sou · GWB363 · 2008-06-11 00:00:00 — Kommittén ansåg att lagtexten inte var särskilt tydlig på denna punkt och att det därför borde införas ett tredje stycke i 1 § FHL som klargjorde att med företagshemlighet inte avses information om ett förhållande som innefattar brott eller som annars är från allmän synpunkt oacceptabelt.TPF67FPT ansåg emellertid att ett sådant tillägg i 1 § FHL inte var nödvändigt.TPF68FPT Mot bakgrund av de reaktioner på lagen som föranlett vårt upp- drag i denna del, vilka i någon mån bekräftats av den undersökning vi redogjort för i det föregående, kan man konstatera att lagen inte upplevs som klar i förevarande hänseende. Det skulle därför enligt vår mening vara av värde om det uttryckligen redan i 1 § FHL angavs att med företagshemlighet enligt lagen aldrig avses informa- tion om förhållande som utgör brott eller annat allvarligt missför- hållande. Vi föreslår därför att det i 1 § FHL införs ett nytt tredje stycke med denna innebörd. 67TP PT SOU 1990:12 s. 37 och 183. 1989/90:LU37 s. 24. Definitionen av obehöriga angrepp De upplevda problemen med lagen kan också vara knutna till utformningen av undantaget i 2 § andra stycket FHL. Det kan diskuteras om det har fått en alltför snäv utformning eller på något annat sätt en utformning som inte är bra. Frågan är sålunda om avvägningen i 2 § andra stycket FHL är lämplig. I direktiven ställs frågan om det är rimligt att exempelvis en arbetstagare i vissa fall måste göra en egen bedömning av om det förhållande som han eller hon överväger att avslöja utgör ett brott på vilket fängelse kan följa. Från experthåll har också redovisats att arbetstagare har avråtts från att avslöja vad som skulle kunna vara ett brott på grund av svårigheten att göra den straffrättsliga bedöm- ning som förutsätts i bestämmelsen. Frågan övervägdes noggrant under arbetet med FHL. tyckte att rekvisitet innebar att man ställde för höga krav på den enskilde.TPF69FPT Den anförde vidare att varje misstag beträffande förekomsten av faktiska förhållanden som ligger till grund för antagandet att brott föreligger eller att det är fråga om brott inte rimligen kan läggas den enskilde till last. Inte heller borde enligt kommittén den enskilde svara för varje misstag rör- ande sådana faktiska förhållanden som konstituerar annat allvarligt missförhållande. Endast om han saknat fog för sina bedömningar borde han anses ha handlat i strid med FHL. Kommittén förslog därför att man skulle byta ut orden skäligen kan misstänkas ut- göra mot han med fog antar.TPF70FPT vände sig emellertid kraftfullt mot detta förslag. Utskottet menade bl.a. att det är befogat att ställa högre krav på den enskilde än att han ska ha haft fog för sin bedömning. Ut- skottet menade också att kommitténs förslag i praktiken inte torde leda till något gynnsammare reultat för den enskilde.TPF71FPT Det är i och för sig en svår bedömning som arbetstagare och fackliga förtroendemän tvingas göra enligt den nuvarande lydelsen av bestämmelsen i 2 § andra stycket FHL. bygger be- stämmelsen på noggranna överväganden i . Den torde också i stort sett vara utformad för att ligga i linje med Arbetsdom- stolens praxis i fråga om arbetstagares kritikrätt.TPF72FPT Det har trots allt 69TP PT A. bet. 70TP PT A. bet. 1989/90:LU37 s. 29. 72TP PT A. bet. s. 113 (Lagrådets yttrande) och , Anställning och upphovsrätt, 1991, s. 127. inte kommit fram att bestämmelsen har inneburit några större bekymmer. Någon sorts begränsning för vad som ska vara behörigt måste finnas, både med avseende på hur väl underbyggda upp- gifterna ska vara och på hur allvarliga missförhållanden det är fråga om. Med hänsyn till det anförda tycker vi inte att det finns till- räckligt goda skäl för att göra några förändringar i detta avseende. Grundlagsbestämmelserna om meddelar- och anskaffarfrihet har företräde framför FHL I 2 § andra stycket FHL anges att som ett obehörigt angrepp inte anses att anskaffa, utnyttja eller röja en företagshemlighet hos en näringsidkare för att offentliggöra eller inför en myndighet eller annat behörigt organ avslöja något som skäligen kan misstänkas ut- göra brott, på vilket fängelse kan följa eller som kan anses utgöra annat allvarligt missförhållande i näringsidkarens rörelse. Meddelar- respektive anskaffarfriheten enligt TF och YGL sträcker sig emeller- tid längre eftersom de inte är begränsade till uppgifter om förhållan- den som kan misstänkas utgöra brott etc. Bestämmelserna i kan således komma i konflikt med meddelar- och anskaffarfriheten (se vidare avsnitt 3.3.3 under rubriken och det grundlags- skyddade området). Bestämmelserna i och YGL tar naturligtvis över oavsett vad som anges i FHL. I den mån en tillämpning av FHL skulle strida mot grundlagsbestämmelserna får FHL alltså inte tillämpas. Det beror på att det saknas möjlighet att inskränka den grundlags- skyddade meddelarfriheten eller anskaffarfriheten genom bestäm- melser i lag. Även om det nu sagda kan framstå som självklart anser vi att det finns ett behov av att klargöra detta i lagtexten i syfte att underlätta tillämpningen av FHL. Mot den bakgrunden föreslår vi att det i ett nytt stycke i 2 § FHL förs in en uttrycklig erinran om att lagen inte tillämpas om detta skulle strida mot bestämmelserna om tryck- eller yttrandefrihet i TF eller YGL. En sådan erinran är tänkt som en påminnelse till den som ska tillämpa lagen att överväga om det påstådda angreppet är sådant att det faller inom det grundlags- skyddade området. För att TF och YGL ska vara tillämpliga krävs för det första att det är fråga om ett yttrande i ett sådant medium som omfattas av grundlagarna. Därtill måste yttrandet falla under grundlagarnas materiella tillämpningsområde. Om rätten att anskaffa och lämna meddelanden för publicering finns bestämmelser i 1 kap. 1 § tredje och fjärde styckena TF samt 1 kap. 2 § YGL. Av dessa bestämmelser framgår vidare att tillämpningen av dem är beroende av att uppgiften meddelas till en sådan mottagare som anges där, bl.a. författare eller annan upphovsman, utgivare, redaktion eller nyhetsbyrå. Undantag från anskaffar- och meddelarfriheten framgår av 7 kap. 3 § TF och 5 kap. 3 § YGL. Vi har behandlat dessa frågor i avsnitt 3.3.3. I sammanhanget måste också framhållas, såsom anges i av- snitt 3.3.3 under , att meddelarskyddet inte gäller i förhållande till en privat arbetsgivare (utom i de fall som anges i 1 kap. 9 a § sekretesslagen). Gränserna för vilka sanktioner som en arbetsgivare har rätt att tillgripa mot en arbetstagare i en sådan situation bestäms i stället av arbetsrättsliga regler (se avsnitt 3.4, särskilt 3.4.3). FHL innehåller två straffbestämmelser. Enligt 3 § FHL kan den som olovligen bereder sig tillgång till en företagshemlighet dömas för företagsspioneri. Den som anskaffar en företagshemlighet med vetskap om att den som tillhandahåller hemligheten eller någon före honom har berett sig tillgång till denna genom företagsspioneri kan enligt 4 § FHL dömas för olovlig befattning med företagshemlighet. Kriminaliseringen är således inriktad på förfaranden genom vilka någon olovligen anskaffar en företagshemlighet. Däremot omfattas inte förfaranden som innebär att någon röjer eller utnyttjar en före- tagshemlighet som han eller hon har fått tillgång till på ett lovligt sätt. Ett exempel på detta är den s.k. Ericsson-domen, där en anställd inte ansågs kunna dömas för företagsspioneri eftersom den infor- mation som han hade lämnat ut var information som han hade till- gång till för att utföra sina arbetsuppgifter. Vårt uppdrag är att, bl.a. mot bakgrund av domen i Ericsson-målet, överväga om straffbestämmelserna i har getts en ändamålsenlig utformning. Utredningen ska i det sammanhanget analysera frågan vilken vikt som vid utformningen av straffbestämmelserna bör fästas vid det sätt på vilket den som röjer eller utnyttjar företags- hemligheten har fått tillgång till denna. Utredningen ska också ta ställning till om straffskalan för brott mot lagen ligger på en lämplig nivå. Vid bedömningen av om en utvidgning av straffansvaret behövs ska utredningen beakta vilka andra nu gällande straffstadganden som kan komma i fråga när en arbetstagare missbrukar en företags- hemlighet som vederbörande har anförtrotts i tjänsten. Utredarens analys ska också innefatta jämförelser med regleringen i 19 kap. . Bedömningen av om och i vilken omfattning en utvidgning av straffansvaret i lagen är motiverad ska göras med beaktande av de andra sanktioner som står till buds i form av skadestånd och arbets- rättsliga påföljder. Vidare ska vi beakta hur den svenska regleringen förhåller sig till regleringen i andra jämförbara länder. Slutligen ska vi i våra överväganden beakta tryckfrihetsförord- ningens och yttrandefrihetsgrundlagens bestämmelser och principer om meddelarfrihet. 4.1.3Synpunkter på lagens avgränsning av straffansvaret m.m. Från många håll har riktats kritik mot att straffansvaret inte om- fattar arbetstagare som har tillgång till företagshemligheter för att utföra sitt arbete men som utnyttjar eller avslöjar dessa för ett obehörigt syfte. Kritikerna menar bl.a. att det inte är tillräckligt att det finns möjlighet att utkräva skadeståndsansvar, särskilt som en anställd sällan har ekonomisk möjlighet att betala ett skadestånd som kompenserar arbetsgivaren för skadan. Dessutom har fram- hållits att det framför allt är de personer som har tillgång till före- tagshemligheter för att utföra sina arbetsuppgifter som typiskt sett engageras vid spioneri och som på grund av sin lovliga tillgång också har störst möjligheter att röja eller utnyttja företagshemlig- heter. En konsekvens av det begränsade straffansvaret har sagts vara att små företag som drabbas av anställdas illojala beteende inte har resurser, varken ekonomiska eller kunskapsmässiga, att driva komplicerade civilrättsliga processer för att kräva ut skadestånd. I motsats till detta har andra hävdat att lagens möjligheter att ut- kräva skadeståndsansvar i kombination med de arbetsrättsliga sank- tioner som finns är tillräckliga för att stävja eventuella angrepp på företagshemligheter från anställda. Lagen borde, har det gjorts gällande, fokusera mindre på den anställde och mer på den som ut- nyttjar och därmed faktiskt tjänar på den hemliga informationen. Det har vidare gjorts gällande att FHL i stor utsträckning skiljer sig från lagstiftningen i de nordiska grannländerna och i andra konkurrentländer (t.ex. och ). En synpunkt som förts fram från polis- och åklagarhåll är att det i inledningsstadiet av brottsutredningarna ofta finns stora likheter mellan företagsspioneri och sådant spioneri som avses i 19 kap. 5 § . Spioneriet mot riktar alltmer in sig på företag. De militära hemligheterna är också av ett annat slag och hot- bilden mot ser annorlunda ut än den gjort tidigare. Det är svårt att avgöra vilket brott det är fråga om och detta kan vara av avgörande betydelse för vilka utredningsmetoder som enligt lag är möjliga att använda. Enligt 3 § FHL ska den som med uppsåt olovligen bereder sig till- gång till en företagshemlighet dömas för företagsspioneri. Den straff- bara gärningen består i ett olovligt anskaffande av en företagshemlig- het. Tillvägagångssättet är däremot inte av någon omedelbar be- tydelse för straffbarhet.TPF1FPT Däremot kan tillvägagångssättet vara straff- bart enligt andra bestämmelser, t.ex. som stöld eller dataintrång. För att brottet ska anses fullbordat krävs inte att gärningsmannen på något sätt utnyttjar eller röjer företagshemligheten i fråga utan det är tillräckligt att han eller hon på ett olovligt sätt har berett sig tillgång till hemligheten. Att det olovliga anskaffandet betraktas som ett fullbordat brott har sin grund i att redan härigenom inträder en risk för skada för den rättmätige innehavaren, eftersom denne förlorar sin kontroll över hemligheten.TPF2FPT Det förhållandet att full- bordat brott anses föreligga redan genom det olovliga anskaffandet av hemligheten underlättar för en drabbad näringsidkare att mini- mera skadeverkningarna eftersom denne på ett tidigt stadium kan vidta åtgärder. Vad som menas med att anskaffandet av den hemliga informatio- nen ska ske olovligen är normalt inte svårt att avgöra när gärnings- mannen är någon utomstående. När det är fråga om en anställd ut- talas i propositionen att paragrafen i princip täcker de fall då en an- ställd bereder sig tillgång till sådan information som ligger klart utanför ramen för hans arbetsuppgifter.TPF3FPT 1TP PT Prop. 1987/88:155 s. 38. 2TP PT A. prop. 3TP PT A. prop. I uttrycket bereder sig tillgång till ligger att gärningsmannen utövar en aktivitet. Det krävs vidare att denna aktivitet täcks av gärningsmannens uppsåt. Således ska gärningsmannens vilja vara inriktad på att komma över den information som hålls hemlig för honom.TPF4FPT I förarbetena uttalades att det är tillräckligt med indirekt uppsåt eller den då tillämpade uppsåtsformen eventuellt uppsåt. Att någon av en slump får reda på annans företagshemlighet omfattas inte av paragrafen. När det gäller anställda innebär detta att det naturligtvis inte är straffbart att någon i sin anställning får del av sådan information som han visserligen inte behöver för att klara sina arbetsuppgifter men som han får reda på när han på vanligt sätt utför sina arbetsuppgifter.TPF5FPT I NJA 2001 s. 362 (Andreas-målet) har HD konstaterat att en anställd inte olovligen bereder sig tillgång till en företagshemlighet genom att kopiera informationen i fråga till ett annat datamedium. Ett överförande av företagshemligheter till t.ex. disketter kan inte medföra ansvar för företagsspioneri efter- som, som uttrycker det, brottsobjektet är själva vetskapen om hemligheten.TPF6FPT Straffbestämmelserna måste naturligtvis läsas i ljuset av de be- stämmelser som reglerar lagens tillämpningsområde. Av 2 § FHL framgår att det endast är obehöriga angrepp på företagshemligheter som omfattas av lagen. Ett angrepp som inte är obehörigt är således inte straffbart enligt lagen. Som obehörigt angrepp anses inte ett anskaffande av en företagshemlighet när anskaffandet sker i publi- ceringssyfte (2 § andra stycket FHL). Däremot kan själva tillväga- gångssättet vid anskaffandet vara straffbart enligt bestämmelser i eller annan lag. Den som gör sig skyldig till företagsspioneri ska dömas till böter eller fängelse i högst eller, om brottet är grovt, till fängelse i högst . Straffskalan har bestämts utifrån den skala som gäller för förmögenhetsbrotten i 8–10 kap. brottsbalken.TPF7FPT I lagtexten an- ges att vid bedömningen av om ett brott är grovt det ska särskilt be- aktas om gärningen har varit av särskilt farlig art, avsett betydande värde eller inneburit synnerligen kännbar skada. Enligt uttalanden i propositionen får bedömningen göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet, varvid bl.a. förfaringssättet och de värden som har utsatts för angreppet bör beaktas.TPF8FPT Vidare sägs att i de fall det 4TP PT A. prop. 5TP PT A. prop. 6TP PT i JT 2001-02 s. 387 f. 7TP PT A. prop. 8TP PT A. prop. olovliga förfarandet innefattar en gärning som enligt andra straff- bestämmelser skulle ha varit straffbar, bedömningen kan påverkas av om denna gärning skulle vara att bedöma som grov. På samma sätt som i fråga om andra brott kan företagsspioneri begås endast av fysiska personer. Om emellertid företagsspioneriet har begåtts i utövningen av näringsverksamhet kan en näringsidkare åläggas företagsbot med stöd av 36 kap. 7 § brottsbalken.TPF9FPT Detta gäller i de fall näringsidkaren inte har gjort vad som skäligen kunnat krävas för att förebygga brottsligheten, eller brottet har begåtts av en person i ledande ställning eller en person som annars haft ett särskilt ansvar för tillsyn eller kontroll i verksamheten. Om en gärning är belagd med strängare straff i ska bestämmelserna i inte tillämpas (3 § andra stycket FHL). Reg- leringen innebär att domstolarna inte ska döma för företagsspioneri och brott enligt i konkurrens utan enbart för före- tagsspioneri. I de fall det föreskrivs ett längre straff än fängelse för den konkurrerande gärningen ska i stället de allmänna konkurrensreglerna inom straffrätten tillämpas.TPF10FPT Konkurrens skulle också kunna uppstå mellan företagsspioneri och vissa gärningar som är straffbelagda i särskilda författningar, t.ex. upphovsrättsintrång enligt upphovsrättslagen (1960:729). Enligt ett uttalande av lag- utskottet torde i sådana fall konkurrensfrågan få lösas på sedvanligt sätt med tillämpning av allmänna regler.TPF11FPT Något hinder att döma till straff enligt båda de tillämpliga lagrummen bedömde lagutskottetTPF12FPT inte föreligga. Den specialregel som fanns i den tidigare gällande datalagen och som innebar att den som gör sig skyldig till företagsspioneri och dataintrång inte ska dömas för dessa brott i konkurrens, befanns överflödig när bestämmelsen om dataintrång flyttades till 4 kap. 9 c § brottsbalken.TPF13FPT Det anges i tredje stycket i 3 § FHL att såväl försök som för- beredelse till företagsspioneri är straffbart i enlighet med reglerna i 23 kap. . Att även anstiftan och medhjälp till företags- spioneri är straffbart följer direkt av 23 kap. 4 § . 9TP PT Se a. prop. 10TP PT A. prop. s. 16 och 39 f. 11TP PT . 1989/90:LU37 s. 40. 12TP PT Med hänvisning till prop. 1970:57 s. 94. 13TP PT Prop. 1997/98:44 s. 148. 4.2.2Olovlig befattning med företagshemlighet Den som anskaffar en företagshemlighet med vetskap om att den som tillhandahåller hemligheten, eller någon före honom, har berett sig tillgång till denna genom företagsspioneri ska enligt 4 § FHL dömas för olovlig befattning med företagshemlighet. På samma sätt som i fråga om företagsspioneri är det själva an- skaffandet som utgör det straffbara handlandet. Varje slags förvärv av uppgiften omfattas av paragrafen.TPF14FPT Det diskuteras inte i för- arbetena om det föreligger någon egentlig skillnad i betydelse mellan begreppet anskaffar, som används i denna bestämmelse, och ut- trycket bereder sig tillgång till, som beskriver det straffbara handlandet i 3 § FHL. Begreppen torde från rättslig synpunkt ha samma innebörd.TPF15FPT På samma sätt som när det gäller ansvar enligt 3 § FHL torde därför krävas att gärningsmannen utövar någon form av aktivitet för att få del av den information som hålls hemlig för honom eller henne.TPF16FPT Den som får del av en företagshemlighet av en slump eller utan att själv ha varit aktiv kan däremot inte straffas.TPF17FPT Ansvar enligt den aktuella bestämmelsen kan bara utkrävas om gärningsmannen haft vetskap om att någon har berett sig tillgång till hemligheten genom företagsspioneri. Däremot förutsätts inte att förvärvet sker direkt av den som anskaffat hemligheten genom företagsspioneri. Även om det förekommit mellanhänder kan alltså straffansvar utkrävas.TPF18FPT I lagstiftningsärendet påpekade lagutskottet att det uppkommer en konflikt mellan denna bestämmelse och reglerna om anskaffar- frihet eftersom det är själva anskaffandet som är straffbelagt. Be- stämmelsens tillämpningsområde omfattar därför inte fall då någon anskaffar en företagshemlighet i avsikt att den ska publiceras.TPF19FPT Ansvar enligt 4 § FHL kan inte heller inträda i de fall där det ur- sprungliga olovliga anskaffandet av företagshemligheter skett i publiceringssyfte. I dessa fall saknas uppenbarligen ett giltigt för- brott eftersom anskaffandet enligt 2 § FHL inte är att betrakta som 1987/88:155 s. 40. Fahlbeck, Lagen om skydd för företagshemligheter – En kommentar och rättsöversikter, 2004, s. 281. A. prop. A. prop. A. prop. 1989/90:LU37 s. 40. A. bet. Straffet för gärningen är böter eller fängelse i högst eller, om brottet är grovt, fängelse i högst . I lagtexten anges inte några särskilda omständigheter som ska vägas in vid bedömningen av om brottet är att anse som grovt. Ett uttalande i propositionen hänvisar till vad som sagts i specialmotiveringen till 3 §. Det be- tyder att en bedömning får göras av omständigheterna i det en- skilda fallet varvid bör beaktas bl.a. förfaringssättet och de värden som har utsatts för angreppet. I propositionen erinrades om att en sådan konkurrent till en näringsidkare som på ett mer aktivt sätt tagit del i ett företags- spioneri kan dömas för sin medverkan till brottet i enlighet med reglerna i 23 kap. brottsbalken.TPF21FPT Detta skulle kunna få betydelse för straffmätningen i de fall fråga är om grovt brott eftersom maximistraffet i dessa fall är högre för företagsspioneri än för olov- lig befattning med företagshemlighet. Huvudregeln är, liksom i fråga om företagsspioneri, att om rek- visiten för olovlig befattning med företagshemlighet är uppfyllda, domstolen ska döma enbart för detta brott, även om förfarandet är straffbart enligt . För det fall gärningen är belagd med strängare straff i ska emellertid dömas enbart för brottet enligt (4 § andra stycket FHL). Ericsson-målet (dom i mål B 5221-03)TPF22FPT En person, som tidigare hade varit anställd på telekomföretaget , anlitade två anställda på företaget för att få fram säker- hetsklassade dokument vilka han sedan lämnade till en rysk under- rättelseagent. Han dömdes för grovt spioneri. De två anställda åtalades för medverkan till företagsspioneri, grovt brott (det gick inte att visa att de hade uppsåt att gå främmande makt tillhanda, därför kunde det inte bli fråga om medverkan till grovt spioneri). Beträffande en av de tilltalade yrkade åklagaren i andra hand ansvar för företagsspioneri, grovt brott. Hovrätten ansåg det utrett att de aktuella dokumenten utgjorde företagshemligheter enligt definitionen i 1 § FHL. Därefter gjorde hovrätten en bedömning av vilka av dokumenten som innehållit 21TP PT A. prop. 22TP PT Se även bilaga 2. sådan information som legat klart utanför ramen för de tilltalades arbetsuppgifter och som de därför skulle anses ha berett sig tillgång till på ett olovligt sätt. Beträffande den ene tilltalade fann hovrätten att endast vissa av de aktuella dokumenten innehöll sådan informa- tion. Beträffande den andre ansåg hovrätten att samtliga dokument var sådana som han hade tillgång till för utförande av sitt arbete. Han hade således inte berett sig tillgång till dem olovligen. Efter- som han haft lovlig tillgång till dem kunde han inte dömas för före- tagsspioneri. Hovrätten ansåg att de tilltalade inte heller kunde dömas för medverkan till företagsspioneri genom att ha överlämnat dessa dokument till uppdragsgivaren/huvudmannen. Som skäl för denna bedömning anförde hovrätten att lagstiftarens klara uttalan- den om att anställdas utnyttjande och röjande av företagshemlig- heter som de har tillgång till i sitt arbete inte ska straffsanktioneras innebär att ett sådant förfarande inte heller ska kunna vara straff- bart såsom medverkan till någon annans företagsspioneri. Sammanfattningsvis dömdes den ene av de anställda för företags- spioneri genom att olovligen och med uppsåt ha berett sig tillgång till företagshemligheter. Hovrätten fann vidare att den tilltalade genom att överlämna de olovligen åtkomna dokumenten till huvud- mannen även hade gjort sig skyldig till medverkan till huvud- mannens företagsspioneri. Med hänsyn till det nära samband med det företagsspioneri som den tilltalade själv gjort sig skyldig till an- sågs medverkansbrottet emellertid böra konsumeras av företags- spioneriet. Att dokumenten överlämnats till annan person beakta- des dock vid straffmätningen. Hovrätten bedömde brottet som grovt med hänsyn till att dokumenten i fråga avsett mycket be- tydande värden, att den tilltalades agerande varit ägnat att innebära synnerligen kännbar skada samt att gärningen fick anses vara av sär- skilt farlig art. Påföljden bestämdes, efter beaktande av att den till- talade avskedats från sitt arbete, till fängelse . Den andre tilltalade frikändes helt, eftersom de dokument han överlämnat till huvudmannen inte visats vara andra än sådana som utgjort hans arbetsmaterial. Andreas-målet (NJA 2001 s. 362)TPF23FPT