sou · GVB36 · 2008-01-01 00:00:00 — Studien visade att vissa åklagare tyckte att ett förordnande av en särlevande vårdnadshavare enligt 2 § i lagen medförde stora problem för utredningen. De menade att vårdnadshavaren kunde bli så känslomässigt engagerad att det påverkade barnet, och att denne ibland tog kontakt med den misstänkte på egen hand. När en vårdnadstvist pågick mellan vårdnadshavarna kunde ett förord- nande av en särlevande vårdnadshavare vara problematiskt ansåg åklagarna, som också menade att en utomstående särskild företrädare alltid borde förordnas. En liten grupp av åklagare ansåg inte att ett förordnande av särskild företrädare var behövligt när den underårige var föremål för vård enligt LVU. framhåller emellertid att förordnande bör ske även i de här fallen eftersom LVU och lagen om särskild företrädare för barn har olika syften och eftersom socialnämnden inte har den kunskap och erfarenhet som krävs för att ersätta en särskild företrädare (s. 38). En tredjedel av åklagarna menade att de själva borde få möjlighet att förordna särskilda företrädare för barn. Lagen om särskild företrädare för barn underlätta förfarandet om åklagaren kunde göra ett interimistiskt förordnande, som sedan skulle underställas rättens prövning. Det uppgavs att domstolarna hade en begränsad beredskap att snabbt förordna särskild företrädare och att det kunde vara svårt att få till stånd ett förordnande och (s. 43). Förslag om utökade befogenheter för åklagaren att förordna särskild företrädare lämnades också liksom att det skulle vara tillräckligt att inhämta endast den ene vårdnadshavarens samtycke till förunder- sökningsåtgärder. betonade att det kunde föreligga risk för att vårdnadshavaren, till följd av de starka känslor som var inblandade, inte skulle kunna ta tillvara barnets intressen i sådana fall. föreslår i rapporten att regeringen skulle göra en översyn om vilken myndighet som ska förordna en särskild företrädare (ss. 43–45). Cirka en tredjedel av åklagarna uppgav att tiden för det interimistiska beslutet om särskild företrädare är allt för begränsad och förhindrar nödvändiga bevisupptagningar. Samma praktiska svårigheter som togs upp i företrädare för barn, anfördes av åklagarna i . De framhöll att det i många fall är relativt svårt att med kort varsel boka tid för förhör eftersom de advokater som förordnas som särskilda företrädare för barn kan vara mycket upptagna. Mot bakgrund av detta önskade att regeringen skulle utreda om de som åklagaren har för att vidta utredningsåtgärder enligt 2 a § förordningen om särskild företrädare för barn, skulle utökas (s. 45). Vissa åklagare hade synpunkter på lämpligheten hos de särskilda företrädarna och ansåg att de särskilda företrädarna inte alltid var lämpliga för det samarbete som måste bedrivas med socialtjänst, daghem, o s v. betonar vikten av att lagens krav på särskild lämplighet för de som företrädde barnen upprätt- hålls och att endast de advokater som uppfyller kraven bör få förordnas som särskilda företrädare för barn. föreslog också att de särskilda företrädarna skulle få kontinuerlig utbildning och att det i lagen skulle ställas krav på att den särskilda företrädaren har kunskap i att samtala med barn, barns utveckling och barns rättigheter enligt (ss. 40–42). Lagen om särskild företrädare för barn 14.5.3Andra synpunkter på lagens tillämpning Inom ramen för examensarbetet Lagen (1999:997) om särskild företrädare för barn – för förundersökningens, barnets eller föräldrarnas bästa? intervjuades några domare, åklagare och biträdande jurister. De menade alla att lagen om särskild företrädare för barn fått positiva effekter. Lagen ansågs fylla ett viktigt behov och rättsläget upplevdes som tydligare än innan lagen trädde i kraft. Åklagarna ansåg att i formellt hänseende hade möjligheterna att bedriva förundersökningar i den här typen av brottmål förbättrats avsevärt. De menade att den rättsliga gråzon som fanns har ersatts med tydliga stadganden och legala möjligheter att åsidosätta vårdnadshavarens ställföreträdarskap över barnet. En av de intervjuade som verkade som särskild företrädare menade att ett förordnande i många fall var ett trubbigt verktyg för att lösa konkreta problem i förundersökningen och att ytterligare en person i utredningen medförde stora påfrestningar på utredningen och barnet. De intervjuade uppmärksammade också några andra mindre positiva effekter med lagens tillämpning. Åklagarna lyfte upp problemen med de interimistiska förordnandena och med den tidsfrist under vilken förundersökningsåtgärder kan vidtas utan att vårdnadshavarna känner till att det har förekommit misstankar om brott begångna mot barnet. Ärendehandläggningen och den begränsade tiden för interimistiska förordnanden upplevdes som ett stort stressmoment i förundersökningen. Samma skäl för detta framfördes som i och rapporter. Det uttrycktes som att den särskilda företrädaren tillsammans med en rad individer från olika myndigheter måste lägga grunden till den fortsatta förundersökningen. Åklagarna såg det som ett problem att vårdnadshavarna ska informeras om att ett förhör med barnet har ägt rum, så snart det kan ske utan men för utredningen. Åklagarna menade att det är oklart hur vårdnadshavare inte ska kunna hållas ovetande om utredningsåtgärderna längre än vad som är absolut nödvändigt. En av de intervjuade åklagarna beskrev att det ofta finns behov av ytterligare kompletterande förhör efter det att vårdnadshavaren har kontaktats på telefon. Åklagarna framhöll att den korta tiden för de interimistiska förordnandena också får följder för valet av särskild företrädare och att praktiska hänsyn framför allt avgör valet av särskild företrädare. Lagstiftarens krav på kompetens och lämplighet kompliceras av Lagen om särskild företrädare för barn skillnader i tillgången på advokater på olika orter. Ett par av de intervjuade framhöll den egenkontroll som finns inom en advokatbyrå och som innebär att de som utses har den kompetens som fordras. I det sammanhanget efterlyste en åklagare en möjlighet att kunna önska en specifik person som särskild företrädare i samband med förordnandet och ett system där uppdraget som särskild företrädare för barn kunde fördelas till advokater eller biträdande jurister som var lämpliga för den här typen av ärenden, utifrån bl a utbildning eller intresse. Advokater med sådana kvalifikationer skulle kunna kontaktas av domstolarna med förfrågningar. En fråga av mer formell natur som uppmärksammades, avsåg de målsägande som själva kan lämna samtycke till förhör och läkarundersökning och således inte behöver kallas genom vårdnads- havarnas försorg. Åklagaren betonade vikten av att barn senare delen av tonåren får rätt typ av företrädare. Deras omyndighet menade han, kräver att det förordnas en särskild företrädare i de fall där de för skadeståndtalan mot en vårdnadshavare. Samtliga intervjuade ansåg att den särskilda företrädarens befogenheter och förutsättningarna för ett förordnande av särskild företrädare i stort sett var väl avpassade för uppdraget. En av de särskilda företrädarna ansåg att det även borde ligga i den särskilda företrädarens uppgift att hjälpa till med att driva in ett utdömt skadestånd. 14.6Utredningens överväganden och förslag Det har kommit till utredningens kännedom att vissa åklagare inte vill ansöka om förordnande av särskild företrädare när barnet har omhändertagits enligt LVU. Utredningen vill i det sammanhanget påpeka att även om socialnämnden har inträtt i vårdnadshavarens ställe och får vissa befogenheter och skyldigheter som vårdnads- havaren annars har så är lagstiftningen om särskild företrädare för barn och lagstiftningen om särskilda bestämmelser om vård av unga, LVU inte utbytbara när det gäller frågan om ställ- företrädarskap för barnet. Insatser enligt LVU ska framförallt göras för att tillgodose den unges vårdbehov. Sådana insatser ska också ske i samförstånd mellan den unge och vårdnadshavaren. I propositionen om särskild företrädare för barn (prop. 1989/99:133) angavs att ett omhändertagande enligt LVU inte behövde innebära att ett behov av en särskild företrädare sakandes (s. 41). Lagen om särskild företrädare för barn uttalanden i beslutet om att socialnämnden inte i alla avseenden träder i vårdnadshavarens ställe ger också stöd för att inte betrakta lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) som ett alternativ till att tillämpa lagen om särskild företrädare. Av de här skälen är det viktigt att en särskild företrädare utses även när barnet är omhändertaget enligt LVU. 14.6.1Målsägandebiträdets roll i förhållande till särskild företrädare för barn Lagen om särskild företrädare för barn kom till för att förbättra möjligheterna att ta tillvara barns rätt i förundersökningar och i brottmål när vårdnadshavaren i egenskap av misstänkt stod som den underåriges motpart, eller att vårdnadshavaren p g a av sin nära relation med den misstänkte antogs ha en intressekonflikt med barnet. Syftet med lagen har varit att hjälpa en grupp särskilt utsatta brottsoffer att ta tillvara sina grundläggande rättigheter, d v s att få komma till tals och att få sina intressen beaktade i rättsprocessen. Lagen skulle också stärka förutsättningarna för att utreda brott mot barn och öka lagföringen vid sådana brott. Lagstiftningen kan därför ses som ett processuellt redskap i syfte att underlätta utredningsarbetet i en viss typ av brottmål, men också som ett medel att förebygga fler brott. Till följd av att vårdnadshavarnas rätt till sina barn är djupt rotad, både juridiskt och i det allmänna rättsmedvetandet var det nödvändigt att den nya lagstiftningen förtydligade inom vilka ramar som vårdnadshavarens rätt i de här avseendena kunde inskränkas. Lagens konstruktion är en sammanvägning av syftet att ta tillvara barnets rätt och vårdnadshavarnas annars oinskränkta beslutanderätt över sina barn. Lagen har således ett flertal konkurrerande skyddsintressen att värna om och ta hänsyn till: barnets bästa, utredningens kvalitet och vårdnadshavarnas rättigheter. I propositionen om särskild företrädare för barn (prop. 1989/99:133) framhöll lagrådet att lagen om särskild företrädare för barn inte hindrade att ett målsägandebiträde utsågs vid sidan av den särskilda företrädaren, om det skulle vara påkallat (s. 42). skriver emellertid i sin rapport Det svåraste som finns, att särskild företrädare för barn och målsägandebiträde inte kan förordnas (s. 47). Även i Handläggning av Lagen om särskild företrädare för barn ärenden rörande övergrepp mot barn från i sägs att det aldrig torde finnas anledning att förordna ett målsägandebiträde och en särskild företrädare vid sidan om varandra (s. 11). Ett målsägandebiträde kan förordnas ex offico av domstolen. Det kan vara en fördel i sådana situationer där det finns en intressekonflikt mellan barnet och vårdnadshavaren. Men målsägandebiträdet har ställning som rättegångsbiträde och kan som sådan inte verka utan vårdnadshavarens samtycke. Om ett rättsligt biträde har förordnas ska en annan typ av biträde endast förordnas om det tillför någonting i processen. Det är viktigt särskilt med hänsyn till att det inte är lämpligt med alltför många inblandade aktörer när det gäller barn. Ett behov av ett målsägandebiträde kan inte anses föreligga när en utomstående särskild företrädare, d v s en advokat eller en biträdande jurist har förordnats enligt bestämmelsen i 1 § lag om särskild företrädare för barn. Av de studier som utredningen har tagit del av liksom av de samtal som utredningen haft med åklagare och advokater, har det framkommit att det är ovanligt att ett målsägandebiträde och en särskild företrädare förordnas . I de sällsynta fall där det inträffar, kommer den särskilda företrädaren in i ett senare skede av rättsprocessen än målsägandebiträdet. JO konstaterade i beslutet att reglerna om målsägandebiträde inte ger någon lösning på alla de problem som är förknippade med att barnet och vårdnadshavaren kan ha motstridiga intressen i en brottsutredning (s. 10). Advokater har delgett utredningen att när det finns misstankar om att ett barn har utsatts för ett brott av en närstående kan ett förordnande av målsägandebiträde ofta naturligt övergå till ett förordnande av en särskild företrädare för barn. Advokater har sedan de förordnats som målsägandebiträden, påtalat för rätten att de anser att de istället bör förordnas som särskilda företrädare. Utredningens allmänna uppfattning är att det som är mest angeläget vid den här typen av brott är att det ges goda möjligheter att utreda brotten och att barnet får en oberoende företrädare som är kompetent att hantera dessa mycket känsliga situationer. Förundersökningsledaren måste också få god tid på sig att utföra de nödvändiga inledande åtgärderna. Det kan emellertid uppstå osäkerhet om vilken typ av förordnande som är att föredra när det finns misstanke om att ett barn utsatts för brott av en närstående, d v s om ett målsägande- biträde eller särskild företrädare ska förordnas. En situation där det Lagen om särskild företrädare för barn kan uppstå ett val mellan målsägandebiträde och särskild företrädare för barn är när målsäganden har nått en sådan ålder och sådan mognad att hon eller han på egen hand kan lämna samtycke till åtgärder på förundersökningsstadiet. I en sådan situation krävs inte att en särskild företrädare förordnas. Målsäganden kan emellertid vilja föra talan om skadestånd. Om målsäganden känner sig osäker på om skadeståndstalan bör föras kan ett förordnande av målsägandebiträde vara en lösning men det är inte alltid en fullgod lösning. Den minderårige lyder rättsligt under vårdnadshavaren och målsägandebiträdet kan inte föra talan om skadestånd utan vårdnadshavarens samtycke. Även om målsäganden har uppnått viss mognad kan beroendeförhållandet göra det svårt för den underårige att ensam mot vårdnadshavarens önskemål driva frågan om skadestånd. Därför är stöd av en särskild företrädare att föredra framför ett målsägandebiträde i den här situationen. Den särskilda företrädarens uppgift blir i den här situationen att i samtal med barnet komma fram till en rimlig lösning i skadeståndsfrågan. Utredningen föreslår att möjligheten att förordna en särlevande vårdnadshavare som företrädare för barnet enligt 2 § lagen om särskild företrädare för barn, tas bort. Det betyder att en utomstående person som är jurist alltid förordnas som företrädare för barnet när det finns misstanke om att övergrepp har begåtts mot barnet av en vårdnadshavare eller det kan befaras att en vårdnadshavare på grund av sitt förhållande till den som kan misstänkas för brottet inte kommer att ta till vara barnets rätt.. Gällande rätt och tillämpning En vårdnadshavare som inte är gift eller sammanboende med förövaren kan förordnas som företrädare för barnet enligt 2 § lagen om särskild företrädare för barn. Huvudprincipen om det finns två vårdnadshavare som inte är gifta eller sammanboende och förutsättningarna för att en särskild företrädare ska utses gäller är att en utomstående företrädare inte behöver utses. Förutsätt- ningarna för att utse en utomstående företrädare anges i 1 och 2 §§. Enligt 1 § andra stycket ska en utomstående företrädare utses om Lagen om särskild företrädare för barn det kan befaras att en vårdnadshavare på grund av sitt förhållande till den som kan misstänkas för brottet inte kommer att ta till vara barnets rätt. Vidare ska enligt undantagsbestämmelsen i 2 § andra stycket av lagen, en utomstående företrädare utses när barnet har två vårdnadshavare som inte är gifta eller är gifta eller bor tillsammans under äktenskapsliknande förhållanden och sådana omständigheter som anges i 1 § 1 eller 2 finns endast i fråga om en av dem, om det med hänsyn till vårdnadshavarnas förhållande till varandra eller till någon annan särskild omständighet, får antas vara till barnets bästa. Om vårdnadshavaren förordnas som särskild företrädare kan hon eller han med rättslig verkan ensam fatta beslut om inställelse till förhör eller läkarundersökning, utan inverkan av den andra vårdnadshavaren. Åklagaren kan emellertid i de här situationerna inte föra skadeståndstalan, om vårdnadshavaren motsätter sig det. Barnet har således ett behov av ett juridiskt biträde. När en särlevande vårdnadshavare har förordnats som företrädare för barnet förordnas inte en utomstående särskild företrädare. Däremot hindrar inte 2 § att ett målsägandebiträde utses vid sidan av den särlevande företrädaren, om det skulle vara påkallat. företrädare för barn (2005/06:RFR2) tyder på att det är ganska vanligt att en ansökan om målsägandebiträde görs i de fall där den icke brottsmisstänkte vårdnadshavaren har förordnats att ta till vara barnets rätt enligt 2 § lagen om särskild företrädare (ss. 29–31). Även de kontakter som utredningen haft med åklagare och advokater tyder på att det inte är helt ovanligt att ett målsägandebiträde förordnas i den här situationen. Det är, anser utredningen angeläget att frågor rörande utredningen av brottet och frågan om huruvida den minderårige kommer att föra talan om ett enskilt anspråk med anledning av brottet, inte blir beroende av vårdnadshavarens inställning gentemot den misstänkte. Vidare är det viktigt att det enskilda anspråket blir professionellt behandlat. Därför bör enligt utredningens mening, möjligheten att en särlevande vårdnadshavare förordnas som särskild företrädare för barnet tas bort. Det innebär att en särskild utomstående person som är jurist alltid förordnas som särskild företrädare för barnet enligt 1 § lagen om särskild företrädare för barn. Utredningen är inledningsvis medveten om de svårigheter som finns när det gäller att bedöma vad som är barnets bästa i de här situationerna, och att omständigheterna kan skilja sig åt från fall till Lagen om särskild företrädare för barn I de fall där en särlevande vårdnadshavare har förordnats för att företräda barnet finns det säkert ofta en vilja från vårdnadshavarens sida att agera för barnets bästa. Trots det kan den särlevande föräldern vara så påverkad av sin relation till förövaren och vad som har inträffat att den särlevande vårdnadshavaren har svårt att rätt bedöma vad som är till barnets bästa. Det kan finnas många olika skäl till att den särlevande förälderns ställningstaganden påverkas när hon eller han ska företräda barnet. Det kan ha att göra med att det finns antingen en konflikt eller ett beroendeförhållande gentemot förövaren. Enligt de personer i rättsväsendet som utredningen samtalat med och som handhar ärenden där barn har utsatts för övergrepp av närstående är det inte ovanligt att den icke förövande föräldern inte vill se och erkänna att övergrepp har begåtts. Forskning av , bl a i avhandlingen overkliga blir verklighet, visar att den icke förövande föräldern kan reagera på brott mot barn med att inte se eller förtränga det som hänt. Sådana reaktioner kan påverka möjligheten att företräda barnet på ett negativt sätt. Övergrepp mot barn som begås av närstående kan rent allmänt leda till att barnets tillit till vuxna skadas. Om en särlevande vårdnadshavare som inte är i stånd att bistå ett utsatt barn på rätt sätt förordnas kan det göra situationen värre än vad den redan är. Eftersom det finns en stor risk att vårdnadshavarens inställning påverkar möjligheten att företräda barnet rättsligt, menar utredningen att en särlevande förälder inte är rätt person att företräda barnet när barnet har utsatts för övergrepp. Särskilt viktigt för barnet är frågan om skadeståndstalan. Det är emellertid också en fråga där den särlevande vårdnadshavarens förhållande till den misstänkte är särskilt känslig och där förhållandet mellan den misstänkte och den särlevande vårdnadshavaren kan bli avgörande för huruvida skadeståndstalan förs eller ej. Utredningen har erfarit att benägenheten att ansöka om förord- nade av en särlevande vårdnadshavare varierar från åklagarkammare till åklagarkammare. Huruvida åklagaren undersöker den särlevande förälderns förmåga att agera för barnets bästa varierar också. Det som bör vara helt avgörande i den här situationen är enligt utredningens mening, vad som är barnets bästa. Det är en ståndpunkt som redan ska styra såväl lagstiftningen om särskild Lagen om särskild företrädare för barn företrädare för barn, som myndigheternas agerande enligt . Enligt artikel 3 ska barnets bästa komma i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ. I propositionen om särskild företrädare för barn (prop. 1998/99:133) tar regeringen upp svårigheterna med att bedöma om en vårdnadshavare har intressen som strider mot barnets (s. 21). Utredningen menar att i det skede när en företrädare snabbt ska förordnas, det generellt sett måste vara mycket svårt att bedöma om den särlevande vårdnadshavaren har intressen som verkligen strider mot barnets. Det kräver kännedom om förhållandet mellan den misstänkte och den särlevande vårdnadshavaren och en noggrann bedömning av de som ska besluta om förordnade. När lagstiftningen kom till ansågs det dessutom olämpligt att en misstänkt vårdnadshavare eller en vårdnadshavare som stod i en nära relation till den misstänkte redan på ett tidigt skede i utredningen informerades om att en förundersökning inletts. Enligt den ordning som råder med förordnande av en särlevande vårdnadshavare informeras den särlevande vårdnads- havaren regelmässigt om förundersökningen. Det ställs alltså stora krav på den särlevande vårdnadshavaren att inte försäga sig eller omedvetet informera den misstänkte vårdnadshavaren. Att möjligheten att förordna särlevande vårdnadshavare som före- trädare för barnet tas bort underlättar handläggningen och gör att åklagare och domstol slipper de mycket svåra bedömningar som de måste göra . Undantagsbestämmelsen i 2 § andra stycket är också enligt utredningens mening, svår att tillämpa då den kräver en noggrann bedömning av förhållandet mellan den särlevande vårdnadshavaren och den misstänkte och då det inte alltid finns en vana att se till barnets bästa i rättstillämpningen. Enligt företrädare för barn (2005/06:RFR2) förordnas inte många särlevande vårdnadshavare vilket utredningen tolkat som att det finns svårigheter vid bedömningarna. Undanstagsregeln i 2 § andra stycket innebär att särskild företrädare, d v s en utomstående företrädare ska utses om det med hänsyn till vårdnadshavarens förhållande till varandra eller till någon annan särskild omständighet får antas vara till barnets bästa. Utredningens mening är att det generellt föreligger sådana särskilda omständigheter som lagstiftaren avsåg i undantagsbestämmelsen, när en av vårdnadshavarna begått ett brott mot barnet. Lagen om särskild företrädare för barn att enligt 2 § lagen om särskild företrädare för barn, förordna den andra vårdnadshavaren för att ensam ta till vara barnets rätt under förundersökningen och i efterföljande rättegång bör därför uteslutas. Med utgångspunkt i principen om barnets bästa är det olämpligt att ansvaret för barnets rättsliga anspråk överlämnas till en lekman. I rättsfallet RH 2004:417 hade målsägandens mor förordnats till särskild företrädare för barnet av tingsrätten enligt 2 § lagen om särskild företrädare. I målet hade det upplysts att modern var psykiskt skör och att dottern, tillika målsäganden var besviken på modern för att hon inte skyddat dottern från föräldrarnas konflikter och för att modern inte räckt till för hennes behov. HD uttalade att vad som framkommit i det aktuella fallet om modern och moderns förhållande till barnet, innefattade sådana omständlig- heter att det fick antas vara till barnets bästa att modern inte förordnades att ensam företräda barnet. Sådana omständigheter som rådde i det här rättsfallet torde inte vara ovanliga fast de inte alltid kommer till myndigheternas kännedom. Enligt propositionen om särskild företrädare (prop.