sou · GWB341 · 2008-04-23 00:00:00 — En förutsättning för att kriminalisera en gärning och för att kriminaliseringen ska kunna fungera effektivt som medel att påverka normefterlevnaden är att kriminaliseringen uppfattas som legitim. För att en handling ska kriminaliseras krävs alltså att den är så straffvärd att det uppfattas som legitimt att straffbelägga just sådana handlingar. Skulle enskilda uppfatta att straffsystemet riktas mot en rad förfaranden som saknar straffvärde eller att det inte används för sådana förfaranden som är klart straffvärda påverkas säkert den generella normefterlevnaden i negativ riktning. De förfaranden som är straffvärda är oftast sådana som medför påtaglig skada eller fara och som inte lämpligen kan bemötas på annat sätt. Skulle medborgarna anse att strafflagstiftningen tar sikte på förfa- randen som t.ex. saknar straffvärde, finns risk för att den generella normefterlevelsen påverkas i negativ riktning. För att straffsyste- met ska behålla sin legitimitet krävs att lagstiftaren är uppmärksam på förändringar i samhället och vid behov är beredd att anpassa den straffrättsliga lagstiftningen. Av de krav på legalitet och förutsebarhet som gäller på straff- rättens område följer vidare att en kriminalisering ska vara utfor- mad på ett begripligt och precist sätt. ha en sådan utformning att det är möjligt att för den enskilde att iaktta lagens krav. I någon mån ska det också vara förutsebart vil- ken reaktion som kan följa på en överträdelse av straffbestämmel- sen. Ett ytterligare krav som måste ställas i sammanhanget är att införandet av en straffsanktion framstår som en åtgärd genom vil- ken det oönskade beteendet någorlunda effektivt kan motverkas. I kravet på effektivitet ligger bl.a. att det ska vara möjligt att i prakti- ken upprätthålla kriminaliseringen. En straffbestämmelse måste ha en sådan utformning att polis och åklagare har en rimlig möjlighet att få till stånd ett hållbart underlag för ett åtal. Rättsväsendet måste även ha resurser för att klara av den ytterligare belastning som en ny kriminalisering normalt sett innebär. Undantagsvis kan dock ett lägre mått av effektivitet godtas, t.ex. om en kriminalise- ring har en mycket betydande symbolfunktion. En faktor som är av stor betydelse för ett straffsystems legiti- mitet är om huruvida systemet uppfattas som genomtänkt och konsekvent. Systemet förlorar i trovärdighet om det motarbetar sig självt genom att ge uttryck för värderingar som står i konflikt med varandra eller med annan lagstiftning. Är endast vissa av flera förfa- randen som uppfattas som lika klandervärda kriminaliserade påver- kar detta med säkerhet benägenheten att efterleva normerna i negativ riktning. Samma sak gäller regler som inte är möjliga att tillämpa, därför att de står i strid med varandra. Slutligen bör också nämnas att en kriminalisering kan motiveras av pedagogiska skäl. Att särskilt framhålla ett visst beteende som klandervärt kan ge effekter som får en brottsåterhållande effekt, bl.a. genom att en sådan kriminalisering kan ge stöd åt myndighe- ters verksamhet. En kriminalisering som motiveras av pedagogiska skäl kan också innebära en stark markering från statens sida av att just det beteendet inte accepteras. Att genomföra en kriminalise- ring p.g.a. pedagogiska skäl kan dock inte accepteras i annat än undantagsfall och endast om kriminaliseringen också motiveras av andra skäl. Det här anförda skälet kan dock inte ersätta de ovan redovisade kraven på att förfarandet ska vara straffvärt, kunna pre- ciseras på ett sätt som uppfyller kraven på rättssäkerhet och att kriminaliseringen i förhållande till rättsordningen i övrigt måste vara konsekvent och genomtänkt. Det nu sagda innebär att vi i allt väsentligt ansluter oss till vad som anförts i prop. 1994/95:23 vad gäller de allmänna förutsätt- ningar som bör gälla för användande av kriminalisering som en metod för att motverka oönskade beteenden. Ett tvångsäktenskap är ett äktenskap där i vart fall en av parterna tvingas att ingå äktenskapet mot sin vilja. I det tidigare lagstift- ningsärende som avsåg att skärpa den civilrättsliga regleringen i frågor om barn- och tvångsäktenskap uppställdes krav på att det skulle vara fråga om äktenskap som föregåtts av en brottslig hand- ling, såsom olaga tvång enligt 4 kap. 4 § . Vid en bedömning av om det är fråga om ett tvångsäktenskap är det emel- lertid inte av betydelse om offret är . Också i de fall där ett barn tvingas att gifta sig är det alltså fråga om ett tvångsäkten- skap. Med den utgångspunkten kan det mot bakgrund av vad vi redovisat i avsnitt 4.4 konstateras att det redan är straffbelagt att tvinga någon att ingå äktenskap. En stor del av förfarandena är att bedöma som människohandel enligt 4 kap. 1 a § eller grov fridskränkning enligt 4 kap. 4 a § . Om offret är ett barn ska den omständigheten beaktas vid bedömningen av gär- ningens straffvärde. Vid våra diskussioner med organisationer och enskilda som kommer i kontakt med offer för tvångsäktenskap förs ofta fram att de handlingar som föregår ett tvångsäktenskap inte är av sådan karaktär som beskrivs i . De kan i stället utgöras av otillbörliga påtryckningar som inte omfattas av det kriminaliserade området, men som får lika svåra effekter för offret som i de fall där offret utsätts för brott. Fråga uppkommer därmed om det finns möjlighet att komplettera den nu gällande straffrättsliga lagstift- ningen med en bestämmelse som tar sikte på den typ av otillbörliga påtryckningar som i vissa fall leder till att offer tvingas att ingå äktenskap. Diskussioner kring behovet av att straffbelägga påtryckningar av lindrigare slag har förts i tidigare lagstiftnings- ärenden bl.a. i det lagstiftningsärende som föregick införandet av brotten i 4 kap. 4 a § om grov fridskränkning och grov kvinnofridskränkning.TPF47FPT Som vi redovisat ovan krävs att vissa förutsättningar är upp- fyllda för att det ska finnas skäl att utvidga det kriminaliserade området. Först och främst måste de handlingar som kriminalise- 47TP PT Prop. 1992/93:141 s. 57 f. och 1997/98:55 s. 78. ringen tar sikte på vara så straffvärda förfaranden att det kan upp- fattas som legitimt att straffbelägga dem. De handlingar som det här är fråga om är sådana som lagstiftaren i andra sammanhang valt att inte straffbelägga, bl.a. p.g.a. att de är av så lindrig karaktär. De situationer där lindrigare handlingar kan leda till tvångsäktenskap påminner i stort om de som beskrivs i 4 kap. 4 a § 1 stycket brotts- balken om grov fridskränkning. Handlingarna utförs ofta och är avsedda att bryta ned offrets självkänsla och vilja. Till skillnad från brottet i 4 kap. 4 a § 1 stycket om grov fridskränkning syftar de handlingar som föregår ett tvångsäk- tenskap till ett konkret resultat – att offret tvingas in i äktenskap som är civilrättsligt giltigt här. Lindrigare former av påtryckningar är så straffvärda att det finns skäl att överväga en nykriminalisering. Enligt vår bedömning kan den omständigheten emellertid inte ensam anses innebära att det föreligger sådana skill- nader i förhållande till andra likartade situationer att den motiverar en kriminalisering p.g.a. förfarandets straffvärde. Just den omständigheten som gör de lindrigare handlingar som leder till tvångsäktenskap straffvärda, att offret kan tvingas in i ett äktenskap som är giltigt här, utgör emellertid också en omständig- het talar mot en kriminalisering. Att straffbelägga förfaranden som leder till att någon förmår ett offer att gifta sig innebär nämligen en kriminalisering av äktenskap som är giltiga enligt den civilrättsliga lagstiftningen och som erkänns enligt t.ex. utlänningslagstift- ningen. En konsekvens av en kriminalisering skulle vara att sam- hället godtar äktenskapet med de rättsverkningar som ett sådant har, som man kriminaliserar de handlingar som leder till att äktenskapet ingås. Det nu sagda strider mot principen om att förfaranden som kriminaliseras inte får medföra att rättsordningen motarbetar sig själv. För att det ska vara möjligt att kriminalisera även de lindrigare handlingar som leder till tvångsäktenskap krävs i så fall att bl.a. reglerna i om äktenskaps giltighet och lag om erkännande av äktenskap åter ses över. De otillbörliga påtryckningar som det här är fråga om har visat sig vara svåra att definiera närmare. beskrivs de med olika exempel som skiljer sig från varandra och som är svåra att sam- manfatta i lagstiftningssammanhang. Det kan t.ex. vara fråga om föräldrar som uttrycker besvikelse över att ett barn inte gifter sig med den som de anser mest lämplig eller att föräldrar eller syskon uppger att de kommer att skämmas inför släkt och vänner ett pla- nerat äktenskap inte blir av. Enligt vår uppfattning finns en uppen- bar risk att en straffbestämmelse som tar sikte på sådant handlande som det är fråga om skulle bli alltför oprecis och omfatta en alltför oöverskådlig krets av gärningar. Det skulle alltså vara svårt att avgränsa kriminaliseringen på ett sätt som gör att den uppfyller de krav på precision och rättssäkerhet som måste ställas. Svårigheten med att utforma en bestämmelse som omfattar förfaranden av det nu beskrivna slaget har också framhållits som ett avgörande skäl mot kriminalisering i tidigare lagstiftningsärenden. Det nu sagda innebär att vi anser att det sammantaget inte finns tillräckliga skäl för en kriminalisering av handlingar av lindrigare karaktär som kan föregå ett äktenskap. Vi vill dock påpeka att vårt här förda resonemang har bäring på subtilare påtryckningar gent- emot vuxna personer. Ett alternativ till nykriminalisering är att införa en separat bestämmelse som uttryckligen tar sikte på tvångs- äktenskap. Bestämmelsen skulle alltså innehålla en särskild brotts- rubricering för tvångsäktenskap och endast omfatta förfaranden som redan är straffbelagda. Som vi pekat på tidigare finns ett antal bestämmelser i som straffbelägger de förfaranden som kan leda fram till att någon tvingas att ingå äktenskap såsom män- niskohandel i 4 kap. 1 a § och grov fridskränkning i 4 kap. 4 a § . Det finns också ett antal bestämmelser i som straffbelägger att ingå äktenskap med någon som är tvingad, såsom människohandel enligt 4 kap. 1 a § och olaga tvång enligt 4 kap. 4 § . Här bör också näm- nas bestämmelserna i 23 kap. om försök, förberedelse, stämpling och medverkan till brott. Det kan med den utgångs- punkten ifrågasättas om en bestämmelse som särskilt tar sikte på tvångsäktenskap skulle innebära något annat stöd till offren än att lagstiftaren markerar att tvångsäktenskap inte accepteras inom svensk rättsordning, vilket egentligen redan framgår av svensk lag- stiftning. De olika brott som kan bli aktuella vid tvångsäktenskap är av olika svårhetsgrad. De brott som man kan förutse skulle bli aktu- ella, såsom människohandel enligt 4 kap. 1 a § eller grov fridskränkning enligt 4 kap. 4 a § , innehåller dessutom straffskalor som ger möjlighet att döma ut kännbara straff. Fråga uppkommer därvid om en bestämmelse som uttryckli- gen tar sikte på tvångsäktenskap till följd av sedvanliga principer om konkurrens, skulle komma att tillämpas i någon större utsträckning. Mot att införa en bestämmelse som särskilt tar sikte på tvångsäktenskap talar också att lagstiftaren i de flesta fall valt att inte kriminalisera separata situationer som förekommer i mycket större omfattning, såsom vissa förmögenhetsbrott, på det sätt som det här skulle vara fråga om. Sammantaget anser vi inte heller att det finns tillräckligt starka skäl att införa en bestämmelse som innehåller en särskild brottsru- bricering för tvångsäktenskap. En sådan lösning skulle också kunna innebära att det krävs ett antal alternativa yrkanden i en process vilket kan leda till en onödig konkurrensproblematik som försvårar rättsprocessen. Ett barnäktenskap är ett äktenskap där i vart fall en av parterna är . För att det ska vara fråga om ett barnäktenskap krävs inte att barnet genom någon åtgärd som t.ex. olaga tvång enligt 4 kap. 4 § tvingats att ingå äktenskapet. Om så är fallet är äktenskapet i första hand att betrakta som ett tvångsäktenskap. Ett barnäktenskap är giltigt i om det meddelats äkten- skapsdispens enligt 15 kap. § 1 att frångå ålders- kravet. Det finns emellertid också situationer där ett barnäktenskap kan vara giltigt här, trots att samhället inte gett sitt godkännande genom en meddelad äktenskapsdispens. Frågan är om de situatio- nerna motiverar en kriminalisering av barnäktenskap. Den första situationen där ett barn kan ingå ett i giltigt äktenskap är om vigselförrättaren, trots äktenskapshindret i 2 kap. 1 § , viger ett par där en eller båda parterna är trots att dispens inte meddelats. I de fallen ges åklagare möjlighet att föra talan om omedelbar äktenskapsskillnad enligt 5 kap. 5 § . Bestämmelserna i om meddelande om äktenskapsdispens i 15 kap. 1 § och om vigselför- rättare i 4 kap. uppställer höga krav på kontroll inför och under en vigsel som syftar till att säkerställa att det inte föreligger äkten- skapshinder t.ex. p.g.a. ålder. Man torde därför kunna utgå från att det endast är mycket sällan som ett barn tillåts ingå ett i giltigt äktenskap trots att det inte meddelats äktenskapsdispens. En kriminalisering av de här nämnda fallen, där ju ansvaret enligt 20 kap. 1 § ligger hos vigselförrättaren, kan enligt vår bedömning inte motiveras av att förfarandet är särskilt straffvärt. I praktiken kan det i röra sig om fall där barn är i samma ålder och där det skulle kunna komma i fråga att meddela Eftersom det rör sig om gränsdragningsfall är straffvärdet att bedöma som lågt. Det torde dessutom stöta på svå- righeter att visa att den som ingick äktenskapet med barnet kände till barnets ålder när vigselförrättaren trots äktenskapshindret genomför vigseln. Det kan därmed ifrågasättas om en sådan krimi- nalisering skulle vara effektiv. Även det pedagogiska värdet av en kriminalisering som tar sikte på att vigselförrättaren felaktigt för- rättar vigseln kan ifrågasättas, eftersom det rör sig om en så begränsad situation. Sammantaget anser vi därför inte att det kan vara rimligt att kriminalisera barnäktenskap i detta avseende. Den andra situationen avser äktenskap som ingåtts utomlands enligt utländsk rätt, där i vart fall en av parterna är , som felaktigt erkänns här av svenska myndigheter. Också i dessa fall har åklagare möjlighet att väcka talan om omedelbar äktenskapsskillnad enligt 5 kap. 5 § . Till följd av de regler som finns om erkännande av äktenskap och de kontroller som vi beskrivit i avsnitten 4.6.4 och 4.6.5 måste det antas att det antal fall där barnäktenskap av misstag erkänns som giltiga i är obetydligt. Förutsättningarna för att krimi- nalisera de här aktuella fallen överensstämmer i stort med de som gäller för äktenskap som ingåtts till följd av att vigselförrättaren begått ett misstag och vigt två parter där i vart fall en varit under . Till följd av vad som sagts i det sammanhanget anser vi inte att det här framstår som rimligt att kriminalisera det beskrivna förfa- randet. Den tredje situationen avser äktenskap, som ingåtts mellan två personer där i vart fall en är , och som ingåtts utomlands enligt utländsk rätt och är giltiga i vigsellandet. Om makarna väljer att vara bosatta i vigsellandet uppkommer ingen diskussion kring kriminalisering. Om makarna däremot flyttar till måste äktenskapet erkännas här för att vara giltigt. Endast i den situatio- nen där myndigheterna felaktigt erkänner äktenskapet uppkommer en situation där det kan diskuteras kriminalisering. Den situationen överensstämmer med vad som beskrivits. De ovan beskrivna situationerna visar i vilka fall som barnäkten- skap kan komma att bli giltiga i , trots att det föreligger ett äktenskapshinder enligt 2 kap. 2 § . Situationerna tar sikte på kriminalisering av ingåendet av äktenskapen. Den straffrättsliga lagstiftning som finns i om barnäktenskap är utformad på ett sätt som straffbelägger just själva ingåendet av äktenskapet. I våra direktiv presenteras också en lösning där krimi- nalisering av ingående av äktenskap med någon som är som en alternativ lösning för att skapa ett förstärkt straffrättsligt skydd mot barnäktenskap. Beträffande barnäktenskap finns emel- lertid en annan, mer generell, aspekt som inte kan beaktas vid en diskussion som är begränsad till att kriminalisera att ingå äktenskap med ett barn. Vi anser att det i fråga om barnäktenskap måste dis- kuteras vilket ansvar som åvilar en vårdnadshavare. Att ett barn till- låts ingå äktenskap är förenat med stora risker för barnets utveckling. Vi har tidigare lyft fram riskerna för barnets fysiska hälsa, men också riskerna för att barnet avbryter sin skol- gång och förlorar möjligheterna till vidare utbildning. Just sådana förhållanden har motiverat införandet av bestämmelserna om äktenskapsdispens i 15 kap. 2 § . Eftersom det i de flesta fall inte är till gagn för ett barn att ingå äktenskap anser vi att det ligger i vårdnadshavarens ansvar, som det bl.a. kommer till uttryck i 6 kap. om vårdnad, boende och umgänge att ansvara för att ett barn inte ingår äktenskap. En vårdnadshavare som tillåter ett barn att ingå äktenskap brister enligt vår uppfatt- ning i sitt vårdnadsansvar i en sådan omfattning att det föreligger skäl att diskutera att skapa ett förstärkt straffrättsligt skydd. En straffbestämmelse av den nu beskrivna innebörden skulle uppfylla de krav som krävs för en kriminalisering. Att försätta sitt barn i den utsatta situation och för de risker som ett barnäktenskap innebär utgör ett beteende som är klart straffvärt. Det skulle dess- utom inte möta några svårigheter att utforma en bestämmelse som uppfyller kraven på precision och rättssäkerhet. En bestämmelse skulle kunna utformas på ett sätt som är lätt att förstå och tolka som den skulle kunna utformas på ett sätt som gör det möjligt för den enskilde att iaktta kraven. Ett av de centrala begreppen i en bestämmelse skulle vara att vårdnadshavaren tillåter att ett barn ingår äktenskap. Begreppet tillåter tar sikte på både handling och underlåtenhet och bör t.ex. innefatta att vårdnadshavaren deltar vid vigseln eller att vårdnads- havaren vet att den ska äga rum. Att en vårdnadshavare tillåter ett barn att ingå äktenskap bör inte medföra några större svårigheter att bevisa eller föra med sig någon särskild problematik i bevishän- seende. Ur det perspektivet torde en bestämmelse som tar sikte på vårdnadshavarens tillåtande av äktenskapets ingående kunna anses uppfylla kravet på effektivitet. För att kunna säkerställa att bestämmelsen är möjlig att tillämpa på ett effektivt sätt måste den dock begränsas till de fall som verkligen kommer att kunna utredas och lagföras i . Ett brott som tar sikte på att vårdnadshava- ren tillåter att ett barn ingår äktenskap bör därför ta sikte på barn som är svenska medborgare eller bosatta i . Eftersom bestämmelsen tar sin utgångspunkt i idén om vårdnadshavarens ansvar som det formulerats i svensk lagstiftning bör en bestäm- melse genom sin innebörd kunna sätta press på vårdnadshavare här. Bestämmelsen bör därför begränsas på det sättet. Slutligen kan en kriminalisering av barnäktenskap i den form som vi diskuterar här motiveras av pedagogiska skäl. En kriminali- sering skulle sätta ljuset på en företeelse som det finns starka skäl att uppmärksamma och med kraft motarbeta, inte bara genom lag- stiftning. Bestämmelsen skulle särskilt uppmärksamma att det är vårdnadshavaren som har ansvaret för att barn inte utsätts för de psykiska och fysiska kränkningar som oftast följer på barnäktenskap. Det sistnämnda är enligt vår uppfattning en mycket viktig omständighet för att kunna motverka fenomenet. En svårighet med att utforma en bestämmelse om barnäkten- skap är att man i vissa fall gör undantag från huvudregeln om att den som är inte får gifta sig genom att meddela äkten- skapsdispens. En kriminalisering som tar sikte på vårdnadshavare som tillåter att ett barn ingår äktenskap skulle kunna straffbelägga fall där det meddelats dispens. Också en kriminalisering av det slag som den här aktuella skulle alltså avse vårdnadshavare till barn som enligt svensk lag ingår ett giltigt äktenskap. Av den statistik som vi redovisat i avsnitt 4.6.1 framgår att det meddelats dispens för ett barn som var . Den dispensen meddelades före de lagändringar som trädde i kraft . Vid våra kontakter med länssty- relserna framgår att de tolkar den lagstiftning om hindersprövning som trädde i på ett sätt som innebär att det nu sak- nas utrymme för att meddela äktenskapsdispenser för så unga barn. En lösning för att undvika att en kriminalisering kommer att omfatta i giltiga äktenskap är att begränsa kriminaliseringen till att endast avse barn som är . En kriminalisering bör omfatta samtliga former av uppsåt. Det krävs alltså inte att vårdnadshavaren haft direkt uppsåt i förhållande till rekvisiten i bestämmelsen, utan det är tillräckligt att han eller hon handlat med den insikt eller vilja som är utmärkande för indi- rekt uppsåt eller likgiltighetsuppsåt. Här bör särskilt framhållas att medverkan till brottet automa- tiskt är kriminaliserad. Medverkansbrott kan begås av de som inte är vårdnadshavare. Den som t.ex. övertalar vårdnadshavaren att ge tillstånd till äktenskapet eller arrangerar äktenskapet, kan alltså också dömas till ansvar. Brottet att tillåta ett barnäktenskap ska vara fullbordat i och med att ett giltigt äktenskap ingås i vigsellandet. Med vigsellandet avses den stat där äktenskapet blir giltigt. För brottet tillåtande av barnäktenskap bör föreskrivas fängelse i högst . Straffskalan motsvarar den som föreskrivs för andra brott av samma allvarlighetsgrad, som t.ex. olaga tvång enligt 4 kap. 4 § . Som framgår av avsnitt 5 föreslår vi att det inte ska uppställas något krav på dubbel straffbarhet för brottet tillåtande av barnäk- tenskap. Som framgått motiveras kriminaliseringen av att tillåta barnäk- tenskap av att vårdnadshavare brister i sin skyldighet som vård- nadshavare gentemot barnet. Till följd av de bakomliggande skälen till kriminaliseringen bör brottet placeras i 7 kap 1 b § i det kapitel som tar sikte på brott mot familj. Vi anser att det mot bakgrund av att det rör sig om en kriminalisering utan nationell eller internationell förebild rimligt att man inriktar sig på de cen- trala och straffvärda fallen. Vi anser därför inte att försök till till- låtande av barnäktenskap bör kriminaliseras. 5.1Innebörden av kravet på dubbel straffbarhetTPF1FPT Människohandel innehåller vanligtvis tre moment, medel, metod och syfte, dvs. gärningsmannen använder ett otillbörligt medel gentemot offret och vidtar en handelsåtgärd i syfte att offret ska utnyttjas. Gärningsmannen kan t.ex. hota ett offer och transportera honom eller henne till ett annat land för att där försätta offret i tvångsarbete. De åtgärder som ingår i de tre olika momenten utförs oftast i ett eller flera olika länder av en rad olika personer. I sam- band med beivrandet av den gränsöverskridande människohandeln aktualiseras i vissa situationer frågor om svensk straffrätt är till- lämplig och om svenska domstolar har kompetens att döma. omfattas människohandelsbrottet av kravet på dubbel straffbarhet för brott begångna utomlands, vilket innebär att lagfö- ring och bestraffning i förutsätter att det är fråga om en gärning som också utgör brott på gärningsorten. I vårt uppdrag ingår att se över om det finns ett behov att undanta människohandelsbrottet från krav på dubbel straffbarhet för att förstärka det straffrättsliga skyddet mot människohandel. En fråga som uppkommit under utredningens arbete är om det kan anses vara befogat att uppställa krav på dubbel straffbarhet för grovt koppleri enligt 6 kap. 12 § om kravet slopas beträffande människohandel. I många fall har det visat sig före- komma svårigheter att lagföra människohandelsbrott och domsto- larna har i stället haft att pröva om förfarandena inneburit att gär- ningsmannen gjort sig skyldig till grovt koppleri.