sou · GWB35 · 2008-02-28 00:00:00 — Det kan ifrågasättas vilken verkan en avgiftssanktion som bygger på frivillighet har för de som inte följer ERK:s beslut. Dessutom är en mindre andel av de som blir fällda av medlemmar i . De fällda näringsidkarna är oftast inte heller medlemmar i någon annan intresseorganisation (enligt uppgift från sekreterare ). Detta innebär att de som på frivillig basis genom medlemskap i åtagit sig att betala riskerar en avgift vid överträdelser, men inte icke-medlemmar. Ett sådant förhållande kan leda till sämre konkur- rensvillkor vid medlemskap, vilket inte antas främja en positiv utveckling. Utredningen föreslår inte att samtliga företag som fälls samt den reklambyrå som skapat reklamen inbjuds till uppföljningsmöten med utbildning om vad som är tillåtet och inte i reklamsamman- hang i detta avseende. Även här förutsätts frivillighet och det kan därför vara svårt att komma åt dem som inte följer ERK:s beslut. Den föreslagna utbildningen vid mötena utgör redan del av utbildningarna DRA och ARU. En fälld reklam är därmed för- modligen inte resultatet av okunskap och det kan då ifrågasättas om ytterligare utbildning hjälper. Utredningen föreslår inte att branschorganen inrättar en frivillig kvalitetsmärkning avseende könsdiskriminerande reklam. Utred- ningen anser att en sådan frivillig kvalitetsmärkning som branschen själv ska ansvara för får problem att fastställa kriterier och instifta kontrollorgan som leder till att denna åtgärd blir effektiv mot könsdiskriminerande reklam. Problem med finansieringen av att organisera och kontrollera en sådan märkning kan leda till att för- slaget aldrig blir verklighet. Utredningen anser att förslaget att branschorgan instiftar ett pris för bästa anti-diskriminerande reklam kan motivera till bra idéer som håller en hög marknadsföringsetik. Emellertid är utred- ningen av den uppfattningen att de som mer eller mindre medvetet testar gränserna inom reklamen inte kommer att nås med ett sådant utfäst pris. Utredningen föreslår inte denna åtgärd, men välkomnar ändå att branschorganen arbetar vidare med idén. När det gäller förslaget om inrättande av konsumentnämnder i kommunerna med uppgift att bevaka reklamen i ett könsperspektiv anser utredningen att detta i och för sig är ett bra förslag. Sådana nämnder kan öka fokus på frågan om könsdiskriminerande reklam. Dock gäller som en allmän utgångspunkt vid en reglering, som innebär skyldigheter eller ålägganden för kommuner, att principen om självstyrelse ska beaktas. Principen, som finns uttryckt i regeringsformen och kommunallagen, innebär bl.a. att kommunerna själva ombesörjer sina angelägenheter utan styrning från statens sida. Viss styrning kan dock vara befogad när det gäller viktiga nationella intressen, så som uppgiften att värna om människors liv och hälsa. Staten har också ett övergripande ansvar för att se till att medborgarna behandlas likvärdigt oavsett var de bor. En sådan undantagssituation är det inte frågan om här. Kommunfullmäktige i respektive kommun kan emellertid frivilligt inrätta sådan nämnd. Inrättandet av sådana nämnder och arbetet i dessa med att bevaka reklamen ur ett könsperspektiv innebär dock kostnadsökningar för kommunerna. Utredningen bedömer att alla kommuner inte kan klara en sådan kostnadsökning. Utredningen anser att förslaget att inrätta en reklamombuds- man, med den föreslagna organisationen för ombudsmannen, inte kommer att medföra någon större förändring mot gällande ordning med . Dessutom är det, i enlighet med andra branschorgan, fråga om en frivillig åtgärd från branschens sida och inget som det offentliga förfogar över. Behovet av lagstiftning förändras därmed inte av en sådan åtgärd från branschen. Eftersom utredningen bedömer att denna åtgärd inte leder till någon förändring i sak föreslås inte att en reklamombudsman inrättas. 9.7Strider en lagstiftning mot könsdiskriminerande reklam mot gemenskapsrätten? Utredningens bedömning: En lagstiftning mot könsdiskrimi- nerande reklam strider inte mot gemenskapsrätten. I det ovan anförda har utredningen kommit fram till att en lag- stiftning mot könsdiskriminerande reklam bör införas. För att så ska kunna ske måste det prövas om en sådan lagstiftning strider mot gemenskapsrätten. Under utredningsarbetets gång har frågan uppkommit om sådan lagstiftning kan strida mot direktivet om s.k. otillbörliga affärsmetoder (och rådets direktiv /29/EG av om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv /450/EEG och och rådets direktiv /7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt och rådets förordning (EG) nr 2006/2004). Vidare har ifrågasatts om sådan lagstiftning strider mot det s.k. tjänstedirektivet (och rådets direktiv /123/EG av om tjänster på den inre marknaden). Dessutom bör prövas om sådan lag strider mot EG-rättens regler om den fria rörligheten för varor, tjänster och etableringsrätt. För att utreda om en lagstiftning mot könsdiskriminerande reklam strider mot EG-rätten följer nedan en kort redovisning av de ovan redovisade direktivens omfattning och reglerna beträffande den fria rörligheten för framförallt varor men också för tjänster och etableringsrätten. Därefter redogörs för utredningens slutsatser i dessa delar. 9.7.2Direktivet om otillbörliga affärsmetoder marknadsföringsutrednings betänkande anges beträffan- de direktivets omfattning följande (SOU 2006:76 s. 268 f.). Direktivet om otillbörliga affärsmetoder syftar enligt artikel 1 till en tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om otillbörliga affärs- metoder som skadar konsumenternas kollektiva ekonomiska intressen. Lagstiftning till skydd för andra, icke-ekonomiska konsument- intressen som kan påverkas av användningen av affärsmetoder om- fattas däremot inte av det samordnade området. I fråga om sådana affärsmetoder är medlemsstaterna således fria att behålla eller införa nationell lagstiftning som avviker från direktivets bestämmelser, dock endast under förutsättning att lagstiftningen är i överensstämmelse med EG-rätten i övrigt. Under diskussionerna i arbetsgrupp har som exempel på sådan lagstiftning nämnts lagstiftning mot diskriminerande reklam och reklam med inslag av våld och skrämsel. I detta sammanhang kan uppmärksammas att det i direktivens inledning vid redovisningen av skäl till varför direktivet antagits anges att direktivet inte omfattar rättsliga krav när det gäller smak och anständighet, där det finns stora variationer mellan medlems- staterna (punkt 7). och ministerrådet antog ett direktiv om tjänster på den inre marknaden. Det s.k. tjänste- direktivet fastställer en rättslig ram för att underlätta företags- etablering och tjänstehandel mellan medlemsländerna. Tjänste- direktivet fastställer en allmän rättslig ram för företagsetableringar och erbjudandet av tjänster i hela EU. Företag får inte diskrimi- neras för att de inte kommer från det land där tjänsterna ska utövas. I direktivet finns bl.a. reglering om administrativ förenkling, etableringsfrihet för tjänsteleverantörer, fri rörlighet för tjänster, tjänsternas kvalitet, administrativt samarbete och konvergens- program. 9.7.4EG-rättens regler om fri rörlighet för varor, tjänster och etableringsrätt Reglerna beträffande den fria rörligheten för varor regleras i artikel 23–31 i EG-fördraget. De syftar bl.a. till att gemenskapen ska grunda sig på en tullunion, som ska omfatta all handel med varor och som ska innebära att tullar på import och export samt alla avgifter med motsvarande verkan ska vara förbjudna mellan Därtill uppställs förbud mot kvantitativa restrik- tioner och åtgärder med motsvarande verkan för medlemsstaterna. En särskild betydelse i sammanhanget har artikel 28 i EG- fördraget (f.d. artikel 30). Enligt artikel 28 är kvantitativa import- restriktioner samt åtgärder med motsvarande verkan i princip förbjudna mellan medlemsländerna. Avgörande för bedömningen är inte utformningen av åtgärden utan den verkan åtgärden har. Den närmare innerbörden av uttrycket åtgärder med mot- svarande verkan har preciserats av i det s.k. Dassonville-målet (mål C-8/74, ECR 1974, s. 837). I det målet uttalade domstolen att med uttrycket avses alla åtgärder som direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt kan hindra handeln inom gemenskapen. Domstolen har vidare tolkat definitionen så att en vara som lagligen tillverkas och marknadsförs i en medlemsstat ska ha fritt inträde i alla medlemsstater. Detta synsätt som haft stor betydelse för integrationen, grundades i målet Cassis de (mål C-120/76, ECR 1979, s. 649). I målet Keck och Mithouard (mål C-267/91 och C 268/91, 1993 s. I-6097) slog domstolen fast att artikel 28 inte är tillämplig på vissa bestämmelser som begränsar eller förbjuder vissa försälj- ningsformer under förutsättning att dessa bestämmelser gäller för samtliga berörda näringsidkare som bedriver verksamhet inom det nationella territoriet och förutsatt att de såväl rättsligt som faktiskt påverkar avsättningen av inhemska varor och varor från andra medlemsstater på samma sätt. I målet Leclerc-Siplec (mål C-412/93 1995 s. I-179) uttalade domstolen att ett förbud mot utsändning av TV-sända reklaminslag till förmån för den ekonomiska distributionssektorn är en bestämmelse angående säljformer i så måtto att den förbjuder en säljfrämjande åtgärd för en särskild metod för avsättning av produkter. Eftersom bestämmelsen, i det aktuella fallet, tillämpades på samtliga ekonomiska aktörer inom distributionsbranschen utan åtskillnad beroende på produkt påverkade den, enligt domstolen, inte avsättningen av produkter som härrör från andra medlems- stater på annat sätt än den av inhemska produkter. Ett sådant reklamförbud godtogs således och artikel 28 var inte tillämplig. I domen uttalade domstolen även att ett sådant förbud för övrigt inte inverkade menligt på distributörernas möjlighet att använda andra reklammedel. I målet De (C-34/95, C-35/95 och C-36/95, 1997 s. I-3843) fastställde domstolen att det inte kan uteslutas att ett totalförbud i en medlemsstat mot en viss form av marknads- föring av varor, som lagligen får säljas i den staten, påverkar varor från andra medlemsstater i högre grad. I målet Gourmet (C-405/98 2001 s. I-1795) konstaterar domstolen att ett totalförbud mot all slags reklam, som riktar sig till konsumenter, genom annonser i press, radio och TV, genom icke begärd direktreklam eller genom utomhusreklam kan medföra att marknadstillträdet för varor från andra medlemsstater försvåras i större utsträckning än vad som är fallet för inhemska varor, vilka konsumenterna av naturliga skäl är mer förtrogna med. När det gäller EG-rättens regler om fri rörlighet för tjänster regleras detta i artikel 49-55. Reglerna går ut på att inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen är förbjudet beträffande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan stat inom gemenskapen än mottagaren av tjänsten. Etableringsrätten behandlas i artikel 43–48 och förbjuder bestämmelser med inskränkningar för medborgare i en medlems- stat att fritt etablera sig på en annan medlemsstats territorium. När det gäller frågan om en lagstiftning mot könsdiskriminerande reklam strider mot direktivet om otillbörliga affärsmetoder har utredningen ingen annan uppfattning avseende direktivets omfatt- ning än den marknadsföringsutredning angett i sitt betänkande (se avsnitt 9.7.2). Det innebär att en lagstiftning mot könsdiskriminerande reklam, som är ett skydd för andra icke- ekonomiska intressen, inte omfattas av direktivet och därför heller inte strider mot detsamma. När det gäller frågan om en lagstiftning mot könsdiskrimi- nerande reklam strider mot tjänstedirektivet har utredningen bedömt att så inte är fallet eftersom dess syfte inte är att reglera reklamens utformning. Direktivet utgör därför inget hinder för att i lagstiftning införa vissa begränsningar avseende utformningen av reklam. Avseende frågan om en lagstiftning mot könsdiskriminerande reklam strider mot EG-rättens regler om den fria rörligheten för varor (artikel 28 i EG-fördraget) anser utredningen att EG- domstolens uttalanden innebär att ett totalförbud mot marknads- föring strider mot EG-rätten, men inte ett förbud som tar sikte på att utformningen av reklam inte får vara könsdiskriminerande. Ett sådant förbud blir tillämpligt utan åtskillnad mellan inhemska och importerade varor samt kan motiveras med att det tillgodoser god handelssed. Vidare anser utredningen att en lagstiftning mot köns- diskriminerande reklam inte strider mot den fria rörligheten för tjänster eller etableringsrätten. Sammanfattningsvis anser således utredningen att en lagstiftning mot könsdiskriminerande reklam inte strider mot gemenskaps- rätten. Denna slutsats vinner stöd av att och samt EES-länderna och har lagstiftning mot könsdiskriminerande reklam (se avsnitt 7). Utredningens bedömning: Det krävs inte någon grundlags- ändring för att lagstiftning mot könsdiskriminerande reklam ska kunna genomföras. Utredningen övergår här till frågan om en lagstiftning mot köns- diskriminerande reklam förutsätter grundlagsändring. Utred- ningens uppfattning är att det inte krävs även om det under utred- ningens arbete, liksom tidigare, har framkommit delade upp- fattningar i denna fråga. Vid tidigare uttalanden avseende om en lagreglering ska införas mot könsdiskriminerande reklam har hävdats såväl att det är möjligt utan grundlagsändring som att en sådan lagreglering kräver grundlagsändring. Lagreglering utan grundlagsändring har ansetts kunna ske i fråga om könsdiskriminerande reklam som är kränkande (Ds 1994:64 s. 89). Det har i det sammanhanget fram- hållits att i sådan typisk blickfångsreklam visas fysiska företräden där bakomliggande påståenden eller moment av åsiktsbildning torde vara sällsynta. Den motsatta uppfattningen i fråga om grundlagsändring finns framförd i främst yttrande 1994/95:KU4y – Konstitutionella förutsättningar för lagstiftning mot diskriminerande reklam och betän- kande 1994/95:LU16 – Ny marknadsföringslag samt betänkande 2003/2004:LU8 – Konsumentfrågor. I dessa anförs bl.a. följande. KonstitutionsutskottetsT yttrande 1994/95:KU4y s. 3 ff. I förarbetena till tryckfrihetsförordningen intogs alltså den stånd- punkten att räckvidden av bestämmelsen i 1 kap. 3 § är beroende av en tolkning av syftet med tryckfrihetsförordningen sådant det har kommit till uttryck i främst 1 kap. 1 §. /– – –/ Utanför tryckfrihetsförordningens syfte faller att skydda närings- idkarens ekonomiska intressen. Med den utgångspunkten anses bestämmelsen i 1 kap. 3 § tryckfrihetsförordningen inte hindra att reklam i viss utsträckning underkastas regler i vanlig lag. Allmän enighet råder om att efterhandsingripanden mot framställningar som är av utpräglat kommersiell natur och har rent kommersiella för- hållanden till föremål och som är otillbörliga mot konsumenter eller näringsidkare kan göras utanför tryckfrihetens ram (prop. 1986/87:151 s. 47 f). Föreskrifter av detta slag finns också i marknadsföringslagen (1975:1418) och i det nu aktuella förslaget till ny marknadsföringslag. /– – –/ Tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen tillför- säkrar alla en rätt att i bl.a. tryckta skrifter och filmer yttra sina tankar och åsikter, offentliggöra allmänna handlingar samt meddela uppgifter och underrättelser i vad ämne som helst. Grundlagarna innehåller ingen definition av vad slags uppgifter, tankar m.m. som är skydds- värda eller inte skyddsvärda och som därför bör omfattas av deras skyddsregler eller inte. De sanktioner som kan förekomma får enligt grundlagarna utkrävas endast om innehållet i framställningen är straffbar som missbruk av tryckfriheten eller yttrandefriheten. De skall då utkrävas i den ordning som föreskrivs i grundlagarna, dvs. inför allmän domstol med tillgång till jury. Grundlagarna lämnar inte något utrymme för att föreskriva sanktioner av annat slag eller i andra former därför att innehållet i en framställning verkat kränkande på en eller flera personer. Detta gäller även om framställningen har ett kommersiellt ändamål. En lagstiftning om förbud mot diskriminerande reklam rör, som anförde 1977, således tryck- frihetens grundvalar. anser därför, i likhet med regeringen, att en sådan lagstiftning inte kan införas utan grund- lagsändringar. betänkande 1994/95:LU16 s. 27 har ingen annan uppfattning än motionärerna om att reklam med inslag av diskriminering i olika former är oacceptabelt. Som anförs i någon av motionerna är det önskvärt att reklamen återspeglar ett livsmönster som bygger på principen om kvinnors och mäns lika värde och jämställdhet mellan könen. Genom konstitutions- utskottets yttrande är det klarlagt att en laglig möjlighet till ingripande mot diskriminerande reklam kräver grundlagsändringar som innebär inskränkningar i tryckfrihetens och yttrandefrihetens grundvalar. Mot denna bakgrund bör enligt lagutskottets mening lagstiftning komma i fråga endast om detta framstår som det enda alternativet till att komma till rätta med problemen. Förutom att lagstiftningsbehovet sålunda måste vara klarlagt bör enligt utskottets mening vidare krävas att den diskriminerande reklamen förekommer i sådan omfattning och är av sådan art att inskränkningar i tryckfrihetsrätten och yttrande- friheten oundgängligen är påkallade. Vad som anförts i motionerna utgör enligt utskottets mening inte tillräckliga skäl att utifrån dessa utgångspunkter nu ta några initiativ till lagstiftning. betänkande 2003/2004:LU8 s. 52 f. Utskottet delar helt motionärernas uppfattning att diskriminerande reklam i alla former, däribland givetvis även könsdiskriminerande, är helt oacceptabel. De uttalanden som utskottet gjorde vid marknads- föringslagens tillkomst äger dock, enligt utskottets mening, alltjämt giltighet. För att lagstiftning mot könsdiskriminerande reklam skall komma i fråga krävs således dels att detta framstår som enda alternativet att komma till rätta med problemet, dels att den diskrimi- nerande reklamen förekommer i sådan omfattning och är av sådan art att inskränkningar i tryckfriheten och yttrandefriheten oundgängligen är påkallade. Utskottet kan för sin del inte se att situationen är sådan och är således inte berett att ställa sig bakom kraven på lag- stiftning. Utskottet utgår dock från att regeringen noga följer utvecklingen på området och vidtar erforderliga åtgärder. Skulle det därvid visa sig att utvecklingen går i en sådan riktning att det, enligt regeringens bedömning finns skäl att överväga lagstiftningsåtgärder, har utskottet givetvis inget emot att frågan utreds. Sammanfattningsvis konstaterar utredningen att det hävdats såväl att det inte krävs grundlagsändring för att i lag införa förbud mot könsdiskriminerande reklam som att det krävs. konsta- terar utredningen att det råder konsensus om att utanför tryck- frihetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens syfte faller att skydda näringsidkarens ekonomiska intresse. Efterhandsingripan- den mot framställningar som är av utpräglat kommersiell natur och har rent kommersiella förhållanden till föremål kan göras utanför tryck- och yttrandefrihetens ram, i alla fall då den är otillbörlig mot konsumenter eller näringsidkare. På denna förutsättning vilar huvuddelen av dagens marknadsföringslagstiftning. anses de tre sistnämnda ovan angivna yttrandena att grundlags- ändring krävs för att lagstiftning mot könsdiskriminerande reklam ska kunna införas. Detta resonemang framstår enligt utredningen som ologiskt då könsdiskriminerande reklam måste anses som lika kommersiell som annan reklam. Det argument som ovan används mot att lagstiftning är möjlig utan grundlagsändring är att tankar och åsikter skyddas av grundlagarna. Enligt utredningens mening är syftet med könsdiskriminerande reklam kommersiellt och inte att sprida tankar och åsikter. Att reklam baseras på värderingar vilka påverkar utformningen och dessutom appellerar till värderingar hos mottagaren av reklamen förändrar inte dess kommersiella syfte. När det gäller frågan om grundlagsändring ska göras för att införa lagstiftning mot könsdiskriminerande reklam framgår enligt redovisningen av angivna yttranden att så bör ske bara om lagstiftning framstår som det enda alternativet att komma till rätta med problemet. Vidare har det ansetts att den diskriminerande reklamen ska förekomma i sådan omfattning och vara av sådan art att inskränkningar i tryckfriheten och yttrandefriheten är ound- gängligen påkallade. Denna fråga diskuteras ovan i avsnitt 9.6.6. Med hänsyn till att lagstiftaren vid ett flertal tillfällen redan tidigare tagit ställning till att grundlagsändring krävs för att lag- stiftning mot könsdiskriminerande reklam ska kunna införas skulle utredningen kunna utgå från detta i sitt arbete. Utredningen har emellertid, enligt direktiven, fått till uppgift att lämna förslag till hur lagstiftning mot könsdiskriminerande reklam kan utformas. Utredningen har därmed uppfattat utredningsuppdraget på så sätt att utredningen även har till uppgift att redovisa en egen bedöm- ning avseende om en lagstiftning kräver ändringar i tryckfrihets- förordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Med hänsyn härtill följer nedan en redogörelse för en eventuell möjlig reglering i aktuellt hänseende i förhållande till regeringsformen, tryckfrihets- förordningen och yttrandefrihetsgrundlagen och syftet med denna. Därefter redovisar utredningen sina slutsatser. För det fall att grundlagsändring bedöms vara nödvändig redovisar utredningen nedan argument för att sådan i så fall bör, och kan, se. En grundläggande princip som fastslås i regeringsformen är prin- cipen om likabehandling av människor. Den har kommit till uttryck genom programstadgandet som anger att den offentliga makten ska utövas med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans frihet och värdighet (se 1 kap. 2 § regeringsformen). I samma paragraf anges även att det allmänna ska verka för att alla människor ska kunna uppnå delaktighet och jämlikhet i samhället. Det allmänna ska även motverka diskrimi- nering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktions- hinder, sexuell läggning, ålder eller annan omständighet som gäller den enskilde som person. Åtagandet från det allmännas sida sträcker sig, enligt utredningen, längre än att genom lag förbjuda diskriminering av individer. Det allmänna ska verka för ett demokratiskt samhälle, vars grund är att varje människa är lika mycket värd och att hennes värdighet inte får kränkas (SOU 2000:1 s. 17). För att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle, som jämlikhet (inklusive jämställdhet) och skydd för människans värdighet, får begränsningar av de i regeringsformen uppräknade fri- och rättigheterna göras (2 kap. 12 §). Detta ansvar för det allmänna har ytterligare förstärkts av EG-fördragets artikel 2 och 3 samt kommissionens färdplan för jämställdhet. Det ska således ske en avvägning mellan olika fri- och rättigheter och demokratiskt godtagbara ändamål. När det gäller yttrande- och informationsfrihet är enligt rege- ringsformen varje medborgare gentemot det allmänna tillförsäkrad sådan frihet (2 kap. 1 § första stycket regeringsformen). Yttrande- friheten beskrivs som en frihet att i tal och skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsikter och känslor. Med informationsfrihet avses frihet att inhämta och ta emot upplysningar samt att i övrigt ta del av andras yttranden. Regeringsformens yttrandefrihetsbegrepp är vidsträckt och den omfattar som utgångspunkt även reklam. Förutom i 2 kap. 12 § regeringsformen finns det i 13 § samma kapitel föreskrifter av vilka framgår att , under de förutsättningar som anges, får besluta om lagstiftning som begränsar yttrandefriheten. Där framgår att yttrandefriheten får begränsas under vissa angivna förutsättningar samt om särskilt viktiga skäl föranleder det.