sou · GWB36 · 2008-02-28 00:00:00 — En sådan ordning skulle dock enligt vår mening komma att stå i strid med parternas rätt att fritt avtala om ersättningen vilken vi anser ska finnas kvar även i fortsättningen. Förslag: En fastighetsmäklare ska föra anteckningar över vad som förekommer i varje förmedlingsuppdrag och överlämna anteckningarna till uppdragsgivaren och dennes motpart när upp- draget är slutfört. Regeringen eller, efter regeringens bemyndigande, ska få meddela närmare föreskrifter om vad fastighetsmäklare ska iaktta när det gäller anteckningarna. Enligt gällande ordning ska en fastighetsmäklare under förmed- lingsuppdraget vidta en rad åtgärder och tillhandahålla viss närmare information till framför allt köparen. Det saknas skyldighet för mäklaren att dokumentera åtgärderna och Fastighetsmäklarnämn- den har i sin tillsynsverksamhet funnit att det därför ofta uppstår problem att utreda om mäklaren fullgjort dessa skyldigheter och om han eller hon har gjort det på ett godtagbart sätt. Utredningen om översyn av tillsyn över fastighetsmäklare var av den uppfattningen att ett införande av en skyldighet för mäklare att föra löpande journaler över uppdragen borde övervägas (se betänkandet – effektivare tillsyn, SOU 1999:35, s. 63). Några av remissinstanserna var kritiska till att införa en sådan skyldighet. Skälen som anfördes däremot var i huvudsak att det skulle medföra en orimlig arbets- börda och en ökad byråkrati för småföretagare. Den tekniska ut- vecklingen innebär emellertid att det numera skulle vara lättare för mäklare att föra journaler. De flesta fastighetsmäklare har dataprogram med system för att lägga in vissa uppgifter om förmedlingsuppdragen och om utförda åtgärder. En skyldighet för mäklare att dokumentera erhållna uppdrag och utförda obligato- riska åtgärder skulle därför för flertalet mäklare inte medföra något nämnvärt merarbete eller vara särskilt betungande. De mäklare som inte har tillgång till ett sådant dataprogram torde också relativt enkelt kunna göra ett eget system för anteckningar. Från mäklarnas synpunkt kan det vara en fördel med en skyldig- het att anteckna uppgifter om förmedlingsuppdragen såsom exem- pelvis uppgifter om när förmedlingsuppdraget är ingånget, när ett enligt lagen obligatoriskt moment utförts, uppdragets längd och fullbordan. Mäklaren kan nämligen då på ett enkelt sätt för upp- dragsgivaren redovisa att han eller hon utfört de grundläggande åtgärder som omfattas av uppdraget. För de fall uppdragsgivaren önskar få utfört ytterligare uppgifter torde anteckningarna under- lätta bedömningen av frågan om de bör anses omfattas av det ur- sprungliga förmedlingsuppdraget eller om de ska anses utgöra ett nytt uppdrag. En anteckning om tidpunkt för fullbordan av upp- draget skulle även kunna ge vägledning vid en eventuell framtida bedömning av ifrån vilken tidpunkt preskription av skadestånds- anspråk mot fastighetsmäklare ska räknas. En skyldighet att föra löpande anteckningar över uppdragen bör dessutom kunna fungera som en påminnelse och en checklista för en fastighetsmäklare vilket särskilt kan vara till hjälp om en mäklare har många objekt att En annan fördel med dokumentation är att en mäklare som vet att han eller hon ska för anteckningar över vad som förekommer vid förmedlingsuppdragen och att anteckning- arna kommer att bevaras torde agera med större försiktighet vilket bör medföra färre antal tvister. De bevissvårigheter som kan upp- komma i samband med en efterföljande tvist minskas genom doku- mentationen vilket gagnar såväl köpare och säljare som mäklare. Ytterligare en fördel med en skyldighet för fastighetsmäklare att föra anteckningar över förmedlingsuppdragen är att det skulle underlätta tillsynsarbete. För mäklaren är det vid en sådan granskning av nämnden en fördel att på ett enkelt sätt kunna visa att han eller hon fulltgjort de grundläggande krav som åläggs mäklaren enligt fastighetsmäklarlagen. Slutligen bör nämnas att ett mäklarföretag i är skyldigt att föra bl.a. en uppdrags- journal och en mäklarjournal. Vi har inte kunnat finna några andra skäl mot införande av en skyldighet för mäklare att föra anteckningar över förmedlingsupp- dragen än dem som anfördes vid remissbehandlingen av det nämnda betänkandet – effektivare tillsyn. Som redan anförts anser vi att de skäl som då angavs numera är delvis överspelade. Vi anser också att skälen för införande av en sådan skyldighet är fler och väger tyngre än skälen emot en sådan ord- ning. Det bör därför införas en skyldighet för fastighetsmäklare att löpande föra anteckningar över varje förmedlingsuppdrag. De moment som är obligatoriska i förhållande till konsumenterna bör finnas med i anteckningarna. En mäklare bör således exempelvis vara skyldig att dokumentera att de lämnat information till köparen om undersökningsplikten och vad den innebär. Systemen för förande av anteckningar måste vara inrättade på ett betryggande sätt. Det som är antecknat får inte genom över- strykningar eller på annat sätt göras oläsligt. Om rättelser görs i anteckningarna som förs i elektronisk form måste tidigare regi- strerade uppgifter finnas kvar i läsbar form. Om köpare och säljare får en kopia av dokumentationen får de möjlighet att se om mäklaren har fullgjort sina skyldigheter mot respektive part samt lättare att visa vad som skett under förmed- lingen om tvist skulle uppstå (jfr 4 § första stycket lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter och dess förarbeten, prop. 2002/03:133 s. 23). Enligt våra förslag i avsnitt 19 ska preskrip- tionstiden avseende skadeståndsanspråk mot mäklare börja löpa när mäklarens uppdrag avslutas. En anteckning i journalen om tidpunkt för fullbordan av uppdraget tillsammans med ett överlämnande av journalen till både uppdragsgivaren och dennes motpart innebär vidare att också motparten får upplysning om denna tidpunkt. Eftersom journalen i princip endast ska innehålla av mäklaren ut- förda obligatoriska åtgärder bör det inte heller ur integritetssyn- punkt finnas något hinder för utlämning av den till båda parter. Vi anser mot denna bakgrund att en mäklare bör vara skyldig att över- lämna journalen till såväl uppdragsgivaren som till dennes motpart när uppdraget är slutfört. Bestämmelser om hur dokumentationen ska genomföras och bevaras är inte lämpliga att slå fast i lag. Lagen skulle därvid komma att tyngas av en alltför stor detaljrikedom och möjligheten till snabba justeringar i regelverket skulle gå förlorad. I stället bör de närmare reglerna om dokumentationsplikten bestämmas, efter be- myndigande, genom föreskrifter från (jfr 4 § andra stycket lagen om finansiell rådgivning till konsumen- ter och prop. 2002/03:133 s. 23). Förslag: En fastighetsmäklare ska vara skyldig att upprätta en förteckning över de anbud som lämnas på fastigheten och över- lämna förteckningen till säljaren och den slutlige köparen när överlåtelseavtalet är slutet. Mäklare ska informera köpare om sin skyldighet att upprätta förteckningen och om de former för försäljningen som säljaren har för avsikt att tillämpa. Regeringen eller, efter regeringens bemyndigande, ska få meddela närmare föreskrifter om vad en fastighetsmäklare ska iaktta när det gäller dokumentation av de anbud som lämnas på en fastighet. Enligt våra kommittédirektiv ska vi undersöka den praxis som har utbildats beträffande god fastighetsmäklarsed och därvid bl.a. undersöka hur mäklare hanterar budgivning (se redogörelsen i avsnitt 2.1.6). Fastighetsköpet är som nämns i avsnitten 2.3 och 2.4 ett formalavtal vilket bl.a. innebär att det krävs att avtalet är skrift- ligt och innehåller parternas underskrifter. Enligt våra kommitté- direktiv ska vi inte behandla reglerna om överlåtelse av fast egendom eller bostadsrätter. Vi anser dock att de högt ställda kraven på avtalen i jordabalken är motiverade. I det följande utgår vi ifrån att form- kravet alltjämt ska gälla och att bestämmelserna om anbud och accept i avtalslagen inte ska tillämpas på ett fastighetsköp. Vi anser att säljaren, i samråd med mäklaren, även i fortsättningen bör ha frihet att bestämma om försäljning av objektet ska ske genom budgivning och i så fall hur budgivningen ska gå till. Den skyldig- het som en mäklare i praktiken har att informera presumtiva köpare om hur en eventuell budgivning kommer att gå till och om säljaren har ställt upp vissa villkor för försäljningen är ur konsument- perspektiv viktig. Informationsskyldigheten bör i förtydligande syfte uttryckligen framgå av lagen. Problem med oegentligheter i samband med budgivningsprocessen har fått stor uppmärksamhet i media. Även om problemet sanno- likt inte är så stort är själva misstanken om sådana oegentligheter förödande för tilliten till aktörerna på marknaden. På grund härav och för att motverka risken för att mäklare anger påhittade bud, i syfte att höja sin egen ersättning, eller undanhåller bud, exempelvis för att även få förmedla en sidotjänst eller få ett följduppdrag, bör processen vara så transparent som möjligt. En sådan transparens är viktig även för en mäklares integritet. Budgivningsprocessen bör därför dokumenteras genom att mäklaren upprättar en förteckning över samtliga personer som lämnat anbud på fastigheten. Skyldig- heten för mäklaren att upprätta förteckningen bör framgå av lagen. Förteckningen bör innehålla uppgifter om budgivarens namn, telefon- nummer eller annan kontaktuppgift, anbudets storlek och eventuella villkor – såsom exempelvis förbehåll om finansiering – samt om tidpunkt för när anbudet lämnades. Mäklaren bör vara skyldig att lämna över förteckningen med buden till den faktiske köparen och säljaren sedan överlåtelseavtalet är undertecknat av parterna. Säljaren och köparen får då möjlighet att se och kontrollera buden och kan, om han eller hon finner att skada uppkommit på grund av att någon oriktighet förevarit som beror på mäklaren, rikta skadeståndskrav mot mäklaren antingen hos eller vid allmän domstol. Enligt vår mening väger den faktiske köparens intresse av att känna till de andra buden tyngre än en presumtiv köpares intresse av att vara anonym. Det bör därför inte krävas att den som deltar i budgiv- ningen måste ha lämnat sitt samtycke för att fastighetsmäklaren ska lämna ut budgivningsförteckningen till köparen. En budgivare som t.ex. av integritetsskäl önskar få vara anonym får lämna sitt bud genom ombud. I de fall ett ombud lämnar bud för budgivarens räkning bör mäklaren registrera och i övrigt behandla ombudets personuppgifter på samma sätt som en budgivares. Ett förslag i enlighet med vad som anförts stämmer även överens med rekommendation om att mäklare bör bli skyldiga att skriftligt informera och dokumentera att de lämnat information till säljaren om alla spekulanter och bud som lämnats till mäklaren (se Den största affären i livet – Tillsyn över fastighetsmäklare och enskildas möjligheter till tviste- lösning [RiR 2007:7], se även avsnitt 13.2). Även för en presumtiv köpare finns ett värde i att känna till de andra buden. Om exempelvis en mäklare skulle vilja helt undanhålla en presumtiv köpare hindras inte detta genom att säljaren och den som faktiskt köper fastigheten får del av budgivningsdokumenta- tionen – den aktuella presumtiva köparen saknas ju på denna lista. Enligt vår mening är emellertid en presumtiv köpares intresse av att få se dokumentationen av budgivningen inte så starkt att det finns skäl att föreskriva en skyldighet för mäklaren att överlämna budgiv- ningsförteckningen till denne. Det måste anses tillräckligt att en pre- sumtiv köpare får veta vem som blir den slutlige köparen. Köparen av en fastighet framgår av fastighetsregistret som förs av Inskriv- ningsmyndigheten. En bostadsrättsförenings medlemsförteckning är offentlig och av den framgår beträffande bostadsrätter vem som blev den slutlige köparen. Genom att fråga den som köpte objektet eller, såvitt avser fastigheter, genom uppgift från Inskrivnings- myndigheten kan en presumtiv köpare få veta vad köpeskillingen blev. Om han eller hon anser att mäklaren har brustit i sina skyldig- heter såvitt avser att framföra alla bud till säljaren och att doku- mentera budgivningen kan skadeståndskrav riktas mot mäklaren. En annan sak är att det endast undantagsvis torde kunna före- komma att andra än sådana som har tecknat avtal lider ekonomisk skada till följd av mäklarens handlande. På grund av vad som anförts bör en presumtiv köpare inte ha rätt att på begäran få ta del av dokumentationen över budgivningen. Bestämmelser om behandling av personuppgifter finns i person- uppgiftslagen (1998:204), PUL. Begreppet behandling av person- uppgifter omfattar alla åtgärder som vidtas beträffande sådana uppgifter, t.ex. registrering, utlämnande genom översändning, sprid- ning eller annat tillhandahållande av uppgifter. Personuppgiftslagen är subsidiär i förhållande till andra författningar (2 § PUL). Person- uppgifter får enligt personuppgiftslagen behandlas utan samtycke från den som ska registreras bl.a. om registreringen krävs för att den personuppgiftsskyldige ska kunna fullgöra en rättslig skyldig- het (10 § b PUL). Med en rättslig skyldighet menas skyldigheter som grundar sig på lagar, förordningar och författningar av lägre valör. Även förpliktelser som har ålagts genom myndighetsbeslut i enskilda fall kan innebära sådana rättsliga skyldigheter som avses (se SOU 1997:39 s. 363–364). Uppgifter om personnummer får utan samtycke behandlas endast när det är klart motiverat med hänsyn bl.a. till vikten av en säker identifiering (22 § PUL). Det nu sagda innebär att PUL inte hindrar att det införs en bestämmelse i fastighetsmäklarlagen om en skyldighet för en mäklare att, även utan samtycke från budgivaren, dokumentera budgivningsprocessen och lämna över dokumentationen till säljaren och köparen på sätt som angetts. Bestämmelserna i personuppgiftslagen kommer som framgått att vara tillämpliga när en mäklare, som blir personuppgiftsansvarig, behandlar uppgifterna i fråga. Det betyder bl.a. att om uppgifter avseende en budgivare samlas in från budgivaren själv ska mäklaren i samband därmed självmant lämna den registrerade information om behandlingen av uppgifterna (23 § PUL). Den information som mäklaren således ska lämna självmant är uppgift om mäklarens egen identitet, ändamålen med behandlingen och all övrig information som behövs för att den registrerade ska kunna ta till vara sina rättigheter i samband med behandlingen, såsom information om mottagarna av uppgifterna, skyldighet att lämna uppgifter och rätten att ansöka om information och rättelse (25 § PUL). Informationen bör ges på lämpligt sätt. Eftersom det kan bli praktiskt svårhanter- ligt för en mäklare att informera varje budgivare för sig bör infor- mationen kunna ges även på annat sätt, exempelvis genom en upplysning i objektsbeskrivningen om att mer information finns på mäklarens hemsida. Liksom när det gäller närmare regler om föreslagen skyldighet för mäklare att föra journal är det inte lämpligt att i lag ange vad som bör gälla om hur dokumentationen av budgivningen ska genom- föras och bevaras. Regeringen eller, efter regeringens bemyndigande, bör i stället bemyndigas att meddela sådana föreskrifter (jfr 4 § andra stycket lagen om finansiell rådgivning till konsumenter och prop. 2002/03:133 s. 23). Förslag: ska på ansökan av en fastig- hetsmäklare meddela förhandsbesked om huruvida visst förfar- ingssätt står i överensstämmelse med god fastighetsmäklarsed eller om ett särskilt förfarande utgör viss otillåten handel med fastigheter. Fastighetsmäklarlagen lämnar få konkreta besked om vad god fastig- hetsmäklarsed innebär (se avsnitt 2.1.6). Denna fråga får i stor utsträckning besvaras genom och över- instansernas avgöranden. saknar t.ex. laglig möjlighet att vägleda den mäklare som står i begrepp att göra stora investeringar för att förverkliga ett nytt affärskoncept. Nämnden kan bara i efterhand genom ett beslut i ett tillsynsärende ta ställning till om mäklaren brutit mot fastighetsmäklarlagen. Enligt våra kommittédirektiv ska vi överväga om det är lämpligt att får bättre möjlighet att på något sätt på förhand ta ställning till om ett visst agerande är förenligt med god sed. Förslaget att ska få meddela föreskrifter om vad en fastighetsmäklare ska iaktta när det gäller dokumentation av vad som förekommer i varje förmedlingsuppdrag och av budgivning (se avsnitten 12.1.3 och 12.1.4) innebär en sådan möjlighet. ska få ta ställning till andra frågor i förväg blir frågan närmast om fastighetsmäklare bör få möjlighet att av nämnden erhålla förhandsbesked om huruvida ett visst förfaringssätt står i överensstämmelse med god fastighets- mäklarsed. Inledningsvis kan nämnas att det finns möjlighet att erhålla för- handsbesked beträffande vissa frågor på en del andra rättsområden. Genom bestämmelser i revisorslagen (2001:883) ges exempelvis en revisor möjlighet att av erhålla förhandsbesked i fråga om det finns förtroenderubbande omständigheter som hind- rar honom eller henne från att acceptera eller behålla ett revisions- uppdrag. Det finns även bestämmelser i revisorslagen som ger en revisor möjlighet att få förhandsbesked om han eller hon får utöva viss sidoverksamhet. får mellan åtta och tio ansök- ningar om förhandsbesked . En ansökan kan exempelvis röra frågan om en revisor får revidera i egen förening. Några särskilda regler om handläggning av förhandsbesked finns Den revisor som ansöker om förhandsbesked får betala en avgift för ansökan enligt avgiftsförordningen (1992:191). Det före- kommer att nämnden begär in kompletterande uppgifter från revisorn. Enligt är möjligheten till förhandsbesked ett lämpligt sätt att precisera innebörden av god revisorssed på. Vidare finns det bestämmelser om förhandsbesked om skatt eller avgift i lagen (1998:189) om förhandsbesked i skattefrågor. Förhandsbesked lämnas av efter ansökan av en enskild eller det allmänna ombudet hos och får över- klagas hos Regeringsrätten. Efter ansökan av en enskild får förhands- besked lämnas i en fråga som avser sökandens skattskyldighet eller beskattning om det är av vikt för sökanden eller för en enhetlig lag- tolkning eller rättstillämpning. Lagen innehåller vissa bestämmelser om förfarandet hos . En ansökan om förhands- besked ska vara skriftlig. I ansökan ska sökanden lämna de upp- gifter som behövs för att förhandsbesked ska kunna lämnas. Nämn- den får anmoda sökanden att komma in med de ytter- ligare upplysningar som nämnden anser sig behöva för att pröva an- sökan om förhandsbesked. med hänsyn till ansökans innehåll att förhandsbesked inte bör lämnas ska an- sökan avvisas. För ett förhandsbesked rörande vissa frågor får ta ut en avgift av en enskild sökande enligt föreskrifter som regeringen meddelar. Förhandsbeskedsförfarandet syftade ur- sprungligen till att i första hand bereda enskilda möjlighet att inför förestående affärer eller andra rättshandlingar få klarhet i hur för- farandet skulle komma att bedömas i beskattningshänseende (prop. 1997/98:65 s. 23 ff.). Syftet med gällande regler om förhandsbesked är främst att påskynda prejudikatbildningen på skatteområdet. Försäkringsrörelse får enligt försäkringsrörelselagen (1982:713) som huvudregel drivas endast av försäkringsaktiebolag och ömse- sidiga försäkringsbolag som fått tillstånd. ska efter ansökan lämna förhandsbesked om huruvida tillstånd krävs för en planerad verksamhet. Det finns flera skäl som talar för att det bör införas en möjlighet för mäklare att erhålla förhandsbesked om huruvida ett visst agerande står i överensstämmelse med god fastighetsmäklarsed. Det är varken möjligt eller lämpligt att utforma den nya fastighetsmäklarlagen så att alla olika tänkbara situationer förutses och samtliga oklarheter undanröjs. Som framgår av avsnitt 12.1 är vi också av den uppfatt- ningen att begreppet god fastighetsmäklarsed även i fortsättningen ska kunna utvecklas och förändras från tid till annan samt att begreppets innehåll därför inte heller framöver bör regleras i detalj i föreskrifter. Det sista ligger dessutom i linje med den regelför- enkling som i allmänhet bör eftersträvas. En mindre detaljerad reg- lering innebär å andra sidan att mäklare alltjämt i vissa situationer kan ha behov av att i förväg få veta om huruvida ett visst förfarings- sätt bedöms stå i överensstämmelse med god mäklarsed. Det är viktigt för såväl mäklarna som för de som kommer i kontakt med mäklare att så långt det är möjligt kunna få klara och entydiga besked om vad en mäklare får eller inte får göra. En möjlighet för mäklare att erhålla förhandsbesked skulle vara ett sätt att öka förutsebarheten för vad som gäller för mäklarna och ytterligare ett sätt att utveckla god mäklarsed på. Möjligheten skulle inte endast vara till gagn för mäklare utan även för konsumenter genom att mäklare i de fall förhandsbeskeden tillåter skulle våga tillmötesgå konsumenternas önskemål. Förhandsbesked kan också på ett positivt sätt tänkas främja konkurrensen mellan olika mäklare genom att den mäklare som vill pröva en ny affärsidé kan få ett besked om huruvida det tilltänkta förfarandet står i överensstämmelse med god fastighetsmäklarsed. Det har vidare från och framförts att bl.a. utvecklingen i branschen och särskilt användningen av Internet har skapat behov av att det finns möjlig- het för nämnden att ta ställning till om visst agerande är förenligt med god sed genom förhandsbesked. har besvarat frågor från fastighetsmäklare om huruvida nämnden bedömer att tilltänkta affärsupplägg är förenliga med god fastighetsmäklarsed (Se Fastig- hetsmäklarnämndens årsredovisning 2005 s. 19). Nämnden måste iaktta stor försiktighet då den besvarar sådana frågor men förfar- andet ligger i linje med nämndens önskan att bidra till att förebygga handlande i strid med fastighetsmäklarlagen. Det förekommer emellertid inte sällan att nämnden i stället måste förklara att den inte kan lämna några bindande besked på förhand om hur begreppet god sed ska tolkas. lägger således ned arbete på frågor om vissa förfaringssätt är förenliga med god mäklarsed. Om det införs en möjlighet för mäklare att erhålla förhandsbesked torde handläggningstiden hos frågor förkortas. Möjligheten till förhandsbesked kan också antas bidra till ett ökat förtroende för nämnden. En uppfattning som har framförts till utredningen är att det inte vore lämpligt att låta samma myndighet som utövar tillsyn över fastighetsmäklare få meddela förhandsbesked angående frågan om ett visst agerande skulle vara förenligt med god mäklarsed. På andra rättsområden har detta dock inte ansetts utgöra ett hinder, exem- pelvis får meddela förhandsbesked beträffande vissa frågor som nämnden utövar tillsyn över revisorerna. Enligt vår mening är det inte ur principiell synvinkel olämpligt att får möjlighet att meddela förhandsbesked. Mot bakgrund av vad som anförts anser vi att det är motiverat och lämpligt att i fastighetsmäklarlagen införa regler som gör det möjligt för mäklare att erhålla förhandsbesked av nämnden vad gäller frågor om huruvida visst förfaringssätt står i överensstämmelse med god fastighetsmäklarsed. Förhandsbesked bör dessutom kunna meddelas såvitt avser frågor om ett särskilt förfarande utgör otillåten handel med fastigheter (se övervägandena i avsnitt 11.3). bör få ta ut en avgift av den som ansöker om för- handsbesked enligt föreskrifter som regeringen meddelar. Vi anser inte att det behövs några särskilda handläggningsregler såvitt avser ärenden om förhandsbesked. Förhandsbeskeden ska naturligtvis vara överklagbara. 13En fastighetsmäklares grundläggande skyldigheter mot parterna Förslag: I den nya fastighetsmäklarlagen förtydligas eller preci- seras fastighetsmäklarens grundläggande skyldigheter. Nya bestämmelser om mäklarens skyldigheter införs i bl.a. följande avseenden. –En fastighetsmäklare ska ta till vara uppdragsgivarens affärs- mässiga intressen vid överlåtelsen och vara behjälplig vid valet av motpart. –En fastighetsmäklare ska upplysa säljaren om fastighetens be- dömda marknadsvärde.