sou · GWB315 · 2008-03-04 00:00:00 — föreslås vidare få en rätt att utfärda före- läggande, vilket får förenas med vite, för att få upplysningar och inhämta handlingar, samt att vid inspektion få hjälp av polis- myndigheten för att kunna genomföra den. Vidare föreslås att den anmälningsplikt, , som gäller inom omsorger om äldre och personer med funktions- nedsättning, ska gälla inom hela . bör vid metodutveckling för tillsynsarbete fortsätta arbetet med att ta fram generella bedömningskriterier. Vidare bör tillsynsmyndigheten vid utvecklingen av metoder för tillsyn ta till vara de möjligheter som finns att använda kvalitets- indikatorerna som stöd för tillsynen. föreslås få en mer omfattande föreskriftsrätt än den man har . Betänkandet är ute på remiss. Lagen (1990:1404) om kommunernas betalningsansvar för viss hälso- och sjukvård (betalningsansvarslagen) infördes som en del av Ädelreformen. Syftet med lagen är att stimulera kommuner och landsting att använda tillgängliga resurser på bästa sätt och se till att vårdresurserna överensstämmer med befolkningens behov – männi- skor ska inte behöva ligga kvar på sjukhus utan att behöva den vård som lämnas där pga. bristande samordning av olika verksamheter. När en patient skrivs in i slutna hälso- och sjuk- vård, eller senare om behov uppstår, ska enligt betalningsansvars- lagen den behandlande läkaren vid den enhet där patienten vistas, i ett s.k. inskrivningsmeddelande, underrätta de enheter i den öppna vården eller omsorgen som kan bli aktuella för hjälpinsatser när patienten skrivs ut. Den behandlande läkaren ansvarar för bedömningen om en pati- ent inte längre behöver sluten vård och läkaren har också ansvar för att kalla till vårdplanering. Senast dagen efter att kallelsen mottagits av berörda enheter ska dessa tillsammans med den behandlande läkaren påbörja vårdplaneringen. Vårdplaneringen ska utmynna i en vårdplan. En vårdplan ska upprättas för en patient som efter att ha skrivits ut från sjukhuset bedöms behöva insatser från kommunens socialtjänst och/eller hälso- och sjukvård och/eller primärvård, öppna psyki- atriska vård eller annan öppenvård. I vårdplanen ska anges vilken enhet som ansvarar för respektive insats. Då vårdplanen är justerad och därmed upprättad, och ansvarig läkare bedömt patienten utskrivningsklar, kan patienten skrivas ut från den slutna vården. Kommer inte en kommun och ett landsting överens om en annan tidpunkt inträder ett betalningsansvar för kommunen efter det att patienten är utskrivningsklar och en vårdplan är upprättad. För somatisk vård inträder betalningsansvaret tidigast fem var- dagar, lördag, , och nyårsafton oräknade, efter det att kommunen mottagit kallelsen till vårdplaneringen. För psykiatrisk vård inträder betalningsansvaret tidigast efter det att kommunen mottagit kallelsen. Kan en vårdplanering inte genomföras på grund av att patienten inte vill detta, blir kommunen inte betalningsansvarig.24 Kommunen blir inte heller betalningsansvarig om de insatser som enligt vårdplanen ansvarar för, inte kan utföras. 2002/03:20 s. 31 ff. 3Konkurrensprövning inom offentlig sektor Den kommunala verksamheten är till stor del offentligrättsligt reglerad. Dessa regler finns för att medborgarna ska kunna ta till vara sina rättigheter och inte utsättas för godtycke eller ovid- kommande hänsyn. Övergången till en marknadsorienterad kom- munal verksamhet, dvs. när en del av tjänsteproduktionen överförs till privata företag eller föreningar, medför att det civilrättsliga regelverket får en större betydelse. Inte sällan uppkommer kolli- sioner mellan de civilrättsliga, offentligrättsliga och EG-rättsliga regelsystemen. Det föreligger dessutom skillnader mellan egenregi- verksamhet och verksamhet i privaträttslig form. Detta bör en myndighet vara medveten om när ett beslut ska fattas om att kon- kurrensutsätta en förvaltningsdriven verksamhet. Reglerna om laglighetsprövning gäller endast verk- samhet. Det beslut som en extern leverantör, som kontrakterats att tillhandahålla kommunala tjänster, fattar kan inte bli föremål för laglighetsprövning enligt kommunallagen (kommunalbesvär). Det är endast kommunens beslut att lägga ut en verksamhet på entre- prenad som kan bli föremål för laglighetsprövning, i den utsträck- ning detta står i överensstämmelse med Stadt Halle-domen C- 26/03, se bilaga 2. Offentlighetsprincipen gäller inte. Regeringsformen och tryck- frihetsförordningens regler om öppenhet gäller inte för den externa leverantören. Sekretesslagen omfattar inte externa leverantörer utan som regel endast förvaltningsmyndigheter. Däremot finns det bestämmelser i 1 Kommunala driftentreprenader, 2001. Konkurrensprövning inom offentlig sektor 15 kap 1 § socialtjänstlagen som gäller tystnadsplikt för socialtjänst i enskild regi. Meddelarfriheten och yttrandefriheten omfattar inte den externa producentens personal. Till skillnad från kommunalt anställd personal, kan den externa leverantören i avtal med de anställda begränsa de anställdas möjligheter att uttala sig i media etc. Den externa leveran- törens personal har inte en grundlagsenlig yttrandefrihet att uttala sig om förhållanden på arbetsplatsen. Förvaltningslagens regler om serviceskyldighet och krav på samverkan omfattar inte den externa leverantören, eftersom för- valtningslagen endast gäller för myndigheter. Kommunens inflytande, dvs. insyn, styrning och kontroll kan bli försvagat om detta inte regleras i tydliga avtalsvillkor med den externa leverantören. Den egna förvaltningen är skyldig att följa de beslut som fattats av fullmäktige eller nämnd, medan den externa leverantören endast är skyldig att följa avtalet. Kommunen ska dock enligt 3 kap 19 § kommunallagen tillförsäkra sig en möjlighet att kontrollera och följa upp den externa leverantörens verksamhet. Justitiekanslern () och () har ingen rätt att utöva tillsyn över de externa leverantörerna. Däremot står t.ex. särskilt boende och hem för vård eller boende (HVB) under kommunens och tillsyn. Till skillnad från en kommun kan en extern leverantör försättas i konkurs. Detta medför att en kommun som lägger ut en entre- prenad på en extern leverantör måste ha resurser och kunnande för att ta över verksamheten om det privata företaget kommer på obe- stånd och går i konkurs. Den externa leverantören beskattas annorlunda jämfört med egen regi, eftersom privaträttsliga subjekt är skyldiga att betala inkomstskatt. Det kan också finnas andra aspekter med att bedriva verksamheten i extern regi. Några aspekter som brukar lyftas fram är följande. En extern leverantör har snabbare och smidigare beslutsvägar. Beslutsprocessen är inte lika formaliserad som inom den kom- munala förvaltningen, eftersom det inte föreligger något bered- ningstvång. Kommunallagens delegeringshinder innefattar frå- gor som verksamhetens mål, inriktning, omfattning och kvalitet. Detta begränsar handlingsutrymmet i en kommunalt driven verksamhet. eller VD har möjligheter att fatta beslut som vanligtvis ligger på nämndnivå i en kommun. Konkurrensprövning inom offentlig sektor En extern leverantör omfattas inte av kompetensbegränsningarna i kommunallagen. Detta medför att ett privat bolag kan tillhanda- hålla ett stort antal tilläggstjänster och därmed öka samordnings- vinster och driftsfördelar som en verksamhet inte kan eller får. Styrelseledamöternas personliga ansvar för den ekonomiska för- valtningen är strängare än för de förtroendevalda. En styrelse- ledamot eller VD i ett bolag kan bli personligt ansvarig om han eller hon missköter bolaget och förorsakar ägare eller ford- ringsägare skada. Ansvaret hos de förtroendevalda i en kommu- nal styrelse eller nämnd är huvudsakligen politiskt. EG-rättsligt förändras en icke-ekonomisk allmännyttig tjänst som konkurrensprövas, från att ha varit undantagen EG-rättens konkurrensregler till att omfattas av dessa. Detta innebär att EG-fördragets regler om konkurrens, art. 81–82 och statligt stöd art. 86–88 samt tjänstedirektivet 2006/123/EC ska beaktas på konkurrensprövade tjänster. En grundläggande förutsättning för att kunna anlita en extern leve- rantör är att kommunen har stöd i lag för att överlåta verksamheten och att verksamheten är kompetensenlig, enligt kommunallagen (1991:900). Regeringsformen 11 kap. 6 § 3 st. ger kommunen grundlagsstöd för att anlita en extern leverantör. Paragrafen anger att förvaltningsuppgifter kan överlämnas till bolag, föreningar, samfälligheter, stiftelser eller enskilda individer. Om uppgifterna innefattar myndighetsutövning kräver detta särskilt lagstöd. Kommunallagen 3 kap. 16 § ger kommunen rätt att, efter beslut i fullmäktige, lämna över vården av en angelägenhet, för vars handhavande särskild ordning inte föreskrivits, till ett aktie- bolag, ett handelsbolag, en ekonomisk förening, en ideell förening eller en enskild individ. Vården av en angelägenhet som innefattar myndighetsutövning får dock enligt 11 kap. 6 § regeringsformen överlämnas endast om det finns stöd för detta i lag. Om kommu- nen lämnar över en angelägenhet till annan än ett kommunalt bolag har kommunen en skyldighet, enligt 3 kap. 19 §, att kontrollera och följa upp verksamheten. Kommunen har också en skyldighet, enligt 3 kap. 19 a §, att tillförsäkra medborgarna insyn i verksamheten som överlämnats, genom att i avtal med entreprenören säkerställa att medborgare kan få information om verksamheten. Konkurrensprövning inom offentlig sektor ting (SKL) har i cirkulär 2003:20 tagit fram ett förslag till klausul i förfrågningsunderlag eller tecknande av avtal som tillgodoser de krav som ställs på kommunen enligt 3 kap. 19 a §. Leverantören är skyldig att utan oskäligt dröjsmål efter det att kom- munen framställt begäran härom till kommunen lämna sådan informa- tion som avses i 3 kap. 19 a § kommunallagen (1991:900). Sådan begä- ran skall i normalfallet vara skriftlig. Informationen skall göra det möjligt för allmänheten att få insyn i hur angelägenheten utförs. Informationen skall – om inte annat avtalats – lämnas i skriftlig form. Det åligger kommunen att i sin begäran precisera vilken infor- mation som efterfrågas. Leverantören är inte skyldig att lämna infor- mation om utlämnandet inte kan ske utan väsentlig praktisk olägenhet för leverantören, om utlämnandet strider mot lag eller annan författ- ning eller om uppgifterna kommer att omfattas av sekretess hos kom- munen. Information som lämnats till kommunen enligt första stycket skall ej anses utgöra företagshemligheter enligt lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter. Denna bestämmelse har ingen verkan på räckvidden av övriga bestäm- melser i förfrågningsunderlaget/avtalet. Det finns en rad olika kommunala verksamheter som inte kan läg- gas ut på driftentreprenad, dessa är2: normgivning, t.ex. antagande av taxor eller utfär- dande av andra generella föreskrifter. Myndighetsutövning i de fall det saknas lagstöd för att låta upp- giften bedrivas av enskild, t.ex. utlämnande av allmän handling, biståndsbeslut enligt socialtjänstlagen, beslut om bygglov, hälso- och miljökontroll och bestämmande av avgifter för enskilda inom det obligatoriska området. Obligatorisk egenregiverksamhet, dvs. det kommunala skol- väsendet, räddningstjänst och civilförsvar. Beslut om avgifter för kommunala tjänster inom det fakultativa området. Bidragsgivning till t.ex. föreningar. Enligt 2 kap. 5 § socialtjänstlagen (2001:453) får kommunen sluta avtal med annan om att utföra kommunens uppgifter inom social- 2 Kommunala driftentreprenader, , 2001 Konkurrensprövning inom offentlig sektor Om uppgifterna innefattar myndighetsutövning får kommunen inte, med stöd av denna bestämmelse, överlämna denna uppgift till ett bolag, en förening, en samfällighet, en stiftelse eller en enskild individ. I skollagen finns bestämmelser som gör det möjligt för kom- munen att lägga ut förskoleverksamhet, skolbarnomsorg och för- skoleklass på entreprenad. Genom lag (1993:800) om entrepre- nadförhållanden inom skolan ges kommuner möjlighet att upp- handla viss undervisning inom den kommunala skolan, som inte är kärnämnen. Det finns en rad olika begrepp som används när konkurrens- prövning av offentlig sektor behandlas. För att tydliggöra utred- ningens begreppsanvändning följer nedan ett förtydligande av dessa. En driftentreprenad föreligger när en kommun anlitar en extern leverantör som på grundval av ett skriftligt avtal åtar sig att för kommunens räkning, varaktigt och självständigt, utföra en eller flera tjänster i en sammanhållen verksamhet. Kommunen är fortsatt huvudman för verksamheten, dvs. kommunen behåller sitt ansvar gentemot de brukare som omfattas av den entreprenaddrivna verk- samheten. Kommunen bestämmer vad verksamhetens mål, inrikt- ning, omfattning och kvalitet ska vara. Kommunen ansvarar även för uppföljning, utvärdering och eventuella kompletterande insat- ser. Den externa leverantören tillhandahåller således en och kommunen bär ansvaret på samma sätt som när kommu- nen bedriver egenregiverksamhet. Köp av enstaka platser När en kommun köper enstaka platser eller tjänster på en privat institution eller anläggning har kommunen inget inflytande över verksamhetens utformning. Kommunen är inte huvudman för verksamheten men ansvarar ändå för att den vård och omsorg som Konkurrensprövning inom offentlig sektor den enskilde får håller god kvalitet. Kommunens köp av enstakta platser regleras vanligtvis i skriftliga ramavtal efter upphandling i konkurrens. Auktorisation/Kundval/Fritt val/Eget val Denna form av konkurrensprövning har många olika namn men är i grunden densamma, dvs. den enskilde medborgaren/brukaren ska ges möjlighet att välja leverantör av individuella välfärdstjänster. I vissa kommuner talar man även om kundval med checksystem. Checken symboliserar värdet av den tjänst som den enskilde fått beslut om, och representerar således en viss köpkraft. Ett frittval- system bygger på att kommunen bjuder in externa leverantörer att konkurrera på samma villkor som den kommunala egenregi- verksamheten. I vissa kommuner sker detta genom ett icke-upp- handlat auktorisationsförfarande, medan andra kommuner valt att upphandla systemet och teckna avropsavtal enligt lagen om offent- lig upphandling (1992:1528). I båda fallen ska de privata utförarna uppfylla ett antal krav som kommunen ställer i auktorisations- kriterier, i avtal eller i förfrågningsunderlag. Därefter ges de privata utförarna möjlighet att konkurrera med den kommunala egenregi- verksamheten på samma villkor. För att uppnå konkurrens på likvärdiga villkor mellan de privata och kommunala alternativen är det viktigt att systemet är trans- parent och konkurrensneutralt. Regler för finansiering, infra- struktur, rutiner och service ska vara desamma. Bidragsfinansierad enskild verksamhet föreligger när ett företag eller förening ansöker om bidrag till sin egen verksamhet och kommunen ensidigt beslutar om utbetalning av bidraget. Det finns då inget avtal mellan kommunen och mottagaren av bidraget om motprestation. Kommunen kan ensidigt besluta om bidragets storlek och att bidraget ska upphöra att betalas ut. Kommunen är inte huvudman för verksamheten och har inte något juridiskt ansvar för de personer som utnyttjar de tjänster som mottagaren av bidraget bedriver. Exempel på bidragsfinansierad verksamhet är aktivitetsbidrag till idrottsföreningar. Konkurrensprövning inom offentlig sektor I skollagen (1985:1100 ändr. 2002:159) anges att en fristående skola som motsvarar grundskola och särskola ska godkännas av under förutsättning att skolan lever upp till ett antal krav som rör värdegrund, antal elever och lärares behörighet. Vidare anges att en godkänd fristående skola ska förklaras berättigad till bidrag om inte skolans verksamhet innebär påtagliga negativa följder för skolväsendet i den kommun där skolan är belägen. Skolor som motsvarar frivilliga skolformer godkänns inte på samma sätt som grundskolor, men ska av förklaras berättigade till bidrag under i princip samma förutsättningar som krävs för ett godkännande. En förklaring till rätt till bidrag ska inte heller i dessa fall lämnas om skolans verksamhet innebär påtagligt negativa följder för skolväsendet i kommunen. För varje elev som genomgår utbildning lämnas bidrag av hem- kommunen. I 9 kap. skollagen finns närmare bestämmelser om hur bidraget till de fristående skolorna ska bestämmas. Huvudregeln är att bidraget ska bestämmas efter samma grunder som kommunen tillämpar vid fördelning av resurser till de egna skolorna. Det är kommunen som fastställer bidragets storlek. Bidragen ges med stöd av en offentligrättslig lagstiftning och det föreligger således inte något avtalsrättligt förhållande om ersättning mellan kommu- nen och den fristående skolan. I förordningen om fristående skolor (1996:1206) anges att när handlägger ärenden om godkännande av och bidrag till en skola ska kommunen, där skolan är belägen, ges tillfälle att yttra sig. Fristående skolor utgör således en bidragsfinansierad enskild verksamhet. Detta innebär att det inte är kommunen som bestäm- mer huruvida en fristående skola ska få tillstånd att starta verksamhet. Kommunen har inte heller något bestämmande inflytande över verksamheten eller kontroll- eller uppföljnings- ansvar. Detta medför att det enligt upphandlingslagstiftningen inte föreligger något avtal med ekonomiska villkor mellan den fri- stående skolan och kommunen. Upphandlingslagstiftningen är därför inte tillämpbar på skolpengen. Konkurrensprövning inom offentlig sektor Termen offentligt-privat partnerskap – OPP (eller OPS – offentlig privat samarbete) är inte definierat i vare sig svensk lagstiftning eller på EU-nivå (PPP – public-private partnership). Det gäller i allmänhet de former för samarbete mellan de offentliga myndighe- terna och näringslivet som syftar till att säkerställa finansiering, genomförande, modernisering, förvaltning eller underhåll av en infrastruktur eller tillhandahållandet av en tjänst3. Enligt Grön- boken om OPP kännetecknas det offentlig-privata partnerskapets verksamhet av: Förhållandets relativa varaktighet som innebär samråd mellan den offentliga partnern och den privata när det gäller olika sätt att se på det projekt som ska förverkligas. Sättet att finansiera projektet, som delvis säkerställs av den pri- vata sektorn, ibland genom invecklade avtalskonstruktioner mellan olika parter. Privat finansiering kan dock komma att kompletteras av offentliga medel, som i vissa fall är betydande. Den viktiga roll som spelas av den ekonomiska aktör som deltar i projektets olika steg (utformning, genomförande, ingång- sättning och finansiering). Den offentliga partnern inriktar sig i huvudsak på att definiera de mål i allmänhetens intresse som ska uppnås, de erbjudna tjänsternas kvalitet och prispolitik samt säkerställa att efterlevnaden av dessa mål kontrolleras. Ett OPP kännetecknas av att den privata partnern tar en ekono- misk risk, vilken vanligtvis belastar den offentliga sektorn. De offentlig-privata partnernskapen medför emellertid inte nödvän- digtvis att den privata partnern åtar sig alla eller större delen av de risker som är förknippande med verksamheten. Den exakta fördel- ningen av risker sker från fall till fall i förhållande till de deltagande partnernas förmåga att bedöma, kontrollera och styra dem. Inom en rad olika kommunala tjänster, även handikapp- och äldreomsorg, finns intresse av att i större utsträckning använda sig av det privata näringlivets kunnande och villighet till riskfördelning i olika former av OPP-projekt. 3 om offentligt-privat partnerskap och EG-rätten om offentlig upphandling och koncessioner KOM (2004)327 slutlig Konkurrensprövning inom offentlig sektor De flesta svenska OPP-projekt uppstår genom att den offentliga partern tillsammans med en eller flera privata parntner skapar ett gemensamt samarbete/projekt. Det enda syftet är att tillhandhålla den efterfrågade varan eller tjänsten. Samarbetet kan bestå av före- tag verksamma inom olika branscher som entreprenör, kontruktör och leverantör. Dessa är delaktiga i projektets finansiering och står för tillskottet av projektbolagets eget kapital. Detta innebär att företagen ofta får dubbla roller i projektet, både som operatör /entreprenör och som aktieägare/delägare. De privata företagen ges därigenom två olika förtjänstmöjligheter, dels som ersättning för utfört arbete och dels som avkastning på investerat kapital. Detta skapar incitament för företagen att ingå i ett partnerskap såväl ekonomiskt som kvalitativt. Ett OPP är inte en partnerskapsmodell som är förbehållen pri- vata företag och offentliga myndigheter. Den ideella sektorn spelar en stor roll i de partnerskap som finns i . Det finns flera exempel på idrottsföreningar som deltar i partnerskap tillsa- mans med näringslivet och kommunen. I många kommuner åter- finns OPP-lösningarna inom byggnation och drift av arenor och hallar. Det finns även planer på OPP-projekt inom byggande, för- valtning och driftentreprenad av äldreboenden. I det nya upphandlingsdirektivet /18/EG definieras tjänste- koncessioner som ett kontrakt av samma typ som ett offentligt tjänstekontrakt med den skillnaden att ersättningen för tjänstens utförande utgörs antingen av endast rätten att utnyttja tjänsten eller av dels en sådan rätt dels betalning. Koncessioner skiljer sig från offentlig upphandling genom att ansvaret för driften övergår till en annan part. Det är fråga om en tjänstekoncession när den ekonomiska aktören bär risken för att etablera och driva verksam- heten. publicerade ett tolknings- meddelande avseende koncessioner enligt EG-rätten.4 En tjänste- koncession måste enligt kommissionen innehålla en rätt för kon- cessionshavaren att ekonomiskt utnyttja sina tjänster gentemot användarna, och den måste innebära att den ekonomiska risken för 4 Kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten, EGT C 121 (29.04.2000) Konkurrensprövning inom offentlig sektor verksamheten övergår från den upphandlande myndigheten till leverantören. Övergången av den ekonomiska risken utgör en avgörande skillnad mellan koncession och offentligt upphandlings- kontrakt. Vid offentliga upphandlingskontrakt bär leverantören endast en risk för att hans investeringar och driftskostnader över- stiger den avtalade ersättningen för kontraktets fullgörande men inte risken för att hans inkomster kopplade till rätten att utnyttja anläggningen inte förslår. Även i samband med offentliga upphandlingskontrakt vilar enligt tolkningsmeddelande normalt en del risker på uppdragstagaren, t.ex. den risk som hänger samman med att lagstiftningen ändras . Sådana risker anses utgöra normala affärsmässiga risker och inte sådana ekonomiska risker som ska föreligga för att ett avtalsförhållande ska anses utgöra en koncession. Upphandlingar där entreprenören ges garantier om full kostnadstäckning i de fall han utför arbetet till- fredsställande, kan således inte anses utgöra tilldelning av en kon- cession. De risker som ska föreligga för att ett koncessions- förhållande ska anses uppstå är istället de risker som är förenade med projektfinansiering, den s.k. ekonomiska risken vilka är karaktäristiska för koncessioner. Tjänstekoncessioner regleras, som ovan nämnts, inte i något EG-direktiv. I tolkningsmeddelandet utvecklar kommissionen sin syn på hur tjänstekoncessioner ska tilldelas och vilka bestämmelser som ska styra vid tilldelningsförfarandet. Enligt kommissionen ska tjänstekoncessioner följa bestämmelserna i fördragets artikel 28–30 och 43–55 d.v.s. principerna i EG-fördraget. Denna princip innebär att alla potentiella koncessionshavare ska kunna få kännedom om spelreglerna, som ska gälla lika för alla. EG-domstolen5 har angett att alla anbud måste följa krav- specifikationen så att de kan jämföras objektivt med varandra. Om en upphandlande myndighet beaktar en ändring av ett enda anbud efter det att anbuden öppnats, anser domstolen dessutom att den anbudgivaren har gynnats. Mot likabehandlingsprincipen strider också bestämmelserna som förbehåller offentliga kontrakt till