sou · GWB36 · 2008-02-28 00:00:00 — Risken har ansetts uppenbar att mäklaren på något sätt försöker styra tomt- spekulanterna att välja ett hus från den fabrikant som mäklaren representerar eller att tomtköpet till och med görs beroende av att ett avtal om köp av ett sådant hus kommer till stånd. har i ett beslut uttalat att sidoverk- samhet i form av förmedling av husbyggnadssatser inte kan kom- bineras i enskilda fall och därvid konstaterat att det alltså inte är tillåtet att i samband med förmedling av en obebyggd tomt också förmedla försäljning av en byggsats till en som köper tomten (beslut , dnr 4-1544-97). Vid tillämpning av lagen har ansetts att en fastighetsmäklares an- ställning hos ett byggföretag var en sådan verksamhet som typiskt sett är ägnad att rubba förtroendet för hans eller hennes opartiska ställning som mäklare (se bl.a. Länsrättens dom i mål nr 24698–03 [FMN: s beslut 2003-11-12:7], Kammarrätten meddelade inte prövningstillstånd (beslut mål nr 5043-04, har per ej vunnit laga kraft). En mäklares anställning som säljare och kontorschef hos ett företag som producerade småhus har också ansetts utgöra förtroende- rubbande verksamhet oaktat att mäklaren inte förmedlat några fastigheter han var anställd hos husfabrikanten (dom i mål 3304–2001). En registrerad fastighetsmäklare får alltså i princip inte vid sidan av sin yrkesmässiga förmedling av fastigheter som anställd hos ett byggföretag sälja husbyggsatser eller småhus utan att därigenom bryta mot förbudet mot förtroenderubbande verksamhet. Det ska i sammanhanget också nämnas att det har ansetts att en mäklare, som är ägare och styrelseledamot i ett företag som för- medlar husbyggsatser ägnar sig åt verksamhet som är ägnad att rubba förtroendet för honom som mäklare även om det inte framkommer något som visar att mäklaren i samband med förmedling agerar som husagent eller låter sin koppling till en husfabrikant påverka honom (Länsrättens dom i mål nr 14969–00 [FMN:s beslut 2000-06-21:1]). En situation som skiljer sig från de nu nämnda är när säljaren av en tomt som villkor för försäljningen uppställer krav på att tomten ska bebyggas på visst sätt och med säljaren eller annan som entre- prenör. Det finns i ett sådant fall inte någon annan intressent för- utom säljaren och dennes motpart som mäklaren skulle kunna ha några förpliktelser emot. Det har då inte ansetts finnas någon risk för att mäklaren hamnar i någon lojalitetskonflikt eftersom det är säljaren som ställt villkoret att tomten ska bebyggas på visst sätt för att försäljningen ska komma till stånd (FMN:s beslut 2000-11-01:10). Överväganden vad gäller frågor om en registrerad fastighets- mäklare i fortsättningen ska kunna åta sig uppdrag som anställd hos ett företag som producerar bostadsrätter att förmedla dessa på upp- drag av bostadsrättsföreningar lämnas i avsnitt 11.2.3. har prövat frågan om vad som gäller om en fastighetsmäklare äger eller är anställd hos ett mäklarföretag som ingår i en bankkoncern och fann då att de anmälda mäklarna, an- ställda vid en bank i , inte åsidosatt god fastighets- mäklarsed (FMN:s beslut med dnr 20–655–95). Av- görande för ställningstagandet till möjligheten för en fastighets- mäklare att äga eller vara anställd i ett bankägt mäklarföretag har varit att lagstiftaren varit införstådd med att det finns mäklarföretag som ingår i en bankkoncern samt att det inte visats att det utgått förmåner (se avsnitt 2.1.7). Förmedling av lån mot ersättning har som framgår av avsnitt 2.1.7 i förarbetena till fastighetsmäklarlagen pekats ut som något som strider mot förbudet mot förtroenderubbande sidoverksamhet. Det har anförts att det på grund av förbudet för mäklare att ta emot ersättning för förmedling av lån i stället förekommer att avtal i olika former sluts mellan mäklarföretag och kreditgivare, där det inte utgår någon direkt ersättning för förmedlade lån utan där mot- prestationen sker i mer förtäckt form såsom exempelvis annons- bidrag, gemensamma marknadsaktiviteter och kundträffar till- sammans med bankpersonal där banken står för lokalen (se även , Fastighetsmäklarlagen, En kommentar, 2007, s. 179). fann att det inte var fråga om förtro- enderubbande verksamhet i ett fall då mäklare som haft förtroende- uppdrag i anmälts i anledning av att en bank in- gått samarbetsavtal med om spons- ring av kurser (FMN:s beslut 2001-01-24:6). De i ärendet berörda mäklarna hade samtliga uppgett att de inte erhållit någon ersättning för att förmedla lån och att de inte heller hade något avtal som skulle kunna ge dem någon sådan ersättning. Frågan var bl.a. om någon av mäklarna ändå kunde anses ha åsidosatt god fastighets- mäklarsed eller anses ha ägnat sig åt verksamhet som var ägnad att rubba förtroendet för dem som mäklare på grund av det samarbets- avtal som träffat med banken och som, såvitt framkom, kunde ge vissa av samfundets medlemmar fördelar i form av utbildning, medverkan på Bodagar m.m. I sina skäl anförde nämnden att avtalet mellan och banken visserligen gav anledning anta att kontakterna mellan de berörda mäklarna och banken kunde komma att förbättras och fördjupas. Det kunde enligt nämnden dock inte anses strida mot god fastighetsmäklarsed under förutsättning att mäklaren inte underlät att verka för att köparen fick låna på bästa möjliga villkor eller påverkade säljaren att sälja till någon som var villig att låna i den aktuella banken. Låneförmedling utan att mäklaren får någon ersättning torde således normalt inte anses stå i strid med mäklarrollen. Det som prövas i ett sådant fall är endast om fastighetsmäklaren vid en en- skild förmedling där mäklaren förmedlat ett lån agerat i strid med opartiskheten genom att låta andra intressen styra än de som ska tillgodoses vid en förmedling. Annan samverkan med bank än förmedling av krediter Det finns andra relationer med en bank än förmedling av lån eller av kundkontakter i övrigt som skulle kunna betraktas som förtro- enderubbande verksamhet. Den mest renodlade formen av verk- samhet är att fastighetsmäklaren bedriver bankrörelse. Om man bortser från vanligt aktieinnehav torde det dock inte vara vanligt att en fastighetsmäklare äger eller är delägare i en bank. En anställning i en bank måste emellertid också betraktas som en verksamhet oavsett om det är som verkställande direktör eller banktjänsteman. Även den som har ett uppdrag som styrelseledamot måste anses ägna sig åt en verksamhet. Det finns ingen praxis vad gäller frågan om sådan verksamhet ska anses vara förtroenderubbande. Viss vägledning för frågan om i vad mån sådana verksamheter äventyrar mäklarens opartiska ställning skulle kunna hämtas från praxis beträffande fastighetsmäklare som är anställda hos byggföretag (se avsnittet Samverkan med husfabri- kant). En bank har dock till skillnad mot ett byggföretag normalt inte något intresse i de fastigheter en fastighetsmäklare förmedlar och konkurrerar inte heller med fastighetsmäklaren om bostads- köparna. Det intresse en bank har i samband med en fastighets- förmedling är möjligheten att erhålla kunder och få avsättning för banktjänster, främst långivning. Lån är en väsentlig del i en fastig- hetsaffär och långivning är en för banken väsentlig angelägenhet. En bank är naturligtvis alltid intresserad av att i olika sammanhang, däribland i samband med fastighetsöverlåtelser, försöka locka kunder till sig. Det kan därför uppfattas som att den mäklare som har ett inflytande över eller intresse i en bank kan låta sig påverkas av möjligheten att knyta kunder till banken när mäklaren utför ett förmedlingsuppdrag även om det kanske inte är samma risk som när mäklaren får direkt kompensation för låneförmedling. Den som äger eller åtar sig ett styrelseuppdrag i en bank torde normalt vara intresserad av att verka för bankens bästa och ha ett intresse av att nya kunder knyts till banken. Frågan om intresset av att få nya bankkunder kan anses vara så starkt att man kan hävda att det typiskt sett finns en risk för att en fastighetsmäklare som äger eller är styrelseledamot i en bank låter det påverka honom eller henne i samband med en förmedling har inte berörts i förarbetena till den nu gällande fastighetsmäklarlagen. Lagstiftaren har också accepterat den koppling som finns mellan bank och fastighetsmäklare där ett mäklarföretag ingår i en bankkoncern. Det är därför tveksamt om det kan hävdas att den mäklare som är ägare av eller styrelseleda- mot i en bank ägnar sig åt en verksamhet som typiskt sett är ägnad att rubba förtroendet för honom eller henne. När det gäller en mäklare som är anställd i en bank torde det också vara svårt att hävda att mäklaren ägnar sig åt en verksamhet som typiskt sett är ägnad att rubba förtroendet för honom eller henne om inte per- sonen i fråga p.g.a. av anställningens art, särskilda bonus eller liknande har ett påtagligt intresse av att i samband med förmed- lingar söka kunder. Att en fastighetsmäklare även utför värderingar utan samband med förmedlingsuppdrag är vanligt förekommande men inget som har funnit anledning att kritisera, trots att den prövat flera ärenden med klagomål rörande den åsatta värderingen. Nämnden har ansett att det inte finns någon typisk risk för att en fastighetsmäklare som har haft eller kan tänkas få värderingsuppdrag från en bank skulle låta sig påverkas vid utför- ande av förmedlingsuppdrag av det faktum att någon av spekulan- terna är en presumtiv lånekund hos banken. En fastighetsmäklare som använder en banks skyltfönster eller försöker få kunder genom banken eller som har kontorsgemenskap med en bank skulle kunna anses ha försatt sig i en situation där mäklaren har att tillgodose även andra intressen än uppdragsgiv- arens och dennes motparts. Frågan om sådana mäklare är så bero- ende av samarbetet att de typiskt sett är beredda att åsidosätta par- ternas intressen har inte prövats. Det ska i sammanhanget nämnas att flertalet banker är öppna för att låta flera fastighetsmäklare marknadsföra sina objekt i bankens skyltfönster. I de fall endast vissa av fastighetsmäklarna får använda bankens skyltfönster hämmas konkurrensen mellan mäklarna. Problem med sådana exklusiva rättigheter uppstår framförallt på mindre orter där det bara finns en bank och dessutom ett fåtal mäklare. Lagen (2005:405) om försäkringsförmedling omfattar i princip alla som förmedlar försäkringar. Av de fastighetsmäklare som till- handahåller försäkringslösningar omfattas vissa av lagen om försäk- ringsförmedling och andra inte. En viktig faktor härvid är om fastighetsmäklaren har möjlighet att direkt påverka kunden till att ingå ett visst försäkringsavtal. Lagen blir inte tillämplig i fall då en fastighetsmäklare endast hänvisar någon till ett försäkringsföretag eller en försäkringsförmedlare. förekommer det att mäklarföretag eller hela mäklarkedjor ägs av försäkringsbolag. Som nämnts har det, då en mäklare äger eller är anställd hos ett mäklarföretag som ägs av en bank, an- setts att det typiskt sett inte finns en risk för att en fastighetsmäklare påverkas av ovidkommande intressen. Frågan om samma resone- mang kan föras då en mäklare äger eller är anställd av ett mäklar- företag som ägs av ett försäkringsbolag har inte prövats och har inte initierat något tillsynsärende. Enligt torde inte enbart det faktum att fastighetsmäklaren arbetar hos eller är delägare i ett mäklarföre- tag som är registrerat hos som anknuten försäkrings- förmedlare innebära att fastighetsmäklaren åsidosatt förbudet mot att ägna sig åt förtroenderubbande verksamhet (se nämndens fakta- blad Bra för fastighetsmäklare att veta om lagen om försäkrings- förmedling). Detsamma bör enligt nämnden gälla om mäklaren själv är registrerad som anknuten försäkringsförmedlare. Enligt nämnden torde det emellertid inte råda något tvivel om att det för en fastighetsmäklare som har ett eget ekonomiskt intresse av att förmedla ett visst försäkringsföretags produkter uppstår betydande trovärdighetsproblem vad gäller förmågan att sköta anförtrodda uppdrag utan att förmedlingsarbetet påverkas av ovidkommande hänsyn. En prövning måste ske av omständigheterna i varje enskilt fall för att ska kunna bedöma huruvida en fastighetsmäklare som ägnar sig åt försäkringsförmedling bryter mot förbudet mot förtroenderubbande verksamhet. Förmedling av besiktningsförrättares tjänster m.m. Frågan om det kan anses vara förtroenderubbande verksamhet när en fastighetsmäklare på förfrågan föreslår att köparen ska anlita en viss besiktningsförrättare skiljer sig från de frågor som har behandlats i avsnittet på så vis att mäklaren normalt inte får ekono- misk ersättning från besiktningsförrättaren för rekommendationen. Det är därför i princip inte risk för att ekonomisk ersättning från besiktningsförrättaren ska påverka mäklaren utan risken för att anvisningen styrs av mäklarens önskan om att inget ska hindra en affär att gå igenom. Om en mäklare medvetet skulle rekommen- dera en mindre lämplig besiktningsförrättare som inte påpekar brister i fastigheten i den omfattning som bör göras torde förfarandet strida mot god mäklarsed. Trots vad som har anförts vill vi ändå något närmare utveckla frågan om en mäklare skulle kunna anses ha utövat förtroenderubbande verksamhet i samband med förmedling av en besiktningsförrättares tjänster. Frågan har inte varit föremål för prövning. Det skulle kunna hävdas att en mäklares rekommendation av en besiktningsförrättare utgör förtroenderubbande verksamhet efter- som mäklaren i samband med rekommendationen kan komma att påverkas av ovidkommande intressen till förfång för köparen eller säljaren. Det skulle kunna anses ligga i mäklaren eget intresse att rekommendera köparen en mindre duktig besiktningsförrättare eftersom ju bättre en besiktningsförrättare är desto fler fel och brister i fastigheten finner och rapporterar besiktningsförrättaren. Det innebär i sin tur att om besiktningsförrättaren är duktig ökar sannolikheten för att köpeskillingen efter utförd besiktning sänks eller för att affären överhuvudtaget inte blir av. Enligt Konsument- verket finns det exempel på uttalanden från besiktningsförrättare om att de inte kan göra en bra besiktning eftersom de då – som en följd av ovilja från mäklare – skulle riskera att gå miste om kom- mande uppdrag. Mot den bakgrunden kan det uppstå misstanke om att en mäklare vars ersättning utgör viss procent av köpe- skillingen och som framförallt är intresserad av att få så hög ersätt- ning som möjligt för sitt uppdrag rekommenderar en mindre duktig besiktningsförrättare. Å andra sidan kan det hävdas att det inte finns någon sådan risk eftersom en mäklare lever på sitt rykte och att man därför kan vara säker på att mäklaren rekommenderar den besiktningsförrättare som han eller hon faktiskt anser som väl lämpad och ingen annan. Det ligger även i mäklarens intressen att förebygga framtida tvister vilket också medför att mäklare endast rekommenderar lämpliga besiktningsmän. För en köpare finns det också skäl att anlita en besiktningsförrättare som har en ansvars- försäkring. Det ska nämnas att i ett ytt- rande har uttalat att det i allmänhet inte kan anses olämpligt för en fastighetsmäklare att också bedriva verksamhet som besiktnings- förrättare eller värderingsman. Nämnden uttalade vidare att den som anlitas som fastighetsmäklare inte i samma ärende bör åta sig uppdrag som besiktningsförrättare, eller omvänt, eftersom detta kan komma att medföra att vederbörandes objektivitet som fastighets- mäklare kan ifrågasättas (AN 12/94). Andra fall av förtroenderubbande sidoverksamhet Av praxis framgår att en mäklare inte kan åta sig ett uppdrag som testamentsexekutor om han eller hon agerar som mäklare vid försäljningen av den fastighet som förordnandet avser (FMN:s beslut 2002-02-27:1). En mäklare har inte heller ansetts få förmedla en fastighet eller bostadsrätt som han eller hon har panträtt i (Länsrättens dom i mål Ö 5687–98). Det förekommer att fastighetsmäklare förmedlar flyttstädning och flytthjälp mot ersättning. Vanligare är dock att mäklare, som ett konkurrensmedel vid intaget, erbjuder städ- och flyttjänster inom ramen för avtalad provision om säljaren anlitar mäklaren. har på uppdrag av Fastighetsmäklarnämn- den genomfört en enkätundersökning bland 1 010 slumpvis utvalda registrerade fastighetsmäklare (rapport ). Undersök- ningen kartlägger i vad mån mäklare erbjuder olika slag av tilläggs- tjänster i samband med fastighetsförmedling. Undersökningens resultat grundas på svar från 672 mäklare. På frågan om mäklaren vid sidan av verksamheten som fastig- hetsmäklare har annan verksamhet som anställd i ett annat företag eller som egen företagare svarade att de bedriver sido- verksamhet och att de inte gör det. Av de mäklare som sagt sig inte bedriva någon sidoverksamhet skulle vilja göra det. Skälen för att vilja bedriva sidoverksamhet har mäklarna angett vara att de vill kunna ge ett mer komplett utbud av tjänster (), att det är nödvändigt på grund av konkurrensen om kunderna (), att kunderna efterfrågade det () och av ekonomiska skäl (; summan blir inte eftersom det var möjligt att svara med flera svarsalternativ). Av mäklarna med sidoverksamhet menade att sidoverksam- heten inte hade någon ekonomisk betydelse för dem. av de mäklare som bedrev sidoverksamhet uppgav att de inte erbjuder tjänster som har anknytning till fastigheter eller boende (i enkäten benämnda fristående tjänster) utan att det sker i samband med en fastighetsförmedling. Ett fast etablerat samarbete för fristående tjänster hade . Det fast etablerade samarbetet gällde främst tjänster rörande besiktning, försäkring, värdering, lån och städning. Av mäklarna uppgav att de erbjuder fri- stående tjänster i samband med ett förmedlingsuppdrag. Tjänsterna avsåg i sådana fall främst lån, försäkring, besiktning och städning. De vanligaste skälen till varför man erbjuder tjänsterna angavs vara att kunderna efterfrågar det och att det var ett sätt att konkurrera med andra mäklare. 11.4.3Vem efterfrågor sidotjänster? Det finns inte ett entydigt svar på frågan om vem som efterfrågar att fastighetsmäklare förmedlar sidotjänster. En del menar att kon- sumenterna inte efterfrågar sådana tjänster utan att det endast är mäklarna själva som gör det. gjorde , på uppdrag av , en studie bland 1 053 konsumenter för att ta reda på intresset för tjänster förmedlade av mäklare. Enligt en sammanställning av svaren angav att de var mycket eller ganska intresserade av att få sidotjänster förmedlade av mäklare. De tjänster som de till- frågade sade sig vara intresserade av rörde främst besiktning, it- tjänster, bolån och försäkring. Även FöreningsSparbanken Fastig- hetsbyrå har genomfört en konsumentundersökning. sökningen, som gjordes med 500 konsumenter, sade sig en majoritet av de svarande vara intresserade av att bli erbjudna kring- tjänster av fastighetsmäklare och detta även om de skulle behöva betala mäklaren för det. Enligt Bransch i visar en under- sökning som låtit Synovate genomföra bland 500 hushåll att det finns en efterfrågan hos konsumenter av sidotjänster (undersökningen finns på hemsidan under rubriken och intervjuerna med hushållen hölls den 14–). Utredningen har avstått från att göra en egen enkät bland konsumenter vad gäller deras efterfrågan av sidotjänster. Anled- ningen till det är att det enligt utredningens mening torde vara svårt att dra några säkra slutsatser av svaren på en sådan enkät. Det kan antas att konsumenter skulle önska att mäklare kunde till- handahålla alla tjänster kunden efterfrågar men bara så länge det finns garantier för att mäklare inte utestänger sådana spekulanter som inte efterfrågar de tjänster som mäklaren erbjuder. Svårigheten är just att åstadkomma en sådan ordning. Förutom att många mäklare av olika anledningar önskar få möj- lighet att förmedla även andra tjänster vid sidan av förmedlingen av fastigheten torde även möjligheten efterfrågas av exempelvis banker och försäkringsbolag. 11.4.4Bör förbudet mot förtroenderubbande verksamhet upphävas, preciseras eller kompletteras? Förslag: Det generella förbudet mot förtroenderubbande sido- verksamhet upphävs. Förbudet ersätts med regler som möjlig- gör för fastighetsmäklare att mot ersättning förmedla lån, för- säkring eller andra produkter som har samband med fastighets- förmedling. En mäklare som avser att mot ersättning förmedla sådana sidotjänster ska anmäla detta till . Mäklaren ska även upplysa köpare och säljare om det registrerade förhållandet och om ersättning som mäk- laren erhåller. En mäklares roll och funktion vilar på en förutsättning om att han eller hon som huvudregel endast ska se till parternas intressen i förmedlingen av fastigheten. Det följer av kravet på att mäklaren ska iaktta god fastighetsmäklarsed. Användningen av mäklare bygger på tillit och det är avgörande för tilliten till mäklare att han eller hon inte har annat egenintresse i förmedlingen än kravet på ersättning för sitt arbete. Har mäklaren andra egenintressen i uppdraget leder det till att det uppstår intressekonflikter mellan å ena sidan uppdragsgivarens och dennes motparts förväntningar på lojalitet och opartiskhet och å andra sidan de övriga intressen mäklare har. Mäklaren ska också bidra till att säkra samhällets intresse av ordnade förhållanden i samband med fastighetshandel och även på den grunden bör det ställas stränga krav på mäklarens självständighet. Å andra sidan bör det inte göras större ingrepp än nödvändigt i näringsfriheten. Dagens lagstiftning torde inte innebära något hinder mot att fastighetsmäklare, som ett konkurrensmedel eller för att tillhanda- hålla så god service som möjligt, förmedlar kontakt mellan köpare eller säljare av en fastighet och företag som tillhandahåller produk- ter eller tjänster som normalt efterfrågas i samband med fastighets- affärer. Inte heller situationer i vilka en fastighetsmäklare med exempelvis en bank förhandlar fram särskilt förmånliga villkor för kunder som han eller hon sammanför banken med innebär att för- troendet för mäklarens oberoende ställning hotas – någon skyldighet för mäklare att upprätthålla opartiskhet i förhållande till olika banker finns inte. Frågan om det generella förbudet mot förtroende- rubbande sidoverksamhet i 14 § andra stycket fastighetsmäklar- lagen bör ändras gäller i stället – i detta sammanhang – om mäkla- ren genom att ta betalt av de företag till vilka han eller hon förmedlar kunder kan försätta sig i en situation där de egna intressena kan stå i motsatsställning till en eller flera parters intressen i fastighetsaffären. Det kan konstateras att många fastighetsmäklare erbjuder tilläggstjänster för den som säljer eller köper en bostad. Det sker genom olika former av samarbete med företag. Redan genom kravet på att god fastighetsmäklarsed i allt ska iakttas sätts gränser för vilken verksamhet som kan bedrivas parallellt eller med fastighetsförmedling. Det stämmer inte överens med god mäklar- sed att bedriva verksamhet som rubbar mäklarens självständighet eller lojalitet gentemot uppdragsgivaren. För att kunna ifrågasätta om mäklaren har missbrukat säljarens och köparens förtroende måste det kunna misstänkas att mäklaren har en lojalitet mot en tredje, från förmedlingsuppdraget, utomstående part. Enligt våra kommittédirektiv ska vi överväga om förbudet mot förtroenderubbande sidoverksamhet bör preciseras eller komplet- teras. Vi anser oss dock, mot bakgrund av de generella uttalandena i direktiven om att förslagen ska ge så goda förutsättningar som möjligt för fastighetsmäklare att bedriva sin verksamhet utan att det påverkar konsumentskyddet negativt, oförhindrade att i denna del även få överväga och föreslå att förbudet upphävs. Syftet med förbudet mot förtroenderubbande sidoverksamhet är att säkra mäklarens självständiga ställning och att parternas intressen inte lider skada. En fråga som utredningen ska behandla är om en skyldighet för mäklaren att upplysa parterna om sidoverk- samhet tillräckligt skulle kunna tillgodose syftet som förbudet avser att uppnå.