sou · GWB363 · 2008-06-11 00:00:00 — Att uppdragsavtalet mellan bemannings- eller konsultföretaget och näringsidkaren som råder över företags- hemligheten upphör saknar således betydelse för tillämpning av denna bestämmelse. Vi resonerar om dessa frågor även i avsnitt 4.10.4.2 under rubriken begränsningar gälla även för den grupp som omfattas av straffbestämmelsen utan att vara arbetstagare? Vad som avses med ett särskilt illojalt agerande är att gärnings- mannen på ett stötande sätt har missbrukat det förtroende som följer av anställningsförhållandet eller den grund för deltagandet som annars är aktuell. Avsikten är att straffansvar bör kunna inträda i de fall det förelegat synnerliga skäl för att ålägga en tidigare arbetstagare skadeståndsansvar (se härtill även avsnitt 4.10.4.2 under rubriken ytterligare begränsning önskvärd?). särskilt illojalt betraktas att gärningsmannen har tagit anställningen eller uppdraget etc. hos näringsidkaren i syfte att komma över hemlig information eller att han under deltagandet i verksamheten har förberett ett överförande av information till konkurrerande verksamhet. Även i de fall då den som deltagit i verksamheten har intagit en särskild förtroendeställning, t.ex. som verkställande direktör, produktionschef eller forskningschef kan ett röjande eller utnyttjande i näringsverksamhet framstå som särskilt illojalt. I sistnämnda fall torde ofta även förutsättningarna för ansvar för trolöshet mot huvudman (10 kap. 5 § ) vara uppfyllda. Av fjärde stycket följer att huvudregeln är att straffbestämmelsen i FHL ska ha företräde, se vidare nedan i kommentaren till fjärde stycket och avsnitt 4.10.6. Om en gärning i och för sig framstår som särskilt illojal men näringsidkarens konkurrensförmåga inte annat än i mycket liten ut- sträckning har påverkats eller kan påverkas negativt bör emellertid ansvar inte utdömas eftersom gärningen då kan bedömas som ringa, se kommentaren till första stycket. Härutöver kan en tidigare anställd eller annan person som del- tagit i näringsidkarens verksamhet ådra sig straffansvar för en gärning som sker efter det att grunden för deltagandet har upphört om denna är att bedöma som grov. Om ett röjande eller utnyttjande exempel- vis har inneburit en synnerligen kännbar skada för näringsidkaren kan en anställd, eller enligt detta lagrum därmed jämställd, bli straff- rättsligt ansvarig eftersom gärningen i sådant fall bör betraktas som grov. Utöver den begränsning som sagts gäller en absolut gräns som innebär att ansvar inte i något fall kan bli aktuellt om gär- ningen sker förflutit efter det att grunden för deltagandet i verksamheten upphörde. Det fjärde stycket motsvarar andra stycket i 3 § respektive andra stycket i nuvarande 4 § (tredje stycket i förslaget). Om, förutom denna bestämmelse, även en eller flera andra straffbestämmelser är tillämpliga på en gärning, ska denna bestämmelse ha företräde. Dom- stolen ska alltså i en sådan situation döma för olovligt röjande eller olovligt utnyttjande av företagshemlighet utom i de fall då en tillämp- ning av ett lagrum i skulle leda till ett strängare straff. I sistnämnda fall ska i stället dömas till ansvar enligt den tillämpliga bestämmelsen i . Frågan behandlas även i de allmänna övervägandena (avsnitt 4.10.6). Enligt femte stycket är även försök och förberedelse till olovligt röjande eller olovligt utnyttjande av företagshemlighet straffbart under de närmare förutsättningar som anges i 23 kap. . Paragrafen har ändrats på så sätt att den tillförts ett nytt andra stycke. Därutöver har språkliga ändringar gjorts i första och tredje stycket. Enligt det nya andra stycket ska även den som anskaffar en före- tagshemlighet med vetskap om att den som tillhandahåller hemlig- heten röjer den i strid med den nya 3 a § kunna dömas för olovlig befattning med företagshemlighet. Detsamma gäller om någon tar emot en företagshemlighet med vetskap om att den i ett tidigare led har röjts i strid med 3 a §. Om alltså någon tar emot en före- tagshemlighet från en sådan person som anges i 3 a §, med vetskap om att personen inte får lov att lämna ut uppgiften, kan mottagaren av uppgiften bestraffas enligt denna bestämmelse. Ett sådant föregående röjande i strid med 3 a § som är en förut- sättning för ansvar innefattar alla sätt på vilka viss information kan bli känd för en annan person. Det vanligaste torde vara att ett röjande sker muntligt eller skriftligt men det kan också ske genom utläm- nande av ett föremål ur vilket hemligheten, t.ex. en tillverknings- metod, kan utläsas. Om någon som avses i 3 a § bearbetar företags- hemligheten eller vidareutvecklar den för att tillverka ett föremål som därefter överlämnas till en tredje person, kan båda ha gjort sig skyldiga till ett straffbart handlande, om föremålet är sådant att före- tagshemligheten kan utläsas ur detta. Vi har behandlat ändringen i avsnitt 4.10. Det tidigare andra stycket har flyttats till ett nytt tredje stycke. Förutom en språklig justering har inga ändringar gjorts. Paragrafen har ändrats dels på så sätt att brott enligt den nya straff- bestämmelsen i 3 a § förts in som en grund för skadestånd enligt detta lagrum, dels genom att det förts in ett nytt andra stycke. Den tidigare bestämmelsen utgör nu första stycket i paragrafen. Enligt den tidigare lydelsen kan en person som har gjort sig skyldig till företagsspioneri eller olovlig befattning med företagshemlighet bli skadeståndsskyldig även för ett efterföljande utnyttjande eller röjande av företagshemligheten. Det gäller även om det är någon annan än gärningsmannen som utnyttjar eller röjer hemligheten. Även då brott begåtts enligt den nya 3 a §, särskilt när det är fråga om röjande, kan skada uppstå på grund av ett senare utnyttjande eller röjande som inte i sig är brottsligt. Så kan t.ex. vara fallet om någon i god tro tagit del av en företagshemlighet och därefter börjar utnyttja den eller för den vidare till annan. Den gärningsman som i strid med 3 a § förde den vidare ska då vara skyldig att ersätta den skada som uppstår genom den godtroendes utnyttjande eller röjande. I det nya andra stycket föreskrivs skadeståndsansvar för den som av oaktsamhet förfar på det sätt som anges i 3 a §, dvs. för den som av oaktsamhet olovligen röjer eller i näringsverksamhet olovligen utnyttjar en näringsidkares företagshemlighet som han eller hon har fått del av med anledning av att han eller hon på grund av anställ- ning, uppdrag eller liknande grund har deltagit i näringsidkarens verksamhet. De objektiva förutsättningarna för ansvar är alltså desam- ma som enligt straffbestämmelsen (se därför kommentaren till 3 a § för en närmare beskrivning av dessa), men i subjektivt hänseende krävs inte uppsåt utan det är tillräckligt med oaktsamhet. Det inne- bär att i de fall det inte är möjligt att bevisa att en person har handlat uppsåtligt, exempelvis för att det inte går att visa att han eller hon har insett att det varit fråga om en företagshemlighet i lagens mening, det är möjligt att föra talan om skadestånd på grundval av denna bestämmelse. I det nu nämnda fallet är det tillräckligt att visa att personen i fråga borde ha insett att det var fråga om en företags- hemlighet för att få ersättning – förutsatt förstås att övriga rekvisit är uppfyllda och att den det gäller varit åtminstone oaktsam i för- hållande till dessa. Oaktsamma förfaranden som sker efter det att anställningstiden löpt ut eller annars sedan grunden för deltagandet i näringsidkarens verksamhet har upphört ger emellertid, enligt sista meningen i andra stycket, inte upphov till ersättningsskyldighet enligt denna bestäm- melse. Det innebär att tidigare anställda och andra som till följd av uppdrag eller liknande grund har deltagit i en näringsidkares verksamhet för förfaranden som äger rum efter det att grunden för deltagandet i verksamheten har upphört endast kan drabbas av skade- ståndsansvar enligt denna lag på grund av brott. Motiven till bestäm- melsen redovisar vi i avsnitt 5.6 under rubriken i skadeståndsansvaret föranleder vårt förslag till ändring i fråga om straffansvarets omfattning? På samma sätt som gäller enligt 3 a § är det avgörande för tid- punkten inte när deltagandet i verksamheten upphörde rent faktiskt utan när det avtal som ligger till grund för deltagandet har upphört att gälla. En anställd som sagt upp sig eller blivit uppsagd och som inte utför arbete i verksamheten betraktas alltså inte som f.d. anställd i bestämmelsens mening förrän uppsäg- ningstiden löpt ut och därmed anställningsförhållandet har upphört. När det gäller uppdragstagare är det tidpunkten för uppdragsavtalets upphörande som är relevant. Beträffande anställda i bemannings- och konsultföretag är i stället den avgörande tidpunkten då anställ- ningen hos arbetsgivaren upphör. Att uppdragsavtalet mellan beman- nings- eller konsultföretaget och näringsidkaren som råder över företagshemligheten upphör saknar således betydelse för tillämpning av denna bestämmelse. Paragrafen har ändrats på så sätt att orden i näringsverksamhet har förts in direkt före ordet utnyttjar. Detta innebär endast ett förtydligande av vad som redan gäller. Någon ändring i sak är alltså inte avsedd. Därutöver har vissa språkliga ändringar gjorts. I första stycket har det gjorts ett tillägg så att skadeståndsansvar kan inträda för den som uppsåtligen eller av oaktsamhet röjer eller i näringsverksamhet utnyttjar en företagshemlighet om han eller hon inser eller bör inse att den har röjts i strid med ett förordnande eller ett förbehåll som har meddelats med stöd av sekretesslagen. Det kan exempelvis vara fråga om förbehåll som en myndighet med stöd av 14 kap. 9 § sekretesslagen har ställt upp som villkor för att lämna ut en handling som innehåller en företagshemlighet. Om en mottagare av uppgiften inser eller bör inse att uppgiftslämnaren bryter mot ett sådant förbehåll genom att lämna ut uppgiften kan mottagaren alltså bli skadeståndsansvarig enligt denna bestämmelse om han eller hon röjer eller i näringsverksamhet utnyttjar informa- tionen i fråga. Första stycket har ändrats också på så sätt att orden i närings- verksamhet har förts in direkt före ordet utnyttjar. Detta inne- bär inte någon ändring i sak utan är endast ett förtydligande av vad som redan gäller. Därutöver har vissa språkliga ändringar gjorts. Enligt det nya andra stycket ska den som uppsåtligen eller av oaktsamhet utan giltigt skäl röjer eller i näringsverksamhet utnyttjar en företagshemlighet som han eller hon i egenskap av part har fått del av genom beslut av en domstol ersätta den skada som upp- kommer genom förfarandet. Bestämmelsen har behandlats i allmän- motiveringen, avsnitt 7.5.8. Om någon är part i en process och med anledning av detta får del av motpartens företagshemligheter på grund av rätten till parts- insyn är han eller hon på grund av denna bestämmelse förhindrad att röja eller utnyttja informationen utan att ha giltigt skäl för det. På samma sätt som i lagens övriga bestämmelser avser begreppet utnyttja endast utnyttjande i näringsverksamhet. Det spelar ingen roll om handlingen finns hos domstolen eller annan myndighet eller om handlingen lämnas ut direkt till parten, t.ex. till följd av ett beslut om edition. Bestämmelsen gäller även i den situationen att en part i ett skiljeförfarande utverkar ett beslut om edition hos en domstol. Även i den situationen att en part i en rättegång lämnar in en handling till domstolen, t.ex. som bevisning, och handlingen som en följd av rätten till partsinsyn lämnas över till motparten får handlingen anses ha lämnats över på grund av ett beslut av domstolen, även om inget formellt beslut har antecknats någonstans i domstolens akt. Den näringsidkare som äger en företagshemlighet som på detta sätt lämnas över till en motpart måste ha gett uttryck för att det är fråga om en företagshemlighet och att den därför inte får hanteras hur som helst. Detta följer redan av att det, för att kravet på hem- lighållande i definitionen 1 § FHL ska vara uppfyllt, måste stå klart att det är fråga om information som näringsidkaren vill hålla hem- lig. Det kan ske genom att en handling har försetts med en stämpel eller anteckning om att innehållet är konfidentiellt men det finns inget krav på att formella skyddsåtgärder har vidtagits (se vidare avsnitt 3.2.1.3). Hur synliga näringsidkarens åtgärder för att hemlig- hålla företagshemligheten är får emellertid även betydelse för pröv- ningen av frågan om mottagaren varit i god tro vid ett eventuellt röjande eller utnyttjande (se vidare nedan). I de fall då den information som utgör en företagshemlighet finns i en allmän handling har domstolen vid en begäran om utlämnande av handlingen att ex officio pröva om sekretess gäller för uppgifter i handlingen. I förhållande till motparten gäller emellertid inte sek- retess. Om en uppgift förebringas vid en offentlig förhandling är den därefter offentlig. Det kan därför vara viktigt att en närings- idkare begär att en förhandling ska hållas inom stängda dörrar i den mån uppgifter om företagshemligheter kan komma fram. Så kan vara fallet vid vittnes- eller partsförhör eller vid förebringande av skriftlig bevisning. Sådana uppgifter om företagshemligheter som förebringats vid förhandling inom stängda dörrar blir offentliga när domstolen skiljer målet ifrån sig om det inte i dom eller slutligt beslut förordnas att sekretessen beträffande uppgiften ska bestå. Det ligger i näringsidkarens intresse att uppmärksamma domstolen på att det kan komma fram uppgifter om företagshemligheter vid en förhandling och begära att förhandlingen i den delen ska hållas inom stängda dörrar. I den mån det finns förordnande i dom eller beslut om fortsatt sekretess torde det bli mycket svårt för en part att hävda att han eller hon inte kände till att det var fråga om en företagshemlighet. Förhållandena är annorlunda i de fall då ett mål avgörs utan huvudförhandling. Så kan ske bl.a. om svaranden med- ger käromålet eller om käranden återkallar sin talan (t.ex. till följd av en förlikning). Information som utgör en företagshemlighet som inte tas in i domen och inte heller har förebringats vid en förhand- ling blir inte offentlig genom att rätten avgör målet. Det behövs därför inte något förordnande om fortsatt sekretess i domen eller det slutliga beslutet. I en sådan situation står det kanske inte klart för näringsidkarens motpart om viss information utgör en företags- hemlighet eller inte. Näringsidkaren bör därför klargöra, t.ex. i samband med att de aktuella handlingarna ges in till domstolen, att det är fråga om företagshemligheter. Motsvarande gäller när hand- lingar ges in till förvaltningsmyndigheter och allmänna förvalt- ningsdomstolar där förfarandet som huvudregel är skriftligt. I de fall en handling, exempelvis till följd av ett editionsföreläggande, lämnas över direkt till en motpart utan att först eller ges in till domstolen, är det naturligtvis viktigt att påpeka att hand- lingen i förekommande fall innehåller företagshemligheter. Hand- lingen kanske aldrig senare ges in eller åberopas i målet och då kan det bli svårt att visa att mottagaren insåg eller borde ha insett att det rörde sig om företagshemligheter. Endast röjanden och utnyttjanden som sker utan giltigt skäl kan föranleda skadeståndsansvar enligt bestämmelsen. Det följer redan av 2 § andra stycket att det inte är ett obehörigt angrepp att röja eller utnyttja information om det är oundgängligen nödvändigt för att någon ska kunna ta till vara sin rätt gentemot den som håller informationen hemlig (se bet. 1989/90:LU37 s. 35). Giltigt skäl kan emellertid föreligga i fler fall än i de då det anses behörigt enligt 2 § andra stycket att röja eller utnyttja informationen i fråga. Det får i allmänhet anses finnas giltigt skäl att utnyttja uppgiften för att ta till vara sin rätt i det mål eller förfarande i övrigt som har föranlett domstolens beslut. Det kan också föreligga giltigt skäl i en situation då den som har fått del av uppgiften måste använda den för att rådgöra med juridisk expertis eller företrädare för en arbetstagar- eller arbetsgivarorganisation. I det tredje stycket, nuvarande andra stycket, har gjorts en änd- ring för att den som överträder det nya andra stycket inte ska kunna dömas för brott mot tystnadsplikt enligt 20 kap. 3 § . Därutöver har en rent språklig ändring gjorts. Bestämmelsen har ändrats endast på så sätt att det i tredje stycket har införts en möjlighet att föra talan om vitesförbud även i sam- band med åtal för brott som avses i den nya 3 a §. I första, andra och tredje styckena har endast språkliga ändringar gjorts. Bestämmelsens fjärde stycke har ändrats endast på så sätt att det har förts in en möjlighet att föra talan enligt första eller andra stycket även i samband med åtal för brott som avses i den nya 3 a §. Paragrafen är ny och innehåller de grundläggande förutsättningarna för att en domstol ska kunna besluta om bevisundersökning. Första stycket innebär att en domstol får meddela ett beslut om bevisundersökning om det skäligen kan antas att någon har angripit en företagshemlighet enligt lagen. Beviskravet kan jämföras med skäligen kan antas i den immaterialrättsliga lagstiftningen och med skäligen kan befaras i 15 kap. 1 § om kvarstad samt skäligen misstänkt i 24 kap. 3 § om häkt- ning. Beviskravet har behandlats i de allmänna övervägandena, se avsnitt 6.9.4.3. Med att någon har angripit en företagshemlighet enligt denna lag förstås detsamma som i 11 och 14 §§. Det innebär att såväl de subjektiva som de objektiva rekvisiten i någon av straff- eller skade- ståndsbestämmelserna måste vara uppfyllda. Ett angrepp kan ha skett även genom ett straffbart försök eller förberedelse till före- tagsspioneri eller olovligt röjande eller olovligt utnyttjande av företagshemlighet. Det ställs inte upp något krav på att bevisundersökningen ska syfta till att säkra bevisning för en viss typ av talan. Bevisningen ska säkras för att visa att ett angrepp enligt lagen har skett. Den kan sedan användas såväl i ett mål om skadestånd som i ett mål med yrkande om vitesförbud eller återlämnande av dokumenterade före- tagshemligheter enligt 14 §. Syftet med en bevisundersökning är att säkra bevisning om ett misstänkt angrepp. Undersökningen kan syfta till att söka efter före- mål eller handlingar som kan antas ha betydelse för utredningen av om ett angrepp på en företagshemlighet har skett. Exempel på före- mål kan vara modeller och andra tekniska förebilder. I fråga om handlingar är sådana som innehåller själva företagshemligheten själv- fallet av intresse. Det kan vara kopior av ritningar, kundregister, dokument med prissättningsstrategier eller marknadsföringsmetoder etc. I vissa fall kan det vara fråga om pärmar med offerter, affärs- planer, statistik, inköpsorder osv. För att domstolen ska kunna bedöma om ett föremål eller en handling kan ha betydelse för utredningen måste sökanden ange vilka föremål och handlingar han eller hon vill att Kronofogdemyn- digheten ska kunna söka efter. Som anförts i avsnitt 6.9.5.1 kan det vara svårt för sökanden att exakt ange vilka handlingar eller föremål som är relevanta. Det bör därför vara tillräckligt att ange handlingar och föremål på ett sätt som funktionellt beskriver dem för att domstolen ska kunna bedöma om de får eftersökas. Av 20 § andra stycket framgår att en bevisundersökning inte får omfatta en handling som avses i 27 kap. 2 § . Tolk- ningen av begreppet handling när det gäller digitalt lagrad informa- tion behandlas i avsnitt 6.9.2. Utgångspunkten är att det saknar betydelse om informationen lagrats på papper eller digitalt. En bevisundersökning får inte genomföras hos någon annan än den som skäligen kan antas ha angripit en företagshemlighet i strid Bevisundersökning får således inte ske hos tredje man. Vi har utvecklat detta närmare i avsnitt 6.9.3. Enligt andra stycket ska ett beslut om bevisundersökning föregås av en intresseavvägning. Ett beslut om en sådan åtgärd får nämligen meddelas endast om skälen för den uppväger den olägenhet eller det men i övrigt som åtgärden innebär för den som drabbas av den eller för något annat motstående intresse. Skyddet för och privatliv måste särskilt beaktas. Det finns dock inte något absolut hinder mot att genomföra en bevis- undersökning i någons bostad. Exempelvis kan det vara befogat när det finns misstanke om att någon bedriver verksamhet i bostaden med användande av företagshemligheter som angripits enligt lagen. Proportionalitetsprincipens betydelse för företagshemligheter och uppgifter som skyddas av anonymitetsskyddet samt intressen som är förbundna med grundläggande fri- och rättigheter behand- las i avsnitt 6.9.4.4. Domstolen bör vara uppmärksam på eventuella konkurrensförhållanden mellan sökanden och motparten. De villkor för verkställandet som ska anges enligt 18 § andra stycket ska bestämmas efter förhållandena i det enskilda fallet så att proportionalitet råder mellan mål och medel (se avsnitt 6.9.5.1). Av lagtexten framgår att man vid bedömningen av om en under- sökning ska beslutas eller inte ska beakta inte bara den olägenhet eller det men i övrigt som undersökningen kan innebära för den som utsätts för den, utan också andra motstående intressen. Härmed avses, förutom direkta följder för den som utsätts för undersök- ningen, även indirekta verkningar av tvångsmedelsanvändningen. Det kan t.ex. röra sig om intrång i tredje mans rättsligt skyddade intressen. Som exempel på situationer där sådana indirekta effekter kan uppstå kan nämnas en undersökning hos ett massmedieföretag. Ett annat exempel där hänsynen till tredje mans intressen kan ha stor betydelse är om det begärs att en undersökning ska få göras på en plats som har anknytning till sådana yrkeskategorier som avses i 36 kap. 5 § , t.ex. advokater, läkare och familje- rådgivare. Paragrafen, som är ny, innehåller regler om handläggningen av en fråga om bevisundersökning. Enligt första stycket ska ett yrkande om bevisundersökning prövas av den domstol där rättegång som rör angreppet pågår. Om det inte pågår någon rättegång ska yrkandet framställas till den domstol som är behörig enligt regler om laga domstol i tvistemål. Som angetts i avsnitt 6.9.4.1 innebär det att all- männa forumregler gäller. Detta betyder vidare att i de fall lagen om rättegången i arbetstvister är tillämplig, Arbetsdomstolen i vissa mål är första eller andra instans. Av tredje meningen följer att ett yrkande om bevisundersökning kan prövas av domstol utan hinder av att den aktuella tvisten ska prövas av skiljemän (se 10 kap. 17 och 17a §§ ). Av andra stycket framgår att en fråga om bevisundersökning inte får tas upp av domstolen utan yrkande. Yrkandet kan framställas muntligen vid en förhandling eller skriftligen. Om frågan ska prövas i ett fristående ärende måste emellertid begäran om bevisunder- sökning göras skriftligen (se vidare fjärde stycket). Behörig att framställa ett yrkande om bevisundersökning är den näringsidkare vars företagshemlighet misstänks ha angripits, se vida- re avsnitt 6.9.4.2. I tredje stycket anges att huvudregeln är att sökandens motpart ska ha rätt att yttra sig innan domstolen meddelar beslut om bevis- undersökning. Om ett dröjsmål skulle medföra risk för att föremål eller handlingar som har betydelse för utredning om angreppet skaffas undan, förstörs eller förvanskas, får dock rätten meddela ett beslut som gäller till dess annat har beslutats (se även avsnitt 6.9.5.2). Vad som utgör fara i dröjsmål får prövas mot bak- grund av omständigheterna i det enskilda fallet. Förutsättningarna för ett beslut ex parte kan vara uppfyllda exempelvis om den före- tagshemlighet som misstänks ha angripits finns lagrad på datorer hos motparten. Om motparten får en förvarning om att sådant material eftersöks, kan han eller hon lätt omintetgöra undersökningen genom att skaffa undan, förstöra eller förvanska vad som kan utgöra bevis- material. I sådana situationer torde det normalt vara fråga om fara i dröjsmål.