sou · GVB323 · 2008-01-01 00:00:00 — Utredningen före- slår inte att några ytterligare aktörer skall omfattas. Fastighets- mäklare med registrering för hyresförmedlare undantas från lagens tillämpning. Försäkringsförmedlare omfattas enbart såvitt avser livförsäkringsförmedling. Den svenska lagstiftningen omfattar följande verksamheter. verksamhet som kräver anmälan till eller ansökan hos Finansin- spektionen enligt lagen (1996:1006) om anmälningsplikt, dvs. betalningsöverförare, valutaväxling och annan finansiell verk- samhet (finansiella institut), och lagen (2004:299) om inlå- ningsverksamhet, verksamhet för utgivning av elektroniska pengar, verksamhet som fastighetsmäklare, verksamhet för kasinospel, verksamhet som godkänd eller auktoriserad revisor, eller yrkesmässig verksamhet som består i att lämna råd i avsikt att påverka storleken på en skatt eller avgift (skatterådgivare). Bestämmelserna gäller även för advokater och andra oberoende jurister när de bedriver verksamhet av visst angivet slag, samt för den som driver yrkesmässig handel med eller auktionsförsäljning av antikviteter, konst, ädelstenar, metaller, skrot eller transportmedel i de fall betalning görs kontant med ett belopp motsvarande eller mer. Direktivet innebär vissa nyheter när det gäller vilka som omfat- tas: Det omfattar tillhandahållare av tjänster till truster och bolag utöver dem som utförs av revisorer, skatterådgivare och obero- ende jurister. Det omfattar all yrkesmässig verksamhet som innebär handel med varor där kontantbetalning sker med belopp på eller mer. Till detta kommer att även andra revisorer än de som är godkända eller auktoriserade skall omfattas om de yrkesmässigt driver revi- sionsverksamhet. Vidare skall fysiska och juridiska personer som yrkesmässigt tillhandahåller bokföringstjänster omfattas, jfr external accountants i direktivets engelska översättning. Direktivet innehåller ett krav på att medlemsstaterna skall över- väga om annan verksamhet bör omfattas av den nationella lagstift- ningen. Med fastighetsmäklare avses i fastighetsmäklarlagen (1995:400) fysiska personer som yrkesmässigt förmedlar fastigheter, delar av fastigheter, byggnader på annans mark, tomträtter, bostadsrätter, andelsrätter avseende lägenhet, arrenderätter eller hyresrätter. En registrering skall avse antingen yrkesmässig förmedling av samtliga förmedlingsobjekt (fullständig registrering) eller yrkesmässig för- medling av enbart hyresrätter (registrering för hyresförmedlare). Personer med registrering för hyresförmedlare är inte fastig- hetsmäklare i den mening som avses i direktivet 2005/60/EG. En hyresförmedlare förmedlar enbart hyresrätter för ett arvode om inklusive moms och kan även ägna sig åt s.k. relocation- verksamhet, dvs. hjälpa företag att ta hand om tillfällig utländsk arbetskraft. Det finns inte någon grund att anta att deras verksam- het utnyttjas för penningtvätt eller finansiering av terrorism. Med beaktande härav är det inte ändamålsenligt att fastighetsmäklare med registrering för hyresförmedlare omfattas av penningtvättslag- stiftningen. Viss osäkerhet har rått huruvida all försäkringsförmedling omfattas av penningtvättslagstiftningen, dvs. såväl sak- som livförsäkrings- förmedling (se 2 § p. 5 som har en generell hänvisning). Att avsik- ten inte varit denna framstår som klart, bl. a eftersom endast livför- säkringsrörelse omfattas enligt p. Detta bör förtydligas i lagtex- ten. En annan fråga är om sakförsäkringsverksamhet generellt bör omfattas. Missbruk av sakförsäkringar sker genom bedrägerier och missbruket angrips också genom beivrande av den typen av brotts- lighet. Utredningen har därför inte funnit skäl att närmare utreda förutsättningarna för att låta sakförsäkringsverksamhet omfattas av regelverket. Tillhandahållare av tjänster till truster och företag Art. 2.3 c) anger att direktivet är tillämpligt på tillhandahållare av tjänster till truster och bolag utöver dem som anges i leden a och b(revisorer, skatterådgivare och oberoende jurister när dessa utför vissa åtgärder). I art. 3.7 definieras sedan begreppet, eller snarare räknas upp vilka sorters tjänster som avses : bildande av företag el- ler juridisk person, b) funktion som styrelseledamot eller bolags- man c) tillhandahållande av kontor, postadress eller sammanhäng- ande tjänster d) förvaltning av trust e) funktion som nominell aktieägare för en verklig förmånstagares räkning. Motsvarande innehåll har med den definition som finns upptagen i Glossary. Uppräkningen synes vara uttömmande. Svårare är att avgöra vad det egentligen är för tjänster och om sådana alls tillhandahålls i Sve- rige. Företag som specialiserat sig på att tillhandahålla lagerbolag och att bilda bolag förekommer. Dessa tjänster kan tillhandahållas även av skatterådgivare och ekonomiska konsulter av olika slag. Det är utredningens uppfattning att även försäljning av ett lager- bolag bör omfattas av direktivets bildande av företag. Avgräns- ningssvårigheter skulle vid en tillämpning annars bli följden. Dess- utom talar ändamålsskäl för att låta verksamheter som omfattar handel med lagerbolag omfattas (se t.ex. och ekonomisk brottslighet, ). Större osäkerhet vållar punkterna b) – e). Dessa är uppenbarligen avsedda för en annan rättslig miljö än den svenska. nominella aktieägare förekommer inte i . Beträffande c) är det knappast ett sedvanligt hyresförhållande som avses. Över huvud taget synes bestämmelsen ta sikte på tjänster för ställföre- trädarskap som, om de förekommer i , snarare skulle kon- stituera ett bulvanförhållande än tillhandahållande av en tjänst i en affärsverksamhet. Under dessa förhållanden ter det sig inte meningsfullt att lagreglera. Utredningen har stannat för att sådan verksamhet som består i bildande av bolag eller annan juridisk per- son bör omfattas av lagen, i den mån den inte omfattas av annan nämnd verksamhet. Den verksamhet som bedrivs av tillhandahållaren, som kan vara en fysisk eller juridisk person, skall innebära att tjänsten affärsmässigt tillhandahålls till tredje part. Avgränsningen torde bäst ske genom ordet yrkesmässigt i lagtexten. Revisorer m. fl. omfattas i penningtvättslagen de revisorer som omfattas av revisorslagen (2001:883) och som därmed står under tillsyn hos , dvs. godkända och auktoriserade revisorer. Även andra personer och företag bedriver emellertid revi- sionsverksamhet och närliggande verksamhet. I det senaste lag- stiftningsärendet framhölls som rimligt och för de aktuella syftena tillräckligt att begränsa omfattningen till att avse godkända och auktoriserade revisorer. Även om någon språklig ändring inte gjorts i det tredje penningtvättsdirektivet framstår det som klart att gruppen revisorer som omfattas bör utökas. Härvid bör noteras att de personer som i den svenska översättningen av direktivet benämns revisorer i stället benämns auditors och external accountants i den engelska översättningen. Den engelska versio- nen är således vidare. Med hänsyn till direktivets syfte får en sådan vidare definition anses ge bäst uttryck för vilka grupper som skall omfattas av penningtvättslagstiftningen. Utöver godkända och auktoriserade revisorer bör även registrerade revisionsbolag omfattas av penningtvättslagen. Övriga revisorer, dvs. de som inte är godkända eller auktoriserade, bör omfattas av penningtvättslag- stiftningen i den mån de yrkesmässigt driver revisionsverksamhet. Det bör noteras att dessa övriga revisorer endast i begränsad utsträckning kan tillhandahålla revisionstjänster yrkesmässigt. Detta beror på att det stora flertalet kunder som efterfrågar yrkes- mässiga revisionstjänster utgörs av aktiebolag eller andra företag i vilka revisionen enligt lag skall utföras av en godkänd eller auktori- serad revisor eller ett registrerat revisionsbolag. Vidare bör fysiska och juridiska personer som yrkesmässigt tillhandahåller bokfö- ringstjänster (external accountants) omfattas av penningtvättsla- gen. Detta innebär att lagens tillämpningsområde utsträcks till att gälla ett stort antal redovisningskonsulter, redovisningsbyråer och liknande. Däremot avses penningtvättslagen inte omfatta personer som är anställda hos ett företag för att utföra det företagets bokfö- ring, såsom personal på företagets ekonomiavdelning. I artikel 31 (motsvarar FATF-rekommendation 22) finns ett krav på att även filialer och majoritetsägda dotterbolag i tredje land skall omfattas av regler om kundkontroll och bevarande av handlingar. Motsvarande regel finns inte i lagstiftningen. Där- emot finns i allmänna råd under 4 § i FFFS 2005:5 under rubriken koncernförhållanden råd om koncernöver- gripande policy. Där anges även att inspektionen bör informeras om företaget finner att dess interna regler inte kan tillämpas p.g.a. brister i landets reglering på området. FATF:s utvärdering innehöll kritik på den här punkten eftersom bindande regler saknas. Bin- dande regler kan lämpligen föras till 2 § vari nu anges att lagen för vissa verksamheter även gäller filialer i till utländska juri- diska personer med huvudkontor i utlandet. Lagen bör omfatta även motsvarande svenska juridiska personers filialer och utländska dotterbolag i tredje land. Bestämmelsen gäller självfallet så länge lagstiftningen i tredje land inte lägger hinder i vägen. Den juridiska personen bör som tidigare anmäla sådana förhållanden till finansin- spektionen. Även den bestämmelsen bör göras bindande, men i författning av lägre valör än lag. Varuhandel till högt värde omfattas fysiska och juridiska personer som yrkesmässigt bedriver handel med eller auktionsförsäljning av antikviteter, konst, ädelstenar, metaller, skrot eller transportmedel av penningtvättslagen då betalning görs kontant med ett belopp motsvarande eller mer. Erfarenheterna från tillämp- ningen är på grund av den korta tid som lagen gällt därför begrän- sade. Före den nämnda tidpunkten gällde att denna grupp omfatta- des av en bestämmelse om uppgiftsskyldighet. Rättssäkerhetsskäl motiverade att i lagen angavs vilka kategorier av handlare som omfattades. Den möjligheten finns inte kvar i det nya penning- tvättsdirektivet. All yrkesmässig handel med höga värden måste därmed omfattas. Framförallt är det fråga om den verksamhet som redan finns uppräknad i lagen. Som tidigare innebär lagstiftningen framförallt en skyldighet att identifiera kunden och rapportera misstänkt penningtvätt i dessa fall. Omfattningen av denna handel är mycket svår att bedöma på ett rättvisande sätt. Till frågan om hur tillsyn under dessa förhål- landen skall bedrivas återkommer utredningen. Ytterligare aktörer som skulle kunna omfattas lagen Målet vid penningtvätt är att kunna utnyttja vinningen från den brottsliga verksamheten. Detta kan ske genom konsumtion som betalas genom konto- eller kreditkort. Konto- eller kreditkorts- tjänster tillhandahålls genom t.ex. American Express. Korten ger möjligheter att konsumera vinningen i ett land medan vinningen konkret är förvarad i ett annat land, något som försvårar undersök- ningar av tillgångarnas ursprung. FATF ifrågasatte vid utvärderingen av behandlingen av kreditkortsföretag och varför inte dessa omfattades. I propositio- nen Reformerade regler för bank- och finansieringsrörelse (prop. 2002/03:139) intas synsättet att betalkortsföretag driver betal- ningsförmedling och inte kreditgivning. I den mån detta är korrekt så kan anmälningsplikt enligt lagen om anmälningsskyldighet avse- ende viss finansiell verksamhet föreligga för, åtminstone, betal- ningsförmedlingen. anser dock att det kan ifrå- gasättas om inte betalkortsföretag måste anses driva kreditgivning istället för betalningsförmedling och avser att särskilt undersöka förhållandena på området. Under angivna förhållanden omfattas i sådana fall dessa företag av bestämmelserna om penningtvätt och finansiering av terrorism. Mot denna bakgrund avstår utredningen från att dra några slutsatser i frågan om tillämplig lag – något som knappast är möjligt att uttala sig om generellt eller lägga fram några förslag. 4.3Ett riskbaserat förhållningssätt förs in i lagstiftningen Utredningens bedömning och förslag: Det tredje penningtvättsdi- rektivet har ett mer uttalat riskbaserat förhållningssätt jämfört med tidigare direktiv. Risker skall bedömas och olika situationer skall hanteras olika, beroende på riskerna för penningtvätt och finansie- ring av terrorism. Mer detaljerade krav ställs på vad den som omfattas av direktivet skall ta reda på om sina kunder enligt princi- pen Känn din kund. Identitetskontroll, vetskap om affärsförbin- delsen syfte och art och en kontinuerlig uppföljning är grund- läggande delar. Kundens ägarstruktur skall klargöras om huvud- mannen är en annan än den som framträder i affärsförbindelsen (den verkliga huvudmannen). Tidpunkten för identitetskontroll lagregleras liksom konsekvenser av om kontrollen inte kan utföras eller information inte kan inhämtas. Penningtvättslagen komplette- ras i dessa hänseenden. Kapitel II (art. 6 13) som behandlar krav på kundkontroll tillhör direktivets centrala delar. En grundläggande utgångspunkt i det tredje penningtvättsdirektivet är att de åtgärder som åläggs verk- samhetsutövaren skall vara riskbaserade. De kontroller av kunden som utförs skall relateras till risken för penningtvätt och finansie- ring av terrorism, och anpassas efter typen av kund, affärsförbin- delse, produkt eller transaktion. Detta angreppssätt innebär att resurserna skall användas där riskerna är som störst. För att detta skall vara möjligt erfordras en kontinuerlig bedömning av var ris- kerna finns och hur metoderna för penningtvätt och terrorismfi- nansiering utvecklas och en analys av vilka åtgärder som är verksamma mot dessa företeelser. Även om uppgiften på ett gene- rellt plan kommer att hanteras av myndigheter i form av vägled- ning, konkretiseras de av att den som bedriver en verksamhet som omfattas av lagen åläggs att upprätthålla rutiner och att se till att personalen utbildas i dessa frågor. Ett uttryck för det riskbaserade angreppssättet är att direktivet, (förutom de allmänna kraven) under skilda rubriker behandlar lägre krav respektive skärpta krav på kundkontroll. Vad de skärpta kra- ven innebär i form av utökade kontroller anges på ett exemplifie- rande sätt i direktivet. Kontrollernas omfattning kommer på ett annat sätt än tidigare att differentieras. Även de tidigare penningtvättsdirektiven innehöll krav på att kunderna skulle kontrolleras, framförallt genom att deras identitet skulle klarläggas. Däremot saknades bestämmelser om hur dessa identitetskontroller skulle utföras, dvs. det saknades förfarande- regler. Det nya direktivets krav är härvidlag mer detaljerade än tidi- gare. Begreppet kundkontroll innebär, förutom utökade krav på identifiering av kunden, även krav på att affärsförbindelsens syfte och art skall klargöras. Vidare skall affärsförbindelsen kontinuerligt följas upp, så att de transaktioner som utförs överensstämmer med vad som är känt om kunden vad gäller t.ex. affärs– och riskprofil. Sistnämnda krav är delvis nya i förhållande till vad som tidigare gällt enligt EU-direktiv. I motsvaras emellertid dessa krav av att s.k. customer due diligence (CDD) skall utföras. Det är att märka att vart och ett av kraven enligt arti- kel 8. 1 a-c skall tillämpas. Hur omfattande åtgärder som behöver utföras beror dock på omständigheterna i det enskilda fallet. De ska under alla förhållanden vara lämpliga med hänsyn till riskerna. Direktivet innehåller även utökade krav vad gäller kundkänne- dom på det sättet att den s.k. verkliga förmånstagaren – den fysiska person som ytterst äger eller kontrollerar en kund -skall identifie- ras. Personer i politiskt utsatt ställning bosatta utomlands skall identifieras och affärsförbindelser eller transaktioner med sådana föranleda en skärpt kontroll. Ett uttryckligt förbud mot anonyma konton eller motböcker har vidare införts i direktivet. En av hörnstenarna i bekämpandet av penningtvätt är principen KYC (Know Your Customer, principen om kundkännedom) som tillämpas inom den finansiella sektorn. KYC innebär till att börja med att kunden skall identifieras, dvs. en identitetskontroll skall utföras och dokumenteras. Identiteten skall kunna verifieras på olika sätt. För svenskt vidkommande finns de grundläggande bestämmelserna attU U identitetskontroll skall utföras i 4 6 §§ pen- ningtvättslagen; hurU U det skall ske anges i FFFS 2005:5 (Finansin- spektionens författningssamling, med allmänna råd). Däri anges bl. a detaljerade föreskrifter om vilka handlingar som krävs för en godtagbar identitetskontroll av såväl fysiska som juridiska personer samt för de fall då kunden inte är fysiskt närvarande. Vad KYC innebär anges i allmänna råd till FI:s författning: eller verkställande direktör bör fastställa interna regler för tillämpning av principen om kundkännedom i företagets affärsförbindelser med kunder. Denna princip innebär att företaget bör, utöver vad som följer av lag,i relevant utsträckning inhämta uppgifter om kundens bakgrund, pengars eller andra tillgångars ursprung, kundrelationens syfte och tänkta användning av produkter och tjänster. Företaget bör även löpande följa upp kundförhållandet när det gäller till exempel föränd- ringar i kundens verksamhet och dennes användning av företagets produkter och tjänster. Principen om kundkännedom bör tillämpas inom företagets samt- liga affärsområden riktade mot kund och för alla typer av kunder. Det är utredningens uppfattning att principen om kundkännedom väl avspeglar innebörden av de utökade reglerna om kundkontroll som återfinns i det tredje penningtvättdirektivet. Principen bör kunna användas även utanför den finansiella sektorn. Utredningen har valt att genomgående använda sig av begreppet kundkännedom i stället för det begrepp- kundkontroll- som används i direktivets svenska översättning. I lagtexten används därför kundkännedom, även om principen om kundkännedom inte uttryckligen lagfästs. Huvuddragen i artikel 6 19 har förts in i den befintliga lagstift- ningen. Penningtvättslagen föreslås därmed få ett utökat och mer detaljerat innehåll. Detta bedöms lämpligt inte minst från pedago- giska utgångspunkter. Även om regelverket i sin helhet och vid till- lämpningen av olika nivåer av kontroller främst är av relevans inom den finansiella sektorn bör således denna redovisning vara av värde. Utredningen utgår från att riktlinjer för olika sektorer kommer att erfordras som kan anpassas till behoven och förutsättningarna i respektive bransch. 4.3.1Vad innebär kraven på identifiering av kunden enligt direktivet? Den grundläggande bestämmelsen om kundkännedom innebär, lik- som tidigare, att kunden skall identifieras. Identitetskravet sträcker sig generellt längre än tidigare genom kravet på att den verklige ägaren/huvudmannen skall identifieras (se nedan). Identiteten skall dessutom kunna verifieras med handlingar, uppgifter och upplys- ningar. Såtillvida utgör inte direktivet någon förändring av dagens krav på identitetskontroll. Genom de svenska personnumren och den utbredda förekomsten av identitetshandlingar utgör detta för svenskt vidkommande inte något större problem såvitt avser fysiska personer. Vid utvärderingen som gjordes av FATF konsta- terades också att uppfyllde kraven i detta hänseende. När det gäller juridiska personer skall som tidigare identiteten klargöras genom registerutdrag och andra behörighetshandlingar. Svårigheter kan uppstå när det gäller såväl utländska fysiska som utländska juridiska personer. Direktivets krav innebär att identiteten skall kunna styrkas genom tillförlitliga och oberoende källor. Det kan naturligtvis uppstå svårigheter att bedöma om en källa är tillförlit- lig. I sådana fall kan flera källor användas. Att en källa är oberoende innebär att uppgifterna måste verifieras av annan person än kunden själv. Att det är kunden som tillhandahåller uppgifter och hand- lingar är dock acceptabelt, det avgörande är att verifikationen gjorts av någon annan. Bestämmelsen om identitetskontroll gäller utan undantag, såvitt inte är fråga om en specifik undantagssituation. I normalfallet utgår direktivet ifrån att kunden är fysiskt närvarande. Om så inte är fal- let skall skärpta krav tillämpas. De nuvarande svenska reglerna om identitetskontroll behöver knappast ändras på några avgörande punkter. Vissa generella un- dantag från identitetskontroll kan dock, enligt utredningens mening inte behållas, då de är alltför vidsträckta (se 4 och framför- allt 5 §§). Enbart det förhållandet att en betalning görs från ett bankkonto inom EES undantar således inte från krav på att kunden skall identifiera sig. Den omständigheten kan dock fortfarande vara en av flera omständigheter som kan utgöra underlag för att kontroll av kunden. 4.3.2Den verkliga förmånstagaren skall identifieras En av de större nyheterna i det tredje penningtvättsdirektivet utgörs av bestämmelserna om skyldigheten att utröna identiteten hos den verkliga kunden. Ett krav finns för den som omfattas av direktivet att fastställa och kontrollera den s.k. verkliga förmånsta- garens identitet (se artikel 8 b). Om kraven härvidlag inte kan uppfyllas skall affärsförbindelsen inte inledas eller transaktionen inte utföras, eller, om affärsförbindelsen redan har inletts, denna avbrytas. Den verkliga förmånstagaren definieras i artikel 3.6. Därmed avses den fysiska person som ytterst äger eller kontrollerar kunden och/eller den fysiska person för vars räkning en transaktion eller en verksamhet utförs. I direktivet anges därefter i definitionen vad detta innebär för företag och vissa juridiska konstruktioner, t.ex. stiftelser i fall av ägande eller kontroll. För företag omfattas t.ex. firmatecknare ( se a) ii). När det gäller andel av kontroll eller ägande i olika fall inne- bär i princip en andel av av aktier eller rösträtt att vederbö- rande omfattas av bestämmelsen. När det gäller stiftelser skall de framtida förmånstagarna identifieras. I de fall det inte går att fastslå vilka de enskilda fysiska personerna är skall gruppen av personer innefattas av identitetskravet. Bestämmelsen omfattar även den som äger eller kontrollerar en andel av ett företag eller en stiftelse. Trots den i definitionen inledande formuleringen kan det rimligen vara flera fysiska personer som bestämmelsen träffar. Enligt utred- ningens uppfattning är begreppet den verkliga huvudmannen en benämning som på ett mer klargörande beskriver vem som avses. Detta uttryckssätt används därför framöver. I artikel 8 b) anges att åtgärderna för att uppfylla kraven inbegri- per att, i förekommande fall, identifiera den verklige förmånstaga- ren och vidta riskbaserade och lämpliga åtgärder för att kontrollera dennes identitet. Kravet är uttryckt så att den som utför kontrollen skall vara förvissad om att den känner till vem den verklige för- månstagaren är. När det gäller juridiska personer skall vederbö- rande sätta sig in i ägarskapsförhållande och kontrollstruktur. Det är främst i förbindelser med juridiska personer som bestämmelsen aktualiseras. I många fall torde det från början stå klart att det finns en verklig huvudman bakom den som agerar i affärsförbindelsen. I andra kan- ske det förekommer någon omständighet som tyder på att någon inte handlar för egen räkning. I båda dessa fall finns en skyldighet att ta reda på mer. En kunds användningssätt av en produkt kan efter hand komma att ändras på ett sätt som gör att fråga upp- kommer om någon annan än den formella ägaren står bakom kun- den. Direktivet torde inte behöva läsas så att samtliga affärsförbin- delser alltid måste formligen kontrolleras i detta hänseende – i vissa fall torde det vara helt uppenbart att den som handlar gör det för egen räkning: en person öppnar ett lönekonto, en lagfaren ägare säljer sin fastighet t.ex. Däremot måste verksamhetsutövaren ha ett riskbaserat förhållningssätt till sin verksamhet och särskilda rutiner för att kunna bedöma ägarförhållanden.