sou · GWB3123 · 2008-12-15 00:00:00 — Den nationella domstolen hade förklarat att utstationeringslagen enligt förarbe- tena syftade till att skydda de tyska företagen i byggsektorn mot det ökade konkurrenstrycket på den europeiska inre marknaden. påpekade att åtgärder som innebär en begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster inte kan motiveras av ekono- miska hänsyn, t.ex. att skydda inhemska företag. Domstolen för- klarade emellertid att lagstiftarens syfte inte var avgörande utan avgörande var om systemet objektivt sett främjade skyddet av arbetstagare. Den nationella domstolen skulle därvid avgöra om systemet medförde en verklig fördel för de berörda arbetstagarna och om detta avsevärt bidrog till deras sociala skydd. I synnerhet kunde det förhålla sig så att arbetstagaren enligt de tyska bestäm- melserna hade rätt till fler semesterdagar och en högre dagersätt- ning än enligt bestämmelserna i den medlemsstat där hans arbetsgi- vare var etablerad. Enligt ankom det på den nationella domstolen att pröva huruvida sådana potentiella fördelar innebar att de utsta- tionerade arbetstagarna erhöll ett verkligt tilläggsskydd. Vid en sådan prövning skulle det tas hänsyn till vilket skydd som arbetsta- garna redan hade när det gällde betald semester enligt bestämmel- serna i hemlandet. De tyska bestämmelserna kunde nämligen inte anses innebära att de utstationerade arbetstagarna erhöll ett verkligt tilläggsskydd om de åtnjöt samma eller ett väsentligen jämförbart skydd enligt bestämmelserna i den medlemsstat där deras arbetsgi- vare var etablerad. fortsatte sin beskrivning av vilka överväganden som den nationella domstolen skulle göra vid prövningen av om de tyska bestämmelserna var ägnade att säkerställa skyddet av arbets- tagare med att framhålla att den hänskjutande domstolen skulle pröva huruvida de berörda arbetstagarna, när de återvände hem, verkligen skulle kunna göra gällande sina rättigheter att erhålla semesterersättning från kassan. Därvid skulle det särskilt tas hän- syn till vilka formaliteter de måste fullgöra, vilket språk de måste använda och vilka villkor som gällde för betalning. För det fall den nationella domstolen skulle komma fram till att fråga var om en inskränkning som var motiverad av allmänintresset att skydda arbetstagarna, ankom det vidare på den att avgöra om bestämmelserna stod i proportion till genomförandet av målet. Den nationella domstolen skulle därvid dels göra en avvägning mellan å ena sidan de administrativa och ekonomiska bördor som enligt dessa bestämmelser ålåg de personer som tillhandahåller tjänster och å andra sidan det ytterligare sociala skydd som bestämmelserna innebär för arbetstagarna i förhållande till vad som garanteras enligt bestämmelserna i den medlemsstat där deras arbetsgivare är etable- rad, dels pröva huruvida målet kunde uppnås med bestämmelser som hade mindre begränsande verkan än de som var i fråga. Föreskriften i den tyska utstationeringslagen om att bestämmel- ser om semesterrättigheter i allmängiltigförklarade kollektivavtal skulle gälla även utstationerade arbetstagare, innebar att utstatione- rade arbetstagare, precis som inhemska, hade rätt till i kollektivavtal överenskommen 30 dagars betald semester . Den tyska dom- stolen frågade om detta var förenligt med artiklarna 49 och 50 om fri rörlighet för tjänster mot bakgrund dels av att det mål av allmänintresse som eftersträvades redan hade säkerställts genom rådets direktiv /104/EG av om arbetstidens förläggning i vissa avseenden, dels av att den semester- period som föreskrevs i de tyska bestämmelserna var längre än den som föreskrevs i detta direktiv. Domstolen konstaterade att det i direktiv /104 endast före- skrevs minimikrav när det gällde antalet betalda semesterdagar och att medlemsstaterna därför kunde fastställa det antal betalda semesterdagar som var nödvändigt med hänsyn till allmänintresset. Domstolen slutsats blev att eftersom hade fastställt att det med hänsyn till byggnadsarbetarnas sociala skydd var nödvän- digt med 30 arbetsdagars betald semester , utgjorde artiklarna 49 och 50 i fördraget i princip inte något hinder mot att denna medlemsstat utsträckte denna skyddsnivå till att omfatta arbetsta- gare som utstationerats av tjänsteföretag etablerade i andra med- lemsstater. Den nationella domstolen önskade också få klarhet i huruvida artiklarna 49 och 50 i fördraget utgjorde hinder mot att det i de ifrågavarande bestämmelserna föreskrevs en mer omfattande skyl- dighet att lämna upplysningar till semesterkassan för arbetsgivare etablerade utanför än för arbetsgivare etablerade i Tysk- land. Domstolen konstaterade inledningsvis att bestämmelser som har till syfte att på ett effektivt sätt skydda arbetstagare inom bygg- sektorn, särskilt när det gäller deras rätt till semester, kräver att vissa upplysningar lämnas. En sådan skyldighet kan närmare bestämt utgöra den enda lämpliga kontrollåtgärden med avseende på det mål som eftersträvas med nämnda bestämmelser. konstaterade dock att en skyldighet att lämna upplysningar till myndigheterna i värdmedlemsstaten utgjorde en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster, och att omstän- digheten att företag etablerade utanför ålades ytterligare skyldigheter när det gällde att lämna upplysningar utgjorde i än högre grad en begränsning av friheten att tillhandahålla tjänster. Enligt domstolen kunde emellertid en sådan begränsning vara motiverad om den var nödvändig för att verkningsfullt och i lämp- liga former skydda det tvingande hänsyn av allmänintresse som det sociala skyddet av arbetstagare utgjorde. Det förhållandet att utländska företag inte ålades samma skyl- digheter när det gällde att lämna upplysningar kunde dessutom till- skrivas de objektiva skillnader som fanns mellan dessa företag och företag etablerade i . Däremot kunde skyldigheten att inkomma med särskilda handlingar till medlemsstaten inte anses vara motiverad om staten kunde genomföra nödvändiga kontroller på grundval av handlingar som innehades i enlighet med bestäm- melserna i etableringsstaten. I Portugaia ConstruçõesTPF8FPT besvarade två frågor som en tysk domstol hade ställt i en tvist avseende ett portugisiskt byggföretag som till sina utstationerade arbetstagare betalade lägre löner än vad det var skyldigt till enligt den tyska utstationerings- lagen, enligt vilken utstationerade arbetstagare hade rätt till den minimilön som föreskrevs i allmängiltigförklarade kollektivavtal. Den nationella domstolen ville bl.a. få klarhet i vilken betydelse det hade att det fanns en möjlighet för inhemska företag att ingå kol- lektivavtal på företagsnivå med lägre minimilöner än de som följde av det allmängiltigförklarade avtalet medan en arbetsgivare från en annan medlemsstat inte kunde göra detta. förklarade att det förhållandet att en inhemsk arbetsgivare, genom att ingå ett kollektivavtal på företagsnivå, kunde tillämpa löner som var lägre än de minimilöner som hade fastställts i ett allmängiltigt kollektivavtal, medan en arbetsgivare 8TP PT Domstolens dom i mål C-164/99, Portugaia Construções (2002, s. I-787). som var etablerad i en annan medlemsstat inte kunde göra detta, gav upphov till en särbehandling i strid med artikel 49. Det utgjorde därför en oberättigad begränsning av friheten att tillhan- dahålla tjänster. Kommissionen mot (C-445/03) Kommissionen mot LuxemburgTPF9FPT avsåg en fördragsbrottstalan som kommissionen väckt mot . Talan avsåg bl.a. luxem- burgska krav på för det första att arbetstagare från tredje land hade arbetstillstånd, för det andra att sådana arbetstagare skulle ha ett icke tidsbegränsat anställningsavtal med arbetsgivaren som skulle ha ingåtts före utstationeringens början och för det tredje att arbetsgivaren gav in en bankgaranti som täckte kost- nader för hemförlovning av arbetstagarna. Den luxemburgska regeringen hade som skäl för de begräns- ningar som kraven innebar åberopat behovet av att tillse att den nationella lagstiftningen på området efterlevdes, bl.a. vad gällde lägsta lön, säkerhet på arbetsplatsen och anställningsavtalets löptid, med målsättningen att säkerställa ett socialt skydd för de arbetsta- gare som utstationerats inom dess territorium, och att tillse att lika villkor gällde i konkurrenshänseende, på området för social trygg- het, mellan företag som var etablerade i och företag som var etablerade i utlandet. förklarade att de aktuella kraven inte var ade- kvata eftersom det fanns mindre inskränkande åtgärder som stod till buds. Enligt domstolen skulle exempelvis en skyldighet för ett tjänstetillhandahållande företag att i förväg meddela de lokala myn- digheterna om utstationeringen av arbetstagare, den beräknade tiden för utstationeringen och den eller de tjänster som skulle till- handahållas och som motiverade utstationeringen, utgöra en minst lika effektiv åtgärd som det ifrågavarande kravet och vara mindre restriktiv. En sådan åtgärd skulle möjliggöra för dessa myndigheter att kontrollera efterlevnaden av den luxemburgska sociallagstiftningen som utstationeringen varade som de skyldigheter som företaget redan har att efter- komma enligt de socialrättsliga bestämmelser som var tillämpliga i ursprungsmedlemsstaten beaktades. Efter att ha tagit ställning till 9TP PT Domstolens dom i mål C-445/03, kommissionen mot (2004, s. I-10191). några ytterligare argument från sida biföll domstolen kommissionens talan. 3.2.4Fri rörlighet och grundläggande rättigheter I Lavalmålet har förhållandet mellan rätten till fackliga stridsåtgär- der och fri rörlighet för tjänster aktualiserats. Centrala frågor i det målet var om rätten till stridsåtgärder är en grundläggande rättighet och vilken betydelse detta i så fall skulle ha. Rätten till fackliga stridsåtgärder behandlas i olika internatio- nella konventioner, bl.a. i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Dessa konventioner redogör vi för i kapitel 4. Även i Europeiska unionens rättsakter finns bestämmelser om grundläggande rättigheter. Exempelvis föreskrivs i artikel 6.1 i för- draget om europeiska unionen bl.a. att unionen bygger på respekt för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Enligt artikel 6.2 i samma fördrag ska unionen som allmänna prin- ciper för gemenskapsrätten respektera de grundläggande rättighe- terna, såsom de garanteras i om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna och såsom de följer av medlemsstaternas gemensamma konstitutionella tradi- tioner. Yttrande- och mötesfrihet och fri rörlighet för varor har i olika domar uttalat sig om de grundläggande rättigheternas betydelse i EG-rätten. En viktig dom när det gäller förhållandet mellan grundläggande rättigheter och fri rörlighet är domen i målet SchmidbergerTPF10FPT. I denna dom behandlade domstolen förhållandet mellan å ena sidan yttrande- och mötesfriheten och å andra sidan den fria rörligheten för varor. Målet avsåg en begäran om förhandsavgörande från en österrikisk domstol vid vilken ett transportföretag, , hade yrkat skadestånd av den österrikiska staten för att österrikiska myndigheter hade gett en miljöorganisation tillstånd att genomföra en demonstration på 10TP PT Domstolens dom i mål C-112/00, Schmidberger, 2003, s. I-5659. Demonstrationen ledde till att motorvägen helt stängdes för trafik under . drog inledningsvis slutsatsen att en nationell myndighets beslut att inte förbjuda en sammankomst som ledde till att en viktig transportled som helt stängdes av under i sträck var en begränsning av den fria rör- ligheten för varor. Begränsningen skulle vara otillåten om beslutet inte kunde motiveras på objektiva grunder. Genom en av sina tolkningsfrågor önskade den nationella dom- stolen få klarhet i om syftet med sammankomsten – att uppmärk- samma allmänheten på miljö- och hälsoriskerna med den tilltagande lastbilstrafiken på samt att motivera de behö- riga myndigheterna att vidta ytterligare åtgärder för att begränsa denna trafik och de föroreningar som den gav upphov till i den känsliga alpregionen – vägde tyngre än de skyldigheter som följer av gemenskapsbestämmelserna om fri rörlighet för varor. uttalade inledningsvis att syftena med samman- komsten i sig inte var avgörande i ett mål angående en sådan talan som den som väckts av Schmidberger. Vid prövningen av huruvida förutsättningarna för en medlemsstats skadeståndsansvar förelåg skulle enligt domstolen nämligen endast medlemsstatens agerande eller underlåtenhet att agera beaktas. skulle därför endast beakta det syfte som låg till grund för myndighetens beslut att lämna tillstånd till sammankomsten. konstaterade att det av handlingarna i målet vid den nationella domstolen framgick att den österrikiska myndighe- ten vid beslutet tog hänsyn till demonstranternas grundläggande rättigheter såsom yttrande- och mötesfriheten, och att dessa rättig- heter garanteras i och i grundlag. Domstolen erinrade om att de grundläggande rättigheterna utgör en integrerad del av de allmänna rättsprinciper som domstolen ska säkerställa efterlevnaden av, och att den därvid utgår från medlems- staternas gemensamma konstitutionella traditioner samt från den vägledning som ges i de folkrättsliga dokument angående skydd för de mänskliga rättigheterna som medlemsstaterna varit med om att utarbeta eller har tillträtt. I detta sammanhang var enligt domstolen av särskild betydelse. hänvi- sade till de ovan nämnda stadgandena i och uttalade att det inom gemenskapen är förbjudet att vidta åtgärder som stri- der mot iakttagandet av de således erkända mänskliga rättigheterna. konstaterade därefter att den nationella myndig- heten hade tillåtit att inskränkningar gjordes i en av de grund- läggande friheter som garanteras i fördraget med hänvisning till att det var nödvändigt att iaktta de grundläggande rättigheter som garanteras i samt i grundlag. I det förevarande målet var det enligt således nödvändigt att sammanjämka de skyldigheter som följde av skyddet av de grundläggande rättigheterna inom gemenskapen med motsvarande skyldigheter till följd av en i fördraget garanterad grundläggande frihet och, närmare bestämt, att ta ställning till räckvidden av ytt- rande- och mötesfriheten, garanterade i artiklarna 10 och 11 i , respektive av den fria rörligheten för varor, när de förra friheterna åberopas till stöd för en inskränkning i den . Domstolen erinrade om att den fria rörligheten för varor utgjorde en av de grundläggande principerna i fördragets system, men att denna frihet icke desto mindre kunde inskränkas under vissa förutsättningar. Enligt kunde emellertid även yttrande- och mötesfriheten bli föremål för vissa inskränkningar om allmänintresset påkallade detta, vilket enligt domstolen fram- gick av själva lydelsen av artiklarna 10.2 och 11.2 i Europakonven- tionen. En förutsättning för detta var enligt domstolen att sådana undantag hade stöd i lag, syftade till ett eller flera mål som var legi- tima enligt nämnda bestämmelser och var nödvändiga i ett demo- kratiskt samhälle, det vill säga motiverade av tvingande sociala hän- syn, samt bland annat stod i proportion till det legitima mål som eftersträvas. Utövandet av dessa rättigheter kunde således begränsas, under förutsättning att dessa begränsningar faktiskt svarade mot mål av allmänintresse och att de, med beaktande av det mål som skulle förverkligas, inte utgjorde ett orimligt och oacceptabelt ingripande som kränkte själva kärnan i den skyddade rättigheten. Enligt EG- domstolen förfogade den behöriga myndigheten därvid över ett stort utrymme för skönsmässiga bedömningar. Icke desto mindre skulle det kontrolleras om de inskränkningar som gjorts i handeln inom gemenskapen var proportionerliga med hänsyn till syftet med desamma, i förevarande fall skyddet av grundläggande rättigheter. Domstolen gjorde denna proportionalitetsbedömning och kon- staterade därvid avslutningsvis dels, avseende alternativa lösningar som hade föreslagits av Schmidberger, att den behöriga nationella myndigheten, med hänsyn till det stora utrymme för skönsmässiga bedömningar som medlemsstaterna förfogar över, under rådande omständigheter kunde anse att ett förbud skulle ha inneburit ett oacceptabelt ingrepp i demonstranternas grundläggande rättighet att mötas och under fredliga former offentligt ge uttryck för sina åsikter, dels att handlingar av detta slag som regel visserligen med- förde visst besvär för dem som inte själva deltar i dem, i synnerhet vad gäller rörelsefriheten, men att dessa handlingar icke desto mindre i princip kunde tillåtas när syftet med desamma huvudsakli- gen var att offentligt och under lagliga former ge uttryck för en åsikt. Den nationella myndighetens beslut att inte förbjuda sam- mankomsten var därför förenligt med förbudet mot begränsningar av varors fria rörlighet. Rätten till fackliga stridsåtgärder och etableringsfriheten Den första gången som fick tillfälle att uttala sig om förhållandet mellan fackliga stridsåtgärder och EG:s grundläggande friheter var i domen i det s.k. , som EG-domsto- len meddelade före Lavaldomen. Målet avsåg fackliga stridsåtgärder som vidtagits i syfte att hindra det finska bolaget att flagga ut sitt i registrerade skepp som gick i trafik mellan och . vid of (& ) väckt talan om fastställelse av att de fackliga stridsåtgärderna stred mot artikel 43 i fördraget om etableringsfrihet, talan bifallits och domen överklagats till Court of Appeal, ställde sistnämnda domstol ett flertal tolkningsfrågor till . Den första frågan avsåg huruvida artikel 43 i fördraget ska tolkas så, att fackliga stridsåtgärder som vidtas av en fackförening eller en sammanslutning av fackföreningar mot ett företag för att förmå detta att teckna ett kollektivavtal som till sitt innehåll kan avskräcka företaget från att utöva etableringsfriheten faller utanför tillämpningsområdet för denna artikel. slog inledningsvis fast att de aktuella stridsåtgär- derna i princip omfattades av tillämpningsområdet för artikel 43. Den uttalade sig emellertid om vissa invändningar mot en sådan bedömning. Exempelvis hade den danska regeringen gjort gällande att föreningsrätten, strejkrätten och rätten till lock-out inte 11TP PT Domstolens dom i mål C-438/05, och Finnish Seamens Union (2007, s. I-10779). omfattas av den grundläggande friheten enligt artikel 43, eftersom gemenskapen enligt artikel 137.5 i fördraget inte är behörig att reglera dessa rättigheter. Som svar på detta erinrade om att även om det är riktigt att medlemsstaterna på områden som inte omfattas av gemenskapens behörighet har frihet att reglera förekomsten av ifrågavarande rättigheter och villkoren för att utöva dessa, så är medlemsstaterna inte desto mindre skyldiga att iaktta gemenskapsrätten vid utövandet av denna behörighet. Enligt EG- domstolen innebar det förhållandet att artikel 137 – i vilken regle- ras gemenskapens kompetens på det sociala området – inte är till- lämplig på strejkrätten och rätten till lock-out således inte att de aktuella fackliga stridsåtgärderna inte omfattades av artikel 43. Vidare hade den danska och den hävdat att rätten att vidta fackliga stridsåtgärder, inklusive strejkrätten, utgjorde en grundläggande rättighet som i sig inte omfattades av tillämpningsområdet för artikel 43. Domstolen påpekade att rätten att vidta fackliga stridsåtgärder erkänns i såväl olika internationella rättsakter till vilka medlemsstaterna medverkat eller anslutit sig som i rättsakter som utarbetats av medlemsstaterna på gemen- skapsnivå eller inom ramen för Europeiska unionen. förklarade att även om rätten att vidta fackliga stridsåtgärder såle- des skulle erkännas som en grundläggande rättighet som utgör en integrerad del av de allmänna principerna för gemenskapsrätten, vars efterlevnad säkerställs av domstolen, kunde det för utövandet av denna rättighet inte desto mindre gälla vissa begränsningar. Domstolen hänvisade till att den i domen i målet Schmidberger och i ett annat mål slagit fast att de i dessa mål aktuella grund- läggande rättigheterna – yttrande- och mötesfriheten respektive skyddet för mänsklig värdighet – inte undgick tillämpningsområdet för bestämmelserna i fördraget, och att dessa rättigheter måste utövas i samklang med de krav som följer av de i fördraget skyd- dade rättigheterna och i överensstämmelse med proportionalitets- principen. Det förhållandet att rätten att vidta fackliga stridsåtgär- der är av grundläggande karaktär medförde således inte att de aktu- ella fackliga stridsåtgärderna föll utanför tillämpningsområdet för artikel 43. Sedan slagit fast att de aktuella stridsåtgärderna inte föll utanför tillämpningsområdet för artikel 43, konstaterade den att stridsåtgärderna, som vidtagits för att förmå ett privat företag med säte i en viss medlemsstat att ingå ett kollektivavtal med en fackförening i denna stat och att tillämpa bestämmelserna i detta kollektivavtal på de anställda i ett dotterbolag till detta före- tag, som var etablerat i en annan medlemsstat, utgjorde en inskränkning av etableringsfriheten. Domstolen konstaterade därefter att en inskränkning i etable- ringsfriheten endast kan godtas om den har ett legitimt ändamål som är förenligt med fördraget och om den är motiverad av tving- ande hänsyn till allmänintresset. I ett sådant fall krävs det dessutom att inskränkningen är ägnad att säkerställa förverkligandet av det syfte som eftersträvas och att den inte går utöver vad som är nöd- vändigt för att uppnå detta syfte. I målet hade gjorts gällande att de ifrågavarande inskränkning- arna var motiverade, eftersom de var nödvändiga för att säkerställa skyddet för en grundläggande rättighet som erkänns i gemenskaps- rätten och eftersom inskränkningarna syftade till att skydda arbetstagarnas rättigheter, vilket utgjorde ett tvingande hänsyn till allmänintresset. Domstolen noterade att rätten att vidta fackliga stridsåtgärder för att skydda arbetstagarna utgör ett legitimt ända- mål som i princip kan motivera en inskränkning i en av de grund- läggande friheter som garanteras enligt fördraget. Domstolen påpekade också att skyddet av arbetstagarna utgör ett av de tving- ade hänsyn till allmänintresset som redan erkänts av domstolen. Domstolen uttalade därefter att det ankom på den nationella dom- stolen att pröva om de vidtagna fackliga stridsåtgärderna syftade till att skydda arbetstagarna, och därvid avgöra huruvida anställning- arna eller arbetsvillkoren för de medlemmar i fackföreningen som vidtagit stridsåtgärderna som skulle kunna påverkas av utflagg- ningen av var i fara eller var allvarligt hotade. För det fall den nationella domstolen vid denna prövning skulle komma fram till att anställningarna eller arbetsvillkoren för de av fackföreningens medlemmar som skulle kunna påverkas av utflagg- ningen av verkligen var i fara eller var allvarligt hotade, ankom det även på denna domstol att kontrollera huruvida de fackliga stridsåtgärder som vidtagits var ägnade att säkerställa att det eftersträvade målet skulle uppnås och huruvida de inte gick utöver vad som var nödvändigt för att uppnå detta mål. 3.2.5Förhållandet mellan EG-rätten och den nationella rätten Vi har ovan behandlat förbudet enligt artikel 49 mot inskränk- ningar i friheten att tillhandahålla tjänster. Vi ska nu kort redogöra för förhållandet mellan EG-rätten och nationell rätt och se vilka följderna blir om en EG-rättslig regel, exempelvis förbudet i arti- kel 49, åsidosätts. EG-rätten ingår som en del i varje medlemsstats rättsordning, och den har företräde framför nationell rätt. Detta framgår av bl.a. SimmenthalTPF12FPT, som rörde återbetalning av avgifter som tagits ut i strid med EG-rätten och där det fanns en konflikt mellan nuva- rande artikel 28 i fördraget och en italiensk rättsakt.