sou · GWB363 · 2008-06-11 00:00:00 — Inte heller är det tillåtet att med hänvis- ning till kritikrätten avslöja företagshemligheter.TPF58FPT Utöver nu an- givna utgångspunkter får en totalbedömning utifrån de riktlinjer som närmare redogjorts för tidigare i detta avsnitt göras i varje enskilt fall. Enligt artikel 5 i konvention nr 158TPF59FPT utgör inte den omständigheten att en arbetstagare gett in klagomål eller deltagit i ett rättsligt förfarande mot en arbetsgivare, vilket innebär påstå- ende om överträdelse av lag eller annan författning, eller vänt sig till behörig myndighet, giltigt skäl för uppsägning. Syftet med be- stämmelsen har antagits vara att arbetstagare inte ska vara tvungna att tiga om missförhållanden som med fog kan kritiseras och där rättelse kan uppnås genom att arbetstagaren vänder sig till myndig- het. Bestämmelsen hindrar dock inte – med denna tolkning – att t.ex. anmälningar till myndigheter i undantagsfall kan tänkas ha skett på sådant sätt att det anses som oförenligt med arbetstagarens lojalitetsplikt.TPF60FPT Vid en hearing som anordnades av i mars 1998TPF61FPT framfördes kritik mot definitionen av begreppet företagshemlighet i olika avseenden. Från arbetstagarhåll påpekades t.ex. att defini- tionen var alltför vid vilket ledde till bristande förutsebarhet för 56TP PT AD 1994 nr 79. 57TP PT Fahlbeck, a.a. s. 117 f. 58TP PT Se t.ex. AD 1997 nr 57 (Samariten-domen). 59TP PT C158 Termination of Employment Convention, 1982. 60TP PT Se Ds 2002:56 s. 316 med där angivna hänvisningar. 61TP PT promemoria Minnesanteckningar från hearing om lagen om skydd för företagshemligheter, dnr Ju 98/1160. anställda i fråga om vad som utgör en företagshemlighet. Även från andra håll ansågs definitionen vara alltför otydlig. Vissa ansåg att det är möjligt att använda avtal för att vara på den säkra sidan när det gäller att behålla information inom företaget. Häremot invän- des att många små företag har för lite kunskaper om vad som gäller och därför inte har möjlighet att gardera sig med adekvata avtal. I fråga om bestämmelsen i 2 § FHL kunde inte ges några kon- kreta exempel på att lagen skulle ha haft den effekten att den ut- gjort ett hinder för anställda att avslöja allvarliga missförhållanden på arbetsplatsen. Ett problem ansågs härvid vara att urskilja vad som var orsaken till tystnad på arbetsplatserna, FHL eller andra förhållanden, såsom arbetslösheten och arbetstagarnas lojalitetsplikt mot arbetsgivaren. synes den allmänna uppfattningen vara att lagens definition är adekvat och att den är tillräckligt flexibel för att fungera även i det moderna informationssamhället (bl.a. enligt vad som framkom vid hearing ). LO fram- förde dock vid hearingen 2006 önskemål om en mer objektivt ut- formad definition där inte arbetsgivaren förfogar över frågan om vilken information som ska hållas hemlig eftersom detta kan leda till okynneshemlighållande. 3.6.1Är definitionen av begreppet företagshemlighet ändamålsenligt utformad? Bedömning: Det finns inte anledning att göra någon ändring i lagens vida och flexibla definition. I utredningsdirektiven anges att det kan finnas anledning att över- väga om definitionen i 1 § FHL av begreppet företagshemlighet – trots att den är tämligen öppen – i alla delar är ändamålsenlig uti- från de behov som dagens företag har. Det ifrågasätts om defini- tionen passar exempelvis för moderna kunskapsföretag som bygger sin verksamhet på medarbetarnas kunskaper och know-how. Som vi redogjort närmare för i kapitel 2 har det sedan FHL till- kom skett en omfattande teknisk utveckling som bl.a. har inneburit en ökad användning av datorer på alla områden, t.ex. för produkt- utveckling och kommunikation mellan och inom företag. har andelen kunskapsbaserade tjänsteföretag ökat. Det kan ifråga- sättas om denna utveckling har gjort att definitionen av vad som ut- gör en företagshemlighet i FHL:s mening är ändamåls- enligt utformad. Endast information som rör affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse kan utgöra en företagshemlighet. Detta är emellertid en mycket vid bestämning. Den omfattar både informa- tion som kan hänföras till den pågående driften eller produktionen och information som rör konstruktions- och utvecklingsarbete, forskning, prov och liknande.TPF62FPT Den svåraste gränsdragningen upp- kommer i själva verket mellan vad som hör till näringsidkarens rörelse och vad som kan anses utgöra de anställdas personliga skick- lighet, erfarenhet och kunskap. Vi återkommer till den frågan i det följande. Den exemplifiering som finns i 1 § andra stycket är inriktad främst på teknisk information och kan därför möjligen ge en fel- aktig bild av vilken information som ingår i lagens skyddsområde. Av förarbetena och praxis framgår dock helt klart att ekonomisk och administrativ information har samma skydd som teknisk. En annan sak är att regeringen i propositionen inte ansåg att det fanns någon anledning att göra en sådan uppdelning. Det råder alltså ingen tvekan om att även t.ex. kundregister, marknadsundersök- ningar, prissättningskalkyler, affärsplaner och liknande kan utgöra företagshemligheter. Att denna typ av information inte finns repre- senterad i uppräkningen i 1 § andra stycket FHL kan därför enligt vår mening inte anses utgöra någon brist. I paragrafens andra stycke anges att en företagshemlighet dels kan vara dokumenterad i någon form eller utgöras av enskilda personers kännedom om ett visst förhållande, även om det inte har dokumenterats på något särskilt sätt. Detta innebär dels att defini- tionen inte är begränsad till dokumenterade företagshemligheter, dels att den är teknikneutral i förhållande till dokumentationssättet. Inget hindrar alltså att informationen lagras elektroniskt eller på medier som inte fanns när lagen tillkom. Det har sagts att kunskapsföretag har särskilda svårigheter att skydda sina företagshemligheter eftersom deras idéer och koncept i betydande omfattning grundas på de anställdas kunskap.TPF63FPT Av våra överväganden ovan framgår att FHL även omfattar sådan informa- tion som exempelvis affärsidéer och tjänstekoncept, om även övriga 62TP PT Prop. 1987/88:155 s. 35. 63TP PT Se t.ex. bet. 1997/98:LU11 s. 8 och anteckningar från hearing 1998, se not 61. förutsättningar är uppfyllda. Det som i stället kan orsaka problem för företag i allmänhet och kanske kunskapsorienterade företag i synnerhet har att göra med svårigheterna i vissa fall att dra en gräns mellan vad som är företagshemligheter och vad som i stället ska klassas som de anställdas personliga skicklighet, erfarenheter och kunskap. I propositionen till FHL anges att gränsdragningen bör utföras utifrån den principen att information som vem som helst med adekvat utbildning kan omsätta i praktiskt resultat bör anses som information i näringsidkarens rörelse. Är emellertid informationen knuten till individen, så att den inte genom en instruktion eller anvisning kan överflyttas till någon annan bör den anses vara av personlig art och således inte ingå i näringsidkarens rörelse.TPF64FPT Det saknar betydelse för bedömningen om det är den anställde själv som har producerat informationen (se avsnitt 3.2.1.2). En ändring av definitionen i syfte att underlätta gränsdrag- ningen för vissa företag skulle alltså innebära en inskränkning av de enskilda individernas möjligheter att fritt utnyttja sina erfarenheter och sitt kunnande och därmed motverka det samhällsekonomiska intresset av att låta kunskap flöda fritt. En sådan ändring är inte önskvärd. Sammanfattningsvis anser vi att det inte finns anledning att föreslå några ändringar i definitionen. Som har framgått är defini- tionen av begreppet företagshemlighet vid och flexibel. Detta är säkert en viktig anledning till att den inte behöver ändras trots den utveckling som skett under de som gått sedan lagen trädde i kraft. Dessa egenskaper hos definitionen bör också kunna innebära att den har förutsättningar att stå sig även i fortsättningen. Bedömning: Det finns inte någon annan rimlig eller möjlig lös- ning än att näringsidkaren får avgöra vilken information som ska vara hemlig och att den faktiskt hålls hemlig. Övriga förut- sättningar för att FHL ska bli tillämplig är tillräckliga för att lagen ska skydda endast information som ur objektiv synvinkel är skyddsvärd. 64TP PT Prop. 1987/88:155 s. 35. Ett centralt moment i definitionen av begreppet företagshemlighet är att informationen faktiskt hålls hemlig av näringsidkaren. I våra direktiv har angetts att en följd av detta är att frågan om vad som ska betraktas som en företagshemlighet ligger i näringsidkarens egna händer. Utredningen ska analysera om detta innebär att lagen i vissa fall skyddar hemlighållande av information som från ett mer objektivt synsätt inte är skyddsvärd. Med företagshemlighet menas endast information som närings- idkaren håller hemlig. Konsekvensen av att viss information inte hålls hemlig är därför, även om informationen i övrigt uppfyller kraven i definitionen, att den inte utgör en företagshemlighet enligt FHL. Som inledningsvis nämnts har det hävdats att definitionens utformning i detta hänseende innebär att avgörandet av vad som är en företagshemlighet helt ligger i näringsidkarens händer och att kravet på hemlighållande därför borde bedömas på en mer objektiv grund (se avsnitt 3.5). Ett sätt skulle kunna vara att föreskriva att endast sådan information som en näringsidkare typiskt sett vill hålla hemlig ska kunna utgöra en företagshemlighet. En sådan ordning innebär att en näringsidkare inte kan hemlighålla information som inte från en objektiv måttstock är av intresse att behandla som kon- fidentiell. Ett sådant mer objektivt formulerat krav skulle emeller- tid behöva kompletteras med ett krav på att informationen i fråga också faktiskt hålls hemlig. Information som inte är hemlig kan knappast omfattas av lagens skyddsområde. Det måste alltså finnas ett krav på att den information som ska utgöra en företagshemlig- het rent faktiskt hålls hemlig. Som vi närmare ska redogöra för i det följande menar vi emellertid att det inte finns något behov av en sådan lösning som den som skisserats. Den objektiva bedömning som efterfrågats finns redan, men i ett senare led i definitionen. Begränsningen till sådan information som är skyddsvärd objektivt sett uppnås genom de övriga rekvi- siten i definitionen, särskilt kravet på att ett röjande är ägnat att innebära skada för näringsidkaren. I förarbetena till 1 § FHL uttalade departementschefen följande. Det torde vara en allmän uppfattning att endast relevanta företags- hemligheter skall skyddas. Principiellt bör inte varje uppgift som en näringsidkare kan vilja hålla hemlig anses utgöra en företagshemlighet och därmed åtnjuta det skydd som enligt den nya lagen skall till- komma en sådan. Först om en uppgift kan anses som så väsentlig för näringsverksamheten att ett röjande skulle förändra konkurrensför- mågan i negativ riktning, dvs. medföra en skada, bör uppgiften anses utgöra en företagshemlighet.TPF65FPT I det lagförslag som då förelåg fanns inte kriteriet ägnat att med- föra skada för honom i konkurrenshänseende. Det tillkom på initiativ av . Vid sin behandling av lagförslag uttalade Lagrådet att det återgivna uttalandet visade att avsikten varit att ge ett skydd för sådana kunskaper som har betydelse för en näringsidkare när han konkurrerar på marknaden med de konkur- rensmedel som är förenliga med kravet på en sund konkurrens. Tillägget i definitionen harmonierade enligt Lagrådet väl med den principiella uppläggningen av lagförslaget.TPF66FPT Utgångspunken är således att endast information som är skydds- värd i objektiv mening omfattas av lagens tillämpningsområde. Om en näringsidkare håller information hemlig som inte är av sådan dignitet att den är att anse som en företagshemlighet får den därför inte heller något skydd av FHL. Den fråga som ligger i närings- idkarens händer är alltså inte om viss information utgör en företags- hemlighet utan om viss information ska hållas hemlig. Om den hålls hemlig utan att uppfylla de övriga krav som FHL ställer upp är den nämligen inte någon företagshemlighet i lagens mening. Den åt- njuter därför inte heller något skydd i FHL. Mot bakgrund av vad som sagts kan utredningen inte se att utformningen av defini- tionen i 1 § FHL kan leda till att näringsidkare genom sitt val att hemlighålla information kan påverka lagens skyddsområde så att det utvidgas till att omfatta även information som objektivt sett inte är skyddsvärd. Däremot kan en näringsidkare påverka tillämp- ningsområdet för lagen i inskränkande riktning genom att välja att inte hemlighålla information som, om den hållits hemlig, hade skyddats av lagen. En näringsidkares hemlighållande av information som inte är skyddsvärd skulle emellertid kunna leda till att de som får ta del av den, t.ex. näringsidkarens anställda, får en felaktig uppfattning om att informationen i fråga utgör en företagshemlighet som skyddas av FHL. Det skulle i sin tur kunna innebära att de behandlar infor- mationen som en företagshemlighet trots att detta inte är nödvän- digt. Man kan möjligen hävda att detta begränsar handlingsfriheten för dem som kommer i kontakt med informationen. Å andra sidan är det helt klart att vid en tillämpning av FHL det inte finns någon 65TP PT Prop. 1987/88:155 s. 13. 1989/90:LU37 s. 22. grund för sanktioner om inte informationen är skyddsvärd från objektiv synpunkt. Det finns därför enligt vår bedömning ingen risk för att en enskild drabbas av sanktioner enligt FHL till följd av att näringsidkaren har möjlighet att bestämma vad som ska hållas hemligt. Sammantaget finns det enligt utredningens bedömning inte någon annan rimlig eller möjlig lösning än att näringsidkaren får avgöra vilken information som ska vara hemlig och att den faktiskt hålls hemlig. Övriga förutsättningar för att FHL ska bli tillämplig är tillräckliga för att lagen ska skydda endast information som ur objektiv synvinkel är skyddsvärd. 3.6.3Har FHL inneburit ett hinder för anställda att avslöja allvarliga missförhållanden på arbetsplatsen? Förslag: Av 1 § FHL bör uttryckligen framgå att med företags- hemlighet i lagens mening aldrig avses information om för- hållande som utgör brott eller annat allvarligt missförhållande. Vidare bör i 2 § FHL införas ett nytt fjärde stycke med en erin- ran om att lagens bestämmelser inte tillämpas i den utsträckning det skulle strida mot tryck- eller yttrandefriheten enligt tryck- frihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen. Bedömning: I övrigt behövs inte några förändringar i 1 eller 2 § FHL. I vårt uppdrag ingår att undersöka om FHL har varit ett hinder för anställda att påtala och föra fram i ljuset allvarliga missförhållanden på den egna arbetsplatsen. Frågan är svår att besvara av flera skäl. Här vill vi lyfta fram två. Det första har att göra med det som efterfrågas. Om lagen har varit ett hinder, innebär det att anställda har avstått från att påtala missförhållanden trots att det funnits anledning till det. Men ute- blivna anmälningar eller offentliggöranden kan också bero på att ingen har ansett att det funnits anledning till det. I båda fallen är resultatet en icke-handling. Det är givetvis utomordentligt svårt att undersöka något som innebär att något inte har inträffat. leder in på den andra svårigheten med att besvara frågan och som har samband med den tid som utredningen haft till förfogande. En vetenskapligt hållbar undersökning av denna komplicerade fråga skulle kräva insatser av forskare . Av de mer begränsade alternativ som vi har haft möjlighet att genomföra för att försöka besvara den fråga som ställts i direktiven har vi valt att använda vissa av de expertkunskaper som finns representerade i utredningen, nämligen företrädare för de fackliga organisationerna. Företrädare för , och har skickat en enkät till samtliga förbund i de nämnda organisationerna. De frågor som ställdes var bl.a. om man från förbundens sida upplevt några pro- blem med FHL och om FHL hade inneburit ett hinder för an- ställda att påtala allvarliga missförhållanden på arbetsplatsen. Det kom in sexton svar från åtta av tjugofyra . Tio personer av dem som svarat har en sådan yrkesroll, förhand- lingschef eller liknande, som gör att deras svar representerar ett flertal personers erfarenheter. Av de sexton personer som svarat uppgav majoriteten (elva svarande) att de inte har någon erfarenhet av FHL och att de därför inte kunde svara på om lagen inneburit något problem för medlemmarna. Fem av de svarande har angett att de har stött på medlemmar som i samtal uppgett att FHL varit ett hinder för anställda att påtala och offentliggöra allvarliga miss- förhållanden på den egna arbetsplatsen. Det har också framkommit att förbundens medlemmar i ökande omfattning blir stämda av arbetsgivare för brott mot FHL. Det har inte lämnats någon upp- gift om i vilken utsträckning stämningarna har varit befogade. Från TCO kom svar från fyra förbund (Sif, HTF, och ). Dessa förbund rapporterade om erfarenheter av stämningar mot medlemmarna för påstådda brott mot FHL. De uppgav också att de hade erfarenheter av att arbets- givare använder FHL som ett hot i samband med att medlemmar framställer ekonomiska krav mot arbetsgivaren. Andra synpunkter gällde att definitionen av företagshemlighet är alltför vag samt att skadestånden är alltför höga i jämförelse med vad arbetsgivare normalt ådöms för ett grovt avtalsbrott. Slutligen svarande tre (Grafikerna, och ). Svaren kom från förhandlingsansvariga för förbunden. av förbunden saknade erfarenhet, i vart fall på central nivå, av lagen. Från två av förbunden rapporterades om ett fåtal tvister som gällt FHL. Däremot ansåg två av förbunden att en ökning skett vad gäller sekretess- och lojalitetsförbindelser. De experter som genomförde enkäten har sammanfattat svaren enligt följande. En allmän uppfattning bland förbunden, särskilt och , är att många medlemmar hör av sig och är osäkra på vad som gäller enligt FHL och vad definitionen av företagshemligheter innebär för dem i deras arbete, särskilt när de står i begrepp att byta jobb. Många medlemmar som hör av sig för rådgivning är också rädda för att påtala oegentligheter på arbetsplatsen. I en del fall har det hand- lat om att för påtala bokföringsbrott och andra skatte- brott. Medlemmarna vågar inte göra sådana anmälningar under anställ- ningstiden utan väljer att avvakta tills de har slutat sin anställning. Få tvister har uppkommit som behandlar just undantagsbestäm- melsen i 2 § FHL. Däremot förekommer en hel del tvister som gäller att medlemmar i förbunden anklagas för att ha brutit mot lagen om företagshemligheter och där medlemmar blir stämda av arbetsgivaren. En hel del förbund har även uppfattningen att lagen används som ett hot- och påtryckningsmedel från arbetsgivarens sida, särskilt i situa- tioner när medlemmen har ett krav mot arbetsgivaren. Ett stort problem för förbunden, främst och för- bund, är den ökande förekomsten av konkurrens- och sekretessklausuler i anställningsavtalen. Sådana klausuler ökar även bland medlemmar, även i anställningar som gäller enklare arbetsuppgifter så- som städning. En tydlig uppfattning är att lagen är otydlig och oförutsebar för den enskilde, när det gäller definitionen av företagshemligheter och när undantagsbestämmelsen är tillämplig. Det är en gemensam uppfattning för LO, TCO och att lagen om företagshemligheter, sekretess- och konkurrensklausuler i anställ- ningsavtalen minskar öppenheten i arbetslivet, skapar osäkerhet och rädsla bland de anställda och leder till inlåsningseffekter på arbets- marknaden. De experter som genomfört undersökningen är av den uppfattningen att en sådan förenklad enkät med kort svarstid som den genomförda inte kan användas som underlag för att dra slutsatser åt något håll när det gäller förbundens och deras medlemmars erfarenheter av lagen. De experter i utredningen som företräder arbetsgivarsidan, och Teknikföretagen, har tvärtom ansett att undersök- ningen inte ger stöd för uppfattningen att FHL har varit ett hinder för anställda att påtala och föra fram i ljuset allvarliga missför- hållanden på den egna arbetsplatsen. Från detta håll har också fram- förts att det inte finns några konkreta belägg för att lagen skulle ha denna effekt på arbetstagares möjligheter att uttala sig i detta avse- ende. Frågeställningar i detta hänseende har inte aktualiserats vare sig i avtalsförhandlingar eller i enskilda tvisteförhandlingar. Av det kan med hänsyn till det svenska förhandlingssystemet slutsatsen, enligt arbetsgivarsidans uppfattning, säkert dras att några svårigheter inte har uppstått. Utredningen kan konstatera att den begränsade undersökning som varit möjlig att göra inte ger stöd för uppfattningen att lagen har varit ett hinder för anställda att påtala och föra fram i ljuset all- varliga missförhållanden på den egna arbetsplatsen. Å andra sidan ger den inte heller något belägg för motsatsen, dvs. att den inte inneburit ett sådant hinder. Vi får därför konstatera att den genom- förda undersökningen inte tillåter någon säker bedömning av lagens effekt i detta avseende. Lagen innebär inte att anställda genom den får en skyldighet att tiga. Den skyldighet anställda har att inte avslöja förhållanden på arbetsplatsen följer av den allmänna lojalitetsplikt som enligt arbetsrättslig praxis gäller för anställda och alltså inte av FHL. Reglerna i 2 § första och andra stycket FHL innebär i stället ett undantag från den tystnadsplikt som följer av avtal eller av den allmänna lojalitetsplikten för sådan information som anges i be- stämmelsen, dvs. om sådant som kan misstänkas utgöra brott på vilket fängelse kan följa eller som kan anses utgöra annat allvarligt missförhållande i näringsidkarens rörelse. Man kan också uttrycka det så att anställda genom undantaget ges en meddelarfrihet som anställda annars inte har. Lagen i sig innebär alltså inget hinder. Av den genomförda undersökningen framgår emellertid att det finns en kritisk inställ- ning till lagens effekt på anställdas möjligheter att yttra sig. Hur omfattande denna kritik är går det dock inte att få någon uppfatt- ning om. Än mindre är det möjligt att få någon uppfattning om i vilken mån denna kritik baseras på kunskap om vad lagen innebär i detta avseende. En aspekt av detta kan vara att det inte alltid står klart för den enskilde vad som är en följd av FHL och vad som är en följd av avtalade sekretess- och konkurrensklausuler eller den allmänna lojalitetsplikten. Mycket talar för att de upplevda problemen har att göra med att det kan vara förenat med vissa svårigheter att i det enskilda fallet avgöra dels vad som utgör en företagshemlighet, dels vad som är ett obehörigt angrepp. Beträffande definitionen av vad som är en företagshemlighet och exempelvis gränsdragningen mot vad som är en arbetstagares yrkes- kunskaper, erfarenheter och personliga skicklighet hänvisar vi till våra överväganden i avsnitt 3.6.1. Här vill vi återkomma till defini- tionens utformning och poängtera att information om ett förhållande som utgör brott eller som annars är från allmän synpunkt oaccept- abelt aldrig kan utgöra en företagshemlighet i lagens mening. An- ledningen till det är att den skada, som näringsidkaren i och för sig skulle kunna drabbas av om de rätta förhållandena blev kända, inte är någon av rättsordningen erkänd skada. En sådan skada kan där- för inte beaktas vid bedömningen av om ett röjande av informa- tionen i fråga är ägnat att innebära en skada i konkurrenshänseende för näringsidkaren. Denna fråga diskuterades ingående i förarbetena till lagen. , som arbetade som förslaget till FHL utarbetades, diskuterade lagförslaget i sitt be- tänkande Meddelarrätt.