regeringen att även de omfattas av , varför säkerhets- och skydds- åtgärder av det slag som anges i artikel 50 i ska finnas att tillgå också vid intrång i skyddet för företagshemligheter.TPF21FPT Emellertid ansåg regeringen att reglerna i om bl.a. husrannsakan och beslag och reglerna i FHL om vitesförbud var tillfyllest med hänsyn till åtaganden enligt avtalet. Det hade i vissa remissvar framhållits att det ofta finns sådana bevissvårigheter när det gäller misstankar om utnyttjande eller röjan- de av företagshemligheter att det är svårt för den drabbade närings- idkaren att vidta rättsliga åtgärder. Dessa remissinstanser ansåg att en bevissäkringsåtgärd i mål av detta slag därför var nödvändig oavsett om ställde sådana krav eller inte. Regeringen bedömde emellertid att mer ingående överväganden var nödvändiga innan en bestämmelse om intrångsundersökning kunde införas också vid olovligt utnyttjande eller röjande av före- tagshemligheter och lämnade därför inte något sådant förslag. Anonymitetsskyddet är det uttryck som i tryck- och yttrandefri- hetsrättsliga sammanhang används för att beteckna de rättsregler som har till syfte att skydda identiteten hos en person som vill förbli okänd utåt genom att hindra spridning av kunskaper om den 21TP PT Prop. 1998/99:11 s. 51. som lämnat meddelande för publicering eller medverkat till en framställning som författare eller upphovsman. Författare till tryckt skrift, den som lämnat meddelande för publicering och utgivare av tryckt skrift som inte är periodisk har en rätt att vara anonym, 3 kap. 1 och 2 §§ TF. Motsvarande gäller enligt 2 kap. 1 och 2 §§ YGL för upphovsman till radioprogram eller teknisk upptagning, den som framträtt i sådan framställning och den som lämnat meddelande för publicering. Rätten att vara anonym förstärks genom bestämmelser om tyst- nadsplikt och efterforskningsförbud. Sålunda finns i 3 kap. 3 § TF och 2 kap. 3 § YGL föreskrifter om tystnadsplikt bl.a. för den som medverkat vid tillkomsten eller utgivningen av en tryckt skrift eller vid tillkomsten eller spridningen av en framställning som utgjort eller varit avsedd att ingå i ett radioprogram eller en teknisk upp- tagning beträffande uppgifter om den som har rätt att vara anonym. Inte heller får den som varit verksam på en nyhetsbyrå röja vad han därvid fått veta om vem som är författare, upphovsman till radio- program eller teknisk upptagning, eller om vem som har tillhanda- hållit den för offentliggörande, framträtt i den, lämnat meddelanden för publicering eller är utgivare av icke periodisk skrift. Efterforskningsförbudet innebär att myndighet eller annat all- mänt organ inte får efterforska författaren till en framställning som införts eller varit avsedd att införas i tryckt skrift, den som gett ut eller avsett att ge ut framställning i sådan skrift eller den som lämnat meddelande enligt 1 kap. 1 § tredje stycket TF, i vidare mån än som fordras för åtal eller annat ingripande mot honom som inte står i strid med tryckfrihetsförordningen (3 kap. 4 § TF). Motsva- rande gäller enligt 2 kap. 4 § YGL för bl.a. upphovsmän, medverkare och meddelare till framställning som offentliggjorts eller varit avsedd att offentliggöras i radioprogram eller en teknisk upptagning. Intrångsundersökning är en civilprocessuell skyddsåtgärd som inne- bär att en undersökning får göras hos den som skäligen kan antas ha begått ett immaterialrättsligt intrång. Syftet med åtgärden ska vara att säkerställa bevis som kan ha betydelse för utredning om intrånget. Regler om intrångsundersökning infördes i de immaterialrättsliga lagarna . De finns huvudsakligen i 56 a–56 h §§ lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (upphovsrättslagen), 41 a–41 h §§ varumärkeslagen (1960:644), 59 a–59 h §§ patentlagen (1967:837), 37 a–37 h §§ mönsterskydds- lagen (1970:485), 20 a–20 h §§ firmalagen (1974:156), 12 a–12 h §§ lagen (1992:1685) om skydd för kretsmönster i halvledarprodukter (kretsmönsterlagen) samt 9 kap. 7 a–7 h §§ växtförädlarrättslagen (1997:306). Sakligt sett överensstämmer de helt med varandra. I texten nedan görs för enkelhetens skull hänvisningar endast till patentlagens bestämmelser. Det s.k. civilrättsliga sanktionsdirektivet omfattar även bestäm- melser om intrångsundersökning. I en departementspromemoriaTPF22FPT har gjorts bedömningen att det – med ett undantag – inte krävs några ändringar av bestämmelserna om intrångsundersökning till följd av direktivet. Undantaget avser den personkrets hos vilken bevissäk- ringsåtgärden ska kunna genomföras. Vi återkommer till detta i av- snitt 6.6.2. Om det skäligen kan antas att någon har gjort ett intrång, får dom- stol, för att bevisning ska kunna säkras om intrånget, besluta om undersökning hos denne för att söka efter föremål eller handlingar som kan antas ha betydelse för utredning om intrånget (59 a § patent- lagen). Det är tillräckligt att ett intrång i objektiv mening föreligger för att ett beslut om intrångsundersökning ska kunna meddelas.TPF23FPT Intrångsundersökning får användas även vid försök och förbere- delse till patentintrång. Det anses att en sådan undersökning kan göras även hos den som skäligen kan antas ha medverkat till en åtgärd som innebär intrång.TPF24FPT Inom har utarbetats ett förslag som innebär att det ska införas uttryckliga bestämmelser om att en intrångsundersökning kan utföras även hos den som med- verkar till en olaglig åtgärd.TPF25FPT Intrångsundersökning får endast beslutas om skälen för åtgär- den uppväger den olägenhet eller det men i övrigt som den innebär för den som blir föremål för åtgärden eller för något annat mot- 22TP PT Ds 2007:19 s. 146 f. 23TP PT Prop. 1998/99:11 s. 85. 24TP PT Prop. 2004/05:110 s. 563. 25TP PT Ds 2007:19 s. 146 f. Domstolen måste alltså göra en proportionalitets- bedömning. Skyddet för hemfriden och privatlivet måste särskilt beaktas. En intrångsundersökning i en bostad torde därför i regel endast bli aktuell vid allvarliga immaterialrättsintrång. Domstolen bör också vara uppmärksam på eventuella konkurrensförhållanden mellan sökanden och motparten.TPF26FPT Vi återkommer till proportiona- litetsbedömningen nedan i avsnitt 6.6.5. 6.6.3Vad får eftersökas? Intrångsundersökningen får avse föremål och handlingar som kan antas ha betydelse för utredningen. I fråga om handlingar är det framför allt affärshandlingar eller andra handlingar som rör den verk- samhet som bedrivs av den som utsätts för undersökningen, t.ex. affärsavtal, inköpsorder, fakturor eller ritningar och andra beskriv- ningar, som kan bli aktuella. Sådana verksamhetshandlingar kan ha stor betydelse för utredningen av om intrång begåtts och bedöm- ningen av om ett intrång skett uppsåtligen eller av oaktsamhet och för att i övrigt kunna bedöma ett intrångs omfattning.TPF27FPT Avsikten är att begreppet handling ska omfatta även information som lagrats digitalt. Det har inte ansetts nödvändigt att i lagtexten ange att även elektroniska handlingar omfattas av bestämmelsen. Även om en intrångsundersökning begränsas till föremål och hand- lingar bör det vara möjligt att eftersöka bl.a. datorprogram. Det har överlämnats till rättstillämpningen att göra den närmare avgräns- ningen av handlingsbegreppet.TPF28FPT Undersökningen får inte avse sådana skriftliga handlingar som avses i 27 kap. 2 § (59 f § andra stycket patent- lagen). Härigenom undantas vissa handlingar vars innehåll är sådant att befattningshavare eller annan som anges i 36 kap. 5 § rättegångs- balken inte får höras som vittne därom samt skriftliga meddelanden mellan misstänkt i brottmål och honom eller henne närstående eller sådana närstående inbördes. För att domstolen ska kunna bedöma om ett föremål eller en handling kan antas ha betydelse för utredningen måste sökanden ange vilka föremål eller handlingar som ska eftersökas. Detta kan vara en svår uppgift eftersom sökanden normalt inte har närmare insyn i 26TP PT Prop. 1998/99:11 s. 87. 27TP PT A. prop. 28TP PT A. prop. motpartens affärsförhållanden eller kan ha någon uppfattning om vilken dokumentation som kan finnas. Därför är det tillräckligt att ange handlingarna på ett sätt som funktionellt beskriver dem för att domstolen ska kunna bedöma om handlingarna får eftersökas. En begäran om att få eftersöka alla motpartens handlingar som berör ett visst förfarande eller en viss produkt torde normalt inte kunna godtas.TPF29FPT 6.6.4Var får undersökning ske? En intrångsundersökning får endast ske hos den som skäligen kan antas ha gjort ett intrång eller den som skäligen kan antas ha gjort sig skyldig till ett straffbart försök eller en straffbar förberedelse till intrång. Detsamma anses gälla i fråga om medverkan. Intrångs- undersökning hos tredje man är däremot inte tillåtet.TPF30FPT I motiven till bestämmelsen anges att intrångsundersökning bör kunna äga rum i de affärslokaler eller motsvarande som den miss- tänkte disponerar. Det räcker att han eller hon i princip har oinskränkt tillgång till det utrymme det gäller. Intrångsundersökning får ske även i bostäder. I dessa fall måste domstolen emellertid ta särskild hän- syn till den drabbades integritet vid den intresseavvägning som görs. Som tidigare angetts får intrångsundersökning beslutas endast om åtgärden uppväger det intrång eller det men i övrigt som åtgärden innebär för den som drabbas av den eller för något annat motstå- ende intresse. Om det behövs ska domstolen besluta om begrän- sande villkor för att åstadkomma proportionalitet mellan mål och medel (se vidare avsnitt 6.6.8.1). Föreskriften om att en intresseav- vägning ska ske har som förebild den proportionalitetsprincip som gäller för bl.a. husrannsakan i 28 kap. 1 § rättegångsbalken.TPF31FPT Vid intresseavvägningen är det särskilt viktigt att domstolen beaktar att en intrångsundersökning kan innebära att det kommer fram sådan information som inte direkt har med undersökningen av det immaterialrättsliga intrånget att göra (överskottsinformation). Att överskottsinformation kommer fram kan innebära ett påtagligt 29TP PT Prop. 1998/99:11 s. 55 och 86. 30TP PT A. prop. s. 57 och 86. 31TP PT A. prop. men för den drabbade, särskilt om det är fråga om företagshemlig- heter eller sådana uppgifter som skyddas av anonymitetsskyddet i den tryck- och yttrandefrihetsrättsliga lagstiftningen.TPF32FPT Domstolen ska alltså vid prövningen vara uppmärksam på om det föreligger en risk för att en intrångsundersökning kommer att innebära att företagshemligheter röjs. Om det föreligger en sådan risk måste domstolen bedöma om riskens storlek och skadeverk- ningarna vid ett realiserande av risken står i rimlig proportion till vad som står att vinna med en intrångsundersökning. Proportionalitetsprincipen anses vidare ha en särskild betydelse i de fall då det finns risk för att uppgifter som omfattas av anony- mitetsskyddet (se avsnitt 6.5) röjs i samband med tvångsmedels- användning. Principen anses i sammanhanget ge ett förhöjt och tillräckligt skydd mot obehörigt röjande av uppgifter som inte är direkt utforskade vid tvångsmedelsanvändningen. Det viktigaste skyddet mot att skyddade uppgifter röjs vid en intrångsundersök- ning är förutom proportionalitetsprincipen att tvångsmedlet inte avsiktligt får användas för andra ändamål än det beslutats för.TPF33FPT Ett yrkande om intrångsundersökning ska framställas vid och prövas av den domstol där rättegång som rör intrånget pågår eller som är behörig att pröva ett tvistemål som rör intrånget (59 b § första stycket patentlagen). Domstolen får ta upp en fråga om intrångsundersökning endast på begäran av rättighetshavaren eller den som på grund av upp- låtelse har rätt att nyttja föremålet för ensamrätten (59 b § andra stycket patentlagen). En licenstagare kan ha en exklusiv rätt att utnyttja en ensamrätt men ett licensavtal kan också innebära rätt till ett begränsat utnyttjande. Det kan t.ex. vara fråga om en begränsning till ett geografiskt område eller avtalet kan avse endast ett visst slags utnyttjande. I de fall det inte är fråga om en exklusiv upplåtel- se får intrångsundersökning beviljas endast om det är fråga om intrång i den rätt licenstagaren har förvärvat genom sitt avtal med rättig- hetshavaren. Om ett påstått utnyttjande inte innebär ett intrång i 32TP PT A. prop. 33TP PT A. prop. den rätt som licenstagaren har förvärvat bör domstolen ogilla ansökan på materiell grund.TPF34FPT Det är en förutsättning för ett beslut om intrångsundersökning att sökanden ställer säkerhet för den skada som en intrångsundersök- ning kan tillfoga motparten. Om det senare inte kan visas att mot- parten har gjort ett immaterialrättsligt intrång kan han eller hon nämligen ha rätt till skadestånd. Kravet på att sökanden ska ställa säkerhet är uppställt för att garantera att ett sådant skadestånd ska kunna betalas. Regleringen överensstämmer i stort med vad som gäller vid ett kvarstadsyrkande (se 15 kap. 1 § ). På samma sätt som i fråga om kvarstad finns det en möjlighet för domstolen att befria en part som inte förmår ställa säkerhet från denna skyldig- het.TPF35FPT Enligt 15 kap. 6 § gäller dock att sökanden måste visa synnerliga skäl för sitt anspråk om rätten ska kunna befria honom eller henne från att ställa säkerhet. Något motsvarande krav gäller inte vid intrångsundersökning. Av 59 d § patentlagen framgår att ett beslut om intrångsundersök- ning ska innehålla uppgifter om vilket ändamål undersökningen ska ha, vilka föremål och handlingar som får eftersökas och vilka utrym- men som får genomsökas. Om det behövs ska domstolen även besluta om andra villkor för verkställandet. Ändamålet med undersökningen kan t.ex. anges som eftersök- ning av föremål eller handlingar som kan antas ha betydelse som bevis för en utredning om intrånget.TPF36FPT Kravet på att domstolen ska uppge vilka föremål och handlingar som får eftersökas innebär att domstolen i så stor utsträckning som möjligt måste precisera närmare vilka föremål och handlingar det rör sig om. Ofta kan det dock vara så att det inte är möjligt att ange 34TP PT A. prop. 35TP PT A. prop. 36TP PT A. prop. s. 68 och 90. annat än vilket slags föremål det är som ska sökas och ange något om dess egenskaper eller utformning. Detsamma gäller för hand- lingar. Det torde ofta vara nödvändigt att ange en handling som en viss typ eller kategori av handlingar vilken relateras till t.ex. affärs- transaktioner avseende ett misstänkt intrång eller till produkter som olovligen tillverkats eller sålts.TPF37FPT Om det behövs för att upprätthålla proportionalitet mellan mål och medel ska domstolen i beslutet meddela ytterligare villkor för intrångsundersökningens genomförande. Ett sådant villkor kan vara att sökanden inte får vara närvarande när undersökningen verkställs.TPF38FPT Huvudregeln är att motparten ska beredas tillfälle att yttra sig över en ansökan om intrångsundersökning innan domstolen meddelar beslut om sådan åtgärd (59 b § tredje stycket patentlagen). Om ett dröjsmål skulle medföra risk för att föremål eller handlingar som har betydelse för utredning om intrånget skaffas undan, förstörs eller förvanskas får domstolen emellertid , dvs. utan föregåen- de hörande av motparten, fatta beslut med anledning av ett yrkande om intrångsundersökning. Ett sådant interimistiskt beslut gäller till dess annat har beslutats. Ett beslut om intrångsundersökning gäller . Det för- faller dock om sökanden inte har ansökt om verkställighet inom en månad från beslutet (59 e § första stycket patentlagen). Det är som verkställer beslut om intrångs- undersökning (59 f § patentlagen). Verkställigheten ska ske enligt de villkor som domstolen har föreskrivit i beslutet och i enlighet med vissa särskilt angivna bestämmelser i utsökningsbalken. Mot- parten ska underrättas om verkställigheten i förväg utom då beslutet är interimistiskt och således har fattats utan att motparten hörts. Vid verkställigheten får myndigheten ta fotografier, göra film- eller ljudupptagningar av eftersökta föremål samt ta kopior av eller göra utdrag ur eftersökta handlingar. 37TP PT A. prop. s. 69 och 90. 38TP PT A. prop. s. 69 f. och 91. inte rätt att ta med några föremål eller originalhandlingar från de undersökta lokalerna.TPF39FPT Myndigheten ska dokumentera resultatet av undersökningen och hålla dokumentationen tillgänglig för båda parter (59 h § patentlagen). Förtecknandet av sådana handlingar m.m. som sagts ska göras i det protokoll som myndigheten har att upprätta över verkställigheten. Intrångsundersökningen anses avslutad så snart protokollet färdigställts, vilket ska ske i samband med att undersökningen genomförts. har möjlighet att vid behov anlita biträde av sakkunnig (§ andra stycket patentlagen). Det kan exempelvis bli aktuellt vid eftersökning av information som är digitalt lagrad. Motparten har rätt att ha ett juridiskt biträde närvarande vid verkställigheten. Förfarandet bör inte påbörjas förrän biträdet anlänt till platsen utom i vissa brådskande situationer. kan lämna tillåtelse för sökanden eller ett ombud för denne att närvara vid undersökningen för att bistå med upplysningar. Det är då viktigt att sökanden eller ombudet inte får del av annan information än sådan som är av betydelse för utred- ningen om intrånget. I de fall det finns risk för att motparten skadas genom att affärs- eller andra företagshemligheter röjs finns det an- ledning till särskild försiktighet.TPF40FPT Åtgärder som vidtagits för att verkställa ett beslut om intrångs- undersökning ska gå åter, om inte sökanden inom en månad från det att verkställigheten avslutats väcker talan eller på något annat sätt inleder ett förfarande om saken. Samma sak gäller i de fall ett beslut upphävs efter genomförd verkställighet (59 e § andra stycket patentlagen). Fristen har bestämts efter en avvägning mellan å ena sidan sökandens intresse av att få tid för att gå igenom och värdera bevismaterialet och förbereda sin talan och å andra sidan motpartens intresse av att inte sväva i osäkerhet om sökan- dens avsikter. Fristen är densamma som gäller i fråga om väckande av talan efter beslut om kvarstad med den skillnaden att fristen i det fallet räknas från beslutet om kvarstad. Vid intrångsundersök- ning räknas tiden från det att verkställigheten har avslutats. Rege- ringen bedömde att tidsfristen var förenlig med krav i detta hänseende.TPF41FPT 39TP PT A. prop. 40TP PT A. prop. 41TP PT Enligt artikel 50.6 ska talan ha väckts inom skälig tid, vars längd, om en med- lems lagstiftning möjliggör detta, skall fastställas av den rättsliga myndighet som beslutat om åtgärderna eller, om sådan tid inte fastställts, skall vara den längsta tid som motsvaras av antingen eller . Om talan inte väcks inom den angivna tiden ska alltså samtliga verkställighetsåtgärder gå åter i den utsträckning det är möjligt. Det gäller såväl kopior av handlingar och annat som Kronofogde- myndigheten förvarar som sådana handlingar som tillhandahållits sökanden.