sou · GVB343 · 2008-01-01 00:00:00 — Den sista fasen av upphandlingen äger rum när urvalet har gjorts och det slutliga kontraktet upprättas. Olika slag av social- klausuler, till exempel att de arbetstagare som skall utföra arbetet skall ha vissa arbets- och anställningsvillkor, kan då komma in som tillkommande kontraktsvillkor. 5 De nya upphandlingsdirektiven I beaktandesats 6 i det klassiska direktivet och 13 i försörjnings- direktivet anförs att ingenting i dessa direktiv bör hindra vidtagande eller genomförande av sådana åtgärder som behövs för att skydda allmän ordning, allmän moral och allmän säkerhet eller skydd av människors och djurs hälsa och liv. I beaktandesats 34 i det klassiska direktivet och i beaktandesats 45 i försörjningsdirektivet sägs att gällande lagar, förordningar och kollektivavtal rörande anställningsvillkor och arbetarskydd på såväl nationell nivå som gemenskapsnivå, är tillämpliga vid fullgörandet av ett offentligt kontrakt om dessa bestämmelser och tillämp- ningen av dem överensstämmer med gemenskapsrätten. Vidare hänvisas till bestämmelserna i utstationeringsdirektivet 96/71/EG och anförs att här regleras de minimivillkor som måste uppfyllas i värdlandet av en entreprenör i förhållande till utstationerade arbetstagare. Vidare konstateras uttryckligen att om det i nationell rätt ingår bestämmelser i detta avseende, kan det om dessa förplik- telser inte uppfylls betraktas som ett allvarligt fel eller som ett brott mot den ekonomiska aktörens yrkesetik, som kan medföra att den ekonomiska aktören utesluts från det offentliga upphand- lingsförfarandet. Vad som sägs i beaktandesatserna konkretiseras av artikel 27 i det klassiska direktivet och artikel 39 i försörjningsdirektivet. Enligt artiklarna får en upphandlande myndighet eller upphand- lande enhet vid upphandling av byggentreprenader eller tjänster i förfrågningsunderlaget upplysa om var leverantörerna kan få information om sina skyldigheter beträffande beskattning, miljö- skydd, arbetarskydd och arbetsvillkor, som gäller i den medlems- stat, region eller ort där tjänsterna eller entreprenaden skall utföras. Vidare sägs uttryckligen att medlemsstat kan ålägga upphandlande myndighet att ange sådan information i förfrågningsunderlaget. Det råder alltså ingen som helst tvekan om att det är fullt möjligt för en upphandlande myndighet att hänvisa till tillämpliga natio- nella arbetsmiljöregler i förfrågningsunderlaget samt vidare ange var närmare information om dessa kan erhållas. Ett sådant för- farande kan dessutom göras tvingande med stöd av lag om med- lemsstaten så önskar. Det står vidare klart att Arbetsmiljölagen (1977:1160) är tving- ande för allt arbete som utförs på svenskt territorium.4 På upphandlade byggentreprenader eller tjänster där kontraktet för- verkligas i tillämpas alltså svensk rätt. Detta är ostridigt även i situationer där utländska företag utstationerar sina anställda till för att här fullgöra sina kontraktuella åtaganden. 4 Med svenskt territorium likställs svenska fartyg även då de används till sjöfart utanför Sveriges sjöterritorium (se § 2). om utstationering av arbetstagare (1999:678) § 5 anges uttryckligen att vid utstationering gäller även bestämmelserna... i arbetsmiljö- lagen. Mot denna bakgrund kan vi precisera den frågeställning som föreliggande utredning granskar. Vi vill veta om den svenska lag- stiftaren kan gå ett steg längre än vad som förutsätts enligt de nya direktiven, dvs. finns det några hinder mot att lagstiftaren i stället för att kräva angivelse om var information finns tillgänglig kräver direkt angivelse av information om arbetsmiljöproblem och de krav som lagstiftningen ställer för att hantera dem i förfrågnings- underlaget. Ett dylikt förfarande syftar till samma mål som direktivens ovan angivna bestämmelser. Det är viktigt att det i förfrågningsunder- laget framgår vilka särskilda arbetsmiljöproblem som förekommer i verksamheten och som särskilt måste beaktas och tas hänsyn till när anbud ges så att man kan vara säker på att alla anbudsgivarna på ett adekvat sätt tagit hänsyn till de aktuella arbetsmiljöproblemen i sina anbud. Det uppstår lätt problem för leverantören i verkställig- hetsfasen om han inte känner till vilka arbetsmiljöproblem som förekommer. Det ligger därför i leverantörens intresse att kräva att anbudsgivarna skall beakta alla relevanta arbetsmiljöproblem och ange de viktigaste problemen och behövliga åtgärderna i anbuds- materialet. Då vet han att olika konkurrenter bedömer dem på samma sätt och behöver inte själv införskaffa information. På mot- svarande sätt kan sådan information vara nyttig för underleveran- törer. 6Rättsverkningarna av arbetsmiljöskyldigheten för den som inhämtar anbud Innan man tar ställning de eventuella problemen som är anknutna till en ovan beskriven skyldighet är det skäl att kort analysera den i förhållande till upphandlingsförfarandet. Det står för det första klart att arbetsmiljökrav i förfrågnings- underlaget kan kombineras med ett krav på att den som inkommer med anbud bekräftar att arbetsmiljökraven beaktats vid utform- ningen av anbuden. I artikel 27(2) i det klassiska direktivet före- skrivs: En upphandlande myndighet som tillhandahåller den information som avses i punkt 1 skall kräva av anbudsgivare eller anbudssökande i ett upphandlingsförfarande att de bekräftar att de vid utformningen av sina anbud har tagit hänsyn till de skyldigheter avseende bestämmelser om arbetarskydd och arbetsvillkor som gäller på den plats där tjänsten eller entreprenaden skall utföras. Detta innebär att ett anbud som saknar en sådan bekräftelse inte uppfyller kraven. Det kan sålunda inte beaktas.5 Ett dylikt kvalifikationskrav ligger alltså nära de tekniska specifikationerna som beskrivs i det klassiska direktivets artikel 23.6 Alla de anbud som på ett godtagbart sätt fyller arbetsmiljökraven skall däremot kunna gå vidare i anbudskonkurrensen. Det är tvek- samt om en stark arbetsmiljöpolicy och dokumenterat arbetsmiljö- kunnande kan påverka tilldelningen av kontraktet. Utgångspunkten för den reglering som uppskisseras torde vara att den inte påverkar valet av leverantör eller entreprenör, utan syftet är att se till att alla anbudsgivare beaktar arbetsmiljökraven på ett sätt som uppfyller arbetsmiljölagens krav. Det förefaller också rimligt att utgå från att en lagregel som före- skriver att förfrågningsunderlaget skall ange arbetsmiljökrav och – problem inte leder till att arbetsmiljöåtagandena automatiskt även skall uppfattas som kontraktuella skyldigheter i relationen bestäl- lare-entreprenör efter det att avtal ingåtts. Tvärtom, det förefaller rimligt att utgå från att de lagstadgade arbetsmiljöskyldigheterna övervakas och efterlevs på normalt sätt också i detta fall. Endast om parterna uttryckligen väljer att ingå avtal om arbetsmiljörelaterade frågor kan dessa komma att beaktas också i en avtalsmässig relation och bli tillkommande kontraktsvillkor. Men detta sker endast genom parternas frivilliga åtaganden, den lagregel som granskas leder inte i sig till sådana rättsföljder. 7EG-rätten och ett lagstadgat krav på arbetsmiljökrav i förfrågningsunderlaget Artikel 49 EG-fördraget innebär enligt fast rättspraxis ett krav på att medlemsstaterna skall avskaffa all form av diskriminering på grund av nationalitet gentemot personer som tillhandahåller tjäns- ter och som är etablerade i en annan medlemsstat. 5Så även , , Udbud af offentlige kontrakter (2005), 145. 6Mot denna bakgrund var det inte överraskande att lagrådet i sitt remissyttrande föreslog att krav på fullgörande av kontraktet bör samordnas med de tekniska specifikationerna. Se Lagrådets protokoll , . såväl direkt som indirekt diskriminering. Vidare innebär artikeln en skyldighet för medlemsstaterna att avskaffa varje inskränkning – även sådana som påverkar inhemska leverantörer och leverantörer från andra medlemsländer lika – som förbjuder, hindrar eller gör det mindre tilltalande för en utländsk leverantör att i ett medlemsland bedriva tjänsteverksamhet som han lagligen bedriver i det land där han/hon är etablerad. Den regel som diskuteras förefaller svår- ligen kunna leda till diskriminering av presumtiva anbudsgivare av olika nationalitet. Den föreslagna regeln är en skyldighet att till- handahålla information om vad som gäller med stöd av lag. De lag- stadgade arbetsmiljökraven påverkas inte och de gäller lika för alla presumtiva leverantörer. Det är också i ljuset av praxis svårt att tänka sig att ett sådant krav kunde innebära ett hinder mot fri rörlighet för tjänster. Om man mot förmodan kunde konstatera att så är fallet är arbetsmiljöhänsyn ett typexempel på sådana tvingande skyddshänsyn eller allmänintressen som kan motivera en inskränkning av den fria rörligheten.7 Regeln ligger väl i linje med de allmänna kraven om transparens i anbudsförfarandet och kraven på ingående information i förfråg- ningsunderlaget, vilket möjliggör konkurrens på lika villkor. Dessa krav betonas som centrala bl.a. av ling i deras färska Allmänna råd för upphandling.8 Artikel 26 i det klassiska direktivet, som föreskriver att en upphandlande myndighet får ställa särskilda krav på hur kontraktet skall fullgöras under förutsättning att de är förenliga med gemenskapsrätten samt att de anges i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget talar också för att ett sådant lagstadgat krav är gångbart. Artikeln utsäger uttryckligen att sådana krav bland annat får omfatta sociala hänsyn och arbetsmiljöhänsyn. Både i och har man i den lagstiftning, som införts för att på nationell nivå genomföra de nya upphandlings- direktiven, inskrivit vissa arbetsmiljörelaterade skyldigheter. I infördes dessutom redan tidigare en bestämmelse i 33 a § i arbejdsmiljøloven som innebär att det både vid offentlig och privat upphandling av tjänsteentreprenader krävs att beställaren/upphandlaren tar hänsyn till konsekvenserna för arbetsmiljön vid utformning av anbudsunderlag/förfrågnings- 7Se t.ex. fallen 62 och 63/81 [1982] ECR 223 och C-369/96 och 376/96 Arblade [1999] . 8Se NOU 2006:1, Allmänna råd med kommentarer, diarienummer 2006/0082-28. underlag och även i övrigt medverkar till att arbetet utförs på ett säkert sätt. Den danska bestämmelsen har följande lydelse. § 33 a. Den, der udbyder en tjenesteydelse, skal ved udarbejdelsen af sit udbudsmateriale i forbindelse med udbudet påse, at der er taget hensyn til sikkerheden og sundheden ved opgavens udførelse. Udbyder skal endvidere sørge for, at udbudsmaterialet indeholder relevante oplysninger om særlige, væsentlige arbejdsmiljøforhold, der er forbundet med opgavens udførelse med henblik på, at den, der udfører opgaven, får kendskab . Udbyder skal i øvrigt medvirke til, at den udbudte opgave kan udføres sikkerheds- og sundhedsmæssigt fuldt forsvarligt af den arbejdsgiver, der har fået opgaven tildelt. I har den fakultativa bestämmelsen i det klassiska direkti- vet artikel 27 implementerats och gjorts tvingande. En dansk anbudsförfrågan skall alltså ange var information kan inhämtas.9 I hann den riksdag, som efter riksdagsvalet , ersatts av en ny riksdag, anta ny lagstiftning om offent- lig upphandling. Lagarna träder i kraft , de promul- gerades av presidenten och lagarna har alltså ännu icke fått sina officiella nummer. Det kan i varje fall noteras att föl- jande lagrum ingår i den lag, som i på nationell nivå genomför det klassiska direktivet: Särskilda villkor för upphandlingskontrakt Den upphandlande enheten kan fastställa särskilda villkor för upp- handlingskontraktet, vilka kan avse särskilt miljöaspekter och sociala aspekter, såsom genomförande av yrkesutbildning på arbetsplatsen, iakttagande av Internationella arbetsorganisationens () avtal, arbetsförhållanden och arbetsvillkor eller anställande av personer med funktionshinder. Detta förutsätter att villkoren är icke-diskriminerade och följer gemenskapens regelverk och att de anges i upphandlings- annonsen eller anbudsförfrågan. Till ett entreprenadkontrakt mellan en statlig centralförvaltnings- myndighet och en privat arbetsgivare som tilldelats kontraktet i ett anbudsförfarande skall innan kontraktet undertecknas fogas en klausul enligt vilken det i anställningsförhållanden förknippade med kontrak- tet skall följas åtminstone de minimivillkor för ett anställningsförhål- lande som enligt lag och bestämmelserna i kollektivavtalen skall iakttas i likartat arbete. 9 Se närmare , ibid. SOU 2007:43 Bilaga 5 Skyldigheter avseende bestämmelser om beskattning, miljöskydd, arbetarskydd och arbetsförhållanden Den upphandlande enheten kan i anbudsförfrågan ange de myndighe- ter av vilka anbudsgivaren kan få uppgifter om skyldigheter avseende bestämmelserna om beskattning, miljöskydd, arbetarskydd, arbetsför- hållanden eller arbetsvillkor. Den upphandlande enheten skall kräva att anbudsgivarna bekräftar att de utformat sina anbud med hänsyn till de skyldigheter som avses ovan. Bestämmelserna i 1 mom. inverkar inte på skyldigheten att granska sådana onormalt låga anbud som avses i 63 §. I har man valt att bevara de fakultativa bestämmelserna i den formen att de erbjuder en option. Här finns alltså ingen direkt skyldighet så som i . Det finns dock ingenting i de finska förarbetena som antyder att man har gjort detta val för att man annars befarat att råka i konflikt med EG-rätten. Uppmärksam- heten i har i högre grad gällt frågan om de allmängiltiga kollektivavtalens tillämpning och samordningen mellan ILO-kon- ventionen 94 och upphandlingsdirektiven till denna del. Den planerade nya bestämmelsen, som är avsedd att ingå i AML 3 kap 19 §, kan svårligen komma att strida mot EG-rätten. Den planerade tröskelgränsen, som anger när bestämmelsen blir till- lämplig (1 miljon svensk kronor), gör också att krav på omfattande förfrågningsunderlag kan undvikas i små projekt av privat natur. Bestämmelsen stöder tvärtom de centrala målsättningarna med upphandlingsregleringen i EU. Den regleringen gäller endast offentlig upphandling, den privata upphandlingen har inte harmo- niserats inom EU, utan här står det relativt fritt att lagstifta. Den planerade bestämmelsen är avsedd att vara en generell arbetsmiljöbestämmelse, som gäller alla tjänsteupphandlare av privat eller offentlig natur, vilka inhämtar anbud för att låta utföra en tjänst som till det uppskattade värdet överstiger tröskelgränsen. Lagstadgandet blir sålunda tillämpligt på såväl offentlig upphand- ling, som regleras av lagen om offentlig upphandling () samt på annan privat upphandling. Det är därför från lagstiftnings- tekniskt perspektiv motiverat att införa bestämmelsen i AML. Det är dock enligt undertecknads uppfattning motiverat att i samband med den nära förestående revisionen av eller senare då arbetsmiljölagen revideras även överväga om det inte av informativa skäl kan vara ändamålsenligt att i införa en hänvisning till AML 3 kap 19 §, så att offentliga upphandlande myndigheter upp- märksamgörs på kravet om att förfrågningsunderlaget bör beakta risker för hälsa och olycksfall för de personer, som skall utföra själva arbetet enligt det kontrakt parterna ingår. Det viktigaste argumentet för att den föreslagna regeln inte innefattar några problem i förhållande till gemenskapsrätten är att den inte innefattar några egentliga nya rättsföljder jämfört med direktivregleringen. Så som ovan utretts innebär den endast ett förtydligande av de skyldigheter som vilar på den som utarbetar förfrågningsunderlaget och ett delvis överflyttande av utrednings- ansvaret från anbudsgivare till denna. Arbetsmiljöansvarets materi- ella innehåll påverkas inte, så inte heller ansvaret för att arbets- miljökraven de facto uppfylls under själva arbetet. Det föreslagna förfarandet torde knappast kunna äventyra anbudsgivares rättsskydd. För de fall att informationen som ges i förfrågningsunderlaget är vilseledande eller felaktig står de rätts- medel som regelsystemet erbjuder till förfogande. 2.Från socialbidrag till arbete. 3.Föräldraskap vid assisterad befrukt- ning. – en myndighet för säkerhet och skydd inom transportområdet. 5.Summa summarum – en fristående myndighet för utredning av anmälningar om brott av poliser och åklagare? Ett aktivt stöd i rättsprocessen. 7.Den nya inskrivningsmyndigheten. 8.Nya förutsättningar för ekobrotts- bekämpning. 9.Svenskan i världen. 10.Hållbar samhällsorganisation med utvecklingskraft. 11.Regional utveckling och regional samhällsorganisation. 12.Hälso- och sjukvården. 13.Staten och kommunerna – uppgifter, struktur och relation. 14.Renovering av bostadsmarknad efterlyses! Om ungas möjligheter till en egen bostad. Rapport nr 1: Om bara någon kunde säga vad jag ska göra för att få en bostad så skulle jag göra det. Rapport nr 2: Måste man ha tur? Studier av yngre på bostadsmarknaden i svenska städer. Rapport nr 3: Effektiv bostadsservice och förmedling av bostäder – ur ett dubbelt användar- perspektiv. Rapport nr 4: Unga vuxna på bolånemarknaden. 15.Stöd för framtiden – om förutsättningar för jämställdhetsintegrering. Goda råd om jämställdhetsintegreringen. En idébok för chefer och strateger. för jäm- ställdhetsintegrering. 16.Ändrad könstillhörighet – förslag till ny lag. 17.Äktenskap för par med samma kön. 18.Arbetsmarknadsutbildning för bristyrken och insatser för arbetslösa ungdomar. 19.Friskare tänder – till rimliga kostnader. 20.Administrativa sanktioner på yrkesfiskets område. 21.GMO-skador i naturen och försäkringar. 22.Skyddet för den personliga integriteten. Kartläggning och analys. 23.Genomförande av tredje penningtvätts- direktivet. 24.Veterinär fältverksamhet i nya former. 25.Plats för tillväxt? 27.Auktorisation av patentombud. 28.Tydliga mål och kunskapskrav i grund- skolan. Förslag till nytt mål- och uppfölj- ningssystem. 29.Hur tillämpas expropriationslagens ersättningsbestämmelser? 30.Två nya statliga specialskolor. En ny myndighet mot olyckor och kriser. 32.Tillväxt genom turistnäringen. – när kan de nya EU-reglerna börja tillämpas? 34.Skolgång för barn som skall avvisas eller utvisas. 35.Flyttning och pendling i . 36.Bioenergi från jordbruket – en växande resurs. 37.Vård med omsorg – möjligheter och hinder. 38.Kunskapsläget på kärnavfallsområdet 2007. levandes ansvar, framtida generationers frihet. 40.Valsystem och representationseffekter. En jämförande studie av 25 länder. 41.Misstroendeförklaring och regerings- bildning 1994–2006. Regeltillämpning och författnings- politiska alternativ. 42.Från statsminister till president? regeringschef i ett jämförande perspektiv. 43.Bättre arbetsmiljöregler II. Skyddsombud, beställaransvar, byggarbetsplatser m.m. A. Föräldraskap vid assisterad befrukning. Summa summarum – en fristående myndighet för utredning av anmälningar om brott av poliser och åklagare? Ett aktivt stöd i rättsprocessen. Nya förutsättningar för ekobrottsbekämpning. Äktenskap för par med samma kön. Skyddet för den personliga integriteten. Kartläggning och analys. Hur tillämpas expropriationslagens ersätt- ningsbestämmelser? Skolgång för barn som skall avvisas eller utvisas. Valsystem och representationseffekter. En jämförande studie av 25 länder. Misstroendeförklaring och regeringsbildning –2006. Regeltillämpning och författningspolitiska alternativ. Från statsminister till president? regeringschef i ett jämförande perspektiv. Svenskan i världen. En ny myndighet mot olyckor och kriser. Från socialbidrag till arbete. Ändrad könstillhörighet – förslag till ny lag. Friskare tänder – till rimliga kostnader. Vård med omsorg – möjligheter och hinder. Hållbar samhällsorganisation med utvecklings- kraft. Regional utveckling och regional samhälls- organisation. Hälso- och sjukvården. Staten och kommunerna – uppgifter, struktur och relationer. Genomförande av tredje penningtvätts- direktivet. Plats för tillväxt? Flyttning och pendling i . Tydliga mål och kunskapskrav i . Förslag till nytt mål- och uppföljnings- system. Två nya statliga specialskolor. Administrativa sanktioner på yrkesfiskets område. Veterinär fältverksamhet i nya former. Bioenergi från jordbruket – en växande resurs. Den nya inskrivningsmyndigheten. Renovering av bostadsmarknad efterlyses! Om ungas möjligheter till en egen bostad. Rapport nr 1: Om bara någon kunde säga vad jag ska göra för att få en bostad så skulle jag göra det. Rapport nr 2: Måste man ha tur? Studier av yngre på bostadsmarknaden i svenska städer. Rapport nr 3: Effektiv bostadsservice och förmedling av bostäder – ur ett dubbelt användar- perspektiv. Rapport nr 4: Unga vuxna på bolånemarknaden. GMO-skador i naturen och försäkringar. Kunskapsläget på kärnavfallsområdet 2007. levandes ansvar, framtida generationers frihet. – en myndighet för säkerhet och skydd inom transportområdet. Arbetsmarknadsutbildning för bristyrken och insatser för arbetslösa ungdomar. Auktorisation av patentombud. [27] Tillväxt genom turistnäringen. – när kan de nya EU-reglerna börja tillämpas? Stöd för framtiden – om förutsättningar för jämställdhetsintegrering. Goda råd om jämställdhetsintegreringen. En idébokför chefer och strateger. för jäm- ställdhetsintegrering. Bättre arbetsmiljöregler II. Skyddsombud, beställaransvar, byggarbetsplatser m.m. [43]