sou · GWB3123 · 2008-12-15 00:00:00 — syntes emellertid ha kommit till i det primära syftet att främja demokratiseringen av arbetslivet i de olika medlemsländerna och inte för att lösa konflikter om vilken lag- stiftning som ska ges företräde då det finns skillnader och lagvals- frågan aktualiseras. Denna mer begränsade tolkning av konventio- nernas räckvidd framstod som den rimligaste och den innebar att konventionerna inte medförde en skyldighet för staterna att för- bjuda fackliga aktioner inom sina respektive territorier även om aktionerna gjorde det svårare för arbetsgivare och arbetstagare från ett annat land att utnyttja de rättigheter som tillkommer dem enligt konventionerna. Sammanfattningsvis blev slutsats att lex sannolikt inte stred mot internationella åtagan- den och att det således inte var nödvändigt att ändra eller upphäva den nya lagstiftningen. 7Lavaldomen samt andra avgöranden beträffande utstationeringsdirektivet I detta kapitel redogör vi för praxis beträffande utstationeringsdirektivet. Vi inleder med att behandla Lavaldomen. Vi har redan i kapitel 2 redogjort för omständigheterna i Vaxholmsmålet och för Arbets- domstolens begäran om förhandsavgörande. I detta kapitel redovi- sar vi överväganden och dess svar på Arbetsdom- stolens tolkningsfrågor. I kapitel 10 kommer vi att göra en analys av domen och redovisa vilka konsekvenser den har för svensk arbetsmarknad. 7.2EG-domstolens dom i Lavalmålet inleder sin prövning i denna del med att omformu- lera Arbetsdomstolens första fråga något. Den fråga som enligt domstolen ska besvaras är om de aktuella artiklarna i fördraget eller utstationeringsdirektivet, i en medlemsstat där direktivet har genomförts på det sätt som skett i , utgör hinder mot att en facklig organisation ges möjlighet att vidta stridsåtgärder för att försöka förmå ett tjänsteföretag från en annan medlemsstat att inleda förhandlingar om lön och ansluta sig till ett kollektivavtal som innehåller förmånligare regler än de som följer av den lagre- glering utstationeringslagen hänvisar till och som därutöver inne- håller villkor på områden som inte alls anges i artikel 3 i utstatione- ringsdirektivet (p. Lavaldomen samt andra avgöranden beträffande utstationeringsdirektivet tar vid bedömningen av denna första tolknings- fråga sin utgångspunkt i utstationeringsdirektivet, för att därefter mot bakgrund av tolkningen av detta direktiv närmare ta ställning till huruvida det svenska systemet med stridsåtgärder av den typ och under de omständigheter som var aktuella i Vaxholmsmålet är förenligt med fördragets artikel 49 om fri rörlighet för tjänster. Som en bakgrund till tolkningen av utstationeringsdirektivet redo- gör domstolen i p. 56–57 för rättsläget i fråga om nationella villkor och krav rörande arbetstagarskydd i förhållande till fördragets reg- ler om fri rörlighet för tjänster såsom det utvecklats i domstolens praxis. Utgångspunkten är att den som tillhandahåller tjänster och som är etablerad i en annan medlemsstat inte genom uppställande av särskilda villkor och krav får diskrimineras i förhållande till de konkurrenter som är etablerade i värdlandet och som obehindrat kan använda sin egen personal. Gemenskapsrätten hindrar dock inte medlemsstaterna att utvidga tillämpningsområdet för sin lag- stiftning eller för kollektivavtal som har ingåtts av arbetsmarkna- dens parter till att, vad gäller minimilöner, omfatta alla personer som utför ett avlönat arbete på deras territorium, även om detta bara är tillfälligt, oavsett i vilket land arbetsgivaren är etablerad. Tillämpningen av sådana bestämmelser ska dock vara ägnad att säkerställa förverkligandet av det syfte som eftersträvas genom dem, det vill säga att skydda utstationerade arbetstagare, och får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta syfte. Det är enligt mot den ovan tecknade bakgrun- den man ska se utstationeringsdirektivets tillkomst (p. Syftet med direktivet är, menar domstolen, att i arbetsgivarnas och deras personals intresse fastställa vilka arbets- och anställningsvillkor som ska tillämpas på anställningsförhållandet när ett företag som är etablerat i en medlemsstat utstationerar arbetstagare för tillfälligt arbete i en annan medlemsstat i samband med tillhandahållande av tjänster. Detta har uppnåtts genom att fastställa en kärna av tving- ande regler för minimiskydd, vilka ska följas i värdstaten av de arbetsgivare som utstationerar arbetstagare (p. Domstolen poängterar dock att utstationeringsdirektivet inte syftar till någon harmonisering av det materiella innehållet i detta minimiskydd. Det står således medlemsstaterna fritt att, så länge fördraget och Lavaldomen samt andra avgöranden beträffande utstationeringsdirektivet allmänna gemenskapsrättsliga principer respekteras, bestämma innehållet i nu aktuella bestämmelser (p. går härefter igenom de möjligheter som utsta- tioneringsdirektivet erbjuder för att fastställa vilka arbets- och anställningsvillkor som ska tillämpas i förhållande till utstatione- rade arbetstagare. Domstolen konstaterar att för samtliga i direktivet angivna områden utom minimilön har lagreglering och att inga av de övriga möjligheter som står till buds enligt direktivet, allmängiltigförklaring av kollektivavtal eller någon av de alternativa metoder som anges i artikel 3.8 andra stycket, har utnyttjats. Dom- stolen uttalar dock att direktivet inte har till syfte att harmonisera systemen för fastställande av villkoren i medlemsstaterna och att andra system än de som anges i direktivet således är tillåtna, förut- satt att ett sådant system inte hindrar den fria rörligheten för tjänster (p. Eftersom när det gäller minimilön inte har använt sig av någon av de metoder som anges i utstationeringsdirektivet kan dock inte en skyldighet baserad på direktivet föreligga för ett tjänsteföretag från ett annat medlemsland att tillämpa sådana löner som var aktuella i målet. De löner ville få att till- lämpa enligt avtalet kan enligt domstolen heller inte anses utgöra minimilön i direktivets mening (p. Slutsatsen så långt blir således enligt domstolen att det inte med stöd av utstationeringsdirektivet kan krävas av företag som är eta- blerade i andra medlemsstater att i samband med tillhandahållande av tjänster över gränserna förhandla från fall till fall, på arbetsplat- sen och med beaktande av de anställdas kvalifikationer och arbets- uppgifter, för att få vetskap om vilken lön företagen ska betala till de arbetstagare som de utstationerar (p. Frågan om ett sådant system för fastställande av löner i förhållande till utstationerade arbetstagare är förenligt med artikel 49 i EG-fördraget återkommer domstolen till senare i domen (p. I nästa steg undersöker på vilka områden arbets- och anställningsvillkor med stöd av utstationeringsdirektivet kan fastställas för till värdlandet utstationerade arbetstagare. Vid denna prövning kommer domstolen fram till att artikel 3.7 i direktivet inte kan tolkas som att den tillåter att det ställs krav på för arbets- tagarna förmånligare villkor än enligt de tvingande reglerna för minimiskydd i värdlandet på de områden som anges i artikel 3.1 a– g, den s.k. hårda kärnan i direktivet (p. Syftet med artikel 3.7 är, som man får förstå domstolen, uteslutande att möjliggöra en Lavaldomen samt andra avgöranden beträffande utstationeringsdirektivet tillämpning av de eventuellt bättre villkor de utstationerade arbets- tagarna har enligt lag eller kollektivavtal i hemlandet samt bättre villkor enligt lag eller kollektivavtal i värdlandet som arbetsgivare tillämpar på frivillig grund eller genom avtal med sin personal (p. Vidare menar domstolen att en tillämpning av sådana villkor i som ligger utanför den hårda kärnan i utstatio- neringsdirektivet, såsom betalning till olika försäkringslösningar, inte har kunnat krävas med stöd av utstationeringsdirektivet. Endast sådana tillkommande villkor som värdlandet valt att ålägga utländska tjänsteutövare genom möjligheten som erbjuds i artikel 3.10, dvs. som omfattas av ordre public (eng: public policy provi- sions), kan med stöd av direktivet åläggas en tjänsteutövare från en annan medlemsstat att tillämpa. Så har enligt domstolen inte skett i avseende de aktuella villkoren i . Arbets- marknadens parter är inte offentligrättsliga organ och kan enligt domstolen därmed inte stödja sig på bestämmelsen om ordre public för att vidta en sådan stridsåtgärd som var aktuell i målet (p. Prövning av systemet med stridsåtgärder i förhållande till artikel 49 i EG-fördraget går härefter in på frågan om de stridsåtgärder som var aktuella i målet i Arbetsdomstolen kan anses vara förenliga med EG-fördragets artikel 49 om fri rörlighet för tjänster. I sak inleds denna prövning i punkt 99, efter att domstolen bl.a. konstaterat att artikel 49 kan åberopas av en tjänsteutövare i förhållande till ett fackförbund, eller enkelt uttryckt att artikel 49 har direkt horison- tell effekt i sådana situationer. Likaså förklarar domstolen, liksom i det tidigare meddelade avgörandet i angående en stridsåtgärds förenlighet med fördragets artikel 43 om etableringsfrihet, att rätten att vidta stridsåtgärder är en grund- läggande rättighet som utgör en integrerad del av de allmänna prin- ciperna för gemenskapsrätten (p. 90–91). Detta ställningstagande synes dock inte på något mer konkret sätt påverka domstolens fortsatta prövning i sak. Som utgångspunkt för den materiella prövningen i förhållande till artikel 49 EG-fördraget konstaterar domstolen att det svenska systemet med stridsåtgärder ger fackliga organisationer rätt att vidta stridsåtgärder som gör att företag som är etablerade i andra Lavaldomen samt andra avgöranden beträffande utstationeringsdirektivet medlemsstater kan se sig tvingade att ansluta sig till Byggnadsavta- let, vilket dels innehåller villkor som ligger utanför den hårda kär- nan i direktivet, dels villkor som visserligen ligger inom denna hårda kärna, men som är förmånligare än den lagstiftning som hän- visas till genom i detta fall den svenska utstationeringslagen. En sådan rätt att vidta stridsåtgärder anser domstolen kan göra det mindre lockande och t.o.m. svårare för nu nämnda företag att utföra arbeten i och utgör därmed en inskränkning i frihe- ten att utöva tjänst enligt artikel 49 EG-fördraget (p. När det gäller minimilön, som ju ligger inom den hårda kärnan, noteras att ovan nämnda företag kan se sig tvingade att under obe- stämd tid förhandla med de fackliga organisationerna på platsen för att få veta vilken minimilön som ska utgå i enlighet med Byggnads- avtalet. Detta förhållande anses på samma grunder i sig utgöra en inskränkning i friheten att utöva tjänst enligt artikel 49 (p. En sådan inskränkning kan endast godtas om den har ett legitimt ändamål som är förenligt med fördraget och om den är motiverad av tvingande hänsyn till allmänintresset (p. Med hänvisning till tidigare EG-domstolspraxis på området konstaterar domstolen att rätten att vidta fackliga stridsåtgärder för att skydda arbetstagarna i värdstaten mot social dumpning kan utgöra sådant tvingande hänsyn till allmänintresset som i princip kan motivera en inskränkning av någon av de friheter som garante- ras enligt fördraget (p. När det gäller ändamålet med åtgärden konstateras också att en blockad som en facklig organisation vidtar i syfte att garantera utstationerade arbetstagare arbets- och anställ- ningsvillkor som fastställts på viss nivå i princip har som ändamål att skydda arbetstagare (p. Det hinder som sådana stridsåt- gärder som var aktuella i målet innebär kan enligt domstolen dock inte motiveras utifrån detta ändamål vad gäller de specifika skyldig- heter som följer av det kollektivavtal ville att skulle teckna. Detta eftersom den arbetsgivare som utstationerar arbets- tagare är skyldig att, till följd av den samordning som skett genom utstationeringsdirektivet, iaktta en kärna av tvingande regler för minimiskydd i värdmedlemsstaten (p. gick längre än denna tvingande kärna, såväl när det gäller de områden villkoren avser samt nivån på de villkor som i och för sig faller inom den hårda kärnan. När det gäller de löneförhandlingar som fackliga organisationer genom stridsåtgärder försöker påtvinga företag från andra med- lemsländer upprepar att det förvisso inte genom Lavaldomen samt andra avgöranden beträffande utstationeringsdirektivet gemenskapsrätten förbjuds att medlemsstaterna med lämpliga medel säkerställer att deras bestämmelser om minimilön iakttas av sådana företag (p. Fackliga stridsåtgärder som de i målet vid Arbetsdomstolen kan dock enligt domstolen inte anses vara moti- verade utifrån ett syfte med allmänintresse när de löneförhand- lingar de syftar till avser ett nationellt sammanhang som känne- tecknas av att det inte finns några bestämmelser av något slag som är tillräckligt preciserade och tillgängliga. Det får nämligen inte för ett företag som är etablerat i en annan medlemsstat i praktiken bli omöjligt eller orimligt svårt att få kännedom om de skyldigheter i fråga om minimilön som åligger företaget (p. Slutsatsen av prövning av Arbetsdomstolens första fråga blir att artikel 49 i EG-fördraget och artikel 3 i utsta- tioneringsdirektivet utgör hinder för att en facklig organisation, i en medlemsstat i vilken det finns lagregler om arbets- och anställ- ningsvillkor på de områden som anges i artikel 3.1 första stycket a– g i detta direktiv utom på området för minimilön, ges möjlighet att genom fackliga stridsåtgärder försöka förmå ett tjänsteföretag som är etablerat i en annan medlemsstat att inleda förhandlingar med denna fackliga organisation om den lön som de utstationerade arbetstagarna skall erhålla och ansluta sig till ett kollektivavtal, som på vissa av de nämnda områdena innehåller villkor som är förmånli- gare än de som följer av de relevanta lagreglerna medan andra vill- kor avser områden som inte anges i artikel 3 i utstationeringsdirek- tivet. Arbetsdomstolens andra fråga rör om artiklarna 49 och 50 i EG- fördraget om fri rörlighet för tjänster hindrar en tillämpning av de regler i medbestämmandelagen som tillsammans formar den s.k. lex . I denna del finner domstolen att regler enligt vilka, med avvikelse från vad som gäller för svenska företag, hänsyn inte tas till om ett företag från en annan medlemsstat redan är bunden av ett avtal i hemlandet, oavsett innehållet i detta avtal, är diskrimine- rande enligt EG-rätten. En sådan diskriminering kan bara motiveras av hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa, hänsyn som EG- domstolen inte fann föreligga i detta fall (p. 116–119). Domstolen kommer därför till slutsatsen att artiklarna 49 och 50 EG-fördraget utgör hinder för att ett förbud i en medlemsstat Lavaldomen samt andra avgöranden beträffande utstationeringsdirektivet för fackliga organisationer att vidta stridsåtgärder i syfte att undan- röja eller åstadkomma ändring i ett mellan andra parter träffat kol- lektivavtal endast gäller när stridsåtgärder vidtas med anledning av arbets- och anställningsvillkor som den nationella lagen är direkt tillämplig på. En annan dom som rör utstationeringsdirektivet är den i Rüffert- måletTPF1FPT. Målet avsåg en föreskrift i den tyska delstaten sens lag om offentlig upphandling om att upphandlande myndig- heter vid upphandling av byggentreprenader fick sluta avtal om sådana endast om entreprenadföretaget hade åtagit sig att betala sina arbetstagare minst den lön som gällde enligt kollektivavtal på orten där tjänsterna skulle utföras. Entreprenadföretagen var skyl- diga att kräva detsamma av underentreprenörer. hade slutit ett bygg- och anläggningsavtal med ett entreprenadföretag som i sin tur hade anlitat ett polskt företag som underentreprenör. Det framkom att underentreprenören inte betalade kollektivavtalsenliga löner. hävde därför avtalet med huvudentreprenören. I den tvist som därefter följde begärde den nationella domstolen ett förhandsavgörande från EG- domstolen beträffande huruvida artikel 49 utgjorde hinder för den aktuella delstatslagbestämmelsen. Domstolen konstaterade inledningsvis att frågan inte skulle prövas endast mot artikel 49 utan även mot utstationeringsdirekti- vet. Domstolen påpekade därefter att vad den först skulle under- söka var om en lön som gjorts obligatorisk på det aktuella sättet hade fastställts på något av de sätt som anges i artikel 3.1 och 3.8 i utstationeringsdirektivet. Domstolen förklarade först att det i den aktuella delstatslagbe- stämmelsen inte fastställdes någon minimilön och att bestämmel- sen därför inte kunde betraktas som en lagbestämmelse i den mening som avses i artikel 3.1 första stycket första strecksatsen i utstationeringsdirektivet genom vilken fastställs sådan minimilön som avses i led c i samma stycke. Domstolen förklarade vidare att det i fanns ett system för att förklara kollektivavtal allmängiltiga och att sådana kollektiv- 1TP PT Dom i mål C-346/06, Rüffert mot Land (2008, s. I- 0000). Lavaldomen samt andra avgöranden beträffande utstationeringsdirektivet avtal genom den tyska utstationeringslagen utsträcktes till att även omfatta arbetsgivare i annan medlemsstat som utstationerade arbetstagare i . Det kollektivavtal som huvudentreprenö- ren hade åtagit sig att följa och se till att underentreprenörer följde var inte ett kollektivavtal som förklarats ha allmän giltighet i den mening som avses i den tyska utstationeringslagen. Det var därför inte ett kollektivavtal som förklarats ha allmän giltighet i den mening om avses i artikel 3.1 första stycket andra strecksatsen i utstationeringdirektivet. Slutligen framgick det enligt domstolen av artikel 3.8 andra stycket i utstationeringsdirektivet att denna bestämmelse var till- lämplig endast om det saknades system för att förklara att kollektiv har allmän giltighet. Domstolen tillade också att det aktuella avtalet i vilket fall som helst inte kunde betraktas som ett kollektivavtal i den mening som avses i artikel 3.8 andra stycket första strecksatsen i utstatione- ringsdirektivet, dvs. kollektivavtal som gäller allmänt för alla likar- tade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området. Anledningen till detta var att det ifrågavarande kollektivavtalet var bindande inom endast en del av byggsektorn inom avtalets tillämpningsområde, dels efter- som den lagstiftning som gav kollektivavtalet en sådan verkan endast var tillämplig på offentlig upphandling, dels eftersom kol- lektivavtalet inte hade förklarats ha allmän giltighet. Domstolens slutsats i denna del blev därför att den aktuella lönen inte var en sådan minimilön som medlemsstaterna enligt direktivet har rätt att ålägga utländska företag att tillämpa när de tillhandahåller tjänster över gränserna. hade därför inte rätt att med stöd av utstationeringsdirektivet kräva att utländska företag skulle tillämpa en sådan lön som föreskrevs i byggavtalet. Domstolen gick därefter, på motsvarande sätt som i Laval- domen, över till att pröva delstatsbestämmelserna mot artikel 49. Den slog därvid fast att lagföreskriften utgjorde en inskränkning av friheten att tillhandahålla tjänster och tog ställning till olika argu- ment till stöd för att inskränkningen skulle vara motiverad av olika mål. Bl.a. hade och flera regeringar hävdat att den var motiverad av målet att skydda arbetstagarna. Domstolen utta- lade emellertid att de handlingar som hade getts in till domstolen inte innehöll något som visade att det skydd som den aktuella lönen innebar endast behövdes för arbetstagare inom byggsektorn när de arbetar inom ramen för en offentlig upphandling av bygg- Lavaldomen samt andra avgöranden beträffande utstationeringsdirektivet och anläggningsarbeten och inte när de arbetar inom ramen för pri- vat upphandling. Inskränkningen var därför inte motiverad av ett intresse att skydda arbetstagarna. I det sammanhanget förklarade i förbifarten att den aktuella lönen översteg den minimilön som gällde enligt den tyska utstationeringslagen. I sin dom i målet kommissionen mot LuxemburgTPF2FPT tog EG-domsto- len ställning till några invändningar från kommissionens sida mot genomförande av utstationeringsdirektivet. Kommissionen invände mot olika föreskrifter i den luxem- burgska utstationeringslagen. För det första föreskrevs i denna att endast personal som var knuten till företaget genom ett skriftligt anställningsavtal eller annan handling som var likvärdig enligt direktiv /583 fick utstationeras. För det andra stadgades en automatisk justering av lönerna till utvecklingen av levnadsom- kostnaderna. För det tredje föreskrevs att den luxemburgska regleringen av deltidsarbete och tidsbegränsad anställning skulle gälla även för utländska företag vid utstationering. Slutligen före- skrevs en skyldighet att följa bestämmelser om kollektivavtal. Lux- emburg ansåg att samtliga dessa föreskrifter var att hänföra till tvingande regler avseende ordre public. Beträffande innebörden av begreppet ordre public uttalade EG- domstolen inledningsvis att när en medlemsstat kvalificerar vissa bestämmelser som tvingande regler är det fråga om bestämmelser som ansetts vara så avgörande för skyddet av den politiska, sociala eller ekonomiska ordningen i den berörda medlemsstaten att denna har bedömt att det är nödvändigt att föreskriva att de ska gälla för alla personer som befinner sig inom denna medlemsstats territo- rium och för alla rättsförhållanden inom denna medlemsstat. Enligt domstolen utgör undantaget avseende ordre public därför en avvi- kelse från den grundläggande principen om frihet att tillhandahålla tjänster. Undantaget ska därför enligt domstolen tolkas restriktivt, och dess räckvidd kan inte bestämmas ensidigt av varje medlems- stat. Domstolen hänvisade därefter till förklaring nr 10 i rådets pro- tokoll från antagandet av utstationeringsdirektivet angående artikel 2TP PT Dom i mål C-319/06, mot kommissionen (2008, s. I- 0000). Lavaldomen samt andra avgöranden beträffande utstationeringsdirektivet 3.10 första strecksatsen i direktivet. I denna förklaring anges att begreppet bestämmelser som rör ordre public bör anses omfatta de tvingande bestämmelser från vilka inga undantag kan göras och vilka, genom sin art och sitt syfte, uppfyller tvingande krav av all- mänintresse. Domstolen avslutade denna bakgrundsbeskrivning med att framhålla att det av den aktuella bestämmelsen framgår att omständigheten att en medlemsstat åberopar denna möjlighet till undantag inte medför att denna befrias från sina skyldigheter enligt EG-fördraget, särskilt vad gäller friheten att tillhandahålla tjänster, vars främjande framhålls i skäl 5 i direktivet. När det gällde de olika ifrågasatta bestämmelserna resonerade endast beträffande en bestämmelse närmare om huruvida fråga kunde vara om ordre public, nämligen beträffande indexeringen av lönerna. När det gällde föreskriften om skriftligt avtal och föreskriften om deltidsarbete och tidsbegränsad anställ- ning konstaterade domstolen att de aktuella frågorna reglerades i EG-rättsliga direktiv som medlemsstaterna var skyldiga att genomföra och att de av eftersträvade målen därför säkerställdes i ursprungsstaterna. kunde därför inte åberopa undantaget avseende ordre public i dessa delar. När det gällde skyldigheten att följa luxemburgska bestämmel- ser angående kollektivavtal förklarade att det inte fanns något som motiverade att bestämmelser som rör kollektiv- avtal, dvs. bestämmelser som anger ramarna för hur kollektivavtal ska ingås och verkställas, i sig och utan närmare precisering, skulle anses ingå i begreppet ordre public. Detsamma gällde själva bestämmelserna i kollektivavtalen. Begreppet ordre public kunde inte anses omfatta samtliga dessa bestämmelser endast av det skälet att de hade sin grund i kollektivavtal. Det resonemang från domstolens sida som är av störst intresse för oss är det avseende föreskriften om indexering av lönerna. Kommissionen invände inte mot indexering av minimilöner utan mot att indexeringen omfattade all slags lön, inklusive lön som inte var minimilön.