sou · GWB35 · 2008-02-28 00:00:00 — Även elektroniskt bör i lagen ha en vid- sträckt mening och omfatta alla former av elektroniska system som förutsätter ett tekniskt hjälpmedel för att den överförda informa- tionen ska kunna uppfattas. Därför har inte heller uppräkningen av medier i 1 kap. 1 § yttrandefrihetsgrundlagen och den där givna definitionen av tekniska upptagningar någon för denna lag själv- ständig betydelse, låt vara att det stadgandet ger viss ledning om tekniska hjälpmedel som kan användas för att ett elektroniskt förmedlat meddelande ska kunna uppfattas. Inget av de i lagför- slaget beskrivna begreppen innefattar i sig något syfte bortom det deskriptiva i förhållande till formen. Med den givna definitionen av reklammeddelandets former i lagförslaget omfattas sålunda meddelanden i press, ljudradio och TV samt på film, affischer och annan skyltning utomhus, i butiker, på mässor m.m., trycksaker avsedda för direktutdelning, tryck på förpackningar och textilier m.m. jämte dekaler med varumärken på bilar och annat. Denna uppräkning finns omnämnd i förarbeten till tobakslagen (se prop. 1993/94:98 s. 20 f.) och motsvarar även vad som är avsett att omfattas enligt den föreslagna lagen. Den tekniska utvecklingen har emellertid inneburit att nya former av medier också används för förmedling av reklam- meddelanden. Förutom ovannämnda så omfattas av definition också reklammeddelanden i e-brev, direkt- och poddsändningar av webbradio- eller TV och till mobiltelefoner. Även reklam på Inter- net, som enligt utredningens redovisning i avsnitt 8.2 och 9.4 står för den kraftiga ökningen av reklamens omfattning, kommer att omfattas av lagens definition av reklam. Ovanstående uppräkning är inte avsedd att vara uttömmande utan tjänar enbart som en exemplifiering. Kommersiellt sammanhang och syfte Förutom ovanstående yttre förutsättningar för ett reklam- meddelande bör i lagens tillämpningsbestämmelse regleras också det kommersiella sammanhanget och syftet för att få en fullständig definition på reklam och gränsen för det sakliga tillämpnings- området. I lagförslaget ska därför uttryckligen anges att lagen enbart är tillämplig på reklam som sker i näringsverksamhet. Ut- trycket näringsverksamhet bör i lagen användas i dess vedertagna, vidsträckta betydelse. Med näringsverksamhet avses således verk- samhet som är av ekonomisk natur och av sådan karaktär att den är att anse som yrkesmässig. Det saknar betydelse om verksamheten går med vinst eller ej eller om det finns ett vinstsyfte bakom verksamheten. Det måste dock vara fråga om åtgärder som enbart har kommersiella förhållanden till föremål och ett rent kom- mersiellt syfte (SOU 2006:76 s. 306). Som redovisas på flera håll i betänkandet är syftet med en lagreglering enbart att komma åt könsdiskriminerande reklam som har ett kommersiellt syfte, dvs. som är av utpräglat kommersiell natur och har rent kommersiella förhållanden till föremål. Av bestämmelsen i lagförslaget bör framgå att det kommersiella syftet inte behöver uppnås för att lagen ska bli tillämplig. Något faktiskt främjande genom användning av reklamen bör inte krävas utan det ska vara tillräckligt att meddelandet är ägnat att främja det angivna syftet. Det ekonomiska utfallet av reklammeddelandet är ointressant. Främjandet blir sålunda kopplat till ett övergripande kommersiellt syfte med verksamheten och inte till den konkreta effekten av ett reklammeddelande. Med hänvisning till nedan- stående resonemang om gränsdragningen mellan kommersiella och andra meddelanden bör här anmärkas att ekonomiska kalkyleringar kring reklamen inte utgör en sådan omständighet som avgör om ett meddelande har eller saknar kommersiell karaktär. I lagförslaget bör främjandet av ett kommersiellt syfte användas utan krav på samband till avsättning av eller tillgång till vara eller tjänst. Utifrån lagens synvinkel är en sådan precisering till det kommersiella ledet eller affärstidpunkt onödig. En sådan generell reglering medför att s.k. efterköpssituationer inte uppstår och då marknadsföringslagen normalt upphör att vara tillämplig (SOU 1993:59 s. 123). Lagen blir således till en början tillämplig på reklam som främjar avsättningen, men även anskaffningen när en näringsidkare själv efterfrågar varor och tjänster. Reklam enligt det sistnämnda kan vända sig till t.ex. kreditgivare och leverantörer, men också användas vid rekrytering av arbetskraft. Även om nämnda slag av avsättnings- eller anskaffningsfrämjande reklam är det som normalt avses med främjande av ett kommersiellt syfte i näringsverksamhet kan annan kategori av reklam inbegripas i den generella avfattningen av den föreslagna bestämmelsen. Reklam som inte har en uttalad avsättnings- eller anskaffningsfrämjande karaktär, men som trots det har ett rent kommersiellt förhållande till föremål omfattas också. Som exempel kan nämnas ett reklam- meddelande som kan anses främja ett kommersiellt syfte genom dess inverkan på att utveckla och upprätthålla ett företags anseende. Sådan s.k. varumärkesreklam kan få kommersiell betydelse för näringsidkaren t.ex. genom efterfrågan på nya produkter, helt sidoordnad verksamhet och liknande. Även reklam som enbart avser att vårda det ekonomiska värdet i ett varumärke bör därför i princip falla inom ramen för lagens tillämpnings- område. Genom den inskränkning som föreslås gälla i förhållande till tryck- och yttrandefriheten är avsikten inte att undanta sådan reklam som saknar direkt koppling till ett företags produkt eller tjänst. Gränsdragning vid blandade meddelanden Den föreslagna lagen ska inte vara tillämplig på varje meddelande en näringsidkare förmedlar. Om reklamen helt saknar kommersiellt syfte omfattas den inte av lagens tillämpningsområde, men om den däremot delvis kan anses främja ett kommersiellt syfte är det ett blandat meddelande som kräver en helhetsbedömning i varje enskilt fall. Som redovisas i betänkandet är gränsdragningen mellan det som är grundlagsskyddat på sådant sätt att ingripanden inte får ske på annat sätt än som föreskrivs i tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen och sådant som är angripbart även genom lag, central för ett förbud mot könsdiskriminerande reklam. Lagförslaget klargör denna gräns för tillämpningsområdet dels genom en precisering kring den kommersiella kontexten, dels därutöver genom undantaget för tryck- och yttrandefriheten. Utredningen redogör i avsnitt 9.8.5 utförligt för sitt ställnings- tagande att en lag mot könsdiskriminerande kommersiell reklam med efterhandsingripanden inte i sig strider mot någon grundlag. Ett undantag i bestämmelsen för tryck- och yttrandefriheten kan anses överflödig, men har tagits med av flera skäl. Att hänvisa till tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen, trots att lag inte kan ersätta bestämmelser i grundlag, är viktigt för att inskärpa att tillämpningen vid möjliga konflikter ska präglas av försiktighet och respekt för tryck- och yttrandefriheten. Även om hänsynen till de ovan nämnda grundlagarna bör speglas i tillämp- ningen av den föreslagna lagen är det mindre lämpligt att i lagför- slaget genom en definition beskriva inskränkningarna i tillämp- ningsområdet. Vid en sådan metod för lagregleringen finns nämligen risk för att definitionen i praktiken leder till en inskränk- ning av tryck- och yttrandefriheten i vidare mån än vad som är motiverat. Bestämmelserna i grundlagarna bör dessutom i första hand tillämpas i anslutning till en normkonflikt som utifrån grundlagsperspektiv fastställer det närmare innehållet i sådana bestämmelser än genom indirekt prövning av en här och i denna kontext given definition av grundlagsreglerat innehåll. Konflikt mellan den föreslagna lagen och yttrandefriheten kan uppstå när reklam uppfyller såväl förutsättningarna för att vara kommersiell som den kan utgöra del av t.ex. opinionsbildningen. Som tidigare redovisats innehåller blandade meddelanden både reklaminslag och opinionsbildande eller nyhetsförmedlande inslag. Den del som avser opinionsbildning eller nyhetsförmedling är skyddad av yttrandefriheten och faller därför utanför lagens tillämpningsområde. I detta sammanhang bör nämnas att något generellt undantag från tillämpningsområdet inte görs för upphovs- rättsligt skyddade verk. Bedömning av ett reklammeddelandes eventuella blandade karaktär gjordes i rättsfallet MD 1976:8 (se avsnitt 6.2.2). Som konstateras där kunde domstolen inte av reklamen uttyda före- komsten av dels ett budskap med syfte att förmedla en viss kvinno- syn till läsarna, dels ett meddelande med syfte att främja avsätt- ningen av den marknadsförda produkten. Domstolen slog fast att annonsen uppenbart hade ett allt igenom kommersiellt syfte. Redovisning kring gränsdragningen mellan tryckfrihet och reklam finns bl.a. i rättsfallet MD 2006:15. I det avgörandet konsta- terade att en dagstidnings förstasida i allmän- het består av nyheter och utgör därmed också ett led i en nyhets- och åsiktsförmedling som tryckfrihetsförordningen avser att värna, men att förstasidan också kan antas ha till syfte att i viss mån väcka intresse för tidningen och utgör därmed en del i tidningens marknadsföring. Domstolen uttalade därvid att (d)et förhållandet att tidningens förstasida även kan utgöra ett led i marknadsföringen medför emellertid inte att den automatiskt kan sägas vara av kommersiell natur eller ha rent kommersiella förhållanden till före- mål. En tidnings förstasida torde, mot bakgrund av vad som anförts, i allmänhet beröra tryckfrihetsskyddade förhållanden och endast i vissa särskilda fall anses beröra rent kommersiella för- hållanden och därmed inte omfattas av . Mot denna bakgrund får det antas att förstasidan till en tidning med t.ex. pornografiskt innehåll, som omfattas av tryckfrihetsför- ordningen och har en könsdiskriminerande utformning av fram- sidan, generellt sett inte kommer att kunna angripas med stöd av den föreslagna lagen om framsidan i huvudsak förmedlar ett redak- tionellt innehåll. I NJA 1999 s. 759 kom dock fram till att en sådan tidskrifts baksida som på visst sätt med bild på känd person gjorde reklam för den egna tidskriften ansågs utgöra framställning av utpräglat kommersiell natur. Det bör ha haft betydelse för domstolens slutsats att just en känd persons bild användes i reklamen förutom vilken tidskriftens baksida, får det förmodas, hade haft en mer redaktionell prägel. Från dessa av- göranden bör kunna slutas till att försök till kringgående av marknadsrättslig lagstiftning genom införande av reklam- meddelanden i kontext och under former som typiskt sett medför att enbart ingripanden enligt tryckfrihetsförordningen är möjliga, inte hindrar också ett ingripande med stöd av lagförslaget (jfr även NJA 2007 s. 142). Betydelsen av könsdiskriminerande inslag i kommersiell reklam Även näringsidkare kan bedriva yttrandefrihetsrättsligt skyddad åsiktsreklam eller uttrycka sin åsikt utanför ett reklamsamman- hang. Av stor betydelse i förhållande till lagförslagets sakliga tillämpningsområde är därför hur könsdiskriminerande inslag i reklam ska bedömas. I avsnitt 9.8.1 redogörs för tidigare synsätt och förklaringar till skälen för att lagreglering av könsdiskrimi- nerande reklam förutsätter grundlagsändring. Denna alltjämt rådande uppfattning bygger på föresatsen att könsdiskriminerande reklam uttrycker åsikter och därför är att anse som skyddad av tryck- och yttrandefriheten. Enligt utredningen bygger en sådan slutsats på en syn som inte gör någon åtskillnad på de syften tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen har att skydda å ena sidan och syftet med reklam och syftet med köns- diskriminerande inslag i reklam å andra sidan. Det råder enighet om att reklam i en sådan kommersiell kontext som regleras i lagförslaget kan angripas även med stöd av lag. Reklam som helt eller delvis avser nyhetsförmedling eller åsikts- bildning i samhället kan emellertid i den delen enbart angripas enligt bestämmelser i grundlag. Syftet med grundlagarna och syftet bakom reklamen används vid bedömningen av vilken reklam, eller del därav, som kan bli föremål för ingripande med stöd även av lag. Vad som alltså är avgörande i denna bedömning är själva syftet med det förmedlade meddelandet. Att viss reklam är alltigenom kommersiell, dvs. har ett kommersiellt syfte och rent kommersiella förhållanden till föremål, kan emellertid enligt utredningens mening ett könsdiskriminerande inslag inte påverka i en annan riktning. Enbart förekomsten av ett könsdiskriminerande inslag i reklam kan nämligen inte förändra reklamens karaktär till att bli ett blandat eller icke-kommersiellt meddelande och grunda för sådant könsdiskriminerande inslag ett skydd som motsvarar ett med- delande vars huvudsakliga syfte är nyhetsförmedling eller åsikts- bildning i samhället. I detta sammanhang framhålls vanligen, som skäl för att ingripanden mot reklam med könsdiskriminerande inslag inte är möjliga med stöd av lag, den uppfattning som bygger på uttalanden av departementschefen vid tillkomsten av lagen om otillbörlig marknadsföring. Enligt uttalandet borde ingripanden inte kunna ske mot reklam i tryckt skrift vilken är inriktad på att bibringa allmänheten vissa allmänna värderingar eller påverka dess allmänna beteende i viss riktning (prop. 1970:57 s. 67). Enligt utredningens mening framgår redan av ordalydelsen, inriktad på, att reklamens syfte ska vara att bibringa värderingar eller påverka beteendet för att ett ingripande inte ska kunna ske. Utredningen har i detta avseende ingen annan uppfattning än den som departementschefen uttalade i det lagstiftningssammanhanget. Föreliggande lagförslag är tillämp- ligt på reklam som har ett kommersiellt syfte och undantar från tillämpningsområdet uttryckligen reklam i den utsträckning det skulle strida mot bestämmelser om tryck- eller yttrandefriheten i tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen. I fall då reklam har blandade budskap får göras en helhetsbedömning i varje enskilt fall. Under utredningens gång har uppfattningen att reklam med könsdiskriminerande inslag utgör åsiktsreklam varit återkom- mande, i vart fall när det gäller den schabloniserande reklamen. En sådan konklusion förefaller vara ett ställningstagande kring en syn som betraktar förekomsten av könsdiskriminerande inslag som något isolerat från det övriga reklammeddelandet och där inslaget i sig anses uttrycka en näringsidkares åsikt i saken. Enligt utred- ningens mening bör utgångspunkten vid tillämpning av den före- slagna lagen vara att annonsören har ett syfte med sin reklam, antingen att huvudsakligen främja den kommersiella verksamheten eller uttrycka en åsikt i s.k. åsiktsreklam. Det får antas att bestäm- melserna om förbud mot viss åsiktsreklam i 6 kap. 5 § radio- och TV-lagen också vilar på den grunden. En sådan slutsats vinner stöd i ett beslut (SB 117/03) från och TV i vilket anförs att budskapet, i en av TV4 vägrad sändning av en annons för Förbundet , utgjorde kritik mot kosmetika- industrins testning på djur och dess syfte i första hand att bilda opinion och föra fram organisationens åsikter. TV4:s vägran att sända annonsen motiverades med att en sändning skulle strida mot förbudet mot åsiktsannonsering, vilken med stöd av nämnda bestämmelse i radio- och TV-lagen utgör ett villkor för TV4:s sändningstillstånd. I enlighet med nämndens uttalanden anser utredningen att det också vid prövning av reklam med könsdiskriminerande inslag blir en bedömning av vad som är reklambudskapets syfte i första hand. Därvid ska alltså i ett sammanhang fastställas om budskapet i ett konkret reklammeddelande har ett kommersiellt eller annat syfte medan det könsdiskriminerande inslaget, dvs. utformningen, vid en sådan bedömning kommer att sakna betydelse. grundas på att det könsdiskriminerande primärt och huvudsakligen har använts som ett funktionsmässigt element i utformningen av reklam och inte i syfte att i första hand bilda opinion i ämnet. En näringsidkare får anses vara medveten om fördelarna att med sådan utformning väcka uppmärksamhet kring reklamen för att nå den tilltänkta målgruppen för att bäst främja det kommersiella syftet. Detta konstaterande gäller förutom blickfång bestående av kvinnors eller mäns fysiska företräden även inslag av könsroller som reklammottagaren lätt kan identifiera sig med och som föranleder ett handlande i enlighet med därtill knutna underliggan- de uppfattningar eller attityder. i ett sådant perspektiv är det förståeligt att , enligt vad som kan tydas från dess prövningar, har utgått från reklamens form och utseende utan att vid fällande uttalanden det kommersiella i reklambudskapet för den skull redovisats få annan karaktär. Även om det står rådet fritt att i sådana fall göra också bedömningar från tryck- eller yttrandefrihetsperspektiv kan det förmodas att så skulle ske med hänsyn till att näringslivet självt satt upp rådet för att pröva fall av könsdiskriminerande reklam i syfte att framförallt undgå lagreglering under påstående att en sådan strider mot tryck- och yttrandefriheten. Vid sådana förhållanden förefaller begräns- ningen till bedömningar av reklamens utformning som att rådet inte nödvändigtvis anser en könsdiskriminerande utformning utgör ett uttryck för en grundlagsskyddad åsikt. Denna slutsats vinner visst stöd av information på rådets hemsida () som anger att (a)nmälningar mot redaktionellt material, politisk propaganda, samhällsinformation och religiös förkunnelse tas inte upp av rådet. Undantaget avser sådant som det allmänna kan ingripa mot enbart med stöd av bestämmelser i tryckfrihets- förordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen och som anses falla utanför tillämpningsområdet för vad en lag mot könsdiskri- minerande reklam kan reglera. Utredningen har i denna del ingen annan uppfattning än . Det huvudsakliga syftet med könsdiskriminerande inslag i reklam är enligt utredningens mening att i formens beskaffenhet tjäna som ett medel för att maximera reklamens kommersiella syfte, vanligtvis avsättningen av en produkt. Det könsdiskrimi- nerande inslaget i reklam är därför inte inriktad på att bibringa allmänheten värderingar eller påverka dess allmänna beteende kring det könsdiskriminerande inslaget även om en följd av reklamen kan vara att en debatt i ämnet kan uppstå. I dagens samhälle före- kommer i reklammeddelanden inte sällan uttryck för eller anspel- ningar på värderingar och åsikter av samhällskaraktär utan att för den skull marknadsrättslig reglering av reklam med sådana inslag ifrågasätts utifrån yttrandefrihetssynpunkt annat än just vid åsikts- reklam. Reklam med könsdiskriminerande inslag bör därför i yttrandefrihetshänseende behandlas på liknande sätt som annan reklam som utformats med förebild i en värdering eller åsikt i syfte att uppnå största möjliga kommersiella effekt. Gränsdragnings- problem mellan grundlag och vanlig lag i fråga om yttrandefriheten är inte ovanliga och bör, liksom gränsdragningar mellan t.ex. marknadsföringslagen och tryckfrihetsförordningen, prövas i dom- stol när den konkreta situationen uppstår, dvs. när reklam med könsdiskriminerande inslag påstås ha ett icke-kommersiellt syfte. Meddelanden utanför reklambegreppets räckvidd Utanför reklambegreppets räckvidd faller till en början reklam- meddelanden som härrör från annan än den näringsidkare som har ett kommersiellt intresse med reklamen. Vidare omfattas inte icke- kommersiell reklam som t.ex. annonser från politiska partier som propagerar politiska meningar i valtider (SOU 1993:59 s. 514). Som redogörs ovan är genom användningen av begreppet reklam en begränsning avsedd i förhållande till vissa av de åtgärder som i allmänhet anses falla inom begreppet marknadsföring. Utanför tillämpningsområdet faller bl.a. varuprover, presenter, pristävlingar och varuexponering i den mån de inte på annat sätt, t.ex. genom meddelande på förpackningen, omfattas av lagen. Enligt lagför- slaget omfattas muntligen förmedlade reklammeddelanden, t.ex. av en säljare till en presumtiv köpare, inte av reklambegreppet. Sådana meddelanden anses visserligen rymmas inom begreppet marknads- föring (SOU 2006:76 s. 195), men bör uteslutas i lagförslaget framförallt utifrån yttrandefrihetsaspekter. Det skulle nämligen leda till oproportionella effekter för flyktiga yttranden som kan ha fällts utan närmare eftertanke i stundens ingivelse och leda till tillämpningsproblem i fråga om att fastställa vad som yttrats vid ett sådant hastigt ögonblick. Detsamma bör gälla i fråga om ambule- rande försäljning och annat saluhållande. Eftersom den föreslagna lydelsen av bestämmelsen förutsätter ett elektroniskt eller tryckt meddelande faller sådana meddelanden utanför reklambegreppet i lagen. Av samma skäl omfattas inte s.k. event marketing och liknande icke-förmedlade evenemang av tillämpningsområdet. Reklambudskap i telefonkonversation kan inte anses utgöra ett elektroniskt förmedlat ljudmeddelande utan får snarare betraktas som direktkommunikation mellan avsändare och mottagare. I den mån reklammeddelanden används som åtgärd i lobby- och PR- verksamhet blir lagen tillämplig, men i normalfallet används vid sådan verksamhet andra och mer subtila kommunikationskanaler där avsändaren inte alltid går att bestämma. Den föreslagna lagens tillämpning på s.k. produktplacering får också anses vara begränsad med hänsyn till att budskapet i sådana fall ofta förmedlas i andra än i den typiska reklamens former. Särskilt om de s.k. porrbilarna En särskild fråga avseende lagens tillämpningsområde utgör de s.k. porrbilarna, som vanligtvis kör i taxirörelse, med reklam för sexklubbsverksamhet i form av plakat på bilarna föreställande lätt- klädda kvinnor i olika poser. Ett sätt att ingripa mot sådana meddelanden är straffbestämmelsen i 16 kap. 11 § som är möjlig genom undantaget i 6 kap. 1 § tryckfrihetsför- ordningen. Brottsstadgandet föreskriver att den som på eller vid allmän plats genom skyltning eller annat liknande förfarande förevisar pornografisk bild på sätt som är ägnat att väcka allmän anstöt dömes för otillåtet förfarande med pornografisk bild till böter eller fängelse . Bakgrunden till bestäm- melsen är en vid införandet alltmer påträngande skyltning med pornografiska fotografier eller bilder av annat slag som förekom i skyltfönster vid gator, torg och andra allmänna platser, både inom- och utomhus och som gjorde att förbipasserande personer i många fall hade svårt att undgå att lägga märke till skyltningen. Med liknande förfarande i stadgandet avses bl.a. affischering på pelare, väggar och plank, ljusreklam på husvägg och bärande av plakat (prop. 1970:125 s. 72 och 80). Denna straffbestämmelse bör sålunda vara tillämplig för att komma åt reklam i den ovan beskrivna formen med pornografiskt innehåll som omfattas av stadgandet. Reklammeddelande som inte har sådant pornografiskt innehåll, men väl könsdiskriminerande utformning enligt lagför- slaget, kan angripas med stöd av lagen om förutsättningarna i övrigt är uppfyllda. Utredningens förslag: Lagen ska föreskriva att reklam inte får ha en könsdiskriminerande utformning. Med könsdiskrimi- nerande utformning ska avses en skildring av könsegenskaper eller -roller vilken allmänt sett uppfattas som kränkande för kvinnor eller män. I avsnitt 9.10.4 anfördes de skäl som föranlett utredningen att betrakta könsdiskriminerande inslag som en del av reklamens utformning, i syfte att väcka uppmärksamhet och nå ut till den tänkta målgruppen, och inte som ett materiellt innehåll som utgör näringsidkarens åsikt. Utredningens synsätt ligger i linje med den bedömning som görs av vid prövning av ifrågasatt könsdiskriminerande reklam. Kraven på reklam i den föreslagna lagen bör formuleras som ett förbud för reklam med könsdiskriminerande utformning. En definition bör beskriva vilka aspekter i en skildring som har betydelse i det sammanhanget och ange det otillbörliga i ett rättsligt tydligt och relevant begrepp.