sou · GWB389 · 2008-10-13 00:00:00 — en arbetstagare som är gravid eller som fött barn åläggas att utföra nattarbete, om hon uppvisar läkarintyg som visar att sådant arbete skulle vara skadligt för hennes säkerhet eller hälsa. Före- skrifterna omfattar dock inte egenföretagare. Både arbetstagare och egna företagare är omfattade av havande- skapspenning på grund av fysiskt påfrestande arbete. Däremot är endast arbetstagare omfattade av havandeskapspenning på grund av risker i arbetsmiljön. Det är inte tillfredsställande att möjligheten för företagare att nyttja havandeskapspenning vid risk i arbets- miljön beror på vilken företagsform företagaren verkar i. Med hänsyn till den korta utredningstid som utredningen har haft till sitt förfogande och med hänsyn till att frågan om egenföre- tagares rätt till havandeskapspenning på grund av risker i arbets- miljön är komplicerad bör denna fråga övervägas i ett större sam- manhang. Utredningen anser därför att och bör få i uppdrag att utreda frågan särskilt. 11.1Företagarbegreppet i 34 § Utredningens förslag: En person som bedriver näringsverk- samhet enligt 13 kap. 1 § första stycket inkomstskattelagen (1999:1229), IL, bör som utgångspunkt betraktas som företa- gare även i . I utredningen uppdrag ingår att analysera och vid behov lämna förslag på hur regelverket kan förtydligas. Det innefattar både defi- nitionen av vem som ska betraktas som företagare i arbetslös- hetsförsäkringen och när en företagare ska anses som arbetslös. Utredningen har även att se över de regler som gäller för dem som verkar inom kooperativa, ekonomiska och ideella föreningar samt föreslå de eventuella ändringar som översynen ger anledning till. Av synpunkter som inkommit till utredningen framgår att företagarbegreppet i uppfattas som alltför oprecist, och att detta medför olika tolkningar och onödig administration. Som exempel på detta har angetts att företagarbegreppet har kommit att omfatta personer som troligtvis inte är tänkta att betraktas som företagare, som t.ex. föräldrar som arbetar i kooperativa barndag- hem och personer som äger en fastighet som skatterättsligt betrak- tas som näringsfastighet. Det upplevs även som oklart om en person som bedriver en verksamhet som inkomstskatterättsligt klassificeras som hobby kan vara företagare i ALF:s mening. Önskemål om tydligare regler har framförts. Utredningen är benägen att instämma i uppfattningen om behov rent generellt av tydligare regler i arbetslöshetsförsäkringen och därmed ett behov av en mer omfattande översyn av reglerna. 11.1.1Krav på att näringsverksamhet bedrivs Det är önskvärt med begrepp inom arbetslöshetsförsäkringen som i så stor utsträckning som möjligt liknar de begrepp som används i andra regelverk. En person som betraktar sig som företagare och redovisar inkomst av näringsverksamhet bör därför som utgångs- punkt vara företagare även i ALF:s mening. Detsamma bör gälla den som bedriver sin näringsverksamhet genom företagsformen aktiebolag eller ekonomisk förening. Enligt gällande lydelse är ägande i näringsverksamhet ett krite- rium för att betraktas som företagare i ALF:s mening. Närings- verksamhet kan bedrivas med andra tillgångar än ägda. För makar som tillsammans bedriver näringsverksamhet (enskild näringsverk- samhet) är ägandet av tillgångar dessutom i sig inget avgörande kriterium när det ska fastställas vem som är företagsledare och såle- des bedriver näringsverksamheten i IL:s mening. Det väsentliga för att någon ska anses som företagare i ALF:s mening bör vara att den verksamhet som bedrivs uppfyller kraven på vinstsyfte, varaktighet och självständighet, dvs. är näringsverk- samhet enligt 13 kap 1 § första stycket IL. Under sådana förhållan- den har det inte någon betydelse om näringsverksamheten visar överskott eller underskott. Härmed tydliggörs även att fysisk per- son som innehar t.ex. en näringsfastighet och därför enligt 13 kap. 1 § andra stycket IL bedriver näringsverksamhet inte på den grun- den är företagare i ALF:s mening. För detta krävs att fastigheten också används i en verksamhet som uppfyller kriterierna i 13 kap. 1 § första stycket, dvs. att fastigheten används varaktighet i en självständig verksamhet med syftet att visa vinst. Genom att knyta företagarbegreppet i till näringskrite- rierna i 13 kap. 1 § första stycket IL blir gränsen mellan hobby och näringsverksamhet tydlig. Det innebär att den som bedriver en verksamhet som inkomstskatterättsligt är att anse som hobby inte är företagare i ALF:s mening. Fråga om en sådan person har rätt till arbetslöshetsersättning kommer då i stället att bedömas bl.a. utifrån 9 § , dvs. om denna person står till arbetsmarknadens förfogande. Det är högst sannolikt att det kommer att inträffa fall där någon i självdeklaration angett att näringsverksamhet bedrivs – direkt eller indirekt – trots att så inte är fallet och vice versa. Utredningen anser inte att det finns skäl att lagstifta om att arbetslöshetskassa vid sin bedömning ska vara bunden av hur enskilda har redovisat sina inkomster i självdeklaration. Det får emellertid ligga i sakens natur att självdeklarationen är utgångs- punkten för kassans bedömning. För det fall har omprövat en taxering eller allmän förvaltningsdomstol har prövat en överklagad taxering, torde det dock i allmänhet saknas skäl för arbetslöshetskassa att göra annan bedömning än den som gjorts av eller domstol. För det fall en arbetslöshetskassa vill frångå den bedömning som en försäkrad gjort i en självdeklaration, finns möjlighet för enskild att få saken prövad i allmän förvaltningsdomstol. Eftersom allmän förvaltningsdomstol har att pröva både frågor enligt och frågor enligt IL, tillförsäkras den föreslagna lydelsen i möjli- gaste mån en enhetlig tillämpning av begreppet näringsverksamhet. 11.1.2Krav på personlig aktivitet Enskilda näringsidkare som arbetar i sin verksamhet i inte oväsent- lig omfattning redovisar aktiv näringsverksamhet. Resultatet anses vara en arbetsinkomst och beläggs med egenavgifter. Utredningen har därför övervägt att knyta aktivitetskravet i företagarbegreppet till förekomsten av aktiv näringsverksamhet. Detta skulle under- lätta för arbetslöshetskassorna, eftersom dessa i sådana fall skulle kunna utgå från näringsidkarens senaste självdeklarationen vid bedömning av om en person är företagare i ALF:s mening. Motsvarande bedömning görs emellertid inte för de företagare som arbetar i s.k. fåmansföretag. För dessa är i stället begreppet verksam i betydande omfattning centralt. Med hänsyn härtill har utredningen avstått från att i den föreslagna lagtexten kvantifiera kravet på arbetsinsats utifrån dessa begrepp. Enligt nuvarande regler finns krav på att företagaren ska vara personligen verksam i näringsverksamheten. Uppfylls inte detta krav är den fysiska personen inte företagare i ALF:s mening. Utredningen anser att detta verksamhetskrav är tillfyllest. I vissa fall bör dock viss personlig verksamhet tillåtas utan att detta med- för att en fysisk person ska anses vara företagare, se nedan. 11.1.2.1 Nödvändiga åtgärder av förvaltande karaktär Näringsverksamhet kan bedrivas på sätt som inte kräver någon egentlig aktivitet, t.ex. när en tillgång hyrs eller arrenderas ut eller vid fysisk persons andelsinnehav i juridisk person i vilken den fysiska personen inte utför något egentligt arbete (t.ex. diskre- tionär kapitalförvaltning). Även i dessa fall kan det vara nödvändigt att vidta vissa åtgärder av förvaltande karaktär. Det kan t.ex. vara fråga om regelbundet underhåll av egendom, vissa former av kapi- talförvaltning, avtalsskrivning, deltagande i syneförrättningar eller andra åtgärder av administrativ karaktär som har anknytning till innehavet och som är en följd av detta men där arbetsinsatsen är begränsad och inte i egentlig mening hindrar någon från att stå till arbetsmarknadens förfogande eller utföra annat arbete. Mot denna bakgrund anser utredningen att arbetskravet bör inskränkas så att detta inte är uppfyllt om de åtgärder som vidtas i en bedriven näringsverksamhet endast är nödvändiga åtgärder av förvaltande karaktär. Är arbetskravet inte uppfyllt kan en person inte anses som företagare i ALF:s mening. Utredningen ser inte att den föreslagna bestämmelsen riskerar medföra att ersättning utges felaktigt, eftersom rätten till ersätt- ning från arbetslöshetsförsäkringen alltjämt kräver att den enskilde står till arbetsmarknadens förfogande på sätt som bestäms i 9 § . Åtgärder, som inte kan anses vara av förvaltande karaktär, bör i vissa situationer bortses från. De fall som avses är arbete som för- anletts av tekniska störningar, väderförhållanden eller andra oförut- sedda händelser. Det kan även vara åtgärder som är nödvändiga att vidta på grund av naturkatastrofer eller andra liknande händelser, t.ex. översvämningar eller omhändertagande av stormfälld skog, vilka kan kräva en större insats . En sådan regel förhindrar att arbetssökande, som inte bedömts vara företagare när ersättning från arbetslöshetskassa började utges, på grund av yttre oförutsägbara omständigheter under pågående arbetslöshet riskerar att plötsligt kvalificeras som företagare i ALF:s mening. Därmed undviks olägenheter där sådana faktorer föranlett arbetslöshetskassa att kräva åter utgiven ersättning. 11.1.3Krav på väsentligt inflytande Utredningen anser att kravet på arbete i verksamheten måste kompletteras med kravet på ett väsentligt inflytande över verk- samheten. Detta är nödvändigt för att anställda som äger andelar i det företag i vilket de arbetar, men inte i egentlig mening bedriver näringsverksamhet, inte ska riskera att betraktas som företagare i ALF:s mening. Någon förändring gentemot den innebörd som begreppet har i den nuvarande regleringen avses inte. 11.1.4Makar som bedriver gemensam verksamhet Enligt inkomstskattelagen är det endast företagsledande make som anses bedriva näringsverksamhet, jämför 60 kap. 6 § IL. Konse- kvensen av den föreslagna lydelsen blir därför att medhjälpande make inte är att betrakta som företagare i ALF:s mening. Det har framställts önskemål om att medhjälpande make ska anses som företagare. Utredningen anser emellertid att varken skatterättsliga eller civilrättsliga skäl talar för att så bör vara fallet. Begreppet uppdragstagare omfattar både de som bedriver närings- verksamhet och anställda. För den enskilde har det vid fråga om arbetslöshetsersättning kan utges stor betydelse om denne är att betrakta som företagare eller inte, emedan den senare i regel omgående erhåller arbetslös- hetsersättning vid arbetslöshet. Ersättning kan utges även till företagare, men för att en före- tagare ska anses som arbetslös förutsätts att kraven enligt 35 § är uppfyllda, vilket innebär att en företagare som gör anspråk på arbetslöshetsersättning enligt gällande ordning måste vidta vissa bestämda åtgärder innan ersättning kan utges. Detta medför inte sällan att företagare får vänta på att arbetslöshetsersättning betalas ut till dem vid arbetslöshet. Förutom att väntetiden har betydelse för den enskilde individen föreligger också risk för konkurrenssnedvridning till förmån för de uppdragstagare som bedriver verksamhet utan att vara företagare i ALF:s mening. Så kan vara fallet för uppdragstagare eller s.k. egenanställda som anger sig som anställda trots att de i egentlig mening bedriver närings- Utredningen noterar att vid jämförelse mellan egen- anställda (och den service de erhåller från det företag som tjänstgör som deras arbetsgivare för vilken de betalar en avgift) och närings- idkare (som köper fakturerings- och redovisningstjänster) före- faller skillnaden vara liten. Det är emellertid inte alla uppdragstagare eller egenanställda som bedriver en verksamhet som kan likställas med en närings- idkares verksamhet. I utredningens uppdrag ligger att komma fram till en rimlig avvägning i bedömningen av när uppdragstagaren ska ses som före- tagare respektive anställd i ALF:s mening. Faktorer att ta hänsyn till i detta sammanhang är uppdragstagares självständighet och eget bestämmande i sättet att lägga upp och genomföra arbetet liksom omfattningen av verksamheten som uppdragstagare. Eftersom begreppet uppdragstagare är beroende av många olika faktorer och är svårbedömt, anser utredningen inte att det är möjligt att i lagtext göra en generell reglering av i exakt vilka situa- tioner en uppdragstagare ska anses vara företagare i ALF:s mening. För en rättvis tillämpning av och för att motverka konkurrenssnedvridning anser utredningen däremot att det är nödvändigt att i lagtext tydliggöra att uppdragstagare kan bli att betrakta som företagare i ALF:s mening. Utredningen anser att de personer, som utför sina uppdrag under villkor som är jämförbara med dem som gäller för uppdrags- tagare som bedriver näringsverksamhet, ska anses som företagare. Faktorer att ta hänsyn till i detta sammanhang kommer då att vara uppdragstagares självständighet och eget bestämmande i sättet att lägga upp och genomföra arbetet liksom omfattningen av verksam- heten som uppdragstagare. Visserligen innebär den föreslagna regleringen att utredningen i viss mån frånfaller sin föresats att skapa förutsägbara regler. Det innebär emellertid att personer som har en verksamhet som består i att utföra uppdrag åt en eller flera uppdragsgivare får anledning att särskilt reflektera över sin situation, dvs. om de är att betrakta som anställda eller företagare samt hur de egentligen ska redovisa sina inkomster enligt IL. Utredningen anser att den föreslagna förändringen i denna del är motiverad, trots att utredningens förslag om en ny lydelse av 35 § innebär att ersättning kan utges under delvis andra premisser än enligt nuvarande lydelsen i 35 §. 11.1.6.1 Arbete av ideell karaktär i näringsverksamheten Det har beskrivits som ett problem att andelsinnehavare, som till- sammans bedriver en kooperativ ekonomisk förening i syfte att ordna sin egen barnomsorg, riskerar att betraktas som företagare enligt gällande bestämmelse. Samma problem har uppmärksammats för styrelseledamöter i bostadsrättsföreningar. Det arbete som andelsinnehavaren lägger ner i en sådan verk- samhet är normalt inte av omedelbar ekonomisk karaktär. Arbetet är snarare av ideell karaktär, även om verksamheten bedrivs i former som gör att den uppfyller kraven för näringsverksamhet. För att inte företagarebegreppet ska få en orimlig omfattning bör bestämmelsens omfattning begränsas. I särskild bestämmelse anges därför att arbetsinsatser av ideell karaktär inte ska medföra att en fysisk person är företagare i ALF:s mening. Det innebär att arbetsinsatser som är naturliga för t.ex. en medlem i en kooperativ ekonomisk förening eller bostadsrättsföring och som i regel kan utföras vid sidan av arbete inte bör medföra att en person betraktas som företagare. Inte heller den omständigheten att medlem mottagit ett mer symboliskt styrelsearvode bör medföra annan bedömning. För det fall arbetsinsatsen är av annan karaktär än endast ideell, får bedöm- ning ske enligt 34 §. 11.1.6.2 Arbetstagare i sociala företag Utredningen har noterat att risken för att betraktas som företagare i arbetslöshetsförsäkringen leder till att personer som arbetar i s.k. arbetsintegrerande sociala företag i många fall avstår från att ta plats i styrelsen i dessa företag. Problemen förefaller finnas när företaget bedrivs i form av ekonomisk förening eller aktiebolag. är ett vitt begrepp. Utredningen har därför valt att använda sig av Nuteks definition arbetsintegrerande sociala företag.1 Ett sådant företag är enligt definitionen ett företag som driver näringsverksamhet 1 Programförslag för fler och växande sociala företag, , Dnr 012-2007-4248, s. 20. med övergripande ändamål att integrera människor, som har stora svårigheter att få och/eller behålla ett arbete, i arbetsliv och sam- hälle som skapar delaktighet för medarbetarna genom ägande, avtal eller på annat väl dokumenterat sätt som i huvudsak återinvesterar sina vinster i den egna eller lik- nande verksamheter, samt som är organisatoriskt fristående från offentlig verksamhet. Det sociala företagandet som avses i denna definition skiljer sig från företag med sociala mål i allmänhet, från företag med verk- samhet inom det sociala sektorn i allmänhet, från privata företag som säljer rehabilitering/arbetsträning/arbetsförmedling samt från offentligt ägda rehabiliterings- eller arbetsträningsverksamheter. Det finns cirka 150 företag som ryms inom Nuteks defi- nition för arbetsintegrerande sociala företag, och cirka 4 000 per- soner är sysselsatta inom dessa företag. Medarbetarna är personer som p.g.a. funktionsnedsättningar, arbetshinder, tidigare missbruk, kriminalitet, långtidssjukskrivning, långtidsarbetslöshet, hemlöshet eller annan form av social utsatthet inte fått möjlighet att etablera sig på arbetsmarknaden. Utredningen anser att det är angeläget att den som är anställd i arbetsintegrerande sociala företag inte betraktas som företagare inom arbetslöshetsförsäkringen. Syftet med dessa personers före- tagande är inte i första hand att gå med vinst. Syftet är i stället att hitta en form för att integrera personer, som står utanför arbets- marknaden, i arbetsliv och samhälle. Det ansvarstagande som ett styrelseuppdrag innebär utgör en väsentlig del av syftet med arbetsintegrerande sociala företag. Ansvarstagandet är av betydelse såväl för företaget som sådant som för den enskildes personliga utveckling och bör uppmuntras. I detta avseende bör arbetslöshets- försäkringens regler inte utgöra ett hinder för vare sig företagets eller den enskildes utveckling. I får endast företag som uppfyller vissa i lag fastställda krav registreras som sociala företag och därmed låta benämningen socialt företag ingå i företagsnamnet. Ett av kraven för att registre- ras som socialt företag är, att av de anställda är handikappade eller långtidsarbetslösa. Utredningen har övervägt att föreslå en motsvarande lösning med krav på registrering av företag som arbetsintegrerande sociala företag som grund för att kunna undanta ägare/medlemmar från företagarreglerna i arbetslöshetsförsäkringen. För den enskilde skulle reglerna i sådant fall bli förutsägbara och den enskilde skulle inte behöva avstå från styrelseuppdrag. Arbetslöshetskassorna skulle på ett enkelt sätt kunna pröva företagets karaktär. Ett sådant förslag kräver emellertid en mera långtgående utredning än vad utredningstiden medger. Utredningen föreslår därför en tillfällig lösning, vilken innebär att ett undantag införs i 34 § för personer som verkar i arbetsintegrerade sociala företag. Utredningen har noterat att arbetsintegrerande sociala företag ofta beviljas stöd enligt förordning (2000:630) om särskilda insat- ser för personer med funktionshinder som medför nedsatt arbets- förmåga. Att låta förekomsten av stöd enligt förordningen styra vilka personer som ska undantas i 34 § anser utredningen emellertid vara mindre lämpligt, eftersom det kan finnas medarbe- tare i arbetsintegrerande sociala företag som inte omfattas av stöd enligt förordningen. Dessutom kan risken för arbetslöshet öka i samband med att ett stöd upphör. Avgörande för bedömningen bör i stället vara om det företag som personen arbetat i före arbetslös- hetens inträde är ett arbetsintegrerande socialt företag enligt Nuteks definition. Om så är fallet bör personen inte betraktas som företagare i 34 § . Det kan inte uteslutas att även enstaka personer för vilka stöd enligt förordningen aldrig skulle kunna beviljas kommer att omfat- tas av det föreslagna undantaget i 34 § . Detta är emellertid inte skäl att avstå från att föreslå en reglering för att underlätta situationen för behöriga personer. 11.1.6.3 När upphör företagare att vara företagare? Enligt vad utredningen erfarit innebär nuvarande företagarbegrepp att det kan vara svårt att avgöra från vilken tidpunkt en person upphör att vara företagare. Har man en gång uppfyllt kriterierna för att betraktas som företagare i 34 § måste man visa att den personliga verksamheten i företaget verkligen har upphört för att inte längre betraktas som företagare. Detta innebär ofta att den person som sålt sitt företag, men fortsätter att arbeta i detta som anställd, betraktas som företagare i ALF:s mening. Mot denna bakgrund har önskemål framförts om att det bör regleras under vilka förutsättningar det ska vara möjligt att arbeta kvar i ett tidigare ägt företag utan att bli betraktad som företagare i ALF:s mening. En företagare kan skilja sig från sin verksamhet genom att denna överlåts. Överlåtelse kan ske genom andelsöverlåtelse eller in- kråmsöverlåtelse, dvs. antingen genom överlåtelse av andelarna i en juridisk person som bedriver verksamheten eller genom överlåtelse av tillgångarna i den bedrivna näringsverksamheten. Efter över- låtelsen är företagaren normalt inte längre att betrakta som företagare. Företagare som är medlem i ekonomisk förening bör alltid anses ha upphört att vara företagare när medlemskapet i föreningen upp- hört. Det kan t.ex. ske efter överlåtelse av andel när förvärvaren antagits som ny medlem eller när avgång ur föreningen sker enligt 3 kap. lagen (1987:667) om ekonomiska föreningar. Om företagaren arbetar kvar i den verksamhet som överlåtits eller den förening i vilken medlemskap upphört, bör utgångs- punkten vara att han eller hon är att betrakta som anställd. Om det är så att företagaren arbetar kvar i företaget eller föreningen efter överlåtelsen eller avgången och han eller hon fortsatt har ett väsent- ligt inflytande över företaget eller föreningen, anser utredningen att personen fortsatt är att betrakta som företagare i ALF:s mening. Den som inte överlåtit samtliga andelar i en verksamhet bör så gott som alltid anses ha fortsatt väsentligt inflytande över före- taget. Den som överlåtit samtliga andelar, hela verksamheten i övrigt eller avgått som medlem ur ekonomisk förening bör anses ha väsentligt inflytande om personens kompetens samt de åtgärder och ställningstaganden som denne gjort i verksamheten påverkar det ekonomiska utfallet; jämför avsnitt 2.8.1. Även om begreppet väsentligt inflytande inte är precist, tydlig- gör förekomsten av bestämmelsen att företagare som arbetar kvar i ett tidigare ägt företag kan betraktas som företagare enligt även efter överlåtelsen. Konsekvensen av bestämmelsen är att den som i egentlig mening är företagare inte kan uppbära arbetslöshets- ersättning efter de villkor som gäller för arbetstagare och därigenom finansiera näringsverksamhet med arbetslöshetsersätt- ning. Förekomsten av bestämmelsen motverkar således kon- kurrenssnedvridning. Utredningens förslag: Företagare ska som utgångspunkt anses arbetslös när det inte vidtas några åtgärder i verksamheten I utredningens uppdrag ingår att analysera och vid behov lämna förslag på hur regelverket kring företagares arbetslöshet kan för- tydligas. Det har framförts att den nuvarande regleringen i 35 § är otydlig och ger upphov till tolkningsfrågor, vilket leder till olika resultat i likartade ärenden. Fråga är vilka tillgångar som kan behållas för att en näringsverksamhet ska anses ha upphört samt hur förekomsten av tillgångar ska påverka denna bedömning om den försäkrade står till arbetsmarknadens förfogande. Fråga är även vad som ska krävas för att någon ska anses tillfälligt ha upphört med en näringsverksamhet. Den otydlighet som utformningen av reglerna medger, medför att arbetslösa företagare kan få vänta på ersättning från arbetslöshetskassa i en för dem svår situation under . Förslag har framförts om att företagare som själv begär sin F- skattsedel återkallad ska kunna ha rätt till arbetslöshetsersättning. På så sätt skulle företagare tillförsäkras en möjlighet till omedelbar ersättning om arbetslöshet skulle inträda. Förslaget erbjuder en enkel lösning, men eftersom näringsverksamhet kan bedrivas utan F-skattsedel skulle en sådan lösning kräva särregleringar för olika situationer, varmed förslaget skulle motverka sitt syfte.