sou · GWB36 · 2008-02-28 00:00:00 — Gränsdragningsproblem anges främst kunna uppstå i situationer då fastigheten tjänar dubbla funktioner såsom i fallet att en villa ska användas delvis som bostad och delvis som kontor, verkstad eller affär. Avgörande blir då enligt bestämmelsen vilken funktion som i det enskilda fallet ter sig som den huvudsakliga. Mot denna bakgrund bör med kommersiella fastigheter i detta sammanhang avses fastigheter som inte innehafts eller är avsedda att innehas huvudsakligen för enskilt bruk, dvs. av en konsument. använder inte benämningen kommersiell fastighet. De benämningar som vid fastighetstaxering används på den typ av fastig- het som generellt sett inte innehas av konsumenter är hyreshus, industrifastigheter och lantbruksfastigheter. Hyreshus och industri- fastigheter torde i allmänhet inte vara avsedda i huvudsak för enskilt bruk. Sådana fastigheter är därmed normalt att anse som kommer- siella fastigheter. När det gäller lantbruksfastigheter, som ofta tjänar dubbla funktioner, kan det uppstå gränsdragningsproblem. Vilken av funktionerna som är den huvudsakliga får avgöras i varje enskilt fall. De flesta lantbruksfastigheter torde i huvudsak vara avsedda för kommersiellt bruk. Enligt uppgifter från SCB uppgick antalet överlåtna hyreshus, industrifastigheter och lantbruksfastigheter till 3 526, 1 251 respektive till 3 465. Den totala försäljningssumman för sådana fastigheter uppgick till ca . (Upp- gifterna om försäljningssummor grundar sig på SCB:s statistik över antalet överlåtna objekt och genomsnittspris för respektive objekts- typ.) Siffran kan jämföras med den totala försäljningssumman för överlåtna småhus, som utgör permanentbostad, fritidshus och bostadsrätter som uppgick ca (se avsnitt 3). Det finns ingen officiell statistik över hur många över- låtelser av kommersiella fastigheter som förmedlas genom fastig- hetsmäklare eller vad omsättningen för dessa uppgår till. Även om så är fallet torde man kunna utgå ifrån att omsättningen uppgick till ett betydande belopp. Förmedling av kommersiella fastigheter utförs både av fastig- hetsmäklare som också förmedlar fastigheter avsedda för bostads- ändamål och av fastighetsmäklare som uteslutande specialiserat sig på förmedling av kommersiella fastigheter. finns det ungefär 300 fastighetsmäklare som har specialiserat sig på förmedling av kommersiella fastigheter. Antalet sådana mäklare har sannolikt ökat sedan fastighetsmäklarlagen trädde i kraft. Förmedling av kommersiella fastigheter skiljer sig från förmed- ling av fastigheter för bostadsändamål främst genom att de råd och upplysningar om fastigheten och andra förhållanden som har sam- band med överlåtelsen som en fastighetsmäklare ska ge till köpare och säljare är mindre omfattande vid förmedling av kommersiella fastigheter. Vidare är flertalet av de personer som är inblandade vid förmedlingar av kommersiella fastigheter näringsidkare med yrkes- kompetens på området. Dessa personer kan därför i högre grad än den genomsnittliga konsumenten antas vara i stånd att ta till vara sina egna intressen. Den danska mäklarlagen är inte tillämplig vid förmedling av kom- mersiella fastigheter till juridiska personer (se avsnitt 6.2). Detta följer av bestämmelserna om att lagen endast gäller i de fall den yrkesmässiga verksamheten riktas mot eller utförs åt konsumenter och av den definition av begreppet konsument som anges i lagen. Enligt definitionen förstås med begreppet konsument en person som överlåter en fastighet som huvudsakligen inte har använts yrkesmässigt av denne eller en person som förvärvar en fastighet som huvudsakligen inte ska användas yrkesmässigt av köparen. Det bör nämnas att såvitt Erhvervs- og Selskabsstyrelsen (som tidigare ansvarade för registrering av fastighetsmäklare och den danska fastighetsmäklarlagstiftningen m.m.) känner till har dessa bestäm- melser inte medfört några gränsdragningsproblem eller andra pro- blem. De finska näringsrättsliga bestämmelserna om fastighets- förmedling omfattar både förmedling av fastigheter som är i enskilt bruk och av fastigheter och lokaler som ska användas vid närings- verksamhet. De finska civilrättsliga bestämmelserna om fastig- hetsförmedling gäller däremot inte vid förmedling av fastigheter eller lokaler som uppdragsgivaren använder vid näringsverksamhet eller objekt som uppdragsgivaren förvärvar för näringsverksamhet (se avsnitt 6.3). Den norska mäklarlagen omfattar även förmedling av fastigheter som används för näringsverksamhet (se avsnitt 6.4). Hänsyn till näringsfrihet och effektiv konkurrens talar för att fastighetsmäklarlagens näringsrättsliga bestämmelser inte bör gälla utan tungt vägande skäl för det. Gällande krav på registrering innebär att den som önskar registrera sig som fastighetsmäklare bl.a. ska ha tillfredsställande utbildning och försäkring som täcker eventuell skadeståndsskyldighet. Kraven hindrar att andra personer deltar i konkurrensen om förmedling av kommersiella fastigheter. Den näringsrättsliga regleringen kan således ha en konkurrensbegräns- ande verkan. Det förhållandet att köpare och säljare på marknaden för för- medling av kommersiella fastigheter till stor del består av professio- nella näringsidkare eller juridiska personer innebär att dessa som regel kan förutsättas kunna ta till vara sina egna intressen. Man bör således normalt kunna utgå ifrån att de kan fatta kvalificerade be- slut om bl.a. vem som ska få i uppdrag att bistå dem vid köp eller försäljning av fastigheter. Det torde också kunna antas att många av de professionella aktörerna känner till marknaden lika väl som fastighetsmäklare. Eftersom fastighetsmäklarlagen har ett tydligt konsumenträttsligt syfte talar detta för att förmedling av kommer- siella fastigheter skulle kunna undantas från lagens tillämpningsom- råde eller att särregler skulle kunna införas för sådan förmedling. Vidare finns det enligt förmedlare av kommersiella fastigheter som inte är medvetna om att de är regi- streringspliktiga och att de därför inte är registrerade. Det är otill- fredsställande med regler som inte efterlevs och vars efterlevnad är svåra för nämnden att kontrollera. I de fall reglerna inte efterlevs leder det till orättvisa konkurrensförhållanden. I aktualiseras sällan ärenden rörande förmedling av kom- mersiella fastigheter. Bortsett från fall då detta grundar sig på att reglerna om registrering inte efterlevs och nämnden saknar känne- dom om förhållandet, skulle detta kunna sägas tala för att det inte är nödvändigt med registreringsplikt för denna grupp. Vad som sagts talar därför också för en ändrad ordning vad gäller lagens tillämplighet på förmedling av kommersiella fastigheter. Å andra sidan finns skäl som talar emot en ändrad ordning. Även köpare och säljare på marknaden för kommersiella fastigheter kan ha behov av det skydd som fastighetsmäklarlagen ger. Det finns också på denna marknad köpare och säljare som inte har speciell kunskap eller erfarenheter av försäljningar av kommersiella fastigheter. Det torde främst vara fallet med småföretagare såsom köpare och säljare av exempelvis mindre hyreshus eller lantbruk eller andra mindre fastigheter. Även de förhållandena att den sam- lade omsättningen av kommersiella fastigheter är betydande talar för att det bör ställas vissa krav på de som förmedlar sådana fastig- heter. Ett ytterligare argument emot en ändring är att den skulle kunna ge upphov till gränsdragningsproblem. Fastighetsmäklarlagen är en utpräglad konsumentskyddslagstift- ning. Avgörande för vårt ställningstagande är att köpare och säljare på marknaden för kommersiella fastigheter normalt är näringsidkare som torde kunna ta till vara sina egna intressen. Det finns därför inget uttalat behov av konsumentskydd i dessa fall. Vid förmedling av kommersiella fastigheter väger därmed intresset av att främja konkurrensen tyngre än skyddsbehovet. Genom fri konkurrens kommer utbudet av tjänster bättre kunna anpassas till marknadens behov. Förmedling av kommersiella fastigheter bör mot denna bak- grund undantas från fastighetsmäklarlagens tillämpningsområde. Det måste antas att denna grupp av eget intresse ser till att ha en ansvarsförsäkring. De som enbart förmedlar kommersiella fastigheter kommer där- med inte längre att stå under tillsyn. Till följd av det förslag vi lämnar i avsnitt 16 om att titeln fastig- hetsmäklare ska vara förbehållen dem som registreras som fastig- hetsmäklare i register får vidare de per- soner som enbart förmedlar kommersiella fastigheter i fortsätt- ningen använda en annan yrkesbenämning. Fastighetsmäklare som både förmedlar bostäder och kommer- siella fastigheter kommer alltjämt att vara registreringspliktiga och stå under tillsyn. De kommer att om- fattas av lagens näringsrättsliga reglering och vara skyldiga att i allt iaktta god fastighetsmäklarsed. En lagändring som innebär att förmedling av kommersiella fastigheter inte längre ska omfattas av fastighetsmäklarlagens regler kan i viss utsträckning antas medföra att konkurrens sker på olika villkor för de personer som, på grund av att de också förmedlar fastigheter i konsumentförhållande, även i fortsättningen kommer att vara skyldiga att registrera sig och iaktta god mäklarsed och för dem som enbart förmedlar kommersiella fastigheter. Vår tidigare redovisade bedömning ändras emellertid inte på grund av detta. Det ska därvid understrykas att de senare har att verka enligt de normer som gäller för sådan förmedling. Det bör slutligen nämnas att det i fortsättningen torde ligga nära till hands att vid förmedling av kommersiella fastigheter tillämpa de civilrättsliga bestämmelserna om fastighetsmäklares skyldighet att ge råd, upplysningar och kontrollera vissa förhållan- den samt bestämmelserna om mäklarens handlingsplikt vid avtals- slutet och skadeståndsskyldighet analogt om inget annat har av- talats. Detsamma bör kunna gälla beträffande bestämmelserna om mäklarens ersättning. 10.1.3Förmedling av företag där fastigheter ingår Bakgrunden till att vi ska överväga hur en förmedling av en fastig- het som ingår i en överlåtelse av en rörelse lämpligen kan undantas från lagens tillämpningsområde är följande. Fastighetsmäklarnämn- den har med anledning av en förfrågan intagit ståndpunkten att en förmedling av juridiska personer som äger fastigheter och förmed- ling av andelar i sådana juridiska personer inte är att betrakta som fastighetsförmedling. av fastigheter till- sammans med andra tillgångar som ingår i en rörelse är däremot enligt nämnden att betrakta som fastighetsförmedling (Fastighets- mäklarnämndens protokoll nr 12/96 fört vid sammanträde ). har behandlat denna fråga i betänkandet Utvärdering av fastighetsmäklarlagen, m.m. (bet. 1997/98:LU15 s. 11–13). Utskottet ansåg att det inte var rimligt att den som ska överlåta ett företag där en fastighet ingår i över- låtelsen, och som vill ha hjälp med förmedlingen, i vissa fall ska vara tvingad att anlita en fastighetsmäklare jämte en företagsmäklare. Frågan har därefter vid ett flertal tillfällen behandlats av utskottet med anledning av motionsyrkanden, senast i betänk- andet 2004/05:LU16. Som utskottet framhöll i sitt förstnämnda betänkande kan det ofta in i det sista vara en öppen fråga om ett företag slutligen kommer att överlåtas genom att ett bolag byter ägare eller genom försäljning av bolagets egendom (s.k. inkråm). I det senare fallet krävs medverkan av en fastighetsmäklare men inte i det förra. Vidare är huvudmomentet i en fastighetsmäklares förmedlings- uppdrag att skaffa fram lämpliga köparkandidater som säljaren kan träffa avtal med. Vid en företagsförmedling är det i regel inte möjligt att separat förmedla den i rörelsen ingående fastigheten till annan än den som köper rörelsen. Förutsättningarna vid förmedling av en företagsöverlåtelse som inkluderar en fastighet avviker således i så många väsentliga hänseenden från förmedling av en renodlad fastig- hetsöverlåtelse att det torde finnas skäl att låta den person som sköter överlåtelsen av ett företags tillgångar även hantera överlåtel- sen av en fastighet som ingår bland tillgångarna. Fastighetsmäklar- lagen avser dessutom i första hand att ställa upp regler till skydd för konsumenter. Vid en förmedling av en fastighet som ingår i en företagsöverlåtelse riktar sig förmedlingsverksamheten i regel till näringsidkare. Vid denna typ av förmedling finns, som vi konsta- terat i föregående avsnitt, inte något konsumentskydd att ta hänsyn till. Sådana förmedlingsuppdrag bör alltså inte omfattas av den nya lagens bestämmelser. I avsnitten 10.1.2 och 10.1.3 har vi kommit fram till att förmedling av kommersiella fastigheter och förmedling av företags egendom där fastigheter ingår bland egendomen bör undantas från den nya fastighetsmäklarlagens tillämpningsområde. Vi har övervägt om undantagen bör göras med utgångspunkt från förmedlingsobjekten. En möjlig lösning som diskuterats är att undanta förmedlingsobjekt som enligt klassifikation är att betrakta som hyreshus, industrifastigheter och lantbruks- fastigheter. Vi har dock funnit denna lösning mindre lämplig efter- som en fastighets karaktär är beroende av dess användningsområde och kan således skifta från tid till annan. Liksom i annan konsumentskyddande lagstiftning bör den nya fastighetsmäklarlagen i stället begränsas med avseende på parterna, i detta fall parterna i fastighetsaffären. Bestämmelserna bör därför vara tillämpliga endast för det fall den yrkesmässiga förmedlings- verksamheten riktas mot eller utförs åt konsumenter. Detta stämmer även överens med den danska fastighetsmäklarlagen (se avsnitt 6.2). Med en sådan begränsning undantas i princip förmedling av kom- mersiella fastigheter och förmedling av företags egendom där fastig- heter ingår bland egendomen från lagens tillämpningsområde. bedömningen av vem verksamheten ska anses riktad mot är mark- nadsföringen av avgörande betydelse. En sådan begränsning är även lämplig när det gäller förmedling av hyresrätter. I de fall hyresförmedlare får sina uppdrag från före- tag som söker bostad och förmedlingen även måste anses riktad mot företag blir reglerna i lagen alltså inte tillämpliga. De hyres- förmedlare som endast sysslar med sådan verksamhet som inte direkt rör konsumenter kommer därmed, liksom de som enbart förmedlar kommersiella fastigheter, inte längre vara registrerings- pliktiga eller stå under tillsyn. De kommer dock alltjämt att vara bundna av reglerna i förordningen (1978:313) om taxa för yrkesmässig bostadsförmedling. De hyres- förmedlare som utövar en blandad verksamhet kommer däremot att omfattas av de näringsrättsliga reglerna i den nya fastighetsmäklar- lagen. Begreppet konsument i gällande fastighetsmäklarlag avser en fysisk person. Innebörden preciseras i lagen på så sätt att förmed- lingsobjektet ska ha innehafts eller vara avsett att innehas huvud- sakligen för enskilt bruk. I många svenska lagar på det konsument- rättsliga området definieras numera begreppet konsument såsom en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet. I konsumenträttslig lagstiftning som bygger på EG-direktiv, t.ex. lagen (2000:274) om konsumentskydd vid distansavtal och hemförsäljningsavtal, finns denna definition av begreppet. I samband med genomförandet av och rådets direktiv /44/EG av om vissa aspekter rörande försäljning av konsumentvaror och härmed förknippade garantier infördes definitionen i såväl konsumentköplagen som kon- sumenttjänstlagen. Ändringarna i konsumentköplagen var en direkt följd av genomförandet av direktivet. Regeringen gjorde bedöm- ningen i det lagstiftningsärendet att även likalydande definitioner skulle införas i konsumenttjänstlagen eftersom det traditionellt rått betydande överensstämmelse mellan de två lagarna. Sakliga och rättssystematiska skäl talade enligt regeringen för en sådan ordning (se prop. 2001/02:134 s. 25 f.). Därefter har motsvarande definition använts i lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumen- ter. Det finns i förevarande lagstiftningsärende inte anledning att föreslå någon annan lösning än att motsvarande definition av kon- sument tas in i den nya fastighetsmäklarlagen. Det är av särskild vikt vid den bedömningen att lagen därvidlag kommer att överens- stämma med konsumenttjänstlagen. 10.2När ska de civilrättsliga reglerna tillämpas? Enligt våra kommittédirektiv ska vi överväga tillämpningsområdet för fastighetsmäklarlagens civilrättsliga regler. Frågan om i vilka fall de civilrättsliga bestämmelserna är tillämpliga har berörts i olika sammanhang (se avsnitt 10.2.4). har i ett avgör- ande uttalat att det är tydligt att lagens bestämmelser om en fastig- hetsmäklares åligganden och ersättning är skrivna för registrerade fastighetsmäklare (se rättsfallet NJA 2000 s. 629). I målet, som gällde frågan om nedsättning av provision till en fastighetsmäklare som var yrkesmässigt verksam men inte registrerad, fann emellertid att fastighetsmäklarlagen skulle tillämpas analogt. Frågan är till att börja med vilka bestämmelser i gällande fastig- hetsmäklarlag som är renodlat civilrättsliga, dvs. rör det inbördes förhållandet mellan enskilda personer. Bestämmelserna om upp- dragsavtalets form och innehåll (11 §), handpenning (12 § andra stycket), mäklarens rådgivnings- och upplysningsskyldighet (16 §), mäklarens kontrollplikt av bl.a. äganderätts- och inskrivningsför- hållanden (17 §), mäklarens skyldighet att i konsumentförhållanden tillhandahålla en skriftlig beskrivning av fastigheten (18 §) och mäklarens handlingsplikt vid avtalsslutet (19 §) är samtliga civil- rättsliga. Om en mäklare åsidosätter sina skyldigheter enligt nämnda bestämmelser kan följden bli att mäklaren blir skadeståndskyldig. Det framgår av 20 § som också är en civilrättslig bestämmelse. Där- utöver är bestämmelserna om ersättning för fastighetsmäklarens uppdrag (21–23 §§) civilrättsliga. En del av de bestämmelser som återfinns under rubriken hetsmäklarens uppdrag i lagen är i princip näringsrättsliga, dvs. rör den allmänna hushållningen och medborgarnas näringsverksamhet (se ). Bestämmelserna om förbud mot sammanblandning av medel (12 § tredje stycket), förbud mot själv- inträde (13 §) och handel med fastigheter (14 § första stycket) är i huvudsak näringsrättsliga bestämmelser. Detsamma gäller bestäm- melserna om förbud för fastighetsmäklare att ägna sig åt annan verksamhet som är ägnad att rubba förtroendet för honom eller henne som mäklare (14 § andra stycket) och om att fastighets- mäklaren inte får företräda köpare eller säljare som ombud (15 §). ska besluta om disciplinära påföljder om en fastighetsmäklare handlar i strid med sina skyldigheter enligt lagen. Bestämmelsen om att en fastighetsmäklare ska utföra sitt upp- drag omsorgsfullt och i allt iaktta god mäklarsed (12 § första stycket) är av både närings- och civilrättslig karaktär. Det sista eftersom regeln även säger något om förhållandet mellan mäklaren och uppdragsgivaren och förhållandet mellan mäklaren och upp- dragsgivarens motpart. Åsidosättande av denna bestämmelse kan leda till såväl disciplinära åtgärder som skadeståndsskyldighet enligt gällande regler. 10.2.2Bör de civilrättsliga reglerna omfatta även sådana fastighetsmäklare som undantagits från kravet på registrering? Bedömning och förslag: De civilrättsliga bestämmelserna i den nya fastighetsmäklarlagen ska, liksom de civilrättsliga bestäm- melserna fastighetsmäklarlag, omfatta även advokater i de fall de bedriver yrkesmässig förmedling av fastigheter. De hyresförmedlare som är undantagna från kravet på regi- strering ska, till skillnad mot vad som gäller enligt lag, inte omfattas av den nya lagens civilrättsliga bestämmelser. Kravet på att varje fastighetsmäklare ska vara registrerad hos gäller inte advokater och inte heller sådana fastighetsmäklare som ägnar sig åt enbart för- medling av hyresrätter, vederlagsfri förmedling av hyresrätter till personer inskrivna vid ett universitet eller en högskola, förmedling av hyresrätter för fritidsändamål, förmedling av hyresrätter till lokaler, eller förmedling av hyresrätter till rum där hyrestiden upp- går . Redan innan huvudregeln om att även de fastighetsmäklare som förmedlar enbart hyresrätter ska vara registrerade infördes gällde i tillämpliga delar de civilrättsliga bestämmelserna i fastighetsmäklar- lagen för sådana förmedlare (se bl.a. prop. 2002/03:71 s. 8 och 11). Syftet med att införa en registreringsskyldighet även för fastighets- mäklare som förmedlar enbart hyresrätter var att åstadkomma en ökad samhällskontroll och ett förbättrat konsumentskydd vid för- medlingar av enbart hyresrätter. de, precis som övriga fastighetsmäklare, under Fastighetsmäklar- nämndens tillsyn. Skälen för att undanta tjänstemän anställda vid en bostadsförmedling från registreringsplikten var att det redan fanns former för insyn och kontroll av dem, se a. prop. 16–17 där även bakgrunden till övriga undantag från kravet på registrering finns redovisade. Någon ändring vad gällde de civil- rättsliga reglernas tillämplighet på verksamhet utförd av hyresför- medlare som undantogs från kravet på registrering torde inte ha åsyftats. Även den verksamhet som utförs av sådana hyresför- medlare torde således alltjämt i tillämpliga delar omfattas av fastig- hetsmäklarlagens civilrättsliga bestämmelser. Reglerna kan dock enligt vår mening varken anses nödvändiga eller funktionella och är i praktiken svåra att tillämpa på sådan hyresförmedling. Den civil- rättsliga regleringen bör därför inte längre vara tillämplig beträf- fande förmedling som utförs av hyresförmedlare som inte är registreringspliktiga. Det innebär att sådan hyresförmedling inte kommer att omfattas av den nya fastighetsmäklarlagen. Även om denna hyresförmedling undantas från fastighetsmäklarlagens tillämp- ningsområde måste hyresförmedlarna i fråga hålla klientmedel åt- skilda från egna tillgångar. Det följer av att förbudet mot sammanblandning alltid måste iakttas av en syssloman (18 kap. 1 § handelsbalken). I sammanhanget bör även nämnas att Konsu- mentverket har träffat överenskommelser med organisationer för uthyrare av semesterbostäder i respektive utomlands (se Allmänna villkor för uthyrning av stugor och lägenheter på /stugor/villkor.htm och Allmänna villkor vid korttidsuthyrning av bostad i utlandet på . Frågan om andra särskilda regler bör gälla till skydd för konsu- menterna i dessa fall får övervägas i annan ordning. I förarbetena till lag om fastighetsmäklare uttalas vad gäller undantaget för registreringsplikten för advokater, att det med tanke på den samhälleliga tillsyn som gäller för advokater inte kan anses nödvändigt eller lämpligt att de näringsrättsliga reglerna i lagen om fastighetsmäklare är tillämpliga på dem (prop. 1983/84:16 s. 30). Frågan om de civilrättsliga reglerna bör omfatta även sådana fastighetsmäklare som undantagits från kravet på registrering har berörts såvitt avser advokater i förarbetena till gällande lag. Där uttalas att om en advokat yrkesmässigt förmedlar fastigheter är han eller hon visserligen undantagen från kravet på registrering men lagens civilrättsliga regler om hur uppdragets ska utföras gäller även för honom eller henne (prop. 1994/95:14 s. 42). Vi föreslår som nämnts tidigare inga ändringar vad gäller inne- börden av begreppet yrkesmässigt (se avsnitt 7.4) och delar den uppfattning som kommit till uttryck i propositionen. De civilrätts- liga reglerna i den nya fastighetsmäklarlagen bör därför i tillämpliga delar gälla även beträffande den förmedlingsverksamhet som be- drivs av advokater som förmedlar fastigheter inom ramen för sin verksamhet. En annan sak är att det i praktiken sällan förekommer att advokater förmedlar fastigheter. Det torde exempelvis inte vara fråga om förmedling när en advokat säljer fastigheter som tillhör konkursbon. Vidare torde en advokat som säljer en fastighet för en klients räkning normalt uppträda som ombud för säljaren.