sou · GWB385 · 2008-10-15 00:00:00 — Dessa räknas ju för domen (skyddstillsyn) eller från det att domen vann laga kraft (villkorlig dom) och inte för det eller de brott som domen avser. Och om den tidigare påföljden är ett fängelsestraff måste tidpunkten för frigivningen beaktas. Om någon har dömts till ett långt fängelsestraff för allvarlig brottslighet , men efter verkställigheten av det straffet inte varit på fri fot mer än , måste således den tidigare brottslig- heten kunna få betydelse för påföljdsvalet. Tidsfaktorn bör ges betydelse på så sätt att ju längre tillbaka den tidigare brottsligheten eller den tidigare domen eller frigivningen från det tidigare fängelsestraffet ligger, desto mindre betydelse får den tidigare brottsligheten vid påföljdsvalet. Omvänt innebär detta att om den tidigare brottsligheten etc. ligger nära kan den få ett betydande genomslag. Av betydelse är också, om den tilltalades tidigare brottslighet består av flera lagföringar, om brottsligheten enligt mer än en lag- föring ligger nära i tiden. I så fall ökar betydelsen av den tidigare brottsligheten. Omvänt bör gälla att om det exempelvis rör sig om två tidigare domar som avser brottslighet med ett relativt stort tids- mässigt avstånd så innebär tidsfaktorn, att den tidigare brottslig- heten ibland kan tillmätas mindre betydelse. HD har i rättsfallet NJA 1995 s. 35 haft frågan om betydelsen vid påföljdsvalet av tidigare brottslighet uppe till behandling. Av det rättsfallet kan man få intrycket att HD tänkte sig att även tidsmässigt tämligen avlägsen brottslighet skulle kunna ges betydelse. HD:s resonemang bör dock knappast tolkas så. Det hör nämligen till saken att den tidigare brottsligheten i det aktuella fallet inte tillmättes någon betydelse för HD:s påföljdsval. Förhållandet mellan brotten är en annan omständighet av betydelse för om och i så fall i vilken grad ett skärpt påföljdsval bör tillämpas vid återfall. Det står klart att skälen för att låta tidigare brottslighet påverka påföljdsvalet är starkare om det rör sig om likartad brotts- lighet än om så inte är fallet. Beträffande brottslikheten bör dock inte ställas särskilt höga krav. Så får i allmänhet olika typer av våldsbrott bedömas som likartad brottslighet liksom olika typer av förmögenhetsbrott, möjligen med undantag för brotten i 11 kap. BrB, som dock inte sällan kan bedömas som likartade i förhållande till skattebrotten. Likaså är narkotikabrott och narkotikasmuggling självfallet likartad brottslighet. Till denna typ av brottslighet kan också räknas dopningsbrott. Av betydelse i sammanhanget är huruvida den nya brottslig- heten är lindrigare eller allvarligare än den tidigare. Inte sällan kan det finnas anledning att se mildare på den som återfaller i brott med ett lägre straffvärde än de brott hade, som den eller de tidigare domarna avsåg. Likaså bör det vägas in om både den tidigare och den nya brottslig- heten är allvarlig. Ju allvarligare brottslighet det rör sig om, desto starkare är skälen för att låta den tidigare brottsligheten påverka påföljdsvalet i skärpande riktning. I och för sig kan det ifrågasättas, om ett beaktande av att den nya brottsligheten är allvarlig sker inom ramen för återfallsregleringen. En alternativ förklaring skulle kunna vara att det förhållandet att verkan vid påföljdsvalet av tidigare brottslighet blir mera betydelsefull när det rör sig om ny allvarlig brottslighet har med straffvärdefaktorn som skäl för ett strängare påföljdsval att göra. Skäl talar dock för att allvaret i brottsligheten bör ges särskild betydelse vid bedömningen även av hur starkt tidigare brottslighet talar för ett strängare påföljdsval. För att allvaret i den tidigare brottsligheten skall tillmätas betydelse för återfallsskärpning av straff gäller, att brottet eller brottsligheten skall ha ett straffvärde som motsvarar fängelse eller däröver. Någon sådan ettårsgräns torde inte tillämpas beträffande den tidigare brottslighetens betydelse för påföljdsvalet. Det finns mera anledning att jämföra med vad som i vart fall tidigare gällde när frågan om förverkande av villkorligt medgiven frihet övervägdes enligt 34 kap. 4 § BrB. Då ansågs att om den tidigare och den nya brottsligheten hade ett straffvärde motsvar- ande fängelse eller däröver talade brottslighetens allvar för att förverkande borde ske. 2.2.5En sammanvägning skall göras När rätten har bedömt de olika skäl för fängelse som förekommer i det enskilda fallet är det att fatta beslut i frågan, om det finns tillräckliga skäl för att brottsligheten skall föranleda fängelse som påföljd. Därvid skall rätten väga samman skälen för fängelse. I påföljdsbestämningspropositionen (prop. 1987/88:120 s. 100) ut- talas bl.a. följande. Även om straffvärdet i det enskilda fallet inte är betydande, kan det dock i samverkan med andra faktorer utgöra ett viktigt skäl för att i det enskilda fallet döma till fängelse. Över huvud taget gäller att de tre fallen [straffvärde, art och tidigare brottslighet; vår anm.] kan före- komma i olika kombinationer. T.ex. kan den som dömts för ett brott som i allmänhet leder till fängelsestraff återfalla i brottslighet av samma slag. Är så förhållandet ökar naturligtvis presumtionen för fängelse. Av denna del av propositionstexten framgår alltså att det skall göras en sammanvägning av de olika skäl som talar för fängelse. Detta innebär i princip att rätten, efter att ha bestämt brottets eller brottslighetens straffmätningsvärde, till detta skall lägga både betydelsen av brottets eller brottslighetens art och den tyngd, med vilken den tilltalades tidigare brottslighet talar för fängelse, i vågskålen. Det är då viktigt att hålla i minnet att alla faktorerna, i den mån de i ett enskilt fall är värda att beakta, kan tala för fängelse i högre eller mindre grad. Mot de faktorer som talar för fängelse skall omständigheter som talar i motsatt riktning vägas. Det kan här röra sig om något billighetsskäl enligt 29 kap. 5 § BrB eller den omständigheten att den tilltalade var vid brottet. Andra skäl mot fängelse finns angivna i 30 kap. 7 och 9 §§ BrB. Att villkorlig dom eller skyddstillsyn kan förenas med en föreskrift om samhällstjänst kan exempelvis vara ett skäl emot fängelse. 2.3Förverkande av villkorligt medgiven frihet Om tidigare brottslighet inte kan ges betydelse för påföljdsvalet kan rätten, beträffande den som har frigivits villkorligt från ett fängelsestraff, förklara den villkorligt medgivna friheten eller en del av denna förverkad. Regeln om förverkande av villkorligt medgiven frihet finns i 34 kap. 4 § BrB. Bestämmelser om villkorlig frigivning infördes i början av 1900- talet. Skälet för införandet av villkorlig frigivning var att man dels ville göra övergången från anstaltslivet till den fullständiga fri- heten mjukare och mera kontrollerad genom att den dömde ställdes under övervakning, dels ville uppmuntra den dömde till att uppföra sig väl i anstalten. Villkorlig frigivning var en förmån som man måste göra sig förtjänt av för att uppnå. har reglerna för villkorlig frigivning förändrats ett stort antal gånger. Bestämmelserna har både varit fakultativa och obligatoriska och ett antal kvotdelar, både fem sjättedelar, två tredjedelar och hälften, har gällt för när villkorlig frigivning skulle få ske. Dessutom har ett antal minimitider, dvs. tider som måste avtjänas innan villkorlig frigivning får ske, stipulerats. Ett system med villkorlig frigivning torde förutsätta att den som missköter sig efter frigivningen blir föremål för någon form av sanktion. Den naturliga sanktionen är att beslutet om frigivning på något sätt tas tillbaka eller ändras. Den dömde får då avtjäna hela det straff som efterskänktes vill- korligt vid frigivningen (reststraffet) eller en del av detta. Även utformningen av de regler som har gällt för i vilka fall förverkande av villkorligt medgiven frihet skall ske och hur mycket av reststraffet som skall förklaras förverkat har ändrats . De nuvarande reglerna trädde i kraft (prop. 1997/98:96). Beträffande förverkandemöjligheterna innebar lagstiftning att det infördes en generell presumtion för förverkande av hela reststraffet. För att delförverkande skall få ske eller för att förverkande alldeles skall få underlåtas gäller, att särskilda skäl som talar emot förverkande av den villkorligt medgivna friheten måste föreligga. Rätten måste alltså kunna anföra skäl för att endast delförverka eller för att underlåta förverkandeförklaring. 2.3.3De formella begränsningarna när det gäller förverkande av villkorligt medgiven frihet En grundförutsättning för att förverkande av villkorligt medgiven frihet skall få ske är att den tilltalade har begått det eller de nya brotten efter villkorlig frigivning. gällde att förverkande av villkorligt medgiven frihet inte fick ske om inte fråga därom hade uppkommit i mål vari den fri- givne hade häktats eller hade fått del av åtal före prövotidens ut- gång. Denna relativt snäva tidsfrist innebar, att domstolen inte sällan var förhindrad att förklara villkorligt medgiven frihet för- verkad trots att det fanns ett reststraff och den tilltalade hade begått nytt brott efter villkorlig frigivning. För att råda bot på detta missförhållande infördes en vidgad tidsfrist. räcker det att fråga om förverkande kommer upp i mål där den frigivne har häktats eller har fått del av åtal från prövotidens utgång. 2.3.4De olika skälen emot förverkande eller för endast delförverkande I paragrafens andra stycke anges vilka olika skäl som kan ligga till grund för ett beslut att endast delförverka eller att inte förklara den villkorligt medgivna friheten förverkad alls. Dessa tas upp i den fortsatta diskussionen under olika rubriker. Det bör nämnas att förarbetena inte innehåller några mera detaljerade förklaringar till hur lagstiftaren har avsett att bestämmelserna skall tillämpas. huvudsak har alltså frågan överlämnats till domstolarnas praxis. Om denna praxis kan man säga att den i och för sig är mycket rik- lig. Frågor om förverkande av villkorligt medgiven frihet kommer ofta upp när domstolarna skall fatta beslut i påföljdsfrågor. Publicerad rättspraxis är det dock ganska ont om. Den nya brottsligheten är, i förhållande till den tidigare, av lindrig beskaffenhet Att den nya brottsligheten i förhållande till den tidigare är av lindrig beskaffenhet kan vara ett skäl för att underlåta förverkande eller att endast delförverka. Vad rätten skall göra är således att jäm- föra den tidigare brottsligheten med den nya och inta en restrikti- vare attityd till förverkande om den nya brottsligheten är lindri- gare. Vad som torde menas med att brottsligheten är lindrigare är att den har ett lägre straffvärde. gällde att en omstän- dighet som talade för förverkande var att brottsligheten i båda fallen var allvarlig, varmed man menade att brottsligheten hade ett straffvärde motsvarande fängelse eller mer. Efter- som det numera skall göras en jämförelse mellan den tidigare och den nya brottsligheten i allvarlighetshänseende torde sexmånaders- gränsen på sätt och vis vara överspelad. Men det bör från allmänna utgångspunkter ändå kunna sägas att om den nya brottslighetens straffvärde är så högt, att det motsvarar fängelse , så spelar det inte så stor roll om den är lindrigare än den tidigare brottsligheten. Lagstiftningen torde nämligen i huvudsak ta sikte på de fallen då den frigivne har dömts för tämligen allvarlig brottslighet och begår brott som framstår som, om än ej bagatellartade, så i vart fall relativt lindriga. Om hela den resterande strafftiden (som alltså relaterar till den tidigare brotts- ligheten) förverkas, kan reaktionen på återfallet framstå som oproportionerligt stor i förhållande till straffet för det nya brottet. Och motsvarar straffvärdet fängelse eller mer kan man knappast tala om lindrig brottslighet. På motsvarande sätt som när det gäller att bedöma huruvida tidi- gare brottslighet bör påverka påföljdsvalet och straffmätningen har tidsförhållandena mellan de brott, som den tidigare domen avser, och de nya brotten betydelse i förverkandefrågan. Allmänt gäller att ju är mellan brotten, desto mer ökar skälen mot förverkande. I lagtexten fokuseras som har förflutit mellan brotten. Det är emellertid klart att också tiden mellan å ena sidan den tidi- gare domen och den villkorliga frigivningen och å andra sidan de nya brotten bör beaktas. Det kan förhålla sig så, att de brott som föranledde den tidigare domen begicks ett bra tag före den domen som den nya brottsligheten har ägt rum strax efter domen och frigivningen. I så fall bör det förhållandet, att de tidigare brotten låg längre tillbaka i tiden, inte tillmätas så stor betydelse. En faktor som har betydelse i sammanhanget är självfallet också längden av det tidigare straffet. Betydelsen av att det har gått redu- ceras naturligtvis om den tilltalade under den största delen av tid som gått har undergått fängelsestraff och varit frihetsberövad på grund härav. I påföljdsbestämningspropositionen (prop. 1987/88:120 s. 110) uttalades att betydelsen av tidsaspekten är beroende också av vilken form av brottslighet som är aktuell. Enligt propositionen är det förhållandet att det har gått av mindre betydelse vid brott som normalt begås med relativt långa intervaller, t.ex. bokförings- brott och skattebrott. Det kan fortfarande finnas anledning att ta fasta på detta uttalande. Prövotiden efter villkorlig frigivning är ofta . Endast om den strafftid som återstår vid den villkorliga frigivningen överstiger blir prövotiden längre. Den blir då lika lång som reststraffet (se 26 kap. 10 § BrB). Detta innebär att för att en längre prövotid än skall gälla krävs att det straff, som den dömde har under- gått, har överstigit fängelse . Vid mycket allvarlig brottslighet kan prövotiden bli avsevärd. Begås den nya brottsligheten i slutet av en sådan prövotid kan det inte sällan finnas skäl att underlåta ett förverkande eller att endast delförverka. Den allmänna oskälighetsregeln m.m. Ett ytterligare skäl emot att förklara den villkorligt medgivna fri- heten förverkad eller att endast delförverka är att ett förverkande skulle framstå som oskäligt. Vid bedömningen av om förverkande framstår som oskäligt skall bl.a. billighetsskälen i 29 kap. 5 § BrB vägas in (se prop. 1997/98:96 s. 138). Vidare skall bl.a. kunna beaktas om brotten framstår som så olikartade och väsensskilda att ett för- verkande inte ter sig som rimligt. När det gäller frågan, när brotten är så olikartade och väsens- skilda att ett förverkande inte ter sig som rimligt är det inte så lätt att hitta bra exempel. Man får närmast se lagtexten i denna del som en ventil, som ger domstolen möjlighet att komma till ett rim- ligt resultat i förverkandefrågan. Det kan tilläggas att de i 34 kap. 4 § BrB angivna skälen emot förverkande av villkorligt medgiven frihet eller för endast delför- verkande inte är de enda som domstolen får åberopa. De utgör endast exempel på omständigheter, låt vara viktiga sådana. Men även andra faktorer kan domstolen alltså väga in vid sin bedömning. 2.3.5Förverkande helt eller endast delvis? En fråga som inte är enkelt att besvara är hur domstolen skall resonera när det gäller spörsmålet, om reststraffet skall förklaras helt förverkat eller förverkat endast till en del. Som lagtexten är uppbyggd, med en presumtion för helt förverkande, kanske det skulle vara mer egentligt att fråga sig när förverkande skall under- låtas helt eller bara delvis. Av rättsfallet NJA 1991 s. 498, som i och för sig avsåg tillämp- ning av tidigare regler på området, bör man kunna dra slutsatsen att domstolen har att värdera tyngden av de skäl som talar för för- verkande mot dem som talar emot och att den då kan komma fram till ett sorts mellanläge i vilket det rimliga är att förklara endast en del av den villkorligt medgivna friheten förverkad. Som angivits i det föregående kan tidigare brottslighet i sista hand föranleda ett skärpt straff, dvs. högre böter eller längre fängelse eller sluten ungdomsvård. Regeln härom finns i 29 kap. 4 § BrB. Bestämmelsen i 29 kap. 4 § BrB tillkom i strid med vad hade förslagit och fungerar som ett slags ventil för domstolarna så att de kan beakta återfallet i sådana situationer där tidigare brottslighet inte har kunnat beaktas vid valet av påföljd eller i samband med förverkande av villkorligt medgiven frihet. Bestämmelsen är avsedd att tillämpas restriktivt och av lagtexten framgår uttryckligen att möjligheten att skärpa straffmätningen är subsidiär till möjligheten att beakta återfallet vid påföljdsvalet eller vid beslut om förverkande av villkorligt medgiven frihet. Det finns således, som har framgått av det föregående, en prioritetsordning för hur återfallet får påverka påföljdsbestämningen. Prioritetsordningen uttryckts i lagtexten genom att det i 29 kap. 4 § BrB anges att rätten i skälig utsträckning får ta hänsyn till tidigare brottslighet om förhållandet inte tillräckligt kan beaktas genom påföljdsvalet eller genom förverkande av villkorligt med- given frihet. Under förutsättning att återfallet har kunnat beaktas på sistnämnda sätt, har betydelsen vid straffmätningen av tidigare brottslighet kraftigt uttunnats eller helt uttömts. Det förutsätts således att det är fråga om flagranta återfall som inte tillräckligt har kunnat beaktas på annat sätt för att bestämmelsen i 29 kap. 4 § BrB skall bli tillämplig. Det bör framhållas att denna bestämmelse – i likhet med möjlig- heten att utsträcka straffskalan och överskrida straffmaximum vid återfall i mycket allvarlig brottslighet enligt 26 kap. § 3 BrB – inte går att förklara med något slags privilegieringsmodell. I stället handlar det om rena straffskärpningsbestämmelser (på konkret respektive abstrakt nivå). Denna straffskärpning går inte heller att förklara med omständigheter som är relevanta för straffvärdet, varför de hamnar i konflikt med ett system byggt på principerna om proportionalitet och humanitet. Till dessa frågor återkommer vi i det följande. 2.4.2Närmare om tillämpningen av regeln i 29 kap. 4 § BrB Ordningsböter påverkas inte alls av om den som har begått för- seelsen har dömts för brott eller fått strafföreläggande eller ordningsbot. Samma gäller för övrigt generellt för böter som ådöms i form av penningböter. Böter som ådöms primärt i form av dagsböter av domstol eller i form av strafföreläggande kan däremot i vissa fall hamna på en högre nivå just på grund av tidigare brotts- lighet. Ett typexempel är brottet olovlig körning (3 § trafikbrotts- lagen) där bötesstraffet, dvs. antalet dagsböter, påverkas uppåt av tidigare brottslighet. Skälen för en sådan ordning får bedömas som begripliga. kan nämligen en skärpning av bötesstraffet vara en ersättning för en ännu strängare påföljd. Med tanke på utredningens direktiv uppehåller vi oss inte vidare vid bötesstraffen. Som framhållits tidigare skall straffskärpning av ett fängelsestraff ske först i sista hand. Att ett skärpt påföljdsval skall gå före en straffskärpning innebär att det inte är möjligt att återfallsskärpa ett fängelsestraff om det är första gången som den tilltalade döms till fängelse. Dessutom gäller att om det finns möjlighet att förklara villkorligt medgiven frihet förverkad skall en återfallsskärpning av fängelse i allmänhet inte ske (jämför NJA 1998 s. 713). Det är i huvudsak i tre situationer som det kan bli aktuellt att beakta tidigare brottslighet vid straffmätningen. (1) Den första gäller sådana fall i vilka ett tidigare straff inte har medfört någon villkorlig frigivning. I propositionen (prop. 1987/88:120) anges som exempel på fall av detta slag bötesbrotts- lighet, fall då ett tidigare fängelsestraff har varit så kort att någon villkorlig frigivning inte har skett, dvs. fängelsestraff som har varit på en månad eller , men också det fallet, att det vid påföljdsbestämningen sker en övergång från böter till fängelse. I sistnämna fall sker emellertid skärpningen just genom själva valet av fängelse i stället för böter, vilket innebär att fängelsestraffets längd inte skall ökas med hänvisning till den tidigare brottsligheten. En återfallsskärpning av fängelse i det fallet att den tilltalade har dömts till ett så kort fängelsestraff, att villkorlig frigiv- ning inte har skett, torde sällan bli aktuell. Uppenbarligen har antalet möjliga fall minskat påtagligt sedan minimitiden för villkor- lig frigivning sänkts från , som gällde vid påföljds- bestämningsreformen, till en månad . De mest praktiska fallen, även om det också här torde röra sig om klara undantagssituationer, är grovt rattfylleri och olovlig körning, grovt brott. (2) Det andra fallet är det att den tilltalade visserligen har fri- givits villkorligt från ett fängelsestraff men ett förverkande av vill- korligt medgiven frihet likväl inte är möjligt. Det kan vara så att den tilltalade i och för sig har begått nytt brott efter villkorlig frigivning, men att han eller hon inte har blivit häktad eller har fått del av åtal inom den tidsfrist, som gäller enligt 34 kap. 4 § 4 st BrB (efter prövotidens utgång). En annan situation är den, att övervakningsnämnden redan har förklarat den villkorligt medgivna friheten förverkad på grund av misskötsamhet. Det kan också förekomma att Kriminalvården med stöd av 26 kap. 6–7 §§ BrB har skjutit upp frigivningen så att hela straffet har fått verkställas i anstalt. Att en återfallsskärpning av ett fängelsestraff bör kunna ske i fall av detta slag har i vart fall delvis att göra med att verkan av tidigare brottslighet annars skulle framstå som slumpmässig och beroende av tillfälligheter. Ett sådant fall är det att det nya brottet har begåtts alldeles efter prövotidens utgång. Ett annat är att häkt- ning har kunnat ske eller åtal väckas först strax efter det att gällande tidsfrist har gått ut. Att den tilltalade har misskött sig efter villkorlig frigivning i en sådan utsträckning, att övervakningsnämnden har förklarat hela eller väsentliga delar av reststraffet förverkat på grund av misskötsamhet, har vidare inte ansetts böra leda till att den tilltalade får en sammantaget lindrigare påföljd för det eller de nya brott som han eller hon har begått. Det kan tilläggas att även denna grund för skärpning av ett fängelse- straff på grund av tidigare brottslighet något har förlorat sin aktualitet efter den lagstiftning som trädde i kraft och som innebär bl.a. att det inte längre krävs att åtal eller häktning har skett utan att det gäller en frist för ingripande på grund av den nya brottsligheten (se prop. 1997/98:96). Att den villkorliga frigivningen har skjutits upp så mycket att det inte finns något reststraff kvar eller att detta är obetydligt är en situation som det knappast finns anledning att räkna med i praktiken. (3) Den tredje situationen slutligen gäller sådana fall då ett förverkande av villkorligt medgiven frihet kan ske men inte i sådan utsträckning att det är diskutabelt om intresset av ett skärpt straff kan tillgodoses. I allmänhet skall emellertid någon återfallsskärp- ning med stöd av 29 kap. 4 § BrB inte heller ske i detta fall. Det finns dock vissa situationer i vilka det bör kunna komma i fråga. Förutom i fall där förverkande av mer eller mindre tillfälliga om- ständigheter kan omfatta endast är det fråga om situationer där någon har gjort sig skyldig till upprepade återfall i allvarlig brottslighet som exempelvis grov misshandel och grov stöld. Enligt propositionen (1987/88:120 s. 58) är det naturligt att domstolarna i sådana situationer genom sin straffmätning markerar det allvar med vilket samhället ser på den likgiltighet inför grund- läggande värden som gärningsmannen har demonstrerat. Det- samma gäller, fortfarande enligt propositionen, också vid återfall i synnerligen allvarlig brottslighet. Vid verkställighet av sluten ungdomsvård sker ingen villkorlig fri- givning. En återfallsskärpning av den slutna ungdomsvården skulle av detta skäl ligga närmare till hands än en skärpning av ett fängelsestraff på grund av tidigare brottslighet.