sou · GWB3116 · 2008-12-16 00:00:00 — När sändningen sker under förhållanden som programföretaget helt råder över och när exponeringen inte kan motiveras av redaktionella skäl ställs särskilda kvar på restriktivitet med exponeringen. Det finns ett kommersiellt intresse, om det kan antas att den exponerade produkten tillhandahålls av någon som yrkesmässigt bedriver verksamhet av ekonomisk art. Om verksamheten bedrivs i vinstsyfte eller ej saknar dock betydelse. 6.11.2 TV- och AV-direktiven TV-direktivet TV-direktivet saknar särskilda bestämmelser om produktplacering. Kravet på att reklam tydligt ska särskiljas från annat innehåll i ett program och förbudet mot smygreklam har dock inneburit att TVdirektivet i realiteten fört med sig att produktplacering är förbjuden i TV-program. I vissa medlemsländer har man likväl tillåtit produktplacering. AV-direktivet I artikel AV-direktivet har införts regler som trots förbudet mot smygreklam i artikel 3e möjliggör produktplacering i program i TV-sändningar och beställ-TV. Detta är en av nyheterna i AVdirektivet. Införandet av regler om produktplacering i direktivet syftar till att säkerställa lika konkurrensvillkor för företagen och att förbättra den europeiska mediebranschens konkurrenskraft (skäl 61). Begreppet produktplacering definieras i artikel 1 m i AVdirektivet som varje form av audiovisuellt kommersiellt meddelande som innebär att en vara, tjänst eller varumärke för varan eller tjänsten förekommer genom att det ingår eller omnämns i ett program mot betalning eller liknande ersättning. I skäl 62 i ingressen anförs att produktplacering i princip bör vara förbjuden, men att det är lämpligt att undanta vissa program 267 Genomförande av AV-direktivet SOU 2008:116 från förbudet. En medlemsstat bör dock ha möjlighet att helt eller delvis avstå från att tillämpa dessa undantag, exempelvis genom att bara tillåta undantagen i program som inte helt och hållet produceras inom medlemsstaten. Enligt artikel 3g.1 är produktplacering som utgångspunkt förbjuden i TV-sändningar och i beställ-TV. Om medlemsstaterna inte beslutar något annat, är produktplacering dock tillåten i biograffilmer, filmer och serier producerade för audiovisuella medietjänster, sportprogram och lätta underhållningsprogram, eller när det inte förekommer någon betalning utan bara gratis tillhandahållande av vissa varor eller tjänster, exempelvis rekvisita och priser, för att de ska ingå i ett program. Undantaget enligt den första punkten gäller inte barnprogram. I sådana program får det således inte förekomma produktplacering. Enligt artikel 3g.2 ska program som innehåller produktplacering uppfylla åtminstone följande krav: a) Innehållet och, när det gäller TV-sändningar, deras programläggning får inte under några omständigheter påverkas på ett sådant sätt att det påverkar ansvaret och det redaktionella oberoendet hos leverantören av medietjänsten. b) Programmen får inte direkt uppmana till inköp eller hyra av varor eller tjänster, särskilt inte genom särskilda säljfrämjande hänvisningar till dessa varor eller tjänster c) Den berörda produkten får inte otillbörligt framhävas. d) Tittarna ska tydligt informeras om att det förekommer produktplacering. Program som innehåller produktplacering ska således identifieras på lämpligt sätt i början och i slutet av programmet, och när programmet börjar igen efter ett reklamavbrott. Medlemsstaterna får i undantagsfall besluta att göra avkall på de krav som framgår av artikel 3g.2 tredje stycket d, dvs. informationskravet, dock bara under förutsättning att programmet varken har producerats eller beställts av leverantören av medietjänsten själv eller av ett närstående företag till en sådan leverantör. I artikel 3g.3 finns ett förbud mot produktplacering av dels cigarretter och andra tobaksvaror eller av produkter från ett företag vars huvudsakliga verksamhet är tillverkning eller försäljning av cigarretter och andra tobaksvaror, dels särskilda medicinska pro268 SOU 2008:116 Genomförande av AV-direktivet dukter och behandlingar som är receptbelagda i den medlemsstat under vars jurisdiktion leverantören av medietjänster hör. Bestämmelserna om produktplacering i artikel ska bara tillämpas på program som har producerats efter . Det följer av artikel 3g.4. De kvalitativa regler och restriktioner som enligt artikel 3e gäller för audiovisuella kommersiella meddelanden tillämpas också på produktplacering (skäl 61). 6.11.3 Överväganden Vårt förslag: Med produktplacering ska avses att en vara, en tjänst eller ett varumärke i marknadsföringssyfte förekommer i ett program och leverantören av medietjänsten har fått betalt eller liknande ersättning för det. Ett förbud införs mot att sända TV-program där det förekommer produktplacering. Undantag görs dock för filmer, TVserier, sportprogram och lätta underhållningsprogram. Det ska dock vara förbjudet att sända sådana program där produktplacering förekommer, om de huvudsakligen vänder sig till barn . Det ska också vara förbjudet att sända filmer, TV-serier, sportprogram och lätta underhållningsprogram där det förekommer produktplacering av alkoholdrycker, tobaksvaror och produkter som kommer från företag vars huvudsakliga verksamhet är att tillverka eller sälja alkoholdrycker eller tobaksvaror. Detsamma ska gälla läkemedel och medicinska behandlingar som är receptbelagda. Som villkor för att sända TV-program där det förekommer produktplacering ska gälla att programmet inte får uppmuntra till inköp av de produktplacerade varorna eller tjänsterna eller innehålla andra säljfrämjande inslag. Programmet får inte heller otillbörligen framhäva produkten. När det förekommer produktplacering ska tittarna informeras om det i början och i slutet av programmet och när programmet börjar igen efter ett reklamavbrott. Informationen ska utformas på lämplig sätt och får inte innehålla säljfrämjande inslag eller något annat som gör att informationen kan förväxlas med reklam. Genomförande av AV-direktivet SOU 2008:116 Den som överträder bestämmelserna om produktplacering ska kunna påföras särskild avgift. När någon annan än leverantören av medietjänsten har fått ersättning för att en produkt ska förekomma i ett program och produkten framhävs i programmet på ett otillbörligt sätt, kan förfarandet angripas med stöd av bestämmelserna om otillbörligt kommersiellt gynnande. I vilken utsträckning är det möjligt att förbjuda eller på annat sätt reglera produktplacering? Produktplacering är att betrakta som en marknadsföringsåtgärd. Program i TV-sändningar och beställ-TV omfattas av yttrandefrihetsgrundlagen. Frågan om produktplacering kan förbjudas eller regleras på annat sätt ska således prövas enligt de regler i yttrandefrihetsgrundlagen och tryckfrihetsförordningen som gör det möjligt att i vissa fall inskränka yttrandefriheten i de medier som omfattas av yttrandefrihetsgrundlagen. Som vi närmare har redovisat i avsnitt 2.1 är det möjligt att med stöd av 1 kap. 12 § första stycket yttrandefrihetsgrundlagen och 1 kap. 9 § tryckfrihetsförordningen införa förbud mot kommersiella annonser avseende alkoholdrycker och tobaksvaror, förbud mot kommersiella annonser avseende varukännetecken som är i bruk för tobaksvaror (s.k. indirekt tobaksreklam) och förbud mot kommersiella annonser som meddelats till skydd för hälsa eller miljö enligt förpliktelser som följer av EG-rätten. Enligt 1 kap. 12 § andra stycket första meningen yttrandefrihetsgrundlagen hindrar inte heller bestämmelserna i yttrandefrihetsgrundlagen att yttrandefriheten inskränks genom förbud mot kommersiell reklam i radioprogram eller genom villkor för sådan reklam. Detsamma gäller enligt andra stycket andra meningen föreskrifter om förbud mot och villkor för annan annonsering och sändning av program som helt eller delvis bekostas av någon annan än den som bedriver programverksamheten. Begreppet kommersiell annons togs ursprungligen in i tryckfrihetsförordningen genom en lagändring som trädde i kraft . Av lagförarbetena framgår att begreppet kommersiell annons avser framställningar som kan ingå i en annons. Redaktionell text omfattas således inte. Rekvisitet kommersiell innebär att annonsen ska utgöra ett medel för marknadsföring av en 270 SOU 2008:116 Genomförande av AV-direktivet produkt. Meddelandet ska vara sådant att det av innehållet framgår att det är avsett att främja avsättningen av produkten. Därutöver krävs att annonsmeddelandet avser en näringsidkares verksamhet och en produkt som där tillhandahålls (prop. 1973:123 s. 46 f.). Begreppet kommersiell reklam avser rent affärsmässiga meddelanden som syftar till att främja avsättningen av produkter. Det är alltså fråga om framställningar som har ett rent kommersiellt syfte och rent kommersiella förhållanden till föremål. Uttrycket omfattar inte bara sådan reklam som bekostas av någon annan utan innefattar även andra former av ett särskilt gynnande av ett kommersiellt intresse. Åsiktsannonsering omfattas däremot inte av begreppet, dvs. sådan reklam som är inriktad på att bibringa allmänheten vissa allmänna värderingar eller påverka människors beteende i viss riktning (prop. 1990/91:64 s. 114). Produktplacering är en form av marknadsföring. Att det även är fråga om en åtgärd med ett kommersiellt syfte råder det inte heller någon tvekan om. Till skillnad från den typiska reklamen där det kommersiella budskapet är direkt och ohöljt är det kommersiella inslaget i produktplacering däremot mer inlindat, vilket har att göra med att produktplacering förekommer som en integrerad del av ett program eller en film. Det sagda innebär att företeelsen inte omfattas av begreppet kommersiell annons i dess betydelse enligt tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. Förbud eller andra föreskrifter om produktplacering kan således inte införas med stöd av bestämmelserna i 1 kap. 12 § första stycket yttrandefrihetsgrundlagen. Med stöd av undantaget för kommersiell reklam i 1 kap. 12 § yttrandefrihetsgrundlagen är det däremot möjligt att meddela föreskrifter om förbud även mot andra former av ett särskilt gynnande av ett kommersiellt intresse. Det är också på denna grund som bestämmelsen om otillbörligt kommersiellt gynnande i 6 kap. 4 § radio- och TV-lagen vilar (se t.ex. Kammarrättens i dom i mål nr 4148-1998), och det är med stöd av denna bestämmelse som ingripanden mot produktplacering sker . Bestämmelsen innebär dock inte att produktplacering inte får förekomma utan bara att exponeringen inte får vara sådan att det blir fråga om ett otillbörligt gynnande av ett kommersiellt intresse. Som kommer framgå nedan finns ett motsvarande krav i AV-direktivet, nämligen att produktplacering inte får framhäva produkten på ett otillbörligt sätt. Genomförande av AV-direktivet SOU 2008:116 AV-direktivet förbjuder dock produktplacering i vissa fall, nämligen i huvudsak i nyhetsprogram, i dokumentärer och i barnprogram. Ett sådant förbud kan dock inte införas med stöd av det nämnda undantaget i 1 kap. 12 § yttrandefrihetsgrundlagen, då produktplacering inte kan betraktas som ett rent affärsmässigt meddelande i den mening som avses i bestämmelsen. Produktplacering är således inte att betrakta som kommersiell reklam. Inte heller bestämmelserna i 1 kap. 12 § andra stycket första meningen yttrandefrihetsgrundlagen ger utrymme för förbud eller annan reglering av produktplacering i TV-sändningar och beställ-TV. Frågan är då om bestämmelserna i 1 kap. 12 § andra stycket andra meningen yttrandefrihetsgrundlagen gör det möjligt att införa sådana inskränkningar. I den frågan gör vi följande bedömning. Bestämmelserna i 1 kap. 12 § andra stycket andra meningen yttrandefrihetsgrundlagen medger att det görs inskränkningar i yttrandefriheten i form av förbud eller villkor för att sända TVprogram där det förekommer produktplacering under förutsättning att det är fråga om fall då sändningen av programmet helt eller delvis har bekostats av någon annan än programföretaget eller den som tillhandahåller beställ-TV, dvs. leverantören av medietjänsten. Eftersom produktplacering innebär att man får betalning eller liknande ersättning för att sända ett program där en produkt ingår eller omnämns omfattas en sådan situation av undantaget i 1 kap. 12 § andra stycket sista ledet yttrandefrihetsgrundlagen. Det innebär att det inte finns något hinder mot att införa ett förbud mot att sända program där det förekommer produktplacering, under förutsättning att inskränkningen också är tillåten enligt 2 kap. regeringsformen och . I 2 kap. 1 § regeringsformen föreskrivs bland annat att varje medborgare gentemot det allmänna är tillförsäkrad yttrandefrihet, dvs. frihet att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsikter och känslor. Regeringsformen innehåller också regler som medger att det sker begränsningar av yttrandefriheten. Av 2 kap. 12 och 13 §§ följer att begränsningar bara får göras för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle och att det – förutom vissa särskilt angivna fall – bara får ske om särskilt viktiga skäl föranleder det. I 2 kap. 13 § regeringsformen anges särskilt att friheten att yttra sig i näringsverksamhet får begränsas. Medgivandet till lagstiftning med begränsningar av friheten att yttra sig i näringsverksamhet innebär bland annat. att det är möjligt att ingripa mot yttranden i 272 SOU 2008:116 Genomförande av AV-direktivet kommersiell reklam. Enligt 2 kap. 1 § andra stycket regeringsformen gäller föreskrifterna i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen i fråga om tryckfriheten och motsvarande frihet att yttra sig i bland annat ljudradio och television. Denna hänvisning innebär att bestämmelserna om normgivning i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen gäller framför bestämmelserna i 2 kap. regeringsformen (se G. och H. Ragnemalm, grundlagar, 1980, s. 47). Begränsningsreglerna i 2 kap. 12 och 13 §§ regeringsformen är med andra ord inte tillämpliga när det är fråga om att begränsa yttrandefriheten i de fall som medges enligt tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen, exempelvis enligt 1 kap. 12 § yttrandefrihetsgrundlagen. AV-direktivet tar i huvudsak sikte på sådana medier som omfattas av yttrandefrihetsgrundlagen. Det kan dock i fråga om beställ-TV inte uteslutas att någon enstaka sändning faller utanför grundlagsregleringen i yttrandefrihetsgrundlagen. I fråga om dessa fall bör därför en prövning göras utifrån regeringsformen. I denna fråga kan vi konstatera att produktplacering i den betydelse AV-direktivet ger begreppet innefattar ett slags marknadsföring som dock är dold för konsumenterna. Produktplacering har stora likheter med sponsring, där det skulle kunna förekomma att sponsorn i marknadsföringssyfte påverkar programmets innehåll. En reglering av sändningar som innehåller produktplacering syftar – i likhet med vad som är fallet i fråga om sponsring – till att skydda konsumenter från marknadsföring av produkter som sker dolt och som i grunden strider mot de principer som också internationellt gäller inom marknadsföringsområdet. Enligt vår bedömning innebär en begränsning i att sända TV-program där det förekommer produktplacering en sådan inskränkning i den grundlagsfästa yttrandefriheten som i likhet med radio- och TV-lagens regler om reklam och sponsring bör vara tillåten enligt våra grundlagar. Bestämmelser om yttrandefrihet finns också i artikel 10 i . Enligt denna bestämmelse har var och en rätt till yttrandefrihet. Denna rätt innefattar åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och oberoende av territoriella gränser. Skyddet för yttrandefriheten är dock inte undantagslöst. I bestämmelsen föreskrivs att eftersom utövandet av de nämnda friheterna medför ansvar och skyldigheter, får de underkastas sådana formföreskrifter, 273 Genomförande av AV-direktivet SOU 2008:116 villkor, inskränkningar eller straffpåföljder som är föreskrivna i lag och som i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till en rad angivna intressen. Kravet på nödvändighet är uppfyllt om inskränkningen i yttrandefriheten föranleds av ett samhälleligt intresse som är angeläget och om den står i rimlig proportion till det ändamål som ska tillgodoses. Detta krav tolkas inte lika strängt när det gäller yttranden av kommersiell art som när det gäller andra yttranden. Syftet med det föreslagna förbudet mot produktplacering och de krav på produktplacering som föreslås för de situationer där produktplacering får förekomma är att skydda konsumenter mot dolda kommersiella meddelanden men även att begränsa konsumtion av bland annat alkohol och tobak. Ändamålet med regleringen är således delvis att tillgodose skyddet för hälsa. Vi anser att inskränkningen i yttrandefriheten står i rimlig proportion till det ändamål som ska tillgodoses med lagstiftningen. Sammanfattningsvis gör vi bedömningen att ett förbud mot produktplacering eller andra inskränkningar i möjligheterna att använda sig av produktplacering i audiovisuella medietjänster inte står i strid med grundlagarnas och bestämmelser om yttrandefrihet i de fall då ett program har bekostats av någon annan än den som bedriver programverksamheten eller det är fråga om ett otillbörligt kommersiellt gynnande. När ska produktplacering få förekomma? Utgångspunkten enligt AV-direktivet är att produktplacering ska vara förbjuden. Direktivet ger likväl medlemsländerna betydande möjligheter att ändå tillåta produktplacering i TV-sändningar och beställ-TV. Produktplacering omfattas inte av radio- och TV-lagens annonsregler. Däremot kan produktplacering i vissa fall angripas med stöd av bestämmelserna om otillbörligt kommersiellt gynnande i 6 kap. 4 § radio- och TV-lagen. Produktplacering är således inte förbjuden enligt svensk rätt. Som vi har funnit i det föregående är det av grundlagsskäl inte heller möjligt att införa förbud mot eller andra inskränkande föreskrifter om produktplacering annat än i vissa situationer, nämligen då programmet helt eller delvis har bekostats av någon annan än den som bedriver programverksamheten och då en produkt otillbörligen framhävs i ett program. SOU 2008:116 Genomförande av AV-direktivet Genomförandet av direktivet i denna del bör ta sin utgångspunkt i bestämmelserna i 1 kap. 12 § andra stycket yttrandefrihetsgrundlagen. Med andra ord bör begreppet produktplacering i lagtexten snävas in i förhållande till AV-direktivets definition i artikel 1 m och utformas på så sätt att begreppet bara omfattar situationer då ett program helt eller delvis har bekostats av någon annan än den som bedriver programverksamheten, dvs. då yttrandefrihetsgrundlagen medger förbud eller andra föreskrifter. All annan produktplacering kommer då att falla vid sidan av regleringen. Däremot kan sådana företeelser liksom omfattas av bestämmelserna om otillbörligt kommersiellt gynnande i 6 kap. 4 § radio- och TV-lagen. I artikel 3g.2 AV-direktivet anges de typer av program där produktplacering får förekomma, om inte medlemsstaterna bestämmer något annat. Som vi har konstaterat tidigare är produktplacering – med undantag för bestämmelserna om otillbörligt kommersiellt gynnande – i princip tillåten . AV-direktivet innebär att det som huvudregel måste införas ett förbud mot produktplacering i program som sänds. Det öppnar dock för undantag för vissa fall. Därutöver föreskriver direktivet minimivillkor för att produktplacering ska få förekomma överhuvudtaget. Enligt vår uppfattning saknas det skäl att nu införa ett totalförbud mot produktplacering. Det förhållandet att tittarna genom den tekniska utvecklingen getts allt större möjligheter att på olika sätt undvika reklaminslag, vilket i sin tur har gjort det allt svårare för programföretagen att finansiera sin verksamhet, motiverar att produktplacering bör tillåtas i vissa program och när det gäller vissa varor. Produktplacering kan således fungera som en alternativ finansieringskälla för programföretagen. Den uppräkning av programtyper där produktplacering får tillåtas som finns i AV-direktivet utgör enlig vår mening en rimlig avvägning mellan de intressen som gör sig gällande. Lagstiftningen bör således utformas i nära anslutning till vad direktivet medger. Detta innebär att produktplacering – i den mening som vi ger begreppet – bör vara uttryckligen tillåten i filmer, TV-serier, sportprogram och lätta underhållningsprogram, med undantag för sådana program som huvudsakligen vänder sig till barn (jfr artikel 3g.2 andra stycket). Genomförande av AV-direktivet SOU 2008:116 Krav på program där produktplacering förekommer Enligt artikel 3g.2 tredje stycket ska de program som innehåller produktplacering uppfylla följande krav: a) Innehållet och, när det gäller TV-sändningar deras programläggning, får inte under några omständigheter påverkas på ett sådant sätt att det påverkar ansvaret och det redaktionella oberoendet hos leverantören av medietjänsten. b) De får inte direkt uppmana till inköp eller hyra av varor eller tjänster, särskilt inte genom särskilda säljfrämjande hänvisningar till dessa varor eller tjänster c) De får inte otillbörligen framhäva den berörda produkten. d) Tittarna ska tydligt informeras om att det förekommer produktplacering. Program som innehåller produktplacering ska således identifieras på lämpligt sätt i början och i slutet av programmet, och när programmet börjar igen efter ett reklamavbrott. Vad först gäller kravet att produktplacering inte får påverka redaktionell frihet och ansvar i artikel 3g.2 tredje stycket a kan vi konstatera att svensk rätt redan tillgodoser detta krav, dels genom bestämmelserna i yttrandefrihetsgrundlagen om programföretagens redaktionella självständighet (3 kap. 4 §) och om utgivarens bestämmanderätt över innehållet (4 kap. 3 §), dels den s.k. demokratibestämmelsen som enligt vårt förslag bör behållas. Artikel 3g.2 tredje stycket a kräver således inte någon lagstiftningsåtgärd. Kraven i artikel 3g.2 tredje stycket b saknar motsvarighet i svensk rätt. Ett korrekt genomförande av AV-direktivet i denna del kräver därför att det i lagstiftningen tas in bestämmelser om att programmen inte får uppmuntra till inköp eller hyra av produkter, dvs. i praktiken att programmen inte får innehålla säljfrämjande inslag. Som vi närmare har redovisat i det föregående prövas tillåtligheten av produktplacering enligt bestämmelserna om otillbörligt kommersiellt gynnande i 6 kap. 4 § radio- och TV-lagen. I artikel 3g.2 tredje stycket c föreskrivs att en produkt inte otillbörligen får framhävas vid produktplaceringen. En motsvarande bestämmelse måste därför tas in i den svenska lagstiftningen. SOU 2008:116 Genomförande av AV-direktivet Information Eftersom produktplacering inte omfattas av reklambegreppet krävs särskilda bestämmelser med föreskrifter om att tittarna ska informeras om att det förekommer produktplacering. Det följer också av artikel 3g.2 tredje stycket d. Enligt artikel 3g.2 tredje stycket d i AV-direktivet ska tittarna informeras om att det förekommer produktplacering. Program som innehåller produktplacering ska identifieras på lämpligt sätt i början och i slutet av programmet och när det börjar igen efter ett reklamavbrott för att undvika osäkerhet hos tittaren. AV-direktivet innehåller däremot inte några närmare bestämmelser om hur informationen ska utformas mer än att programmen ska identifieras på lämpligt sätt. I skäl 61 i ingressen till direktivet anges dock att ett godtagbart sätt att informera om produktplaceringen kan vara att man, t.ex. med hjälp av en neutral logotyp, påpekar att produktplacering förekommer i ett visst program. Produktplacering är en form av marknadsföring som till sin karaktär i flera avseenden liknar sponsring. Det gäller framförallt att det är någon annan som i marknadsföringssyfte helt eller delvis har bekostat programmet och kravet på information om att det förekommer sponsring respektive produktplacering. Det är angeläget att informationen inte utformas som reklam, dvs.