sou · GWB32 · 2008-02-28 00:00:00 — the States rights to or interests in real estate in the State of the forum, or in property arising from an inheritance or gift or in administration of a property (such as a bankruptcy estate), the States rights to or alleged infringement upon various intellectual property rights that are registered or protected in the State of the forum, the States participation in companies or other collective bodies in the State of the forum, the States commercial use of ships, and arbitration procedures in which the State is a party. The Convention also lists various exceptions from the exceptions, i.e. presents instances where immunity is to apply even though the issue concerns a matter where immunity does not ordinarily apply. The Convention also regulates the issue of State immunity from both pre-judgment and post-judgment measures of constraint in connection with court proceedings. Under the Convention, such measures of constraint may in principle only be taken after the concerned State has given its consent. The Convention also contains special provisions for how service of process against another State is to be effected and rules for when a default judgment can be rendered against a State. The Convention does not affect diplomatic or consular immunity, or immunity ratione personae for heads of state and other persons. does it affect such immunity that under international law is enjoyed by a State with respect to aircraft or space objects owned or operated by a State. Criminal proceedings are not included in the Conventions regulations. In addition, the issue of State immunity regarding military activities is left unregulated. does the Convention address the issue of whether State immunity can or cannot be claimed in matters concerning serious violations of fundamental human rights. The Conventions provisions do not affect international agreements that are already in force between States that are party to the Convention and that are linked to circumstances that are dealt with in the Convention. The rules of customary law that are part of international law still apply in matters that are not regulated by the provisions of the Convention. The Convention in relation to Swedish practice The Convention is based on the theory of restrictive immunity and is therefore in line with what has been expressed in Swedish case- law. To a certain extent, the Convention differs from Swedish case- law when it comes to the definition of the term state and when it comes to the method for drawing a line between what is acta jure imperii and acta jure gestionis. Articles 10–17 of the Convention deal with proceedings where State immunity may not be invoked. The conditions for when immunity may not be invoked as well as when immunity may be invoked are listed in these Articles. Accordingly, instead of the overall assessment of various circumstances that present arguments for and against the right to invoke immunity which so far has applied in Swedish case-law, the Convention entails an explicit regulation of immunity and non-immunity in different legal areas. Regarding the issue of immunity from measures of constraint and enforcement, current Swedish legislation on ships of foreign States – which is based on the 1926 convention for the unification of certain rules concerning the Immunity of State- owned ships – allows measures of constraint to be taken against ships of foreign States and the cargo they carry to a greater extent than the UN Convention does. The UN Convention, however, does not affect Swedish convention-based legislation in this area. Ratification of the UN Convention At present, Swedish courts primarily apply customary law and previous case-law in matters of State immunity. Swedish accession to the Convention means that Swedish courts will gain access to a written regulatory framework on matters of State immunity. It also means better predictability for Swedish natural and legal persons in any potential relations with foreign States or organs of foreign States. The Inquiry therefore considers that should ratify the Convention. Incorporating the Convention into Swedish law The Convention is designed in such a way that it can be applied directly by both courts and individual parties without supple- mentary provisions. It is therefore possible to incorporate it into Swedish law. The Convention is the result of many years of work and in many ways represents a compromise between different points of view. In order for application of the Convention in to correspond to application of the Convention in other States Parties, it is important that the provisions can be read in their context. There is very scope for reformulating the provisions. Application of the law that is based directly on the authentic text of the Convention should promote a uniform State practice in the future. In light of these and other circumstances, the Inquiry proposes that the entire Convention be incorporated into Swedish law. Consequences and entry into force In the view of the Inquiry, the proposal on incorporating the Convention does not entail any particular financial consequences. The date on which the proposed legislation will begin to apply depends on the date on which the UN Convention enters into force, which will be when thirty States have ratified the Convention. So far the Convention has been ratified by four States. The Inquiry therefore proposes that the Government be authorised to decide the date on which the legislation will enter into force. lag om immunitet för stater och deras egendom Härigenom föreskrivs följande. konvention om immunitet för stater och deras egendom, antagen , ska i original- texternas lydelse gälla som svensk lag. Konventionens engelska text finns tillsammans med en svensk översättning intagen som bilaga till denna lag. Denna lag träder i kraft den dag regeringen bestämmer. 1 Bilagan, dvs. FN:s konvention om immunitet för stater och deras egendom i dess engelska lydelse jämte förslag på svensk översättning, är utelämnad här. Den finns dock intagen som bilaga 3 till betänkandet. Regeringen beslutade att tillkalla en särskild utredare för att lämna förslag till hur FN:s konvention om immunitet för stater och deras egendom (United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property) kan införlivas i svensk rätt. I uppdraget ingår att göra en översikt över folkrättens regler om statsimmunitet, att jämföra svensk praxis med andra länders rätt vad gäller statsimmunitet, samt att analysera konventionen och jämföra den med befintlig svensk domstolspraxis. Vidare ingår i uppdraget att analysera om inkorporering eller transformering av konventionen till svensk rätt är mest ända- målsenligt och vilka konsekvenser de olika metoderna kan få. I uppdraget ingår slutligen att lämna förslag till de författnings- ändringar som blir nödvändiga för att införliva konventionen och att lämna författningskommentarer. Statsimmuniteten ska också avgränsas mot andra typer av rättslig immunitet. Utredningen hade sitt första sam- manträde och har därefter sammanträtt vid ytter- ligare fem tillfällen. Under utredningsarbetet har den särskilde utredaren, sekre- teraren och en av experterna besökt . Utredaren och sekreteraren har också haft kontakt med professorn i internationell rätt vid , . 1 Direktiven, dir. 2006:111 och 2007:113, bifogas som bilaga 1 och bilaga 2 i betänkandet. engelska text, med förslag till svensk översättning, finns intagen som bilaga 3. Utredningen har tagit del av den proposition som föregick ratificering av FN-konventionen.2 33 (2005–2006). 2Folkrättens regler om statsimmunitet FN:s konvention om immunitet för stater och deras egendom omfattar inte straffrättsliga förfaranden.1 Redogörelsen nedan för folkrättens regler om statsimmunitet behandlar därför inte immunitet i förhållande till straffrättsliga förfaranden. 2.2Vad är statsimmunitet? Statsimmunitet innebär att en stat inte är skyldig att underkasta sig en annan stats domstolars (eller andra organs) dömande eller verk- ställande jurisdiktion. Om talan väcks mot en stat vid en domstol i en annan stat, medför rätten till immunitet att domstolen inte kan ta upp talan till prövning. Immuniteten har sin grund i principen att staterna är suveräna och jämställda och därmed inte kan utöva jurisdiktion över varandra (par in parem non habet imperium). Statsimmunitet är en folkrättslig princip men tillämpas i enlighet med inhemsk rätt av nationella domstolar. Dess innehåll styrs av folkrätten, men det är den enskilda nationella domstolen, inför vilken ett anspråk riktas mot en stat, som tolkar folkrättens regler och bestämmer statsimmunitetens närmare omfattning och dess tillämpning.3 Principen om statsimmunitet är inte statisk, utan har utvecklats från att innefatta en absolut rätt för stater till immunitet inför en annan stats domstolar, till att numera (i huvudsak) 1Se FN:s generalförsamlings resolution 59/38 . 2Jämför t.ex. Hazel Fox, The of State Immunity, 2004, s. 1, , Statsimmunitetens omfattning, 1979, s. 15, och , och folkrätten, 3 uppl., 2007, s. 73. 3Hazel Fox (se not 2 ovan), s. 1. Folkrättens regler om statsimmunitet tillämpas restriktivt och enbart omfatta immunitet för statligt höghetshandlande (acta jure imperii). En stats kommersiella eller privaträttsliga handlande (acta jure gestionis) undantas enligt den restriktiva immunitetsteorin från rätten till immunitet inför en annan stats domstolar.4 Sedvanerätt eller allmän folkrätt föreligger när staternas gemen- samma praxis – sedvana – åtföljs av deras rättsövertygelse att sed- vanan också återspeglar gällande rätt. Sedvanerätt eller allmän folkrätt kan också kompletteras av mellanstatliga avtal, traktater, som är bindande för parterna. Genom traktater kan staterna avtala sig bort från den allmänna folkrättens sedvaneregler och etablera en alternativ rättslig regim bilateralt eller regionalt, eftersom den allmänna folkrätten i regel är dispositiv rätt som parterna kan disponera över. Traktater är i princip enbart bindande för parterna i traktaten i fråga och inte för utomstående stater. Genom sina avtal kan dock staterna influera den folkrättsliga situationen för andra stater, i vart fall . De traktater som sluts kan visa sig bli del i en sedvanerättslig utveckling. Sedvanerätt kan också skapas genom ett system av likartade traktater eller genom traktatregleringar som vinner i det närmaste universell anslutning.5 Om överenskommelser saknas kan internationella organs re- solutioner, särskilt FN-resolutioner, utgöra värdefulla indikationer på samsyn i fråga om vilket innehåll folkrätten borde ha, eller till och med på rådande erkända folkrättsliga principer. Domstols- avgöranden kan användas som ett underordnat medel för att fastställa gällande rätt. I avsaknad av internationella domstols- avgöranden kan nationella domstolars avgöranden utgöra bevis dels för vilka internationella förpliktelser som erkänns av forumstaten, dels – på grund av den noggranna komparativa analys av internationellt och inhemskt material som många nationella domstolar utför – för gällande folkrätt.6 Det har i fråga om statsimmunitet saknats någon allmän inter- nationell överenskommelse. Däremot finns ett antal bilaterala 4Jämför Hazel Fox (se not 2 ovan), s. 2, samt , och , Folkrätten, 4 uppl., 1987, s. 394. 5Ove och (se not 2 ovan), s. 12. 6Hazel Fox (se not 2 ovan), s. 68. Folkrättens regler om statsimmunitet överenskommelser som reglerar frågor om statsimmunitet mellan de berörda staterna. Det finns också internationella konventioner som till viss del reglerar statsimmunitet i fråga om fartyg och luftfartyg, bl.a. en internationell konvention (sluten i ) med vissa gemensamma bestämmelser i fråga om stats- fartygs fri- och rättigheter. tillkom också en regional konvention i ämnet, den europeiska konventionen om stats- immunitet, med generella regler för statsimmunitet som gäller mellan konventionsstaterna. Den konventionen har dock bara ratificerats av åtta europeiska stater7. Innehållet i dessa konven- tioner eller överenskommelser kan ge indikationer på vad som är gällande sedvanerätt i fråga om statsimmunitet. Även det arbete som utförts inom International (ILC)8 utgör ett viktigt underlag vid fastställande av de folkrättsliga reglerna i fråga om statsimmunitet. Eftersom statsimmunitet innebär utövande eller avstående från utövande av jurisdiktion över en part i ett mål i en nationell domstol, saknas det i princip vägledande avgöranden från inter- nationella domstolar. Det är i stället i nationell lagstiftning och i avgöranden från nationella domstolar som ämnet behandlas. Det är alltså genom en jämförelse mellan de regionala eller bilaterala överenskommelser som finns, ILC:s mångåriga arbete inför den nu aktuella och nationell lagstiftning och nationella domstolars avgöranden som eventuella allmänna folkrättsliga regler i fråga om statsimmunitet kan fastställas.9 2.4Gällande folkrätt i fråga om statsimmunitet Principen om statsimmunitet har utvecklats från en s.k. absolut immunitetsteori, där en stat i princip alltid åtnjöt immunitet inför andra staters domstolar, till en numera (i vart fall i huvudsak) rådande s.k. restriktiv immunitets- teori, där en stat bara har begränsade möjligheter att åberopa 7 , , , , , , och . 8International , dvs. FN:s , är ett expertorgan inom FN som består av 34 medlemmar valda av . ILC bidrar till utveckling av folkrätten genom att diskutera folkrättsliga frågor och utarbeta förslag till internationella konventioner. 9En sådan utförlig genomgång av området har gjorts av Hazel Fox (se not 2 ovan). Folkrättens regler om statsimmunitet immunitet inför andra staters domstolar.10 Anledningen till denna utveckling var att staterna alltmer började engagera sig i kommersiell verksamhet. De kom på så sätt att konkurrera med företag och privatpersoner men kunde åberopa immunitet om det uppstod en tvist. Det ansågs inte nödvändigt eller rimligt att tillerkänna stater immunitet för affärsmässig verksamhet. Man började därför göra skillnad mellan en stats offentliga höghets- handlingar (acta jure imperii) och statens privaträttsliga handlingar (acta jure gestionis). Immunitet kan enligt den restriktiva immunitetsteorin hävdas enbart i frågor som rör statliga höghets- handlingar.11 Det finns dock stora variationer i hur den restriktiva immunitetsteorin tillämpas i sina detaljer mellan olika stater, vilket har visat sig i den mycket utdragna process som lett fram till den nu aktuella . Det är därför svårt att annat än i mycket stora drag ange vad som är gällande folkrätt beträffande statsimmunitet. Vissa huvud- sakliga principer kan urskiljas som allmänt erkända och tillämpade, medan andra tillämpas av många men inte alla stater eller tillämpas på olika sätt eller är omdiskuterade. Ett sätt att se på frågan om statsimmunitet är att folkrätten kan sägas kräva det minimum – dvs. respekt för immuniteten inom en viss gräns – varom alla är ense; en stat som i sin praxis tillerkänner främmande stater en mer vidsträckt immunitet gör det inte för att den är folkrättsligt bunden att göra det utan på grund av andra överväganden.12 Enligt nu rådande folkrätt bör i enlighet med den restriktiva immunitetsteorin staterna stå fria att inte tillerkänna främmande stater immunitet då enligt forumstatens bedömande 10Jämför dock Fourth report on jurisdictional immunities of States and their property, by Mr. Sompong Sucharitkul, Special Rapporteur, A/CN.4/357 and Corr.1, Yearbook of the International , 1982, vol. II(1), para. 50, där Sucharitkul anger att redan från det att statsimmunitet började tillämpas som princip av nationella domstolar , uttrycktes reservation mot principen i fråga om handels- eller affärsverksamhet. I samma rapport, para. 54, anför han att uttrycket absolut immunitet var okänt när principen om statsimmunitet började tillämpas och att statspraxis inte ens när immunitetsprincipen började tillämpas någonsin var absolut. I stället valdes i statspraxis noggrant ut de kategorier av fall i vilka främmande stater var immuna, såsom avseende utländska regenter, ambassadörer, genomfart av främmande väpnade styrkor eller krigsfartyg. Handelsverksamhet befann sig i teorin utanför tillämpningsområdet för principen om statsimmunitet redan från början, även om i den faktiska tillämpningen av principen olika tolkningar gjordes av likadana eller liknande typer av statlig verksamhet av olika domstolar i samma eller i olika länder vid olika tillfällen. 11Hazel Fox (se not 2 ovan), s. 257, och och (se not 2 ovan), s. 79. 12Hilding Eek, och (se not 4 ovan), s. 392, not 20 med hänvisning till professor , Haagföreläsningar 1960, s. 167 ff. Jämför också (se not 2 ovan), s. 118. Folkrättens regler om statsimmunitet tvisten gäller en privaträttslig handling (acta jure gestionis).13 I den europeiska konventionen om statsimmunitet har dock uppställts som huvudprincip att stater åtnjuter immunitet i den mån undantag inte upptas i konventionen. Den nu ifrågavarande har också utformats på detta sätt. 2.4.1Vilka subjekt kan ha rätt till statsimmunitet? När en immunitetsinvändning görs inför en domstol, måste domstolen först ta ställning till om den part som åberopar immunitet är ett sådant subjekt som kan ha rätt till immunitet, dvs. Parten måste ha såväl de externa attribut som krävs för att räknas som en oberoende och suverän stat enligt internationell rätt som de interna attribut som krävs för att räknas som en del av den staten.14 De kriterier som i statspraxis har använts vid avgörandet av om en part ska räknas som en suverän och oberoende stat, och därmed kunna komma i fråga för statsimmunitet, är ett definierat territo- rium, en permanent befolkning, en regering och kapacitet att förhålla sig till andra stater.15 Beträffande de interna attribut som krävs för att en part ska kunna komma ifråga för statsimmunitet, har det i ILC-arbetet inför länge diskuterats var och hur gränsen ska dras för vilka subjekt som kan åberopa statsimmunitet. Det har rått bred enighet om att staten och dess olika regeringsorgan utgör immunitetssubjekt.16 Däremot har delade meningar rått i frågan huruvida statsimmuniteten omfattar även en förbundsstats del- stater eller andra politiska regionala och lokala underenheter, eller statliga enheter eller organ. Definitionen av en stat i den delen är en av de frågor som det rådde oenighet om fram till det att FN- konventionen fick sin slutliga formulering . Vid bedöm- ningen av om en part ska anses utgöra en del av staten och därmed kunna komma i åtnjutande av statsimmunitet blir de avgörande kriterierna i vilken utsträckning staten kontrollerar verksamheten och karaktären hos enhetens verksamhet. Det saknas dock gemensam statspraxis i fråga om var gränserna ska dras i dessa avseenden och vilka närmare kriterier som ska vara avgörande vid 13Hilding Eek, och (se not 4 ovan), s. 395. 14Hazel Fox (se not 2 ovan), s. 323. 15Hazel Fox (se not 2 ovan), s. 324. 16Hazel Fox (se not 2 ovan), s. 331. Folkrättens regler om statsimmunitet Det råder delade meningar i frågan om en separat enhets eventuella immunitet beror på dess status, eller på dess rätt att utöva statlig makt, eller på karaktären av de handlingar enheten utför.17 Två exempel på olika sätt att dra gränserna för vad som är en främmande stat i fråga om statsimmunitet är den europeiska konventionen om statsimmunitet och den amerikanska lag- stiftningen om statsimmunitet. I den europeiska konventionen om statsimmunitet stadgas att en juridisk enhet som är skild från staten och som kan uppträda som part i en rättegång inte räknas som en del av staten, även om den har anförtrotts offentliga funktioner. En sådan enhet åtnjuter inte immunitet på grund av sin status. Däremot har en sådan enhet rätt till immunitet i fråga om handlingar som utförts av enheten i form av statligt höghets- handlande (acta jure imperii). I den amerikanska lagstiftningen om statsimmunitet omfattar begreppet främmande stat även politiska underenheter. Det omfattar också enheter eller organ (agency or instrumentality) som är självständiga juridiska personer och som är statsorgan eller politiska underenheter av den främmande staten eller där staten (eller dess politiska underenhet) är majoritetsägare och som inte är upprättade i eller i ett tredje land. Dessa enheter eller organ åtnjuter immunitet, men inte för kommersiellt eller privaträttsligt handlande och åtnjuter inte heller immunitet i riktigt samma omfattning som den främmande staten själv gör. Det finns också ytterligare varianter på hur definitionen av immunitets- subjekt i fråga om dessa mer perifera statliga enheter ska formuleras.18 I fråga om vem som ska anses vara rätt part i ett mål, har ambassader (eller andra diplomatiska enheter) i statspraxis inte erkänts som separata subjekt. I stället har talan ansetts riktad mot den stat som ambassaden representerar.19 För det fall talan riktas mot en person som representerar en främmande stat och agerar för den främmande statens räkning, t.ex. en regeringsföreträdare, bör enligt statspraxis statsimmuniteten omfatta även personen i fråga, såvitt avser hans eller hennes handlande i egenskap av företrädare för staten.20 17Hazel Fox (se not 2 ovan), s. 333 ff. Jämför också och (se not 2 ovan), s. 80. 18Hazel Fox (se not 2 ovan), s. 336 ff. 19Hazel Fox (se not 2 ovan), s. 325. I ett svenskt hovrättsavgörande har dock en ambassad ansetts kunna uppträda som part, (, mål nr Ö 9054-06, beslut ). 20Hazel Fox (se not 2 ovan), s. 353 ff. Folkrättens regler om statsimmunitet Sammanfattningsvis kan alltså sedvanerätten anses erkänna stater och deras olika regeringsorgan (offentliga organ) såsom immunitetssubjekt. Det saknas däremot sedvanerättsliga regler för i vilken mån andra statliga organ och politiska enheter kan anses utgöra immunitetssubjekt. Det råder delade meningar i frågan om en separat enhets eventuella immunitet beror på dess status, eller på dess rätt att utöva statlig makt, eller på karaktären av de handlingar enheten utför. Även personer som företräder en stat åtnjuter statsimmunitet för handlande i egenskap av företrädare för staten. 2.4.2Avstående från immunitet mot domsrätt Syftet med statsimmunitet är att förhindra att en främmande stat underkastas förfaranden i en annan stats domstolar utan samtycke. En stat disponerar dock över sin rätt till immunitet och kan därför avstå från att åberopa den. Uttryckligt och underförstått avstående erkänns av alla jurisdiktioner som ett sätt att åsidosätta stats- immunitet.21 Enligt gällande sedvanerätt krävs att en stats avstående från immunitet ges av staten själv och inte av det organ eller den individ som har utfört den statliga höghetshandlingen för statens räkning. Avståendet måste också vara klart och otvetydigt. Ett avstående från immunitet i fråga om domsrätt kan inte tolkas som att det innefattar även ett avstående från immunitet avseende verkställighet; för verkställighet krävs ett särskilt avståen- de som är klart och otvetydigt från statens sida. Staten kan uttryckligen avstå från sin immunitet mot domsrätt såväl före det att en tvist uppstår, i t.ex. en traktat eller överens- kommelse eller ett kontrakt, som efter det att en tvist uppstått genom t.ex. en uttrycklig förklaring om medgivande till domsrätt inför den aktuella domstolen. Underförstått avstående kan utläsas av en stats agerande efter det att en tvist uppstått. Det är inte tillräckligt att den främmande staten underlåter att agera. Statens utevaro från en rättegång där talan väckts mot den kan inte tolkas som ett avstående från immunitet. Däremot kan den främmande staten vidta åtgärder i en process som får tolkas som avstående från immunitet, t.ex. då staten intervenerar i ett redan pågående mål, eller om staten vidtar åtgärder i sakfrågan i en process mot den. Om staten uppträder i 21 För detta och det följande se Hazel Fox (se not 2 ovan), s. 258 och 262 ff. Folkrättens regler om statsimmunitet