sou · GWB320 · 2008-03-14 00:00:00 — Å andra sidan kan det hävdas att det vetenskapliga arbetet med en viss substans utförs vid en väsentligt tidigare tidpunkt än de kliniska försöken och att dessa försök till uteslutande del har ett kommersiellt syfte och huvudsakligen utförs för att erhålla ett försäljningsgodkännande från läkemedelsmyndigheten. Till stöd för denna uppfattning kan vidare hävdas att en ansökan om patent på t.ex. en ny medicinsk indikation som regel har getts in redan innan de kliniska försöken påbörjas. Oavsett vilken av de båda uppfattningarna man har utgör de kliniska försöken en central del i framtagningen av nya eller för- bättrade läkemedel. Det är således enligt kommitténs mening ange- läget att analysera effekterna dessa tolkningar. Utgångspunkten för en sådan analys är att den substans som forskningen avser redan är patenterad för ett visst ändamål och att den teknik som är aktuell för kliniska försök faller inom skydds- omfånget för patentet. Om man gör antagandet att experimentundantaget omfattar kli- niska försök, behöver forskaren inte anhålla om licens från patent- havaren innan försöken med substansen inleds. En senare lansering av ett nytt eller förbättrat läkemedel kommer emellertid att fordra licens från patenthavaren. Om experimentundantaget inte omfattar kliniska försök, måste följaktligen forskaren ansöka om licens innan försöken inleds. Enligt kommitténs mening kan det hävdas att de praktiska effekt- erna av de olika tolkningarna inte blir särskilt stora. Detta hänger samman med att kliniska försök är kostsamma att genomföra. Ett läkemedelsföretag med en lovande uppfinning vill som regel redan på ett tidigt stadium försäkra sig om att det kan använda den paten- terade substansen den dagen det blir aktuellt att lansera en produkt på marknaden. Att genomföra i vart fall de senare faserna av de kli- niska försöken utan en licens som medger möjlighet att försälja tekniken torde därför utgöra en risktagning, eftersom man alltid måste räkna med situationen att patenthavaren nekar licens. Oavsett om de kliniska försöken omfattas av experimentundan- taget eller ej, är det därför troligt att den som önskar utföra sådana försök försöker skaffa sig en licens som ger tillgång till den paten- terade substansen på ett tidigare stadium. Därmed är emellertid inte sagt att frågan huruvida kliniska för- sök omfattas av experimentundantaget saknar betydelse. Forskningen är globaliserad och ett visst projekt kan omfatta forskarlag i olika länder. Från ett europeiskt perspektiv är det därför av intresse att experimentundantaget harmoniseras så att gränsöverskridande forskning och utveckling av bl.a. läkemedel sker på samma villkor i de olika länderna. Vid valet av plats för kliniska försök spelar en rad faktorer in. En faktor som härvid beaktas är, enligt vad kommittén har erfarit, utformningen av experimentundantaget i det tilltänkta landet. Samarbetet mellan industri, akademi och personal inom hälso- och sjukvården vid kliniska försök skapar förutsättningar för alla parter att dra fördelar av resultaten. Det är därför olyckligt om vissa länder helt eller delvis lämnas utanför ett samarbete på grund av den nationella tillämpningen av experimentundantaget. Som framgått i tidigare avsnitt är den europeiska bilden av experimentundantagets omfattning oklar när det gäller kliniska för- sök. Denna oklarhet har blivit än mer uppenbar i samband med kommitténs granskning av hur direktivet 2001/81/EG (ändrat genom 2004/27/EG) om upprättande av gemenskapsregler för human- läkemedel har genomförts i de olika EU-länderna. För svenskt vidkommande har direktivet genomförts i och med införandet av 3 § tredje stycket 4 patentlagen. Skillnaderna i hur detta direktiv har genomförts i olika europeiska länder har vid en , Patenting biotechnological inventions in Europe, framhållits som ett bekymrande exempel på nationella avvikelser som kan äventyra harmoniseringen av den europeiska patenträtten. Den extensiva tolkning av ovan nämnda direktiv som gjorts i framstår emellertid som logisk mot bakgrund av den libe- rala utformningen av det tyska experimentundantaget. Det saknar således i betydelse om det är ett generiskt preparat eller en förbättrad patenterad substans som avses med ett visst försök. Kommittén har inte kunnat finna tecken på någon snedvridning av marknaden inom EU till följd av oklarheten kring experiment- undantagets gränser när det gäller kliniska försök. Några bedömare som kommittén har varit i kontakt med har i detta sammanhang anfört att uttalandena från och den tyska författningsdomstolen i rättsfallet Klinische Versuche II har vunnit acceptans runt om i och således kommit att bli väg- ledande för de patenträttsliga aspekterna på kliniska försök. Även om utformningen av det patenträttsliga experimentundan- taget i är förhållandevis enhetlig, är nämnda undantag i slutänden en nationell angelägenhet. Varken EPC eller direktivet 98/44/EG om rättsligt skydd för biotekniska uppfinningar innehåller några bestämmelser till ledning för hur experimentundantaget bör tolkas. Genomförandet av ett gemenskapspatent skulle skapa förut- sättningar för att ytterst låta uttala sig om omfatt- ningen av detta undantag eller undantaget i 3 § tredje stycket 4 patentlagen när det gäller kliniska läkemedelsförsök, men som läget är saknas det sådana förutsättningar. Mot bakgrund av vad som sagts är det kommitténs uppfatt- ning att den närmare omfattningen av experimentundantaget i euro- peisk patenträtt, inklusive frågan huruvida kliniska läkemedelsförsök omfattas av detta undantaget, bör lyftas till en klargörande diskus- sion på europeisk nivå till undvikande av framtida snedvridningar av marknaden och till främjande av gränsöverskridande forskning inom EU. Kommittén övergår nu till att närmare undersöka de patenträttsliga förhållandena när det gäller forskningsverktyg. Den övergripande frågan när det gäller patent på forskningsverktyg är vilken inverkan sådana patent har på bioteknisk forskning och utveckling. Forskningsverktyg utgör viktiga hjälpmedel inom den biotek- niska forskningen. har som uteslutande affärsidé att utveckla sådana verktyg och möjligheten att patentera sådana verk- tyg utgör därför ett viktigt incitament för dessa aktörer att ta fram nya och förbättrade verktyg som kan användas inom såväl privat som allmän forskning. I grunden skiljer sig således inte forsknings- verktyg från andra biotekniska uppfinningar när det gäller behovet av att kunna patentera sådana uppfinningar. Det har härvid anförts att det finns en risk för att enskilda patenträttigheter avseende forskningsverktyg kan skapa situationer som verkar hämmande på forskning och utveckling inom biotek- niken. De farhågor som förekommer i diskussionen kring patenterade forskningsverktyg har anknytning till de avgifter och villkor som patenthavaren kan tänkas kräva för att låta någon få tillgång till verktyget, om denne över huvud taget är intresserad av att låta någon annan få tillgång till verktyget. I anslutning till dessa diskussioner har det från vissa håll före- slagits att låta användning av patenterade forskningsverktyg om- fattas av experimentundantaget i syfte att tillförsäkra forskningen tillgång till sådana verktyg. Liksom andra patenterade uppfinningar kan ett forskningsverktyg vara föremål för flera olika patent, vilket kan leda till att varje patent ger upphov till en licensavgift. Rör det sig om många en- skilda patent som anknyter till verktyget, kan kostnaden för ut- nyttjandet bli betydande, vilket i värsta fall kan leda till att ett forskningsprojekt inte blir av. Detta problem brukar i den patent- rättsliga doktrinen benämnas royalty stacking. Höga sammanlagda licensavgifter kan också bli ett problem, om man inom ett visst forskningsprojekt behöver tillgång till flera patenterade forsknings- verktyg. Utöver de rena licensavgifterna kan patenthavaren som villkor för att låta någon få tillgång till ett forskningsverktyg kräva att på ett eller annat sätt få rätt till den uppfinning som kan komma att utvecklas med hjälp av forskningsverktyget. Tillgången till patenterade forskningsverktyg En farhåga bland vissa bedömare är att innehavare av patent på forskningsverktyg inte alls vill dela med sig av denna teknik till andra eller endast kan tänka sig att licensiera tekniken exklusivt, dvs. till enbart en licenstagare. Inom läkemedelsforskningen är en viss form av forskningsverk- tyg, s.k. targets (fysiska mål), av central betydelse. Ett targetprotein är ett protein som har konstaterats ha betydelse för en viss sjuk- dom. Detta protein används för att upptäcka en substans som genom att binda till proteinet kan lindra eller bota den sjukdom som är associerad med proteinet i fråga. Att upptäcka en substans som interagerar med ett visst target- protein kan ta ansenlig tid och det kan därför hävdas att det är ett samhälleligt intresse att så många läkemedelsföretag som möjligt har tillgång till targetproteinet och kan utföra dessa studier parallellt. Å andra sidan kan ett targetprotein som har betydelse för en vanlig sjukdom representera ett mycket stort ekonomiskt värde. När en interagerande substans väl har påträffats, kan man nämligen utveck- la ett läkemedel som kan förväntas få en stor efterfrågan. Ur läke- medelsföretagets synvinkel kan det därför vara mer lockande att behålla targetproteinet för sig självt än att licensiera detta och ris- kera att någon annan upptäcker den interagerande substansen först. Ett annat problemområde när det gäller patenterade forskningsverk- tyg är s.k. reach-through claims, dvs. patentkrav som förutom forsk- ningsverktyget innefattar krav på de substanser som kan komma att upptäckas med hjälp av verktyget. Sådana krav är normalt inte tillåt- na, men ibland kan gränsdragningen vara svår att göra och praxis från EPO har inte varit helt konsekvent. Experimentundantaget och användning av forskningsverktyg i detta kapitel har experimentundantagets omfattning be- lysts. Härvid har konstaterats att en användning av ett patenterat forskningsverktyg för det syfte som patentet avser vanligtvis inte faller inom experimentundantaget. Som inledningsvis framhållits anser vissa bedömare att forsk- ningsverktyg på grund av sin centrala betydelse för forskningen på inte minst det biotekniska området bör omfattas av det patenträtts- liga experimentundantaget. Andra bedömare är av uppfattningen att en sådan lösning skulle ha en negativ inverkan på viljan hos dem som utvecklar nya eller förbättrade forskningsverktyg för den bio- tekniska sektorn. 9.10Patent på forskningsverktyg – en internationell jämförelse Nedan görs en genomgång av de patenträttsliga förutsättningarna att utnyttja ett patenterat forskningsverktyg i , och . I avsnitt 9.3.1 har kommittén redovisat experimentundantagets ut- formning i . Härvid har konstaterats att den förhärskande uppfattningen i europeisk patenträtt är att experiment på en paten- terad uppfinning omfattas av experimentundantaget medan åtgär- der med en uppfinning faller utanför detta undantag. Att använda ett patenterat forskningsverktyg för det syfte som verktyget har patenterats för får således, utifrån ett patenträttsligt perspektiv, inte ske utan medgivande från patenthavaren. Från denna uppfattning finns emellertid ett viktigt undantag, nämligen den syn på patenterade forskningsverktyg som förekommer i där det patenträttsliga experimentundantaget omfattar åt- gärder såväl på som med det patenterade verktyget. I detta sammanhang bör nämnas artikel 40 b i den schweiziska patentlagen i vilken det föreskrivs att den som önskar använda en bioteknisk uppfinning som instrument eller hjälpmedel i sin forsk- ning har rätt till en icke exklusiv licens. I finns i 35 U.S.C. § 271 (e)(1) en bestämmelse som gör det möjligt för bl.a. läkemedelstillverkare att fritt använda patenterad teknik utan att riskera patentintrång, om syftet med användningen är att ta fram den information som krävs för att få försäljningsgod- kännande för ett nytt läkemedel. Denna bestämmelse brukar kallas safe-harbor-bestämmelsen och påminner om den svenska regler- ingen i 3 § tredje stycket 4 patentlagen. Den amerikanska bestäm- melsen har emellertid en vidare omfattning och tar sikte även på vidareutvecklingar av redan patenterade läkemedel. Räckvidden hos safe-harbor-bestämmelsen har prövats av den amerikanska högsta domstolen i avgörandet v Integra . I det aktuella fallet hade företaget ett patent på en RGD peptid, en substans som kan användas som forskningsverktyg vid framtagningen av nya läkemedel. Läkemedelsföretaget använde RGD peptiden i sin allmänna forskning kring nya läke- medel, en användning som enligt Integras uppfattning föll utanför safe-harbor-bestämmelsens omfattning, eftersom verktyget inte användes specifikt för att ta fram nödvändig information till de federala myndigheterna i samband med ett läkemedelsgodkännande. Integra stämde följaktligen för patentintrång. De lägre in- stanserna kom till slutsatsen att Mercks användning utgjorde in- trång i Integras patent. Den amerikanska högsta domstolen kom emellertid till motsatt slutsats, varvid den i ett enhälligt avgörande uttalade att vetenskap- lig grundforskning som utförs utan avsikt eller utan förhoppning att forskningen i fråga ska leda fram till ett nytt läkemedel inte om- fattas av safe-harbor-bestämmelsen. Detta innebär emellertid inte, fortsatte domstolen, att experiment på patenterade läkemedel eller användning av patenterade substanser inte skulle omfattas av undan- taget i safe-harbor-bestämmelsen bara för att resultatet av åtgärderna i fråga inte är avsedda att presenteras för de federala myndig- heterna. Domstolen framhöll att undantaget i fråga tar sikte på all forskning och utveckling av läkemedel, oavsett på vilket stadium detta arbete befinner sig, under förutsättning att åtgärderna med den patenterade tekniken har ett rimligt samband med utvecklingen av ett läkemedel. Mercks användning av RGD-peptiden ansågs därför inte utgöra något intrång i Integras patent. Vid of Patented Inventions i framhöll professor . att avgörandet v Integra endast behandlar experimentundantaget och an- vändningen av forskningsverktyg med avseende på läkemedels- forskning. Mot bakgrund av vad som uttalats i avgörandet Madey v , se avsnitt 9.3.2, som också handlade om användningen av forskningsverktyg, är det tveksamt om det förra avgörandet kan appliceras på situationer utanför läkemedelsindustrin. Som framgått ovan i avsnitt 9.3.3 omfattar det japanska experi- mentundantaget inte det yrkesmässiga utnyttjandet av forsknings- verktyg för det syfte som verktyget är avsett. Enligt vad som framkom vid of Patented Inventions i är det osäkert om forskningsverktyg fritt får användas i vid sådana försök som syftar till att få ett myndighetsgodkännande av t.ex. ett generiskt läkemedel, jfr. situationen i efter avgörandet v Integra. 9.11Empiriska studier kring användningen av patenterade forskningsverktyg Det finns få studier av vilken inverkan patentsystemet har på den biotekniska forskningen med avseende på patenterade forsknings- verktyg och hur tillgången till sådana patenterade verktyg ser ut. I har emellertid professor . genomfört två sådana studier, respektive , som refereras nedan. 9.11.1Patenträttsliga komplikationer med avseende på forskningsverktyg En frågeställning som delvis sammanfaller med den som har be- handlats i föregående avsnitt är huruvida patentsystemet som så- dant skapar transaktionskostnader som medför att tillgången till patenterade forskningsverktyg hämmas och forskningen därmed hindras eller försenas. Farhågan är med andra ord att licensförhandlingar, licenskostna- der och patentprocesser när det gäller patenterade forskningsverktyg kan leda till att forskare undviker att genomföra vissa projekt, eftersom de gör bedömningen att det blir alltför tids- eller kost- nadskrävande att ta ställning till de eventuella patenträttsliga kompli- kationerna. I amerikansk patenträttslig doktrin brukar man härvid tala om the Tragedy of Anticommons, dvs. de enskilda rättigheternas tragedi. Doktrinen har behandlats i avsnitt 9.3.2. Denna doktrin, som myntades , har ifrågasatts utifrån resultatet av empiriska under- sökningar av . , och . och som redovisas i deras uppsats of Patents and Licensing on Biomedical Innovation. I en undersökning som . m.fl. genomförde intervjuades 70 patentspecialister, marknadschefer och forskare vid läkemedelsföretag, bioteknikföretag och universitet. Respondenterna var samtliga överens om att dagens patentlandskap är mycket komplext och att det numera tar än att avgöra vilka patenträttigheter som man behöver tillgång till för att kunna genomföra ett visst forskningsprojekt, eftersom antalet biotekniska patent har blivit så många fler. Vidare var respondenterna överens om att antalet aktörer som patenterar forskningsverktyg har blivit fler . De amerikanska universiteten har i större utsträckning än tidigare börjat patentera bioteknik, inte minst forskningsverktyg. En annan utvecklingstendens som undersökningen belyste var att många amerikanska företag patenterar så många tänkbara appli- kationer som möjligt kring ett forskningsverktyg utan att egent- ligen ha någon praktisk användning av samtliga dessa applikationer. Anledningen är dels att man vill försäkra sig om s.k. freedom-to- operate för framtida projekt, dels att kunna använda patenträttig- heterna i förhandlingar med andra rättighetshavare. Respondenterna förklarade att man inför ett normalstort forsk- ningsprojekt måste gå igenom upp till hundratalet patent, men i slutänden kan det i komplicerade fall röra sig om 6–12 patent som man måste förhandla om licenser för. konstaterar man dock att det inte behövs några licenser alls. Av de 55 respondenter som tillfrågades om de hade tvingats lägga ner ett projekt på grund av svårigheter att förhandla fram licenser med olika patent- havare svarade 54 nej. En allmän uppfattning var att om forskningsprojektet är intres- sant, tar man sig tid att lösa licensfrågan. I sammanhanget kan nämnas att projektet med det s.k. gyllene riset, som innebar att vanligt ris genetiskt modifierades så att riset kom att innehålla beta- karoten, fordrade tillgång till 70 olika patent som ägdes av 31 olika patenthavare. Det tog förhandlingar innan patenthavarna gick med på att kostnadsfritt licensiera sina rättigheter för att det gyllene riset skulle kunna utvecklas och sedermera produceras i olika utvecklingsländer. Licensförhandlingar innebär att det går mellan tid- punkten då man har funnit ett intressant forskningsområde och tidpunkten då man rent faktiskt kan sätta igång med forskningen. Det har härvid hävdats att patentsystemet kan innebära en för- sening av ny kunskap. Walshs undersökning visade att det före- kommer en sådan tidsutdräkt, men enligt respondenterna rör det sig i de flesta fall om förseningar om och sådana tidsutdräkter betraktas som acceptabla. m.fl. kommer härefter till slutsatsen att det för närvar- ande inte är troligt att forskningsprojekt inte blir av på grund av att den som vill sätta igång ett sådant projekt inte klarar av att hantera förhandlingarna kring de licenser som blir aktuella för att få till- gång till ett forskningsverktyg. Royalty stacking och priser på forskningsverktyg Även om antalet licenser som måste förhandlas fram är hanterbart, kan det tänkas att den samlade licenskostnaden leder till att forsk- ningsprojektet blir så dyrt att det inte är troligt att det blir ekono- miskt lönsamt att lansera den eventuella uppfinning som blir resul- tatet av projektet. De flesta respondenterna i Walshs undersökning uppgav att royalty stacking inte utgjorde något allvarligt hot mot deras forsk- ningsverksamhet. Endast en respondent hade avbrutit ett projekt på grund av att de sammanlagda licensavgifterna blev för höga. De flesta respondenterna ansåg att forskningsverktygen inom biotekniken har blivit dyrare, men i relation till nyttan med verk- tygen och de vinster som projekten ger i slutänden ansåg respon- denterna att kostnaden på det hela taget var acceptabel. till databaserna med genom framhölls av de flesta respondenterna som särskilt arbetsbesparande. I detta sammanhang bör påpekas att innehållet i en databas inte kan bli föremål för patent. Dock kan annat immaterialrättsligt skydd för uppgifterna föreligga. Respondenter bland små nystartade företag och universitet framhöll att priserna på bra forskningsverktyg ibland kan vara så höga att det i princip blir omöjligt att köpa in dem. Man är då hän- visad till billigare alternativ som kräver mer arbete och tar . Ett annat alternativ uppgavs vara att uppfinna runt patenten på forskningsverktyg, men det kan innebära tidsförluster och är inte alltid tekniskt möjligt. kan behovet av tillgång till patenterade forskningsverk- tyg innebära att små företag tvingas söka samarbete med större aktörer. Härvid måste de som regel låta det större företaget få fri tillgång till den teknik som de avser att utveckla, vilket flera mindre aktörer betraktade som en nackdel. m.fl. konstaterade att om det är möjligt, försöker de små företagen tillverka forsknings- verktyg på egen hand utan att betala royalty till patenthavaren. För det fall forskningsprojektet visar sig vara lovande från kommersiell synpunkt, brukar man senare, inför en kommersiell lansering av sin uppfinning, ingå licensavtal avseende forskningsverktyget. Av undersökningen framgår att en del innehavare av patent på forskningsverktyg erbjuder rabatterade priser till universitet och statliga forskningsprojekt, vilket gör det möjligt för dessa aktörer att få tillgång till främst databaser. Även om antalet projekt som avbryts på grund av licenskost- nader hänförliga till forskningsverktyg befanns vara få, framhåller m.fl. att det är möjligt att biotekniska aktörer väljer att av kostnadsskäl aldrig påbörja ett projekt. Svaren från respondenterna tyder emellertid på att det sällan är patenten på forskningsverktyg som medför att ett projekt aldrig påbörjas, utan snarare patenten på de uppfinningar som man vill vidareutveckla. En faktor som har betydelse i detta sammanhang är att de bio- tekniska aktörerna fortfarande har en relativt stor valfrihet när det gäller att välja nya projekt. Det finns nämligen t.ex. många target- proteiner som ännu inte har blivit föremål för forskning. Några respondenter i Walshs undersökning framhöll att det kommersiella värdet av patent på targetproteiner har sjunkit , eftersom de företag som har patent på dem inte har tid eller möjlig- het att utforska dem. Man väljer i stället att licensiera rättigheterna till dessa proteiner eller helt enkelt att överge patenten som i längden blir alltför kostsamma för företagen att upprätthålla. m.fl. kommer till slutsatsen att licenskostnaderna för forskningsverktyg som regel spelar en underordnad roll vid be- slutet att genomföra ett visst projekt. Licenskostnader för forsk- ningsverktyg kan dock ha betydelse på marginalen. Om ett företag väljer mellan två projekt som är lika intressanta att genomföra, kan de förväntade kostnaderna för tillgång till forskningsverktyg vara avgörande. m.fl. konstaterar att rättsprocesser där en innehavare av patent på forskningsverktyg stämmer någon för intrång i patentet är ovanliga. Av undersökningen framgår att forskare vid universitet sällan brukar bekymra sig om patenträttigheter innan de använder ett visst forskningsverktyg, särskilt inte om de själv kan tillverka verk- tyget i fråga. Universiteten känner till detta förhållande, men brukar sällan vidta några åtgärder, eftersom de vet att patenthavarna inte brukar göra gällande sina rättigheter gentemot forskare vid univer- sitet. Innehavare av patent på forskningsverktyg bekräftar detta förhållande. I detta sammanhang bör framhållas att det är just universitet som har patent på forskningsverktyg och de har mycket lite att vinna på en intrångsprocess. För det första är det svårt att upptäcka och bevisa intrång.