sou · GWB3124 · 2008-12-15 00:00:00 — 3.5Vilka krav ställer EG-rätten på en nationell reglering av lotterier och spel Spel om pengar är en fråga för nationella regleringar inom hela EU. Frågan är då vilka krav EG-rätten ställer på en nationell reglering För att kunna svara på frågan och därmed också frågan om den svenska lotterilagens överensstämmelse med EG-rätten måste en genomgång göras av gällande rätt. Mot bakgrund av att spel om pengar inte är harmoniserade inom EU är frågan främst behandlad i praxis. Samtliga mål som varit föremål för prövning i gäller begäran om förhandsavgöranden från nationella domstolar. EG-dom- stolen har inte prövat någon medlemsstats spelreglering i ett överträdelseärende. Vidare är frågan om EG-rätten och nationella spelregleringar behandlade i nationella domstolar där frågan varit uppe till prövning. Nationella högsta domstolar som prövat frågan är , och . Vidare är frågan behandlad Höyste- rett i . Vidare har den tyska Författningsdomstolen prövat delar av den tyska spelregleringens överensstämmelse med tysk grundlag. Av intresse är också att beröra domen från EFTA-dom- stolen där det norska monopolet på spelautomater prövats mot regler som motsvarar EG-rätten. Slutligen är av intresse att beakta vad anfört i de pågående överträdelseärendena mot bl.a. samt att göra en genomgång av de principiellt intressanta nu pågående målen i . En genomgång då nödvändig av praxis, EFTA- domstolens praxis, nationella domstolars praxis och då främst Regeringsrättens dom RÅ 2004 ref. 95. Vidare de pågående fördrags- brottsärendena från samt pågående mål i EG- domstolen. domar i lotterimål är behandlade i slut- betänkandet av i en föränderlig värld (SOU 2006:11, avsnitt 6.3.2). Genomgången som är aktuell begränsar sig till de delar som är nödvändiga för att svara på frågorna som ställts i avsnitt 3.1. har prövat frågan om spel om pengar och nationella regleringar i följande mål. Schindler2, Läärä3, Zenatti4, Gambelli,5 Anomar6 och Placanica7. Vidare har frågan om spel om pengar behandlats i målen Lindman8, Lindberger9 och Unire10. Dessa mål är inte aktuella för denna genomgång. , Läärä, Zenatti, Gambelli, Anomar och Placanica Inledningsvis kan följande sägas om nämnda mål som varit föremål för prövning i . Som ovan sagts har alla medlemsstater i EU regleringar kring spel om pengar. De mål som varit föremål för prövning i EG-dom- stolen gäller alltså prövningen av de nationella spelregleringarna. Frågan om de nationella lagstiftningarnas överensstämmelse med EG-rätten har således uppkommit i rättegångar vid nationella dom- stolar där de nationella domstolarna valt att ställa frågor till EG- domstolen. Redan här kan framhållas som sagts att då samtliga stater har regleringar kring spel ser dessa regleringar olika ut utifrån varje stats egna historia kring spel och spelreglering. Medlems- staternas har olika politiska mål för sina regleringar och metoderna för reglering av spel skiftar mellan staterna och är alltifrån total- förbud, monopol, oligopol till mer öppna licensgivningar för spel. Inom en stats spelreglering kan också olika metoder för olika spel- former förekomma, exempelvis den svenska spelregleringen inne- håller både totalförbud för vissa spel, monopol för vissa spel och oligopol för vissa spel. 2Mål C-275/92 Her Majesy´s Customs and Excise mot och , 1994 I-1039. 3Mål C-124/97 , och mot Häradsåklagaren i och , 1999 I-6067. 4C-67/98 Questore di mot , 1999 I-7289. 5Mål C-243/01 m.fl, 2003 I-13076. 6Mål C-6/01 Associação Nacional de Operadores de Máquinas Recreativas (Anomar) m.fl. mot Estado Portugûes, 2003 I-8647. Mål C-338/04 mot . 7Mål C-338/04 mot . 8Mål C-42/02 mot Landskapsregeringen 9Mål C-267/03Lars mot 10C-260/04 Kommissionen mot behandlar frågan om totalförbud av vissa lotterier, Läärä behandlar monopol på spelautomater, Zenatti, Gambelli och Placanica behandlar oligopol på vadhållning. , Läärä och Zanetti är prövade utifrån artikel 49 om fri rörlighet för tjänster och Gambelli och Placanica är prövat utifrån artikel 49 och artikel 43 om etableringsfrihet. Det ska redan inled- ningsvis nämnas att i sin praxis fastslagit att samma förutsättningar för inskränkningar gäller i artikel 49 och 43 gällande spel om pengar. Zenatti, Gambelli och Placanica gäller samtliga den italienska lagstiftningen och behandlar således i princip samma fråga. Det kan här tilläggas att efter Placanica-domen har den italienska spel- regleringen ändras för att vara i överensstämmelse med EG-rätten. Vidare ska tilläggas att den italienska lagstiftningen som prövades i målet Zenatti, Gambelli och Placanica hade till enda syfte att mot- verka brottslighet. (lotterier och artikel 49 i EG-fördraget) Schindler-målet var det första målet där prövade frågan om lotterier och EG-rätten. Målet gällde i korthet följande. G och J var ombud för vissa tyska s.k. klasslotterier och de marknadsförde och sålde nämnda lotterier. G och J sände från försändelser till brittiska medborgare med inbjudningar till lotterierna och även beställnings- sedlar. Försändelserna stoppades och beslagtogs av brittisk tull då de var i strid med gällande rätt. konstaterande inledningsvis i domen dels att lotterier är ekonomisk verksamhet i EG-rättens mening, dels att lotteriverksamhet är att betrakta som en tjänst i EG-rättens mening. som funnit att den brittiska lagstiftningen inte var diskriminerade ställde sedan frågan om den brittiska lagstift- ningen ändå inskränker friheten att tillhandahålla tjänster. svarade på frågan enligt följande. 57 Enligt den information som erhållits av den nationella domstolen hade den brittiska lagstiftningen, i dess lydelse före antagandet av lag som införde det nationella lotteriet, följande syften: att före- bygga brott och garantera att deltagarna i spel om pengar behandlas ärligt; att undvika att stimulera efterfrågan på sådana spel om pengar som kan få skadliga sociala effekter vid överdrift; att se till att lotterier inte kan anordnas i personligt eller kommersiellt vinstsyfte, utan endast för välgörande, idrottsliga eller kulturella ändamål. 58 Dessa syften, som skall betraktas sammantagna, rör skyddet för mottagarna av tjänsten och, mer allmänt, konsumentskyddet, liksom skyddet för ordningen i samhället. Domstolen har redan fastslagit att dessa syften kan berättiga inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster (se dom av i förenade målen 110/78 och 111/78 , punkt 28, Rec. s. 35; dom av i mål 220/83 kommissionen mot , punkt 20, Rec. s. 3663; dom av i mål 15/78 générale alsacienne de banque, punkt 5, Rec. s. 1971). 59 Mot bakgrund av lotteriers mycket speciella beskaffenhet, vilket har betonats av flera medlemsstater, är dessa syften av sådant slag att de berättigar att det i förhållande till artikel 59 i fördraget införs inskränkningar som sträcker sig så långt som förbud mot lotterier på en medlemsstats territorium. 60 För det första kan man nämligen inte bortse från de moraliska, religiösa eller kulturella betänkligheter som finns i samtliga medlems- stater när det gäller lotterier, liksom andra typer av spel om pengar. Medlemsstaterna tenderar allmänt att begränsa och till och med att förbjuda spel om pengar och att förhindra att de blir en inkomstkälla för enskilda. För det andra skall det påpekas att mot bakgrund av de betydande belopp som kan inkasseras och de vinster spelarna kan erhålla, framför allt i lotterier som anordnas i stor skala, innebär lotte- rier höga risker för brott och bedrägerier. Lotterierna utgör dessutom ett incitament till utgifter som kan få skadliga konsekvenser för enskilda och för samhället. Slutligen är det inte utan betydelse, trots att det inte i sig kan anses utgöra ett objektivt berättigande, att lotterierna på ett avgörande sätt kan bidra till finansieringen av ideella eller allmännyttiga verksamheter såsom socialt arbete, välgörenhets- arbete, idrott eller kultur. 61 Dessa speciella omständigheter berättigar att de nationella myndig- heterna ges ett tillräckligt utrymme för skönsmässiga bedömningar när det gäller att fastställa vad som krävs för att skydda spelarna och mer allmänt, med beaktande av varje medlemsstats sociala och kulturella särart, för att bevara ordningen i samhället, både vad gäller sättet att anordna lotterier, insatsernas storlek och användningen av de intäkter de genererar. Under dessa omständigheter är det deras sak att bedöma inte bara om det är nödvändigt att begränsa lotteriverksamheten, utan även att förbjuda den, förutsatt att dessa inskränkningar inte är diskriminerande. 62 När en medlemsstat förbjuder anordnandet av lotterier i stor skala på sitt territorium och särskilt reklam för och spridning av lottsedlar i den typen av lotterier, kan inte ett förbud mot införsel av material som skall göra det möjligt för invånarna i den medlemsstaten att delta i sådana lotterier som anordnas i en annan medlemsstat anses vara en åtgärd som oberättigat inskränker friheten att tillhandahålla tjänster. Ett sådant förbud mot införsel är nämligen nödvändigt för det skydd som den medlemsstaten vill säkerställa på sitt territorium när det gäller lotterier. Läärä (spelautomater och artikel 49 i EG-fördraget) Målet var det andra som prövades av och gällde spelautomater. I målet prövades frågan om att med ensamrätt driva spel. EG- domstolen gjorde i domen en proportionalitetsbedömning av den finska regleringen. Målet gällde i korthet att en M Läärä ställt ut spelautomater i i strid med lag. I hade () beviljats ensamrätt att erbjuda automatspel. anförde sedan följande om den finska lagregler- ingen 34.Såsom har anförts i punkt 21 i förevarande dom, skiljer sig den finska lagstiftningen från lagstiftningen i fråga i domen i målet bland annat därför att den inte förbjuder användningen av penningautomater, utan förbehåller en offentligrättslig förening ensam- rätten att bedriva spelverksamhet med dessa. 35.Domstolen fastställde emellertid i punkt 61 i domen i målet att de nationella myndigheterna skall ges ett tillräckligt utrymme för skönsmässiga bedömningar när det gäller att fastställa hur omfattande skydd som skall säkerställas inom det nationella territoriet i fråga om lotterier och andra spel med pengar. Det är näm- ligen deras sak att bedöma om det i förhållande till det eftersträvade syftet finns anledning att helt eller delvis förbjuda verksamheter av detta slag eller endast begränsa dem och i detta syfte föreskriva mer eller mindre strikta kontrollåtgärder. 36.Under dessa omständigheter kan endast den omständigheten att en medlemsstat har valt ett annat skyddssystem än en annan medlemsstat inte påverka bedömningen av om de bestämmelser som har antagits på området är nödvändiga och proportionerliga. Bestämmelserna skall endast bedömas med hänsyn till de ändamål som de nationella myndigheterna i den berörda medlemsstaten eftersträvar och den skyddsnivå som de avser att säkerställa. 37.Att spelen i fråga inte är helt förbjudna är, i motsats till vad klagan- dena i målet vid den nationella domstolen har hävdat, inte tillräckligt för att visa att det faktiska syftet med den nationella lagstiftningen inte är att förverkliga de skäl med hänsyn till allmänintresset som den påstås eftersträva och som skall betraktas i sin helhet. kan också eftersträvas genom ett tillstånd för dessa spel, vilket har begränsats till en ensamrätt, med fördelen att avkastningen används för allmännyttiga ändamål och att spelbegäret och spelverksamheten kanali- seras till en begränsad krets och att det förebyggs att verksamheten används för bedrägerier och brott. 38.Detsamma gäller omständigheten att de olika anläggningar där penningautomaterna har placerats av den offentligrättsliga föreningen med tillstånd erhåller en del av avkastningen. 39.Vad gäller frågan huruvida det för att förverkliga dessa syften skulle vara att föredra att det, i stället för att bevilja den offentligrättsliga föreningen med tillstånd ensamrätt att till begagnande hålla penning- automater, antogs bestämmelser enligt vilka de berörda aktörerna har att följa vissa regler, faller denna fråga inom medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning, dock med förbehåll för att det alternativ som väljs inte förefaller oproportionerligt med hänsyn till det eftersträvade målet. 40.På denna punkt framgår det i synnerhet av penningautomat- förordningen att PAF, som är den enda föreningen med rätt att till begagnande hålla spelautomater, är en offentligrättslig förening vars verksamhet utövas under statens överinseende och som, såsom har konstaterats i punkt 5 i förevarande dom, till staten skall betala den utdelbara nettoavkastningen av att penningautomater hålls till begagn- ande för allmänheten. 41.Även om det är riktigt att de belopp som staten på så sätt har uppburit för allmännyttiga ändamål även skulle kunna erhållas på andra sätt, såsom genom att beskatta den verksamhet som skulle bedrivas av olika aktörer som tillåtits att utöva den på annat sätt än med ensam- rätt, utgör den skyldighet som har ålagts den offentligrättsliga fören- ingen med tillstånd att inbetala avkastningen av att till begagnade hålla penningautomater på grund av riskerna för brott och bedrägerier ett avgjort effektivare sätt att säkerställa en strikt begränsning av vinst- syftet med sådana verksamheter. 42.Under dessa omständigheter förefaller det inte som om bestämm- elserna i den finska lagstiftningen om hållande till begagnande av penningautomater, genom att ge ensamrätt till en enda offentligrättslig förening med tillstånd, till den del de påverkar friheten att tillhanda- hålla tjänster, är oproportionerliga med avseende på det syfte som eftersträvas genom dem. Zenatti(vadhållning och artikel 49 i EG-fördraget) Zenatti var det tredje målet som prövades av . Målet gällde i korthet följande. Zenatti bedrev förmedlings- verksamhet i på uppdrag av ett i etablerat bolag. Zenattis roll bestod i att driva ett centrum för förmedling av uppgifter avseende vad på utländska sportevenemang till det brittiska bolagets kunder. Zenatti sände via fax eller Internet formulär som kunderna fyllt i tillsammans med kopior på betalningsöverföringar. Verksamheten var förbjuden i då vadhållningsverksamhet var förbehållen vissa organ. I domen konstaterar att vadhållning utgör spel om pengar som kan jämföras med de lotterier som avsågs i domen i målet . prövade sedan om den italienska begränsningen kunde godtas. 32.Såsom har påpekats i punkt 21 i förevarande dom, skiljer sig den italienska lagstiftningen om vadhållning från den lagstiftning som var aktuell i domen i målet genom att den inte innebär ett totalförbud för transaktionerna i fråga, utan förbehåller vissa organ rätten att organisera dem på vissa villkor. 33.Att avgöra omfattningen av det skydd som en medlemsstat önskar upprätthålla inom sitt territorium i fråga om lotterier och andra spel om pengar ingår i det utrymme för skönsmässig bedömning som domstolen i punkt 61 i domen i målet fastslog att de nation- ella myndigheterna har. Det är dessa myndigheters sak att inom ramen för det mål som eftersträvas bedöma om det är nödvändigt att helt eller delvis förbjuda sådana aktiviteter eller att endast inskränka dem och att i det syftet föreskriva mer eller mindre strikta kontrollmetoder. 34.Under dessa omständigheter påverkar det faktum att en medlems- stat har valt ett annat skyddssystem än det som har antagits i en annan medlemsstat inte i sig bedömningen av om bestämmelserna på området är nödvändiga och står i proportion till sitt syfte. Bestämmelserna skall endast bedömas mot bakgrund av de nationella myndigheternas mål- sättningar i den berörda medlemsstaten och av den skyddsnivå som de är avsedda att garantera. 35.Som domstolen har påpekat i punkt 37 i sin dom av i mål C-124/97, Läärä m.fl. (1999, s. I-0000), i fråga om spelautomater, är omständigheten att vadhållningen i fråga inte är helt förbjuden inte tillräcklig för att visa att den nationella lagstiftningen i själva verket har ett annat syfte än att förverkliga de syften av allmän- intresse som den påstås eftersträva och beträffande vilka en helhets- bedömning skall göras. Sådana syften kan också tillgodoses genom att dessa spel tillåts i begränsad omfattning, på så sätt att vissa organisa- tioner ges särskilda rättigheter eller exklusiva rättigheter, vilket har de fördelarna med sig att avkastningen kan användas för allmännyttiga ändamål, att spelbegäret och spelverksamheten kanaliseras till en begränsad krets och att risken för att verksamheten används för bedrägerier och brott minskar. 36.Såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 32 i sitt förslag till avgörande är en sådan begränsning tillåten endast om den, för det första, verkligen tjänar syftet att verkligen minska spelmöjligheterna och om finansieringen av sociala aktiviteter genom ett uttag på intäkterna från tillåtna spel endast utgör en accessorisk positiv konsekvens och inte det verkliga syftet med den restriktiva politik som förs. Domstolen har nämligen i punkt 60 i domen i målet påpekat att även om det inte är utan betydelse att lotterier och andra spel om pengar på ett avgörande sätt kan bidra till finansieringen av ideella eller allmän- nyttiga verksamheter, kan ett sådant skäl inte i sig anses utgöra ett objektivt berättigande för inskränkningar i rätten att tillhandahålla tjänster. 37.Det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera om den nationella lagstiftningen, med hänsyn till dess konkreta tillämpning, verkligen tjänar sådana syften som gör att den skall anses befogad och huruvida de restriktioner som åläggs genom sagda lagstiftning står i proportion till dessa syften. 38.Med beaktande av det ovanstående blir svaret på tolkningsfrågan följande. EG-fördragets bestämmelser om friheten att tillhandahålla tjänster utgör inte hinder för nationell lagstiftning i vilken rätten att bedriva vadhållningsverksamhet avseende sportevenemang förbehålls vissa organisationer, såsom fallet är med den italienska lagstiftningen, om lagstiftningen i fråga verkligen är motiverad av ett socialpolitiskt syfte att begränsa skadeverkningarna av sådan verksamhet och om de restriktioner som därigenom åläggs inte är oproportionerliga i för- hållande till detta syfte. Gambelli m.fl. (vadhållning och artikel 43 och 49 i EG-fördraget) Gambelli var det fjärde målet som prövades i . I målet prövade tillämpningen av artikel 43 om etableringsfriheten. Förutsättningarna i Gambelli gällde samma lagstiftning som i Zenatti med den ändringen att det numera var straffrättsligt för- bjudet både att spela över Internet för en italiensk medborgares som att förmedla insatser. som konstaterade att den italienska lagstiftningen var en begränsning av den fria rörligheten (artikel 43 och 49) prövade sedan om inskränkningarna kunde godtas . gjorde följande bedömning. Såsom framgår av punkt 36, i domen i det ovannämnda målet Zenatti, skall en inskränkning, i vilket fall som helst, tjäna syftet att verkligen minska spelmöjligheterna, och finansieringen av sociala aktiviteter genom ett uttag på intäkterna från tillåtna spel får endast utgöra en accessorisk positiv konsekvens och inte det verkliga syftet med den restriktiva politik som förs. 63.På sätt som de regeringar som har inkommit med yttranden, lik- som kommissionen, har erinrat om, har dock domstolen i domarna i de ovannämnda målen , Läärä m.fl. och Zenatti angett att de moraliska, religiösa eller kulturella betänkligheter, samt de skadliga moraliska och finansiella följderna för den enskilde och samhället, som följer av spel och vadhållning kan vara omständigheter som rättfärdigar att de nationella myndigheterna ges ett tillräckligt utrymme för sköns- mässiga bedömningar när det gäller att fastställa vad som krävs för att skydda konsumenterna och ordningen i samhället. 64.I alla händelser måste inskränkningarna i etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster uppfylla de villkor som ställs i domstolens rättspraxis för att vara berättigade (se bland annat dom av i mål C-19/92, , 1993, s. I-1663, punkt 32, svensk specialutgåva, volym 14, s. I-167, och av i mål C-55/94, , 1995, s. I-4165, punkt 37). 65.Enligt denna rättspraxis måste dessa inskränkningar motiveras av hänsyn till ett tvingande allmänintresse. De skall vara ägnade att säker- ställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas, och får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning. Under alla omständigheter skall de tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt. 66.Det ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra huruvida de inskränkningar i etableringsfriheten och friheten att till- handahålla tjänster som införts genom lag nr 401/89 uppfyller dessa villkor. Den domstolen skall därvid beakta de omständigheter för vilka redogörs i det följande. 67.Även om domstolen, i de ovannämnda domarna , Läärä m.fl. och Zenatti, har medgett att inskränkningar i anordnandet av spelverksamhet kan vara berättigade på grund av tvingande hänsyn av allmänintresse, såsom skyddet av konsumenter och för att förhindra bedrägerier och att medborgarna lockas till överdrivna spelutgifter, måste de restriktioner som grundas på sådana hänsyn, och på nödvändig- heten att förhindra att ordningen i samhället störs, vara ägnade att säkerställa förverkligandet av dessa målsättningar på så sätt att dessa inskränkningar skall bidra till att begränsa vadhållningsverksamheten på ett sammanhängande och systematiskt sätt. Placanica m.fl. (vadhållning och artikel 43 och 49 i EG-fördraget) Placanica-målet rörde i huvudsak samma bestämmelser i den italienska lagstiftningen och samma faktiska omständigheter som i målen Zenatti och Gambelli. De frågor som var aktuella i målet var dels om de straffrättliga bestämmelserna i den italienska lagstiftning var förenliga med principerna i artikel 43 och artikel 49, dels om artiklarna 43 och 49 kan tolkas så att det är tillåtet för en medlemsstat att göra tillfälliga undantag från nämnda bestämmelser utan att det strider mot gemen- skapsrättens principer. Fråga två gällde ett anbudsförfarande för beviljande av koncessioner för att bedriva vadhållningsverksamhet. behandlade först frågan om det straffrättliga för- budet och konstaterade att bestämmelsen utgjorde inskränkningar av både artikel 43 och 49. undersökte sedan om dessa inskränkningar kunde godtas enligt bl.a. tvingande hänsyn. anförde här följande. 46.Domstolen har i sin rättpraxis godtagit ett antal tvingande hänsyn av allmänintresse, såsom att skydda konsumenterna, att förhindra bedrägerier och att medborgarna lockas till överdrivna spelutgifter samt att förhindra att ordningen i samhället störs (se, för ett liknande resonemang, dom av i mål C-275/92, , 1994, s. I-1039, punkterna 57–60, svensk specialutgåva, volym 15, s. 119, av i mål C-124/97, Läärä m.fl., 1999, s. I-6067, punkterna 32 och 33, samt domarna i de ovannämnda målen Zenatti, punkterna 30 och 31, och Gambelli m.fl., punkt 67). 47.I detta sammanhang kan de moraliska, religiösa eller kulturella sär- drag samt de moraliskt och ekonomiskt skadliga följder för den enskilde och samhället som omgärdar spel och vadhållning vara omständigheter som motiverar att de nationella myndigheterna ges ett tillräckligt utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att fastställa vad som krävs för att skydda konsumenterna och ordningen i samhället (domen i det ovannämnda målet Gambelli m.fl., punkt 63). 48.Även om medlemsstaterna är fria att fastställa målsättningarna för sin politik i fråga om hasardspel och, vid behov, exakt fastställa den eftersträvade skyddsnivån, skall de inskränkningar som föreskrivs lika- väl uppfylla de krav på proportionalitet som följer av domstolens rätts- praxis. 49.Följaktligen skall det för varje inskränkning som föreskrivs i den nationella lagstiftningen undersökas särskilt om den är ägnad att säker- ställa förverkligandet av den målsättning som den aktuella medlems- staten har åberopat, och om den inte går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning.