sou · GVB354 · 2008-01-01 00:00:00 — En närmare redogörelse för dessa bestämmelser finns i avsnitt 9.2.2 och 9.2.3. Bestämmel- serna ger svenska domstolar en formellt sett mycket vidsträckt behörighet att döma över brott som har begåtts utomlands (extra- territoriell lagstiftning). Omfattningen av denna extraterritoriella behörighet växlar beroende på vilken anknytningsprincip (anknyt- ning på grund av exempelvis gärningsmannen eller brottet) som är tillämplig och är i vissa hänseenden underkastad begränsningar, t.ex. i form av krav på dubbel straffbarhet eller krav på åtalsförord- nande av regeringen eller den regeringen bemyndigat till detta för att åtal skall få väckas (2 kap. 5 § BrB). Kravet på dubbel straffbarhet Frågan om var ett brott skall anses begånget regleras i 2 kap. 4 § BrB. Enligt den bestämmelsen skall ett brott anses begånget där den brottsliga handlingen företogs, där brottet fullbordades eller, vid försök, där det avsedda brottet skulle ha fullbordats. Varje plats där någon del av den brottsliga handlingen företagits är att anse som gärningsort. Exempelvis är ett rattfylleri där gärningsmannen kör berusad över den svensk-norska gränsen begånget i både och . Vid perdurerande brott, t.ex. narkotikainnehav, bör den brottsliga handlingen anses företagen dels på den plats där den inledande handlingen företogs, dvs. narkotikan införskaffades, dels på alla platser där det brottsliga tillståndet vidmakthålls (Jareborg m.fl., Svensk internationell straffprocessrätt, 1995, s. 31 f.). 9.2.2Brott begångna utomlands av vissa personkategorier Bestämmelsen i 2 kap. 2 § BrB, som kan sägas utgöra huvudregeln, reglerar brott som har begåtts utom riket av vissa personkategorier. Anknytningen till består i t.ex. att gärningsmannen är svensk medborgare eller har hemvist i . Bestämmelsen begränsar svensk domstols behörighet genom dels ett krav på dubbel straff- barhet, dels principen om lindrigaste lagen. Av bestämmelsens första stycke framgår att svensk domsrätt omfattar i princip alla brott som begåtts av svenska medborgare. Med svensk medborgare jämställs utlänning med hemvist i . Vidare kan den svenska behörigheten även sträcka sig till brott som begåtts utom riket av andra utlänningar, exempelvis en utlänning som finns i , om det på brottet kan följa fängelse , eller en utlänning som efter brottet har blivit svensk medborgare. Bestämmelsen innehåller vissa begränsningsregler. En sådan be- gränsning är kravet på dubbel straffbarhet (2 kap. 2 § andra stycket BrB, se närmare nedan). En annan begränsning utgör principen om lindrigaste lagen, dvs. domstolen får inte döma till påföljd som är att anse som strängare än det svåraste straff som är stadgat för brottet enligt lagen på gärningsorten (2 kap. 2 § tredje stycket BrB). Kravet på dubbel straffbarhet För vissa allvarligare sexualbrott, som begåtts i utlandet mot barn , gäller inte kravet på dubbel straffbarhet och principen om lindrigaste lagen. Dessa krav togs bort i samband med sexual- brottsreformen (prop. 2004/05:45, bet. JuU16, rskr. Undantagsregeln placerades i 2 kap. 2 § BrB. Det ansågs att den inte borde placeras i 2 kap. 3 § BrB eftersom det framstod som alltför långtgående att göra de aktuella brotten universella. Före reformen var det av sexualbrotten endast brotten grov våldtäkt och grov våld- täkt mot barn som inte omfattades av kravet på dubbel straffbarhet (i enlighet med 2 kap. 3 § sjunde punkten BrB). lagstiftningsärende konstaterade regeringen i sin av godkända proposition att det inte i något internationellt instrument fanns någon absolut förpliktelse att slopa kravet på dubbel straffbarhet såvitt avsåg sexualbrott mot barn, men att barn- konventionens krav på internationellt samarbete för att genomföra rättigheterna i konventionen emellertid skulle kunna hävdas inne- bära att det uppställs krav på att varje stat har effektiva medel för att lagföra enskilda medborgare som kränker barns rättigheter utom- lands. Regeringen menade dock att de internationella instrumenten visar – oavsett vilka förpliktelser som kan utläsas ur dem – att det råder en internationell samsyn när det gäller det förkastliga i och allvarliga med sexuellt utnyttjande av barn, och att en extraterri- toriell lagstiftning således fyller en viktig funktion i kampen mot sådan brottslighet. Vidare anfördes följande (prop. 2004/05:45 s. 128). Vuxnas sexuella övergrepp som begås utomlands mot barn vid den s.k. barnsexturismen utgör allvarliga kränkningar av barns grundläggande rättigheter och mänskliga värdighet. Det kan inte anses vara en till- fredsställande ordning att sådana handlingar som bedöms som allvar- liga sexualbrott mot barn enligt svensk lag kan begås av t.ex. svenska medborgare som besöker andra länder där förfarandet inte är straff- belagt. De allvarliga sexualbrott som bör undantas från kravet är så all- mänt kända att svenskar utomlands bör förutsättas kunna anpassa sitt beteende efter de aktuella straffbestämmelserna. En lämplig avgränsning för tillämpning av regleringen ansågs vara att barnet som brottet begåtts mot skall vara under och att regeln skall vara tillämplig på försök till sådana brott där straff- ansvar för försöksbrott är föreskrivet. När det gällde vilka brotts- typer regleringen skulle träffa menade regeringen att den grund- Kravet på dubbel straffbarhet läggande inställningen borde vara att olika brott med likartat straffvärde bör behandlas på ett likartat sätt i lagstiftningen och att regleringen inte borde omfatta brott med böter i straffskalan; för sådan brottslighet gäller således alltjämt kravet på dubbel straff- barhet. Närmare om kravet på dubbel straffbarhet Bestämmelsen om kravet på dubbel straffbarhet som huvudregel in- fördes och föranleddes bl.a. av att hade tillträtt den Europeiska konventionen 1970 om brottmålsdoms internationella rättsverkningar. Den ordning som gällde före reformen byggde på utgångspunkten att svenska medborgare borde följa svensk lag även vid utlandsvistelser. Enligt nämnda konvention får åtal inte väckas på nytt för gärning vilken redan prövats av en konventionsstat. Det gäller även om den tilltalade frikänts på grund av att hans eller hennes gärning inte utgjort brott enligt den statens lag. Mot denna bakgrund ansågs det orimligt om en person i en sådan situation skulle kunna åtalas i endast av det skälet att hans eller hennes gärning ännu inte hade prövats i den andra staten. Som skäl för att krav på dubbel straffbarhet skall finnas brukar anföras att det står i överensstämmelse med den folkrättsliga non- interventionsprincipen: stater skall inte lägga sig i varandras inre angelägenheter. Vidare tillfredsställer det krav på rättssäkerhet och visar respekt för individens frihet och grundläggande mänskliga rättigheter. En individ bör enligt detta synsätt kunna nyttja de fri- heter som ges på det territorium där han eller hon befinner sig. Det har också ifrågasatts om det står i överensstämmelse med den straff- rättsliga legalitetsprincipen att bestraffa en gärning som är straffri enligt lagen på gärningsorten. Ett krav på dubbel straffbarhet kan gälla antingen in abstracto eller in concreto. Den förstnämnda regeln kräver endast att gärn- ingen i fråga hör till en viss typ av gärning som är kriminaliserad också i den stat där den begås. Enligt svensk rätt skall dubbel straffbarhet föreligga in concreto, dvs. det fordras att den konkreta gärningen som sådan är straffbar i den stat där den begås. lagstiftningsärende uttalades att även gärningsortens preskriptions- regler måste beaktas samt att den utländska lagen är av relevans så som den ser ut ända fram till domen (prop. 1972:98 s. 144, bet. JuU26, rskr. Utgångspunkten är att det är den utländska lagen sådan Kravet på dubbel straffbarhet den ser ut då åtal väcks som är intressant. Skulle det vara mer gynn- samt för den tilltalade skall dock den svenska domstolen beakta även lagen vid gärningstillfället eller innan slutlig dom meddelas. I 2 kap. 3 § BrB finns ytterligare regler som ger svenska domstolar behörighet att döma över brott som har begåtts utomlands. Bestämmelsen kan ses som ett undantag från huvudregeln i 2 kap. 2 § BrB och uppställer inte något krav på dubbel straffbarhet. Genom bestämmelsen utsträcks svensk domstols kompetens till vissa specialfall. Exempelvis är svensk domstol behörig att döma över vissa särskilt angivna brottstyper, t.ex. kapning och penning- förfalskning (2 kap. 3 § sjätte punkten BrB). Detta gäller oavsett var brottet är begånget och av vem. Bestämmelsen är ett uttryck för den s.k. universalitetsprincipen. Svensk domstol är också behörig att döma över särskilt allvarliga brott. Således föreligger svensk behörighet, oavsett anknytning till , om det lindrigaste straff som i svensk lag är stadgat för brottet är fängelse eller däröver (2 kap. 3 § sjunde punkten BrB). Sistnämnda be- stämmelse tillkom i samband med införandet av den i 2 kap. 2 § BrB intagna regeln om dubbel straffbarhet som förut- sättning för svensk domsrätt. Motivet bakom införandet av denna punkt var närmast att undanröja risken för att i ett enskilt fall frånvaron av svensk jurisdiktion skulle kunna framstå som stötande (prop. I sammanhanget kan nämnas att det inom specialstraffrätten också görs vissa undantag från kravet på dubbel straffbarhet. Exem- pelvis finns ett uttryckligt sådant i lagen (1982:316) med förbud mot könsstympning av kvinnor. Den som begått brott enligt den lagen döms vid svensk domstol även om 2 kap. 2 eller 3 § BrB inte är tillämplig. Undantaget från kravet på dubbel straffbarhet motive- rades främst med ingreppets grymhet och att lagen annars skulle kunna kringgås (prop. 1998/99:70 s. 6, bet. SoU12, rskr. Kravet på dubbel straffbarhet Det finns inte i något internationellt instrument någon absolut förpliktelse att slopa kravet på dubbel straffbarhet såvitt avser barnpornografibrottet. Det skulle dock kunna hävdas att barnkon- ventionens krav på internationellt samarbete för att genomföra rättigheterna i konventionen innebär att det uppställs krav på att varje stat har effektiva medel för att lagföra enskilda medborgare som kränker barns rättigheter utomlands (prop. 2004/05:45 s. 128). I de internationella instrumenten uppställs vissa krav vad gäller domsrätt. Enligt det fakultativa protokollet till om för- säljning av barn, barnprostitution och barnpornografi (FN-proto- kollet, se avsnitt 2.2) skall varje stat vidta sådana åtgärder som kan vara nödvändiga för att fastställa sin behörighet över de brott som omfattas av protokollet när brotten begås på dess territorium eller ombord på ett fartyg eller flygplan som är registrerat i den staten. Vidare får varje stat också vidta sådana åtgärder som kan vara nödvändiga för att fastställa sin behörighet över dessa brott bl.a. då den misstänkta gärningsmannen är medborgare i den staten eller en person som är stadigvarande bosatt på dess territorium. – I en av godkänd proposition, som behandlar FN-protokollet, gör regeringen den bedömningen att svensk lagstiftning uppfyller de krav som ställs i FN-protokollet när det gäller domsrätt och att bestämmelserna därför inte torde kräva någon ändring av svensk lag (prop. 2005/06:68 s. 30, bet. JuU20, rskr. Enligt konvention om IT-relaterad brottslighet (, se avsnitt 2.3) skall varje part vidta nödvändiga lagstiftningsåtgärder och andra åtgärder för att utöva domsrätt över barnpornografibrott, bl.a. när brottet har begåtts inom dess terri- torium, eller av en av dess medborgare, om brottet är straffbart enligt strafflagstiftningen där det begicks eller om brottet inte faller under någon stats territoriella behörighet. – I en departementsprome- moria, som behandlar , görs den bedömningen att svensk lagstiftning uppfyller kraven i konventionen i fråga om regler om domsrätt och att det därför inte behövs några ändringar i den svenska lagstiftningen för att skall uppfylla åtagandena i konventionen (Ds 2005:6 s. 122 ff.). Enligt det inom Europeiska unionen antagna rambeslutet om bekämpande av sexuellt utnyttjande av barn och barnpornografi (rambeslutet, se avsnitt 2.4) skall varje medlemsstat vidta de åtgärder Kravet på dubbel straffbarhet som är nödvändiga för att fastställa sin behörighet beträffande barn- pornografibrott bl.a. när brottet har begåtts helt eller delvis inom medlemsstatens territorium eller gärningsmannen är medborgare i medlemsstaten. Varje medlemsstat skall vidare sörja för att dess be- hörighet omfattar situationer i vilka ett barnpornografibrott – och, i den mån det är relevant, anstiftan och medhjälp till barnporno- grafibrott resp. försök till barnpornografibrott i vissa fall – begås med hjälp av ett datorsystem, till vilket åtkomsten skett från dess territorium, oavsett om datorsystemet är beläget inom dess terri- torium. – I en av godkänd proposition, som behandlar rambeslutet, görs den bedömningen att rambeslutets krav på doms- rätt i princip motsvarar svenska bestämmelser på området. Vad gäller kravet på behörighetsregler för barnpornografibrott som begås med hjälp av ett datorsystem torde detta enligt regeringen inte föranleda några lagstiftningsåtgärder nationellt. Enligt regeringen tar bestämmelsen sikte på exempelvis fall där en person i begår ett barnpornografibrott genom att till sig överföra barnporno- grafiskt material som denne kommit åt via ett utomlands beläget datasystem. Regeringen gör den bedömningen att bestämmelserna i 2 kap. BrB i praktiken torde ge svenska domstolar behörighet att, på sätt som krävs, döma över sådana brott (prop. 2003/04:12 s. 38 f., bet. JuU9, rskr. I dansk, finsk och norsk rätt omfattas barnpornografibrottet inte av ett krav på dubbel straffbarhet. För brott som begås utanför av danska medborgare eller av personer som är bosatta i gäller enligt dansk lagstiftning som huvudregel ett krav på dubbel straffbarhet och att hänsyn skall tas till lagen på gärningsorten när påföljd bestäms. Det har emellertid gjorts ett antal undantag från såväl kravet på dubbel straffbarhet som principen om lindrigaste lag. Undantag har t.ex. gjorts för samtliga former och grader av barnpornografibrottet. Finska domstolar är behöriga att döma över brott som bl.a. landets egna medborgare eller i landet bosatta personer begår utan- för . Som huvudregel krävs att gärningen är straffbar också enligt lagen på gärningsorten och att även en domstol i den främ- mande staten kunde ha utdömt straff för gärningen. Från huvud- regeln om krav på dubbel straffbarhet har undantag gjorts för bl.a. Kravet på dubbel straffbarhet Undantaget gäller samtliga former och grader av barnpornografibrott. Enligt norsk lagstiftning kan norska medborgare eller personer som är bosatta i dömas efter norsk strafflag för vissa utomlands begångna brott. Vilka dessa brott är framgår genom att det i lagen hänvisas till olika straffbud. Hänvisning görs bl.a. till straffbestämmelsen om barnpornografibrott. 10 Definitionen av barnpornografi Bedömning: Straffbestämmelsen om barnpornografibrott syftar till att skydda både det avbildade barnet och barn i allmänhet från att kränkas. Utvecklingen sedan 1999 års reform har inne- burit att den kränkning som barnpornografibrott föranleder framstår som tydligare än vad som varit fallet. Detta gäller såväl den kränkning det avbildade barnet utsätts för som den kränkning som brottet utgör för barn i allmänhet. Syftet med kriminalisering är ytterst att förhindra vissa gärningar som inte är önskvärda. Avsikten är således att påverka medborgar- nas beteende. Det måste dock också finnas en anledning att an- vända denna metod. Rationell kontroll förutsätter att det finns påtagliga skäl för att över huvud taget ha kontrollen. Så är fallet bara om det finns något värde eller intresse som det finns anledning att skydda. Exempel på sådana värden är liv, frihet, ära, hälsa och egendom. De värden och intressen som skyddas av strafflagstift- ningen brukar kallas straffbestämmelsernas skyddsintressen eller skyddsobjekt. En straffbestämmelses skyddsobjekt skall inte för- växlas med dess angrepps- eller gärningsobjekt, dvs. i brottsdefini- tionen utpekade konkreta objekt (Jareborg, Allmän kriminalrätt, 2001, s. 51). Det primära skyddsintresset är att skydda individen från olika typer av angrepp. Andra intressen kan vara gemensamma och avser att skydda ett kollektiv, men de härleds oftast ur de individuella intressena (Lernestedt, Kriminalisering. Problem och principer, 2003, s. 174 ff.). När det gäller barnpornografibrottets skyddsobjekt har i för- arbetena uttalats att detta är dubbelt: brottet syftar till att skydda både det barn som avbildats och barn i allmänhet från att kränkas. I samband med reform konstaterades att varje företeende av en barnpornografisk bild utgör en straffvärd kränkning av såväl det avbildade barnet som barn i allmänhet. Det angavs att denna kränk- ning kan orsakas såväl av upphovsmannen själv som av andra inne- havare i senare led, om bilden kopieras och visas för någon annan. Dessutom menade man att det kan befaras att barnpornografi används som ett verktyg vid sexuella övergrepp mot barn (prop. 1997/98:43 s. 80). Barnpornografibrottet är ett vittomfattande brott i den betydel- sen att det straffbara området innefattar flera olika gärningsformer som skiljer sig väsentligt åt och som tidsmässigt sett inte behöver ha något som helst samband. Genom barnpornografibrottet är alltifrån framställning av barnpornografiska bilder till innehav av sådana bilder kriminaliserat. Däremellan återfinns gärningsformer som spridning, förevisning och förvärv av barnpornografiska bilder. Med hänsyn till detta kan vid varje enskild gärningsform intresset av skydd för såväl det avbildade barnet som barn i allmänhet variera i styrka. Generellt sett får exempelvis spridning av en barnporno- grafisk bild anses utgöra en mer kränkande hantering av bilden än ett rent innehav av samma bild. Intresset av skydd kan således sägas tunnas ut ju närmare den nedre gränsen man kommer för vad som är straffbelagt. Detta innebär dock inte att det inte skulle finnas intressen att skydda även vid innehav; som uttalats i det tidigare lagstiftningsärendet utgör varje företeende av en barnpornografisk bild en straffvärd kränkning av såväl det avbildade barnet som barn i allmänhet. Också vid innehav kan det finnas en risk för att bilden visas för någon annan. Eftersom barnpornografibrottets skydds- intressen får betydelse för flera av de frågeställningar som utred- ningen har att ta ställning till skall i detta inledande avsnitt något redogöras för hur utredningen ser på dessa. Ett av barnpornografibrottets skyddsintressen är som nämnts barn i allmänhet. Att det över huvud taget framställs pornografiska bilder av barn är kränkande även för andra barn än det avbildade barnet. Utöver detta, dvs. det allmänna skyddsintresset, syftar barn- pornografibrottet också till att skydda det avbildade barnet från att kränkas. Barnpornografiska bilder innebär att barnet utsatts för ett sexuellt övergrepp som dokumenterats. Det är en allmänt omfattad insikt att sexuella övergrepp utgör skadliga och kränkande gärningar. Av sexualbrotten kan brottet utnyttjande av barn för sexuell posering (6 kap. 8 § BrB) sägas ha ett särskilt nära samband med barnpornografibrott. Sambandet består i att fram- ställning av barnpornografisk bild i vissa fall kan straffas såväl som utnyttjande av barn för sexuell posering som barnpornografibrott (brottskonkurrens anses föreligga). Därmed inte sagt att barn- pornografiska bilder alltid utgör poseringsbilder; det som skildras i en barnpornografisk bild kan likaväl motsvara en annan brotts- beskrivning i 6 kap. BrB eller inte alls utgöra ett sexualbrott (t.ex. smygtagna bilder). Sexualbrott anses kränka offrets sexuella integritet. Den kränk- ning av det avbildade barnet som barnpornografibrott utgör, inne- fattar också en kränkning av offrets integritet. Medan sexualbrott kan innefatta angrepp mot såväl annans person som mot annans frihet eller frid, får barnpornografibrottet närmast anses innefatta ett angrepp mot barnets frid eller ära. Att skildras i barnpornografisk bild utgör enligt utredningens uppfattning en betydande kränkning av det avbildade barnets integritet. Det är framställaren av de barnpornografiska bilderna som kan sägas vara upphovsman till det lidande som själva fram- ställandet av bilderna kan orsaka barnet. Kränkningen blir särskilt tydlig när det gäller barnpornografiska bilder som motsvarar en brottsbeskrivning i 6 kap. BrB i och med att barnet har dokumen- terats när det befinner sig i en förnedrande situation. Dokumen- teringen kan bidra till en ökad känsla av medansvar, skam, för- ödmjukelse och maktlöshet hos offret. Dessutom anses dokumen- teringen vara ett kraftfullt medel att hålla offret tyst (se hänvisning i och , Varför berättar de inte? Om att utnyttjas i barn- pornografi, 2003, s. 69). Det skulle kunna hävdas att det avbildade barnets intresse av att skyddas från den kränkning dokumentation av sexuella övergrepp innebär, redan tillgodosetts genom straff- bestämmelserna om sexualbrott (se prop. 1997/98:43 s. 78 f. och 2004/05:45 s. 98 f.). Genom sexualbrottet straffas gärningsmannen emellertid inte för själva dokumentationen (den ytterligare kränk- ning som det innebär att övergreppet dokumenterats kan dock beaktas i straffskärpande riktning). Som utredningen ser det utgör den omständigheten att det sexuella övergreppet dokumenterats ett självständigt övergrepp på barnet; dokumenteringen innebär i sig ytterligare en kränkning av barnets integritet utöver den kränkning av den sexuella integriteten som det sexuella övergreppet innebär. Också övriga gärningsformer som barnpornografibrottet om- fattar utgör enligt utredningens uppfattning en kränkning av det avbildade barnets integritet. Forskning visar att det kan utgöra ett livslångt trauma för det avbildade barnet att ständigt leva med vet- skapen om att finnas filmad i en förnedrande situation som sprids nationellt och internationellt. Känslan av att inte veta vem som har sett bilden och vem som känner igen det avbildade barnet kan vara orsak till höga nivåer av ångest hos barnet efter det att utnyttjandet upphört (och , Varför berättar de inte? Om att ut- nyttjas i barnpornografi, 2003, s. 69 f.). Det avbildade barnet riskerar således att drabbas av skadliga verkningar också på grund av att andra personer än framställaren kan ta del av bilderna. De skadliga verkningarna drabbar barnet oavsett hur en person befattar sig med bilderna; avgörande är att befattning över huvud taget tagits med bilderna. Det får dock anses klart att den som sprider och sprider vidare de pornografiska bilderna av barnet utsätter barnet för en mer betydande integritetskränkning än exempelvis den som endast innehar bilderna. Utredningen är av den uppfattningen att den kränkning som det innebär att barn utnyttjas i pornografiska sammanhang (i princip oavsett vilken gärningsform det är fråga om) framstår som mycket allvarligare och påtagligare än för bara . Detta gäller såväl den kränkning det avbildade barnet utsätts för som den kränkning detta utgör för barn i allmänhet. Av stor betydelse för detta ställningstagande är den tekniska utvecklingen och brotts- utvecklingen. På grund av den tekniska utveckling som skett , framförallt genom Internets utbredning, har barnpornografiskt material blivit lättillgängligt. Den som är intresserad av sådant material kan enkelt hitta det man vill ha på Internet och risken för upptäckt är inte så stor. Teknikutvecklingen har medfört att barn- pornografiska bilder sprids i vidare kretsar och kan förbli i cirkula- tion på ett helt annat sätt . Det barn som avbildats utsätts således numera för en mycket större risk att bli igenkänd på bilderna av personer i sin omgivning, t.ex. av familjemedlemmar och skolkamrater. När det gäller brottsutvecklingen är även den av betydelse för den ökade integritetskränkningen. Enligt barn- pornografigrupp har de barnpornografiska bilder som producerats en tendens att innehålla allt grövre övergrepp mot barn.