sou · GVB321 · 2008-01-01 00:00:00 — Så som författningskommentaren har formulerats får emellertid lagstifta- rens intentioner anses ha varit att samtliga efterbehandlingsåtgärder enligt 10 kap. skulle omfattas av saneringsförsäkringen, vilket också tycks ha gällt enligt de tidigare villkoren. En närmare precisering i lagtexten av vilka åtgärder som omfattas av saneringsförsäkringen skulle uppenbarligen ha en klargörande verkan. Prövning av tvistiga skadeärenden Liksom vid miljöskadeförsäkringen kan det ifrågasättas om det är lämpligt att tvistiga fall skall prövas enligt lagen om skiljeför- farande. Tillsynsmyndigheterna utnyttjar veterligen inte denna möjlighet, vilket bl.a. kan tänkas bero på de höga kostnaderna som är förknippade med ett skiljeförfarande. Till skillnad från miljö- skadeförsäkringen finns här emellertid inte något konsument- liknande förhållande. Syftet med en skiljeklausul är att ett skiljemannaförfarande, till skillnad från en ordinär domstolsprövning, skall kunna ske snabbt och utan möjligheter till insyn. I efterbehandlingsfall gör sig dock dessa argument inte gällande på samma sätt som i vanliga processer. Exempelvis är möjligheterna till och framför allt behovet av ett snabbt skiljemannaförfarande begränsat, eftersom efterbehand- lingsförfarandet som sådant ofta innebär en utdragen process. Dessutom begränsas inte insynen i ärendet med automatik, efter- som motparten är en myndighet, vars samtliga in- och utgående handlingar enligt huvudregeln är allmänna handlingar och därmed i regel offentliga. Det är vidare av intresse att det utvecklas en klargörande praxis och en diskussion kring denna. Det skulle bl.a. öka förutsebarheten. I den tidigare nämnda studentuppsatsen framförde kommuner kritik gällande försäkringsbolagets handläggning av saneringsför- säkringsärenden. Kritiken har varit entydig på så sätt att en överväldigande majoritet av de tillfrågade ansåg att saneringsförsäkringen inte uppfyllde sitt syfte. Flera uppgav att den tungrodda hanteringen – bl.a. med krav på begäran om verkställighet jämte komplicerade ansvarsfrågor och lång handläggningstid – av försäkringsärendena var ett särskilt problem. Den stora arbetsinsatsen har av många tillsynsmyndigheter ansetts oproportionerlig i förhållande till den eventuella nyttan och det framkom att myndigheter ibland undvikit att söka medel ur saneringsförsäkringen av det skälet. Även bristande kompetens hos tillsynsmyndigheterna har ansetts vara ett problem. Detta har även gällt tillsynsmyndigheternas börda att utreda och bevisa att försäkringsvillkoren varit uppfyllda vilket framgått i både uppsatsen och enkäten (se bilaga 7). Sammanfattande synpunkter på saneringsförsäkringen I den kritik som framförts mot försäkringarna har bl.a. anförts att försäkringarna, särskilt saneringsförsäkringen, inte levt upp till förhoppningarna om en bred tillämpning. Huruvida en bred tillämpning verkligen varit avsikten med försäkringarna är dock inte lätt att läsa ut av förarbetena. Det faktum att väldigt lite pengar, i förhållande till vad som betalats in, har utbetalats från försäkringarna, torde inte redan i sig vara till- räcklig anledning att betrakta försäkringarna som ett misslyckande. I varje fall som behövts för att få tillräckliga erfarenheter av de nya försäkringskonstruktionerna kan den höga premiekostnaden mycket väl tänkas svara mot vad som kan anses ligga inom ramen för en korrekt eller åtminstone god- tagbar värdering av försäkringsrisken. Men så här i efterhand ter det sig onekligen märkligt att premierna kunnat hållas på en så hög nivå med det ringa skadeutfallet. Genomgången av villkoren för och tillämpningen av sanerings- försäkringen visar emellertid på begränsningar i villkoren där man, mot bakgrund av vad som anges i lagtext och förarbeten, kunnat förvänta sig att försäkringen borde ha kunnat tas i anspråk. Detta gäller särskilt begränsningen till nödvändiga, brådskande åtgärder och att man i villkoren strök förebyggande åtgärder från sanerings- definitionen. Det gäller också för sådana fall där man inte lyckats leva upp till kravet på att det skall vara fråga om handräckningsfall enligt 26 kap. 17 eller 18 §, eftersom det i en del konkurser inte funnits någon adressat att rikta föreläggande mot. Den omständlig- heten att saneringsförsäkringen skall vara subsidiär förutsätter visserligen att krav i första hand riktas mot den ansvarige innan försäkringen kan tas i anspråk. Men det kan ifrågasättas om inte även fall där ett föreläggande varken kan riktas mot konkurs- gäldenären eller konkursboet bör kunna omfattas av sanerings- försäkringen. När frågan om ersättning för saneringskostnader tidigare disku- terats i lagförarbeten har alternativen varit om ersättning skulle utbetalas från ett försäkrings- eller ett fondsystem. Ett försäkrings- system har i flera fall förordats med hänvisning till att det ansetts ge fördelar främst i fråga om finansiering, skadereglering och administration. erfarenhet av försäkringslösningen kan konstateras att såväl finansiering som administration för själva försäkringen tycks ha fungerat utan några större komplikationer. Man bör emellertid ha i åtanke att det rört sig om förhållandevis få fall och att belastningen på administrationen därför inte varit särskilt omfattande. Den bristande insynen är ett problem i sig. Till skillnad från finansieringen och administrationen tycks själva skaderegleringen ha varit en bidragande orsak till att försäkringen inte upplevts fungera så som många hoppats. Även om skadereglering normalt sker med stor sakkunskap och smidighet inom ett försäkringsbolag har från tillsynsmyndigheters sida getts uttryck för uppfattningen att detta inte alltid varit fallet med saneringsförsäkringen. Det förefaller dock som om denna kritik framför allt har gällt vissa försäkringsvillkor som haft en begränsande effekt på hur försäkringen tillämpats. 5.9Vilka alternativ finns? Nedan ges översiktligt en beskrivning av olika alternativa finan- siella kompensationsmekanismer som finns när det gäller att täcka ansvaret för miljöskador.TPF53FPT 5.9.1Komplement/alternativ till ansvarsförsäkringar vid insolvenssituationer I anledning av de begränsningar som gäller för privata försäkringar har statliga miljöfonder diskuterats i syfte att garantera enskilda skadelidande ersättning och möjliggöra att miljöskador kan avhjäl- pas. Allmänna garantifonder kan träda in när den som är ansvarig för miljöskadan är insolvent. Medlen byggs upp genom avgifter på verksamheter som typiskt sett orsakar sådana skador som fonden täcker. Exempel på en sådan fond är gruvgarantifonden i Neder- länderna. Fonden finansieras genom avgifter på mineralproduktion och träder in om den ansvarige verksamhetsutövaren är insolvent och inte kan betala för uppkomna skador. 53TP PT Sammanställningen bygger i huvudsak på professor rapport compensation systems for environmental liabilities, inför i den 21 . Se även , On the of Environmental damage, Liability and Reparation (1997), s. 561 ff. I finns viss erfarenhet av fonder, bl.a. genom lagen (1992:1537) om finansiering av framtida utgifter för använt kärn- bränsle m.m. (den s.k. finansieringslagen) där ett externt fonde- ringssystem skapats. De medel som sätts av för framtida behov enligt finansieringslagen skall föras över till den särskilda Kärn- avfallsfonden. Varje reaktorinnehavares avgifter ackumuleras i en för denne separat fond. Medlen i en fond är på detta sätt tillgängliga för en viss reaktorinnehavares kostnader. Kärnavfalls- fondens styrelse, som är en statlig myndighet, sköter förvaltningen av fonden. Enligt finansieringslagen är varje reaktorhavare skyldig att betala en årlig avgift och ställa säkerheter till staten för hante- ring och slutförvaring av använt kärnbränsle samt avveckling och rivning av kärnkraftsreaktorerna. Avgifterna beräknas i förhållande till den energi som levereras och bestäms av regeringen efter förslag från . I den norska statliga utredningens betänkande (N 2004:28) Naturmangfoldloven finns ett förslag till fondlösning, Naturfond, som byggs upp med miljöavgifter, som är en slags straffavgift för den som överträder vissa miljörättsliga bestämmelser. Eftersom miljön inte alltid kan värderas ekonomiskt är miljöavgiften inte knuten till någon visad ekonomisk förlust. Fondens medel får användas i syfte att bevara och hållbart utnyttja naturen när det inte finns någon ansvarig att rikta kraven mot eller för att ersätta en enskild som lidit skada till följd av att bestämmelser överträtts. Enligt förslaget skall ersättning utgå även om miljöskadan är obetydlig. Naturfonden kan betraktas som statens eller allmän- hetens representant för de naturvärden som kränks genom överträ- delser av naturmangfoldloven. Fonden bör enligt utredaren admi- nistreras av en egen myndighet. Utredningens betänkande har varit ute på remiss och Miljöverndepartementet planerar att lägga fram en proposition till . I finns Minafonden som finansieras genom avgifter på avfall och som kan finansiera statliga avhjälpandeåtgärder. Även i finns en fond, Fond de modernisation de la gestion des dechéts, som bl.a. finansierar efterbehandling på övergivna industrimarker. Fonden finansieras genom skatt på avfalls- produktion. En liknande fond finns i tyska delstaten . I samfinansieras efterbehandlingen av övergivna platser av och industrin. Superfonden och OPA-fonden i I finns ett flertal olika fonder som har byggts upp i syfte att finansiera avhjälpande åtgärder när den ansvarige inte kan betala. I finns t.ex. den s.k. superfonden (Hazardous Substances Superfund) som etablerades i anledning av miljöansvarsregleringen, CERCLA. Enligt CERCLA gäller ett strikt, solidariskt ansvar för vissa miljöfarliga verksamheter avseende kostnaden för avhjälpande åtgärder och för skador på den biologiska mångfalden. I enlighet med CERCLA har myndigheten ansvaret att tillse att en föro- renad plats avhjälps. Detta kan ske antingen genom att myndig- heten själv vidtar åtgärderna och sedan avkräver kostnaderna av den ansvarige, eller genom förelägganden om att den ansvarige själv skall vidta åtgärderna. För att kunna finansiera åtgärder även i fall där den ansvarige inte kan identifieras eller av annan anledning inte kan betala har superfonden etablerats. Från fonden betalas huvud- sakligen efterbehandlingsåtgärder som utförts av det allmänna. Under vissa förutsättningar kan medel även utbetalas för skador på den biologiska mångfalden liksom för kostnader som enskilda ådragit sig i anledning av en skada. Innan ersättning kan betalas från fonden måste krav framställas mot den ansvarige, om denne är identifierad. Fonden finansieras dels genom en skatt på petro- kemisk verksamhet och dels av en generell miljöskatt på flera olika typer av verksamheter. Fonden har regressrätt gentemot den ansvarige. Krav på ersättning från fonden måste framställas från det att samtliga avhjälpande åtgärder slutfördes. Ett annat exempel är den s.k. OPA-fonden, som i huvudsak finansieras genom särskilda avgifter från oljebolagen. Fonden täcker kostnader för bl.a. avhjälpande åtgärder. utövare kan själv kräva ersättning för sina utgifter för avhjälpande åtgärder om dennes ansvar begränsas av undantag. Krav på ersätt- ning från fonden måste framställas efter det att de avhjälpande åtgärderna avslutats, och för andra skador från det att sambandet mellan skadan och utsläppet upptäcktes. Flertalet av dessa fondsystem rör speciella skadeorsaker eller skade- typer och erfarenheten ger därför begränsad ledning när det gäller det system som utredningen diskuterar för del. Det är bara de amerikanska fonderna, särskilt superfonden, som kan verka jämförliga, men å andra sidan kan man inte alltför mycket bygga på erfarenheterna från , där problemen ju har andra dimensioner. Många finansiella mekanismer inom miljöområdet har komplexa funktioner. De utgör ofta en säkerhet vid insolvens samtidigt som de fyller den lucka som finns i en ansvarsförsäkring genom att erbjuda kompensation även där källan till föroreningen är oidenti- fierad eller när ansvar inte kan utkrävas till följd av att den som orsakat skadan kan åberopa vissa undantag, eller när skadan överstiger det tak som gäller enligt ansvarsförsäkringen. Garantifonder skiljer sig från ansvarsförsäkringar, bl.a. genom att man vid fonder inte behöver ta hänsyn till sedvanliga försäkrings- rättsliga principer som att skyddet bara gäller vid oväntade hän- delser och att försäkringsbolaget normalt inte har någon regressrätt mot den ansvarige. Vidare är avgiften till en fond typiskt sett inte knuten till någon individuell riskbedömning. En fond är öppen för alla verksamhetsutövare och vägrar inte inträde på grund av brister i hur verksamheten sköts. Garantifonder skyddar kreditgivare vid kredittagarens insolvens, men ger inga rättigheter gentemot den ansvarige verksamhetsutövaren. Införandet på olika håll av garantifonder innebär inte att frågan om ansvar därmed är utan intresse. Även i en sådan fond beror möjligheten till kompensation på om förutsättningarna i skadeståndslagstiftningen är uppfyllda. I garantifonder bärs kostnaderna slutligen av den grupp som betalar till fonden, i stället för den enskilde ansvarige eller dennes ansvarsförsäkring. Kostnaderna i en garantifond kan finansieras på olika sätt. Om kostnaderna för efterbehandling internaliseras i produktionskostnaderna eller inte, beror på om fonden har regressrätt gentemot den ansvarige verksamhetsutövaren. I fall där den ansvarige är insolvent är eventuella regressmöjligheter dock snarare en teoretisk fråga. I har man – genom de obligatoriska miljöskade- och sane- ringsförsäkringarna valt en subsidiär lösning som ger möjlighet till kompensation om den ansvarige inte kan betala eller om rätten att föra talan om ersättning gått förlorad. Även i finns en obligatorisk miljöskadeförsäkring och där gäller dessutom en skyldighet för försäkringsgivare att erbjuda en sådan försäkring. Den svenska lösningen påminner i stora delar om en fond, bl.a. därigenom att avgifterna till täckningen av premierna inte är beräknade enligt individuella riskbedömningar, utan har bestämts schablonmässigt på grundval av uppfattningen om skaderisken i stort. Organisationer inom näringslivet vill ibland skapa egna lösningar, utanför försäkringsmarknaden, för att leva upp till de krav som kan finnas enligt lag att t.ex. erbjuda tredjeman skydd om den ansvarige verksamhetsutövaren blir insolvent. I finns t.ex. en lösning avseende framtida kostnader för efterbehandling vid bensinstationer. Enligt nederländsk lag skall den som driver en bensinstation ställa säkerhet avseende ansvaret för föroreningar med /tank. För en bensinstation är dock kravet begränsat till ett maxbelopp. Nederländska försäkringsgivare erbjuder en underjordisk lagringspolicy (underground storage tank policy), som täcker efterbehandlingskostnader och skador på tredjeman. I anledning av de höga kostnaderna och för att leva upp till kravet på att ställa en finansiell säkerhet etablerades i branschen en privat garantifond, CoFiZe (Stochting Collectief Financieel Zekerheidsfonds). Fonden övertar ansvaret upp till de belopp som angetts ovan avseende anspråk mot en medlem och när ansvaret för föroreningen inte kan tas till följd av dennes insolvens. Fonden träder dock inte in om verksamhetsutövaren orsakat skadan upp- såtligen eller genom grov oaktsamhet. För medlemskap fordras att verksamhetsutövaren driver verksamheten i enlighet med gällande miljökrav och att marken inte är förorenad. Medlemskap i fonden kostar och därefter . av alla bensinstationer är medlemmar i fonden. Anspråk kan framställas från tillsynsmyndigheter eller av tredjemän, bl.a. ägaren till den fastighet där bensinstationen ligger, under förutsättning att denne inte har någon annan anknytning till verksamheten än hyres- kontraktet. En klagande måste visa att han vidtagit erforderliga åtgärder för att få betalt. Verksamhetsutövaren kan själv inte rikta några krav mot fonden. Fonden erbjuder endast en lösning för att förhindra att föro- renade platser överges utan åtgärd. Det är dock upp till verksam- hetsutövaren att bestämma om han genom försäkringar eller på annat sätt vill skydda sina egna tillgångar från det eventuella ansvar han kan åläggas vid en miljöskada. I detta sammanhang kan även den svenska miljösaneringsfonden, SPIMFABTPF54FPT, nämnas. SPIMFAB har bildats på frivillig väg av oljebolagen i syfte att finansiera sanering av nedlagda bensin- stationer. Oljebolagen i , samt kommuner och landsting har träffat en överenskommelse om ett åtgärdsprogram, som omfattar identifiering, inventering, riskklass- ning, markundersökning och, vid behov, sanering oavsett vem som ägt fastigheten eller bedrivit verksamhet vid bensinstationen. 5.9.2Kompensation även i avsaknad av skadeståndsansvar Det finns många olika typer av fonder på miljöområdet som kan erbjuda finansiering i fall där ansvarssystemet inte leder till någon ersättning. Vissa fonder täcker skador även när källan till skadan inte är identifierad, liksom när något ansvar inte kan utkrävas, eller när den ansvarige är insolvent. En fond av detta slag är autonom i den bemärkelsen att den inte är beroende av vad som gäller enligt skadeståndsrättsliga bestämmelser. Därigenom krävs inte heller att en skadelidande först visar att en skadeståndstalan misslyckats innan ersättning kan betalas ur fonden. Från den skadelidandes utgångspunkt är en sådan fond väldigt effektiv med tanke på det breda tillämpningsområdet. Andra fonder har ett mer begränsat De kan t.ex. erbjuda kompensation i insolvenssituationer eller där något ansvar inte kan utkrävas. Dessa är då ofta subsidiära i förhållande till en ansvarsreglering. Nedan följer en kortfattad beskrivning av olika fonder på miljöområdet vilka erbjuder ersättning för skador till följd av oljeförorening och avfalls- och markförorening. Enligt den s.k. är fartygsägare strikt ansvariga för skador orsakade av oljeutsläpp från fartyg. Fartygsägarens ansvar skall täckas av ansvarsförsäkring eller annan finansiell säkerhet, från vilken den skadelidande kan få ersättning direkt. Fartygsägarens ansvar är begränsat till ett visst belopp, för ett fartyg med en maximal vikt om . har kompletterats med konvention om den internationella oljeskadefondenTPF55FPT, som är en mellanstatlig organisation. Från fonden betalas ersättning för oljeförorenings- skador när ersättning inte kan betalas med stöd av CLC-konven- tionen, t.ex. till följd av att taket för ansvaret har överskridits eller att svaranden kunnat göra vissa undantag gällande eller att ägaren inte har tillräckliga medel för att ta sitt ansvar och hans försäkring är otillräcklig. I vissa undantagssituationer behöver fonden inte betala ut ersätt- ning. Det gäller t.ex. när skadan är en följd av en krigshandling eller om källan till utsläppet inte kunnat identifieras. Fonden finansieras genom avgifter på oljeimport. Fonden admi- nistreras av ett sekretariat under ledning av en director och har sitt säte i . Fonden utger bara ersättning som utgår enligt ansvars- och fondkonventioner. Med oljeskada avses skada vid oljeutsläpp, men såvitt avser impairment of the environment kan ersättning utgå bara för åtgärder som faktiskt vidtagits för avhjälpande såvida det inte är fråga om förmögen- hetsförlust på grund av sådan skada. Med skada avses också kostnader för rimliga förebyggande åtgärder under förutsättning att det förelåg en överhängande fara för skada. 55TP PT Internationell konvention av om upprättandet av en internationell fond för ersättning av skada orsakad av förorening genom olja (SÖ 1995:19). I (), en manual som reglerar hur anspråk mot fonden skall göras, anges särskilt att fonden inte betalar ersättning för sådana skador på miljön som kan fastställas bara genom en abstrakt beräkning enligt teoretiska modeller. Fonden betalar heller inte skadestånd av vites- eller straffkaraktär. Inte heller undersökningar som vidtas för att läggas till grund för sådana beräkningar bekostas av fondmedel. Försäkringar som i stället tecknas av den som riskerar att drabbas av skadan fungerar naturligtvis oberoende av skadeståndsreglerna. Någon sådan försäkring har dock inte utvecklats för miljöskador. En sådan försäkring kan också innebära vissa försäkringstekniska problem, särskilt om den skall omfatta rena förmögenhetsskador. Dessutom innebär en sådan lösning att de skadelidande, och inte de som förorenar, betalar försäkringen, vilket strider mot principen om att det är förorenaren som skall betala. Detta skulle förstås kunna lösas genom att försäkringsbolagen får regressrätt mot verksamhetsutövarna eller genom att dessa betalar försäkringen i stället för de presumtiva skadelidande. De svenska och finska systemen med miljöskadeförsäkringar är exempel på direkt försäkring mot föroreningsskador till förmån för tredjeman. Obligatoriskt krav på säkerhet Ett av problemen med frivilliga individuella försäkringar är kravet på samband mellan skadan och en identifierad förorenare. Ett sådant krav är inte nödvändigt med en tvingande försäkring eller ett poolsystem. Med tvingande krav på finansiell garanti blir det vid skada ofta möjligt att söka ersättning direkt från försäkrings- givaren. Samma möjlighet finns ofta även i poolsystem. Det blir allt vanligare på miljöområdet att det ställs krav på producenter och andra ansvariga att ställa någon form av finansiell säkerhet eller garanti för att täcka ansvaret för efterbehandling eller återvinning vid en eventuell konkurs (se exempelvis förordningen (2005:209) om producentansvar för elektriska och elektroniska produkter). En sådan säkerhet/garanti måste då godkännas av en Ofta finns en möjlighet att välja mellan olika alternativ såsom försäkring, pant, borgen, moderbolagsgaranti och bankgaranti för att nämna några. Enligt gäller för vissa verksamhetsutövare som förutsättning för tillstånd en skyldighet att ställa säkerhet för det framtida efterbehandlingsansvaret. För att öka flexibiliteten vid valet och värderingen av säkerhet har i denna utrednings delbetän- kande föreslagits vissa lagändringar.TPF56FPT Andra typer av lösningar är frivilliga kollektiva försäkringar, ofta i form av försäkringspooler, t.ex. flygpoolen och kärnsäkerhets- poolen, som regleras i internationella konventioner. Dessa lös- ningar är privatfinansierade med en oberoende administration. Inom EU anses ofta poollösningar vara ett hinder mot tillämp- ningen av principen om fri och rättvis konkurrens, även om Kommissionens granskning av det svenska försäkringskonsortiet inte gav anledning till någon kritik. En väsentlig nackdel är att dessa lösningar ofta innebär en stor begränsning av försäkringsansvaret. I försäkringsbranschen är det nödvändigt att beräkna utifrån risken för en miljöskada enligt ett värsta tänkbara scenario. Om återförsäkring inte kan erhållas, är försäkringsgivaren ofta tvingad att minska sitt risktagande, vilket kan ske på olika sätt, t.ex. genom reglering av det maximibelopp som kan betalas ut eller genom att införa ytterligare undantag. Ju mindre en försäkring täcker, desto mindre intressant blir den naturligtvis. 5.9.3Sammanfattande synpunkter på redovisade alternativ Med tanke på att de svenska problemen, som Miljöansvars- utredningen har att söka lösningar på i fråga om administrationen av de nu aktuella ersättningsregleringarna, ändå är jämförelsevis begränsade, är det inte motiverat med några helt genomgripande förändringar i det svenska systemet. Genomgången ovan av de olika alternativen är mer exempel på speciella lösningar för speci- fika behov som inte i någon större utsträckning synes svara mot de 56TP PT SOU 2006:39. Utredningen har inte funnit att något av alternativen skulle passa för svenska förhållanden. Det saknas därför anledning att gå vidare med något av dem. 5.10Effekter till följd av miljöansvarsdirektivet