sou · GVB354 · 2008-01-01 00:00:00 — Med hänsyn till den funktion ett målsägandebiträde har kan det antas att barnet har behov av det stöd och den hjälp ett biträde kan lämna framförallt i de fall den som misstänks för barnpornografi- brottet är den som har framställt bilden av barnet. Det torde i sådana fall vara av betydelse för utredningen i målet att barnet hörs i anledning av brottet och därmed skulle ett målsägandebiträde fylla sin funktion att lämna stöd och hjälp till målsäganden. Det är i och för sig möjligt att det även i fråga om annan gärningsform än skild- ring, t.ex. vid spridning, skulle kunna vara av betydelse för utred- ningen i målet att det avbildade barnet hörs. Spridningen kan dock vara helt avskild från framställningen; det kan t.ex. vara en annan person än den som framställt bilden, som sprider den. Spridningen sker kanske långt efter det att bilden har framställts och den kan också ha spridits i flera led. I sådana fall finns det som regel inte något behov av att höra barnet varken under förunder- sökningen eller i rättegången. Vid de flesta andra gärningsformer torde ett målsägandebiträde inte heller fylla den funktion som lagen om målsägandebiträde syftar till. Ett exempel på detta är de fall där den misstänkte innehar barnpornografiska bilder som han laddat ned från Internet och där den misstänkte inte haft någon som helst delaktighet i det sexuella övergrepp som skildras på bilderna. I ett sådant fall torde det avbildade redan identifierade barnet sällan kunna tillföra utredningen något. Detta gäller även om barnet är berättigat till ersättning. Åklagaren är, i de fall ett enskilt anspråk grundas på brott som hör under allmänt åtal (t.ex. barnpornografibrott), skyldig att på målsägandens begäran i sam- band med åtalet förbereda och utföra målsägandens talan om skadestånd, om det kan ske utan väsentlig olägenhet och anspråket inte är uppenbart obefogat (22 kap. 2 § RB). Enligt utredningens undersökning av domar dömdes gärnings- männen i av fallen för ett rent innehavsbrott, medan gärningsmännen i av fallen dömdes för att (bl.a.) ha skildrat barn i pornografisk bild. Undersökningen tyder således på att det inte i någon större utsträckning skulle finnas ett behov av att förordna målsägandebiträde vid barnporno- grafibrott. Undersökningen tyder också på att, i de fall det finns ett behov, domstolarna inte är restriktiva med att förordna ett biträde för ett barn som avbildats i pornografisk bild. Även om det av- bildade barnet vid barnpornografibrott kan betraktas som måls- ägande, oavsett vilken gärningsform brottet rör sig om, är det så- ledes tveksamt om barn som avbildats i pornografisk bild generellt sett kan sägas ha behov av ett målsägandebiträde. Att hänföra barnpornografibrottet till den kategori brott där det råder en stark presumtion för att målsägandebiträde skall förordnas är därför inte en lämplig ordning. Av betydelse för denna bedömning är emellertid också att det framstår som ganska självklart att, i de fall det avbildade barnet kommer att utsättas för förhör på grund av att det kan lämna upp- lysningar av betydelse för utredningen i ett särskilt mål, ett målsägandebiträde för barnet förordnas redan med stöd av gällande rätt, dvs. det kan med hänsyn till målsägandens personliga för- hållanden och övriga omständigheter antas att målsäganden har ett särskilt starkt behov av sådant biträde. Enligt förarbetena innebär bestämmelsen att brottet i det enskilda fallet skall ha varit av kvalificerat slag och inneburit en svår kränkning av offret. Vidare bör bevisläget och det processuella läget i övrigt vara sådant att man måste räkna med att målsäganden kommer att utsättas för ingående eller pressande förhör. Ytterligare en förutsättning är att målsägandens fysiska och/eller psykiska tillstånd är sådant att han eller hon kan antas ha väsentlig nytta av ett juridiskt biträde. Om målsäganden har eller har haft en nära relation till den misstänkte, är detta också en omständighet som skall beaktas i sammanhanget. Andra omständigheter av personlig art som kan ha betydelse för om målsägandebiträde skall förordnas kan vara förståndshandikapp, depressioner till följd av brottet eller att målsäganden är särskilt gammal eller ung (prop. 1993/94:26 s. 51). I de fall det över huvud taget kan bli aktuellt att förordna ett målsägandebiträde för det avbildade barnet – huvudsakligen vid gärningsformen skildring – torde barnpornografibrottet generellt sett vara av kvalificerat slag och innebära en svår kränkning av det avbildade barnet. Är måls- äganden fortfarande ett barn förundersökning i ett mål har inletts är detta en omständighet som enligt utredningens uppfattning starkt talar för att målsägandebiträde i det enskilda fallet skall förordnas. Har det avbildade barnet hunnit uppnå vuxen ålder är det möjligen inte lika klart att ett målsägandebiträde skall förordnas för målsäganden. Omständigheterna i det enskilda fallet torde dock ofta kunna vara sådana att ett målsägandebiträde bör förordnas. Det skall i sammanhanget påpekas att det är möjligt för domstolen att entlediga ett målsägandebiträde, om det är påkallat med hänsyn till förhållandena i målet eller om det annars finns skäl för det (4 § tredje stycket lagen om målsägandebiträde). Enligt uttalanden i förarbetena bör entledigande exempelvis ske om det visar sig att målsäganden sedan åtal har väckts inte behöver höras vid huvudförhandlingen (prop. 1987/88:107 s. 39, se också RH 1990:33). Det är oklart om de lagändringar som skedde be- träffande målsägandebiträdets utvidgade uppgifter i fråga om enskilda anspråk inverkar på bedömningen i vissa fall av om entledigande bör ske. Till detta kommer att Utredningen om målsägandebiträde före- slagit att en ny bestämmelse skall införas i lagen om målsägande- biträde som omfattar barn som utsatts för brott. Enligt den före- slagna bestämmelsen skall, när lagen om särskild företrädare för barn inte är tillämplig, ett målsägandebiträde förordnas vid brott på vilka fängelse kan följa om målsäganden är , om det inte är uppenbart att målsäganden saknar behov av sådant biträde (SOU 2007:6 s. 266 ff.). Betänkandet bereds inom . Utredningen är positiv till det förslag som Utredningen om målsägandebiträde lämnat. En sådan bestämmelse skulle stärka barns ställning i rättsprocessen ytterligare. Detta gäller även barn som avbildats i barnpornografisk bild, eftersom fängelse ingår i straffskalan beträffande samtliga grader av barnpornografibrottet. Den föreslagna bestämmelsen skulle således säkerställa att det för dessa barn förordnas ett målsägandebiträde. Endast i de fall det är uppenbart att barnet saknar behov av sådant biträde skulle ett målsägandebiträde inte förordnas. Även förslaget gällande måls- ägandebiträde vid sexualbrott (se avsnitt 7.6.1) innebär en förstärk- ning för de personer, som i samband med ett barnpornografibrott, utsatts för ett sexualbrott. Mot denna bakgrund anser utredningen att någon förändring i lagen om målsägandebiträde, utöver den ändring som Utredningen om målsägandebiträde har föreslagit, inte bör ske. Förslag: Den som gör gällande att han eller hon utsatts för barnpornografibrott skall ha rätt till kostnadsfri juridisk råd- givning av advokat under högst . Flera av de organisationer och myndigheter som utredningen har varit i kontakt med (se avsnitt 1.2) anser att ett biträde för barnet bör förordnas i processen; barnet behöver stöd för att över huvud taget kunna göra en polis- anmälan och det räcker då inte bara med stöd. Ett förslag med denna inriktning har lämnats av Sexualbrotts- offerutredningen (se avsnitt 7.6.2). Enligt den utredningen finns det ett behov hos den som har utsatts för ett sexuellt övergrepp att få information om innehållet i lagstiftningen om sexualbrott, vilken funktion rättsväsendets olika delar har och vilka möjligheter till stöd och hjälp det finns under brottsutredningen och den fortsatta rättsprocessen. Den bedömningen görs att behovet kan tillgodoses genom att den utsatta får rätt till juridiskt biträde tidigare än vad Enligt förslaget skall den som har utsatts för brott enligt 6 kap. BrB, innan polisanmälan har gjorts, ha rätt till kost- nadsfri juridisk rådgivning av en advokat under högst . Förslaget bereds inom . Utredningen, liksom Utredningen om målsägandebiträde (SOU 2007:6) ställer sig positiv till förslag. Detta skulle medföra att de barn som avbildats i pornografisk bild och som utsatts för ett sexualbrott skulle ha rätt till sådant stöd som bl.a. vissa organisationer efterfrågar. De barn som inte utsatts för ett sexualbrott skulle däremot inte ha rätt till rådgivning. Det är möjligt att framställa pornografiska bilder av barn utan att begå ett sexualbrott riktat mot barnet. Dessutom omfattar barnpornografibrottet inte bara själva fram- ställandet av bilden utan också andra förfaranden, såsom t.ex. sprid- ning och innehav av bilden. Inte heller de barn som blir utsatta för sådan brottslighet skulle omfattas av rätten till juridisk rådgivning. Det finns, i nu aktuellt avseende, inte anledning att göra någon skillnad mellan sexualbrott och barnpornografibrott. Att det över huvud taget framställs barnpornografiska bilder – som sedan kan spridas vidare till andra personer – innebär, på samma sätt som vid sexualbrott, en kränkning av den person som utsätts för brottet och berör dennes personliga integritet starkt. Utredningen anser därför att personer som avbildats i barnpornografisk bild, liksom de personer som utsatts för sexualbrott, skall ha rätt till sådan kostnadsfri juridisk rådgivning som föreslås av Sexualbrottsoffer- utredningen. Enligt utredningens uppfattning bör det avbildade barnets rätt till rådgivning omfatta samtliga gärningsformer som straffbelagts i bestämmelsen om barnpornografibrott. Med hänsyn till att alla gärningsformer, mer eller mindre, kan innebära en kränkning av det avbildade barnets integritet är det inte lämpligt att begränsa denna rättighet till att avse endast någon eller några gärningsformer. Det finns inte heller anledning att begränsa rättigheten till att omfatta endast den som är . Även om förhållandena inte är riktigt jämförbara bör hänsyn tas till att någon sådan gräns inte föreslås gälla den som utsatts för sexualbrott. Utredningen föreslår således att även den som hävdar att han eller hon har utsatts för brott enligt nu gällande 16 kap. 10 a § BrB skall ha rätt till kostnadsfri juridisk rådgivning av en advokat i sammanlagt högst . En förutsättning för detta förslag är att förslag leder till lagstiftning. det gäller övriga ställningstaganden och följdändringar med anled- ning av en kostnadsfri juridisk rådgivning, hänvisas till de ställnings- taganden som gjort (se promemorian Anmälan och utredning av sexualbrott. Förslag på förbättringar ur ett brottsofferperspektiv). 14.4Särskild företrädare för barn Bedömning: Det avbildade barnet har under vissa förutsätt- ningar rätt till en särskild företrädare. I lagen om särskild före- trädare för barn ställs samma krav för att en särskild företrädare skall förordnas oavsett vilken brottslighet det är fråga om. Med hänsyn till detta är det inte lämpligt att inom ramen för utred- ningens uppdrag göra några särskilda överväganden när det gäller särskild företrädare vid barnpornografibrott. I vissa fall när ett barn som är misstänks vara utsatt för brott av en vårdnadshavare eller en person som är närstående till vårdnadshavaren finns det möjlighet att förordna en särskild före- trädare för barnet enligt lagen (1999:997) om särskild företrädare för barn. I utredningens uppdrag ingår att klargöra om barn som är avbildade i barnpornografiskt material kan vara berättigade till en särskild företrädare. För att en särskild företrädare skall kunna förordnas krävs att det finns anledning anta att ett brott som kan föranleda fängelse har begåtts mot barnet. Det krävs inte att fråga är om någon särskild typ av brott; dock måste misstanken avse ett brott med fängelse i straffskalan. Om det med hänsyn till barnet är obehövligt eller annars särskilda skäl talar mot det skall en särskild företrädare dock inte förordnas (1 § andra stycket lagen om särskild före- trädare för barn). Fängelse ingår i straffskalan beträffande samtliga grader av barn- pornografibrottet. Enligt gällande rätt är det således möjligt att vid barnpornografibrott, där en vårdnadshavare eller en person som är närstående till vårdnadshavaren kan misstänkas för brottet, utse en särskild företrädare för barnet. I lagen om särskild företrädare för barn ställs samma krav för att en särskild företrädare skall förord- nas oavsett vilken brottslighet det är fråga om. Med hänsyn till detta är det inte lämpligt att inom ramen för utredningens uppdrag göra några särskilda överväganden just när det gäller särskild före- trädare vid barnpornografibrott. Det har inte heller framkommit att det skulle finnas anledning att införa någon sådan särreglering. Skall förändringar göras i den lagen bör dessa övervägas i ett större sammanhang. Det kan nämnas att Utredningen om målsägande- biträde har föreslagit vissa ändringar i lagen om särskild företrädare för barn (se avsnitt 7.6.1). Det finns inte anledning för denna utredning att gå ytterligare in på frågan om förändringar i lagen om särskild företrädare för barn. Bedömning: Barn som är avbildade i barnpornografiskt material kan ha rätt till skadestånd oavsett vilken gärningsform brottslig- heten avser. Det orsakssamband mellan den brottsliga hand- lingen och den inträffade skadan som måste finnas för att skade- ståndsskyldighet över huvud taget skall föreligga är i allmänhet svagare ju närmare den nedre gränsen för vad som är straffbart som barnpornografibrott man kommer. Den som uppsåtligen eller av vårdslöshet vållar personskada skall ersätta skadan (2 kap. 1 § skadeståndslagen). Till personskada räknas såväl fysiska som psykiska defekttillstånd. För att psykiska besvär skall anses som personskada krävs att en medicinskt påvisbar effekt föreligger. Skadestånd till den som har tillfogats personskada om- fattar bl.a. ersättning för sveda och värk, dvs. fysiskt och psykiskt lidande under akut sjukdomstid efter skadefallet (5 kap. 1 § skade- ståndslagen). Den som allvarligt kränker någon annan genom brott som inne- fattar ett angrepp mot dennes person, frihet, frid eller ära skall ersätta den skada som kränkningen innebär (2 kap. 3 § skadestånds- lagen). Kränkningsersättningen avser att kompensera känslor som den kränkande handlingen har framkallat hos den skadelidande, såsom rädsla, förnedring, skam eller liknande som inte tar sig sådana medicinska uttryck att det föreligger en personskada. Rätt till ersättning förutsätter således att den brottsliga gärningen har framkallat ett lidande av angivet slag hos den skadelidande. skall i huvudsak bedömas utifrån objektiva kriterier. Sådana kriterier anges i 5 kap. 6 § skadeståndslagen, vilken bestämmelse innehåller riktlinjer för hur ersättningen skall bestämmas. I förarbetena till den bestämmelsen framgår att det bör finnas ett visst utrymme att ta hänsyn till den drabbades upplevelse i det enskilda fallet (prop. 2000/01:68 s. 74). För att skadeståndsansvar skall komma i fråga krävs enligt all- männa skadeståndsrättsliga principer något mer än att skadan i logisk mening har orsakats av den skadegörande handlingen. En sådan begränsning ligger i grundsatsen att enbart beräkneliga och i viss mån typiska följder av det skadegörande beteendet ersätts. Inom skadeståndsrätten brukar detta uttryckas så att det skall finnas adekvat kausalitet mellan det skadegörande beteendet och skadan. ställer man vid denna adekvansbedömning upp ett krav på att skadan inte är en alltför avlägsen följd av det skadegörande beteendet. Det finns inte någon utbildad praxis när det gäller frågan om skadestånd till det avbildade barnet vid barnpornografibrott. () har prövat frågan om rätten till kränkningsersättning i en i vart fall delvis närliggande situation (HD:s dom i mål T 4961–05). En treårig flicka hade utsatts för sexuellt utnyttjande när hon sov. Annat var inte utrett än att gärningarna inte hade innefattat något våld eller annat hand- lande som gav anledning att anta att flickan i sitt sovande tillstånd skulle ha uppfattat vad som pågick. Att de mot flickan riktade gärningarna innefattade en allvarlig kränkning av hennes person var enligt HD ställt utom varje tvivel. Frågan som HD hade att ta ställning till var om flickan kunde sägas ha drabbats av någon sådan ersättningsgill skada som avses i bestämmelsen om kränknings- ersättning. Enligt HD överensstämmer bestämmelsen om kränk- ningsersättning med skadeståndslagens bestämmelser om andra ersättningsformer i så måtto att även denna förutsätter ett samband mellan den gärning som utlöser skadeståndsskyldigheten och en ersättningsgill skada. HD påpekar emellertid att det i förarbetena till den nuvarande regleringen (prop. 2000/01:68 s. 66) anges, med hänvisning till användningen av ordet innebär, att det är korrekt att tala om ersättning för själva kränkningen trots att det enligt lagtexten i strängt logisk mening är skadan och inte kränk- ningen som ersätts. Vidare uttalar HD att vid kränkning, i motsats till vad som i regel gäller vid andra ersättningsformer, frågan om vilken skada som uppkommit inte skall bedömas fristående från värderingen av den ansvarsutlösande gärningen. Att det är den ansvarsutlösande gärningen och omständigheterna kring denna som primärt är avgörande för bedömningen av skadan framgår bl.a. av föreskrifterna om bestämmande av skadestånd i 5 kap. 6 § skade- ståndslagen. Enligt HD är det naturligt att det i förarbetena sägs (prop. 2000/01:68 s. 19) att kränkningsersättning inte avser de efterföljande reaktionerna på gärningen utan tar sikte på att ersätta den kränkning av den personliga integriteten som uppkommer just i samband med angreppet, vilket inte behöver betyda att den an- gripne måste ha varit medveten om angreppet när det företogs. HD uttalar vidare följande. Att Flickan vid gärningarna var sovande och inte uppfattade vad hon utsattes för är alltså inte något som i sig innebär att kränknings- ersättning inte skulle kunna utgå. Inte heller den omständigheten att hon inte därefter informerats om gärningarna och att det är oklart om detta kommer att ske kan anses utgöra ett skäl för att hon inte skulle vara berättigad till kränkningsersättning. I förarbetena sägs visserligen att det får anses föreligga ett utrymme för att i särskilda fall även ta hänsyn till hur den utsatte i det enskilda fallet upplevt situationen vid bedömningen av hur allvarlig en kränk- ning varit (a. prop. s. 51 och 66). Det kan emellertid inte antas att en avsikt med detta uttalande skulle vara att exempelvis barn eller förståndshandikappade inte skulle ha rätt till ett skadeståndsrättsligt skydd mot kränkning i sådana fall då de inte blivit fullt informerade om vad de utsatts för eller saknat förmåga att tillgodogöra sig sådan information. Att flickan varit sovande vid gärningarna och, såvitt framkommit, inte därefter hade informerats om dessa utgjorde därför inte skäl för att inte döma ut kränkningsersättning. Enligt direktiven skall utredningen klargöra om barn som är avbildade i barnpornografiskt material kan ha rätt till skadestånd. Den form av skadestånd som framförallt kan bli aktuell när det gäller barnpornografibrottet torde vara ersättning för kränkning av det avbildade barnets frid eller ära (se avsnitt 10.3.1). I vissa fall torde även ersättning för sveda och värk kunna komma i fråga. Med hänsyn till att flera olika gärningsformer har straffbelagts genom straffbestämmelsen om barnpornografibrott och att de är av så varierande slag är det nödvändigt att analysera varje gärningsform för sig när det gäller frågan om det avbildade barnet kan ha rätt till skadestånd. Redan inledningsvis skall dock anmärkas att det orsaks- samband mellan den brottsliga handlingen och den inträffade skadan som måste finnas för att skadeståndsskyldighet över huvud taget skall föreligga, i allmänhet är svagare ju närmare den nedre gränsen för vad som är straffbart som barnpornografibrott man kommer. 14.5.2Att skildra barn i pornografisk bild Den som skildrar ett barn i pornografisk bild gör sig ofta inte bara skyldig till barnpornografibrott utan också till ett sexualbrott enligt 6 kap. BrB. utgör en barnpornografisk bild en dokumentation av ett verkligt sexuellt övergrepp. Det finns ett särskilt nära samband mellan barnpornografibrott och utnyttjande av barn för sexuell posering enligt 6 kap. 8 § BrB på det sättet att det straffrättsliga skyddet i båda dessa straffbestämmelser kan – i nu aktuellt avseende – sägas omfatta själva produktionen av barnpornografi. Sexualbrott är sådana att de regelmässigt innebär en allvarlig kränkning av den sexuella integriteten och grundar därmed rätt till ersättning för kränkning. Detta gäller också utnytt- jande av barn för sexuell posering. Det finns, även om delvis olika åldersgränser gäller för brotten, inte någon anledning att göra någon annan bedömning när det gäller barnpornografibrott i nu aktuellt avseende. Att skildra barn i pornografisk bild torde således i princip regelmässigt innebära att det avbildade barnet utsätts för en sådan allvarlig kränkning som avses i 2 kap. 3 § skadestånds- lagen. Rätt till ersättning för kränkning skulle därmed föreligga. Själva skildrandet av barnet i dessa situationer ser utredningen så- ledes som ett självständigt övergrepp mot barnet. Detta innebär också att rätt till kränkningsersättning kan före- ligga även om pornografiska bilder av barnet framställs utan att gärningsmannen begår ett sexualbrott mot barnet. Ett exempel på när ersättning för kränkning till det avbildade barnet skulle kunna utgå är om gärningsmannen förmår barnet att inför kameran utföra en viss handling, som inte innebär att ett sexual- brott begås, men som medför att bildens motiv blir barnporno- grafiskt (se t.ex. den i avsnitt 7.1.2 nämnda domen som gällde en man som hade fotograferat sitt eget könsorgan tillsammans med en tolvårig flicka, som var iförd ögonbindel och satt med öppen mun). Sammanfattningsvis anser utredningen att den som skildrar ett barn i pornografisk bild som huvudregel torde ha gjort sig skyldig till en sådan allvarlig kränkning av det avbildade barnets integritet att rätt till ersättning för kränkning enligt 2 kap. 3 § skadestånds- lagen föreligger. Det avbildade barnet kan i denna situation i vissa fall också ha rätt till ersättning för sveda och värk, dvs. ersättning för fysiskt och psykiskt lidande av övergående natur (5 kap. 1 § skade- ståndslagen). Det kan noteras att i flera av de av utredningen under- sökta domarna har domstolen tillerkänt det avbildade barnet ersättning för kränkning – och i vissa fall även för sveda och värk – vid barnpornografibrott bestående i skildring av barn i porno- grafisk bild. Så har varit fallet även om den tilltalade inte också har dömts för ett sexualbrott riktat mot barnet. 14.5.3Att göra barnpornografiska bilder tillgängliga för någon annan Den som gör barnpornografiska bilder tillgängliga för någon annan, t.ex. genom spridning, överlåtelse eller förevisning, gör sig skyldig till barnpornografibrott. Gärningsman kan vara såväl den som framställt bilderna som den som fått tag på bilderna på annat sätt, t.ex. genom att ladda ned dem från en betalsida på Internet. I utredningens undersökning av domar finns några fall där det avbildade barnet tillerkänts skadestånd med anledning av att de pornografiska bilderna hade gjorts tillgängliga för andra. I exempel- vis en dom ansåg hovrätten att ersättning för kränkning vid barn- pornografibrott kan utgå i vart fall under särskilda omständigheter, såsom exempelvis när den ursprunglige innehavaren ger en bild en spridning inom en krets där barnet kan identifieras.