sou · GWB35 · 2008-02-28 00:00:00 — Domstolen anförde att reklamen får anses uppmana till våld och bidra till att skapa en uppfattning att våld av detta slag får förekomma. Domstolen fastslog att reklamen här- igenom stred mot god affärssed och därmed var otillbörlig enligt marknadsföringslagen. När frågan om reklam och dess förhållande till tryckfriheten har diskuterats i såväl lagstiftningssammanhang som rättstillämpning uppställs vanligen ett kriterium utöver att det ska vara fråga om framställningar som är av utpräglat kommersiell natur och har rent kommersiella förhållanden till föremål, nämligen att den också ska vara otillbörlig gentemot konsumenter eller näringsidkare. Denna uppfattning stöds av de uttalanden som gjorde i sitt yttrande 1994/95:KU4y. Utredningen delar emellertid inte uppfattningen att rekvisitet otillbörliga mot konsumenter eller näringsidkare måste vara uppfyllt för att efterhandsingripanden ska kunna göras utanför tryckfrihetens ram. Utredningens uppfattning får stöd i avgörande MD 1976:8 där den aktuella annonsen bedömdes alltigenom ha ett kommersiellt syfte och att tryckfrihetsförordningen följaktligen inte hindrade att annonsen prövades enligt marknadsföringslagen. För bedömningen av frågan om kommersiell reklam faller utanför grundlagsskyddet är otillbörligheten gentemot konsument och näringsidkare helt irrelevant. Det är endast relevant då reklamens otillbörlighet enligt marknadsföringslagen prövas. Den senare prövningen utföll nekande i målet MD 1976:8 eftersom den inte kunde anses otillbörlig enligt marknadsföringslagen då lagens räckvidd omöjlig- gör att med stöd av den meddela andra förbud än sådana som avser att skydda konsumenter och näringsidkare just i denna deras egenskap. Domstolen anförde att med utgångspunkt häri är det inte möjligt att rikta ett förbud enligt marknadsföringslagen mot bolaget på den grunden att den aktuella annonsen är köns- diskriminerande. Vad som skulle uppnås därmed vore inte ett skydd för kvinnan som konsument eller näringsidkare utan ett skydd för hennes integritet som kvinna. Även Högsta domstolens uttalanden i de ovan redovisade målen (NJA 1977 s. 751, NJA 1999 s. 749 och NJA 2007 s. 142) stöder utredningens ståndpunkt. Ett annat uttalande som stöder utred- ningens ståndpunkt är lagrådets yttrande över förslag till lag om namn och bild i reklam. Där anger lagrådet bl.a. följande (prop. 1978/79:2 s. 72). Klart är emellertid att reklamen enligt gällande rätt inte åtnjuter fullt tryckfrihetsrättsligt skydd. Ingripande mot reklam i tryckt skrift har ansetts kunna ske enligt lagstiftning vid sidan om TF, om reklam- åtgärderna är av utpräglat kommersiell natur och inte avser nyhets- förmedling eller åsiktsbildning av det slag som ligger i TF:s syfte att värna. Detta innebär att det skall vara fråga om åtgärder som vidtas i kommersiell verksamhet och i kommersiellt syfte, och vidare krävs att framställningen har rent kommersiella förhållanden till föremål. Här ska poängteras att när det gäller så kallade blandade med- delanden, vilka är framställningar som innehåller både reklaminslag och opinionsbildande eller nyhetsförmedlande inslag, är den del som avser opinionsbildningen eller nyhetsförmedlingen skyddad av yttrandefriheten. Ett blandat meddelande ska som huvudregel delas upp i två delar, i reklaminslaget och i det opinionsbildande eller nyhetsförmedlande inslaget, och varje del ska bedömas var för sig. Det kan emellertid i praktiken vara svårt att avgöra huruvida det är fråga om opinionsbildning och nyhetsförmedling eller reklam. Reklamen måste bedömas utifrån omständigheterna i varje enskilt fall. Det ska påpekas att kommersiella annonser innehåller informa- tiva uppgifter utan att annonserna för den skull förlorar sin egen- skap av reklam. Även om de avsedda sakuppgifterna var för sig inte utgör reklam kan de i en annons sammantaget med säljfrämjande uppgifter som helhet bedömas som utgöra reklam som vidtagits i kommersiell verksamhet och med kommersiellt syfte samt ha rent kommersiella förhållanden till föremål (jfr bl.a. NJA 2001 s. 319). I tveksamma fall ska emellertid en åtgärd anses falla enbart inom tryckfrihetsförordningens tillämpningsområde (jfr NJA 1999 s. 749). I NJA 1975 s. 589 prövade HD frågan om en tidnings löpsedel avsåg reklaminslag eller opinionsbildande/nyhetsförmedlande in- slag. I sina domskäl anför HD följande. En tidnings löpsedel anger eller antyder regelmässigt tidningens innehåll eller vissa delar därav. Den har till syfte att väcka intresse för tidningen. Att löpsedeln därmed utgör ett viktigt led i marknadsföringen av tidningen medför emellertid inte, att den utan vidare kan jämställas med en sedvanlig annons eller eljest kan sägas vara av utpräglat kommersiell natur med rent kommersiella för- hållanden till föremål. Den införda bestämmelsen, varigenom löpsedel uttryckligen hänfördes under reglerna för periodisk skrift i då ännu gällande TF och som fått sin motsvarighet i nu gällande TF, grundar sig tydligen också på att löpsedeln typiskt sätt är att uppfatta som ett led i den nyhets- och åsiktsförmedling som TF avser att värna. Endast i vissa särskilda fall, då löpsedeln har ett innehåll jämförligt med en annons, kan löpsedeln sägas angå rent kommersiella förhållanden. Så är ej fallet med förevarande löpsedel, som – oaktat den på ett missvisande sätt antyder tidningens innehåll – utgör ett led i tidningens nyhetsförmedling. Frågan om ingripande mot löpsedeln för att vara oriktig eller vilseledande kan därför inte prövas enligt marknadsföringslagen utan faller inom ramen för TF:s ansvarssystem. I NJA 2007 s. 142 fastslog HD att det inte förelegat hinder mot att ingripa mot en annons på en tidningens förstasida, där även tidningens logotyp fanns, på annat sätt än som föreskrivs i tryck- frihetsförordningen eftersom framställningen varit av utpräglat kommersiell natur och saknat redaktionellt innehåll. I sina domskäl anger HD bl.a. följande. Metro har inte bestritt att annonsen för Halo 2 var en framställning av utpräglat kommersiell natur i angiven mening. Emellertid har Metro gjort gällande att ett ingripande mot annonsen ändå inte kunnat ske utanför tryckfrihetsförordningens regler efter- som annonsen var publicerad på tidningens förstasida, där också tidningens logotyp fanns. Med hänvisning till avgörande MD 1975:22 har Metro anfört att det över huvud taget inte är möjligt att ingripa mot innehållet i en tidnings förstasida, om sidan innehåller uppgifter av redaktionell karaktär såsom tidningens logotyp, annat än i den i tryckfrihetsförordningen föreskrivna ordningen. Annonsen utgör enligt Metro en del av ett blandat meddelande – den aktuella förstasidan – som inte kan särskiljas från övriga delar av meddelandet, vilket består av tryckfrihetsrättsligt skyddade uppgifter. Detta framgår tydligt av det förhållandet att KO i åberopade just användandet av Metros logotyp till stöd för sitt påstående att förväxlingsrisk förelåg mellan annonsen och redaktio- nellt material. Den ifrågavarande tidningssidan innehöll utöver annonsen enbart Metros logotyp. Framställningen får i sin helhet anses vara av utpräglat kommersiell natur och sakna redaktionellt innehåll. Som Marknads- domstolen funnit föreligger vid sådant förhållande inte något hinder mot att ingripande sker mot annonsen på annat sätt än som föreskrivs i tryckfrihetsförordningen. rättstillämpning i detta hänseende ligger i linje med bedömningen i rättsfallet NJA 1999 s. 749 och kan inte anses strida mot lag (jfr även NJA 2001 s. 319). Bör tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen ändras? Enligt redovisningen ovan anser utredningen att en lagstiftning mot könsdiskriminerande reklam inte strider mot varken regerings- formen, tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen. Emellertid har lagstiftaren tidigare anfört att det krävs ändringar i de två sistnämnda grundlagarna för att sådan lagstiftning ska kunna genomföras. Uppfattningen har vidare varit att grundlagsändring ska göras endast om lagstiftning framstår som det enda alternativet att komma till rätta med problemet samt att den diskriminerande reklamen förekommer i sådan omfattning och är av sådan art att inskränkningar i tryckfriheten och yttrandefriheten är oundgäng- ligen påkallade. För det fall utredningens ståndpunkt inte accepteras avseende att grundlagsändring inte krävs redovisar utredningen nedan skälen för varför tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen bör ändras. En lagstiftning mot könsdiskriminerande reklam har bäring på frågan om jämställdhet. Liksom andra intressen som medfört inskränkningar av tryck- och yttrandefriheten, t.ex. förtal, alkohol- och tobaksreklam, och hets mot folkgrupp måste intresset av att motverka kränkningar av kvinnor och män i reklam bedömas vara i vart fall lika skyddsvärt. har i olika internationella sammanhang åtagit sig att verka mot könsdiskriminering och främja jämställdhet. En in- skränkning i tryck- och yttrandefriheten som tar sikte på att möjliggöra lagförbud mot könsdiskriminerande reklam blir således en handling som vidtas i internationellt samförstånd. Om däremot åberopar hinder för att uppnå dessa åtaganden och främjan- den med hänvisning till tryck- och yttrandefrihetsskyddet kan det inverka negativt på landets anseende i internationella sammanhang med beaktande av att andra länder med motsvarande tryck- och yttrandefrihet har lyckats infria åtagandena. En lagstiftning med förbud mot sådan reklam skulle även komma barnen i samhället till del. Reklam som riktas till barn är än mer stereotyp och därmed kränkande än reklam som riktar sig till vuxna. Dessutom kan reklamens betydelse för den identitets- formandet antas ha särskilt stor betydelse för barn. Som anförts i andra lagstiftningssammanhang har barnen ett särskilt behov av skyddande åtgärder. Regeringen anförde i propositionen om tryck- frihetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens tillämpnings- område avseende barnpornografifrågan att barn har ett alldeles särskilt behov av skyddande åtgärder då de för sin existens och sitt välbefinnande är helt utelämnade till vuxna. I den mån det är befogat att tala om en kollision mellan de båda samhällsintressena att värna det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga regelsystemet och att bereda ett så gott skydd för barnen som möjligt, måste barnens intresse komma först (prop. 1997/98:43 s. 66). Detta resonemang kan i viss mån även ha bäring på frågan om könsdiskriminerande reklam. Givetvis är barnpornografi betydligt allvarligare än köns- diskriminerande reklam, men intresset att skydda barnen och deras rätt till jämställdhet i samhället är tungt vägande argument också när det gäller att förhindra förekomsten av könsdiskriminerande reklam. Angående den könsdiskriminerande reklamens omfattning och art är det utredningens uppfattning att det inte är omfattningen av den könsdiskriminerade reklamen som är avgörande om ett problem föreligger utan handlingens art (se avsnitt 9.6.6). Intresset av att i lag förbjuda könsdiskriminering på samhällets alla områden är viktigt ur principiell synvinkel. Diskrimineringsförbudet har fått allt bredare tillämpningsområde. Att också innefatta reklam i det område som skyddas mot könsdiskriminering är enligt utredningen angeläget. Utredningen konstaterar i avsnitt 9.5 att den könsdiskrimi- nerande reklamen utgör ett problem och att det krävs en kombina- tion av åtgärder för att uppnå en hög motverkande effekt. Arbetet med att motverka könsdiskriminerande reklam har pågått . Förslag har lagts på att förbättra ERK:s verksamhet samt att vidta andra åtgärder för att komma till rätta med problemet, men det kvarstår trots detta i minst samma omfattning. Detta tyder på att åtgärderna inte varit tillräckliga. Många av de föreslagna åtgärderna kan endast vidtas på frivillig väg. Eftersom branschen förfogar över formerna för dessa åtgärder saknas garanti för en kontinuitet och offentlig insyn. Eftersom branschen inte lyckats att sanera den könsdiskriminerande reklamen talar det för att tvingande åtgärder i form av lagstiftning krävs för att komma till rätta med problemet. Det ska dock återigen påpekas att enbart lagstiftning mot könsdiskriminerande reklam inte är tillräckligt. En kombination av åtgärder måste till och tvingande lagstiftning är en av åtgärderna. Därutöver måste branschen själv ta sitt ansvar och arbeta mot könsdiskriminerande reklam. Det ovan anförda talar enligt utredningens mening för att tryck- frihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen bör ändras om det anses vara nödvändigt för att i lag förbjuda könsdiskrimi- nerande reklam. När det gäller frågan om att inskränka tryck- och yttrandefriheten vill utredningen tillägga följande. Det är, som ovan påpekats, viktigt att tryck- och yttrandefrihetsrättsliga prin- ciper inte inskränks. Det måste emellertid enligt utredningen anses vara stötande att könsdiskriminerande reklam kan spridas fritt i såväl det offentliga rummet som i övrigt. Det grundlagsskydd för den fria nyhetsförmedlingen och åsiktsbildningen som regleras i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen har enligt utredningen inte en sådan omfattning att det utgör hinder mot strävanden från samhällets sida att söka begränsa könsdiskrimi- nerande reklam. Inte heller utgör ett sådant skydd hinder mot strävanden från samhällets sida att främja jämställdhet. I den mån ett samhällsintresse kräver det bör således möjlighet finnas att ingripa mot rent kommersiell reklam som motverkar jämställd- heten mellan könen. Sammanfattningsvis anser utredningen att tryckfrihetsförord- ningen och yttrandefrihetsgrundlagen bör ändras för det fall utred- ningens ställningstagande, om att grundlagarna inte behöver ändras för att införa en lagstiftning mot könsdiskriminerande reklam, inte accepteras. En sådan ändring innebär inte någon inskränkning av det skyddsområde som omfattas av syftet med tryck- och yttrande- friheten. I Tryck- och yttrandefrihetsberedningens uppdrag ingår att se över nytt grundlagsskydd för tryck- och yttrandefriheten. Med hänsyn till beredningens uppdrag är den bäst lämpad att utforma de begränsningar som, om det anses nödvändigt, krävs i tryckfrihets- förordningen och yttrandefrihetsgrundlagen för att möjliggöra införandet av en lagstiftning om förbud mot könsdiskriminerande reklam i enlighet med utredningens lagförslag. 9.9Hur bör lagregleringen genomföras? Utredningens bedömning: En fristående lag mot könsdiskri- minerande reklam bör stiftas. Som redogörs i betänkandet tangerar frågan om könsdiskrimi- nerande reklam enligt utredningen rättsområdena jämställdhet, diskriminering och marknadsföring. Vid instiftande av en lag- stiftning med förbud mot könsdiskriminerande reklam kan man knyta an till befintlig reglering inom nämnda rättsområden. Alternativt kan en helt fristående lag som reglerar könsdiskri- minerande reklam stiftas. Nedan följer en kort övergripande redo- visning av olika lagtekniska lösningar och argument för- och emot dessa. Avslutningsvis redovisar utredningen sin bedömning av hur lagregleringen bör ske. Könsdiskriminerande reklam rör frågan om jämställdhet mellan könen. Det kan därför vara lämpligt att en lagstiftning mot köns- diskriminerande reklam placeras i jämställdhetslagen. Jämställdhetslagen har till ändamål att främja kvinnors och mäns lika rätt i fråga om arbete, anställnings- och andra arbetsvillkor samt utvecklingsmöjligheter i arbetet (jämställdhet i arbetslivet). Lagen inriktar sig framförallt på att förhindra ogynnsam särbe- handling i enskilda fall och innebär att en arbetsgivare vid anställ- ning och liknande inte får missgynna en person i förhållande till andra på grund av kön. Dessutom innehåller lagen vissa regler om att främja jämställdhet på en kollektiv nivå. Med hänsyn till det primärt individuella syftet som jämställdhetslagen har, talar detta mot att knyta an lagstiftning mot könsdiskriminerande reklam till denna lagstiftning. En sådan lag har nämligen inte till huvudsakligt syfte att skydda från diskriminering på individnivå. Jämställdhets- lagen är dessutom helt inriktad på arbetsmarknaden. En möjlighet är dock att bredda tillämpningsområdet i jämställdhetslagen så att lagen omfattar en större del av samhällslivet än bara arbetslivet i enlighet med övriga nordiska länders jämställdhetslagstiftning. Ett annat argument som talar mot att i jämställdhetslagen föra in förbud mot könsdiskriminerande reklam är att ärenden enligt jämställdhetslagen förs av JämO i bl.a. Arbetsdomstolen som är specialdomstol för arbetsrättsfrågor. Marknadsrättsliga frågor prövas normalt av . Visserligen är det inte omöjligt att ha olika processuella regelsystem i en och samma lag, men det bör ske endast om fördelarna med att reglera även könsdiskriminerande reklam i denna lag dominerar. De nuvarande diskrimineringslagarna är förutom jämställdhets- lagen, lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbets- livet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosupp- fattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbets- livet på grund av funktionshinder, lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering och lagen (2006:67) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. Även dessa diskrimineringslagar tar sikte på att i första hand förhindra ogynnsam särbehandling i enskilda fall. Som redogörs i avsnitt 4 har lämnat förslag på en sammanhållen diskrimineringslagstiftning. Kom- mittén har föreslagit att en ny lag om förbud och andra åtgärder mot diskriminering införs. som den nya lagen införs föreslås att den ovan i avsnitt 9.9.2 redovisade lagen samt de i detta avsnitt redovisade lagarna upphävs. Den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering ska ha till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Lagen ska gälla i arbetslivet, i fråga om utbildning, arbets- marknadspolitisk verksamhet, start eller bedrivande av närings- verksamhet, yrkesutövning, medlemskap m.m. i arbetstagar-, arbetsgivar-, och yrkesorganisationer, varor, tjänster och bostäder, allmän sammankomst och offentlig tillställning, m.m., socialförsäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkringen, hälso- och sjukvården, studiestöd, värn- och civilplikt samt i fråga om offentlig anställning och offentligt uppdrag. De nuvarande fyra ombudsmännen mot diskriminering föreslås slås samman till en myndighet, Ombudsmannen mot diskriminering. Mål om tillämpningen av förbuden mot diskriminering, repres- salier eller skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier i kapitlet avseende arbetslivet ska handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegång i arbetstvister och när det gäller kapitlet avseende utbildning och andra samhällsområden enligt vad som är föreskrivet i om rättegång i tvistemål där för- likning om saken är tillåten. Något som talar för att knyta an en lagstiftning mot köns- diskriminerande reklam till föreslagen lag om förbud och andra åtgärder mot diskriminering är att man då får in regleringen i den eftersträvade heltäckande diskrimineringslagstiftningen. Något som talar mot är att denna föreslagna lag främst tar sikte på sär- behandling i enskilda fall. Med hänsyn till att lagens huvudsakliga syfte föreslås vara skydd av individuell diskriminering talar detta mot att knyta an förbud mot könsdiskriminerande reklam till denna lagstiftning. Ytterligare argument som talar mot en sådan lösning är att de föreslagna påföljderna enligt lagen ska vara ogiltig- het och skadestånd. Dessa påföljder är inte sådana som lämpar sig som sanktioner vid överträdelser av ett förbud mot könsdiskrimi- nerande reklam. En lagteknisk lösning kan vara att i anslutning till bestämmelserna om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § införa bestäm- melser också mot könsdiskriminering. En sådan bestämmelse bör i så fall avse könsdiskriminering generellt eftersom en begränsning här som enbart tar sikte på könsdiskriminerande reklam förefaller märklig. Utredningen har dock inte haft till uppdrag eller möjlighet att närmare se över frågan avseende en generell lagstiftning mot diskriminering p.g.a. kön. Ett annat alternativ kan vara att utvidga bestämmelsen i 16 kap. 11 § om otillåtet förfarande med pornografisk bild på så sätt att bestämmelsen även omfattar könsdiskriminerande fram- ställningar i marknadsföringssyfte. Argument som talar mot en reglering i är att gärningen då ska straffas med på- följderna böter och/eller fängelse. Att kriminalisera gärningen på detta sätt kan inte anses befogat då andra alternativa sanktioner står till buds. Därtill kommer att en straffsanktion inte kan riktas mot juridisk person. En annan lagteknisk lösning är att ett förbud mot könsdiskri- minerande reklam knyter an till marknadsföringslagen. Detta kan ske antingen genom att en reglering inarbetas i marknadsförings- lagen eller att en särskild lag stiftas med förbud mot köns- diskriminerande reklam och om man bryter mot detta förbud ska viss angiven tillämpning av marknadsföringslagen gälla samt eventuellt medföra marknadsstörningsavgift enligt bestämmelserna i marknadsföringslagen. Praktiska tillämpningsskäl kan anföras som argument för en sådan lösning. Marknadsföringslagen utgör det centrala marknads- rättsliga systemet. Med hänsyn till att könsdiskriminerande reklam avser viss typ av otillbörlig reklam saknas anledning att skilja köns- diskriminerande reklam från detta regelverk. En sådan lösning har även tidigare utredningar diskuterat och föreslagit. Som mot- argument har dock anförts att diskriminering i kommersiell reklam inte bör betraktas som en konsumentskyddsfråga utan som en allmän samhällsfråga. Här ska dock poängteras att utredningen inte delar denna uppfattning. Om ett förbud mot könsdiskriminerande reklam knyts an till marknadsföringslagen kräver det justering av lagens syfte. Marknadsföringslagens syfte är nämligen begränsat till att skydda konsumenter och näringsidkare i denna deras egenskap och det har i rättstillämpning ansetts omöjligt att ingripa med stöd av lagen mot marknadsföring enbart på grund av att den varit köns- diskriminerande (jfr MD 1976:8 och prop. 1994/95:123 s. 82 f.). Detta förhållande talar mot att förbud mot könsdiskriminerande reklam införs i marknadsföringslagen. Om marknadsföringslagens syfte ändras måste konsekvenserna av detta utredas närmare. Den tid utredningen har haft till sitt förfogande har inte tillåtit en sådan undersökning. Om en lagreglering inarbetas i marknadsförings- lagen kan detta ske på så sätt att generalklausulen förses med ett tillägg av innebörd att en näringsidkare inte heller får företa marknadsföringsåtgärder som är könsdiskriminerande. Ytterligare ett alternativ kan vara att stifta en speciallag i form av en bihangslagstiftning till marknadsföringslagen på liknande sätt som skett med reglerna om marknadsföring i alkohollagen och tobakslagen. Även en sådan lösning kräver dock en justering av syftet i marknadsföringslagen. Om man emellertid endast gör marknadsföringslagens sanktionssystem och processuella regler tillämpliga genom en hänvisning till relevanta paragrafer behövs ingen ändring av marknadsföringslagens syfte. En sådan lagstift- ning blir dock svårläst och oöverskådlig. En annan lagteknisk lösning är att stifta en helt fristående special- lag. Något som talar för en sådan lösning är framförallt att syftet med regleringen då inte kommer i konflikt med syftet i annan lagstiftning. I tidigare utredningars förslag har kritik riktats just mot att marknadsföringslagens huvudsyfte är att skydda konsu- ment och näringsidkare medan en lag mot könsdiskriminerande reklam har till syfte att skydda kvinnor och män oavsett om de är konsumenter eller näringsidkare. Därtill har anförts att diskri-