sou · GVB323 · 2008-01-01 00:00:00 — Lite paradoxalt kan det uttryckas som att det måste finnas rutiner för att konstatera att det inte är aktuellt att tillämpa rutiner för ett visst fall. De svåra frågorna är hur identiteten skall fastställas och erfor- derlig nivå på kontrollerna. När det gäller förstnämnda fråga anges i ingressen (10) till direktivet flera möjligheter; genom att använda offentliga register, genom att be kunderna om relevanta uppgifter eller erhålla uppgifterna på annat sätt, med beaktande av risken för penningtvätt och terrorismfinansiering, vilket i sin tur beror på typ av kund, affärsförbindelse, produkt eller transaktion. Frågan om tillgängliga register för ändamålet behandlas i avsnitt 4.7.1. I flerta- let fall är den första åtgärden att helt enkelt fråga kunden om den verkliga huvudmannen i den mån det inte framgår. Det måste anses åligga kunden att i erforderlig utsträckning kunna redogöra för ägarförhållanden i ett bolag. Beroende på svaret kan verksamhetsutövaren nöja sig eller gå vidare i sin undersökning. En kund som varken kan eller vill redogöra för sådana förhållanden kan motivera en utökad kontroll. En komplicerad ägarstruktur behöver naturligtvis inte i sig innebära potentiell brottslighet men ökar behovet av närmare undersökning. Frågor kan emellertid upp- komma om hur långt identitetskontrollen sträcker sig om ägarför- hållandena är komplicerade och ett företag ägs i flera led. Måste samtliga fysiska företrädares identitet kontrolleras och verifieras? Om inte omständigheterna föranleder en annan bedömning bör det i normalfallet räcka med att den juridiska personen kontrolleras på vanligt sätt och information erhålls om hur denne ägs och kontrol- leras. Det är just ägarstrukturen som skall framstå som begriplig. Om den inte är det bör affärsförbindelsen inte inledas eller trans- aktionen inte utföras. En annan fråga är om ett litet bolag, vid en inte alltför omfat- tande affär, verkligen fullt ut måste utföra ett flertal kostsamma kontroller, eller om hänsyn kan tas till dessa förhållanden. Några undantag ges emellertid inte för mindre verksamhetsutövare så länge företaget omfattas av regelverket rörande penningtvätt. Inte heller görs generellt undantag för små affärer. Om det framgår att det finns en verklig huvudman skall denne fastställas. En annan sak är att kontrollerna inte behöver bli så omfattande om riskerna i ett penningtvättsperspektiv bedöms som små. I nuvarande 6 § penningtvättslagen finns en regel om att om det kan antas att den som vill inleda en affärsförbindelse inte handlar för egen räkning, skall den fysiska eller juridiska personen på lämp- ligt sätt söka skaffa sig kännedom om identiteten hos den för vars räkning han handlar. Bestämmelsen har i princip varit oförändrad sedan lagen ursprungligen trädde i kraft. Enligt andra stycket gäller bl. a att bestämmelsen inte tilllämpas när särskilda skäl talar för att kontrollen är obehövlig. Som exempel angavs i förarbetena advo- kats klientmedelskonton (a a s. I före- skrifter anges i 4 § att företaget genom interna regler skall fastställa rutiner för dessa fall. Vidare har i Allmänna råd beskrivits omstän- digheter som tyder på att kunden inte handlar för egen räkning, exempelvis användande av generalfullmakt, tidigare vetskap om att kunden förekommit i bulvanförhållande, en komplex ägarstruktur, plötsligt ändrad verksamhetsinriktning etc. Bestämmelserna kan sägas typiskt inriktade på bulvanförhållanden omfattande juridiska personer. Något krav på att företaget skall vägra verkställa trans- aktionen på grund av att uppdragsgivarens identitet inte kunnat fastställas ställdes inte upp i lagen, även om man konstaterade att en icke fastställd identitet borde innebära att företaget iakttog viss försiktighet. Det straffrättsliga ansvaret kvarstod givetvis även under dessa förhållanden ( a.a. s. 18). Direktivets bestämmelse sträcker sig således längre än motsva- righeten i den svenska lagen. Direktivets definition utgör minimi- kraven. Det är således fullt möjligt att nationellt ha en definition och en tillämpning som är strängare än den i direktivet. Enligt utredningens uppfattning bör det grundläggande kravet på att identifiering av kunden omfattar, i förekommande fall, den verklige huvudmannen, tas in i penningtvättslagen medan direktivets defi- nition hanteras i författning av lägre valör. 4.3.3Affärsförbindelsens syfte och art samt uppföljningen av affärsförbindelsen Då en affärsförbindelsen inleds skall, som ett led i kundkänne- domskravet, verksamhetsutövaren skaffa sig information om för- bindelsens syfte och avsedda form (art. 8. 1 c). Utredningen bedö- mer att ett mer heltäckande uttryckssätt är syfte och art. Det innebär att verksamhetsutövaren i princip i ett inledande skede bör kunna få en klar bild av hur det egna företagets produkter och tjänster skall användas och vad motpartens affärsverksamhet går ut på; hur verksamheten bedrivs och vilken omfattning den har. En annan av åtgärderna för att uppfylla kravet på kännedom om kunden innebär att affärsförbindelsen fortlöpande skall övervakas och att kontroll därvid skall ske av de transaktioner som utförs överensstämmer med vad som är känt om kunden. Vid behov skall källan till medlen undersökas. Vidare skall handlingar, uppgifter och upplysningar hållas aktuella. Trots direktivets ordval – övervakning – är det egentligen rikti- gare att benämna detta moment som uppföljning. Det är heller inte någon ny företeelse inom den finansiella sektorn utan ett inslag i principen om kundkännedom. I affärslivet torde affärsför- bindelser naturligen följas upp, även om det inte sker med utgångs- punkten att bekämpa penningtvätt. I förhållande till tidigare regler innebär det dock att det inte räcker med en identitetskontroll när affärsförbindelsen inleds. Det kan under resans gång inträffa hän- delser eller uppkomma frågetecken kring vem som handlar i kun- dens namn. Kundens verksamhet kan komma att ändras eller kun- den börja använda produkter och tjänster på ett nytt sätt. Av direktivet framgår inte närmare hurU U kravet på fortlöpande övervakning av affärsförbindelserna ska fullgöras. Omfattningen av uppföljningen är dock beroende av en bedömning av riskerna. Rutiner måste finnas för att kunna uppmärksamma att kundens agerande är sådant att det avviker från det förväntade. Många före- tag, framför allt en del stora internationellt verksamma banker, har installerat elektroniska övervakningssystem. Genom dessa system jämförs genomförda transaktioner med ett antal kundprofiler. Dessa innefattar ett antal kriterier för vad som är normalt för olika typer av kunder t.ex. när det gäller transaktionernas antal, belopp, avsändare, mottagare, geografiska destinationer m.m. Om en kund utför transaktioner som avviker från vad som är normalt för hans vidkommande avges en rapport som granskas manuellt. Banken undersöker då närmare om transaktionen stämmer överens med företagets kunskap om kunden och med vad denne uppgivit om syftet med affärsförbindelsen. Penningtvättslagstiftningens förhål- lande till framförallt personuppgiftslagen diskuteras vidare i avsnitt 4.6.2. Huvuddelen av berörda torde alltjämt välja att sköta uppfölj- ningen av affärsförbindelserna manuellt. Det är naturligtvis av vikt att det finns tillräcklig dokumentation om förbindelsen för att avgöra om några förändringar inträffar. Normalt torde detta kunna konstateras då något inträffar, t.ex. transaktioner utförs. Under en affärsförbindelse som innebär långa perioder där ingenting inträffar behöver naturligtvis kunden normalt inte aktivt följas upp beträf- fande det som sker utanför den aktuella förbindelsen. 4.3.4När skall kunden identifieras? Enligt artikel 9.1 skall identitetskontroll av kunden äga rum innan affärsförbindelsen inleds eller en transaktion utförs. I princip skall enligt huvudregeln alla kontroller, i förekommande fall även sådana som gäller den verkliga huvudmannen, vara klara innan någon annan åtgärd vidtas. Motsvarande regel fanns även i tidigare direk- tiv, men uttryckt på ett mindre tydligt sätt. Från huvudregeln i art. 9.1 om tidpunkt för kontroll finns undantag (eller avvikelse som är direktivets term) av flera slag. Den första, under p. 2 anger att kontroll får ske under det att affärsför- bindelsen ingås om det är nödvändigt för att inte avbryta den nor- mala verksamheten och risken för penningtvätt är liten. Både huvudregeln och detta undantag är klara nog och kan i för- stone framstå som tämligen självklara till sitt innehåll. Syftet med bestämmelsen är lätt att inse. I ett tänkt normalfall, där riskerna typiskt sett är låga, skall en identitetsprocedur inte behöva sinka verksamhetens normala gång. Huruvida det finns en konkret risk är det naturligen svårt att avgöra innan kundens identitet är klarlagd. Tillämpningen väcker ändock frågor. På vilka fall kan undantaget egentligen tillämpas? Svårigheter uppstår kanske främst i de situa- tioner där det efter inledandet av en affärsförbindelse följer snabba transaktioner. Till svårigheterna bidrar att det inte är alldeles själv- klart när en affärsförbindelse egentligen inleds i direktivets mening, även om det i dessa sammanhang normalt är vid ett bindande avtal. Ett exempel på undantagssituation skulle kunna vara vid användan- det av diverse banktjänster, framförallt kanske vid öppnande av ett bankkonto. Denna situation regleras dock särskilt under p. Ett bankkonto får således öppnas om det finns tillräckliga garantier för att transaktioner inte kan genomföras av kunden innan identiteten klarlagts. Trots att ordalydelsen tyder på något annat får en insätt- ning göras på ett sådant konto i det inledande skedet; en annan bedömning skulle göra bestämmelsen tämligen omöjlig att tillämpa. Om kraven i art. 8.v 1 a, b och c (krav på identifiering och känne- dom om affärsförbindelsens syfte) inte uppfylls skall dock affärs- förbindelsen inte inledas alternativt skall den avbrytas. Detta kan naturligtvis innebära särskilda svårigheter om transaktioner redan genomförts– hur skall prestationerna gå åter t.ex. Det är att märka att direktivet inte styr civilrättsliga förhållanden, vare sig vid inle- dandet av förbindelsen, eller vid dess avslutande. Återgång av pre- stationer torde få lösas genom allmänna civilrättsliga principer. Möjligheten att använda sig av undantagen måste därför bedö- mas noga med hänsyn till riskerna i varje fall. Utredningen har emellertid bedömt att det finns ett reellt behov av de beskrivna undantagsmöjligheterna och anser att de bör kunna tillämpas på ett sätt som inte äventyrar ändamålet med lagstiftningen. Det torde dock vara tillräckligt att i lagen införa det allmänna undantaget, och inte särfallet med öppnande av bankkonto, som får anses falla under detta undantag. I artikel 9. 3. anges att i livförsäkringsverksamhet får identitets- kontrollen av förmånstagaren utföras vid utövandet av rättigheter enligt försäkringsbrevet. Kontrollen kan då äga rum i samband med utbetalning eller då förmånstagaren avser utöva rättigheter enligt försäkringsbrevet, varmed får förstås försäkringsavtalet. Denna bestämmelse torde inte innebära några särskilda tillämpningspro- blem. Artikel 9 tillhör de bestämmelser för vilka kommissionen kan utfärda tillämpningsföreskrifter. Kommissionen kan beträffande hela art. 9 förtydliga de tekniska aspekterna av definitionerna, jfr art 40 a). Så har inte skett . Undantagen har ingen tidigare motsvarighet i lagtext och inte heller i annan författning. Tillsammans med bestämmelsen om skyldigheten att avsluta en förbindelse bör de införas i penning- tvättslagen. Undantaget i förhållande till distanskunder Inledande av affärsförbindelse på distans är vanligt förekommande och anses utgöra en högre risk. Det kan förutsättas att vid t.ex. köp av fondandelar ett identifieringsförfarande skulle vara önskvärt att utnyttja. Kan undantaget då användas? Enligt 4 kap. 10 § lagen (2004:46) om investeringsfonder får en fondandel inte utfärdas innan betalning för andelen har tillförts fonden. Detta innebär enligt praxis att andelar skall utfärdas om kunden erlägger betalning. Det har ansetts ovisst om detta gäller även om fondbestämmelserna anger en annan turordning och krä- ver viss aktivitet av kunden genom krav på att denne skall identifi- era sig. Det finns inget säkert svar på frågan om en distanstransaktion är utesluten från bestämmelsen om parallell- förfarande. En strikt tolkning efter ordalydelse talar för detta. Det finns dock skäl som talar mot den tolkningen, bland annat uttalan- det i direktivets preambel om att en affärsverksamhet inte skall behöva hindras av upprepade identifieringsförfaranden. Även om uttalandet skedde i samband med förfaranden där identiteten kon- trollerats av tredje part, har det viss bäring på det allmänna önske- målet om en fungerande marknad. Det kan dessutom finnas skäl att skilja på den abstrakta risken– distanskunder innebär per se en hög risk– och den konkreta. I flertalet fall torde den vanliga kunden knappast innebära en konkret risk för penningtvätt, ens om kund- förhållandet inleds på distans. Mot denna bakgrund anser utred- ningen att en affärsförbindelse kan inledas enligt undantaget även om fråga är om en distanskund. En annan sak är att problem kan uppstå om identitetsförfarandet inte kan slutföras. Även om för- hållandena inte är sådana att anmälan bör göras, uppstår således frågan hur prestationerna skall gå åter, och vilka effekter det kan ge. Undantaget öppnar för ett förfarande som verksamhetsutövaren kan välja att använda sig av. Fondbolagen - och andra aktörer– kommer under alla förhållanden att behöva se över sina rutiner och kanske också ytterligare överväga avtalsvillkor och annat i förhål- lande till kunden. 4.3.5Affärsförbindelsen skall inte ingås och transaktionen inte utföras om identiteten inte kan klargöras direktiv har inte innehållit några krav på konsekvenser av att en kund inte kunnat identifieras, annat än att rapporterings- skyldighet naturligtvis kunnat inträda. Det nya direktivet innehåller en ändring härvidlag. Om en kund inte kan identifieras tillfreds- ställande eller om information inte kan inhämtas om affärsförbin- delsens syfte och art skall vederbörande inte tillåtas utföra en transaktion via bankkonto, inte ingå en affärsförbindelse eller utföra en transaktion. Om affärsförbindelsen redan har ingåtts med stöd av undantaget skall den avbrytas och verksamhetsutövaren Överväganden och förslag SOU 2007:23 skall dessutom överväga att lämna en rapport om kunden till finansunderrättelseenheten. Bestämmelsen kan naturligtvis slå hårt mot enskilda, om de nekas en affärsförbindelse inom den finansiella sektorn. Vederbö- rande kan ha svårigheter att verifiera sin identitet av helt förklarliga skäl. De kan vara i en situation som innebär att de som asylsökande har svårigheter att erhålla identitetshandlingar från sitt hemland. För dessa speciella fall torde det kunna gå att använda sig av tempo- rära handlingar som trots allt normalt finns. Riskbedömningen kan i stället föranleda en mer aktiv uppföljning av affärsförhållandet. Särskilt om s.k. kontraheringsplikt Vissa av de företag som omfattas av penningtvättslagen har en kontraheringsplikt. Exempelvis är enligt 11 b § lagen om insätt- ningsgaranti de institut som erbjuder insättningsgarantiskyddat sparande skyldiga att erbjuda detta till var och en. Från denna huvudregel kan undantag göras endast om det finns särskilda skäl. Det kan vara att en kund tidigare varit ohederlig mot en bank eller att det föreligger misstanke om penningtvätt eller om den anställde i institutet genom att ta emot medlen främjar brott (prop. 2002/03:139 s. 598). Det har gjorts gällande att denna regel bör modifieras så att det tydligare framgår att affärsförbindelser kan avslutas i vissa fall. Utredningen bedömer emellertid att en sådan inte erfordras, sett från de krav som ställs utifrån penningtvättsdi- rektivet, som reglerar konsekvenser av att identiteten inte kan klar- göras i ett inledande skede. Bestämmelserna kan vara svårtilläm- pade, men de är knappast motstridande. Banker m fl. kan neka att utföra transaktioner som de misstänker utgör pen- ningtvätt eller annars är olagliga. De kan också avsluta förbindelser. En fråga i sammanhanget är naturligtvis om en person, som kanske har flera engagemang i en bank, helt kan nekas innehav. På motsvarande sätt förhåller det sig med annan lagstiftning med moment av kontraheringsskyldighet. Fonder skall enligt lagen om investeringsfonder vara öppna, dvs. en sparare skall när som helst kunna teckna andelar eller lämna fonden genom att sälja andelarna. Försäkringsbolag har en skyldighet enligt försäkringsavtalslagen att tillhandahålla vissa försäkringar, vartill hör livförsäkringar. Utred- ningens bedömning är att penningtvättslagens krav inte innebär att några ändringar krävs i nu nämnd lagstiftning. Direktivet kräver inte att civilrättsligt giltiga och kanske pågående avtal skall brytas utan innehåller enbart regler för kontroller innan en affärsförbindelse ingås eller en enstaka trans- aktion genomförs och effekterna av att en sådan kontroll inte kan utföras. 4.3.6Anonyma konton är förbjudna och förfaranden som underlättar anonymitet skall riskbedömas Artikel 6 innehåller ett uttryckligt krav på medlemsstaterna att för- bjuda bl.a. sina kreditinstitut att föra anonyma konton eller utfärda anonyma motböcker, något som är en nyhet i förhållande till tidi- gare direktiv. FATF:s rekommendation 5 har motsvarande innehåll, med tillägget att inte heller konton med fiktiva namn är tillåtna. Bestämmelsen kan tyckas överflödig; alla bestämmelser går ut på att identifiera kunden och en korrekt tillämpning av regelverket omöjliggör anonymitet. Så kallade nummerkonton förekommer inte i och över huvud taget framstår inte anonyma konton som möjliga att öppna med gällande lagstiftning. Även skattelag- stiftning omöjliggör detta. Av större praktisk betydelse är troligen den bestämmelse i direktivet som handlar om att av direktivet berörda särskilt skall beakta de risker för penningtvätt eller finansi- ering av terrorism som är förknippade med produkter eller trans- aktioner som underlättar anonymitet. Den är intagen i artikel 13.6 under rubriken krav på kundkontroll och motsvaras när- mast av FATF:s rekommendation 8, som dock uttryckligen anger att det är ny teknologi som bör uppmärksammas. Det kan sägas innebära ett specificerat krav på den riskbaserade analys som skall göras av den egna verksamhetens risker i penningtvättshänseende. erhöll viss kritik av FATF för att det inte fanns några rik- tigt klara riktlinjer beträffande den tekniska utvecklingen. Utveck- lingen är sådan att risker naturligtvis kan uppstå när nya produkter införs på marknaden. Befintliga tjänster kan komma att användas på icke avsett sätt. Internetbetalningar och användning av kort av olika slag utgör exempel, liksom betalningar via mobiltelefon (se Report on new payment methods, FATF 13 October 2006). Utredningen bedömer att ett uttryckligt förbud mot anonyma konton inte bör införas i penningtvättslagen, eftersom det inte behövs. Däremot gäller ett generellt krav på riskbedömning för produkter och tjänster. Riskbedömningens innehåll avses delvis att preciseras i förordning, bl. a vad gäller risker i samband med den tekniska utvecklingen, vilken kan befrämja anonymitet. 4.4Lägre krav på kundkännedom Utredningens bedömning och förslag: Lägre krav på kundkänne- dom innebär att särskilda åtgärder för att erhålla kundkännedom inte behöver vidtas beträffande vissa personer, produkter och transaktioner. Dessa anges på ett uttömmande sätt i penning- tvättslagen och i författning av lägre valör. Lagfästa undantag görs för börsnoterade företag, svenska myndigheter, vissa livförsäk- ringar, pensionsförsäkringar, vissa pensionsavtal och elektroniska pengar. Misstänkta transaktioner skall alltid anmälas, oavsett lägre krav. Artikel 11 och 12 behandlar, under rubriken på kund- kontroll, institut, personer och produkter som omfattas av lägre krav på kundkännedom. Undantagen är förhållandevis detaljerat utformade. De är dock inte uttömmande beskrivna, utan medlems- staterna kan, efter det att kommissionen fastställt tekniska kriterier tillåta att även andra kundkategorier omfattas av undantag från reglerna för normal kundkännedom. En förutsättning är att det är kunder som innebär låg risk, och att de tekniska kriterierna upp- fylls. Undantagen måste författningsregleras. En verksamhetsut- övare kan inte på egen hand fastställa en lågrisksituation med därpå följande lättnader i hanteringen. Inom ramen för reglerna om nor- mal kundkännedom regleras fall med lägre risk på så sätt att omfattningen av de kontroller som utförs anpassas efter varje situ- ations risk. Kontroller kan inte helt utelämnas. Den första frågan är om lägre krav i något fall innebär att åtgär- der inte behöver vidtas alls, eller vilken som är innebörden av bestämmelserna. Bestämmelserna under art. 11 p. 1 och 2 ger till sin ordalydelse ( med avvikelse från artikel 7 a, 7b och 7 d, artikel 8 och artikel 9.1..) otvivelaktigt besked om att nämnda verksamheter och pro- dukter är undantagna dessa bestämmelser som reglerar det som ingår i begreppet kundkontroll: identifiering av kunden, inklusive den verkliga huvudmannen, inhämtande av information om affärs- förbindelsens syfte och fortlöpande övervakning. I viss utsträck- ning måste ändå regelverket anses innebära vissa krav. med måste under alla omständigheter tillräcklig information finnas för att man skall kunna fastställa att det är fråga om en undantags- situation. Artikel 11 hänvisar inte, vare sig under p. 1 eller p. 2 till art. 7 c) som stadgar att de som omfattas av direktivet skall vidta åtgärder om det finns misstankar om penningtvätt eller finansiering av terrorism, oavsett undantag, befrielser eller tröskelbelopp. I dessa fall måste således en verksamhetsutövare alltid agera. I viss utsträckning måste därmed en verksamhetsutövare ha kontroll över sina affärsförbindelser i syfte att kunna upptäcka t.ex. komplice- rade eller ovanligt stora transaktioner som inte har något uppenbart ekonomiskt eller lagligt syfte eller andra situationer som till sin art är sådana att det finns grund för misstankar. I enlighet med art. 40 b) har kommissionen möjlighet att fast- ställa tekniska kriterier för att bedöma om en situation innebär en låg risk för penningtvätt eller finansiering av terrorism enligt artikel 11.2 och 11.5. Så har skett genom det i kapitel 2 beskrivna direkti- vet 2006/70/EG. Intentionen är att dessa fall skall inskränkas till ett begränsat antal fall. Utmärkande för de produkter som anses utgöra låg risk är att de anknutna transaktionerna sker via konto i ett kreditinstitut, de är baserade på skrivna avtal, de är inte anonyma och de kan jämföras med ett månatligt sparande. Vidare kan produkten inte realiseras med en tredje part som förmånstagare, utom vid vissa fastställda händelser (dödsfall, uppnådd ålder etc.) och förmånerna kan bara realiseras på . I direktivet anges även att produkten inte skall kunna användas som säkerhet för lån, inte heller får finnas återköpsklausuler eller liknande. Bestämmelsen är svårtillgänglig. Utredningen har inte identifierat någon produkt, förutom de i direktivet angivna undantagen, som uppfyller dessa krav och där- med generellt skall anses innebära låg risk. Genom bemyndigande bör dock sådana kunna författningsregleras framöver om behov uppkommer. Reglering kan övervägas också när det gäller t.ex. institutioner inom EU samt vissa andra institutioner som Europe- iska m. fl. Eftersom diskussion pågår inom EU om vilka institutioner som kan anses omfattas har utredningen avstått från konkreta förslag i lag. Vidare finns i tillämpningsdirektivet exempel som innebär att finansiell verksamhet av begränsad omfattning eller som utövas tillfälligt kan tillämpa bestämmelserna för låg risk. Utredningen har inte heller för dessa fall funnit bärande skäl för eller ens behov av en särreglering.