sou · GWB353 · 2008-05-16 00:00:00 — Också redaren blir i detta läge ansvarig solidariskt med lotsföretaget.TPF4FPT Sannolikt kan redaren enligt all- männa principer om solidariskt ansvar återkräva utgivet skadestånd, helt eller delvis, från lotsföretaget eller från lotsen själv.TPF5FPT Lagstiftningen medför då inga mer påtagliga skadestånds- rättsliga konsekvenser utom att det kommer in en ny part i för- hållandet – lotsföretaget. b)3 kap .9 § upphävs. Om skada har vållats av lotsföretaget svarar då staten enligt 3 kap. 2 § jämte dels lotsföretaget (eller lotsen självTPF6FPT), dels redaren, om man behåller dennes ansvar mot tredje man. Vad som skulle motivera en sådan ordning kunde möjligen 4TP PT Se även prop. 1972:5, s. 514 och , Skadestånd vid myndighetsutövning, I, 1976, s. 126 f. 5TP PT Se om fördelningen av skadeståndet , Skadestånd vid myndighetsutövning, I, s. 127. 6TP PT Om lotsen är arbetstagare, mildras hans ansvar enligt 4 kap. 1 § SkL; då svarar i stället hans arbetsgivare. Är lotsen egen företagare, svarar han fullt ut. vara att man vill lägga ett strängare ansvar på det allmänna i stället för den enskilde redaren, som är nödsakad att anlita lotsen. Regresskrav från statens sida är dock möjliga mot lotsen och dennes arbetsgivare – lotsföretaget – samt mot redaren. Hur ansvaret slutligen bör fördelas i detta läge är oklart. Kanske bör lotsföretaget eller lotsen svara för hela eller större delen av skadeståndet, eftersom det ändå är lotsen som bär huvudskulden för skadan. Allmänt kan sägas att det medför betydande kompli- kationer med så många ansvariga rättssubjekt. Man kan knappast åberopa att hänsyn till den skadelidandes trygghet skulle motivera att det finns flera som han kan kräva på skadestånd. I varje fall staten har möjlighet att betala; vad angår redarens ansvar täcks det i regel av ansvarsförsäkring, och detsamma bör utan vidare vara möjligt i fråga om lotsföretagets ansvar – i varje fall när det gäller person- eller sakskada. Det finns på detta vis normalt tre solventa gäldenärer när den skadelidande vill ha ersättning, vilket kan tyckas vara onödigt många. c)Också 7 kap. 1 § sjölagen ändras, såvitt gäller redarens ansvar för lotsens vållande. Redaren skulle alltså gå fri från skadestånds- skyldighet, och ansvaret skulle i stället läggas på staten och på lotsföretaget, vilka skulle svara solidariskt. I sista hand skulle väl lotsföretaget få bära skadan, eftersom också i detta fall lotsen är den som vållat skadan. Ett möjligt skäl för en sådan lagändring är att man anser att det är orättvist att redaren ska svara för någon som inte tillhör besättningen och inte står under hans kontroll. Detta ansvar stämmer emellertid med internationella principer. d)En möjlighet är att bara 7 kap. 1 § sjölagen ändras – 3 kap.9 § SkL behålls. Lotsen och hans arbetsgivare skulle svara ensamma. Även om man tror att lotsverksamheten kan komma att bedrivas av större företag skulle ett sådant ansvar förmodligen anses vara helt otillfredsställande, också frånsett att det strider mot internationella grundsatser. Redarens ansvar har som sagt gamla traditioner. e)Slutligen är det tänkbart att man, sedan möjlighet har öppnats för privata företag att sköta lotsningen, låter lotsföretaget gå fritt från ansvar enligt SkL på samma sätt som staten . Det kräver ett tillägg i SkL eller en särskild regel i den föreslagna lagen om lotsning. Det senare är den naturliga lösningen – det stämmer mindre väl med SkL:s karaktär av generell lagstiftning att göra undantag för ansvarssubjekt av viss typ. Man skulle exempelvis i en paragraf placerad efter förslagets 7 § eller 15 § kunna säga: Skadeståndsanspråk på grund av fel eller försummelse vid lotsning får inte göras gällande mot den som med stöd av 3 § andra stycket fått beslutanderätt i lotsningsärenden. I fråga om dennes arbetstagare gäller 4 kap. 1 § skadeståndslagen (1972:207).TPF7FPT Om lagförslaget ändras i anledning av den tänkta organisations- reformen går det troligen att finna bättre formuleringar av regeln om ansvarsfrihet. Mot det sist angivna alternativet (e) kan anföras att det kan synas anmärkningsvärt att beträffande en viss affärsmässig verksamhet föreskriva ansvarsfrihet, trots att det – som har nämnts – bör finnas möjlighet att försäkra ett skadeståndsansvar för vållande av skada vid lotsning. Å andra sidan kan det synas konsekvent, att om staten är befriad från ansvar med anledning av lotsning man också skulle befria den enskilde som har fått överta lotsningsuppgiften; varför ska han vara sämre ställd än uppdragsgivaren? Regeln stämmer också med den förut berörda internationella principen att låta redaren svara för skador som lotsen vållar.TPF8FPT Det kan diskuteras vilken lösning som stämmer bäst med direk- tivens intentioner. I varje fall alternativen b, c och d innebär avvikelser från den nämnda principen som kan synas vara svåra att motivera; värdet av enhetliga internationella grundsatser på om- rådet synes allmänt erkänt. Betonar man denna synpunkt kan det sist angivna alternativet – alltså e – vara att föredra. Visserligen kan det förefalla tilltalande att genomföra reformen utan ändringar i skadeståndslagstiftningen (alternativ a), men genom att en ny ansvarig part kommer in i bilden ändras ändå rättsläget på ett sätt som kan leda till komplikationer. Det stämmer också väl med tanken bakom lagförslaget i övrigt att hålla fast vid nuvarande ansvarssystem oavsett lotsens anställningsförhållanden. Det blir alltjämt fråga om en form av myndighetsutövning av en person med särskild kompetens. Slutsatsen skulle alltså bli att man i den nya lagen borde införa en regel om ansvarsfrihet för det enskilda lotsföretaget. Men frågan är onekligen tveksam. 7TP PT Jfr formuleringar i 10 kap. 4 § första stycket sjölagen (beträffande bestämmelsens första mening) och 6 kap. 11 § andra stycket sjölagen (beträffande bestämmelsens andra mening). 8TP PT Se härom , Skadestånd vid myndighetsutövning, II (1978) s. 167 med hänvis- ningar. Att lotsning innebär myndighetsutövning torde medföra att underlåtenhet eller dröjsmål att på begäran gå ut för lotsning kan medföra skadestånd för det allmänna i förhållande till redaren enligt 3 kap. 2 § SkL – alltså även för ren förmögenhetsskada som redaren tillfogas. Här är det ju inte fråga om fel eller försummelse vid lotsning; det har ju inte förekommit någon lotsning vid tillfället.TPF9FPT Om staten behåller ansvaret för lotsning men tillåter att lotsning läggs ut på entreprenad kommer det inte att medföra någon ändring; 3 kap. 2 § talar om verksamhet för vars fullgörande staten eller kommunen svarar, och det innebär ett ansvar också för sådana självständiga medhjälpares försummelser.TPF10FPT Men har omständigheterna inneburit rimlig ursäkt för under- låtenheten, går staten fri. Om däremot det allmänna helt fritar sig från ansvar för lotsningen – den kan ske i enskild regi utan någon form av uppdrag från statens sida – är det tydligt att lotsningen inte längre skall utgöra myndighetsutövning utan en form av service som kan presteras av vilket kompetent företag som helst, och i så fall blir inte 3 kap. 2 § tillämplig. Det får betydelse just när redaren bara tillfogas ekonomiska förluster, inte sakskada. I så fall lär det vara nödvändigt att grunda ett eventuellt skadeståndskrav på kontraktsrättsliga regler.TPF11FPT Har redaren avtalat om lotsning med ett lotsningsföretag men detta inte fullgjort sitt åtagande, kan det medföra skadeståndsskyldighet för företaget enligt allmänna kontraktsrättsliga regler (varvid i allmänhet förutsätts vållande från företagets sida).TPF12FPT Om inte något avtal kunnat träffas utan helt enkelt det inte gått att få tag i något lotsningsföretag vid tillfället, är det svårt för att finna någon grund för ansvar även om det förekommit en försumlighet från företagets sida, t.ex. att hålla sig tillgängligt för uppdrag. Man skall inte överdriva betydelsen av sådana komplikationer, men de kan tala för att behålla ett statligt ansvar för lotsningsverksamheten. 9TP PT Eventuellt kan det allmänna bli ansvarigt även mot tredje man som drabbas av person- eller sakskada genom att inte någon kompetent person kunna sköta navigeringen; jfr , Skadestånd vid myndighetsutövning, II s 167 med hänvisningar. PT Se Bengtsson-Strömbäck, Skadeståndslagen. En kommentar (2 uppl. 2006) s. 100 f. PT Här bortses från möjligheten att underlåtenheten utgör brottslig gärning, jfr 3 kap. 1 § PT Här ska lämnas öppet om bevisbördan för vållande ligger på redarens sida; skäl kan åberopas för att i detta läge det är lotsningsföretagets sak att visa att det föreligger ursäkt för underlåtenhet. Alternativa organisationsformer för lotsningsverksamheten har fått i uppdrag att utforma ett förslag på hur kommuner genom en överenskommelse eller samverkans- lösning med ska kunna ges möjlighet att utföra lotsning. Förslaget ska i första hand omfatta kommunalägda hamnar och förvaltningshamnar eller andra kommunala företag med hamnnära tjänster. Möjligheter att tillämpa förslaget även för privata hamnar ska analyseras och kommenteras. Förslag till för- fattningsreglering ska lämnas. Förslaget skall vara förenligt med lagen om offentlig upphandling och kommunalrätten. Förslaget skall precisera vad överenskommelsen bör omfatta. Det ska också precisera vilka grunder som bör gälla för uppsägning av överens- kommelsen. Följande utgångspunkter bör om möjligt gälla för förslaget: En kommun får endast ta över lotsning om överenskommelse tecknas mellan och kommunen. ska ha möjlighet att neka en kommun att få överta lotsning om det försämrar möjligheter att på nationell nivå organisera lotsningen på ett kostnadseffektivt sätt. Om möjligt bör fortsatt ansvara för beslut om taxor – lotsavgiften. Om det inte är möjligt måste kommuner- nas rätt att ta ut lotsavgifterna utformas på ett konkurrens- neutralt sätt. Vi har använt följande disposition för rapporten. 1.Genomgång av vissa grunder och allmänna förutsättningar. Här behandlas nuvarande reglering, vissa grundläggande begrepp av betydelse för de frågor som berörs av detta uppdrag samt en kortfattad beskrivning av de olika modeller vi analyserat. 2.Särskilda kommunalrättsliga förhållanden. I dettas avsnitt görs en genomgång av de juridiska möjligheterna att ge kommuner (kommunala företag) befogenheter att bedriva lotsverksamhet. I detta avsnitt beskrivs gällande upphandlingsrättsliga regelverk. 4.Genomgång av de olika modellerna. Detta avsnitt innefattar dessutom förslag på särskild författningsreglering till följd av de olika modellerna. Förutsättningar för och konsekvenser av de olika modellerna beskrivs. 5.Översiktlig beskrivning av överenskommelsen och dess innehåll. Enligt uppdraget skall vi utforma ett förslag på hur kommuner genom en överenskommelse eller samverkanslösning med Sjöfarts- verket ska kunna ges möjlighet att utföra lotsning. Dessa två alternativ skiljer sig åt i flera avseenden. En överenskommelse innebär att parterna genom ett civilrättsligt bindande avtal kommer överens om något, vad som helst så länge det ligger inom lagens ram. Ett alternativ är att en kommun på uppdrag av skall utföra viss lotsverksamhet och erhålla ersättning för detta. Det kan även betyda att en kommun av ges rätt att utföra viss lotsningsverksamhet där ersättning utgår från användar- na enligt av eller av kommunen fastställd taxa. Inget av dessa alternativ är en samverkanslösning i egentlig mening. Det första av de två alternativen är att betrakta som ett tjänste- köp där i egenskap av huvudman köper tjänster av kommunerna. Det andra alternativet förefaller närmast likna en s.k. tjänstekoncession, dvs. ett kontrakt enligt vilket ett företag (eller en kommun) åtar sig att ansvara för en verksamhet och där ersätt- ning för detta utgår i form av rätten att ta betalt av allmänheten för att utnyttja tjänsterna som produceras i denna verksamhet eller en sådan rätt i kombination med betalningar från myndigheten. En samverkanslösning bygger i grunden på att två eller flera parter bestämmer sig för att samverka om något utifrån att det föreligger ett ömsesidigt intresse av föremålet för samverkan. För att det skall vara fråga om ett äkta partnerskap krävs att parterna svarar för olika insatser för att nå gemensamt uppställda mål. Ingen av parterna är huvudman och beställare av tjänsterna. Ingen av parterna är renodlad utförare. Äkta partnerskap är förhållandevis ovanligt. I allmänhet handlar partnerskapslösningar om oäkta partnerskap där en av parterna är beställare och den andra utförare av beställda tjänster. Om valet skall stå mellan en överenskommelse eller en sam- verkanslösning ligger det närmast till hands att utforma en modell som innefattar ett tjänstekontrakt eller en tjänstekoncession. Anledningen till detta ställningstagande är att vi har svårt att iden- tifiera det nödvändiga ömsesidiga intresset. Om en lösning endast innefattar möjlighet att till kommunen överföra viss lotsverksam- het bör denna skillnad ur juridisk synpunkt inte spela någon roll. Detta med anledning av att en sådan lösning skulle innefatta en överenskommelse mellan staten och kommun med stöd av lag. Så länge parterna är överens och överenskommelsen också ligger inom vad som är tillåtet enligt lagen att komma överens om saknas betydelse om det finns ett ömsesidigt intresse för föremålet för verksamheten. Ett ytterligare alternativ, som inte kan betraktas som en form av överenskommelse eller samverkan, är ett alternativ som bygger på att staten ger tillstånd till vissa icke statliga aktörer att bedriva lotsverksamhet. I sådant fall måste det införas lagbestämmelser som gör det möjligt för staten att efter ansökan från hamninne- havareTPF1FPT låta denne överta viss lotsverksamhet. I denna modell får hamninnehavaren tillstånd att bedriva lotsverksamhet. Ramarna för denna tillståndsgivning måste regleras i lag. Skulle en lösning väljas där kommuner, kommunala företag och privata entreprenörer kan ges rätt att bedriva lotsverksamhet är utrymmet för samverkan i det närmaste obefintligt med rådande förutsättningar. Det som då kvarstår är en överenskommelse som i juridisk mening kan liknas vid ett tjänsteköp eller en tjänstekon- 1TP PT Med hamninnehavare avses den fysiska eller juridiska person som äger hamn eller bedriver hamnverksamhet. cession eller ett tillståndsförfarande där det är möjligt för hamn- innehavare att erhålla tillstånd till lotsverksamhet. Som framgår finns det många aspekter på begreppen sam- verkanslösning eller överenskommelse. Oavsett vilket begrepp som används förhindras inte möjligheterna att överföra lotsning på annan. Tillvägagångssättet och val av modell leder emellertid till olika förfaranden för att uppnå eftersträvat resultat. 1.4Grundförutsättningar med avseende på modeller Utifrån vårt uppdrag har vi identifierat flera olika tänkbara orga- nisatoriska modeller. Vilken modell som slutligen skall väljas får avgöras på grundval av det resultat som lagstiftaren vill uppnå. Vi har identifierat tre huvudmodeller samt en ytterligare modell som skulle kunna utgöra tillägg till någon av huvudmodellerna. Sam- manlagt redovisar vi alltså fyra modeller. Enligt vårt uppdrag skall förslaget i första hand omfatta kom- munalägda hamnar och förvaltningshamnar eller andra kommunala företag med hamnnära tjänster. Möjligheterna att tillämpa förslaget även för privata hamnar skall analyseras och kommenteras. Be- greppen kommunalägda hamnar och förvaltningshamnar är svåra att på ett stringent sätt tillämpa vid en juridisk betraktelse av vissa redovisade organisationsmodeller. För att bättre knyta an till de juridiska förutsättningar som gäller på de kommunalrättsliga och upphandlingsrättsliga områdena i förhållande till dessa modeller använder vi oss istället av begreppen kommun, kommunalt företag samt privat entreprenör vid beskrivningen av dessa modeller. I en av modellerna föreligger dock vägande skäl att använda sig av hamninnehavarna som begrepp att knyta modellen till. Detta främst med anledning av att just ägandet eller driften av hamnen är avgörande för möjligheten att erhålla rätt att bedriva lotsverksam- het. Med kommun avses kommunen som egen juridisk person. För att knyta an till uppdragsbeskrivningen är det i dessa fall de verksamheter som benämns förvaltningshamnar. Dessa hamnar bedrivs i förvaltningsregi och är således en del av den juridiska person som utgör kommunen. Med kommunalt företag avses företag (företrädelsevis aktie- bolag) som är helägt av en kommun eller som ägs av flera kom- En grundläggande förutsättning för att vi skall använda oss av begreppet kommunalt företag är att det till ägs av en eller flera kommuner. Det får således inte ingå något som helst privat ägande i företaget. Det skall dock framhållas att gällande författningsreglering inte på något tyd- ligt sätt har identifierat kommunala företag. Det föreligger emellertid viss särreglering för dessa företag i både kommunal- lagen (1991:900) och sekretesslagen (1980:100). Med privat entreprenör avses företag (eller fysisk person) som helt eller delvis är privatägt. Den första modellen innebär att staten efter överenskommelse med kommun överlåter viss avgränsad lotsverksamhet på kommunen enligt i överenskommelsen närmare definierade villkor. Överenskommelse med närmare definierade villkor Den andra modellen innebär att staten tecknar avtal med en kom- mun, ett kommunalägt företag eller med en privat entreprenör om att någon av dessa skall bedriva avgränsad lotsverksamhet som närmare definieras i avtalet mellan parterna. Den tredje modellen (tilläggsmodellen) Den tredje modellen innebär att kommunen i de båda tidigare modellerna ges möjlighet att i sin tur efter upphandling teckna avtal med ett kommunalt företag eller en entreprenör om utförande av viss i avtal definierad och avgränsad lotsverksamhet. Det finns slutligen en fjärde modell som, till skillnad mot de tre ovan redovisade modellerna, kan knyta an till hamninnehavarna oavsett det är kommunala förvaltningshamnar, kommunala före- tagshamnar eller privatägda hamnar och som innebär att upphand- lingsskyldighet inte torde föreligga i något led. Den fjärde modellen innebär att det i författningsbestämmel- serna ges möjlighet för regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer att efter ansökan från hamninnehavare (kommunala förvaltningshamnar, kommunala företagshamnar eller privatägda hamnar) tillåta denne att bedriva viss avgränsad lotsverksamhet. T.ex. för lotsning till och från den eller de hamnar hamninne- havaren äger eller bedriver verksamhet i. I en sådan lösning uppstår, såvitt vi kan bedöma, inte någon situation där upphandlingsskyldighet uppkommer. Staten (Sjöfarts- verket) ger endast tillstånd till hamninnehavaren att bedriva lots- verksamhet till den eller de hamnar vilka de äger eller driver samt möjligen till närliggande hamnar. Det finns dock ett antal avgräns- ningar som måste göras för att denna lösning skall vara tillämpbar. Det är t.ex. fråga om hur man avgränsar hamninnehavarna, skall det vara företag som äger hamnen eller skall det vara företag som sköter driften av hamnen? Hur skall den lotsverksamhet som ska kunna överlåtas avgränsas, skall den vara avgränsad till vissa defi- nierade farvatten eller vissa lotsleder? De rättsliga konsekvenserna av de olika modellerna kommer att närmare beskrivas mer i detalj nedanTPF2FPT. Samtliga de modeller som vi redovisar innebär att det är staten som har det yttersta ansvaret för att hålla lotsar. Med detta menas att om det inte finns någon kommun, kommunalt företag eller privat entreprenör som är intresserad av att åta sig lotsverksamhet inom visst område så är det alltjämt staten som har ansvaret att till- handahålla lotsar inom detta område. Modellerna innebär inte heller någon förändring i statens ansvar att meddela föreskrifter om skyldighet att anlita lots. Vid tillämpningen av samtliga modeller är det dessutom möjligt att låta ansvaret för beslut om taxor (lotsavgiften) kvarstanna på staten (). Den grundläggande regleringen av lotsverksamheten återfinns i fartygssäkerhetslagen (2003:364). Lagen innehåller bl.a. ett bemyn- digande som innebär att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om lotsavgifter och skyldighet att anlita lots. Lagen innehåller också bestämmelser om ansvar för den som underlåter att anlita lots när skyldighet till det föreligger. 2TP PT Se kapitel 4 Beskrivning av modellerna. Med stöd av bemyndigandet i fartygssäkerhetslagen har reg- eringen reglerat grunderna för lotsplikten i förordningen (1982:569) om lotsning m.m. Med stöd av samma bemyndigande har även grunderna för fastställande och uttag av lotsavgifter angivits i förordningen (1999:215). Av 5 § förordningen (1982:569) om lotsning m.m. framgår att meddelar föreskrifter om skyldighet att anlita lots med hänsyn till förhållanden som hänför sig till farvattnens be- skaffenhet, fartygs last eller bemanning eller andra omständigheter av betydelse för sjösäkerheten eller miljön. Detaljerade bestäm- melser om skyldighet att anlita lots redovisas i föreskrifter och allmänna råd om lotsning (SJÖFS 2005:13). I 1 § förordningen (1982:569) om lotsning m.m. stadgas att för biträde åt sjöfarande håller staten genom lotsar vid rikets kuster samt i och och i . I 2 § samma förordning föreskrivs vidare att den som vill anlita lots för lotsning eller för annat biträde åt fartyg inom Sveriges sjö- territorium får endast anlita lots som är anställd av , om inte förklarar att lots inte tillhandahålls i det aktuella området. Den nuvarande ordningen innebär således att är statlig huvudman för lotsningsverksamheten och även har ensam- rätt (monopol) att bedriva lotsning. 1.7Förändringar av lotsverksamhetens lagreglering i delbetänkande (SOU 2007:106) I det lagförslag med förslag till lag om lotsning som redovisas i delbetänkande, Lotsa rätt, föreslås vissa föränd- ringar, eller snarare möjligheter till förändringar, i monopol. I lagförslagets 3 § första stycke stadgas att för biträde åt sjöfarande håller staten lotsar. I paragrafens andra stycke stadgas vidare att regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer får överlämna till en fysisk eller juridisk person att besluta i ärenden som rör myndighetsutövning och som gäller med lotsning sam- manhängande frågor. Genom lagförslaget ges bemyndigande för regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer att överlämna med lotsning sam- manhängande frågor på annan fysisk eller juridisk person. För att ett överlämnande skall bli aktuellt krävs emellertid att regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer utnyttjar sitt bemyndigande samt att regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer dessutom definierar hur ett sådant överlämnande skall gå till och hur det skall regleras. I delbetänkandet har även intagits förslag till förordning om lotsning m.m. I 4 § första stycket föreskrivs att endast lots som anvisats av får anlitas på Sveriges sjöterritorium. Av författningskommentaren kan utläsas att genom paragrafens första stycke ges anvisningsrätt för lots som anlitas på svenskt sjöterritorium. Eftersom föreliggande betänkande inte omfattar organisationsfrågor eller frågor om förändrat huvudmanna- skap för lotsningen, är utgångspunkten för denna bestämmelse att är huvudaktör utifrån den föreslagna lotslagens 3 §. Bestämmelsens utformning möjliggör emellertid lotsning av lots som inte är anställd av i enlighet med nuvarande reglering, under förutsättning att han eller hon anvisas av verket. En sådan situation skulle kunna uppstå om träffar avtal om lotstjänster med en annan fysisk eller juridisk personTPF3FPT. Enligt vår mening finns det flera skäl att kommentera denna bestämmelse. Det allra tyngsta skälet är att frågan om vidare bemyndigande från regeringen inte är reglerad. Enligt vår mening bör ett tredje stycke läggas till 4 § förslaget till förordning om lotsning. Detta stycke bör innehålla ett vidarebemyndigande till att överlämna lotsningsuppgifter till annan.