sou · GWB363 · 2008-06-11 00:00:00 — Beträffande intrångsundersökningar angavs i propositionen att det ofta torde vara nödvändigt att ange en handling som en viss typ eller kategori av handlingar vilken relateras till t.ex. affärstransak- tioner avseende ett misstänkt intrång eller till produkter som olovligen tillverkats eller sålts. På motsvarande sätt bör vid bevisundersök- ning handlingar eller en kategori av handlingar relateras till exempelvis affärstransaktioner avseende ett misstänkt angrepp, såsom utskick till kunder enligt sökandens kundlista. Det kan också vara fråga om handlingar som är relaterade till en viss produktionsteknik eller till en metod för marknadsföring eller om e-postmeddelanden som visar att någon skickat information innehållande en företagshemlighet till någon utomstående. Nödvändigheten av att begränsa intrångsunder- sökningar utvecklas närmare i prop. 1998/99:11, s. 69: Den omständigheten att domstolen har att ange vilka föremål och hand- lingar som får eftersökas innebär ett från integritets- och datasäker- hetssynpunkt viktigt skydd för uppgifter som finns lagrade i datorer. Om en undersökning syftar till att leta efter t.ex. olovliga datorprogram och/eller handlingar som kan vara bevis och som finns lagrade i datorer, kan ett användande av de effektiva tekniska hjälpmedel, program eller sökbegrepp som finns tillgängliga innebära att också information som inte har med undersökningen av det immaterialrättsliga intrånget att göra kommer fram. Framtagandet av sådan information kan innebära risker som berör integritet och datasäkerhet. Om domstolen i sitt beslut om undersökningen har angett vilka föremål och handlingar som får eftersökas, får det emellertid till följd att kronofogdemyndigheten vid verkställigheten inte i obegränsad utsträckning kan ta fram även för intrånget ovidkommande information. Detta gäller i samma utsträckning vid bevisundersökning. I beslutet ska domstolen också ange i vilka utrymmen en under- sökning ska få göras. kan det vara tillräckligt att en mindre del av svarandens lokaler undersöks. Domstolen bör i sådant fall i beslutet ange att eftersökning inte får göras i den undersöktes samt- liga lokaler. Det bör stå domstolen fritt att i beslutet meddela även andra villkor än sådana som sagts. Villkor som begränsar undersökningen ytter- ligare kan vara föranledda av att det ska råda proportionalitet mellan mål och medel. Denna möjlighet finns redan beträffande verk- ställighet av domstols beslut om civilprocessuella säkerhetsåtgärder (t.ex. enligt 15 kap. 10 § ) och beslut om intrångs- undersökning vid misstanke om immaterialrättsliga intrång.TPF62FPT Som exempel på ett sådant villkor kan nämnas att sökanden inte får vara närvarande vid förrättningen. Förslag: Domstolen ska ha möjlighet att meddela beslut om bevis- undersökning utan att höra motparten. Förutsätt- ningen för att ett sådant beslut ska få meddelas är att ett dröjs- mål skulle medföra risk för att föremål eller handlingar som har betydelse för utredning om angreppet skaffas undan, förstörs eller förvanskas. Utgångspunkten bör vara att domstolen ska låta motparten yttra sig över en ansökan om bevisundersökning innan den meddelar beslut i frågan. Detta är en grundläggande regel i det svenska rätts- systemet. För det fall det är motiverat finns det dock möjlighet att frångå denna huvudregel. Så görs också i fråga om säkerhetsåtgär- der enligt 15 kap. och i fråga om intrångsunder- sökning enligt de immaterialrättsliga lagarna. Om det är fara i dröjsmål får i dessa fall domstolen meddela beslut utan att höra motparten (ex parte). Ett sådant beslut är interimistiskt, dvs. det gäller och till dess annat beslutas. Motparten ska efter beslutets meddelande beredas tillfälle att yttra sig, varefter tingsrätten har att ompröva sitt tidigare beslut om intrångsundersökning.TPF63FPT Om domstolen vid en sådan omprövning anser att det inte längre finns förutsättningar för intrångsundersökning ska den ändra sitt tidigare beslut. När det gäller intrångsundersökning ansåg regeringen att det borde vara möjligt att tillgripa en sådan åtgärd utan att den som avses med 62TP PT Se prop. 1998/99:11 s. 69 f. 63TP PT Se JK 1983:23 och , , , Rättegång – Tredje häftet, 6:e uppl. 1994, s. 12. den får reda på det i förväg.TPF64FPT Möjligheten borde få användas i de fall då det föreligger fara för att undersökningen omintetgörs genom att föremål och handlingar skaffas undan, förstörs eller förvanskas om motparten får rätt att yttra sig över begäran om undersökning. Bedömningen av om det är fara för att undersökningen kan omintet- göras måste enligt regeringen göras mot bakgrund av omständig- heterna i det enskilda fallet. Vi återkommer till denna fråga i för- fattningskommentaren. Som angetts inledningsvis ska motparten få tillfälle att yttra sig när ett interimistiskt beslut om undersökning har fattats. För att beslutet ska kunna verkställas måste det finnas en möjlighet att genomföra undersökningen utan att först varna den som ska bli föremål för den. Enligt 26 § förordningen (1996:271) om mål och ärenden i allmän domstol behöver ett beslut som inte är slutligt och som har fattats utan att en part har hörts inte sändas till den parten förrän det kan göras utan att verkställigheten av beslutet riskeras. Ett interimistiskt beslut om bevisundersökning behöver därför inte expedieras till sökandens motpart förrän detta kan ske utan risk för att verkställigheten äventyras. 6.9.5.3Tidsfrist för ansökan om verkställighet, m.m. Förslag: Ett beslut om bevisundersökning gäller . Om inte ansökan om verkställighet görs inom en månad från beslutet om intrångsundersökning, förfaller beslutet. För att bevisundersökningen ska bli en effektiv åtgärd för att säkra bevisning om ett misstänkt angrepp på företagshemligheter måste det vara möjligt för sökanden att utan dröjsmål få beslutet verk- ställt. Ett beslut om bevisundersökning bör därför gälla . För den som blir föremål för ett beslut om bevisundersökning är det väsentligt att han eller hon inte tvingas sväva i ovisshet i frågan om beslutet kommer att verkställas. Som ett skydd för den som avses med bevisundersökningen bör därför anges en tidsfrist inom vilken ansökan om verkställighet måste göras. Denna tid bör vara en månad för beslutet. Om sökanden inte har ansökt om verkställighet förfaller beslutet. I de fall frågan om bevisundersökning handläggs som ett fristående 64TP PT Prop. 1998/99:11 s. 70 f. ärende ska tingsrätten besluta om avskrivning när den får känne- dom om att verkställighet inte sökts inom den stipulerade tiden. 6.9.6Kronofogdemyndigheten ska ansvara för verkställigheten av undersökningen Förslag: Ett beslut om bevisundersökning ska verkställas av . Verkställigheten ska ske enligt de vill- kor som domstolen har föreskrivit och vissa bestämmelser i utsökningsbalken ska tillämpas. Vid verkställigheten får myndig- heten ta fotografier och göra film- och ljudupptagningar av det som den får söka efter. Myndigheten har också rätt att ta kopior av och göra utdrag ur sådana handlingar som den får söka efter. Myndigheten ska ha möjlighet att anlita biträde av sakkunniga och kan tillåta att sökanden vid undersökningen bistår med upp- lysningar. Motparten ska ha rätt att tillkalla ett juridiskt biträde. Kostnaderna för verkställighet bör tas ut som förrättningskostnader av sökanden i form av olika utsök- ningsavgifter. bör ansvara för verkställigheten Intrångsundersökningar genomförs av . Regeringen ansåg att myndigheten, som normalt handhar verkstäl- lighet, var väl lämpad att ombesörja undersökningen.TPF65FPT En fördel med en sådan ordning var bl.a. att redan befintliga regler för verk- ställighet skulle kunna tillämpas, t.ex. rätten att bereda sig tillträde till lokalerna i fråga (2 kap. 17 § utsökningsbalken). Den föreslagna bevisundersökningen är avsedd att i hög grad följa samma mönster som intrångsundersökningar. Detta talar enligt vår mening starkt för att låta svara för verkställigheten även av bevisundersökningar. På så sätt tas den 65TP PT A. prop. erfarenhet och de kunskaper som vunnits inom Kronofogdemyn- digheten till vara på ett bra sätt till gagn för den föreslagna nya bevissäkringsåtgärden. Sakkunniga ska kunna medverka är det nödvändigt att anlita sakkunniga för att kunna genomföra en undersökning på ett effektivt sätt. Detta gäller kanske i särskilt hög grad när det är fråga om att söka efter handlingar lagrade i datorer. måste därför ha rätt att anlita sakkunniga att biträda myndighetens personal vid verkställig- heten. En förutsättning är att de sakkunniga som anlitas är helt opartiska i förhållande till sökanden och den som utsätts för åtgärden. kan sökanden ha lämnat förslag på någon expert i sin ansökan. Myndigheten har beslutanderätten i fråga om vilka experter som ska förordnas att vara sakkunniga biträden. Det är därför myndig- heten som har att i varje enskilt fall göra en självständig prövning av den föreslagne expertens lämplighet och bl.a. beakta eventuella jävsproblem. Sökanden får tillåtas medverka Efter förebild av vad som gäller vid en husrannsakan och vid en intrångsundersökning bör kunna tillåta sökanden eller hans ombud att vara närvarande vid undersökningen, om inte domstolen föreskrivit något annat i sitt beslut. Sökanden får endast bistå med upplysningar och råd. Det är inte meningen att sökanden eller dennes ombud ska få röra sig fritt i lokalerna hos den som är utsatt för undersökningen. Tvärtom är det mycket vik- tigt att myndigheten ser till att sökanden inte kan göra egna under- sökningar eller att denne får möjlighet att ta del av information som ligger utanför ändamålet med undersökningen. Detta är sär- skilt viktigt om det finns en risk för att den som utsätts för under- sökningen skadas genom att affärs- eller andra företagshemligheter läcker ut. I propositionen med förslag till regler om intrångsundersökning framhöll regeringen att det kunde finnas särskilda skäl att vara observant i fall då undersökningen ska genomföras i motpartens Det finns nämligen risk för att sökanden, om denne tillåts närvara, får kännedom om tillverkningsmetoder eller lösningar på tekniska problem som inte har med anledningen till undersökningen att göra. Regeringen påpekade slutligen att det är viktigt att det framgår av protokollet från förrättningen om sökan- den har deltagit och i så fall hur och i vilken omfattning detta skett.TPF66FPT Motparten ska ha rätt att tillkalla juridiskt biträde Den som utsätts för bevisundersökning bör – på samma sätt som gäller för den som utsätts för en intrångsundersökning, en under- sökning enligt 52 § konkurrenslagen eller enligt 22 § andra stycket lagen (1994:466) om särskilda tvångsåtgärder i beskattningsförfaran- det – få tillkalla en juridisk rådgivare att närvara vid verkställig- heten. Syftet med en sådan regel är att den undersökte ska ges en särskild möjlighet att ta till vara sin rätt. Normalt bör alltså myndigheten avvakta med att påbörja under- sökningen innan biträdet kommit till platsen. Om undersökningen onödigt fördröjs eller det finns en risk för att ändamålet med under- sökningen annars inte uppnås får verkställigheten påbörjas trots att biträdet inte inställt sig. De allmänna bestämmelserna om förfarandet vid verkställighet hos finns i 1–3 kap. utsökningsbalken och de bör gälla även vid verkställighet av ett beslut om bevisundersökning. I 17 kap. 1–5 §§ utsökningsbalken finns bestämmelser om kost- naderna för verkställigheten. Enligt utredningens mening bör dessa regler vara tillämpliga även på bevisundersökningar. Det innebär att det är sökanden som ska ansvara mot staten för kostnaderna för förfarandet hos . Om myndigheten begär det ska sökanden förskottera kostnaderna. Vid verkställighet av beslut om kvarstad eller andra säkerhets- åtgärder får förrättningskostnaderna inte genast tas ut hos motparten (17 kap. 8 § första stycket utsökningsbalken). Det har att göra med att det vid verkställigheten inte är klarlagt att sökanden har något 66TP PT Prop. 1998/99:11 s. 74 f. anspråk mot svaranden. Om emellertid sökanden ansöker om stäm- ning alternativt fullföljer en tidigare väckt talan kan han eller hon begära ersättning för kostnaderna för bevisundersökningen som en rättegångskostnad.TPF67FPT Eftersom en bevisundersökning genomförs på ett stadium då det inte är klarlagt om sökanden har något anspråk på motparten, bör samma principer som vid kvarstad och andra säkerhetsåtgärder gälla. Av den anledningen bör av reglerna i 17 kap. utsökningsbalken endast bestämmelserna om sökandens ansvar för kostnaderna vara tillämpliga vid verkställighet av ett beslut om bevisundersökning. På samma sätt som gäller för intrångsundersökning bör även vid bevisundersökning vissa bestämmelser i utsökningsförordningen (1981:981) vara tillämpliga vid verkställigheten. Det gäller regler om ansökan, protokoll över förrättning m.m. På samma sätt som enligt reglerna om intrångsundersökning bör inte ha rätt att avlägsna några föremål eller originalhandlingar från de lokaler som undersöks. Regeringen framhöll vid införandet av bestämmelserna om intrångsundersök- ning att det skulle medföra en alltför stor risk för skada för den som utsätts för åtgärden om en sådan befogenhet förelåg. Inte heller kunde enligt regeringen anses kräva att detta skulle få ske. Däremot måste ha rätt att ta kopior av och göra utdrag ur handlingar. Vad som är att anse som handlingar har diskuterats i avsnitt 6.9.2. Endast sådant får kopieras. Därutöver bör det – på samma sätt som gäller vid intrångs- undersökning – vara tillåtet för myndigheten att fotografera, filma och göra ljudupptagningar i samband med genomförandet av under- sökningen. ska föra ett protokoll över vad som kommer fram vid verkställigheten och därvid förteckna de kopior eller utdrag av handlingar som görs. Fotografier samt film- och ljudupptagningar ska också förtecknas. Protokollet måste färdig- ställas i samband med undersökningens avslutande för att kunna vara tillgängligt för parterna i ärendet om bevis- undersökningen. Regler om detta finns i 3 kap. utsökningsförord- ningen, som bör vara tillämplig för bevisundersökning. 67TP PT Prop. 1998/99:11 s. 76 och m.fl., Utsökningsbalken, 3:e uppl. 1999, s. 653 f. från vad som där anges bör emellertid, av skäl som vi utvecklar närmare i avsnitt 6.9.8 under rubriken motparten framställa en begäran om undantagande?, vid förrätt- ningen ange en tidpunkt då protokollet kommer att hållas tillgäng- ligt för parterna. Verkställigheten är att anse som avslutad först när all dokumentation som ska lämnas ut har hållits tillgänglig för sökanden (se vidare avsnitt 6.9.9). Bedömning: Redan befintliga bestämmelser om sekretess hos och hos domstolar är tillräckliga för att tillgodose de intressen av sekretess som kan bli aktuella i ären- den om bevisundersökning. Genomförandet av en undersökning kan innebära att Kronofogde- myndigheten får information om förhållanden som inte har samband med den misstanke om intrång som har föranlett undersökningen. Sådan information kan t.ex. röra affärs- och driftförhållanden i en näringsidkares rörelse som denne håller hemlig och vars röjande skulle medföra skada för honom. Det kan inte heller uteslutas att uppgifter om någon enskilds personliga förhållanden kan bli till- gängliga för myndigheten. Enligt 9 kap. 19 § sekretesslagen (1980:100) gäller sekretess hos i mål eller ärende angående utsökning och indrivning. I princip all tillämpning av utsökningsbalken och annan verkställighet omfattas av bestämmelsen.TPF68FPT Sekretessen gäller för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon honom närstående lider skada eller men. Det råder alltså en presumtion för sekretess. Information som utgör företagshemlighet enligt FHL torde som regel inte kunna lämnas ut utan att närings- idkaren drabbas av skada. Genom bestämmelsen i 1 kap. 6 § sekretesslagen gäller att en utomstående sakkunnig som medverkat vid en bevisundersökning har en skyldighet att iaktta sekretess som motsvarar vad som gäller för de anställda. 68TP PT , och , Sekretesslagen – En kommentar, s. 9:56. För uppgifter om enskilda i ärenden om bevisundersökning hos domstol kommer sekretess att gälla enligt de allmänna reglerna om sekretess hos domstol (se främst 8 kap. 17 § och 12 kap. sekretess- lagen). Dessa regler innebär enligt vår uppfattning en rimlig avväg- ning mellan offentlighets- och sekretesskyddsintressena i sådana ärenden. 6.9.8Domstol ska kunna besluta att en viss handling eller annan dokumentation inte ska lämnas ut till sökanden Förslag: Sökandens motpart har möjlighet att inom den tid som bestämmer, vilket bör vara från det att protokollet från bevisundersökningen har färdigställts, hos domstol begära att en viss handling eller annan dokumentation inte ska lämnas ut till sökanden. En sådan begäran kan framställas om motparten anser att verkställigheten har kommit att omfatta något som bör undantas för att omstän- digheterna är sådana som avses i 15 § andra stycket eller för att bestämmelsen i 20 § andra stycket är tillämplig. Om en sådan begäran framställs ska försegla den dokumentation som är föremål för be- gäran och överlämna den till den domstol som har fattat beslut om bevisundersökningen. Domstolen ska utan dröjsmål pröva om det finns skäl att inte lämna ut handlingen eller dokumentationen till sökanden. När det gäller upptagning som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med tekniskt hjälpmedel be- stämmer domstolen i vilken form eller på vilket sätt den ska till- handahållas i målet. Skyddet för motpartens företagshemligheter vid en bevisundersökning Det är synnerligen viktigt att i största möjliga utsträckning undvika att sökanden får del av överskottsinformation, dvs. information om sådant som inte rör utredningen av det misstänkta angreppet på företagshemligheter. Flera moment i förfarandet syftar till att säker- ställa att endast sådan information som berör angreppet kommer fram vid en bevisundersökning. Sålunda ska sökanden i ansökan pre- cisera vilka handlingar och föremål som undersökningen ska avse. Domstolen ska också så noggrant som möjligt ange i beslutet vad får söka efter. har dessutom att ex officio beakta det s.k. beslagsförbudet i 27 kap. 2 § . Det finns dock ingen skyldighet att undanta handlingar enbart för att de innehåller motpartens företagshemlig- heter. Vid sådana interimistiska beslut som fattats utan att motparten beretts tillfälle att yttra sig före undersökningens genomförande, kan den som är föremål för undersökningen så snart Kronofogdemyn- digheten informerat honom eller henne om beslutet, ge in ett yttrande över ansökan om bevisundersökning till domstolen, som då har att ompröva sitt tidigare beslut om bevisundersökning.TPF69FPT Detta torde vara det snabbaste sättet att få till stånd en ny prövning av förut- sättningarna för bevisundersökningen. En förnyad prövning innefattar också frågan, om det ska ställas upp (ytterligare) särskilda villkor vid verkställandet av undersökningen. Det är också möjligt att överklaga en tingsrätts beslut hos hov- rätten och i samband därmed begära att hovrätten förordnar att tingsrättens beslut tills vidare inte får verkställas (52 kap. 7 § RB jäm- förd med den föreslagna 17 § andra stycket FHL). Ett sådant s.k. inhibitionsbeslut kan meddelas även efter det att själva verkställig- heten av bevisundersökningen har avslutats. Det är först när bevis- ningen har lämnats ut till sökanden som ett inhibitionsbeslut inte har betydelse. Om inhibition meddelas ska åtgärden avbrytas omedel- bart. Har verkställigheten avslutats får den dokumentation som inhämtats vid undersökningen inte lämnas ut till sökanden. I stort sett gäller samma system om målet handläggs enligt lagen om rätte- gången i arbetstvister. Frågan behandlas i författningskommentaren till 17 § andra stycket. Regleringen ger således motparten stora möjligheter att hindra att en bevisundersökning genomförs utan att förutsättningar därför föreligger eller att den får större omfattning än nödvändigt. Trots detta finns det enligt vår uppfattning ett behov av ytterligare skydd för att inte motpartens företagshemligheter ska bli tillgängliga för sökanden. Olika sätt att förstärka skyddet för motpartens företagshemligheter Det finns olika möjligheter att åstadkomma ett sådant skydd. En är att föreskriva att beslutet om intrångsundersökning ska ha vunnit 69TP PT Se avsnitt 6.9.5.2. laga kraft innan bevisningen får lämnas ut till sökanden. På så sätt får motparten möjlighet att få till stånd en noggrann prövning av beslutet innan någon egentlig skada kan ske (förutom förstås den skada eller olägenhet som kan uppkomma genom själva förrätt- ningen, dvs. driftstörningar o.d.). En sådan lösning har dock vissa begränsningar. För det första möjliggörs endast en prövning av för- utsättningarna för att meddela ett beslut om bevissäkring och av om beslutet har fått rätt omfattning. Prövningen är alltså inte inriktad på frågor om överskottsinformation. Dessutom kommer det sanno- likt, även om man föreskriver att måltypen ska behandlas med förtur i domstolarna, att ta än som är rimligt. Man kan också tänka sig att man förhindrar ett olovligt använ- dande av överskottsinformation genom att införa regler som innebär att olovligt röjande eller utnyttjande av företagshemligheter som kommer någon till del på detta sätt sanktioneras med skadestånds- ansvar i FHL (Vi behandlar dessa frågor mer utförligt i kap. 7). En sådan ordning förhindrar visserligen spridning och utnyttjande av företagshemligheter i ett senare led. Det primära måste emellertid vara att försöka undvika att sökanden alls får kännedom om före- tagshemligheter eller annan information som saknar betydelse för utredningen om ett misstänkt angrepp på dennes företagshemlighet. En sådan ordning skulle därför enligt vår mening kunna fungera som komplement men inte ersätta ett särskilt skydd mot att handlingar som sökanden inte bör få tillgång till ändå lämnas över till honom eller henne. Tvångsåtgärder i form av undersökningar för att finna bevisning eller dokument för granskning förekommer även i beskattningsför- farandet och i verksamhet för att upprätthålla en sund konkurrens. Vid sådana undersökningar har den enskilde möj- lighet att begära att granskningsledaren undantar en viss handling som den enskilde anser inte ska ingå i undersökningen. Enligt 16 § lagen (1994:466) om särskilda tvångsåtgärder i be- skattningsförfarandet omfattar lagen på den enskildes begäran inte handlingar som omfattas av beslagsförbudet enligt 27 kap. 2 § rätte- gångsbalken och inte heller annan handling med ett betydande skyddsintresse, om handlingens innehåll på grund av särskilda om- ständigheter inte bör komma till annans kännedom. Den sist- nämnda typen av handlingar får undantas endast om handlingens skyddsintresse är större än dess betydelse för kontrollen. Om den enskilde begär att en handling ska undantas på grund av att den har ett sådant innehåll som sagts och granskningsledaren inte delar den enskildes uppfattning, ska granskningsledaren enligt 17 § samma lag försegla handlingen och lämna den till länsrätten, som därefter utan dröjsmål ska pröva om handlingen ska undantas från granskning. Motsvarande gäller om den enskilde hävdar att en viss handling inte omfattas av granskningen. Den enskilde kan vidare begära att länsrätten prövar frågan utan att granska hand- lingen. Liknande regler gäller för taxeringsrevision (3 kap. 13–14 c §§ taxeringslagen [1990:324]). I 54 § konkurrenslagen (1993:20) anges att en undersökning av eller Europeiska gemenskapernas kommission inte får omfatta en skriftlig handling vars innehåll kan antas vara sådant att en advokat eller hans biträde inte får höras som vittne därom och som innehas av honom eller av den till förmån för vilken tyst- nadsplikten gäller.