sou · GVB354 · 2008-01-01 00:00:00 — Såvitt gäller de fall domstolen dömde den tilltalade till fängelse (16 domar) var det vanligt att fängelsestraffets längd bestämdes till minimistraffet, dvs. (tio domar eller ). I två av dessa fall angavs särskilt att domstolen vid straffmätningen tagit hänsyn till att en ovanligt förflutit sedan brottet be- gicks (se 29 kap. 5 § sjunde punkten BrB). av fallen omfattade brottsligheten såväl innehav (varav en mindre del skild- rade barn som utsattes för särskilt hänsynslös behandling) som spridning av barnpornografiskt material. I tre domar var fråga om ett rent innehavsbrott, där en mindre del av materialet avsåg bilder som skildrade grova övergrepp. Endast i ett fall rörande grovt barnpornografibrott bestämde domstolen (tingsrätt) ett fängelsestraff överstigande . I det fallet hade den tilltalade tämligen omgående efter villkorlig frigiv- ning återfallit i samma typ av brottslighet. Straffskalorna och gradindelningen SOU 2007:54 uppgick till 11 400 bilder, varav 280 bedömts som grova, och 1 078 videosekvenser, varav 78 bedömts som grova. Den totala speltiden angavs vara minst . Den tilltalade dömdes för att ha spridit och överlåtit material via Internet. hade den tilltalades server stått öppen och fem användare hade kunnat lägga in material och hämta material i dennes dator. Omfattningen av spridningen var härmed helt okontrollerbar. Straffvärdet bedömdes uppgå till fängelse. Domstolen menade att den villkorligt med- givna friheten, som förverkades, inte tillräckligt svarade mot det faktum att den tilltalade direkt efter frigivning återfallit i exakt samma brottslighet som tidigare, och bestämde därför fängelse- straffet till och . Enligt den straffmätningspraxis som allmänt tillämpas av dom- stolarna torde det, i vart fall vid gradindelade brott, vara vanligt att strafftidens längd ligger relativt nära straffminimum medan den övre delen av straffskalan utnyttjas mer sällan. Den övre delen av straffskalan är normalt sett inte avsedd för mer ordinär brottslighet av aktuellt slag utan för exceptionella fall som inte ofta inträffar. Vad gäller den svårare graden av olika brott tillkommer att olika försvårande omständigheter då ofta redan beaktats vid gradindel- ningen med den följden att det lägsta straffet redan ligger betydligt högre än vad som är normalstraff för den lindrigare graden av brottet. Undersökningen av domar visar att påföljden för grovt barn- pornografibrott oftast bestäms till straffminimum, dvs. fängelse , och att det är ytterst ovanligt att ett fängelsestraff överstigande döms ut. Det är svårt att göra någon närmare analys av dessa förhållanden med hänsyn till att underlaget trots allt inte är så stort, men det kan i vart fall konstateras att domstolarna synes obenägna att frångå straffminimum när fråga är om ett rent innehavsbrott. Utredningen anser inte att det finns något behov av att ändra straffskalan, varken i mildrande eller skärpande riktning. Som nämnts gjordes en översyn av straffskalan för grovt barnpornografi- brott i samband med sexualbrottsreformen , vilket föranledde en höjning av straffmaximum. Det har inte framkommit något som gör att det finns anledning att nu återigen höja maximistraffet. Utredningen ser inte heller någon anledning att föreslå en höj- ning av minimistraffet för grovt barnpornografibrott. Detta ligger väl i linje med vad som gäller för annan likartad brottslighet, t.ex. grovt utnyttjande av barn för sexuell posering. I avsnitt 13.3.3 före- slås att ett av de kriterier som särskilt skall beaktas vid bedömandet av om ett brott är grovt, bilder där barn utsätts för särskilt hän- synslös behandling, formuleras om. Ett av syftena med detta för- slag är att domstolarna i större utsträckning skall bedöma framför- allt brottslighet som rör enbart innehav av sådana bilder/filmer som grovt brott. Som sagts är efterfrågan – och senare innehav – av barnpornografiskt material drivkraften för att barn- pornografi produceras. Det yttersta syftet med att kriminalisera barnpornografi är att förhindra att barn utsätts för övergrepp; det är särskilt angeläget att förhindra att sådan barnpornografi fram- ställs där det avbildade barnet är särskilt ungt, utsätts för våld eller tvång eller utnyttjas på annat hänsynslöst sätt. Straffvärdet i det enskilda fallet kan, när det gäller innehav av sådan barnpornografi, mycket väl motsvara fängelse . Vad som i stället bör eftersträvas är en nyansering av domstolarnas straffmätning. En sådan kan inte skapas lagstiftningsvägen utan måste ske i rätts- tillämpningen. Nuvarande straffskala ger således domstolarna goda möjligheter att göra en nyanserad straffmätning vid såväl mindre allvarliga fall som särskilt allvarliga fall av grovt barnpornografibrott. Utred- ningen anser att straffskalan för grovt barnpornografibrott är ända- målsenligt utformad. Någon anledning att ändra den gällande straffskalan finns inte. 13.5Straffskalor och påföljder i förhållande till internationella instrument Bedömning: Den svenska lagstiftningen uppfyller de krav som aktuella internationella instrument ställer vad gäller straffskalor och påföljder i fråga om barnpornografibrott. Enligt utredningens bedömning uppfyller den svenska lagstift- ningen numera de krav som aktuella internationella instrument ställer på straffskalor och påföljder i fråga om barnpornografibrott. I dessa frågor ansluter sig utredningen till de bedömningar som har gjorts i samband med genomgångarna av de svenska bestämmelser- nas överensstämmelse med respektive instrument (se avsnitt 6.3). 14.1Kan barn som är avbildade i barnpornografiskt material betraktas som målsägande? Bedömning: Ett barn som avbildats i barnpornografisk bild är normalt att anse som målsägande vid barnpornografibrott, oavsett vilken gärningsform det rör sig om. Frågan om barnet har ställning som målsägande måste dock i sista hand avgöras i varje enskilt fall. Målsägande är den, mot vilken brott är begånget eller som därav blivit förnärmad eller lidit skada (20 kap. 8 § fjärde stycket RB). Bestämmelsen räknar således med tre alternativa kategorier av målsägande, men de tre angivna fallen utesluter inte på något sätt varandra. Några förarbetsuttalanden angående den närmare inne- börden av bestämmelsen har inte gjorts. Bestämmelsen har däremot diskuterats och tolkats i såväl litteraturen som rättspraxis. Frågan om ett barn som avbildats i barnpornografiskt material kan inta målsägandeställning har inte diskuterats i litteraturen, men däremot i några enstaka fall i den undersökning av domar som utredningen har genomfört. Frågan om det avbildade barnets ställning vid ett begånget barnpornografibrott är oklar. Enligt direktiven skall ut- redningen klargöra om barn som är avbildade i barnpornografiskt material kan betraktas som målsägande vid barnpornografibrottet. Enligt utredningens uppfattning är vid avgörandet av denna fråga framförallt det första ledet i definitionen av målsägande av intresse, dvs. målsägande är den mot vilken brott är begånget. Vid tolkningen av detta led hänvisar flera inom litteraturen till läran om brottets skyddsintresse, dvs. målsäganderätt bör tillkomma den person som är bärare av det intresse som skyddas genom den straffbestämmelse som gärningsmannen brutit mot (se t.ex. , Målsägande, 1973). Det andra ledet i målsägande- definitionen – målsägande är den som blivit förnärmad av brott – är enligt utredningens uppfattning av intresse först om det första ledet i definitionen inte ger vägledning. Det råder delade meningar om andra ledets innebörd. Vissa hävdar att målsäganderätt med hänvisning till det andra ledet skulle kunna erkännas i större omfattning än vad läran om brottets skyddsintresse anger. Det sista ledet i definitionen – målsägande är den som lidit skada av brott – torde innebära att den som är skadeståndsberättigad på grund av att brott har förövats bör kunna anses som målsägande, om inte särskilda skäl kan åberopas mot detta. Detta led torde till stor del täckas av det första ledet. Utredningen anser att det inte i första hand är aktuellt att tillämpa detta rekvisit när det gäller att avgöra om det avbildade barnet kan inta ställning som målsägande vid barnpornografibrott. Som nämnts anser flera inom litteraturen att innebörden av det första ledet i målsägandedefinitionen är att målsäganderätt bör tillkomma den person som är bärare av det intresse som skyddas genom den straffbestämmelse som gärningsmannen brutit mot (läran om brottets skyddsintresse). För att avgöra frågan vem eller vad en straffbestämmelse avser att skydda kan viss ledning fås av var det aktuella brottet är placerat i . Barnpornografibrottet är sedan det infördes 1980 placerat bland brotten mot staten, närmare bestämt bland brotten mot allmän ordning (16 kap. BrB). Barnpornografibrottet är så- ledes inte placerat bland brotten mot enskild person, t.ex. i 6 kap. BrB där sexualbrotten finns. Emellertid kan kriminaliseringen av en viss gärning ha skett för att skydda flera olika intressen. En straff- bestämmelses systematiska placering bestäms av hänsyn till det intresse mot vilket brottet närmast riktar sig och som karaktäri- serar brottstypen (, Målsägande, 1973, s. 46 f.). Det är så- ledes inte på något vis uteslutet att en enskild person kan ges ställ- ning som målsägande vid brott mot staten (se t.ex. NJA 1999 s. 556). I samband med reform diskuterades om barnporno- grafibrottet borde flyttas från 16 kap. BrB till 6 kap. BrB. Lag- stiftaren ansåg att detta inte borde ske bl.a. med hänvisning till att barnpornografibrottet inte bara syftar till att skydda det avbildade barnet från att kränkas utan också barn i allmänhet (prop. 1997/98:43 s. 79). Redan med hänsyn till att ett av barnpornografibrottets skyddsobjekt är det avbildade barnet skulle det kunna göras gällande att detta barn är att betrakta som målsägande vid barnpornografi- brott. Den tekniska utveckling och brottsutveckling som skett reform har enligt utredningens uppfattning inneburit att kränkningen av det enskilda barnet som barnpornografibrott föranleder framstår som tydligare än vad som varit fallet (se avsnitt 10.3.2 under rubriken straff- värt?). Det enskilda skyddsintresset har således vuxit i styrka, vilket dock inte innebär att det allmänna intresset på motsvarande sätt skulle ha minskat i styrka. Genom barnpornografibrottet har handlingar av mycket varier- ande slag kriminaliserats. Enligt gällande rätt är det förbjudet att t.ex. framställa, sprida, bjuda ut och inneha barnpornografiska bilder. En fråga som det därför finns anledning att beröra är om bedömningen av frågan om målsäganderätten skiljer sig vid olika gärningsformer. Att barnpornografibrottet skyddar även enskilda intressen, dvs. det avbildade barnets intresse, blir tydligt när det gäller gärnings- formen skildring. Den som exempelvis fotograferar ett barn på ett sådant sätt att fråga är om en barnpornografisk bild gör sig inte alltid skyldig till enbart barnpornografibrott, utan kan i vissa fall också göra sig skyldig till utnyttjande av barn för sexuell posering enligt 6 kap. 8 § BrB. I förhållande till sistnämnda brott är det en självklarhet att barnet betraktas som målsägande; sexualbrott är ett mot den enskilde riktat brott. Enligt utredningens uppfattning är barnpornografibrott bestående i att någon skildrar ett barn i porno- grafisk bild också ett brott som riktar sig mot det barn som av- bildats. Att skildras i barnpornografisk bild utgör en betydande kränkning av det avbildade barnets integritet. Dokumentering av ett sexuellt övergrepp kan bidra till en ökad känsla av medansvar, skam, förödmjukelse och maktlöshet hos offret. Dessutom anses dokumenteringen vara ett kraftfullt medel att hålla offret tyst (se hänvisning i och , Varför berättar de inte? Om att ut- nyttjas i barnpornografi, 2003, s. 69). Det är framställaren av de barnpornografiska bilderna som kan sägas vara upphovsman till det lidande som kan orsakas barnet. Barnet är enligt utredningens upp- fattning att betrakta som målsägande vid denna form av barnporno- grafibrott. Detta gäller oavsett om gärningsmannen har begått ett sexualbrott mot barnet; även bilder vars innehåll inte motsvarar en brottsbeskrivning i 6 kap. BrB innebär för det av- bildade barnet att det skildras i en förnedrande situation. När det gäller övriga gärningsformer som straffbelagts genom barnpornografibrottet framstår det möjligen inte som lika klart att det avbildade barnet är att betrakta som målsägande. I de domar som ingått i undersökningen synes det avbildade barnets koppling till gärningsmannen ha varit av viss betydelse för bedömningen. Exempelvis blir det tydligare att brottsligheten riktar sig mot det avbildade barnet om det är den som har skildrat barnet i pornografisk bild som därefter på något sätt gör dessa bilder tillgängliga för andra. I sådana fall har barnet i nämnda domar betraktats som målsägande vid barnpornografibrottet. Kopplingen mellan det avbildade barnet och gärningsmannen blir inte lika tydlig om den som t.ex. sprider barnpornografiska bilder inte har haft någon som helst delaktighet i framställandet av bilderna. Exempelvis kan den gärningsman som har erhållit barnpornograf- iska bilder via ett fildelningsprogram därefter sprida dessa bilder vidare genom att på samma sätt dela med sig av sina lagrade bild- filer. För frågan om det avbildade barnets ställning som målsägande finns inte någon egentlig skillnad mellan det fallet att framställaren gör bilderna tillgängliga för andra och det fallet att någon annan gör det: den som hanterar pornografiska bilder av barnet på detta sätt utsätter barnet för en betydande integritetskränkning och får anses begå ett mot det avbildade barnet riktat brott. Ur barnets synvinkel saknar det betydelse vem det är som sprider bilderna. Tekniken medger att barnpornografiska bilder kan spridas inte bara genom att själva bildfilen sprids, utan också genom att exempelvis länkar till datafiler på Internet tillhandahålls. Ett sådant förfarande är enligt utredningens uppfattning att jämställa med spridning av en bildfil, eftersom resultatet blir detsamma, dvs. mottagaren får åtkomst direkt till en bild i båda fallen. Utredningen anser att ett sådant brott är att anse som begånget mot det avbildade barnet. Barnet skulle således vara att betrakta som målsägande. Samma resonemang som ovan kan föras även beträffande den som förvärvar eller bjuder ut pornografiska bilder av ett barn. När det gäller de straffbelagda gärningsformerna att någon förmedlar kontakter mellan köpare och säljare eller vidtar någon annan lik- nande åtgärd som syftar till att främja handel av barnpornografiska bilder torde dessa förfaranden vanligtvis inte innefatta befattning med barnpornografi. I sådana fall finns inte någon målsägande. Vid innehavsbrott är det enskilda skyddsintresset inte lika starkt uttalat som vid exempelvis gärningsformerna skildring och sprid- ning. Det skulle kunna hävdas att ett rent innehavsbrott i allmänhet inte riktar sig mot just det barn som skildras på bilden, utan angreppet skulle i stället kunna sägas vara av indirekt natur. Även om det är tveksamt om ett innehavsbrott kan anses begånget mot det avbildade barnet torde det i vart fall kunna hävdas att barnet blivit förnärmat av brottet, dvs. det avbildade barnet kan tillerkännas målsäganderätt med hänvisning till det andra ledet i målsägandedefinitionen. Det torde vara klart att det avgörande för målsäganderätt enligt det andra ledet inte kan vara att vederbörande i det konkreta fallet faktiskt har känt sig kränkt av brottet. Enligt en åsikt skulle som en allmän formel kunna anges att målsägande vid ett visst brott blir den eller de personer som med hänsyn till straffbudets syfte kan anses vara så direkt berörda av brottet, att de framför andra personer inom brottets verkningskrets bör betros med utövandet av den offentliga funktion en strafftalan innebär. Vid brott som otillåtet förfarande med pornografisk bild (16 kap. 11 § BrB) skulle det därför möjligen kunna tänkas att målsägande- rätt tillerkändes den mot vilken brottet kan sägas speciellt rikta sig, t.ex. genom att han själv eller en bestämd grupp som han tillhör utpekas som lastbar eller genom att han i en film eller bild visas naken utan sitt medgivande (se ingivet utlåtande av och i NJA 1969 s. 364). Mot denna bakgrund anser utred- ningen att det avbildade barnet även när det gäller gärningsformen innehav i allmänhet är att betrakta som målsägande. Det kan naturligtvis finnas fall där omständigheterna inte är sådana att brottet kan sägas ha begåtts mot det barn som skildras på bilden och inte heller sådana att det kan sägas att barnet har blivit förnärmat av brottet. Ett exempel på detta är en tecknad barnpornografisk bild som framställaren sprider. I sådana fall kan det vara omöjligt att avgöra om bilden över huvud taget föreställer ett verkligt barn; någon målsägande finns i så fall inte. Vad som sagts ovan om innehavsbrottet kan också gälla vid den i avsnitt 11.4 föreslagna gärningsformen att skaffa sig tillgång till barnpornografisk bild. Det kan hävdas att det avbildade barnet, t.ex. när någon avsiktligt tittar på en barnpornografisk bild på sin dators skärm, blir förnärmat av brottet, även om bilden inte laddas ned. I vissa fall, t.ex. när någon köper ett abonnemang för att ta del av bilder som abonnemanget varar finns på en betal- sida, kan det vara svårt att klarlägga vilka bilder som köparen haft tillgång till och vilka barn som i så fall skulle vara målsägande. Sammanfattningsvis anser utredningen att en tillämpning av läran om brottets skyddsintresse leder till slutsatsen att det barn som avbildats i den barnpornografiska bilden i många fall kan vara att betrakta som målsägande vid barnpornografibrott. I vart fall kan det avbildade barnet vara att betrakta som målsägande med hän- visning till att det blivit förnärmat av brottet. För det avbildade barnets ställning som målsägande bör det således inte ha någon avgörande betydelse vilken straffbar gärningsform som gärnings- mannen gör sig skyldig till. Det måste dock i sista hand avgöras i varje enskilt fall om det barn som skildras på bilden intar måls- ägandeställning. I sammanhanget kan påpekas att eftersom barn i allmänhet, dvs. barn som inte förekommer på den barnpornografiska bilden, utgör ett obestämt kollektiv kan dessa barn inte betraktas som målsägande vid barnpornografibrott. Bedömning: Det avbildade barnet har under vissa förutsätt- ningar rätt till målsägandebiträde. Någon lagändring bör inte göras utöver den ändring angående målsägandebiträde för barn som Utredningen om målsägandebiträde har föreslagit. 14.2.1Är barn som avbildats i barnpornografiskt material berättigade till målsägandebiträde? I föregående avsnitt har utredningen kommit till den slutsatsen att ett barn som avbildats i barnpornografisk bild normalt är att be- trakta som målsägande oavsett vilken straffbar gärning som gärnings- mannen gjort sig skyldig till. I utredningens uppdrag ingår att klar- göra om barn som är avbildade i barnpornografiskt material kan vara berättigade till målsägandebiträde. I lagen (1988:609) om målsägandebiträde anges tre alternativa förutsättningar för att ett målsägandebiträde skall kunna förordnas (1 § första stycket första–tredje punkten lagen om målsägande- biträde). Bestämmelsen har en trappstegsliknande konstruktion där de förutsättningar som anges i sista punkten är de mest restriktiva. I bestämmelsens två första punkter anges vissa brott särskilt och vilka förutsättningar som gäller för att ett målsägandebiträde skall förordnas vid just dessa brott. De brott som nämns är brott enligt 6 kap. BrB (punkten 1) samt brott enligt 3 och 4 kap. BrB på vilket fängelse kan följa och brott enligt 8 kap. 5 och 6 §§ BrB (punkten 2). För sexualbrotten, dvs. brotten enligt 6 kap. BrB, gäller en stark presumtion för att målsägandebiträde skall förordnas. I dessa fall skall målsägandebiträde förordnas om det inte är uppenbart att be- hov av biträde saknas. För att ett målsägandebiträde skall kunna förordnas vid ett annat brott än de som särskilt nämns i lagen om målsägandebiträde krävs, utöver att fängelse finns med i straffskalan, att det med hänsyn till målsägandens personliga förhållanden och övriga omständigheter kan antas att målsäganden har ett särskilt starkt behov av sådant biträde (1 § första stycket tredje punkten lagen om målsägandebiträde). Eftersom fängelse ingår i straffskalan beträffande samtliga grader av barnpornografibrottet – således även vid barnpornografibrott som är att anse som ringa – är det enligt gällande rätt möjligt att för- ordna målsägandebiträde för det avbildade barnet om gärnings- mannen gjort sig skyldig till en gärning som faller inom det straff- bara området. Detta gäller således samtliga gärningsformer som omfattas av det straffbelagda området för barnpornografibrott. I motsats till vad som gäller beträffande sexualbrotten finns ingen presumtion för att målsägandebiträde skall förordnas, utan förord- nande med stöd av den bestämmelse som är aktuell när det gäller barnpornografibrott skall ske med restriktivitet. Domstolen måste i varje enskilt fall göra en prövning av om det avbildade barnet, med hänsyn till dess personliga förhållanden och övriga omständigheter, kan antas ha ett särskilt starkt behov av biträde. En fråga som det finns anledning att diskutera är om barn- pornografibrottet i stället bör tillhöra den kategori brott där det inte ställs så höga krav för att ett målsägandebiträde skall förord- nas. Denna fråga diskuteras i det följande. 14.2.2Bör lagen om målsägandebiträde ändras? Eftersom barnpornografibrottet har ett nära samband med sexual- brotten i 6 kap. BrB ligger det närmast till hands att fundera över om den starka presumtion för att målsägandebiträde skall förord- nas som gäller vid sexualbrott även bör gälla vid barnporno- grafibrott. Av betydelse för denna bedömning är bl.a. hur dom- stolarna hanterar frågan om målsägandebiträde och om denna hantering kan anses tillfredsställande. Den slutsats som kan dras av undersökningen av domar är att domstolarna i de flesta fall förordnar målsägandebiträde för det avbildade barnet om det är den tilltalade i målet som har framställt de pornografiska bilderna av barnet. Det går däremot inte att dra några slutsatser av de undersökta domarna när det gäller de fall där den tilltalade inte själv har framställt den barnpornografiska bilden, exempelvis då den tilltalade innehar en bild, som han eller hon laddat ned från en betalsida på Internet. Utredningen har inte haft tillgång till annat material i målet än själva domen och har därför inte kännedom om de barn som förekommer på de bilder som målet rör är identifierade; detta framkommer inte av domarna. Enligt innehåller emellertid så gott som varje beslag av barnpornografiskt material i vart fall några bilder där det avbildade barnet är identifierat, framförallt rör det sig om utländska identifierade barn. Åklagare som utredningen talat med betraktar de barn som avbildats i pornografisk bild som måls- ägande endast i de fall det är gärningsmannen i det aktuella målet som har skildrat barnet i bild; i andra fall betraktas barnen inte som målsägande och frågan om målsägandebiträde uppkommer därför inte. Ett målsägandebiträdes främsta uppgift är att ge målsäganden stöd och hjälp för att lindra påfrestningarna i samband med utred- ningen av brottet och under rättegången. Målsägandebiträdet skall exempelvis förklara hur förundersökningen och huvudförhand- lingen går till samt under huvudförhandlingen vara ett personligt stöd för målsäganden och bevaka målsägandens intressen i hand- läggningsfrågor. Målsägandebiträdet skall också bistå målsäganden med att föra talan om skadestånd om detta inte görs av åklagaren. När ett målsägandebiträde har förordnats för målsäganden torde dock åklagaren i praktiken sällan föra talan om skadestånd.