sou · GVB322 · 2008-01-01 00:00:00 — Särskilt som frågan rör begränsning av en grundlagsskyddad rättighet talade enligt Lag- rådet starka skäl för att rättsläget klargörs genom uttrycklig lag- reglering. Beträffande husrannsakan föreskrivs i 28 kap. 1 § tredje stycket RB att för husrannsakan hos den misstänkte inte i något fall får åberopas hans samtycke, om han inte själv begärt åtgärden. Någon motsvarande reglering av verkan av samtycke finns inte i fråga om kroppsvisitation och kroppsbesiktning. I förordningen (1992:824) om fingeravtryck m.m. finns i 2 § en bestämmelse som medger att fingeravtryck får tas av den som inte är misstänkt för brott, om det behövs för att utreda det aktuella brottet och fängelse kan följa på detta. JO har uttalat (2003/04 :JO1 s. 75 f.) att det är i viss mån oklart hur långt grundlagsskyddet sträcker sig när det gäller kropps- besiktning, eftersom skyddet endast avser påtvingade kroppsliga ingrepp. Enligt JO står det emellertid i bäst överensstämmelse med rättssäkerhetens krav att grundlagsregeln tolkas så, att den ställer upp ett skydd också mot att en befattningshavare vid en brotts- utredande myndighet – utan att använda eller vara beredd att använda tvång i egentlig bemärkelse – uppträder på ett sätt som får till följd att någon med fog uppfattar sig vara tvungen att under- kasta sig exempelvis en undersökning eller provtagning. JO fram- höll att det är tydligt att det finns en särskilt stor risk för att situa- tioner av nu nämnt slag skall uppkomma, när åtgärden avser en person som har klart för sig att han inte är fri från misstanke om det brott som utredningen avser. Kommittén instämmer i JO:s bedömning att den oklarhet som föreligger vad gäller den rättsliga betydelsen av att någon, som vis- serligen kan misstänkas för brott men inte är skäligen misstänkt, samtycker till att underkasta sig åtgärder av det slag som avses med bestämmelsen om kroppsbesiktning är i hög grad otillfreds- ställande. Det finns en uppenbar risk för att frivilligheten i en sådan situation blir närmast illusorisk. Därmed är det svårt för den ansva- rige befattningshavaren att avgöra om samtycket verkligen lämnas frivilligt eller om det blir fråga om en otillåten kroppsbesiktning. Som JO påpekat blir det än svårare för en utomstående granskare att i efterhand bedöma om medverkan i en brottsutredning var resultatet av otillbörliga påtryckningar eller ej. Den omständig- heten att det nu införts möjlighet att tvångsvis ta DNA-prov också från annan än den misstänkte gör det än mer angeläget att rättsläget beträffande verkan av den enskildes samtycke klargörs genom en uttrycklig lagreglering. 9.5.4Pågående reformarbete om buggning och preventiv användning av hemliga tvångsmedel Preventiv användning av hemliga tvångsmedel Det i nu vilande förslaget om en ny lag som tillåter att hemliga tvångsmedel används i förebyggande syfte får anses mycket ingripande från integritetssynpunkt och ha stor principiell betydelse. Innebörden av den nya lagen är att avsteg görs från det krav som ansetts vara det kanske mest grundläggande vid all hemlig tvångsmedelsanvändning, nämligen att tvångsmedel enbart får användas under förundersökning av ett brott. Användning av tvångsmedel har de facto hitintills alltid inneburit just att en för- undersökning har inletts. Med den nya lagen blir alltså tvångs- medelsanvändning tillåten innan ett brott överhuvudtaget har begåtts och skall därmed avse personer som kan komma att begå brott. Enligt gällande ordning är användning av tvångsmedel i före- byggande och förhindrande syfte visserligen tillåten med stöd av bestämmelserna i lagen (1991:572) om utlänningskontroll. Det handlar emellertid då om det mycket speciella fallet att en utlän- ning befaras komma att begå eller medverka till terroristbrott. Den nya lagen innebär att användning i preventivt syfte kan komma till användning i betydligt större utsträckning inom verksamhet, men också inom den verksamhet som bedrivs av den öppna polisen när det är fråga om bekämpande av systemhotande brottslighet. Förutom att lagen innebär avsteg från det annars grundläggande kravet att tvångsmedel endast får användas under förundersökning av ett brott, innebär det också i ett annat avseende avsteg från de krav som gäller för tvångsmedelsanvändning under förunder- sökning. Sålunda skall det inom ramen för postkontroll vara möj- ligt att undersöka, öppna och granska brev och andra försändelser utan att beslag av försändelsen sker och utan att avsändaren, mot- tagaren eller någon annan underrättas om åtgärden (jfr 27 kap. 9– 12 § RB). Varken eller regeringsformen uppställer något förbud mot att tvångsmedel används i förebyggande syfte. De tvångsmedel som omfattas av den nya lagen innebär emellertid väsentliga intrång i enskilda människors rätt till respekt för sitt privatliv och sin korrespondens. För att deras användning skall kunna godtas måste det föreligga ett så starkt behov att det är proportionerligt i förhållande till inskränkningarna i integritets- skyddet, och tillämpningsområdet får inte heller bli större än vad som är nödvändigt för att tillgodose behovet (jfr Lagrådet, prop. 2005/06:177 s. 114). I proposition 2005/06:177 lämnas en viss redovisning av Säker- hetspolisens respektive den öppna polisens behov av att använda de aktuella tvångsmedlen i förebyggande syfte. En mer utförlig redo- visning av detta behov lämnas i departementspromemorian Tvångsmedel för att förebygga eller förhindra allvarlig brottslighet (Ds 2005:21) som tjänat som underlag för propositionen. Behovet av att använda tvångsmedel för att förebygga den typ av brotts- lighet som omfattas av lagen kan sålunda anses godtagbart redo- visat. Någon egentlig analys av vilka konsekvenser för integritets- skyddet som denna typ av tvångsmedelsanvändning kan komma att medföra redovisades däremot inte. Därmed har det inte heller varit möjligt att göra den proportionalitetsbedömning som är en förut- sättning enligt såväl regeringsformen som vid införandet av rättighetsinskränkande lagstiftning. I sin redovisning av förslagens betydelse för integritetsskyddet och hur detta skulle vägas mot behovet och effektiviteten av den föreslagna använd- ningen av tvångsmedel nöjde sig regeringen med att konstatera att medborgarnas berättigade krav på trygghet och skydd mot terro- rism och annan samhällsfarlig brottslighet vägde tyngre än de pre- sumtiva gärningsmännens intresse av skydd mot övervakning och kontroll. Regeringen påpekade vidare att användningen av hemliga tvångsmedel i och för sig kan inkräkta på tredje mans integritets- intressen. De behovs- och effektivitetsskäl på det brottsföre- byggande området som talar för förslaget vägde emellertid så tungt att tredje mans integritetsintressen i viss mån fick stå tillbaka i dessa fall. Någon närmare analys av konsekvenserna för den enskil- des integritet lämnades dock inte. För att efterkomma Lagrådets synpunkter på att frågan huruvida rätten enligt artikel 13 i till ett effektivt rättsmedel var tillgodosedd inte alls hade berörts i lagrådsremissen, aviserade regeringen att den avsåg att tillsätta en utredning med uppgift att skyndsamt lämna förslag på lagstiftning om under- rättelseskyldighet vid användning av tvångsmedel. Denna utredning har i betänkandet Ytterligare rättssäkerhet vid användandet av hemliga tvångsmedel, m.m. (SOU 2006:98) föreslagit att det skall införas en särskild skyldighet att underrätta enskilda personer som har berörts av användning av hemliga tvångsmedel. Om utredning- ens förslag genomförs kommer detta otvivelaktigt att innebära en förstärkning av integritetsskyddet på tvångsmedelsområdet. Oav- sett detta synes underlaget för lagförslaget behöva kompletteras för att det skall bli möjligt att göra en sådan proportionalitets- bedömning som enligt såväl regeringsformen som Europakonven- tionen utgör en förutsättning för rättighetsbegränsande lagstift- ning. Det bör i detta sammanhang påpekas att den nya lagen om användning av hemliga tvångsmedel i förebyggande syfte har för Säkerhetspolisens del ansetts kunna rätta till det problem som anses föreligga genom att gällande ordning ger uttryck för dubbla budskap från statsmakternas sida. Tvångsmedelsanvändningen kan härigenom ske på ett sätt som bättre stämmer överens med Säker- hetspolisens uppgift att uppdaga och förhindra brottslig verksam- het och en extensiv tolkning av tvångsmedelsreglerna behöver inte längre tillämpas. Denna fråga berörs ytterligare i kapitel 12. Det förslag till en ny lag om hemlig rumsavlyssning, härefter benämnt buggning, som vilar i , tillåter en användning av tvångsmedel som är synnerligen integritetskänslig. Buggning får anses avsevärt mer ingripande i den enskildes integri- tet än hemlig teleavlyssning, som i sig anses som mycket integri- tetskränkande. Som JO anförde vid remissbehandlingen får det snarare ses som en artskillnad än en gradskillnad av ingreppet i den enskildes integritet. Användning av buggning innebär att det tillåts att polisen med våld bereder sig tillträde till en misstänkt persons hem och där installerar en teknisk anordning som medger att de samtal som förs i bostaden och andra ljud kan avlyssnas. Medan hemlig teleavlyssning är begränsat till att avse den del av en persons dagliga aktiviteter som utgörs av telefonsamtal och annan elek- tronisk kommunikation, kan buggning avse vilken plats som helst, omfatta och registrera varje samtal och andra ljud. När avlyssningen har avbrutits får polisen på nytt bryta sig in för att avlägsna den tekniska anordningen. Enligt lagen tillåts buggning också av bostad som tillhör annan än den misstänkte. Som Lagrådet påpekat både i samband med lagråds- remiss och vid beredningen av det nu aktuella lagförslaget, måste det för att ett så ingripande tvångsmedel som buggning skall få införas krävas mycket starka skäl. Lagrådet avstyrkte vid båda till- fällena att en lagstiftning som tillåter buggning införs. Vid det för- sta tillfället ansåg Lagrådet att behovet inte hade visats tillräckligt reellt och starkt, att det fanns svagheter i den föreslagna systemet med offentliga ombud samt att en utförlig reglering för behandling av överskottsinformation saknades. I samband med det nu aktuella lagförslaget ansåg Lagrådet att behovet av en lag om buggning med ett så vidsträckt tillämpningsområde som föreslogs inte kunde anses framgå av de upplysningar om behovet som lämnats. Det kunde också ifrågasättas om det föreslagna systemet fyller rimliga krav på rättssäkerhet och överensstämmer med Europakonven- tionen. När det gäller Säkerhetspolisens verksamhet är det allmänt känt att terrorism har utvecklats till ett stort problem som också drabbat vårt lands närområden. Beträffande Säkerhetspolisens verksamhet i övrigt vad avser kontraspionage och författningsskyddande verk- samhet kan propositionen knappast anses ge belägg för att behovet av buggning har ökat . De exempel som lämnades visar också på svårigheten att göra den gränsdragning som fordras mellan användning av buggning för utredning av ett begånget brott och som spaningshjälpmedel, vilket inte skall vara tillåtet. I fråga om den öppna polisens verksamhet gavs en viss redovisning av behovet av buggning för att utreda en ökande organiserad och systemhotande brottslighet. En mer utförlig redovisning av sådan brottslighets utveckling lämnades i departementspromemorian Ds 2005:21. Någon redovisning av behovet för utredning av de övriga brottstyper där buggning skall vara tillåten lämnades inte alls. Regeringen anförde därvid endast att buggning borde kunna användas vid förundersökning även angående andra särskilt grova brott i de enstaka fall då utredningen inte kunde föras framåt på annat sätt. Beträffande frågan om buggning kan anses vara en effektiv metod i samband med utredning av brott hänvisade regeringen till samtal som man har haft med företrädare för polismyndigheter i vissa länder samt till undersökningar som gjorts i och . Undersökningen i Finlad omfattade inte avlyssning av bostäder. Enligt dessa undersökningar synes buggning i de båda länderna ha varit en mindre effektiv metod än vad hemlig tele- avlyssning är i . Det torde kunna sättas i fråga om den läm- nade redovisningen utgör ett tillräckligt underlag för att bedöma buggningens effektivitet i samband med brottsutredning i vårt land och med de möjligheter till annan tvångsmedelsanvändning som finns här. Någon närmare analys av vilka konsekvenser användningen av buggning kan få för integritetsskyddet redovisades inte i proposi- tionen. Regeringen konstaterade endast att behovet av buggning och dess effektivitet i den brottsutredande verksamheten väger så tungt och innebär sådana vinster för det allmänna att en inskränk- ning i rättigheterna enligt 2 kap. 6 § RF och artikel 8 i Europa- konventionen är godtagbar. Sammanfattningsvis kan sägas att det krävs mycket starka skäl för att ett så synnerligen ingripande tvångsmedel som buggning skall få tillåtas. Den behovsredovisning som finns tillgänglig i lagstiftnings- ärendet täcker bara delvis det föreslagna tillämpningsområdet. Någon närmare analys av konsekvenserna för integritetsskyddet har inte lämnats. Underlaget synes därför behöva kompletteras för att det skall bli möjligt att göra en sådan proportionalitets- bedömning som enligt såväl regeringsformen som Europakonven- tionen utgör en förutsättning för rättighetsbegränsade lagstiftning. 9.5.5Kommentar till kontrollen av tvångsmedlens användning Den parlamentariska kontrollen av de hemliga tvångsmedlen, som baseras på regeringens årliga skrivelse till om hur reglerna om de hemliga tvångsmedlen har tillämpats, bör ses i ljuset av bland annat de uttalanden som har gjort om att det måste finnas en effektiv kontroll av att tvångsmedelssystemet inte missbrukas. Som framgått har det varit en återkommande fråga hur redo- visningen för den parlamentariska kontrollen kan förbättras. har denna fråga framför allt gällt redovisningen av ande- len fall där tvångsmedlet har haft betydelse för förundersökningen beträffande den misstänkte. Redovisningen har i denna del ansetts svårbedömd. Någon närmare uppmärksamhet synes däremot inte ha ägnats frågan om hur hög denna andel bör vara för att respektive tvångsmedelsanvändning skall kunna anses fungera effektivt. En tänkbar förklaring till att denna fråga inte uppmärksammats skulle kunna vara att det inte ansetts lönt att närmare fundera över frågan så länge som själva bedömningsunderlaget är svårtydbart. Andelen tillstånd till användning av hemliga tvångsmedel som har haft betydelse för förundersökningen beträffande den miss- tänkte har för det mesta understigit av antalet medde- lade tillstånd. Den lägsta andelen fall som uppfyllt detta kriterium uppvisar hemlig kameraövervakning. Motsvarande andelstal för hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning har legat på mellan . I och redovisning till har det, utöver uppgifterna i vad mån för- undersökningen har haft betydelse, förts in bedömningsgrunden Polisingripande/fört undersökningen framåt. Det finns emeller- tid ingen redovisning av andelen tillstånd som t.ex. lett till fällande dom. Sådan redovisning finns endast för antalet förundersökningar (i vilken kan ingå flera misstänkta, medan tillstånd till tvångsmedel lämnas för varje individ för sig). Att andelen tillstånd som har haft betydelse för förunder- sökningen beträffande den misstänkte inte är högre skulle kunna uppfattas som att tvångsmedelsanvändningen inte är särskilt effek- tiv. Frågan är dock vad den förväntade effektiviteten egentligen är. En annan relevant fråga är vad som allmänt sett är en rimlig grad av effektivitet. Nyckelord i sammanhanget torde vara kravet på att tvångsmedlet skall vara av synnerlig vikt för utredningen. I förarbetena anfördes att uttrycket synnerlig vikt inte nödvän- digtvis är detsamma som att avlyssningen skall ge avgörande bevis- ning som kan leda till fällande dom (prop. 1988/89:124 s. 44 f.). Däremot inrymde enligt föredragande stats- rådet uttrycket synnerlig vikt ett kvalitetskrav beträffande de upp- lysningar som avlyssningen kunde ge. Dessa fick sålunda inte inskränka sig till obetydliga detaljer, som man både kunde ha och mista. Uttrycket innefattade därutöver ett krav på att utrednings- läget gjorde avlyssningen nödvändig. Vad som kunde vinnas med åtgärden fick i princip inte vara åtkomlig med andra, mindre ingripande metoder. Någon slentrianmässig bedömning fick inte förekomma, utan en granskning av utredningsmöjligheterna i det enskilda fallet måste alltid verkställas. Enligt föredragande stats- rådet behövde det inte föreligga något absolut hinder mot att få fram information på andra vägar. Det krävdes dock att hindret är sådant att det inte skäligen kan begäras att man skall avstå från tele- avlyssningen. Statsrådet nämnde som exempel härpå orimligt hög personalinsats eller avsevärd risk för att den pågående utredningen skulle avslöjas för . Den s.k. , vars ena rapport (SOU 1988:18) låg till grund för proposition 1988/89:124 tillsammans med bl.a. betänkandena från , menade att vad som kommer fram vid telefonavlyssning sällan är av sådan beskaffenhet att det kan användas som bevis i rättegång. Däremot kunde materialet främja spaningen genom att ge en inblick i den misstänktes miljö. När det gällde att bedöma om telefonavlyssning var av synnerlig vikt för utredningen borde därför enligt kommis- sionen anspråken på den bevismässiga betydelsen av förväntade informationer inte sättas särskilt högt. Den begränsning som var påkallad av integritetsskäl låg huvudsakligen däri att brottet skulle vara av viss angiven svårhetsgrad. Av förarbetena torde alltså kunna utläsas åtminstone att andelen tillstånd som lett till fällande dom inte ansetts ha någon avgörande betydelse för huruvida tvångsmedelsanvändningen skall anses effektiv. Frågan kvarstår dock vad den förväntade effektiviteten egentligen är. Svaret på denna fråga bör ju vara av betydelse inte bara vid tillståndsgivningen, då det skall avgöras om tvångsmedlet är av synnerlig vikt för utredningen, utan också för den parla- mentariska kontrollen. Om man inte vet vad den förväntade effek- tiviteten är, saknar man grund för att alls bedöma om ett tvångs- medel är effektivt. Man kan heller inte bedöma om t.ex. en ökning av antalet meddelade tillstånd, som effektiviteten min- skar, är ett tecken på att tillstånd medges alltför slentrianmässigt. Vad man förväntar sig i form av effektivitet får betydelse också för redovisningens innehåll. Någon anledning att redovisa poster som det inte går att göra någon bedömning av finns naturligtvis inte, medan däremot i princip alla poster som bidrar till att ge en rätt- visande bild bör redovisas. Det kan alltså konstateras att det inte finns någon stadgad upp- fattning om vad den förväntade effektiviteten – i relation till uttrycket synnerlig vikt – av tvångsmedelsanvändning är eller bör vara. Därmed inskränks den parlamentariska kontrollen över tvångsmedlens effektivitet till enbart jämförelser mellan andelen resultatrika tvångsmedelsanvändningar från till ett annat. Detta förhållande är knappast tillfredsställande från integritets- skyddssynpunkt. Den årliga redovisningen till baseras i stort sett enbart på uppgifter från och . Dessa uppgifter ställs inte i relation till andra uppgifter som kan vara relevanta i sammanhanget, t.ex. BRÅ:s statistik över antalet personer misstänkta för brott och över brott som lett till att personer lagförts (detta skedde dock vid enstaka tillfällen ). En kompletterande uppgift som lämnas rör beslag av narkotika. Variationer i antalet sådana beslag kan antas ha relevans för narkotikabrottslighetens utveckling i stort. Uppgiften har dock inte någon omedelbar relevans för en värdering av tvångsmedelsanvändningen, eftersom uppgiften inte säger något om vare sig antalet begångna grova narkotikabrott eller antalet personer misstänkta för sådant brott. Av BRÅ:s statistik framgår vidare att antalet lagföringar för grova narkotikabrott har legat relativt (däremot har en kraftig ökning skett av de ringa brotten avseende eget bruk och mindre innehav). Smugglingen uppvisade en kraftig nedgång till 2000, vilken kunde förklaras med tullens förändrade rutiner i samband med EU-inträ- det. har man närmat sig samma nivå som tidigare (EU-inträdet och anses dock göra statistiken svår att tolka). Antalet meddelade tillstånd till hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning har ökat kraftigt , men har således inte någon motsvarighet i statistiken över antalet lagföringar för grova narkotikabrott. Som förklaring till ökningen av antalet med- delade tillstånd har regeringen anfört att polisen har fått bättre tek- niska möjligheter till avlyssning och kan avlyssna nya typer av telefoner. Det har också framförts att ett stort antal tillstånd kunde meddelas inom ramen för samma förundersökning, eftersom flera personer ofta (underförstått oftare än tidigare) är inblandade i samma kriminella verksamhet. Uppenbarligen är det dock svårt för att inte säga omöjligt att enbart utifrån de lämnade uppgifterna kontrollera i vad mån det finns andra förklaringar till den kraftiga ökningen av antalet tillstånd. Åtskilliga anmärkningar av systemkaraktär kan alltså riktas mot det sätt varpå den parlamentariska kontrollen över tvångsmedels- användningen bedrivs. Årsvisa fluktuationer i antalet meddelade tillstånd och i andelen resultatrika fall kommenteras inte närmare, och bakgrundsmaterial och jämförande material redovisas inte. Exempelvis redovisas beslag av narkotika men inte statistik över antalet personer misstänkta, åtalade och dömda för narkotikabrott. Ingen förklaring till eller analys av orsakerna har givits till att den redovisade statistiken över tvångsmedelsanvändningen ser ut som den gör. Några andra uppgifter än sådana som härrör från Åkla- garmyndigheten och synes inte beaktas inom ramen för den parlamentariska kontrollen. Sammantaget torde det kunna ifrågasättas om den parlamen- tariska kontrollen över användningen av de hemliga tvångsmedlen bedrivs effektivt. Säkert är i varje fall att det finns utrymme för förbättringar av denna kontroll. Även den införda ordningen med offentligt ombud i ären- den om användning av hemlig teleavlyssning och hemlig kamera- övervakning bör ses mot bakgrund av att slagit fast att det i konventionsstaterna måste finnas en effektiv kontroll av att tvångsmedelssystemet inte missbrukas. Om syftet med de offentliga ombuden är att kompensera den ökade risk för integri- tetsförluster som reformeringen av tvångsmedelsanvändningen innebar, är det naturligtvis väsentligt att ett system införs som gör det möjligt att effektivt kontrollera hur väl ordningen med offentliga ombud fyller detta syfte. I betänkandet SOU 2006:98 har en översyn av systemet med offentliga ombud gjorts. Utredaren bedömer att systemet fungerar väl och föreslår inga ändringar i gällande ordning. Dennes bedöm- ning synes baseras främst på muntliga uppgifter som lämnats vid ett samrådsmöte. eller den ovan nämnda utredningen, som har haft på sig för sitt arbete, har inhämtat faktiska uppgifter om i vilken utsträckning de offentliga ombuden har överklagat besluten om användning av tvångsmedel. Det finns heller ingen faktisk uppgift om i vilken utsträckning ärenden har ansetts så brådskande att något ombud inte har förordnats. Ett sådan uppföljning av ordningen med offentliga ombud borde genomföras för att ge ett mer tillfredsställande underlag för hur systemet fungerar. 9.5.6Internationella överenskommelser om rättslig hjälp Någon anledning att på förhand utgå från att andra länders regler för tvångsmedelsanvändning ger ett sämre integritetsskydd än de svenska reglerna finns givetvis inte. Rent faktiskt kan det emeller- tid konstateras att den inom EU alltmer vanliga ordningen med ömsesidigt erkännande i vissa fall får till effekt att rent nationella skyddsregler, på olika normgivningsnivåer, genombryts och sätts ur spel.