sou · GWB382 · 2008-09-25 00:00:00 — Den faktiska tillgången till opartisk rådgivning (bl.a. ekonomisk och juridisk) för skuldsatta lyfts fram, liksom regelverk som säkrar ett ansvarstagande under alla faser av en kreditrelation. Därutöver rekommenderas medlemsstaterna att införa mekanismer som främjar de överskuldsattas rehabilitering och återinträde i samhällslivet, bl.a. genom att de bereds möjligheter att erhålla skuldnedsättning med rimliga betalningsplaner (både beträffande periodernas villkor och deras längd). Vidare rekommenderas att det införs system för utomrättsliga överenskommelser samt att överens- kommelser av denna typ uppmuntras. Borgenärers sätt att hindra uppgörelser på ett orimligt vis bör enligt rekommendationstexten begränsas. Vidare bör gäldenärens aktiva medverkan i uppgörelser av olika slag uppmuntras. Dessutom bör skuldfrihet, helt eller delvis, kunna tillåtas för individer (och familjer) när andra åtgärder mot överskuldsättning visat sig verkningslösa. 5.8Initiativ inom Europeiska Unionen EU-länderna har inom ramen för den s.k. Lissabonstrategin be- slutat om en rad gemensamma mål för att med gemen- samma krafter stärka EU:s konkurrenskraft och tillväxt, öka syssel- sättningen och den sociala sammanhållningen samt säkra en hållbar utveckling. har i det gemensamma arbetet särskilt prioriterat åtgärder för bl.a. ett bättre företagsklimat och regelförbättringar. föreslog kommissionen en nystart för Lissabon- strategin, inriktad på att fokusera EU:s insatser på starkare och hållbar tillväxt för fler och bättre arbetstillfällen, vilket skulle kunna uppnås genom att man skapar en stödjande miljö för små och medel- stora företag och en kultur som är mer inriktad på företagande. I ett meddelande från kommissionen till bl.a. rådet och Europa- parlamentet uppmanades medlemsstaterna och näringslivet att skapa en stödjande miljö för konkurshotade företagare och för dem som har upplevt en företagskrasch (Omstart för konkursstämplad: För en politik som ger en andra chans. Att genomföra Lissabon- programmet för tillväxt och sysselsättning, Europeiska kom- missionen, KOM[2007] 584 slutlig, 5.10.2007). Syftet var att bereda möjligheter för EU att bli ett dynamiskt område för före- tagande, där alla kan få en andra chans. Kommissionen förklarar i meddelandet att den anser att en mer stödjande miljö för konkurshotade företag skulle kunna förebygga kraschlandningar. Genom att ta itu med dels de negativa effekterna av konkurser när de inträffar, dels de negativa attityderna till kon- kurser skulle man kunna ta vara på kreativiteten hos människor, främja både företagande och innovation samt skapa nya arbets- tillfällen. Det skulle också kunna leda till ett mer gynnsamt företagsklimat i EU, där bara bedrägeri och brott skulle bestraffas. I meddelandet anförs vidare (s. 4) att det finns en bristande medvetenhet om felsatsningarnas roll i ekonomin. Den allmänna uppfattningen påstås vara att företag går omkull på grund av oför- måga eller fusk. I EU stämplas företagaren av näringslivet, rätts- väsendet och av den allmänna opinionen, vilket enligt kommis- sionen skapar onödiga hinder för företagare som vill starta om. Vidare anges (s. 8) att rädslan för att bli konkursstämplad är en orsak till att många små och medelstora företag i ekonomisk kris döljer problemen tills det är . Kommissionen uppger att det av tillgängliga uppgifter framgår att bara ett fåtal företagare som varit försatta i konkurs gör ett nytt försök att starta verksamhet, trots att de flesta av dem fortfarande föredrar egen verksamhet och trots att unga människor hoppas på en andra chans. Detta beror på att en företagskrasch påverkar företagaren mycket personligt – ca en tredjedel av entreprenörerna säljer sitt hus, medan andra familjemedlemmar drabbas av negativa återverkningar i av fallen. En företagskrasch är en stressituation som i av fallen dessutom leder till att företagarens förhållande också kraschar. Företagare som har gått omkull konfronteras därutöver fortfarande med en omvärld som underskattar de nya möjligheter en konkurs skapar. Kommissionen framhåller att det finns uppgifter som tyder på att företagare som har felsatsningar i bagaget lär av sina misstag och för det mesta lyckas bättre nästa gång – deras företag brukar t.ex. växa snabbare än nyetablerade företag (s. 4 f., se även Europeiska kommissionen, The seminar on Business Failure, 10 and 11 , Noordwijk, the , DG ENTR.B.1/FvH D[2001]). I meddelandet (s. 5 f.) konstateras att ingen medlemsstat än så länge utformat någon övergripande strategi för en andra chans, trots kommissionens arbete med att tackla problematiken kring konkurs- hotade företag och de negativa effekterna av konkurs. Visserligen har hälften av medlemsstaterna vidtagit åtgärder för att korta skuldavskrivningstiden, avlägsna restriktioner eller förenkla konkursförfarandet, vilket förbättrat den nationella insolvenslag- stiftningen. Det finns dock enligt kommissionen utrymme för att göra mer om man vill främja positivare attityder till företagande och uppmuntra fler att starta företag. Kommissionen framhåller (s. 6) att det första man ska göra för att tackla de negativa effekterna av en konkurs är att diskutera saken offentligt, vända sig till framtidens företagare och skapa insikt om fördelarna med nystarter. Allmänhetens och medias roll lyfts fram särskilt. En särskild fråga är insolvensrättens betydelse i sammanhanget. Kommissionen anför (s. 7): Lagen underlättar inte nödvändigtvis nystarter efter konkurs. I många länder behandlas alla fortfarande på samma sätt av insolvensrätten oberoende av om konkursen är brottslig eller beror på slarv eller om varken ägaren eller chefen synbarligen har gjort något fel, dvs. kon- kursen är hederlig och saknar ont uppsåt. Det finns många regler om restriktioner, utestängning och näringsförbud för den drabbade som existerar bara för att det rör sig om ett konkursförfarande. Detta onyanserade synsätt tar ingen hänsyn till riskerna i dagligt affärsliv och vilar på föreställningen att en konkursad företagare är någon som samhället inte kan lita på. Det krävs att synsättet på insolvensrätt ändras radikalt i EU. gjordes en undersökning i 15 länder av om huruvida libe- ralare lagstiftning om personlig konkurs skulle stimulera företagande. I undersökningen ingick 13 EU-länder och därutöver och , som i sin federala insolvensrätt tillåter omedelbar skuldavskriv- ning. Man använde skuldavskrivning som ett mått på stränghet och uppgifter om egenföretagande . Slutsatsen var att insolvensrätten påverkar företagsnybildningen kraftigt och att dess ekonomiska betydelse är större än ekonomisk tillväxt och börsuppgång. Kommissionen, som noterar att det kan vara svårt för entreprenörer att frigöra sig från tunga skulder och börja om på nytt, pekar på att det i några länder finns möjlighet att upprätta en återbetalningsplan när konkursen är hederlig medan skulder skrivs av automatiskt i , och i sådana konkurser. Bland de lärdomar som kommissionen sammanfattningsvis menar att man kan dra finns följande (s. 8): Det är viktigt att skapa rätt ramverk, nämligen ett som både skyddar alla inblandade tillfredsställande och ger företagaren rätt att misslyckas och starta om. Insolvenslagstiftningen bör innefatta en tydlig distinktion mellan den rättsliga behandlingen av hederliga och ohederliga konkurser. Företagare som gör konkurs utan att ha begått något fel bör kunna få ett domstolsbeslut på att de är hederliga och oantastliga. Beslutet bör offentliggöras. Insolvensrätten bör tillåta tidig skuldavskrivning på bestämda villkor. Näringsförbud och liknande påföljder bör inskränkas. De rättsliga förfarandena bör bli enklare och kvickare, så att så mycket som möjligt av tillgångarna i konkursboet blir kvar till omallokering. Den rättsliga behandlingen bör inte ta . Utöver det arbete som har beskrivits bedrivs inom EU också ett arbete som mera är inriktat på att bekämpa social utestängning. Även detta arbete har sin utgångspunkt i Lissabonstrategin. Vid lanseringen av strategin uppmanade medlemsstaterna och kommissionen att vidta åtgärder för att verk- ningsfullt försöka utrota fattigdomen . Europaparla- mentet och rådet antog Gemenskapens handlings- plan nr 3 för att uppmuntra till samarbete mellan medlemsstaterna på detta område –2006. Syftena var bl.a. att förbättra förståelsen av social utestängning och att organisera ett utbyte av god praxis. Ett nätverk för social integration (Social Inclusion) har bildats med oberoende experter, en från varje medlemsstat, som ska stödja generaldirektoratet för sysselsättning, sociala frågor och lika möjlig- heter (DG EMPL) i dess arbete med dessa frågor. Inom ramen för det tidigare nämnda programmet startade kommissionen 2004 också en verksamhet med oberoende granskningar, s.k. inom området politik för social integration. Kommis- sionen har fört samman nätverket med detta program till ett under- program kallat and Assessment in Social Inclusion. Ett stort antal granskningar har genomförts med början 2004, varav en med inriktning på skuldnedsättning för överskuldsatta personer (, ). I den sociala agendan –2010 tillkännagav kommissionen att den skulle lägga fram ett förslag om att utnämna till europeiskt år för bekämpning av fattigdom och social utestängning. Förslaget lades fram (16600/07, SOC 538 CODEC 1463). Ett av de specifika målen är sammanhållning, vilket i förslaget beskrivs som att man vill främja ett samhälle präglat av större sammanhållning genom att öka medborgarnas medvetenhet om fördelarna för alla med ett samhälle utan fattigdom, där ingen är dömd att leva i samhällets utkanter. Här ska också nämnas att frågor som berör överskuldsättning berördes i en rapport som togs fram för kommissionens räkning (Towards a common operational European definition of over-indebtedness, European Commission, Directorate-General for Employment, Social Affairs and Equal Opportunities, Unit E2, 2008). Projektet som låg bakom rapporten hade bl.a. som mål att lägga grunden för skapandet av en gemensam europeisk definition av termen överskuldsättning (bl.a. i statistiksyfte) samt att bidra med en översikt över olika politiska, administrativa och juridiska sätt att angripa överskuldsättningsproblem i . 5.9ITPS rapport att misslyckas () har i en rapport, Rätten att misslyckas. En studie av insolvenslagstiftningen i EU och samt dess konsekvenser för entreprenörskap (, A2006:010, reviderad upplaga) tagit fram ett kunskapsunderlag för den svenska politiken i syfte att bidra till en svensk insolvensrättslig lagstiftning som kan främja ett dynamiskt näringsliv. Utgångspunkten för rapporten är att en dynamisk ekonomi kännetecknas av ett stort inflöde – men också ett stort utflöde – av företag och att en effektiv insolvensrätt främjar denna utveckling. I rapporten konstateras att flera länder i omvärld reformerar sin insolvensrätt i syfte att underlätta nyföretagande, medan fokus i snarare ligger på att minska antalet konkurser (s. 3). I rapporten konstateras att en ekonomi som kännetecknas av snabb teknisk utveckling och hög ekonomisk tillväxt kommer att ha ett stort inflöde av nya företag och likväl ha många företag som lämnar marknaden. En effektiv insolvenslagstiftning ska främja denna utveckling genom att inte verka avskräckande på potentiella entreprenörer och även ge entreprenörer en chans att starta om på nytt efter ett misslyckande (s. 7). Följaktligen anses i rapporten att en förändrad svensk insolvensrättslig lagstiftning bör utformas så att den bl.a. uppmuntrar – eller åtminstone inte hindrar – individer att starta företag samt underlättar för företagare att starta ett nytt företag efter en ärlig konkurs (s. 59 f.). Utifrån studier av insolvensförfarandena i , (och ), , och pekas vissa områden ut inom vilka svensk insolvenslagstiftning kan förbättras. Ett av områdena rör reglerna för skuldsanering, som enligt rapporten (s. 8) direkt berör entreprenörers möjlighet att på nytt starta företag. I rapporten hänvisas till och , där det är lättare att få skuldsanering för företagsrelaterade skulder än konsumtionsrelaterade skulder. Vidare framhålls , där personlig konkurs är mer fördelaktig än skuldsanering och där man – för att främja entreprenörskap – har gjort det lättare att få en personlig konkurs om skulderna härrör från näringsverksamhet. Mot denna bakgrund föreslås i rapporten att möjligheterna till skuldsanering även för företagsrelaterade skulder övervägs i (s. 8). Utöver längden på konkurstillståndet och betalningsskyldig- heten för en konkursgäldenär diskuteras frågan om vilken egendom gäldenären bör få behålla efter en konkurs, det s.k. beneficiet. Debatten i om konkurslagens påverkan på entreprenöriella aktiviteter handlar enligt vad som anges i rapporten till stora delar just om hur mycket individer får behålla efter en konkurs. Här hänvisas till att det finns studier som indikerar att ett högt bene- ficium gör att det blir fler entreprenörer. En ny bred syn på den insolvensrättsliga lagstiftningen som även omfattar detta skulle enligt rapporten kunna bidra till att förbättra klimatet för entre- prenörer i (s. 8). 6Skuldnedsättning för överskuldsatta företagare Enligt direktiven ska jag lämna förslag om skuldnedsättning för överskuldsatta företagare med personligt ansvar för företagets skulder. I detta sammanhang ska jag överväga vilka förutsättningar som bör gälla för att en näringsidkare ska få skuldnedsättning och vad som i övrigt bör gälla för förfarandet. När det gäller den lagtekniska lösningen har jag i uppgift att pröva om skuldsaneringslagen (SksanL) kan göras tillämplig på näringsidkare eller om ett särskilt regelverk bör skapas. För en näringsidkare som har ådragit sig en övermäktig skuld- börda kan det ur ett samhällsperspektiv vara av vikt att göra det möj- ligt för henne eller honom att snabbt komma ifrån denna situation så att hans eller hennes kreativitet åter kan komma samhället till handa. I direktiven används både beteckningen företagare och närings- idkare. Någon skillnad häremellan synes inte ha varit avsedd. Jag använder i den fortsatta framställningen för egen del huvudsakligen beteckningen näringsidkare. Till kategorin näringsidkare hör i egent- lig mening var och en som yrkesmässigt driver verksamhet av ekono- misk art, med eller utan vinstsyfte (se s. 100 f.). Inledningsvis ska slås fast att jag har uppfattat direktiven på så sätt att ett särskilt regelverk för näringsidkares skuldnedsättning ska övervägas först om skuldsaneringslagen inte framstår som ett lämpligt alternativ. Vidare är det viktigt att framhålla att jag enligt direktiven särskilt ska pröva om förslagen i denna del kan gälla generellt för fysiska personer. Jag vill redan här betona att en fördel med att då använda sig av skuldsaneringslagen är att den framstår som det naturliga instrumentet om man ska sträva efter en enhetlig Skuldnedsättning för överskuldsatta företagare lagstiftning, dvs. en lagstiftning som inte gör åtskillnad mellan olika kategorier av överskuldsatta gäldenärer (se även avsnitt 7.3). Som framgått av den redogörelsen är det endast fysiska personer som kan komma i fråga för skuldsanering. Detta drag har den svenska lagen gemensamt med övriga nordiska länders skuld- saneringslagar. Någon ändring av denna grundprincip framstår inte som önskvärd, särskilt mot bakgrund av att det för juridiska per- soner finns möjligheter att erhålla företagsrekonstruktion av själva verksamheten. I den mån ändringar i skuldsaneringslagen ska över- vägas får fokus således vara inriktat på näringsidkare (företagare) som är fysiska personer. Till stor del är det personer som har drivit rörelse i enskild firma som kan komma i åtnjutande av en nyordning i skuldsaneringslagen som syftar till att ge näringsidkare en chans att snabbt komma till- baka efter ett misslyckande. (För en enskild näringsidkare är näm- ligen verksamhetens skulder också den fysiska personens skulder.) Detta framstår som rimligt mot bakgrund av att av före- tagen drivs som enskild firma och att av alla ny- startade företag drivs i denna form (SCB, Aktuell statistik ur före- tagsregistret, fördelat på juridisk form, och ITPS, Nyföretagandet i och 2006, S 2007:004). Formellt sett är en person som driver verksamhet i en juridisk person, t.ex. i aktiebolagsform, inte att anse som näringsidkare. I stället är det den juridiska personen som ska betraktas som närings- idkaren i sammanhanget. Eventuell överskuldsättning i verksam- heten drabbar primärt den juridiska personen. Att den juridiska personens skulder kan spilla över på den fysiska person som genom eget eller närståendes ägande står bakom näringsverksamheten, t.ex. genom borgensåtaganden, är en annan sak. Diskussionen i detta och följande avsnitt utgår från resonemang om näringsidkare i formell mening. För gäldenärer som formellt faller utanför näringsidkarkretsen men för vilka det genom skuld- sättningens art och anställningsförhållandet framgår att gäldenären i praktiken är att betrakta som näringsidkare är det skälighetskravet i 4 § SksanL som utgör hinder för en indirekt rekonstruktion av verksamheten genom skuldsanering (dvs. när näringsverksamheten är aktiv). Så kan vara fallet när gäldenären formellt låter en närstående driva verksamheten (jfr SOU 1994:74 s. 272 f.). – I princip omfattas naturligtvis även sådana informella närings- idkare av de ambitioner rörande skuldnedsättning som kommer till uttryck i direktiven. Hur eventuella regeländringar kan och bör Skuldnedsättning för överskuldsatta företagare komma denna företagarkategori till godo återkommer jag till i avsnitt 6.10. 6.2Aktiva näringsidkare bereds inte väg in i skuldsaneringslagen Bedömning: Möjligheterna att bevilja skuldsanering för aktiva näringsidkare bör inte ändras. I enlighet med gällande rätt bör det följaktligen krävas särskilda skäl med hänsyn till närings- verksamhetens ringa omfattning och enkla beskaffenhet för att näringsidkare ska få till stånd skuldsanering (se 5 §). Det utrymme som med gällande regler finns för att bevilja skuld- sanering för en fysisk person som är (aktiv) näringsidkare – dvs. en näringsidkare som inte genom t.ex. en konkurs eller avveckling har avslutat sin näringsverksamhet – är mycket snävt (se 5 §). Under utredningsarbetet har frågan väckts huruvida även allt- jämt aktiva näringsidkare vars verksamhet varken är ringa eller av enkel beskaffenhet bör beredas möjligheter att få skuldsanering. Tanken bakom detta initiativ har varit att företagsrekonstruktion, åtminstone i nuvarande tappning, inte har varit någon i praktiken framkomlig väg för att rädda en sviktande verksamhet i enskilda firmor och att många näringsidkare därför kan hamna i situationer då inget regelverk framstår som tillämpligt. Särskilt om rörelsetillgångarna är få och ett insolvensförfarande därför inte synes kunna ge borgenärerna något större utbyte skulle skuldsanering möjligen kunna innebära att gäldenären under fort- satt drift i vissa fall kan bidra till att borgenärerna får en totalt sett större utdelning på fordringarna under en fastställd betalningsperiod än om rörelsen hade avvecklats vid en konkurs. Sam- tidigt skulle den misslyckade näringsidkarens möjligheter att starta på nytt förbättras, eftersom han eller hon förutsätts kunna hålla rörelsen vid liv fram till den tidpunkt vid betalningsperiodens slut då skuldbördan har rensats bort. Även borgenärer kan väl stundom ha önskemål om att en etable- rad relation består, trots att motparten är djupt skuldsatt. Om verksamheten däremot upphör – vilket blir följden av en konkurs – är startsträckan innan ett eventuellt samarbete kan återupptas täm- ligen lång och förenad med många osäkerhetsmoment. Skuldnedsättning för överskuldsatta företagare En lagteknisk lösning som framhållits för detta ändamål har varit ett upphävande av 5 § SksanL. Jag vill i denna fråga inledningsvis peka på att direktiven anger att det är viktigt att en seriös företagare snabbt kan komma tillbaka efter en konkurs. Det måste också betonas att skuldsaneringslagen i nuvarande lydelse är anpassad för att lösa privatpersoners skuldproblem och att skuldsaneringsinstitutet är inriktat på den enskilde gäldenärens behov av rehabilitering. är helt enkelt inte avpassat för att hantera insolvensproblem i näringsverksamhet. En bredare öppning in i skuldsaneringslagen för aktiva närings- idkare skulle försätta KFM i en besvärlig position – myndigheten skulle då inte bara behöva pröva frågan om skuldsanering ska beviljas eller ej, utan därjämte ikläda sig ett slags förvaltarroll, i syfte att bevaka gäldenärens möjligheter att fortsätta rörelsen. Det säger sig självt att svåra ställningstaganden kan aktualiseras rörande bobehandlingen i en pågående rörelse. Inte minst frågan om vilka belopp gäldenären bör få förbehålla sig för att kunna fortsätta sin verksamhet lär bli problematisk. Detsamma gäller ställningstag- anden till vilken egendom som kan behöva säljas och andra mer eller mindre kommersiella och företagsekonomiska överväganden. Det kan också visa sig svårt att bestämma en betalningsplan, inte minst eftersom en näringsidkares inkomster ofta är oregelbundna. Om ett jämnt flöde inte kan garanteras, finns en uppenbar risk för att gäldenären i något skede får svårt att följa betalningsplanen – alla kunder betalar ju inte sina räkningar i rätt tid. Detta kan i sin tur leda till att det uppstår förutsättningar för omprövning av be- slutet om skuldsanering. Att insolvensrättslig problematik av en helt ny karaktär pressas in i skuldsaneringslagen får även andra konsekvenser. Hjälp och stöd från kommunen inför upprättandet av en ansökan med kraf- tiga inslag av kommersiell natur framstår inte som ett realistiskt alternativ, såvida inte omfattande utbildningsinsatser sätts in bland budget- och skuldrådgivarna. Om detta å andra sidan inte sker, kan det hävdas att näringsidkare bereds sämre service än andra i skuld- saneringsförfarandet. Den näringsidkande gäldenären måste givetvis också uppfylla lagens insolvensrekvisit (se avsnitt 6.4) samt det allmänna skälig- hetskravet för att få till stånd en skuldsanering. Det framstår dock knappast som lämpligt att en näringsidkare – före den tidpunkt då ansökan görs och under handläggningen av ansökan – mer eller Skuldnedsättning för överskuldsatta företagare mindre uppmuntras att fortsätta att bedriva sin förlusttyngda rörelse för att kunna erhålla en skuldsanering, trots att denna svårartade form av obestånd har inträtt. som ansökan är föremål för behandling finns dessutom en uppenbar fara för att skulderna ökar och att befintliga tillgångar minskar. Utfallet för borgenärerna lär då bli sämre. Här kan erinras om att en gäldenär under vissa omständigheter kan göra sig skyldig till vårdslöshet mot borgenärer (se 11 kap. 3 § ). Det faktum att fortsatt drift av en misslyckad rörelse ägt rum kan i sig vara av betydelse vid prövningen av skälighetskravet. Eftersom det därutöver kan finnas stora problem med att göra en bedömning av gäldenärens samlade skuldbörda i sådana situationer, lär denne under alla omständigheter få synnerligen svårt att få igenom sin ansökan. Vidare torde det inte vara helt sällsynt att fordringar är tvistiga i ett sådant skede, vilket också skulle kunna tala emot att skuldsanering beviljas. Det ovan sagda (men även andra omständigheter) talar med styrka för att det endast borde kunna bli aktuellt att bevilja skuld- sanering för en aktiv näringsidkare som har en dokumenterat väl- mående verksamhet med potential att faktiskt ge ett visst överskott en betalningsplan löper. Typfallet är kanske att närings- idkaren i samband med sjukdom eller olycksfall har ådragit sig stora skulder som inte i sig kan skyllas på rörelsens bristande förut- sättningar att nå framgång. I annat fall skulle det nämligen med rätta kunna hävdas att gäldenären först borde avveckla verksamheten innan han eller hon kan komma i fråga för skuldsanering.