sou · GWB379 · 2008-09-18 00:00:00 — Enligt 6 kap 2 § skadeståndslagen kan, om skyldighet att utge skadestånd är oskäligt betungande med hänsyn till den skadeståndsskyldiges ekonomiska förhållanden, skadeståndet jämkas efter vad som är skäligt, varvid även den skadelidandes behov av skadeståndet och övriga omständigheter ska beaktas. 20TP PT Det skulle leda till orimliga konsekvenser om var och en som har en fordran på ett i och för sig solvent aktiebolag skulle kunna föra talan mot bolaget eller dess organledamöter och få ersättning för att fordringen på grund av exempelvis en olaglig värdeöverföring har blivit mindre säker . motiven till paragrafen framgår, att lagstiftningen vilar på den principiella uppfattningen att den skadelidandes intresse att få full ersättning för sin skada bör tillgodoses så långt som möjligt. En undantagslös tillämpning av denna princip kan emellertid leda till att den skadeståndsskyldige åläggs ett skadestånd som kan betyda hans ruin eller hindra honom från att förbättra sina ekonomiska villkor. En allmän möjlighet att jämka skadeståndet i sådana fall är därför befogad. Om skadeståndet täcks av en ansvarsförsäkring, kan skadeståndet aldrig anses oskäligt betungande. Även den skadelidandes ekonomiska förhållanden är av betydelse för frågan om jämkning. Om skadeståndet är av väsentlig betydelse för den skadelidandes försörjning eller om han annars är i särskilt behov av att få ut skadeståndet, kan detta utgöra skäl mot jämkning (NJA II 1975 s. 566 f.). Av det anförda framgår att den som begär skadestånd av en revisor eller annan organledamot för fel eller försummelse vid fullgörande av ett lagenligt uppdrag har mycket att bevisa innan en domstol bifaller yrkandet och förpliktar organledamoten att utge skadestånd, eventuellt med ett jämkat belopp som inte täcker hela skadan. Det är därför inte förvånande att en återkommande kritik mot aktiebolagslagen har varit att skadeståndstalan sällan väcks, enligt kritikerna inte ens vid flagranta fall av misskötsel från bolagsledningens eller revisorernas sida. Och om skadeståndstalan ändå undantagsvis förs, står resultatet för käranden, menar kritikerna, vanligen inte i proportion till processkostnaderna, tidsutdräkten och den risk det alltid innebär att starta en rättegång. Det finns som nämnts emellertid också en kritik av aktiebolagslagen som går i rakt motsatt riktning. Det har ansetts vara märkligt, att aktiebolagslagen uppställer ett mycket omfattande ansvar för ren förmögenhetsskada som inte begränsas av någon formell spärregel, trots att riskerna för många skadelidande eller omfattande skador är påfallande stora inom det aktiebolagsrättsliga området. När den svenske lagstiftaren prövade aktiebolagslagens regler om skadestånd godtogs den dåvarande regleringen av revisorernas skadeståndsansvar. Några åtgärder i syfte att underlätta skadeståndstalan mot organledamöter vidtogs inte. Frågan om en begränsning av kretsen av skadeberättigade diskuterades men några lagändringar i detta syfte företogs inte heller. I stället överlämnades till domstolarna att även i fortsättningen i det enskilda fallet avgöra vilka kategorier av tredje män som skyddas av den lagbestämmelse eller bestämmelse i bolagsordningen som organledamoten påstås ha överträtt. Dessutom överlämnades det till domstolarna att vid sin prövning av skadeståndsanspråk av särskild storlek och från många skadelidande beakta de risker för ett oproportionerligt skade- ståndsansvar som kan uppkomma och i förekommande fall avvärja en sådan risk genom att uppställa särskilt stränga krav på närhet mellan skadelidande och skadevållande när frågan om skadan ska anses vara adekvat orsakad prövas. Kravet på närhet innebär att det måste föreligga ett direkt orsakssamband mellan skadevållarens förfarande på ena sidan och den skadelidandes på befogad tillit till oaktsamt lämnad information grundat handlande på den andra. Någon på rättspraxis grundad utveckling enligt de angivna linjerna synes ännu inte ha kommit till stånd. Vid en samlad bedömning av de argument som sålunda kan anföras för en utvidgad respektive mera begränsad rätt till skadestånd av försumliga revisorer finner utredningen att den svenske lagstiftaren med den nuvarande regleringen har gjort en rimlig avvägning av motstående intressen. Utredningen föreslår därför inte någon lagbestämmelse som begränsar kretsen av skadeståndsberättigade tredje män. Den risk som finns för ett oproportionerligt omfattande skadeståndsansvar som den nuvarande regleringen innebär får hanteras – förutom med ett skärpt adekvanskrav av nämnt slag – genom beloppsmässiga eller andra begränsningar av revisorns skadeståndsansvar. 2.3.4Begränsningar av revisorns skadeståndsansvar När den svenske lagstiftaren prövade aktie- bolagslagens regler om skadestånd diskuterades frågan om en lagfäst begränsning av den skadeståndsskyldighet som kan åläggas en försumlig revisor. Det skulle menade man naturligtvis vara ett effektivt medel mot att revisorn drabbas av ormligt stora skadeståndskrav som inte kunde mötas ur revisorns ansvars- försäkring. Men en sådan ordning ansågs ha vissa nackdelar. Det kunde sålunda ifrågasättas om det fanns tillräckligt vägande skäl för att i skadeståndsrättsligt hänseende särbehandla revisorer. Den skadelidandes möjlighet att erhålla full ersättning skulle, oberoende av skadevållarens ekonomiska förhållanden, bero på om den lidna skadan rymdes inom det lagfästa beloppet eller ej. förhållandet att revisorers skadeståndsskyldighet var begränsad kunde möjligen minska tilltron hos allmänheten till att revisorer i aktiebolag utförde sitt uppdrag med erforderlig aktsamhet. Det syntes också vara osäkert i vad mån andra länder skulle komma att införa detta slag av begränsningar. Tanken på lagfästa begränsningar av de skadeståndsbelopp som kunde komma att åläggas revisor på grund av aktiebolagslagen avvisades därför (a. bet. s. 256 f.). Frågan om införande av begränsningar av de skadeståndsbelopp som kan åläggas revisor diskuterades inte när aktie- bolagslag beslutades. Därefter har Utredningen i betänkandet Avskaffande av revisionsplikten för små företag (SOU 2008:32) föreslagit att revisionsplikten begränsas så mycket som EU:s revisionsdirektiv medger och därmed endast ska omfatta de största eller eljest viktigaste företagen. Enligt Utredningens förslag ska, med några begränsade undantag för mindre företag av allmänt intresse, endast företag som överskrider två av följande tre gränsvärden vara skyldiga att ha revisor: i nettoomsättning, i balansomslutning och 50 anställda. Företag som inte åläggs revisionsplikt genom utredningens förslag ska emellertid kunna underkasta sig revision på frivillighetens väg. En sådan frivillig revision måste i så fall i alla avseenden uppfylla de krav som ställs på den lagenliga revision som ska ske i de revisionspliktiga företagen. Utredningens förslag, som begränsar revisionsplikten till att omfatta endast av de svenska aktiebolagen, bygger liksom det bakomliggande EU-direktivet på uppfattningen att det är viktigt att stora och för allmänheten betydelsefulla företag omfattas av revisionsplikt och att revisionen av dessa företag håller en hög kvalitet. Det senare säkras bl.a. genom att revisorerna arbetar under skadeståndsansvar. Att nästan alla aktiebolag föreslås undantagna från revisionsplikt har emellertid i sig en liten eller ingen betydelse för frågan om en begränsning av revisorns skadeståndsansvar nu bör införas. Genomförs en sådan begränsning måste den gälla lika för alla företag som underkastas revision, vare sig det sker direkt på grund av lag eller enligt ett frivilligt åtagande. Däremot har frågan om en begränsning av revisorns skadeståndsansvar för svensk del kommit i ett helt nytt läge genom att kommissionen nu har rekommenderat EU:S medlemsstater att överväga detta och givit tre olika lagtekniska modeller för en sådan begränsning. 2.3.5Svensk modell för begränsning av revisors skadeståndsansvar Kommissionen rekommenderar medlemsstaterna att begränsa revisorernas skadeståndsansvar och därvid använda sig företrädesvis av en eller flera av följande tre metoder, nämligen 1.ett högsta skadeståndsbelopp som anges antingen direkt genom en siffra eller indirekt genom en formel för hur beloppet ska räknas fram, 2.principer som innebär att en revisor inte är skyldig att ersätta större del av kärandens skada än revisorn har förorsakat och därmed förhindrar att revisorn åläggs att solidariskt med andra som medverkat till samma skada, ersätta denna, eller 3.bestämmelser som tillåter ett aktiebolag eller annan revisions- klient att träffa avtal med revisorn om en begränsning av dennes skadeståndsansvar på grund av revisionsuppdraget. Av rekommendationen framgår att förslaget om en begränsning av revisorernas skadeståndsansvar förestavas inte av omsorg om revisorernas välbefinnande utan av oro för att det inte ska finnas tillräckligt många revisionsnätverk med kapacitet att revidera de största börsnoterade bolagen inom EU. En ökad turbulens på kapitalmarknaderna har ökat risken för revisorerna att åläggas att betala stora skadestånd, något som gjort det svårt för dem att få teckna ansvarsförsäkringar avseende revision av de största börsnoterade bolagen med mindre de betalar försäkringspremier som ligger över revisorernas smärtgräns. Det gör att återväxten bland de stora revisionsnätverken är liten eller obefintlig. finns det bara fyra stora sådana nätverk i EU och något femte eller sjätte nätverk med kapacitet att revidera de största börsbolagen i unionen beräknas inte växa fram . Tvärtom finns en risk att ett eller två av de nuvarande nätverken åläggs större skadestånd än de kan bära och därmed tvingas upphöra med verksamheten. Skulle detta inträffa och det bara skulle återstå två eller tre nätverk i EU med kapacitet att revidera de största börsbolagen skulle det allvarligt försvåra förutsättningarna för ekonomisk tillväxt i unionen. denna bakgrund kommissionen lägger fram sina förslag om begränsningar av revisorernas skadeståndsansvar. Förslagen tar sikte endast på oaktsamma förfaranden; uppsåtliga överträdelser mot god revisors- eller revisionssed ska inte kunna omfattas av medlemsstatens ansvarsbegränsningar. Medlemsstatens begräns- ningar får inte heller innebära att den skadelidande förlorar möjligheten till en rimlig ersättning av skadevållaren. Utredningen diskuterar i det följande de tre begränsnings- modellerna i omvänd ordning. Enligt rekommendationen är den tredje modellen – som har engelsk förebild – avsedd för medlemsstater där skadestånds- anspråk mot en revisor kan riktas endast av bolaget/revisions- klienten och inte av en enskild aktieägare eller annan tredje man. I en sådan medlemsstat bör det vara tillåtet för revisorn på ena sidan och bolaget och dess aktieägare på den andra att träffa avtal om en begränsning av revisorns skadeståndsansvar. Det är tydligt att en sådan begränsning bara kan gälla i förhållande till bolaget, eftersom en förutsättning för modellen är att medlemsstaten i princip inte tillåter att enskilda aktieägare eller annan tredje man för skadeståndstalan mot revisorn. I har enskilda aktieägare och andra tredje män alltsedan 1944 års aktiebolag rätt att föra skadeståndstalan mot bolagets revisor på grund av fel eller försummelse vid fullgörande av revisionsuppdraget och den ordningen möter inga invändningar här. Det framstår därmed som uteslutet att nu begränsa rätten för tredje man att föra talan om skadestånd av revisorn för att kunna öppna möjlighet för revisorn att genom avtal med bolaget begränsa sin skadeståndsskyldighet också gentemot bolaget. Enligt Utredningens mening saknar den tredje modellen intresse för svensk del. Den andra modellen har amerikansk förebild. Enligt denna modell blir – om en revisor, tillsammans med andra förorsakat revisionsklienten skada vid fullgörande av revisionsuppdrag – revisorn ersättningsskyldig endast för den del av skadan som han är ansvarig för. Vad modellen i praktiken innebär har redovisats under avsnitt 2.2.3 om förhållandena i . Här ska endast nämnas att den amerikanska domstolen har att fastställa dels den ersättning som ska utgå för hela skadan, dels vilket ansvar varje skadevållare har för denna, vilket uttrycks i en procentsats. I domslutet åläggs skadevållaren att betala ett visst belopp som motsvarar den procent av den totala skadan som domstolen har kommit fram till. En fördel med denna modell är att alla berörda organledamöter på detta sätt får sitt ansvar för en skada som drabbat bolaget eller tredje man prövat i ett sammanhang. Så sker inte alltid i . Organledamöterna har här ett primärt solidariskt ansvar för skada som de tillsammans vållat bolaget eller tredje man och den som lidit skada kan därmed välja den av organledamöterna som har bäst betalningsförmåga och föra sin skadeståndstalan bara mot denne med yrkande om ersättning för hela skadan. Vinner käromålet bifall åläggs organledamoten att ersätta hela skadan och kan tvingas att betala vad som ålagts honom. Det finns emellertid bestämmelser om regresstalan som innebär att den organledamot, som ensam betalat för en skada som flera organledamöter medverkat till, kan vända sig mot de övriga med yrkande att de ska ersätta organledamoten för vad denne betalat i förhållande till det ansvar var och en av dem har för skadan. De svenska bestämmelserna om organledamöternas solidariska ansvar för en skada som de gemensamt vållat fungerar inte alltid som det är tänkt för revisorernas del. Det är nämligen på det viset att om en revisor har visat sig försumlig så har som regel också styrelsen och verkställande direktören varit försumliga på ett sätt som gör dem gemensamt ansvariga för den skada som uppstått (se NJA 2006 s. 136 särskilt s. 142). Det är sålunda styrelsen och verkställande direktören som har ansvaret för bolagets förvaltning medan revisorns roll är att kontrollera hur förvaltningsuppgiften sköts. En genomförd teknik i ABL är att föreskriva att styrelsen ska upprätta årsredovisningen varefter revisorn ska granska den, det är styrelsen ska lämna en redogörelse för bolagets aktuella ekonomiska förhållanden när den kallar till extra bolagsstämma varefter revisorn ska granska denna redogörelse, etc. Med denna ordning framstår det för Utredningen som långt ifrån självklart att det är revisorn som i första hand ska stämmas in och avkrävas skadestånd, om det brister i de handlingar som revisorn har granskat och lämnat utan erinran. I praktiken blir det emellertid ofta revisorn som får svara i dessa skadeståndsprocesser därför att revisorn är skyldig att ha en ansvarsförsäkring medan någon sådan skyldighet inte åvilar övriga organledamöter. Saken behandlades lagstiftnings- hänseende men övervägande skäl ansågs tala mot en lagfäst skyldighet för styrelseledamöterna att teckna ansvarsförsäkring (a.bet., s. 243 och 257). Utredningen finner inte skäl att i detta sammanhang föreslå en försäkringsplikt för styrelseledamöter. Revisorn står alltså på grund av sin ansvarsförsäkring i första linjen, när skadeståndsanspråk riktas mot organledamöterna för brister i årsredovisningen och andra handlingar med redogörelser för bolagets ekonomi, och åläggs inte sällan att ensam ersätta den skada som vållats bolaget eller tredje man. Revisorn är sedan hänvisad till att på egen risk och bekostnad vända sig mot de medvållande och försöka få tillbaka vad som belöper på dem av vad revisorn har betalat. Det är tydligt att en revisor som tvingats betala ett mycket stort skadestånd ofta inte har medel kvar till att föra regresstalan mot medvållande utan får bära det slutliga ansvaret för hela skadan. Mot den bakgrund som har tecknats har den andra modellen vissa fördelar. Den skulle för svensk del innebära att styrelse- ledamöterna och verkställande direktören skulle löpa högre risk än att bli instämda i mål om skadestånd på grund av försumlig förvaltning eller brister i redovisningshandlingar. En sådan ordning skulle med all sannolikhet leda till att dessa organledamöter i större utsträckning än tecknar egna ansvarsförsäkringar. Revisorerna skulle löpa en lägre risk än att ensamma bli ålagda skadestånd på grund av försumlig förvaltning eller brister i redovisningshandlingar. Sammantaget skulle detta leda till att revisorernas roll som syndabock i dessa sammanhang tonas ner och en bättre balans uppnås mellan organledamöterna ifråga om ansvaret för skada som de vållar tillsammans. En sådan nyordning skulle göra det lättare för stora revisorsnätverk att teckna ansvarsförsäkring avseende revision av de största börsbolagen och sänka deras för sådana försäkringar. Den andra modellen skulle kunna införas i den svenska aktiebolagslagen genom att 29 kap. 6 § ändras till förslagsvis följande lydelse: Om flera ska ersätta samma skada, svarar de för skadeståndet i förhållande till den skuld som var och en har till skadan. Förslaget innebär att den nuvarande principen i svensk skadeståndsrätt när det gäller ansvaret för skada som vållats av flera, nämligen att ansvaret är primärt solidariskt och subsidiärt proportionellt, i ABL ersätts med en ordning som innebär att skadevållarna har ett proportionellt ansvar och saknar regressrätt. Vid avvägningen mellan revisorns och den skadelidandes intressen gäller det som alltid att finna en balanspunkt. Den ordning som gäller sätter den skadelidandes intresse av att få snabb och full ersättning för liden skada framför revisorns intresse av att slippa förskottera ersättningsbelopp som slutligen ska betalas av medvållande. Den nuvarande ordningen överensstämmer med vad som allmänt gäller enligt svensk skadeståndsrätt när flera tillsammans vållat en skada. Det inger betänkligheter att vidta en så genomgripande ändring av ABL:s ansvarsprinciper för att råda bot på ett problem som beror på att revisorer men inte andra organledamöter har skyldighet att teckna ansvarsförsäkring. Utredningen anser sig därför inte kunna förorda att den andra modellen införs i svensk lag på det sätt som har diskuterats. Frågan är emellertid om en mera begränsad version av den andra modellen, som uteslutande tar sikte på att lösa revisorernas problem med att ensamma få svara för skador som de vållat tillsammans med andra organledamöter, kan vara motiverad. Det skulle exemplevis kunna ske genom att styrelsen och verkställande direktören, som har ansvaret för att handlingarna upprättas och som med sina namn garanterar att innehållet är riktigt, görs primärt ansvariga för skador som uppstår på grund av felaktigheter i handlingarna som revisorns ansvar för samma skador begränsas på så sätt att de nämnda organledamöterna har rätt att regressvis vända sig mot revisorn, om han eller hon har brustit i sin granskning och därigenom bidragit till skadorna. En sådan nyordning skulle kunna genomföras genom en ändring av första meningen i 29 kap 2 § ABL till förslagsvis följande lydelse: Om en revisor och en styrelseledamot eller verkställande direktören medverkat till samma skada, ska talan om ersättning för skadan först föras mot de sistnämnda organledamöterna. Frågan om revisorns skadeståndsansvar kan endast prövas på talan av styrelseledamot eller verkställande direktör som är svarande i ett sådant skadeståndsmål eller som genom dom har ålagts att ersätta skadan. Vad slutligen gäller den första modellen så innebär den som nämnts att ett högsta skadeståndsbelopp anges i lagen antingen direkt genom en siffra eller indirekt genom en formel för hur beloppet ska räknas fram. Ingenting sägs i rekommendationen om huruvida det högsta skadeståndsbeloppet ska gälla för en skada, en skadelidande eller en skadevållare. Enligt vad Utredningen erfarit vid mötet med företrädare för revisionsbranschen skulle de fyra stora nätverken i hamna i svårigheter, om det ålades skadestånd som överstiger . Siffran är inte på något sätt belagd men ligger i samma storleksordning som det högsta av takbelopp som förekommer inom EU (se avsnitt2.2.2) och motsvarar av omsättningen för det minsta av de fyra stora nätverken i Sverige.TPF21FPT studie från Economics (s. 104 ff.) bedöms att de stora brittiska revisionsföretagen (med omsättning mellan 280–) inte skulle överleva om skadestånd på mellan 170–döms ut. En revisions- byrå med omsättning på skulle gå under om skadestånd på 28–(cirka 266–) dömdes ut. Hur högt skadestånd som en revisionsbyrå klarar av att betala beror bl.a. på företagens omsättning och vinst samt hur mycket delägarnas inkomster och företagens vinst kan minska. Utredningen använder sig i det följande av beloppet för att illustrera hur svenska lagbestämmelser enligt den tredje modellen kan utformas. Det finns i svensk rätt bestämmelser om strikt ansvar för viss verksamhet eller skadaTPF22FPT. Bestämmelserna ger ibland den som skadas av verksamheten rätt till ersättning som dock begränsas till ett visst i lagen angivet belopp för varje skada. En begränsning av de svenska revisorernas skadeståndsansvar på detta sätt skulle kunna ske exempelvis genom ett nytt sista stycke i 29 kap. 2 § ABL som föreskriver att ersättning enligt paragrafens första stycke utgår högst med ett belopp som för varje skada motsvarar ett visst antal prisbasbelopp enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring, men att denna begränsning inte gäller om skadan vållats uppsåtligen eller genom brott. En svårighet med denna lösning är att det kan framstå som oklart vad en skada omfattar. En aktieägare som lidit skada på grund av revisorns försumlighet har som regel mer än en aktie och skadeersättningen måste naturligtvis beräknas med hänsyn till hela aktieinnehavet. Som regel har den som lidit skada på grund av revisorns försumlighet anledning att åberopa endast en skadeståndsgrundande handling eller underlåtenhet, men om revisorn undantagsvis har varit försumlig mer än en gång, t.ex. både i en revisionsberättelse och i ett yttrande över styrelsens redogörelse för bolagets ekonomi i ett emissionsprospekt, så föreligger två skador som tillsammans måste kunna ersättas med dubbla takbeloppet. Med denna variant av den första modellen 21TP PT De fyra svenska revisionsbyråernas omsättning under /uppgick till 1 250–. 22TP PT Se t.ex. 17–19 §§ atomansvarighetslagen (1968:45), 14 § trafikskadelagen (1975:1410) och 10–12 §§ patientskadelagen (1996:799). skulle det få överlämnas till domstolarna att pröva om käranden har drabbats av mer än en skada. Om en aktieägare i enlighet med det anförda anses lida en skada om bolaget exempelvis med revisorns tysta samtycke genomför en olaglig värdeöverföring som försätter bolaget på obestånd, måste beloppsgränsen sättas mycket högt. Den måste nämligen kunna ge exempelvis en AP-fond möjlighet att få en rimlig ersättning av revisorn för skada som fonden lidit på grund av en försumlig revision av ett företag på OMX-börsens lista för de största företagen. Beloppet måste förslagsvis sättas så att störste aktieägaren i ett bolag på den nämnda listan kan få ersättning av en försumlig revisor med ett belopp som motsvarar åtminstone två tredjedelar av skadan. Det sistnämna pekar på en allvarlig olägenhet med denna variant av den första modellen. Den skapar skillnader mellan de skade- lidande så att de som har skador under takbeloppet får full ersättning medan de övriga får en reducerad ersättning. Och denna reduktion ska ske även om skadevållaren till äventyrs har förmåga att ersätta hela skadan. Sätts gränsen så högt som har sagts måste man räkna med att de ersättningsbelopp som sammanlagt kan åläggas ett av de stora nätverken på grund av försumlig revision av ett av de största svenska börsnoterade företagen överstiger den nämnda siffran . Det blir alltså svårt att uppnå syftet med begränsningsregeln om takbeloppet knyts till skadan.TPF23FPT Det finns därför anledning att överväga om det är möjligt att i stället fokusera på syftet med begränsningsregeln och utforma regeln med utgångspunkt i vad skadevållaren högst förmår betala i ersättning. Som nämnts anses att de fyra stora nätverken i skulle drabbas av svårigheter, om det åläggs att betala skadestånd som överstiger .