sou · GWB372 · 2008-08-04 00:00:00 — trådbunden) telefoni på så sätt att det i vissa fall kan finnas en faktisk gräns för hur många tillstånd som kan beviljas. Därför ansågs att det fanns skäl att utvidga tillståndsprövningen i förhållande till vad som skulle gälla för tillståndsgivning i allmänhet. Regleringen av radiofrekven- ser ansågs med andra ord inte vara tillräcklig för att kunna hantera en situation där det fanns fler sökande än tillgängliga tillstånd och där ett val av en eller flera ur en grupp sökande för en bestämd radioanvändning inom ett visst begränsat frekvensutrymme behövde göras. Av dessa skäl föreskrevs i telelagen att ett förfa- rande med allmän inbjudan till ansökan skulle tillämpas vid knapp- het i fråga om frekvensutrymme, när tillstånd avsåg att tillhanda- hålla nya eller väsentligt ändrade mobila teletjänster. (1992) fanns endast ett begränsat antal system som omfattades av bestämmelsen; NMT 450 och NMT 900, Comviks analoga mobiltelefonsystem, personsök- ningssystem MBS och Minicall, Comviks personsökningssystem Metagram samt mobila datakommunikationssystem Mobitex. Därutöver hade , och AB NordicTel tilldelats frekvenser för att bedriva televerksamhet i enlighet med GSM-systemet. Som exempel då bestämmelsen skulle kunna användas angavs introduktion av ett helt nytt mobiltelefoni- system. Motsvarande reglering infördes inte avseende radio, även om möjligheten till detta diskuterades.TPF112FPT I förarbetena angavs att ett särskilt inbjudningsförfarande skulle kunna vara lämpligt vid introduktion av innovationer inom ramen för befintliga radioan- vändningar. Slutsatsen blev ändå att det borde ankomma på till- ståndsmyndigheten att bedöma när det finns anledning att tillgripa ett sådant förfarande och därvid anmäla förhållandet till regeringen för initiering av lagstiftning. Ett sådant initiativ togs , vilket resulterade i 9a § LRK. Nya eller väsentligt ändrade mobila teletjänster blev i LRK i stället nya eller väsentligt ändrade radio- användningar. Förarbetena till 9a § LRK lämnar inte mycket vägledning i fråga om vad som egentligen avsågs med ny eller väsentligt ändrad 112TP PT Prop. 1992/93:200 s 212 f. Närmare överväganden och förslag i de enskilda frågorna radioanvändning utan hänvisar i det avseendet till paragrafens motsvarighet i telelagen, som reglerade mobila teletjänster. Det är inte heller säkert att vad som skulle kunna betraktas som nytt avse- ende teletjänster skulle betraktas som nytt i fråga om radioanvänd- ning. Formuleringen synes således inte ha föregåtts av någon djup- gående analys, utan betoningen ligger på nödvändigheten att närma sig ett urvalsförfarande motsvarande vad som gällde för mobila teletjänster, där behovet av konkurrens var styrande. Resultatet blev att motivuttalandena avseende mobila teletjänster utan när- mare granskning kom att kopieras från telelagen till LRK. Detta får betraktas som en brist i lagstiftningen. 2003 sammanfördes de båda lagstiftningarna till en; LEK. Inte heller här utvecklas skälen för ändringen av mobila teletjänster till radioanvändningar.TPF113FPT Förslaget lanserades med tyngdpunkt på utrymmesbegränsning och tanken på konkurrens som medel för att uppnå en effektiv radiospektrumanvändning. Varken i den all- männa motiveringen eller i specialmotiveringen berörs vad som avses med nya eller väsentligt ändrade radioanvändningar. Tanken anges dock vara att frekvenssituationen i sig inte ska utgöra något hinder för tekniska innovationer. De förändringar i sak som görs är att inte enbart den som vill, utan den som vill och skulle kunna ska ha möjlighet att konkurrera om utrymmet. Ändringen tillkom för att tydliggöra att inte enbart viljan ska kunna vara avgörande för bedömningen om en bristsituation föreligger.TPF114FPT 9a § LRK tillämpades av tillståndsmyndigheten vid ett par till- fällen med anledning av uppkomna frekvensbristsituationer. Inte synes en bedömning av kriteriet nya eller väsent- ligt ändrade radioanvändningar ha företagits. Anledningen till detta kan vara att det med dagens snabba teknikutveckling inte är självklart att en ändrad användning är att betrakta som något nytt eller väsentligt förändrat. Det kan t.ex. röra sig om en innovation inom en befintlig användning eller en kvalitetsförbättring av nuva- rande användning. De stora omvälvande förändringarna som förut- sattes inför telelagens tillkomst har inte varit så lätta att identifiera. styrs rätten att nationellt använda radiospektrum, även i den mån användningen är undantagen från tillståndsplikt, av 3 kap. 113TP PT Prop. 2002/03:110 avser tillkomsten av LEK, men få ändringar i sak av den aktuella bestämmelsen. 114TP PT Enligt prop. 2002/03:110 s. 140 f. är detta moment avsett att underlätta bedömningen av om det föreligger en bristsituation och inte vem som bör meddelas tillstånd. Detta moment är emellertid utslagsgivande vid en skönhetstävling. Så torde också ha varit lagstiftarens tanke, även om det inte kommit till helt klart uttryck i lagtexten. Närmare överväganden och förslag i de enskilda frågorna LEK och dess bestämmelser om tillstånd för att använda radiosän- dare. Två alternativa tillvägagångssätt anges; bedömning i det enskilda fallet av radiosändarens användning, där efterfrågan inte överstiger utbudet (6 §) respektive ett urvalsförfarande vid en bristsituation (8 §). Principerna i den första situationen beskrivs på följande sätt i 6 §: Tillstånd att använda radiosändare skall beviljas, om 1.det kan antas att radiosändaren kommer att användas på ett sådant sätt att risk för otillåten skadlig störning inte uppkommer, 2.radiosändaren, tillsammans med avsedd radiomottagare, är så beskaffad i tekniskt hänseende att den uppfyller rimliga krav på en effektiv frekvensanvändning och på möjligheten att verka i en miljö som den är avsedd för, 3.radioanvändningen utgör en effektiv användning av frekvensutrym- met, 4.det kan antas att radioanvändningen inte kommer att hindra sådan radiokommunikation som är särskilt viktig med hänsyn till den fria åsiktsbildningen, 5.radioanvändningen inte kommer att ta i anspråk frekvensutrymme som behövs för att upprätthålla en rimlig beredskap för utveckling av befintliga och nya radioanvändningar eller frekvensutrymme för vilket radioanvändningen har harmoniserats i enlighet med internationella avtal som har anslutit sig till eller bestämmelser antagna med stöd av Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, 6.det kan antas att radioanvändningen inte kommer att inkräkta på det frekvensutrymme som behövs för verksamhet som avses i 3 §, och 7.det inte med hänsyn till att sökanden har fått tillstånd åter- kallat eller något annat liknande förhållande finns skälig anledning att anta att radiosändaren kommer att användas i strid med tillståndsvill- koren. Tillstånd att använda radiosändare för utsändningar som kräver till- stånd enligt annan lag eller enligt bestämmelser meddelade med stöd av annan lag, får meddelas endast om sådant tillstånd förelig- ger. Bestämmelsen härrör från LRK och tar sikte på situationer där ansökan avser rätten att använda en radiosändare. Bestämmelsen hade ingen motsvarighet i radiolagen. Utgångspunkten var att den som ansökte om att få använda radio skulle få tillstånd till detta, om de angivna förutsättningarna var uppfyllda. En situation där fler sökanden konkurrerar om frekvensutrymmet reglerades inte, även om problematiken togs upp i lagstiftningsarbetet.TPF115FPT Övervägan- 115TP PT Prop. 1992/93:200 s. 219 ff. Närmare överväganden och förslag i de enskilda frågorna dena hade således som utgångspunkt att det gällde en sökande som ville få frekvensutrymme. Till detta kommer även principen om positiv inriktning. Principen har sin grund i värnan- det av den grundlagsfästa yttrande- och informationsfriheten. Det främsta användningssättet för radiovågor var överföring av information i någon bemärkelse. Användningen av radiovågor som ett medium för informations- överföring är fortfarande – och i allt fler varianter – den domine- rande. Grundlagsskyddade rättigheter, såsom yttrande- och infor- mationsfrihet, får endast inskränkas för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. Ett tillståndskrav kan ses som en begränsning av dessa rättigheter. Regeringen har vid tidi- gare tillfällen uttalat att en sådan begränsning är acceptabel då avsaknad av tillståndkrav i praktiken knappast torde innebära någon frihet att fullt ut kunna använda sin rätt till informations- och åsiktsspridning.TPF116FPT Störningar från andra radioanvändare och svårigheterna att bestämma en frekvens som mottagaren kan för- väntas lyssna på skulle bli överväldigande och resultera i en kaos- liknande situation.TPF117FPT Vad gäller kravet på tillstånd anfördes i förarbetena till LRK bl.a. att det inte egentligen är tillståndet i sig som får anses vara det väsentliga med lagstiftningen utan i stället att ordning råder i etern.TPF118FPT För handläggningen av frekvensfrågor ansågs därför den relevanta frågan vara inte om, utan hur sökanden ska få sitt önskemål om radioanvändning tillgodosett. Enligt LRK förelåg en presumtion för att tillstånd skulle meddelas på ansökan om inte det i det särskilda fallet brast i någon i lagen upptagen förutsättning för tillstånd. Det grundläggande syftet med regleringen angavs vara att upprätthålla ordningen i etern och förutom detta ge grunderna för frekvenstilldelningen samt att denna skulle ske utifrån utgångs- punkterna positiv inriktning, effektivitet och förutsebarhet i radio- användningen jämte särskild hänsyn till yttrandefriheten och för- svarsmakten. Med dessa syften formulerades den bestämmelse som är inarbetad i 3 kap. 6 § LEK. LRK överfördes också relativt okritiskt till den nya lagen. Även de skäl som motiverat bestämmelsens utformning kom att överföras till förarbetena till LEK, vilket inte 116TP PT Jfr prop. 1992/93:200 s. 169. 117TP PT En utförlig analys av Regeringsformens betydelse för lagstiftningen på området återfinns i SOU 1991:107, betänkande av frekvensrättsutredningen, som låg till grund för LRK. 118TP PT Prop. 1992/93:200 s. Närmare överväganden och förslag i de enskilda frågorna var helt genomtänkt i alla delar. Således reglerar 6 § tillståndsgiv- ning i situationer där konkurrens om det aktuella utrymmet inte anses föreligga. Grunderna för tillståndsgivningen för att använda radiosändare enligt 3 kap. LEK är inte ändrade i detta avseende. Principen om en positiv inriktning som innebär att tillstånd ska beviljas om vissa förutsättningar är uppfyllda (6 §) kvarstår därmed. Är efterfrågan på radiofrekvenser i ett särskilt frekvensområde större än tillgången, ska myndigheten tillämpa ett urvalsförfarande för att radiospektrum ska kunna användas på ett optimalt sätt. Hur detta ska gå till regleras i 3 kap. 8 § LEK, som anvisar antingen skönhetstävling eller auktion, eller en kombination av dessa, som urvalsförfarande. Förutsättningarna och förfarandet i en sådan situation beskrivs på följande sätt i 8 §: När det uppkommer fråga om att meddela tillstånd att använda radio- sändare för nya eller väsentligt ändrade radioanvändningar och det kan antas att det frekvensutrymme som kan avsättas för verksamheten inte är tillräckligt för att ge tillstånd åt alla som vill och skulle kunna bedriva sådan verksamhet, skall prövning ske efter allmän inbjudan till ansökan, om inte särskilda skäl föranleder annat. Detsamma gäller när det frekvensutrymme som avsatts för en viss radioanvändning utökas eller på annat sätt medger att ytterligare tillstånd meddelas. Första stycket gäller inte sådan radioanvändning som 1.huvudsakligen avser utsändning till allmänheten av program i ljudradio eller annat som anges i 1 kap. 1 § tredje stycket yttrandefrihetsgrund- lagen, 2.är avsedd för privat bruk, eller 3.behövs för verksamhet som bedrivs i syfte att tillgodose allmän ord- ning, säkerhet eller hälsa. Prövning enligt första stycket skall ske efter ett jämförande urvalsför- farande, efter ett anbudsförfarande där det pris sökanden är villig att betala för tillståndet skall vara utslagsgivande eller efter en kombina- tion av dessa förfaranden. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om innehållet i en allmän inbjudan enligt första stycket, vilken radioanvändning som omfattas av undantaget i andra stycket 3 och om förfarande enligt tredje stycket. De förutsättningar som anges för ett sådant förfarande är således att det är fråga om ny eller väsentligt ändrad radioanvändning, att myndigheten gör ett antagande om otillräcklighet samt att inga sär- Närmare överväganden och förslag i de enskilda frågorna skilda skäl talar emot ett sådant förfarande.TPF119FPT Av förordningen om elektronisk kommunikation framgår vidare att tillståndsmyndig- heten kan utfärda föreskrifter avseende användningen när så är påkallat med anledning av ett inbjudningsförfarande. Möjligheten att använda ett urvalsförfarande vid antagande om otillräcklighet har sitt stöd i den gällande EG-rättsliga regleringen. Av artikel 9 i ramdirektivet framgår att medlemsstaterna ska säker- ställa en effektiv förvaltning av radiofrekvenserna inom sitt territo- rium i enlighet med allmänna mål och regleringsprinciper i artikel 8 i samma direktiv. Av artikel 8 ramdirektivet framgår att de natio- nella regleringsmyndigheterna ska främja konkurrens vid tillhanda- hållandet av elektroniska kommunikationsnät och kommunika- tionstjänster bl.a. genom att främja en effektiv användning och säkerställa en ändamålsenlig förvaltning av radiofrekvenser. Enligt artikel 7 i auktorisationsdirektivet ska en medlemsstat, om den överväger att begränsa det antal nyttjanderätter som ska beviljas till radiofrekvenser, bl.a. fästa vederbörlig vikt vid behovet av att ge användarna så stort utbyte som möjligt och underlätta utvecklingen av konkurrens. Enligt skäl 21 till ramdirektivet får medlemsstaterna vid tilldelningen av bl.a. radiofrekvenser använda urvalsförfaranden som bygger på konkurrens eller jämförelse. Artikel 7.2 i auktorisationsdirektivet anger att om beviljandet av nyttjanderätter till radiofrekvenser måste begränsas ska medlems- staterna bevilja sådana rättigheter på grundval av objektiva, öppet redovisade, icke-diskriminerande och proportionella urvalskriterier. Förutsättningarna för tillstånd att använda radiosändare ska som redovisats i avsnitt 2.6.5 anges i lag. Skälet till detta är att tillstånd för användande av radiosändare i sig innebär en begränsning av ytt- randefriheten. Detsamma gäller villkoren för tillståndsgivningen. LEK anger dessa förutsättningar. Härvid måste även beaktas vad som gäller enligt YGL. Syftet med 3 kap. 2 § YGL är att utgöra en spärr mot obehöriga inskränkningar eller ett undangrävande av den frihet att begagna radiomediet för sändningar till allmänheten 119TP PT Som särskilda skäl anges i förarbetena bl.a. det faktum att kostnaderna för själva förfarandet inte skulle vara försvarliga med hänsyn till den aktuella användningen. Närmare överväganden och förslag i de enskilda frågorna som är möjlig och rimlig med hänsyn till andra anspråk på utrymme för radiotrafik. Bestämmelsen ska däremot inte hindra sådana överväganden och hänsynstaganden som i ett demokratiskt samhälle är ofrånkomliga vid fördelningen av radiofrekvenser.TPF120FPT Ett skäl för att radiospektrum ska få användas endast efter ett till- ståndsförfarande – och som angavs redan vid tiden för LRK:s till- komst – är att detta i första hand garanterar ordning i etern, vil- ket i många fall är en grundläggande förutsättning för ett effektivt resursutnyttjande. Utgångspunkten ska fortfarande vara att tillstånd ska ges om detta leder till ett effektivt utnyttjande. Bestämmelsen i 1 kap. 1 § LEK om att det vid lagens tillämpning särskilt ska beaktas elektro- niska kommunikationers betydelse för yttrandefrihet och informa- tionsfrihet är inte avsedd att påverkas av denna bedömning. Någon inskränkning i möjligheten att få tillstånd att använda frekvensut- rymme för att bedriva radio- och TV-sändningar åsyftas således inte. De principer som anges i 3 kap. 6 § LEK torde i de flesta fall också leda till ett effektivt nyttjande. Anledning saknas att helt frångå den grundläggande principen om positiv inriktning. Regelverket om radiofrekvenser och dessas användning har dock fått ytterligare en dimension att ta i beak- tande vid tilldelning av frekvenser, då radioanvändning numera inte enbart är att anse som enkelriktad kommunikation förbehållen enskilda användare. Reglerna om radioanvändning har kommit att integreras i regelverket om televerksamhet och därigenom också blivit en del av det EG-rättsliga området för den inre marknaden, med liberalisering av telemarknaderna i fokus. Ur ett sådant bre- dare perspektiv kan finnas skäl att låta vissa hänsyn, såsom ett effektivt utnyttjande av radiospektrum, gå före intresset av att all- tid meddela tillstånd under de i 3 kap. 6 § LEK angivna förutsätt- ningarna. Utgångspunkten vid tillståndsgivning – där sådan är nöd- vändig – bör fortsatt vara att i största möjliga mån tillgodose var och ens efterfrågan på rimligt störningsfria frekvenser när behov uppstår. Den s.k. positiva inriktningens princip ska således behål- las, men i många fall är det inte möjligt att låta enbart denna princip styra. Den stora och växande efterfrågan på radiospektrum innebär att det i många fall inte är möjligt att låta alla som vill få tillgång till frekvenser i den omfattning de vill. I dessa fall behöver man i stället använda någon form av urvalsmekanism. 120TP PT Prop. 1990/91:64 s. 82. Närmare överväganden och förslag i de enskilda frågorna Oavsett om regleringen av radiofrekvensanvändning i sig inte är föremål för något direktiv i likhet med vad som finns på teleområ- det (radiospektrumbeslutet har en annan karaktär och är inte bin- dande som ett direktiv, se avsnitt 2.6.2), åligger det som medlemsstat att sträva efter ett korrekt och direktivkonformt införlivande av gemenskapsrättliga regler. Dessa direktiv gäller framför svensk lag i den mån den svenska lagen inte överensstäm- mer med direktiven. Följaktligen gäller också ett direktivs bestäm- melser framför sådant som uttalats i svenska förarbeten eller som rent av anses underförstått vid tillämpningen av svensk lag. Jag anser därför att det är i överensstämmelse med såväl det EU-rätts- liga regelverket som med behoven utifrån den faktiska situationen på marknaden för elektroniska kommunikationer till följd av tek- nikutvecklingen, att vid bedömningen av om tillstånd ska meddelas i första hand beakta möjligheten att effektivt utnyttja frekvens- spektrum. Den positiva inriktningens princip är möjlig att till fullo upp- rätthålla endast under förutsättning att det finns outnyttjade fre- kvensband eller outnyttjade delar av ett frekvensband i ett specifikt område och att det inte är fler som ansöker om det aktu- ella utrymmet vid en specifik geografisk plats. Om så inte är fallet – därför att tillgången av ett visst frekvensutrymme är begränsat i förhållande till efterfrågan – måste kriterier för tillståndsgivning i varje fall tillämpas, och då bör samhällsekonomisk effektivitet vara det första kriteriet. Om tillgången i ett visst frekvensutrymme å andra sidan inte är begränsat uppstår inte fråga om att tillämpa några kriterier, och någon bedömning av samhällsekonomisk effektivitet görs inte. Kriteriet om effektiv användning föreligger . Den modifiering jag föreslår speglar den ökade vikt som till följd av ökad efterfrågan och ökade användningsområden i praktiken redan behöver läggas på detta kriterium. Den generella princip som gäller för ärendehandläggning inom statsförvaltningen, först-till-kvarn,TPF121FPT lämpar sig mindre väl för radiospektrumförvaltningen. En sådan princip bör inte användas som ett urvalsinstrument mellan flera möjliga sökande. Annorlunda uttryckt bör det aldrig bli fråga om en tävlingssituation mellan flera intresserade där den eller de som ansöker först är de som får till- stånd. Den positiva inriktningens princip kan gälla, men i det fall 121TP PT Även uttrycken första ansökans princip och first-come-first-served förekommer. Uttrycken tar sikte på att en ansökan ska behandlas i den turordningen den inkommer och är kodifierad i förvaltningslagens regler om ärendehandläggning. Närmare överväganden och förslag i de enskilda frågorna efterfrågan på användning av ett visst frekvensutrymme överstiger utbudet ska ett urvalsförfarande i enlighet med 3 kap. 8 § LEK ske. Det är också så tillståndsmyndigheten agerar . Först-till- kvarn är därför ett missvisande uttryck som likväl förekommer. Därför finns det skäl att här tydliggöra att detta inte ska vara en styrande princip för radiospektrumfördelningen. Som angetts ovan utgick lagstiftaren vid LRK:s tillkomst från den situationen att endast en sökande var aktuell vid tillståndsbe- dömningen. Uttalandena om den positiva inriktningens princip måste förstås mot denna bakgrund, även om förarbetena till LEK också omtalar denna princip. Vid en situation där det finns fler sökande än tillgängligt utrymme bidrar denna princip inte till att säkerställa ett effektivt utnyttjande av radiospektrum. I sådana situationer måste därför principen vika. Styrande för all tillstånds- givning bör i stället vara principen om ett effektivt utnyttjande av frekvensspektrum. För att garantera i första hand ett effektivt utnyttjande av radiospektrum genom ändamålsenlig planering av tillståndsmyndigheten bör tillståndskrav finnas för att använda fre- kvenser. Skäl kan dock finnas för att ytterligare stärka en ända- målsenlig tillståndshantering. ges tillstånd att använda viss radiosändare, och tillstånds- myndighetens uppgift är att om möjligt meddela tillstånd efter ansökan. Vid handläggning av en ansökan görs en bedömning om tillstånd kan ges i enlighet med de i 3 kap. 6 § LEK angivna förut- sättningarna. Myndigheten säkerställer att aktuell radioanvändning inte kommer att bli störd eller störa någon annan utifrån givna kriterier för acceptabel eller tillåten störnivå. Den sökande är inte bunden att söka i en anvisad del av frekvensbandet, vilket ger flexi- bilitet i val av frekvenser. Radiofrekvensanvändningen kan vid en sådan tillståndsgivning planeras effektivt av myndigheten. Denna metod tillämpas och bör även fortsättningsvis vara en av de tilldelningsmetoder som står myndigheten till buds. Det slutliga valet av metod för att tilldela tillstånd bör alltid ske utifrån vad som kan anses vara det mest effektiva med avseende på samhällsnytta och resursutnyttjande för det enskilda frekvensban- det. Utvecklingen inom området för elektronisk kommunikation är dynamisk och ställer krav på kontinuerlig omvärldsbevakning och Närmare överväganden och förslag i de enskilda frågorna ett långsiktigt förhållningssätt. Detta bör ligga till grund för såväl tillståndsmyndighetens verksamhetsplanering som val av tilldel- ningsmetod. Vid val av metod när frekvenser ska fördelas genom tillståndsgivning bör det enskilda frekvensbandets egenskaper och de intentioner som finns för bandet vara avgörande. Kunskapen om detta finns naturligtvis hos marknadens aktörer, men framför allt hos tillståndsmyndigheten som inom sitt verksamhetsområde har ansvar för att bl.a. delta i samarbetet inom EU, ITU och CEPT och i övrigt nationellt och internationellt samarbete. Härigenom kan myndigheten förutsättas ha den kompetens och framförhållning i sin frekvensplanering som fordras för en ändamålsenlig radiospekt- rumtilldelning. meddelar tillståndsmyndigheten, efter en bedömning av kommande användning av radiospektrum, tillstånd i operatörspla- nerade frekvensband. En ansökan om ett sådant tillstånd gäller inte att använda enskilda radiosändare utan avser radioanvändning i större sammanhängande band, s.k. blocktillstånd. Tilldelningen föregås av en allmän förfrågan om marknadens intresse för och behov av blocktillstånd i vissa angivna frekvensband.