sou · GWB36 · 2008-02-28 00:00:00 — Det innebär att liksom kommer preskrip- tionstiden för ett skadeståndsanspråk avseende en bostadsrättsaffär vara längre om anspråket riktar sig mot fastighetsmäklaren än om det riktar sig mot säljaren. Vad som anförts innebär att en köpare eller säljare kan erhålla skadestånd upp till efter det att mäklaruppdraget avslutats medan vårt förslag i avsnitt 20 innebär att en mäklare endast kan tilldelas varning eller erinran upp till efter det att mäklaren underrättats i ärendet. De olika långa tidsfristerna kan förklaras med att disciplinära påföljder kan meddelas också för sådana försummelser som inte grundar rätt till skadestånd samt med att skälen för att meddela varning eller erinran tunnas ut fortare än skälen för att kunna få skadestånd på grund av en oaktsam handling från mäklarens sida. Bestämmelsen om preskription bör av samma skäl som anförts beträffande reklamationsregeln göras tvingande till konsumentens förmån (se avsnitt 19.2). Skada kan som nämnts i avsnitt 19.2 uppstå även till följd av en fastighetsmäklares utförande av s.k. sidotjänster eller sådana be- gränsade uppdrag som inte innefattar fastighetsförmedling eller till följd av utförandet av en kommersiell förmedling. Eftersom sådana tjänster enligt våra förslag i avsnitten 10.1 och 10.2.3 inte ska om- fattas av fastighetsmäklarlagens civilrättsliga regler eller av lagen överhuvudtaget kommer andra preskriptionsbestämmelser att gälla för skadeståndsanspråk rörande dessa. I dessa fall blir de allmänna preskriptionsbestämmelserna tillämpliga såvida inte de särskilda be- stämmelserna om preskription i 18 kap. 9 § HB eller andra regel- system blir tillämpliga. Förslag: Påföljdssystemet kompletteras med en ny påföljd – erinran – som är lindrigare än varning. Varning eller erinran får inte meddelas om det som läggs fastighetsmäklaren eller hyres- förmedlaren till last har inträffat innan denne fick underrättelse i ärendet. får vidare möjlighet att meddela påföljd om en mäklare som är etablerad i åsidosätter sina skyldigheter i ett uppdrag som huvudsakligen utförs utomlands. Ett beslut om återkallelse av en fastighetsmäklares eller hyres- förmedlares registrering ska i fortsättningen gälla endast i de fall eller, efter överklag- ande, domstol bestämmer det. ska enligt 8 § fastighetsmäklarlagen åter- kalla registreringen för den mäklare som inte längre uppfyller kraven för registrering, inte betalar registreringsavgift eller handlar i strid mot sina skyldigheter enligt lagen. Nämndens beslut om av- registrering gäller . Om det kan anses vara tillräckligt får nämnden i stället för att återkalla registreringen meddela varning. Påföljd får underlåtas om förseelsen är ringa. Möjligheten att avstå från påföljd om en förseelse är ringa kan användas när det är fråga om enklare förseelser och en varning framstår som en för sträng påföljd. I vissa av de fall påföljd under- låts gör nämnden ett uttalanden om att mäklaren brustit i sina skyldigheter och påpekar hur mäklaren borde ha agerat i den aktu- ella situationen. I ytterligare andra fall kan nämnden göra generella påpekanden utan att rikta kritik direkt mot mäklaren i fråga. typer av uttalanden syftar till att bidra till utformningen av god mäklarsed. återkallelse av en mäklares registrering sker för alltid och är alltså inte begränsad i tiden. En person vars registrering har återkallats kan emellertid på nytt ansöka om regi- strering. Om exempelvis återkallelse skett på grund av att personen försatts i konkurs kan personen åter bli registrerad om konkursen avslutats vid ansökningstillfället. Våra förslag i avsnitt 21 innebär att får möjlighet att meddela påföljd även om en mäklare som är etablerad i åsidosatt sina skyldigheter i ett uppdrag som huvudsakligen utförts utomlands. Vi ska enligt våra kommittédirektiv överväga om det finns behov av att nyansera påföljdssystemet – genom att införa ytterligare en påföljd – och om ett beslut om avregistrering även fortsättningsvis bör gälla . 20.2Bör påföljdssystemet nyanseras? Det har anförts, främst från de två största branschorganisationerna och , att disciplinsystemet innehåller för få alternativa slag av påföljder och därför är alltför onyanserat. Mellan ingen påföljd alls och återkallelse av registrering finns bara ett steg, nämligen varning. I vissa disciplinärenden finns det an- ledning att uttrycka att ett visst förfarande från mäklarens sida är olämpligt men inte så klandervärt att det bör föranleda varning. Varning bör reserveras för klart klandervärda förfaranden som om de upprepas eller följs av andra lika klandervärda beteenden kan antas leda till återkallelse av registreringen. Disciplinära åtgärder kan meddelas även vissa andra yrkesgrupper såsom exempelvis advokater, revisorer och vissa yrkesutövare inom hälso- och sjukvårdens område. Bestämmelserna om disciplinära åtgärder mot en advokat finns i 8 kap. 7 § . En advokat som i sin verksamhet uppsåtligen gör orätt eller som annars förfar oredligt ska uteslutas ur . Om omständig- heterna är mildrande får advokaten i stället tilldelas varning. Vidare gäller att varning eller erinran får meddelas den som annars åsido- sätter sina plikter som advokat. Om omständigheterna är synner- ligen försvårande får advokaten uteslutas. Om det finns särskilda skäl kan en advokat som tilldelas en varning också åläggas en viss Om det bedöms tillräckligt får i stället för tilldelning av erinran ett uttalanden göras om att advokatens åtgärd är felaktig eller olämplig. Förutom påföljder såsom upphävande av godkännande eller auktorisation som revisor eller återkallelse av legitimation att utöva ett yrke inom hälso- och sjukvården, finns beträffande revisorer och vissa yrkesutövare inom hälso- och sjukvården möjlighet att meddela såväl varning som erinran (se 32 § revisorslagen [2001:883] och 5 kap. 3 § lagen [1998:531] om yrkesverksamhet på hälso- och sjukvårdens område). En revisor som tilldelas varning får, om det finns särskilda skäl, även åläggas att betala en straffavgift till staten. I delbetänkandet m.m.; Genomförande av revisorsdirektiv (SOU 2007:56) föreslås emellertid att möjligheten för att förordna om straffavgift tas bort. Vi delar den tidigare redovisade uppfattningen att påföljdssystemet beträffande fastighetsmäklare är i behov av nyansering. Det torde främst finnas behov av en annan påföljd än varning för mindre för- seelser. På grund härav och mot bakgrund av hur påföljdssystemen är differentierade inom de ovan redovisade områdena föreslår vi att en ny påföljd – som i svårhetsgrad är mildare än varning – införs och ges beteckningen erinran. Erinran ska kunna meddelas där en regel inte följts men där det med hänsyn till omständigheterna kan anses ursäktligt. Ett exempel på en sådan situation kan vara när en mäklare av misstag gör fel i ett enstaka fall till skillnad mot en systematisk underlåtenhet att följa regeln. Ett annat exempel kan vara när mäklaren agerat felaktigt på grund av felaktig eller brist- ande information (som kan ha lämnats av säljaren eller förekommit i förtryckta blanketter som mäklaren använder) eller vid ny lag- stiftning. Genom den föreslagna ändringen bör de lindrigaste fallen av varning i det nuvarande systemet kunna hänföras till erinran. Där- emot bör inte vissa beteenden som i den nuvarande ordningen passerat utan påföljd kunna föranleda erinran. För det fall en mäk- lare har meddelats flera erinringar på grund av upprepade förseelser kan det vid ytterligare förseelse finnas skäl att avregistrera mäkla- ren eller meddela varning. Skälen för att meddela varning eller erinran tunnas ut ju mer tid som gått sedan det som läggs mäklaren till last inträffade. Det bör därför införas en bortre gräns efter vilken varning och erinran inte får meddelas. Vid en avvägning mellan å ena sidan intresset av att mäklaren inte ska behöva riskera påföljd för förseelser som ligger alltför tillbaka och å andra sidan intresset för konsument- skydd anser vi att preskriptionsfristens längd lämpligen bör vara (jfr avsnitt 19.3 om preskriptionsfristens längd vid skade- ståndsanspråk och författningskommentaren till 5 kap. 2 §). Varning eller erinran bör således inte få meddelas om det som läggs mäk- laren till last har inträffat innan mäklaren fick under- rättelse i ärendet. Detta står också i överensstämmelse med mot- svarande bestämmelse i revisorslagen. 20.3Bör ett beslut om avregistrering även i fortsättningen gälla ? Ett beslut om återkallelse av en mäklares registrering gäller som nämnts i avsnitt 20.1 . Bestämmelsen torde ha motive- rats med att en mäklare inte ska kunna fördröja ett ingripande genom att överklaga nämndens beslut (prop. 1994/95:14 s. 71). Det förhållandet att ett avregistreringsbeslut får omedelbar verkan kan dock medföra onödig skada för en mäklare som har framgång med sitt överklagande. Gällande ordning är enligt vår mening på denna punkt ändamåls- enlig när det är fråga om en återkallelse som grundar sig på att mäk- laren inte längre uppfyller de formella kraven för registrering, t.ex. för att han saknar ansvarsförsäkring. Det har emellertid förekom- mit att en mäklare som fått sin registrering återkallad av nämnden med motivering att han brustit i redbarhet och lämplighet, efter beslut i länsrätten fått tillbaka sin registrering och därefter åter avregistrerats enligt beslut meddelat av kammarrättenTPF1FPT. Eftersom kammarrättens domar kan överklagas till Regeringsrätten skulle det kunna tänkas att mäklaren återigen får tillbaka sin registrering. Detta medför osäkerhet för både mäklaren och mäklarens kunder. Den mäklare som en gång fått sin registrering återkallad kan dessutom få svårigheter att återuppta sin verksamhet om han eller hon senare skulle vinna framgång med ett överklagande. 1TP PT Jfr fallet i vilket beslutade att återkalla en mäklares registrering, Länsrätten förordnade interimistiskt därefter att nämndens beslut inte skulle gälla tillsvidare varefter Länsrätten avslog mäklarens överklagande. Kammarrätten meddelade prövningstillstånd och beslutade interimistiskt att Fastighetsmäklarnämn- dens beslut att återkalla mäklarens registrering som fastighetsmäklare tills vidare inte skulle gälla. Genom dom i mål nr mål nr 133–07 upphävde Kammarrätten underinstansernas avgöranden. Jfr även Högsta domstolens beslut i mål nr T 833-05. överprövning kan därmed anses urholkad med nuvarande be- stämmelse om återkallelsebesluts omedelbara verkan. När det gäller beslut varigenom någon uteslutits ur får förordnas att beslutet genast ska verkställas. Enligt vår mening bör mot bakgrund av det anförda detsamma gälla för ett beslut om återkallelse av en fastighetsmäklares registrering. Ett be- slut om avregistrering bör därmed i fortsättningen endast gälla i de fall det förordnas särskilt om detta. Situationer då sådana förordnanden kan vara lämpliga är som nämnts när åter- kallelsen grundar sig på att de formella kraven för registrering inte är uppfyllda samt vid särskilt allvarliga brister beträffande redbarhet och lämplighet. Förslag och bedömning: För att genomföra vissa regler i tjänste- direktivet får möjlighet att meddela disciplinär påföljd om en mäklare som är etablerad i åsido- satt sina skyldigheter i ett uppdrag som huvudsakligen utförts utomlands. I övrigt måste gällande regler i lagstiftningen om fastighetsmäklartjänsten och de förslag till lagändringar som före- slås i detta betänkande anses förenliga med bestämmelserna i tjänstedirektivet. Tjänstedirektivet påkallar vissa ändringar i fastighetsmäklarförordningen (1995:1028) och införande av en del detaljregler i föreskrifter. och ministerrådet antog ett direktiv om tjänster på den inre marknaden (och rådets direktiv /123/EG av om tjänster på den inre marknaden – tjänstedirektivet). Det fastställer en rättslig ram för att underlätta företagsetablering och tjänstehandel mellan medlemsländerna. Tjänstedirektivet syftar till att förverkliga grundläggande principer om fri rörlighet för tjänster och fri etableringsrätt. Det gäller för stater inom EES och och finns i svensk översättning intaget som bilaga 3 i betänkandet. Direktivets mål och syften ska vara genomförda i medlemsstaterna . Enligt de tilläggsdirektiv vi fått ska vi analysera vilka effekter tjänstedirektivet har när det gäller fastighetsmäklartjänster och mot bakgrund av den analysen föreslå de författningsändringar som be- hövs för att genomföra direktivet avseende sådana tjänster. Tjänste- direktivets effekter vad gäller övriga verksamheter bereds i särskild ordning. I den mån direktivet innehåller bestämmelser som måste genomföras på hela tjänstemarknaden finns inte anledning att före- slå särregler för fastighetsmäklare. De svenska regler om fastighetsmäklartjänster som särskilt berörs av reglerna i tjänstedirektivet är 3, 5 och 14 §§ fastighetsmäklarlagen (se avsnitt 2.1) samt de regler i fastighetsmäklarförordningen och föreskrifter från som redogörs för i avsnitt 2.2. Tjänstedirektivet innehåller en ingress och 46 artiklar. Artiklarna är indelade i åtta kapitel med rubrikerna Allmänna bestämmelser, Administrativ förenkling, Etableringsfrihet för tjänsteleverantörer, Fri rörlighet för tjänster, Tjänsternas kvalitet, Administrativt sam- arbete, Konvergensprogram och Slutbestämmelser. På webbplatsen (se Startsida/Ämnes- områden/Fri rörlighet/Fri rörlighet för tjänster/Tjänstedirektivet) anges bl.a. följande om tjänstedirektivet. Tjänstedirektivet reglerar villkoren för tillträde och utövande av tjänsteverksamhet. Det är av ramkaraktär och innehåller allmänna principer avsedda att tillämpas på hela tjänstesektorn. Direktivet rör ett stort antal olika verksamheter men vissa sektorer är undan- tagna. Tjänstedirektivet syftar till att underlätta för tjänsteföretag att etablera sig permanent och att utföra tillfälliga tjänster i andra med- lemsländer. Medlemsländerna ska bl.a. förenkla formaliteter som gäller för tillträde och utövande av tjänsteverksamhet samt godta intyg från andra länders myndigheter som visar att ett företag uppfyller krav för tjänsteutövningen i det egna landet. För att underlätta etablering ska medlemsländerna dessutom inrätta gemen- samma kontaktpunkter genom vilka tjänsteföretagen och tjänste- mottagare kan få information. Varje land ska också se till att tjänste- företag kan ordna alla formaliteter på distans och på elektronisk väg. Medlemsländerna får kräva ett särskilt godkännande av tjänste- företag som vill etablera sig i landet. Sådana tillståndskrav får inte diskriminera andra länders företag. Tillståndet måste vara motiverat av till exempel miljö- eller konsumentskydd. Det måste också stå i proportion till ändamålet och får inte innebära en överlappning av likvärdiga krav som företag redan uppfyller. Medlemsländerna ska avskaffa diskriminerande krav på till exem- pel medborgarskap och bosättning. Vissa andra hindrande krav ska medlemsänderna utvärdera och vid behov ändra. Nya krav som medlemsländerna inför ska anmälas till kommissionen, som kan begära att de upphävs om kraven inte är förenliga med EG-rätten. Medlemsländerna ska garantera tjänsteföretagens rätt att fritt utöva verksamhet, även om företagen inte är etablerade i landet. Medlemsländerna kan ställa egna krav för att tillåta en tjänsteverk- samhet och hur den bedrivs. Kraven ska då vara icke-diskrimine- rande och motiverade av skydd till allmän ordning, säkerhet, hälsa eller miljö. Kraven får inte vara mer ingripande än vad som krävs för att uppnå syftet. Medlemsländerna ska anmäla nationella krav till kommissionen som dock inte kan hindra att kraven antas. Vissa krav är förbjudna. Det gäller krav på att företagen ska vara etablerade i landet, ha tillstånd eller särskild legitimation från myndigheterna, använda sig av en särskild utrustning, om det inte är motiverat av säkerheten på arbetsplatsen, eller tillämpa särskilda avtalsförhållanden gentemot konsumenterna. Tjänstedirektivet klargör även konsumenternas rätt att ta emot tjänster från företag i andra länder. Medlemsländerna får inte ställa krav som, inskränker möjligheten att utnyttja tjänster som till- handahålls av företag i andra länder eller diskriminerar mellan mot- tagare på grund av nationalitet eller bosättning. Vid de gemen- samma kontaktpunkterna ska kunderna kunna få information om konsumentskydd och andra krav som olika medlemsländer ställer på tjänsteföretag. Informationen ska även gälla hur man får sin sak prövad om det uppstår en tvist med ett företag i ett annat medlems- land. Tjänstedirektivet innehåller även regler för att förbättra sam- arbetet mellan medlemsländernas myndigheter i kontrollen av tjänsteföretagen. Det är myndigheterna i tjänsteföretagets hemland som har huvudansvaret för att kontrollera verksamheten. Myndig- heterna i det medlemsland där företaget tillfälligt utför en tjänst har dock ansvar för att kontrollera att företaget uppfyller eventuella nationella krav. Myndigheterna kan begära av varandra att de utför inspektioner av företaget. 21.3Direktiv /36/EG om erkännande av yrkeskvalifikationer Enligt tjänstedirektivet har vid regelkonflikt direktiv /36/EG om erkännande av yrkeskvalifikationer företräde. Även det senare direktivet har betydelse för fastighetsmäklarverksamhet. I det följ- ande lämnas mot denna bakgrund en redogörelse också för de delar av direktivet om erkännande av yrkeskvalifikationer som här är av särskilt intresse. EG-direktivet om erkännande av yrkeskvalifikationer är ett led i gemenskapens mål att avskaffa hindren för fri rörlighet och tjänster mellan medlemsstaterna, i detta fall genom att de ska ömsesidigt erkänna behörighet att tillhandahålla tjänster på grund av examina och annan yrkesutbildning. Direktivet innehåller vissa grundläggande definitioner och regler för de fall en medlemsstat kräver bestämda yrkeskvalifikationer för tillträde till eller utövande av ett reglerat yrke. De avser erkännande av yrkeskvalifikationer förvärvade i en eller flera andra medlems- stater och ger innehavaren av dessa kvalifikationer behörighet att utöva yrket i en sådan stat. Reglerna ska tillämpas för alla med- borgare i EU som vill utöva ett reglerat yrke som egen företagare eller anställd i en annan medlemsstat än ursprungsmedlemsstaten. De gäller alltså inte för juridiska personer. Med ett reglerat yrke menas ett yrke där det genom lagar eller andra författningar krävs bestämda yrkeskvalifikationer för tillträde till eller utövande av yrkesverksamheten, inbegripet användande av yrkestitel förbehållen den som har viss yrkeskvalifikation. Med yrkeskvalifikationer avses kvalifikationer intygade i ett bevis på formella kvalifikationer eller yrkeserfarenhet. Med ett sådant bevis menas ett examens-, utbild- nings- eller annat behörighetsbevis för en yrkesutbildning som huvudsakligen ägt rum i gemenskapen i enlighet med en medlems- stats lagar och andra författningar, varmed jämställs bevis utfärdat i tredje land och erkänt i en medlemsstat. Erkännande av yrkeskvali- fikationer ger rätt att utöva det yrke som personen i fråga är behörig för i ursprungsmedlemsstaten på samma villkor som medborgarna i den mottagande staten, förutsatt att det gäller jämförbara verksam- heter. Direktivet innehåller nya regler avsedda att underlätta ett till- fälligt tillhandahållande av tjänster. EU-medborgare som är lagligen etablerade i en medlemsstat får tillhandahålla temporära och till- fälliga tjänster i en annan medlemsstat under den yrkestitel som används i etableringsmedlemsstaten utan att behöva ansöka om erkännande av sina kvalifikationer. Tjänsteleverantören ska då om- fattas av regler av yrkesmässig, yrkesrättslig och administrativ art som har direkt samband med yrkeskvalifikationerna och tillämpas på alla yrkesutövare i den mottagande staten, bl.a. regler som rör yrkesdefinitionen, användning av titlar, allvarlig försummelse i yrkesutövningen och disciplinära åtgärder. Frågan om utövningen är temporär och tillfällig ska bedömas från fall till fall, i synnerhet på grundval av tjänstens varaktighet, frekvens, periodicitet och kontinuitet. Vidare ges bestämmelser beträffande bl.a. tillfällig regi- strering hos yrkesorganisation i den mottagande medlemsstaten, krav på skriftlig underrättelse på förhand till behörig myndighet i den mottagande medlemsstaten jämte möjligheter till viss för- handskontroll, upplysningar från behörig myndighet i etablerings- landet och, enligt artikel 9, krav på information från tjänsteleveran- tören till mottagaren av tjänsten. En tjänst ska enligt artikel 7 i direk- tivet tillhandahållas under den yrkestitel som används i etablerings- medlemsstaten, om det i denna medlemsstat finns en sådan reglerad titel för yrkesverksamheten i fråga. Vidare finns i direktivet bestämmelser om friheten att etablera sig i ett annat medlemsland för att stadigvarande utöva en yrkes- verksamhet där. Dessa bygger på tidigare direktiv i frågan. Det finns bl.a. bestämmelser som återger den s.k. generella ordningen, som innebär ett ömsesidigt erkännande av bevis om yrkeskvalifika- tioner. Det finns även gemensamma bestämmelser om etablering avseende handlingar, ansökningsförfarande och användning av yrkes- titel. Direktivet innehåller även villkor för utövande av ett yrke, så- som språkkunskaper. En del bestämmelser behandlar administrativt samarbete mellan behöriga myndigheter och genomförandet av direktivet. Promemorian Erkännande av yrkeskvalifikationer för fastig- hetsmäklare och väktare – genomförande av ett EG-direktiv (Ju2007/9676) har utarbetats inom . I prome- behandlas genomförande av direktiv /36/EG om er- kännande av yrkeskvalifikationer i den svenska lagstiftningen såvitt angår bl.a. fastighetsmäklare. Enligt förslaget ska vissa huvudregler rörande kravet på yrkeskvalifikationer tas in i fastighetsmäklarför- ordningen (1995:1028), medan detaljregler ska införas i fastighets- mäklarnämndens föreskrifter. Förslaget i promemorian skickades ut på remiss. 21.4Tjänstedirektivets effekter på fastighetsmäklartjänster Bestämmelserna i tjänstedirektivet är tillämpliga på fastighets- mäklartjänsten. De allmänna bestämmelserna i tjänstedirektivet (kap. I art. 1–4) innehåller regler om syftet med direktivet och vissa grundläggande definitioner. Om bestämmelserna i tjänstedirektivet strider mot en bestämmelse i en annan gemenskapsrättsakt som reglerar specifika frågor rörande tillträde till och utövande av en tjänsteverksamhet inom särskilda områden eller för särskilda yrken, ska bestämmelsen enligt artikel 3 i den andra gemenskapsrättsakten ges företräde och tillämpas på dessa särskilda områden eller yrken. Sådant företräde har bl.a. direktiv /36/EG om erkännande av yrkeskvalifikationer. Enligt tjänstedirektivets ingress (31) överens- stämmer tjänstedirektivet med och påverkar inte direktiv /36/EG om erkännande av yrkeskvalifikationer. Enligt samma punkt i ingressen anges att tjänstedirektivet behandlar andra frågor än frågor om yrkeskvalifikationer, till exempel yrkesansvarsförsäkring, marknadskommunikation, verksamheter på flera olika områden och administrativ förenkling. Begreppet reglerat yrke har i tjänstedirek- tivet samma innebörd som i direktivet om erkännande av yrkes- kvalifikationer (se avsnitt 21.3). Det kan konstateras att fastig- hetsmäklaryrket är ett sådant reglerat yrke. Reglerna om administrativ förenkling (kap. II art. 5–8) innehåller bestämmelser om förenkling av formaliteter som gäller för tillträde och utövande av verksamheten (art. 5). Där anges att om tillstånds- myndigheten begär dokument som visar att tjänsteutövaren upp- fyller vissa krav ska myndigheten godta alla dokument från en annan medlemsstat i vilka det framgår att kravet i fråga är uppfyllt. Detta ska dock inte tillämpas på dokument som avses i artikel 50 i EG-direktivet om erkännande av yrkeskvalifikationer, nämligen så- dana handlingar som behöriga myndigheter för tillstånd om att utöva bl.a. fastighetsmäklaryrket kan begära rörande bl.a. kompe- tens- och examensbevis.