sou · GWB395 · 2008-11-03 00:00:00 — Av intresse är domstolens uttalande när den argumenterar för att semester som tas ut även fortsättningsvis regleras av direktivet, p 30. Semesterns positiva effekt på en arbetstagares säkerhet och hälsa utvecklas visserligen till fullo när den tas ut under det år som den var avsedd för, det vill säga innevarande år. Viloperioden förlorar dock inte sin verkan i detta hänseende om den tas ut . I de förenade målen C 131/04 () och C 257/04 begärde två brittiska domstolar förhandsavgörande avseende vissa frå- gor om rätt till årlig betald semester. Båda domarna behandlade frågan om arbetstidsdirektivets förenlighet med ett system där semesterlönen inte utgår i samband med semestern, utan inkluderas löpande i lönen, så kallad rolled-up holiday pay. ansåg inte att det är förenligt med art 7 att en del av den löpande lönen avser betalning för årlig semester, om inte arbetstagaren erhåller betalning utöver det belopp som normalt utgår för utfört arbete. Domstolen ansåg att begreppet årlig betald semester innebär att ordinarie lön ska utgå . Att semesterlön avtalas ingå i befintlig lön utan att den ökas strider således mot direktivet. Domstolen konstaterade vidare att det inte framgår av direktivet när betalning för semester ska ske. Det ska varje medlemsland reglera själv. Direktivet behandlar emellertid rätten till årlig semester och rätten till betalning under denna som två delar av en sammanhängande rättighet, p 58. Syftet med bestämmelsen är att arbetstagaren ska få samma ersättning under ledigheten som när han eller hon arbetar. Tidpunkten för betalningen måste därför fastställas i enlighet med detta, p 59. Det är heller inte tillåtet att ersätta semesterledighet med kontant ersättning. Regler ska därför inte innebära att det finns risk för att minimiperioden av betald Allmänna överväganden och bakgrunden till dessa ledighet inte utgår som semesterledighet utan ersätts med pengar. Domstolen slog därför fast att det inte är förenligt med direktivet att semesterlön utbetalas spritt över arbetsåret och tillsammans med lönen för utfört arbete, i stället för att utbetalas för en bestämd period då arbetstagaren faktiskt tar semester. Domstolen konstaterade att semesterlön som ändå utbetalts tillsammans med ordinarie lön löpande , i stället för under semestern, kan räknas som semesterlön för faktiskt uttagen semester om den löpande utbetalningen skett på ett öppet och begripligt sätt. Följande slutsatser kan dras av domen: Rätten till semester och rätten till ersättning under semestern är två sidor av samma rättighet. Utgångspunkten är att arbetstaga- ren ska ha sin normala ersättningsnivå även under ledigheten. Det är dock medlemsländerna som ska avgöra vid vilken tid- punkt lönen ska utbetalas eftersom detta inte regleras i direkti- vet. Principen tycks dock vara att ersättningen ska utbetalas i samband med semestern. Det är inte möjligt att ha ett system där semesterlönen inklude- ras i den löpande lönen om detta innebär att ledigheten i prakti- ken kan avstås, och i stället fås ut i kontant betalning. Sådan ersättning i stället för semesterledighet är endast tillåten när anställningen upphör och ledigheten därför inte kan tas ut. Om det säkerställs att arbetstagaren tar ut sin ledighet finns det emellertid inget som hindrar att ersättningen, om den har utbe- talts löpande tillsammans med lönen för utfört arbete, räknas som ersättning för semesterledigheten. Ett sådant system måste dock vara både tydligt och begripligt för att det ska vara förenligt med direktivet. Sker utbetalning av semesterlön löpande måste detta avspeglas i storleken på den ersättning som utbetalas till arbetstagaren. Lönen måste faktiskt ökas med ett belopp som avser ersättning för semester. Det är således inte förenligt med direktivet att avtala om att den ordinarie lönen inbegriper semesterlön utan att denna justeras uppåt. Allmänna överväganden och bakgrunden till dessa 6.5.3Ännu icke avgjorda mål Målen har ännu inte slutligen avgjorts. Genomgången har därför skett mot bakgrund av generaladvokatens yttrande. C – 350/06 Frågan i målet är under vilka förutsättningar ett medlemsland har rätt att föreskriva att rätten till semester förfaller. I fanns regler som innebar att en arbetstagare som var sjukskriven och inte kunde ta ut sin semester förlorade rätten till semesterledighet och inte heller fick kontant ersättning för denna i det fall anställningen upphörde genom att den anställde pensionerades. Generaladvokaten sammanfattar det som framkommit ur rättspraxis och anger därvid att medlemsstaterna förutsätts närmare föreskriva hur rätten till semester ska regleras, hur rätten ska utnyttjas och beviljas. Som exempel pekar hon på att medlemssta- terna kan införa regler om hur semesterledighet ska organiseras och planeras, en eventuell skyldighet för arbetstagaren att informera om när han eller hon har för avsikt att ta ut sin semester, ett fastställande av viss kortaste arbetsperiod som ska föregå semesteruttag, samt villkor för proportionell beräkning av semester om anställ- ningen varat än . Generaladvokaten uttalar att en regel, som innebär att rätten till årlig betald semester förfaller efter en bestämd tidsperiod om den inte utnyttjats, strider mot syftet med art 7. Regeln om förbud mot att spara semester som finns i den tyska rättsordningen syftar till att säkerställa att semestern faktiskt läggs ut. När en arbetstagare av skäl som ligger utanför hans eller hennes kontroll, t.ex. sjukdom, inte kan begära att semestern läggs ut blir effekten den motsatta och arbetstagaren förlorar en rättighet på grund av sin frånvaro. Detta är inte förenligt med art 7. Detsamma gäller reglerna om att semesterersättning inte utgår om anställningen upphör utan att semestern kan tas ut, p 73. Generaladvokaten skriver vidare, p 79: Uppkomsten av rätten till årlig semester respektive semesterersättning är inte villkorad av Allmänna överväganden och bakgrunden till dessa att arbetstagaren har fullgjort någon faktiskt tjänstgöring, vilket innebär att arbetstagaren har denna rätt även om han varit frånva- rande på grund av sjukdom under hela semesteråret. Semester intjänas således även när arbetstagaren är sjuk och får tas ut när arbetstagaren träder i tjänst igen. Av yttrandet framgår inte uttryckligen att är oförenligt med direktivet att semestern ersätts med kontant betalning om den inte kan tas ut. Generalad- vokaten understryker dock att art 7.2 innebär att den enda gången semester kan ersättas med kontant betalning är när anställningen upphör. I målet frågar en brittisk domstol om en arbetstagare som varit frånvarande på grund av sjukdom har rätt till årlig betald semester och i så fall om den rätten kan tas i anspråk under sjukskrivnings- perioden. Generaladvokaten menar att det handlar om två olika saker, nämligen rätten till semester och det praktiska utövandet av den rätten. När det gäller rätten till semester vid sjukdom uttalar generalad- vokaten att detta rör den direkta tillämpningen av art 7.1. Det är således inte endast frågan om hur rätten till semester ska regleras, vilket är en fråga för medlemsstaterna. Om arbetstagare som varit sjukskrivna skulle sakna rätt till årlig betald semester skulle detta innebära att antalet personer som omfattas av 7.1 inskränks. Detta ligger utanför medlemsstaternas kompetens. Generaladvokaten erinrar också om att arbetstidsdirektivet är ett minimidirektiv och att medlemsstaterna har rätt att införa regler som ger arbetstagarna bättre rättigheter. Däremot har medlems- staterna inte rätt att underskrida den nivå som föreskrivs i direkti- vet. När det gäller rätt till semester under sjukdom drar generalad- vokaten en parallell till nr 132 om semester och gör gällande att den gemenskapsrättsliga nivån på skyddet för arbetstagares semester inte kan understiga den nivå som uppställs i konventionen. innebär att rätten till semester inte får göras beroende av en arbetstagares arbetskapacitet, p 65 och 66. En arbetstagare har således rätt till semester från den första anställningsdagen och rätten förloras inte på grund av sjukfrånvaro, p 69. Allmänna överväganden och bakgrunden till dessa innebär vidare att sjukledighet inte kan ersätta semesterledighet eftersom de olika typerna av ledighet fyller olika syften. Ett liknande resonemang fördes i fallet Merino där slog fast att mammaledighet inte kan ersätta semesterledighet. Intjänad semester måste därför få sparas och läggas ut då mammaledigheten hade avslutats. På samma sätt, menar generaladvokaten, kan sjukfrånvaro, vars syfte är att arbets- tagaren ska tillfriskna, inte ersätta semester vars syfte är vila och rekreation. Om en arbetstagare skulle ha rätt till semester under pågående sjukskrivning skulle detta vid en första anblick tyckas förmånligt eftersom den ersättning som en semesterledig arbetstagare får regelmässigt är större än den som en sjukskriven arbetstagare får. Men ett sådant synsätt, menar generaladvokaten p 79, innebär vid en närmare granskning att rätten till semester i så fall byts ut mot kontant ersättning. En sjuk arbetstagare som skulle ta semester kan inte använda den för dess ursprungliga syfte (vila och rekreation) eftersom han eller hon är sjuk. En möjlighet att ta semester under sjukskrivning skulle därför innebära att rätten till semester under- mineras. När det gäller frågan om semesterersättning vid anställningens upphörande konstaterar generaladvokaten att syftet med regleringen i art 7.2 är att arbetstagaren inte ska förlora sin rätt till betald semester enbart för att anställningen upphör. Om arbetsta- garen inte har hunnit ta ut sin semester ska han eller hon därför få ersättning i pengar för ledigheten för att kunna ta ledigt innan nästa anställning påbörjas. De slutsatser som kan dras av generaladvokatens yttrande är således att rätten till semester inte kan göras beroende av arbetstagarens arbetsförmåga, dvs. att direktivet innebär att även sjukfrånvaro grundar rätt till semester, att semester får inte läggas ut under pågående sjukskrivning, samt att semester som inte tagits ut när anställningen upphör ska ersättas med pengar även om den anställde varit frånvarande under hela eller delar av året på grund av sjukdom. Semesterersättningen ska motsvara arbetstagarens normala lön. Allmänna överväganden och bakgrunden till dessa 6.5.4Direktiven om deltids- och visstidsarbete Direktivet 97/81/EG om deltidsarbete genomför det ramavtal om deltidsarbete som ingåtts av arbetsmarknadsparterna på europeisk nivå. Syftet med avtalet är att säkerställa att det inte förekommer diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare. Som deltidsarbe- tande anses den som har en normal arbetstid som, beräknad veck- ovis eller som ett genomsnitt upp till , understiger den normala arbetstiden för en jämförbar heltidsarbetande. Direk- tivets diskrimineringsförbud innebär att deltidsarbetande arbetsta- gare inte ska behandlas mindre förmånligt än de som arbetar heltid enbart på den grunden att de arbetar deltid, om det inte finns god- tagbara skäl för behandlingen. När det är lämpligt ska också rättig- heter och skyldigheter fastställas i relation till arbetstiden (pro rata temporis-principen eller principen om tidsproportionalitet). Direktivet 1999/70/EG om visstidsarbete genomför det ramav- tal om visstidsarbete som träffats mellan arbetsmarknadens parter på europisk nivå. Avtalet syftar till att förbättra kvaliteten på viss- tidsarbete genom att upprätthålla principen om icke-diskriminering av visstidsanställda och förhindra missbruk genom flera på varandra följande visstidsanställningar. Enligt klausul 4 i ramavtalet ska viss- tidsanställda inte behandlas sämre än tillsvidareanställda enbart på grund av att de har en visstidsanställning, om detta inte kan moti- veras på objektiva grunder. Även här förespråkas en användning av pro rata temporis-principen, dvs. att förmåner utgår i förhållande till anställningstiden. I klausul 4 p 4 anges också särskilt att den anställningstid som krävs för att kvalificera för särskilda villkor ska vara densamma för visstidsanställda som för tillsvidareanställda, utom i de fall där olika längd kan motiveras på objektiva grunder. Medlemsstaterna kan dock bibehålla eller införa mer förmånliga bestämmelser än de som följer av avtalet. Diskrimineringsförbuden i de båda direktiven är genomförda i genom lag (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning. Vid genomförandet av reglerna granskades den svenska arbetsrättsliga lagstiftningen för att kontrollera om deltidsarbe- tande arbetstagare eller visstidsanställda missgynnas i förhållande till andra arbetstagare. När det gäller semesterlagstiftningen konstateras i propositio- nen att ett exempel där åtskillnad görs mellan arbetstagare med tidsbegränsad anställning och andra är 5 § semesterlagen. Allmänna överväganden och bakgrunden till dessa Ett exempel på reglering som gör åtskillnad mellan arbetstagare med tidsbegränsade anställningar och tillsvidareanställda är dock 5 § andra stycket semesterlagen (1977:480). Regeln innebär att arbetstagare som anställs för arbete som avses pågå högst och omfatta högst saknar rätt till semesterledighet om arbetet inte varar . Regeln tar sikte på rena tillfällighetsanställningar, t.ex. för tillfälliga tjänster i hemmet eller som föreläsare. Det vore orimligt om en arbetstagare som anställs för ett mycket begränsat arbete skulle kunna ta ut semesterledighet under en stor del av anställningstiden. En arbetstagare som saknar rätt till semesterledighet har i stället rätt till semesterersättning för anställningstiden hos arbetsgivaren. Denna reglering kan därmed inte anses stå i strid med icke-diskriminerings- principen.TPF10FPT Som framgår av citatet ansågs reglerna inte vara diskriminerade eftersom en arbetstagare som saknar rätt till ledighet i stället har rätt till semesterersättning. Inte heller ansågs några andra regler i semesterlagen stå i strid med direktivet. 6.5.5Utredningens bedömning av i vilken utsträckning semesterlagen bör ändras med hänsyn till EG-rätten Hemarbetande och okontrollerade arbetstagare Enligt 4 § och 27 § semesterlagen gäller att arbetstagare som utför arbete i sitt hem eller under sådana förhållanden att det icke kan anses tillkomma arbetsgivaren att vaka över arbetets anord- nande, så kallade okontrollerade arbetstagare, inte har rätt till semester utan endast särskild semesterlön motsvarande semesterer- sättning. Det finns ingen möjlighet att göra undantag från regleringen i art 7.1 om rätt till fyra veckors betald semester. Knas konstaterade i sitt betänkande SOU 2003:54 att regleringen om hemarbetande och okontrollerade arbetstagare borde ändras så att semesterlagen skulle stå i bättre överensstäm- melse med arbetstidsdirektivet. Vi instämmer i detta och föreslår i likhet med Knas att undantagen för hemarbetande och okontrolle- rade arbetstagare avskaffas samt att bestämmelser om uttag och förläggning av semester för de okontrollerade arbetstagarna görs dispositiv genom kollektivavtal eller enskilt avtal. 10TP PT Ur prop 2001/02:97 Lag om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning, m.m. 27. Allmänna överväganden och bakgrunden till dessa Semesterlagens 5 § om semester för korttidsanställda Enligt 5 § 2 st semesterlagen har arbetstagare som anställs för att arbeta högst ingen rätt till semester om inte anställ- ningen omfattar . I stället har arbetstagaren rätt till semesterersättning. Semesterersättningen presumeras dock ingå i lönen, 5 § 3 st. En arbetsgivare kan således utan att särskilt ange detta utbetala lön som inkluderar semesterersättning. Uttalanden i propositionen 1976/77:90 s 297 och 309 tyder dock på lagstiftaren avsett att lönen vid de riktigt kortvariga anställningarna bör överstiga timlönen i tillämpligt kollektivavtal för att semesterer- sättning ska presumeras ingå i lönen. Skälet till den svenska regleringen är inte att beröva en arbetstagaren rätt till ledighet, utan att det har ansetts onödigt komplicerat att lönen för mycket korta anställningar i efterhand skulle behöva kompletteras med semes- terlön. Som tidigare nämnts ansågs regeln inte heller vid genomfö- randet av direktivet om förbud mot diskriminering av visstidsan- ställda stå i strid med direktivet. En tröskel för när semester intjänas är som tidigare framgått inte förenlig med arbetstidsdirektivet. Semesterlagen innehåller dock inga sådana trösklar. 5 § innebär att semester tjänas in i den meningen att semesterersättning ska betalas ut när anställningen upphör. För de riktigt korta anställningarna presumeras dock semester- ersättningen ingå i lönen, 5 § 3 st. Detta kan ifrågasättas mot bak- grund av domen i målet C-131/04 . Där framgår att semesterlön normalt ska utbetalas i samband med ledigheten och inte inkluderas i lönen. Om semesterlön ändå ingår i lönen kan den räknas som semesterlön under förutsättning att det redovisats på ett öppet och tydligt sätt att så har skett. Lönen måste också ökas om den inkluderar semesterlön. Att semesterersättningen inkluderas i lönen kan således ske outtalat i enlighet med presum- tionsregeln i semesterlagen. Vår bedömning är att detta inte upp- fyller det krav på tydlighet framgår av domen. Av detta skäl före- slås att presumtionsregeln avskaffas. En arbetstagare ska således alltid ha rätt till semesterersättning oavsett hur kort anställningen är. Av de redovisade målen från kan slutsatsen dras att så länge själva rätten till semester inte beskärs, kan det avtalas om en minsta tid innan semester får tas ut. Detta framgår bland annat av domen C 173/99 BECTU där skriver att Allmänna överväganden och bakgrunden till dessa medlemsländerna har rätt att uppställa villkor för utövande av rät- ten till årlig semester och uppställa tillämpningsföreskriver som konkret anger när en arbetstagare har rätt att ta semester, p 53. Den svenska lagstiftningen innebär att alla arbetstagare, oavsett anställningstidens längd, har rätt till 25 obetalda semesterdagar om anställningen börjar före . Vid kortare anställningar som avser att ett visst arbete ska utföras är det oprak- tiskt att lägga ut semester. Det är därför väl motiverat att det finns en möjlighet att avtala om att semester inte ska läggas ut under anställningar som inte överstiger . Träffas sådant avtal utgår i stället semesterersättning vid anställningens slut. Dessa regler föreslås därför lämnas oförändrade i sak. I kommissionens rapport om implementeringen av arbetstidsdi- rektivet från år 2000TPF11FPT framgår att kommissionen anser att det är problematiskt att det finns medlemsstater som har en kvalifice- ringsperiod för intjänande av semester. Kommissionen framförde att direktivet innebär att varje arbetstagare ska ha rätt till fyra veckors årlig betald semester och ifrågasätter hur detta överens- stämmer med semestersystemen i de länder där en arbetstagare inte har möjlighet att få betald semester under sitt första anställningsår. Särskilt problematiskt är detta enligt Kommissionen för de kort- tidsanställda arbetstagarna. Kommissionens uppfattning föranledde också en formell underrättelse angående bristande genomförande av arbetstidsdirektivet. I det yttrandeTPF12FPT som regeringen skrev med anledning av detta, konstaterade regeringen att den svenska semesterlagen överens- stämmer med direktivets krav på årlig betald semester. Intjänande av semester sker men det kan, för nyanställda, komma att dröja innan lönen för semestern utbetalas. En arbetstagare har, enligt regeringens yttrande, således alltid rätt till både ledighet och ekonomisk ersättning för denna, även om en för- skjutning kan komma att ske av utbetalningen. Kommissionen gick därefter inte vidare i frågan rörande semesterlagen. 11TP PT COM(2000) 787 final, Report from the Commission, State Implementation of Council Directive 93/104/EC of Concerning certain aspects of the organization of working time, s 26. 12TP PT Promemoria EUN2002/873/ARM. Allmänna överväganden och bakgrunden till dessa Till detta kan tilläggas att varje arbetstagare enligt den svenska semesterlagen har rätt till 25 dagars obetald semester om anställ- ningen påbörjas före , och om anställ- ningen påbörjas därefter fram till och med . En arbets- tagare har därför möjlighet att få ledigt , oavsett när arbets- tagaren började sin anställning och oberoende av anställningsform. Är anställningen kortare än och omfattar kan arbetstagaren dock inte kräva att semester läggs ut. Som regeringen skrev innebär semesterlagens systematik om ett intjänandeår och ett semesterår att betald semester är en förmån som måste intjänas. Intjänandet sker dock alltid från första anställ- ningsdagen. En arbetstagare har således alltid rätt till årlig betald semester. Betalningen förskjuts dock i tiden och utgår inte förrän arbetstagaren har tjänat in den. Normalt är det bara under det första anställningsåret som det kan hända att en arbetstagare helt eller delvis inte får betalt under sin semesterledighet. Det är dock vanligt att en arbetstagare kom- mer överens med sin arbetsgivare om att semesterlön kan utgå i förskott. På det sättet kan arbetstagaren redan under det första anställningsåret få semester med semesterlön. Så fort arbetstagaren har varit anställd ett helt intjänandeår kommer han eller hon kunna få semesterlön under semestern följande år. För arbetstagare som byter arbetsgivare eller som har tidsbe- gränsade anställningar efter varandra hos olika arbetsgivare utgår semesterersättning, om den intjänade betalda semestern inte har hunnit läggas ut vid anställningens slut. När arbetstagaren påbörjar sin nya anställning kan semesterersättningen användas för att finansiera den obetalda ledighet som arbetstagaren kan kräva att arbetsgivaren lägger ut. En arbetstagare som enbart har obetald semester har dock rätt att välja att avstå från sådan ledighet. Ett flertal länder i har regler som innebär att semester- lön måste intjänas innan den kan utbetalas. Varje medlemsland har också rätt att sätta upp tillämpningsföreskrifter för regler om semester. Det är det som avses med i enlighet med vad som följer av nationell lagstiftning och/eller praxis angående rätt till och beviljande av semester i art 7. Vidare kan konstateras att den euro- peiska kommittén för sociala rättigheter, som övervakar Europarå- dets sociala stadga, har ansett att det är förenligt med stadgan att som i ha semesterregler som innebär att betald semester först måste intjänas för att kunna tas ut, trots att det kan leda till att en arbetstagare som längst får vänta innan betald semes- Allmänna överväganden och bakgrunden till dessa ter kan tas ut, se vidare kapitel 6.6.1. Utredningens slutsats är att det är förenligt med gällande EG-rätt att ha ett nationellt system som innebär att semesterlön måste intjänas innan den betalas ut, om semester intjänas från första anställningsdagen. Ett krav på intjänande innebär inte att uppkomsten av rätten till semester för- hindras, enbart att rätten till betalning fördröjs. Särskilt rörande tidsbegränsat anställda Kommissionen uttryckte i sin underrättelse till den svenska reger- ingen att den såg intjänandeprincipen som särskilt problematiskt för de tidsbegränsat anställda. En arbetstagare med en kortare tids- begränsad anställning, mindre än , får inte med automatik någon semesterlön under sin semesterledighet såvida inte anställ- ningen löper över ett skifte mellan intjänandeåret och semesteråret. Alla arbetstagare med en anställning som är har enligt semesterlagen dock alltid rätt att begära att 25 dagars semester läggs ut om inte anställningen påbörjas efter , då kan läggas ut. Det är således möjligt för en arbetstagare att kräva att semester läggs ut under pågående anställ- ning, även om den är kort. Det finns dock som nämnts inget krav på ledighet som inte är förenad med betalning ska läggas ut, 4 § 3 st semesterlagen.