sou · GWB36 · 2008-02-28 00:00:00 — I den gällande fastighetsmäklarlagen finns bestämmelser vars syfte är att minska möjliga intressekonflikter genom att hindra att mäk- laren påverkas av ovidkommande eller utanförliggande intressen (jfr norsk proposition om en ny fastighetsmäklarlag, Ot.prop.nr.16 [2006–2007], s. 101). Det gäller förbuden mot självinträde och för- medling till närstående samt förbuden mot handel med fastigheter och mot annan verksamhet som är ägnad att rubba förtroendet för mäklaren. Bestämmelserna, som begränsar mäklares näringsfrihet, bygger på samma grundsyn, nämligen att det är viktigt att upprätt- hålla förtroendet för mäklaren som en självständig mellanman utan annat egenintresse än den ersättning uppdraget ger. Frågor om några ändringar bör göras i dessa regler behandlas i avsnitten 11.2.1, 11.3 och 11.4. Frågor som är närbesläktade med dem om förmedling till närstående och om förutsättningar för mäklare att vara fristående i förhållande till säljare eller köpare behandlas i avsnitten 11.2.2 och 11.2.3. De rör förmedlingsuppdrag i vilka mäklaren i andra fall har eller får personligt eller ekonomiskt intresse. 11.2Personligt eller ekonomiskt intresse Förslag: En fastighetsmäklare får enligt den nya fastighetsmäklar- lagen inte –köpa en fastighet som han eller hon har eller har haft i upp- drag att förmedla, –förmedla en fastighet till eller från någon sådan närstående som avses i 4 kap. 3 § konkurslagen (1987:672), eller –förmedla en fastighet om mäklaren i något annat fall har ett väsentligt personligt eller ekonomiskt intresse i den överlåtelse som uppdraget avser. I förhållande till fastighetsmäklarlag ändras reglerna genom att förbudet mot självinträde blir absolut samt genom införande av förbud även mot förmedling från en närstående och av den generella förbudsbestämmelsen. 11.2.1Självinträde och förmedling till närstående Det har ansetts vara oförenligt med mäklarens oberoende roll att mäklaren själv träder in som köpare av en fastighet som han eller hon har fått i uppdrag att förmedla. Mäklaren får inte heller för- medla fastigheten till en närstående person. En mäklare som av- säger sig ett förmedlingsuppdrag, för att han eller hon själv eller någon närstående ska förvärva fastigheten, ska anmäla förvärvet till (13 § fastighetsmäklarlagen). När det gäller förbudet mot förmedling till närstående har närståendebegreppet preciserats genom en hänvisning till 4 kap. 3 § konkurslagen (1987:672). Kretsen av närstående som omfattas av förmedlingsförbudet är alltså densamma som avses med konkurs- lagens återvinningsregler, dvs. både fysiska och juridiska personer. Bestämmelsen i konkurslagen är tvådelad. Det första stycket gäller för fysiska personer i allmänhet, för vilka närståendekretsen bygger på den familjerättsliga gemenskapen, medan det andra stycket gäller för näringsidkare och juridiska personer. För de senare är närståendekretsen bestämd med utgångspunkt i viss ekonomisk intressegemenskap. På fysiska personer som är näringsidkare ska bestämmelsens båda led tillämpas, vilket således gäller även vid definitionen av närståendebegreppet i förhållande till en mäklare. Som närstående på grund av familjerättsliga band med mäklaren avses den som är gift med mäklaren eller är syskon eller släkting i rätt upp- eller nedstigande led till mäklaren eller är besvågrad med honom eller henne i rätt upp- eller nedstigande led eller så att den ene är gift med den andres syskon samt den som på annat sätt står mäklaren personligen särskilt nära. Med begreppet släkting åsyftas i bestämmelsen även den som är besläktad genom adoption. Till dem som ska anses stå mäklaren personligen särskilt nära utan att deras släktskap uttryckligen angetts i lagtexten räknas i första hand den man eller kvinna som mäklaren sammanlever med i ett äkten- skapsliknande förhållande samt fosterbarn (se prop. 1994/95:14 s. 78, se även förarbetena till bestämmelsen i konkurslagen prop. 1975:6 s. 199). Detta gäller också en person som mäklaren har ingått registrerat partnerskap med enligt lagen (1994:117) om registrerat partnerskap. Enligt förarbetena bör även förutvarande svågerlag normalt kunna anses grunda närståendeförhållande och detsamma gäller maka eller make i tidigare äktenskap. Begreppet närstående i förhållande till den som är näringsidkare omfattar, enligt vad som närmare framgår av 4 kap. 3 § konkurslagen, fysisk eller juridisk person som har en på ekonomiskt intresse grundad väsentlig gemenskap med mäklaren (t.ex. annan delägare). Detsamma gäller den som genom en ledande ställning har ett bestämmande inflytande över mäklarens verksamhet (t.ex. VD eller arbetande styrelseledamot). Det har framförts synpunkter om att självinträde och förmed- ling till närstående bör vara möjlig utan att uppdraget frånträds, under förutsättning att en anmälan görs till . Vidare har det uppmärksammats att det i lagen inte reg- leras vad som gäller när en mäklare förmedlar en fastighet som ägs av någon närstående. Enligt våra kommittédirektiv ska vi mot den bakgrunden överväga om några ändringar bör göras i reglerna om förbud mot självinträde och förmedling till närstående. I förarbetena till bestämmelsen om självinträde och förmedling till närstående sägs att som ett alternativ till en förbudsbestämmelse kan också tänkas en bestämmelse som anger att mäklare under vissa bestämda förutsättningar själv får träda in som köpare eller för- medla en fastighet till någon närstående. Sådana förutsättningar kan vara exempelvis att förvärvet ska ske för långsiktigt innehav, att en opartisk värderingsman värderar fastigheten före köpet och att för- värvet anmäls till tillsynsmyndigheten. I förarbetena uttalas vidare följande (prop. 1994/95:14 s. 51). Att i lagen ställa upp olika villkor för en fastighetsmäklares förvärv av en fastighet han har i uppdrag att förmedla innebär knappast tillräck- liga garantier för att förmedlingsuppdraget i den situationen skulle ut- föras i enlighet med kravet på opartiskhet. Risken för att en sådan regel kringgås är antagligen lika stor som risken för att en förbudsregel kringgås. Dessutom torde sådana villkor i många fall medföra att för- säljningen av fastigheten fördröjs, något som i allmänhet inte ligger i säljarens intresse. En rätt för mäklaren att själv träda in som köpare av ett objekt han har fått i uppdrag att förmedla skulle vara oförenlig med den syn på mäklarrollen som ligger till grund för de förslag som läggs fram. Det kan med fog ifrågasättas om en mäklare har möjlighet att leva upp till rollen som en opartisk mellanman ens vid förmedling av en fastig- het som han själv har intresse av att köpa. Vidare är det inte mer än rimligt att den säljare som vänder sig till en mäklare för att få dennes sakkunniga hjälp med förmedlingen av en fastighet skall kunna utgå ifrån att mäklaren agerar alltigenom objektivt och inte blandar in eller låter sig påverkas av egna intressen. Detta är för övrigt inte minst viktigt för tilltron till mäklarkåren som helhet. Situationen är prin- cipiellt densamma när någon närstående till mäklaren visar intresse för dennes förmedlingsobjekt. Enbart en anmälan till nämnden om att mäklaren själv eller någon mäklaren närstående träder in som köpare av förmedlingsobjektet i fråga skulle enligt vår mening inte i tillräcklig grad garantera mäkla- rens självständighet. Vi delar även i övrigt den bedömning som gjorts i tidigare lagstiftningsarbete. Självinträde och förmedling till närstående bör därför även i fortsättningen vara förbjudet. Även fall då mäklarens uppdragsgivare är en näringsidkare är skyddsvärda ur konsumentsynpunkt eftersom det då kan finnas risk att mäklaren genom att utnyttja sin sakkunskap tränger undan andra konsumenter som är intresserade av att köpa fastigheten. Förbudsbestämmelsen bör därför inte begränsas till fall i vilka säljaren är en konsument. I finns ett förbud mot egenhandel som innebär att en fastighetsmäklare inte får sälja egen egendom genom den aktuella verksamheten men också att mäklaren inte heller får köpa egendom som verksamheten har eller har haft i uppdrag att förmedla. För- budet mot egenhandel avser enligt uttalanden i propositionen inte att omfatta fall där fastigheten har varit föremål för förmed- ling genom mäklaren. Bestämmelsen avser endast att vara tillämplig på fall som avser pågående överlåtelse av en fastighet som mäklaren har i uppdrag att förmedla. Orden har haft i lagen syftar till att hindra att mäklaren kringgår förbudet genom att avsäga sig upp- draget för att därefter kunna träda in som köpare i fastighetsaffären (se Ot.prop.nr.16 [2006–2007], Om lov om eiendomsmegling s. 106). Enligt gällande svenska ordning omfattar förbudet mot självinträde endast förmedlingsuppdrag som pågår. Mäklarorganisationerna har till utredningen framfört att förbudet mot självinträde bör vara absolut. Vi delar den bedömningen och förbudet bör därför utvid- gas till att omfatta även förmedlingsuppdrag som mäklaren har haft vilket innebär att förbudet inte kan kringgås genom att mäklaren frånträder uppdraget. Det bör framhållas att förbudet avser den aktuella överlåtelsen och således inte hindrar att en mäklare köper en fastighet som kommer ut till försäljning efter och helt oberoende av en tidigare fastighetsöverlåtelse som mäklaren för- medlat. Det är inte lämpligt att ange någon bestämd tidsrymd som ska förflyta mellan fastighetsaffärerna. Det väsentliga är att det inte finns något samband mellan den överlåtelse som mäklaren har för- medlat och den överlåtelse genom vilken han eller hon själv för- värvat fastigheten. Ett sådant förslag torde som framgått också överensstämma med det norska förbudet mot egenhandel. Eftersom mäklaren inte heller bör tillåtas förmedla till en närstå- ende måste mäklaren om en honom eller henne närstående person vill förvärva en fastighet som mäklaren har i uppdrag att förmedla frånträda uppdraget och anmäla förvärvet till . Kretsen av närstående i bestämmelsen om självinträde och för- medling till närstående är sådan att en del av dem som omfattas av närståendebegreppet kan tänkas sakna social kontakt med mäkla- ren. En mäklare kan i en sådan situation inte råda över eller påverka dennes intresse för den förmedlade fastigheten. Oavsett detta kan mäklaren tvingas frånträda sitt uppdrag utan att få någon ersättning för de åtgärder han eller hon vidtagit i förmedlingen. Mäklaren åläggs även att anmäla den närståendes eventuella förvärv till , ett förvärv som mäklaren inte känner till om han inte har någon kontakt med den närstående. Vad som sagts innebär att det kan finnas skäl att överväga att ändra kretsen av närstående. En eventuell översyn av närståendebegreppet får emellertid göras i annan ordning och med beaktande av andra rättsområden där konkurslagens närståendebegrepp används. Något uttalat förbud för en mäklare att förmedla en fastighet från en närstående finns inte i lagen. I riktlinjer för tillhandahållande, utförande och marknadsföring av fastighets- mäklartjänster i konsumentförhållanden (KOVFS 1996:4), som upp- hävts vid utgången av , angavs vissa förutsättningar som skulle vara uppfyllda vid förmedling från närstående. har i flera avgöranden funnit att förmedling från närstående strider mot lagens grundsyn om mäklaren som en neutral mellanman. Frågan har därefter varit föremål för prövning av överrätt och även Kammarrätten var av den uppfattningen att det fanns risk för att en mäklare vid förmedling av en närståendes fastighet kan komma att påverkas av ovidkommande intressen och att mäklarens ställning som opartisk mellanman därigenom kan komma att äventyras. Kammarrätten anförde att mot bakgrund av att bestämmelsen i 13 § första stycket fastighetsmäklarlagen ut- tryckligen endast reglerar frågan om förmedling till närstående och med hänsyn till vad som framgick av riktlinjer kunde man dock få uppfattningen att lagstiftaren avsett att för- medling från närstående inte skulle anses strida mot god fastighets- mäklarsed. Kammarrätten kom fram till att rättssäkerhetsskäl talade för att lagstiftarens otydlighet i frågan inte skulle drabba den enskilda mäklaren som inte handlat i strid med vad som uttryck- ligen framgår av fastighetsmäklarlagen och för övrigt agerat i enlighet med riktlinjer (domar meddelade av Kammarrätten , mål nr 2226–04 och 6721–03). I ett annat fall, som skiljde sig från de två nämnda avgörandena genom att mäklaren inte följt riktlinjer om för- medling från närstående, ansåg Kammarrätten däremot, liksom underinstanserna, att mäklaren åsidosatt god fastighetsmäklarsed (dom meddelad av i mål nr 4882–04). Situationen är principiellt densamma i de fall en mäklare får i uppdrag att förmedla en fastighet från en närstående till mäklaren som när mäklaren förmedlar en fastighet till en närstående. Inte heller i den förra situationen kan man räkna med att en mäklare kan leva upp till rollen som en opartisk mellanman som, i detta fall, tillgodoser köparens intressen i lika stor omfattning som den när- ståendes. Lagen bör vara konsekvent i sin syn på vad som kan skapa intresse- och lojalitetskonflikt för mäklaren i en förmedling. Mot denna bakgrund bör enligt vår mening även förmedling från en när- stående vara förbjudet för en mäklare. Detta torde också stå i över- ensstämmelse med de principiella ståndpunkter som intagits i praxis. 11.2.2Annat personligt eller ekonomiskt intresse En uppmärksammad fråga som är besläktad med dem om förmed- ling till eller från närstående är frågan om det står i överensstäm- melse med god fastighetsmäklarsed att en mäklare förmedlar objekt i den bostadsrättsförening där mäklaren själv är medlem. Problemet kan mer allmänt sägas vara om det är förenligt med god sed att en mäklare förmedlar fastigheter om han eller hon har ett personligt eller ekonomiskt intresse i fastighetsaffären. Även i de fall när en mäklare har en annan personlig relation till uppdragsgivaren än som närstående i den betydelse som här avses eller har ekonomiska intressen i affären kan det finnas risk för att mäklaren blandar in och påverkas av de egna intressena när mäklaren utför förmedlings- uppdraget. Risken för att mäklaren kommer att beakta andra intressen än köparens och säljarens kan skada förtroendet för mäklaren. har funnit att det finns en risk för att en fastighetsmäklare, vid förmedling av bostadsrättslägenheter i den förening där mäklaren själv eller dennes närstående är medlem, påver- kas av ovidkommande hänsyn och därigenom frångår sin ställning som neutral mellanman. Nämnden ansåg att situationen typiskt sett ger anledning till misstanke om att mäklaren skulle kunna komma att påverkas av ovidkommande hänsyn till men för köpare eller säljare vid fullgörande av förmedlingsuppdragen eftersom det föreligger en risk för att mäklaren prioriterar sitt eget eller bostadsrättsföreningens intresse framför uppdragsgivarens eller dennes motparts intresse. menade att ett sådant förfarande därför är ägnat att rubba förtroendet för honom som mäklare (se bl.a. FMN:s beslut 2004-12-15:3 och 2005–08–24:3). Besluten ändrades av Länsrätten och sedan även av Kammarrätten. Kammarrätten fann att det visserligen fanns risk för att en mäklare vid förmedling av lägenheter i en bostadsrätts- förening där han själv eller någon honom närstående är medlem kan komma att påverkas av ovidkommande intressen och att hans ställ- ning som opartisk mellanman härigenom äventyras. Kammarrätten menade dock att bedömningen av om mäklaren, genom en sådan förmedling, brutit mot god fastighetsmäklarsed måste göras med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Kammar- rätten fann mot bakgrund av bl.a. den aktuella föreningens storlek och mäklarens engagemang i föreningen samt då inte riktat kritik mot utförandet av förmedlingsuppdraget att mäklarens agerande inte stått i strid med god fastighetsmäklar- sed (domar meddelade , mål nr 4299-05 och 6538-05, domarna har inte vunnit laga kraft; även Kammarrättens dom med- delad i mål nr 2478-06 grundar sig på samma resonemang, inte heller denna dom har vunnit laga kraft). Reger- ingsrätten har när detta skrivs ännu inte meddelat beslut i frågan om prövningstillstånd. Den rättsliga frågan om det står i överens- stämmelse med god fastighetsmäklarsed att en mäklare förmedlar objekt i den bostadsrättsförening där mäklaren själv är medlem har alltså ännu inte fått något slutligt avgörande och vad som gäller härvidlag är därför oklart. Ett närliggande fall rörde en mäklare som förmedlade en bostads- rätt till en lägenhet i en bostadsrättsförening vars ekonomiska för- valtning sköttes av ett bolag som mäklaren genom bl.a. sitt del- ägande fick anses ha ett väsentlig inflytande över. Regeringsrätten konstaterade i sin dom att ett affärsmässigt uppdrag att sköta en bostadsrättsförenings ekonomiska förvaltning innebär att uppdrags- tagaren har egna ekonomiska intressen i förhållande till föreningen. Om en fastighetsmäklare har ett sådant uppdrag ansåg Regerings- rätten att det kunde ifrågasättas om mäklaren kan för- medla en bostadsrättslägenhet i föreningen utan att det finns risk för att mäklaren kommer att företräda andra intressen än köparens och säljarens på det sätt som avses i 12 § fastighetsmäklarlagen. Enligt Regeringsrätten kan det då stå i strid med god fastighets- mäklarsed att förmedla lägenheten. Mot den bakgrunden fann Regeringsrätten att mäklaren hade brutit mot god sed genom att utföra förmedlingsuppdraget (Regeringsrättens dom 2006–12–01 i mål nr 4574-03). Det är angeläget att så långt möjligt lösa de kvarstående frågorna om mäklarens självständighet. Det finns olika sätt att göra detta på. Ett sätt är att ställa upp ett absolut förbud för fastighetsmäklare att förmedla objekt i en bostadsrättsförening eller bostadsförening som mäklaren själv är medlem i. Ett sådant förbud skulle vara relativt enkelt att tillämpa eftersom någon närmare hänsyn till omständig- heterna i det enskilda fallet inte skulle behöva tas. En annan fördel med ett sådant absolut förbud skulle vara att man därigenom und- viker att misstänksamhet uppkommer hos konsumenterna och där- med vissa anmälningar och reklamationer. Å andra sidan kommer samtliga situationer som avser förmedling i egen förening att om- fattas av förbudet och därmed fler fall än vad som är nödvändigt ur konsumentskyddssynpunkt. Vidare kan som framgått intresse- konflikter uppkomma även i andra situationer som rör mäklarens personliga eller ekonomiska intresse. Det är därför enligt vår mening inte lämpligt att begränsa regeln till en enda konkret situation. Ett annat alternativ vore att liksom i norsk rätt införa en generell bestämmelse som ålägger en mäklare en upplysningsplikt om mäklaren i andra fall har eller får personligt eller ekonomiskt intresse i fastighetsaffären (jfr också vårt förslag om upplysnings- skyldighet vid sidoverksamhet i avsnitt 11.4.4). Vi anser dock att det i detta sammanhang kan vara förenat med svårigheter för konsumenterna att värdera vad en sådan upplysning och eventuell intressekonflikt kan ha för betydelse för honom eller henne. För att konsumenterna ska få ett gott och effektivt skydd menar vi att det i stället bör införas en generell förbudsbestämmelse. bör innebära att fastighetsmäklare inte får förmedla en fastighet om mäklaren har eller får ett personligt eller ekonomiskt intresse i den överlåtelse som uppdraget avser. Enligt vår mening är det inte motiverat att låta samtliga sådana fall omfattas av förbudet. Det personliga eller ekonomiska intres- sena bör vara betydande och förbudet bör därför vara förenat med ett krav på att de personliga eller ekonomiska intressena ska vara väsentliga. Sådana personliga intressen som omfattas av förbudet kan exempelvis uppkomma i fall då mäklaren har ett mycket nära vänskapsförhållande eller en nära relation, som inte är att jämställa med ett samboförhållande eller äktenskap, med en person som är köpare eller säljare i fastighetsaffären. Detsamma gäller om mäk- laren har eller har haft ekonomiskt samröre med någon av parterna i fastighetsaffären eller är anställd av köparen eller säljaren. Vid bedömningen bör samtliga omständigheter i det enskilda fallet be- aktas. De närmare gränsdragningarna för vilka situationer som ska omfattas av den generella förbudsbestämmelsen får överlämnas åt rättstillämpningen. Det gäller både hur kvalificerat det personliga eller ekonomiska intresset måste vara och i vilken utsträckning per- soner som står mäklaren nära, utan att omfattas av kretsen som anses som närstående till mäklaren, kan sägas vara personliga intressen för mäklaren. Vi vill dock göra vissa uttalanden vad gäller förmedling av objekt i mäklarens egen bostadsrättsförening. Förbudet bör normalt hindra en mäklare från att förmedla objekt i en bostadsrättsförening eller bostadsförening som mäklaren själv eller en till mäklaren närstå- ende person är medlem i. I vissa fall bör emellertid sådan förmed- ling vara tillåten. För att detta ska vara tillåtet bör i princip krävas att varken mäklaren eller den till mäklaren närstående personen har styrelseuppdrag eller andra åtaganden i föreningen samt att för- eningen i fråga är relativt stor. En förening bör i detta sammanhang anses som relativt stor om den har fler än cirka 1 000 medlemmar. Mäklaren kan i dessa fall i princip inte anses ha ett väsentligt per- sonligt eller ekonomiskt intresse i fastighetsaffären. I de fall en sådan förmedling anses tillåten gäller naturligtvis liksom annars mäklarens upplysningsskyldighet. En mäklare som genom eget eller närståendes medlemskap har ingående kännedom om en föreningen måste således lämna samtliga uppgifter som mäklaren har tillgång till och som kan antas vara av betydelse för köparen. En mäklare som har ett styrelseuppdrag i föreningen, och därmed besluts- kompetens, bör däremot i princip alltid omfattas av förbudet. I avsnitt 11.2.3 behandlas särskilt fall då mäklare är anställda hos bostadsproducenter. 11.2.3Mäklare anställda hos bostadsproducenter Enligt kommittédirektiven ska vi överväga om en mäklare bör kunna åta sig uppdrag som anställd hos ett företag som producerar bostads- rätter att förmedla dessa på uppdrag av bostadsrättsföreningar. Bakgrunden är att det har hävdats att gällande bestämmelser i fastighetsmäklarlagen angående lagens tillämpningsområde vållar vissa problem för de företag och organisationer som nyproducerar bostäder som upplåts som bostadsrätter. Frågan har väckts av , , Veidekke Bostad , ekonomisk förening, och i en skrivelse till . Utredningens ordförande och sekreterare har träffat representanter för dessa bolag och utredningen har även erhållit en skrivelse från dem som tar upp de problem bolagen anser finns med nuvarande reglering. Bolagen har sammanfattningsvis anfört följande. Sedan fastig- hetsmäklarlagens tillkomst har förändringar skett på bostadsmark- naden såvitt avser karaktären på de aktörer som verkar inom nyproduktion av bostäder. har merparten av de bostäder som nyproducerats tillkommit på initiativ av privata företag. De traditionella byggnadsföretagens verksamhet skiljer sig från den verksamhet som har bedrivits av bl.a. HSB och främst genom att byggföretagen också själva produce- rar de bostäder som marknadsförs. De bostadsproducerande före- tagen har ett stort intresse av att själva avyttra de bostäder som produceras och då med utnyttjande av egen personal. I syfte att tillgodose deras kunders behov av sakkunnig kontakt med det sälj- ande företaget har de anställt många säljare som är registrerade fastighetsmäklare. Genom att använda anställda fastighetsmäklare får de bostadsproducerande bolagen kompetens vad gäller lagstiftning m.m. rörande överlåtelser och mäklarna får genom sin anställning och närhet till projektet detaljkunskaper om de objekt som är till försäljning. Kunderna uppfattar normalt de an- ställda mäklarna såsom säljare för bolagen. Upplåtelse av bostads- rätter kan enligt bostadsrättslagen endast ske genom bostadsrätts- föreningar. När bostadsrätterna upplåts agerar formellt de företag