sou · GVB371 · 2008-01-01 00:00:00 — Företagsinteckningen kan säga ha en funktion när väl ett insolvensfall har inträffat och en annan i kreditgivningssituationen. Det är den senare situationen som har initierat denna utredning i det att det har uttalats missnöje med företagsinteckningens inverkan på små och medelstora företags möjligheter till låne- finansiering. Mycket förenklat har det sagts att den gällande ordningen väl tillgodoser behoven och kraven i insolvens- situationer, medan ordningen sämre svarar mot de behov som finns och de krav som kan ställas i kreditgivningssituationen. Den spänning som finns mellan behov och krav i dessa två olika situationer är dock oundviklig. Det är självklart och ligger i sakens natur att man inte kan ha en ordning som gäller i den ena situationen och en annan som gäller i den andra. Men spänningen mellan de två situationerna är mer komplicerad än så. Det är nämligen så att de förutsättningar som gäller i kreditgivnings- situationen inverkar – i vissa fall i betydande grad – på risken för att det i förlängningen över huvud taget ska uppstå en insolvens- situation. Det innebär bl.a. att en långivare – som har ett affärsmässigt intresse av att lämna kredit – måste åläggas ett inte försumbart ansvar för att risken för framtida insolvens hos kredit- tagaren minimeras. För att långivaren ska få ett sådant incitament krävs att han eller hon inte säkerhetsmässigt är alltför trygg. Med andra ord måste långivaren göra bedömningar rörande utsikterna att få krediten betald som inte bygger på att en säkerhet ska tas i anspråk. Ett av förmånsrättsreformens huvudsyften var just att lån- givarna – genom en sämre position säkerhetsmässigt – skulle tvingas till att utveckla och använda mer effektiva metoder vid sina kreditprövningar och kredituppföljningar för att på så vis bidra till att riskerna för insolvens hos kredittagarna minskade. Detta till båtnad för alla inblandade. Långivaren slipper räkna in en kundförlust, kredittagaren tvingas presentera hållbara och trovärdiga affärsplaner och kan därigenom själv bidra till att han eller hon inte startar eller fortsätter utsiktslösa projekt. Övriga borgenärer – även dessa små eller medelstora företag – som kanske inte har någon eller endast liten möjlighet att bidra till att insolvens förhindras hos deras affärspartners skulle också gynnas av en mer ingående och effektiv kreditprövning hos de institutionella kreditgivarna. En av förmånsrättsreformens bärande idéer, nämligen att insolvensrisken kan dämpas och insolvensfall t.o.m. kan förhindras genom en mer effektiv kreditprövning har därför direkt bäring på just insolvenssituationen, även om det är i kreditgivningssituationen som insolvensrisken kvävs. Det innebär att förstärkningen av företagsinteckningens värde inte får bli så långtgående att den insolvensdämpande effekt som har beskrivits går förlorad. En annan viktigt avsikt med förmåns- rättsreformen var att den skulle underlätta genomförandet av rekonstruktioner i en insolvenssituation. Som en viktig komponent för att tillgodose detta syfte var de förslag, bl.a. försämringen av företagsinteckningen, som siktade på att i större utsträckning likställa borgenärerna i en konkurs. De beståndsdelar i reformen som tillgodoser denna avsikt måste också nu beaktas. Det kan direkt konstateras att det inte är svårt att lämna ett förslag som innebär att företagsinteckningen stärks. Svårigheten ligger i att finna ett förslag där en stärkt företagsinteckning, så långt det är möjligt, balanseras mot andra samhälleliga intressen. Med andra ord kräver hänsynen till företagsinteckningens funktion i insolvenssituationen att det saknas förutsättningar för att föreslå något mer ingripande systemskifte vad gäller förmånsrätts- ordningen i dess helhet eller konstruktionen av företagsinteck- ningen. Och för övrigt torde grundläggande såväl säkerhets- som insolvensrättsliga principer riskera att sättas ur spel, om systemet skulle bli alltför komplicerat och därmed mer oförutsägbart. Det kan inte komma i fråga att lämna förslag som är alltför detaljerade eller intrikata, vilket i och för sig även den korta tid som utred- ningen har fått till sitt förfogande hindrar. Utredningen har från dessa utgångspunkter ett flertal kompo- nenter att bedöma. Dessa komponenter ska vägas samman. Det är ju den slutliga utformningen i dess helhet som avgör i vilken utsträckning företagsinteckningen kan anses värdefull som säkerhet vid kreditgivningen samtidigt som den kan bidra till en effektiv insolvenshantering. Innan denna avslutande helhetsbedömning redovisas ska här först göras vissa bedömningar och överväganden av betydelsefulla enskildheter som ingår i nämnda helhet. Därvid bedöms huruvida olika komponenter sedda för sig kan anses vara till för- eller nackdel i sammanhanget. 1.att ge företagsinteckningen särskild förmånsrätt i stället för, som , allmän förmånsrätt (avsnitt 5.4), 2.frågan hur inteckningsunderlaget ska bestämmas, dvs. vilka egendomsslag som ska omfattas av företagsinteckningen (avsnitt 5.5), 3.frågan om undantag ska göras för företagarens privata egendom (avsnitt 5.6), 4.frågan om enbart en procentuell andel av underlaget ska omfattas av företagsinteckningen (avsnitt 5.7). Flera frågor är gemensamma för de olika frågeställningarna. Det gäller inte minst frågan hur man bestämmer underlaget för företagsinteckningen; ska man ha ett underlag, som , där all gäldenärens egendom ingår eller ska man begränsa detta på något sätt? Det finns också all anledning att analysera de olika frågeställningarna utifrån två, redan antydda, huvudperspektiv. Vad som avses är dels hur en viss lösning kan antas verka i kredit- givningssituationen, dels hur den verkar i en insolvenssituation. Med kreditgivningssituation avses här enbart de fall när pengar lånas ut, inte de fall när t.ex. en varuleverantör avlämnar varor mot faktura för senare betalning. Annars innefattar även den senare situationen en kreditgivning. Allra först ska emellertid två olika principiella lösningar som har diskuterats inom ramen för utredningens arbete redovisas och kommenteras. 1.att gäldenären och kreditgivaren avtalar om vilken förmånsrätt företagsinteckningen ska ha (avsnitt 5.2) och 2.att tillskapa en tröskel, enligt vilken en del av den intecknade egendomens värde till reserveras för inteck- ningshavarna, medan en del av det resterande värdet görs till- gängligt för samtliga borgenärer (avsnitt 5.3). Slutligen kommer i denna del ITPS:s slutsatser att redovisas, kommenteras och värderas (avsnitt 5.8) och de sammantagna över- vägandena redovisas (avsnitt 5.9). 5.2Företagaren och kreditgivaren avtalar om förmånsrättsordningen Utredningens bedömning: En ordning där gäldenären och varje enskild borgenär kan avtala om vilken förmånsrätt varje inteckningssäkrad fordran ska ha är alltför komplicerad. Man skulle kunna tänka sig att gäldenären och inteckningsinne- havaren ges en möjlighet att avtala om olika former av säkerheter (jfr särskilda yttrande till Förmånsrätts- kommitténs huvudbetänkande, SOU 1999:1). I en ordning med en sådan avtalsfrihet kan t.ex. ingå att man avtalar om vilken förmåns- rätt en viss fordran ska ha i händelse av gäldenärens insolvens. En förutsättning för en sådan avtalsfrihet måste vara att det blir fråga om öppna avtal som även andra berörda, t.ex. oprioriterade borgenärer, kan få ta del av för att bedöma sina risker. Ett alternativ med avtalsfrihet berördes, som angetts, över- siktligt av . Kommittén konstaterade att i praktiken handlar inte alla borgenärer frivilligt och utifrån lika goda förhandlingspositioner. Det kunde inte heller, enligt kommittén, uteslutas att en företagare utnyttjar informationsbrister hos en presumtiv långivare till att skaffa sig kortfristiga fördelar. En egen- konstruerad förmånsrättsordning skulle därför behöva förses med så många undantag att kommittén inte såg någon möjlighet att inom ramen för sitt arbete utgå från denna grundtanke. Ett förslag innebärande att gäldenären kan påverka förmåns- rättsordningen skulle enligt utredningens uppfattning ställa hela den gällande förmånsrättsordningen på ända. reform skulle därför kräva omfattande överväganden. Det skulle också vara svårt att göra ett sådant förslag enkelt och tydligt. Tanken med en avtalsgrundad förmånsrätt innefattar av allt att döma så många komplicerade frågor att lösa att det inom ramen för denna utredning måste anses uteslutet att vidare överväga en sådan lösning. Utredningens bedömning: En tröskelmodell skulle i praktiken vara svår att konstruera och bör därför inte införas. För att särskilt tillgodose lånebehovet för små och medelstora företag har utredningen övervägt om inteckningshavarnas förmåns- rätt ska gälla i av underlagets värde upp till ett visst belopp och endast i en begränsad del av det resterande värdet. Modellen skulle (grovt skisserad) kunna innebära att en del av gäldenärens egendom (en viss procentuell andel eller ett visst belopp) reserveras för företagsinteckningsinnehavarna. Förmåns- rätten för företagsinteckning skulle då gälla i upp till ett visst belopp och därefter i t.ex., som , av värdet av den egendom som återstår. Det är allmänt omvittnat att det är svårt att få klarhet i hur små och medelstora företags kreditbild ser ut. Bilden påverkas av flera faktorer som, bransch, storstad, glesbygd, konjunkturläge m.m. lät undersöka uttagna företagsinteckningar . Undersökningen begrän- sades till näringsidkare i Centrala Företags- och Arbetsställe- registret (CFAR). Av undersökningen framgick bl.a. att 133 696 företag i sammanlagt hade 314 967 företagsinteckningar om drygt 250 mdkr. Inteckningarna hade en median på per inteckning och per näringsidkare samt ett genomsnitts- belopp om per inteckning och per näringsidkare. fann också att företags- inteckningar förekom betydligt oftare i tillverkande företag än i tjänsteproducerande företag och att det var ovanligt att nystartade företag över huvud taget har lämnat företagsinteckning som säkerhet. Det finns inga belägg för att den nu redovisade bilden skulle ha ändrats på något mer märkbart sätt. svårighet, som kommer att uppmärksammas i det följande, är emellertid att medel- och medianvärden inte speglar bilden hos enskida företag. Det är med andra ord svårt att finna ett typfall som kan ugöra avstamp för vidare diskussioner och slutligen en reglering. Varje enskilt företag är alltför särpräglat för att kunna fogas in i en standardiserad mall. Man skulle också kunna tänka sig att modellen innebar att inteckningshavarna hade förmånsrätt i av underlagets värde upp till ett visst bestämt belopp och att de helt saknade förmånsrätt i resterande del av underlagets värde. En tröskelmodell skulle också kunna innebära att tröskeln bestämdes, i stället för till ett fast belopp, till en viss procentuell andel av underlagets värde. Valet av variant skulle bl.a. vara beroende av på vilken nivå man lade tröskeln. Men den grundläggande idén med en tröskelmodell är – oavsett i vilken variant den uttrycks – att en innehavare av företagsinteckning till fullo skulle vara tillförsäkrad en viss bestämd del av underlagets värde, medan resterande del i större eller mindre utsträckning skulle vara tillgänglig även för andra borgenärer. Tanken med en tröskelmodell är alltså att företagsinteckningen ska vara en förutsägbar och fullgod säkerhet upp till ett visst belopp. Företagens möjligheter att låna ett grundbelopp skulle kunna underlättas. Modellen borde minska bankernas incitament att kräva andra säkerheter som t.ex. personlig borgen (i vart fall upp till det aktuella beloppet). Som kritik mot en begränsad företagsinteckning anförs ofta att företaget måste använda sig av andra kreditformer som factoring och leasing, vilket är mer kostsamt. Med tröskelmodellen skulle de farhågorna kunna om inte elimineras så i vart fall minskas. En s.k. tröskelmodell skulle sannolikt underlätta för företag att få kredit upp till tröskeln. skulle företagsinteckningen i en insolvenssituation inte vara hur stark som helst. De fördelar som kan vara förenade med förmånsrättsreformen i detta hänseende skulle alltså inte behöva gå förlorade. Ett annat sätt att uttrycka samma sak är att företagsinteckningen skulle vara en värdefull säkerhet att kunna erbjuda presumtiva långivare, trots att säker- heten i en insolvenssituation i vissa fall inte är lika mycket värd. För att modellen ska få önskad effekt, nämligen att underlätta för företagen att få låna pengar som de grundläggande syftena med förmånsrättsreformen tillgodoses, krävs noggranna överväganden kring på vilken nivå tröskeln ska läggas. Utredningen har därför till ett antal myndigheter och organisationer ställt ett antal frågor i anledning av den tilltänkta modellen, varvid den här först nämnda utformningen har valts som konkret exempel, se bilaga 3. Av svaren framgår att många är kritiska till tanken på en tröskelmodell. Kritiken riktar företrädesvis in sig på att en sådan modell riskerar att bli svårtillämpad och att det är svårt att finna rätt nivå på en tröskel uttryckt i ett fast belopp. Det har inte minst att göra med den redan angivna svårigheten som är förenad med att finna ett typiskt företag. Förslag har också – helt följdriktigt – lämnats om att tröskeln ska ligga från några till att den ska ligga på . Och flera förslag förs fram om belopp där emellan. Bland de företag som brukar benämnas som små eller medelstora finns stora skillnader. Ett enmansföretag har helt andra behov än ett företag med 45 anställda. Om tröskeln anpassas till det senare företaget skulle en tröskelmodell antagligen komma att få generell verkan, eftersom den stora majoriteten av företag är betydligt mindre än så. Om tröskeln i stället anpassas till enmans- företaget skulle den riskera att bli så låg att den inte underlättar för företaget med 45 anställda att låna pengar i banken med säkerhet i form av företagsinteckning. Om man bortser från vissa extremer kan man möjligen anta att en tröskel borde hamna någonstans mellan och för att en tröskemodell skulle få avsedd effekt. Men inte heller en sådan inringning är tillräckligt precis för ett lagstiftningsändamål. Och, som sagt, en tröskel av denna storlek skulle antagligen innebära att de största småföretagen i praktiken skulle falla utanför systemet. Det är dock flera som har uttalat sig positivt om själva principen med en tröskellösning. En sådan lösning skulle alltså i och för sig kunna tänkas tillgodose ett flertal av de olika krav som ställs på utformningen av en generellt betonad hypotekarisk säkerhet. Detta inte minst eftersom modellen i sig innehåller moment som balanserar intressena i kreditgivnings- och insolvenssituationerna. Att bestämma ett tröskelbelopp – oavsett vilken närmare utformning man väljer – rent skönsmässigt är knappast lämpligt. I själva verket krävs det nog att man är tämligen träffsäker när ett tröskelbelopp fastställs. Annars riskerar en lösning innefattande en tröskelmodell att bli verkningslös. Och redan de svårigheter som är förenade med att finna rätt nivå gör att tröskelmodellen knappast är genomförbar, i vart fall inte på det underlag som föreligger. Det saknas alltså förutsättningar för att inom ramen för denna utredning lämna några förslag som utgår från den här lanserade principen. 5.4En företagsinteckning med särskild förmånsrätt Utredningens bedömning: Ur ett kreditgivningsperspektiv är det en fördel om företagsinteckningen utgör en särskild förmånsrätt. I ett vidare perspektiv finns dock nackdelar med en sådan lösning. Enligt direktiven ska utredningen särskilt ta ställning till om förmånsrätten bör gälla endast i konkurs eller också vid utmätning. Särskild förmånsrätt skulle innebära att förmånsrätten för företags- inteckningen skulle gälla även vid utmätning, och inte som endast vid konkurs. Det skulle också innebära att fordringar med förmånsrätt i företagsinteckning skulle få betalt före fordringar med förmånsrätt enligt 10 och 10 a § förmånsrättslagen. Frågan om företagsinteckningen bör ges särskild eller allmän förmånsrätt kan givetvis vara av betydelse – kanske avgörande sådan – för vilka verkningar inteckningen får i såväl kreditgivnings- som insolvenssituationen. Och det har från flera håll påtalats att det är av särskild vikt att företagsinteckningen ges särskild förmånsrätt för att den, som önskat, ska bli riktigt värdefull i kreditgivningssituationen. Även om det slutliga ställningstagandet i denna fråga hänger samman med hur vissa andra frågor, t.ex. hur underlaget bestäms, får sin lösning kan det finnas anledning att redovisa hur utredningen i detta sammanhang ser på den principiella skillnaden mellan en företagsinteckning som ges allmän respektive särskild förmånsrätt och vilka för- respektive nackdelar som kan vara förenade med att än den ena än den andra lösningen väljs. Kravet på bestämd egendom Själva definitionen av en särskild förmånsrätt innefattar att förmånsrätten gäller i en på något sätt särskilt bestämd (avskiljbar) egendom. Ett typexempel är den klassiska panträtten i lös egendom. En sådan säkerhet avser ett klart avgränsat egendoms- objekt. I själva verket är definitionen, och möjligheterna till särskiljande av objektet, en nödvändig förutsättning för att en verk- sam panrätt ska uppstå. Inget hindrar emellertid rent principiellt att den särskilt bestämda egendomen ges en vid definition. Så var t.ex. fallet med det tidigare företagshypoteket. Och så är fallet när någon t.ex. generellt pantsätter samtliga sina fakturafordringar (jfr factoring). Egendomsmassan i vilken den särskilda förmånsrätten gällde enligt det tidigare företagshypoteket var där bestämd till all gäldenärens egendom med vissa specifika – och i praktiken viktiga Den nuvarande företagsinteckningen är bestämd att gälla i all gäldenärens egendom utan undantag. Det finns, som sagt, inget principiellt hinder mot att en sålunda bestämd egendoms- massa utgör underlag för en särskild förmånsrätt. Så som redan har påpekats är det avgörande att egendomen i fråga går att identifiera och särskilja från annan egendom. Om underlaget utgörs av all gäldenärens egendom är den onekligen identifierbar och särskiljbar från annan (dvs. andras) egendom. En annan sak är att en särskild förmånsrätt vars underlag består av, eller mer korrekt uttryckt kan bestå av, all gäldenärens egendom vid ett givet tillfälle måste sägas rent principiellt vara en något märklig konstruktion. Det kan sägas vara aningen främmande att benämna en förmånsrätt med ett underlag bestämt på detta sätt som en särskild förmånsrätt. Begreppsbildningen härrör ju från det förhållandet att en särskild förmånsrätt avser just särskild egendom, inte all gäldenärens egen- dom. Men, som sagt, något principiellt eller praktiskt juridiskt- tekniskt hinder möter i och för sig inte mot en ordning där all gäldenärens egendom utgör underlag för en särskild förmånsrätt. Även om den nu gällande företagsinteckningen alltså i och för sig undantagslöst gäller i all gäldenärens egendom görs i praktiken ofta undantag. Det anges uttryckligen i 5 § förmånsrättslagen att det kan finnas annan säkerhet och därmed sammanhängande förmånsrätt i vissa enskilda objekt ingående i den sammantagna egendomsmassan som har företräde framför företagsinteckning. Panträtt i viss bestämd egendom ger t.ex. bättre förmånsrätt än den som följer med företagsinteckning. En praktisk betydelsefull sådan säkerhet är s.k. factoring. Avtal rörande factoring kan vara utformade på olika sätt, men som ett avgörande inslag ingår alltid att på visst sätt bestämda fordringar pantsätts (eller överlåts) till en kreditgivare (även i fall av överlåtelse är det i sin ordning att benämna köparen kreditgivare). Denna subsidiaritet för företagsinteckningen som sålunda gäller skulle alltjämt gälla även om företagsinteckningen omvandlades till en särskild förmånsrätt. Något annat har över huvud taget inte diskuterats och vore av allt att döma inte heller genomförbart. I och med att många av de i förmånsrättslagen angivna förmåns- rätterna går före företagsinteckningen oavsett om den senare är en särskild eller allmän förmånsrätt är det för de flesta andra förmåns- berättigade borgenärer – såväl ur ett kreditgivnings- som insolvens- perspektiv – utan betydelse om företagsinteckningen är en särskild eller allmän förmånsrätt. När väl ett insolvensförfarande har inletts saknar frågan dessutom betydelse för oprioriterade borgenärer. Inte heller konkursförvaltningen torde i nämnvärd utsträckning påverkas av om företagsinteckningen är en särskild eller allmän förmånsrätt, så länge underlaget är bestämt på det sätt som gäller. Kravet på att underlaget ska vara bestämt på visst sätt för att kunna utgöra underlag för en särskild förmånsrätt är alltså sammanfattningsvis inget som i och för sig påverkar företags- inteckningens värde som säkerhet. Därför är detta krav, varken ur ett kreditgivnings- eller insolvensperspektiv, nu särskilt intressant. Valet mellan särskild och allmän förmånsrätt från rekonstruktionssynpunkt Av stort intresse i detta sammanhang är om valet mellan särskild och allmän förmånsrätt för företagsinteckningen inverkar på möjligheterna att rekonstruera ett företag med tillfälliga bekymmer av något slag. En av grundbultarna i förmånsrättsreformen var som bekant att förbättra förutsättningarna för företagsrekonstruk- tioner. En viktig komponent vad gäller detta var just omvandlingen av det äldre företagshypoteket till den nuvarande företagsinteck- ningen. Skillnaden dessa förmånsrätter emellan är tre. För det första är företagsinteckningen en allmän förmånsrätt som, för det andra, gäller i all gäldenärens egendom, medan företagshypoteket var en särskild förmånsrätt som gällde i viss av gäldenärens egendom. för det tredje är förmånsrätten nu begränsad till av det sålunda bestämda underlaget, medan företagshypoteket omfattade av det då snävare bestämda underlaget. Den rekon- struktionsgynnande komponenten i denna omvandling är dock det förändrade sättet att bestämma underlaget och begränsningen av det värde av underlaget som förmånsrätten gäller i. Den mer principiellt betonade förändringen från särskild till allmän förmåns- rätt torde i sig inte ha någon betydelse vad gäller förutsättningarna för rekonstruktion i ett insolvenssammanhang. Det anförda ger vid handen att så länge företags- inteckningen gäller i all gäldenärens egendom (med undantag för bättre placerade förmånsrätter med säkerhet i objekt ingående i företagsinteckningens totala säkerhetsmassa) är det betydelselöst om förmånsrätten är särskild eller allmän. Och det gäller såväl i kreditgivnings- som insolvenssituationen. Men det finns ytterligare viktiga aspekter på denna fråga att redovisa. Betydelsen av valet mellan särskild och allmän förmånsrätt i utsökningshänseende Nästa särskiljande egenskap hos en särskild förmånsrätt jämförd med en allmän sådan är att den förra gäller vid såväl konkurs som utmätning medan den senare gäller enbart vid konkurs. När väl ett insolvensförfarande har inletts kan utsökning (utmätning) inte äga rum. Någon konkurrerande specialexekution kan då med andra ord inte förekomma. Om utmätning har begärts innan ett insolvensförfarande har inletts har den särskilda förmånsrätts- havarens rätt beaktats. Om företagsinteckningen, som för när- varande, är förenad med allmän förmånsrätt beaktas dock dennes rätt inte alls vid en utmätning. Det är tänkbart att det vid en efterföljande konkurs kan uppkomma fråga om den rätt som vunnits genom den föregående utmätningen ska angripas genom en talan om återvinning. Det ska emellertid anmärkas att regleringen i 4 kap. 13 § konkurslagen är sådan att det är långt från säkert att en sådan talan kan bli framgångsrik. Ur ett insolvensperspektiv torde frågan om särskild eller allmän förmånsrätt vara av mindre intresse vad gäller det just sagda (jfr dock nästa avsnitt om påverkan på igångsättande av insolvens- förfaranden). Möjligen kan det betraktas som en fördel om förmånsrätten är särskild för att på så vis i vissa, antagligen få, fall