sou · GVB354 · 2008-01-01 00:00:00 — Problem av det nu diskuterade slaget kan uppstå även med den gällande definitionen av barnpornografi. Det kan t.ex. vara tvek- samt om en bildtext, som anger att personen på bilden var vid avbildningstillfället, är sann. Sådana problem kan hanteras praktiskt. Det finns i och för sig inte anledning att anta att detta inte skulle vara möjligt om en bestämd åldersgräns införs. Att införa en sådan åldersgräns innebär dock en vidgad kriminalisering och medför att problemen blir större än eftersom gränsdragningen mellan vanlig lags och grundlagarnas tillämpningsområde med den gällande lag- stiftningen alltid skall avgöras på grundval av bildinnehållet. Med en bestämd åldersgräns är så inte fallet. Detta är enligt utredningens uppfattning skäl som talar mot att införa en bestämd åldersgräns. 10.3.3Är det möjligt att införa en bestämd åldersgräns? Regeringsformen utgör grunden för all annan lagstiftning. Vissa av de grundlagsskyddade fri- och rättigheterna är relativa. Detta inne- bär att de får begränsas genom lag. Det krävs dock att vissa all- männa förutsättningar är uppfyllda (2 kap. 12, 15 och 16 §§ RF) När det gäller yttrande- och informationsfriheten krävs därutöver att särskilt viktiga skäl föranleder begränsningen (2 kap. 13 § RF). Att skydda barn från att utsättas för kränkande handlingar kan anses vara ett sådant särskilt viktigt skäl. Detta måste anses gälla också barn som är fullt pubertetsutvecklade. Regeringsformen ut- gör således inte något hinder i sig mot att införa en bestämd ålders- gräns. Visserligen leder införandet av en bestämd åldersgräns till att problemen ökar för myndigheter och enskilda att avgöra om en pornografisk bild omfattas av TF resp. YGL eller av straffbestäm- melsen om barnpornografibrott (se avsnitt 10.3.2 under . Detta är ett skäl som talar mot att en bestämd åldersgräns införs, men innebär inte att dessa grundlagar i sig utgör något hinder mot att så sker. En annan fråga är hur en ändrad definition förhåller sig till de undantagsbestämmelser som finns i TF och YGL. Kan dessa bestämmelser utgöra något hinder mot att införa en bestämd åldersgräns? Som framgått upphörde barnpornografibrottet att vara ett tryck- och yttrandefrihetsbrott i samband med barnpornografi- reform. Grundlagarna är således inte längre tillämpliga på barn- pornografiska bilder, även om bilderna publiceras i tryckta skrifter eller i andra medieformer som har grundlagsskydd. Grundlagarna är däremot tillämpliga på pornografiska bilder som skildrar vuxna personer (under förutsättning att de avbildade personerna är fullt pubertetsutvecklade). I TF och YGL anges endast att de inte är tillämpliga på skild- ringar av barn i pornografisk bild. I grundlagarna infördes således inte någon definition av ordet barn såsom skedde i bestämmelsen om barnpornografibrott. Frågan är då vad som avses med begreppet barn i grundlagarnas undantagsbestämmelser. I förarbetena uttalas att uttrycket skildring av barn i porno- grafisk bild motsvarar det som förekommer i straffstadgandet om barnpornografibrott. Alla sådana bilder av barn som är pornograf- iska i den meningen att de objektivt sett är straffbara enligt brotts- balksstadgandet omfattas således av undantagsbestämmelserna i och YGL och faller utanför grundlagarnas tillämpningsområde. Efter att ha redovisat hur begreppet barn definieras i bestämmelsen om barnpornografibrott uttalas vidare att gränsen för grundlag- arnas tillämpningsområde när det gäller pornografiska bilder i viss mån är avhängig bedömningen i det särskilda fallet, men att gräns- dragningen alltid kommer att göras på grundval av bildinnehållet (prop. 1997/98:43 s. 151). Å ena sidan skulle det mot bakgrund av dessa uttalanden den slutsatsen kunna dras att med barn i grundlagarna avses samma krets som omfattas av bestämmelsen om barnpornografibrott, dvs. grundlagarnas undantagsbestämmelser är inte mer vidsträckta än straffbestämmelsens tillämpningsområde. Denna tolkning av be- greppet barn innebär att om straffbestämmelsens definition av barn – dvs. vad som anses utgöra en skildring av barn i porno- grafisk bild – utvidgas, måste följdändringar göras i både TF och YGL. Detta gäller oavsett hur definitionen av barn förändras. I annat fall skulle det utvidgade straffbara området inte komma att träffa skildringar av barn i pornografiska bilder som förekommer i medieformer som har grundlagsskydd. Exempelvis förekommer det – om än sällan – att barnpornografiska bilder sprids via spam (dvs. massutskick på Internet av e-postmed- delanden som mottagaren inte bett om att få). För sådana bilder skulle, om en ändring inte skedde i YGL, grundlagsskyddet i 1 kap. 6 § YGL gälla, vilket innebär att reglerna i YGL skulle tillämpas och inte reglerna i . Är man av denna uppfattning, dvs. att en ändring av defini- tionen av barnpornografi kräver en ändring av grundlagarna, skulle den diskussion om risken för oönskade smittoeffekter som fördes i samband med reform åter kunna bli aktuell (se av- snitt 3.5.3). Emellertid är det fortfarande fråga om att flytta ut barnpornografi, dvs. samma sorts yttrande som flyttades ut . De särskilda hänsyn som motiverade att barnpornografi undantogs gör sig också gällande om man överväger att utvidga om- rådet till att avse fullt pubertetsutvecklade personer . Å andra sidan skulle det kunna hävdas att uttrycket barn i grundlagarna skall tolkas på det sätt som detta uttryck vanligtvis brukar tolkas, dvs. att med barn avses alla personer som är (se t.ex. 6 kap. ). I belysning av reform torde, utöver dessa personer, även personer som inte har fullbordat sin pubertetsutveckling kunna anses vara omfattade av uttrycket. Det kan tyckas märkligt att betrakta endast de personer som barn, vars ålder framgår av bilden och omständig- heterna kring bilden. Vem som är att anse som barn skulle i så fall bedömas utifrån vad den som betraktar bilden kan uppfatta och således inte utifrån det enskilda barnet. Det finns inte något krav på samstämmighet mellan grund- lagarnas undantag från grundlagsskyddet och straffbarheten enligt . Undantaget i TF och YGL innebär endast att grund- lagarna inte lägger hinder i vägen mot att straffa förfarandet med pornografiska bilder av barn enligt . Grundlagarna tillåter detta. Denna tolkning av begreppet barn innebär att det från grund- lagarnas tillämpningsområde har undantagits ett större område än vad som är straffbelagt i . Till skillnad mot den först- nämnda tolkningen av uttrycket barn skulle följden av denna tolkning bli att en utvidgning av straffbestämmelsens definition av barn inte nödvändigtvis kräver följdändringar i TF och YGL. TF och YGL och dess undantagsbestämmelser utgör inte något hinder mot att införa en bestämd åldersgräns. Det kan hävdas att det inte skulle behövas någon ändring i TF och YGL för att införa en bestämd åldersgräns i . Som framgått är det emeller- tid inte helt klart hur stort område som egentligen är undantaget från grundlagarnas tillämpningsområde. Mot bakgrund av att rätts- läget kan anses vara oklart bör ändringar göras i TF:s och i förtydligande syfte. Sådana ändringar är givetvis möjliga. Sammanfattningsvis kan konstateras att det från grundlags- synpunkt, det gäller såväl regeringsformen som TF och YGL, är möjligt att införa en bestämd åldersgräns. 10.3.4Är det lämpligt att införa en bestämd åldersgräns? I avsnitt 10.3.2 inventeras och analyseras de skäl som talar för och emot att en bestämd åldersgräns införs i definitionen av barnporno- grafi. Redan inledningsvis skall klargöras att utredningen anser att intresset av att skydda fullt pubertetsutvecklade barn från den integri- tetskränkning som barnpornografi innebär väger tungt. Barn är sår- bara och behöver särskilt stöd och skydd. anslutning till innebär också att har en skyldighet att bl.a. skydda barn mot diskriminering, såväl i förhållande till vuxna som i förhållande till andra barn. Det skulle därför kunna hävdas att bestämmelsen om barnpornografibrott inte överensstämmer med krav när det gäller räckvidden av barnpornografi- brottet. Ensamt sett kan ett fullt pubertetsutvecklat barns behov av skydd anses vara ett sådant intresse som självklart medför att en bestämd 18-årsgräns skall införas i straffbestämmelsen om barnporno- grafibrottet. Det finns emellertid starka konkurrerande intressen som man också måste beakta. Man kan ha olika åsikter om huru- vida de är viktigare och således väger tyngre än det enskilda barnets intresse av att skyddas genom just straffbestämmelsen om barn- pornografibrott. Ett sådant starkt konkurrerande intresse utgör de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga värdena. Regeringsformen tillförsäkrar den enskilde yttrande- och informationsfrihet. Dessa friheter är en viktig hörnsten i vårt demokratiska statsskick och utgör ytterst ett värn framför allt mot maktmissbruk och förtryck. Det är av största betydelse att de inte inskränks så att denna funktion inte kan fullgöras. Det skulle kunna göras gällande att en bestämd 18-års- gräns hämmar yttrandefriheten för den grundlagsskyddade porno- grafin och påverkar informationsfriheten i negativ riktning och därför inte skulle vara lämplig. Yttrande- och tryckfriheten kan aldrig vara helt obegränsad. Även om dessa friheter givetvis skall vara generösa, måste de alltid vägas mot andra intressen som t.ex. att förhindra att enskilda människor kränks, skadas eller utsätts för fara. Vikten av friheterna måste vägas mot kränkningarnas, skadornas och farans svårhet. Här skall friheten att framställa, sprida och inneha pornografiska bilder vägas mot att barn utsätts för kränkningar genom att pornografiska bilder av barn framställs, sprids och innehas. Det finns således i första hand två motstående intressen som det är fråga om. Det är å ena sidan fullt pubertetsutvecklade barns intresse av att inte utsättas för den kränkning som det innebär att förekomma i pornografiska sammanhang och å andra sidan varje medborgares intresse av att ta del av pornografiska bilder och göra sådana tillgängliga för andra. Utan tvekan väger de grundlags- skyddade intressena mycket tungt. Fråga är emellertid om porno- grafiska bilder som skildrar personer . Tryck- och yttrandefrihetens betydelse och funktion torde inte på något av- görande sätt förändras genom att sådana bilder av fullt pubertets- utvecklade barn undantas från det grundlagsskyddade området. Vid den avvägning som måste göras mellan å ena sidan detta intresse och å andra sidan intresset av att skydda fullt pubertetsutvecklade barn mot den kränkning det innebär för barnet att förekomma i pornografiska sammanhang anser utredningen att det senare intresset väger tyngst. Även om ett införande av en bestämd åldersgräns inte innebär någon stor inskränkning i det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet innebär dock en bestämd åldersgräns att fokus flyttas: gränsdragningen mellan vanlig lags och TF:s resp. YGL:s tillämp- ningsområde skulle – i de fall bilderna skildrar en fullt pubertets- utvecklad person – inte längre göras utifrån vad som kan utläsas av bildinnehållet utan utifrån den faktiska verkligheten. Detta skulle kunna medföra att gränsdragningsproblem kan uppstå i fler fall än med nuvarande lagstiftning. Eventuella gränsdragningsproblem har att göra med att det är ett yttrandes innehåll som har undantagits från grundlagarnas tillämpningsområde. Med en bestämd ålders- gräns blir det svårare för den enskilde att avgöra om den porno- grafiska bilden omfattas av den straffrättsliga regleringen eller inte, eftersom gränsdragningen inte längre i alla fall kan avgöras på grundval av bildinnehållet. Frågan om grundlagsskydd gäller eller inte, är dock inte aktuell att avgöra i varje brottsutredning. Det är endast i de fall där det är oklart om den avbildade fullt pubertets- utvecklade personen är över eller under och bilden förekommer i ett grundlagsskyddat medium, som nämnda problem kan uppstå. Det kan därför vara av visst intresse att ta upp frågan om i vilken utsträckning barnpornografiskt material förekommer i grundlags- skyddade medier. Enligt utredningens undersökningar cirkulerar barnpornografiskt material nästan uteslutande på Internet. Även laglig pornografi sprids i stor utsträckning via Internet. Barnpornografiskt material utbyts inte längre dolt, utan personer med detta intresse kan enkelt ta del av materialet via Internet och eventuellt ladda ned det till sin dator. Privata webbsidor på Internet som innehåller barnpornografi (dvs. webbsidor som inte drivs av massmedieföretag) torde sällan omfattas av grundlagsskyddet. För grundlagsskydd för webbsidor och andra databaser krävs bl.a. att innehållet i databasen kan ändras endast av den som driver verksamheten. Om det är fråga om en webbsida som inte drivs av ett sådant massmedieföretag som anges i 1 kap. 9 § första stycket YGL, krävs också att den som driver verksamheten har utgivningsbevis för den (1 kap. 9 § andra stycket YGL). Sådant bevis utfärdas av Radio- och efter en formell prövning. () har knappt 400 av dem som över huvud taget driver en privat databas utgivningsbevis. Enligt uppgift från Radio- och finns inget som tyder på att de databaser som har utgivningsbevis innehåller vare sig barnporno- grafi eller laglig pornografi. Huruvida barnpornografi eller laglig pornografi publiceras på webbsidor som drivs av ett s.k. mass- medieföretag, t.ex. ett bokförlag eller tryckeri, är okänt för utred- ningen. En sådan webbplats har grundlagsskydd automatiskt, under förutsättning att webbplatsen tillhandahålls på särskild begäran, inte kan ändras av någon annan än den som driver verksamheten och tillhandahålls allmänheten. Det skall understrykas att en webbsida som inte har någon anknytning till (det räcker inte med att man i kan besöka sidan) inte omfattas av det svenska grundlagsskyddet. Det är inte ovanligt att barnpornografiskt material cirkulerar i diskussionsgrupper och liknande databaser på Internet. En sådan databas kan aldrig omfattas av grundlagsskydd om gjorda in- föringar blir direkt tillgängliga för andra användare, dvs. utan föregående åtgärd av den som driver verksamheten. Anledningen till detta är att databasregelns krav på att endast den som driver verksamheten skall kunna ändra innehållet i databasen då inte är uppfyllt. När det gäller barnpornografi som finns på cd- och dvd-skivor, videogram samt andra sådana tekniska upptagningar är det tvek- samt i vilken utsträckning dessa upptagningar har grundlagsskydd. För sådant skydd krävs att den tekniska upptagningen är utgiven, vilket innebär att den skall ha utlämnats för spridning till allmän- heten i genom att spelas upp, säljas eller tillhandahållas på annat sätt (1 kap. 10 § YGL). Detta innebär således att om tekniska upptagningar inte är tillämpliga i det fallet att en person laddar ned material från Internet på sin hårddisk och därefter överför materialet till en cd-skiva, om cd-skivan innehas endast för den personens eget bruk (och den inte heller är avsedd att visas offentligt). Tryckt skrift omfattas av TF. Enligt barn- pornografigrupp är det inte alltför ovanligt att polisen vid hus- rannsakningar träffar på gamla tidningar, som härrör från tiden , innehållande pornografiska bilder av barn. Det är naturligtvis omöjligt att säkert ange hur stor del av det barnpornografiska materialet som förekommer i medier som om- fattas av det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet. Inte heller är det möjligt att säkert ange hur stor del av det lagliga pornografiska materialet som förekommer i sådana medier. Det torde dock vara på det sättet att lagliga pornografiska bilder oftare förekommer i grundlagsskyddade medier, såsom t.ex. tidningar och utgivna dvd- skivor, än vad barnpornografiska bilder gör. Mot bakgrund av redo- visningen ovan torde det också finnas viss grund för att påstå att merparten av det material, som enligt gällande rätt utgör barnporno- grafi, finns i medier som inte omfattas av det svenska grundlags- skyddet. Det förhållandet innebär att avgränsningsproblemen mellan grundlagarna och det straffrättsliga området inte skulle vara vanligt förekommande. Om en 18-årsgräns införs ökar dock risken för att barnpornografiska bilder kommer att förekomma i grundlagsskydda- de medier; en bild på en fullt pubertetsutvecklad 17-åring utgör inte barnpornografi enligt gällande rätt men skulle komma att göra det om en 18-årsgräns införs. Slutsatsen att avgränsningsproblemen inte skulle vara vanligt förekommande torde emellertid också gälla om en bestämd åldersgräns infördes. Det skall understrykas att redo- visningen ovan gäller hur situationen ser ut . Situationen kan se annorlunda ut och skulle också kunna förändras enbart på grund av den omständigheten att en bestämd åldersgräns införs. Varför anser utredningen då att ett fullt pubertetsutvecklat barns intresse av att skyddas mot den integritetskränkning barn- pornografi innebär väger så utomordentligt tungt? Utredningen menar att utvecklingen – innebärande att barnpornografiska bilder med teknikens hjälp har blivit mer lättåtkomliga och att brotts- ligheten har blivit allt grövre – har medfört att behovet av att skydda unga personer blivit än mer uttalat. Forskning visar att det kan utgöra ett livslångt trauma att ständigt leva med vetskapen om att finnas filmad i en förnedrande situation som sprids nationellt och internationellt. En fullt pubertetsutvecklad person utsätts enligt utredningens uppfattning för en lika stor kränkning som en jämngammal person, som inte har fullbordat sin pubertetsutveckling; det fullt pubertetsutvecklade barnet är lika skyddsvärt som det sistnämnda. Att införa en be- stämd 18-årsgräns innebär att utgångspunkten alltid skall göras utifrån det enskilda avbildade barnet och inte, som , utifrån vad betraktaren av bilden kan uppfatta. Avgörande för straffbar- heten skulle således alltid vara om den avbildade personen faktiskt är ett barn. Kravet på effektivitet av en nykriminalisering talar i och för sig mot införandet av en bestämd åldersgräns. För att en förunder- sökning skall inledas skall det emellertid finnas anledning att anta att ett brott har begåtts. Det krävs således en viss bevisnivå för att polis och åklagare skall inleda en förundersökning och därmed ett straffrättsligt förfarande. Det avbildade barnet har t.ex. polisanmält förfarandet eller det finns andra skäl som gör att det finns anled- ning att anta att den avbildade personen är . En bestämd åldersgräns utan inskränkningar skulle endast innebära att även andra förhållanden än bilden och omständigheterna runt den kan beaktas. Svårigheterna att utreda barnpornografibrott där det av- bildade barnet är fullt pubertetsutvecklat torde i praktiken knappast bli väsentligt större än som är fallet. Också legalitetsprincipen talar mot att en bestämd åldersgräns införs. Legalitetsprincipen förutsätter att tillämpningsområdet för en straffbestämmelse alltid skall vara entydigt och klart, vilket bl.a. innebär att den ställer vissa krav på lagstiftningens begriplighet och precision. Att införa en bestämd åldersgräns skulle kunna få den effekten att innehavaren av t.ex. en film inte skulle kunna avgöra om filmen är förbjuden eller inte. En person som enbart är intresserad av vuxenpornografi skulle således rent objektivt ha gjort sig skyldig till barnpornografibrott om det visar sig att någon i filmen avbildad person var vid avbildningstillfället. Att det kan uppstå sådana problem bör dock inte, när det är fråga om ett så starkt skyddsintresse som i detta fall, hindra införandet av en bestämd åldersgräns. En bestämd 18-årsgräns ger en tydlig signal att alla människor har krav på att skyddas mot barnpornografibrott och det oavsett det enskilda barnets fysiska utveckling. Det finns anledning att anta att en bestämd 18-årsgräns skulle leda till att bl.a. spridningen av bilder på fullt pubertetsutvecklade personer skulle minska. Sammantaget är det utredningens uppfattning att intresset av att skydda även fullt pubertetsutvecklade barn måste komma främst, framför andra intressen, också framför intresset att värna varje enskild medborgares frihet att framställa pornografiska bilder och göra dessa tillgängliga för andra och rätten att ta del av sådant material. Vid en avvägning av alla de intressen som här bör beaktas har utredningen funnit att övervägande skäl talar för att en bestämd åldersgräns införs i definitionen av barnpornografi och att det därför är lämpligt. 10.3.5Bör en åldergräns gälla enbart beträffande vissa gärningsformer? Det kan i och för sig diskuteras om en bestämd åldersgräns bör gälla för alla gärningsformer eller enbart beträffande en viss gärningsform, t.ex. för den som skildrar barn i pornografisk bild. Anledningen till en sådan begränsning skulle vara att det oftast torde vara så att det är den person som framställer bilden som har säker vetskap om att den avbildade personen är . Emellertid skulle ett begränsat utvidgat tillämpningsområde även fortsättningsvis innebära att varje annan befattning med bilderna än själva framställandet inte skulle kunna straffas som barnpornografi- brott, om det inte framgick av bilderna och omständigheterna kring dem att den avbildade personen var . Det kan inte uteslutas att den som skildrade barnet i bild skulle sprida bilden med uppgift om den avbildade personens ålder, utan att åldern i sig framgick av bilden och omständigheterna kring den. I ett sådant fall skulle en senare innehavare inte kunna fällas till ansvar för barnpornografibrott. Mot den bakgrunden är det inte lämpligt att begränsa åldersgränsen till att gälla enbart för en viss gärningsform. Ett annat skäl till att inskränka utvidgningen till vissa gärnings- former är att kränkningen av det avbildade barnet är mer framträd- ande vid vissa gärningsformer än vid andra. Att skildra barn i pornografisk bild eller sprida, överlåta eller på annat sätt göra bilden tillgänglig för andra kan sägas kränka det avbildade barnet direkt. Kränkningen av det avbildade barnet vid ett rent innehav kan i det enskilda fallet vara mer uttunnad. Varje företeende av en pornografisk bild av ett barn utgör emellertid en straffvärd kränk- ning av såväl det avbildade barnet som barn i allmänhet. Denna kränkning kan orsakas såväl av upphovsmannen som av andra inne- havare i senare led (prop. 1997/98:43 s. 80). Detta talar för att utvidgningen bör omfatta samtliga gärningsformer. Att ha två skilda definitioner av vad som avses med barn skulle dessutom vara förvirrande för såväl dem som skall rätta sig efter lagen som för dem som skall tillämpa den. Från systematisk syn- punkt är det att föredra att införa en bestämd åldersgräns som gäller oavsett vilken gärningsform det rör sig om. 10.3.6Är det möjligt att utvidga skyddet på annat sätt än genom att ändra definitionen av barnpornografi? Utredningen konstaterar ovan att det är möjligt och lämpligt att utvidga det straffrättsliga skyddet för unga människor genom att ändra definitionen av barnpornografi. Trots detta anser utred- ningen att det finns anledning att undersöka om det finns andra alternativ för att komma till rätta med bristfälligheten i det nu- varande skyddet än genom att förändra definitionen av barn- pornografi. Ett alternativ skulle kunna vara att utforma barnpornografi- brottet som en efterföljande delaktighet till sexualbrotten; barn- pornografiska bilder kan ofta ses som en dokumentation av sexual- brott mot barn. Utredningen anser emellertid inte att en sådan genomgripande förändring i sig skulle erbjuda ett bättre skydd för fullt pubertetsutvecklade barn . Därtill kommer att barnpornografibrottet som det nu är utformat inte bara omfattar bilder där barn är inbegripna i handlingar som uppenbarligen har en sexuell innebörd, utan också bilder där barn förekommer till- sammans med vuxna personer som utför sådana handlingar. Även bilder där ett barn framställs på ett sätt som är ägnat att vädja till sexualdriften utan att det avbildade barnet kan sägas ha deltagit i ett sexuellt beteende vid avbildningen kan falla inom det straffbara området.