sou · GWB385 · 2008-10-15 00:00:00 — I praktiken torde man emellertid endast mycket sällan ha anledning att återfalls- skärpa sluten ungdomsvård. Detta har att göra med att det krävs mycket starka skäl för att tillämpa den påföljden och att den unge, för att komma i fråga för sluten ungdomsvård, måste ha begått brottet eller brotten innan han eller hon fyllde . Få, om några, torde hinna med en sådan brottskarriär på den korta tid som står till förfogande att det är aktuellt med en straffskärpning enligt 29 kap. 4 § BrB för den som skall dömas till sluten ungdomsvård. Omständigheter som skall beaktas vid en prövning enligt 29 kap. 4 § BrB I 29 kap. 4 § BrB anges ett antal omständigheter som skall beaktas särskilt vid bedömningen av om återfallsskärpning av straff skall ske. Redan här kan sägas att det i viss mån är oklart varför just de angivna omständigheterna skall beaktas. Det är inte heller klart om de har någon gemensam bestraffningsideologisk grund. förarbetena till påföljdsreform framgår att omständig- heterna hade stöd i äldre praxis. Av lagtexten framgår visserligen att de särskilt skall beaktas, vilket får uppfattas som att förefintligheten av sådana omständigheter utgör skäl för att återfallsskärpning får ske. I enlighet med vad som har sagts i det föregående innebär emellertid inte förekomsten av sådana omständigheter att 29 kap. 4 § BrB bör tillämpas. Uppräkningen kan ses som ett sätt att försöka begränsa användningen av återfallsskärpning. OmfattningenU av den tidigare brottsligheten Som framgått av det föregående torde det relativt sällan finnas skäl att vid upprepad brottslighet skärpa ett bötesstraff. Den fortsatta framställningen i detta avsnitt tar därför, och med hänsyn till utredningens uppdrag, i huvudsak sikte på skärpning av fängelse- straff med hänvisning till tidigare brottslighet. Det är klart att behovet av att skärpa ett straff ökar med om- fattningen av den tilltalades tidigare brottslighet. Är det fråga om några enstaka lagföringar blir en skärpning av straffet med stöd av 29 kap. 4 § BrB i regel inte aktuell över huvud taget. För att om- fattningen av den tidigare brottsligheten skall föranleda återfalls- skärpning bör i allmänhet det kravet ställas, att den tilltalade skall ha demonstrerat en likgiltighet inför grundläggande värden i sam- hället. Hänvisningen till att gärningsmannen manifesterat en lik- giltighet är emellertid inte invändningsfri. Till detta återkommer vi i det följande. Att ange något särskilt antal brott som den tilltalade måste ha begått för att domstolarna skall ha anledning att skärpa ett fängelse- straff är knappast möjligt. En riktpunkt skulle dock kunna vara att, om det är endast det stora antalet brott som talar för återfalls- skärpning, det normalt bör röra sig om åtminstone åtta till tio lag- föringar . Det skall alltså vara fråga om återfallssituationer som framstår som särskilt anmärk- ningsvärda. Det kan också uttryckas så, att det skall röra sig om närmast vanemässig brottslighet. DenU tid som har förflutit mellan brotten En viktig faktor vid bedömningen av vilken betydelse som tidigare brottslighet bör tillmätas är om denna brottslighet ligger långt till- baka i tiden eller om den har inträffat sedan. Tidsförhållandena kan vara avgörande för vilken verkan tidigare brottslighet bör ges. Normalt gäller, på motsvarande sätt som vid valet av påföljd, att tidigare brottslighet inte tillmäts någon betydelse om den ligger så långt tillbaka i tiden som . Beräkningen bör härvid normalt utgå från brottsdatum och inte från tiden för domen. Denna regel kan emellertid inte gälla generellt. På motsvarande sätt som vid påföljdsvalet bör även den tid som den tilltalade efter den senaste lagföringen har levt i frihet beaktas. Om någon har dömts till ett långt fängelsestraff för all- varlig brottslighet , men efter verkställig- heten av det straffet inte varit på fri fot mer än , måste den tidigare brottsligheten kunna få betydelse vid en tillämpning av 29 kap. 4 § BrB. Tidsfaktorn bör ges betydelse på så sätt att ju längre tillbaka den tidigare brottsligheten ligger desto mindre betydelse får den vid prövningen av frågan, om en återfallsskärpning bör ske. Omvänt innebär detta att om den tidigare brottsligheten ligger nära kan den lättare få genomslag. HD har, som nämnts i det föregående, i NJA 1995 s. 35 haft uppe frågan om betydelsen av tidsförhållandena, dvs. om vilken inverkan den tid som har förflutit mellan den tidigare brottslig- heten och den nya bör ha. Visserligen gällde frågan vilken inverkan tidigare brottslighet skulle ha på påföljdsvalet, men domen kan ha betydelse även för hur man bör se på frågan om tillämpning av föreskriften i 29 kap. 4 § BrB. Av HD:s domskäl kan man möjligen dra slutsatsen att även rätt gammal brottslighet skulle kunna ges betydelse. Eftersom HD i rättsfallet kom fram till att den tidigare brottsligheten inte skulle inverka på påföljdsbestämningen är dock en sådan slutsats ganska osäker. Det framstår för övrigt som oklart om HD över huvud taget i något publicerat fall (efter ) har återfallsskärpt ett straff med stöd av 29 kap. 4 § BrB. Att brottsligheten är likartad utgör en omständighet som talar för tillämpning av 29 kap. 4 § BrB. Detta innebär å andra sidan att om den tilltalade har gjort sig skyldig till någon annan typ av brott skall denna tidigare brottslighet normalt inte anses tala för en återfallsskärpning. Kraven för att man skall kunna tala om likartad brottslighet är inte heller i detta sammanhang särskilt högt ställda. Så torde exem- pelvis misshandel utgöra likartad brottslighet i förhållande till olaga tvång, olaga hot och övriga fridskränkningsbrott i 4 kap. BrB lik- som i förhållande till våld eller hot mot tjänsteman, förgripelse mot tjänsteman och våldsamt motstånd. Vidare torde förmögenhets- brotten i 8–12 kap. BrB, möjligen med undantag för brotten i 11 kap. BrB, mera allmänt anses som likartad brottslighet. Att narkotika- brott och narkotikasmuggling är likartad brottslighet är uppenbart, men till den gruppen bör man också föra bl.a. dopningsbrotten. Andra exempel på i förhållande till varandra likartade brott är mened, övergrepp i rättssak, falsk tillvitelse och obefogat åtal. Ytterligare gäller att sexualbrotten i 6 kap. BrB och barnpornografi- brott, otillåtet förfarande med pornografisk bild och förledande av ungdom får betraktas som likartad brottslighet. Vidare torde samt- liga brott i trafikbrottslagen i förhållande till varandra utgöra lik- artad brottslighet i det nu aktuella sammanhanget. I den gruppen av brott finns också vållande till annans död, vållande till kroppsskada eller sjukdom samt framkallande av fara för annan i den mån brotten har begåtts i en trafiksituation. Ett annat exempel på sinsemellan likartad brottslighet är brotten enligt skattebrottslagen och brotten i 11 kap. BrB. När det gäller förhållandet mellan brotten bör också beaktas huruvida den tidigare brottsligheten är allvarligare än den nya. I vart fall torde det finnas anledning att vid tillämpningen av 29 kap. 4 § BrB fästa mindre avseende vid tidigare brottslighet om den nya brottsligheten är lindrigare än den som den tilltalade har gjort sig skyldig till. Därmed är inte sagt att det mera allmänt skulle finnas anledning att fästa större avseende vid att det rör sig om återfall om den nya brottsligheten är allvarligare än den tidigare. I vissa fall kan det dock göra det. BrottslighetenU är särskilt allvarlig Vidare gäller att brottslighetens allvar måste ges betydelse vid bedömningen av om en återfallsskärpning enligt 29 kap. 4 § BrB är befogad. I lagtexten anges nämligen att det förhållandet att brotts- ligheten i båda fallen är särskilt allvarlig skall beaktas. För att det skall vara fråga om särskilt allvarlig brottslighet bör enligt proposi- tionen (prop. 1987/88:120 s. 89) krävas att straffvärdet av både den tidigare och den nya brottsligheten motsvarar fängelse . Hur mycket bör straffet skärpas? Avslutningsvis kan det finnas anledning att något beröra frågan, hur mycket ett straff bör skärpas med hänvisning till tidigare brottslighet. Beträffande detta spörsmål ges det knappast någon ledning i förarbetena eller i rättspraxis. Några generella reflektioner kan dock göras. Att domstolen rent allmänt skall tillämpa regeln om återfalls- skärpning av straff med stor restriktivitet talar tydligt för att, om straffskärpning skall ske, denna bör vara förhållandevis liten. Redan en skärpning av ett sexmånadersstraff framstår som avsevärd. För att en större skärpning skall vara befogad bör uppenbarligen mycket starka skäl krävas. Det ligger i sakens natur att en straffskärpning procentuellt sett blir lägre ju högre straffvärden det rör sig om. kan det kanske finnas skäl att med hänvisning till tidigare brottslighet döma till fängelse i stället för till en månad, dvs. att fördubbla straffet. En fördubbling av straffet vid straffvärden som överstiger fängelse kan däremot knappast någonsin vara aktuellt. En skärpning med en eller annan månad torde i de allra flesta fall vara fullt tillräckligt. Som allra mest bör man – om inte förhållandena är mycket speciella – skärpa på så sätt att straffet hamnar på nästa högre straffmätningsstation. (Med straffmätnings- station avses av domstolarna i praktiken använda strafflängder, exempelvis fängelse , , , , , , etc.) En viktig omständighet vid bedömningen av storleken av en återfallsskärpning är självfallet hur tungt det aktuella straffskärp- ningsskälet väger. Som exempel kan tas att ju mera kompakt den tilltalades tidigare brottslighet är desto mera av straffskärpning kan Klart är även att om det föreligger mer än ett skäl för straffskärpning – det rör sig kanske både om särskilt allvarlig brottslighet och om från tidigare brottsdatum – bör straff- skärpningen kunna vara större än annars. 2.5Övriga bestämmelser som kan leda till skärpta ingripanden De nu redovisade föreskrifterna i 30 kap. 4 §, 34 kap. 4 § och 29 kap. 4 § BrB är de centrala när det gäller verkan av tidigare brottslighet vid påföljdsbestämningen avseende nya brott. Det skulle emellertid vara missvisande att hävda att detta ger en uttömmande beskrivning av hur tidigare brottslighet kan påverka påföljds- bestämningen. Också på flera andra sätt kan tidigare brottslighet få betydelse. 2.5.1Undanröjande av tidigare påföljd (34 kap. 1 § 1 st 3 p BrB) Har den tilltalade tidigare dömts för brott och har den tidigare påföljden vunnit laga kraft, men ännu inte till fullo verkställts, har domstolen enligt 34 kap. 1 § 1 st 3 p BrB möjlighet att undanröja den tidigare påföljden och för den samlade brottsligheten döma till en annan påföljd. I sådana fall skall de tidigare brotten vägas in vid bestämmandet av den nya påföljden som det skall göras en reduktion för vad den tilltalade har undergått till följd av den påföljd som undanröjs. Bestämmelsen innebär att det inte sällan döms ut längre fängelsestraff i de aktuella situationerna. Det kan diskuteras om inte detta innebär att den tidigare brotts- ligheten blir beaktad mer än en gång. Ett typfall är att en tidigare skyddstillsyn undanröjs och att påföljden för den nya och den gamla brottsligheten bestäms till fängelse. I denna situation har återfallet getts betydelse genom att det har påverkat både påföljds- valet för den tidigare brottsligheten och längden av det fängelse- straff som dömts ut med anledning av den nya brottsligheten. 2.5.2En skärpt straffskala i vissa fall Enligt 26 kap. 3 § BrB skall domstolen i vissa allvarliga återfalls- situationer tillämpa ett högre straffmaximum än annars. Bestäm- melsen tar sikte på den situationen då någon, som har dömts till fängelse i lägst , efter det att domen vann laga kraft begår ett nytt brott som är belagt med fängelse . Då får för återfallet dömas till fängelse som med överstiger det högsta straff som annars kan följa på brottet eller, om det är fråga om flera brott, det högsta straff som med tillämpning av 26 kap. 2 § BrB kan följa på brotten. Brott som någon har begått innan han eller hon fyllde tjugoett år får emellertid inte läggas till grund för en sådan skärpning. Bestämmelsen fick sin nuvarande utformning (se prop. 1980/81:76) i samband med avskaffandet av interneringspåföljden. Den särskilda återfallsreglering som den innefattar hade då varit upphävd . Att internering slopades som påföljd hade samband med den allvarliga och befogade kritik som särskilt riktades mot de frihetsberövande påföljderna och särskilt mot dem som var tidsobestämda. Avskaffandet av interneringen fick dock enligt lagstiftaren inte leda till en lindring av samhällets reaktioner mot den allra grövsta kriminaliteten. En särskild åter- fallsreglering i enlighet med paragrafen ansågs därmed behövlig. Beträffande tillämpningen av bestämmelsen uttalade departe- mentschefen följande i propositionen (prop. 1980/81:76 s. 58). Straffskärpningsregeln är fakultativ. Även om [de nyssnämnda] förut- sättningarna för straffskärpning är för handen torde i flertalet fall den straffskala som är föreskriven för det aktuella brottet vara tillräckligt vid för att hänsyn skall kunna tas till att brottet utgör återfall. Av- sikten med den nya bestämmelsen är sålunda inte att åstadkomma en generell höjning av straffnivån. Regeln har i stället tillkommit i första hand för att avskaffandet av påföljden internering inte skall leda till en allmän lindring i samhällets reaktioner mot särskilt allvarlig brottslig- het i vissa typfall där internering med mycket långa minsta tider ofta har tillämpats som påföljd. Det gäller här främst upprepad och särskilt allvarlig våldsbrottslighet men också återfall i vissa speciella förmögenhetsbrott med våldsinslag såsom väpnade post- eller bankrån. Har förflutit mellan det första brottet och återfallet torde det som regel inte finnas anledning att tillämpa den nya bestämmelsen. Över huvud taget aktualiseras en tillämpning av denna framför allt vid upprepade återfall. Förarbetsuttalandet innebär dels att regeln är avsedd att tillämpas restriktivt, dels att det endast är brottslighetens allvar och återfalls- situationen som skall kunna utgöra grund för en straffskärpning med stöd av bestämmelsen. Under förarbetena diskuterades om det inte fanns anledning att föreskriva att domstolen skulle, som grund för straffskärpning, lägga en bedömning av risken för fortsatt brottslighet. Förslaget härom föll emellertid. Någon bedömning av eventuell återfallsrisk skall domstolen alltså inte göra. Om återfallet avser flera brott kan 26 kap. 2 §, som ju före- skriver en förhöjd straffskala vid flerbrottslighet, och 26 kap. 3 § BrB tillämpas . Det längsta tidsbestämda fängelsestraff som kan ådömas blir därmed . Huruvida det finns skäl för återfallsskärpning av straff regleras, som nämnts i det föregående, i 29 kap. 4 § BrB. Som framgår av vad som sägs i anslutning till den paragrafen finns det anledning att tillämpa återfallsskärpning av fängelsestraff med försiktighet. Det kan med fog diskuteras hur omständigheterna i ett konkret fall skall se ut för att en återfallsskärpning med över straff- maximum skall kunna aktualiseras. Klart är dock att det utrymme som skapas med hjälp av möjligheten att överskrida straffmaximum enligt 26 kap. 3 § BrB inte kan fyllas med omständigheter som är hänförliga till straffvärdebedömningen. I första hand gäller för den som har dömts till fängelse att den straffskärpning som den tidigare brottsligheten bör för- anleda skall äga rum inom ramen för förverkande av villkorligt medgiven frihet. En diskussionspunkt är om det förhållandet, att förverkande av villkorligt medgiven frihet kan ske, bör påverka tillämpningen av 26 kap. 3 § BrB. Eftersom lagstiftaren har sett en fördel i att styra över den straffskärpning som i vissa fall skall ske på grund av tidigare brottslighet till förverkande av villkorligt med- given frihet bör goda skäl kunna anföras för att domstolen först, dvs. innan 26 kap. 3 § BrB tillämpas, uttömmer möjligheterna att förklara villkorligt medgiven frihet förverkad. En annan ordning skulle strida mot den grundläggande regleringen av verkan av tidi- gare brottslighet. Påföljderna villkorlig dom och skyddstillsyn kan förenas med dags- böter. När det gäller villkorlig dom föreligger det en presumtion för att så skall ske. Detta hänger bl.a. samman med att villkorlig dom är en strängare påföljd än böter. För att försvara denna position i påföljdssystemet krävs att det tillsammans med en villkorlig dom normalt döms ut ett bötesstraff. Annars kunde man med fog undra om en villkorlig dom, som består endast av en prövo- tid, verkligen kan ses som strängare än ett bötesstraff som inte sällan uppgår till och maximalt kan bestämmas till . Vid skyddstillsyn är det inte lika naturligt att döma även till böter. Att det förhåller sig så har att göra med att en skyddstillsyn har ett verkställighetsinnehåll bestående av övervakning. En skydds- tillsyn kan dessutom, vilket inte sällan sker i praxis, förenas med olika typer av föreskrifter. Men enligt 30 kap. 10 § BrB kan det ibland finnas skäl att skärpa en skyddstillsyn med böter. Ett skäl för en sådan åtgärd är att den tilltalade har gjort sig skyldig till brott. Beträffande skyddstillsyn kan domstolen alltså reagera mot återfall genom att döma även till böter. Det skall tilläggas att motsvarande möjlighet ges i 34 kap. 6 § BrB. I de fall den tilltalade har begått den nya brottsligheten innan den tidigare skyddstill- synen var till fullo verkställd kan rätten alltså, om den tillämpar 34 kap. 1 § 1 st 1 p BrB och låter den tidigare skyddstillsynen om- fatta även den nya brottsligheten, reagera mot återfallet genom att döma ut ett bötesstraff. 2.5.4Fängelse enligt 28 kap. 3 § BrB En dom på skyddstillsyn kan enligt 28 kap. 3 § BrB förenas med ett fängelsestraff på lägst och högst . Denna möjlighet att kombinera en skyddstillsyn med ett frihetsberövande är en ersättning för den möjlighet att föreskriva anstaltsbehandling (som pågick under ) vid skyddstillsyn som fanns tidigare men som avskaffades . Ett tag 1980 tillämpades kombinationen skyddstillsyn och fängelse flitigt av domstolarna. Av kriminal- statistiken kan utläsas att dömdes till skyddstillsyn med fängelse i 239 fall, i 298 fall men i så många som 904 fall. Efter ett vägledande avgörande från HD, NJA 1983 s. 491, sjönk antalet fall till 818 fall och till 803 fall. Därefter har skyddstillsyn med fängelse dömts ut i 662 fall , 393 fall , 284 fall , 220 fall , 218 fall , 211 fall och 210 fall . Man kan uppfatta denna utveckling så, att domstolarna i början inte tog intentionerna bakom lagstiftningen riktigt på allvar utan först rättade sig efter förarbetsuttalandena och HD:s praxis. I vilka fall skall skyddstillsyn kombineras med fängelse? Förutsättningen för att skyddstillsyn skall kombineras med fäng- else anges i 30 kap. 11 § BrB. Enligt lagtexten gäller att ett fängelsestraff, för att få ådömas i samband med skyddstillsyn, skall vara oundgängligen påkallat med hänsyn till brottslighetens straff- värde eller till den tilltalades tidigare brottslighet. Med det valda uttryckssättet markeras enligt motiven (prop. 1987/88:120 s. 108) att det, liksom enligt bestämmelsens tidigare lydelse, skall krävas mycket starka skäl för att rätten skall få tillgripa påföljdskombi- nationen. I förarbetena uttalas vidare att möjligheten att förena skyddstillsyn med fängelse bör utnyttjas endast i de fall då alter- nativet är att döma den tilltalade till ett längre fängelsestraff samt att avsikten således inte är att kombinationen mera allmänt skall användas för att skärpa skyddstillsynspåföljden. Om en sådan skärp- ning är nödvändig i ett enskilt fall skall detta normalt ske genom att skyddstillsynen kombineras med ett bötesstraff (eller med sam- hällstjänst eller kontraktsvård). Den tilltalades tidigare brottslighet kan alltså grunda ett beslut att förena en skyddstillsyn med ett fängelsestraff. Ofta är situa- tionen den att den tilltalade tidigare, i enlighet med principen att fängelse skall undvikas så långt det är möjligt, har dömts till skydds- tillsyn . Hur det finns anledning att tillämpa annan påföljd än fängelse är beroende av ett flertal fak- torer, bl.a. den tilltalades ålder och brottslighetens omfattning. når man emellertid den punkten, då det med hänsyn till den tidigare brottsligheten inte är möjligt att underlåta att döma till ett rent fängelsestraff om inte en skyddstillsyn kombineras med ett kortare fängelsestraff enligt 28 kap. 3 § BrB. bör det då övervägas, om inte ett lite längre fängelsestraff kan ersättas med skyddstillsyn och fängelse. I vilka fall detta bör ske får dock betecknas som tämligen osäkert. Möjligen bör det främst vara i sådana situationer då det finns skäl som mera specifikt talar för skyddstillsyn som påföljd i stället för ett vanligt fängelsestraff. Av ett förarbetsuttalandet (prop. 1978/79:212 s. 74) kan den slutsatsen dras, att påföljdskombinationen skyddstillsyn och fängelse inte var tänkt att tillämpas på brottslighet med ett straffmätningsvärde motsvarande fängelse eller mindre. Det bör emellertid hållas i minnet att det kortaste fängelsestraffet enligt 28 kap. 3 § BrB som då kunde dömas ut var på en månad. Att det numera är möjligt att döma till 28:3-fängelse kan vara ägnat att i någon mån sänka den angivna gränsen. Någon alldeles fast praxis när det gäller straffmätningen av fäng- else enligt 28 kap. 3 § BrB finns nog inte, även om man kan se vissa linjer i rättstillämpningen. torde det förhålla sig så, att skyddstillsyn förenas med fängelse enligt 28 kap. 3 § BrB främst i de fallen att även brottslighetens art är en faktor som talar för fängelse. Med utgångspunkt i att fängelsestraff enligt 28 kap. 3 § BrB i fall av detta slag skall kunna användas från ca fyra månaders straffmätningsvärde och i praxis torde tillämpas upp till ett straff- mätningsvärde motsvarande fängelse i ungefär skulle följande riktvärden kunna tjäna som utgångspunkt. Fängelse enligt 28:3 BrB Fängelse 4–5 månader Fängelse 6–8 månader Fängelse 9–10 månader Fängelse 11–12 månader Om motsvarande straffmätningspraxis tillämpas när det är den till- talades tidigare brottslighet som är den faktor som innebär att det, för att skyddstillsyn skall kunna ådömas, är oundgängligen erforder- ligt att skyddstillsynen kombineras med fängelse är oklart. Möjligen förhåller det sig dock så. Skäl kan också anföras för en sådan rätts- tillämpning. 2.5.5Meddelandet av föreskrifter i samband med villkorlig dom eller skyddstillsyn m.m. leder tidigare brottslighet till att domstolen väljer att, både i samband med en ny villkorlig dom eller skyddstillsyn och vid tillämp- ningen av reglerna i 34 kap. BrB, förena påföljden med olika slags föreskrifter. Vid villkorlig dom kan det dock sägas att detta är tämligen ovanligt. De föreskrifter som kan tillgripas med stöd av 27 kap. 5 § BrB får nämligen betraktas som i det närmaste obsoleta. Och att domstolen vid ny brottslighet förenar en villkorlig dom med en föreskrift om samhällstjänst torde höra till ovanligheterna. Däremot är det en realitet att domstolarna vid återfall med- delar föreskrifter av olika slag vid skyddstillsyn. Det kan röra sig om s.k. behandlingsföreskrifter enligt 28 kap. 6 § BrB, samhälls- tjänst eller kontraktsvård. Samma typer av föreskrifter kan med- delas i sådana återfallssituationer då 34 kap. BrB skall tillämpas (se 34 kap. 6 § BrB). En annan form av reaktion vid återfall, eller snarare vid befarat återfall, är att domstolen förenar ett överlämnande till rätts- psykiatrisk vård med särskild utskrivningsprövning enligt 31 kap. 3 § 2 st BrB. I detta sammanhang kan för fullständighetens skull nämnas att rätten enligt 31 kap. 3 § 3 st BrB kan, med den till- talades tidigare brottslighet som grund, döma till annan påföljd än fängelse eller överlämnande till särskild vård som den överlämnar den tilltalade till rättspsykiatrisk vård. Något vid sidan av det ämne som är föremål för detta utlåtande ligger de straffprocessuella tvångsmedlen.