sou · GWB315 · 2008-03-04 00:00:00 — Så som tidi- gare framgått av de, i bilaga 2, refererade rättsfallen ska tjänste- koncessioner tilldelas med beaktande av gemenskapsrättens grund- läggande principer, bl.a. icke-diskriminering, likabehandling, insyn, proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Eventuella förför- delade leverantörer måste också ges möjlighet att kunna klaga på beslutet. Tjänstekoncessioner omfattas inte av upphand- lingsdirektiven /18 och 2004/17. Det föreligger dock planer inom på att ta fram ett direktivförslag till Rådet och Parlamentet angående tjänstekoncessioner. Om reglerna antas i EU , kommer de troligen att införas i svensk lag- stiftning . Det är ovisst hur dessa reg- ler kommer att utformas av kommissionen, men sannolikt är att de grundläggande principerna kommer att tydliggöras. Om utredaren skulle fastslå att valfrihetssystemet är att betrakta som en tjänste- koncession skulle detta medföra vissa skillnader i förhållande till reglerna om B-tjänster, bl.a. följande: även s.k. A-tjänster skulle kunna omfattas av lagen om valfri- hetssystem, reglerna om tekniska specifikationer behöver inte tas med, samt reglerna i rättsmedelsdirektivet behöver inte beaktas. För att få frågan om tjänstekoncession belyst har utredningen in- hämtat ett rättsutlåtande från doktoranden . Det är inte möjligt för upphandlande enheter att vid tillämpningen av s.k. kundvalssystem tilldela leverantörer av tjänster i systemet tjänste- koncessioner. Vid en tjänstekoncession krävs att koncessionshavaren får betalt av och är beroende av betalning från slutanvändarna, brukarna. Storleken på dessa medel utgör den ekonomiska risk som den upphandlande enheten överlåter till koncessionsinnehavaren. Det är betydelselöst om brukarna betalar direkt eller via den upphandlande enheten. De even- tuella extra medel som kommer från den upphandlande enheten kan endast utgöra någon form av subsidiering, men inte betalningen i sig. Vid kundvalssystem är det kommunen eller landstingen som betalar för och som garanterar betalning för de utförda tjänsterna. Brukarna betalar inte själva för de tjänster de utnyttjar, utan lämnar endast över Ny lag om valfrihetssystem en voucher med aktuellt belopp. Det innebär att två av de avgörande kriterierna vid bedömningen av om ett kontrakt kan klassas som en tjänstekoncession inte kan anses vara uppfyllda vid avtal mellan det offentliga och utförarna i ett kundvalssystem Även professor har i sitt rättsutlåtande till Konkur- rensverket konstaterat att s.k. kundval inom äldre- och handikapp- omsorgen inte kan betraktas som tjänstekoncession, eftersom alla krav, som fastslagit i bl.a. domen C-382/05, inte är uppfyllda. Mot bakgrund av de rättsutlåtande som och skrivit kan utredaren inte finna att det valfrihets- system som utredaren föreslår kan betraktas som en tjänste- koncession. Det är dessutom av stor vikt att de förslag som utreda- ren lämnar även är tillämpbara efter att förslag till direktiv om tjänstekoncessioner föreligger. Utredarens förslag: Utredaren föreslår att det införs en lagvalsparagraf i lagen om offentlig upphandling, eftersom lag (2007:1091) om offentlig upphandling () är obligatorisk att tillämpa när offentlig sektor anskaffar varor och tjänster. Utredarens förslag är att det i en särskild lag skapas förut- sättningar som tillgodoser de behov som ett valfrihetssystem kräver. En ny lag, lag om valfrihetssystem (LOV) införs. Lagen är en förfarandelag som syftar till att inrätta och vidmakthålla ett valfrihetssystem. Utredaren föreslår att lagen om valfrihetssystem utformas enligt reglerna om s.k. B-tjänster, bilaga 3 i , eftersom utredaren inte funnit något entydigt belägg för att valfrihets- system skulle kunna betraktas som en tjänstekoncession. Om en upphandlande myndighet väljer att tillämpa bestämmel- serna i lag om valfrihetssystem vid upphandling av hälsovård och socialtjänster, B-tjänster kategori 25 enligt bilaga 3 i ska inte tillämpas. Den upphandlande myndigheten kan således välja huruvida den ska tillämpa lagen om offentlig upphandling eller lagen om valfrihets- system vid anskaffning av hälsovård och socialtjänster. Ny lag om valfrihetssystem mellan de två är att om myndigheten vill ge brukaren eller invånaren en möjlighet att välja utförare av tjänster, kan LOV tillämpas. Myndigheten får anses ha valt LOV när fullmäktige beslutat att LOV ska tillämpas och annonsering skett i den nationella data- basen. Lagen om valfrihetssystem bygger på principen att myndigheten som huvudman för verksamheten har ansvaret för att tjänsterna tillhandahålls brukaren eller invånaren. Myndigheten tecknar, bl.a. enligt reglerna i LOV, avtal med ett antal leverantörer. Den enskilde brukaren eller invånaren bestämmer därefter vilken av dessa leverantörer som ska tillhandahålla tjänsten. Utredarens bedömning: Utredaren har efter vissa överväganden kommit fram till att inte föreslå en begränsning av tillämpnings- området i kategori 25 genom att ange de CPV-referensnummer som är lämpliga för ett valfrihetssystem. Lagen omfattar tjänster som anges i bilaga II B (s.k. B-tjänster) kategori 25 enligt bilaga 3 till , med CPV-referensnummer 74511000-4, och från 85000000-9 till 85323000-9 (utom 85321000- 5 och 8532000-2). Dessa tjänster är i stor utsträckning undantagna från och rådets direktiv /18 om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, vilket med- för att det föreligger vissa möjligheter till nationella särlösningar, så länge dessa respekterar de grundläggande principerna i EG-fördra- get, framför allt artiklarna 43 och 49. De ovan angivna CPV-referensnumren omfattar en rad tjänster inom hälso- och sjukvårdsområdet samt socialtjänster. Som exem- pel återfinns äldreomsorg, social omsorg för handikappade, barn- morsketjänster, tjänster utförda av allmänpraktiserande läkare och tjänster för dagcenter bland dessa referensnummer, tjänster som kan kallas individuella välfärdstjänster och som lämpar sig väl för ett valfrihetssystem. Bland dessa referensnummer finns även am- bulanstransporter och patologiska tjänster vilka knappast lämpar sig för ett valfrihetssystem. Det är t.ex. inte lämpligt eller ekono- miskt effektivt att låta invånaren bestämma vilket ambulansföretag som ska utföra en ambulanstransport. Dessa typer av tjänster är Ny lag om valfrihetssystem sådana som antingen utförs i egen regi eller som upphandlas enligt . Orsaken till att utredaren inte föreslår en begränsning av till- lämpningsområdet är att det uppstår en rad gränsdragnings- problem, om det i lag skulle framgå vilka tjänster som omfattas enligt CPV-nomenklaturen. Några exempel på sådana gräns- dragningsproblem är CPV-kod 85141000 – Tjänster utförda av vårdpersonal och CPV-kod 85121200 – Medicinska specialist- tjänster. Utredaren är av den uppfattningen att myndigheten är den som bäst avgör om ett valfrihetssystem ska införas och vilka tjäns- ter som i så fall ska omfattas. Utredarens förslag: Utredaren föreslår att det i lagen anges att de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna ska respek- teras. I lagförslaget beaktas principerna om icke-diskriminering, insyn och likabehandling bl.a. genom kravet att valfrihets- systemet ska annonseras. Systemet är öppet och transparent genom att förfrågningsunderlag och övriga avtalsvillkor offent- liggörs. Kraven på rättsmedel tillgodoses genom att leveran- törerna ges möjlighet att klaga till domstol på t.ex. bristande annonsering, diskriminerande avtalsvillkor eller godtycklighet i bedömningen av huruvida de krav som ställts är uppfyllda. Vidare beaktas leverantörernas rättigheter genom möjligheten till skadestånd. I förslaget till lag finns en portalparagraf som anger att de grund- läggande principerna ska råda i ett valfrihetssystem. Paragrafen fastslår de principer som gäller enligt EG-fördraget artiklarna 43 och 49 samt 50–53 och rättspraxis. Kravet på likabehandling och icke-diskriminering medför att alla ansökningar från leverantörer om att delta i valfrihetssystemet ska behandlas lika i alla skeden av förfarandet. Faktorer som nationa- litet eller etableringsort ska inte spela någon roll. Detta betyder att även företag från andra orter ska ges samma möjlighet att verka som de som kommer från den egna kommunen. De krav som ställs i förfrågningsunderlaget får inte heller gynna någon som kommer från orten eller visst område. domar C-31/87 Ny lag om valfrihetssystem mot Nederländska staten och C-243/89 Europeiska gemenskapernas kommission mot , Storabält- domen). Principen om öppenhet innebär en skyldighet att offentliggöra en inbjudan att lämna ansökningar, att uppgifter som gäller valfri- hetssystemet inte hemlighålls utan är offentliga. Alla som är intres- serade ska ges möjlighet att lämna in en ansökan om att få delta. Vidare medför principen att de som ansökt om att få delta i förfa- randet informeras om resultatet och att alla handlingar i princip är offentliga. C-324/98 Teleaustria och C-87/94 Europeiska gemenskapernas kommission mot , Wallonska bussarna.) Principerna om proportionalitet förutsätter att alla krav som ställs i förfrågningsunderslaget ska vara rimliga i förhållande till de mål som eftersträvas. Tjänstens art och omfattning kan variera från ett valfrihetssystem till ett annat, och därför bör även kraven som ställs variera. Enligt utredarens mening bör högre krav kunna stäl- las avseende t.ex. ekonomisk kapacitet och omvårdnadskompetens på en leverantör som tillhandhåller ett särskilt boende än ett före- tag som tillhandahåller vissa hemtjänstinsatser. Kraven som ställs på leverantörerna bör dock inte vara högre i ett valfrihetssystem i jämförelse med en traditionell upphandling. Ett av syftena med valfrihetssystem är att skapa en mångfald av utförare som den enskilde kan välja mellan, vilket i sin tur leder till konkurrens och förbättrad kvalitet till nytta för den enskilde. Principen om ömsesidigt erkännande är viktig i hälso- och sjuk- vården som tillämpar bestämmelserna om ömsesidigt erkännande av examen för t.ex. sjuksköterskor och läkare. De grundläggande principerna ska iakttas i alla faser av förfaran- det. Detta innebär att egenregiverksamheten och de externa leverantörerna, ska behandlas lika. Den egna regin ska inte gynnas men inte heller missgynnas i förhållande till de externa leveran- törerna. Detta medför att myndigheten i största möjliga utsträck- ning ska ge egenregiverksamheten samma förutsättningar och ställa samma krav som de ställer på de externa leverantörerna. Total konkurrensneutralitet mellan externa leverantörer och egenregi- verksamheten kan dock vara svår att uppnå, eftersom myndigheten, genom egenregiverksamheten, måste ta det yttersta ansvaret för att tjänsterna tillhandahålls medlemmarna i kommun och landsting. Detta kan t.ex. medföra att egenregiverksamheten måste få extra resurser som innebär att de i realiteten kan bära det ansvaret. Ett annat exempel som kan innebära problem ur kostnadssynpunkt är att vissa Ny lag om valfrihetssystem kommuner har infört en rättighet för all personal, som så önskar, att arbeta heltid. Utredarens förslag: Utredaren föreslår att det i lag om valfri- hetssystem införs regler om löpande annonsering. Utredaren anser att det är viktigt att myndigheten ges möj- lighet att annonsera valfrihetssystemet löpande eftersom det är angeläget att underlätta kontinuerlig påfyllnad av leverantörer, vilket ökar konkurrensen och gynnar brukarna. Vidare är detta ett bra sätt för små nystartade företag att snabbt komma in på marknaden. Utredaren förslår vidare att en nationell databas skapas för valfrihetssystem. I denna databas ska de myndigheter som till- lämpar lagen annonsera löpande. Utredaren föreslår att reger- ingen ger () i uppdrag att ansvara för den nationella databasen. Utredarens lagförslag är en s.k. förfarandelag, som anger hur myn- digheten ska förfara vid inköp av tjänster, då den enskilde brukaren ska få rätt att välja utförare från en lista av godkända leverantörer. Vissa av definitionerna i lag om valfrihetssystem återfinns i , medan andra är nya. Lag om valfrihetssystem kan tillämpas vid upphandling av B-tjänster, så som tidigare angivits. Grunden i ett valfrihetssystem är att den enskilde väljer vilken, av myndigheten godkänd leverantör, som ska utföra tjänsten. Med begreppet valfrihetssystem avses i lagen även det som inom landstingens hälso- och sjukvårdsystem kallas vård- val. En myndighet kan ha flera valfrihetssystem för olika tjänster, t.ex. ett för hemtjänst, ett för dagverksamhet och ett för särskilt boende. Ny lag om valfrihetssystem I ett valfrihetssystem ska myndigheten ange de krav som samtliga sökande leverantörer ska uppfylla för att bli godkända samt övriga avtalsvillkor. Vidare måste myndigheten offentliggöra uppgifter som är relevanta för intresserade leverantörer, t.ex. beskrivning av tjänsten, kontaktuppgifter och regler för uppföljning och kontroll. Utredaren har i lag om valfrihetssystem valt att använda begreppet förfrågningsunderlag som benämning för denna handling, eftersom likheterna är uppenbara med . För att det inte ska råda osäkerhet hos myndigheter och leverantörer som vanligtvis arbetar med offentlig upphandling har utredaren således valt att behålla termen förfrågningsunderlag i den föreslagna lagen. Löpande annonsering och nationell valfrihetsdatabas Förslaget om löpande annonsering finns inte i lagen om offentlig upphandling, utan är speciellt för ett valfrihetssystem. Myndig- heten ska annonsera löpande i den nationella databasen samt på hemsidan och i andra lämpliga media. Förfarandet med löpande annonsering gynnar, enligt utredarens mening, de små företagens möjligheter att vara leverantörer av tjänster till offentlig sektor. De kan när som helst, efter eget önskemål, ansöka om att få delta i systemet. Detta innebär att s.k. avknoppade enheter och nystartade företag inte behöver vänta med att myndigheten går ut och annon- serar en ny upphandling. Företag i uppstartsfasen är beroende av att snabbt kunna komma in på marknaden och få kunder. Utredaren anser att regeringen bör ge () i uppdrag att skapa en nationell databas för valfrihetssystem. Valfrihetssystemet är inte detsamma som en traditionell upp- handling. För att det inte ska råda en osäkerhet bland leverantörer om vilken lagstiftning som är aktuell är det viktigt att skilja dessa åt. Det är också viktigt att intresserade leverantörer på ett enkelt och överskådligt sätt kan hitta de kommuner och landsting som valt att införa valfrihetssystem. Det är inte rimligt att kräva att ett företag ska söka denna typ av information på 290 kommunala hem- sidor. Ny lag om valfrihetssystem Leverantörer ansöker och myndigheten godkänner I ett valfrihetssystem ansöker leverantörerna om att få delta. Om myndigheten efter en granskning av ansökan kommer fram till att samtliga krav är uppfyllda godkänner myndigheten leverantören. En leverantör kan uteslutas från ett valfrihetssystem om vissa förut- sättningar föreligger, t.ex. om en leverantör ägnat sig åt viss brottslig verksamhet. I vissa kommuner används begrepp som certifiering och ackre- ditering i samband med att leverantörer godkänns som utförare. Utredaren har valt att inte använda begreppen eftersom det är Sty- relsen för ackreditering och teknisk kontroll (SWEDAC) som är nationellt ackrediteringsorgan och ansvarar för kontrollfrågor enligt lag (1992:1119) om teknisk kontroll. Detta innebär att SWEDAC kompetensprövar verksamheter som utför analys, prov- ning, kalibrering, certifiering, kontroll och besiktning. Utredarens förslag: Utredarens förslag är att bestämmelserna i 15 kap. 1-2 §§ sekretesslagen (1980:100) och 10 § förvaltnings- lagen (1986:223) om inkommande handlingar ska tillämpas när en ansökan om deltagande i valfrihetssystem inkommer. Detta innebär att ansökningarna öppnas och behandlas allt eftersom de inkommer till myndigheten. Efter att ansökan inkommit ska den föras upp i en förteck- ning, eftersom det ska vara överskådligt och enkelt för allmän- heten och konkurrerande leverantörer att få kännedom om de ansökningar som inkommit. Alla leverantörer som önskar delta i ett valfrihetssystem har rätt att ansöka. Ansökan ska ske på det sätt som myndigheten anger i för- frågningsunderlaget. Så snart en ansökan inkommit ska myndig- heten öppna och bedöma denna. Det finns ingen anledning att skjuta upp öppnandet av ansökningar till en viss tidpunkt, så som är fallet i , något som för övrigt inte heller är möjligt med lagens regler om löpande annonsering. Av förfrågningsunderlaget ska framgå den tid det tar för myn- digheten att behandla en ansökan. Leverantören ska i förväg få Ny lag om valfrihetssystem kännedom om när myndigheten kan fatta beslut om att godkänna leverantören. Myndigheten får inte ställa krav på att leverantörerna ska ha viss nationalitet, att alla leverantörer ska ha en bestämd juridisk form eller andra diskriminerande krav. De krav som ställs ska vara pro- portionerliga och relevanta. Myndighetens lägsta kravnivå ska vara att samtliga leverantörer som vill delta i ett valfrihetssystem ska uppfylla de krav som ställs i lagar, förordningar och föreskrifter. Detta innebär bl.a. att leverantören ska betala skatt och sociala avgifter, uppfylla svensk arbetsrättslagstiftning och följa myndig- heternas föreskrifter. Tillkommande krav behandlas närmare i kapitel 7 längre fram i detta betänkande. Utredarens förslag: I den föreslagna lagen införs bestämmelser som reglerar under vilka omständigheter myndigheten ska, respektive får, utesluta leverantörer från deltagande i valfrihets- system. I den föreslagna lagens 7 kap. finns regler för uteslutning av leve- rantörer. Dessa är identiska med de som finns i 10 kap. 1- 2 §§ . Utredaren anser att det är viktigt att dessa regler även till- lämpas på lag om valfrihetssystem, eftersom brukarna måste kunna förlita sig på att myndigheten tecknar avtal med leverantörer som inte ägnar sig åt allvarlig brottslighet eller på annat sätt inte upp- fyller relevanta förpliktelser som anges i svensk lagstiftning. Enligt 7 kap. 1 § ska myndigheten utesluta leverantörer som är dömda för brott som regleras EG-rättsligt, innefattande: deltagande i en kriminell organisation, bestickning enligt EG-reglerna om korruption inom den privata sektorn, bedrägeri enligt reglerna om skydd för EG:s finansiella intressen, samt Ny lag om valfrihetssystem Vidare får myndigheten ange att en leverantör ska uteslutas om denne: är i konkurs eller likvidation, är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångs- förvaltning, ackord eller annat liknande förfarande, är dömd för brott avseende yrkesutövningen, har gjort sig skyldig till allvarliga fel i yrkesutövningen och myndigheten kan visa detta, inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkrings- avgifter, eller skatt i det egna landet, eller i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upp- lysningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av bestämmelserna i den föreslagna lagen. I den föreslagna lagen återfinns också regler om s.k. tillkommande kontraktsvillkor. Detta innebär att en myndighet som tillämpar LOV får ställa särskilda sociala, miljömässiga och andra villkor för hur kontraktet ska fullgöras. Dessa krav ska framgå av annonsen eller förfrågningsunderlaget. Den stora skillnaden mellan ett valfrihetssystem och en traditionell upphandling enligt är att det i ett valfrihetssystem inte före- ligger en konkurrenssituation mellan leverantörerna för tilldelningsbeslut. I ett valfrihetssystem godkänns alla leveran- törer som skickat in en ansökan och uppfyller kraven. Tilldelnings- kriterierna ekonomiskt mest fördelaktiga eller lägsta pris finns inte i lagen om valfrihetssystem. Konkurrenssituationen mellan leverantörerna uppstår istället efter att kontrakt har tecknats och den pågår löpande under hela avtalsperioden. Det är inte fråga om en priskonkurrens mellan leverantörerna, priset fastställs av den upphandlande myndigheten i förfrågningsunderlaget. Valfrihets- systemet medför istället en kvalitetskonkurrens i brukarledet. Ny lag om valfrihetssystem enskilde brukaren ges makt och möjlighet att bestämma vad som är god kvalitet genom att välja den utförare som man uppfattar till- handahåller den bästa kvaliteten. Om leverantören uppfyller alla krav i förfrågningsunderlaget godkänns denne och det tecknas kontrakt mellan leverantören och myndigheten. Av kontraktet ska framgå villkoren för tillhanda- hållandet av tjänsten, avtalstider, ekonomisk ersättning, rätt för båda parter att häva avtal etc. När myndigheten fattat beslut huruvida en leverantör ska få delta i valfrihetssystemet ska myndigheten möjligt lämna skriftliga upplysningar till leverantören om beslutet och skälen för detta. Om en leverantör inte godkänts är det viktigt att myndig- heten i beslutet anger varför denne inte godkänts. Leverantören måste ges en rimlig möjlighet att bedöma orsaken till beslutet. Antingen kan ett krav som myndigheten ställt stå i strid mot reg- lerna i lagen, vilket innebär att leverantören har en möjlighet att gå till domstol och begära rättelse, eller så föreligger ett krav som leverantören inte uppfyller. Det är då viktigt att leverantören ges möjlighet att förstå vad som krävs för att denne ska uppfylla kra- ven. Om leverantören anser sig uppfylla kraven men myndigheten gör en annan bedömning har leverantören en möjlighet att begära överprövning i allmän förvaltningsdomstol. Reglerna om över- prövning utvecklas närmare i avsnitt 5.9 i betänkandet. En obligatorisk regel enligt direktiv /18 är bestämmelsen som återfinns i den föreslagna lagen om skyldigheten att efterannonsera. Om det beräknade värdet av ett kontrakt uppgår till tröskelvärdet enligt 3 kap. , ska myndigheten senast efter att kontrakt tilldelats meddela Europeiska gemenskapernas kommis- sion om det. är tröskelvärdet för kommuner och landsting vid upphandling av varor och tjänster . 5.6.1Valfrihetssystem i förhållande till och egenregi För att valfrihetssystem ska uppstå krävs dels att fullmäktige beslutat att införa ett valfrihetssystem dels att detta annonseras i den nationella databasen. Om myndigheten inte annonserar i laga Ny lag om valfrihetssystem ordning har ett valfrihetssystem inte uppstått och gäller istället. Detta innebär att en myndighet som inte annonserar valfrihetssystemet kan komma att göra en otillåten direktupp- handling enligt . Ett valfrihetssystem kan finnas parallellt med en enligt upphandlad driftentreprenad. Lagen om valfrihetssystem ska betraktas som en förfarandelag. En kommun kan t.ex. konkurrens- pröva ett kommunalt särskilt boende, genom att upphandla driften av boendet enligt reglerna i . Den upphandlande drift- entreprenaden kan därefter ansöka om att få vara med i valfrihets- systemet. Om de uppfyller villkoren godkänns de. Brukaren kan därefter välja vilket särskilt boende hon eller han vill komma till – den egna regins boende, driftentreprenaden eller den externa leve- rantören som tecknat avtal med kommunen enligt LOV. För att uppnå konkurrensneutralitet mellan driftentreprenaden och de externa leverantörerna är det viktigt att förfrågningsunderlagen i de båda förfarandena är likvärdiga. I praktiken innebär detta att kom- munen i avtalet rörande driftentreprenaden inte kan ange några volymgarantier samt att ett av kommunen i förväg fastställt pris gäller. Den egna regin tecknar inte kontrakt med myndigheten enligt lagen om valfrihetssystem, eftersom en myndighet inte kan ingå avtal med sig själv. När utredaren i betänkandet anger att den egna regin ska ges liknande villkor som de externa leverantörerna, kan detta inte regleras i lag om valfrihetssystem, eftersom lagen reglerar villkoren för ingående av avtal. Att den egna regin ska ges mot- svarande villkor som de externa leverantörerna blir därför ett poli- tiskt beslut i den enskilda kommunen. Utredarens förslag: Utredaren förslår att det införs ett kapitlet om tekniska specifikationer i lag om valfrihetssystem, eftersom reglerna är obligatoriska enligt EG-direktivet 2004/18.