sou · GWB349 · 2008-05-15 00:00:00 — I första hand ska dock betalning sökas hos den existerande delägaren. Vidare är en tidigare delägare inte betalningsskyldig för det fall denne avgått som delägare innan offentliggörandet av upplösningen. Ansvar vid kapitalbrist i bolaget I engelsk rätt finns borgenärsskyddsregler i den insolvensrättsliga regleringen som ålägger bolagsledningen plikt att inleda ett insol- vensförfarande då verksamheten går dåligt. Section 214 Insolvency Act (IA 1986) innehåller bestämmelser om ansvar för wrongful trading vid bolagets konkurs. Dessa inne- bär att en styrelseledamot kan bli ersättningsskyldig mot bolaget eller konkursboet om denne insåg eller bort inse att det inte fanns någon rimlig utsikt att bolaget kunde undvika att bli insolvent. För ansvar krävs att en styrelseledamot insett eller bort inse that there was no reasonable that the company would avoid going into insolvent liquidation och att denne inte vid- tagit åtgärder för att nedbringa the potential loss to the companys creditors. Det är endast konkursförvaltaren eller likvidatorn som har talerätt vid wrongful trading och en sådan talan kan endast bli aktuell sedan bolaget försatts i s.k. insolvent liquidation. ett s.k. balance sheet test avgörs när bolaget var konkursmässigt, exempelvis när tillgångarna var otillräckliga för betalning av skulder och andra förpliktelser. En styrelseledamot kan alltså undvika ansvar även om denne insett eller bort inse att det inte fanns någon möjlighet att undvika att bolaget skulle bli insolvent om denne vidtagit åtgärder som syftat till att minska den förlust som bolagsborgenärerna därigenom riske- rade att drabbas av. Vad en enskild styrelseledamot borde ha dragit för slutsatser samt vidtagit för åtgärder bestäms utifrån vad en för- nuftig och omsorgsfull person som både har: the general knowledge, skill and experience that may reasonably be expected of a person carrying out the same functions as are carried out by that director in relation to the company; and the general know- ledge, skill and experience that that director has. Det är därför viktigt att styrelseledamöterna kontinuerligt informerar sig om bolagets ekonomiska ställning, vidtar åtgärder som att regel- bundet hålla möten för genomgång av bolagets ekonomiska situation samt när så behövs utarbeta en handlingsplan för att exempelvis minska bolagets utgifter. Det som i enlighet med dessa bestämmelser återbetalas till boet ingår i de tillgångar som ska fördelas mellan borgenärerna. I section 213 IA 1986 finns vidare ansvar för s.k. fraudulent trading. För sådant ansvar måste dock konkursförvaltaren visa att en styrelseledamot handlat med bedräglig avsikt. På samma sätt som i gör banker i en helhets- bedömning av bolaget vid kredit- och riskprövning. Vid kreditgiv- ning till ett nystartat mindre bolag som för banken är en okänd kund och där tillgångarna är begränsade krävs ofta personliga säkerheter.TPF16FPT En annan möjlighet är att banken kräver en ökad nivå på aktiekapi- talet samt att en viss del av detta måste behållas inom bolaget så länge skuldförhållandet består. Detta kan också förbättra bolagets kontraktuella förhållande till kunder och leverantörer. Det är dock ovanligt att bolag beslutar om ökning av aktiekapitalet. 16TP PT Fraser, , Finance för Small and , A report on the 2004 UK Survey of , . I finns två bolagsformer utan personligt betalningsansvar, Aktiengesellschaft (AG), som huvudsakligen är avsedd för mycket stora företag vars aktier är föremål för omsättning, och Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), som i huvudsak används av små och medelstora företag med en begränsad ägarkrets. AG regleras genom Aktiengesetz vom 6. och upptar i stor ut- sträckning detaljerade och tvingande bestämmelser. GmbH regleras genom Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung vom 20. (GmbHG), vilken erbjuder ägarna en större frihet att i bolagsavtalet reglera framför allt de interna förhållandena i bolaget. För båda bolagsformerna finns tvingande bestämmelser som ska garantera att aktiekapital tillförs och stannar i bolaget. För ett AG ska aktiekapitalet uppgå till och för ett GmbH till . Enligt tysk rätt finns det både för AG och GmbH en möjlighet för stiftarna att betala in aktiekapitalet successivt. gäller i enlighet med 7 § GmbHG att inbetalning måste ske med av varje stiftares andel, dock av det totala aktiekapitalet inklusive överkurs. För det fall ett bolag enbart bildas av en person måste säkerhet ställas för obetalt belopp. Resten av inbetalningen förfaller vid krav från bolaget eller i enlighet med en betalningsplan i bolagsordningen. För det fall betalning sker genom apportegendom ska hela beloppet inbetalas vid bolagets bil- dande. Andelar som inte är fullt betalda kan säljas av en delägare till en tredje person eller till en annan delägare. För det fall det efter överlåtelsen endast finns en delägare kvar så måste dock denne betala resterande del , 19 § GmbHG. Bolaget kan enbart köpa egna andelar som är fullt betalda, 33 § GmbHG. Ansvar vid kapitalbrist i bolaget I GmbH har den verkställande direktören ett stort ansvar för att reagera om bolaget går dåligt. Enligt 49 § GmbHG ska den verk- ställande direktören kalla till bolagsstämma om det av en balansräk- ning framgår att aktiekapitalet är till hälften förbrukat. Vidare måste den verkställande direktören om skulderna överstiger tillgångarna eller bolaget inte kan betala sina löpande skulder ge in en konkursansökan vilken blir offentlig. Denna plikt är förenad med ett personligt betalningsansvar för den verkställande direktören, 64 § GmbHG. Aktieägarna kan enligt allmänna skadeståndsregler bli skadeståndsskyldiga för det fall de agerar mot bolagets intressen. Den tyska bolagsrätten är på väg mot en omfattande reform. antogs regeringspropositionen Gesetz zu Moderni- sierung des GMBH-Rechts und zur – MoMiG och förändringarna förväntas träda i kraft under som- maren 2008. Enligt ett pressmeddelande från det tyska om den nya regleringen innebär MoMiG en avreglering i viss mån samt en flexibilitet i syfte att förenkla bildning av GmbH. Vidare kommer regleringen att innebära ett bättre skydd för kreditgivare när bolagen hamnar i kris eller i en insolvenssituation. En förhopp- ning med regleringen är att bolagsformen ska vara attraktiv i den internationella konkurrensen. En del av förslaget går ut på att kravet på minsta kapital ska sänkas från dagens till , i syfte att underlätta att starta ett GmbH. Bestämmelserna om successiv inbetalning av aktiekapitalet ska finnas kvar, dock med den förändringen att det inte längre kommer att ställas något krav på säkerhet för det fall bolaget bildas av enbart en person. Vidare innehåller reformen ett alternativ till start av ett nytt bolag och då framför allt sådana där behovet av kapital inte är särskilt stort exempelvis inom tjänstesektorn. För ett sådant entreprenörsbolag, s.k. Unternehmergesellschaft (UG), ska det inte finnas något krav på minsta aktiekapital vid bildandet. Däremot är avsikten att UG ska åläggas en skyldighet att avsätta av den årliga vinsten i bundna fonder i balansräkningen till dess detta uppgår till minimi- beloppet, dvs. , som krävs för ett vanligt GmbH. När denna gräns är nådd kan ett UG införas i handelsregistret och tillåtas ändra sitt firmanamn till att inkludera beteckningen GmbH. I finns i huvudsak tre former av bolag utan personligt ägaransvar. Det är anonyme (SA), som typiskt sett används av större företag med en stor och växlande ägarkrets, par actions simplifiée (SAS), som främst är avsedd för joint venture- bolag eller helägda dotterbolag samt à responsabilité limitée (SARL), som framför allt används av mindre företag. Regleringen för dessa bolagsformer fanns tidigare i 66-537 sur les commerciales. Genom antagande av föreskriften nr 2000-912 av infördes bestämmelserna i 2 av Code de commerce. Lagtexten kompletteras med bestämmelser som med- delas genom dekret. eller SAS gäller som krav på minsta aktiekapital . För bolag som vänder sig till allmänheten för kapital- anskaffning ska aktiekapitalet uppgå till . Vid bildande av bolaget ska minst inbetalas. Resten ska inbetalas . Innan full betalning skett av aktie- kapitalet tillåts dock inte någon emission av värdepapper eller ökning av aktiekapitalet. För SARL gällde tidigare ett krav på minsta aktiekapital om . Kravet på ett lägsta belopp avskaffades 2003 och även vissa andra lättnader gjordes i regelverket. Det är dock vanligt att ett SARL bestämmer aktiekapitalet kring 5 000 till . Vid bildandet av bolaget ska, för det fall betalning sker i pengar, minst tjugo procent av det bestämda aktiekapitalet inbetalas. För det fall betalning sker i apportegendom ska aktiekapitalet betalas fullt ut vid registreringen. På motsvarande sätt som för SA ska aktie- kapitalet vara till fullo inbetalt, genom en eller flera insättningar, . Tidsgränsen är föranledd av borgenärsintressen. Det är möjligt att överlåta en delvis obetald aktie, varvid överlåtaren jämte förvärvaren är betalningsskyldig för resterande belopp. Traditionellt har aktiekapitalet setts som ett skydd för ett SARL:s borgenärer. kräver dock bankerna vanligtvis någon form av person- lig säkerhet från aktieägarna eller ledningen för att bevilja lån till bolaget. Ansvar vid kapitalbrist i bolaget För det fall det av den årliga balansräkningen framgår att aktiekapi- talet är till hälften förbrukat ska vissa åtgärder vidtas. efter årsstämman ska en extrastämma hållas för att besluta om bolaget ska träda i likvidation eller om bolaget kan fortsätta trots förlusterna. Vidare ska bolagets finansiella situation offentliggöras. Den verkställande direktör som inte följer dessa krav kan straffas med fängelse eller böter eller både och. För det fall aktieägarna beslutat om att företaget ska fortsätta sin verksamhet ska en balansräkning, senast , visa att aktiekapitalet är återställt till minst hälften. Om så inte är fallet ska bolaget minska aktiekapitalet. Om en sådan reglering inte sker kan intressenter till bolaget begära att bolaget likvideras. Vidare finns bestämmelser om när bolaget befinner sig i en in- solvenssituation, dvs. att bolagets skulder överstiger tillgångarna, och som inte kan betala förfallna skulder. Den verkställande direktören ska då inge en ansökan till Tribunal Du Commerce som har att antingen inleda ett likvidationsförfarande eller ett konkursförfarande. Om förfarandet visar att bolaget inte kan betala sina skulder på grund av misskötsel eller att ledningen vidtagit åtgärder för egen kan en eller flera verkställande direktörer bli helt eller delvis betal- ningsansvariga för bolagets skulder. I finns ett antal olika bolagstyper med begränsat an- svar för delägarna. De bolagsformer som här kan vara av intresse är Naamloze vennootschap (N.V. ), som kan jämföras med ett publikt aktiebolag, samt Besloten vennootschap (B.V. ), som kan jämföras med ett privat aktiebolag. Kravet på ett minsta aktiekapital är för N.V. och för B.V. Här kan nämnas att aktiebolagslagstiftningen i historiskt sett varit liberal. Successivt skedde dock en skärpning av lagstiftningen. Dessa skärpningar ledde dock till att det blev alltmer vanligt att holländska bolag bildades i exempelvis och verkade i genom en filial. Krav infördes då på att en holländsk filial till exempelvis ett brittiskt privat aktiebolag bl.a. skulle ha ett aktiekapital motsvarande vad som krävs för B.V. underkände dock i fallet Inspire-Art sådana krav, se avsnitt 3.4. Mot bakgrund bl.a. av detta har lagstiftaren i åter sökt ett mer liberalt regelverk. godkände den neder- ländska regeringen ett förslag från en expertgrupp om ändringar i lagstiftningen beträffande B.V.TPF17FPT Ändringarna förväntas träda i kraft . Förslagen går i korthet ut på följande. Syftet har varit att göra B.V. till en mer fristående rättsfigur gentemot N.V., samt att skapa en enhetlig grundstruktur som erbjuder ökade möjligheter att skräd- darsy bolagsstrukturen efter verksamhetens specifika behov. Ett annat syfte sägs vara att göra det enklare för juridiska personer att röra sig över landsgränserna. Förslaget går bl.a. ut på ändringar i skyddet för kapital och därmed även för borgenärerna. De nu gällande be- stämmelserna anses ofta vara formalistiska utan att för den delen vara särskilt effektiva med avseende på borgenärsskyddet. Ett av förslagen går ut på att avskaffa kravet på ett minsta aktie- kapital i syfte att förenkla bolagsbildningen. I stället bör enligt för- slaget det bli styrelsens och aktieägarnas ansvar att komma överens om att tillskjuta kapital till bolaget. Inför exempelvis en utdelning måste styrelsen utföra ett solvenstest för att säkerställa att utdel- ningen inte påverkar bolagets möjligheter att fullgöra sina betal- ningsförpliktelser. För det fall styrelsen beslutar om utdelning trots att testet visat på fara för bolagets solvens kan styrelseledamöterna bli solidariskt ansvariga för den av utdelningen orsakade förlusten för bolaget. Vidare presumeras utdelningen vara rättsstridig i detta av- seende om bolaget ansöker om konkurs efter utdelningen. En aktieägare som med vetskap om bolagets situation mottagit sådan utdelning kan bli återbetalningsskyldig. 17TP set up by the Minister of and the State Secretary of Economic Affairs. Summary of report Simplification and flexibilisation of Dutch private company (B.V.) 5Utgångspunkter och slutsatser om kapitalkravets och kapitalskyddets betydelse Karakteristiskt för aktiebolaget är att andelarna i bolaget, aktierna, normalt är fritt överlåtbara och kan spridas på ett stort antal händer. Vidare kännetecknas aktiebolaget av att delägarna inte är personligt betalningsansvariga för bolagets förpliktelser. Detta innebär att in- vesterare erbjuds möjlighet att finansiera affärsverksamhet utan att de därmed riskerar sin privatekonomi. Som en konsekvens av dessa grundläggande principer finns i ABL ett kapitalskydd som kan sägas vara uppbyggt kring tre grundpelare: reglerna om tillskottsplikt vid bolagets bildande och vid senare kapitalökningar, reglerna om be- gränsningar i bolagets rätt att disponera över tillskjutet eller upp- arbetat kapital samt reglerna om tvångslikvidation. Gällande rätt beskrivs närmare i avsnitt 3.1. Som framgår av avsnitt 4.2.1 skiljer sig synen på bolagsrättens funktion och syfte åt mellan olika länder i . Enligt den konti- nentaleuropeiska bolagsrätten läggs stor vikt vid tillhandahållande av ett lagstadgat skydd för bolagets intressenter i allmänhet och bo- lagets borgenärer i synnerhet. Enligt den anglosaxiska bolagsrätten är det i stället mer fokus på flexibilitet och tillgänglighet genom att tilltro sätts till parternas möjligheter att genom avtal skydda sina intressen. För publika aktiebolag har medlemsstaterna att utforma bolags- rätten utifrån EG:s andra bolagsdirektiv, som innehåller bl.a. krav på ett minsta aktiekapital. Detta innebär att den bolagsrättsliga lag- stiftningen för publika aktiebolag är mer likartad mellan medlems- staterna än när det gäller regleringen för privata aktiebolag. Kapi- talskyddssystemet i direktivet har diskuterats , se av- snitt 4.1.2. Det har också lagts fram ett antal förslag på reformering av kapitalskyddssystemet. Efter att en studie visat att det nuvaran- de systemet inte innebär några väsentliga hinder för företagen har kommissionen dock valt att inte reformera reglerna. Kring aktiebolaget finns, på motsvarande vis som för andra före- tagsformer, en mängd olika intressenter. Det är fråga om bolagets aktieägare samt företagsledningen, arbetstagare, leverantörer och kun- der, kreditgivare samt staten genom anspråk på skatter och i före- kommande fall utbetald lönegaranti. Vidare kan det vara fråga om ofrivilliga fordringsägare som exempelvis har ett utomobligatoriskt skadeståndsanspråk mot bolaget. Avsikten är att i detta avsnitt närmare undersöka kapitalkravets och kapitalskyddets betydelse och funktion samt vidare vad som talar för att ändra dagens bestämmelser kring aktiekapitalet för pri- vata aktiebolag. Det kan konstateras att det finns skillnader i synen på kapitalskyddsreglerna och att vid utformningen av sådana bestäm- melser olika intressen måste vägas mot varandra. Exempelvis anses i vissa fall regler om kapitalskydd kunna förhindra transaktioner till borgenärernas nackdel, medan reglerna i andra fall anses medföra onödiga kostnader och hinder för företag. 5.2Bestämmelserna kring aktiekapitalet och dess betydelse som borgenärsskydd Borgenärer har generellt ett intresse av att aktieägarna binder visst kapital som kan tjäna som buffert i sämre tider, men som även kan påverka aktieägarnas benägenhet att inte ta alltför stora risker i verk- samheten. För borgenärernas möjlighet att få betalt för sina ford- ringar är det vidare viktigt att det finns en marginal mellan bolagets tillgångar och skulder samt att bolagets egna kapital inte förbrukas i för stor omfattning. Det kan inledningsvis konstateras att det inte är möjligt eller ens önskvärt att förhindra att ett företag gör dåliga affärer eller att ett bolag av olika anledningar hamnar på obestånd. All företagsverksamhet är förknippad med viss risk och samtliga bolagets borgenärer kan inte i en obeståndssituation påräkna att få full betalning för sina fordringar. Kravet på ett minsta aktiekapital har i svensk rätt historiskt upp- fattats ha stor betydelse för borgenärsskyddet. på minimikapital kan dock kritiseras eftersom det bestämda be- loppet vanligtvis är så lågt att det kan förbrukas . Vidare finns det inte, med en bestämd beloppsgräns, någon koppling mellan lagens krav på minsta kapital och det enskilda bolagets kapital- behov eller riskerna med verksamheten. Nivån kan således i många fall vara för hög eller för låg i förhållande till det enskilda bolagets verksamhet. Kapitalgränserna är därtill mer eller mindre slumpartat bestämda. Detta är omständigheter som generellt brukar anföras som skäl för att avskaffa krav på minimikapital.TPF1FPT Vidare har kravet på ett minimibelopp knappast någon betydelse för de borgenärer som i stället avtalsvis kan säkra sina intressen. Det kan exempelvis vara fråga om en leverantör som kan kräva säker- het genom återtagandeförbehåll eller leasing eller en kreditgivare som för ett lån kan kräva personlig borgen eller annan säkerhet. I länder där det inte finns något krav på minimikapital för privata aktie- bolag, exempelvis och , har borgenärerna att i större utsträckning ställa krav på kapitaltillskott i bolaget samt att begära säkerheter för sina fordringar. I den rättsekonomiska litte- raturen brukar man tala om anpassande (eng. adjusting) borgenärer.TPF2FPT Alla borgenärer har dock inte möjlighet att genom avtal med bo- laget reglera sina mellanhavanden och därigenom begränsa de risker som är förenade med deras anspråk mot bolaget. Det är fråga om staten med anspråk på skatter samt i vissa fall lönegaranti. Det kan också vara fråga om borgenärer med utomkontraktuella anspråk. Dessa borgenärer kallas ibland icke-anpassande (eng. non-adjusting).TPF3FPT Vidare kan det hända att en borgenär av olika anledningar – exem- pelvis okunnighet, bristande vilja eller bristande information – inte kan skaffa sig relevant säkerhet. Dessa grupper har att förlita sig till bolagets förmögenhet. Ett krav på minimikapital kan därför ha bety- delse för dessa borgenärer även om den, bl.a. på grund av att kapitalet snabbt kan förbrukas, kan komma att vara av mindre reellt värde.TPF4FPT Kapitalskyddsbestämmelser kan vidare ha betydelse på så sätt att de utgör en garanti som gäller kollektivt för nuvarande och framtida borgenärer. I avsaknad av dessa bestämmelser skulle individuella 1TP PT , , The Future of Legal Capital, , 2004/5 s. 437, Mülbert, , A Synthetic View of Different Concepts of Creditor Pro- tection, or: A High-Level Framework for Corporate Creditor Protection, , 2006/7 s. 371 och 386. 2TP PT Se Bahchuck, L.A. och , J.M., The Uneasy Case for the Priority Secured Claims in Bankruptcy, 105 YALE L.J. (1996), s. 857, 881 ff. 3TP PT Bahchuck och , a.st. 4TP PT Jfr. Armour, , Legal Capital: An Outdated Concept?, , 2006/7 s. 15 och 20. överenskommelser krävas i större utsträckning. I och för sig kan en individuell överenskommelse vara till fördel på så sätt att hänsyn tas till den nuvarande situationen för bolaget. Den innebär dock också en ökad transaktionskostnad för både de bolag och de borgenärer som träffar avtal. I en rättsordning med kapitalskyddsbestämmelser kan dessa två möjligheter komplettera varandra. Borgenärer kan där- med med utgångspunkt ifrån och utöver de tvingande kapitalskydds- bestämmelserna vidta olika åtgärder för att skydda sina intressen. kan bestämmelserna ses som ett standardkontrakt för de icke-anpassande borgenärerna.TPF5FPT 5.3Bestämmelserna kring aktiekapitalet och dess betydelse för aktieägarna Ett annat motiv för bestämmelserna om kapitalkrav och kapital- skydd har varit att dessa underlättar kapitalanskaffning för aktieägar- na.TPF6FPT Bakgrunden till detta motiv är utgångspunkten att bristfälliga skyddsbestämmelser i lagen kan försämra bolagens möjligheter att skaffa extern finansiering samt tvinga dem att betala ett högre pris för denna. En viktig faktor för exempelvis en bank vid kreditgivning är att företagaren gör en egen kapitalinsats samt att det råder balans mellan bolagets egna och externa kapital. Det lagstadgade kravet på aktie- kapital samt skyddet för detta utgör dock enbart en av flera aspekter som avgör om ett bolag kan beviljas kredit eller inte. Ett bolags kreditvärdighet bedöms utifrån uppskattningar om dess återbetal- ningsförmåga, av om bolaget har såsom säkerhet lämpliga tillgångar, bolagsegendomens sammansättning i övrigt, skuldbelastning, bola- gets omsättning och likviditetsställning, framtidsutsikter, egenskaper hos ledningen m.m.TPF7FPT Även om kapitalskyddsreglerna kan påverka för- hållandet mellan aktörerna så använder sig alltså olika borgenärer, exempelvis kreditgivare och leverantörer, därutöver i vissa fall av överenskomna säkerheter. Som ovan beskrivits kan kapitalskyddsbestämmelserna i således ses som ett standardkontrakt som kan frångås i det enskilda fallet om detta är önskvärt med hänsyn till bolagets verksamhet. Bakom detta ligger synen att de bolagsrättsliga lagreglerna under- 5TP PT , a.a., s. 439 ff. 6TP PT Prop. 1973:93 s. 85 f. 7TP PT , , Aktiekapitalet, 1952, s. 9 f. lättar avtalsbildningen, eftersom parterna inte i varje enskilt fall behöver förhandla och dokumentera de närmare villkoren. Om de tvingande kraven lindras på något sätt kan därför i stället anpas- sande borgenärer ställa ökade krav på bolaget och dess aktieägare. Exempelvis har i utredningen framkommit att bankerna förutser en ökad användning av säkerheter såsom personlig borgen samt i vissa sammanhang ett krav på mer omfattande information från före- tagaren för det fall kravet på ett minsta aktiekapital tas bort eller väsentligen sänks. En förändring av kapitalkraven skulle i enlighet med detta resonemang påverka de aktiebolag som söker extern finan- siering för sin verksamhet. Exempelvis finansierar omkring 20 pro- cent av de nystartade aktiebolagen en del av sin verksamhet genom banklån, se avsnitt 3.4. Härtill kommer behov av lån och andra kre- diter under företagets fortlevnad. Som exempel på vilka konsekvenser lagändringar kan förväntas få utifrån dessa aspekter kan paralleller dras med den s.k. förmånsrätts- reformen som trädde i kraft , vilken bl.a. innebar ändrad förmånsrätt för företagsinteckningar. Av ITPS:sTPF8FPT utvärdering framgår att bankernas förutsättningar vid konkurser förändrades i och med reformen och att detta fått genomslag i banksystemet. Re- formen innebar att den särskilda förmånsrätten försvann och att företagsinteckningens värde reducerades från . Bankerna anpassade sig till de nya förutsättningarna och förändrade sitt synsätt på säkerheter, vilket ledde till ett ökat risktagande för företagare i form av borgen eller privata pantsättningar.