sou · GWB343 · 2008-04-30 00:00:00 — Inte desto mindre måste det konstateras att införandet av en rättighetsreglering till, förutom den som finns i svensk grundlag och i om de mänskliga rättigheterna, innebär vissa risker för negativa effekter från ett svenskt perspektiv. Rent allmänt ökar naturligtvis risken för s.k. normkonflikter, dvs. situ- ationer där rättsregler på samma hierarkiska nivå står i strid med varandra. Det förhållandet att EG-rätten har företräde inom det överlåtna området – oavsett om detta är erkänt fullt ut eller ej – förminskar inte riskerna för normkonflikter. Dels är omfattningen av det överlåtna området inte fixerat, utan föremål för såväl åter- kommande revisioner som ständig förändring genom tolkning av fördragen, dels är konventionen inte av den karaktären att det går att undvika normkonflikter genom en hänvisning till kompetens- områden. Som framgått ovan innefattar Stadgan vissa rättigheter som finns i , men som inte har någon direkt motsvarighet till rättigheter i svensk grundlag. Ett exempel kan vara rätten till privatliv i artikel 8 i konventionen och artikel 7 i Stadgan. Genom Stadgans bestämmelse kommer rätten till privatliv att inom det EU-rättsliga systemet få ställning som principiellt jämställd med rättigheter som yttrandefrihet och insyn i allmänna handlingar. För det fallet att det uppstår en normkonflikt av detta slag på ett överlåtet område måste konflikten lösas genom en avvägning av de motstående rättigheterna (oftast via en s.k. propor- tionalitetsprövning), en prövning som ytterst har ansvar för. Det är mycket svårt att överblicka hur pass fre- kventa sådana konflikter kan tänkas bli, men som framgår nedan har redan potentialen för normkonflikter på EU-nivå betydelse för de nationella domstolarnas möjligheter att effektivt genomdriva EG-rätten. 5.2Enbart kodifikation utan kompetensutvidgning? Tillskapandet av Stadgan skedde med ambitionen att samla de rättigheter som fördragen och den sekundära unionsrätten gav enskilda i ett någorlunda överskådligt dokument. Syftet var att visa på hur unionen utvecklats till en rättslig och politisk ordning som gick utöver de ekonomiska målsättningar som kommit att stå i cen- trum genom arbetet med den inre marknaden. Skyddet av grund- läggande demokratiska rättigheter och rättskyddet för enskilda i deras mellanhavanden med unionens organ skulle tydliggöras. I Stadgan markeras att den i sig inte innebär att unionen får nya kompetenser att lagstifta utöver de som överförts i annan ordning. Mot denna bakgrund inställer sig två frågor av intresse: Den första gäller om en kodifikation som den i Stadgan inte i sig innebär något nytt och den andra gäller om ambitionen att inte åstad- komma en kompetensutvidgning är hållbar. Återigen är frågeställ- ningen av sådan natur att något säkert svar knappast kan ges, men ett antal synpunkter kan lyftas fram för att ge underlag för en så informerad prognos som möjligt. Det finns i huvudsak två relativt starka skäl för att tro att sammanställandet av Stadgan blir svår att hålla till enbart en kodi- fikation, oavsett att detta varit en uttalad politisk ambition.TPF3FPT Den första är det förhållandet att många av de rättigheter som lyfts in i Stadgan härrör från sekundärrätten – dvs. från förordningar och direktiv – men ges nu fördragsstatus. Detta innebär att de hierark- iskt lyfts upp till primärrättens område och det är svårt att tro att detta inte skulle ha någon inverkan på hur övriga rättsregler inom unionsrätten tolkas och tillämpas. Sekundärrätten måste tolkas och tillämpas i enlighet med primärrätten. Eftersom regler som förr kunde anses ha lägre status än etablerade fördragsregler, nu ges samma status, bör rimligen relationen mellan dessa regler påverkas. Det andra skälet rör det förhållandet att tolkningen av juridiska texter ofta utgår från vad som kallas systematiska sammanhang, där regleras placering, inbördes förhållande och samband med varandra ges betydelse. Vid skapandet av ett nytt dokument med regler från många olika källor inom unionsrätten, skapas ett nytt sådant syste- matiskt sammanhang. Också här är det svårt att tro att inte det i praktiken kommer att leda till att reglerna ges nya tolkningar. 3TP PT Se även Hettne, J., Gammalt blir nytt – svårigheten att kodifiera rättspraxis och återspegla rättsläget, i: SIEPS rapport 2006:6 Vad hände(r) med den konstitutionella krisen i EU?, s. 22-70. Rättsliga effekter av att Stadgan ges fördragsstatus tredje, mer pragmatiskt, argument för slutsatsen att en ren kodifikation är svår att uppnå är att erfarenheten från lagstiftnings- arbete såväl nationellt som internationellt tyder på detta. Varje försök att fånga – och frysa – den rättsliga utvecklingen i ett fixerat dokument är antagligen fåfängt i en viss mening.TPF4FPT Därmed inte sagt att sådana dokument saknar värde, utan enbart att en medvetenhet krävs om att de inte kan förväntas utgöra några absoluta hinder för en utveckling bortom det som ursprungligen varit avsikten. När det sedan gäller frågan om just unionens kompetens på området för fri- och rättigheter påverkas eller ej är det kanske mest sannolikt att detta inte sker direkt. Som vanligt är det svårt att förutspå rättsutvecklingen. har bara funnit att straffrättslig kompetens överförts till unionen på områden där nog många stater gjort den motsatta bedömningen, så helt säker kan inte en sådan prognos vara. Betydligt sannolikare – också på kort sikt – är dock att det som påverkas av stadgas anta- gande som rättsligt bindande dokument inte är kompetens- områdena per se, utan hur kompetensen nyttjas på de områden där den föreligger.TPF5FPT Det är också förenligt med själva syftet med Stad- gan - att ge skyddet av enskildas rättigheter en mer framskjuten plats i unionens politiska och rättsliga liv. Under lagstiftnings- arbete och vid rättsliga prövningar kommer rättighetsfrågor att kunna innebära begränsningar eller utvidgningar av redan befintliga kompetenser genom tolkning av dessa i ljuset av rättighets- regleringen. Det är således svårt att tänka sig att Stadgan inte i praktiken kommer att innebär en förändring av hur unionens kompetens används, något som är av väl så stor betydelse som var denna kompetens föreligger.TPF6FPT 4TP PT Se NJA 2000 s. 132 för ett exempel på när den svenska lagstiftaren enbart avsåg att kodifiera ett redan gällande rättsläge, men misslyckades. Inom forskningen har visats att utformningen av kompetenslistor i federala system inte varit avgörande för hur den federala lagstiftningsmakten faktiskt utövats, trots att ambitionen varit att frysa ett visst förhållande . 5TP PT Se även Weatherhill, The Internal Market, i: Peers/(eds. ), The EU Charter of Fundamental Rights (2004) s. 209 ff. 6TP PT Hettne s. 46, som menar att genomförandet av stadgans principer också kan komma att i praktiken betyda att tillämpningsområdet för unionsrätten utökas. En tredje iakttagelse är den att den ovan noterade risken för allt fler situationer där normer står i ett konflikts- eller spänningsför- hållande till varandra i sig medför att de nationella domstolarnas möjlighet och, i vissa fall, skyldighet att begära förhandsavgö- randen från får ökad betydelse. Hur skall de nati- onella myndigheterna och domstolarna hantera frågor där demon- strationsfrihet, familjeliv eller yttrandefrihet står mot skyddet av den fria rörligheten?TPF7FPT Det är mycket sannolikt att det i varje fall under en inledningsfas kommer att vara så att dom- stolarna behöver omfattande vägledning från om hur rättigheterna i Stadgan skall vägas mot andra rättigheter eller intressen som skyddas av EG-rätten. I sig innebär detta att den redan tydliga överbelastning som unionsdomstolarna känner av kommer att förvärras ytterligare. Ett antagande av Stadgan såsom rättsligt bindande kan därmed bli ett avgörande argument för att gå vidare och pröva mer radikala institutionella förändringar avseende och dess relation till de nationella domstolarna. kan tänkas att den möjlighet som artikel 234 ger de nationella domarna kan upprätthållas eller bara kan tillhandahållas till de högsta instanserna. Detta kommer sannolikt att medföra konsekvenser för unionsrättens tillämpning i medlemsstaterna, eftersom artikel 234 syftar till att möjliggöra en så likartad rätts- tillämpning som möjligt. En mer pluralistisk eller splittrad situation kan förutses, om inte andra åtgärder kan kompensera för EG- domstolens bristande möjlighet att i praktiken ge vägledning till 27 medlemsstaters domstolar i fall som rör centrala och vitt skilda rättsområden. Eftersom enbart har kompetens att finna att en EG-rättslig norm inte är förenlig med den EG-rättsliga rättsord- ningen måste nationella domstolar som misstänker att en sådan normkonflikt är för handen begära ett förhandsavgörande. Det är sannolikt att denna skyldighet kommer att bli betydligt vanligare än , eftersom EG-rätten dels expanderar till nya sak- områden, dels expanderar inom de sakpolitiska områden där kom- petens redan föreligger. Inte minst det förhållandet att straffrätten alltmer kommit att beröras av EG-rätten innebär att förhållandet 7TP PT Se t.ex. fallen C-112/00 Schmidberger [2003] ECR s. I-5659 och C-60/00 Carpenter [2003] ECR s. I-6279. Rättsliga effekter av att Stadgan ges fördragsstatus till mänskliga rättigheter blir svårbedömt.TPF8FPT Detta kompliceras ytterligare av det förhållandet att funnit att dom- stolar som felaktigt underlåtit att inhämta ett förhandsavgörande i en situation där de varit förpliktade att så göra kan ådra staten skadeståndsskyldighet visavi enskilda.TPF9FPT Stadgan kan således ha betydande konsekvenser för de nationella myndigheternas och domstolarnas möjligheter att avgöra EG-rättsliga spörsmål utan att använda förfarandet enligt artikel 234, i varje fall om praxis på området tillämpas strikt . 8TP PT Se t.ex. , P., EU och straffrätten (2002) och , G., Gränslös straffrätt, SIEPS rapport 2007:4. 9TP PT Se fallet C-224/01 Köbler [2003] ECR s. I-10239. 6 Två parallella rättighetssystem Som bakgrund till frågorna kring de praktiska och rättsliga konsek- venser som en anslutning av EU till bör detta och EU:s eget system för rättighetsskydd belysas något. om de mänskliga rättigheterna (EKMR) är en folkrättslig överenskommelse , vari staterna åtagit sig att garantera ett antal grundläggande fri- och rättigheter åt envar som befinner sig inom deras jurisdiktion. Av detta följer att skyddet inte är begränsat till medborgare i de anslutna staterna, att det inte nödvändigtvis är så att enbart åtgärder som vidtas inom det egna territoriet faller inom konventionen och att staterna har s.k. positiva förpliktelser att genom t.ex. lagstiftning skydda rättig- heterna inte bara från kränkningar från det allmänna, utan också från enskilda. Konventionens innehåll har utvidgats ett flertal gånger genom s.k. tilläggsprotokoll och antalet stater som anslutit sig har också ökat, inte minst på grund av demokratiseringen av de östeuropeiska staterna. Det sakliga innehållet i konventionen har dock inte bara utökats genom sådana övervägda åtgärder från konventionsstaterna, utan har spelat en viktig roll i att kontinuerligt tolka och tillämpa konventionsbestämmel- serna på ett dynamiskt sätt. Domstolen framhåller återkommande i sin rättspraxis att konventionen är ett levande instrument som måste förstås utifrån sin samtid och de konkreta omständigheter som föreligger i det enskilda fallet. Konventionens mest betydelsefulla drag torde vara den omfat- tande individuella klagorätt som enskilda har till . Denna dömer om en stat brustit i sina åtaganden enligt konven- tionen. Enskilda måste i normalfallet uttömma nationella rättsmedel innan de kan vända sig till och de måste kunna visa på att deras rättigheter sannolikt kränkts för att domstolen skall ta upp ett fall till prövning. Om domstolen finner att en stat inte levt upp till konventionens krav kan den utdöma skadestånd, men däremot har den inte någon befogenhet att beordra staten att ändra lagstiftning etc. Sådana åtgärder är dock inte ovanliga som respons till en fällande dom i . Många stater har på ett eller annat sätt gjort konventionen till del av den interna rättsordningen.TPF1FPT Inom EU fanns till en början ingen rättighetskatalog som den i . De rättigheter som följer av de grund- läggande fördragen var av mer utpräglat ekonomisk natur, även om regler om t.ex. icke-diskriminering på grund av kön eller nationa- litet funnits med länge i unionsrätten. Som nämnts ovan uppstod en oro kring att de kompetens- överföringar som medlemsstaterna gjort till EG/EU i sin tur inneburit ett försvagande av enskildas rättighetsskydd. EG-dom- stolen kom att genom rättspraxis utveckla ett rättighetsskydd inom ramen för unionens befogenheter, t.ex. vid kommissionens ingrepp med stöd av konkurrensreglerna i EG-fördraget. Detta byggde i hög grad på de regler som fanns i de dåvarande medlemsstaternas grundlagar och bestämmelser. har således tagit vägledning, men inte känt sig bunden, av rättspraxis. Härav har en något märklig situation uppkommit i det att det teoretiskt kan tänkas uppstå ett läge där funnit att en viss åtgärd krävs av EG-rätten, utan att EG-rättens rättighetsskydd skulle utgöra ett hinder däremot, och där samma åtgärd av befanns strid mot konventionen. En stat som , som är ansluten till båda dessa folkrättsliga system, skulle i ett sådant läge komma i en omöjlig position, eftersom oavsett vilket system man följde så skulle man bryta mot den andra. Denna risk för motstridig rätts- praxis från de två europeiska domstolarna har orsakat omfattande diskussioner om olika lösningar, där allt från att EU går med i till att de två domstolarna inrättar en gemen- sam samrådsnämnd diskuterats. fördragsändringar har dock inte innefattat en kompetens för unionen att ansluta sig till konventionssystemet, något som i och med det nya fördraget dock blir möjligt. 1TP PT Här kan räcka att nämna den svenska lagen om och den brittiska Human Rights Act . 7Konsekvenser av att EU ansluter sig till konventionen Alla av EU:s medlemsstater är med i , men unionen är inte som självständigt rättssubjekt del av system för skydd av mänskliga rättigheter. har frågan om inte en sådan möjlighet borde öppnas diskuterats och i och med det nya fördraget har också ett sådant steg tagits. Denna utveckling aktualiserar främst två fråge- ställningar, nämligen vilken roll konventionens rättighetsskydd kommer att få inom det område som berörs av EG/och hur och kommer att betrakta varandras rättspraxis. Först skall noteras att det är så att enskilda stämt en eller flera av EU:s medlemsstater inför för påstådda kränkningar av konventionen, som dessa ansvarat för genom att agera inom ramen för EG/EU.TPF1FPT har också enligt fast rättspraxis fastslagit att medlemsstaternas gemen- samma konstitutionella traditioner såsom dessa bland annat kom- mer till uttryck via utgör allmänna rätts- principer inom . Detta har också bekräftats av medlems- staterna i fördraget om den Europeiska unionen, artikel 6. Vidare har funnit att det rättighetsskydd som finns i unionen medför en presumtion vid processer inför Europadom- stolen med innebörden att unionen inte brutit mot konventionen om inte funnit ett sådant brott. Presumtionen kan brytas, men syftar uppenbart till att undvika situationer där finner sig tvingad att underkänna en tolkning 1TP PT Se till exempel mot (dom ). Konsekvenser av att EU ansluter sig till konventionen av rättighetsskyddet annat än i fall där gjort en uppenbar felbedömning av konventionens materiella innehåll.TPF2FPT Genom att EU blir del av konventionssystemet kommer EU att kunna försvara sig själv, istället för att den relativt klumpiga omvägen via medlemsstaterna måste användas. Detta är sannolikt en fördel för såväl den enskilde, som oftare får en enda motpart, medlemsstaterna, som inte måste delta i en rättegång av detta slag om de inte själva vill och för EU:s institutioner. Främst kommis- sionen har ansett att det nuvarande systemet är mindre lyckat, eftersom det är kommissionen som inom EU ansvarar för förslag till lagstiftning och verkställandet därav, men som saknat möjlighet att själv försvara sina åtgärder. En annan, och kanske mer påtagligt positiv effekt av att EU kan ansluta sig till konventionen är den att relationen mellan EG- domstolen och tydliggörs. Det blir då nämligen klart att är den instans som slutgiltigt dömer över om konventionsstaterna följer konventionen och att EG- domstolen är bunden av de avgöranden som avger inom ramen för dess kompetens. Risken för osäkerhet, makt- kamp och splittrade tolkningar av konventionen torde därmed ha minimerats. Det kan nämnas att en sådan utveckling, parat med att i hög grad överlåter det praktiska bevakandet av konventionens efterlevnad till (i enlighet med Bosphorus-målet), kan lösa en del av de praktiska problem som har med övervakandet av konventionen. Sett ur ett svenskt perspektiv finns därmed anledning att påminna om att inom de områden som berörs av EG-rätten – vilket redan nu är omfattande och inte torde minska – är så att EG-dom- stolen i praktiken kan komma att utgöra sista instans. För den enskilde kan detta utgöra en fördel genom att EG- domstolen är lättare att få tillgång till via förfarandet enligt artik- larna 230 och 234 (vi bortser här från att även har problem med att inte hinna med de stora mängder mål som flyter in), än vad är. Å andra sidan innebär en sådan ordning att det för medborgare i länder som är med i EU och i är så att rättighetsskyddets omfattning och intensitet i hög grad kommer att bestämmas av ensam. I och med att inte är en domstol som har att 2TP PT Se Bosphorus-fallet (dom ). Sammantaget med fallet Behrami (beslut ) ger rättspraxis på detta område intryck av att inte är villig att tvinga på stater som agerar på FN-mandat ett ansvar inför konventionen. enbart bedöma rättighetsfrågor, som är, kan det förväntas att ibland kan komma att väga de intres- sen som varje rättighetsfråga innefattar något annorlunda än vad skulle ha gjort. I sak kan det innebära att rättig- hetsskyddet inom EU-området i praktiken får en något annan innebörd än inom övriga länder som är anslutna till Europakonven- tionen. Problemet med en sådan ordning skall dock inte överdrivas i den meningen att det är länder utanför EU som är de som har störst problem med att leva upp till konventionens krav på skydd av mänskliga rättigheter. 8 Fyra generella reflektioner Från ett svenskt perspektiv kan det vara värt att lyfta fram några särdrag som såväl EKMR och Stadgan har gemensamt. Det kanske viktigaste exemplet här är att det i dessa rättighetskataloger – genom Stadgans direkta hänvisning till konventionen – finns en begränsningsgrund som hänsyn till moral intagen. Detta kan tyckas som ett något främmande och väl vagt skäl för en rättig- hetsbegränsning utifrån svensk synpunkt. Huruvida (och hur ofta) den europeiska lagstiftaren kommer att nyttja denna typ av begränsningsgrunder är okänt, men redan förekomsten av möjligheten att begränsa rättigheter på europeisk nivå utifrån delvis andra synpunkter än vad svenskt politisk och rättslig tradi- tion skulle känna igen bör lyftas fram. En andra synpunkt är den om hur det kommer att gå med den frihet i uttolkandet av rättighetsskyddets inverkan på den nationella lagstiftaren som erkänt genom the of appreciation. Kommer , när den får en större betydelse för rättighetsskyddet inom EU, att ha samma inställning? Det finns tecken som tyder på det, inte minst det omtalade rättfallet Omega mot ,TPF1FPT men helt säker kan man inte vara. Den tredje reflektionen rör de bestämmelser om allmän lika- behandling som ges rättsligt bindande status genom utvecklingen av såväl EKMR som Stadgan. Erfarenheterna från länder med sådana bestämmelser i sina konstitutionella rättighetskataloger, t.ex. och , talar för att detta kan bli ett område där många och stora frågor kommer att hamna inför domstol i fram- tidenTPF2FPT. Det kan vara värt att notera att den svenska grundlags- stiftaren vid RF:s tillkomst uttryckligen tog avstånd från allmänna likabehandlingsregler i grundlag och istället nöjde sig med de regler 1TP PT Se fallen C-36/02 Omega [2004] ECR s. I-9609 och C-244/06 Dynamic Medien [dom ]. 2TP PT I är det Artikel 3 Grundgesetz och i är det 14thP P Amendments s.k. Equal protection-klausul som reglerar dessa frågor. som bl.a. finns i RF 1:9, 2:12 och 2:15–16. Stadgan kommer här, såvitt kan bedömas, att innebära ett avsteg från dessa premisser. En sista reflektion är den att mycket av det materiella innehållet i Stadgan saknar motsvarighet i RF, något genomgången visat. är det värt att lyfta fram att motsvarande regler – om inte längre gående – ofta står att finna i vanlig lag i . Den prak- tiska effekten av Stadgan är således att redan befintliga regler, eller mindre långt gående minimikrav, upphöjs till överstatlig status och får konstitutionell verkan genom direkt effekt och företräde. I sak finns det därför anledning att tro att det i varje fall på kort sikt inte kommer att innebära särskilt svåra anpassningsproblem för att leva med en rättligt bindande Stadga. Sammanfattningsvis kan följande punkter vara värda att särskilt lyfta fram. 1.De rättigheter som återfinns i RF och EKMR finns också i Stadgan och har i princip samma utformning som där. Ett tydligt avsteg från denna parallellitet är dock Stadgans reglering av likabehandlingen, där Stadgan tycks gå längre än vad de andra rättighetskatalogerna gör. 2.Stadgan innefattar vissa rättigheter som inte alls återfinns i RF och EKMR, rättigheter som snarare regleras inom t.ex. arbets- rätten eller socialrätten. Detta innebär en nyhet för svenskt vidkommande eftersom dessa rättigheter genom Stadgan får en närmast konstitutionell ställning i förhållande till svensk rätt i övrigt. Dessa rättigheters – eller principers – reella rättsliga ställning är oklar och endast framtiden kan utvisa om Stadgan bryter ny mark eller ej. 3.När Stadgan får fördragsstatus kommer detta med all sanno- likhet att innebära att svenska domstolar i högre grad än tidi- gare kommer att måsta begära vägledning vid tolkningen av EG-rätten och dess krav. I sak innebär detta att förfarandet enligt nuvarande artikel 234 – s.k. förhands- avgörande – kommer att bli än viktigare för att garantera en någorlunda uniform tillämpning av unionsrätten. 4.Genom att Stadgan görs rättsligt bindande och EU tillträder EKMR så kommer att i stor utsträckning bli den instans som i praktiken är sista instans i frågor om rättighetsskyddets omfattning i . för de mänskliga rättigheterna kommer så klart att behålla denna roll för rättsområden som inte är påverkande av unionsrätten och kommer även att inom detta område att övervaka EG- domstolen, men den senare funktionen kommer med all sanno- likhet att utövas med stor försiktighet. Europeiska unionens officiella tidning C 303/1 UPPLYSNINGAR FRÅN EUROPEISKA UNIONENS INSTITUTIONER OCH EUROPEISKA UNIONENS STADGA OM DE GRUNDLÄGGANDE (2007/C 303/01) C 303/2 Europeiska unionens officiella tidning , rådet och kommissionen proklamerar högtidligen följande text som Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. EUROPEISKA UNIONENS STADGA OM DE GRUNDLÄGGANDE folk har mellan sig skapat en allt fastare sammanslutning och har beslutat att dela en fredlig framtid på grundval av gemensamma värden. I medvetande om sitt andliga och etiska arv bygger unionen på de odelbara och universella värdena människans värdighet, frihet, jämlikhet och solidaritet samt på den demokratiska principen och rättsstatsprincipen. Unionen sätter människan i centrum för sin verksamhet genom att inrätta ett unionsmedborgarskap och skapa ett område med frihet, säkerhet och rättvisa. Unionen ska bidra till att bevara och utveckla dessa gemensamma värden med respekt för mångfalden i folks kultur och traditioner samt för medlemsstaternas nationella identitet och organisering av sina offentliga myndigheter på nationell, regional och lokal nivå.