sou · GWB385 · 2008-10-15 00:00:00 — För den som blir föremål för anhållande eller häktning är emellertid dessa tvångsmedel påtag- ligt kännbara. Särskilt gäller detta naturligtvis om åklagaren ges till- stånd till och också meddelar restriktioner enligt 24 kap. 5 a § RB beträffande den häktades kontakter med omvärlden. Ett skäl till häktning kan vara att det finns risk för fortsatt brottslighet från den misstänktes sida. En sådan bedömning grundas på det som belastningsregistret innehåller om den misstänktes tidigare brottslighet. Härmed kan det sägas att den som har begått brott inte sällan blir frihetsberövad före rättegången. Visserligen skall ett sådant frihetsberövande avräknas om personen i fråga döms till en frihetsberövande påföljd (och även i vissa andra situationer). Blir så inte fallet blir resultatet att hänsyn inte tas till det straffprocessuella frihetsberövandet. I dessa fall går det att se anhållande och häktning som en sorts extra sanktion på grund av att den misstänkte har gjort sig skyl- dig till brott. 2.6Skälen för beaktandet av tidigare brottslighet vid påföljdsbestämningen brottslighet är i de flesta rättssystemen en viktig skärp- ande faktor vid påföljdsbestämningen. Också i har, som framgått, tidigare brottslighet stor betydelse, särskilt för valet av påföljd men också på andra sätt. Det är emellertid inte oproblematiskt att använda sig av återfall som en omständighet av betydelse vid påföljdsbestämning, i vart fall om man önskar bygga påföljdssystemet på principerna om proportionalitet och ekvivalens. En gärning är nämligen inte skad- ligare eller farligare för att den som har begått den även har begått en straffbelagd gärning, inte ens om den tidigare gärningen var av samma slag som den . Att straffa den som har begått brott strängare, och motivera detta endast med det för- hållandet att det är fråga om återfall, kan sägas innebära att han eller hon straffas på nytt för den tidigare brottsligheten. Inverkan av tidigare brottslighet vid påföljdsbestämningen eller, som det också uttrycks – återfallets betydelse – har därför varit föremål för en omfattande diskussion. Det torde dock, som sagt, knappast finnas något rättssystem där inte tidigare domar för brott kan påverka påföljden för den nya brottsligheten. Detta kan emellertid ske på olika vägar och den faktiska betydelse som den tidigare brottsligheten tillmäts växlar mellan olika rättssystem. Det finns också skiftande uppfattningar om på vilka grunder tidigare brottslighet bör ges betydelse. Enligt vissa uppfattningar ökar sådan brottslighet klandervärdheten av den tilltalades beteende medan andra synsätt hänvisar till behov av individuell avskräckning eller inkapacitering. Vanligt är också att allmänpreventiva skäl åberopas som grund för en strängare bedöm- ning av återfallsbrottslighet. Som vi redan berört i det föregående finns det också möjlighet att hävda att återfallsregleringen kan inordnas i en privilegierings- modell utifrån en sorts toleransteori. Skälet för att visa tolerans vid det första brottet eller de första brotten bygger på ett etiskt ställ- ningstagande, vilket formuleras i två led. Utgångspunkten är att man bör ha en viss förståelse för att mänsklig svaghet ibland kan leda till att man begår brott och att man bör visa respekt för att den dömde (såvitt är känt) har utövat självkontroll genom att inte begå brott. Insikten om att det är mänskligt att ibland fela ger på detta sätt utrymme för en viss tolerans. Att det är befogat att visa tolerans bygger i sin tur på att man utgår från att gärnings- mannen är kapabel att ta till sig det som domen uttrycker. Det som brottet förtjänar behöver inte ut- tryckas i form av det lidande som framgår av den straffmätning som domstolen gör inom ramen för påföljdsbestämningsprocessen. Vid bestraffningen av det första brottet eller de första brotten ges den dömde en chans att visa att han eller hon har förstått det kom- municerade klandret. Den grundläggande tanken bakom denna tolerans är ett antagande att gärningsmannen skall behandlas som en moraliskt ansvarig person. I praktiken innebär en sådan teori att första gången någon döms för ett brott, som bör föranleda en strängare påföljd än böter, finns det anledning att visa tolerans och att tillgripa en lindrig påföljd, närmast av varningskaraktär (villkorlig dom). Åter- kommer den dömde till domstolen efter att ha begått nya brott finns det fortfarande skäl att vara tolerant, men inte lika tolerant som förra gången. Ett skärpt påföljdsval kan då vara motiverat i form av skyddstillsyn. Vid ytterligare fortsatt kriminalitet kan skyddstillsynen förstärkas på olika sätt, slutligen med ett fängelse- straff enligt 28 kap. 3 § BrB. I de fall den dömde återfaller på nytt kan rätten resonera så, att nu finns det inte längre anledning att visa tolerans, utan det fängelsestraff (eller den slutna ungdomsvård) som brottet bör föranleda mot bakgrund av straffskalan för brottet får dömas ut. Inte heller vid fortsatt brottslighet finns det normalt skäl att avstå från att döma ut det straff som lagstiftaren hotar med genom straffskalan, men det finns inte heller något hållbart skäl för att skärpa det. Därmed skulle det alltså inte vara tillåtet för dom- stolen att skärpa fängelsestraff på grund av tidigare brottslighet. Med denna utgångspunkt är det inte den som har dömts för brott som skall särbehandlas (i skärpande riktning). i stället den som inte har begått brott eller inte har begått så många brott (genom att en lindrigare påföljd väljs). Att ett resonemang av detta slag har goda skäl för sig står klart. Det är fullt förenligt med att återfall beaktas som ett relevant skäl för att bestämma påföljden till fängelse och eventuellt förverka villkorligt medgiven frihet. Resonemanget har vidare den fördelen att när ett fängelsestraff väl döms ut, så kan detta aldrig bli sträng- are än det straffmätningsvärde som rätten har kommit fram till. Såtillvida löser toleransteorin upp den konflikt som finns mellan återfallsregleringen och proportionalitetsprincipen. Vidare ligger toleransteorin helt i linje med humanitetsprincipen. Mot bakgrund av återfallskärpningsbestämmelserna i 29 kap. 4 § och 26 kap. 3 § BrB kan denna teori emellertid inte sägas ha godtagits fullt ut av lagstiftaren. Som systemet ser ut för närvar- ande skall domstolen, låt vara med iakttagande av restriktivitet, i vissa situationer skärpa ett fängelsestraff – och för övrigt även ett bötesstraff – med hänvisning till tidigare brottslighet. Att återfallsskärpning av straff skall få förekomma är inte nytt. har i vårt land den uppfattningen rått att den, som efter det att han eller hon har lagförts, fortsätter att begå brott har gjort sig förtjänt av ett strängare straff. fanns inte sällan återfallsregleringen lagfäst i det enskilda straff- stadgandet. Så gällde exempelvis ursprungligen i strafflagen olika straffskalor beroende på vilken resa stöld det var frågan om. finns en bestämmelse av detta slag kvar, nämligen den som straffbelägger olovlig körning (3 § trafikbrottslagen). Vane- mässigheten utgör här skäl för att bedöma brottet som grovt. I påföljdsbestämningspropositionen (prop. 1987/88:120) togs frågan om vilken betydelse som tidigare brottslighet bör tillmätas upp i ett särskilt avsnitt. Som nämnts i det föregående hade , vars förslag låg till grund för de påföljdsbestäm- ningsregler som vi har , föreslagit att tidigare brottslighet skulle få betydelse för påföljdsvalet och för förverkande av villkor- ligt medgiven frihet men inte för straffmätningen avseende den nya brottsligheten. Departementschefens mera allmänna inställning framgår av ett uttalande i propositionen på s. 52. Enligt min mening finns det i och för sig anledning att ställa sig tvivlande till bärkraften av vissa av de argument som framförs för strängare straff i återfallssituationer. Något underlag för att anta att ett längre fängelsestraff skulle kunna främja den dömdes anpassning i samhället finns exempelvis inte. Det kan dock knappast sättas i fråga att det är av väsentlig betydelse för tilltron till påföljdssystemet att återfall kan beaktas vid påföljds- bestämningen. För en förstagångsförbrytare kan en mildare påföljd ofta tillämpas medan detta inte bör komma i fråga för den som åter- faller i nya brott, särskilt inte om detta sker vid upprepade tillfällen. Samhället bör genom gradvis skärpta reaktioner mot återfall kunna markera att man ser allvarligare på upprepad brottslighet än enstaka brott. Sådana mönster, som torde grunda sig på såväl rättviseföre- ställningar som allmänna erfarenheter av hur normbildning sker, åter- finns för övrigt även utanför straffrätten. Genom skärpta reaktioner kommer också inkapaciteringseffekter att erhållas utan att ingripan- dena i det enskilda fallet sker på sådana grunder. Den svenska lagstiftningen får alltså anses vila på tanken att före- komsten av tidigare brottslighet kan motivera ett strängare straff för den nya brottsligheten. uppdrag går ut på att undersöka om inte tidigare brottslighet kan ges en större roll vid straffmätningen och alltså kunna ligga till grund för skärpta ingripanden i större utsträck- ning än som sker. Fokus ligger därvid på de frihetsberövande påföljderna. I det följande skall vi diskutera några tänkbara skäl för att låta tidigare brottslighet få sådan betydelse. Gemensamt för de allmänpreventiva teorierna är att de framhåller att straffsystemet och utkrävandet av straff i det enskilda fallet syftar till att på ett mera allmänt plan inskärpa vikten av att lagar och regler efterlevs. Vissa allmänpreventiva teorier fokuserar på att det förhållandet, att lagen föreskriver straff för vissa gärningar, har betydelse därigenom att det avskräcker människor från att begå dessa. Avskräckningseffekten är då beroende både av hur straffen är utformade och av hur de verkställs, men också av att straff någorlunda regelmässigt följer på de straffbelagda gärningarna, dvs. att det finns en upptäcktsrisk att räkna med. Andra allmänpreven- tiva riktningar har mera framhållit straffens moralbildande eller moralförstärkande effekter. Företrädare för dessa har framhållit att strafflagstiftningen och de straff som krävs ut med denna som grund har betydelse för skapandet och underhållandet av moraliska och sociala värderingar beträffande mänskligt handlande av olika slag. I vårt samhälle har vi svårt att tänka oss att allmänpreventionen skall verka genom ren avskräckning (t.ex. genom offentligt verk- ställande av kännbara straff). har man mera kommit att framhålla att vad det bör vara fråga om är en positiv allmän- prevention som innebär att straffsystemet kan bygga upp eller förstärka den enskildes möjligheter att leva på ett från lagstiftarens utgångspunkt acceptabelt sätt. Ett allmänpreventivt synsätt förutsätter att utmätandet av straff- rättsliga påföljder verkligen har allmänpreventiva effekter. Det är emellertid omdiskuterad fråga, i vilken utsträckning straffsystemet har sådana effekter. Att själva existensen av ett straffsystem har på- tagliga allmänpreventiva effekter torde dock stå klart. Men olika skillnader i straffnivåerna har sannolikt liten allmänpreventiv bety- delse. Man kan troligen inte räkna med allmänpreventiva resultat av straffskärpningar, åtminstone inte om de inte är drastiska. För allmänpreventiva effekter torde sådant som uppfattningen om risken för upptäckt och risken för att råka ut för straff ha mycket större betydelse. Att de allmänpreventiva effekterna av straffsystemet är osäkra manar till försiktighet med åberopandet av allmänpreven- tionens betydelse i olika sammanhang. Det bör vidare framhållas att, även om man kunde notera sådana effekter, så hamnar olika åtgärder baserade på allmänpreventiva överväganden i konflikt med proportionalitetsprincipen såvida inte straffet överensstämmer med den värdering av brottslighetens svårhet som domstolen har gjort. Ett flitigt bruk av allmänpreventiva resonemang riskerar att leda till höga fångtal, stora kostnader – både mänskligt och ekonomiskt – och dåliga resultat när det gäller brottsutvecklingen. Ett vanligt sätt att utifrån allmänpreventiva utgångspunkter motivera strängare bestraffning vid återfall är att ny brottslighet uppfattas som ett uttryck för en viss attityd, vilken i sig medför att gärningsmannen bör bestraffas strängare. Den dömde har genom att återfalla visat att han eller hon inte har tagit intryck eller lärdom av det tidigare straffet. Återfallet uppfattas som ett uttryck för trots, olydnad eller likgiltighet mot lagen. Innebörden av att man numera ofta fokuserar på likgiltighet ligger främst i att man har höjt abstraktionsnivån från att avse trots mot någon eller några (lagstiftaren, domstolen, makten) till att avse ett avståndstagande från de värden och intressen som skyddas av rättsordningen. Genom att fortsätta begå brott visar gärningsmannen att han eller hon inte låter sig rättas av straffrättsliga sanktioner, varför återfallet utvisar ett behov av större avskräckning i syfte att uppnå lydnad. diskussion av detta slag på ett allmänt plan skulle den kunna höra hemma i en allmänpreventiv diskussion. Den kan emellertid också finna utrymme inom ramen för ett individualpreventivt resone- mang (individuell avskräckning), till vilket vi återkommer. Man kan konstatera att en attityd i form av olydnad eller trots främst uttrycker något om gärningsmannens karaktär, men egent- ligen inte säger något om hans attityd som den kommer till uttryck i den enskilda gärningen. Såtillvida kan den inte påverka skuldsidan i en straffvärdebedömning. Inte heller vad gäller skadesidan är återfallet av primär betydelse. Gärningsmannen kränker alltså inte det intresse som kriminaliseringen avser att skydda (t.ex. fysisk integritet, enskilds förmögenhet, allmän ordning etc.) mera i de fallen han eller hon har lagförts för brott. Att använda gärningsmannens karaktär som ett särskilt skäl för att bestraffa denne hårdare hamnar således i konflikt med straffvärdetänkandet. Vidare utgör bestraffning av attityder i form av olydnad ett uttryck för en form av paternalism. Brottslingen betraktas som ett barn som inte lyder. Det är emellertid oriktigt att likna den statliga myndighetsutövning som bestraffning innebär vid uppfostring. Man kan för övrigt fråga sig gentemot vem gärningsmannen har visat olydnad etc. Trotset eller olydnaden är vanligtvis sekundärt som handlingsskäl och för att trots eller olydnad skall bli en relevant omständighet förutsätts att det finns någon att visa olydnad mot. Normalt läggs vikt vid gärningsmannens manifesterade likgiltighet inför lagen såsom normordning. Att fokusera på gärningsmannens attityd i detta avseende förutsätter att man kan förklara varför denna attityd skall bestraffas särskilt. Det enda som rimligtvis kan vara av intresse, när vi frågar vad gärningsmannen har varit likgiltig inför, är den följd som beskrivs i brottsbeskrivningen. Gärningsmannens likgiltighet riktar sig följaktligen mot de värden och intressen som skyddas av lagstiftningen; inte mot normordningen som sådan. Såvida lagstiftaren inte är beredd att skapa (ytterligare) undan- tag från principen om straffvärdeproportionalitet finns knappast möjlighet att grunda ett system med återfallsskärpning av straff på ett allmänpreventivt resonemang. Alternativet är att formulera ett straffrättsligt skadebegrepp, som omfattar aggregerade skadeverk- ningar på samhället sett som en gemenskap eller normordning som hotas av blotta förekomsten av brott, vilket torde strida mot hela grunden för straffvärdebegreppet. De individualpreventiva straffteorierna framhåller att de straffrätts- liga reaktionernas främsta syfte är att avhålla den som har begått ett brott från att begå ytterligare brott. Här kan man tänka sig att det straffrättsliga ingripandet avskräcker den enskilda brottslingen från fortsatt kriminalitet (individuell avskräckning) eller att det är ut- format på sådant sätt, att den som har begått brott förhindras från att begå brott på nytt (oskadliggörande eller inkapacitering). När det gäller individuell avskräckning kan sägas att det knappast finns några belägg för att ett straffrättsligt ingripande skulle fungera på detta sätt. Tvärtom förefaller det vara så att ju mera man straffar den som har begått brott desto sämre är utsikterna för att han eller hon skall leva laglydigt. Och beträffande inkapaci- tering är ett av problemen att det har visat sig vara mycket svårt att någorlunda säkert förutse vilka som kommer att fortsätta att begå brott, om de får möjlighet till detta, och vilka som inte kommer att göra det. Försök har visat att man inte når bättre resultat än att man i uppemot hälften av fallen har fel, dvs. bedömer att någon kommer att återfalla som sedan inte gör det eller bedömer att någon kommer att sluta att begå brott, som sedan återfaller. Visserligen kan möjlig- heterna att göra säkra prognoser skifta beroende på vilken typ av brott som den tilltalade döms för, men forskningen visar att det inte är rationellt att grunda ett påföljdsbestämningssystem på en inkapaciteringsprincip. Uppenbart kan det också från rättvisesyn- punkt anföras avgörande kritik mot tillämpningen av en sådan grund för påföljdsbestämningen. Den individualpreventiva riktning som hade det största inflytandet var den som kom att kallas behandlingstanken. Med denna avsågs att man skulle ersätta straff med vård och behand- ling och således, i stället för att straffa, angripa orsakerna till att gärningsmannen hade begått brott. Företrädare för behandlings- tanken tänkte sig att man i varje särskilt fall skulle utdöma den från preventionssynpunkt lämpligaste påföljden till lagöverträdaren. Här- igenom uppkom ett differentierat påföljdssystem i vilket tillfällig- hetsbrottslingar i stor utsträckning kunde bemötas med lindriga påföljder, exempelvis villkorlig dom, medan för mera kroniska brottslingar påföljden fick gå ut på att förhindra fortsatt brottslig- het genom längre frihetsberövanden, t.ex. internering. För mellan- gruppen skulle behandling (kriminalvård) sättas in genom övervak- ning, missbruksvård, ungdomsfängelse, fängelse etc. Ett problem med behandling som en straffrättslig påföljd är emellertid att den i grund och botten måste genomföras med tvång. torde all erfarenhet säga att tvångsvård sällan leder till goda resultat. Dessutom riskerar ett på behandlingstanken grundat påföljdssystem att leda till att de som är mest socialt handikappade blir föremål för mer intensiv behandling än de vars förhållanden är bättre. Härigenom kommer det begångna brottet i bakgrunden och brottslingens person och personliga förhållanden utgör den viktigaste orsaken till ingripandets utformning. I vårt påföljds- system har man delvis försökt komma förbi det förhållandet att vård under tvång typiskt sett inte är framgångsrik genom att i vissa fall låta den tilltalade ingå frivilligt avtal rörande påföljds- bestämningen (kontraktsvård och ungdomskontrakt). Att detta i någon avgörande grad skulle förbättra utsikterna till framgångsrik behandling finns det emellertid inte anledning att tro. I ett individualpreventivt inriktat påföljdssystem, där man före- ställer sig att påföljderna, även frihetsberövande sådana, har posi- tiva effekter för den som undergår dem skulle man kunna motivera ett längre frihetsberövande vid återfall med att den tilltalade behöver mera av behandling, individuell avskräckning eller inkapa- citering. Tar man avstånd från uppfattningen att frihetsberövande påföljder har positiva effekter för dem som avtjänar dem och underkänner inkapacitering som skäl för straffrättsliga reaktioner kan man emellertid inte åberopa dessa grunder för återfallsskärp- ning. Tvärtom förefaller det vara så att ju strängare man ingriper mot den som har begått brott, desto större är risken för att han eller hon fortsätter att begå brott efter det att det straffrättsliga ingripandet har verkställts. Paradoxalt nog förefaller det alltså förhålla sig så att om man vill minska återfallsfrekvensen bör man mildra de straffrättsliga reaktionerna. 2.6.4Finns det skäl för återfallsskärpning i ett påföljdssystem som är grundat på en proportionalitetsprincip? Proportionalitetsprincipen bygger på tanken, att den som har gjort sig skyldig till brott skall få vidkännas en påföljd som står i pro- portion till den brottsliga gärningens allvar. Ytterst bygger propor- tionalitetsprincipen på att den straffrättsliga reaktionen skall vara rättvis. Härmed menas att den skall överensstämma med den norm som lagstiftaren har givit (domstolsnivån) men också att denna norm kan motiveras på ett rationellt sätt (lagstiftningsnivån). Proportionalitetsprincipen bör iakttas både av lagstiftaren när straffskalor för de olika straffbelagda gärningarna bestäms och av domstolen när den straffrättsliga reaktionen i det enskilda fallet skall beslutas. Den innebär att en bedömning skall göras av hur klandervärda olika gärningar är. Proportionalitetsprincipen har alltså sin betydelse vid bedömningen av frågan, hur bestraffning skall ske, och innebär att straff skall tilldelas efter förtjänst. Det är knappast möjligt att hitta argument för att en viss brotts- typ skall tilldelas en viss straffskala eller för att ett viss begånget brott skall bestraffas på ett visst sätt (absolut proportionalitet). Däremot är det möjligt att rationellt argumentera för att en viss brottstyp eller ett visst begånget brott skall bedömas strängare eller mildare än en annan brottstyp eller ett annat begånget brott (relativ proportionalitet). Proportionalitetsprincipen är därför intimt för- knippad med principen om ekvivalens, dvs. att lika brottstyper och lika brott skall behandlas lika vad avser tilldelande av straff. Att det inte är möjligt att hitta argument för att en viss brotts- typ skall tilldelas en viss straffskala innebär inte att frågan om absolut proportionalitet är ointressant. Den får nämligen betydelse för på vilken nivå de straffrättsliga ingripandena bör ligga, dvs. I detta sammanhang bör proportionalitetsprin- cipen ses som en begränsning som går ut på att vi inte kan acceptera hur stränga straff som helst. Tillämpningen av proportionalitetsprincipen förutsätter att de olika straffrättsliga ingripandena kan ordnas i svårhetsgrad. Detta är lätt när det gäller böter, fängelse, sluten ungdomsvård och ungdomstjänst som alla är påföljder som kan åläggas den tilltalade i större eller mindre utsträckning. Det är däremot svårare beträf- fande sådana påföljder som exempelvis villkorlig dom, skyddstillsyn, rättspsykiatrisk vård och ungdomsvård. Påföljdssystemet innehåller dock, som framgått av det föregående, möjligheter för domstolen att i någon mån även vid dessa påföljder tillgodose behovet av proportionalitet. Som anförts inledningsvis i detta avsnitt medför inte det för- hållandet att gärningsmannen har dömts för brott att den gärning som han eller hon i ett senare skede skall dömas för är skadligare eller farligare än den annars hade varit. I ett straffsystem som grundar sig på en proportionalitetstanke, som alltså innebär att den straffrättsliga reaktionen skall stå i proportion till brottslig- hetens svårhet, är det därför knappast möjligt att hitta skäl för en återfallsskärpning av straff. 2.6.5Slutsatser beträffande systemet med återfallsskärpning av straff Av redogörelsen i det föregående har framgått att återfall spelar en generellt sett stor roll i det svenska påföljdssystemet och att före- komsten av tidigare brottslighet kan ha en mycket stor inverkan på påföljdsvalet. Förmodligen är betydelsen större än vad många vid en första anblick föreställer sig. Det har vidare framgått att de olika teorier som beaktar tidigare brottslighet som en relevant omständighet är behäftade med problem vad gäller förenligheten med principerna om proportionalitet, ekvivalens, förutsebarhet och likabehandling. Utifrån den tidigare redovisade toleransteorin är det emellertid fullt möjligt att inordna bestämmelserna i 30 kap. 4 § BrB och 34 kap. 4 § BrB i ett system byggt på straffvärde- proportionalitet.