sou · GVB31 · 2008-01-01 00:00:00 — 2006:1 gällde ett företag som vid mark- nadsföring per telefon utlovade ett gratis nummer av en tidning. Konsumenterna fick därefter ett nummer av tidningen samt en faktura avseende en tidningsprenumeration. De konsumenter som inte betalade fakturan fick fortsatta krav på betalning och betal- ningspåminnelser. KO konstaterade att företaget inte i något fall kunnat visa att det hade ingått avtal med konsumenterna om tid- ningsprenumeration innan fakturorna skickats ut och att konsu- menterna i samtliga anmälningar samfällt anfört att de endast sam- tyckt till att få en gratistidning. Enligt KO stred förfarandet mot 12 § marknadsföringslagen. Ett vitesförbud utfärdades därför. föreslog i sitt slutbetänkande Ny Marknadsföringslag (SOU 1993:59) att det skulle tas in ett uttryckligt förbud mot att sända fakturor och liknande meddelan- den under omständigheter som var ägnade att vilseleda, exempelvis om att mottagaren var betalningsskyldig, s.k. fakturaskojeri. Regeringen fann dock att i den mån ett sådant förfarande var att bedöma som marknadsföring borde det kunna förbjudas med stöd av den generalklausul som föreslogs i propositionen. En uttrycklig regel var således inte motiverad.TPF3FPT Vid riksdagsbehandlingen av propositionen uttalade dock lag- utskottet med anledning av en handfull motioner att det fanns ett behov av lagstiftning som kunde motverka negativ säljmetod på ett effektivare sätt än vad straffbestämmelserna i och generalklausulen om otillbörlig marknadsföring kunde göra. Utskottet förordade därför att regeringen skulle lägga fram ett förslag till rättslig reglering i det nu angivna syftet.TPF4FPT biföll utskottets förslag. uttalande ledde till att det i 12 § andra stycket mark- nadsföringslagen togs in bestämmelser som innebär att en närings- idkare inte heller i andra fall än de som omfattas av paragrafens första stycke får tillställa någon fakturor, inbetalningsavier eller liknande meddelanden som gäller produkter som inte uttryckligen har beställts och därvid vilseleda mottagaren om hans eller hennes betalningsskyldighet.TPF5FPT Med begreppet liknande meddelande avses offerter, ordererkännanden och annonskorrektur. 3TP PT Prop. 1994/95:123 s. 73. 1994/95:LU16 s. 17 f. 5TP PT Prop. 1995/96:81, bet. 1995/96:LU14, rskr. Förbudet i 12 § andra stycket tar sikte på situationer där en faktura eller liknande handling inte svarar mot någon levererad produkt.TPF6FPT För att förbudet skall vara tillämpligt krävs dock att förfarandet omfattas av marknadsföringsbegreppet. Det skall alltså vara fråga om en åtgärd som har som syfte att verka avsättnings- främjande. Denna fråga skall bedömas utifrån det helhetsintryck som det utskickade materialet objektivt sett ger. Avsändarens avsikt är således inte av avgörande betydelse. I fallet MD 2003:36 sände ett företag orderbekräftelser med korrektur på annonser i en företagskatalog till näringsidkare utan att dessa uttryckligen beställt någon annons. Orderbekräftelserna var enligt att betrakta som sådana liknande meddelanden som kan uppfattas så att mottagaren beställt annon- sen och var skyldig att betala om han eller hon inte svarade. Åtgär- den stred således mot 12 § andra stycket marknadsföringslagen och förbjöds. Motsvarande bedömning gjordes i MD 2003:37, MD 2003:38 och MD 2004:29, som också rörde utskick av order- bekräftelser och korrektur på annonser i företagskataloger som inte beställts. MD 2004:18 gällde en teleoperatörs marknadsföring av Internettjänster. fann utrett att teleoperatören vid tillhandahållande av betalsidor på Internet inte gett konsumen- ten möjlighet att uttryckligen ta ställning till om tjänsten skulle beställas innan en sådan beställning ansågs ha skett och att bolaget trots detta sänt ut fakturor med påstående om betalningsskyldig- het. Det beskrivna förfarandet kunde inte anses innebära att det gjorts en uttrycklig beställning. Denna bedömning gjordes med tillämpning av Svenska Postorderföreningens branschregler. Genom att skicka fakturor till konsumenterna vilseledde tele- operatören dem om deras betalningsskyldighet. Marknadsföringen kunde därför i varje fall kritiseras på samma grunder som motiverat bestämmelsen i 12 § andra stycket marknadsföringslagen. Mark- nadsföringen var därmed otillbörlig. 6TP PT Prop. 1995/96:81 s. 11. Med näringslivets egenåtgärder avses åtgärder som i systematiserad form vidtas av antingen ett enskilt företag, en grupp företag, en bransch, en organisation eller näringslivet i dess helhet för att före- bygga eller lösa problem i förhållande till andra näringsidkare eller konsumenter.TPF1FPT Som exempel på egenåtgärder kan nämnas utarbetande av normer och etiska regler för marknadsföring, inrät- tandet av nämnder och andra organ för övervakning av efter- levnaden av sådana normer, framtagande av standardvillkor och förhandsgranskning av marknadsföring. Marknadsrätten är ett rättsområde där det har förekommit olika system för egenåtgärder. Före tillkomsten av lag om otillbörlig marknadsföring skedde normbildning och kontroll på marknadsföringsområdet huvudsakligen genom en särskild nämnd som inrättats av näringslivet, Näringslivets opi- nionsnämnd (NOp). Nämnden grundade sina bedömningar på Internationella handelskammarens grundregler för reklam. fungerar näringslivets egenåtgärder som ett viktigt kom- plement till lagstiftningen på området.TPF2FPT () bildades och har över 7 000 medlemmar – organisationer och företag – i omkring 130 länder. Det finns nationalkommittéer i 90 av dessa länder, med uppgift att samordna medlemmarnas arbete i aktuella näringslivs- frågor samt fungera som kanal för kontakter mellan ICC och nationella myndigheter. ICC har en omfattande produktion av 1TP PT SOU 1993:59 s. 727 f.; Näringslivets självregleringsorgan en uppföljningspromemoria (2003/04:URD 5). 2TP PT Jfr prop. 1970:57 s. 59 och prop. 2005/06:105 s. 108. handböcker, uppslagsverk och guider inom internationella affärer och skiljedom. har det inom ICC utvecklats olika uppförandekoder på det marknadsrättsliga området. har fått stor betydelse genom att slå fast en internationellt accepte- rad bedömningsstandard och därigenom bidra till en harmonisering av rättsläget länderna emellan. Det går även att spåra ett tydligt inflytande från ICC-koderna i EG:s rättsakter på det marknads- rättsliga området. Inte minst gäller detta direktivet om vilseledande och jämförande reklam.TPF3FPT antogs en ny, konsoliderad åttonde version av för reklam och marknadskommunikation. Reglerna är samlade i ett regelverk som innehåller dels allmänna bestämmelser, dels särskilda bestämmelser om bl.a. säljfrämjande åtgärder, direktmarknadsföring, reklam och marknadsföring med hjälp av elektronisk kommunikation och telefon samt använd- ningen av miljöargument i marknadsföring. ICC:s konsoliderade regelverk innehåller i kapitel D särskilda bestämmelser för marknadsföring med hjälp av bl.a. Internet och telefon. I artiklarna D9.1-6 finns specifika regler för marknads- föring med telefon. Artikel D9.1.1 innebär en skyldighet för mark- nadsföraren att genast identifiera sig och det företag som han eller hon representerar, uppge syftet med samtalet och avsluta samtalet på ett hövligt sätt, bl.a. om mottagaren inte vill fortsätta samtalet. Konsumenten skall vidare enligt artikel D9.1.2 kunna identifiera det uppringande företagets telefonnummer om konsumentens telefon har s.k. nummer-display. Av artikel D9.1.3 följer att sälja- ren skall förvissa sig om att konsumenten är medveten om det avtal som ingåtts och de vidare åtgärder som kommer att vidtas till följd av samtalet. Konsumenten skall också vara medveten om de väsentliga punkterna i avtalet, bl.a. produktens utmärkande egen- skaper, ångerrätt om sådan finns, pris och betalningssätt. Telefon- samtal skall, enligt artikel D9.2 ske som normalt sett får anses godtagbara (reasonable hours). När ett tele- fonsamtal resulterar i en beställning har konsumenten enligt artikel D9.3 rätt att få en bekräftelse av avtalet. 3TP PT SOU 1993:59 s. 154 f. skriftlig eller i en annars varaktig form. I artikel D9.4 föreskrivs att övervakning av samtal, inklusive inspelning, endast får ske för vissa specifika ändamål, bl.a. för att säkra bevisning om ett ingånget avtal. Artikel D9.6 innehåller särskilda bestämmelser om automa- tisk uppringningsutrustning som syftar till att s.k. tysta samtal skall undvikas. ICC:s och om marknadsundersökningar Det råder viss osäkerhet om marknadsundersökningar är att betrakta som marknadsföring eller inte. Renodlat informations- hämtande har i doktrinen ansetts falla utanför marknadsförings- lagens tillämpningsområde.TPF4FPT Om undersökningsaktiviteten har en utpräglad reklamkaraktär kan åtgärden dock i vissa fall vara att betrakta som marknadsföring i lagens mening.TPF5FPT for opinion and marketing research (ESOMAR) och ICC gav ut gemen- samma regler för marknadsundersökningar. De nuvarande reglerna antogs . I reglerna läggs fast grundläggande principer om yrkesetik och god affärssed för marknadsundersökningar. Det finns vidare närmare bestämmelser om bl.a. marknadsundersökares skyldigheter och förhållandet mellan marknadsundersökaren och uppdragsgivaren. Reglerna och andra uppförandekoder som utarbetats av ESOMAR tillämpas av för marknadsundersökningar (). Rådet har till uppgift att göra uttalanden om viss mark- nadsundersökning eller annan åtgärd med anknytning till mark- nadsundersökning är förenlig med de grundprinciper för yrkesetik och god affärssed som gäller för marknadsundersökningar. The Marketing (FEDMA) bildades och har som syfte att fungera som ett språkrör för den europeiska direktmarknadsföringsbranschen. FEDMA har tagit fram ett antal uppförandekoder inom området direktmarknadsföring. 4TP PT , m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 310. 5TP PT Jfr MD 1984:23. FEDMA:s riktlinjer för telemarketing Inom FEDMA antogs riktlinjer för användningen av tele- fon vid marknadsföring, European guidelines for the use of the telephone as a marketing medium by business. Riktlinjerna inne- håller bestämmelser om bl.a. vilken information som skall lämnas vid marknadsföring och försäljning via telefon, begränsningar när det gäller tidpunkter för påringning, användningen av automatiska uppringningsanordningar, inspelning av telefonsamtal och skyldig- het att respektera s.k. Robinsonregister. för användningen av personuppgifter vid direkt- marknadsföring FEDMA:s uppförandekod för behandlingen av personuppgifter vid direktmarknadsföring innehåller regler om bl.a. inhämtande av personuppgifter, hanteringen av känsliga personuppgifter, använd- ningen av listor över personer som avböjt marknadsföring och överföring av personuppgifter till länder utanför EU och EES- området. FEDMA:s konvention om opt out-register vid marknadsföring Inom FEDMA har utarbetats en konvention om preferenslistor, dvs. opt out- och Robinsonlistor, vid marknadsföring, The global convention of marketing preference services. I konventionen lägger man fast standarder för hur system som gör det möjligt för kon- sumenter och andra att avböja direktmarknadsföring skall utfor- mas. () bildades och är intresseorganisation för företag och organisationer som tillhandahåller tjänster och produkter inom direktmarknads- föringsområdet. SWEDMA har utarbetat uppförandekoder, bl.a. för telemarketing, och är en av huvudmännen bakom NIX-Telefon. () bildades och är branschorganisation för företag och organisationer som bedriver telemarketing och callcenterverksamhet antingen i egen regi för sitt företag eller som uppdragstagande verksamhet för uppdragsgivares räkning. SCCF har utarbetat uppförandekoder bl.a. för telemarke- ting, och är en av huvudmännen bakom NIX Telefon. SWEDMA:s och SCCF:s etiska regler för telemarketing SWEDMA och SCCF har antagit särskilda branschetiska regler för telemarketing. Reglerna tillämpades första gången men har utökats och omarbetats, och den senaste version trädde i kraft . Av artikel 1 framgår att namnet på det företag kommunikatören tillhör eller dennes uppdragsgivare klart skall framgå när telefon- samtalet inleds. Undantag från denna regel medges endast vid genomförandet av telefonmarknadsundersökning. Syftet med samtalet skall alltid uppges. Motpartens önskan att avbryta samtalet skall vidare respekteras när den uttrycks. Enligt artikel 4 skall kommunikatören vid avslutat samtal alltid göra klart för motparten konsekvenserna av samtalet, och motparten skall förstå dessa. Vid samtal till konsumenter skall bestämmelser och riktlinjer som god- känts av efterföljas i görligaste mån. Artikel 6 innehåller vissa specifika bestämmelser om samtal till konsumenter. Dessa innebär bl.a. att när en konsument får ett samtal från ett företag skall denne kunna avläsa i en eventuell nummerpresentatör från vilket nummer samtalet kommer och kunna ringa åter till företaget. Om en konsument måste begära spårning av ett telefonsamtal skall företaget ersätta konsumenten för utgifterna om detta begärs. Innan ett telefonsamtal avslutas bör telefonisten försäkra sig om att konsumenten har informerats och är medveten om det som har överenskommits samt om vilka åtgär- der som kommer att vidtas efter samtalet. Ett företag som initierar samtal till konsumenter skall utbilda alla agenter om registret Telefon så att de kan upplysa konsumenter om hur de skall gå till- väga för att anmäla att de inte önskar ta emot samtal per telefon. SWEDMA:s uppförandekod om god sed vid direktmarknadsföring SWEDMA har utarbetat en uppförandekod, God sed vid direktmarknadsföring som inte begärts. Uppförandekoden syftar till att klargöra organisationens uppfattning om god sed vid direktmarknadsföring som inte har begärts och att tillhandahålla ett övervakat system genom vilket företag kan offentliggöra att de följer god sed vid direktmarknadsföring. Medlemmar i organisationen är skyldiga att följa koden, medan associerade medlemmar kan åta sig att följa den. Koden är tillämplig vid marknadsföring till mottagare i och innehåller bestämmelser om bl.a. marknadsföring per e-post, oadresserad reklam, adresserad post, sms, telefon, telefax och automatiska uppringningssystem utan mänsklig betjäning, behandling av personuppgifter och företagsegna spärregister. Vad särskilt gäller användningen av telefon krävs enligt artikel 8 att marknadsföringen sker i överensstämmelse med uppförande- koden Etiska regler vid telemarketing. Vidare framgår att det inte är förenligt med god sed att vid marknadsföring ringa konsumenter vars telefonnummer är införda i NIX-Telefon. I vissa fall är det förenligt med god marknadsföringssed att ringa till konsumenter trots att numret är infört i NIX-Telefon, nämligen då konsumen- ten har lämnat ett uttryckligt medgivande att kontakt tas per tele- fon eller då det finns ett etablerat kundförhållande mellan parterna. Detsamma gäller om konsumenten har lämnat sina personupp- gifter, informerats om vilka kontaktvägar som marknadsföraren kan önska använda och haft möjlighet att avböja viss eller vissa kontaktvägar för marknadsföring. () är en paraplyorganisation för 20 nationella organisationer för distans- försäljningsföretag. EMOTA har utarbetat koder och riktlinjer för gränsöverskridande postorder- och distanshandel och för mark- nadsföring med hjälp av e-post. antogs European con- vention on crossborder mail order and distance selling. Konventio- nen omfattar alla former av gränsöverskridande distanshandel, bl.a. med hjälp av telefon. Föreningen , tidigare benämnd , har enligt sina stadgar till ändamål att bedriva information om distanshandel och verka för dess utveckling samt att ta tillvara medlemmarnas gemensamma intressen. Organisatio- nen har omkring 50 medlemsföretag. Föreningen har antagit branschregler för postorder och distansförsäljning. Reglerna motsvarar och bygger på EMOTA:s konvention för gränsöverskridande postorder- och distanshandel. Branschreglerna är tillämpliga på försäljning av varor vid distans- handel, däribland telefonförsäljning, och innehåller bestämmelser om bl.a. utformningen av marknadsföring vid distanshandel, vilken information som skall lämnas inför och vid köp, beställning och avtalsvillkor. Frågan om branschreglerna överträtts prövas av en särskild etisk nämnd inom Svensk Distanshandel. () är branschorganisation för företag som driver direkthandel, i första hand hemförsäljning. Föreningen organiserar dock även företag som sysslar med telefonförsäljning. DF är medlem i The ciations (FEDSA). DF:s etiska regler för direktförsäljning till konsument har antagit etiska regler för direktförsälj- ning till konsumenter. Reglerna bygger på ett motsvarande regel- verk som antagits av FEDSA och syftar bl.a. till att konsumenterna vid köp skall känna sig tillfreds och trygga, att främja sund konkur- rens inom ramen för fri företagsamhet och att höja direkthandelns anseende. Med direkthandel avses enligt reglerna en direktsäljares försälj- ning av konsumentprodukter till konsumenter, i allmänhet i deras hem eller i andra konsumenters hem (home party), på deras arbets- platser eller på andra platser utanför fasta försäljningsställen, van- ligtvis genom beskrivning eller demonstration av produkterna. I reglerna förekommer även begreppet teledirekthandel varmed avses direkthandel som sker vid telefonsamtal som utgör led i försäljning eller annan liknande verksamhet. De etiska reglerna innehåller bestämmelser om bl.a. säljarens uppträdande mot konsument, informationslämnande, muntliga löften samt ånger- och returrätt. Enligt reglerna skall ett företags reklam vara förenlig med marknadsföringslagen och de föreskrifter som hör till dem. Reklam skall vidare vara förenlig med . Vad särskilt gäller telefonförsäljning skall telefonkontakter göras på ett ansvarsfullt sätt för att undvika att vara påträngande. Direktsäljaren skall tillämpa NIX-Telefon. 8.7Överenskommelse om telefonförsäljning av förvals- och abonnemangstjänster träffade , , och en överenskommelse om telefonförsäljning av förvals- och abonnemangstjänster med muntlig avtalsbindning. Enligt överens- kommelsen skall samtliga operatörer och deras leverantörer följa de generella krav och riktlinjer som följer av distans- och hemförsälj- ningslagen för telefonförsäljning, liksom branschföreningens etiska regler. I inspelningsaccepten skall det tydligt framgå att det munt- liga avtalet har samma giltighet som ett skriftligt avtal och att kunden lämnar en klar och ovedersäglig accept på detta för att avtalet skall gälla. Vidare skall det av inspelningsaccepten tydligt framgå a.vilka erbjudanden, priser och villkor som gäller, b.villkoren för att säga upp avtalet, om det gäller tills vidare eller än , c.vem avtalet tecknas med, och om det är någon annan än abonnemangsinnehavaren skall en muntlig fullmakt spelas in, d.vilket företag avtalet tecknas med, och vem som har tagit emot kundens order. I inspelningsmanuset skall det framgå att kunden får en skriftlig bekräftelse på beställningen och information om ånger- rätten i enlighet med distans- och hemförsäljningslagen för att avtalet skall gälla. Stickprover skall tas på inspelade ljudfiler genom att någon annan part än TM-leverantörens säljare kontrollyssnar filerna. När det gäller telefonförsäljning av fast telefoni skall tele- operatörerna tillämpa en generös och affärsmässig hållning gentemot konsumenterna vid avtalstecknande och därefter. Grundinställningen skall vara att teleoperatörerna enbart vill ha de konsumenter som kunder som önskar vara kunder hos operatö- rerna. Därutöver innehåller överenskommelsen även närmare bestämmelser om samtalsmall, inspelningsmanus och bekräftelse vid nyförsäljning via telemarketing. Överenskommelsen finns i bilaga 4 till betänkandet. för direktmarknadsföring () prövar och avgör ärenden om god marknadsetik inom området direkt- marknadsföring. är enligt sina stadgar en hedersdomstol i ärenden som gäller tillämpningen av god etik på området för direktmark- nadsföring riktad mot fysiska och juridiska personer. Nämnden prövar frågor om såväl marknadsföringens utformning som behandlingen av personuppgifter och telefonkontakt. DM-nämn- den består av en ordförande och ytterligare ett antal ledamöter, dock högst sex och minst fyra ledamöter utsedda av de organisa- tioner som representerar producenter och större användare och köpare av direktmarknadsföring, nämligen Föreningen fon, SWEDMA, , Svensk Distans- handel och Annonsörer. Ärenden kan tas upp till prövning efter anmälan samt på initiativ av nämnden eller sekreteraren. Såväl fysisk som juridisk person kan vara anmälare. Anmälan mot marknadsföring som senast före- kommit tas inte upp till prövning. Till grund för nämndens bedömningar ligger i huvudsak SWEDMA:s eget regelverk. Även andra uppförandekoder beaktas, i första hand . Nämndens uttalanden skall fort- löpande publiceras på nämndens webbplats. 8.9Konsumenternas tele- och Internetbyrå För att öka konsumenternas tillgång till objektiv och kostnadsfri information har det inrättats olika informations- och rådgivningsbyråer för konsumenter. Sålunda finns Konsu- menternas Försäkringsbyrå, Konsumenternas Bank- och samt Konsumenternas Elrådgivningsbyrå. Byråerna finansieras av branschen. Staten deltar som stiftare och huvudman, bl.a. genom . inrättades Konsumenternas tele- och Internet- byrå (KTIB). Byrån är en självständig och opartisk organisation och har till uppgift att lämna kostnadsfri information, vägledning och hjälp till tele- och Internetkonsumenter inför ingående av avtal och vid tvist med näringsidkare. Man åtar sig också att i vissa fall medla mellan konsumenter och operatörer i enskilda ärenden. Tanken är att byrån skall förmedla kunskap till tele- och Internet- operatörerna om de problem som man upptäcker på marknaden. I lämpliga fall föreslår byrån branschpraxis. KTIB ägs av och finansieras av de tele- och Internetoperatörer som valt att stödja byrån. Alla tele- och Inter- netoperatörer som ingår avtal med konsumenter erbjuds att vara med och finansiera byrån. finansieras byrån av ett tjugotal operatörer som motsvarar av markna- den. Byrån har regelbunden kontakt med de operatörer som är med och finansierar byrån för att försöka lösa konsumentproblem på ett snabbt och smidigt sätt. I finns representanter för tele- och Internet- operatörerna och från staten. Staten representeras av () och . Myndigheterna och branschföreträdarna har lika många röster i styrelsen, och en av de statliga myndigheterna har utslagsröst. var sex personer anställda vid byrån, varav flertalet jurister. 9 Att avböja marknadsföring gäller en överenskommelse mellan om att konsumenter som så önskar skall slippa få oadresserad reklam i sin brevlåda om de på brevlådan anger att de tackar nej till reklam. Överenskommelsen omfattar endast kom- mersiell direktreklam. träffade även en överenskommelse med Posten om distributionen av s.k. gruppreklam. Enligt överenskommelsen har Posten åtagit sig att tillhandahålla ett distributionssystem för sina kunder där gruppreklam inte delas ut till enskilda hushåll som har gjort klart att de inte vill ha sådan reklam genom en skylt på brevlådan eller på annat sätt. har som sin mening uttalat att god sed vid direktmarknadsföring kräver att dessa överenskommelser respekte- ras. NIX-adresserat inrättades av SWEDMA som också finansierar registret. Det syftar till att konsumenter skall kunna meddela att de motsätter sig att få adresserade meddelanden per post i marknadsföringssyfte och att näringslivet skall ha till- gång till ett centralt register över konsumenter som anmält att de motsätter sig att få adresserad direktreklam. Registret innehåller uppgift om konsumentens namn, person- nummer, postutdelningsadress, närmast föregående postut- delningsadress samt anmälningsdatum. Uppgifter om en konsu- ment tas bort ur registret om konsumenten begär det skriftligen och, när det gäller personer som är , sedan personen fyllt . Spärren följer med vid flyttning. Registret förs elektroniskt och uppdateras mot det statliga personadressregistret (SPAR).