sou · GWB376 · 2008-07-07 00:00:00 — Å andra sidan talar det för att kringgåendesyfte föreligger om en person som varit anställd hos en huvudman sedermera i bolagsform utför lik- artade arbetsuppgifter som tidigare för samma person eller att den person, vars bolag är avtalspart i ett arbetsavtal, har en personlig förpliktelse rörande arbetets utförande direkt gentemot huvud- mannen.TPF40FPT Hur parterna själva uppfattat sitt avtal I praxis har parternas avsikt tillmätts betydelse under förutsättning att det saknas anledning att misstänka att de – eller en av dem – försökt ordna ett arrangemang för att kunna kringgå lagstiftningen eller gällande kollektivavtal. Som exempel kan nämnas AD 1983 nr 89 där domstolen funnit att en försäljare som i eget namn men under samma varunamn sålt kokosbollar åt ett handelsbolag varit egenföretagare. I målet uttalade domstolen bl.a. följande: Man måste alltså utgå från att båda parter avsiktligt inrättat sig efter att det var fråga om ett företagarförhållande eftersom de faktiskt var ense om att så var fallet. När det såsom är fallet i detta mål rör en situation, som ligger i gränsområdet mellan arbetstagare- och företagarförhållan- det och ingenting tyder på att avsikten varit att kringgå lag eller avtal, måste särskild hänsyn tas till en sådan omständighet. Om den arbetspresterande parten däremot varit anställd hos huvudmannen kan denna omständighet tala mot att ett nytt avtal mellan samma parter blir att bedöma som ett uppdragsavtal, trots att parterna betraktar sitt avtal på det viset. Om däremot en verklig förändring sker av relationen mellan arbetspresterande part och huvudman kan förhållandet övergå från ett anställningsförhållande till ett uppdragsförhållande. 40TP PT Ds 2002:56 s. 118 f. Arbetsdomstolen har i AD 2005 nr 16 funnit att en person som träffat ett uppdragsavtal med sin tidigare arbetsgivare alltjämt var att anse som arbetstagare. Personen i fråga (T.F) hade i direkt anslutning till uppdraget som innehållsproducent för ett TV- program innehaft flera projektanställningar som redaktör vid (). hade såväl F-skattsedel som en enskild firma inregistrerad. Hon uppgav som skäl för att hon accepterat att bli uppdragstagare var att alternativet annars hade varit arbetslöshet. Arbetsdomstolen fann att frågan om det är ett arbetstagar- förhållande eller ett uppdragsförhållande måste avgöras mot bak- grund av att T.F. innan uppdragsavtalet ingicks hade haft flera projektanställningar hos SVT. Domstolen konstaterade att det inte gick att dra någon säker slutsats om hur initiativ- tagandet till uppdragsavtalet gått till men att det torde stå klart att T.F. för sin del uppfattade situationen så att enda möjligheten för henne att få fortsätta att arbeta hos SVT var att ingå uppdrags- avtalet. Den här bakgrunden medförde enligt Arbetsdomstolens mening att det fanns skäl att fästa stor vikt vid de faktiska omstän- digheterna kring uppdraget på så sätt att det måste vara fråga om en verklig förändring av T.F:s arbetsförhållanden och ställning för att komma fram till att hon under sitt fortsatta arbete för SVT inte längre var att uppfatta som anställd utan som självständig upp- dragstagare. Arbetsdomstolen konstaterade att parterna hade olika uppfatt- ningar om i vilken utsträckning T.F:s arbete blivit annorlunda i hennes uppgift som innehållsproducent jämfört med det som hon hade som anställd redaktör samt att beskrivningen av hennes arbetsuppgifter skilde sig en del. Av utredningen i övrigt hade det inte framkommit något som närmare kunnat belysa i vilken utsträckning T.F:s arbete som innehållsproducent i praktiken kommit att skilja sig från hennes uppgifter som redaktör. Mot denna bakgrund fann Arbetsdomstolen att det inte var visat annat än att de arbetsuppgifter som hade tillkommit utöver dem som T.F. hade som anställd endast innebar att hennes arbete förändrats i mindre mån. Vidare framgick av T.F:s berättelse att hon fort- farande i viss utsträckning var underställd arbetsgivarens kontroll och ledning. Dessa omständigheter talade enligt Arbetsdomstolens mening i betydande grad för att T.F. även för den omtvistade peri- oden skulle betraktas som anställd. Härefter beaktade Arbetsdomstolen även andra omständigheter som domstolen ansåg ha betydelse vid helhetsbedömningen. Dom- stolen konstaterade att även vad som framkommit om den ersätt- ning som enligt uppdragsavtalet skulle betalas till T.F. tydde på att det varit fråga om ett anställningsförhållande. Ersättningen skulle betalas och med samma belopp och det var ostridigt att ersättningen beräknades på så sätt att till ett belopp som motsvarade den lön som T.F. hade uppburit som anställd redaktör, lades dels ytterligare ett par , dels ett belopp som motsvarade de sociala avgifter och den mervärdesskatt som T.F. i egenskap av egen företagare skulle vara skyldig att erlägga. Vidare hade T.F., beträffande omfattningen av arbetet, berättat att hon arbetade mer än heltid med sina uppgifter och att det inte var möjligt för henne att ha andra uppdragsgivare. Enligt dom- stolens mening fanns det inte någon anledning att misstro T.F:s uppgifter om i vilken utsträckning hon faktiskt arbetade eller att det inte fanns något utrymme för att ha andra uppdrag. Slutligen anförde Arbetsdomstolen att något som vanligen brukar vara karaktäristiskt för ett anställningsförhållande är att den arbetspresterande parten är personligen arbetsskyldig. Härvid beaktade domstolen att det i avtalet mellan T.F. och SVT angavs att uppdragstagaren, dvs. T.F:s enskilda firma, fått uppdraget att ställa T.F. till SVT:s förfogande som producent samt även att det var fråga om en enskild firma, varför det också låg i sakens natur att hon själv skulle utföra arbetet. Däremot torde det enligt dom- stolens mening i detta fall inte ha någon särskild betydelse att SVT tillhandahöll de arbetsverktyg och medel som krävdes för arbetets genomförande och inte heller det faktum att T.F. disponerade samma verktyg och medel som hon hade gjort som anställd. Utan tillgång till dessa kunde inte de aktuella uppgifterna utföras vare sig som anställd eller som uppdragstagare. I sin avslutande bedömning uttalade Arbetsdomstolen följande: I det föregående har de omständigheter lyfts fram för gränsdragningen mellan arbetstagare och uppdragstagare som enligt Arbetsdomstolens mening är av betydelse i den aktuella situationen. Dessa omständig- heter skall bedömas mot bakgrund av att T.F., som tidigare angivits, innan uppdragsavtalet ingicks hade haft flera projekt- anställningar hos SVT. Efter en sammanvägning av omständigheterna, och således vid den helhetsbedömning som skall göras, finner dom- stolen att dessa är sådana att förhållandet mellan SVT och T.F. skall betraktas som ett anställningsförhållande även för tiden den 1 decem- ber 2001–. Sedvanan och uppfattningar i branschen En betydelsefull faktor vid bedömningen utgörs av etablerad sed- vana i branschen. Vid gränsdragningen mellan arbetstagare och uppdragstagare tillskriver domstolarna sedvanan i branschen i prin- cip en avgörande betydelse. Särskild tyngd ges åt sedvanan i branschen där denna grundas på kollektivavtal slutna på central nivå. Sådan på kollektivavtal grun- dad sedvana i branschen har givits genomslag även på arbetsplatser vilka inte omfattas av kollektivavtalet. Som exempel kan nämnas AD 1998 nr 138 där domstolen funnit att en person (J.M.) som regelbundet medverkat med två fasta och åter- kommande inslag i en veckotidning var att betrakta som uppdrags- tagare. Något skriftligt avtal hade inte upprättats och parterna var oense om ett muntligt anställningsavtal hade träffats. I målet gjorde domstolen bl.a. följande överväganden. Arbetets varaktighet och regelbundenhet kunde inte tillmätas någon avgörande vikt mot bakgrund av att parterna i frilansavtalet uppenbarligen avsett att även långvarig och regelbunden medverkan i t.ex. en tidning kan ske på frilansbasis. Det förhållandet att arbetet huvudsakligen utförts i hemmet, att hon inte hade deltagit i redaktionsmöten eller i det löpande arbetet på tidningen var omständigheter som med viss styrka talade för att hon skulle anses ha medverkat i tidningen på frilansbasis. Däremot gav det förhållandet att motparten gjort avdrag för preliminärskatt och erlagt sociala avgifter inte något påtagligt stöd för att hon skulle anses ha varit anställd eftersom det hade såvitt framkommit skett i enlighet med den rättsliga reglering som finns på området. Detsamma gällde det förhållandet att J.M. hade deklarerat den ersättning hon erhållit som inkomst av tjänst. Därvid beaktade Arbetsdomstolen även att hon inte haft någon enskild firma inregistrerad. Vidare noterade att någon diskussion mellan redaktionsledningen och J. M. om varje uppdrag inte hade förekommit. Enligt Arbetsdomstolen skulle frånvaron av en sådan diskussion kunna tala mot att det varit fråga om uppdrag som frilansmedarbetare, men mot bakgrund av den speciella karaktär som hennes två återkommande bidrag till tid- ningen hade haft kunde det enligt Arbetsdomstolens mening inte fästas något större avseende vid detta förhållande. Utredningen visade sammantaget enligt Arbetsdomstolen att J. M. inte hade månadslön utan ersattes per levererad artikel. Det för- hållandet att J. M. inte har arbetat åt någon annan tidning och att ersättningen för medverkan i veckotidningen utgjort hennes enda egentliga inkomst gav enligt Arbetsdom- stolens mening inte något påtagligt stöd för att ett anställnings- förhållande förelegat. Vid en samlad bedömning av vad som framkommit i målet fann Arbetsdomstolen att J.M. varit verksam vid under förhållanden som är utmärkande för en frilansmedarbetare. 3.5Privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft Arbetsförmedlingslagen innehöll förbud mot privat arbetsförmedling om den drevs i förvärvssyfte.TPF41FPT Frågan om lagens tillämplighet och räckvidd hade varit kontroversiell och hade främst gällt olika former av ifrågasatt olaglig arbets- förmedling (inklusive uthyrning). Det gick en skiljelinje mellan vad som var självständiga arbetsuppdrag (entreprenad) och uthyrning av arbetskraft. I förarbetena till lagstiftning angavs bl.a. att utmärkande för ett självständigt arbetsuppdrag var att entreprenö- ren utövar den faktiska arbetsledningen över den personal som han har anställd hos sig. Ligger arbetsledningen hos beställaren talar detta för uthyrning. Vid en entreprenad åtar sig entreprenören att på ett visst sätt utföra en från början bestämd och avgränsad upp- gift.TPF42FPT Om verksamheten utgjorde entreprenad ansågs lagen inte tillämplig men om syftet däremot varit att ställa arbetskraft till beställarens förfogande, dvs. hyra ut arbetskraft, ansågs den till- lämplig. Svårigheten att dra en klar gräns mellan uthyrningsverk- samhet och entreprenad hävdades vara en av orsakerna till den olagliga verksamheten eftersom lagen ansågs vara oklar . Ny lagstiftning på detta område infördes genom lagen (1991:746) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbets- kraft, vilken tillät uthyrning av arbetskraft med vissa inskränk- ningar. Genom lagen kom uthyrning av arbetskraft att särregleras i stället för att utgöra en form av arbetsförmedling. Uthyrning av arbetskraft var dock fortfarande omgärdat av ett stort antal begränsningar. Exempelvis fick inte en arbetstagare inom ramen för ett uppdrag hyras ut till beställaren och uthyrningen fick bara betingas av ett hos beställaren 41TP PT Lagen (1935:113) med vissa bestämmelser om arbetsförmedling. 42TP PT Prop. 1970:166 s. 21 ff. uppkommet tillfälligt och kortvarigt behov. Syftet var bl.a. att för- hindra att bestämmelserna skulle leda till att egentliga tillsvidare- anställningar besattes med denna typ av mer tillfällig arbetskraft. Andra bestämmelser var att arbetstagaren inte fick hindras att ta anställning hos beställaren samt en karensregel som innebar att den som lämnat en tidigare anställning för arbete i uthyrningsföretag inte fick hyras ut till sin tidigare arbetsgivare förrän tidigast . I förarbetena till karensregeln uttalades att bestäm- melsen hade till syfte att dels motverka försök till kringgående av arbetsrättslig lagstiftning, dels motverka oönskad rekrytering från uthyrningsföretagets sida.TPF43FPT I lagen definierades uthyrning av arbetskraft som ett rätts- förhållande mellan en beställare och en arbetsgivare som innebär att arbetsgivaren mot ersättning ställer arbetstagare till beställarens förfogande för att utföra arbete som hör till beställarens verksam- het. Av förarbetena framgår att i den omständigheten att arbets- kraften ställs till en beställares förfogande ligger att denne dispone- rar över arbetskraften i olika hänseenden inbegripet den direkta arbetsledningen. Vidare framgår att kravet att arbetet ska utföras i beställarens verksamhet innebär att om beställaren saknar egen verksamhet för det aktuella arbetet faller detta utanför lagens till- lämpningsområde.TPF44FPT ersattes lag av lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft. Med den nya lagen avskaffades flera av de bestämmelser som innehöll begräns- ningar för uthyrningsverksamheten. I nu gällande lag finns två bestämmelser kvar, dels att arbetstagaren inte får hindras att ta anställning hos beställaren, dels att den som lämnat en tidigare anställning för arbete i uthyrningsföretag inte får hyras ut till sin tidigare arbetsgivare förrän tidigast . Till skillnad från den tidigare lagstiftningen riktar sig bestämmelserna numera endast mot uthyraren.TPF45FPT Det innebär således att karensregeln numera endast syftar till att motverka oönskad rekrytering från uthyrningsföretagets sida. Under remissbehandlingen pekade en av remissinstanserna på att förbudet att hyra ut till den tidigare arbetsgivaren kunde leda till gränsdragningsproblem bl.a. i den situationen då ett företag tar över en hel funktion på entreprenad från en kund. Departementschefen menade dock att 43TP PT Prop. 1990/91:124 s. 55. 44TP PT Prop. 1990/91:124 s. 21. 45TP PT Prop. 1992/93:218 s. 31. det angivna gränsdragningsproblemet aldrig torde behöva aktualise- ras med hänsyn till kravet att det aktuella arbetet måste utföras i den tidigare arbetsgivarens dvs. beställarens verksamhet för att lagens bestämmelser ska bli tillämpliga.TPF46FPT I förarbetena uttalas att uthyrning av arbetskraft förekommer över stora delar av arbetsmarknaden och att seriösa uthyrnings- företag medverkar till en effektiv arbetsmarknad.TPF47FPT Vidare framgår att ett problem som utredningen pekat på var att uthyrningsverk- samheten som sådan tycks ge större möjligheter än annan närings- verksamhet för oseriösa företag att undandra sig skyldigheter mot anställda och det allmänna men departementschefen menade emellertid att det är något som får lösas inom ramen för annan lag- stiftning än den nu aktuella. Som skäl för att avskaffa fyra- månadersregeln angavs bl.a. att det varken ligger i uthyrarens eller samhällets intresse att tvinga fram så täta personalbyten. Vidare, närmast som en konsekvens av att tidsgränsen togs bort, avskaffades även kravet att en inhyrning måste vara föranledd av ett tillfälligt behov av extra arbetskraft. Det konstaterades dock att det inte ska bortses från de negativa effekter som kan uppstå om den framtida utvecklingen för med sig att uthyrningstiderna tenderar att bli mycket långa. Departementschefen framhöll också att LAS innebär att anställning normalt ska gälla tills vidare och att tidsbegränsade anställningar bara får träffas i vissa angivna situatio- ner. Han pekade också på, med hänvisning till praxis från Arbets- domstolen, att det torde stå klart att vissa former av upprepade tidsbegränsade anställningar som förekommer i samband med uthyrningsuppdrag och som innebär att arbetstagare anställs upp- drag för uppdrag (utan att något anställningsförhållande föreligger mellan uppdragen) vid en rättslig prövning skulle komma att betraktas som otillåtna visstidsanställningar. 46TP PT Prop. 1992/93:218 s. 32. 47TP PT Prop. 1992/93:218 s. 29 ff. Det är SofL, som reglerar vilka som omfattas av socialförsäkringen. Socialförsäkringen är uppdelad i två försäkringsgrenar, en bosätt- ningsbaserad och en arbetsbaserad. Den arbetsbaserade försäk- ringen ger i princip fulla förmåner medan den bosättningsbaserade huvudsakligen stannar på garantinivåer av olika slag. Villkoret för den arbetsbaserade delen är att arbetet rent fysiskt utförs i . Detta inkluderar såväl arbetstagare som uppdragstagare och egen- företagare. Kravet på arbete i går igen i 1 kap. 6 § och visar att det finns ett samband mellan förmåns- och avgiftssidan. Syftet med den arbetsbaserade försäkringen är att ge skydd i sam- band med inkomstbortfall åt den som arbetar i oberoende av arbetets varaktighet och den förvärvsarbetades medborgarskap, bosättning eller om denne är anställd eller egen företagare. Lagen fungerar som en ramlag och de närmare villkoren för olika för- måner finns i andra lagar. Materiella bestämmelser om sjukförsäkringen och föräldra- försäkringen finns i lagen (1962:381) om allmän försäkring, AFL, och vad som gäller för ålderspension följer av bestämmelserna i lagen (1998:674) om inkomstgrundad ålderspension, LIP, och lagen (1998:702) om garantipension. Förutsättningarna för att få ekonomisk kompensation vid arbetsskada och vid arbetslöshet framgår av lagen (1976:380) om arbetsskadeförsäkringen, LAF, respektive lagen (1997:238) om arbetslöshetsförsäkring, . Till socialförsäkringarna räknas LAF men i allmänhet inte trots att den till stor del finansieras på samma sätt som nämnda lagar.TPF48FPT I socialförsäkringen har det vid beräkningen av sjukpenning- och pensionsgrundande inkomst, fastställande av pensionsrätt och vid bedömning av rätt till sjuklön fortfarande en viss betydelse om inkomsten härrör från anställning eller från annan förvärvsverk- samhet. Här kan utfallet bli att det som skatterättsligt anses som inkomst av näringsverksamhet i socialförsäkringssammanhang i stället är inkomst av anställning och vice versa. 48TP PT Thörnroos, , Silfverberg, Sindahl och Svenström, Socialavgifter 1:1. 3.6.1Sjukpenninggrundande inkomst, SGI och pensionsgrundande inkomst, PGI SGI är den årliga inkomst som en försäkrad kan antas komma att tills vidare få för eget arbete här i landet, antingen såsom arbets- tagare i allmän eller enskild tjänst (inkomst av anställning) eller på annan grund (inkomst av annat förvärvsarbete). PGI är summan av en försäkrads inkomster av anställning och inkomster av annat för- värvsarbete . SGI och PGI beräknas alltså utifrån två beräkningsgrunder; inkomst av anställning eller inkomst av annat förvärvsarbete. Lön eller annan ersättning i pengar eller annan skattepliktig förmån som en försäkrad fått som arbetstagare i enskilde eller all- män tjänst utgör inkomst av anställning. Men även när mottagaren inte varit anställd hos den som betalat ut ersättning kan denne under vissa förutsättningar likställas med en arbetstagare. En när- ingsidkares inkomster är att bedöma som inkomst av anställning så länge den skattskyldige inte är innehavare av en F-skattsedel. Arbetstagarebegreppet är således ett i dessa sammanhang vidare begrepp än vad som är fallet med motsvarande civilrättsliga begrepp. Det finns dock flera exempel på att inkomst av tjänst kan utgöra inkomst av annat förvärvsarbete enligt 2 kap. LIP, t.ex. hobbyinkomster och tjänsteinkomster till den som har F-skatt.TPF49FPT Uppdelningen avgörs således av andra faktorer än var inkomsten hör hemma beskattningsmässigt men det är sällan som utfallet inte sammanfaller. Innehavet av en F-skattsedel påverkar således gränsdragningen mellan inkomst av anställning och inkomst av annat förvärvsarbete vid beräkningen av såväl SGI som PGI. Det finns några undantag och ett sådant gäller för delägare i handelsbolag. Enligt båda lagarna utgör ersättning från ett handelsbolag till en delägare inkomst av annat förvärvsarbete oavsett om delägaren har A-skattsedel. Även om uppdelningen mellan inkomst av arbete och inkomst av annat förvärvsarbete i huvudsak sker efter samma mönster så finns det ändå vissa skillnader mellan hur SGI respektive PGI beräknas. PGI-beräkningen omfattar olika förmåner, kostnads- ersättningar och försäkringsersättningar som inte tas med vid mot- svarande SGI-beräkning. Skälet är främst att när ett sjukfall inträffar så behåller den sjuke ofta sina arbetsrelaterade förmåner som vissa arbetsrelaterade kostnader försvinner. 49TP PT Handledning för skattebetalning 2006 s. 270 ff. hänsyn härtill skulle den som är sjukskriven bli överkompenserad om sådana poster skulle ingå i beräkningen. Vid beräkningen av PGI får endast vad som enligt IL utgör aktiv näringsverksamhet medräknas (se avsnitt 3.1.3 angående aktiv och passiv näringsverksamhet). Motsvarande uppdelning mellan aktiv och passiv näringsverksamhet iakttas inte när SGI ska beräknas. Utfallet blir ändå i huvudsak detsamma eftersom SGI endast avser inkomst som en försäkrad tills vidare kan antas att komma att få för eget arbete här i landet. SGI utgår från vilken inkomst den försäkrade kan antas få, dvs. SGI är att likna med en prognos över framtida inkomstförhållan- den. Vidare har den försäkrade en skyldighet, när han gör anspråk på sjukpenning, att till anmäla sådan ändring i sina inkomstförhållanden eller andra omständigheter som påverkar rätten till sjukpenning eller sjukpenningens storlek.TPF50FPT I pensions- systemet är det i stället den försäkrades taxerade inkomst som ligger till grund för beräkningen. För båda försäkringarna gäller ett inkomsttak dvs. inkomster som överstiger en viss nivå räknas inte med i underlaget. Detta gäller oavsett om inkomsten faller under begreppet inkomst av anställning eller inkomst av annat förvärvsarbete. Trots detta så finns det inga beloppsmässiga begränsningar när det gäller vare sig arbetsgivaravgiften eller egenavgiften. För den allmänna pensions- avgiften finns det däremot ett avgiftstak. I SGI-beräkningen behandlas den som har inkomst av anställ- ning och den som har inkomst av annat förvärvsarbete olika i ett viktigt avseende. Med inkomst av anställning avses inkomst i pengar som en försäkrad tills vidare kan antas få för eget arbete såsom arbetstagare i allmän eller enskild tjänst. Vid beräkning av inkomst av annat förvärvsarbete handlar det i allmänhet om inkomst av näringsverksamhet och då är det näringsverksamhetens beräknande nettointäkt som avses. Det finns dock en begränsning genom att inkomsterna inte får beräknas högre än vad som mot- svarar skälig lön för liknande arbete för annans räkning. Om den deklarerade nettointäkten understiger den s.k. jämförelseinkoms- ten så beräknas SGI med ledning av de senaste tre årens taxeringar. Om verksamheten befunnit sig i ett uppbyggnadsskede eller om det föreligger särskilda omständigheter får SGI bestämmas till ett högre belopp.TPF51FPT 50TP PT 3 kap. 6 § AFL. 51TP PT Ds 2003:27 s. 118. I det nya pensionssystemet är en av de bärande grundprinciperna att de avgifter som en försäkrad betalar in under sin förvärvstid ska motsvara de pensionsförmåner som densamme kan förväntas upp- bära som ålderspensionär. som den försäkrade har pensionsgrundande inkomst eller pensionsgrundande belopp ska en pensionsrätt fastställas. Det är med andra ord den pensions- grundande inkomsten och inte avgiften som läggs till grund för bestämmandet av pensionsrätten. När det gäller avgifterna till pensionssystemet, arbetsgivaravgifter, egenavgifter och allmän pensionsavgift, finns det skillnader beträffande vem som är avgifts- skyldig. Den allmänna pensionsavgiften betalas av den som har inkomst av anställning eller inkomst av annat förvärvsarbete i LIP:s mening. Det innebär att allmän pensionsavgift även betalas på sjuk- penning och föräldrapenningförmåner m.m.