sou · GVB376 · 2008-01-01 00:00:00 — Ett delat kostnadsansvar leder till att leverantörernas tekniska och administrativa kapacitet på området för elektronisk kommunika- tion och deras incitament att hålla kostnaderna nere länkas till de brottsbekämpande myndigheternas incitament att använda trafik- uppgifterna precist och på ett sätt som är effektivt för brottsbe- kämpningen. Det är också den lösning som leder till minst admi- nistrativa kostnader. En modell som innebär att kostnaderna fördelas mellan det all- männa och leverantörerna kräver dock noggranna överväganden om hur fördelningen bör ske. Utgångspunkten för dessa över- väganden bör vara att kostnadsansvaret ska ligga där det finns möj- ligheter att påverka kostnaderna. En fördelning som innebär så lite administration som möjligt och som minskar behovet av kostnads- fördelningsresonemang bör också eftersträvas. Den nuvarande anpassningsskyldigheten i 6 kap. 19 § LEK byg- ger på en kostnadsfördelning mellan det allmänna och leverantö- rerna som innebär att leverantörerna står för kostnaderna för an- passning, drift och underhåll och de brottsbekämpande myndighe- terna betalar en ersättning till leverantörerna vid varje utlämnande av uppgifter. Grunden för den kostnadsfördelningen är principiella överväganden om fördelningen av anpassningskostnader mellan det allmänna och leverantörerna när det gäller tillgång till viss del av leverantörernas verksamhet i brottsbekämpningen. Dessa över- väganden har giltighet även för bedömningen av hur kostnaderna för genomförandet av våra förslag bör fördelas. Vi ser det som en fördel om samma principer för kostnadsfördelningen som har an- vänts tidigare kan användas för kostnaderna för lagringsskyldighe- ten. Vi bedömer att fördelarna med en modell där kostnaderna för- delas mellan det allmänna och leverantörerna är stora jämfört med de andra alternativ vi har prövat och vi bedömer att en sådan mo- dell inte är förenad med några avgörande nackdelar. Det är därför den modell vi förordar. I följande avsnitt redovisar vi närmare våra överväganden om hur en sådan modell bör utformas. 13.8.3Vårt förslag på hur kostnaderna ska fördelas Vi förordar en modell som innebär en fördelning av kostnaderna för lagringen av trafikuppgifter. Som vi nämnt bygger den nuvarande anpassningsskyldigheten i 6 kap. 19 § LEK på en kostnadsfördelning mellan det allmänna och leverantörerna, där leverantörerna står för kostnaderna för anpass- ning, drift och underhåll av systemen och de brottsbekämpande myndigheterna betalar en ersättning till leverantörerna vid varje utlämnande av uppgifter. När den kostnadsfördelningen infördes anförde regeringen att det finns en rad verksamhetsområden där samhället som förutsättning för att få idka näring kräver att vissa samhälleliga intressen beaktas (prop. 1995/96:180 s. 31 ff.). Som exempel angavs arbetsgivares skyldighet att uppbära, redovisa och inbetala preliminär skatt för anställda och miljöfarlig verksamhet där företagen måste investera stora summor för att minimera de skador som kan följa med verksamheten. Regeringen menade att det inte fanns någon avgörande principiell skillnad mellan dessa förpliktelser och en förpliktelse att på egen bekostnad anpassa tele- systemen så att möjligheterna till hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning bibehålls. Regeringen anförde vidare att hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning inte kunde sägas inta någon särställning i detta hänseende endast på den grunden att det rör sig om brottsbekämpande verksamhet. Regeringen uttryckte att det redan fanns lagstadgade skyldigheter för företag att vidta vissa åtgärder för att underlätta den brottsbekämpande verksamheten. Som exempel nämndes bankernas uppgiftsskyldighet enligt lagen (1993:768) om åtgärder mot penningtvätt. En anpassning av de tekniska systemen hos leverantörerna skulle betraktas som helt skild från den brottsbekämpande verksamheten i form av de en- skilda förundersökningar där tvångsmedel aktualiseras. Regeringen anförde att leverantörerna skulle stå för anpass- ningskostnaderna, men underströk att denna princip inte innebar att polisen fritt fick bestämma vilka anpassningar som skul- le göras. Vilka anpassningar som ålåg respektive leverantör skulle fastslås av PTS i beslut om tillståndsvillkor. skulle vid sin prövning beakta nyttan av en anpassning mot kostna- den för denna, samt även beakta om anpassningen gjordes i ett be- fintligt telesystem eller om det var krav som ställdes i samband med byte till ny teknik. Vidare fann regeringen att när det gällde kostnaderna för ett ut- lämnande av uppgifter i det enskilda fallet borde polisen för varje enskild verkställighetsåtgärd betala en ersättning till leverantörerna. Regeringen menade att de brottsbekämpande myndigheterna också i fortsättningen borde få väga kostnaderna och fördelarna med des- sa tvångsmedel mot kostnaderna och fördelarna med andra åtgärder som kan komma i fråga. Regeringen fann inte skäl att reglera vilken ersättning som skulle utgå. Tvärtom utgick regeringen från att leve- rantörerna och polisen själva skulle lösa detta (prop. 1995/96:180 s. 29 f.). Den lagringsskyldighet och anpassningsskyldighet som vi före- slår blir endast en del av det regelsystem som redan gäller enligt och lagen om elektronisk kommunikation. Med denna utgångspunkt måste starka skäl anses tala för att kostnaderna ska fördelas på samma sätt som enligt det redan nu gällande syste- met. Vi förordar därför en modell som innebär att leverantörerna ska stå för kostnaderna för lagring, säkerhet och anpassning av sy- stemen och att det allmänna ska betala ersättning till leverantörerna när uppgifter lämnas ut. Med en sådan fördelning uppnår man fördelen att leverantörer- na genom sin kunskap och kompetens om de egna systemen och om den tekniska anpassning som behöver göras kan hålla kostna- derna nere. får de brottsbekämpande myndigheterna be- tala för utlämnandet av just de trafikuppgifter som har en direkt koppling till uppgiften att utreda och lagföra allvarlig brottslighet. Därmed skapas ett incitament för myndigheterna att förena de rättssäkerhetsöverväganden som görs vid användning av hemliga tvångsmedel och inhämtande av uppgifter enligt lagen om elektro- nisk kommunikation med överväganden som innebär att lagrade trafikuppgifter används på ett kostnadseffektivt sätt. Den modell vi förordar innebär också att vi kommer att ha en fördelning av kostnaderna som liknar den modell som flertalet av de länder vi har kunskap om har valt. 13.8.4Ersättning för utlämnande av trafikuppgifter Den modell för fördelningen av kostnaderna som vi förordar inne- bär att ansvaret för kostnaderna och möjligheterna att påverka kostnaderna hänger ihop. När principerna för den ersättning som myndigheterna ska betala för utlämnande av trafikuppgifter ska bestämmas bör det ske med utgångspunkt i att leverantörerna ska få sina kostnader för att lämna ut trafikuppgifter i enskilda ärenden ersatta. går det inte att komma ifrån att om kostnaderna för de brottsbekämpande myndigheterna blir för höga så kan det påverka deras möjligheter att effektivt bedriva brottsutredningar och använda lagrade trafikuppgifter som det är tänkt. Det låter sig inte göras att exakt beräkna vad varje enskilt utlämnande av trafik- uppgifter från leverantörerna till de brottsbekämpande myndighe- terna innebär för kostnader och använda beräkningen för att hitta principerna för ersättning. Kostnaderna varierar mellan olika leve- rantörer, bl.a. beroende på vilka uppgifter som begärs ut och när verkställigheten ska ske. För både leverantörerna och de brottsbekämpande myndighe- terna måste det vara en fördel om ersättningen för utlämnande av trafikuppgifter kan regleras på enklaste sätt. Om ersättningen ska bestämmas för varje enskilt ärende leder det till administrativa kostnader för båda parter och det riskerar dessutom att hämma ef- fektiviteten både i leverantörernas och de brottsbekämpande myn- digheternas verksamheter. Ersättningens storlek bör därför be- stämmas enligt vissa schabloner som bygger på beräkningar av leve- rantörernas kostnader i olika typer av ärenden. har ersättningen vid utlämnande av uppgifter bestämts generellt efter förhandlingar mellan Säkerhetspolisen och de största leverantörerna eller, när sådant avtal inte funnits, efter förhandling mellan den brottsbekämpande myndigheten och leverantören i det enskilda fallet. Att t.ex. Säkerhetspolisen för förhandlingar med leverantörerna för de brottsbekämpande myndigheternas räkning skulle kunna vara ett alternativ för att fastställa generella ersätt- ningsbelopp även i fortsättningen. Vi har dock förstått att det har varit mycket svårt för Säkerhetspolisen och de största leverantörer- na att komma överens och förhandlingarna har varit både resurs- krävande och tidsödande. Säkerhetspolisen har generella avtal med mindre än en handfull leverantörer. Enligt uppgift tog det mellan två och av ständigt pågående förhandlingar innan överens- kommelserna nåddes. De överenskommelser som har träffats gäller inte heller alla leverantörer. Lagringsskyldigheten kommer att gälla hundratals leverantörer och det går inte i förväg att göra ett säkert antagande om vilka av dem som kommer att lämna ut uppgifter eller i vilken omfattning. Enligt vår bedömning skulle det bli orimligt med en ordning som innebär att mycket stora resurser såväl hos leverantörerna som hos de brottsbekämpande myndigheterna skulle behöva läggas ned för att bestämma schablonersättningar för olika typer av utlämnanden när inte samtliga leverantörer blir bundna av det som överenskoms. Ett alternativ skulle kunna vara att Säkerhetspolisen fick förhandla med leverantörerna som ett kollektiv t.ex. genom en branschorganisation. På så sätt skulle ersättningens storlek bli den- samma för alla leverantörer som är anslutna till organisationen eller som har deltagit vid förhandlingen. Vi har dock kunnat konstatera att det inte finns något branschorgan som liknar t.ex. det som finns i och det är tveksamt om det finns någon på leverantörs- sidan som skulle kunna förhandla för de övriga. En överenskom- melse skulle heller inte bli bindande för de leverantörer som inte varit med och således inte reglera ersättningsfrågorna fullt ut. Det av resurs- och tidsskäl överlägset bästa sättet att reglera er- sättningsnivån är att tillsynsmyndigheten (PTS) fastställer scha- bloner och ger riktlinjer för vad som ska gälla i de situationer där det finns anledning att avvika från schablonerna. Ett system med schablonersättning ger en enkel och snabb handläggning för både leverantörer och de brottsbekämpande myndigheterna. Schabloner- sättningar med förutbestämda nivåer för ersättningen ger också minskade administrationskostnader och möjliggör en effektiv handläggning. Genom att ersättningens storlek är bestämd på för- hand är den också förutsebar för alla parter. En på det sättet be- stämd ersättning kommer givetvis inte att exakt motsvara kostna- den i varje enskilt ärende. Det ligger i sakens natur att leverantö- rerna ibland kommer att få en högre ersättning än vad deras kost- nader kanske motiverar och att de ibland får en något lägre ersätt- ningen än vad som motsvarar deras kostnader. Om avvikelserna blir för stora bör dock schablonersättningen inte tillämpas utan en er- sättning bestämmas till ett belopp som motsvarar kostnaderna i det enskilda fallet. För att uppnå effektivitet och förutsebarhet bör schablonerna gälla . En förebild kan vara den ordning som gäller för fastställande av ersättning till exempelvis rättshjälpsbiträ- den enligt 27 § rättshjälpslagen (1996:1619) och till offentliga för- svarare enligt 21 kap. 10 § RB. I de fallen har regeringen föreskrivit i 19 § rättshjälpsförordningen (1997:404) respektive 2 § förord- ningen (1997:406) om offentlig försvarare m.m. att Domstolsver- ket fastställer taxor för ersättningen. Utgångspunkten vid bestämmandet av schablonerna bör vara att leverantörerna ska få ersättning för sina kostnader. Vi har i avsnitt 13.6.3 identifierat de kostnader som uppstår för leverantörerna när uppgifter lämnas ut. Det är fråga om kostnader för tekniska system för att enkelt kunna söka efter de uppgifter som en begäran om utlämnande omfattar och kostnader för drift och underhåll av sy- stemen. Det är också fråga om kostnader för den personal som ska hantera och lämna ut uppgifterna samt kostnader för att hitta ett gemensamt gränssnitt till mottagaren så att uppgifterna enkelt kan lämnas ut. Andra faktorer som skulle kunna påverka nivån för schablonbeloppen är vilka typer av uppgifter som efterfrågas (om det avser fast eller mobil telefoni eller Internet), det antal trafik- uppgifter som begäran avser och hur många utlämnanden som mås- te ske samt tidpunkten när utlämnande begärs och när det verk- ställs. Schablonbeloppen bör bestämmas utifrån de kostnader som en leverantör med goda rutiner har i samband med utlämnande av trafikuppgifter. För att ge de brottsbekämpande myndigheterna möjlighet att påverka hur schablonbeloppen bestäms och insyn i beräkningen bör de fastställas efter samråd med de myndigheter som har ären- den om hemlig teleövervakning och utlämnanden enligt lagen om elektronisk kommunikation. Även leverantörernas synpunkter bör naturligtvis inhämtas. Vi vill tydliggöra att det vid hemlig teleövervakning är möjligt för de brottsbekämpande myndigheterna att få tillgång till såväl historiska uppgifter som uppgifter framåt i tiden från det att myn- digheten begärde verkställighet (realtidsuppgifter, se avsnitt 2.3.1). Det ingår inte i vårt uppdrag att författningsreglera ersättningen vid utlämnande av realtidsuppgifter enligt reglerna om hemlig tele- övervakning. Den reglering vi föreslår avser således endast de histo- riska uppgifterna, dvs. alla uppgifter som inte fortlöpande läses av. Eftersom hemlig teleövervakning ofta omfattar såväl historiska uppgifter som realtidsuppgifter, måste tillsynsmyndigheten ta hän- syn till detta när ersättningens storlek bestäms i föreskrifter. Av- sikten är inte att leverantören i de fallen ska få dubbla ersättningar, dels för de historiska uppgifterna enligt föreskrifterna, dels för re- altidsuppgifter enligt avtal mellan de brottsbekämpande myndighe- terna och leverantörerna. Det bör också tydliggöras att ersättning- en inte kommer att gälla för de fall andra uppgifter lämnas ut vid hemlig teleövervakning eller enligt lagen om elektronisk kommu- nikation än dem som lagras enligt vårt förslag. 14.1Sammanfattning av våra bedömningar Lagringsskyldigheten innebär en viss inverkan på konkur- rensen. Möjligheten att ge undantag från skyldigheten att lagra tra- fikuppgifter och att anlita annan för att fullgöra lagringen kan mildra effekterna för de små leverantörerna och där- med ge minskad negativ effekt på deras investeringsvilja och möjligheter att stanna kvar på marknaden. Våra förslag innebär att leverantörerna ska stå för kostnaderna för att identifiera, spara och lagra trafikuppgifter med en hög säkerhet och att de brottsbekämpande myndigheterna ska ersätta leverantö- rerna när uppgifter lämnas ut. Som våra direktiv förutsätter har vi vid utformningen av våra förslag beaktat behovet av en väl fungerande konkurrens på mark- naden i allmänhet samt förslagens inverkan på konkurrensen mel- lan stora och små aktörer och hur förslagen påverkar möjligheterna till marknadstillträde. Vi har också tagit hänsyn till hur förslagen påverkar såväl etablerade som presumtiva aktörers investeringsvilja. I detta kapitel redogör vi först övergripande för gällande kon- kurrensregleringar inom marknaden för elektronisk kommunika- tion. Därefter ges en översiktlig beskrivning av marknadsförhållan- dena inom olika områden och hur konkurrensen utvecklats. Slutli- gen redogör vi för hur kostnaderna för våra förslag kan väntas på- verka företags möjligheter att träda in på marknaden och konkur- rensen mellan stora och små företag. 14.3.1Generella regler i konkurrenslagen Konkurrenslagen (1993:20) innehåller generella regler på konkur- rensområdet. Konkurrenslagens ändamål är att undanröja och mot- verka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter. Lagen bygger på den konkurrensrättsliga förbudsprincipen som innebär att vissa åtgärder anses vara konkurrensbegränsande och därmed så skadliga att de förbjuds. Konkurrenslagens grundläggande materiella be- stämmelser utgörs av de generella förbuden mot dels konkurrens- begränsande samarbete mellan företag (6 §), dels missbruk av före- tags dominerande ställning (19 §). Från förbudet mot konkurrens- begränsande samarbete mellan företag finns vissa undantagsbe- stämmelser (8, 8 a, 18 c och 18 e §§). Enligt 6 § är avtal mellan företag förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat. I bestämmelsens andra stycke anges vissa avtal som typiskt sett är märkbart konkurrens- begränsande, t.ex. avtal som innebär att produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar begränsas eller kontrolleras. Med avtal jämställs enligt 3 § samordnade förfaranden och beslut av en sammanslutning av företag. Förbudet mot missbruk av dominerande ställning i 19 § riktar sig mot åtgärder som företag med dominerande marknadsställning vid- tar mot andra företag eller konsumenter. Till skillnad från 6 § handlar förbudet i 19 § om ett företags eller en företagsgrupps en- sidiga agerande. För att ett förfarande ska vara förbjudet krävs att ett eller flera företag dels har en dominerande ställning på markna- den, dels missbrukar denna ställning. I bestämmelsens andra stycke exemplifieras vissa förfaranden som kan utgöra missbruk. Med be- greppet dominerande ställning avses en stark ekonomisk ställning som möjliggör att ett företag agerar oberoende i förhållande till konkurrenter, kunder och i sista hand konsumenter. Förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning används för att komma till rätta med ob- serverade förfaranden på marknaden i efterhand. Genom att för- budsbestämmelserna och risken för sanktioner vid överträdelser påverkar företagens agerande får bestämmelserna också en preven- tiv effekt. Ett ingripande med stöd av lagen mot t.ex. ett företags missbruk av en dominerande ställning innebär inte bara att det do- minerande företagets agerande stoppas utan det sänder också en signal till dominerande företag på andra marknader. 14.3.2Specifika regler i lagen om elektronisk kommunikation När marknaden för elektronisk kommunikation öppnades för konkurrens övervägdes om en sektorspecifik särreglering skulle införas eller om de generella konkurrensrättsliga reglerna i konkur- renslagen skulle vara tillräckliga för en fungerande konkurrens på marknaden för elektronisk kommunikation. Telelagen kom till mot bakgrund av att man bedömde att en särreglering var nödvändig. ersattes Telelagen, med anledning av ny EG-reglering, av la- gen om elektronisk kommunikation. munikation är en tämligen långtgående reglering som avser att ska- pa förutsättningar för en fungerande konkurrens. Syftet med lagen är att skapa en enhetlig och teknikneutral lag- stiftning för all elektronisk kommunikation så att enskilda och myndigheter ska få tillgång till säkra och effektiva (konkurrensut- satta och flexibla) elektroniska kommunikationer och så att de elektroniska kommunikationerna ska ge största möjliga utbyte när det gäller urvalet av överföringstjänster samt deras pris och kvalitet. Syftet ska främst uppnås genom att skapa förutsättningar för en effektiv konkurrens och främja den internationella harmonisering- en på området. Lagen innehåller verktyg för att främja en sund konkurrens i de fall konsumenternas behov inte tillgodoses av marknaden eller då konkurrensen riskerar att påverkas negativt. Ett sådant verktyg är regleringen om samtrafik. Att samtrafik mellan leverantörerna finns är en grundläggande förutsättning för att abonnenterna hos olika leverantörer ska kunna nå varandra. När en abonnent som har abonnemang hos en viss mobilleverantör ringer en abonnent hos en annan mobilleverantör krävs att leverantörernas nät är samman- kopplade och att samtal kan kopplas fram. Samtrafik är också en förutsättning för att nya leverantörer ska kunna komma in på marknaden. I 4 kap. 1 § föreskrivs därför en skyldighet att förhand- la om samtrafik med den som tillhandahåller eller avser att tillhan- dahålla allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationstjänster. Den som kontrollerar tillträde till slutanvändare kan också enligt 4 kap. 3 § förpliktas att bedriva samtrafik på marknadsmässiga villkor för att säkerställa att slutanvändare kan nå varandra. nom tillsyn säkerställa att samtrafikavgifterna är kostnadsoriente- rade. I 4 kap. 4-12 §§ finns bestämmelser om förpliktelser som, om det anses nödvändigt för att skapa en fungerande konkurrens, kan åläggas den som bedöms ha ett betydande inflytande på en viss be- stämd marknad. Reglerna innebär att en leverantör kan förpliktas att i ett referenserbjudande eller på annat sätt offentliggöra vissa uppgifter, att tillämpa icke-diskriminerande villkor, att särredovisa och rapportera specificerad verksamhet med anknytning till sam- trafik och andra former av tillträde, att uppfylla rimliga krav på till- träde till och användning av nät och tillhörande installationer i syfte att tillhandahålla elektroniska kommunikationstjänster samt att i vissa fall iaktta kostnadstäckning eller tillämpa kostnadsorienterad eller annan prissättning för specificerade typer av samtrafik och andra former av tillträde. Förpliktelsen kan också avse tillämpning viss kostnadsredovisningsmetod. Av 8 kap. 5-7 §§ framgår att PTS fortlöpande ska fastställa vilka produkt- och tjänstemarknader som har sådana särdrag att det kan vara motiverat att införa skyldigheter enligt lagen. Kommissionen har i en rekommendation över relevanta produkt- och tjänstemark- nader identifierat olika marknader som bör analyseras för att fast- ställa om det råder effektiv konkurrens eller om någon aktör har betydande inflytande på en marknad (2003/311/EG). Om det finns företag med ett betydande inflytande på de marknader som identi- fierats i kommissionens rapport kan PTS ålägga det företaget sär- skilda skyldigheter enligt 4 kap. 4-12 §§ och 5 kap. 13 och 14 §§ för att åtgärda konkurrensproblemen. Skyldigheterna ska vara propor- vilket innebär minsta nödvändiga ingripande för att nå ett uppställt mål. Om PTS konstaterar att det inte finns någon aktör med betydande inflytande på den identifierade marknaden kan inte några skyldigheter åläggas. Om det råder effektiv konkurrens ska tidigare fattade beslut om skyldigheter upphävas. PTS har meddelat ett antal beslut där främst TeliaSonera har be- dömts ha ett betydande inflytande på flera av de marknader som kommissionen har identifierat, bl.a. på marknaderna för tillträde till det fasta telenätet och bitströmstillträde, och därmed ålagt företa- get olika skyldigheter. Flera av PTS beslut har dock överklagats och därmed inte trätt i kraft. 14.4Konkurrensen på marknaden för elektronisk kommunikation Enligt statistik från SCB:s företagsregister uppgick antalet företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationstjänster och nät inom näringsgrenen 64201 (nätdrift samt underhåll inom tele- kommunikation)1 till 2005. av dessa före- tag var förhållandevis små och hade en inhemsk omsättning som uppgick till högst . av företa- gen hade en inhemsk omsättning mellan 10 och 19,9 miljoner kro- nor och hade en omsättning . Vidare hade en inhemsk om- sättning och hade en inhemsk omsättning mellan 100 och 499,9 miljoner kro- nor. hade en omsättning som översteg 500 miljo- ner kronor. Den snabba tekniska utvecklingen inom olika delar av markna- den för elektronisk kommunikation och den ökade konkurrensen har lett till kraftiga prissänkningar och till ett större och mer varie- rat utbud av teleprodukter.