sou · GWB315 · 2008-03-04 00:00:00 — 5 C-243/89. Konkurrensprövning inom offentlig sektor offentligt ägda företag, om inte de s.k. in-house reglerna är tillämp- bara. För att en in-house situation skulle kunna vara tillåten krävs enligt den s.k. Teckal-domen (C-107/98) att följande kriterier är uppfyllda: den upphandlande myndigheten utövar kontroll över bolaget som motsvarar det som den utövar över sin egen förvaltning (kontrollkriteriet), bolaget bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den (verksamhets- kriteriet). Insyn kan tryggas på lämpligt sätt t.ex. genom offentliggörande av alla uppgifter som behövs för att de potentiella koncessionshavarna ska kunna avgöra om de är intresserade. I nästan alla EU:s med- lemsstater måste upphandlande myndigheter enligt lag eller andra författningar offentliggöra sin avsikt att upphandla en koncession. I domen 238/98 Telaustria-målet (se bilaga 2) understryker dom- stolen att den upphandlande myndigheten är skyldig att garantera tillräcklig offentlighet för alla potentiella koncessionsinnehavare när en koncession tilldelas. Enligt proportionalitetsprincipen måste alla åtgärder vara både nödvändiga och lämpliga för att nå det mål som eftersträvas. När det gäller koncessioner får en medlemsstat inte ställa oproportio- nerliga krav eller orimliga tekniska, yrkesmässiga eller ekonomiska krav vid urvalet. Koncessionens löptid får inte heller begränsa kon- kurrensen mer än vad som är nödvändigt för att garantera avbetal- ning av investeringarna och en skälig avkastning på det investerade kapitalet, som koncessionshavaren bär risken för driften. Konkurrensprövning inom offentlig sektor Enligt principen om ömsesidigt erkännande måste en medlemsstat godta varor och tjänster som levereras av ekonomiska aktörer från en annan medlemsstat. Staten måste också godta tekniska specifi- kationer, kontroller, examensbevis och intyg från en annan med- lemsstat om dessa är erkänt likvärdiga. När det gäller koncessioner måste den upphandlande myndig- heten motivera avslag eller avvisande av ett anbud, så att den anbudsgivare som anser sig missgynnad kan överklaga avslaget. En upphandlande myndighet som vid tilldelning av en tjänste- koncession väljer att tillämpa bestämmelserna i har då upp- fyllt de krav som följer av de ovan nämnda principerna. Upphand- lingslagstiftningen är i praktiken en kodifiering av dessa principer. I saknas rättslig reglering avseende tilldelning av tjänste- koncessioner. för offentlig upphandling (NOU) har uttalat sig om tillämpningen av tjänstekoncessioner i olika ärenden och yttranden. Det senast tillfället var när nämnden yttrade sig till Kammarrätten i Stockholm6. Om kammarrätten kommer till slutsatsen att en riskbedömning ska göras i det nu aktuella avtalsförhållandet, är förhållandet att Medic endast är tillförsäkrad direkt ersättning från tredje man av stor bety- delse. Fall där svenska domstolar funnit att det föreligger en tjänste- koncession är sotning7, friskvård8, driftentreprenad för gästbåts- hamn9 och parkeringsövervakning10. Däremot har skötsel av cam- pingplats, bad m.m. ansetts vara ett tjänstekontrakt som omfattas av LOU11. En bedömning huruvida det föreligger en tjänste- koncession får göras i varje enskilt fall. 2006/0068-29, Yttrande till KamR. mål 797-06 mellan friskvårdarna i Handelsbolag och . 7Kammarrätten i Mål nr. Kammarrätten i Mål nr. 6595-06, 6596-06. 8Länsrätten i Mål 1648-05 och Kammarrätten i Mål nr. 9Kammarrätten i , dom , Mål nr. 10Länsrätten i Mål 7844-05 ./. 11Länsrättens i dom , Mål nr. Konkurrensprövning inom offentlig sektor används begreppet privatisera när en kommun eller lands- ting lägger ut en verksamhet på driftsentreprenad, vilket är miss- visande. Privatisering innebär att kommunen avvecklar ansvaret för både drift och finansiering av en verksamhet eller att man avyttrar sina tillgångar. När en verksamhet är privatiserad är kommuner eller landsting inte längre huvudman för verksamheten och verksamheten mottar inte någon offentlig finansiering. Inom de områden där kommuner och landsting, enligt lag är skyldiga att tillhandahålla vård- och omsorgstjänster, är privatisering inte möjlig. Detta hindrar dock inte att en kommun eller landsting kan avyttra tillgångar som används i verksamheten, t.ex. lokaler. Privatisering i juridisk mening är endast möjligt i fråga om verk- samhet inom det fakultativa området (frivilliga), t.ex. kultur (dock ej folkbibliotek), fritid, energi och bostadsförsörjning. En relativt vanlig form av privatisering är försäljning av allmännyttiga bostads- företag, industrifastigheter, energianläggningar och fritids- anläggningar. 3.3Ny lag om offentlig upphandling Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling () har från ersätts med lag (2007:1091) om offentlig upphandling. Den nya lagen bygger på två direktiv, ett för klassisk sektor, och rådets direktiv /18/EG om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster samt ett för försörjningssektorn, och rådets direktiv /17/EG om upphandling av vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). Direktivet om upphandling av vatten, energi och posttjänster 2004/17/EG är inte relevant för denna utredning. reglerar all offentlig upphandling, vilket innebär att kom- muner, landsting, statliga myndigheter och flertalet av deras bolag betraktas som upphandlande myndigheter. Dessa ska följa lagen vid i stort sett all anskaffning, köp, hyra, leasing m.m. av varor och tjänster, inklusive driftentreprenader samt byggentreprenader. Däremot gäller inte lagen när den upphandlande myndigheten väl- jer att utföra uppgifterna i egen regi. Bestämmelserna är olika för upphandling över respektive under vissa tröskelvärden och bero- ende på vilken typ av upphandling det gäller. Konkurrensprövning inom offentlig sektor när en upphandlande myndigheter står i begrepp att göra en an- skaffning från en extern leverantör. Upphandling av varor och s.k. A-tjänster över tröskelvärdet, (), sker i enlighet med reglerna i den klassiska lagen. De exakta tröskel- värdena i svensk valuta fastställs i särskild förordning i taget. Tröskelvärdet ska normalt beräknas för avtalets hela löptid. Bland A-tjänsterna märks underhåll av motorfordon och maski- ner, datatjänster, redovisning, marknadsundersökningar, konsult- tjänster för administration, arkitekttjänster, reklamtjänster, fastig- hetsförvaltning inkl. städning och löpande underhåll, förlags- och tryckeritjänster, sophantering m.fl. tjänster. Bland B-tjänster finns säkerhets- och bevakningstjänster, utbildning, hälso- och sjukvård samt socialtjänster, tjänster inom kultur, fritids- och idrotts- verksamhet m.fl. tjänster. Reglerna om upphandling av varor och tjänster under tröskelvärdet och s.k. B-tjänster återfinns i 15 kap. Europeiska kommissionen har tagit fram en särskild nomenklatur för varor, tjänster och byggentreprenader, s.k. CPV-nomenklatur. CPV-nomenklaturen ska användas vid annonsering i EUT/TED12. I en särskild konverteringstabell kan man utläsa huruvida en tjänst är en A- eller B-tjänst. I nomenklaturen har varje vara, tjänst etc. en sifferkod. CPV-nomenklaturen och konverteringstabellen kan nås på webbplatsen . Om en tjänst inte återfinns bland CPV-numren är den en B-tjänst av typen andra tjänster. Om upphandlingen avser en kombination av varor och tjänster ska myndigheten följa de regler som gäller för den typ som domi- nerar värdemässigt, även kallad överviktsprincipen. Detsamma gäller om det är fråga om en blandning av A- och B-tjänster. De grundläggande gemenskapsrättliga principerna ska tillämpas vid en upphandling. 12 EUT – Europeiska unionens officiella tidning. Konkurrensprövning inom offentlig sektor Utgångspunkten är att offentlig upphandling ska ske på markna- dens villkor och att det är marknaden som genom konkurrens kan ge de bästa och billigaste villkoren13. Vid all upphandling, utom direktupphandling, krävs att den upphandlande myndigheten tar fram ett förfrågningsunderlag. En absolut nödvändighet är att förfrågningsunderlaget innehåller tyd- liga tilldelningskriterier som normalt ska vara rangordnade. För- frågningsunderlaget måste utformas på sådant sätt att inte vissa leverantörer gynnas respektive missgynnas. Ett förfrågningsunderlag består åtminstone av: administrativa bestämmelser om vad som gäller t.ex. för att lämna anbud, vid öppen upphandling och förenklad upphandling, kvali- fikationskrav avseende leverantören. En upphandlande myndighet får inte ställa vilka krav som helst på leverantörerna. Kraven måste ha ett naturligt samband med och vara rimliga i förhållande till det som ska upphandlas. Kvalificering innebär en bedömning av leverantörernas tekniska förmåga och kapacitet samt finansiella och ekonomiska ställning. Myndigheten ska i annonsen eller förfrågningsunderlaget ange vilka intyg, certifikat m.m. som leverantören måste lämna för att visa att denne uppfyller ställda krav för att komma i fråga som leverantör. Det anbud som ska antas är antingen det ekonomiskt mest för- delaktiga med hänsyn till de utvärderingskriterier som har angetts, såsom pris, driftkostnader, kvalitet, estetiska och funktionella egenskaper, service och underhåll, miljöpåverkan m.m. eller som har lägst pris. Någon av dessa två utvärderingsprinciper ska finnas angiven i förfrågningsunderlaget. Om det ekonomiskt mest fördel- aktiga anbudet anges som utvärderingsgrund, ska utvärderings- kriterierna anges och om möjligt vara viktade. Skälen för samtliga beslut och vad som i övrigt förekommit under upphandlingsprocessen ska dokumenteras. Anbudsansökningar och anbud omfattas av absolut sekretess fram till dess att den upphandlande myndigheten beslutat att till- dela kontraktet till en viss leverantör eller alla anbuden offentlig- 13 SOU 1999:139 s. 69 Konkurrensprövning inom offentlig sektor gjorts eller myndigheten på annat sätt avslutat upphandlingen. Anbudsansökningar och anbud får inte i något fall lämnas ut till någon annan än den som lämnat ansökan eller anbudet. En upphandlande myndighet får t.ex. inte upplysa om vilka man vänt sig till, om man fått in anbudsansökningar eller anbud och naturligtvis inte heller om vilka som lämnat dessa. När ett tilldelningsbeslut fattats ska den upphandlande myn- dighetn lämna upplysningar till varje anbudssökande eller anbuds- givare om beslutet och skälen för detta. Även annan leverantör som så begär ska få samma upplysningar. Syftet med bestämmelsen är att en leverantör bättre ska kunna ta till vara sin rätt att ansöka om överprövning av tilldelningsbeslutet. Bestämmelserna om offentlig- görande av tilldelningsbeslutet gäller alla upphandlingsförfaranden utom sådan direktupphandling som genomförts i enlighet med reglerna i . B-tjänster omfattas endast i begränsad omfattning av de förfaran- deregler som gäller enligt EG-direktiven för offentlig upphandling. Upphandling av B-tjänster ska ske i enlighet med de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna (artikel 2 i dir. 2004/18). B-tjäns- ter över tröskelvärdena ska hänvisa till europeiska specifikationer och standarder i de fall förfrågningsunderlaget innehåller en tek- nisk beskrivning. När upphandlingen är avslutad ska myndigheten annonsera resultatet av upphandlingen i Europeiska unionens tidning (artikel 21 i dir. 2004/18). Dessa bestämmelser har implementerats i kap. 15 . Som huvudregel gäller att all upphandling under tröskelvärdena och B- tjänster ska annonseras. Annonseringsskyldigheten gäller dock inte direktupphandling. Vid upphandling enligt kap. 15 finns i princip tre upphand- lingsformer som den upphandlande myndigheten kan använda sig av, förenklad upphandling, urvalsupphandling och direktupp- handling. För upphandling enligt kap. 15 finns inte några särskilt angivna minimitider för att lämna anbud. Kravet är att den upphandlande myndigheten anger en skälig tid för att lämna anbud. Myndigheten ska vid upphandling av B-tjänster göra en tröskel- värdesberäkning enligt . Konkurrensprövning inom offentlig sektor Direktupphandling får enligt 15 kap. lagen (2008:1091) om offent- lig upphandling användas om upphandlingens värde är lågt eller om det föreligger synnerliga skäl. Varje upphandlande myndighet fattar själv beslut var gränsen för direktupphandling ska ligga, vanligtvis brukar gränsen vara vid fem prisbasbelopp vid tjänsteupphandlingar och något lägre vid varuupphandlingar. I regeringens proposition 2001/02:142 (s. 99) Ändring i lagen om offentlig upphandling, m. m. behandlades direktupphandling på grund av synnerliga skäl. Regeln är som tidigare avsedd främst för oförutsedda händelser som den upphandlande myndigheten inte själv kan råda över. Att den upp- handlande enheten råkat i brådska beroende på egen bristande plane- ring grundar inte rätt till direktupphandling. Extra förmånliga köp vid t.ex. auktioner kan göras genom direktupphandling. Den upphand- lande myndigheten måste dock i sådana fall kunna visa att det varit fråga om ett erbjudande väsentligt under marknadsvärdet. Det är såle- des den upphandlande enheten som medger direktupphandling. Vidare bör vissa hälso- och sjukvårdstjänster samt socialtjänster kunna direktupphandlas. Det är främst sådana tjänster där relationen mellan vårdgivare och vård- och omsorgstagare skulle störas och vården eller omsorgen därmed försämras eller sådana situationer där det endast finns ett möjligt vård- och boendealternativ på grund av vårdbehov eller anhöriganknytning. Vidare bör sådana fall där patientens fria val av vårdgivare omöjliggör upphandling enligt reglerna för förenklad upphandling eller urvalsupphandling grunda rätt till direkt- upphandling. Rättspraxis har behandlat frågan när synnerliga skäl föreligger vid vård- och omsorgstjänster. En kommun direktupphandlade pla- ceringen av två barn enligt lagen (1990:52) med särskilda bestäm- melser om vård av unga (LVU) i ett familjehem, med hänvisning till att synnerliga skäl förelåg14. Länsrätten ansåg att kommunen gjort rätt eftersom det med hänsyn till barnens bästa var angeläget att de fick fortsätta att vistas i samma familj som vid tidigare pla- cering. Däremot ansågs inte synnerliga skäl föreligga vid direkt- upphandling av familjeläkare15. Kammarrätten ansåg att lagens föreskrifter om synnerliga skäl måste leda till att en direkt- upphandling där upphandlingens värde inte är lågt bara får ske i enstaka fall där omständigheterna är mycket speciella , t.ex. ett 14Länsrättens i beslut , Mål nr. 15Kammarrätten i , dom , Mål nr. Konkurrensprövning inom offentlig sektor enstaka fall för vård av mycket vårdkrävande patienter. I detta fall konstaterade kammarrätten att regionen valt direktupphandling som en generell upphandlingsmetod, vilket enligt kammarrätten inte kan vara tillåtet. Av regeringens proposition 2006/07:128 (s. 429) framgår att regeringen kommer att överväga förslag till huruvida en fastställd gräns för direktupphandling bör införas, i enlighet med det förslag som lagts fram i SOU 2006:28, Nya upphandlingsregler 2. Utred- ningen föreslog ingen förändring av begreppet synnerliga skäl var- för detta nu kvarstår i lagtexten. Motiven till detta är att det enligt den nämnda utredningens mening är angeläget att möjligheterna till direktupphandling är begränsade. Ett av skälen som framförs är att möjligheterna till överprövning är mycket begränsade vid direkt- upphandling. Ett annat skäl är att direktupphandlingar medför svå- righeter för nya företag att komma in på marknaden eftersom man inte kan få vetskap om att en upphandling ska ske. Betänkandet har remissbehandlats och bereds i . I 16 kap finns rättsmedel som kan leda till att en upphandling måste göras om eller rättas till samt bestämmelser som kan ge en förfördelad leverantör rätt till skadeståndsersättning. En leverantör som anser att han lidit eller riskerar att lida skada kan ansöka om överprövning hos en länsrätt fram till den tidpunkt då ett upphandlingskontrakt föreligger och en tiodagarsfrist för- flutit efter meddelande om tilldelningsbeslutet. Det är i och för sig inte förbjudet att sluta avtal innan tio- dagarsfristen gått ut. En länsrätt kan dock, under tiodagarsfristen, ta upp en ansökan om överprövning till prövning, trots att ett upp- handlingskontrakt redan har slutits. En upphandlande myndighet som sluter avtal under tiodagarsfristen löper därför i vissa fall risk att på civilrättsliga grunder bli skadeståndsskyldig gentemot den anbudsgivare med vilken avtal slutits, om länsrätten förordnar om att upphandlingen ska rättas eller göras om. Länsrätten kan besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrätten kan också förordna att upphandlingen inte får avslutas i avvaktan på rättens slutliga avgörande (s.k. interimistiskt beslut). Konkurrensprövning inom offentlig sektor Länsrättens dom och beslut kan överklagas till kammarrätt. För att ärendet ska tas upp till prövning måste kammarrätten meddela prövningstillstånd. När upphandlingen är avslutad kan en leverantör som anser sig lidit skada föra talan om skadestånd mot den upphandlande myn- digheten vid allmän domstol. Rådet och har fattat beslut om änd- ringar av direktiv /665 och 92/13 avseende effektivare förfarande för prövning vad gäller offentlig upphandling (rättsmedelsdirektiven) 2007/66, som ska vara implementerade i svensk lag . Rättsmedelsdirektiven är tillämpliga på sådana upphandlingar som omfattas av de två upphandlingsdirektiven (2004/18 och 2004/17). Vid upphandlingar som undantas från direktivens till- lämpningsområde är inte heller rättsmedelsdirektiven tillämpliga. Syftet med ändringarna har varit att komma till rätta med två pro- blem, dels upphandlande myndigheter som skyndsamt tecknar civilrättsligt bindande upphandlingskontrakt för att utesluta möj- ligheten för andra anbudsgivare att begära överprövning, dels att det tidigare saknats effektiva rättsmedel mot otillåtna direkt- upphandlingar. B-tjänster omfattas av rättsmedelsdirektiven i den omfattning B-tjänster regleras av upphandlingsdirektiven. När ska upphandlingsreglerna tillämpas? Så som ovan angivits föreligger upphandlingsskyldighet när en upphandlande myndighet står i begrepp att teckna ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor, mellan en eller flera ekonomiska aktörer, och som avser anskaffande av en vara, tjänst eller bygg- entreprenad. Frågan när upphandlingsplikt uppstår kan inbland vara svår att avgöra. Indikationer på när ett uppdragsförhållande föreligger är:16 16 Kommunala driftentreprenader, , 2001 Konkurrensprövning inom offentlig sektor När den upphandlande myndigheten står för merparten av kost- naderna (vid koncessioner kan all betalning komma från tredje man vilket inte utesluter att ett kontrakt i LOU:s mening före- ligger) När den upphandlande myndigheten är initiativtagare till att verksamheten startar. Genom avtalet tillgodoses ett icke oväsentligt behov för den upphandlande myndigheten. Motparten bedriver företagsverksamhet (i konkurrensrättsligt hänseende, dvs. köper och säljer varor på en marknad). Den upphandlande myndigheten utövar ett betydande mått av styrning, bestämmer målgrupper, principer för taxor och avgif- ter, öppettider, kvalitetskrav, servicenivå, bemanning och lokali- sering. Det finns ett skriftligt avtal mellan parterna. Utföraren får ersättning för utförd prestation. Alla punkter behöver inte vara uppfyllda för att ett uppdrags- förhållande ska anses föreligga, det räcker att två eller flera är det. () har i ett yttrande tagit ställning till hurvida är tillämplig vid bostads- anpassningsbidragsärenden. Lagen om bostadsanpassning (1992:1574) har som ändamål att genom bidrag till anpassning av bostäder ge personer med funktionsnedsättning möjlighet att bo kvar i hemmet. Kommunens ansvar är att lämna ekonomiskt bidrag till anpassningen. Lagstiftaren har förutsatt att den enskilde själv svarar för att anlita en entreprenör som kan utföra anpassingsåtgärden. NOU skriver i sitt yttrande I en situation där den enskilde funktionshindrade, själv eller genom ombud, formellt sett är avtalspart i förhållande till den entreprenör som skall utföra anpassningen och således också är betalningsansvarig gentemot den kontrakterade entreprenören, är det enligt NOU:s mening inte fråga om tilldelning av upphandlingskontrakt, trots att den funktionshindrade betalar entreprenören med bidrag som erhållits från kommunen. Detta eftersom det inte uppstår någon avtalsrelation mellan kommunen och entreprenören. Om däremot kommunen ingår avtal med den entreprenör som skall utföra anpassningsåtgärden, eller i händelse av den funktionshindrades insolvens, garanterar betaltning för de utförda arbetena, är det enligt NOU:s mening fråga om en Konkurrensprövning inom offentlig sektor sådan tilldelning av upphandlingskontrakt som skall föregås av upp- handling i enlighet med bestämmelserna i . I relaliteten blir det då fråga om att kommunen fullgör sin bidragsskyldighet, inte genom utbetalning av reda pengar, utan genom överlämnande av en färdig entreprenad till den funktionshindrade. Detsamma gäller om den enskilde funktionshindrade, själv eller genom ombud, formellt sett är avtalspart i förhållande till den entreprenör som skall utföra anpass- ningsåtgärden, men vid valet av entreprenör är begränsad till att välja bland entreprenörer som anvisats av kommunen, en situation som påminner om den som råder vid användning av s.k. kundvalssystem. NOU har vid nämndsammanträdet uttalat följande: kan det endast sägas att graden av den upphandlande enhetens inblandning får avgöra huruvida transaktionen är att betrakta som ett ömsesidigt kontrakt med ekonomiska villkor eller någon an- nan form av överenskommelse. I de fall när en kommun tillhandahåller en lista på leverantörer, dvs. väljer dem som får tillhandahålla tjänsten samt garanterar betalningen, uppstår det ett kontrakt mellan kommu- nen och leverantörer, även om det är kommuninvånaren som väljer vilken av de anvisade leverantörerna som skall anlitas. Sådana situtatio- ner uppstår framför allt vid obligatoriska uppgifter för en kommun, såsom tillhandahållande av förskoleverksamhet eller äldreomsorg. Det finns dock fall när en kommuninvånare erhåller en check som får användas för vissa tjänster även utanför hemkommunen, såsom fot- vård. Sådana är närmast att beteckna som en form av individuellt bistånd till den enskilde och omfattas sannolikt inte av reglerna om offentlig upphandling. Härutöver finns andra typer av kundvalssystem i vilka kommunens ansvar för tjänstens tillhandahållande är delat eller inte lagstadgat och dessa är svårare att bedöma. Ytterligare exempel på hur svårt det kan vara att bedöma huruvida en upphandlingssituation föreligger eller ej är landstingens samver- kansavtal. Regeringsrätten ansåg inte att det föreligger en upp- handlingssituation när lagen (1993:1652) om ersättning till sjuk- gymnastik (LOS) tillämpas. har tillskrivit den och framfört att den anser att lagen strider mot EG-rätten. RÅ 2006 ref. 26 Ett bolag yrkade att länsrätten skulle förordna om att upphandling av sjukvårdstjänster inom hälso- och sjukvården som avsett tre sjukgymnaster skulle göras om och Konkurrensprövning inom offentlig sektor att ny upphandling skulle genomföras med iakttagande av reglerna i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. Regionen avstyrkte bifall till bolagets talan och anförde att regi- onen slutit samverkansavtal med tre sjukgymnaster i enlighet med bestämmelserna i lagen (1993:1652) om ersättning för sjuk- gymnastik, LOS. Tecknande av samverkansavtal får ske med enskilda sjukgymnaster utan iakttagande av reglerna i . Det föreligger inte någon upphandlingssituation då landstingen tecknar samverkansavtal med enskilda sjukgymnaster. Samverkansavtal utgör inte sådana avtal om tjänster till landsting som avses i EU:s upphandlingsdirektiv och i . Det offentliga finansierings- ansvaret förmedlas visserligen genom samverkansavtal, men grun- den för samverkansavtal är i stället offentligrättslig lagstiftning.