sou · GVB354 · 2008-01-01 00:00:00 — En ändring av detta slag skulle därför innebära att vissa av de bilder som enligt gällande rätt är att betrakta som barnporno- grafiska svårligen skulle låta sig inpassas i en sådan konstruktion. Svårigheterna att avgöra om en bild omfattas av den straffbara reg- leringen kvarstår också. Att formulera barnpornografibrottet som en efterföljande delaktighet skulle således inte underlätta gräns- dragningen mot det grundlagsskyddade området. Detsamma kan sägas om förhållandet till legalitetsprincipen. Ett annat sätt att angripa problemet vore att, i stället för att ändra definitionen av barnpornografi, tillämpa – och eventuellt utvidga – befintliga bestämmelser i 5 kap. BrB. Den som utpekar någon som brottslig eller klandervärd i sitt levnadssätt eller eljest lämnar uppgift som är ägnad att utsätta denne för andras miss- aktning döms för förtal, eller, om brottet är att anse som grovt, för grovt förtal (5 kap. 1 och 2 §§ BrB). Förtalsbrottet är ett uttalat målsägandebrott, som inte får åtalas av annan än målsäganden. Om brottet riktar sig mot någon som är får dock åklagaren väcka åtal om detta av särskilda skäl anses påkallat från allmän synpunkt. Förtal är ett bötesbrott. Straffskalan för grovt förtal motsvarar den straffskala som gäller för barnpornografibrott av normalgraden, vilket innebär att grovt förtal inte har en straffskala som svarar mot de krav internationella instrument ställer vad gäller grova former av barnpornografibrott. Att ändra bestämmelserna om förtal för att täcka in gärningar mot fullt pubertetsutvecklade barn som omfattas av barnpornografibrottet är enligt utredningens uppfattning inte någon framkomlig väg. Sammanfattningsvis anser utredningen att det lämpligaste alter- nativet för att komma till rätta med bristfälligheten i det nuvarande straffrättsliga skyddet för unga människor är att ändra definitionen av barnpornografi. 10.3.7Hur bör bestämmelserna i och grundlagarna ändras? En bestämd åldersgräns bör införas i straffbestämmelsen I utredningens direktiv anges att dagens skydd för icke pubertets- utvecklade personer som inte kan identifieras eller som är eller äldre skall behållas. Detta innebär att en bestämning av vad som utgör barnpornografi inte kan göras enbart utifrån en bestämd åldersgräns. Av en bild kan man avgöra hur långt en person kommit i sin fysiska utveckling, dvs. om personen är fullt pubertetsutvecklad eller inte. Dagens skydd för vissa icke pubertetsutvecklade per- soner uppnås därför bäst genom att det gällande rekvisitet an- gående pubertetsutveckling behålls, dvs. att med barn skall avses även en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad. Enligt utredningens uppfattning är det naturligt att huvudregeln även med en bestämd åldersgräns är att den avbildade personens pubertets- utveckling i första hand är avgörande. Utredningen har gjort den bedömningen att en bestämd ålders- gräns bör gälla för alla gärningsformer. Detta leder till slutsatsen att definitionen av barnpornografi i straffbestämmelsen om barn- pornografibrott bör ändras på det sättet att med barn skall avses en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller en person som är . Från grundlagarnas tillämpningsområde undantas barnpornografiska bilder Det är inte helt klart hur begreppet barn i TF:s och om skildringar av barn i pornografiska bilder skall tolkas. För att undanröja eventuella tveksamheter bör bestämmel- serna därför göras tydligare. För att tydliggöra vad som avses med barn i grundlagarna skulle en definition av begreppet barn, utformad på samma sätt som i straffbestämmelsen, kunna införas i grundlagarnas undantags- bestämmelser. Ett annat alternativ är att man från grundlagarnas tillämpningsområde uttryckligen undantar barnpornografiska bilder. Utredningen förordar det sistnämnda alternativet. Fördelen med detta är att begreppet barn inte ges olika innebörd i olika sammanhang i grundlagarna (jfr t.ex. 6 kap. 2 § andra stycket TF). Bedömning: Pornografi där vuxna personer framställs som barn eller förses med olika attribut för att påminna om barn bör inte kriminaliseras. Barnpornografibrottet omfattar inte bilder som visar personer – under förutsättning att de har fullbordat sin pubertets- utveckling – som med åtbörder, dialog eller text medvetet fram- ställs som om de befann sig i exempelvis de lägre tonåren, s.k. anspelningspornografi. har framfört att porno- grafi där vuxna uppträder som barn bör kriminaliseras och omfattas av bestämmelsen om barnpornografibrott. Enligt Barnombuds- mannen kan anspelningspornografi uppmuntra barn att bete sig på det sätt som skildras på bilden. Regering och riksdag har vid ett flertal tillfällen tagit ställning mot en kriminalisering av anspelningspornografi. Senast har frågan behandlats i samband med förslaget om tillträde till FN- protokollet. Regeringen påpekade då att syftet med den svenska lagstiftningen, liksom också med FN-protokollet, är att skydda barn; i anspelningspornografi syns det att aktörerna inte är barn (prop. 2005/06:68 s. 29). Inte heller i och har det ansetts motiverat att kriminalisera anspelningspornografi, medan sådan pornografi enligt norsk lagstiftning kan omfattas av straff- bestämmelserna om annan pornografi än barnpornografi. Enligt utredningens uppfattning kan det inte anses motiverat att straffbelägga den typen av pornografi som anspelningspornografi utgör. Lagstiftningen mot barnpornografi syftar till att skydda bl.a. det avbildade barnet från att kränkas. Anspelningspornografi skild- rar inte barn utan vuxna personer som agerar barn. Man torde i de flesta fall kunna utgå ifrån att den vuxna personens deltagande sker helt frivilligt och med insikt om konsekvenserna, något som inte är fallet när det gäller barn. Barnpornografibrottet syftar emellertid också till att skydda barn i allmänhet från att kränkas. Produktion av anspelnings- pornografi torde i första hand inte ske för att framställa barn som sexualobjekt; för en vuxen person står det oftast klart att aktörerna på bilderna är vuxna personer. Utredningen instämmer visserligen i att anspelningspornografi kan, om sådana bilder visas för barn, uppmuntra dem att bete sig på det sätt som skildras på bilden. Även om det för en vuxen person står klart att aktörerna på bilden inte är barn, är detta inte alltid fallet när det gäller barn. Denna omständighet innebär emellertid inte att sådana handlingar, lika lite som annan laglig pornografi, kan anses vara så straffvärda att de bör beläggas med straff. Anspelningspornografi bör således inte kriminaliseras. Enligt utredningens bedömning krävs inte heller att anspel- ningspornografi kriminaliseras med hänsyn till de krav olika inter- nationella instrument ställer. har också tolkat de olika dokumenten på det sättet att anspelningspornografi inte omfattas. Bedömning: Reglerna om beslag och förverkande av barn- pornografiska bilder behöver inte ändras. I utredningens uppgift ingår att i samband med frågan om definitionen av barn även beakta reglerna om beslag och förverk- ande. Bestämmelser om beslag resp. förverkande finns i rättegångs- balken resp. i lagen (1994:1478) om förverkande av barnpornografi, i och i lagen (2000:1225) om straff för smuggling (smugglingslagen). Såvitt gäller bestämmelserna om förverkande i 36 kap. 2 § BrB och 16 § smugglingslagen kan dessa tillämpas på förverkande som har direkt anknytning till ett konkret brott, dvs. en tillämpning förutsätter att ett brott har begåtts. För att förverkande skall komma i fråga med stöd av nämnda bestämmelser skall således de objektiva och subjektiva rekvisit som den aktuella straffbestämmel- sen innehåller vara uppfyllda. Oavsett om något brott har begåtts eller inte kan förverkande ske med stöd av 36 kap. 3 § första punkten BrB. Beslag är ett tvångsmedel under förundersökning och utgör således ett förstadium till förverkandet. Enligt 27 kap. 1 § RB får bl.a. föremål, som skäligen kan antas vara på grund av brott för- verkat, tas i beslag. Även föremål som skäligen kan antas vara för- verkat enligt 36 kap. 3 § BrB får tas i beslag (27 kap. 14 a § RB). Lagen om förverkande av barnpornografi är tillämplig på alla sådana bilder som är barnpornografiska i mening. Lagen kan dock bara tillämpas avseende en bild som inte kan förverkas enligt eller smugglingslagens bestämmelser om förverkande. Enligt utredningens uppfattning påverkas inte möjligheten att tillämpa ovan nämnda beslags- och förverkandebestämmelser av att utredningen nu föreslår förändringar i fråga om definitionen av barn. Utvidgningen av det straffbara området medför också en ut- vidgning av tillämpningsområdet för nämnda beslags- och för- verkandebestämmelser utan att en förändring sker i dessa senare bestämmelser. I de olika situationer som bestämmelserna gäller, kommer de att vara tillämpliga avseende alla sådana bilder som enligt utredningens förslag är att anse som barnpornografiska enligt 16 kap. 10 a § BrB. Någon förändring av reglerna om beslag och förverkande av barnpornografiska bilder behöver således inte ske. Varje företeende av en barnpornografisk bild utgör en kränkning av det avbildade barnet och barn i allmänhet. Lag- stiftningen om barnpornografibrott måste så långt möjligt om- fatta alla former av befattning med barnpornografiska bilder, som kan anses straffvärda. Lagstiftningen om barnpornografibrott utgör en skyddslagstiftning; kriminaliseringen syftar till att skydda unga människor. Som reger- ing och riksdag uttalade i samband med reform utgör varje företeende av en barnpornografisk bild en straffvärd kränkning av såväl det avbildade barnet som barn i allmänhet. Lagstiftningen måste därför så långt möjligt omfatta alla former av befattning med barnpornografiska bilder, som kan anses straffvärda. I och med utvidgningen av det straffbara området ansåg regering och riksdag att i princip all befattning med barnporno- grafiska bilder hade kriminaliserats. Den nedre gränsen för vad som är straffbelagt som barnpornografibrott är innehav. Att endast titta på en barnpornografisk bild är inte straffbart. Den snabba utvecklingen av tekniken som skett reform har medfört att de former för att befatta sig med barnporno- grafiska bilder som fanns för reformen har utveck- lats, men också att nya former har tillkommit och kan förutsättas tillkomma . Utvecklingen har gått i riktning mot att tek- niken utnyttjas i allt större utsträckning som hjälpmedel för att få tillgång till barnpornografiskt material; sker den barnporno- grafiska trafiken nästan uteslutande via Internet. Utvecklingen har också medfört att bilder har blivit mer lättåtkomliga för enbart tittande och att en person därför i vissa fall på ett enkelt sätt kan undgå att göra sig skyldig till barnpornografibrott. Enligt utred- ningens direktiv skall, mot bakgrund av den tekniska utvecklingen, övervägas om barnpornografibrottet behöver anpassas i fråga om straffbelagda gärningsformer och om kriminaliseringen bör ut- sträckas till ytterligare former av befattning med barnpornografi. En första fråga att ta ställning till är därför hur långt det nu straffbara området sträcker sig. Denna analys görs i nästföljande avsnitt. Analysen bygger bl.a. på utredningens granskning av domar rörande barnpornografibrott och samtal med åklagare. Mot bak- grund av den fortlöpande tekniska utvecklingen är avsnittet upp- byggt utifrån olika sätt att skaffa sig och befatta sig med barn- pornografiska bilder och inte utifrån vilken teknik som används för dessa ändamål. För en beskrivning av de olika tekniker som nämns nedan hänvisas till avsnitt 4.2. 11.2Hur långt sträcker sig det straffbara området? 11.2.1Att framställa barnpornografiska bilder Med dagens teknik har det blivit både billigare och enklare för per- soner som är sexuellt intresserade av barn och intresserade av att titta på barnpornografi att själva framställa barnpornografiska bilder, såväl stillbilder som rörliga bilder. Teknikutvecklingen har också medfört att det är möjligt att sända bilder i princip i realtid t.ex. med hjälp av en webbkamera. En sådan kamera kan användas till att skildra t.ex. sexuella övergrepp på barn. Den straffbara gärningsformen skildra är inte begränsad till en särskild framställningsteknik eller ett särskilt framställningssätt, utan alla handlingar som medför att en ny framställning skapas om- fattas av det straffbara området. Förbudet mot skildring gäller dock inte den som tecknar, målar eller på något annat liknande hantverks- mässigt sätt framställer en barnpornografisk bild, om bilden inte är avsedd att spridas, överlåtas, upplåtas, förevisas eller på annat sätt göras tillgänglig för andra. Det sagda innebär att även nya sätt att med t.ex. teknikens hjälp framställa bilder omfattas av det straffbara området. Den som skildrar ett verkligt barn i pornografisk bild med hjälp av en digitalkamera gör sig således skyldig till barnpornografibrott. Mot- svarande gäller den som skildrar ett verkligt barn med hjälp av en mobiltelefon med kamerafunktion. Även den som i stället använder sig av den äldre tekniken, dvs. en analog system-/kompaktkamera eller videokamera gör sig naturligtvis skyldig till barnpornografi- brott. Enligt utredningens uppfattning omfattar ordet bild i straff- bestämmelsens mening inte enbart bilder som fixerats på något sätt. Detta tyder också uttalanden i äldre förarbeten på (även om det över huvud taget inte är möjligt att jämföra dåtidens tekniska möjligheter med dagens avancerade teknik). I samband med att barnpornografibrottet infördes uttalades att bilder av alla slag om- fattas av straffbestämmelsen, exempelvis bilder som förmedlas med TV-teknik (prop. 1978/79:179 s. 9). Utredningen är därför av den uppfattningen att även den som i realtid, t.ex. via en webbkamera, sänder bilder som skildrar sexuella övergrepp på barn framställer barnpornografiska bilder, även om bilderna inte blir fix- erade av framställaren, dvs. sparas genom att bilden kopieras. Bild- erna kan fixeras av en tredje part, utan att den som skapar bilderna är medveten om detta faktum. Barnpornografibrottet omfattar emellertid inte endast bilder av verkliga barn, utan också bilder av fiktiva barn. Detta innebär att också den som befinner sig i en virtuell värld på Internet och som, via en s.k. avatar, sexuellt för- griper sig på en annan avatar i form av ett barn framställer barn- pornografiska bilder genom att bilder av denna handling sprids över Internet till andra deltagare i samma virtuella värld. 11.2.2Att publicera barnpornografiska bilder Det är möjligt för både företag och privatpersoner att skapa och publicera egna webbsidor. I utredningens granskning av domar förekommer ett fåtal domar där det framgår att den tilltalade hade publicerat en egen webbsida innehållande barnpornografiska bilder. Genom att bilderna gjorts tillgängliga för andra på detta sätt ansåg domstolarna att den tilltalade hade spridit dem och därmed gjort sig skyldig till barnpornografibrott. De flesta diskussionsgrupper på Internet är allmänt tillgängliga. Den som deltar i en sådan diskussionsgrupp och till gruppen skickar ett meddelande med bifogad barnpornografisk bild torde ha gjort sig skyldig till barnpornografibrott eftersom bilden har gjorts tillgänglig för andra personer. Samma bedömning torde kunna göras avseende den som deltar i en öppen chatt (dvs. en chatt som är tillgänglig för vem som helst) och som skickar barnpornografiska bilder till andra via chatten. 11.2.3Begränsad publicering av barnpornografiska bilder I utredningens granskning av domar förekommer ett flertal domar där den tilltalade fälldes till ansvar för barnpornografibrott, på grund av att han hade gjort barnpornografiska bilder tillgängliga för andra personer genom att dela med sig av sina lagrade filer via fildelningsprogram. I ytterligare ett antal domar framkommer att den tilltalade haft tillgång till en fil-server innehållande filer med barnpornografiska bilder. Även i dessa fall ansåg domstolarna att den tilltalade hade gjort barnpornografiska bilder tillgängliga för andra personer och därmed gjort sig skyldig till barnpornografi- brott. Även den som har skapat ett digitalt forum, en s.k. community, innehållande barnpornografiskt material har fått sin hantering bedömd av domstol. I två fall (tingsrätt i båda fallen) fälldes den tilltalade till ansvar för barnpornografibrott bl.a. för att ha med- verkat till att barnpornografiska bilder blivit tillgängliga för andra på Internet. De tilltalade hade skapat varsitt digitalt forum och där lagt in barnpornografiska bilder. I ett av fallen framkom att den till- talade hade bjudit in ett antal personer att delta i forumet. Några av de inbjudna personerna hade själva lagt in egna bilder i forumets digitala fotoalbum, vilket ledde till att hundratals bilder till slut fanns tillgängliga i detta. Av fyra domar (såväl tingsrätt som hov- rätt) framgår att de tilltalade hade bjudits in att delta i ett av de ovan nämnda forumen och där lagt in egna barnpornografiska bilder. Förfarandet ansågs innebära att de hade spridit eller på annat sätt gjort bilderna tillgängliga för de andra personer som haft tillträde till forumet. Fall där inbjudna personer endast deltagit i en community utan att ha lagt in egna bilder har såvitt utredningen känner till inte varit uppe till bedömning i domstol. Det kan i sammanhanget noteras att den som framställer en barnpornografisk bild med hjälp av en mobiltelefon med kamera- funktion på ett enkelt sätt kan skicka denna direkt från mobil- telefonen till en annan mobiltelefon eller till en e-postadress utan att bilden först lagras på en dator (det senare är fallet med de vanligast förekommande kamerorna). På liknande sätt kan en bild skickas från en e-postadress efter att bilden flyttats från en kamera till en dator (eller genom att man på en dator direkt hämtar bilden till e-postprogrammet från kamerans minne). Sådana förfaranden innebär att vederbörande, om bilden skickas till ett större antal personer, gör sig skyldig till spridning av barnpornografisk bild. Skickas bilden till en begränsad krets av personer föreligger, med hänsyn till omständigheterna, en straffbar överlåtelse, upplåtelse eller förevisning av barnpornografisk bild. Den som framställer barnpornografiska bilder genom att sända bilder i realtid, t.ex. via en webbkamera, gör sig på motsvarande sätt skyldig till barn- pornografibrott. 11.2.4Att söka efter barnpornografiska bilder Ett vanligt sätt att få tillgång till barnpornografiska bilder är att söka efter webbsidor innehållande sådana bilder på Internet. På vissa webbsidor kan besökaren få tillgång till bilder endast mot betalning, vanligen via kontokort (s.k. betalsidor), medan andra webbsidor tillhandahåller barnpornografiska bilder gratis. Ett annat sätt att söka efter barnpornografiska bilder på Internet är att göra detta via särskilda fildelningsprogram eller via en server. Det är också möjligt att söka efter barnpornografiska bilder genom att delta i diskussionsgrupper eller communities. Att aktivt söka efter barnpornografi, dvs. att efterfråga barn- pornografi, kan, som anfördes i förarbetena till reform, jämställas med försök till innehav. Detta gäller dock under förut- sättning att det fullbordade brottet skulle ha utgjort en besittning. Försök till innehav av barnpornografiska bilder är straffbelagt, dock inte om barnpornografibrottet är ringa (16 kap. 17 § BrB). Det senare innebär att den som efterfrågar t.ex. en enstaka film normalt sett inte gör sig skyldig till brott. 11.2.5Att titta på barnpornografiska bilder Barnpornografiska bilder som någon tittar på via Internet sparas i vissa fall automatiskt via temporär lagring på användarens egen dator, i s.k. temporära filer. Så är t.ex. fallet när det gäller bilder som tillhandahålls – gratis eller mot betalning – via webbsidor, e-post eller chatt. När det gäller webbsidor som erbjuder bilder mot betalning, s.k. betalsidor, köper besökaren ett abonnemang för en viss bestämd period och kan titta på fritt antal bilder som tillhandahålls via betalsidan. Besökaren köper således inte en viss bild. Barnpornografiska bilder som skickats till en mobiltelefon lagras temporärt i mottagarens telefon. Barnporno- grafiska bilder som någon via en webbkamera tittar på i realtid (en viss fördröjning sker), dvs. som det faktiska händelse- förloppet pågår, lagras däremot inte automatiskt i sin helhet via temporär lagring. När det gäller barnpornografiska bilder som någon tittar på via en webbsida, eller annan tjänst som är åtkomlig över Internet, som tillhandahåller en virtuell värld (det som sker i den virtuella världen sker i realtid) lagras inte hela denna film i temporära filer utan endast segment av den. Däremot finns det möjlighet för den som tittar på en utsändning, alternativt händelse i en virtuell värld, att spara det som sänds ut, oftast utan att den som sänder ut bilderna har kännedom om att detta sker. I utredningens granskning av domar framkommer av flera domar att åtalet gällande barnpornografibrott omfattade såväl barnporno- grafiska bilder som den tilltalade aktivt hade laddat ned som bilder som hade lagrats automatiskt på datorn via den temporära lagrings- funktionen. Av vissa domar framgår att åklagaren vid huvud- förhandlingen justerade åtalet till att omfatta endast de bilder som laddats ned aktivt av gärningsmannen och av vissa framgår att dom- stolen – oftast utan någon närmare motivering – inte fällde den tilltalade till ansvar för de bilder som lagrats temporärt. Av andra domar framgår att åklagaren hade upplyst domstolen om att det i den tilltalades dator funnits bilder med barnpornografiskt innehåll i de temporära filerna; den tilltalade hade inte åtalats för dessa bilder, utan endast för de bilder som han aktivt hade laddat ned. Vid ut- redningens samtal med åklagare har framkommit att det är mycket vanligt att polisen vid genomsökning av misstänktas datorer hittar datafiler innehållande barnpornografiska bilder i de temporära filerna. Enligt åklagarna är det svårt att i dessa fall styrka den miss- tänktes uppsåt till att filerna finns lagrade. I en av de domar utredningen har gått igenom ansåg domstolen (tingsrätt) att den tilltalade – med hänsyn till att han var medveten om att sidor som öppnas på Internet automatiskt lagras på datorns hårddisk – upp- såtligen fick anses ha innehaft de barnpornografiska bilderna och att han därför hade gjort sig skyldig till barnpornografibrott. Frågan är om den omständigheten att det finns datafiler inne- hållande barnpornografiska bilder lagrade i de temporära filerna kan anses medföra att ett straffbart innehav har uppkommit. För att ett straffbart innehav skall föreligga krävs att såväl det objektiva som det subjektiva rekvisitet är uppfyllt. När det gäller det objektiva rekvisitet kan diskuteras om be- sittning i traditionell mening kan anses föreligga: Kan Internet- användaren sägas ha sådan faktisk rådighet över bilden, som krävs för att ett innehav skall föreligga, när bilden är lagrad i en temporär fil? Å ena sidan kan det hävdas att så inte är fallet eftersom datorn automatiskt skriver över en temporärt lagrad fil när diskutrymmet är fullt. Å andra sidan kan det hävdas att Internet-användaren – fram till den tidpunkt bilden automatiskt skrivs över – har sådan faktisk rådighet över bilden som krävs för att ett innehav rent objektivt sett skall föreligga. Som redovisas ovan (avsnitt 4.2) är de bilder som lagras automatiskt i de temporära filerna på datorns hårddisk lika lätt tillgängliga för Internet-användaren som de bilder som denne aktivt sparar ned på ett lagringsutrymme som denne förfogar över och kan, liksom de sistnämnda bilderna, tas fram . För att kunna förfoga över de bilder som lagrats i de temporära filerna krävs inte heller att man är uppkopplad på Internet. Mycket talar således för att ett innehav objektivt sett föreligger i dessa fall.