sou · GVB354 · 2008-01-01 00:00:00 — I skyddet för barn anses ligga bl.a. ett krav på kriminalisering av innehav av barn- pornografiskt material, liksom offentliggörande och spridning av sådant material ([Hodgkin och ], Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child, 2002, s. 513). för barnets rättigheter, barnrättskommittén, över- vakar att konventionsstaterna efterlever konventionen. De stater som har anslutit sig till konventionen skall periodiskt rapportera till barnrättskommittén om vad staten gör för att leva upp till barn- konventionens krav. lämnar i samband med sin granskning av en landrapport sammanfattande slutsatser, där rekom- mendationer ges om hur konventionsstaten bör agera för att på ett bättre sätt efterleva . kommittén , 1997 och 2002. En fjärde rapport avses lämnas till kommittén . I sina sammanfattande slutsatser över tredje rapport uttryckte barnrättskommittén bl.a. sin oro över bristerna i skyddet som erbjuds av den svenska lagstiftningen, bl.a. på grund av den subjektiva och ofull- ständiga definitionen av barn i bestämmelse rörande barnpornografibrott. Med anledning av detta rekommenderade barn- rättskommittén att stärka lagstiftningen mot innehav och produktion av barnpornografi, bl.a. genom att ändra definitionen av barn i bestämmelse rörande barnpornografi på så sätt att det föreskrivs en klar och objektiv åldersgräns vid . 2.2Det fakultativa protokollet till om försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi antog två fakultativa protokoll till konventionen om barnets rättigheter. Det ena behand- lar försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi (nedan FN-protokollet). Detta protokoll har ratificerat och det trädde i kraft i förhållande till (prop. 2005/06:68, bet. JuU20, rskr. FN-protokollet i dess lydelse på engelska och en översättning till svenska finns i prop. 2005/06:68 bilaga 1. I den propositionen, som godkänts av , behand- las frågan om skall tillträda FN-protokollet och om ett tillträde kräver att svensk lagstiftning ändras. När det gäller krimi- nalisering av och påföljder för barnpornografi gjordes den bedöm- ningen att den svenska lagstiftningen uppfyller de krav som FN- protokollet ställer. De lagändringar som föreslogs i proposi- tionen och som trädde i kraft berör inte barnporno- grafibrottet. För en närmare redogörelse av de bedömningar som görs i förarbetena i specifika frågor rörande den svenska lagstift- ningen i förhållande till FN-protokollets krav hänvisas till avsnitten om internationella instrument i kapitel 3–9. Som framgår av föregående avsnitt innehåller ett antal artiklar som tar sikte på att förhindra utnyttjande av och övergrepp mot barn. FN-protokollet har tillkommit för att tydlig- göra och utöka kraven på staterna att vidta åtgärder för att garan- tera att barn skyddas mot försäljning, prostitution och barnporno- grafi. Av ingressen till FN-protokollet framgår att det är den omfattande och ökande internationella handeln med barn i syfte att sälja barn, bedriva barnprostitution och framställa barnpornografi, den ökande sexturismen, den ökande tillgången på barnpornografi på Internet och i annan teknik som kräver att staterna ökar sina ansträngningar såväl nationellt som internationellt för att säker- ställa det skydd för barn och unga som kräver. Vidare framgår att FN-protokollet syftar till en helhetssyn och följaktligen ett heltäckande angreppssätt på problemen med försälj- ning av barn, barnprostitution och barnpornografi. Av artikel 1 i FN-protokollet följer att staterna skall förbjuda försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi. I artikel 2 definieras vissa uttryck i protokollet. Där framgår att med barnpornografi avses varje framställning, av vilket slag som helst, av ett barn som deltar i verkliga eller simulerade oförblom- merade sexuella handlingar eller varje framställning av ett barns könsorgan för huvudsakligen sexuella syften. Vid ratificeringen av FN-protokollet avgav tolkningsförklaring rörande artikel 2. förklarade att ordet framställning (representation) skall avse endast visuella framställningar, dvs. Detta innebär att endast bilder omfattas av åtagande enligt FN-protokollet. Enligt artikel 3 skall varje stat säkerställa att vissa närmare an- givna handlingar och verksamheter omfattas helt av dess straffrätts- liga lagstiftning, oavsett om brotten begås inom ett land eller är gränsöverskridande och oavsett om de begås på individuell basis eller i organiserad form. När det gäller barnpornografi skall det enligt artikeln vara straffbart att producera, distribuera, sprida, importera, exportera, bjuda ut eller sälja eller att, för sådant syfte, inneha barnpornografi. Staterna skall också, med förbehåll för bestämmelserna i den nationella lagstiftningen, kriminalisera försök samt medhjälp och annan medverkan till någon av de nämnda handlingarna. Vidare skall staterna belägga de brott som anges i FN-protokollet med lämpliga straff som tar hänsyn till deras all- varliga beskaffenhet. I artikel 4 finns bestämmelser om vilka åtgärder varje stat skall vidta för att fastställa sin behörighet över de brott som omfattas av protokollet. I artikel 8 och 9 finns bestämmelser om stöd till brottsoffer och förebyggande åtgärder. Enligt artikel 8 skall staterna besluta om lämpliga åtgärder för att, under alla stadier av det rättsliga förfar- andet, skydda de rättigheter och intressen de barn har som är offer för verksamheter som är förbjudna enligt protokollet. ges bestämmelser om antagande och genomförande av lagar, admini- strativa åtgärder, social politik och program. 2.3Konventionen om IT-relaterad brottslighet antog en kon- vention om IT-relaterad brottslighet (Convention on Cybercrime ETS no. 185, nedan ). Till konventionen har ut- arbetats en förklarande rapport antagen . Tillkomsten av skall ses mot bakgrund av de djupgående föränd- ringar i samhället som datoriseringen och de globala datornätverken har medfört. Den ökande oron för att datorer och datornätverk skall användas för att begå brott, och svårigheterna att upptäcka och lagföra sådana brott, har skapat behov av en samordnad, effek- tiv kamp över gränserna mot brottslighet av detta slag. Konven- tionen trädde i kraft , då kravet på att fem stater hade ratificerat konventionen var uppfyllt. undertecknade konven- tionen , men har ännu inte ratificerat den. kan sägas ha tre huvudsyften. Det första är att åstadkomma en harmonisering av den nationella straffrätten be- träffande brott som tas upp i konventionen. Det andra är att få fram nationella processrättsliga bestämmelser som tillgodoser behoven av regler för att på ett effektivt sätt utreda och lagföra IT-relaterade brott och andra brott som begås med hjälp av datorer samt för att ta tillvara bevisning i elektronisk form. Det tredje är att lägga grun- den för ett effektivt internationellt samarbete. innehåller bl.a. bestämmelser om vad som skall utgöra straffbart förfarande med barnpornografi (artikel 9). De handlingar som skall kriminaliseras, när de begås uppsåtligen och orättmätigt, är enligt artikel 9.1: a)att framställa barnpornografi i syfte att sprida den med hjälp av datorsystem, b)att bjuda ut eller tillgängliggöra barnpornografi med hjälp av datorsystem, c)att sprida eller överföra barnpornografi med hjälp av dator- system, d)att anskaffa barnpornografi åt sig själv eller någon annan med hjälp av datorsystem och e)att inneha barnpornografi i ett datorsystem eller på ett medium för lagring av datainformation. Med barnpornografi avses pornografiskt material som visuellt av- bildar 1) en minderårig som ägnar sig åt handlande med uttrycklig sexuell innebörd, 2) en person som ser ut att vara minderårig som ägnar sig åt sådant handlande eller 3) realistiska bilder som före- ställer en minderårig som ägnar sig åt sådant handlande. Med minderårig avser alla personer . En lägre åldersgräns får föreskrivas, dock inte lägre än . En part får förbehålla sig rätten att, helt eller delvis, avstå från att kriminalisera anskaffning och innehav av barnpornografi (punkt- erna d och e ovan). En part får också förbehålla sig rätten att, helt eller delvis, avstå från kriminalisering i fråga om pornografiskt material som visuellt avbildar en person som ser ut att vara minder- årig som ägnar sig åt handlande med uttrycklig sexuell innebörd eller realistiska bilder som föreställer en minderårig som ägnar sig åt sådant handlande (punkterna 2 och 3 ovan). Artikel 11 reglerar försök och medhjälp till brott. Såvitt gäller försök till barnpornografibrott anges att kriminaliseringen skall omfatta uppsåtliga försök till att dels framställa barnpornografi i spridningssyfte, dels sprida eller överföra barnpornografi (punkt- erna a och c ovan). Parterna får dock förbehålla sig rätten att helt eller delvis inte införa ansvar för försöksbrott. Enligt artikel 13 skall varje part vidta nödvändiga lagstiftnings- åtgärder och andra åtgärder för att tillse att bl.a. barnpornografi- brott är straffbart med effektiva, proportionella och avskräckande påföljder, innefattande frihetsberövande. Artikel 22 innehåller bestämmelser om domsrätt. I departementspromemorian Brott och brottsutredning i IT- miljö; konvention om IT-relaterad brottslighet med tilläggsprotokoll (Ds 2005:6) behandlas frågan om tillträde till och genomförandet i svensk rätt av . En preli- minär översättning av finns intagen i Ds 2005:6 bilaga 1. I promemorian föreslås att skall ratificera IT-kon- ventionen. När det gäller frågan om den svenska lagstiftningen rör- ande barnpornografibrottet överensstämmer med bestämmelser görs i promemorian den bedömningen att de nuvar- ande svenska reglerna uppfyller de krav som konventionen ställer, utom i fråga om försök till barnpornografibrott som är att bedöma som ringa. För att uppfylla kraven anges i promemorian att antingen måste utvidga straffansvaret till försök till ringa brott eller utnyttja möjligheten till förbehåll. För en närmare redogörelse av de bedömningar som görs i promemorian i specifika frågor rörande den svenska lagstiftningen i förhållande till krav hänvisas till avsnitten om internationella instrument i kapitel 3–9. Frågan om tillträde till konventionen bereds inom . 2.4Rambeslutet om bekämpande av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi antogs inom Europeiska unionen ett rambeslut om bekämpande av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi. Frågan om godkännande av utkastet till rambeslut behandlades av regeringen i en proposition som antogs av . Några förslag till ändrad lagstiftning lades inte fram i den propositionen, utan regeringen avsåg att återkomma med sådana förslag i senare sammanhang. Regeringen gjorde i propositionen, såvitt avsåg barnpornografi- brottet, den bedömningen att den svenska regleringen av barn- pornografibrottet var adekvat och väl i linje med rambeslutets syfte. Dock ansågs straffskalan för grovt barnpornografibrott inte fullt ut uppfylla de krav som uppställs i rambeslutet (prop. 2003/04:12, bet. JuU9, rskr. I en senare proposition, där förslag till en reformerad sexualbrottslagstiftning presenterades, lämnades förslag till de lagändringar som borde vidtas för att fullt ut skulle uppfylla rambeslutets åtaganden. När det gäller barnpornografibrottet föreslogs att straffmaximum för grovt brott skulle höjas till fängelse . Lagändringen trädde i kraft (prop. 2004/05:45, bet. JuU16, rskr. Ram- beslutet i dess svenska lydelse finns i prop. 2004/05:45 bilaga 5. För en närmare redogörelse av de bedömningar som görs i förarbetena i specifika frågor rörande den svenska lagstiftningen i förhållande till rambeslutets krav hänvisas till avsnitten om internationella instru- ment i kapitel 3–9. Rambeslutet syftar till att stärka unionens gemensamma till- vägagångssätt när det gäller sexuellt utnyttjande av barn och barn- pornografi. I rambeslutets ingress framhålls att sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi utgör allvarliga kränkningar av de mänskliga rättigheterna och av barnets grundläggande rätt till en harmonisk uppväxt och utveckling samt att barnpornografi, som är en särskilt allvarlig form av sexuellt utnyttjande av barn, ökar och sprids genom utnyttjande av ny teknik och Internet. Därutöver understryks bl.a. behovet av en gemensam strategi, gemensamma brottsrekvisit och tillräckligt stränga påföljder i medlemsländerna. Artikel 1 innehåller definitioner. Med barn avses varje person som är . Med barnpornografi avses pornografiskt material som avbildar eller föreställer a) ett verkligt barn som är inblandat i eller ägnar sig åt handling med tydlig sexuell innebörd, inbegripet obscen exponering av ett barns könsorgan eller blygd- region, b) en verklig person som ser ut att vara barn och är inblandad i eller ägnar sig åt sådan handling som nämns ovan, eller c) realistiska bilder på ett fiktivt barn som är inblandat i eller ägnar sig åt sådan handling som nämns ovan. I artikel 3 regleras barnpornografibrottet. Varje medlemsstat skall vidta de åtgärder som är nödvändiga för att straffbelägga följ- ande avsiktliga handlingar, oavsett om de utförs med hjälp av ett datorsystem eller inte, när de begåtts orättmätigt: 1) framställning av barnpornografi, 2) distribution, spridning eller överföring av barnpornografi, 3) utbjudande eller tillhandahållande av barnporno- grafi samt 4) förvärv eller innehav av barnpornografi. Medlemsstaterna får göra undantag från straffrättsligt ansvar för vissa handlingar avseende barnpornografi. Undantag får göras för pornografiskt material som avbildar eller föreställer en verklig person som ser ut att vara ett barn och är inblandad i eller ägnar sig åt handling med tydlig sexuell innebörd (punkt b ovan). Undantag får vidare göras för pornografiskt material som avbildar eller föreställer en verklig person, när det gäller framställning och inne- hav, om bilder på barn som uppnått sexuell myndighetsålder fram- ställs och innehas med dessa personers medgivande och endast för deras privata bruk. Även när det fastställts att ett medgivande har förelegat, skall detta inte anses giltigt om till exempel högre ålder, mogenhet, position, ställning, erfarenhet eller offrets beroende av förövaren har missbrukats för att uppnå detta medgivande. Slut- ligen får undantag göras för realistiska pornografiska bilder på ett fiktivt barn, när det fastställs att en persons framställning och inne- hav av det pornografiska materialet endast sker för privat bruk, om inget pornografiskt material som avbildar eller föreställer en verklig person har använts för dess framställning, och förutsatt att hand- lingen inte medför någon risk för spridning av materialet. I artikel 4 åläggs medlemsstaterna att kriminalisera anstiftan och medhjälp till barnpornografibrott samt försök att framställa, distri- buera, sprida och överföra barnpornografi. Artikel 5 anger vilka påföljder medlemsstaterna skall föreskriva för de handlingar som skall vara straffbelagda i rambeslutet. Av artikeln framgår att minsta föreskrivna maximistraff för vissa grövre former av barnpornografibrott skall vara åtminstone fängelse. I artikel 8 finns bestämmelser om behörighet, lagföring och preskription som medlemsstaterna skall följa. Enligt artikel 8.5 skall varje medlemsstat sörja för att dess behörighet omfattar situa- tioner i vilka ett barnpornografibrott och, i den mån det är relevant, även anstiftan och medhjälp till barnpornografibrott samt försök till barnpornografibrott i vissa fall, begås med hjälp av ett dator- system, till vilket åtkomsten skett från dess territorium, oavsett om datorsystemet är beläget inom dess territorium. Artikel 8.6 anger att varje medlemsstat skall vidta nödvändiga åtgärder för att möjlig- göra att åtminstone de allvarligaste av de brott som avses i artikel 2, som reglerar brott som har samband med sexuellt utnyttjande av barn, kan åtalas i enlighet med nationell lag efter det att offret uppnått myndighetsålder. Artikel 9 innehåller bestämmelser om skydd av och hjälp till brottsoffer. 3 Definitionen av barnpornografi 3.1.1Bakgrunden till kriminaliseringen och dess syfte avkriminaliserades pornografin i , sam- tidigt som vissa former av oönskad spridning och exponering av pornografiska bilder förbjöds genom en bestämmelse i 16 kap. 11 § BrB (otillåtet förfarande med pornografisk bild). Den ökande före- komsten av barn i pornografiska sammanhang väckte emellertid reaktioner och frågan om ett förbud mot barnpornografi aktualiserades. kriminaliserades att i spridnings- syfte framställa pornografisk bild av barn och att sprida sådan bild av barn (prop. 1978/79:179, bet. KU33, rskr. Som motiv för kriminaliseringen hänvisades till den integritets- skada som kan uppkomma när barn medverkar vid tillkomsten av pornografiska alster. Detta skäl ansågs utgöra en tillräcklig grund för ett förbud. Det anfördes att de barn som medverkar normalt inte kan bedöma innebörden och konsekvenserna av sin medverkan och inte heller ansågs det kunna bortses från de skadeverkningarna som kan drabba dessa barns syn på sexualiteten. Som ytterligare ett motiv för en kriminalisering angavs att framställning och spridning av barnpornografiska alster är kränkande för barn över huvud taget (prop. 1978/79:179 s. 8). I delbetänk- ande (Ds Ju 1978:8), som låg till grund för propositionen, påpeka- des att visserligen sätter bestämmelser om otukt med barn och otuktigt beteende i viss omfattning en spärr för produk- tion av barnpornografi, men det är möjligt att framställa barnporno- grafiska bilder utan att komma i konflikt med dessa bestämmelser (prop. 1978/79:179 s. 26). Det skall påpekas att lagstiftarens motiv för att kriminalisera nämnda förfaranden med barnpornografiska bilder måste ses mot bakgrund av den dåvarande straffrättsliga regleringen i dess helhet och att det över huvud taget inte var straffbart att framställa sådana bilder av barn. Till- räckliga skäl ansågs föreligga för genomförande av Yttrandefrihets- utredningens förslag, trots att vissa remissinstanser uttryckt tvek- samhet rörande det lämpliga i att bryta ut frågan om förbud mot barnpornografi till särskild behandling. förutsattes att ytterligare straffrättsliga överväganden rörande den frågan, samt frågan om hur kriminaliseringen stod i samklang med regleringen av sexualbrotten i 6 kap. BrB, skulle ske i senare sammanhang (se t.ex. prop. 1978/79:179 s. 8). har bl.a. bestämmelser om sexuellt ofredande införts och, såvitt avser sexuell posering av underårig för framställning av pornografisk bild, ersatts genom införandet av straffstadgandet om utnyttjande av barn för sexuell posering i 6 kap. 8 § BrB. Såvitt avser vad som skall förstås med barn uppgavs bestämmel- sen om barnpornografibrott syfta till att skydda unga människor vilkas könsmognadsprocess inte är avslutad. Någon åldersgräns angavs inte i bestämmelsen, bl.a. mot bakgrund av att det skulle leda till att barnets identitet skulle behöva fastställas vilket i sin tur skulle kunna orsaka ytterligare kränkning av det avbildade barnets integritet (prop. 1978/79:179 s. 9). års barnpornografireform dömdes, som framgår, den för barnpornografibrott som skildrade barn i pornografisk bild med uppsåt att bilden spreds, om inte gärningen med hänsyn till omständigheterna var försvarlig. Detsamma gällde den som spred sådan bild av barn. I förarbetena till reform konstateras att om ett sexualbrott begås för att dokumenteras i pornografiskt syfte torde det normalt innebära en större integritetskränkning för brotts- offret än om en bildupptagning inte hade gjorts. Vidare sägs att den omständigheten att ett sexualbrott har dokumenterats kan, oavsett offrets ålder, föranleda ett strängare straff för brottet än om detta inte skett. Det konstateras också att barnpornografibrottet får sin särskilda betydelse om gärningsmannen har för avsikt att visa en skildring av brottet för andra, eftersom den omständigheten att bild- erna sätts i omlopp innebär en ytterligare kränkning av barnet, skild från den kränkning som beaktas inom ramen för sexualbrottet (prop. 1997/98:43 s. 56, bet. KU19, rskr. 214, bet. 1998/99:KU4, rskr. 1998/99:2). I förarbetena till reform uttalas vidare följande (prop. 1997/98:43 s. 64 f.). Barnpornografi förutsätter ett hänsynslöst utnyttjande av barn. har det visat sig att det i inte obetydlig om- fattning förekommer barnpornografi även av mycket grovt slag. Det framstår som djupt otillfredsställande att enskilda personer utan att riskera annat än ett förverkande av materialet, skall kunna förvärva och inneha material som skildrar grova övergrepp mot barn. Varje företeende av en barnpornografisk bild innebär en straffvärd kränk- ning av det avbildade barnet men också av barn i allmänhet. Även ett innehav av en sådan bild utgör en fortlöpande integritetskränkning. Det kan vidare inte uteslutas att en innehavare av en sådan bild kan komma att visa den för ett barn i syfte att förmå barnet att medverka i sådana handlingar som skildras på bilden. Den kränkning varje företeende av en barnpornografisk bild utgör, ansågs kunna orsakas såväl av upphovsmannen själv som av andra innehavare i senare led, om bilden kopieras och visas för någon annan. I princip all befattning med barnpornografiska bilder straff- belades därför, vilket innebar en omfattande utvidgning av det då straffbelagda området. Kravet på att en skildring för att vara straff- bar skulle ha skett med uppsåt att sprida bilden togs bort; eftersom framställning av barnpornografi är att se som ett allvarligare brott än själva innehavet vore det inkonsekvent om inte framställning av barnpornografi vore kriminaliserat i samma utsträckning som inne- hav (prop. 1997/98:43 s. 81 f.). I samband med att det straffbara området utvidgades övervägdes också frågan om att införa en åldersgräns i bestämmelsen om barn- pornografibrott. Nackdelarna med att införa en bestämd ålders- gräns bedömdes klart överväga fördelarna (se vidare avsnitt 3.7.1). Emellertid ansågs det finnas anledning att försöka åstadkomma en ordning som fångar upp de mest stötande fallen, t.ex. de fall där det är allmänt känt att en viss modell var när en viss film spelades in. Vidare framstod det som angeläget att motverka sprid- ning av bilder som föreställer en sexuell handling som i och för sig är fullt laglig, men där det ändå rör sig om personer som klart inte nått den mognadspunkt där de fullt ut kan överblicka de långsiktiga konsekvenserna av sina handlingar och att detta har varit tydligt för t.ex. framställaren eller spridaren; det kan för somliga ligga en särskild lockelse i bilder där de kan vara säkra på att de avbildade personerna är så unga som . En definition av barn in- fördes i straffbestämmelsen och utvidgades mot nämnda bakgrund till att avse – förutom de personer vars pubertetsutveckling inte är avslutad – i vissa fall de personer som har fullbordat sin pubertets- utveckling men som inte har fyllt vid avbildningstillfället, nämligen om detta framgår av själva bilden och omständigheterna kring den (prop. 1997/98:43 s. 88 f.). Viss befattning med pornografisk bild av barn kriminaliserades . Det ansågs då lämpligt att placera den nya bestäm- melsen bland brotten mot allmän ordning, dvs. i 16 kap. BrB (prop. 1978/79:179 s. 8 ff.). I samband med barnpornografireform diskuterades mer ingående frågan om barnpornografibrottet i stället borde placeras bland sexualbrotten i 6 kap. BrB. Barnpornografibrottet ansågs emellertid systematiskt sett inte vara ett sexualbrott i mening och därför flyttades inte barnpornografibrottet från 16 kap. BrB. Ett skäl till att barnpornografibrottet systematiskt sett inte an- ses vara ett sexualbrott är att barnpornografibrottet tar sikte på för- faranden utöver själva sexualbrottet. Ett exempel är då en person, som begår ett sexualbrott, också filmar övergreppet och därefter sprider filmen till andra personer; det senare förfarandet utgör en handling som faller utanför ramen för själva sexualbrottet. Ett annat exempel är de fall där varken spridaren eller innehavaren har någon som helst delaktighet i det ursprungliga sexuella övergreppet.