sou · GVB31 · 2008-01-01 00:00:00 — Informationen kan gälla exempelvis varans eller tjänstens innehåll, beskaffenhet, egenskaper, pris, betalningsvillkor, lämplig användning, förvaring och skötsel. Endast information av kommer- siell natur omfattas av informationsskyldigheten. Den närmare innebörden av informationsskyldigheten konkretiseras på många områden genom särskilda krav på information som återfinns i annan lagstiftning. De s.k. katalogreglerna innehåller påbud och förbud när det gäller vissa specifika marknadsföringsåtgärder, nämligen reklamidentifie- ring (5 §), vilseledande reklam (6 §), vilseledande förpacknings- storlekar (7 §), vilseledande efterbildningar (8 §), jämförande reklam (8 a §), användningen av begreppen konkursutförsäljning, utförsäljning och realisation eller liknande (9–11 §§), obeställda produkter och fakturaskojeri (12 §), förmånserbjudanden (13 §), garantier (13 a §) samt obeställd reklam (13 b–d §§). En mark- nadsföringsåtgärd som strider mot någon eller några av katalog- reglerna är även att anse som otillbörlig enligt generalklausulen i 4 § första stycket. En näringsidkare vars marknadsföring strider mot god marknads- föringssed eller på något annat sätt är otillbörlig mot konsumenter eller näringsidkare kan enligt 14 § förbjudas att fortsätta med marknadsföringen. Enligt 15 § och 16 § kan en näringsidkare som vid sin marknadsföring underlåter att lämna information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt åläggas att lämna sådan information. Även andra än näringsidkaren som har medverkat till marknadsföringen kan meddelas förbud eller åläggande. Ett förbud eller åläggande skall förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är onödigt. I fall som inte är av större vikt kan () enligt 21 § förelägga ett företag att upphöra med marknads- föringen eller ålägga näringsidkaren att lämna information av sär- skild betydelse från konsumentsynpunkt (s.k. förbuds- och infor- mationsförelägganden). Ett sådant föreläggande måste dock god- kännas av den som det riktar sig till för att gälla. Om föreläggandet godkänns av näringsidkaren, gäller det som ett åläggande eller för- bud utfärdat av domstol. Enligt 29 § är den som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot ett förbud eller föreläggande skyldig att ersätta den skada som uppkommer för en konsument eller näringsidkare. Detsamma gäller vid överträdelser av katalogreglerna i 5–13 a–d §§. Endast ren förmögenhetsskada är ersättningsgill. Av 30 § följer att rätten till skadestånd preskriberas efter skadans uppkomst. Talan om förbud eller åläggande väcks enligt 38 § vid Marknads- domstolen. Talerätt har KO, en näringsidkare som berörs av mark- nadsföringen och en sammanslutning av konsumenter, näringsid- kare eller löntagare. Av 39 § följer att talan om marknadsstörnings- avgift väcks vid av i första hand KO. Om KO väljer att inte föra talan får enskilda näringsidkare som berörs av marknadsföringen eller en sammanslutning av näringsidkare i stäl- let väcka sådan talan. Talan om utdömande av vite väcks vid den tingsrätt som är behörig enligt forumreglerna i 10 kap. rättegångs- balken. Skadeståndskrav prövas vid antingen eller den tingsrätt som är behörig enligt . Tings- rätts domar och beslut enligt marknadsföringslagen överklagas hos . domar och beslut får inte överklagas. Förslag till ny marknadsföringslag Utredningen har i betänkandet Otillbörliga affärsmetoder (SOU 2006:76) som överlämnades till regeringen lagt fram ett förslag till ny marknadsföringslag. Syftet med lagförslaget är att genomföra direktivet om otillbörliga affärsmetoder i svensk rätt. Den föreslagna lagen kommer även att genomföra direktiv om vilseledande och jämförande reklam. Lagförslaget bygger på och har samma grundläggande struktur som den nuvarande lagen. Lagen är tillämplig på marknadsföring i dess vedertagna betydelse och andra affärsmetoder, dvs. en näringsidkares åtgärder efter det att avtal ingåtts (efter- köpssituationer). Lagen innehåller en generalklausul som innebär att marknads- föring och andra affärsmetoder skall motsvara god marknadssed. Därmed avses i huvudsak detsamma som det nuvarande begreppet god marknadsföringssed. Generalklausulen kompletteras därutöver med särskilda bestämmelser om vilseledande och aggressiva affärs- metoder. I lagen finns även en bilaga med en uppräkning av ett trettiotal affärsmetoder som alltid är att anse som otillbörliga. Listan innehåller också uttryckliga förbud mot leverans av obeställda produkter, som i allt väsentligt motsvarar 12 § mark- nadsföringslagen. Utredningen har i sitt tidigare betänkande föreslagit att nuva- rande bestämmelser om icke begärd marknadsföring i 13 b–d §§ tas över i den nya lagen. En proposition i ämnet kommer att överlämnas till . Särskilda bestämmelser om under vilka förutsättningar olika meto- der för individuell kommunikation på distans är tillåtna vid mark- nadsföring togs in i marknadsföringslagen genom införandet av 13 a § . Paragrafen trädde i kraft och genomförde i svensk rätt artikel 10 i det allmänna distansavtalsdirektivet och artikel 12 i teledataskyddsdirektivet.TPF2FPT I 13 a § första stycket föreskrevs att en näringsidkare vid marknads- föring till fysiska personer fick använda telefax eller sådana upp- ringningsautomater eller andra liknande system för individuell kommunikation som inte betjänas av någon enskild bara om den enskilde samtyckt till det på förhand, dvs. en opt in-lösning. Enligt paragrafens andra stycke fick en näringsidkare använda andra metoder för kommunikation på distans, exempelvis telefon eller e-post, om inte den fysiska personen tydligt motsatt sig att metoden användes, dvs. en opt out-lösning. 13 a § upphävdes och ersattes då med nu gällande bestämmelser i 13 b–d §§ marknadsföringslagen.TPF3FPT Bestäm- melserna genomför i svensk rätt dels artikel 10 i det allmänna distansavtalsdirektivet, dels artikel 10 i direktivet om distans- försäljning av finansiella tjänster till konsumenter, dels artikel 13 i kommunikationsdataskyddsdirektivet som ersatt artikel 12 i tele- dataskyddsdirektivet. Marknadsföring med e-post, telefax och uppringningsautomater I 13 b § första stycket marknadsföringslagen föreskrivs att en näringsidkare vid marknadsföring till en fysisk person får använda sig av e-post, telefax eller sådana automatiska uppringningsauto- mater eller andra liknande automatiska system för individuell kommunikation som inte betjänas av någon enskild, bara om den 2TP PT Prop. 1999/2000:40, bet. 1999/2000:LU13, rskr. 3TP PT Prop. 2003/04:43, bet. 2003/04:LU16, rskr. 2003/04:147. fysiska personen har samtyckt till det på förhand, dvs. en opt in- lösning. Skyddet gäller för fysiska personer och omfattar även näringsidkare som bedriver sin verksamhet i enskild firma. Genom att uttrycket individuell kommunikation används är marknadsfö- ring i tv och radio undantagen från bestämmelsen. Bestämmelserna motsvarar i sak vad som gällde tidigare enligt 13 a § första stycket marknadsföringslagen, dock med den skillnaden att marknadsfö- ring med hjälp av e-post omfattades av de tidigare opt out-reglerna. I 13 b § andra stycket finns ett undantag från kravet på samtycke i fråga om marknadsföring med hjälp av e-post. Undantaget innebär i huvudsak att sådan marknadsföring är tillåten om näringsidkaren fått den fysiska personens e-postadress i samband med försäljningen av likartade produkter. Enligt 13 c § skall ett e-postmeddelande vid marknadsföring all- tid innehålla en giltig adress till vilken mottagaren kan sända en begäran om att marknadsföringen skall upphöra. Detta gäller även marknadsföring riktad till juridiska personer. Marknadsföring med andra metoder för individuell distanskommuni- kation Av 13 d § marknadsföringslagen följer att en näringsidkare får använda andra metoder för individuell kommunikation på distans än sådana som anges i 13 b §, om inte den fysiska personen tydligt motsatt sig att metoden används, dvs. en opt out-ordning. Bestämmelsen tar huvudsakligen sikte på marknadsföring via oadresserad och adresserad post samt telefon. När det gäller bedömningen av frågan om någon tydligt motsatt sig användningen av en viss metod som omfattas av opt out- reglerna anfördes följande i förarbetena till den tidigare 13 a § andra stycket marknadsföringslagen.TPF4FPT I de fall som det finns ett spärregister kan den fysiska personen göra en anmälan dit, t.ex. när det gäller NIX-Telefon. Samma sak gäller direktadresserad reklam via post då personen kan vända sig till SPAR eller något annat register. I fråga om oadresserad direktreklam bör det som vara tillräckligt att det på brevlådan eller i anslutning till brevinkastet anges att den enskilde inte önskar någon reklam. 4TP PT Prop. 1999/2000:40 s. 41. Marknadsföring som strider mot 13 b och d §§ kan leda till förbud vid vite och skadestånd. Bestämmelserna om krav på giltig e-post- adress i 13 c § är därutöver sanktionerade med marknadsstörnings- avgift. Distans- och hemförsäljningslagen (2005:59) trädde i kraft och har ersatt lagen (2000:274) om konsumentskydd vid distansavtal och hemförsäljningsavtal. Lagen genomför i svensk rätt dels rådets direktiv /577/EG av för att skydda konsumenterna i de fall då avtal ingås utanför fasta affärs- lokaler (hemförsäljningsdirektivet), dels det allmänna distans- avtalsdirektivet, dels direktivet om distansförsäljning av finansiella tjänster. Lagen innehåller bestämmelser om konsumentskydd vid distansavtal om varor och icke finansiella tjänster (2 kap.), distans- avtal om finansiella tjänster (3 kap.) och hemförsäljningsavtal (4 kap.). Med distansavtal avses ett avtal som ingås inom ramen för ett av näringsidkaren organiserat system för att träffa avtal på distans och när kommunikationen uteslutande sker på distans, exempelvis med hjälp av telefon eller e-post. Begreppet hemförsäljningsavtal defini- eras i lagen som ett avtal som ingås vid ett hembesök eller under en av näringsidkaren organiserad utflykt till en plats utanför hans eller hennes fasta försäljningsställe. Konsumentskyddet i lagen och de bakomliggande direktiven bygger huvudsakligen på två fundament, nämligen konsumentens ångerrätt och näringsidkarens informationsplikt. Varor och icke finansiella tjänster I 2 kap. distans- och hemförsäljningslagen finns bestämmelser om distansavtal varigenom en näringsidkare överlåter eller upplåter lös egendom till eller utför tjänster åt en konsument. Bestämmelserna gäller dock inte för bl.a. distansavtal som avser uppförande av byggnad, som ingås med hjälp av varuautomat eller annan liknande automatiserad affärslokal, eller som ingås med en operatör genom användning av offentlig telefonautomat eller vid auktion. I 2 kap. 9 § föreskrivs att konsumenten har rätt att frånträda ett distansavtal genom att lämna eller sända ett meddelande om detta till näringsidkaren från den dag då den s.k. ånger- fristen börjar att löpa. Så sker när det gäller varor den dag då kon- sumenten tar emot varan. Vid avtal om tjänster börjar fristen löpa den dag då avtalet ingås. Ångerfristen börjar dock löpa tidigast den dag då konsumenten får föreskriven information. Om konsumenten utövar sin ångerrätt skall han eller hon lämna eller sända tillbaka varan till näringsidkaren. Näringsidkaren skall och senast betala tillbaka vad konsumenten har betalat. Det gäller ingen ångerrätt vid distansavtal om tjänster där full- görandet av tjänsten har påbörjats under ångerfristen med konsu- mentens samtycke. Detsamma gäller vid köp av varor som på grund av sin beskaffenhet inte kan återlämnas, förseglade ljud- eller bild- upptagningar om förseglingen har brutits, tidningar och tidskrifter samt vid vadhållning och andra lotteritjänster. I 2 kap. 6–7 §§ finns särskilda bestämmelser om vilken information som skall lämnas såväl innan ett avtal ingås som efter avtalets ingå- ende. Sålunda föreskrivs i 2 kap. 6 § första stycket att näringsid- karen i rimlig tid innan ett distansavtal ingås skall lämna informa- tion om 1.sitt namn och sin adress, 2.varans eller tjänstens huvudsakliga egenskaper, 3.varans eller tjänstens pris, inbegripet skatter och avgifter, 5.sättet för betalning och för leverans eller fullgörande på annat sätt, 6.vad som gäller om ångerrätt enligt lagen, 7.kostnaden för att ett medel för distanskommunikation används, om inte kostnaden är beräknad efter normaltaxa, 8.den tid under vilken erbjudandet gäller och 9.avtalets kortaste löptid, om avtalet avser återkommande leveranser av varor eller avser en tjänst som utförs fortlöpande. Enligt paragrafens andra stycke skall informationen ges klart och begripligt och på ett sätt som är anpassat till det medel för distans- kommunikation som används. Näringsidkaren skall ta särskild hän- syn till behovet av skydd för underåriga. Av tredje stycket följer att näringsidkaren vid telefonförsäljning i början av varje samtal skall ge konsumenten information om sin identitet och namnet på den person som är i kontakt med konsu- menten och den personens relation till näringsidkaren. Näringsid- karen skall då också informera om samtalets syfte. När ett distansavtal har ingåtts skall näringsidkaren enligt 2 kap. 7 § första stycket ge konsumenten en bekräftelse med den information som avses i 6 § första stycket 1–5. Gäller avtalet en vara skall informationen lämnas senast vid leveransen, om inte varan skall levereras till någon annan än konsumenten. Informatio- nen skall lämnas i en handling eller i någon annan läsbar och varak- tig form som är tillgänglig för konsumenten. Har näringsidkaren redan tidigare gett informationen i sådan form, behöver den inte ges på nytt, om inte annat följer av paragrafens andra stycke. Där föreskrivs att näringsidkaren alltid i en handling eller i någon annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för konsumenten skall ge denne information om 1.hans eller hennes ångerrätt enligt lagen samt namn och adress till någon som ångerrätten kan utövas mot, 2.adressen, telefonnumret eller e-postadressen samt gatuadres- sen till det verksamhetsställe dit konsumenten kan framställa klagomål, 3.förekommande garantier och service, och 4.villkoren för att säga upp avtalet, om det gäller tills vidare eller för än . Sanktioner vid utebliven information Om näringsidkaren inte lämnar information i enlighet med 2 kap. 6 och 7 §§, skall marknadsföringslagen tillämpas. Informationen skall därvid anses vara sådan information av särskild betydelse från kon- sumentsynpunkt som avses i 4 § andra stycket marknadsförings- lagen. Utebliven information för också med sig att ångerfristen förlängs. Den börjar att löpa tidigast då informationen har lämnats. Finansiella tjänster och finansiella instrument Distans- och hemförsäljningslagen innehåller i 3 kap. bestämmelser om distansavtal som avser finansiella tjänster och finansiella instrument. Tillämpningsområdet för kapitlet omfattar kredit, för- säkring, betalning och andra finansiella tjänster samt överlåtelse och emission av finansiella instrument. Bestämmelserna är inte tillämpliga på enskilda tjänster eller överlåtelser som utförs inom ramen för ett avtal om fortlöpande tjänster eller återkommande överlåtelser. I 3 kap. 7 § föreskrivs att konsumenten har rätt att frånträda avtalet genom att lämna eller sända ett meddelande till näringsidkaren om detta från den dag då ångerfristen börjar löpa. Vid distansavtal om livförsäkring eller privat individuellt pensions- sparande är ångerfristen dock . Om konsumenten utövar sin ångerrätt skall han eller hon och åter- betala de belopp som erhållits från näringsidkaren. Näringsidkaren får kräva att konsumenten betalar för den del av en finansiell tjänst som har tillhandahållits enligt avtalet. I 3 kap. 3 § första stycket föreskrivs att en näringsidkare i rimlig tid innan ett distansavtal ingås skall informera om 1.sitt namn och organisationsnummer, sin adress, sitt telefon- nummer eller sin e-postadress och sin huvudsakliga verk- samhet samt motsvarande uppgifter beträffande en mellan- man som näringsidkaren anlitar, inklusive uppgift om dennes relation till näringsidkaren, 2.ansvarig tillsynsmyndighet, om verksamheten kräver till- stånd, 3.den finansiella tjänstens eller det finansiella instrumentets huvudsakliga egenskaper, 4.den finansiella tjänstens eller det finansiella instrumentets pris, inbegripet arvoden, skatter och avgifter, 5.att det med avtalet kan följa skatter, avgifter eller kostnader som varken betalas genom näringsidkaren eller påförs av denne, 6.de särskilda risker som följer med det finansiella instrument som avtalet avser, inklusive uppgift om att den tidigare värdeutvecklingen och avkastningen inte ger någon säker vägledning i fråga om den framtida utvecklingen och avkast- ningen, 7.sättet för betalning och för fullgörande, 8.vad som gäller om ångerrätt enligt lagen, inklusive uppgift om vad konsumenten enligt 11 § kan komma att få betala vid utövande av ångerrätten, 9.kostnaden för att ett medel för distanskommunikation används, om inte kostnaden är beräknad efter normaltaxa, 10.den tid under vilken erbjudandet gäller, 11.avtalets kortaste löptid, om avtalet avser en fortlöpande eller periodiskt återkommande finansiell tjänst, 12.vad som gäller om uppsägning av avtalet eller ensi- digt, 13.vilket lands lag om marknadsföring som har följts, 14.avtalsvillkor om vilket lands lag som skall tillämpas på avtalet och om vilken domstol som är behörig, 15.på vilket språk avtalsvillkoren och informationen tillhanda- hålls och på vilket språk näringsidkaren åtar sig att kommu- nicera , 16.hur klagomål i fråga om avtalet behandlas och vilka möjligheter som finns att få en tvist med näringsidkaren prövad utanför domstol och 17.vilka garantifonder eller liknande ersättningssystem som finns. Av 3 kap. 3 § andra stycket framgår det att informationen skall ges klart och begripligt och på ett sätt som är anpassat till det medel för distanskommunikation som används. Näringsidkaren skall ta sär- skild hänsyn till behovet av skydd för underåriga. I rimlig tid innan ett distansavtal ingås skall näringsidkaren till- handahålla samtliga avtalsvillkor. Informationen och avtalsvillkoren skall ges i en handling eller i någon annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för konsumenten. Om avtalet skall ingås genom ett medel för distanskommunikation som inte tillåter att informa- tionen och avtalsvillkoren ges i sådan form före avtalsslutet, skall näringsidkaren ge konsumenten informationen i denna form sna- rast efter det att avtalet har ingåtts. Särskilda informationskrav vid telefonförsäljning av finansiella tjäns- ter I 3 kap. 4 § finns särskilda bestämmelser om informationskrav vid telefonförsäljning. Sålunda skall näringsidkaren i början av varje samtal ge konsumenten information om sin identitet och namnet på den person som är i kontakt med konsumenten och denna per- sons relation till näringsidkaren. Näringsidkaren skall då också informera om samtalets syfte. Om konsumenten uttryckligen samtycker till det, behöver näringsidkaren inte lämna all den information som anges i 3 § första stycket utan endast information enligt 3 § första stycket 3–6, 8 och 15. Näringsidkaren skall dock upplysa konsumenten om att ytterligare information finns till- gänglig på begäran och ange vad denna information avser. efter det att avtalet har ingåtts skall näringsidkaren ge konsumen- ten all den information som anges i 3 kap. 3 § första stycket och samtliga avtalsvillkor i en handling eller i någon annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för konsumenten. Enligt 3 kap. 5 § har konsumenten rätt att när som helst på begä- ran få del av avtalsvillkoren i en handling. Sanktioner vid bristande information Om näringsidkaren inte lämnar information i enlighet med 3–5 §§, skall marknadsföringslagen tillämpas. Information enligt 3–5 §§ skall därvid anses vara sådan information av särskild betydelse från konsumentsynpunkt som avses i 4 § andra stycket marknads- föringslagen. Enligt 8 § andra stycket förlängs ångerfristen vid ute- Den börjar inte att löpa förrän den dag då informationen och avtalsvillkor kommer konsumenten tillhanda. Den som avser att rikta direkt marknadsföring och direktreklam till enskilda personer har alltid att göra med personuppgifter. Bestäm- melser som reglerar frågor om integritetsskydd och behandling av personuppgifter finns i personuppgiftslagen (1998:204). Lagen har till syfte att skydda människor mot att deras personliga integritet kränks genom behandling av personuppgifter. Den genomför i svensk rätt och rådets direktiv /46/EG om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter. Lagen är tillämplig på behandling av personuppgifter som helt eller delvis är automatiserad. Med personuppgift avses all slags informa- tion som direkt eller indirekt kan hänföras till en fysisk person som är i livet, exempelvis namn, adress och personnummer. Lagen gäller även behandling av personuppgifter, om dessa struktureras på ett visst sätt och är tillgängliga för sökning eller sammanställ- ning. Den som personuppgiften rör kallas i lagen den registre- rade. Begreppet behandling är mycket vitt och avser varje åtgärd eller serie av åtgärder som vidtas i fråga om personuppgifter. Samtycke till behandling av personuppgifter Enligt 10 § får personuppgifter behandlas bara om den registrerade har lämnat sitt samtycke till behandlingen. Lagens definition av samtycke i 3 § innebär att samtycket måste vara en otvetydig vilje- yttring som är frivillig, gjord särskilt och lämnad efter det att information om behandlingen getts. I 10 a–f §§ finns dock vissa undantag från kravet på samtycke. Undantaget i 10 f § fungerar som en generalklausul och medger behandling av personuppgifter om behandlingen är nödvändig för att tillgodose ett ändamål som rör ett berättigat intresse hos den personuppgiftsansvarige eller hos en sådan tredje man till vilken personuppgifterna lämnas ut, om detta intresse väger tyngre än den registrerades intresse av skydd mot kränkning av den personliga integriteten. Vid tillämpningen av bestämmelsen i samband med marknadsföring görs alltså en avvägning mellan näringsidkarens kommersiella intresse och den registrerades intresse av att få ha sina personuppgifter i fredTPF5FPT. Behandling av personuppgifter för direktmarknadsföring Enligt 11 § får personuppgifter inte behandlas för ändamål som rör direktmarknadsföring, om den registrerade hos den personupp- giftsansvarige skriftligen har anmält att han eller hon motsätter sig sådan behandling. Om marknadsföringen sker via vanlig post, e- post, telefon eller telefax saknar betydelse. Marknadsföring i såväl kommersiellt som ideellt syfte omfattas. Anmälan kan även ske hos och hos varje offentlig myndighet. Det är även möjligt att registrera sig i NIX-Adresserat och NIX-Telefon. Bestämmelserna i 11 § är självständiga i förhållande till 10 f § och ger den enskilde en möjlighet att när som helst avböja personupp- giftsbehandling för marknadsföringsändamål genom en skriftlig viljeförklaring. För anmälans giltighet krävs att den enskilde är registrerad hos den personuppgiftsskyldige. Det går alltså inte att på förhand göra en anmälan om att man inte vill att ens personupp- gifter behandlas för marknadsföringsändamål i framti- den. Sedan anmälan kommit in till den personuppgiftsansvarige, får han eller hon inte längre behandla personuppgifter som gäller anmälaren för ändamål som avser direktmarknadsföring. Det gäller även om anmälaren har gett sitt samtycke till behandling för sådana ändamål. Skulle den som gjort en anmälan senare lämna sitt samtycke till behandling för ändamål som rör direktmark- nadsföring, får anmälan i motsvarande grad anses återkallad och utan verkan. Har den personuppgiftsansvarige offentliggjort att anmälan också kan ske på något annat vis än direkt hos honom eller henne, t.ex. via någon organisation eller till något viss register, kan anmä- lan enligt 11 § personuppgiftslagen också ske på det sättet.TPF6FPT