sou · GVB372 · 2008-01-01 00:00:00 — En viktig fråga i det här sammanhanget är hur självkostnadsprincipens tillämpning förhåller sig till bl.a. EG-rättens indelning i tjänster av allmänt ekonomiskt intresse respektive icke-ekonomiskt intresse samt till tjänstedirek- tivet. Det kan jämföras med den traditionella svenska synen, som tar sin utgångspunkt i om en viss tjänst traditionellt tillhandahålls av det allmänna eller det privata näringslivet. Utredningen vill fästa uppmärksamhet på att denna principiella skillnad från det EG- rättsliga synsättet, vid en konflikt skulle innebära att EG-rätten har företräde. En tillämpning av självkostnadsprincipen på konkurrensutsatta marknader skulle i vissa fall även kunna strida mot EG-rättens reg- ler om konkurrens och statsstöd. Ett problem kan vara att den kommunala självkostnadsprincipen endast stadgar en maximinivå för avgiftsuttag, inte en minimininivå. Det är möjligt att ett företag som till följd av att kommunen tillämpar självkostnadsprincipen och därigenom erhåller en lägre kostnad, kan riskera att få mellan- skillnaden bedömd som ett bidrag och därmed ett otillåtet statligt stöd. Utredningen bedömer därför att det är oklart om den nuva- rande tillämpningen av självkostnadsprincipen kan anses uppfylla de krav på marknadsmässighet som EG-rätten uppställer. och ministerrådet antog ett direktiv om tjänster på den inre marknaden. Det så kallade tjänste- direktivet är av ramkaraktär och innehåller allmänna principer avsedda att tillämpas på hela tjänstesektorn. Direktivet omfattar dock inte bl.a. icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse såsom det statliga skolsystemet, transporttjänster, hälso- och sjukvårds- tjänster, tjänster som innebär myndighetsutövning samt sociala tjänster under statligt inflytande som rör subventionerat boende, barnomsorg och stöd till behövande.56 Undantag från lokaliseringsprincipen och självkostnadsprincipen Den s.k. transparenslagen, som innebär en implementering av det s.k. transparensdirektivet57, innehåller ett vidsträckt företagsbe- grepp. Utanför begreppet faller egentligen bara myndighetsutöv- ning liksom övervägande skattefinansierad obligatorisk verksamhet som är motiverad av ett allmänt ekonomiskt intresse. Avgörande är om det kan finnas en marknad där tillhandahållandet av produkten täcker kostnaderna, så att leverantörer eller investerare skulle ha ett incitament att leverera den. anser att verksamheter som har ett socialt syfte och är offentligrättsligt reglerade, och som inte erbjuds under marknadsliknande förhållanden, typiskt sett inte hör till begreppet företag.58 Också ekonomisk eller kommersiell verksamhet som kommuner och landsting bedriver i förvaltningsform kan omfattas av företagsbegreppet även när transparensdirektivets tröskelvärden inte uppnås. Enligt utredningens mening bör en bestämning av vad som är en konkurrensutsatt marknad i kommunala sammanhang kunna göras mot bakgrund av det EG-rättsliga marknadsbegreppet. Enligt EG- domstolens praxis innebär det EG-rättsliga marknadsbegreppet att tillhandahålla en vara eller tjänst på en marknad. Det saknar härvid intresse om varan eller tjänsten tillhandahålls av en kommun eller inte. Mot bakgrund av det EG-rättsliga synsätt som kommer till uttryck i bl.a. tjänstedirektivet och transparenslagen kan det dock förutsättas att tjänster som har en hög grad av skattefinansiering inte kan anses omfattas av marknadsbegreppet, eftersom det ofta är fråga om s.k. icke-ekonomiska tjänster som skola, socialtjänst eller kultur. Om en vara eller tjänst är skattefinansierad kan det, med hänsyn till att konsumenten inte direkt betalar för tjänsten, inte heller anses som något som omsätts på en marknad. Förekomsten av skattefinansiering bör därför även kunna ligga till grund för ett marknadsbegrepp i samband med tillämpningen av kommunalla- gens självkostnadsprincip. 57Kommissionens direktiv /723/EEG av om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag samt i vissa företags ekonomiska verksamhet (EGT L 195, 29.7.1980, s. 35, Celex 31980L0723), senast ändrat genom kommissionens direktiv /52/EG av (EGT L 193, 29.7.2000, s. 75, Celex 32000L0052). 58Konkurrensverket, PM , dnr 260/2005. Undantag från lokaliseringsprincipen och självkostnadsprincipen 4.7.4Utredningens förslag om ett generellt undantag från självkostnadsprincipen Med hänsyn till det ovan anförda, och då utredningen enligt direk- tiven särskilt ska beakta behovet av att uppnå en balans mellan det allmännas intressen och intresset av väl fungerade marknader med sunda konkurrensförhållanden för näringslivet, är det motiverat att införa ett generellt undantag från självkostnadsprincipen. Förslaget innebär att kommuner eller landsting som med stöd av 2 kap. 1 och 7 §§ KL bedriver intäktsfinansierad näringsverksamhet inom frivil- liga icke lagreglerade områden på en marknad som är ägnad för konkurrens, om inte särskilda skäl föreligger, ska bedriva denna på affärsmässig grund. Kännetecknande för det område som omfattas av utredningens förslag är att det utgör en sektor där det är frivilligt för kommuner och landsting att agera och där det även är frivilligt för den enskilde att ta tjänsterna i anspråk. Med begreppet näringsverksamhet avses verksamheter som brukar betecknas som sedvanlig affärsverksamhet. Kommuners och landstings möjligheter att bedriva näringsverksamhet är enligt kommunallagen begränsad till sådan näringsverksamhet som kan benämnas sedvanlig affärsverksamhet. Det ska röra sig om s.k. allmännyttiga anläggningar eller tjänster som syftar till att betjäna kommunens egna medlemmar. näringsverk- samhet utöver vad som kallas sedvanlig näringsverk- samhet är i princip inte tillåten. Undantag från denna grundprincip kan klassificeras i de tre grupperna specialreglerad kompetens, anknytningskompetens samt försäljning av tillfälligt överskott.59 Kommunernas och landstingens möjligheter att agera på den öppna och konkurrensutsatta marknaden är ytterst begränsade. När de bedriver en kompetensenlig verksamhet kan de dock ägna sig åt annan verksamhet som normalt faller utanför ramen för den kommunala kompetensen, men som ändock accepteras av domsto- larna om den drivs i mindre skala och har ett nära eller naturligt samband med den befintliga och erkända kommunala verksamhe- 59 Myndigheter och marknader, , s. 76. Undantag från lokaliseringsprincipen och självkostnadsprincipen ten.60 Som exempel på anknytande verksamhet som i rättspraxis ansetts laglig kan nämnas stuveriverksamhet i kommunalägd hamn, försäljning från kommunalägda grustag och försäljning av plant- skoleväxter från stadsträdgårdar. På samma sätt kan kommunen sannolikt driva en caférörelse eller ett gym i anslutning till en simhall. Landsting har i praxis även ansetts under en övergångstid få sälja tillfällig överproduktion i mindre omfattning av interna tjänster och produkter i etablerad och erkänd verksam- het, under förutsättning att det inte utgör brott mot lokaliserings- principen.61 Utredningens förslag avser omfatta all sådan anknytningskom- petens, oavsett om den etablerade verksamhet den grundar sig på är obligatorisk eller frivillig. Förslaget avser däremot över huvud taget inte påverka själv- kostnadsprincipens nuvarande tillämpning avseende den kommu- nala näringsverksamheten inom lagreglerade områden. Förslaget begränsas till kompetensenlig verksamhet inom det fri- villiga området. Utredningens förslag omfattar inte obligatoriska verksamheter eller sådan frivillig verksamhet som regleras av speci- allag. På vissa sådana områden, t.ex. i ellagen har även särskilda överväganden beträffande självkostnadsprincipens tillämpning bl.a. beroende på driftsform gjorts, vilka således inte till någon del är avsedda att påverkas av utredningens förslag. Ingen utvidgning av den kommunala kompetensen Utredningens förslag innebär att det inom bestämmelsens tillämp- ningsområde uppställs ett krav på att kommuner och landsting ska iaktta marknadsmässig prissättning. Någon förändring eller utvidg- ning av den kommunala kompetensen i övrigt är inte avsedd. Kommuners och landstings agerande ska alltjämt vara förenligt med lokaliseringsprincipen och det ska vara fråga om kompetens- enlig verksamhet. Avgränsningen av de verksamheter som omfattas av utredningens förslag tar sin utgångspunkt i den allmänna kom- petensbestämmelsen i 2 kap. 1 § KL. Verksamheten ska ligga i kommunens eller och medlemmarnas intresse och dimensioneras utifrån de egna medlemmarnas behov. 60Bohlin, A. Kommunalrättens grunder, s. 99. 61RÅ 1993 ref 12. Undantag från lokaliseringsprincipen och självkostnadsprincipen sen i 2 kap. 7 § KL rörande näringsverksamhet är en kompletterande bestämmelse till 2 kap. 1 § KL. Utredningens förslag innebär inte någon inskränkning av förbu- det mot spekulativ verksamhet. Ingen utvidgning av möjligheterna att sälja tillfällig överskottsproduktion är heller avsedd. Utredningen vill betona att de kommunalrättsliga principer som kommuner och landsting ska iaktta i sin verksamhet gäller även då verksamheten handhas av ett kommunalt företag, t.ex. ett bolag. De kommunala företagen har sålunda inte vidare kompetens än vad kommunen eller har. Mot bakgrund av svårigheterna med att fastställa vad som är en marknad i kommunala sammanhang, kan förekomsten av skattefi- nansiering tjäna som utgångspunkt för en sådan bestämning. Utredningen har, med hänsyn till att det föreslagna undantaget från självkostnadsprincipen avgränsas till frivillig när- ingsverksamhet, och då de kommunala affärsområdena på lagregle- rade områden inte omfattas av förslaget, stannat vid att föreslå att endast tjänster som bör vara helt intäktsfinansierade ska omfattas av undantaget. Typfallet är när en kommun eller ett landsting upp- träder som aktör på den allmänna marknaden och där erbjuder tjänster och nyttigheter i konkurrens med privata företag. Motsatsvis omfattas förslaget således inte verksamheter som till någon del är skattefinansierade. Därmed undantas t.ex. samtliga frivilliga områden som av tradition har en hög grad av skattefinan- siering. Det gäller exempelvis stora delar av kultur- och fritidssek- torn med anläggningar som museer, länsteatrar, ishallar eller sim- hallar. EG-rätten ger enligt vad som tidigare anförts uttryck för att tjänster som har en hög grad av skattefinansiering inte kan anses omsättas på en ekonomisk marknad. Förslagets avgränsning av ett marknadsbegrepp för kommunala tjänster med utgångspunkt i skattefinansiering ligger således i linje med det EG-rättsliga syn- sättet. Det generella undantaget avser endast omfatta när- ingsverksamhet som ur en objektiv synvinkel utövas i frånvaro av direkt skattefinansiering, på en marknad som är ägnad för och där det typiskt sett förekommer konkurrens. Denna utgångspunkt ger, Undantag från lokaliseringsprincipen och självkostnadsprincipen i förening med att tillämpningsområdet avgränsas till näringsverk- samhet som bedrivs inom ramen för den allmänna kompetensen enligt 2 kap. 1 och 7 §§ KL och den s.k. anknytningskomptensen, ett underlag för att avgöra vad som utgör en konkurrensutsatt marknad och inte. Enskilda kommuner och landsting bör således inte efter eget skön kunna påverka marknadsbegreppet genom att välja alternativt inte välja att skattesubventionera en viss verk- samhet. Som beskrevs ovan innebär begreppet affärsmässig grund att var- ken självkostnadsprincipen eller likställighetsprincipen får tilläm- pas, samt att det görs ett undantag från vinstförbudet i 2 kap. 7 § KL. Att verksamheten ska drivas på affärsmässig grund innebär främst att företaget ska ha ett affärsmässigt beteende och tillämpa en korrekt prissättning. En vinstmarginal bör normalt räknas in i priset. De villkor som gäller för det privata näringslivets affärsdri- vande verksamhet ska normalt vara vägledande.62 Regeringen har tidigare uttalat att det inte behöver strida mot kravet på affärsmässighet att vid speciella situationer inte räkna med någon vinst eller enbart med en mycket liten vinst. Marknads- situationen kan vid olika tillfällen vara sådan att utrymmet för att ta ut en vinst är litet eller i stort sett obefintligt.63 Utredningens för- slag innebär att självkostnaden utgör en miniminivå för prissätt- ningen av den verksamhet som kommuner och landsting bedriver inom tillämpningsområdet. Innebörden av ett generellt undantag Ett generellt undantag från självkostnadsprincipen innebär att marknadsmässiga villkor gäller alla verksamheter inom tillämp- ningsområdet. Kommuner och landsting kan således inte välja huruvida de ska undanta de aktuella verksamheterna från självkost- nadsprincipen eller fortsatt tillämpa principen. 2004/05:62 Genomförande av EG:s direktiv om gemensamma regler för de inre marknaderna för el och naturgas, m.m., s. 226. 1995/96:167 uppdragsverksamhet avseende kollektivtrafik m.m., s. Undantag från lokaliseringsprincipen och självkostnadsprincipen om vad som ska gälla om en kommun eller ett landsting inte klarar av att iaktta marknadsmässiga villkor obesvarad. Undantagsvis kan det finnas situationer där det är befogat att en kommun eller ett landsting skattefinansierar viss verksamhet som under normala omständigheter skulle ha drivits under marknads- mässiga former enligt den föreslagna undantagsbestämmelsen. Enligt utredningens förslag bör därför finnas en möjlighet att frångå kravet på affärsmässighet om det föreligger särskilda skäl. En sådan situation kan föreligga när det finns ett allmänt intresse av att en kommun driver viss samhällsnyttig verksamhet. Det kan vara fråga om viktig samhällsservice eller liknande som på grund av mark- nadsförhållandena inte går att driva på affärsmässig grund. Detta överensstämmer även med rättspraxis. När verksamhet drivs på affärsmässig grund kan det vara av väsentligt intresse att kommunen håller isär kostnader hänförliga till denna verksamhet från övriga verksamheter, så att den affärsmässiga verksamheten inte subventioneras av övriga verk- samheter eller med skattemedel. I syfte att kunna kontrollera att korssubventionering inte sker har det i vissa lagstiftningssamman- hang ställts krav på att verksamheten ska bedrivas i egen juridisk person och/eller särredovisas.64 angav i sitt betänkande vissa rekommendatio- ner för redovisning av konkurrensutsatt verksamhet och som bör kunna tjäna till ledning för frågor om särredovisning. Av dessa riktlinjer framgår bl.a. att det inte bör råda någon oklarhet om vil- ken del av verksamheten som omfattas av det ekonomiska målet, även när den konkurrensutsatta verksamheten bedrivs som en del av en större myndighet. Konkurrensutsatta verksamheter som sins- emellan saknar naturligt samband och därför kan anses befinna sig på olika marknader bör redovisas var för sig. I kommunala bolag bör det ekonomiska utfallet av verksamheten vara särredovisat. Resultatet bör vara presenterat som en balans- och resultaträkning, eller enbart som en resultaträkning. Sker verksamheten i förvalt- ningsform behöver inte resultatet för en enskild konkurrensutsatt 64 Se t.ex. prop. 1993/94:162 Handel med el i konkurrens, s. 128; prop. 2004/05:62 Genom- förande av EG:s direktiv om gemensamma regler för de inre marknaderna för el och naturgas, m.m., s. 226 samt prop. 2005/06:78 Allmänna vattentjänster, s. 153. Undantag från lokaliseringsprincipen och självkostnadsprincipen verksamhet redovisas publikt, men det ska vara möjligt att ta del av resultatet för granskning. Redovisningssystemet bör kunna medge en god budgetuppföljning av det ekonomiska målet för en konkur- rensutsatt verksamhet.65 För att sådan verksamhet som avses i utredningens förslag inte ska kunna korssubventioneras och/eller understödjas med skatte- medel föreslår utredningen att det ställs krav på att verksamheten särredovisas. I de fall kommuner och landsting driver flera olika verksamheter inom en och samma juridiska person, krävs att verk- samheterna redovisas var och en för sig. 65 SOU 2000:117 Konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor, s. 156. 5Samordning av kompetensutvidgande lagstiftning Utredningen har enligt dir. 2006:47 i uppdrag att lämna förslag av lagstiftningsteknisk karaktär som syftar till att ge en bättre översikt över smålagarna. I utredningens uppdrag ligger inte att göra en översyn av lagarna som sådana. Kommunallagens andra kapitel innehåller regler om kommunernas och landstingens befogenheter. Denna reglering är dock inte uttömmande. Genom en hänvisning i 2 kap. 4 § KL framgår att det på vissa områden finns särskilda föreskrifter om kommunernas och landstingens befogenheter och skyldigheter. Det innebär att en stor del av kommunernas och landstingens kompetens återfinns i speciallagar. Den specialreglerade kompetensen är omfattande och mycket skiftande. Det finns specialreglering som tar sikte på att göra vissa angelägenheter obligatoriska för kommunerna eller landstingen. Sådana lagar finns t.ex. inom plan- och byggnadsväsendet, skolom- rådet, samt hälso- och sjukvården. Det finns också specialreglerad kompetens som är inriktad på att ge ett visst till- Samordning av kompetensutvidgande lagstiftning skott till den allmänna kompetensen. I kommunalrättsliga sam- manhang brukar denna typ av lagar kallas smålagar.1 De kompetensutvidgande smålagarna lägger inte något tvång på kommunerna, utan ger i stället vissa handlingsmöjligheter. De har alla en begränsad räckvidd och kan beskrivas som speciella undan- tag främst från kommunallagens kompetensregler. Smålagarna har tillkommit efter hand för att ge kommuner och landsting möjlighet att vidta åtgärder som framstått som angelägna, fastän de inte rymts vare sig under kommunallagens regler om den allmänna kompetensen eller under några av de många tvingande lagverken. har de inneburit ett förtydligande av den allmänna kompe- på något område där det funnits tveksamhet om kompe- tensenligheten, och tveksamheten ansetts hämmande för önskvärda kommunala insatser.2 Flertalet av smålagarna har tillkommit som en följd av att det i rättspraxis ansetts att den uppgift eller verk- samhet som lagarna tillåter tidigare fallit utanför den kommunala kompetensen. Det finns undantagsvis speciallagar som begränsar den allmänna kommunala kompetensen. Ett sådant exempel är lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag, som begränsar kommunernas möjligheter att avhända sig sina bostadsföretag. På vissa håll i den juridiska litteraturen används begreppet smålag även för sådana lagar.3 De kompetensutvidgande smålagarna reglerar vitt skilda områ- den. I några fall har kompetensutvidgande bestämmelser arbetats in i befintliga lagar. Det gäller t.ex. i 7 kap. 1 och 2 §§ ellagen (1997:857) som ger kommunala företag vidgad kompetens att på affärsmässig grund bedriva produktion av och handel med el utan- för kommunens område samt i 57 § lagen (2006:412) om allmänna vattentjänster som ger huvudman vidgad kompetens att på affärsmässiga grunder sköta driften av va-anläggningar i andra kommuner. Vidare finns det lagar som innehåller vidgade befogenheter för kommunerna och landstingen, men även reglerar annat än den kommunala kompetensen. Till denna kategori hör t.ex. lagen (2004:543) om samtjänst vid medborgarkontor som möjliggör för statliga myndigheter, en kommun eller ett landsting att ingå avtal om att för varandras räkning lämna upplysningar, vägledning, råd 1990/91:117 Ny kommunallag, s. 35. 2Lindquist, U. Kommunala befogenheter, s. 21. 3Lindquist, U. och Losman, S. Kommunallagen i dess lydelse , s. Samordning av kompetensutvidgande lagstiftning och annan sådan hjälp till enskilda och i övrigt handlägga enklare förvaltningsärenden med vissa begränsningar eller att använda varandras personal till att utföra sådan verksamhet. 5.1.3Tidigare överväganden rörande smålagarna I samband med tillkomsten av kommunallag inarbetades bestämmelserna i två tidigare smålagar i kommunallagen; det var bestämmelserna i lagen (1969:596) om kommunalt partistöd som arbetades in i kompetenskapitlet och bestämmelserna i lagen (1983:565) om politiska sekreterare i kommuner och landstings- kommuner som fördes in i kapitlet om förtroendevalda. Det dis- kuterades också huruvida fler smålagar borde skrivas in i den nya lagens kompetenskapitel. Kommunallagsgruppen hade uttryckt sin tveksamhet mot att skriva in fler smålagars bestämmelser i kommunallagen, men stan- nade slutligen för att föreslå en sådan inskrivning. De föreslog även en bestämmelse i kompetenskapitlet där de viktigaste av de övriga speciallagar som reglerar kommunernas och landstingens kompe- tens räknades upp.4 delade inte uppfattningen att det fanns ett behov av att föra in fler smålagar i kommunallagen, i vart fall inte i den omfattning som Kommunallagsgruppen föreslog. Detta motiverades enligt följande:5 Kommunallagen har i detta sammanhang i huvudsak karaktären av ramlag. Den bör därför inte förses med sådana detaljföreskrifter som många av bestämmelserna i smålagarna utgör. Flera av smålagarna rör dessutom verksamhetsområden som är udda och som sällan är föremål för kommunernas och landstingens intresse. Ett avsnitt i kommunal- lagen med bestämmelser från smålagarna kan därför kanske också ge en felaktig bild av vad kommunerna och landstingen sysslar med. Ett av huvudsyftena med den nya kommunallagen är visserligen att den skall vara mer informativ än vad den nuvarande kommunallagen är. Enligt vår mening bör emellertid informationsintresset få stå tillbaka för de synpunkter som redovisats. ansåg inte heller att någon uppräkning av olika speciallagar i kompetenskapitlet borde göras. En sådan bestämmelse skulle medföra att lagtexten betungades på ett 4Ds 1988:52 Ny lag om kommuner och landsting, s. 5SOU 1990:24 Ny kommunallag, s. 69. Samordning av kompetensutvidgande lagstiftning Vidare ansåg man att en annan nackdel med en sådan bestämmelse var att den kan behöva ändras så snart en ny speciallag tillkommer eller faller bort. Slutligen påpekades även att bestäm- melsens värde ur informationssynpunkt var begränsat, eftersom den inte tar upp alla de lagar utanför kommunallagen som innehål- ler bestämmelser om kommunernas och landstingens befogenheter och skyldigheter. föreslog istället att en allmän hänvisningsbestämmelse skulle tas in i kapitlet.6 Under remissbehandlingen ansåg även några remissinstanser att fler s.k. smålagar borde inarbetas i kommunallagen, men regeringen gjorde samma bedömning som . Reger- ingen framhöll att flera av smålagarna rör verksamhetsområden som är relativt udda och som därför sällan är föremål för kommu- nernas eller landstingens intresse. Vidare ansåg regeringen att det skulle vara olämpligt att förse kommunallagen med sådana detaljfö- reskrifter som många av bestämmelserna i smålagarna utgör. Istäl- let föreslog regeringen att det i anslutning till reglerna om den all- männa kompetensen tas in en regel som hänvisar till att det finns särskilda bestämmelser om kommunernas och landstingens befo- genheter och skyldigheter.7 Denna bestämmelse finns nu i 2 kap. 4 § KL. I det följande beskrivs de smålagar som utredningen anser vara aktuella för uppdraget. De nämns i kronologisk ordning. Kommunala delegationslagen (1954:130) medger att kommunen uppdrar åt en arbetsgivarorganisation att med bindande verkan för kommunen reglera anställningsvillkoren för arbetstagare i . Lagen utgör en kompetensutvidgning av kom- munallagens delegationsregler. Huvudregeln är annars att kom- munfullmäktiges beslutanderätt enbart kan delegeras till kommu- nala nämnder. 6SOU 1990:24 Ny kommunallag, s. 73. 1990/91:117 Ny kommunallag, s. 36. Samordning av kompetensutvidgande lagstiftning 5.2.2Avgift för vissa upplåtelser av offentlig plats, m.m. Lagen (1957:259) om rätt för kommun att ta ut avgift för vissa upplåtelser av offentlig plats, m.m. innehåller bl.a. bestämmelser som innebär att vissa avgifter kan bestämmas med bortseende från självkostnadsprincipen och i viss mån även likställighetsprincipen.