sou · GWB382 · 2008-09-25 00:00:00 — Redan detta kvalitetskrav på verksamheten, som också skulle vara nöd- vändigt för undvika en snedvridning av konkurrensen på mark- naden, inskränker dock tillämpningsområdet betydligt. Det lär nämligen ofta vara skulder hänförliga till själva rörelsen som har försatt gäldenären i ett prekärt ekonomiskt läge. Ett annat moment som är av betydelse vid skälighetsbedöm- ningen är att någon grundlig genomlysning av näringsidkarens sätt att bedriva rörelsen inte kommer till stånd vid fortsatt rörelsedrift. Det underlag som finns att tillgå vid ansökningstillfället torde alltså regelmässigt vara sämre än i de fall gäldenären har genomgått en konkurs, även om KFM inhämtar kompletterande information från andra myndigheter. I det enskilda fallet kan det bli svårt att avgöra om det rör sig om en ärlig näringsidkare eller inte. Även om en aktiv näringsidkare i teoretisk mening uppfyller såväl insolvensrekvisitet som skälighetskravet går det inte att bortse Skuldnedsättning för överskuldsatta företagare från att skuldsanering oerhört sällan kommer att bli aktuellt. är – och bör även fortsättningsvis vara – underordnat konkursinstitutet. En borgenär, som ser möjlighet till större utbyte för sina fordringar i ett konkursförfarande, kan utan större svårighet neutralisera en skuldsaneringsansökan genom att an- söka om att gäldenären försätts i konkurs (32 § första stycket SksanL) – om gäldenären påstår sig uppfylla skuldsaneringslagens krav på insolvens, är naturligtvis också konkurslagstiftningens obestånds- rekvisit uppfyllt. I praktiken skulle sådana borgenärsansökningar kunna hejda förfarandet tämligen ofta, inte minst om gäldenären har stora investeringar i rörelsetillgångar som borgenärerna vill komma åt. (Andra anledningar för borgenärer att förorda ett konkursförfarande framför en skuldsanering för en insolvent, aktiv näringsidkare är givetvis att konkurslagstiftningen innehåller regler om förlust av rådighet, utseende av förvaltare, återvinning av egen- dom, utredning av brottsmisstanke, m.m.) Om aktiva näringsidkare ges formellt ökade möjligheter att be- viljas skuldsanering, torde resultatet alltså nästan undantagslöst bli att ansökningarna avslås eller att de förfaller. Skuldsaneringsmöjlig- heten riskerar då bli ett slags missvisande papperskonstruktion. Redan detta faktum är enligt min uppfattning ett starkt skäl för att inte på så vis vidga tillämpningsområdet för skuldsaneringsinstitutet. Under utredningsarbetets gång har det också förts fram och diskuterats lösningar som innebär att man inte skulle behöva öppna upp skuldsaneringslagen generellt för näringsidkare, men att man skulle kunna vidga möjligheterna för denna kategori att erhålla skuldsanering. Så skulle lagtekniskt kunna ske på olika sätt i och för sig, t.ex. genom att man nöjde sig med att i 5 § endast ställa krav på att näringsverksamheten är av enkel beskaffenhet (varvid kravet i samma paragraf på att den också är av ringa omfattning skulle utmönstras). Det skulle alltså innebära att även en gäldenär med mer omfattande näringsverksamhet skulle kunna komma i åtnjutande av skuldsanering. De nackdelar och problem som jag har redovisat här ovan vad gäller att öppna upp skuldsaneringslagen för aktiva näringsidkare kvarstår emellertid – möjligen med något för- minskad styrka – även om man skulle välja en lösning av nu antytt slag. Det finns särskilt anledning att framhålla att inte heller en mindre öppning in i skuldsaneringslagen för aktiva näringsidkare ändrar antagandet att resultatet torde bli att de allra flesta ansök- ningar från aktiva näringsidkare skulle avslås eller komma att Skuldnedsättning för överskuldsatta företagare Även med en sådan lösning skulle alltså reformen bli en missvisande papperskonstruktion. Enligt min mening bör alltså skuldsaneringslagen inte öppnas upp för aktiva näringsidkare i större utsträckning än vad som gäller. Följaktligen bör det fortfarande krävas att det – utöver de krav som finns i 4 § – finns särskilda skäl med hänsyn till näringsverksamhetens ringa omfattning och enkla beskaffenhet för att aktiva näringsidkare ska få till stånd skuldsanering. – För den näringsidkare som har avvecklat sin näringsverksamhet ska dock skuldsanering vara en möjlig och i fortsättningen mer attraktiv lösning. Vidare bör det upprepas att något formellt hinder inte före- ligger för den som har beviljats skuldsanering att starta egen rörelse och därvid inträda i rollen som näringsidkare (se avsnitt 3.2.4 och s. 105). Jag vill också peka på att jag i slutbetänkandet kommer att föreslå att ett nytt samlat insolvensförfarande skapas. Förutsättningarna för mindre näringsidkare att erhålla företagsrekonstruktion kan för- modas bli större i det nya förfarandet. Vidare kommer då ett regel- verk för ett fristående ackordsförfarande eventuellt att föreslås. Behovet av att därjämte bereda aktiva näringsidkare möjligheter att beviljas skuldsanering måste då anses vara i det närmaste obefintligt. 6.3Betydelsen av skuldernas ålder vid den allmänna skälighetsbedömningen tonas ned Förslag: Skuldernas ålder ska inte längre beaktas särskilt vid den allmänna skälighetsbedömningen (se 4 § tredje stycket). Skuldsaneringslagen innehåller inte någon regel som utgör hinder mot att skuldsanering beviljas för f.d. näringsidkare. Härmed avses alltså sådana fysiska personer som har drivit egen rörelse men misslyckats och dragit på sig så stora personliga skulder att reell möjlighet saknas att genom eget arbete betala dessa. Det kan t.o.m. hävdas att denna kategori, åtminstone i ett tidigt skede, stod i för- grunden i resonemangen kring hur ett skuldsaneringsinstitut borde utformas (se SOU 1990:74 s. 54). I direktiven betonas att det ur ett samhällsekonomiskt perspek- tiv är viktigt att en seriös företagare snabbt kan komma tillbaka efter konkurs. Vidare framhålls att en sådan företagare ofta är mer Skuldnedsättning för överskuldsatta företagare erfaren och har större utsikter till framgång. Denna inställning präglar också den i avsnitt 5.8 omnämnda gemenskapsrättsliga poli- tiken för en andra chans som kan ses som en del i genomförandet av Lissabonprogrammet. Eftersom det nuvarande skuldsaneringsinstitutet faktiskt inte utesluter (fysiska) personer med näringsverksamhetsrelaterade miss- lyckanden från skuldsaneringslagens tillämpningsområde – utan tvärtom närmast varit avsett att sörja för en avveckling av just sådana personers skuldbörda – bör man fråga sig hur man åtminstone kan utveckla lagen i sådan riktning att överskuldsatta näringsidkare kommer i åtnjutande av skuldnedskrivning genom skuldsanering möjligt efter en konkurs (eller annan form av avveckling). Den enskilda faktor som tycks utgöra det största hindret mot att näringsidkaren ges möjligheten att få ordning på sin ekonomi i enlighet med önskemålen i direktiven är skälighetskravet i 4 §. I paragrafen anges som tidigare berörts uttryckligen att det vid den allmänna skälighetsbedömningen särskilt ska beaktas bl.a. skulder- nas ålder (se 4 § tredje stycket jämfört med 4 § första stycket 2). Av motiven kan därutöver utläsas att en förutsättning för skuld- sanering i regel är att problemen med själva överskuldsättningen har förelegat (jfr prop. 1993/94:123 s. 99). Det framstår som uppenbart att sådana krav inte är väl avpassade för näringsidkares förhållanden. De skulder som har bidragit till överskuldsättningen lär inte sällan ha uppstått i nära anslutning till den tidpunkt då näringsidkaren hamnade på obestånd, kanske som ett led i den sedvanliga verksamheten. Som exempel kan nämnas leverantörsskulder och andra liknande åtaganden. Det kan också röra sig om betydande krediter som anskaffats i syfte att rädda en sviktande rörelse. Skulderna skulle, med nuvarande regelverk, då kunna betraktas som alltför färska vid den allmänna skälighetsbedöm- ningen, trots att de kan ha uppstått för ändamål som är varken upp- seendeväckande eller orimliga. Här kan f.ö. också nämnas att den möjlighet till partiell skuld- sanering i 6 § första stycket lag, avseende fordringar som uppkommit före viss tidigare dag, tagits bort skuld- saneringslag (se prop. 2005/06:124 s. 45 f.). Någon möjlighet att på detta sätt undanta nyare skuldsättning finns alltså inte (och bör enligt min mening inte heller återinföras). Misslyckade näringsidkare ska alltså enligt direktiven ges en chans att snabbt komma tillbaka. Jag har tidigare pekat på att en förutsättning för att skuldsanering ska bli aktuell är att verksam- Skuldnedsättning för överskuldsatta företagare heten har avslutats. Det är då inte rimligt att behålla en reglering som innebär att endast sådana näringsidkare som fortsatt att aktivt bedriva en utsiktslös och skuldalstrande näringsverksamhet under före verksamhetens nedläggning fullt ut ska kunna svara mot kravet på att skulderna och överskuldsättningen är av äldre datum. Redan det faktum att verksamheten fortsätter att bedrivas under sådana förhållanden skulle i många fall snarare tala emot att en näringsidkare ges en andra chans i form av skuld- sanering efter misslyckandets fullbordande. Visserligen är skuldernas ålder (och det därmed sammanhäng- ande kravet på överskuldsättningens varaktighet) bara en omstän- dighet som särskilt ska beaktas vid skälighetsbedömningen. Enligt förarbetena och praxis är det en totalbedömning som ska göras, vilket betyder att gäldenärens behov av ekonomisk rehabilitering bör väga tyngre än det faktum att någon enstaka omständighet starkt talar emot en skuldsanering (se prop. 2005/06:124 s. 41 f. och där angivna rättsfall). För att en näringsidkare som avvecklat sin verksamhet ska ges reell möjlighet att snabbt komma tillbaka anser jag likväl att det finns starka skäl att nu tona ner betydelsen av skuldernas ålder. Detta kan åstadkommas genom att skuldernas ålder tas bort från de uppräknade moment som särskilt ska beaktas vid den allmänna skälighetsbedömningen (se 4 § tredje stycket). Ett sådant grepp synes råda bot på en problematik som jag blivit uppmärksammad på under utredningens gång, närmare bestämt att alltför långvarig överskuldsättning bidrar till att passivisera – och alienera – gäldenärer i stor utsträckning. Detta reflekteras i det förhållandevis ringa antalet ansökningar om skuldsanering. Att en nedbruten f.d. näringsidkare som varit tyngd av myndighets- och borgenärskrav (och i vissa fall kanske orienterat sig mot en tillvaro i den svarta ekonomin) inte har kraft eller ambition att starta ett nytt företag är förståeligt. Vad som sagts betyder inte att skuldernas ålder och över- skuldsättningens längd aldrig ska kunna beaktas vid skälighets- bedömningen. Om näringsidkaren har varit svårt skuldtyngd på grund av äldre skuldsättning bör det naturligtvis beaktas i positiv riktning. Normalt sett får behovet av ekonomisk rehabili- tering då anses särskilt påtagligt. kan man givetvis också tänka sig situationer då det kan läggas näringsidkaren till last att han eller hon inte har tagit konsekvenserna av ett bekymmersamt ekonomiskt läge eller att vederbörande in i det sista har skuldsatt Skuldnedsättning för överskuldsatta företagare sig oaktsamt till men för borgenärskretsen, kanske för att slutligt uppnå ett sådant läge att han eller hon i strikt ekonomisk mening ska kunna komma i fråga för skuldsanering (jfr 11 kap. 3 § brotts- balken om vårdslöshet mot borgenärer). De sistnämnda momenten är emellertid inslag som – och även fortsättningsvis – särskilt ska beaktas (se 4 § tredje stycket SksanL om betydelsen av omständigheterna vid skuldernas tillkomst). Detta vill jag alltså inte uppnå någon ändring av. Utmönstrandet av skuldernas ålder från lagtexten syftar först och främst till att uppnå en omviktning vid skälighetsbedömningen – skuldernas ålder och överskuldsätt- ningens längd ska tillmätas ett lägre värde än i nuvar- ande regelverk (i allt fall såsom omständigheter som skulle kunna tala emot att skuldsanering beviljas), vilket kan bidra till en mer realistisk syn på de faktiska betingelser under vilka näringsidkare verkar (jfr de överväganden som gjordes i anslutning till att kravet på det s.k. egenförsöket avskaffades, prop. 2005/06:124 s. 31 och 74). Genom att skälighetskravet i övrigt behålls bör alltjämt gälla att skulder från en (tidigare) bedriven näringsverksamhet som resul- terat i konkurs i princip ska tala för att skuldsanering beviljas (jfr prop. 1993/94:123 s. 89 och 99). finns fortfarande möj- lighet att förhindra att en (f.d.) näringsidkare som drivit verksam- heten på ett stötande sätt får skuldnedsättning. I enlighet med vad som anges i direktiven bör nämligen oseriöst bedriven närings- verksamhet tala emot skuldnedsättning. Alltför vidlyftiga eller spekulativa affärer med högt risktagande bör alltså i regel ligga gäldenären i fatet (jfr NJA 2001 s. 601), liksom fortsättande av en förlustbringande rörelse , bristande bokföring, försummad deklarationsskyldighet och brottslighet. – Det är likväl oundvikligt att man ser något mindre strängt på sådana omständig- heter om skuldsanering söks efter skuldernas uppkomst, dvs. trots att skuldernas ålder inte längre bör beaktas särskilt (jfr prop. 1993/94:123 s. 99 f.) – ett motsatt synsätt skulle diskvalificera vissa f.d. näringsidkare från möjligheten att komma på fötter efter tidigare missgrepp. Med tanke på att gäldenärens försök att på egen hand nå en upp- görelse med borgenärerna utmönstrats som en beaktansvärd om- ständighet (se prop. 2005/06:124 s. 31) kan det möjligen hävdas att ramarna för den allmänna skälighetsprövningen blir alltför uttunnade för det fall också skuldernas ålder tas bort från uppräkningen i 4 § tredje stycket. Både vad gäller egenförsöket och skuldernas ålder har man dessutom att göra med omständigheter som på något sätt Skuldnedsättning för överskuldsatta företagare måste få tillåtas ha betydelse vid prövningen, alldeles oavsett om de särskilt ska beaktas eller enbart ska beaktas som omständigheter bland andra. Jag vill dock peka på att en nedtonad betydelse av vissa omstän- dighetstyper kan få den goda effekten med sig att mindre vikt läggs vid befintligheten av enstaka omständigheter som talar emot skuld- sanering och att nyanserade skälighetsbedömningar görs i ännu större utsträckning än (se SOU 2004:81 s. 151 f. och 233 f. samt resonemangen i förarbetena till skuldsaneringslag om betydelsen av att totalbedömningar görs, prop. 2005/06:124 s. 41 f.). I fråga om de omständigheter som särskilt ska beaktas vid den allmänna skälighetsbedömningen vill jag dessutom redan här peka på att det sätt på vilket näringsidkaren har medverkat under hand- läggningen av en eventuell konkurs som föregått skuldsanerings- ansökan bör ges större betydelse (se avsnitt 6.8). 6.4.1Bör man välja insolvens i stället för kvalificerad insolvens? Bedömning: Det grundläggande krav på gäldenärens ekono- miska situation som ställs för att skuldsanering ska bli aktuell bör inte sänkas till insolvens i konkurslagens mening. Ett av de grundläggande kraven för att skuldsanering ska kunna be- viljas är, som tidigare berörts, att gäldenären är kvalificerat insolvent. Kravet innefattar ett slags prognos beträffande gäldenärens betal- ningsförmåga – gäldenären måste vara så skuldsatt att han eller hon inte kan antas ha förmåga att betala sina skulder inom överskådlig tid. Detta betyder att det i princip inte ska gå att se att insolvensen någonsin kommer att upphöra (prop. 1993/94:123 s. 92). Eftersom det konstaterats att näringsidkare bör kunna komma i fråga för skuldsanering efter den tidpunkt då verksamheten avslutats – typiskt sett i anslutning till att de varit försatta i kon- kurs – skulle en oförändrad syn på bedömningar av gäldenärens obeståndssituation riskera att leda till fler avslag på skuldsanerings- ansökningar. I praktiken kan det nämligen visa sig svårt att avgöra om en enskild näringsidkare som gått i konkurs och vars huvudsakliga inkomstkälla därmed upphört att existera kommer att Skuldnedsättning för överskuldsatta företagare få nya (arbets)inkomster eller om obeståndssituationen lär bestå . Ett sätt att komma till rätta med sådana situationer vore att helt enkelt sänka kravet till enbart insolvens, dvs. insolvens i den mening som avses i 1 kap. 2 § andra stycket konkurslagen. Då skulle det i praktiken räcka att slå fast att den f.d. näringsidkarens oför- måga att betala sina skulder allt eftersom de förfaller inte är endast tillfällig, dvs. en lindrigare och ur utredningssynvinkel avsevärt enklare bedömning. Här ska på nytt upprepas att en av utgångspunkterna för upp- draget är att skuldnedsättning alltid ska övervägas i anslutning till en konkurs. I praktiken skulle en sänkning av kravet till enbart in- solvens kunna tillämpas på alla (f.d.) näringsidkare som försatts i konkurs och vars situation inte förbättrats sedan konkursen avslutats. Det förtjänar att nämnas att antalet konkurser i enskilda firmor uppgick till endast 2007 (se ITPS, Konkurser och offentliga ackord 2007, S2008:002). Jag konstaterar att den nu diskuterade lösningen, som företer vissa likheter med anglo-amerikansk lagstiftning på området (se avsnitt 5.4 och 5.6 om möjligheterna till skuldbefrielse efter konkurs, s.k. discharge), i och för sig rimmar väl med uppdragets ambitioner om att seriösa företagare snabbt ska kunna komma tillbaka efter en konkurs. Den har också förutsättningar att tätare koppla skuld- saneringsinstitutet till konkursförfarandet, vilket kan medföra för- delar på flera plan. måste jag enligt direktiven också beakta att en generös skuldnedsättning riskerar att leda till alltför stort risktagande, större förluster för borgenärerna, en försämrad betalningsmoral och en förstärkning av den negativa attityden till näringsidkare som gått i konkurs. I förarbetena till skuldsaneringslag framhölls att ett av skuldsaneringssystemets syften är att verka preventivt i så måtto att färre människor hamnar i situationer med övermäktig skuldbelast- ning i och med att det inte blir lika lätt att erhålla krediter (prop. 1993/94:123 s. 73). Att en sådan ändring av insolvenskravet som diskuteras kommer att få konsekvenser för kreditgivningen visavi näringsidkare är närmast odiskutabelt. Hur stora dessa konsekven- ser blir är givetvis beroende av hur många näringsidkare som kan tänkas uppfylla insolvenskravet samt även i övrigt uppfyller kraven för att få skuldsanering. Några närmare studier i denna del har det av tidsmässiga skäl inte varit möjligt att genomföra. Skuldnedsättning för överskuldsatta företagare tid antas att ett skuldnedsättningsförfarande som sätter ribban vid insolvens i stället för kvalificerad insolvens ger en mycket stor preventiv effekt – långt större än vad statistiken rörande antalet konkurser i enskilda näringsverksamheter antyder – vilket i för- längningen kan ha starkt negativ inverkan på näringsidkares möjlig- heter att med en nödvändig kredit ta sig ur en besvärlig ekonomisk situation. Även möjligheterna att över huvud taget starta en verk- samhet kan komma att påverkas av ett sådant steg. En viktig faktor i detta resonemang är också att en lindring kan tänkas skapa en ingång till missbruk av skuldsaneringsinstitutet. Flera invändningar kan i och för sig göras mot detta påstående. En gäldenär som bara är insolvent skulle naturligtvis kunna förvägras skuldsanering med hänvisning till resultatet av den allmänna skälig- hetsbedömningen. Som en ytterligare spärr är det dessutom tänk- bart att man inför ett undantagslöst hinder mot att en gäldenär be- viljas skuldsanering mer än en gång (jfr 6 § SksanL). Även ompröv- ningsreglerna kan vara ett användbart verktyg för stävjande av miss- bruk. Man får dock inte negligera att betalningsperioden faktiskt inne- bär stora uppoffringar och restriktioner för en f.d. näringsidkare, vilket kan medföra att många som visserligen är insolventa och i övrigt uppfyller kraven för skuldsanering ser anledning att söka någon annan lösning på sina skuldproblem än skuldnedsättning genom skuldsanering. (I praktiken kan ju dessutom en gäldenär vara insolvent trots att skuldbördan i konkreta tal är mycket låg.) kan det inte uteslutas att åtskilliga gäldenärer – i för- hoppning om att de i övrigt uppfyller kraven för skuldsanering eller i okunskap om sådana tillkommande förutsättningar – kan föredra att ta steget in i insolvens (eller medvetet förbli insolventa) fram- för att efter bästa förmåga göra rätt för sig eller söka frivilliga upp- görelser med sina borgenärer. En lindring av insolvenskravet av det slag som diskuterats kan m.a.o. visa sig bli konkursdrivande. Vidare kan det ha en häm- mande inverkan på gäldenärers ansträngningar att göra sig fria från skuldbördan på annat sätt än genom skuldsanering. – Ytterligare en faktor att beakta i sammanhanget är att långtgående regler om möjligheter att undgå betalningsansvar kan stimulera gäldenärer att sätta igång projekt som har en orimlig riskprofil och som m.a.o. är dömda att misslyckas från början. Detta kan leda till vissa effektivitetsförluster inom näringslivet (se , JFT 1/2002 Skuldnedsättning för överskuldsatta företagare s. 44 f. – risken för en sådan utveckling bör enligt min mening upp- märksammas men inte överdrivas). Att kravet på kvalificerad insolvens inte torde vara konkurs- drivande ens med de ändringsförslag som föreslås i detta del- betänkande följer av att det är ett tillstånd från vilket det närmast per definition saknas utvägar utan yttre hjälp. Detta har naturligtvis en betydande avskräckande verkan. Kravet på kvalificerad insolvens bidrar i hög grad till att skuldsanering uppfattas som något extraordinärt som kan tillgripas endast i situationer med extrema skuldsättningsproblem (se prop. 1993/94:123 s. 77 f.). Det finns enligt min mening anledning att i stort värna denna uppfattning, inte minst eftersom jag inte ser skäl att göra några ingrepp i den bestämmelse som ger direkta begränsningar för en gäldenärs möjlig- heter att erhålla skuldsanering en andra gång (se 6 §). Jag vill också redan här hänvisa till att jag i avsnitt 7.3 kommer att beröra det oundvikliga i att eventuella lättnader i skuldsaner- ingslagen får komma även andra gäldenärer till godo, dvs. sådana som saknar anknytning till näringsverksamhet. Totalt sett finns där- med en fara för att skuldsaneringsinstitutet undermineras genom att alltför många anpassar sina ekonomiska val till de förbättrade möjlig- heterna att erhålla skuldsanering. Detta kan yttra sig i bl.a. ett vårds- löst risktagande hos gäldenärer och åsidosättanden av betalnings- moralen. En osäkerhet på kreditmarknaden kan då förväntas. Jag kan inte annat än konstatera att en lösning som innebär att skuldsaneringslagens nuvarande krav på kvalificerad insolvens er- sätts med insolvens är ett ganska dramatiskt ingrepp i lagstift- ningen. Även om det framstår som uppenbart att antalet ansök- ningar om skuldsanering är alltför litet i relation till hur många som faktiskt dras med en övermäktig skuldbörda, bidrar kravet på kvalificerad insolvens till att något slags balans mellan de berörda intressena upprätthålls. Sammantaget anser jag att det fram- står som alltför äventyrligt att nu välja insolvens som ingångskrav. Jag utesluter emellertid inte att ett sådant större steg kan bli aktuellt . Det är dock något som bör föregås av in- gående studier av vad ändringen kan få för effekt, bl.a. i form av undersökningar kring hur överskuldsatta gäldenärer och kreditgivare kan tänkas agera om den ekonomiska tröskeln till skuldsanering sänks på detta sätt. Någon ändring av kravet på att skuldsaneringsgäldenären ska vara insolvent i ett längre perspektiv föreslås alltså inte. Skuldnedsättning för överskuldsatta företagare dock nedan till den närmare definitionen av lagens krav på kvalifi- cerad insolvens. 6.4.2Insolvensprognosen och dess räckvidd Förslag: Skuldsanering ska kunna komma i fråga om gäldenären är på obestånd och så skuldsatt att han eller hon kan antas sakna förmåga att betala sina skulder .