sou · GVB352 · 2008-01-01 00:00:00 — I tilläggsdirektiv (dir. 2005:35) gavs vårdnadskommitté i uppdrag att lämna förslag på hur en reglering kan utformas som underlättar hanteringen av problem när det gäller beslutsfattandet vid gemensam vårdnad. I syfte att förbättra förutsättningarna för gemensam vårdnad och för att säkerställa ett brett beredningsunder- lag fick kommittén i uppdrag att – oavsett sina ställningstaganden i övrigt när det gäller gemensam vårdnad – lämna förslag på hur en reglering skulle kunna utformas som underlättar hanteringen av problem när det gäller beslutsfattandet vid gemensam vårdnad. Kommittén skulle enligt direktiven uppmärksamma frågor som rör barnets skolgång och barnets möjlighet att få tillgång till hälso- och sjukvård samt andra vårdnadsfrågor där kravet på gemensam beslutanderätt kan innebära svårigheter. Olika alternativ avseende regleringens utformning diskuterades i direktiven. En ordning som skulle prövas var en utökning av möjlig- heterna till tvistlösning i domstol av frågor som inryms i vårdnaden. En annan ordning var att domstol skulle kunna ges möjlighet att dela upp vårdnadshavarnas uppgifter mellan föräldrarna. Alternativt skulle någon annan myndighet kunna utses att besluta när föräld- rarna inte kan enas. Ytterligare en möjlighet som kommittén skulle överväga var att en av vårdnadshavarna i lag skulle kunna ges rätt att besluta ensam i fler frågor än . När det gäller barnets till- gång till hälso- och sjukvård nämndes som en möjlighet att varje vårdnadshavare skulle kunna ges rätt att bestämma själv. – Kom- mittén skulle föreslå de författningsändringar som ansågs behövliga men var därvid inte bunden vid de lösningar som omnämndes i direktiven. Beslutanderätten vid gemensam vårdnad 4.4.2Kommitténs ställningstaganden – de ursprungliga direktiven I sitt betänkande, Barnets bästa, föräldrars ansvar (SOU 2005:43 s. 135 ff.) anförde vårdnadskommitté att det endast var ett fåtal som hade förespråkat att man närmare borde reglera vad som mera exakt skall anses ingå i bestämmanderätten såvitt avser den dagliga omsorgen. Kommittén ansåg för sin del att en reglering inte vore en lämplig ordning (s. 136): Till en början är det tveksamt om det reella behovet av en sådan regel trots allt är så stort. I mycket har diskussionen sålunda förts utifrån ett teoretiskt eller akademiskt perspektiv, syftande till att försöka belysa ett i och för sig intressant problem. Vidare är det tveksamt om bestäm- melser som syftar till att försöka precisera vad som ingår i den dagliga omsorgen inte lika gärna kan komma att skapa och förstärka tvister som att lösa dem. Men ytterst handlar det om att gemensam vårdnad bygger på att föräldrarna tillsammans och i samförstånd skall organisera utövandet av vårdnaden och samarbeta till barnets bästa. Ett sådant samarbete låter sig inte detaljregleras. Kommittén instämde i vad lagutskottet anfört i samband med in- förandet av vårdnadsreform, dvs. att det – för att en sådan bestämmelse skall införas – krävs att regleringen kan göras så klar och tydlig att den löser de gränsdragningsproblem som kan finnas. Men kommittén tillade att det är omöjligt att en gång för alla förutse alla de situationer och frågor som kan uppkomma – vad som skall anses ingå i den dagliga omsorgen måste därför, enligt kommittén, bedömas från fall till fall med hänsyn tagen till de omständigheter som är relevanta i det enskilda fallet. I stället pekade kommittén på att det finns vägar att gå för att lösa uppkomna situationer där föräldrarnas oenighet går ut över barnet på ett negativt sätt. Den lösning som förordades innebar att domstols möjligheter att förordna om gemensam vårdnad mot en förälders vilja skulle stramas upp, varvid domstolen skulle få besluta om gemensam vårdnad endast om det kan antas att föräldrarna kan samarbeta i frågor som rör barnet. Om föräldrarna har reella sam- arbetssvårigheter, som går ut över barnet, är det enligt kommittén oftast bäst för barnet att den förälder som bäst tillgodoser barnets behov ensam har vårdnaden om det och därmed bestämmanderätten i frågor kring barnet. Behovet av att förändra reglerna om bestäm- manderätten inom ramen för gemensam vårdnad skulle med en sådan lösning inte bli lika stort. Beslutanderätten vid gemensam vårdnad Kommittén betonade att om föräldrar inte kan enas i en fråga som är viktig för barnets framtid speglar det en mer djupgående konflikt mellan föräldrarna och förutsättningarna för att gemensam vårdnad skall vara den bästa vårdnadsformen för barnet föreligger då ofta inte. – Om föräldrarna i och för sig kan samarbeta på ett tillfredsställande sätt kring det mesta som rör barnet utan att kunna enas i en viss fråga, måste domstolen noga överväga vilka konsekven- ser det får för barnet att föräldrarna inte kan enas i frågan. Bedömer domstolen att föräldrarnas oenighet i frågan får så negativa kon- sekvenser för barnet att det är bättre att en förälder ensam får vårdnaden om barnet (varvid en viss ifrågasatt åtgärd kan vidtas), borde beslutet enligt kommittén bli att den gemensamma vårdnaden upplöses. Kommittén ville således inte föreslå några ändringar vad gäller bestämmanderätten utan förordade att den nuvarande ordningen i fråga om vårdnadens innebörd skulle få förbli densamma som . I ett avseende ansåg kommittén dock att det vore angeläget att en förändring gjordes, närmare bestämt i fråga om barnets tillgång till hälso- och sjukvård samt andra stödinsatser, även mot en vård- nadshavares vilja. Kommittén noterade nämligen att bestämmelserna om den gemensamma bestämmanderätten kan få konsekvenser bl.a. när det gäller barnets möjlighet att få tillgång till hälso- och sjukvård, om den ena vårdnadshavaren motsätter sig vård eller behandling. Vidare konstaterades att problem kan uppstå även när det gäller insatser inom område, t.ex. när be- dömer att det föreligger behov av kontaktperson för barnet enligt SoL eller insatser enligt lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade (LSS). Barnets intresse av att få vård och behandling, eller att få tillgång till andra insatser enligt t.ex. SoL eller LSS, bör enligt kommittén väga tyngre än vårdnadshavarnas rätt att besluta i dessa fall. Kommittén, som räknade upp ett stort antal invändningar mot olika alternativa lösningar till frågeställningarna (se SOU 2005:43 s. 138 ff.), ansåg emellertid att frågan om barnets tillgång till hälso- och sjukvård samt andra stödjande åtgärder var mycket komplex och svårlöst. Det bedömdes som angeläget att det införs en möjlig- het för ett barn att få psykiatrisk vård och behandling, även om ena eller båda vårdnadshavarna motsätter sig detta och det inte är en sådan situation att det kan bli fråga om psykiatrisk tvångsvård för barnet. Men kommittén ansåg sig inte inom ramen för utredningen Beslutanderätten vid gemensam vårdnad ha haft möjlighet att ta ställning till hur en sådan reglering skulle se ut. Kommittén, som menade att frågan krävde en djupare analys, pekade på att möjligheten att reglera frågan i annan lagstiftning än borde ses över. Slutsatsen från kommitténs sida blev att förutsättningarna för att införa sådana bestämmelser borde utredas närmare. Som en avslutande reflektion kring hur kommittén såg på frågan i förhållande till institutet gemensam vårdnad anfördes bl.a. följ- ande (s. 142): När det gäller föräldrar som har gemensam vårdnad måste man, enligt vår mening, ifrågasätta om grunderna för gemensam vårdnad om barnet är uppfyllda om den ena vårdnadshavaren, utan godtagbara skäl, motsätter sig att barnet får vård, behandling eller andra insatser som barnet behöver. För att gemensam vårdnad skall vara bäst för barnet krävs det att föräldrarna kan samarbeta någorlunda konfliktfritt i frågor om barnet. Kan föräldrarna inte enas i en så viktig fråga som barnets hälsa och utveckling speglar det en mer djupgående konflikt och det är då tveksamt om det är bäst för barnet att föräldrarna har gemensam vårdnad om det. I vårdnadsansvaret ligger att sätta barnets bästa i främsta rummet och i detta ligger naturligtvis ett ansvar för att barnet skall få tillgång till den vård och det stöd barnet behöver. Kan en förälder inte se till barnets bästa i dessa situationer är det tveksamt om han eller hon kan sägas uppfylla de grundläggande krav som måste ställas på en vårdnadshavare. Det gäller såväl en förälder som, utan goda skäl, motsätter sig att ett barn får den behandling och det stöd som barnet har behov av, som en förälder som omotiverat anser att barnet skall genomgå behandling som barnet inte har behov av. Vi vill också peka på att om föräldrarna inte kan komma överens i frågor som rör barnets personliga förhållanden och det finns en påtaglig risk för att barnets hälsa eller utveckling skadas, kan det ytterst bli aktuellt för socialnämnden att besluta om åtgärder med stöd av LVU eller att väcka talan om ändring av vårdnaden enligt 6 kap. 7 § FB. 4.4.3Kommitténs ställningstaganden – tilläggsdirektiven Som tidigare nämnts fick kommittén genom tilläggsdirektiv (dir. 2005:35) i uppdrag att – oavsett kommitténs ställningstaganden i övrigt när det gäller gemensam vårdnad – lämna förslag på hur en reglering skulle kunna utformas som underlättar hanteringen av problem när det gäller beslutsfattandet vid gemensam vårdnad. Kommittén diskuterade i betänkandet de olika alternativa lös- ningar som omnämnts i direktiven men poängterade att direktiven Beslutanderätten vid gemensam vårdnad beslutades i ett sent skede av utredningsarbetet, något som – enligt kommittén – omöjliggjort djupare analyser. Vidare framhöll kom- mittén att dess ställningstagande alltjämt var att reglerna om bestäm- manderätten inte borde ändras, eftersom oenighet mellan föräld- rarna i frågor som är viktiga för barnet och för barnets framtid innebär att gemensam vårdnad inte är den bästa vårdnadsformen för barnet sett ur ett barnperspektiv. I fråga om alternativet att införa en lagstadgad kompetensfördel- ning mellan föräldrarna (i praktiken en rätt för boendeföräldern att ensam fatta beslut i vissa frågor) anförde kommittén att det inte är självklart vilka frågor som borde omfattas av en sådan reglering. Risken finns, enligt kommittén, att den gemensamma vårdnaden urholkas, om alltför många frågor omfattas av boendeförälderns rätt att ensam fatta beslut. Å andra sidan skulle ett för litet tillämp- ningsområde kunna ge situationer i vilka föräldrarna alltjämt är oeniga om beslutsfattandet, vilket skulle kunna vara till nackdel för barnet. Kommittén menade vidare att frågan om kompetensfördel- ningen i fall då barnet bor växelvis hos båda föräldrarna var svår- löst. Det främsta argumentet från kommitténs sida mot den nämnda lösningen var dock att en automatisk rätt för boende- föräldern att fatta beslut på egen hand med största sannolikhet rent generellt skulle medföra fler konflikter mellan föräldrar, med fler tvister om barnets boende som följd (s. 144 ff.). Att annan myndighet än domstol skulle kunna avgöra frågan avfärdades också av kommittén. Den myndighet som låg närmast till hands att hantera frågor om beslutanderätten ansågs vara social- nämnden, som redan enligt gällande lagstiftning hjälper föräldrar att komma överens i frågor om barnen. Kommittén pekade dock på att en materiell lösning av tvistefrågor på detta sätt inte skulle ligga i linje med de uppgifter socialnämnden har samt att det finns en risk för att nämnden uppfattas som jävig, om den ges befogenhet att fatta beslut i frågor som är tvistiga mellan föräldrarna. Vidare tillades att det var tveksamt om uppgiften att lösa tvister mellan föräldrarna skulle kunna delegeras till en tjänsteman, vilket skulle kunna leda till en betydande arbetsbörda för nämnden. När det gäller barnets tillgång till hälso- och sjukvård övervägde kommittén i enlighet med tilläggsdirektiven möjligheten att vård- nadshavarna ges rätt att självständigt fatta beslut om vård, behandling eller annat stöd till barnet. Kommittén ansåg att detta inte vore någon bra lösning. I betänkandet hänvisades bl.a. till att det kan bli svårt att objektivt fastställa om ett barn behöver vård och behandling och i Beslutanderätten vid gemensam vårdnad vilken form behandling i förekommande fall skall ske. En situation som särskilt lyftes fram var att föräldrarna skulle kunna vara ense om att barnet behöver behandling men oense om vilken behandling barnet skall genomgå. Detta skulle – enligt kommittén – kunna ge situationer i vilka barnet kommer att behandlas för samma sak på olika ställen, kanske med motverkande och rent av skadliga följder. Kommittén analyserade även möjligheten att låta domstol fatta ett materiellt beslut i tvistefrågan (dvs. en rätt för domstolen att be- stämma att en tvistefråga skall lösas på ett visst sätt). Den främsta anledningen till att inte välja en sådan lösning var enligt kommittén att många frågor inte lämpar sig för ett sådant förfarande. Som ett exempel nämndes frågor om barnets tillgång till hälso- och sjuk- vård och andra stödåtgärder. Ett domstolsförfarande av detta slag påstods sakna den flexibilitet som krävs inom t.ex. hälso- och sjukvården. Även om det i lag skulle regleras vilka frågor som kan bli aktuella för en sådan tvistlösning skulle enligt kom- mittén flera andra frågor i vilka föräldrarna är oeniga förbli olösta. Kommittén pekade också på risken för att föräldrar, i stället för att försöka enas i frågor kring barnet, vänder sig till domstol för att få dem lösta. Om föräldrarna är processbenägna, riskerar detta att leda till tvister kring barnet som aldrig tar slut och omprövningar av domstolsbeslut för det fall förutsättningarna ändras. Slutligen tog kommittén upp en modell baserad på finsk lagstift- ning, som innebär att domstol fördelar bestämmanderätten mellan föräldrarna. Med en sådan lösning skapas en uppgiftsfördelning mellan vårdnadshavarna beträffande vilka frågor en vårdnadshavare ensam skall få lov att avgöra och vilka frågor vårdnadshavarna måste vara eniga om. Samma resultat skulle kunna uppnås genom att föräldrarna avtalar om en uppdelning av bestämmanderätten, vilket kommittén ansåg vara en naturlig beståndsdel i modellen mot bakgrund av att samförståndslösningar är den bästa lös- ningen för barnet. Kommittén ansåg bl.a. att modellen med fördelning av kom- petensen hade den fördelen att den kan tillämpas oavsett vilken fråga det är som föräldrarna är oeniga om. Modellen ansågs också medge en större flexibilitet än de andra alternativen. En annan för- del skulle enligt kommittén kunna vara att domstol – i stället för att upplösa den gemensamma vårdnaden när föräldrarna var ense i de flesta frågor – skulle kunna välja att ge en av föräldrarna möjlig- het att ensam bestämma i en specifik tvistig fråga, t.ex. var barnet skall gå i skolan eller om barnet skall få genomgå barnpsykiatrisk Beslutanderätten vid gemensam vårdnad Möjligen skulle enligt kommittén införandet av en sådan modell också kunna få fler föräldrar att enas, t.ex. genom att någon av föräldrarna accepterar att den andra föräldern får ensam beslutanderätt i en viss fråga – antingen för att den förstnämnda föräldern prioriterar att få inflytande i någon annan central fråga eller helt enkelt för att föräldern vill undvika risken för att den gemensamma vårdnaden upplöses till förmån för den andra föräldern. Kommittén uttalade att en fördelning av beslutanderätten inte nödvändigtvis skulle behöva öppna upp för fler processer kring barn i domstol; tvärtom skulle följden möjligen kunna bli att domstolsprocesserna i vissa fall blir mindre omfattande (detta mot bakgrund av det ofta väcks talan om ensam vårdnad ifall då föräldrarna inte kan enas i en för barnet viktig fråga – en vårdnads- process torde nämligen vara mer omfattande än en process om en lösning i en viss fråga). Likväl konstaterade kommittén att dess grundläggande utgångs- punkt fortfarande var att alla frågor om vårdnad, umgänge och bo- ende enbart och uteslutande skall avgöras efter vad som är bäst för barnet och att bedömningen skall göras ur ett barnperspektiv, inte ur ett vuxenperspektiv. Därför ansågs ordningen inte lämplig. I fråga om följderna av modellen såg kommittén också en risk med att processbenägna föräldrar skulle få ett incitament att återkomma till domstol för att få olika frågor lösta; återkommande processer om särlösningar i frågor om beslutanderätten skulle, enligt kommittén, föranleda domstolen att ifrågasätta om det är lämpligast för barnet att den gemensamma vårdnaden består. Kommittén valde att presentera en skiss över en modell som skulle passa svenska förhållanden. Skissen byggde på införandet av en ny paragraf i , 6 kap. 13 a §, av följande lydelse: Står barnet under vårdnad av två vårdnadshavare får rätten vid be- hov förordna att befogenheten och skyldigheten att bestämma en- ligt 11–13 §§ skall fördelas mellan dem. Avgörande skall vara enbart vad som är bäst för barnet. Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna får de avtala att befogenheten och skyldigheten att bestämma enligt 11–13 §§ skall fördelas mellan dem. Avtalet skall gälla om det är skriftligt och social- nämnden godkänner det. Avtalet skall godkännas om det som avtalats är till barnets bästa. Beslutanderätten vid gemensam vårdnad 4.5Regeringens proposition 2005/06:99 Nya vårdnadsregler I den följande propositionen (prop. 2005/06:99 s. 51 f.) konsta- terade regeringen att inte bara vårdnadskommitté, utan även flera remissinstanser, hade anmärkt att kravet på enighet mellan vårdnadshavarna i vissa fall kan innebära problem när ett barn behöver få tillgång till hälso- och sjukvård, inte minst i situationer där barn har behov av psykiatrisk vård eller behandling efter att ha utsatts för övergrepp eller sett någon annan i familjen utsättas för övergrepp. Vidare tillades att svårigheter kan uppstå även när det gäller insatser enligt socialtjänstlagen eller LSS. Reger- ingen instämde i kommitténs inställning att frågan krävde en djupare analys än den som kommittén kunnat göra inom ramen för sitt uppdrag. Bland annat ansågs en reglering i annan lagstiftning än i behöva övervägas. Resultatet i övrigt i lagstiftningsärendet blev bl.a. att barnets bästa kom till klarare uttryck i lagen. Barnets bästa skall vara avgörande för alla beslut om vårdnad boende och umgänge, vilket betyder att det inte finns några andra intressen som kan gå före, t.ex. rättvisa mellan föräldrarna eller en förälders behov av kontakt med barnet (prop. s. 85). Regeringen konstaterade emellertid att gemensam vårdnad i de allra flesta fall är en ur barnets synvinkel mycket bra vårdnadsform och att den möjlighet för domstolen att besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja som infördes bör finnas kvar. bedömdes det som viktigt att domstolen tar en förälders motstånd mot gemensam vårdnad på allvar. Om en förälder ut- sätter barnet eller någon annan i familjen för övergrepp, är det enligt regeringen i princip bäst för barnet att den föräldern inte får del i vårdnaden. Mot bakgrund av att föräldrarnas förmåga att samarbeta är av stor betydelse föreslog regeringen också en ut- trycklig bestämmelse om att domstolen vid bedömningen av om vårdnaden skall vara gemensam skall fästa avseende särskilt vid för- äldrarnas förmåga att samarbeta i frågor som rör barnet. Det ut- talades att gemensam vårdnad kan vara oförenlig med barnets bästa även om en konflikt mellan föräldrarna inte kan sägas vara så svår och djup att det är omöjligt för dem att samarbeta, och någon presumtion för eller emot gemensam vårdnad skall inte gälla (se bl.a. s. 51 och 87). Beslutanderätten vid gemensam vårdnad När propositionen behandlats i lagutskottet anförde utskottet i fråga om beslutsfattandet vid gemensam vårdnad att det är otill- fredsställande och inte förenligt med barnets bästa att vårdnads- havarnas oenighet kan medföra att ett barn som har behov av hälso- och sjukvård inte får tillgång till adekvat behandling. tillade att frågan är angelägen och kräver en skyndsam lösning samt beklagade att regeringen i propositionen inte kunnat föreslå riks- dagen några lagändringar. Utskottet förutsatte emellertid att reger- ingen, som hade redovisat att ett arbete kring problemen redan på- börjats i , utan dröjsmål skulle återkomma till i frågan (bet. 2005/06:LU27 s. 21 f.). 4.6.1Vårdnadshavarnas inbördes ställning bör regleras Den tidigare genomgången visar att kravet på enighet mellan vård- nadshavarna inom olika områden kan ge upphov till åtskilliga pro- blem och nackdelar för ett barn när vårdnadshavarna inte kan komma överens. I vissa fall kan det t.o.m. vara direkt skadligt för barnet att föräldrarna inte kan fatta ett gemensamt beslut. Det kan t.ex. vara fråga om att vårdnadshavarna inte kan enas om vilken vård eller behandling inom sjukvården som barnet bör få. Det kan också gälla behövliga åtgärder inom , t.ex. familje- hemsplacering. I vissa begränsade situationer då beslutsläget är låst torde det visserligen finnas möjligheter att låta överförmyndaren förordna god man för barnet för att ett ställningstagande skall komma till stånd (se 11 kap. 2 § tredje stycket FB). Denna lösning står dock bara till buds om det kan konstateras att barnet och vårdnadshav- aren har motstridiga intressen, något som torde vara tämligen säll- synt i de fall som diskuteras. Det finns också risk för att ett läge där föräldrarna inte kan enas driver en förälder att agera självsvåldigt på ett sätt som inte går att reparera. Exempelvis kan ett barn vars ena vårdnadshavare i strid med den andra vårdnadshavarens inställning flyttar med barnet inte tvingas tillbaka. Beslutanderätten vid gemensam vårdnad Synen på föräldrarnas samarbetsförmåga Efter de ändringar i 6 kap. 5 § FB som trädde i kraft skall rätten – vid bedömningen av om vårdnaden skall vara gemen- sam eller anförtros åt en av föräldrarna – fästa avseende särskilt vid föräldrarnas förmåga att samarbeta i frågor som rör barnet. Gemen- sam vårdnad kan enligt förarbetsuttalanden vara oförenlig med barnets bästa t.o.m. om en konflikt mellan föräldrarna inte kan sägas vara så svår och djup att det är omöjligt för dem att sam- arbeta, och någon presumtion för eller emot gemensam vårdnad gäller inte (prop. 2005/06:99 s. 87). Lagstiftarens betoning av vårdnadshavarnas samarbetsförmåga lär innebära att domstolarna kommer att döma till ensam vårdnad i fler fall än tidigare (se den i avsnitt 2.1 kommenterade domen från av i mål T 228-07). tycks man i förarbetena ha haft en speciell situation för ögonen, nämligen den då en förälder genomgående och för att obstruera motsätter sig den andra förälderns initiativ – gemensam vårdnad bör i sådana fall inte få användas som ett medel för att tvinga föräldrarna att samarbeta (prop. 2005/06:99 s. 51). En situation som inte särskilt nämns, men som formellt givetvis täcks av skrivningarna i lagtexten om föräldrarnas samarbetsförmåga, är att var och en av föräldrarna försöker få till stånd en för barnet rimlig lösning, som dock är oförenlig med den andra förälderns inställning. Som ett exempel kan nämnas att den ena föräldern vill att barnet skall gå i en viss skola, medan den andra föräldern av ideologiska skäl önskar att barnet skall gå i en friskola. Den sistnämnda situationen framstår under alla omständigheter som mer svårhanterlig än den som bygger på systematisk, grundlös obstruktion av olika ställningstaganden för barnets räkning. Upplösning av den gemensamma vårdnaden är ett stort ingrepp Den primära utväg som står till buds vid vårdnadshavarnas oenighet – att upplösa den gemensamma vårdnaden – är ofta en tidskrävande procedur. Ett slutligt avgörande av vårdnadsfrågan kan ta år i an- språk. Visserligen finns i tvistiga mål möjligheter för domstolen att meddela beslut för tiden till dess att en vårdnadsfråga har avgjorts genom en dom eller ett beslut som har vunnit laga kraft. Om det endast varit föräldrarnas oenighet i en viss fråga (eller inom ett visst Beslutanderätten vid gemensam vårdnad