sou · GWB399 · 2008-11-05 00:00:00 — Denna princip innebär att man vid beräkning av ersättningen jäm- för den skadelidandes ekonomiska ställning sådan den skulle ha varit om ingen skada hade inträffat med den situation som har inträtt till följd av skadan. Skadeståndet motsvarar skillnaden. Denna metod brukar kallas differensprincipen.TPF6FPT Det brukar framhållas att frågorna om expropriationsersättning anses ha ett nära samband med skadeståndsrättsliga principer.TPF7FPT Lik- heten finns t.ex. när det gäller vad som omfattas av rätten till er- sättning, dvs. i fråga om ersättningsgill skada, orsakssammanhang, skadevärdering och grunder för reduktion eller bortfall. En väsent- lig skillnad mellan de allmänna skadeståndsrättsliga reglerna och 6TP PT Differensläran har sitt ursprung i tysk 1800-talsdoktrin och åsikterna går isär när det gäller hur stor betydelse den ska tillmätas. 7TP PT Se bl.a. , Ersättning vid offentliga ingrepp del I, 1986, s. 48 f. expropriationsrättens regler följer emellertid av den i expropriations- lagen fastslagna principen att ersättningen ska fördelas på olika poster eller ersättningsarter, dvs. löseskilling, intrångsersättning och annan ersättning enligt 4 kap. 1 § expropriationslagen.TPF8FPT Även om den grundläggande tanken bakom skadeståndslagstift- ningen är att kompensera den skadedrabbade för dennes förlust, så har det förekommit – och förekommer – lagregler som mer eller mindre avviker från den gängse synen på skadestånd. Det finns alltså ersättningsregler som vilar på delvis andra principer än den renodlade skadeprincipen. I äldre svenska författningar om tvångsrätt har det förekommit vissa bestämmelser som föreskrev att ersättning skulle betalas med ett belopp som översteg den ekonomiska skada som den som utsattes för ett tvångsingripande led. förordning om jords eller lägenhets avstående för all- mänt behov upptogs bl.a. den föreskriften att expropriations- ersättning skulle betalas med fulla värdet och hälften därtill. De närmare motiven bakom ersättningsbestämmelsen är enbart mycket allmänt beskrivna i olika riksdagsuttalanden som föregick bestäm- melsen. Sålunda uttalade lagutskottet att angående ersättningens bestämmande sådana försiktighetsmått borde föreskrivas, som avböjde själva möjligheten till materiell förlust för den enskilde. Enligt utskottet skulle ersättningen beräknas efter vad jord eller lägenhet av samma slag och godhet i orten högst gällde jämte en förhöjning på egendomens värde. I ett yttrande över lagutskottets uttalande ansåg en riksdagsledamot att hänsyn skulle kunna tas till att en egendoms värde kunde vara mindre i en annan ägares hand än i avträdarens. 8TP PT Hans Stark, Expropriationslagen, s. 162 f. att den föreslagna förhöjningen var ägnad att täcka sådana särskilda värden som kunde föreligga.TPF9FPT Bestämmelsen om förhöjd ersättning avskaffades genom expropriationsförordning, som ersatte den äldre förordningen. 9 kap. 48 § vattenlag hade följande lydelse: Ersättning i penningar skall beräknas till fulla värdet och hälften där- utöver, då fråga är om ersättning för 1.tillgodogjord vattenkraft så och icke tillgodogjord, som uppen- barligen är avsedd för befintlig eller under byggnad varande anlägg- ning; 2.fiskeverk, bevattningsanstalt samt annan därmed eller med bygg- nad för uttagande av vattenkraft jämförlig anläggning för vattnets nyttjande så ock skada å sådan anläggning; 3.mark, vartill äganderätt avstås, ävensom skada å mark till följd av vattenuppdämning eller annan ändring i vattenståndsförhållandena, dock med undantag av mark, som till följd av yrkande, varom i 7 kap. 54 § förmäles, skall lösas, ävensom av skada, som består däri, att fram- tida torrläggning av mark genom vattenuppdämning hindras eller för- svåras; 4.fiske eller skada därå så ock sådant intrång i rätt till fiske, som föranleddes av förbud, varom 2 kap. 14 § andra stycket förmäles; 5.intrång, som avses i 2 kap. 16 § första stycket och 7 kap. 40 § andra stycket, så ock intrång genom ledning för elektrisk kraftöver- föring; 6.besittningsrätt för obegränsad tid (åborätt) enligt lagen om upp- låtelse under åborätt av viss jord ävensom till rättigheten hörande byggnader, såvitt de äro för fastighetens jordbruk erforderliga, samt skada å sådana byggnader. Om undantag i vissa fall från vad sålunda föreskrivits finns i 50 §. I andra fall än de angivna betalades enligt 9 kap. 49 § ersättning en- bart för fulla värdet. Som motiv till den föreskrivna förhöjda ersättningen angavs i förarbetena att den skadade egendomens ägare skulle kompen- seras för förlusten av möjligheten att utveckla egendomen till ökad produktivitet. Ett annat motiv var att det aktuella slaget av egen- dom ofta var underkastad tillfälliga växlingar i värdet och att det då 9TP PT Se , Löseskilling vid expropriation för tätbebyggelse, 1964, s. 15 f. Det bör tilläggas att det förordning inte fanns några särskilda bestämmelser om ersättning för det som benämns övriga skador. inte ansågs rimligt att tvingas avstå från egendomen i dålig kon- junktur till det då gällande priset. Ett tredje, om än inte lika uttalat motiv, torde ha varit en önskan att bereda den som utsattes för tvångsåtgärden en andel i vattenföretagets vinst.TPF10FPT Regeln i 9 kap. 48 § om förhöjd ersättning gällde fram . ellag fanns i 1 § tredje stycket en bestämmelse med följ- ande lydelse. Skall enligt hvad i denna paragraf är stadgadt jord eller lägenhet afstås eller upplåtas, ege de i förordningen angående jords eller lägenhets afstående för allmänt behov d. meddelade föreskrifter motsvarande tillämpning; dock att, der jorden eller lägenheten skall användas för annans räkning än kronans, förhöjning i ersättningen skall ega rum med hälften af det belopp, som jemlikt de i nämnda förordning stadgade grunder skall utgå. Bakgrunden till bestämmelsen stod att finna i det förhållandet att ellagen inte enbart gav staten rätt att expropriera mark för kraft- ledningar utan sådan rätt tillkom även enskilda industriella företag. Innan bestämde sig för den lydelse det återgivna ersätt- ningsstadgandet slutligen fick, övervägde andra alter- nativ. Dessa byggde på tanken att göra den drabbade markägaren delaktig i kraftledningsföretaget och därigenom intresserad av själva företaget. De utvägar som diskuterades för att uppnå detta syfte var att tillerkänna markägaren en viss avgift som antingen baserade sig på levererad bruttohästkraft eller på en viss procent av företagets avkastning. avvisade dock båda alternativen av huvud- sakligen lämplighetsskäl. Som motiv till den lösning stannade för anförde särskilda utskottet följande. I gällande K.F. om jordägares rätt öfver vattnet å hans grund af d. 1880 angifves nämligen ett fall, som uti ifrågavarande hän- seende erbjuder synnerlig likhet med det hvarom här är fråga. 6 § 2 mom. af nämnda K.F. föreskrifver, att om jord, som kan genom upp- dämning sättas under vatten eller däraf skadas, är af den beskaffenhet, att den genom uppdämningen därå skeende skada pröfvas vara ringa mot den nytta, som av uppdämningen vinnes, uppdämningen må kunna ske mot ersättning, i fråga om hvilken §:n dock icke hänvisar till allmänna expropriationslagen, utan i stället föreskrifver, att densamma 10TP PT Se N. , Om ersättning enligt vattenlagen, 1964, s. 91. skall motsvara värdet och hälften därutöfver. Samma förhållande gäller, där skada, som genom dammbyggnad tillskyndas fiske, finnes vara ringa mot nyttan af byggnaden. Härvid är ock särskilt att märka, att den skada, som i båda dessa fall tillskyndas jordägaren, gifvetvis måste anses vara af väsentligt större och svårare beskaffenhet, än som äger rum i fråga om elektriska stark- strömsledningar. Genom införandet af en dylik bestämmelse angående ersättningsbeloppets förhöjning äfven vid tvunget afstående eller upplåtande för framdragande af elektriska ledningar skulle, enligt utskottets förmenande, på ett tillfredsställande sätt afhjälpa den nu i k. förslaget i sådant hänseende förefintliga brist. Förhöjningen i fråga bör dock icke förekomma, där jorden eller lägenheten skall användas för kronans räkning; och har utskottet fördenskull äfven gjort undantag för detta fall. Regeln om förhöjd ersättning utmönstrades ur ellagen . Orsaken var att man ansåg att likformighet borde gälla vad avsåg ersättning för likartade intrång. En annan orsak som angavs var att den återstående elektrifieringen främst avsåg avlägset belägen gles- bebyggelse, som var kostsam att genomföra.TPF11FPT I gruvlagstiftningen fanns ett ersättningssystem enligt vilket markägaren hade rätt till en s.k. jordägarandel. Detta innebar att markägaren hade rätt att delta i gruvverksamhetens kostnader och intäkter enligt sin andel. Jordägarandelen uppgick i de äldsta författningarna till tre fjärdedelar. Från mitten av 1700- talet och års gruvlag uppgick den till hälften. Med tillkomsten av gruvlag försvann rätten till jord- ägarandel. Som viss motvikt till denna försämring av markägarens äganderättsliga ställning infördes ett system med s.k. jordägar- avgäld.TPF12FPT Den uppgick till en procent av värdet av den som hade brutits och uppfordrats, dock högst , och be- talades av innehavaren av gruvan. Som ytterligare kompensation för den avskaffade jordägarandelen infördes, efter förebild i vattenlag- stiftningen, en ny ersättningsregel, som innebar att ersättning för 11TP PT Se Individuellt värde och vinstfördelning vid intrång i fast egendom, betänkande av , , s. 46 f. 12TP PT Konstruktionen med jordägaravgäld fanns tidigare stenkolslag och stadga om villkor i de fall kronan avstod från att utnyttja sin jordägarandel vid gruvor på kronojord. den av gruvbrytningen berörda marken skulle betalas med 50 pro- cents förhöjd ersättning. Det femtioprocentiga påslaget utmönstrades ur lagstiftningen genom tillkomsten av gruvlag. Även enligt gällande rätt finns det bestämmelser om ersättning som bygger på delvis andra principer än den rena skadeprincipen. I fastighetsbildningslagen finns bestämmelser om ersättning vid vissa slag av fastighetsregleringar som i stället för en skadeersätt- ning bygger på en vinstfördelningsprincip. Bakgrunden till vinst- fördelningsreglerna är att syftet med en fastighetsreglering är att förbättra de berörda fastigheterna. En fastighetsreglering ska alltså leda till att det uppkommer en nytta, dvs. Efter- som fastighetsägarna bär huvudansvaret för verksamheten har det ansetts naturligt att fastighetsägarna också ska dela på reglerings- vinsten. Samma regler gäller även i vissa fall vid bestämmande av ersättning enligt anläggningslagen. Enligt bestämmelserna i 7 kap. 7 § minerallagen, som tillkom , ska koncessionshavaren vid gruvbrytning betala en särskild ersätt- ning – mineralersättning – till fastighetsägare inom koncessions- området och till staten. Ersättningsregeln har utformats med den tidigare jordägaravgälden enligt gruvlag som förebild. Er- sättningen ska motsvara av det beräknade värdet av mängden brutet och uppfordrat koncessionsmineral . Av ersättningen ska tre fjärdedelar tillfalla fastighetsägarna och en fjärdedel staten. Mineralersättningen ska fastställas i efterskott för varje kalenderår och betalas inom en månad från det att ersättnings- beslutet har vunnit laga kraft. Vid införandet av regeln anfördes följ- ande i propositionen.TPF13FPT Det måste å andra sidan beaktas att ett liknande ersättningssystem har förekommit tidigare och således inte är ett nytt inslag i den svenska minerallagstiftningen. Återinförandet av en rätt till särskild ersättning för som tas i anspråk skulle, tillsammans med nu föreslagna övriga ändringar i minerallagen till sakägarnas förmån, på ett påtagligt sätt kunna bidra till en bredare acceptans av att vissa fastigheter tas i anspråk för gruvdrift. En sådan acceptans är ägnad att förbättra förut- sättningarna för en fortsatt framgångsrik gruvnäring i landet. Där- igenom uppnås fördelar för såväl fastighetsägarna som gruvnäringen. Ett annat skäl som kan anföras till stöd för en sådan ersättning är att denna skulle kunna motverka negativa effekter på fastighetspriserna inom ett undersökningsområde. Det har ibland framförts att redan det förhållandet att ett undersökningstillstånd eller en bearbetningskon- cession har beviljats medför att priset på fastigheter inom området sjunker. Trots vad som anförts ovan går det inte heller att bortse från att fastighetsägaren enligt minerallagen har en rätt av särskilt slag till koncessionsmineral. Denna rätt innebär bl.a. att fastighetsägaren utan koncession kan bryta för husbehov, något som i viss utsträck- ning gäller även efter det att koncession har beviljats annan (se 5 kap. 2 § minerallagen). Regeringen anser att det vid en samlad bedömning nu finns överväg- ande skäl för att åter införa ett särskilt ersättningssystem vid gruv- brytning. Ersättningen till fastighetsägare bör utgå vid sidan av den ersättning för skada och intrång som utgår enligt nu gällande bestäm- melser. är en lag som inte innehåller bestämmelser som omfattar expropriation eller annat tvångsför- fogande av mark. Lagen innehåller däremot i 4 kap. 14 § en bestäm- melse som innebär att en operatör som uppför någon form av infra- struktur för elektronisk kommunikation (t.ex. mobilmaster) kan förpliktas att mot ersättning låta annan operatör använda sig av denna infrastruktur bl.a. för att skydda miljö, folkhälsa eller allmän säkerhet eller för att uppnå mål för fysisk planering m.m.TPF14FPT 13TP PT Se prop. 2004/05:40, s. 62 f. 14TP PT Av 4 kap. 8 § 5 lagen om elektronisk kommunikation följer att en operatör av konkurrens- skäl kan förpliktas att tillhandahålla samlokalisering eller andra möjligheter till gemensamt utnyttjande. Ersättning skall då bestämmas enligt reglerna i 4 kap. 11 och 12 §§ lagen om elektronisk kommunikation. Detta innebär kort uttryckt att allt från kostnadsorienterad till marknadsmässig ersättning kan lämnas. Beslutande myndighet är (). Bestäm- melsen ska läsas mot lagens portalbestämmelse i 1 kap. 1 §, där det anges att lagens syfte bl.a. är att enskilda och myndigheter ska få tillgång till säkra och effektiva elektroniska kommunikationer. Enligt bestämmelsen ska vidare ersättningen för utnyttjandet vara mark- nadsmässig. Beträffande denna fråga uttalade regeringen bl.a. följande i motiven.TPF15FPT Ersättningen för utnyttjande av annans egendom med stöd av bestäm- melsen ska vara marknadsmässig. Därvid måste dock bortses från det förhållandet att den berättigade parten i ett aktuellt fall ofta saknar alternativ. Ledning måste då i stället sökas från förhållanden där en fungerande marknad finns eller så får priset vid en tänkt marknad upp- skattas efter skälighet. Den som har förpliktats att lämna tillträde med stöd av paragrafen ska ingå ett avtal om upplåtelse med den berättigade parten. Om den förpliktande skulle underlåta att göra detta på de vill- kor som angetts i beslutet, kan tillsynsmyndigheten meddela före- lägganden för beslutets efterlevnad. Paragrafen utgör dock inte själv- ständig grund för att få till stånd en upplåtelse genom tvång. Några ytterligare uttalanden om ersättningens bestämmande finns inte i förarbetena. Av lagtextens ordalydelse i förening med de i och för sig knapphändiga motiven torde dock kunna förstås att ersätt- ningen ska bestämmas efter andra principer än de som gäller enligt expropriationslagen.TPF16FPT 4.4Vissa rättsekonomiska aspekter på ersättning vid expropriation Att en möjlighet till tvångsförvärv av fast egendom, i vissa fall, är en nödvändig ingrediens i ett modernt samhälles lagstiftning, torde det inte råda någon tveksamhet om. De politiska frågorna är således dels vilka fall, mer i detalj, som rätten till expropriation bör om- fatta, dels hur ersättningen i så fall bör bestämmas. Enligt våra direktiv ska vi enbart behandla den sistnämnda frågan, dvs. hur ersättningen bör bestämmas i de fall där tvångsförvärv av olika skäl har bedömts som ett nödvändigt alternativ. 15TP PT Prop. 2002/03:110 s. 382. 16TP PT I motivtexten sägs att ledning får sökas från förhållanden där en fungerande marknad finns eller så får priset vid en tänkt marknad uppskattas efter skälighet, vilket kan jämföras med motivuttalanden till vinstfördelningsregeln i fastighetsbildningslagen som säger att vinsten bör fördelas på sådant sätt som skulle ha skett vid en normal frivillig överlåtelse (prop. 1991/92:127 s. 69). redovisning av principerna för hur ett lagstiftningssystem för mark- åtkomst och ersättning borde utformas gjordes av den amerikanske professorn på 1960-talet.TPF17FPT Från ett allmänt rätts- ekonomiskt perspektiv formulerar han problemet på följande sätt.TPF18FPT [When] social decisions to redirect economic resources entails pain- fully obvious costs, how shall these costs ultimately be distributed among all the members of society. Shall they be permitted to fall initially or shall the government, by paying compensation, make explicit attempts to distribute them in accordance with the tax structure or some other principle. Shall the losses be left with the individuals on whom they happen first to fall, or shall they be socialized. Varje samhällsbeslut bör alltså principiellt sett leda till en förbättring, dvs. de totala fördelarna (intäkterna) av beslutet bör överstiga de totala nackdelarna (kostnaderna). Man kan också uttrycka det som att besluten bör vara effektiva, dvs. medföra en vinst för samhället. Kravet på effektivitet måste emellertid kompletteras med ett rättvisekriterium, beroende på att en åtgärd inte nödvändigtvis leder till en önskad fördelning av fördelar och nackdelar, dvs. det som kan ses som vinsten av åtgärden. Ett exempel är att en motorväg ska byggas och för detta krävs att mark tas i anspråk från ett antal fastig- heter. är ett samhällsekonomiskt lönsamt projekt totalt sett. Från en strikt effektivitetssynpunkt skulle man kunna låta sig nöja med detta och strunta i vem som åtnjuter fördelarna respek- tive står för kostnaderna. Men av rättviseskäl anser väl de flesta ändå att det skulle vara orimligt om fastighetsägarna i fråga inte fick någon kompensation för att de avstår sin mark. Men varför anser vi egentligen att det är orättvist? Finns det konsistenta etiska regler som förklarar detta? Och kan samma regler, i en annan situation, legitimera att en fastighetsägare inte kompenseras? Det är dessa frågor som diskuterar i sin artikel.TPF19FPT 17TP PT is a at . He wrote the famous law review article, Property, Utility and Fairness, (80 Harv. 1165 (1967)) on the economic reasons for just compensation in the 5th Amendment Just Takings to the Constitution. This article was cited by the majority in its opinion in v. New , the Supreme Court case that dealt with the authority of a local New landmark law that forbade the railroad company from putting up a skyscraper above the historic Grand Central Terminal structure. Michelman's analysis relies on evaluating whether the nuisance costs and value to society were worth it. 18TP PT , Property, utility and fairness: Comments on the ethical foundations of Just Compensation law. 80, 1967, s. 1165–1258. 19TP PT Analysen är baserad på den moralfilosofiska inriktningen utilitarismen, som något för- enklat innebär att vi bör välja det handlingsalternativ som maximerar (netto)nyttan i sam- hället. Det finns alltså i princip en överensstämmelse mellan utilitarismen och det effek- tivitetskriterium som har berörts. Inledningsvis börjar med att definiera tre eko- nomiska effekter av en samhällelig åtgärd. Nettonyttan (efficiency gains) är den värdeökning, fördelar minus nackdelar, som själva åtgärden skapar. I det fall kompensation betalas uppkommer sedan process- eller transaktionskostnader (settlement costs) för förhandlingar, dom- stolsarbete osv. Om kompensation inte lämnas uppstår i stället missnöjeskost- nader (demoralisation costs) i första hand för den som kräver kompensationen, men även för andra som kan tänkas bli upp- rörda över att ersättning inte betalas. Givet dessa begrepp kan man ställa upp regler för dels när en åtgärd bör genomföras, dels när kompensation i så fall bör lämnas. För det första: Om både transaktionskostnaderna och missnöjes- kostnaderna är större än nettonyttan bör åtgärden över huvud taget inte genomföras. Åtgärden är totalt sett olönsam. För att genomföra åtgärden krävs att antingen transaktionskostnaderna eller missnöjeskostnaderna är lägre än nettonyttan. För det andra: Huruvida ersättning ska betalas beror på för- hållandet mellan transaktions- och missnöjeskostnaderna. Är transaktionskostnaderna högre än missnöjeskostnaderna bör er- sättning inte betalas. Motsatsvis gäller att om missnöjeskostnad- erna är högre än transaktionskostnaderna bör ersättning betalas. Ersättning bör alltså betalas i de fall de missnöjeskostnader, som uppstår då ersättning inte betalas, är större än kostnaderna för att bestämma ersättningen. I vilka fall kan då det förhållandet tänkas vara aktuellt? Här menar , i generella ordalag, att ju mer uppenbart det är att någon drabbas oproportionerligt av en åtgärd, jämfört med andra samhällsmedborgare, desto starkare blir kraven på kompensation. Här torde kunna konstateras att alla de situationer där någon måste avstå sin mark får anses vara av det slaget att någon form av ersättning bör betalas. När ett lagsystem för markåtkomst och ersättning utformas går det förstås inte att veta vilka enskilda medborgare som kommer att drabbas av en negativ samhällsåtgärd. Mot den bakgrunden frågar sig vilka generella spel- eller lagregler en rationell person skulle vilja ha, med hänsyn till att det finns en potentiell risk att själv bli drabbad av en viss lagregel. Vid en första anblick kan det verka naturligt att vilja ha kom- pensation i varje sådan situation. Men frågan är om det verkligen är rationellt att förespråka regler som ger ersättning i alla situationer där någon drabbas. antar att den som kommer i en situation där denne skulle kunna kräva ersättning har vissa egen- skaper: Personen är (a) långsiktig, dvs. kapabel att göra bedöm- ningar om framtida fördelar/nackdelar och (b) inser att den upp- komna situationen inte är unik för just honom eller henne, utan är en konsekvens av generella regler som ska tillämpas likadant på andra personer . Huvudfrågan för den personen är där- för vilka regler som minimerar de långsiktiga riskerna. Om reglerna innebär att ersättning ska betalas i ett mycket stort antal situationer finns en risk för att processkostnaderna förhindrar åtgärder som är lönsamma. Ett sådant regelsystem riskerar att miss- gynna alla, inklusive den som drabbas av en åtgärd, eftersom sam- hällsnyttan kommer att bli lägre. Å andra sidan måste risken bedömas i det fall ersättning bara ska betalas i ett fåtal situationer. Även om detta skulle underlätta genomförandet av åtgärder som alla kan dra nytta av, riskerar vissa fastighetsägare att få ta förluster i en storleksordning som gör att de, trots samhällsnyttan, drabbas av en förlust. Här menar bl.a. att ersättning normalt sett inte bör betalas när bördorna av en åtgärd fördelas på många händer, vilket vanligen också innebär att kostnaderna för att be- stämma ersättningen blir hög. Det kan gälla generella inskränk- ningar i rätten att använda en fastighet, t.ex. förbud mot att an- vända vissa bekämpningsmedel som visat sig vara miljöfarliga. Ersättning bör inte heller betalas om förlusten för en person är mycket låg (särskilt om skadan är betydligt lägre än kostnaderna för att bestämma ersättningen). När vi sålunda har konstaterat att ersättning, från ett principiellt perspektiv, i de flesta situationer bör betalas för att samhället ska fungera, är nästa fråga efter vilka principer och regler som denna ersättning lämpligen bör bestämmas. Grundläggande är då den skadeersättningsprincip, som redo- visades i avsnitt 4.2. Den som med tvång tvingas att avstå från något, bör åtminstone ersättas med vad detta något är värt. Men kanske kräver en säljare mer än så för att vara beredd att sälja något han eller hon äger.