sou · GVB322 · 2008-01-01 00:00:00 — Frågan om att införa en slags motpart till åklagaren i form av en god man, offentligt ombud eller liknande i ärenden om hemliga tvångsmedel har behandlats tidigare i flera sammanhang. I propo- sition 1975/76:202 föreslogs att reglerna tvångsmedelslag och lag om telefonavlyssning vid förundersökning angå- ende grovt narkotikabrott m.m. skulle permanentas och samordnas i 27 kap. RB. I detta sammanhang lämnades också förslag som syftade till att i olika avseenden stärka skyddet för den enskildes integritet, bl.a. i form av ett antal av regeringen utsedda gode män. Förslagen i propositionen genomfördes inte (bet. JuU 1976/77: 20). Även föreslog i betänkandet Tvångs- medel Anonymitet Integritet (SOU 1984:54) att en ordning med offentligt ombud skulle införas i fråga om bl.a. telefonavlyssning, beslag och husrannsakan. Regeringen ställde sig dock inte bakom kommitténs förslag i denna del i proposition 1988/89:124. Frågan om en ordning med offentliga ombud behandlades också av i betänkandet Säkerhetspolisens arbetsmetoder, personalkontroll och meddelarfrihet (SOU 1990:51 s. 175 f.). Kom- mittén avvisade tanken på ett sådant ombud och åberopade därvid i huvudsak samma skäl som regeringen i proposition 1988/89:124. Ett system med ombud skulle enligt kommittén närmast kunna betecknas som en skenprocess där några avgörande fördelar inte stod att vinna. föreslog i betänkandet Om buggning och andra hemliga tvångsmedel (SOU 1998:46) att ett offentligt ombud skulle utses både i ärenden om de befintliga tvångsmedlen hemlig teleavlyssning, hemlig teleövervakning och hemlig kameraöver- vakning samt i ärenden om de av utredningen föreslagna tvångs- medlen hemlig avlyssning (buggning) och annan teknisk avlyss- ning. I lagrådsremissen Hemlig avlyssning (Ju98/1450) lade reger- ingen fram förslag till lagändringar som i sina huvuddrag stämde överens med förslag. förordnade regeringen offentliga ombud enligt 27 kap. 27 § RB i ärenden om hemlig teleavlyssning och hemlig kameraövervakning. Förordnandena gäller fr.o.m. t.o.m. . De offentliga ombuden är förordnade länsvis. har det högsta antalet ombud, 11 st. För varje län har minst två ombud förordnats, utom för som endast har ett ombud. Sammanlagt har förordnats 76 offentliga ombud. Av dessa är 46 advokater och 30 domare. Av domarna är, såsom reglerna påbjuder, ingen längre verksam i ordinarie tjänst och huvuddelen av dem har haft en chefsbefattning. Från har inhämtats att statistik saknas över i vilken utsträckning de offentliga ombuden har överklagat beslut att medge teleavlyssning eller kameraövervakning. Detsamma gäller i vilken utsträckning tvångsmedelsärenden har ansetts så brådskande att beslut har fattats utan att ett offentligt ombud förordnats. Utredningen om rättssäkerhet vid hemliga tvångsmedel har i sitt betänkande Ytterligare rättssäkerhetsgarantier vid användandet av hemliga tvångsmedel, m.m. (SOU 2006:98) gjort bedömningen att inga förändringar behövs i systemet med offentliga ombud. Utre- darens slutsats att systemet fungerar väl synes främst baseras på uppgifter som lämnats vid ett samrådsmöte. 9.4Kontroll av användningen av öppna tvångsmedel Från ombudsmän () har inhämtats att klagomål avseende brottsutredande myndigheters handläggning av öppna tvångsmedel, som beslag, husrannsakan, kroppsvisitation och kroppsbesiktning, hör till de vanligare som JO har att hantera. Antalet ärenden där JO har haft anledning att komma med kritik har varit i stort sett oförändrat . Endast i ett fåtal fall har JO haft anledning att uttala sig om regleringen av de nu aktuella tvångsmedlen, och det har då handlat om vissa detaljfrågor. Justitiekanslerns (JK) hantering av klagomål rörande användning av öppna tvångsmedel uppvisar i stort sett samma bild som den som JO har beskrivit. Det är sålunda relativt vanligt med klagomål. I JK:s skadereglerande verksamhet har skadestånd för kränkning utgått i ett begränsat antal fall. Klagomålen har i allmänhet inte avsett att grund för användning av tvångsmedlet har saknats, utan att den brottsutredande myndigheten i något avseende inte har iakttagit vad som är föreskrivet för hur tvångsmedlet skall använ- das. Det kan t.ex. ha handlat om att ett beslag inte har hävts i rätt tid eller att en husrannsakan inte har genomförts på föreskrivet sätt. Från Riksenheten för polismål vid har inhämtats att enheten tar emot ungefär 1100 klagomål som rör enskilda polismäns ageranden i samband med bl.a. användning av tvångsmedel. av dessa leder till att förunder- sökning inleds. När det gäller användningen av tvångsmedel enligt kan klagomålen inte härledas till problem med det gällande regelverket som sådant, utan klagomålen har sin grund i enskilda polismäns slarv eller att man helt enkelt har åsidosatt reg- lerna. De problem med regelverket som iakttagits rör i stället områden utanför den egentliga tvångsmedelsanvändningen, där annan reglering än de generellt tillämpliga behovs- och propor- tionalitetsprinciperna i stor utsträckning saknas och där det finns gråzoner för vad som är rätt eller fel. De straffprocessuella tvångsmedlen intar en särställning på integ- ritetsskyddsområdet, såtillvida som de ger staten laglig rätt till en långtgående och ofta djupt integritetskränkande övervakning och kontroll av medborgarna. Särskilt gäller detta de hemliga straff- processuella tvångsmedlen. Anledningen till att dessa tvångsmedel alls kan accepteras i ett demokratiskt samhälle är att motstående intressen, i synnerhet intresset av att effektivt kunna bekämpa grov brottslighet, under vissa omständigheter ter sig viktigare än skyd- det för den personliga integriteten. I det följande ges en översikt över de straffprocessuella tvångs- medlen. I anslutning härtill görs ett antal reflektioner och lämnas vissa, delvis kritiska synpunkter. Synpunkterna tar sikte dels på själva lagstiftningsprocessen, dels på kontrollen av tvångsmedlens användning. En beskrivning av och vissa synpunkter på aktuella förslag till framtida reglering lämnas också. De synpunkter som framförs innebär inte i något fall att ställning tas till huruvida ett visst tvångsmedel är godtagbart från integritetsskyddssynpunkt. En sådan bedömning kan inte göras isolerad för sig, utan förutsätter att hela problembilden kan överblickas, inklusive arten och omfatt- ningen av den brottslighet som motiverar tvångsmedlen samt kän- nedom om hur denna brottslighet bäst och mest effektivt kan Det är förvisso inte heller en uppgift för kommittén att överpröva nödvändigheten av de olika straffprocessuella tvångs- medlen. Däremot ligger det klart inom kommitténs uppdrag att granska hur väl integritetsskyddsaspekter har lyfts fram och beak- tats i lagstiftningsprocessen liksom inom ramen för uppföljning och kontroll av tvångsmedelsanvändningen. 9.5.2Grundläggande utgångspunkter för användning av straffprocessuella tvångsmedel En grundläggande utgångspunkt för varje diskussion om i vilken utsträckning de straffprocessuella tvångsmedlen kan tillåtas inskränka den personliga integriteten är att måste iaktta de begränsningar som följer av landets anslutning till Europakonven- tionen och dess tilläggsprotokoll. Detta gäller i desto högre grad som konventionen utgör en integrerad del av den svenska rättsordningen och åtnjuter grundlagsstatus såtill- vida som regeringsformen innehåller ett förbud mot stiftande av konventionsstridiga lagar. Det bör observeras att konventions- åtagandet även innefattar en skyldighet att rätta sig efter den tolk- ning av konventionsbestämmelserna som framgår av Europa- domstolens praxis. Enligt artikel 8.2 i får vars och ens rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespon- dens inte inskränkas annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säker- het, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter. har framhållit att kravet på att ingreppet skall vara nödvändigt inte är synonymt med oundgängligt (, s. 264 f.) Vad som krävs är däremot att det finns ett angeläget samhälleligt behov. Inskränkningen i den grundläggande rättig- heten måste vidare stå i rimlig proportion till det syfte som skall tillgodoses genom inskränkningen. Varje konventionsstat har själv en viss frihet att avgöra om en inskränkning är nödvändig. Europa- domstolen förbehåller sig dock rätten att övervaka om denna frihet utnyttjas på ett rimligt sätt. Konventionsstaternas frihet att tolka konventionen är inte lika stor i fråga om alla de ändamål som anges i artikel 8:2. När det t.ex. är fråga om en inskränkning med hänsyn till statens säkerhet ges de nationella organen en mer vidsträckt frihet, något som har moti- verats med att det här rör sig om ett intresse av fundamental bety- delse för varje konventionsstat. De fri och rättigheter som avses i bl.a. 2 kap. 6 § RF (rätt till skydd mot kroppsvisitation, husrannsakan och liknande intrång samt mot undersökning av brev eller annan förtrolig försändelse och mot hemlig avlyssning eller upptagning av telefonsamtal eller annat förtroligt meddelande) får enligt 2 kap. 12 § begränsas. Det får emellertid i så fall endast ske genom lag och bara för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. En sådan rättighetsbegränsande lagstiftning får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till ändamålet och inte heller sträcka sig så långt att lagstiftningen utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar. I förarbetena till regeringsformen betonades att regleringen i 2 kap. 12 § RF är ägnad att understryka kravet på att lagstiftaren, när en fri- och rättighetsinskränkande lag beslutas, noga redovisar sina syften (prop. 1975/76:209 s. 153). 9.5.3Kommentar till gällande regler om hemliga tvångsmedel har i åtskilliga fall haft att bedöma i vad mån telefonavlyssning utgjort en konventionsenlig åtgärd. En första fråga har i dessa fall varit om ingreppet varit föreskrivet i lag. I flera fall har slutsatsen blivit att detta krav inte har varit uppfyllt. För- klaringen har ibland varit att det helt enkelt saknats lagstiftning. Vanligtvis har det dock funnits visst lagstöd, men bestämmelserna kan ha varit så oklara eller allmänt utformade att tillämpningen av dem inte varit i rimlig grad förutsebar (, s. 270 f.). I målen Kruslin och Huvig, båda mot (24.4.1990), framhöll att telefonavlyssning var ett allvarligt ingrepp i rätten till privatliv och korrespondens och att tydligt lagstöd därför måste krävas. Det var viktigt att de regler som tillämpades var klara och detaljerade, något som inte ansågs vara fallet i dessa mål. Ett annat viktigt mål, där behandlade problemen kring telefonavlyssning med syfte att skydda statens säkerhet, är Klass m.fl. mot (). berörde där särskilt behovet av kontroll av en åtgärd som vidtas utan att den närmast berörde i förväg informeras. Domstolen betonade att det måste finnas en effektiv kontroll av att systemet inte missbrukas. Grundläggande element i den svenska regleringen fram De hemliga tvångsmedel som tillåts i svensk rätt är hemlig teleavlyssning, hemlig teleövervakning och hemlig kamera- övervakning. När det gäller åtgärder riktade mot vanlig brotts- lighet, dvs. sådana som inte omfattas av säkerhetstjänstens område, är hemlig teleavlyssning det äldsta tvångsmedlet, och företeelsen har varit reglerad . Hemlig teleövervakning blev reglerad 1989. Redan lagen (1952:98) med sär- skilda bestämmelser om tvångsmedel i vissa brottmål, som alltjämt är tillämplig i Säkerhetspolisens verksamhet, innehöll dock bestämmelser härom. Regler som tillåter användning av hemlig kameraövervakning infördes i form av en tidsbegränsad men ännu gällande lag. Fram kan följande grundläggande element i form av rättssäkerhetsgarantier och integritetsskydd sägas ha kännetecknat lagstiftningen: Tvångsmedlet är tillåtet endast inom ramen för en förunder- sökning, dvs. det måste ta sikte på ett redan begånget brott. Användningen av tvångsmedlet skall vara av synnerlig vikt för brottsutredningen. Det skall finnas någon som är skäligen misstänkt för brottet. Teleadressen/den övervakade platsen i fråga skall direkt kunna kopplas till den misstänkte. Beslut om användning av tvångsmedlet skall fattas av domstol. Beträffande hemlig teleavlyssning och hemlig kameraövervakning, som brukar anses i stort sett likvärdiga när det gäller graden av integritetskränkning, har uppställts ett krav på att brottet skall ha så högt straffvärde att det kan rendera lägst fängelse. När det gäller brott som omfattas av säkerhetstjänstens område har i vissa fall gjorts undantag från dessa grundläggande rättssäkerhets- och integritetsskyddskrav. Sådana avvikelser finns tvångsmedelslag, vilken tar sikte just på det område som säkerhets- tjänsten har att bevaka, samt i lagar som avser terrorbrott eller som gäller i krigstid. I flera lagstiftningsärenden har det diskuterats om man skall släppa på något eller några av de nämnda grundläggande kraven också beträffande den så att säga ordinarie brottsbekämp- ningsverksamheten. Fram avvisades alla sådana tanke- gångar, bortsett från att en viss utvidgning av området för hemlig teleavlyssning har skett i och med att även förbrott till de brott som kan grunda tillstånd till avlyssning kom att omfattas av reg- lerna. Denna mer tekniskt betonade utvidgning av tvångsmedels- användningen kan dock knappast sägas ha inneburit något avsteg från de nämnda grundläggande kraven, inte ens i fråga om kravet straffminimum. Den långvariga traditionen av vaktslående om krav som ansetts grundläggande vid användningen av hemliga tvångsmedel bröts genom lagstiftning som trädde i kraft . Då reformerades lagstiftningen om hemliga tvångsmedlen på ett sätt som innebar bl.a. följande. En s.k. straffvärdeventil infördes för hemlig teleavlyssning och hemlig kameraövervakning. Ändringen innebar beträffande kravet fängelse att det räcker att strafftiden i det enskilda fallet kan antas överstiga . Tvångsmedlen kan alltså komma att tillgripas även i fall då minimistraffet för brottet väsentligt understiger fängelse. I fråga om hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning släpptes kravet att det skall finnas en direkt koppling mellan teleadressen i fråga och den misstänkte. Avlyssning/över- vakning kan därför numera ske av en teleadress till vilken den misstänkte ringer. Det dittillsvarande kravet på att det skall finnas någon skäligen misstänkt för brottet övergavs såvitt gäller hemlig kamera- övervakning. Tillstånd till detta tvångsmedel kan sålunda numera lämnas även i de fall då det inte finns någon skäligen misstänkt. krav på att ett ingrepp i rätten till respekt för envars privat- och familjeliv etc. måste vara nödvändigt i ett demo- kratiskt samhälle, liksom regeringsformens motsvarande krav i fråga om rättighetsinskränkande lagstiftning, gäller inte bara då lag- stiftning om att tillåta ett tvångsmedel införs, utan också vid varje utvidgning av ett tvångsmedels användningsområde eller då man i annat avseende medger lättnader i de krav som lagstiftningen ställer upp. Detta medför i sin tur ett krav på att det i ett lagstiftnings- ärende av det slaget finns en tillfredsställande redovisning av de behov som ändringen i reglerna förväntas fylla, så att det går att göra en på fakta grundad bedömning av hur nödvändig ändringen egentligen är. Frågan måste därför ställas om de generösare villkor för begagnande av hemliga tvångsmedel som infördes var tillräckligt motiverade i själva lagstiftningsärendet, och detta särskilt mot bakgrund av att de nya villkoren innebar att rätts- säkerhets- och integritetsskyddskrav övergavs som ditintills av lag- stiftaren själv hade ansetts vara grundläggande. Som skäl för att införa en straffvärdeventil anförde regeringen att den dåvarande ordningen hade vissa brister (prop. 2003/04:74 s. 32 f.). Som exempel nämndes tavelstölden på , där förundersökningen avsåg brottet grov stöld. Trots att det enligt regeringen tämligen snart stod klart att de enskilda brottens straffvärde skulle överstiga fängelse, var det inte möjligt att använda hemlig telefonavlyssning eftersom brottet hade en straffskala där den nedre gränsen var sex månaders fängelse. Regeringen framhöll att det var ett viktigt samhällsintresse att med hjälp av effektiva tvångsmedel kunna utreda brott som i det enskilda fallet har ett mycket högt straffvärde, men som har en vid straffskala med lågt straffminimum. Det fanns därför ett behov av att i viss utsträckning kunna beakta straffvärdet för det enskilda brott som förundersökningen avser. Beträffande förslaget att hemlig teleavlyssning och hemlig tele- övervakning skulle kunna komma till användning även med avse- ende på en teleadress som den misstänkte ringer till eller på annat sätt kontaktar, anförde regeringen att de som begick brott i allt större utsträckning använde sig av telefoner som inte kunde avlyss- nas (a. prop. s. 38). Det hade således blivit allt svårare att nå de misstänkta genom hemlig teleavlyssning av deras egna teleadresser eller sådana adresser som de skulle kunna antas använda. Reger- ingen uttalade att vinsten för brottsbekämpningen uppvägde det intrång i enskildas integritet som kunde uppkomma vid avlyssning eller övervakning av en teleadress som den misstänkte kunde antas kontakta. För att ett sådant ingrepp i integritetsskyddet skulle kunna tillåtas, måste det dock enligt regeringen ställas särskilt höga krav på kopplingen mellan den misstänkte och teleadressen. Som förutsättning skulle därför gälla att det fanns synnerlig anledning att anta att den misstänkte skulle komma att ta kontakt med den teleadressen. När det gällde undantaget från kravet på förekomsten av en skä- ligen misstänkt person vid hemlig kameraövervakning anförde regeringen att det fanns ett antal situationer där det av utrednings- skäl vore angeläget att kunna använda hemlig kameraövervakning även när det inte finns någon som är skäligen misstänkt för ett sådant brott (a. prop. s. 41 f.). Som exempel på sådana situationer nämnde regeringen återkommande anlagda bränder i ett bostads- område och upprepade försök till mord på vårdhem. Det var enligt regeringen självklart att skulle vara värdefullt från brotts- utredningssynpunkt om tillstånd till hemlig kameraövervakning kunde beviljas i liknande fall. Regeringen ansåg därför att hemlig kameraövervakning i vissa fall skulle få användas trots att det inte fanns någon som var skäligen misstänkt för brottet. Som förut- sättning skulle gälla att det var av synnerlig vikt för utredningen att övervakningen sker, ett krav som emellertid redan tidigare var gällande för all hemlig kameraövervakning. och regeringsformens krav på att en inskränkning i envars rätt till respekt för sitt privatliv etc. skall vara nödvändig torde som ett minimikrav innebära att man kan påvisa och beskriva ett faktiskt behov av en sådan inskränkning. Det är således inte tillräckligt att i allmänna ordalag resonera kring att det kan finnas ett behov av utvidgade möjligheter att använda ett tvångsmedel. När ett faktiskt behov väl är påvisat gäller det för lag- stiftaren att väga detta behov mot vikten av att värna rättssäkerhet och personlig integritet, dvs. att göra en proportionalitets- bedömning. Det är därvid inte tillfyllest att lagstiftaren lakoniskt finner att nyttan av ett på visst sätt utformat tvångsmedel är större än behovet av att bevara skyddet för den personliga integri- teten på en intakt nivå, utan vad som krävs är en resonerande fram- ställning där omständigheter som talar för tvångsmedlets supremati omsorgsfullt prövas och bryts mot de argument som talar i motsatt riktning. Utan en sådan noggrann genomgång saknas möjlighet till verklig insikt i vilka motiv som varit avgörande för lagstiftaren. Om nödvändigheten av att införa ny integritetskränkande tvångsmedelslagstiftning inte förklaras på ett övertygande sätt finns risk att lagstiftningen möts med misstro och att medborgar- nas förtroende för lagstiftningen och intentionerna bakom den- samma minskar till skada för rättssamhället i stort. Det ligger också i lagstiftarens eget intresse att ge en fyllig analys och beskrivning av motivbilden beträffande i princip all integri- tetsinskränkande lagstiftning. Om behovsanalysen är alltför knapphändig och ingen egentlig proportionalitetsavvägning görs löper lagstiftaren nämligen i värsta fall risken att de dömande instanserna med rätt eller fel underkänner lagstiftningen såsom stridande mot och/eller regeringsformens krav i fråga om skyddet för den personliga integriteten. från dessa utgångspunkter kan en del invändningar riktas mot regeringens och behandling av det lagstiftnings- ärende som resulterade i ökade möjligheter till hemlig tvångsmedelsanvändning. Sålunda understöddes regeringens beskrivning av behovet av dessa ökade möjligheter inte av någon empiriskt baserad information, exempelvis i form av att brotts- utvecklingen såg ut på ett visst sätt eller att förekomsten av icke avlyssningsbara telefoner hade gjort tvångsmedelsanvändningen mindre effektiv. Information av denna karaktär borde ha varit fullt möjlig att få fram med utnyttjande av polisens egen årliga rappor- tering över tvångsmedelsanvändningen. När det gällde införandet av den s.k. straffvärdeventilen, som innebar att hemliga tvångs- medel kunde tillgripas vid fler brottstyper än tidigare, exempelvis vid grov stöld, motiverades den strängt taget endast med att det var viktigt att effektivt kunna bekämpa sådana brott som tavelstölden på . Något nytt eller tidigare oförutsebart motiv för en mer liberal tvångsmedelsanvändning var det knappast fråga om, däremot om en annan värdering av balansen mellan brotts- bekämpning och integritet. Skälen för denna nya värdering redo- visas emellertid inte annat än i ytterst allmänna och svepande orda- lag. De djupare övervägandena som legat till grund för rubbandet av balansen mellan dessa båda intressen kan den utomstående betraktaren endast gissa sig till. Flera år innan reformen genomfördes hade Lagrådet yttrat sig över förslag som i mycket liknade de som kom att genomföras. Lagrådet hade då nöjt sig med att i huvudsak hänvisa till att åtskil- liga av de – kritiska – synpunkter som Lagrådet hade fört fram beträffande lagförslag om buggning hade bäring också på förslagen till de här aktuella tvångsmedlen. I fråga om den s.k. straffvärde- ventilen hade Lagrådet emellertid särskilt anmärkt att denna fram- stod som tvivelaktig eftersom den innebar att hemlig teleöver- vakning kan användas som tvångsmedel vid många brott som kan leda till en icke frihetsberövande påföljd. Utvidgade möjligheter att ta DNA-prov Genom lagändringar som trädde i kraft infördes möjlighet att ta DNA-prov enbart i syfte att uppgifter från DNA- analysen skall kunna föras in i det nyinrättade utredningsregistret. Eftersom denna nya möjlighet att ta DNA-prov sålunda har ett nära samband med inrättandet av utredningsregistret, lämnas en samlad kommentar till dessa lagändringar i avsnitt 11.3.4. I detta sammanhang kan dock påpekas att den tidigare svenska regleringen om tagande av DNA-prov hade utformats i enlighet med Europa- rådets rekommendation No. R (92) om användning av DNA-ana- lys inom ramen för det straffrättsliga systemet. Den nya möjlig- heten att ta DNA-prov samt att registrera uppgifter från analysen enbart för framtida behov avviker i flera avseenden från Europa- rådets rekommendation. I samband med lagstiftningsärendet om utvidgade möjligheter att använda DNA-teknik i brottsbekämpningen påpekade att frågan om verkan av den enskildes samtycke borde tas upp till principiellt övervägande i detta sammanhang, eftersom prov för DNA-analys i så stor utsträckning har tagits och förutses komma att tas efter samtycke av den enskilde.