sou · GWB3124 · 2008-12-15 00:00:00 — Det i målet framförda huvudsakliga argumentet för att det svenska systemet skulle strida mot gemenskapsrätten – med följd att de aktuella bestämmelserna i lotterilagen därmed inte skulle kunna tillämpas – är emellertid, att det egentliga syftet inte är det uppgivna utan väsentligen att skaffa staten inkomster. Den av klaganden åberopade utredningen är avsedd att visa, att de tillämpande myndigheterna inte alls har ambitionen att begränsa spelverksamheten utan tvärtom vill främja den men hålla utländska konkurrenter till de legitimerade spelbolagen borta från marknaden. I det förra avseendet hänför sig klaganden särskilt till spelbolagens omfattande marknadsföring och det kontinuerliga intro- ducerandet av nya, attraktiva spelformer samt det faktum att spelandet ständigt ökar; i det senare vill man visa, att kontrollen är mera inriktad på att bekämpa spelbolagens utländska konkurrenter än att motverka för enskilda och det allmänna negativa konsekvenser av spelverk- samheten. Klaganden ifrågasätter också regeringens bevekelsegrunder vid tillståndsgivningen. Regeringsrätten kan konstatera, att marknadsföringen på spel- området är både intensiv och kvantitativt betydande på många platser och i många medier, inte minst i televisionen. Det kan väl sägas, att de av staten auktoriserade spelbolagen – utan att därför drabbas av ingrip- anden från kontrollmyndigheten – med det i Gambelli-domen (punkt 69) använda uttryckssättet "lockar och uppmuntrar konsumenter att delta i lotterier, hasardspel eller vadhållning". Detta är emellertid inte tillräckligt för att det svenska systemet skall gemenskapsrättsligt diskvalificeras. Härför krävs enligt nämnda dom ytterligare att åtgärderna vidtas "i syfte att stärka statskassan". Även om det vore naivt att utgå från att det betydande ekonomiska tillskott som skapas genom lotteriverksamheten skulle spela en helt underordnad roll för myndigheternas inställning, kan man enligt Regeringsrättens mening dock inte förutsätta, att inkomstaspekten skulle vara det enda eller helt dominerande motivet för en tolerant syn på spelbolagens reklamåtgärder. Man kan i sammanhanget inte bortse från att de av staten accepterade spelbolagen, trots att de inom landet befinner sig i en monopolsituation, de facto verkar på en konkurrens- utsatt marknad, eftersom här boende är oförhindrade att via Internet eller på annat sätt delta i utomlands anordnade lotterier. Vill man kanali- sera det spelintresse som bevisligen föreligger hos stora delar av befolk- ningen till verksamheter, som anses erbjuda bättre konsumentskydd och mindre risk för oegentligheter, kan man inte rimligen förvägra de bolag som med stöd av tillstånd ansvarar för sådan verksamhet att aktivt lansera sina produkter och ge dessa en utformning som attra- herar de spelintresserade och förmår dem att föredra de statligt kon- trollerade formerna framför andra varianter. Även om myndigheternas överseende med spelbolagens stundom aggressiva marknadsföring kan så tvivel om det egentliga syftet, finner Regeringsrätten inte att denna omständighet utgör tillräckligt skäl för påståendet, att det huvud- sakliga ändamålet med den svenska lotteriregleringen är att berika staten och statsunderstödda verksamheter. Vad gäller frågan om den statliga kontrollen av spelverksamheten är ägnad att säkerställa förverkligandet av målet att skydda den enskilde och samhället mot verksamhetens negativa konsekvenser har klaganden enligt Regeringsrättens mening påvisat vissa brister i denna tillsyn. De statligt auktoriserade och kontrollerade spelbolagen förefaller huvud- sakligen arbeta med kommersiella utgångspunkter, och deras ombud – som svarar för merparten av direktkontakten med spelarna och därmed har bäst möjlighet att observera och motverka skadeverkningar av eko- nomisk, social och personlig natur – tycks inte vara föremål för någon direkt tillsyn från Lotteriinspektionens sida. Att kontrollen i olika avseenden är mindre effektiv innebär emellertid inte, att den saknar betydelse för möjligheterna att nå de uppsatta målen. Regeringsrätten anser inte att dessa ofullkomligheter i sig visar, att den svenska regler- ingen och dess tillämpning har ett annat syfte än det angivna. Inte heller finner Regeringsrätten att regeringen vid sin tillstånds- givning ensidigt skulle ha beaktat statsfinansiella skäl med bortseende från de skyddsaspekter som utgör grund för lotterilagstiftningen. Sammanfattningsvis vill Regeringsrätten anföra följande. EG- domstolen har just på spelområdet visat en betydande tolerans mot i medlemsstaterna allmänt förekommande, kraftiga begränsningar i de fördragsgrundade friheterna att erbjuda och ta emot tjänster och att etablera sig inom unionen. Regeringsrätten finner att lotterilag- stiftningen och dess tillämpning visserligen på olika punkter väcker frågor om förenligheten med de villkor som i samman- hanget ställt upp, men att det svenska systemet ändå totalt sett får anses motsvara kraven. Regeringsrätten vill tillägga följande. Genom att överlämnat åt de nationella domstolarna att vid varje aktuellt tillfälle pröva om den praktiska tillämpningen av medlemsstaternas reglering harmoniserar med gemenskapsrätten, kan utfallet komma att variera över tiden. Stabilitet på området förutsätter att en medlemsstat, som vill bibehålla ett restriktivt system, gör en kontinuerlig översyn av detta för att försäkra sig om att det möter gemenskapsrättens krav. Regeringsrätten noterar att regeringen antagit direktiv (2004:76) för en särskild utredare med uppdrag bl.a. att lämna de förslag som kan erfordras för att anpassa regleringen inom området till utvecklingen inom EG-rätten, särskilt mot bakgrund av EG-dom- stolens senare praxis. Av det sagda följer att anledning saknas att av gemenskapsrättsliga skäl vägra tillämpning av de i målet aktuella stadgandena i lotterilagen. Vid denna prövning gör Regeringsrätten samma bedömning som under- instanserna. Överklagandet skall således avslås. Regeringsrätten gjorde i domen en fullständig prövning av den svenska lotteriregleringens överensstämmelse med EG-rätten. Det ska vidare framhållas att processmaterialet i Regeringsrätten var mycket omfattande. Sammanfattningsvis kan konstateras att Regeringsrätten finner att den svenska lotterilagen är i överensstämmelse med EG-rätten. På två punkter ger dock Regeringsrätten den gällande regleringen viss kritik dels angående AB Svenska Spels marknadsföring och dels angående bristfällig kontroll. Regeringsrätten anför vidare att en stat som vill ha kvar sin reglering kontinuerligt måste följa EG- rättens utveckling. Regeringsrätten har i dom (mål nr 4048-06 ./. staten) ånyo prövat frågan om lotterilagens överens- stämmelse med EG-rätten. Regeringsrätten finner också i denna dom att den svenska lotteriregleringen är i överensstämmelse med EG-rätten. Vid tiden för regeringsrättens dom före- låg även Placanica-domen samt hade fått tillstånd till on-line-poker. slutbetänkande (SOU 2006:11) hade också lämnats . har i beslut i mål Ö2908- 06 meddelat tillstånd till ett måls prövning i hovrätten om brott mot lotterilagen (annonser i dagspress). avslog begäran om att inhämta prövningstillstånd. Skälet för prövningstillståndet var att det behövdes vägledning i fråga om främjandeförbudet i 38 § lotterilagen och straffstadgandet i 54 § andra stycket samma lag är förenligt med artikel 49 i EG-rätten. har i beslut (mål nr B 1103-08 och B 1016-08) tillställt en begäran om förhands- avgörande i frågan om vissa bestämmelser i lotterilagen och dess överensstämmelse med EG-fördraget. Som framgått ovan prövade frågan om ändringarna i norsk lag som gav Norsk Tipping ensamrätt att anordna spel på spelautomater. Samma fråga prövades även av norsk nationell domstol – tingsrett i dom , Borgartings lagmansrett i dom , och Høyesterett i dom . Av intresse är hur domstolen bedömde proportionalitetsprincipen. I denna del anförde domstolen att klaganden gjort gällande att den inte uppfyllt sin bevisbörda och att EFTA- domstolen svikit i sin bevisbedömning. Detta bygger enlig dom- stolen på att motparten starkt framhävt att det inte gäller någon skönsmässigt utrymme för nationalstaten vid bedömning av frågan om restriktionen är i överensstämmelse med proportionalitets- Domstolen anförde att enligt praxis har national- staten full frihet att bestämma vilken skyddsnivå man vill uppnå. Domstolen anförde vidare att ett nödvändighetstest ska göras men att det inte finns något uttalande i föreliggande praxis som direkt säger något om med vilken intensitet prövningen ska ske. Domstolen fann att varit tillbakeholden i sin överprövning av beslut att införa automatmonopol som nödvändigt verkningsmedel för att begränsa spelberoende. Dom- stolen fann mot bakgrund av detta att nödvändighetstestet blir en begränsad prövning och fann att det norska monopolet på spel- automater var i överensstämmelse med EG-rätten. I betänkandet Spel i en föränderlig värld (SOU 2006:11) finns nationell praxis redovisad i avsnitt 6.3.3. hänvisar till nämnt avsnitt. Det ska nämnas att rättsprocesser i nationella domstolar inom EU gällande spelregleringar och dess överensstämmelse med EG- rätten är vanligt förekommande. , Höysterett i , Regeringsrätten i , i och Kassationsdomstolen i har samtliga prövat nationella spelregleringar inom EU. Samtliga har funnit att regleringarna varit i överensstämmelse med EG-rätten. , Höysterett i och Regeringsrätten i har samtliga vid en proportionalitetsbedömning funnit att respektive reglering varit i överensstämmelse med EG-rätten. I fråga om lotterier har bl.a. i uppgift att över- vaka att medlemsstaterna följer gemenskapsrätten. Pågående fördragsbrottstalan enligt artikel 226 har inlett fördragsbrottsärenden mot tio medlems- stater och dessa är , , , , , , , , och . Följande åtgärder är vidtagna av . , , , , , och Neder- länderna, samtliga angående vadhållning på sportspel över Internet och artikel 49. angående vadhållning på sportspel över Internet och artikel 49. angående blockering av webbsidor och artikel 49. angående annonsering för kasino och artikel 49. angående vadhållning på sportspel över Internet och artikel 49. angående ny spellagstiftning (State treaty) och artikel 49. och Internet-poker och artikel 49. , och angående vadhållning på sportspel över Internet och artikel 49. och angående vadhållning på sportspel över Internet och artikel 49. och angående vadhållning på sportspel över Internet och artikel 49. Kommissionen har alltså inlett fördragsbrottsärenden mot tio länder. Ärendena gäller vadhållning på sportspel på Internet, block- ering av webbadresser, Internet-poker, annonsering och det tyska . Samtliga ärenden är hänförliga till . Följande fördragsbrottsärenden föreligger då från EU-kom- missionen. Vadhållning och State treaty Motiverat yttrande har således skickats till sju stater angående vad- hållning på sportspel på Internet och artikel 49. Ärendena är alltså begränsade till en spelform i en teknik (Internet) och artikel 49. Vad har kommissionen för argument? har i de pågående överträdelseärendena mot gjort gällande att den svenska lotteriregleringen är i strid med EG-rätten då regleringen styrs av ekonomiska intressen och inte bärs upp av EG-rättens stipulerade skyddssyften och kravet på att säkerställa förverkligandet av dessa målsättningar på så sätt att inskränkningarna bidrar till att begränsa vadhållningsverksamheten på ett sammanhängande och systematiskt sätt och inte är nöd- vändiga och proportionerliga. har inte ifrågasatt monopolen utan endast huruvida dessa lever upp till EG-dom- stolens ställda krav. har som framgått i det moti- verande yttrandet till ifrågasatt vadhållning på idrottstävlingar på Internet och artikel 49 om fri rörlighet för tjänster. Sammanfattningsvis framgår att inte gör annan bedömning än att medlemsstaterna har rätt till nationella regleringar, men ifrågasätter i de initierade ärendena om respektive medlems- stat i sin reglering uppfyller EG-rättens krav. finns 15 pågående mål i angående nationella regleringar av spel och dess överensstämmelse med EG- rätten. Samtliga mål gäller begäran om förhandsavgöranden från nationella domstolar och de stater som är aktuella är (8), (2 ), (3), (1) och (1). Sammanfattningsvis kan följande sägas om de pågående målen i . De portugisiska målen (C-55/08 och C-42/07) är av principiellt intresse då det gäller frågan om nationella ensamrätter – som det är vanligt förekommande att medlemsstaterna – är i strid med EG- rätten. Generaladvokaten har lämnat förslag till avgörande i målet C-42/07. vill i detta samman- hang även hänvisa till följande uttalande av generaladvokaten. Gemenskapsrätten syftar enligt min mening inte till att underkasta hasard- och penningspel marknadskrafterna. Medlemsstaterna har velat upprätta en så öppen marknad som möjligt som grund för Europeiska ekonomiska gemenskapen, eftersom konkurrensen, när den är sund, i allmänhet säkerställer tekniska framsteg och förbättrad kvalitet på tjänster och varor som den medför kostnadssänkningar. Konkurrensen gynnar således konsumenterna, eftersom de på så sätt får tillgång till produkter och tjänster av högre kvalitet så billigt som möjligt. Kon- kurrensen är såtillvida en källa till framsteg och utveckling. De tyska ärendena (bl.a. C-316/07, C-64/08, C-358/07 och C-359/07) är intressanta då har en ny restriktiv spelreglering genom det s.k. som är imple- menterat i alla delstater. reglerar vadhållning på sport- spel och lotterier men inte spelautomater och vadhållning på hästar, vilka är föremål för reglering på förhandsnivå. Resultat av detta är att den strikta regleringen i inte omfattar spel- automater och vadhållning på hästar. De nederländska målen (c-258/08 c-203/08) har intresse bl.a. genom att frågan ställs om giltigheten av ett tillstånd i ett EU-land och rätten att bedriva spel även i ett annat land över Internet. 3.7Övriga bestämmelser inom EG-rätten I betänkandet Spel i en föränderlig värld (SOU 2006:11)har som sagts ovan sekundärrätten behandlats. gör ingen annan bedömning än nämnd utredning vad gäller E-handels- direktivet (2000/31/EG) där det i artikel 1.5 d sista strecksatsen förskrivs att direktivet inte ska tillämpas på spelverksamhet som innebär att penningvärden satsas på hasardspel, inbegripet lotterier och vadslagningar. 3.7.2Tjänstedirektivet (2006/123/EG) och dess undantag för spelverksamhet Syftet med tjänstedirektivet (2006/123/EG) är att inrätta en rättslig ram för att avskaffa hindren för tjänstetillhandahållarens fria eta- blering och fri rörlighet för tjänster mellan medlemsstaterna. Direktivet omfattar med få undantag alla ekonomiska verksamheter inom tjänstesektorn. Direktivets rättsliga ram är generellt upp- byggd kring tre huvudpunkter: En förenkling av procedurer och formaliteter förknippade med tillträde till och utförande av tjänster. Ursprungslandsprincipen, dvs. att tjänsteleverantörer endast ska vara underställda nationella bestämmelser i den medlemsstat där de är etablerade, inkluderat att ursprungslandet utövar tillsyn över tjänsteleverantören och dennes tjänster. Åtgärder för att etablera ömsesidigt förtroende mellan medlems- staterna, bl.a. viss riktad harmonisering gällande tjänsters kvalitet och principer för hur det administrativa samarbetet mellan medlemsstaterna ska bedrivas. I ingressen till direktivet anges i punkt 25 att spelverksamhet, inbegripet lotterier och vadslagning, bör undantas från detta direktivs tillämpningsområde med tanke på denna verksamhets särdrag som medför att medlemsstaterna har utformat en politik avseende den allmänna ordningen och konsumentskyddet. I artikel 2.2. punkt h anges de verksamheter som direktivet inte ska tillämpas på, bl.a. spelverksamhet som innebär att insatser med penningvärde görs i hasardspel, t.ex. lotterier, kasinospel och vad- slagning. I ingressen p. 17 anges bl.a. att direktivet omfattar endast sådana tjänster som utförs mot ekonomisk ersättning. Det kan tilläggas att i förhandlingsarbetet till tjänstedirektivet fanns inledningsvis spel om pengar med i förslaget. På EU-parla- mentets initiativ infördes undantaget för spel om pengar och där- med omfattar direktivet inte detta område. EG-fördragets regler om statsstöd utgör en del av den reglering som ska säkerställa att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids. Reglerna återfinns i artiklarna 87–89 i EG-fördragets kapitel om konkurrensregler. Syftet med reglerna är att förhindra att kon- kurrensförhållandena inom gemenskapen förvanskas genom att med- lemsstaterna ekonomiskt gynnar vissa företag eller viss produktion. I artikel 87.1 uppställs ett principiellt förbud mot stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion (selektivitetskriteriet) och som påverkar handeln mellan medlemsstaterna (samhandels- kriteriet). Övervakningen av statsstöd behandlas i artikel 88. Där föreskrivs att kommissionen i samarbete med medlemsstaterna fortlöpande ska granska de former av stöd som förekommer i medlemsstaterna. Enligt artikel 88.2 kan kommissionen besluta att stöd som inte är förenligt med den gemensamma marknaden enligt artikel 87, eller som missbrukas, ska upphävas eller ändras. Kommissionen ska enligt artikel 88.3 underrättas om planer som syftar till att ge eller ändra stöd i så god tid att den kan yttra sig över dessa planer. Enligt samma artikel får medlemsstaterna inte genomföra statligt stöd innan kom- missionen har godkänt det (genomförandeförbudet). Enligt artikel 89 får rådet, på förslag av kommissionen och efter samråd med , med kvalificerad majoritet anta de förordningar som behövs för tillämpningen av statsstödsreglerna. Otillåtet utbetalade statsstöd måste normalt återbetalas. I det följande kommer först att ges en genomgång av vissa inskränkningar m.m. i förbudet mot statligt stöd. Därefter ges en närmare redogörelse för rekvisiten i detta förbud. Inskränkningar m.m. i förbudet mot statligt stöd Det principiella förbudet mot statsstöd i artikel 87.1 gäller enligt sin lydelse endast om inte annat föreskrivs i fördraget. Förbudet inskränks och modifieras således av andra bestämmelser. Redan i artikel 87.2 räknas vissa godkända former av stöd upp. Således är t.ex. stöd för att avhjälpa skador som orsakats av naturkatastrofer eller andra exceptionella händelser förenligt med den gemensamma marknaden. Vidare uppräknas i artikel 87.3 vissa former av stöd som kan vara förenliga med den gemensamma marknaden. Som exempel på sådant stöd kan nämnas stöd för att främja den ekonomiska utvecklingen i regioner där levnadsstandarden är onormalt låg eller där det råder allvarlig brist på sysselsättning. Den principiella skillnaden mellan undantagsbestämmelserna i artiklarna 87.2 och 87.3 är att den förstnämnda artikeln är av absolut karaktär. Kommissionen har därmed vid tillämpningen av artikel 87.2 inte befogenhet att bedöma lämpligheten av att tillämpa de där upptagna undantagen. I båda fallen gäller dock att undan- tagsreglerna ska tolkas restriktivt.11 Det finns även vissa andra bestämmelser i fördraget som inskränker tillämpningsområdet för artikel 87.1. Det kanske viktigaste exemplet på en sådan inskränkande bestämmelse är artikel 36 som rör jordbruket. Enligt artikel 88.3 får medlemsstaterna inte genomföra statligt stöd innan kommissionen har godkänt det (genomförandeförbudet). I många fall är det dock möjligt att lagligen genomföra statligt stöd utan kommissionens godkännande. Detta gäller i första hand åtgärder som omfattas av en gruppundantagsförordning som utfärdats 11 Allgårdh, EU och EG-rätten, 4 u. 2004, s. 476. inom ramen för rådets bemyndigandeförordning12. Om en åtgärd uppfyller alla krav i en gruppundantagsförordning befrias medlems- staten från skyldigheten att anmäla den planerade stödåtgärden. Genomförandeförbudet gäller då inte. På grundval av bemyndigande- förordningen antog kommissionen ursprungligen flera gruppundan- tagsförordningar, som sedan har ersatts av den allmänna grupp- undantagsförordningen13. Genomförandeförbudet gäller som huvudregel inte heller när stöd beviljas enligt en ordning som fanns innan en medlemsstat anslöt sig till EU (befintligt stöd) eller enligt en ordning som godkänts av kommissionen (godkänt stöd). Statsstödsreglerna är inte heller tillämpliga när stöd från staten utgör nödvändig ersättning för en allmännyttig tjänst. Kommiss- ionen har genom beslut om tillämpningen av artikel 86.2 på statligt stöd i form av ersättning för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse fastställt närmare villkor för sådan ersättning som inte behöver anmälas till kommissionen14. För att undantas från anmälnings- skyldigheten för statligt stöd krävs det att medlemsstaterna följer bestämmelserna i beslutet. Något förenklat innebär villkoren att företaget som tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse måste anförtros en specificerad uppgift i en officiell handling. Ersätt- ningen ska bestämmas på visst sätt med beaktande av kostnaderna och en rimlig vinst. Vidare ska ersättningen regelbundet kontrolleras av medlemsstaten och eventuell överkompensation ska återbetalas. Stöd som ges av medlemsstat eller med hjälp av statliga medel Begreppet statligt stöd är mycket brett. Redan av lydelsen av artikel 87.1 framgår att bestämmelsen avser stöd som ges av en medlems- stat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är. EG- domstolen har definierat begreppet statligt stöd som ett stöd vilket innebär en fördel som kommer ett företag till godo från en 12Rådets förordning (EG) nr 994/98 av om tillämpningen av artiklarna 92 och 93 i fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen på vissa slag av övergripande statligt stöd (EGT L 142, , s.1). 13Kommissionens förordning (EG) nr 800/2008 av genom vilken vissa kategorier av stöd förklaras förenliga med den gemensamma marknaden enligt artiklarna 87 och 88 i fördraget (EUT L 214/3, , s. 3). 14Kommissionens beslut /842/EG av om tillämpningen av artikel 86.2 i EG-fördraget på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. offentlig myndighet utan betalning eller mot en betalning som endast till en mycket liten del utgör vad fördelen kan värderas till15. Det betyder att i begreppet statligt stöd ligger ett mått av sub- vention från en offentlig myndighet till individer eller företag för vilka det inte utgår någon adekvat ersättning i form av en produkt eller tjänst. Exempel på vad som ingår i begreppet statligt stöd är förutom rena bidrag även indirekta stöd såsom kapitaltillskott, avgifts- favörer, kreditfavörer, betalningsgarantier, räntesubventioner m.m. som inte kan motiveras på marknadsmässiga grunder. Också en förmånlig skattemässig behandling av en verksamhet kan utgöra otillåtet statsstöd.16 För att ett stöd ska omfattas av artikel 87.1 krävs, enligt artikelns ordalydelse, att detta ges av en medlemsstat eller med hjälp av stat- liga medel. Om stödet finansieras med statliga medel saknar det betydelse om stödet handhas och fördelas av ett offentligt eller privat organ. Också stöd som finansieras med privata medel kan bedömas som statligt stöd och således omfattas av artikel 87. En förut- sättning torde dock vara att det kan anses ha givits av en medlems- stat. har t.ex. uttalat att fastställandet av förmånliga gastaxor för vissa företag föll inom begreppet stöd som ges av en medlemsstat, eftersom taxorna fastställdes av ett företag som inte var självständigt i förhållande till staten och över vars prispolitik staten hade den yttersta bestämmanderätten17. Det är endast stöd som snedvrider eller hotar att snedvrida kon- kurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion som omfattas av artikel 87. Selektivitetskriteriet syftar till att skilja mellan generella åtgärder och s.k. selektiva åtgärder.