sou · GWB36 · 2008-02-28 00:00:00 — Att fastighetsmäklaren ska upplysa om standarden på hyresobjektet innebär exempelvis att upplysningar ska lämnas om huruvida kylskåp, frys, tvättmaskin eller andra tvätt- möjligheter ingår i hyresrätten. Paragrafen utgör en precisering av del av den allmänna upplysningsskyldigheten och den har införts i förtydligande syfte. 8 kap. 3 § Av paragrafen framgår att en hyresförmedlare ska informera och klargöra för hyresvärd och hyressökande vad som gäller enligt reg- lerna i 12 kap. jordabalken (hyreslagen). Upplysningsplikten inne- bär att fastighetsmäklaren ska informera om att hyreslagen finns och om relevanta bestämmelser i den. Vilka bestämmelser som är relevanta kan variera från fall till fall. Exempel på bestämmelser i hyreslagen som normalt är relevanta vid förmedling av hyresrätter är de om hyresavtalet, hyrestid och uppsägning, lägenhetens skick, hyresgästens användning av lägenheten, överlåtelse av hyresrätten, upplåtelse av lägenheten i andra hand samt om förlängning av hyresavtal för bostadslägenheter. Liksom 8 kap. 2 § utgör bestäm- melsen en precisering av del av den allmänna upplysningsskyldig- heten och har införts i förtydligande syfte. Av bestämmelserna i 4 kap. 2 och 9 §§, som gäller även vid hyresförmedling, följer att mäklaren bl.a. ska klargöra för hyresgästen vad som gäller beträf- fande hyrestid i det enskilda fallet samt att mäklaren ska verka för att hyresvärden och hyrsgästen träffar överenskommelser i frågor som behöver lösas i samband med upplåtelsen. Frågorna behandlas i avsnitt 15.3. 8 kap. 4 § Paragrafen motsvarar 21 § fjärde stycket fastighetsmäklarlag. 9 kap. 1 § Paragrafen motsvarar 7 § fastighetsmäklarlag. Ändring- arna är endast språkliga. 9 kap. 2 § Bestämmelserna i första och andra styckena grundar sig på 8 § första och tredje styckena fastighetsmäklarlag. Bestäm- melsen i första stycket fjärde punkten är dock ny. Enligt den får även meddela disciplinär påföljd om en fastighetsmäklare allvarligt åsidosätter sina skyldigheter vid fastig- hetsförmedling i en annan EES-stat eller i . Bestämmelsen reglerar tillsammans med bestämmelsen i 1 kap. 4 § andra stycket vad som föreskrivs i artikel 30 i och rådets direktiv /123/EG av om tjänster på den inre marknaden (tjänstedirektivet). Denna fråga behandlas i avsnitt 21. Vidare har i andra stycket påföljdssystemet i förhållande till den tidigare lagen kompletterats med en ny påföljd, erinran, som är en mildare påföljd än varning. De lindrigaste fallen av varning i det tidigare systemet ska kunna hänföras till erinran. Är förseelsen ringa får påföljd liksom tidigare underlåtas. Vad som ska anses omfattas av begreppet ringa är detsamma som i det tidigare systemet. Bestämmelserna i tredje och fjärde styckena är nya och reglerar förfarandet inför (motsvarande bestäm- melser gäller för revisorer, se 32 § revisorslagen [2001:883]). Om en fråga om avregistrering, varning eller erinran uppkommer ska mäklaren enligt tredje stycket genom skriftlig underrättelse ges möjlighet att yttra sig om vad som anförts i ärendet. Fjärde stycket anger att varning eller erinran inte får meddelas om det som läggs mäklaren till last har inträffat innan mäklaren fick underrättelse i ärendet. En sådan begränsning gäller däremot inte beslut om återkallelse av en registrering. exempelvis att om ett ärende om ingripanden aktualiseras hos och nämnden underrättar den ifrågavarande mäklaren om ärendet inom femårsfristen men avvaktar att besluta i sitt ärende till dess att ett åtal har prövats av domstol, får nämnden besluta om varning eller erinran även om det brott som mäklaren kan komma att fällas för för nämndens beslut begicks sedan än . En annan sak är att nämnden i ett sådant fall naturligtvis ändå kan anse att disciplinåtgärder inte bör komma ifråga på grund av att har förflutit efter förseelsen (se bl.a. bestämmelserna i den Europeiska konventionen om skydd för de mänskiga rättigheterna och de grundläggande friheterna). Av 10 kap. 3 § framgår att till skillnad mot fastighets- mäklarlag gäller ett beslut om återkallelse av registrering omedel- bart endast i de fall det särskilt beslutas om det. Frågorna om påföljdssystemet behandlas i avsnitt 20. 10 kap. Övriga bestämmelser 10 kap. 1 § Paragrafen motsvarar i princip 5 § tredje stycket och 6 § andra stycket andra meningen fastighetsmäklarlag. Nytt i för- hållande till den tidigare lagen är emellertid att regeringen även får bestämma avgift i ärenden om förhandsbesked (jfr 39 § revisors- lagen [2001:883] och 16 § förordningen [1995:665] om revisorer). Frågor om förhandsbesked behandlas i avsnitt 12.2. 10 kap. 2 § Genom paragrafen bemyndigas regeringen eller, efter regeringens bemyndigande, att utfärda vissa angivna föreskrifter. Första punkten motsvarar 6 § andra stycket första meningen lag. Av andra punkten följer att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får utfärda föreskrifter om vad mäklaren ska iaktta när det gäller dokumentation enligt 3 kap. 7 och 8 §§ av vad som förekommer i varje förmedlingsuppdrag och av de anbud som lämnas på en fastighet. Delegationsbestämmelsen omfattar bl.a. före- skrifter om vilka uppgifter dokumentationen närmare bestämt ska innehålla, hur dokumentationen ska föras och om arkivering av dokumentationen. Frågorna behandlas i avsnitten 12.1.3 och 12.1.4. 10 kap. 3 § Bestämmelsen motsvarar 9 § fastighetsmäklarlag. Till skillnad mot tidigare (se 8 § andra stycket fastighetsmäk- larlag) ska ett beslut om återkallelse av en registrering gälla omedel- bart endast i de fall eller domstol be- stämmer det. Sådana beslut bör inte meddelas regelmässigt utan de är avsedda att vara förbehållna de allvarliga fallen i vilka riskerna för konsumenterna är störst. Frågorna behandlas i avsnitt 20.3. 10 kap. 4 § Paragrafen motsvarar 10 § fastighetsmäklarlag. 10 kap. 5 § I bestämmelsen, som är ny, ges straffskydd för yrkesbenämningen fastighetsmäklare. Bestämmelsen är utformad med förebild av 8 kap. 10 § och 38 § revisorslagen. I ringa fall ska inte dömas till ansvar. Exempel på fall som är att anse som ringa är om en person utger sig för att vara fastighets- mäklare i ett sammanhang som helt saknar samband med fastig- hetsmäklartjänsten. Även utländska fastighetsmäklare som tillfälligt är verksamma i ska enligt 2 kap. 1 § registreras som fastighetsmäklare hos . Den bestämmelsen anger emellertid inte vilken titel en sådan mäklare bör använda. Enligt direktiv /36/EG om erkännande av yrkeskvalifikationer ska en tjänst tillhandahållas under yrkestiteln i etableringsstaten, om det finns en reglerad yrkes- titel där (se avsnitt 21.3). Enligt 10 kap. 5 § är det inte straffbart för dessa personer att använda benämningen fastighetsmäklare. Frågorna behandlas i avsnitt 16. Den nya lagen träder i kraft då fastig- hetsmäklarlag ska upphöra att gälla (punkt 1). Enligt övergångsbestämmelserna ska i enlighet med allmänna principer äldre bestämmelser tillämpas på förmedlingsavtal som har ingåtts före ikraftträdandet (punkt 2). Det innebär bl.a. att de nya reklamations- och preskriptionsbestämmelserna enbart ska tillämpas i de fall uppdragsavtalet ingåtts efter ikraftträdandet. De nya bestämmelserna om möjlig- heter att ingripa innebär att de lindrigaste fallen av varning i det tidigare systemet ska kunna hänföras till den nya påföljden erinran samt en yttersta tidsgräns för när varning eller erinran får meddelas. I jämförelse med vad som gäller enligt fastighetsmäklarlag är de nya bestämmelserna förmånligare för den enskilde mäklaren. Även överträdelser som ägt rum före ikraftträdandet ska därför be- dömas enligt de nya bestämmelserna. Den nya bestämmelsen i 9 kap. 2 § första stycket 4 som ger möjlighet för att meddela disciplinär påföljd om en mäklare som är etablerad i åsidosatt sina skyldigheter i ett uppdrag som huvudsakligen utförts utomlands ska dock tillämpas endast i de fall överträdelserna ägt rum efter ikraftträdandet (punkt 3). En fullständig registrering respektive en registrering för hyres- förmedlare enligt 5 § fastighetsmäklarlag som har med- delats före ikraftträdandet av den nya lagen ska jämställas med regi- strering som fastighetsmäklare respektive som hyresförmedlare enligt den nya lagen (punkt 4). Frågorna behandlas i avsnitt 22. 24.2Förslaget till lag om ändring i lagen (1993:768) om åtgärder mot penningtvätt Förslag till lag om ändring av 2 § första stycket 8 lagen (1993:768) om åtgärder mot penningtvätt är föranledd av att en hänvisning till fastighetsmäklarlag behöver ändras till följd av föreslagen ny fastighetsmäklarlag. Den nya fastighetsmäklarlagen omfattar endast fastighetsför- medling som riktas mot eller utförs åt konsumenter. Lagen om åt- gärder mot penningtvätt bör däremot även i fortsättningen gälla beträffande personer som driver all slags fastighetsförmedling. För att även fastighetsförmedling i rena näringsidkarförhållanden alltjämt ska omfattas av bestämmelserna i lagen om åtgärder mot penning- tvätt hänvisas i paragrafen till verksamhet av det slag som beskrivs i 1 kap. 1 § andra stycket i den nya fastighetsmäklarlagen. Till skillnad från utredaren är jag av uppfattningen att förslagen i betänkandet medför merkostnader för verksamhet. Detta förhållande har för övrigt uppmärksammats av nämnden redan i det budgetunderlag som tillställdes Integrations- och jämställdhetsdepartementet . I detta föreslog nämnden en utökning av personalstyrkan med vardera en person för att bland annat ta hand om de om- fattande informationsinsatser som nämnden bedömde vara nöd- vändiga i samband med ny lagstiftning. Enligt budgetunderlaget skulle det utökade anslaget dock hålla sig inom ramarna för de avgifter (årsavgifter och ansökningsavgifter) som nämnden genom sin verksamhet förser statskassan med. I betraktande av de uppgifter som genom betänkandet föreslås läggas på har behovet av ytterligare resur- ser inte minskat. inför och med ny lag- stiftning erfordras resurser för att såväl utfärda nya föreskrifter som att informera om dem och deras innebörd. Därtill kommer att nämnden föreslås få nya arbetsuppgifter i form av att föra register över sidotjänster. Till följd av förändringar i lagen pga. EG-direktiv skall nämnden vidare ha tillsyn över fastighetsmäklarnas verksam- het i andra länder, vilket är en växande och kanske också en inte helt enkel verksamhet att hantera. Vad gäller antalet ärenden hos finns det enligt min uppfattning en ganska stor risk för visst merarbete för nämnden vid hanteringen av de nya förhandsbeskeden men framför allt en risk för ett ökat antal tillsynsärenden. Detta som en följd av konsumenternas ökade kännedom om nämnden och dess tillsynsfunktion, vilket torde bli en följd av en implementering av den föreslagna nya lagstiftningen, men också som en följd av lagens större tydlighet som ger konsumenterna bättre kunskaper om fastighetsmäklarnas skyldigheter och ansvar. Sammanfattningsvis är det min uppfattning att resurstillskott är erforderligt för att hantera verksamhet såsom den föreslås utvidgas i och med den nya lagstiftningen. Bero- ende på vilka andra krav som kommer att ställas på nämnden och på utvecklingen i fråga om antalet registrerade fastighetsmäklare förefaller det mig inte helt osannolikt att resurstillskottet skulle kunna hålla sig inom ramarna för de avgifter som nämnden genom sin verksamhet förser statskassan med eller i vart fall inte överstiga dessa avgifter med något anmärkningsvärt belopp. En mycket grundläggande principfråga är om den av utredningen föreslagna fastighetsmäklarlagen endast ska omfatta förmedling i konsumentrelaterade situationer. Den nu gällande lagstiftningen (SFS 1995:400) omfattar all yrkesmässig förmedling av fastigheter, delar av fastigheter, byggnader på annans mark, tomträtter, bostads- rätter, andelsrätter avseende lägenhet, arrenderätter eller hyresrätter. Lagen gäller såväl förmedling i konsumentförhållande som vid för- medling av kommersiella objekt. Av 4 § framgår att lagen inte får frångås till nackdel för konsument som köper fastighet huvudsak- ligen för enskilt bruk eller som säljer en fastighet han har innehaft huvudsakligen för enskilt bruk. Praktiskt innebär det att den nu- varande lagen, till vissa delar, är dispositiv. Detta gäller inte den näringsrättsliga lagregleringen, eftersom där anges förutsättning- arna för registrering hos , som i sin tur är en förutsättning för att få bedriva förmedlingsverksamhet. Även vissa andra civilrättsliga regler är indisponibla som vissa frågor av grundläggande natur såsom förbuden mot fastighetshandel, förtro- enderubbande sidoverksamhet, förbud att verka som ombud och att avvika från vad som anses utgöra god fastighetsmäklarsed. Det kan noteras att mäklarlagens inriktning, som en konsument- skyddande lagstiftning, stärkts genom vanligtvis ospecificerade uttalanden. Det har också stärkts genom de lagstift- ningsåtgärder som vidtogs i den lag som trädde i kraft . I det arbete som ledde framtill auktorisationskungör- else var frågan om konsumentskyddet inte alls lika framträdande utan då gällde framför allt att skapa ordning och reda i en vildvuxen bransch med lågt förtroende hos stora kundgrupper, såväl konsu- menter som kommersiella aktörer. Auktorisationskungörelsen till- kom efter ett idogt arbete från de organiserade fastighetsmäklarna och syftet var att regelverket skulle gälla all form av fastighetsför- medling oavsett om denna riktade sig till konsumenter eller till näringsidkare. Det var inte helt ovanligt att fastighetsmäklare parallellt med förmedlingsverksamheten också ägnade sig åt exploatering av fastigheter och fastighetshandel samt att man utnyttjade sina uppdragsgivares okunskap för egen . Detta var naturligtvis särskilt vanligt i kommersiella förhållanden. vägande skäl för auktorisationen var därför också att den omfattade just kommersiella objekt. Det var därför naturligt och det ifråga- sattes i princip inte annat än att lag också skulle omfatta all fastighetsförmedling även om förmedling till konsument får en mer framträdande position. Den nu framlagda utredningen föreslår dock att författnings- förslaget endast ska innehålla bestämmelser om yrkesmässig för- medling som riktas mot eller utförs åt konsumenter. Enligt defini- tion i 1 § avses med en konsument en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet. Konsekvensen av förslaget är mycket långtgående och har en stor principiell innebörd eftersom det område som föreslås bli helt avreglerat berör vitala samhällsintressen och ofta stora ekonomiska åtaganden. Jag kan inte dela utredarens uppfattning att det inte före- ligger ett tillräckligt skyddsvärt intresse för att bibehålla den nu- varande modellen med delvis dispositiva regler vid förmedling i kommersiella förhållanden eller att skapa en särskild lag för dessa förmedlingssituationer. Det finns sannolikt få, om än någon, situ- ation där man haft en fungerande lagstiftning som reglerat både konsumentförhållanden och kommersiella förhållanden och där man bestämt sig för att avreglera det ena området. Det förekommer naturligtvis att de delar av mäklarlagen som går att avtala bort gör detta när det gäller större industrier, centrumbebyggelser eller bostadsområden. De stora aktörerna på marknaden behöver inte det stöd som en fastighetsmäklarlag ger, medan detta är nödvändigt för många av de mindre aktörerna. Det är också mycket ovanligt bland mindre kommersiella aktörer att man avtalar bort fastig- hetsmäklarlagen, utan den används som en underliggande ramlag som man förlitar sig till när de eventuellt egna avtalen inte täcker uppkomna situationer. För många av de som förvärvar mindre kommersiella fastigheter är detta enbart ett verktyg för en annan verksamhet och ytterst få anlitar egen juridisk expertis. Det kan t.ex. gälla bilförsäljaren eller bilmekanikern, en innehavare av en mindre affär eller t.ex. en restaurangrörelse eller gästgiveri. Ingen av de uppräknade exemplen är på något sätt specialister när det gäller fastighetsköp utan har sin specialitet inom helt andra verk- samhetsområden där fastigheten endast utgör ett medel för att kunna bedriva näringsverksamheten. Även en fastighet som ägs av ett dödsbo blir med den nuvarande definitionen en kommersiell fastighet liksom fjällstugan eller bostadsrätten på semesterorten som huvudsakligen förvärvas som investering för uthyrning. nämnda situationerna är endast några exempel på de situationer när den nuvarande lagen ger ett gott stöd för kunderna och en norm för mäklarens verksamhet. Det finns anledning att befara att flera svåra gränsdragnings- problem kommer att uppstå med hänvisning till lagtextens utform- ning. Det torde vara ganska enkelt att visa att en förmedling genom val av annonsutrymme och en annonsutformning utformas så att den i första hand inte riktas mot konsument. Emellertid kan resul- tatet mycket väl bli att det blir en konsument som förvärvar fastig- heten. Sannolikt kommer tolkningsproblemen att bli omfattande. Eftersom borttagandet av den kommersiella förmedlingen ur lagen föreslås av utredaren kommer också osäkerheten om normerna för vad som gäller vid kommersiell förmedling att öka. Det måste anses tveksamt om man överhuvudtaget kan analogisera från en fastig- hetsmäklarlag som enbart innehåller konsumentrelaterade bestäm- melser. Det man kan konstatera är att lagstiftningen i ett konsu- mentrelaterat förhållande borde vara mer omfattande och mer skyddande än vad som gäller i en kommersiell förmedling, men det säger ingenting om vad som kan vara tillåtet även i den situationen att analogisk tolkning kan tillämpas. praxis visar att det ibland är svårt att dra gränser mellan kommersiella förmedlingar och konsumentför- medlingar. Frågan har redan berörts i utredningen och den kommer att bidra med svåra förutsebarhetsproblem för kunder, närings- idkare och fastighetsmäklare om man inte i förväg kan veta om fastighetsmäklarlagen är tillämpligt eller ej. Den fastighetsmäklare som enbart arbetar med förmedling i kommersiella situationer kommer inte behöva registreras hos . Detta innebär att man inte längre kommer att veta vilka som är yrkesverksamma inom området. En annan konsekvens är att något krav på ansvarsförsäkring ej längre kan vidmakthållas liksom att utbildningskravet på mäklare endast kan vidmakthållas beträf- fande de fastighetsmäklare som ska registreras. Mäklaren i en kom- mersiell förmedlingssituation kan också vara en juridisk person, eftersom det inte finns någon lagstiftning som säger att en mäklare är en fysisk person. När registrering inte erfordras bortfaller också redbarhetskravet. Eftersom registrering inte längre erfordras om man enbart arbetar med kommersiell förmedling kommer man inte heller att registreras hos och inte heller stå under tillsyn. Detta kommer att skapa en besvärande ojämlik konkurrenssituation mellan de mäklare som för sin försörjning kommer att tvingas arbeta med både för- medling i konsumentförhållande och förmedling av kommersiella objekt. Jämförelsen innebär att mäklarlagen och framförallt dess förbudsbestämmelser gäller för den som är registrerad men inte för en konkurrerande oregistrerad konsult. Vidare gäller att kan utöva tillsyn och då också över de förmed- lingssituationer som utgör kommersiell förmedling under förut- sättning att mäklaren är registrerad. Även om mäklaren inte be- höver iaktta alla de regler som gäller i konsumentförhållande så är den registrerade fastighetsmäklaren, till skillnad mot den oregistre- rade kollegan, skyldig att i alla iaktta god fastighetsmäklarsed. Den registrerade fastighetsmäklaren kan inte heller erbjuda sina tjänster som ombud, kan inte parallellt med sin förmedlingsverksamhet ägna sig åt fastighetshandel. Det kan också starkt ifrågasättas om en sådan fastighetsmäklare, eller kanske snarare fastighetskonsult eftersom yrkesbenämningen fastighetsmäklare föreslås bli förbe- hållen de registrerade fastighetsmäklarna, omfattas av reglerna för penningtvätt. Vid den genomförda översynen av den norska lagstift- ningen övervägdes också om en ny lagstiftning enbart skulle om- fatta förmedling i konsumentförhållande. Ett viktigt skäl till att den svenska lagstiftningen beträffande fastighetsförmedling också omfattar kommersiella fastigheter är att bringa ordning och reda inom ett mycket väsentligt förmögenhets- rättsligt område. Det kan konstateras att den nuvarande lagstift- ningen, som trädde i kraft , inneburit en nödvändig sanerande verksamhet när det gäller fast egendom och nyttjande- rätter till sådan egendom. Behovet när lagstiftningen ursprungligen infördes var omfattande, både vad gällde skyddet av konsumenter men också för att skapa grundläggande regler för förmedlingsverk- samhet i kommersiella förhållanden. Om resultatet av den nuvar- ande utredningen skulle medföra en lagstiftning som enbart täcker konsumentrelaterade bostadsaffären öppnas åter möjligheterna för mindre nogräknade personer att på fastighetsmarknaden, inklusive den delen av marknaden som vänder sig till privatpersoner, agera i det närmaste helt fritt. Att låta en kommersiell fastighetsmäklare vara en juridisk person inom ramen för ett 100 000-kronors-bolag innebär att möjligheten till skadestånd vid kommersiell förmedling blir starkt begränsade. kravet på registrering som fastig- hetsmäklare och i övrigt de särskilda skyddsregler som gäller gentemot kunderna kommer sannolikt marknaden att utvecklas i en starkt negativ riktning och naturligtvis kommer ett negativt ur- val att ske när de förmedlare som allra mest skulle behöva utsättas för myndighetskontroll står utanför all registrering och tillsyn. I är fastighetsmäklarna registrerade enligt lag och som utredarens förslag får förstås även fortsättningsvis vara en mellan- man mellan köpare och säljare med vissa skyldigheter mot båda parter. Där det föreligger eller uppkommer en eller flera konsulter i samband med en överlåtelse kan konsulterna mycket väl ha en helt annan roll än fastighetsmäklarens. Konsulterna kan i det fallet t.ex. ha avtalat om att enbart iaktta den ene partens intressen, eftersom mäklarlagens regler om fastighetsmäklarens ställning som mellan- man inte då längre gäller. Praktiskt innebär detta också att konsul- ten såsom anlitad av den ena parten och icke som fastighetsmäklare inte har att pröva reglerna kring penningtvätt och därför utan kon- takt med myndigheterna i egenskap av inhyrd konsult fullfölja en affär utan hänsyn till reglerna om penningtvätt och annan kund- identifiering. Man måste räkna med att den upparbetning av såväl praxis som god mäklarsed, med avseende på förmedling i kommersiella situ- ationer, kan komma att gå förlorad om lagstiftningen inte längre omfattar rättsområdet. Enligt min mening föreligger ett adekvat skyddsbehov, särskilt för alla de mindre näringsidkare vars verksamhet inte i första hand omfattar anskaffande av fastigheter eller lokaler för sin övriga professionella verksamhet. Dessa aktörer har i allra högsta grad be- gränsad insikt i köp och försäljning av fast egendom och blir offer för mindre nogräknade aktörer på fastighetsområdet. Det kan röra sig om betydande värden där skador och inkomstbortfall kan bli stora om mindre nogräknade aktörer släpps in på marknaden. Enligt min uppfattning bör man noga tillvarata den professionalisering som skett inom området och som genom sin blotta förekomst av lagreglering med registrering, särskild tillsyn och vissa minimiregler skapat ett gott skydd för dessa mindre aktörer på fastighets- marknaden. Det är i detta sammanhang särskilt att märka att mäklarlagens regler även i många av de fall där dessa är dispositiva ej avtalats bort utan blir gällande normativa rättsregler i för- hållandet mellan mäklaren och köpare och säljare på det kommer- siella området. Det förhållandet att den svenska fastighetsmäklar- lagen omfattat i princip all förmedling av fast egendom och nyttjanderätter till sådan egendom har på ett mycket verksamt sätt