sou · GVB365 · 2008-01-01 00:00:00 — Näringsförbud kan komma i fråga vid brott, betalningsunderlåtelse och konkurs (1, 1 a och 2 §§). För att näringsförbud ska kunna meddelas förutsätts således att näringsidkaren gjort sig skyldig till brottslighet som inte är ringa, eller i avsevärd omfattning underlåtit att betala skatt, tull eller avgift, eller försatts i konkurs och därvid förfarit grovt otill- börligt mot sina borgenärer eller på annat sätt grovt åsidosatt vad som ålegat honom eller henne i näringsverksamhet. De grund- läggande förutsättningarna för näringsförbud är att näringsidkaren i angivna fall grovt åsidosatt vad som ålegat honom i näringsverk- samhet och att förbud är påkallat från allmän synpunkt. Vid pröv- ningen av om näringsförbud är påkallat från allmän synpunkt ska särskilt beaktas om åsidosättandet varit systematiskt, syftat till betydande , medfört eller varit ägnat att medföra betydande skada eller om näringsidkaren tidigare dömts för brott i närings- verksamhet. Det finns en presumtionsregel som innebär att om näringsidkaren i näringsverksamheten gjort sig skyldig till brott för vilket det lägsta föreskrivna straffet är fängelse ska näringsförbud anses påkallat från allmän synpunkt, om inte särskilda skäl talar mot det (3 § andra stycket). Beträffande den personkrets som kan drabbas av ett förbud gäller att det kan vara fråga om en enskild näringsidkare eller företrädare för olika juridiska personer (1, 1 a, 2 och 4 §§). Även den som i annan egenskap faktiskt har utövat ledningen av en näringsverksamhet eller utåt framträtt som ansvarig för en enskild näringsverksamhet kan komma i fråga för ett näringsförbud. Näringsförbud ska meddelas för , lägst och högst (5 §). Näringsförbud beslutas av domstol. Talan om näringsförbud i samband med brott förs av allmän åklagare (8 §). Vid domstolen handläggs en sådan talan enligt reglerna i om brottmål. I vissa fall handläggs emellertid frågan om näringsförbud vid domstol enligt ärendelagen. Det gäller för handläggningen av näringsförbud som inte grundar sig på brott, dvs. näringsförbud i anledning av betalningsunderlåtelse eller konkurs (8 a §). En sådan ansökan görs av allmän åklagare eller, om denne förklarat sig avstå från att ansöka om näringsförbud, av . I ärenden som gäller näringsförbud ska tingsrätten hålla samman- träde, om detta inte är uppenbart obehövligt. Om sammanträde hålls ska tingsrätten bestå av en lagfaren domare och tre nämndemän (8 c §). Utöver vad som följer av lagen (1996:242) om domstols- ärenden får rätten förelägga nytt vite eller förordna om hämtning till rätten antingen eller till en senare dag, om den som ansökan riktas mot trots förelägggande om personlig inställelse inte inställer sig till sammanträdet eller endast inställer sig genom ombud. Om det finns särskilda skäl får rätten i ärenden om närings- förbud förordna offentlig försvarare för den som avses med förbuds- yrkandet (8 d §). I fråga om offentlig försvarare gäller bestäm- melserna i . Om det är uppenbart att det föreligger grund för näringsförbud, kan domstolen förordna om tillfälligt näringsförbud, som gäller tills förbudsfrågan har avgjorts slutligt (10 §). Det finns två typer av tillfälliga näringsförbud, dels de som kan meddelas under utred- ningsstadiet innan domstolens prövning av ett slutligt näringsför- bud ägt rum, dels de som kan meddelas efter domstolens slutliga prövning, men innan beslutet vunnit laga kraft. Ett tillfälligt närings- förbud gäller om inte annat förordnas (11 §). Om rätten meddelar ett tillfälligt näringsförbud innan talan om näringsförbud har väckts eller ansökan kommit in till rätten, ska den utsätta inom vilken sådan talan ska väckas eller ansökan lämnas in. får inte bestämmas längre än vad som bedöms nödvändigt. Om den utsatta tiden inte är tillräcklig, och om åklagaren eller Kronofogde- myndigheten före tidens utgång begär att tiden ska förlängas, får rätten medge sådan förlängning (13 §). I vissa fall kan domstolen upphäva ett näringsförbud eller ett tillfälligt näringsförbud (15–17 §§). I samband med ett beslut om näringsförbud får domstolen vidare fastställa en begränsad tid för näringsidkaren under vilken han eller hon kan avveckla sin för- bjudna verksamhet (18 §). Tiden för avveckling får förlängas om det finns särskilda skäl. Domstolen har också möjlighet att undanta viss verksamhet eller anställning eller visst aktieägande från för- budet (19–22 §§). Den som överträder ett näringsförbud eller ett tillfälligt närings- förbud kan dömas till fängelse i högst . Vid ringa brott är straffet böter eller fängelse (25 §). En över- trädelse av ett näringsförbud kan medföra förlängning av förbudet . Beslutas det fler förlängningar får den samman- lagda tiden för förlängning inte vara (26 §). 8.2.1Allmän domstol bör handlägga ärenden om näringsförbud Utredningens bedömning: Allmän domstol bör även i fortsätt- ningen handlägga ärenden om näringsförbud. Syftet med näringsförbud är främst att förhindra att personer som i näringsverksamhet orsakar stora skador ska kunna fortsätta med det. Den som har ålagts ett näringsförbud får därför inte driva näringsverksamhet och inte heller äga, bilda eller inneha vissa funk- tioner i juridiska personer eller faktiskt utöva ledningen av närings- verksamhet. Enligt gällande ordning fattas beslut om näringsförbud alltid av domstol. Handläggningen vid domstol sker antingen enligt reglerna i om brottmål eller enligt ärendelagen. Anledningen till att olika förfaranderegler gäller vid hanteringen av näringsförbud är att brottmålsreglerna inte har ansetts lämpa sig särskilt väl när yrkandet om näringsförbud inte grundar sig på brott.1 Oavsett vilken processordning som tillämpas är dock kon- sekvenserna mot den som meddelas näringsförbud alltid desamma. I utredningens uppdrag ingår att behandla hanteringen av de näringsförbud som handläggs enligt ärendelagen. Det är närings- förbud i anledning av betalningsunderlåtelse eller konkurs. För att näringsförbud ska kunna meddelas i förstnämnda fall krävs att näringsidkaren grovt åsidosatt vad som ålegat honom eller henne i näringsverksamhet och därvid i avsevärd omfattning underlåtit att betala skatt, tull eller avgift. Om näringsidkaren försatts i konkurs krävs att han eller hon förfarit grovt otillbörligt mot sina borge- närer eller på annat sätt grovt åsidosatt vad som ålegat honom eller henne i näringsverksamhet. Ärenden om näringsförbud är till sin karaktär sådana att de ofta innehåller starka inslag av intressemotsättningar mellan parterna. Näringsförbud är som framgått dessutom en mycket ingripande åtgärd. Förbudet har karaktär av en offentligrättslig sanktion mot en enskild. Redan det nu sagda talar för att prövningen av en ansökan om näringsförbud bör ankomma på domstol. Härtill kommer att i ärenden om näringsförbud är utredningen av det slaget att den mot vilken förbudsyrkandet riktas regelmässigt bör höras personligen vid ett sammanträde. I lagen om näringsförbud finns också en bestämmelse om att domstolen ska hålla samman- träde i dessa ärenden, om detta inte är uppenbart obehövligt (8 c §). Det finns också regler om rättens sammansättning. Vidare kan frågor om hämtning och förordnande av offentlig försvarare aktualiseras i ärendet. Det är typiska domstolsuppgifter. Enligt ut- redningens mening är ärenden om näringsförbud således av den karaktären att de även i fortsättningen bör handläggas av domstol. Härigenom undviker man också att två myndigheter blir behöriga att pröva en ansökan om näringsförbud beroende på om ansökan ska handläggas i ett brottmål eller i ett ärende. 1998/99:44 Ändringar i lagen (1986:436) om näringsförbud. 9Ärenden om dödande av handling 9.1Dödande av förkommen handling Om en värdehandling vars rättsliga betydelse är knuten till innehavet (s.k. presentationspapper) förstörs eller kommer bort kan den som förlorat handlingen inte längre göra sin rätt gällande, t.ex. genom att kräva betalning. För att komma till rätta med denna olägenhet finns ett rättsligt reglerat förfarande angående dödande av förkommen handling. Bestämmelser härom finns i lagen (1927:85) om dödande av förkommen handling, som ofta kallas för mortifikationslagen. Efter det att en handling dödats kan den som förlorat handlingen åter göra sin rätt gällande, utan att behöva visa upp handlingen. Om han eller hon så önskar kan i stället en ny handling med mot- svarande innehåll utfärdas. Syftet med dödningsförfarandet är således att den som har förlorat en handling, vars innehav utgör villkor för utövande av en rättighet, inte ska förlora möjligheten att göra sin rätt gällande.1 Själva dödningsförfarandet bygger därför på tanken att den som känner till något om en förkommen handling ska underrättas genom ett offentligt förfarande och därigenom få en möjlighet att höra av sig. 1 NJA II 1927 s. 315. Ärenden om dödande av handling 9.1.2Handlingar som kan dödas Enligt 1 § mortifikationslagen får en handling dödas på begäran av den som har förlorat handlingen om det kan antas att handlingen har förstörts eller kommit bort. Bestämmelsen omfattar följande handlingar konossement, dvs. dokument som ger innehavaren rätt att utfå i handlingen angiven last från ett fartyg andra presentationspapper, t.ex. check, postväxel, livförsäkrings- brev och bankböcker handlingar vars företeende utgör villkor för att någon ska anteck- nas som innehavare på ett konto som avses i lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument2 fordringshandlingar ställda till viss man, dvs. en handling för vilken utfärdats företagsinteckning eller inteckning i luftfartyg eller järnväg samt handlingar genom vilka det uppkommit en förpliktelse som blivit föremål för inskrivning (se prop. 1970:145 s. 320) obligationer med en löptid på högst som har ställts till innehavaren och som ges ut av bank eller kreditmarknadsföretag. I 2 § mortifikationslagen finns bestämmelser om vilka tingsrätter som är behöriga att pröva en ansökan om dödande av handling. Huvudregeln är att ansökan görs hos tingsrätten i den ort där för- pliktelsen ska fullgöras eller, om sådan ort inte är nämnd i hand- lingen, vid den förpliktades allmänna tvistemålsforum3. För vissa handlingar finns det följande specialbestämmelser om forum. Då fråga är om pantbrev som avser inteckning i fastighet eller tomträtt görs ansökan hos den tingsrätt där den inskrivnings- 2Ett finansiellt instrument är fondpapper och annan rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värdepappersmarknaden (se 1 § lagen [1991:980] om handel med finansiella instru- ment). 310 kap. 1 § RB. SOU 2007:65 Ärenden om dödande av handling myndighet finns inom vars verksamhetsområde fastigheten är belägen. I fråga om pantbrev på grund av inteckning i skepp eller skeppsbygge görs ansökan hos rätten i skeppets hemort eller i den ort där bygget utförs. I fråga om företagsinteckningsbrev görs an- sökan hos rätten i den ort där inskrivningsmyndigheten för sådan inskrivning är belägen, dvs. Även ansökan om dödande av intecknad fordringshandling görs hos rätten i den ort där inskrivningsmyndigheten finns. Ansökan om dödande av konosse- ment görs hos rätten i godsets bestämmelseort. Är flera tingsrätter behöriga får ansökan göras hos en av dem. Ansökan om dödande av handling ska göras skriftligen. Till ansökan ska bifogas en kopia av handlingen eller sådan uppgift om dess innehåll, som är nödvändig för dess säkra igenkännande (3 § mortifikationslagen). Om handlingen är intecknad kontrolleras inskrivningsregister (eller motsvarande) med avseende på uppgifter som identifierar handlingen samt t.ex. fastighet, lagfaren ägare, inteckning, anteckning om innehav och annat av intresse för hand- läggningen. Har sökanden gjort sannolikt att handlingen förstörts eller för- kommit ska rätten utfärda offentlig stämning (6 § mortifikations- lagen). Sökanden ska alltid underrättas om innehållet i stämningen. Stämningen ska kungöras i Post- och . Stämningen ska innehålla en beskrivning av handlingen samt uppgift om att sökanden gjort sannolikt att handlingen förstörts eller kommit bort. Vidare ska den som kan inneha handlingen eller vet att den finns i behåll eller som i övrigt kan lämna upplysningar uppmanas att anmäla detta senast viss angiven dag. Denna dag ska bestämmas så att och högst förflyter för kun- görandet. Kungörelsen ska tas in i första numret av och för januari, april, juli eller oktober månad. Det är inte nödvändigt att beslut om kungörelse tas in i protokoll. Beslutet kan i stället antecknas på dagboksbladet eller på annan handling i akten. Annonsorder till Post- och upprättas separat. Ärenden om dödande av handling Sedan tiden för anmälan har gått ut, ska rätten avgöra ärendet. Finner rätten därvid att någon omständighet inte har förekommit som visar eller ger skälig anledning till antagande att handlingen finns i behåll, ska handlingen dödas genom beslut av rätten (8 § mortifikationslagen). Beträffande pantbrev, företagsintecknings- brev och intecknade fordringshandlingar ska beslutet innehålla en erinran om att beslutet inte innebär att inteckningen dödas. Under handläggningen vid tingsrätten kan rätten förelägga sök- anden att förebringa utredning om viss omständighet som kan inverka på utgången i ärendet (5 § mortifikationslagen). Förhör under sanningsförsäkran kan därvid äga rum med sökanden. Om handlingen återfinns under handläggningens gång torde som regel sökanden ha att återkalla ansökningen varefter ärendet kan skrivas av. Om återkallelse inte görs får ansökan i stället avslås. Rättens prövning i dödningsförfarandet omfattar inte hand- lingens materiella riktighet. Invändning angående fordringen på- verkar således inte rättens beslut att handlingen dödas och att, i förekommande fall, ny handling utfärdas. Underrättelse om ansökan och beslut till inskrivningsmyndigheten Om en ansökan om dödande avser pantbrev, företagsintecknings- brev, eller intecknad fordringshandling ska rätten underrätta veder- börande inskrivningsmyndighet om ansökningen (10 § mortifika- tionslagen). Detsamma gäller rättens slutliga beslut i ärendet. ska göra en anteckning om ansökan och rättens beslut i inskrivningsregistret eller fastighetsregistrets inskrivningsdel. Som utredningen redogjort för tidigare (avsnitt 3.2.2.1) är tings- rätten vid handläggningen av ärenden domför med en lagfaren domare. Enligt 15 § mortifikationslagen får regeringen förordna att även annan anställd vid tingsrätten får handlägga enkla ärenden enligt den lagen. Detta gäller dock inte ärenden enligt 12 a § mortifikationslagen, dvs. om ansökan görs av Kronofogdemyndig- heten eller ett konkursbo och avser en handling som inte kunnat hittas vid utmätning av fordringen eller rättigheten eller vid konkurs, Ärenden om dödande av handling om det kan antas att handlingen undanhålls (angående denna ärendetyp, se nedan). Enligt tingsrättsinstruktionen får lagmannen vid en tingsrätt förordna en anställd vid tingsrätten att handlägga ärenden om dödande av pantbrev eller vilandebevis som avser inteckning i fast egendom eller tomträtt. Detsamma gäller för ärenden om dödande av företagsinteckningsbrev eller aktiebrev samt inteckning i fast egendom eller tomträtt eller av företagsinteckning (17 § första stycket 6–7 tingsrättsinstruktionen). Lagmannen får dessutom förordna tingsnotarie och notariemeriterad beredningsjurist att handlägga ärenden om dödande av samtliga handlingar som om- fattas av mortifikationslagen, dock inte ärenden om dödande av handlingar enligt 12 a § (jfr 15 § mortifikationslagen med 18 § första stycket 7 tingsrättsinstruktionen). En handling som dödas förlorar helt sin rättsliga betydelse. God- trosförvärv av tredje man kan inte förekomma. Om handlingen sedermera återfinns kan den inte grunda någon rätt. Sedan en handling dödats kan sökanden kräva fullgörelse utan annat bevis om sin fordran än beslutet om dödande (9 § mortifika- tionslagen). Sökanden presumeras vara rätt innehavare och den förpliktade kan betala till sökanden med befriande verkan. Efter det att en handling har dödats kan sökanden dessutom begära att den förpliktade eller, vid dödande av pantbrev etc., inskrivningsmyndigheten utfärdar en ny handling av samma innehåll (9 och 10 §§ mortifikationslagen).4 Enligt 12 § mortifikationslagen kan bankböcker och livförsäk- ringsbrev som kommit bort dödas på ett snabbare sätt genom efter- lysning. Efterlysning sker genom bankens respektive försäkrings- bolagets försorg. Begär någon efterlysning och lämnar trovärdiga uppgifter om tid och omständigheter under vilken bankboken eller livförsäkrings- 4 Anm: Vid dödande av växel och konossement finns särskilda bestämmelser om ställande av säkerhet (73 § växellagen [1932:130] och 13 kap. 55 § sjölagen [1994:1009]). Ärenden om dödande av handling brevet förkommit, får bankens styrelse eller försäkringsbolagets styrelse på sökandens bekostnad verkställa efterlysningen genom kungörelse i Post- och . Om bankboken eller livförsäkringsbrevet inte kommit till rätta från kungörandet och förekommer inte skälig anledning att anta att den finns i behåll, har sökanden rätt att få ut sina pengar alternativt få ett nytt livförsäkringsbrev. 9.2Dödande av handling i samband med utmätning och konkurs En handling kan i vissa fall dödas även om den inte har förstörts eller kommit bort. Det kan ske, som ovan angetts, i samband med utmätning eller konkurs om det i sådant sammanhang kan antas att en värdehandling undanhålls (12 a § mortifikationslagen). Ansökan om dödande av handling görs i sådant fall av Kronofogdemyndig- heten eller konkursboet. Bestämmelserna i mortifikationslagen om dödande av handling som har förstörts eller kommit bort gäller även i huvudsak för dödande av handling i samband med utmätning och konkurs. Med inteckning menas inskrivning av en penningsumma i en viss egendom, t.ex. fast egendom eller skepp, med den verkan att egen- domen till angivet belopp kan utgöra pant för en fordring. Inteck- ning beviljas av inskrivningsmyndigheten. Som bevis på inteckning i fast egendom, tomträtt och skepp utfärdas pantbrev. Bevis om företagsinteckning utgörs av ett företagsinteckningsbrev. En inteckning dödas normalt genom att den intecknade egen- domens ägare gör ansökan härom hos inskrivningsmyndigheten och bifogar pantbrevet eller motsvarande i original. Om nödvändiga förutsättningar är uppfyllda dödas inteckningen genom beslut av inskrivningsmyndigheten. Ett sådant ärende handläggs som ett rent inskrivningsärende. Är det inte är känt var ett pantbrev eller annan inteckningshand- ling finns, och handlingen alltså inte kan ges in till inskrivnings- Ärenden om dödande av handling myndigheten i ett dödandeärende, finns i 13 § mortifikationslagen ett särskilt förfarande som leder till dödande av den inskrivna pant- rätten, utan att inteckningshandlingen behöver företes. Fordrings- handlingen som ligger till grund för inteckningen dödas däremot inte. Förfarande enligt 13 § mortifikationslagen utmynnar i ett beslut att inteckningen efter särskild ansökan hos inskrivningsmyndigheten får dödas utan att handlingen företes. Tingsrättens beslut innebär sålunda inte att inteckningen dödas. Först efter det att den inteck- nade egendomens ägare gjort en ansökan om dödande av inteck- ningen hos inskrivningsmyndigheten kan den dödas av myndig- heten. Om den intecknade egendomens ägare inte gör en sådan ansökan fortlever inteckningen som förut. Någon särskild tid inom vilken sådan ansökan ska göras finns inte föreskriven. De regler som gäller för handläggningen av ärenden om dödande av inteckning motsvarar vad som gäller för handläggningen vid an- sökan om dödande av förkommen handling. I förstnämnda fall ska dock, om det kan ske, en kopia av ansökningen delges den senast antecknade innehavaren av ifrågavarande handling och det är till- räckligt att den i kungörelsen angivna tiden bestäms (13 § andra stycket mortifikationslagen). Även forumreglerna motsvarar vad som gäller vid en ansökan om dödande av förkommen handling. 9.4Dödande av fullmakt – kraftlöshetsförklaring Bestämmelser om fullmakt finns i lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen). En fullmakt är ett bemyndigande för någon (fullmäktige) att, med bindande verkan för den som utfärdat fullmakten (fullmakts- givaren), handla på dennes vägnar. Rättsföljden av fullmakt är så- ledes att fullmaktsgivaren blir bunden av fullmäktiges rättshandling Ärenden om dödande av handling gentemot tredje man. Om fullmäktige vid företagande av en rätts- handling skulle handla i strid mot särskilda inskränkande före- skrifter från fullmaktsgivaren kan rättshandlingen ändå bli giltig mot denne. Det blir fallet om tredje man inte insåg eller inte borde ha insett att fullmäktige överskred sin befogenhet. En fullmakt kan vara muntlig eller skriftlig. Det finns också andra typer av fullmakter, t.ex. kungörelsefullmakt och ställnings- fullmakt. En viktig fråga inom fullmaktsläran är hur en fullmakt återkallas. I avtalslagen finns ett flertal bestämmelser om detta. Enligt 16 § avtalslagen återkallas en skriftlig fullmakt, som är avsedd att innehas av den fullmäktige och visas upp för tredje man, genom att fullmaktsgivaren tar tillbaka eller låter förstöra full- makten. Det är inte tillräckligt att fullmaktsgivaren meddelar full- mäktigen att fullmakten har upphört att gälla. Fullmaktsgivaren kan nämligen i en sådan situation bli bunden av en rättshandling som fullmäktige företar om tredje man var i god tro (20 § avtals- lagen). På begäran av fullmaktsgivaren är fullmäktige skyldig att lämna tillbaka fullmakten till denne. Om fullmaktsgivaren inte kan få tillbaka fullmakten, eller om denna har förkommit, kan han eller hon få handlingen förklarad kraftlös genom ett dödningsför- farande. En ansökan om att få en skriftlig fullmakt förklarad kraftlös görs hos tingsrätten i den ort, inom vilken fullmaktsgivaren bor (17 § avtalslagen). Visar fullmaktsgivaren sannolika skäl att fullmakten förkommit, eller att han eller hon av annan orsak inte utan dröjsmål kan få tillbaka den, får tingsrätten förklara fullmakten kraftlös. Om tingsätten finner att ansökan kan bifallas ska den utfärda kungörelse om att handlingen efter utgången av viss angiven tid ska vara kraftlös. Tiden får bestämmas till efter kungörelsens införande i Post- och . Tingsrätten kan också föreskriva att kungörelsen ska införas i någon annan Ärenden om dödande av handling Det åligger sökanden (fullmaktsgivaren) att låta införa kungörelsen i tidningen eller tidningarna. Efter utgången av den i kungörelsen angivna tiden är den skriftliga fullmakten återkallad. Detta innebär att fullmaktsgivaren kan bli bunden av fullmäktiges rättshandlingar gentemot tredje man. I vissa fall har dock fullmaktsgivaren en reklamations- plikt gentemot tredje man för att inte bli bunden av en rättshand- ling (19 § avtalslagen). handlades ärenden om kraftlöshetsförklaring av fullmakt av överexekutor. Vid avtalslagens tillkomst övervägde lagstiftaren att låta allmän domstol handlägga dessa ärenden. Som skäl för att så inte blev fallet angavs att det för fullmaktsgivaren var av största vikt att handlingen utan tidsutdräkt förklarades kraftlös och att det med hänsyn till den då gällande rättegångsordningen inte skulle kunna ske, om ärendet handlades vid allmän domstol. I samband med införandet av den nya utsökningsbalken togs i promulgations- lagstiftningen frågan om lämplig myndighet att handlägga dessa ärenden upp igen. Anledningen härtill var att den nya balken inne- bar att överexekutor avskaffades som särskild myndighet. Över- exekutors exekutiva uppgifter övertogs av kronofogdemyndigheten och myndighetens övriga uppgifter delades upp mellan tingsrätten och . I propositionen till utsökningsbalkens promulga- tionslag anförde departementschefen följande.5 Uppgiften att döda en skriftlig fullmakt är inte av exekutiv natur. Det synes inte heller av andra skäl lämpligt att vid överexekutors av- skaffande flytta befogenheten till kronofogdemyndigheten.