sou · GVB354 · 2008-01-01 00:00:00 — Finns det en risk för att den som inte är ute efter barnpornografiskt material, men som stöter på sådant material i samband med exempelvis tittande på lagligt pornografiskt material, också skulle komma att drabbas av straffrättsligt ansvar? Det kan t.ex. ifrågasättas om inte en person som är medveten om den temporära lagringsfunktionen och av misstag inte raderar eventuella temporära filer innehållande barn- pornografi skulle drabbas av straffrättsligt ansvar trots att han eller hon inte velat skaffa sig tillgång till just det barnpornografiska materialet. Frågan är därför om gärningsformen skaffa sig tillgång till barnpornografisk bild bör förses med begränsande rekvisit. En begränsning av tillämpningsområdet kan ske t.ex. genom att det in- förs ett krav på direkt uppsåt eller genom att det införs begränsande rekvisit på det sätt som skett i exempelvis norsk lagstiftning. En avgränsning på det sättet att direkt uppsåt krävs förekommer i t.ex. 16 kap. 4 § BrB (störande av förrättning eller av allmän sammankomst) och 17 kap. 4 § BrB (våldsamt motstånd). Mot bakgrund av hur tekniken fungerar, t.ex. att vissa saker sker auto- matiskt och utan den enskildes vetskap, kan det göras gällande att en sådan avgränsning är befogad. Ett krav på direkt uppsåt i de situationer som är aktuella skulle emellertid kunna medföra att det i det närmaste skulle bli omöjligt att över huvud taget tillämpa rekvisitet. Att visa vad som försiggår i huvudet på en person för gärningen är i det närmaste utsiktslöst. Endast den som erkänner att den direkta avsikten varit att skaffa sig tillgång till barnpornografiska bilder skulle kunna fällas till ansvar. Detta skulle innebära att det blev i det närmaste meningslöst att införa en ny gärningsform och är därför inte något utredningen förordar. I dansk lagstiftning är det bl.a. straffbart att mot vederlag göra sig bekant med barnpornografiskt material. Det förfarandet att en Internet-användare besöker en webbsida som tillhandahåller barn- pornografiskt material gratis faller således utanför. Enligt utredningens uppfattning är det givet att den som köper barnpornografiska bilder gör sig skyldig till en klart mer straffvärd handling än den som inte erlägger betalning för bilderna. Alla former av efterfrågan medför i och för sig att marknaden för barn- pornografiska bilder upprätthålls, men detta blir särskilt tydligt när betalning erläggs för bilderna. Att köpa ett enmånadsabonnemang på barnpornografiska bilder via en betalsida på Internet kostar . Denna marknad omsätter stora summor pengar och förmodligen förekommer många bilder på sådana betalsidor som har anknytning till den organiserade brottsligheten. Genom att det finns personer som är villiga att be- tala för barnpornografiska bilder torde risken för att fler barn utsätts för sexuella övergrepp i syfte att öka produktionen av bilder öka, men också risken för att barnen utsätts för grövre övergrepp. Som utredningen varit inne på tidigare torde det finnas en risk för att det stora utbudet av barnpornografiska bilder på Internet medför att grövre och grövre övergreppsbilder efterfrågas. Att den som köper sig tillgång till barnpornografiska bilder via Internet gör sig skyldig till en mer straffvärd handling än den som gratis har tillgång till sådana bilder via Internet, innebär dock inte att den senare handlingen inte är straffvärd. I det avseendet är den omständigheten hur personen i fråga har fått åtkomst till bilderna ointressant. Varje avsiktlig befattning med barnpornografiska bilder utgör en straffvärd kränkning av såväl det avbildade barnet som barn i allmänhet; även den som inte tar annan befattning med en bild än har tillgång till den gör sig således skyldig till en straff- värd – och fortlöpande – kränkning. Det straffbara området bör därför inte, som i , avgränsas på det sättet att det skall krävas att betalning har erlagts för att en straffbar gärning skall före- ligga. I kan bl.a. den straffas som anskaffat eller mot betalning eller planmässigt gjort sig bekant med barnpornografiskt material. Att planmässigt göra sig bekant med sådant material innebär att gärningsmannen har sökt efter barnpornografiskt material på Inter- net i enlighet med en i förväg uppgjord plan, upprepade gånger eller i stor omfattning vid ett enskilt tillfälle. Som skäl för att införa detta rekvisit, utöver rekvisitet anskaffa, angavs att det inte längre skulle råda någon tvekan om att endast den som oavsiktligt får tillgång till barnpornografiska bilder går fri från straff. Liksom i bör det givetvis inte heller i vara straffbart att exempelvis stöta på barnpornografiskt material på Internet som man inte letar efter, men som man därigenom kan sägas få tillgång till, eller att motta oönskade e-postmeddelanden innehållande barnpornografiskt material. I uttrycket skaffa sig tillgång till ligger enligt utredningens mening i och för sig att någon har företagit en aktiv handling för att kunna ta del av barn- pornografiska bilder. Det är emellertid viktigt att straffstadgandet är så tydligt utformat att det inte finns en risk för att icke straff- värda handlingar hamnar inom det straffbara området. Exempelvis finns det en risk för att den som är ute efter enbart vuxenporno- grafiska bilder men på samma webbsida stöter på barnpornografiska bilder skulle anses ha skaffat sig tillgång till även de barnporno- grafiska bilderna. Den nya gärningsformen bör mot den bak- grunden förses med begränsande rekvisit som tydligt uttrycker ett krav på att gärningsmannen på något sätt måste ha ansträngt sig – i vid mening – för att få tillgång till just barnpornografiska bilder. Därmed skulle inte heller den grundlagsskyddade informations- friheten inskränkas på ett oacceptabelt sätt. De begränsande rekvisiten bör vara så utformade att det klart framgår att endast den som aktivt skaffar sig tillgång till barn- pornografiska bilder kan straffas för sin befattning med dem. Det har ingen betydelse om detta sker fortlöpande och regelmässigt eller om det sker endast vid något enstaka tillfälle. En sådan om- ständighet som tydligt visar att gärningsmannens avsikt varit att få tillgång till barnpornografiska bilder är att han eller hon har betalat för bilderna. En annan är att det av t.ex. innehållet i de temporära filerna kan dras den slutsatsen att personen i fråga upprepade gånger – vid samma tillfälle eller vid olika tillfällen – har varit inne på barnpornografiska webbsidor. Utredningen förordar att det straffbara området utvidgas på så sätt att även den som mot betalning, enligt en uppgjord plan, vid upprepade tillfällen, i stor omfattning eller på annat liknande sätt skaffar sig tillgång till barnpornografiska bilder skall dömas för barnpornografibrott. 11.5Hur förhåller sig en utvidgning av det straffbara området till TF och YGL? Från grundlagarnas tillämpningsområde har undan- tagits skildringar av barn i pornografisk bild, dvs. ett yttrandes innehåll. En utökad kriminalisering i form av införande av en ny gärningsform kan därför inte komma i konflikt med det grund- lagsskyddade området. I avsnitt 10.3.3 har utredningen resonerat kring frågan om det är möjligt att förändra definitionen av barnpornografi i straffbestämmelse utan att göra ändringar i TF:s och . Samma fråga skulle kunna ställas när det gäller att utsträcka kriminaliseringen till ytterligare former av befattning med barnpornografi. Enligt uttryckliga bestämmelser i och YGL är dessa grund- lagar inte tillämpliga på skildringar av barn i pornografisk bild. Vad som undantagits från grundlagarnas tillämpningsområde är således yttrandets innehåll, dvs. Frågan om vilken hantering av bilden som är eller bör vara straffbar är således irrelevant i för- hållande till grundlagarna. En utökad kriminalisering i form av in- förande av en ny gärningsform kan således inte komma i konflikt med det grundlagsskyddade området. 12Undantag från det straffbara området Bedömning: Det bör inte införas någon definition av porno- grafisk bild i lagtexten. Dagens bestämmelser om undantag från det straffbara området för hantverksmässigt framställda bilder och försvarliga gärningar bör behållas. De bör varken inskränkas eller utvidgas. Bestäm- melserna är inte oförenliga med de krav aktuella internationella instrument ställer. Genom reform infördes ett uttryckligt undantag för hant- verksmässigt framställda bilder, som innebär att förbuden mot skildring och innehav inte gäller den som tecknar, målar eller på något annat liknande hantverksmässigt sätt framställer en barn- pornografisk bild, om bilden inte är avsedd att spridas, överlåtas, upplåtas, förevisas eller på annat sätt göras tillgänglig för andra. Före reformen var det straffritt att framställa alla sorters bilder om detta skedde utan uppsåt att sprida dem. behölls det införda undantaget för försvarliga gärningar vilket innebär att en gärning inte skall utgöra brott, om gärningen med hänsyn till omständigheterna är försvarlig. Enligt direktiven skall utredningen överväga vilka behov av undantag från det straffbara området som finns. I direktiven sägs att frågor emellanåt har väckts om omfattningen av undantagen Undantag från det straffbara området från det straffbara området, t.ex. när pornografiska bilder har före- kommit i konstnärliga sammanhang. De lagfästa undantagen blir naturligtvis aktuella att tillämpa först när bilden i fråga är att bedöma som en pornografisk bild av barn. Utredningen vill därför, innan undantagsbestämmelserna be- handlas, gå in lite närmare på denna fråga, dvs. vad som anses göra en bild pornografisk. Den närmare innebörden av ordet pornografisk, i den mening som avses i bestämmelse, anses vara en bild, som utan att ha några vetenskapliga eller konstnärliga värden, på ett ohöljt och utmanande sätt skildrar ett sexuellt motiv (prop. 1970:125 s. 79 f.). Om en framställning således har andra syften än att påverka åskådaren sexuellt, t.ex. konstnärliga syften, torde den inte vara att beteckna som pornografisk och omfattas således redan på grund av detta inte av straffbestämmelsen om barnpornografibrott. I för- arbetena konstateras att den avgränsning av vad som skall anses utgöra pornografi i straffstadgandets mening lämnar ett betydande utrymme för att ta hänsyn till konstnärliga uttryck (prop. 1997/98:43 s. 92). I enlighet med vad som gäller kan det naturligtvis inte komma ifråga att betrakta all avbildning av barn eller alla bilder där ett barns könsorgan kan urskiljas som barnpornografiska. Bilder i vanliga familjealbum av nakna lekande barn är naturligtvis inte att bedöma som barnpornografi. Det avgörande torde vara vilket syfte en viss framställning har. Om ändamålet med framställningen väsentligen är att påverka åskådaren sexuellt kan det vara fråga om en pornografisk produkt (prop. 1997/98:43 s. 82). Detta innebär bl.a. att bilder av ett och samma barn som ingår i en särskild serie bilder samtliga kan vara att bedöma som barnpornografiska med hänsyn till sammanhanget även om vissa bilder i serien, bedömda var och en för sig, inte är att anse som pornografiska. Det samman- hang bilden förekommer i och det syfte som bildserien har är av- görande för bedömningen. Exempelvis förekommer det bildserier där ett barn klär av sig plagg efter plagg för att slutligen, på de avslutande bilderna i serien, vara helt avklädd och medverka i en sexuell posering. Undantag från det straffbara området Den gällande avgränsningen av det straffbara området, vilken alltså tar hänsyn till bl.a. konstnärliga värden, utgör enligt utred- ningens uppfattning en rimlig och lämplig avgränsning. Det finns därför inte anledning att ändra gällande rätt när det gäller vad som skall anses göra en bild pornografisk. Det finns inte heller skäl att i lagtexten införa någon närmare definition av ordet pornografisk. Vad som gör en bild pornografisk måste, liksom enligt gällande rätt, avgöras i varje enskilt fall utifrån en bedömning av den enskilda bildens innehåll och det sammanhang den förekommer i. Att införa en definition av ordet pornografisk skulle troligtvis inte underlätta för rättstillämparen i någon större utsträckning; det skulle vara svårt att i lagtext på ett klart och tydligt sätt definiera ordet. En definition riskerar också att bli inaktuell, dvs. vad som anses utgöra pornografi kan i viss mån variera . Dessutom skiljer sig barnpornografiska bilders innehåll väsentligt åt, varför nödvändig flexibilitet i enskilda fall skulle riskera gå förlorad. Det har visserligen i enskilda fall förekommit gränsdrag- ningsproblem men dessa skall inte överdrivas. Det är inte svårt för den enskilde att i det särskilda fallet avgöra vad som är pornografi. Frågan om vad som anses göra en bild pornografisk får således, liksom , överlämnas till rättstillämpningen. 12.1.3Undantaget för försvarliga gärningar När det gäller undantaget för försvarliga gärningar har de flesta av de åklagare och företrädare för organisationer och myndigheter (se avsnitt 1.2) som utredningen har varit i kontakt med inte fört fram någon direkt kritik mot undantagsbestämmelsen som sådan. De flesta synes vara av den uppfattningen att ett visst straffritt område behövs, men vissa har påpekat att försiktighet är påkallat vid tillämp- ningen av bestämmelsen. Som anförde lagstiftnings- arbete är det angeläget att det inte enbart är myndigheter som polis- och åklagarväsendet som utgör aktörer i kampen mot sexu- ella övergrepp på barn. Också seriöst arbetande organisationer och föreningar som arbetar med opinionsbildning mot och förebygg- ande av sexuell exploatering av barn har en mycket viktig funktion i sammanhanget. Ett exempel på att befattning med barnporno- grafiska bilder kan vara nödvändigt är det viktiga arbete som ECPAT (End Child Prostitution, Child Pornography and Undantag från det straffbara området Trafficking of Children for Sexual Purposes) bedriver genom sin hotline. Denna hotline, som tidigare drevs av , tar emot tips från allmänheten om barnpornografi på Internet. ECPAT vidarebefordrar sedan, efter viss nödvändig sortering, infor- mationen till polisen för utredning. Ett argument som starkt talar för en hotline är att det visat sig att många Internetanvändare drar sig för att anmäla barnpornografi direkt till polisen. Andra situationer då det skulle kunna vara befogat att ta befattning med barnpornografiskt material är vid ett seriöst bedrivet forsknings- arbete om ämnet eller vid en massmedial kartläggning av aktörer som befattar sig med barnpornografiskt material. Det finns således ett behov av undantag från det straffbara området för nu nämnda och liknande gärningar. Utredningen vill dock understryka, vilket också gjorde, att det är syftet med befatt- ningen som skall vara bestämmande för om gärningen skall anses försvarlig, inte att det är fråga om en speciell yrkesgrupp i sig. Utredningens undersökningar har inte visat annat än att undan- taget för försvarliga gärningar tillämpas sällan. Det finns inte något som tyder på att undantagsbestämmelsen inte tillämpas på det återhållsamma sätt som förutsattes lagstiftningsarbete. Dock ställer utredningen sig något tveksam till att bestämmelsen tillämpas i den situationen att barn har avbildat egna lagliga sexuella beteenden. Någon sådan situation diskuterades inte lagstiftningsarbete. Det är förståeligt att bestämmelsen tillämpas på detta sätt, eftersom barnens beteende inte i alla fall framstår som en straffvärd handling. Det är dock viktigt att det klargörs vilka sådana handlingar som bör vara undantagna från det straffbara området. Utredningen anser därför att en särskild reglering behövs för dessa situationer. Om detta resonerar utredningen i avsnitt 12.2. Mot bakgrund av vad som anförs ovan anser utredningen att det inte finns anledning att inskränka, t.ex. på det sätt regeringen föreslog lagstiftningsarbete (se avsnitt 5.5.1 under I sam- band med reform), den gällande bestämmelsens tillämp- ningsområde. Utredningen anser inte heller att det finns anledning att på något annat sätt ändra bestämmelsen. Det gällande undantaget för försvarliga gärningar bör således vara kvar i sin nuvarande utformning. Undantag från det straffbara området 12.1.4Undantaget för hantverksmässigt framställda bilder När det gäller undantaget för hantverksmässigt framställda bilder gäller detta endast den som framställer bilder som på grund av framställningstekniken kan antas vara framställda för eget bruk. Undantaget tillkom då det ifrågasattes om inte förfaranden som hade ett förhållandevis begränsat straffvärde annars skulle komma att omfattas av det utvidgade straffbara området som gränsen för det straffbara området kunde bli svår att dra. Med hänsyn till spridningsrisken kan det inte komma i fråga att utvidga området till andra bilder än sådana som är hantverksmässigt framställda, t.ex. till fotografier eller till bilder som skapats i en dator. Inte heller finns det anledning att inskränka området på något sätt. Annat har inte framkommit än att undantaget för hant- verksmässigt framställda bilder tillämpas mycket sällan. Någon kritik mot bestämmelsen har inte heller framförts av de åklagare och företrädare för organisationer och myndigheter (se avsnitt 1.2) som utredningen har varit i kontakt med. Det undantag som gjorts för hantverksmässigt framställda bilder framstår som en rimlig och nödvändig avgränsning av det straffbara området. Som framfördes vid lagstiftningsarbete rör det sig om gärningar med för- hållandevis begränsat straffvärde och gränsen för det straffbara om- rådet kan, utan ett sådant undantag, vara svår att dra. Det gällande undantaget för hantverksmässigt framställda bilder bör således vara kvar i sin nuvarande utformning. 12.1.5De lagfästa undantagen i förhållande till internationella instrument Enligt utredningens bedömning kan vare sig undantaget för för- svarliga gärningar eller undantaget för hantverksmässigt framställda bilder anses strida mot något av de i sammanhanget aktuella inter- nationella instrumenten. I dessa frågor ansluter sig utredningen till de bedömningar som har gjorts i samband med genomgångarna av de svenska bestämmelsernas överensstämmelse med respektive instrument (se avsnitt 5.5.1 under I förhållande till internationella instrument). Undantag från det straffbara området 12.2Barn som avbildar egna lagliga sexuella beteenden Förslag: Den som skildrar ett barn som fyllt i porno- grafisk bild eller innehar en sådan bild skall inte dömas till ansvar om skillnaden i ålder och utveckling mellan barnet och den som har begått gärningen är ringa samt omständigheterna i övrigt inte påkallar att den som har begått gärningen döms till ansvar. För ansvarsfrihet krävs bl.a. att den som blir avbildad har samtyckt till att avbildning sker och att samtycket i alla avseen- den har lämnats frivilligt. Ansvarsfrihetsregeln skall inte vara tillämplig om gärningen är att anse som grovt barnpornografi- brott. Bedömning: Den föreslagna ansvarsfrihetsregeln är förenlig med kraven enligt EU:s rambeslut och FN-protokollet. För att uppfylla kraven i bör , vid en eventuell ratificering av konventionen, lämna förklaring om att bestäm- melserna i konventionen inte gäller innehav av en barnporno- grafisk bild i de situationer som omfattas av den föreslagna ansvarsfrihetsregeln. En fråga som enligt direktiven skall övervägas är hur situationer där ungdomar, t.ex. två 16-åringar, avbildar egna lagliga sexuella be- teenden skall bedömas. Enligt direktiven skulle denna fråga sanno- likt få ökad betydelse med en bestämd 18-årsgräns i definitionen av barn. Åldersgränsen för den sexuella bestämmanderätten infaller . Den sexuella bestämmanderätten innebär att en person kan samtycka till sexuella handlingar med en annan – lika gammal eller äldre – person, under förutsättning att samtycket har lämnats frivilligt i alla avseenden och att parterna inte står i något beroendeförhållande till varandra. Exempelvis kan två 16-åringar under nämnda förutsättningar straffritt ha samlag med varandra. De kan också straffritt posera sexuellt inför varandra i syfte att utforska sin sexualitet. Det senare är möjligt med hänsyn till att en sexuell posering, för att vara straffbar när den utförs av ungdomar i SOU 2007:54 Undantag från det straffbara området åldern 15–, skall vara ägnad att skada barnets hälsa eller utveckling (6 kap. 8 § andra stycket BrB). När det gäller vissa sexuella handlingar, som t.ex. samlag och sexuell posering, som ett barn har deltagit i, kan ansvarsfrihet inträda för den som har begått gärningen under förut- sättning att det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet med hänsyn till den ringa skillnaden i ålder och utveckling mellan den som har begått gärningen och barnet samt omständigheterna i övrigt (6 kap. 14 § BrB). För att något övergrepp inte skall anses ha skett krävs att barnet har deltagit helt frivilligt och att barnet i ålder befinner sig nära gränsen för den sexuella bestämmanderätten. Vidare bör den som har begått gärn- ingen endast vara obetydligt äldre och kommit obetydligt längre i sin mognad. Det är tveksamt om två 16-åringar dessutom straffritt kan av- bilda, t.ex. filma, sina egna lagliga sexuella beteenden eller om den som filmar den andra därigenom gör sig skyldig till barnpornografi- brott. Det är än mer tveksamt om ett sådant förfarande är straffritt om det barn som blir filmat är ; barn anses ha behov av ett absolut skydd mot alla former av sexuella handlingar. Frågan är således om en person kan lämna ett giltigt samtycke till att sådan avbildning sker. Såvitt utredningen känner till har frågan inte prövats i domstol. Vid utredningens samtal med åklagare har framkommit att vissa av dem tillämpar undantaget för försvarliga gärningar i dessa situation- er. De har därvid tillagt att de inte anser att sådana handlingar är straff- värda och därför – mer eller mindre i brist på annan bestämmelse – tillämpat denna undantagsbestämmelse. Utredningen har förståelse för detta synsätt, men anser mot bakgrund av de uttalanden som gjorts i förarbetena, att det är tveksamt om en sådan gärning kan bedömas som försvarlig och därmed inte utgöra ett brott. I både dansk och norsk lagstiftning rörande barnpornografi- brottet finns uttryckliga bestämmelser om att ansvarsfrihet kan inträda i särskilda situationer. I kan det vara straffritt att inneha en otuktig stillbild av en person, som fyllt , om per- sonen samtyckt till innehavet. I har bestämmelsen i vissa av- seenden utformats snävare: den som tar en bild av en person och besitter den kan vara fri från straffansvar om den avbildade personen gett sitt samtycke och personerna är jämbördiga i ålder och utveckling. Som exempel på en situation där en handling inte alltid är straffvärd anges i både danska och norska förarbeten Undantag från det straffbara området särskilt att handlingen har företagits inom ramen för ett förhållande. I har den bedömningen gjorts att en bestämmelse om an- svarsfrihet för de aktuella situationerna är onödig bl.a. med hänsyn till straffrättens allmänna bestämmelser om samtycke och bestäm- melserna om åtalseftergift. Brottets skyddsobjekt är av betydelse för frågan om samtycke kan vara en grund för ansvarsfrihet enligt bestämmelsen i 24 kap. 7 § BrB. Barnpornografibrottet syftar till att skydda inte bara det avbildade barnet från att kränkas utan också barn i allmänhet. Som konstateras i avsnitt 10.3.2 (under rubriken straff- värt?) har den tekniska utvecklingen och brottsutvecklingen inne- burit att kränkningen av det enskilda barnet som barnpornografi- brott föranleder framstår som tydligare än vad som varit fallet. Det enskilda skyddsintresset har således vuxit i styrka. Detta innebär inte att det allmänna intresset på motsvarande sätt skulle ha minskat i styrka; enligt utredningens uppfattning skall barn inte i något sammanhang kunna uppfattas som sexualobjekt. Styrkan i det allmänna intresset är i stället beroende av vilken gärningsform det rör sig om.