sou · GWB363 · 2008-06-11 00:00:00 — Mot den nu angivna bakgrunden föreslår vi att bevisundersökning ska kunna användas om det skäligen kan antas att någon har angripit en företagshemlighet enligt FHL. Med att en företagshemlighet angripits enligt lagen avses detsamma som i 11 och 14 §§ FHL. Det innebär att det ska vara fråga om ett sådant angrepp på en företags- hemlighet som är straffbart eller som grundar rätt till skadestånd. En förutsättning är att såväl de subjektiva som de objektiva rekvisiten i någon av straff- eller skadeståndsbestämmelserna är uppfyllda.TPF53FPT Det innebär att bevisundersökning kan användas även vid straffbart försök eller straffbar förberedelse till företagsspioneri (3 §) och olovligt röjande eller utnyttjande av företagshemlighet (vårt förslag till ny 3 a §). Det ska alltså vara möjligt att ansöka om bevisunder- sökning för att säkra bevisning om ett misstänkt försök eller miss- tänkt förberedelse till olovligt utnyttjande av företagshemlighet t.ex. i syfte att kunna föra en talan om vitesförbud för den misstänkte att utnyttja företagshemligheten. I enlighet med de uttalanden av Lagrådet som redogjorts för ovan bedömer vi däremot att det inte är möjligt att tillåta bevisundersökningar vid överhängande risk för förfaranden som inte utgör straffbara försök eller förberedelser till brott enligt FHL. 6.9.2Vad får eftersökas? Förslag: Föremål och handlingar som kan antas ha betydelse för utredningen får eftersökas. Undersökningen får dock inte omfatta skriftliga handlingar vars innehåll omfattas av tystnadsplikt, om de innehas av någon som har tystnadsplikt eller av den person till förmån för vilken tystnadsplikten gäller. Den får inte heller omfatta skriftliga meddelanden mellan enskilda personer som är närstående till varandra. Ändamålet med en bevisundersökning är att få fram utredning om sådant som kan visa eller peka på att någon har angripit en närings- idkares företagshemlighet enligt FHL. Ändamålsprincipen är en grundläggande princip för all tvångsmedelsanvändning. Den innebär att befogenheten att använda ett tvångsmedel ska vara bunden till 53TP PT Jfr prop. 1987/88:155 s. 51. det ändamål för vilket tvångsmedlet har beslutats. Principen anknyter till 2 kap. 12 § RF som anger att inskränkningar i de grundläggande fri- och rättigheterna får göras endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. Vid intrångsundersökning på grund av misstanke om immate- rialrättsintrång får eftersöka, förutom alla föremål som kan ha betydelse för utredningen om intrånget (såle- des inte endast intrångsföremål), även verksamhetshandlingar som kan ha betydelse för utredning om intrånget. I förarbetenaTPF54FPT anges att det främst är fråga om affärshandlingar eller andra handlingar som rör den verksamhet som bedrivs av den som utsätts för under- sökningen, t.ex. affärsavtal, inköpsorder, fakturor eller ritningar och andra beskrivningar. Motivet till att låta undersökningen omfatta även sådana handlingar var att det är av stor betydelse, inte minst för bedömningen av graden av intrång och beräkningen av ett skade- stånd, att det finns en möjlighet att få del av uppgifter i sådana hand- lingar för att kunna avgöra om intrånget skett uppsåtligen eller av oaktsamhet och för att i övrigt kunna bedöma ett intrångs omfatt- ning. För att en handling ska få eftersökas vid en bevisundersökning bör det, på samma sätt som gäller vid intrångsundersökning, vara tillräckligt att en handling kan antas ha betydelse för utredningen. Beviskravet är alltså något lägre än det som gäller för beslag i brott- mål (27 kap. 1 § RB). Detta är motiverat med hänsyn till att bedöm- ningen ska göras innan sökanden eller den myndighet som ska göra bedömningen har sett handlingen. Bedömningen av vilka handlingar som ska få eftersökas måste bli något annorlunda när det gäller angrepp på företagshemligheter. Det slag av affärshandlingar som nämns ovan kan typiskt sett inne- hålla den undersöktes företagshemligheter. Sådana handlingar bör därför få eftersökas först efter att en domstol noggrant har övervägt om de har betydelse för utredning av om ett angrepp har skett. bör, på samma sätt som gäller vid intrångsundersökning, ex officio beakta det s.k. beslagsförbudet i 27 kap. 2 § . Det innebär att myndigheten även utan begäran från den undersökte ska undanta sådan handlingar som avses i den nämnda bestämmelsen (den har behandlats i avsnitt 6.3.2.2). Handlingar som finns lagrade digitalt omfattas av ett beslut om bevisundersökning i samma utsträckning som skriftliga handlingar. 54TP PT Prop. 1998/99:11 s. 54 f. Detta stämmer överens med vad som gäller vid andra tvångsmedel såsom husrannsakan och beslag liksom vid edition. Frågan om en eventuell lagändring i fråga om vad som ska gälla för handlingar som lagrats digitalt bl.a. vid användande av tvångsmedel är föremål för behandling i . Vi tycker inte att det finns anled- ning att nu föregå en eventuell lagändring och föreslå en lösning som enbart kommer att gälla vid bevisundersökning. Däremot bör reglerna om bevisundersökning utformas så att de stäm- mer överens med vad som kommer att gälla i fråga om datalagrad bevisning i övrigt. 6.9.3Var får undersökningen ske? Förslag: Bevisundersökning får göras endast hos den som miss- tänks ha angripit en företagshemlighet enligt FHL. Intrångsundersökning enligt de immaterialrättsliga reglerna får göras endast hos den som misstänks ha gjort ett intrång eller som miss- tänks ha gjort sig skyldig till ett straffbart försök eller en straffbar förberedelse till intrång. När reglerna infördes uttalade regeringen att en sådan undersökning får äga rum i de affärslokaler eller mot- svarande som den berörde disponerar. Även bostäder får genomsökas. I sådana situationer måste emellertid integritetsaspekten tillmätas särskild tyngd vid den intresseavvägning som ska föregå ett beslut om intrångsundersökning. Däremot förelåg enligt regeringen inte tillräckliga skäl för att föreskriva att intrångsundersökning skulle få ske hos tredje man. Bevisundersökning bör kunna ske hos den som misstänks ha angripit en företagshemlighet enligt FHL. I fråga om var hos denne en sådan undersökning får ske saknas anledning att göra en annan bedömning än den som regeringen gjorde beträffande intrångsunder- sökning. Sålunda ska bevisundersökning kunna ske i affärslokaler eller motsvarande som disponeras av den misstänkte angriparen, liksom, om det bedöms försvarligt med hänsyn till den berördes integritet, dennes bostad. Inte heller bevisundersökning ska få ske hos tredje man. Detta framgår som ovan sagts av att det i lagtexten anges att bevisunder- sökning får göras endast hos den som misstänks ha angripit en före- tagshemlighet enligt FHL. Det krävs inte att den som kan misstänkas för angreppet äger lokalerna i fråga. I stället är det tillräckligt att han eller hon i princip har oinskränkt tillgång till det utrymme det gäller. Bevisundersökning får även ske i en misstänkt angripares bostad eller i en affärslokal där han eller hon misstänks utnyttja eller för- bereda (på ett sätt som är straffbart) ett utnyttjande eller röjande av företagshemligheten i fråga. Som redan har nämnts måste domstolen vid proportionalitetsbedömningen tillmäta integritetsaspekten sär- skild tyngd när en näringsidkare begär bevisundersökning i någons bostad. 6.9.4.1Domstol ska pröva yrkanden om bevisundersökning Förslag: Ett yrkande om bevisundersökning ska prövas av dom- stol. Behörig domstol är den domstol där rättegång angående saken pågår. Om rättegång inte pågår ska yrkande om bevisundersök- ning prövas av den domstol som är behörig att pröva tvistemål enligt lagen. Bevisundersökning är en civilprocessuell skyddsåtgärd som närmast kan liknas vid en husrannsakan. Husrannsakan och andra tvångs- medel på det straffrättsliga området beslutas av åklagare eller för- undersökningsledare i vissa fall och av domstol i andra. Bevisunder- sökning är en ingripande åtgärd initierad av ett privat rättssubjekt. Övriga civilprocessuella åtgärder beslutas av domstol. De alternativ som kan diskuteras i fråga om bevisundersökningar är att prövningen görs av eller att den görs av domstol. Prövningar enligt FHL är inte så vanliga i svenska domstolar. Att låta en myndighet som inte alls har någon tidigare erfarenhet av mål om skadestånd enligt FHL pröva yrkanden om bevisundersökning i sådana mål förefaller inte särskilt rationellt. Kvaliteten i besluten blir bättre om prövningen sker av en instans som också har erfarenhet av att pröva själva huvudsaken. Av intresse i sammanhanget är också att vi kommer att föreslå att Krono- fogdemyndigheten ska svara för verkställigheten (avsnitt 6.9.6). Rättssäkerheten upprätthålls på ett bättre sätt om den som beslutat om bevisundersökning inte också ska verkställa denna, vilket alltså talar mot att lägga beslutanderätten på . Prövningen innefattar dessutom en grannlaga avvägning mellan mot- stående intressen. Mot denna bakgrund är det därför enligt vår mening uppenbart att prövningen ska ligga på domstolarna. Detta motsvarar också vad som gäller vid intrångsundersökning på grund av immaterialrättsintrång. Det faller sig naturligt att den domstol som har behörighet att pröva tvistemål enligt FHL också ska pröva yrkanden om bevis- säkring. allmänna forumregler i tvistemål bör där- för gälla. I de fall lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister är tillämplig kommer emellertid Arbetsdomstolen att vara antingen första och enda instans eller andra och sista instans. Förslag: Den näringsidkare vars företagshemlighet misstänks vara föremål för ett obehörigt angrepp ska ha rätt att yrka bevisunder- sökning. Rätt att ansöka om bevisundersökning bör tillkomma den närings- idkare som misstänker att en företagshemlighet hos företaget har blivit utsatt för ett angrepp. Det kan t.ex. gälla misstanke om att en företagshemlighet röjts eller att den utnyttjas i näringsverksamhet av någon annan. Sökanden måste kunna visa att det är hans eller hennes företags- hemlighet som är föremål för det påstådda angreppet. Det betyder att han eller hon måste ge domstolen så mycket information om företagshemligheten att det är möjligt att avgöra om den är föremål för ett misstänkt angrepp. En sådan ordning innebär ett visst mått av risktagande för den sökande. Genom att lämna information till domstolen blir denna senare i allmänhet tillgänglig för motparten. Om det efter en genomförd bevisundersökning visar sig att det inte finns identitet mellan sökandens företagshemlighet och det som hittas hos motparten har sökanden genom begäran om bevisunder- sökning möjliggjort att motparten kan ta del av företagshemligheten. Enligt vår bedömning måste en sådan ordning ändå accepteras (se till detta även avsnitt 7.5, särskilt 7.5.8). Det kan inte bortses från risken för att bevisundersökning kan komma att missbrukas genom att användas för annat syfte än det avsedda. Med hänsyn härtill är det mycket viktigt att det ställs krav på sökanden att visa att han eller hon har tillgång till den företagshemlighet som påstås vara utsatt för angrepp för att kunna få till stånd en bevisundersökning. I de fall då sökanden har rätt och motparten verkligen har angripit företagshemligheten är ingen skada skedd. Motparten har i den situationen redan, på lovlig eller olovlig väg, fått tillgång till hem- ligheten. Förslag: För att en domstol ska bifalla ett yrkande om bevis- undersökning fordras att det skäligen kan antas att någon har angripit en företagshemlighet enligt FHL. För beslut om intrångsundersökning är beviskravet att det skäligen kan antas att någon har gjort ett intrång. Bestämmelserna är utfor- made för att uppfylla artikel 50.3 i . Regeringen ansåg emellertid att det beviskrav som gäller enligt avtalet i viss mån är flexibelt på ett sätt som bl.a. skulle kunna innebära att beviskravet skulle variera beroende på bevissvårigheterna i de enskilda fallen. Ett beviskrav utformat på detta sätt skulle enligt regeringens mening vara svårt att förena med en svensk rättstradition.TPF55FPT Det framstod därför som mindre lämpligt att införa en bevisnivå som direkt mot- svarade ordalydelse. Å andra sidan kunde det enligt regeringens bedömning inte anses nödvändigt att ordagrant återge bestämmelse för att tillgodose villkoren i avtalet. Av- görande borde i stället vara att en svensk regel ges ett innehåll som i vår rättstradition motsvarar avtalets andemening och tillgodoser dess syfte.TPF56FPT Sedan ett flexibelt beviskrav utformat på ett något annat sätt analyserats förkastade regeringen tanken på ett sådant. Ett argument var kraven på förutsebarhet i rättstillämpningen. Ett annat var att inte i något av de övriga nordiska länderna genom- förts på ett sådant sätt att beviskravet blivit flexibelt. 55TP PT any reasonably available evidece in order to satisfy themselves with a sufficient degree of certainty (vara behöriga att från den sökande parten infordra skälig bevisning för att med tillräcklig säkerhet kunna bedöma om den sökande parten är rättighetshavare och om den sökande partens rätt är föremål för intrång eller om sådant intrång är nära förestående), se prop. 1998/99:11 s. 61. 56TP PT Prop. 1998/99:11 s. 61. I fråga om vilken nivå beviskravet skulle läggas på uttalade rege- ringen följande. En grundläggande fråga är naturligtvis med vilken grad av sannolikhet ett intrång skall ha gjorts för att en intrångsundersökning skall tillåtas. En rimlig nivå på beviskravet måste bestämmas utifrån den utgångs- punkten att åtgärden syftar just till att underlätta tillgången till bevisning i en typ av mål där påtagliga bevissvårigheter annars ofta föreligger. Med ett alltför högt ställt beviskrav blir införandet av det nya institutet inte meningsfullt. Mot detta måste man emellertid ställa att intrångs- undersökning är en ingripande åtgärd som kan förorsaka beaktansvärda olägenheter och skador för den som utsätts för åtgärden. Att en enskild kan påkalla en sådan åtgärd saknar motsvarighet på andra rättsom- råden. Fel använd kan åtgärden bli ett sätt för företagare att hindra och trakassera konkurrenter i deras verksamhet. Av integritets- och rätts- säkerhetsskäl är det därför viktigt att beviskravet inte är för lågt.TPF57FPT Ett beslut om bevisundersökning förutsätter att det finns en miss- tanke om att en företagshemlighet har angripits i strid med FHL. För att det ska vara fråga om ett angrepp på en företagshemlighet enligt lagen måste såväl de subjektiva som de objektiva förutsätt- ningarna för ansvar i någon straff- eller skadeståndsbestämmelse vara uppfyllda. Det bör, på samma sätt som gäller vid intrångsundersök- ning, vara samma beviskrav för samtliga dessa förutsättningar. Som tidigare nämnts har beviskravet för beslut om intrångs- undersökning bestämts till att det skäligen kan antas att någon har gjort ett intrång eller gjort sig skyldig till ett straffbart försök eller en straffbar förberedelse till intrång. Regeringen har i propo- sitionen till dessa bestämmelser utförligt redogjort för sina över- väganden i fråga om hur höga krav som bör ställas på bevisningen.TPF58FPT Vi tycker inte att det finns något som föranleder en annan bedöm- ning i frågan om vilken bevisnivå som ska gälla för att få till stånd en bevisundersökning enligt FHL. Sålunda bör beviskravet utformas så att det för ett beslut om bevisundersökning ska krävas att det skäligen kan antas att någon har angripit en företagshemlighet enligt FHL. 57TP PT A. prop. 58TP PT A. prop. Förslag: Ett beslut om bevisundersökning får fattas endast om skälen för åtgärden uppväger den olägenhet eller det men i övrigt som åtgärden innebär för den som drabbas av den eller för något annat motstående intresse. Före ett beslut om användande av ett straffprocessuellt tvångs- medel ska alltid en intresseavvägning ske. Först om skälen för åtgär- den uppväger det intrång eller men i övrigt som den innebär för den som drabbas av den eller för något annat motstående intresse får beslut om tvångsåtgärd fattas. En bevisundersökning är ett civil- processuellt tvångsmedel. Proportionalitetsprincipen bör tillämpas även vid bedömningen av om det finns förutsättningar för att besluta om en sådan undersökning. Detta stämmer överens med vad som gäller för intrångsundersökningar. Proportionalitetsprincipen kan antas få särskild betydelse när det gäller överskottsinformation. Att det kommer fram information som inte har med undersökningen av angreppet på företagshemlig- heten att göra kan innebära påtagliga men för den som drabbas av undersökningen. Det gäller särskilt företagshemligheter och sådana uppgifter som skyddas av anonymitetsskyddet i den tryck- och ytt- randefrihetsrättsliga lagstiftningen.TPF59FPT Vi berör frågor med anknyt- ning till dessa intressen ytterligare nedan. Härutöver kan det finnas anledning att lägga särskild vikt även vid annan integritetskänslig information. Sådan information kan finnas exempelvis på ett företag som ägnar sig åt medicinska undersökningar eller prover. Vid en bevisundersökning kan det finnas risk för röjande av annan information än den man direkt söker efter. Det kan t.ex. röra sig om företagshemligheter hos den som utsätts för undersökningen. I samband med införandet av bestämmelserna om intrångsunder- sökning uttalade regeringen följande. Domstolen måste vid prövningen av ett yrkande om intrångsunder- sökning vara uppmärksam på denna risk. Finner domstolen att en sådan risk föreligger måste domstolen bedöma om riskens storlek och skade- 59TP PT Jfr a. prop. verkningar av ett realiserande av risken står i rimlig proportion till vad som står att vinna med en intrångsundersökning.TPF60FPT Vidare framhöll regeringen att ett adekvat skydd för företagshemlig- heter kan uppnås genom att domstolen med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet gör en samlad intresseavväg- ning och, för det fall intrångsundersökning beviljas, anger de villkor och begränsningar som ska gälla för denna. Naturligtvis är det även vid ett beslut om bevisundersökning ytterst viktigt att domstolen noga väger de olika intressena mot varandra och därvid särskilt beaktar risken för att den undersöktes företagshemligheter avslöjas för sökanden. Utgångspunkten är att ett beslut ska ge rätt att eftersöka endast sådana handlingar som verkligen är av värde för utredning om ett misstänkt angrepp på en företagshemlighet och att överskottsinformation inte blir tillgänglig för sökanden. Vi återkommer till frågan om skyddet för företags- hemligheter hos den som är föremål för en bevisundersökning dels i avsnitt 6.9.8, dels i kapitel 7. Uppgifter som omfattas av anonymitetsskyddet, m.m. I avsnitt 6.5 har vi redogjort för bestämmelserna om anonymitets- skyddet i TF och YGL. Regeringen uttalade följande i lagstiftnings- ärendet om införande av intrångsundersökning (s. 66). De nu diskuterade reglerna om intrångsundersökning skall självfallet inte kunna komma till användning för en efterforskning för att utröna vem som är t.ex. meddelare till massmedia. Avsikten med reglerna om undersökning är att man endast får söka efter föremål och handlingar som har betydelse för utredning om det immaterialrättsliga intrånget. Men vid en undersökning hos t.ex. ett tidningsföretag kan anonymi- teten ändå komma att röjas och redan detta innebär en försvagning av anonymitetsskyddet. Anonymitetens betydelse ligger just däri att iden- titeten skall stanna exklusivt mellan medieföretaget och meddelaren. Frågan kan därför ställas om det i vissa fall behövs ett förstärkt skydd mot oavsiktligt röjande av anonymiteten vid tvångsmedelsanvändning. Regeringen anförde vidare att frågan hade behandlats tidigare, bl.a. med anledning av slutbetänkande (SOU 1984:54). Det bedömdes då (prop. 1988/89:124 s. 33–36) att ett förstärkt skydd av anonymiteten vid tvångsmedelsanvändning skulle 60TP PT A. prop. innebära en alltför stark begränsning av möjligheterna att använda tvångsmedel. I stället framhölls att det viktigaste skyddet mot att skyddade uppgifter röjs som en bieffekt av en tvångsmedelsanvänd- ning ligger i att ett tvångsmedel inte avsiktligt får användas för andra ändamål än det som det beslutats för. Vidare anfördes att propor- tionalitetsprincipen anses ha en särskild betydelse i bieffektsfallen. I detta sammanhang anses principen ge ett förhöjt och tillräckligt skydd mot obehörigt röjande av uppgifter som inte är direkt ut- forskade vid tvångsmedelsanvändningen. Det saknas anledning att göra en annan bedömning i fråga om anonymitetsintresset vid bevisundersökning enligt FHL än och regeringen gjorde beträffande intrångsundersökning. Förslag: En förutsättning för att ett beslut om bevisundersök- ning ska meddelas är att sökanden ställer säkerhet för den skada som kan tillfogas motparten. Saknar sökanden förmåga att ställa sådan säkerhet, får domstolen dock befria honom eller henne från detta. Om sökanden inte kan visa att svaranden har ådragit sig skade- ståndsskyldighet enligt FHL, ska en svarande, som utsatts för en bevisundersökning, ha rätt till ersättning för den skada som under- sökningen medfört. För att garantera att sökanden verkligen har förmåga att betala ett eventuellt skadestånd till motparten ska krävas att sökanden ställer säkerhet för vad han eller hon kan bli skyldig att betala. Detta stämmer överens med vad som gäller i fråga om yrkande om kvarstad (15 kap. 6 § RB) och intrångsundersökning (t.ex. 59 c § patentlagen). På samma sätt som vid de nu nämnda åtgärderna bör det finnas en möjlighet för domstolen att befria en sökande som inte har för- måga att ställa säkerhet från denna skyldighet. En sådan möjlighet bör användas mycket restriktivt eftersom det annars finns risk för att en svarande inte får ersättning för den skada som åtgärden even- tuellt orsakar honom eller henne. måste även en person eller ett företag med små ekonomiska resurser få förutsättningar att på detta sätt säkra bevisning om ett misstänkt angrepp på sina företagshemligheter. Att en sökande inte väcker talan efter en bevisundersökning innebär inte automatiskt att det inträder en skyldighet att betala skadestånd till den som utsatts för åtgärden. Om en utebliven talan beror på att angreppet har skett i god tro och motparten frivilligt har slutat använda och – om möjligt – återlämnat företagshemlig- heterna till sökanden, eller parterna har träffat en överenskommelse i godo torde det i enlighet med allmänna principer inte föreligga någon skadeståndsskyldighet för sökanden.TPF61FPT En utebliven talan inne- bär således inte med nödvändighet att den som har utsatts för en bevisundersökning har rätt till ersättning för de skador som under- sökningen kan ha vållat. Förslag: Ett beslut om bevisundersökning ska innehålla uppgifter om ändamålet med undersökningen, vilka föremål och handlingar som får eftersökas samt vilka utrymmen som får genomsökas. Om det behövs, ska domstolen också förordna om andra villkor för verkställandet. 6.9.5.1Uppgifter som ska anges i beslutet Domstolen ska i sitt beslut ange vilket ändamålet med undersök- ningen ska vara. Det kan vara att söka efter ritningar eller andra doku- ment som innehåller företagshemligheterna, vare sig dessa finns på papper eller lagrade i elektronisk form, t.ex. i en dator. Ändamålet kan också vara att söka efter andra föremål eller handlingar som kan antas ha betydelse som bevis i en utredning av om svaranden har gjort sig skyldig till ett angrepp på företagshemligheter i strid med FHL. Det är viktigt att en bevisundersökning inte blir mer ingripande än nödvändigt. Av denna anledning bör ett beslut innehålla uppgift om vilka föremål och handlingar som får eftersökas. 61TP PT Jfr prop. 1998/99:11 s. 68. inte möjligt att ange exakt vilka handlingar eller föremål det är frågan om. Domstolen bör dock sträva efter att vara så precis som möjligt. När det inte går att vara exakt kan domstolen ange vilket slags före- mål eller handling det är och något om dess utformning eller egen- skaper.