sou · GWB3123 · 2008-12-15 00:00:00 — Domstolen förklarade att en nationell domstol av vilken det begärs att den ska tillämpa gemenskapsbestämmelser är skyldig att ge full verkan åt dessa bestämmelser och om det behövs vägra att tillämpa motstri- dande bestämmelser i nationell lagstiftning, även sådana som anta- gits senare, och att det inte är nödvändigt för domstolen att begära eller avvakta att en sådan bestämmelse undanröjs genom lagstift- ning eller andra konstitutionella åtgärder. Två begrepp som används för att beskriva EG-rättens tillämp- lighet i medlemsstaterna är direkt tillämplighet och direkt effekt. Begreppen används ibland utan någon klar distinktion. Vi använder dem nedan i den betydelse som de allmänt ges i svensk EG-rättslig litteraturTPF13FPT. Med direkt tillämplighet avses att regler i internationella avtal (t.ex. EG-fördraget) blir en del av den nationella rättsord- ningen och som sådana ska tillämpas inom denna. Med direkt effekt avses att vissa av dessa bestämmelser kan ge upphov till individuella rättigheter och skyldigheter, som kan göras gällande av enskilda inför nationella domstolar och myndigheter. Alla gemenskapsbe- stämmelser som är direkt tillämpliga har inte direkt effekt. Vissa regler är exempelvis riktade enbart till stater eller offentliga organ och binder dessa men medför inte några självständiga rättigheter för enskilda. När det gäller frågan om direkt tillämplighet så är gemenskapens bestämmelser av normgivningskaraktär direkt tillämpliga i de nationella rättordningarna. Detta innebär att fördraget samt för- ordningar är direkt tillämpliga. Däremot är direktiv inte direkt 12TP PT Domstolens dom i mål 106/77, Simmenthal II (1978, s. 629). 13TP PT Se exempelvis och : Europarättens grunder, tredje upplagan, s. 77 ff, samt och : EU och EG-rätten – En bok och lärobok om EU och i EG-rätt, fjärde upplagan, s. 109 ff. De är riktade till medlemsstaterna och i dem anges ett resultat som ska uppnås. Det överlåts emellertid åt medlemssta- terna att avgöra i vilken form och på vilket sätt som direktiv ska genomföras. När det gäller direkt effekt så kan bestämmelser i fördraget ha sådan effekt, men alla artiklar har det inte. För att fördragsartiklar ska ha direkt effekt krävs att de är ovillkorliga och tillräckligt pre- cisa samt att de inte kräver någon ytterligare implementering från medlemsstaternas sidaTPF14FPT. Man brukar tala om två slags direkt effekt: vertikal direkt effekt och horisontell direkt effekt. Med vertikal direkt effekt menas att en gemenskapsbestämmelse ger enskilda rättigheter som kan åberopas mot staten. Horisontell direkt effekt innebär däremot att en enskild kan åberopa rättigheter även gentemot enskilda rättssubjekt. Förordningar har alltid direkt effekt, såväl vertikal som hori- sontell. De gäller inom hela gemenskapen enligt sin lydelse och har ungefär samma funktion som en nationell lag. Om tiden för att genomföra ett direktiv har löpt ut utan att det genomförts, kan direktivet ha direkt effekt om det innehåller bestämmelser som är ovillkorliga och tillräckligt precisaTPF15FPT. Direktiv kan emellertid ha enbart vertikal direkt effekt.TPF16FPT har i olika domar uttalat sig om direkt effekt hos olika fördragsartiklar. Allgårdh och har gjort den sam- manfattningen att ett tjugotal artiklar i EG-fördraget befunnits ha direkt effekt och att det generellt kan sägas att sådana bestämmel- ser särskilt återfinns bland de fördragsregler som direkt rör enskil- das intressen, bl.a. diskrimineringsförbudet i artikel 12 och grund- reglerna rörande tre av de fyra friheterna (varor, personer och tjänster).TPF17FPT När det gäller horisontell direkt effekt har fördragsartiklar inte sådan effekt i förhållande till vilket enskilt rättssubjekt som helst. I Walrave och KochTPF18FPT respektive BosmanTPF19FPT slog fast att artikel 39 i fördraget – om fri rörlighet för arbetstagare – har horisontell direkt effekt när det gäller förbudet mot diskriminering 14TP PT Domstolens dom i mål 26/62, (1963, s. 1). 15TP PT Domstolens dom i de förenade målen C-6/90 och C-9/90, m.fl. (1991, s. I-5357). 16TP PT Domstolens dom i mål 152/84, (1986, s. 723) och i mål C-91/92, Faccini (1994, s. I-3325). 17TP PT Allgårdh och , s. 110. 18TP PT Domstolens dom i mål 36/74, Walrave och (1974, s. 1405). 19TP PT Domstolens dom i mål C-415/93, (1995, s. I-4921). på grund av nationalitet med avseende på regleringar som inrättats av internationella idrottsförbund. Domstolen uttalade därvid att artikel 39 – förutom att den reglerar offentliga myndigheters verksamhet – även omfattar andra fall av reglering, som avser att på ett kollektivt sätt reglera förvärvsarbete. Domstolen förklarade detta med att avskaffandet mellan medlemsstaterna av hindren för fri rörlighet för personer skulle äventyras om avskaffandet av statliga hinder skulle kunna motverkas av hinder som följer av att förbund och privaträttsliga organisationer utövar sin rättsliga autonomi. Den påpekade också att arbetsvillkor regleras än genom lagbestämmelser, än genom avtal och andra rättshandlingar som privata rättssubjekt sluter eller antar i de olika medlemsstaterna. Om syftet med artikel 39 skulle begränsas till att omfatta de offentliga myndigheternas rättsakter, skulle detta kunna leda till olikheter vid dess tillämpning. I m.fl.TPF20FPT slog domstolen fast att även artikel 49 kan ha horisontell direkt effekt, i det fallet med avseende på en reglering som det nederländska antagit. Något som är av särskilt intresse för oss är att även slagit fast att en artikel om fri rörlighet – artikel 43 om etable- ringsfrihet – kan ha horisontell direkt effekt i förhållande till en fackförening. I det ovan nämnda målet förklarade EG- domstolen att det faktum att vissa av fördragets bestämmelser for- mellt är riktade till medlemsstaterna inte utesluter att rättigheter skapas för enskilda som har intresse av att de på så sätt fastställda förpliktelserna iakttas, och att förbudet att inskränka en grundläggande frihet enligt en tvingande bestämmelse i fördraget bl.a. omfattar alla avtal som syftar till att kollektivt reglera för- värvsarbete. Domstolen förklarade att de aktuella fackliga stridsåt- gärderna syftade till att få till stånd ett avtal som kollektivt regle- rade arbetet för anställda, att fackföreningarna inte utgjorde offentligrättsliga organ och att de hade en rättslig auto- nomi som de tillerkändes bl.a. i nationell rätt. Vid de omständig- heter som förelåg i det målet kunde därför ett privat företag direkt göra gällande artikel 43 mot en fackförening eller en sammanslut- ning av fackföreningar. Artikel 43 hade med andra ord horisontell direkt effekt i den aktuella situationen. En fråga som kan vara av intresse för oss är om möjligheten för enskilda att åberopa en fördragsartikel gentemot ett enskilt rätts- 20TP PT Domstolens dom i mål C-309/99, m.fl. (2002, s. I- 1577). subjekt skulle kunna medföra en rätt till skadestånd för dem som har drabbats av att en sådan bestämmelse åsidosatts. Bland de fördragsbestämmelser som har tiller- känt horisontell direkt effekt finns bl.a. konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82. Domstolen har i bl.a. och CrehanTPF21FPT samt ManfrediTPF22FPT slagit fast att en person som drabbats av en skada till följd av en överträdelse av förbuden i dessa bestämmelser ska kunna begära ersättning för sådan skada. Det förefaller emellertid inte finnas något avgörande från avseende rätt till ersättning för en enskild för skada som orsakats av att ett enskilt rättssubjekt åsidosatt en fördragsbestämmelse om fri rölighet med horisontell effekt. Det har emellertid gjorts gällande att det skulle kunna finnas en rätt till skadestånd även i en sådan situationTPF23FPT. antogs och rådets direktiv /71/EG om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster. Kommissionen hade lagt fram ett direktivförslagTPF24FPT till rådet beträffande utstationering av arbetstagare. Bakgrunden till förslaget var bland annat det ställningstagande som gjort i . Som vi redovisat ovan hade EG-domsto- len i den domen anfört att EG-rätten inte hindrade medlemssta- terna från att utsträcka sin lagstiftning eller sina kollektivavtal till att även gälla dem som bara tillfälligt arbetar inom deras territorier. Detta uttalande bröt mot domstolens tidigare praxis enligt vilken möjligheten att utsträcka lagstiftning eller kollektivavtal gällde enbart i fråga om minimilöner. Kommissionen anförde i motiveringen till förslaget att med- lemsstaterna har en möjlighet att själva bestämma om de ska till- lämpa sina egna regler och anställningsvillkor på företag som utsta- 21TP PT Domstolens dom i mål C-453/99, och Crehan (2001, s. I-6297). 22TP PT Domstolens dom i de förenade målen C-295/04–C-298/04, Manfredi m.fl. (2006, s. I-6619). 23TP PT : Horizontal Liability in EC : Hybridization of Remedies for Compensation In Case of Breaches of EC Rights i , 2007, s. 705–742. 24TP PT KOM (1991) 230 slutlig. tionerar arbetstagare till dem. Vidare konstaterade kommissionen att genomförandet av den inre marknaden skulle komma att inne- bära att företag i ökad utsträckning skulle utföra entreprenader utomlands. Kommissionen befarade att det osäkra rättsläget skulle leda till osund konkurrens genom att företagen kunde pressa ned löner och försämra övriga anställningsvillkor. Förutsättningen för en rättvis konkurrens var att vederbörlig respekt visades för arbetstagarnas rättigheter. Kommissionen förklarade också i moti- veringen att det rådande oklara rättsläget kunde leda till osäkerhet. För att motverka detta borde man därför införa regler om att värd- landets arbets- och anställningsvillkor skulle tillämpas på arbetsta- gare som tillfälligt utstationerades i landet. Direktivförslaget stöddes av vissa länder, men möttes också av kritik, främst från de länder inom EU vars lönenivåer var lägst. Argumenten från de sistnämnda var att direktivet skulle hindra företagen att konkurrera med sitt främsta vapen, de låga lönekost- naderna. Kommissionen arbetade fram ett nytt förslag till direktivTPF25FPT. Sedan förslaget omarbetats ytterligare antogs det slutligen . I direktivets ingress anges att genomförandet av den inre markna- den kommer att leda till att ett växande antal företag utstationerar arbetstagare för att tillfälligt utföra arbete i en annan medlemsstat. Att främja tillhandahållande av tjänster över gränserna kräver lojal konkurrens och åtgärder som garanterar att arbetstagarnas rättig- heter respekteras. I ingressen påpekas vidare att ett anställningsförhållande över gränserna ger upphov till problem beträffande vilken lag som ska tillämpas på detta anställningsförhållande. Det konstateras att Romkonventionen av om tillämplig lag på avtals- förpliktelser trätt i kraft i en majoritet av medlemsstaterna och att de ifrågavarande lagvalsfrågorna regleras i den konventionen. Det påpekas att enligt artikel 20 i konventionen inverkar konventionen inte på tillämpningen av bestämmelser som på särskilda områden fastställer hur lagvalsfrågor som rör avtalsförpliktelser ska lösas och 25TP PT KOM (1993) 225 slutlig. som har tagits med eller kommer att tas med i rättsakter från Euro- peiska gemenskapernas institutioner eller i nationell lagstiftning som har harmoniserats vid genomförandet av sådana rättsakter. Slutsatsen i ingressen är att medlemsstaternas lagstiftning bör samordnas så att det kan fastställas en kärna av tvingande regler för minimiskydd som ska följas i värdlandet av de arbetsgivare som utstationerar arbetstagare för tillfälligt arbete på den medlemsstats territorium där tjänsterna tillhandahålls. Genom direktivet görs därför undantag från Romkonventionens lagvalsregler i vissa avse- enden genom att det fastställs en hård kärna av regler som utländska, utstationerande företag ska iaktta oavsett vilken lag som gäller för anställningsförhållandet. Ingressen avslutas bl.a. med ett påpekande att direktivet inte inverkar på den rättsliga regleringen i medlemsstaterna vad gäller rätten att vidta fackliga stridsåtgärder för att försvara yrkesintressen. Direktivet ska enligt artikel 1 tillämpas på företag som är etablerade i en medlemsstat och som i samband med tillhandahållande av tjänster över gränserna utstationerar arbetstagare inom en annan medlemsstat. Direktivet ska inte tillämpas för handelsfartyg, vad gäller besättning ombord. Utstationering kan förekomma i tre fall: a)när anställda sänds till en annan medlemsstat för företagets egen räkning och under egen ledning, enligt avtal mellan företaget och mottagaren av tjänsterna vilken bedriver verksamhet i den medlemsstaten, b)när anställda utstationeras i en annan medlemsstat på en arbets- plats eller i ett företag som tillhör samma koncern, c)när anställda i företag som hyr ut arbetskraft eller ställer arbets- kraft till förfogande skickas till ett användarföretag i en annan medlemsstat. Företag som är etablerade i en icke-medlemsstat får enligt arti- kel 1.4 inte behandlas förmånligare än företag i en medlemsstat. Med utstationerad arbetstagare avses varje arbetstagare som utför arbete inom en annan medlemsstats territorium än där han vanligtvis arbetar (artikel 2.1). Artikel 3 utgör kärnan i direktivet och anger vilka arbets- och anställningsvillkor som ska tillämpas. I artikel 3.1 första stycket föreskrivs följande. Medlemsstaterna skall, oavsett vilken lag som gäller för anställnings- förhållandet, se till att de företag som anges i artikel 1.1 på följande områden garanterar de arbetstagare som är utstationerade inom deras territorium de arbets- och anställningsvillkor som i den medlemsstat inom vars territorium arbetet utförs är fastställda –i bestämmelser i lagar eller andra författningar, och/eller –i kollektivavtal eller skiljedomar som förklarats ha allmän giltighet enligt punkt 8, i den utsträckning som de rör de verksamheter som anges i bilagan[P TF26FT]:P a)Längsta arbetstid och kortaste vilotid. b)Minsta antal betalda semesterdagar . c)Minimilön, inbegripet övertidsersättning; denna punkt gäller dock inte yrkesanknutna tilläggspensionssystem. d)Villkor för att ställa arbetstagare till förfogande, särskilt genom företag för uthyrning av arbetskraft. e)Säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen. f)Skyddsåtgärder med hänsyn till arbets- och anställningsvillkor för gravida kvinnor och kvinnor som fött barn samt för barn och unga. g)Lika behandling av kvinnor och män samt andra bestämmelser om icke-diskriminerande behandling. Enligt artikel 3.1 andra stycket avses med minimilön enligt punkt c den minimilön som fastställs i nationell lagstiftning och/eller praxis i den medlemsstat inom vars territorium arbetstagaren är utstatio- nerad. I artikel 3.7 tydliggörs att punkterna 1–6 i artikel 3 inte hindrar tillämpning av arbets- och anställningsvillkor som är förmånligare för arbetstagarna. Artikel 3.8 innehåller definitioner av de kollektivavtal och skil- jedomar som anges i artikel 3.1. Med kollektivavtal eller skiljedo- mar som förklarats ha allmän giltighet menas sådana kollektivavtal eller skiljedomar som ska följas av alla företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området. 26TP PT I bilagan anges att den aktuella verksamheten omfattar all byggverksamhet som avser uppförande, iståndsättande, underhåll, ombyggnad eller rivning av byggnader. Om det saknas ett system för att förklara att kollektivavtal eller skiljedomar har allmän giltighet, kan medlemsstaterna enligt arti- kel 3.8 andra stycket, om de så beslutar, utgå ifrån –kollektivavtal eller skiljedomar som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området, och/eller –kollektivavtal som har ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisationerna på nationell nivå och som gäller inom hela det nationella territoriet. Den första strecksatsen sägs ha tillkommit med den svenska och danska typen av arbetsmarknadsmodell för ögonen, medan den andra strecksatsen lär ta sikte på främst italienska förhållanden. Den första strecksatsen kom in i direktivet genom kommissionens andra direktivförslag, det . Strecksatsen kommenteras i förslagets motivering. Den andra strecksatsen tillkom i ett sent skede, genom rådets gemensamma ståndpunkt (EG) nr 32/96. För att en medlemsstat ska kunna utgå från sådana kollektivav- tal som anges i de två strecksatserna i artikel 3.8 andra stycket krävs enligt vad som föreskrivs i denna artikel att det vid tillämpningen av kollektivavtalen garanteras att utstationerande företag behandlas på samma sätt som nationella företag som befinner sig i en likartad situation. I artikeln förklaras att företag behandlas på samma sätt när de nationella företag som befinner sig i en likartad situation –på de aktuella arbetsplatserna eller inom de aktuella sektorerna är underkastade samma skyldigheter på de områden som räknas upp i punkt 1 första stycket som utstationerande företag, och –ska uppfylla dessa skyldigheter med samma verkningar. Enligt artikel 3.9 kan medlemsstaterna fastställa att utländska, utstationerande bemanningsföretag ska garantera utstationerade arbetstagare samma villkor som de som tillämpas för tillfälligt anställda i den medlemsstat där arbetet utförs. I artikel 3.10 anges att direktivet inte hindrar att medlemssta- terna, i enlighet med fördraget, på samma villkor ålägger de natio- nella företagen och företagen från andra medlemsstater –arbets- och anställningsvillkor på andra områden än de som anges i punkt 1 första stycket om bestämmelserna rör ordre public, –arbets- och anställningsvillkor som är fastställda i kollektivavtal eller skiljedomar enligt punkt 8 med avseende på annan verksamhet än de som anges i bilagan. De direktivbestämmelser som är mest centrala för oss är bestäm- melsen i artikel 3.1 om vilka nationella bestämmelser som utländska, utstationerande företag ska följa, bestämmelsen i arti- kel 3.8 om möjlighet att utgå från kollektivavtal som inte förklarats ha allmän giltighet samt bestämmelsen i artikel 3.10 första streck- satsen om bestämmelser som rör ordre public. Vi kommer att ana- lysera dessa bestämmelser i kapitel 10. Vi skulle emellertid redan här vilja redovisa ett uttalande om artikel 3.10 andra strecksatsen. Om man tolkar denna bestämmelse utifrån dess ordalydelse kan man få intrycket att för att en medlemsstat ska kunna ålägga utländska, utstationerande företag att tillämpa arbets- och anställ- ningsvillkor enligt kollektivavtal för annan verksamhet än bygg- verksamhet krävs att ett sådant åläggande klarar en prövning mot fördragets regler, främst artikel 49. I ett arbetsdokumentTPF27FPT som kommissionen har upprättat förklaras att, tvärtemot vad som ofta görs gällande, utstationeringsdirektivet inte tillåter att kollektivav- tal tillämpas på företag från andra medlemsstater endast beträf- fande byggverksamhet utan att direktivet enligt artikel 3.10 andra strecksatsen också kan täcka andra sektorer. Enligt vad som anförs i dokumentet skiljer sig byggbranschen från andra branscher på det sättet att arbets- och anställningsvillkor i kollektivavtal som förkla- rats ha allmängiltighet ska tillämpas inom byggsektorn medan medlemsstaterna själva kan fatta detta beslut beträffande andra sektorer. Detta innebär alltså att om det i en medlemsstat, antingen i lag eller annan författning eller i kollektivavtal som avser byggverk- samhet och som förklarats ha allmän giltighet, finns bestämmelser om arbets- och anställningsvillkor på de områden som anges i arti- kel 3.1 första stycket så är medlemsstaten skyldiga att se till att även utländska, utstationerande företag följer dessa bestämmelser. Om det i en medlemsstat finns allmängiltigförklarade kollektivavtal för annan verksamhet än byggverksamhet med arbets- och anställ- ningsvillkor på de aktuella områdena så har medlemsstaten möjlig- het att bestämma att utländska, utstationerande företag ska tillämpa de villkoren. 27TP PT Commission staff working document: Commission's services report on the implementation of Directive 96/71/EC concerning the posting of workers in the framework of the provision of services (SEC(2006)439). Arbetsdokumentet finns inte i svensk lydelse. Samarbete i fråga om information Direktivet innehåller också bestämmelser om samarbete i fråga om information. Enligt artikel 4 ska medlemsstaterna utse ett eller flera förbindelsekontor. Medlemsstaterna ska planera ett samarbete mellan de offentliga förvaltningar som i enlighet med nationell lag- stiftning har behörighet att övervaka de arbets- och anställnings- villkor som anges i artikel 3. Detta samarbete består särskilt i att besvara motiverade förfrågningar från dessa offentliga förvaltningar om information angående utsändande av arbetstagare till andra medlemsstater, inbegripet uppenbart missbruk eller gränsöverskri- dande verksamheter som antas vara olagliga. Varje medlemsstat ska vidta åtgärder för att informationen om de arbets- och anställningsvillkor som avses i artikel 3 ska vara all- mänt tillgänglig. Åtgärder och rättslig behörighet I artikel 5 sägs att medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder om direktivets bestämmelser inte följs. De ska i synnerhet sörja för att arbetstagarna eller deras företrädare har tillgång till lämpliga förfa- randen såvitt avser att säkerställa skyldigheterna i direktivet. För att göra gällande de rättigheter som angetts i artikel 3 ska enligt artikel 6 talan kunna väckas i landet där arbetstagaren är eller har varit utstationerad. Detta ska dock inte hindra att talan i stället väcks i en annan stat, i enlighet med vad som sägs i internationella konventioner om rättslig behörighet. Förhandlingsrätten och rätten till stridsåtgärder är garanterad i ett antal internationella konventioner. Här följer en redovisning av konventioner som har arbetats fram inom och och som har ratificerats av . Utöver dessa har för- bundit sig att iaktta kraven på rätt till stridsåtgärder i FN-konven- tionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter (artikel 8). bildades för att verka för demokrati, mänskliga rättigheter och rättstatens princip. Inom ramen för har det utarbetats ett stort antal konventioner. De viktigaste är de båda konventioner som redovisas i det följande. Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventio- nen) tillkom . Ändringar i konventionen har skett genom en rad tilläggsprotokoll. Konventionen gäller sedan inträdet i den europeiska gemenskapen som lag i . Enligt 2 kap. 23 § regeringsformen får svensk lag som står i strid med konventionen inte meddelas. Vidare ska svenska domstolar tillämpa en konventionskonform tolkning av svensk lagstiftning. Den som anser att staten har kränkt hans eller hennes rättighe- ter enligt måste i första hand vända sig till nationella domstolar för att få prövat om en kränkning har ägt rum. I de flesta fall måste den enskilde ha fört sin sak till högsta instans innan klagomål väcks vid domstolen för de mänskliga rättigheterna () i . Om ett klagomål tas upp av prövar domstolen om en kränkning har ägt rum. kan också döma ut skadestånd till klaganden. dom är bindande för den aktuella medlemssta- ten. innehåller inte någon regel om fackliga stridsåtgärder men stridsåtgärder som vidtas i kan ändå komma att prövas mot bakgrund av konventionen. Det kan fram- för allt ske genom tillämpning av artikel 11 som reglerar friheten att delta i sammankomster och föreningsfriheten. Väsentliga rättigheter på det sociala och arbetsrättsliga området har blivit föremål för en annan konvention inom , nämli- gen den europeiska sociala stadgan (sociala stadga). Stadgan är men en reviderad version antogs 1999 och är tänkt att ersätta den ursprungliga stadgan. I stadgan finns bestäm- melser om förhandlingsrätt och strejkrätt. I artikel 5 i stadgan skyddas den fackliga föreningsfriheten.