sou · GVB36 · 2008-01-01 00:00:00 — JO menade att bestämmelserna om frivillig medverkan gjorde att möjligheterna till lagföring blev mindre goda för underåriga målsägande och att det behövdes en komplettering av lagstiftningen (ss. Regeringen pekade i propositionen om särskild företrädare (prop. 1998/99:133) på ett annat problem förknippad med omhändertagande enligt LVU och det gällde skadeståndsanspråket. Det kunde knappast ligga inom ramen för socialnämndens befogenhet att t ex ta ställning till skadeståndsanspråket och därför var det tveksamt om socialnämnden i alla avseenden kunde träda in i vårdnadshavarens ställe. Mot bakgrund av det kunde LVU inte ge någon heltäckande lösning på problemet (s. 17). Samman- fattningsvis var inte LVU en bra lösning i sådana fall där barn misstänktes ha utsatts för brott av vårdnadshavaren eller någon som stod vårdnadshavaren nära (s. 30). 14.3Lagens innehåll och konstruktion 14.3.1Utgångspunkten om barnets bästa i främsta rummet Principen om barnets bästa har kommit till uttryck i lagen om särskild företrädare för barn genom formuleringen i 1 § av lagen och genom den hänvisning till barnets intresse som paragrafen ska ge uttryck för. Den särskilda företrädarens agerande ska således helt och hållet styras av barnets bästa. Det innebär att den underåriges rättigheter ska tas tillvara som barnets integritet ska respekteras. En av den särskilda företrädarens viktigare uppgifter är att vara ett stöd för barnet. Det innebär att företrädaren inte bör ge sitt samtycke till åtgärder som barnet kan ta skada av eller känner mycket rädsla eller obehag inför. Den särskilda företrädaren ska ta tillvara barnets synpunkter och önskemål. Lagen om särskild företrädare för barn särskild företrädare för barn (prop. 1998/99:133) exemplifieras det med att den särskilda företrädaren ska se till att det skapas en atmosfär vid polisförhöret eller läkarundersökningen som gör barnets obehag så litet som möjligt (s. 30). 14.3.2Den särskilda företrädarens uppgifter och befogenheter Den särskilda företrädarens befogenheter är begränsade till rättsliga frågor som kan uppkomma under förundersökningen och i en rättegång. Övriga rättigheter och skyldigheter gentemot barnet har vårdnadshavarna kvar. Begränsningen var enligt regeringen i propositionen om särskild företrädare för barn (prop. 1998/99:133) en konsekvens av syftet bakom förordnandet av särskild företrädare för barn, som är att ta tillvara barnets intressen under förundersökningen och i rättegången (s. 29). Liksom vårdnadshavaren kan den särskilda företrädaren ange brott enligt 20 kap. § 14 RB. I den särskilda företrädarens processuella befogenheter ingår möjligheten att överta ett väckt åtal som lagts ner av åklagaren, biträda ett väckt åtal och överklaga en ansvarstalan som ogillats. Trots att regeringen ansåg att principiella skäl talade för att underåriga målsägande skulle ha samma faktiska rättigheter som andra målsägande, fann regeringen inte att det fanns tillräckliga skäl för att ge den särskilda företrädaren möjlighet att väcka enskilt åtal eller väcka skadeståndstalan i de fall åklagaren inte beslutade att väcka något allmänt åtal (s. 29). Den som är särskild företrädare ska inte behöva göra en egen bedömning av bevisläget. Av det skälet fick inte den särskilda företrädaren möjligheten att vägra samtycke till vissa utredningsåtgärder. Inte heller får den särskilda företrädaren företa tvångsåtgärder (ss. 30–32). Den särskilda företrädaren har befogenhet att föra barnets talan om skadestånd i rättegången. Före ikraftträdandet av lagen om särskild företrädare för barn var åklagarens skyldighet att på målsägandens begäran föra talan om enskilt anspråk enligt 22 kap. 2 § RB, beroende av att barnets vårdnadshavare inte motsatte sig att skadeståndstalan fördes. Även målsägandebiträdet saknade rättsliga möjligheter att sätta sig över vårdnadshavarnas beslutanderätt i den här frågan. I förslaget om målsägandebiträde för barn i departementspromemorian Särskilt målsägandebiträde för barn hävdades det att den särskilda företrädaren inte skulle ha stor anledning att avstå från att föra talan om enskilt anspråk av hänsyn Lagen om särskild företrädare för barn till förhållandet mellan barnet och vårdnadshavaren, eftersom åtal redan väckts. Regeringen betonade emellertid i propositionen att en talan om enskilt anspråk som förs av den särskilda företrädaren måste vara motiverad (s. 31). Förarbetena betonar att den särskilda företrädaren ska samman- träffa med målsäganden och samarbeta med berörda myndigheter. Detta har emellertid inte kommit till uttryck i lagtexten. Förutsättningen för att den underåriges intressen ska kunna tillvaratas och för att barnets inställning ska kunna beaktas är att den särskilda företrädaren har en god kontakt med såväl barnet som t ex personer på daghem och skola som den underårige kan ha vänt sig till. De här personerna kan också behöva närvara vid de fortsatta kontakterna med barnet. Det är också viktigt att företrädaren utför sitt uppdrag i nära samarbete med förunder- sökningsledaren och eventuellt också med socialnämnden, om ett omhändertagande enligt LVU är aktuellt. Detta innebär t ex att läkarundersökningar och förhör ska samordnas för att fler undersökningar än nödvändigt undviks (s. 31). En ansökan om förordnande av särskild företrädare för barn enligt 1 eller 2 § § görs av åklagaren hos tingsrätten. Bestämmelsen i 9 § om att när det inte längre behövs någon särskild företrädare, skall företrädaren entledigas, ska enligt propositionen om särskild företrädare för barn (1989/99:133) innebära att uppdraget upphör sedan rättegången avslutats och domen vunnit laga kraft beträffande såväl brottet som skadeståndet (s. 47). Enligt 11 § § lagen om särskild företrädare har en särskild företrädare för barn rätt till ersättning av allmänna medel för arbete, tidsspillan och utlägg i enlighet med 27 § rättshjälpslagen. I propositionen om särskild företrädare (prop. 1998/99:133) hänvisades till de regler som gällde för målsägandebiträden (s. 48) Den taxa som gäller för målsägandebiträden tillämpas även på målsägandebiträden. Enligt 3 § förordningen 1997:408 om särskild företrädare och 20 § rättshjälpsförordningen (1997:404) ska kostnadsräkningen i skilda poster ta upp vilken ersättning som begärs. I övrigt gäller i princip samma regler som för offentliga försvarare. För att förordna en särskild företrädare för barn ska det finnas misstankar om att brott har begåtts mot den underårige. Lagen om särskild företrädare för barn Misstankarna ska rikta sig mot vårdnadshavaren eller någon som är närstående till vårdnadshavaren. Brottsmisstankarna måste ha en viss konkretion och styrka. Lagens krav överensstämmer med de förutsättningar som gäller för att inleda en förundersökning, d v s att det ska finns anledning att anta att ett brott har begåtts enligt 23 kap. 1 § RB. Det behöver enligt propositionen om särskild företrädare för barn (1998/99:133) vara avgörande att inte beaktas om det finns en risk för fortsatt skada, utan kravet är uppfyllt om intressemotsättningar kan göra sig gällande i den förestående utredningen (s. 24). En allmän förutsättning för att en särskild företrädare ska förordnas är att fängelse kan följa på brottet. Propositionen till lagen om särskild företrädare för barn (prop. 1998/99:133) anger att behovet av särskild företrädare måste anses som störst när det misstänks att ett barn har blivit utsatt för sexuella övergrepp, misshandel eller annat brott mot person, men att behov av en särskild företrädare också kan finnas när vårdnadshavaren misstänks för t ex förskingring av barnets tillgångar. Förutsätt- ningen att fängelse ska finnas i straffskalan motiverades med proportionalitetsprincipen, som bl a innebär att en åtgärd måste stå i rimlig proportion till det som ska uppnås i fråga om art, mängd, styrka, räckvidd och varaktighet. I det här avseendet innebar det att skälen för ett förordnande måste väga upp det intrång eller men i övrigt som det kan innebära för vårdnadshavarna att en särskild företrädare utses (s. 23). Misstankenivån mot vårdnadshavaren eller en närstående till vårdnadshavaren är uppfylld om någon kan misstänkas ha begått brottet. Regeringen motiverade i propositionen om särskild företrädare för barn (prop. 1998/99:133) det föreslagna kravet med att hänsyn till vårdnadshavarna inte rimligen kunde legitimera ett lägre krav. var det viktigt att kravet inte sattes så högt att det i praktiken aldrig kunde uppnås. I propositionen angavs att misstankenivån i det här avseendet kunde vara uppfylld när en skolsköterska t.ex. lämnat konkreta uppgifter i en polisanmälan. Ett förordnande av särskild företrädare skulle ofta föregås av en utredning för att fastställa bl a graden av misstanke (s. 24). När det inte är vårdnadshavaren utan någon närstående som är föremål för misstankar om brott finns en presumtion att vårdnadshavarna kommer att ta tillvara den underåriges intressen. För att förordna en särskild företrädare krävs att det framkommit omständigheter som visar att det kan befaras att vårdnadshavarna inte kommer att sätta barnets intressen i första rummet. Lagen om särskild företrädare för barn bör det vara fråga om uppgifter av en viss konkretion och styrka som visar på vårdnadshavarnas ovilja att medverka, även om det i vissa fall kan räcka med uppgifter om förhållandet mellan vårdnadshavaren och den närstående för att ett förordnande av särskild företrädare ska ske. Relationen mellan vårdnadshavaren och den misstänkte kan i detta avseende ha betydelse för vilka krav som ställs på den förestående utredningen som ska klargöra misstankegraden (s. En särskild företrädare för barn ska inte förordnas om det är obehövligt. Regeringen menade att bedömningen måste ta sin utgångspunkt i barnets intresse och att det skulle framgå av lagtexten. Ett uppenbarhetsrekvisit framstod som olämpligt eftersom det kunde medföra att särskilda företrädare förordnades trots att något behov inte förelåg. Vid behovsbedömningen ska bl a barnets möjlighet att föra skadeståndstalan i rättsprocessen beaktas. Anledningen till det är att åklagarens liksom målsägande- biträdets möjligheter att föra skadeståndstalan är beroende av vårdnadshavarnas samtycke. Till följd av att ett förordnande av särskild företrädare skulle komma att innebära en betydande inskränkning i vårdnadshavarnas rätt över sina barn, hänvisade regeringen även här till att principen om proportionalitet alltid skulle beaktas i samband med ett förordnande. Principen finns nu med i lagtexten genom formuleringen att någon särskild företrädare inte ska förordnas när särskilda skäl talar mot det (ss. 26–27). Frågan om en särskild företrädare behöver förordnas ska avslutningsvis avgöras med ledning av barnets ålder. I promemorian Särskilt målsägandebiträde för barn framhölls det att ett förordnande av särskild företrädare kunde vara obehövligt om den underårige var eller i åldern däromkring. Medan vissa remissinstanser efterlyste ett förtydligande av åldern ansåg andra att förordnanden skulle kunna ske oavsett barnets ålder, med hänsyn till risken för konflikter och de starka känslor som kunde vara inblandade vid den här typen av brott. Regeringen framhöll i propositionen att det måste göras en bedömning i varje enskilt fall. För underåriga som kunde anses ta tillvara sin rätt kunde stödet under rättsprocessen tillgodoses genom att ett målsägandebiträde förordnades. Även i den här situationen skulle enligt propositionen det beaktas om den underårige förde talan om skadestånd mot sin vårdnadshavare (ss. 27–28). Enligt § 6 lagen om särskild företrädare för barn får domstolen interimistiskt besluta om ett förordnande av särskild företrädare Lagen om särskild företrädare för barn för barn, utan att höra barnets vårdnadshavare. Beslutet gäller om inte annat bestäms och vårdnadshavaren hörs inte över ansökan om särskild företrädare. Syftet med bestämmelsen var enligt propositionen om särskild företrädare för barn (prop. 1998/99:133), behovet av att inledande och skyndsamma utred- ningsåtgärder skulle kunna företas utan att vårdnadshavaren kontaktades (s. 36). I Rättshjälpslagen och annan lagstiftning om rättsligt bistånd, anför Renfors och Sverne att i många fall torde ett interimistiskt beslut vara nödvändigt för att ta till vara barnets rätt (s. 267). Även i företrädare för barn påpekas det att interimistiskt förordnande bedöms vara nödvändigt (s. 35). Regeringens ståndpunkt i propositionen var att vårdnadshavaren inte bör hållas ovetande om utredningsåtgärder längre än vad som är absolut nödvändigt. Det motiverade bestämmelsen i 7 § om att åklagaren skall underrätta barnets vårdnadshavare om de utredningsåtgärder som vidtas i fråga om barnet, sedan ett interimistiskt beslut har meddelats och att underrättelsen ska göras så snart det är möjligt utan men för utredningen. Kravet på skyndsamhet vid interimistiska förordnanden gjorde att vårdnads- havarna enligt propositionen kunde behöva underrättas per telefon (s. 36). Bestämmelsen om underrättelse till vårdnadshavarna i 7 § bör skiljas från bestämmelsen i 2 a § förordningen (1999:998) om särskild företrädare för barn, enligt vilken expediering av ett beslut om interimistiskt förordnande som gjorts utan att vårdnadshavarna har hörts, får underlåtas till dess att det kan ske utan men för utredningen. Expediering får dock aldrig ske senare än den fjärde vardagen efter det att det interimistiska beslutet fattats. Det finns fyra typfall för att förordna särskild företrädare för barn. De två första fallen gäller i den situationen att vårdnadshavarna lever tillsammans och regleras i 1 § av lagen. De andra avser vårdnadshavare som är särlevande och regleras i 2 § av lagen. I båda fallen kan antingen vårdnadshavaren själv eller en närstående till vårdnadshavaren vara föremål för misstankar om brott. Den närstående beskrivs i förarbetena som någon som vårdnadshavaren är gift eller sambo med eller någon som är syskon till den underårige. Även släktskap eller nära vänförhållande kan innebära Lagen om särskild företrädare för barn att vårdnadshavaren riskerar att inte fullt se till barnets rättsliga intressen, vilket medför en intressekonflikt (ss. 24–25 ). När vårdnadshavarna lever tillsammans är huvudregeln att en utomstående person, d v s en advokat eller en biträdande jurist på en advokatbyrå, förordnas som särskild företrädare. I de fall vårdnadshavarna inte lever tillsammans följer av 2 § att den vårdnadshavare som inte berörs av misstankarna personligen kan utses att ensam företräda barnet. Det innebär således att vårdnads- havaren genom att förordnas som särskild företrädare erhåller det ställföreträdarskap som behövs för att kunna agera självständigt i processen. Vårdnadshavaren kan besluta om att inställa barnet till förhör, väcka enskilt åtal eller besluta om skadeståndstalan. En utomstående särskild företrädare förordnas även i de här fallen om det med hänsyn till vårdnadshavarnas förhållande till varandra är till barnets bästa, eller någon annan särskild omständighet föranleder det. Enbart det förhållandet att det pågår en vårdnadstvist är enligt propositionen om särskild företrädare för barn (prop. 1998/99:133), inte ett tillräckligt skäl för att en särlevande vårdnadshavare inte skulle kunna förordnas att företräda barnet enligt 2 § (s. 42). De krav som ställs på den särskilda företrädaren för barn tar främst sikte på de personliga egenskaperna. I 5 § lagen om särskild företrädare anges att den som p g a kunskaper, erfarenheter samt personliga egenskaper är särskilt lämplig, ska förordnas som särskild företrädare. Kraven syftar till att barnets bästa och den underåriges vilja ska beaktas. De innebär bl a att den särskilda företrädaren ska ha stor förmåga att sätta sig in i barnets situation och att kommunicera med barnet på ett sådant sätt att hon eller han kan vinna den underåriges förtroende. Den särskilda företrädaren ska enligt propositionen om särskild företrädare för barn (prop. 1989/99:133) också besitta en stor integritet och kunna hantera känsliga situationer som ofta uppstår i intressekonflikter. Det har ansetts viktigt att den särskilda företrädaren kan åtnjuta förtroende bland såväl personal på barnets skola som hos vårdnadshavarna. Men propositionen betonar också att den särskilda företrädaren bör vara oberoende i förhållande till polis- och åklagarmyndighet och till den vårdnadshavare som inte är misstänkt för brott (s. 18). Arbetet som särskild företrädare bör Lagen om särskild företrädare för barn enligt propositionen utföras i nära kontakt med förundersöknings- ledaren. Kompetenskriteriet innebär också att den särskilda företrädaren ska ha erfarenhet av förundersökningar och brott- målsrättegångar (ss. 31–33). På grund av det övergripande kravet på särskild lämplighet ville inte regeringen att enbart advokater skulle kunna förordnas som särskilda företrädare för barn även om regeringen ändå menade att i de allra flesta fall skulle advokater komma att utses som särskilda företrädare (s. 34). Om det skulle vara aktuellt för den minderårige med ett offentligt biträde enligt LVU, är det möjligt att utse samma person som förordnats som offentligt biträde till särskild företrädare för barn. Syftet med det är hänsyn till barnets bästa och att undvika konflikter mellan en särskild företrädare och ett offentligt biträde (s. 34). Personer med erfarenhet av uppdrag som målsägande- biträde i ärenden av liknande karaktär borde enligt regeringen företrädesvis förordnas till särskilda företrädare (s. 34 och s. 45). Vid remissbehandlingen av promemorian Målsägandebiträde för barn betonade några remissinstanser att lagen borde kompletteras med urvalskriterier och att de som utsågs till särskilda företrädare skulle ha erforderlig kompetens (s. 33). 14.4Förhållandet mellan den särskilda företrädaren och övriga ombud och biträden 14.4.1Processuella biträden för underåriga Målsägande som är underåriga kan vara parter i brottmål, d v s partsbehöriga trots att de saknar processbehörighet. För den som utsatts för brott och är underårig kan ett målsägandebiträde förordnas. I egenskap av ställföreträdare för barnet är det vårdnads- havaren som undertecknar och lämnar en fullmakt till målsägandebiträdet, när en sådan krävs. Ett så kallat offentligt biträde kan förordnas i ärenden inom tvångsvårdslagstiftningen samt inom kriminalvården och i utlänningsärenden. Kostnaderna för biträdet täcks helt av allmänna medel. Lagrådet påtalade i samband med tillkomsten av lagen om målsägandebiträde att det borde undvikas att målsägande biträddes av flera personer. Lagrådet menade, vilket framgår av propositionen om målsägandebiträde (prop. 1987/88:107), att om Lagen om särskild företrädare för barn ett målsägandebiträde med uppgift att bistå målsäganden med skadeståndstalan redan hade förordnats, kunde behov av ett biträde enligt rättshjälpslagen normalt inte föreligga. I det omvända förhållandet var det likaledes onödigt att förordna ett målsägande- biträde (s. 60). 14.4.2Förhållandet mellan den särskilda företrädaren och målsägandebiträdet I förarbetena till lagen om särskild företrädare för barn berördes huvudsakligen den särskilda företrädarens relation till det offentliga biträdet och inte förhållandet till målsägandebiträdet i någon större utsträckning. Regeringen anförde emellertid i propositionen om särskild företrädare för barn (prop. 1998/99:133) att för underåriga som kunde anses ta tillvara sin rätt, kunde stödet under rättsprocessen tillgodoses genom förordnande av ett målsägande- biträde (s. 28). Ett målsägandebiträdes uppgifter och befogenheter är i många avseenden lika de befogenheter som tillkommer den särskilda företrädaren. Målsägandebiträdets uppgift är att ge målsäganden stöd, hjälp och information under förundersökningen och under processens senare skede. Både målsägandebiträdet och den särskilda företrädaren ska ta till vara den underåriges intressen i den rättsliga processen, driva skadeståndstalan och vara lyhörda för känslomässiga behov som kan göra sig gällande. Den särskilda företrädaren har större befogenheter än målsägandebiträdet när det finns en intressekonflikt med vårdnadshavaren under förunder- sökningen. Det framgår av 4 § fjärde stycket lagen om måls- ägandebiträde jämfört med 12 kap. 22 § RB. Ett målsägandebiträde kan inte överta uppgifter som enligt lag tillkommer vårdnads- havaren, d v s förmyndarskapet enligt reglerna i FB och ställföreträdarskapet enligt 20 kap. 14 § RB. Så länge vårdnadshavarna har ställföreträdarskapet över barnet blir målsägandebiträdet därför skyldig att samråda med vårdnads- havarna i frågan om skadeståndstalan. Propositionen om särskild företrädare för barn (prop. 1989/99:133) betonar att målsägande- biträdet är underställd vårdnadshavarnas beslutsfattande i hela den Lagen om särskild företrädare för barn rättsliga processen medan den särskilda företrädaren kan agera självständigt i förhållande till vårdnadshavarna (s. 12). Lagen om särskild företrädare för barn har varit föremål för flera olika utvärderingar. I en rapport från RÅ, Sexuella övergrepp mot barn, om granskningar av ärenden rörande sexuella övergrepp mot barn studerades tillämpningen av lagen om särskild företrädare för barn. I den här rapporten gjordes bara ett påpekande om att särskild företrädare inte förordnats trots att det borde ha skett (Se redovisning från , s. 2). har och Barnombuds- mannen (BO) genomfört enkätundersökningar i syfte att utvärdera hur lagstiftningen om särskild företrädare för barn har fungerat i praktiken. I ett examensarbete, Lagen (1999:997) om särskild företrädare för barn – för förundersökningens, barnets eller föräldrarnas bästa?, gjordes intervjuer med några åklagare, domare och biträdande jurister angående uppdrag som särskilda företrädare. 14.5.1Riksdagens utvärdering av lagen om särskild företrädare för barn På uppdrag av inleddes ett arbete med att utvärdera hur lagen om särskild företrädare för barn har tillämpats i praktiken. I anslutning till företrädare för barn – Uppföljning om tillämpningen av lagen (1999:997) om särskild företrädare för barn (2005/06:RFR2), genomfördes en enkätundersökning som besvarades av samtliga åklagarkammare i utom två. Majoriteten av åklagarna i undersökningen ansåg att lagens syfte hade uppfyllts och att det hade blivit lättare att utreda brott mot barn när vårdnadshavaren eller en närstående till vårdnadshavaren var föremål för misstankar om brott, eftersom vårdnadshavarna inte längre har möjlighet att vägra att låta barnet genomgå polisförhör eller läkarundersökning. Risken för att vårdnads- havarna hinner påverka barnet inför förhöret ansågs också ha minskat. Sammantaget ansåg åklagarna att utredningsarbetet och de inledande förundersökningsåtgärderna hade underlättats (s. 10). Lagen om särskild företrädare för barn Det framkom också att det fanns stora problem förknippade med lagens konstruktion. Det främsta problemet var fristen som löper från det att tingsrätten har förordnat en särskild företrädare till det att vårdnadshavarna har informeras om förordnandet. Åklagarna menade att fristen som gör det möjligt att hålla förhör utan vårdnadshavarnas kännedom eller samtycke, medför omfattande praktiska problem, bl a att få tid för sammanträffande med advokat, åklagare, förhörsledare och social- sekreterare. Det saknas också utrymme för oförutsedda händelser som sjukdom hos barnet, eller hinder som uppstår till följd av . Flera åklagare föreslog att åklagarna borde förordna särskild företrädare, i vart fall interimistiskt (ss. 40–43). har genomfört en studie om brott mot små barn vid landets åklagarkammare. Studien inbegriper bl a frågor om särskild företrädare för barn. Syftet med studien var att ta reda på vilka svårigheter som åklagare ställs inför när det misstänks att barn i åldrarna 0–har utsatts för vålds- eller sexualbrott. Studien presenterades i rapporten Det svåraste som finns – Åklagares hantering av misstänkta brott mot de yngsta barnen ().