sou · GVB352 · 2008-01-01 00:00:00 — Av det sagda följer att domstolen kan behöva göra en prognos för framtiden avseende vem av föräldrarna som bäst kan tillgodose barnets bästa vid utnyttjandet av en självständig beslutanderätt. Det rimliga i respektive förälders ståndpunkt i en viss aktualiserad ange- lägenhet bör således inte nödvändigtvis utgöra det enda bedöm- ningsunderlaget när det blir aktuellt att förordna om beslutande- rätten. Den självständiga beslutanderättens räckvidd inom ett visst ämnesområde Det finns ett självändamål med att inte skapa alltför många ämnes- områden som kan ge upphov till processer mellan föräldrarna. Därav följer att det är av intresse att se närmare på hur avgränsningarna inom respektive ämnesområde bör göras. I fråga om barnets tillgång till hälso- och sjukvård står det hälso- och sjukvårdsbegrepp som avses i hälso- och sjukvårdslagen i fokus. Detta betyder t.ex. att begäran eller medgivande av omskärelse enligt lagen (2001:499) om omskärelse av pojkar inte träffas av ett sådant beslut, eftersom den lagens tillämpning förutsätter att in- greppet inte anses utgöra hälso- och sjukvård i den mening som avses i 1 § hälso- och sjukvårdslagen. För barnets tillgång till tandvård är definitionen av vårdbegreppet i tandvårdslagen vägledande. När det gäller är det i första hand insatser enligt socialtjänstlagen respektive LSS som är av central betydelse. För frågor om förskoleverksamhet för barnet samt barnets skol- gång och skolbarnsomsorg måste vägledning av naturliga skäl sökas i skollagen. Vid ställningstaganden till om en fråga ryms inom den själv- ständiga beslutanderätten för något av de nu angivna ämnesområd- ena (se även avsnitt 4.7.2) bör – utöver hänvisningarna till viss lag- stiftning och det sakliga sambandet med närliggande lagstiftning – den nu föreslagna lagstiftningens syfte att fungera som ett alter- nativ till ett ingrepp i den gemensamma vårdnaden beaktas. Beslutanderätten vid gemensam vårdnad Relationen till speciallagstiftning om bl.a. samråd och information Avslutningsvis skall något sägas om den självständiga bestämmande- rättens förhållande till speciallagstiftning som förutsätter att båda vårdnadshavarna involveras i ställningstaganden m.m. kring barnet när gemensam vårdnad råder. Som exempel på lagrum som berör denna fråga kan nämnas 2 a § andra stycket hälso- och sjukvårdslagen, där samråd med en patient (eller i praktiken patientens vårdnadshavare) förutsätts, 2 b § andra stycket i samma lag, där det anges att information om en patients hälsotillstånd i vissa fall skall lämnas till närstående, 11 kap. 2 § tredje stycket SoL, där underrättelse till berörda personer om inledande av en barna- vårdsutredning föreskrivs, samt 4 kap. 6 § tredje stycket skollagen, av vilken följer att kommunen måste beakta vårdnadshavares önske- mål om att deras barn skall tas emot vid en viss skola vid fördel- ningen av elever på olika skolor. Om en av vårdnadshavarna givits rätt att ensam bestämma i angelägenheter som t.ex. gäller barnets hälso- och sjukvård eller skolgång blir följden att den som svarar för vården respektive skol- gången har att rätta sig efter det ställningstagande som denne vård- nadshavare ger uttryck för när den självständiga bestämmande- rätten utnyttjas. Detta betyder dock inte att de rutiner som gäller för infor- mation till och inhämtande av synpunkter från båda vårdnadshav- arna får frångås . Även i de fall då det är vårdnadshavaren med självständig beslut- anderätt som agerar först, t.ex. genom att själv åka med barnet till sjukhuset eller kontakta kommunen angående skolvalet, kan det finnas skäl för sjukvårdsinrättningen eller kommunen att, i enlighet med de refererade paragraferna, informera den andra vårdnadshav- aren innan någon åtgärd vidtas. Denne vårdnadshavare har dock inte rätt att motsätta sig ett beslut som fattas med stöd av den andra vårdnadshavarens självständiga beslutanderätt. Sådant informationslämnande eller samråd skall dock endast be- höva ske i den utsträckning som detta sker när det barn som berörs av samrådet eller informationen har två vårdnadshavare. I många lägen måste tredje man kunna utgå från att föräldrar med gemensam vårdnad i stället informerar varandra om barnets person- liga angelägenheter. Beslutanderätten vid gemensam vårdnad 4.7.5Behovet avgör om vårdnadshavaren skall ges självständig beslutanderätt Förslag: Behovet skall – med utgångspunkt i barnets bästa – avgöra om en av vårdnadshavarna bör ges rätt att ensam bestämma inom något eller några ämnesområden. Bedömning: Ett beslut om att en av vårdnadshavarna skall ha självständig beslutanderätt inom något eller några områden bör betraktas som en undantagslösning. Som tidigare nämnts bör jag enligt direktiven eftersträva att regel- systemet inte utformas på ett sådant sätt att alltför stora avsteg görs från principen att föräldrar med gemensam vårdnad skall kunna enas om det som rör barnet. Min bestämda uppfattning är att alla tvister mellan vårdnadshav- arna rörande barnets angelägenheter inte nödvändigtvis behöver mynna ut i att domstolen ger någon av föräldrarna en möjlighet att komma ur en, som det verkar, statisk situation. Huvudregeln vid gemensam vårdnad om att föräldrarna förutsätts kunna enas i viktiga frågor som rör barnet skall gälla även . Ett särskilt beslut om bestämmanderätt skall bara förekomma undantagsvis. Det måste ankomma på domstolen att göra en behovsprövning av om en av vårdnadshavarna bör ges rätt att ensam bestämma inom något eller några ämnesområden. Prövningen, som måste utgå från hänsynen till barnets bästa, bör vara fri men torde normalt ta sikte på några särskilda faktorer, som berörs närmare nedan. Ett genomgående moment är att vårdnadshavarnas oenighet har lett – eller har förutsättningar att leda – till nackdelar för barnet. Som tidigare nämnts skall ett rättsligt avgörande rörande beslut- anderätten i barnets angelägenheter inte innebära att någon av vårdnadshavarna fråntas sin rätt att bestämma i vardagliga frågor som berör den dagliga omsorgen. För att ett domstolsbeslut skall kunna bli aktuellt och få någon effekt bör därför föräldrarnas oenighet ha visat sig på ett plan där ingen av dem med rättslig verkan kan agera självständigt. Om frågan (eller frågorna) som gett upphov till konflikten framstår som triviala, bör nämligen dom- stolen vid sin behovsprövning som utgångspunkt komma fram till att det inte är värt att göra ingrepp i ursprungspositionen, dvs. den gemensamma beslutanderätten. Beslutanderätten vid gemensam vårdnad Undantag kan emellertid finnas från denna huvudregel. Som exempel kan nämnas att någon av vårdnadshavarna av t.ex. ideolog- iska eller religiösa skäl agerar på ett sådant sätt att ett samarbete mellan vårdnadshavarna inom något av de utpekade områdena framstår som utsiktslöst, utan att det för den skull finns anledning att upplösa den gemensamma vårdnaden. I tidigare avsnitt har nämnts att en förälders inställning i en viss aktualiserad fråga normalt sett inte bör vara den enda faktor som avgör huruvida den ena eller den andra vårdnadshavaren bör till- erkännas beslutanderätten. I stället måste en helhetsbedömning göras, som också normalt sett måste innefatta hänsynstaganden till hur situationen kan te sig (se även Högsta domstolens dom i T 228-07). I normala fall bör det krävas att föräldrarna lever åtskilda för att någon självständig beslutanderätt skall bli föremål för domstols- beslut. Att det då framstår som ett praktiskt arrangemang att en av vårdnadshavarna på egen hand företräder barnet bör dock inte ut- göra ett tillräckligt skäl för ett dylikt ingrepp i vårdnaden. Vid bedömningen av om det finns risk för att vårdnadshavarna även framöver kan ha svårt att nå samförståndslösningar är det av intresse att beakta bl.a. vilka kontakter de har, huruvida de har visat prov på avvikande uppfattningar i olika frågor som berör barnet (särskilt inom det aktuella ämnesområdet) samt – i före- kommande fall – hur de har levt isär. Vid överväganden kring vem av vårdnadshavarna som bör anför- tros rätten att ensam bestämma måste vårdnadshavarnas lämplighet att handha självständig beslutanderätt vägas in i bedöm- ningen. En vårdnadshavares förmåga och vilja att – trots rätten att ensam bestämma i vissa frågor – engagera den andra vårdnads- havaren i beslutsfattandet, företrädesvis genom information och samråd, bör därvid särskilt beaktas. Därutöver måste naturligtvis rätten i förekommande fall ta hän- syn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad (se 6 kap. 2 a § FB). Barnets vilja bör vara av betydelse dels för frågan om det finns behov av att ge en av vårdnadshavarna ensam beslutanderätt, dels för valet av självständig beslutsfattare. Om bar- nets vilja sammanfaller med den inställning i en aktuell och ange- lägen fråga som en av vårdnadshavarna har, kan detta alltså peka i riktning mot att just den vårdnadshavaren bör tillerkännas rätt att ensam fatta beslut. Beslutanderätten vid gemensam vårdnad 4.7.6Relationen till frågor om vårdnad Förslag: En fråga om självständig beslutanderätt för en av vård- nadshavarna skall anses som en fråga om vårdnad och hand- läggas i den ordning som är föreskriven för tvistemål. En fråga om att ge en av vårdnadshavarna självständig beslutande- rätt inom ett visst område skall behandlas som en vårdnadsfråga. De regler om forum, huvudförhandling, väckande av talan och rätte- gångskostnader som gäller för vårdnadsfrågorna i övrigt blir därmed tillämpliga även i en sådan fråga. I enlighet med vad som gäller i mål eller ärenden om vård- nad bör rätten givetvis också kunna besluta om att en av vårdnads- havarna ensam skall kunna bestämma i barnets angelägenheter för tiden till dess att rättens avgörande har vunnit laga kraft (se 6 kap. 20 § FB). Vidare bör föräldrarna kunna träffa avtal om rätten att själv- ständigt fatta beslut för barnet. Ett sådant avtal skall gälla, om det är skriftligt och socialnämnden godkänner det. måste därvid beakta att avtal av detta slag kommer att utgöra ett ingrepp i vårdnadshavarnas gemensamma beslutanderätt och att det måste ske överväganden kring huruvida det för barnets bästa finns behov av en sådan överenskommelse. Det bör inte komma i fråga att socialnämnden godkänner avtal i vilka föräldrarna av rättvise- skäl – kanske som en uppenbar del i en förlikning – har fördelat den självständiga beslutanderätten mellan sig för att åstadkomma en balans, t.ex. genom att den ena vårdnadshavaren får bestämma på egen hand om förskoleverksamheten för barnet medan den andra ges självständig beslutanderätt beträffande skolgången. Konsekvenserna av en sådan överenskommelse kan visa sig svåra att överblicka. 4.7.7Lagstadgad samrådsskyldighet inför beslutsfattandet bör inte införas Jag har övervägt om en samrådsskyldighet bör införas inför besluts- fattandet i de fall då någon av vårdnadshavarna har givits självständig beslutanderätt. En eventuell samrådsskyldighet skulle i viss mån överlappa den upplysningsskyldighet som en boendeförälder har gentemot den Beslutanderätten vid gemensam vårdnad förälder som barnet skall umgås med enligt 6 kap. 15 § fjärde stycket FB. En samrådsskyldighet skulle vara ägnad att skapa ett utrymme för diskussioner mellan vårdnadshavarna om hur en viss fråga kan lösas. Samrådet kan föra med sig den positiva effekten att vårdnads- havarna inser att de faktiskt är – eller kan bli – ense i den fråga som är uppe till bedömning. Således kan det genom samrådet uppstå förutsättningar för vårdnadshavarna att fatta ett gemensamt beslut för barnets räkning, något som enligt vad som sagts (avsnitt 4.7.1) skall vara fullt möjligt, trots att vårdnadshavare 1 skulle kunna fatta beslutet på egen hand med giltig verkan. Det faktum att båda vårdnadshavarna har ställt sig bakom ett visst beslut är i de flesta fall gynnsamt för barnet. Inte minst skapar det bra förutsättningar för genomförandet av själva beslutet. En annan positiv effekt skulle vara att vårdnadshavare 2 får möjlighet att förbereda sig på konsekvenserna av beslutet, dvs. oavsett om samrådet leder till att vårdnadshavarna kommer överens eller inte. En eventuell samrådsskyldighet skulle dessutom kunna bidra till att vårdnadshavare 2 bereds möjlighet att väcka en talan om en ändring i beslutanderätten (alternativt i hela vårdnadsfrågan eller i fråga om boendet eller umgänget) som en direkt följd av att vårdnadshavare 2 fått en indikation om vad som är på väg att hända. – Det kan här erinras om att den antagna danska lagstift- ningen har en bestämmelse om informationsskyldighet (varsel) för en förälder som har för avsikt att ändra sin eller barnets bo- sättning till en annan inrikes ort eller till utlandet. Underrättelse till den andra föräldern skall lämnas senast före flyttningen och gäller oavsett om föräldern är ensam vårdnadshavare eller inte. Underrättelseskyldigheten gäller även förälder utan del i vårdnaden som ämnar flytta. Tanken bakom bestämmelsen är att föräldrarna före flyttningen skall orientera varandra om sina planer och därigenom få till stånd en diskussion om hur barnet skall kunna behålla kontakten med båda föräldrarna. Underrättelseskyldigheten ger enligt förarbetena den andra föräldern en möjlighet att i förväg begära en prövning av barnets boende eller av umgänget med den förälder som barnet inte bor tillsammans med (se 18 § forældre- ansvarsloven samt avsnitt 3.5.3 i Bemærkninger till lovforslaget [L 133]). En skyldighet att samråda med den andra vårdnadshavaren innan den självständiga beslutanderätten utnyttjas skulle emellertid inte Beslutanderätten vid gemensam vårdnad kunna vara ovillkorlig. Det kan nämligen förekomma situationer i vilka vårdnadshavare 1 har skyddade personuppgifter på grund av att vederbörande lever under hot. Hon eller han kan därför ha an- ledning att hålla exempelvis sin och barnets bostadsort och adress hemliga, även för en f.d. make eller sambo. Vidare kan det förestå- ende ställningstagandet vara av så brådskande karaktär att ett sam- råd framstår som onödigt betungande. Följaktligen skulle ett sam- råd inte behöva äga rum när särskilda skäl talar mot det (jfr 6 kap. 15 § fjärde stycket FB). Eftersom en samrådsskyldighet inte kan göras ovillkorlig, är min ståndpunkt att det saknas förutsättningar att på ett rimligt sätt sanktionera ett sådant åliggande. Jag har därför valt att inte lämna något förslag om en samrådsskyldighet för en förälder som har för avsikt att utnyttja sin självständiga beslutanderätt. Den praktiska och handlingsdirigerande effekten av en sådan osanktionerad be- stämmelse torde nämligen kunna ifrågasättas (jfr prop. 1997/98:7 s. 79). I stället får bestämmelsen om upplysningsskyldighet i 6 kap. 15 § fjärde stycket anses fylla den funktion som efterlysts i de fall då det är befogat att lämna upplysningar. Det förtjänar också att påpekas att det redan på grund av vård- nadskonstruktionens natur får anses självklart att föräldrarna – när detta är möjligt – informerar varandra inför beslut av större be- tydelse för barnet. Det faktum att en boendeförälder skall ha rätt att ensam bestämma i frågor om barnets boende – något som kan innebära att boendeföräldern i strid med den andra vårdnads- havarens inställning får flytta med barnet i – innebär t.ex. inte att boendeförälderns ansvar att tillgodose barnets behov av umgänge med den andra föräldern påverkas. Om boendeföräldern använder sin bestämmanderätt i bosättningsfrågorna utan tillbörlig hänsyn till barnets behov av umgänge med den andra föräldern, kan det ibland finnas anledning att initiera en prövning av vårdnaden eller boendet, dvs. trots att boendeföräldern har agerat inom ramen för sin behörighet (jfr 6 kap. 15 § andra stycket FB och prop. 1997/98:7 s. 78 f.). Detsamma bör gälla en förälder som utan till- börlig hänsyn utnyttjar sin rätt att självständigt bestämma i andra angelägenheter än bosättningsfrågor. Beslutanderätten vid gemensam vårdnad 4.7.8Synpunkter på behovet av registrering och dokumentation av en vårdnadshavares rätt att ensam fatta vissa beslut En tvistlösningsmodell som ger en vårdnadshavare rätt att fatta beslut på egen hand för barnet i större utsträckning än f.n. väcker vissa frågor om hur en vårdnadshavare skall kunna visa att han eller hon har givits en sådan rätt. Tredje man måste nämligen kunna kontrollera att en vårdnadshavare som vill agera på egen hand, i strid med huvudregeln om gemensamt beslutsfattande, har rätt att göra så inom det område som är aktuellt. Den enda skillnad som uppstår jämfört med utgångsläget när ett ingrepp gjorts i beslutanderätten är att vårdnadshavare 1 kan fatta fler beslut på egen hand jämfört med vad som annars gäller. Hans eller hennes självständiga beslutanderätt har m.a.o. utvidgats. Frågan är om och i så fall hur detta bör manifesteras. Det kan finnas anledning att överväga om ett avgörande eller ett avtal som ger någon av vårdnadshavarna en förstärkt självständig beslutanderätt bör komma till uttryck i lokala folkbokförings- register, varvid vårdnadshavarens behörighet skulle kunna styrkas genom uppvisande av aktuella personbevis (dvs. intyg som visar vilka uppgifter som finns registrerade för en viss person i folkbok- föringsdatabasen hos ). Eventuellt skulle registreringen kunna ske i form av något tillägg till uppgifterna om vårdnaden som utvisar att (en av) barnets vårdnadshavare har rätt att ensam bestämma i barnets angelägenheter utöver vad som följer av 6 kap. 13 § FB. Även det eller de områden inom vilka bestämmanderätten sålunda förstärkts för vårdnadshavaren skulle möjligen – men inte nödvändigtvis – kunna framgå av registret. Det senare alternativet skulle dock kunna ge upphov till långa uppräkningar i register- utdrag m.m., men också uppdateringar i den mån som ytterligare behörighet adderas till vårdnadshavaren efter nya eller justerade domstolsavgöranden och avtal. Enligt uppgifter från finns med nuvarande regel- verk dock inte ens information i folkbokföringsregistren om att det finns ett domstolsavgörande eller avtal som utvisar vem av föräld- rarna ett barn skall bo tillsammans med (jfr 6 § lagen [1990:1536] om folkbokföringsregister och 6 kap. 14 a § FB). Därigenom fram- går inte informationen av personbevis, varför det inte heller är möjligt för en förälder att visa på sin rätt att ha barnet boende Beslutanderätten vid gemensam vårdnad tillsammans med sig genom förevisande av ett sådant intyg avse- ende barnet. Jag anser, delvis mot den bakgrunden, att det saknas tillräckliga skäl för att låta en vårdnadshavares särskilda behörighet bli register- innehåll. Tanken är f.ö. inte heller att rätten att ta självständiga beslut skall komma till användning annat än i mycket speciella fall. Sedan behörigheten väl styrkts gentemot en viss tredje man torde det mycket sällan finnas anledning för tredje man att ifrågasätta att behörigheten kvarstår. En fördel (inte minst ur psykologisk synvinkel) är under alla omständigheter att båda vårdnadshavarna därigenom även fortsätt- ningsvis pekas ut i folkbokföringsregister och personbevis som barnets vårdnadshavare/ställföreträdare, dvs. utan att någon åtskill- nad görs i något avseende. Vårdnadshavare 2 har en behörighet som är intakt, med den avvikelsen att vederbörandes samtycke inte be- hövs i alla situationer. Han eller hon kan t.o.m. – liksom före dom- stolens förordnande – fatta beslut ensam i den mån beslutet rör den dagliga omsorgen. Något behov av en särskild registreringsåtgärd beträffande den kvarstående behörigheten finns således inte. Med hänsyn till förslagets konstruktion kan det faktum att båda vårdnadshavarna registreras som fullvärdiga vårdnadshavare följ- aktligen inte heller anses missvisande. I stället bör det ankomma på vårdnadshavare 1 att styrka sin ny- vunna självständiga beslutanderätt genom att visa upp en dom eller ett beslut, alternativt ett av socialnämnden godkänt avtal mellan föräldrarna, i de situationer där den förstärkta behörigheten be- höver åberopas eller ifrågasätts. Om något avgörande (eller avtal) inte kan visas upp, bör tredje man kunna utgå från att båda vård- nadshavarnas uttryckliga samtycke krävs enligt huvudregeln i 6 kap. 13 § FB, såvida det inte rör sig om en fråga som faller in under den dagliga omsorgen eller det av annat skäl är tillräckligt att endast en vårdnadshavare företräder barnet (såsom när den andra vårdnadshavarens tysta eller underförstådda samtycke anses till- räckligt). De överväganden som görs i fråga om registrering m.m. stämmer till stora delar överens med vad som gäller i , där domstolsbeslut om begränsad gemensam vårdnad antecknas i befolkningsregistret på samma sätt som vårdnadssituationer som saknar begränsningar. Den som bär det dagliga ansvaret för barnet måste visa upp domen eller beslutet för olika myndigheter varje gång han eller hon vill använda sig av sina rättigheter på egen hand Beslutanderätten vid gemensam vårdnad (, Rapport fra Nordisk seminar om barnerett, TemaNord 2005:581, s. 35). Risken för missbruk från någon av vårdnadshavarnas sida, t.ex. genom att ett inaktuellt domstolsförordnande felaktigt uppvisas vid behörighetsutnyttjandet, torde vara liten. I vart fall är den inte väsent- ligt större än vad som är fallet f.n., då en vårdnadshavare – avsiktligt eller oavsiktligt – kan vilseleda tredje man att han eller hon före- träder en åsikt som båda vårdnadshavarna ställer sig bakom. (Så kan vara fallet vid inskrivning av barn i skola, något som enligt vad som framgår av tillsynsärenden är tämligen vanligt före- kommande.) Vad som sagts innebär inte att kraven ökar på exempelvis myndigheterna och hälso- och sjukvårdens institutioner när det gäller kontrollen av båda vårdnadshavarnas inställning till att barnet blir föremål för en viss åtgärd. Inte heller det faktum att en av vårdnadshavarna teoretiskt sett kan vara utrustad med självständig beslutanderätt lär behöva undersökas. Utgångspunkten är alltjämt att föräldrar med gemensam vårdnad måste antas ha ett rimligt väl fungerande samarbete och att de gemensamt skall och kan komma överens i frågor som rör barnet. En avvikelse härifrån i form av att någon av dem har en förstärkt självständig beslutanderätt måste ses som en undantagssituation som det ankommer på vårdnadshavaren att fästa uppmärksamhet på. I de fall då det enligt gällande praxis finns skäl att anta att en av barnets två vårdnadshavare företräder båda vårdnadshavarnas inställning (eller att den andra vårdnads- havaren i vart fall inte har något att erinra) – vilket torde vara fallet i de flesta situationer då exempelvis en hälso- och sjukvårdsåtgärd aktualiseras för barnets del – bör nuvarande rutiner således även fortsättningsvis kunna tillämpas. När den vårdnadshavare som tilldelats en självständig beslut- anderätt inom ett visst område på eget initiativ styrker sin be- hörighet (dvs. även utan att det har ifrågasatts om vårdnadshavarna är överens i frågan) eller när intyg om behörigheten uppvisas efter att ha särskilt efterfrågats bör detta givetvis bli föremål för en notering i akter, journaler e.d. Några föreskrifter därvidlag lämnas emellertid inte i detta betänkande. 5Socialtjänstens förutsättningar att tala med barn I direktiven anges att jag skall överväga behovet av en reglering när det gäller förutsättningarna för att tala med ett barn utan vårdnadshavarens samtycke. Direktiven hänvisar i denna del till beslut i dnr 1059-2003 och 4857-2003, där JO fann ett belysande exempel på de problem som kan uppkomma inom när det gäller att å ena sidan iaktta de bestämmelser som reglerar vårdnadshavarens rätt att bestämma över sina barn och, å den andra, de bestämmelser som tillförsäkrar barnet rätt att komma till tals. 5.2Om möjligheter att tala med barn har enligt socialtjänstlagen (SoL) en skyldighet att utan dröjsmål inleda utredning av vad som genom ansökan eller på annat sätt har kommit till nämndens kännedom och som kan föran- leda någon åtgärd av nämnden (11 kap. 1 § första stycket SoL).