sou · GVB354 · 2008-01-01 00:00:00 — Enligt utred- ningens uppfattning är dessa former av befattning med barnporno- grafiska bilder så förkastliga att det finns goda skäl att de skall vara kriminaliserade. Utredningen föreslår därför att det straffbara om- rådet utvidgas. För att det inte skall finnas en risk för att den grundlagsskyddade informationsfriheten begränsas på ett alltför omfattande och där- med oacceptabelt sätt anser utredningen att den nya gärnings- formen skall förses med begränsande rekvisit. Utredningen föreslår att det straffbara området utvidgas på så sätt att den som mot be- talning, enligt en uppgjord plan, vid upprepade tillfällen, i stor om- fattning eller på annat liknande sätt skaffar sig tillgång till barn- pornografisk bild döms för barnpornografibrott. Undantag från det straffbara området Genom reform infördes ett uttryckligt undantag för hant- verksmässigt framställda bilder, som innebär att förbuden mot skildring och innehav inte gäller den som tecknar, målar eller på något annat liknande hantverksmässigt sätt framställer en barnporno- grafisk bild, om bilden inte är avsedd att spridas, överlåtas, upp- låtas, förevisas eller på annat sätt göras tillgänglig för andra. Sam- tidigt behölls det införda undantaget för försvarliga gärningar vilket innebär att en gärning inte skall utgöra brott, om gärningen med hänsyn till omständigheterna är försvarlig. Utred- ningens undersökningar visar att de gällande undantagsbestämmel- serna behövs. Utredningen har kommit till den slutsatsen att det inte finns anledning att vare sig inskränka eller utvidga deras nu- varande tillämpningsområden. Sexualiteten har fått ett allt större utrymme i det svenska samhället. Exempelvis har konsumtionen av pornografiskt material – som en följd av att det genom den tekniska utvecklingen har blivit alltmer lättillgängligt – ökat, också bland unga personer. Flera studier visar att det finns ett starkt samband mellan att ha sett pornografi och att ha prövat vissa sexuella handlingar. Den ökade sexualiseringen torde medföra att attityden bland många av dagens barn vad gäller bl.a. sexualitet och nakenhet inte är densamma som för . Det har exempelvis blivit allt vanligare att barn publicerar sexiga bilder av sig själva på Internet. Det händer också att barn avbildar egna sexuella beteenden. Hur sådana och liknande förfaranden skall bedömas med den gällande lagstiftningen om barnpornografibrott är inte helt klart. När det gäller brott som riktar sig mot allmänheten kan en enskild person inte förfoga över detta allmänna intresse. Eftersom barn- pornografibrottet inte bara syftar till att skydda det avbildade barnet från att kränkas utan också barn i allmänhet, kan brotts- balkens regel om samtycke som allmän grund för ansvarsfrihet inte tillämpas i dessa fall. Detta innebär exempelvis att ett barn inte med ansvarsfriande verkan kan samtycka till att skildras i pornografisk bild eller till att någon annan innehar bilden. Inte heller kan barnet straffritt t.ex. sprida sådana bilder av sig själv som enligt straff- bestämmelsen om barnpornografibrott är att bedöma som barn- pornografiska. Utredningen är av den uppfattningen att nämnda för- faranden inte i alla fall utgör straffvärda handlingar och föreslår därför att ansvarsfrihetsregler för dessa situationer skall införas. När det gäller barn som avbildar egna lagliga sexuella beteenden föreslår utredningen att ansvarsfrihetsregeln begränsas till att gälla den som skildrar ett barn som fyllt i pornografisk bild eller innehar en sådan bild under förutsättning att skillnaden i ålder och utveckling mellan barnet och den som har begått gärningen är ringa samt omständigheterna i övrigt inte påkallar att den som har begått gärningen döms till ansvar. Ansvarsfrihet kan inte inträda vid sam- tycke till andra gärningsformer än skildring och innehav; dels är det allmänna skyddsintresset i de fallen framträdande, dels kan det vara svårt för barnet att överblicka konsekvenserna av ett samtycke till annan hantering. Enligt utredningens uppfattning har barn behov av ett absolut skydd mot gärningar som utgör barn- pornografibrott och därför bör ansvarsfrihet enbart kunna inträda i de fall det avbildade barnet vid avbildningstillfället hade fyllt . Den föreslagna ansvarsfrihetsregeln kan inte tillämpas om gärn- ingen är att bedöma som grovt barnpornografibrott. När det gäller den som tar straffbar befattning med barnporno- grafiska bilder av sig själv föreslår utredningen att ansvarsfrihets- regeln begränsas till att gälla den som inte fyllt , under förut- sättning att bilden framställdes när denne hade fyllt samt omständigheterna i övrigt inte påkallar att han eller hon döms till ansvar. Ansvarsfrihetsregeln är således enbart tillämplig i de fall gärningsmannen vid gärningstillfället hade fyllt 15 men inte . Regeln kan således inte tillämpas om en vuxen person tar straffbar befattning med en barnpornografisk bild av sig själv; en vuxen person skall inte i något fall kunna medverka till att barn betraktas som sexualobjekt. Vid barnpornografibrott gör sig det allmänna skyddsintresset starkt gällande när det gäller barn . Ansvarsfrihetsregeln omfattar därför endast bilder som skildrar den som har begått gärningen när han eller hon fyllt . Den före- slagna ansvarsfrihetsregeln kan inte tillämpas om gärningen är att bedöma som grovt barnpornografibrott. Straffskalan för barnpornografibrott är fängelse i högst , eller om brottet är ringa, böter eller fängelse . Straff- skalan för grovt barnpornografibrott är fängelse i lägst och högst . Utredningens undersökning av domar har inte gett vid handen att det skulle finnas anledning att föreslå några förändringar i straffskalorna för barnpornografibrott. Dessa ligger väl i linje med vad som gäller för annan likartad brottslighet. När det gäller brottsrubriceringen vid barnpornografibrott finns det – med hänsyn till vad utredningens undersökning av domar i stort har visat – inte anledning att göra några förändringar be- träffande barnpornografibrott som är av normalgraden eller som är att bedöma som ringa. Vid bedömande av om ett barnpornografibrott är grovt skall enligt nu gällande ordning särskilt beaktas om brottet har begåtts yrkesmässigt eller i vinstsyfte, utgjort ett led i brottslig verksamhet som utövats systematiskt eller i större omfattning, avsett en särskilt stor mängd bilder eller avsett bilder där barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling. Med beaktande av vad utredningens under- sökning av domar har visat finns det inte någon anledning att vare sig utesluta något av kriterierna eller att lägga till ett nytt. Ytterligare ett skäl till detta är att de kriterier som nämns i lagtexten endast är exemplifieringar. Det finns däremot anledning att formulera om ett av de angivna kriterierna, nämligen bilder där barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling. Ett skäl till detta är att det inte finns några särskilda uttalanden eller utarbetade riktlinjer för vad uttrycket särskilt hänsynslös behandling innefattar. Kriteriet kan därför vålla vissa problem i rättstillämpningen och kan också tolkas olika. Ett annat skäl är att undersökningen av domar visar att domstolarna resonerade på olika sätt vid bedömningen av om ett barnpornografibrott skulle bedömas som grovt med hänsyn till att brottet avsett bilder där barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling. Detta gällde framför- allt när fråga var om gärningsformen innehav. Trots att till synes liknande förhållanden var för handen bedömdes barnpornografi- brottet i vissa fall vara grovt och i vissa fall av normalgraden. Som en följd av detta dömdes gärningsmännen i det förstnämnda fallet ofta till fängelse och i det sistnämnda fallet vanligtvis till villkorlig dom i förening med dagsböter. Mot denna bakgrund föreslår utredningen att kriteriet bilder där barn utsätts för särskilt hänsynslös behandling förtydligas och formuleras om, vilket kan bidra till en tydligare och mer enhetlig rättstillämpning. Utredningen föreslår att kriteriet bilder som visar barn som är särskilt unga, som utsätts för våld eller tvång eller som utnyttjas på annat hänsynslöst sätt införs. Utredningen anser för sin del att gärningar som omfattar bilder av nu nämnt slag, oavsett vilken gärningsform som är för handen, som huvudregel bör med- föra att brottet bedöms som grovt. Vid brott mot allmän ordning torde det i normalfallet inte finnas någon målsägande, förutom staten. Kriminalisering av en viss gärning kan emellertid ske för att skydda flera olika intressen. Det är därför inte på något vis uteslutet att en enskild person kan ges ställning som målsägande även vid sådana brott. Barnpornografibrottets skyddsobjekt utgörs av såväl barn i all- mänhet som det avbildade barnet. Enligt utredningens uppfattning kan ett barnpornografibrott, i princip oavsett vilken gärningsform det är fråga om, anses begånget mot det barn som avbildats i den pornografiska bilden. I vart fall kan barnet anses ha blivit förnärmat av brottet. Det avbildade barnet är därför normalt att anse som målsägande vid barnpornografibrott. Frågan om barnet har ställ- ning som målsägande måste dock avgöras i varje enskilt fall. För att ett målsägandebiträde skall kunna förordnas vid ett annat brott än de som särskilt nämns i lagen om målsägandebiträde krävs att fängelse finns med i straffskalan samt att det med hänsyn till målsägandens personliga förhållanden och övriga omständig- heter kan antas att målsäganden har ett särskilt starkt behov av sådant biträde. När det gäller barnpornografibrottet ingår fängelse i straffskalan beträffande samtliga grader av brottet. Om övriga förutsättningar för det är uppfyllda, är det således enligt gällande rätt möjligt att vid barnpornografibrott, oavsett vilken gärnings- form det är fråga om, förordna målsägandebiträde för det avbildade barnet. Till detta kommer att Utredningen om målsägandebiträde (SOU 2007:6) har föreslagit att en ny bestämmelse införs i lagen om målsägandebiträde. Enligt den föreslagna bestämmelsen skall ett målsägandebiträde förordnas vid brott på vilka fängelse kan följa om målsäganden är , om det inte är uppenbart att målsäganden saknar behov av sådant biträde. (Ju 2004:I) föreslog att den som har utsatts för brott enligt 6 kap. BrB, innan polisanmälan har gjorts, skall ha rätt till kostnadsfri juridisk rådgivning av en advokat under högst . För de barn som avbildats i pornografisk bild och som utsatts för ett sexualbrott skulle förslaget medföra en rätt till juridisk rådgivning. Det är emellertid möjligt att framställa pornografiska bilder av barn utan att begå ett sexualbrott riktat mot barnet. De sistnämnda barnen skulle inte omfattas av denna rätt. Dessutom omfattar barnpornografibrottet inte bara själva framställandet av bilden utan också andra för- faranden, såsom t.ex. spridning och innehav av bilden. Inte heller de barn som blir utsatta för sådan brottslighet skulle omfattas av rätten till juridisk rådgivning. Att det över huvud taget framställs barnpornografiska bilder – som sedan kan spridas vidare till andra personer – innebär, på samma sätt som vid sexualbrott, en kränk- ning av den person som utsätts för brottet och berör dennes per- sonliga integritet starkt. Det finns även hos dessa personer ett behov av att få information om innehållet i lagstiftningen, vilken funktion rättsväsendets olika delar har och vilka möjligheter till stöd och hjälp det finns under brottsutredningen och den fortsatta Det finns i detta hänseende inte anledning att göra någon skillnad mellan de fall då någon utsatts för ett sexualbrott och de fall då någon utsatts för ett barnpornografibrott. Utredningen föreslår därför att även personer som avbildats i barnpornografisk bild skall ha rätt till kostnadsfri juridisk rådgivning av advokat under högst . För att en särskild företrädare skall förordnas för ett barn krävs att det finns anledning anta att ett brott som kan föranleda fängelse har begåtts mot barnet och att det är en vårdnadshavare eller en person som är närstående till vårdnadshavaren som kan misstänkas för brottet. I övrigt krävs det inte att fråga är om någon särskild typ av brott. När det gäller barnpornografibrottet ingår fängelse i straffskalan beträffande samtliga grader av brottet. Enligt gällande rätt är det således möjligt att vid barnpornografibrott, oavsett vilken gärningsform det är fråga om, utse en särskild företrädare för barnet. Barn som är avbildade i pornografisk bild kan ha rätt till skade- stånd vid barnpornografibrott. Detta gäller oavsett vilken gärnings- form brottsligheten avser. Det orsakssamband mellan den brotts- liga handlingen och den inträffade skadan som måste finnas för att skadeståndsskyldighet över huvud taget skall föreligga är dock i allmänhet svagare ju närmare den nedre gränsen man kommer för vad som är straffbart som barnpornografibrott. Det är tveksamt om skadestånd kan utgå vid barnpornografibrott som består i innehav av pornografiska bilder av barnet. Ett avbildat barn kan också ha rätt till brottsskadeersättning. Enligt utredningens uppfattning får barns behov av ekonomisk kompensation i den här typen av mål anses tillgodosedda med den gällande lagstiftningen. Möjligheterna för det avbildade barnet att få annan ersättning vid barnpornografi- brott än skadestånd och brottsskadeersättning bör därför inte utökas. Det är viktigt att de professionella aktörer som kommer i kon- takt med ärenden som rör barn som utsatts för brott får kontinuer- lig utbildning och kompetensutveckling. För de utsatta barnens rättssäkerhet behövs utbildning och kompetensutveckling i fråga om bl.a. barns rättigheter, barns utveckling och metoder för att sam- tala med barn. Barnpornografibrott är inte ett av de vanligast före- kommande brotten. Enskilda befattningshavare inom rättsväsendet handlägger endast sällan detta brott. Det är ett brott som allvarligt kränker barn och som kan få vittgående skadeverkningar. Det är därför angeläget att befattningshavarna får ökad detaljkunskap kring barnpornografibrottet, såsom t.ex. kunskap om barns pubertets- utveckling och om hur gärningsmännen använder Internet i dessa sammanhang. Utredningen vill betona att det är viktigt att de utbildningsinsatser som görs inom rättsväsendet också omfattar frågor av nu nämnt slag. Enligt gällande rätt är preskriptionstiderna för barnpornografibrott av normalgraden , för ringa brott och för grovt brott . Preskriptionstiderna räknas för brottet. För vissa grövre sexualbrott mot barn gäller i stället att preskriptionstiden börjar löpa först när barnet fyller eller skulle ha fyllt . Det har inte ansetts motiverat att göra den särskilda preskriptionsbestäm- melsen tillämplig på sexualbrott där minimistraffet är dagsböter. Det är av vikt att regelsystemet är så utformat att det medger en effektiv lagföring inte bara av sexualbrott mot barn, utan också av barnpornografibrott. Det straffrättsliga sanktionssystemet har en central roll vid bekämpandet av sådana kränkningar som blir följden av att ett barnpornografibrott begås. Detta är särskilt påtagligt mot bakgrund av att de bilder som producerats tenderar att innehålla allt grövre övergrepp mot barn än vad som varit vanligt. Barnpornografibrottet, oavsett vilken gärningsform det rör sig om, är sådant att det inte kan ge det avbildade barnet fysiska skador. Liksom beträffande många sexualbrott ligger i stället de skador som barnpornografibrott orsakar på det psykiska planet. Ett barn som avbildats i pornografisk bild förmår inte alltid berätta vad det har varit utsatt för förrän det kommer upp i de övre tonåren och kanske inte ens då. Att barn inte alltid berättar i kombination med att brottet inte ger synliga skador kan leda till att barnpornografibrott inte upptäcks förrän har förflutit. Dessa förhållanden är särskilt påtagliga när det gäller barnporno- grafibrott bestående i skildring. Flera omständigheter talar mot att en särskild preskriptions- bestämmelse, liknande den som gäller vid vissa sexualbrott, införs för barnpornografibrottet generellt. En sådan omständighet är att andelen identifierade barn är liten i förhållande till antalet oidenti- fierade barn. En annan är att utredningsarbetet i många fall skulle försvåras och ta avsevärt än . Nämnda omständigheter gör sig inte i lika hög grad gällande när det gäller barnpornografibrott bestående i skildring. I de fallen är det avbildade barnet identifierat, varför några praktiska problem med en åldersgräns som utgångspunkt för preskriptions- tidens beräkning inte skulle uppstå. Utredningsarbetet beträffande ett skildringsbrott torde i de flesta fall inte heller påverkas av en särreglering. Inte heller rättssäkerhetsskäl gör sig gällande vid denna typ av brottslighet. Det finns all anledning att försöka åstadkomma en ordning som förbättrar möjligheterna att lagföra i vart fall de personer som framställer barnpornografiska bilder. Den som framställt bilderna kan sägas vara upphovsman till det lidande som barnet utsätts för, dvs. att bilderna en gång framställts gör det möjligt för andra att ta del av bilderna av barnet och att i sin tur föra dem vidare till andra personer. Intresset av att för vissa fall försöka åstadkomma för- bättrade möjligheter att lagföra förövare anser utredningen väger tyngre än intresset av att ha en enhetlig ordning för barnpornografi- brottet när det gäller preskriptionstidens beräkning. Mot denna bakgrund föreslår utredningen att en särskild preskrip- tionsbestämmelse vid barnpornografibrott bestående i skildring skall införas. Bestämmelsen begränsas till att gälla bilder som skildrar verkliga barn och endast sådana bilder där det står helt klart att det är ett verkligt barn som avbildats, t.ex. fotografier. Preskrip- tionstiden förlängs på så sätt att preskriptionstiden börjar löpa tidigast den dag målsäganden fyller eller skulle ha fyllt . Bestäm- melsen är tillämplig i de fall barnpornografibrottet är av normal- graden eller att bedöma som grovt brott samt vid försök till sådana brott. Om en tillämpning av huvudregeln i 35 kap. 4 § första stycket BrB medför att preskriptionstiden börjar löpa vid en senare tid- punkt skall i stället den regeln tillämpas. Kravet på dubbel straffbarhet För att kunna lagföra ett barnpornografibrott i som har begåtts utomlands av t.ex. en svensk medborgare krävs att gärn- ingen är straffbar även där den begicks, dvs. dubbel straffbarhet krävs. I samband med den nya sexualbrottslagstiftningen togs kravet på dubbel straffbarhet bort för vissa allvarligare sexualbrott mot barn . Avgränsningen gjordes på det sättet att brott med böter i straffskalan fortsatt skulle omfattas av ett sådant krav. Som skäl för slopandet av kravet anfördes bl.a. att vuxnas sexuella övergrepp mot barn som begås utomlands vid den s.k. barnsex- turismen utgör allvarliga kränkningar av barns grundläggande rättigheter och mänskliga värdighet och att det inte kan anses till- fredsställande att sådana handlingar kan begås av t.ex. svenska med- borgare som besöker andra länder där förfarandet inte är straff- belagt. Utredningen anser att motsvarande skäl gör sig gällande i fråga om barnpornografibrott. Att kunna beivra barnpornografibrott såväl när brottet är begånget i som när det är begånget utom- lands anser utredningen utgöra en viktig del i den internationella kampen mot barnpornografibrott. För att skapa ett effektivt straff- rättsligt skydd mot barnpornografibrott föreslår utredningen att svenska domstolar skall kunna döma över utomlands begångna barnpornografibrott, som är av normalgraden eller grova. Motsvar- ande skall gälla för försök till sådana brott. Svensk domstol skall inte heller vara bunden av vilket straff som är föreskrivet för dessa brott på gärningsorten. The Inquiry was instructed to review the provisions concerning the portrayal of children in pornographic pictures and related legislation. The aim of the review is to enable more effective prevention of child pornography and to strengthen the situation of children in child pornography crimes. The Inquirys remit has also included considering whether it would be possible and appropriate to introduce a definite 18-year age limit into the definition of child in the provisions on child pornography, or in some other way to extend the legislations pro- tection of children under the age of 18. Another of the Inquirys tasks has been to consider whether the crime of child pornography needs to be redefined with reference to types of crimes that are punishable and whether criminalisation should be extended to other types of involvement with child pornography. The Inquiry has also been instructed to consider existing needs for exemptions to the criminal area and, based on case-law regarding the classification of the crime and penalties in child pornography crimes, the need for changes in the area. The remit has also included clarifying whether children who are depicted in child pornographic material can be re- garded as injured parties in a child pornography crime and be entitled to, for example, injured party counsels and financial compensation, and the need for changes with regard to damages and support in legal proceedings. Finally, the Inquiry was instructed to consider whether the rules on statutory limitation in child pornography crimes are appropriately designed and to examine whether the dual criminality requirement for child pornography crimes should be removed or limited. Definition of child pornography Under present law, the crime of child pornography falls under Chapter 16, On crimes against public order, of the Swedish Penal Code. The reason is that, systematically speaking, the crime is not a sexual crime within the meaning of the Penal Code. A child porno- graphy crime aims at actions beyond the sexual crime itself, such as dissemination of the child pornographic picture. The purpose of criminalisation of child pornography is not only to protect the specifically depicted child from being violated, but also children in general. The Inquiry finds no reason to make a different assess- ment with regard to the category of crimes in which the crime of child pornography is placed. Thus the crime of child pornography should continue to fall under Chapter 16 of the Penal Code. In the current penal provisions for the crime of child porno- graphy, a child is defined as a person whose pubertal development is not complete or, if it is apparent from the picture and its attendant circumstances, who is less than 18 years of age. Thus the definition of child does not contain an 18-year age limit in the formal sense; instead the area of application is limited through the requirement that it should be apparent from the picture and its attendant circum- stances, such as a picture caption or a cover, that the person portrayed is under 18 years of age. There has been criticism from several quarters of the fact that the scope of child pornography legislation is limited in this way. According to the critics, because of this, not all children under the age of 18 are protected against child pornography crimes; cases where the depicted childs pubertal development is fully complete, and the age is not apparent from the picture and its attendant circumstances fall outside the penal provisions. Demands have therefore been ex- pressed for the inclusion of a definite 18-year age limit in the definition of child pornography. The Inquiry can confirm that children whose pubertal develop- ment is fully complete have been portrayed in pornographic pictures and that it is possible for people to involve themselves with these pornographic pictures without being guilty either of a child porno- graphy crime or any other crime. The technical developments and developments in crime that have occurred since the 1999 child porno- graphy reform place entirely new demands on the need to protect young people from this type of crime. Developments have meant that the violations to which children have been exposed by being