sou · GWB365 · 2008-06-25 00:00:00 — Med hänsyn härtill ansågs det mindre lämpligt att nämnderna skulle ha behörighet att förordna offentligt biträde i ärenden som efter ansökan skulle komma att avgöras av länsrätterna (SOU 1977:40, Socialtjänst och socialförsäkringstillägg, s. 823 f.). Motsvarande bestämmelse finns numera i 39 § lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga. Genom utlänningslag ändrades reglerna om förord- nande av offentligt biträde i utlänningsärenden på så sätt att den myndighet som handlade ett utlänningsärende, vanligen Invandrar- verket, också i allmänhet var den som skulle besluta om offentligt Även polismyndigheterna skulle få besluta om biträde, dock endast i fall då ansökan skulle beviljas. Asylärendeutred- ningen hade i sitt betänkande föreslagit en sådan ordning eftersom handläggningstiderna på det sättet kunde förkortas avsevärt. Flera remissinstanser var emellertid kritiska mot förslaget med hänsyn till utlänningsärendenas speciella karaktär och till att det inte var lämpligt att låta den myndighet som kunde upplevas som motpart även förordna offentligt biträde. Departementschefen ansåg att de principiella betänkligheterna hade viss tyngd, men att de inte var av sådan beskaffenhet att de vägde över de fördelar som en över- flyttning av beslutanderätten kunde medföra (prop. 1988/89:86 s. 137). När det gällde polismyndigheternas handläggning av samma frågor anförde departementschefen emellertid att det åtminstone till en början fanns skäl att begränsa beslutsbefogenheterna till fall där myndigheten ansåg att biträde skulle beviljas. De fall där myndigheten ansåg att ansökan skulle avslås borde alltjämt överlämnas till rättshjälpsmyndigheten för prövning. På det sättet skulle man uppnå att biträdesfrågan skulle hanteras snabbt och smidigt i de klara fallen, som polismyndigheterna skulle avlastas arbete i de mer svårbedömda fallen. Departementschefen var dock inte främmande för att beslutsbefogenheterna även i avslagssituationer kunde överlåtas på polismyndigheterna när de fått större erfarenhet av dessa frågor. Genom lagen (1996:1620) om offentligt biträde fick polismyndigheterna slutligen fullständig befogenhet att besluta om offentligt biträde i de utlänningsärenden som handläggs hos myndigheten (prop. 1996/97:9 s. 189). 3.3.3Överväganden inför den nya instans- och processordningen I propositionen med förslag till ny instans- och processordning anfördes följande beträffande frågan om beslutande myndighet (prop. 2004/05:170 s. 241 ff.): Frågan om beslutande myndighet har tidigare behandlats i . I betänkandet Invandrar- och flyktingpolitiken (bet. 1993/94:SfU14) behandlade socialförsäkringsutskott några motioner där den ordning som gäller för förordnande av offentliga biträden i Det riktades bl.a. kritik mot att Migrations- verket förordnar biträden som ofta saknar kompetens i flyktingfrågor. Utskottet ansåg att det fanns skäl att ta kritiken på allvar och att en översyn av det nuvarande systemet borde göras inom ramen för rättshjälpsutredningens uppdrag. Vad utskottet anfört tillkännagavs av som sin mening för regeringen (rskr. 1993/94:263). behandlade frågan i sitt betänkande (SOU 1995:81) men förslog inte någon ändring i den nuvarande ordningen. I förarbetena till lagen om offentligt biträde redogjorde regeringen (prop. 1996/97:9 s. 187) för tillkännagivande. Regeringen anförde vidare att det torde vara oundvikligt att det skulle ta om någon annan myndighet än ska förordna biträde. Regeringen pekade också på vad en annan ordning skulle innebära för handläggningen. måste först ta ställning till om det är fråga om ett ärenden där offentliga biträden kan förordnas, vilket kan ske efter ansökan eller på verkets egna initiativ. Ett yttrande måste sedan sändas till den instans som ska besluta i ärendet och därefter ska beslutet översändas till verket. Vad gällde frågan om verkets roll som part i processen konstaterade regeringen (prop. s. 187) att verket inte är motpart till utlänningen vid handläggningen i verket. Regeringen ansåg vidare att den omständigheten att verket blir motpart enligt 7 a § förvaltnings- processlagen (1971:291) i allmän förvaltningsdomstol såvitt avser mål om förvar inte innebär att verket ska vara diskvalificerat att pröva frågor om offentligt biträde i ärenden som handläggs hos verket. Regeringen anförde (prop. s. 188) därefter följande: Som utredningen anför är den avgörande frågan inte vem som förordnar biträde utan vilka krav som ställs på biträdet. Det finns inte något som talar för att skulle vara sämre skickat att bedöma biträdets kompetens än någon annan myndighet. Oavsett vem som skall förordna ett biträde måste det självfallet ställas krav på att biträdet har tillräckliga kvalifikationer samt i övrigt är lämplig för uppdraget. Regeringen delar utredningens uppfattning att det inte, varken med hänsyn till den enskilde utlänningen eller av andra orsaker, finns tillräckliga skäl för att ändra den nuvarande ordningen. Att den myndighet som handlägger själva ärendet i sak också beslutar i frågor om offentligt biträde stämmer också överens med den ordning som gemensamt gäller för offentliga biträden. Regeringen fann (prop. s. 188) med hänsyn till det anförda att även i fortsättningen bör besluta i frågor om offentligt biträde i ärenden som handläggs hos verket. justitieutskott (bet. 1996/97:JuU3 s. 45) och socialför- säkringsutskott (yttr. 1996/97:SfU3y s. 4) ansåg att principen, vilken regeringen gav uttryck för i prop. 1996/97:9, att den myndighet som handlägger ett ärende också ska besluta i frågor om offentligt biträde är riktig. Utskotten ansåg därför att bör utse offentliga biträden i ärenden som handläggs vid verket och tillstyrkte SOU 2008:65 Offentliga biträden regeringens förslag i denna del. beslutade därefter i enlighet med tillstyrkandet. I förevarande ärende bör framhållas att den nya instans- och processordningen medför att beslut i frågor om offentliga biträden kan överklagas särskilt enligt den ordning som gäller för huvudsaken, dvs. migrationsdomstol – Migrations- överdomstolen. Enligt nuvarande 11 kap. 10 § UtlL överklagas beslut i frågor om offentligt biträde till . I samma stadgande föreskrivs vidare att Utlännings- nämndens beslut i dessa frågor inte får överklagas. Regeringen anser att det på föreliggande underlag inte går att nu föreslå några bestämmelser som avviker från de principer som framgår av rättshjälpslagen och lagen om offentligt biträde och förarbetena till dessa. Det har som nämnts framförts en del farhågor om hur bestämmelserna om beslutande myndighet i frågor om offentligt biträde tillämpas i ärenden enligt utlänningslagen, vilket ger regeringen anledning att utvärdera denna ordning. En sådan utvärdering bör genomföras inom ramen för den övergripande utvärdering som skall göras av hela reformen, se avsnitt 23.1. Utvärderingen av bestämmelserna avseende offentligt biträde bör ske efter det att den nya ordningen genomförts och delredovisas inom ramen för den övergripande utvärderingen. Det finns enligt regeringens mening inte skäl att i avvaktan på resultatet av utvärderingen föreslå att det i den nya instans- och processordningen skall gälla andra bestämmelser än de som gäller . bör således även fortsättnings- vis i avvaktan på utvärderingens resultat få förordna offentliga biträden i ärenden som handläggs hos verket. Vid riksdagsbehandlingen i socialförsäkringsutskottet togs bl.a. frågan om förordnande av offentligt biträde upp. I en motion (2004/05:Sf34) hade begärts att det i den nya ordningen skulle vara länsrätten som utsåg offentligt biträde. Motionärerna hade anfört att skulle komma att fungera som första instans samt att verket och det offentliga biträdet i den nya asylprocessen skulle bli varandras motparter i de ärenden som överklagas till migrationsdomstolen. Motionärerna ansåg att det fanns risk att det offentliga biträdet skulle hamna i en lojalitetskonflikt eftersom skulle komma att agera både som uppdragsgivare och motpart. majoritet delade dock regeringens bedömning att det inte borde införas några bestämmelser som avviker från principen att den myndighet som handlägger ett ärende i sak också ska förordna offentligt biträde (2004/05:SfU17 s. 22 f.). Utskottet, som avslog den ovan nämnda motionen, förutsatte dock att frågan om offentligt biträde skulle utvärderas efter det att den nya ordningen genomförts. Fyra ledamöter i socialförsäkringsutskottet reserverade sig mot utskottets beslut i denna del, i överensstämmelse med vad som anförts i motionen (2004/05:SfU17 s. 47). beredde även justitieutskottet tillfälle att yttra sig över propositionen. I sitt yttrande (2004/05:JuU1y, bilaga 4 till socialförsäkringsutskottets betänkande) anförde justitieutskottet bl.a. att det kunde riktas invändningar mot att utser offentliga ombud, men instämde i rege- ringens bedömning att resultatet av den aviserade utvärderingen borde avvaktas. I en avvikande mening anfördes i huvudsak detsamma som i reservationen till socialförsäkringsutskottets betänkande. 3.3.4Jämförelse med andra områden I rättshjälpslagen (1996:1619) finns regler om när rättshjälp får beviljas. Den som har fått rättshjälp får ett rättshjälpsbiträde förordnat för sig. Rättshjälp får beviljas en person som har behov av juridiskt biträde utöver rådgivning, om behovet inte kan tillgodoses på annat sätt och den rättssökande har en inkomst som understiger ett visst belopp. I rättshjälpslagen finns ytterligare förutsättningar för beviljande av rättshjälp angivna. Om en person begär rättshjälp med anledning av ett mål eller ärende som pågår vid domstol, är det domstolen som beslutar om rättshjälp. I andra fall fattas beslut av . Bestämmelser om förordnande av offentlig försvarare finns i 21 kap. . En misstänkt har enligt 21 kap. 3 a § rätt till offentlig försvarare bl.a. om han är anhållen eller häktad eller misstänkt för ett brott för vilket inte är stadgat lindrigare straff än fängelse . förordna en offentlig försvarare kan aktualiseras av den misstänkte när som helst, exempelvis genom att åklagaren anmäler att en misstänkt person har anhållits och behöver en försvarare eller den misstänkte begär hos rätten, polisen eller åklagaren att en försvarare ska förordnas redan under förundersökningen. Den misstänkte kan också anmäla till polisen under förundersökningen att han i samband med huvudförhandlingen vill ha en försvarare eller sedan åtal har väckts begära att rätten utser en försvarare. Av 21 kap. 4 § följer att det alltid är rätten som utser offentlig försvarare även om förordnandet blir aktuellt redan på förundersökningsstadiet, dvs. innan åtal har väckts. När en förundersökning har inletts ska enligt 1 § lagen (1988:609) om målsägandebiträde ett målsägandebiträde förordnas i bl.a. mål om sexualbrott, om det inte är uppenbart att målsäganden saknar behov av sådant biträde. Målsägandebiträde ska också förordnas i vissa andra typer av mål, under i lagen angivna förutsättningar. Målsägandebiträde förordnas på begäran av målsäganden (4 § lagen om målsägandebiträde). Förundersökningsledaren ska informera målsäganden om rätten till målsägandebiträde och anmäla till rätten om det finns anledning att förordna målsägandebiträde (13 a § förundersökningskungörelsen [1947:948]). Även åklagaren ska föra en anmälan om målsägandebiträde vidare till domstolen (RÅ-A 2004/0658). Målsäganden kan också själv begära hos rätten att ett målsägandebiträde utses. I sådana fall anses det lämpligt att höra åklagarens uppfattning i frågan (i brottmål, avsnitt 3.4). Beslut i frågor om målsägandebiträde fattas alltid av rätten (7 § lagen om målsägandebiträde). tillsattes en utredning, Utredningen om målsägande- biträde, med uppdrag att göra en översyn av lagen om målsägandebiträde. Utredningen föreslog i sitt betänkande Målsägandebiträdet – Ett aktivt stöd i rättsprocessen (SOU 2007:6) att åklagare ska få befogenhet att förordna målsägandebiträde. Tanken bakom förslaget var att beslutsvägarna ska förkortas och målsägandebiträde därmed kunna förordnas snabbare. Utredningen påpekade att en sådan ändring av beslutsbefogenheterna visserligen skulle kunna ge intryck av att advokaten eller den biträdande juristen skulle komma i ett beroendeförhållande till åklagaren, men att det inte finns någon reell risk för att ett sådant beroende ska uppkomma. Utredningen framhöll också att det alltid finns risk för att den som fattar beslut inte gör det på allt igenom sakliga grunder, men att den risken inte är större om det är åklagaren som fattar beslut om målsägandebiträde än om domstolen gör det. Utredningens förslag har remissbehandlats. Flera remissinstan- ser delar utredningens uppfattning att åklagare bör förordna målsägandebiträden, medan andra inte anser att en sådan förändring bör genomföras. Bland dem som avstyrker förslaget finns , som menar att det ur rättssäkerhets- synpunkt är att föredra att rätten fattar beslut om målsägande- biträde och att det olämpligt att åklagaren, som ska vara objektiv, får i uppgift att utse det biträde som ska bistå målsäganden. Även avstyrker förslaget och anför att det av rättsäkerhetsskäl inte får uppstå tvivel i fråga om åklagarens objektivitet. Sådant tvivel kan enligt upp- komma om åklagare ska besluta om att målsäganden får stöd av ett visst målsägandebiträde. Särskild företrädare för barn Enligt 1 § lagen (1999:997) om särskild företrädare för barn ska en särskild företrädare utses när det finns anledning att anta att ett brott som kan föranleda fängelse har begåtts mot någon som är . Syftet med lagstiftningen är att stärka barnets rätt när en vårdnadshavare eller någon som vårdnadshavaren står i ett nära förhållande till, misstänks för brott mot barnet. Företrädaren ska, i stället för barnets vårdnadshavare, ta till vara barnets rätt under förundersökningen och i en efterföljande rättegång (3 § lagen om särskild företrädare). I förarbetena till lagen (prop. 1998/99:133 s. 35 f.) framhålls att ett beslut om att en särskild företrädare för barn ska förordnas under förundersökning och rättegång får verkningar av stor vikt för enskilda. Eftersom det rör sig om komplicerade frågor som rör bl.a. enskildas rättssäkerhet och integritet, ansågs det i proposi- tionen att beslut om förordnande skulle fattas av domstol efter ansökan av åklagare (4 § lagen om särskild företrädare, jfr a. prop. s. 35). Ansökan görs i de flesta fall på ett mycket tidigt stadium av förundersökningen. I tingsrätten handläggs ansökan enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden (13 § lagen om särskild före- trädare) och barnets vårdnadshavare är åklagarens motpart i ärendet (14 § lagen om särskild företrädare). 3.4Vem som kan förordnas som offentligt biträde Till offentligt biträde får förordnas en advokat, en biträdande jurist på advokatbyrå eller någon annan som är lämplig för uppdraget (5 § lagen om offentligt biträde jämfört med 26 § rättshjälpslagen). Om sökanden själv har föreslagit någon som är lämplig, ska den föreslagne förordnas, om det inte medför avsevärt ökade kostnader eller det i övrigt finns särskilda skäl emot det. Av lagtexten framgår uttryckligen att bl.a. advokater och biträdande jurister kan förordnas som offentliga biträden. Några formella behörighetskrav finns dock inte. Det förutsättas i stället att den som förordnar ett biträde gör en verklig prövning av biträdets kvalifikationer (prop. 1996/97:9 s. 156). Även advokater och biträdande jurister omfattas av det allmänna lämplighetskravet (prop. 1996/97:9 s. 216). Det är den som vill förordnas till rättshjälpsbiträde som ska visa att han eller hon uppfyller lämplighetskraven. Även om det saknas formella behörighetskrav i lagtexten gäller som regel att den som förordnas till biträde ska ha en juristexamen. För att någon annan ska anses lämplig krävs att vederbörande har stora kunskaper på något särskilt område och att detta kan medverka till att angelägenheten behandlas på ett bättre och mer effektivt sätt än vad som annars skulle varit fallet. Som regel förutsätts ett biträde ha en gällande ansvarsförsäkring. Den som är försatt i konkurs har i praxis inte ansetts lämplig som biträde. Den som den rättssökande föreslår och som uppfyller kraven ska som regel godtas som rättshjälpsbiträde såvida detta inte medför avsevärt ökade kostnader eller det i övrigt finns särskilda skäl mot det. Frågan om när avsevärt ökade kostnader kan antas uppstå är bl.a. beroende av var biträdet normalt har sitt verksamhetsområde. Som huvudregel bör den rättssökande vara bosatt i det område där biträdet har sin verksamhet. Detta gäller i vart fall om ärendet ska prövas på denna ort, men även i andra fall ska möjligheten att ställa platsombud beaktas. Före nya rättshjälpslagens införande fanns bestämmelser om offentliga biträden i 44 § rättshjälpslag. Några särskilda krav på den som skulle förordnas som biträde ställdes inte upp. Om den som hade beviljats rättshjälp genom offentligt biträde själv hade föreslagit någon som var lämplig som offentligt biträde, skulle denne förordnas, om hans anlitande inte skulle medföra avsevärt ökade kostnader eller i övrigt särskilda skäl föranledde annat. När det gäller rättshjälpsbiträden skulle enligt 21 § rätts- hjälpslag advokat, biträdande jurist på advokatbyrå eller annan som var lämplig för uppdraget förordnas. Olika regler gällde således för offentliga biträden och för rättshjälpsbiträden. rättshjälpsutredning föreslog i sitt betänkande Ny rätts- hjälpslag och andra bestämmelser om rättsligt bistånd (SOU 1995:81) dels att samma krav skulle gälla för rättshjälpsbiträden och för offentliga biträden, dels att kraven skulle skärpas så att i princip bara advokater eller biträdande jurister på advokatbyrå skulle kunna komma ifråga för förordnande. Endast om särskilda skäl förelåg skulle någon annan kunna förordnas. Remissinstanserna motsatte sig de skärpta krav för offentliga biträden som utredningen hade föreslagit. Regeringen ansåg inte att det fanns tillräcklig anledning att skärpa kraven för rättshjälpsbiträden, men däremot för offentliga biträden (prop. 1996/97:9 s. 182). Enligt regeringen fanns det inte några sakliga skäl till att det skulle uppställas lägre krav på ett offentligt biträde än på andra biträden, varför regeringen föreslog att den som ska förordnas som offentligt biträde ska vara advokat eller biträdande jurist eller annan som är lämplig för uppdraget. 3.4.3Överväganden inför den nya instans- och processordningen I propositionen med förslag till ny instans- och processordning anfördes följande beträffande offentliga biträdens kompetens (prop. 2004/05:170 s. 242): Vad gäller de krav som skall ställas på offentliga biträden framgår det av 5 § lagen om offentligt biträde jämfört med 26 § rättshjälpslagen att till biträde får förordnas en advokat, en biträdande jurist på advokatbyrå eller någon annan som är lämplig för uppdraget. Beträffande advokater, och till viss del även biträdande jurister på advokatbyråer, tillförsäkras biträdets nödvändiga kvalifikationer genom de krav som generellt ställs på advokater och biträdande jurister på advokatbyråer (prop. 1996/97:9 s. 155–156). I fråga om kravet på annan som är lämplig för uppdraget anförde regeringen i förarbetena till rättshjälpslagen och lagen om offentligt biträde (prop. s. 156 och 182 f.) att syftet att så långt som möjligt garantera att rättshjälpsbiträden och offentliga biträden har tillräckliga kvalifika- tioner uppnås genom att de som förordnar biträden gör en verklig prövning av biträdets kvalifikationer. Det bör också framhållas att behov av ytterligare kompetens utöver den som följer av nämnda generella krav kan, precis som på andra rättsområden, tillgodoses genom bl.a. deltagande i utbildning och seminarier. Verksamheter av nämnt slag anordnas bl.a. av intresseorganisationer och . Ett exempel på sådan verksamhet är advokatsamfunds planerade utbildning om handläggning av asylärenden i den s.k. modellverksamheten (se Advokaten, nr 1, 2005, s. 22). Regeringen förutsätter att de som förordnas till offentliga biträden vid behov tar del av den utbildnings- och seminarieverksamhet som erbjuds. 3.4.4Jämförelse med andra områden Till rättshjälpsbiträde får enligt 26 § rättshjälpslagen (1996:1619) förordnas advokat, biträdande jurist på advokatbyrå eller någon annan som är lämplig för uppdraget. Det allmänna lämplighets- kravet avser även den som är advokat eller biträdande jurist vid advokatbyrå (prop. 1996/97:9 s. 216). Några formella behörighets- krav finns däremot inte. Som huvudregel ska dock den som förordnas till biträde ha en juristexamen. För att någon annan ska anses lämplig krävs att vederbörande har stora kunskaper på något särskilt område och att detta kan medverka till att angelägenheten behandlas på ett bättre och mer effektivt sätt än vad som annars skulle varit fallet. Som regel ska ett biträde ha en gällande ansvarsförsäkring. Har den rättssökande själv föreslagit någon som är lämplig, ska denne enligt lagtexten förordnas, om det inte medför avsevärt ökade kostnader eller det i övrigt finns särskilda skäl mot det. Den nuvarande bestämmelsen i 26 § rättshjälpslagen motsvarar i huvudsak vad som gällde tidigare. rättshjälpsutredning föreslog (SOU 1995:81) att kraven på rättshjälpsbiträden skulle skärpas på så sätt att det skulle krävas särskilda skäl för att annan än advokat eller biträdande jurist på advokatbyrå skulle förordnas. Förslaget mötte kritik från remissinstanserna och regeringen ansåg inte att bestämmelsen om skärpta krav borde införas. I denna del anfördes följande (prop. 1996/97:9 s. 155 f.): Självfallet är det även regeringens mening att höga krav måste ställas på den som ska förordnas till rättshjälpsbiträde. Det bör så långt det är möjligt ges garantier för att den rättssökande får ett kvalificerat biträde till en skälig kostnad både för den rättssökande och för det allmänna. Frågan är emellertid hur detta syfte bäst uppnås. När staten lämnar rättshjälp är det självfallet av stor vikt att den lämnade rättshjälpen blir effektiv. En väsentlig förutsättning för detta är uppenbarligen att det biträde som förordnas har nödvändiga kvalifikationer för uppdraget. Eftersom biträden förordnas av domstolar eller av och ersätts av allmänna medel kan i viss mån staten sägas ge biträdet en form av legitimitet. Även detta talar för att höga krav bör ställas på den som skall förordnas till rättshjälpsbiträde. Ett sätt att höja kvaliteten kan - som utredningen föreslår - vara att ställa krav på att rättshjälpsbiträdet är advokat eller biträdande jurist på advokatbyrå. Den som är medlem i är skyldig att följa de etiska regler som gäller för advokater. Samfundet har också möjlighet att ålägga den som gör sig skyldig till brister i detta avseende disciplinpåföljd och att utesluta den som gör sig skyldig till allvarliga förseelser. Justitiekanslern har tillsyn över advokatverksamheten. Advokater är också skyldiga att teckna försäkring för förlust som kan drabba en klient vid eventuell försumlighet. En viss tillsyn finns också beträffande de biträdande juristerna som är verksamma på advokatbyrå via den advokat som anställt dem. En nackdel med en ordning där vissa formella krav ställs på rättshjälpsbiträdet är att den utestänger dem som i och för sig har goda förutsättningar att klara uppdraget men som av en eller annan anledning inte uppfyller de formella kraven. En annan nackdel är att den rättssökande får färre personer att välja bland när han eller hon skall anlita ett biträde. En annan omständighet som enligt regeringens mening väger tungt är att den som finansierar en tvist genom en rättsskyddsförsäkring kan välja även andra än advokater och biträdande jurister som ombud. Mot bakgrund av vad som anförts anser regeringen att den av utredningen föreslagna bestämmelsen inte bör införas. Syftet att så långt som möjligt garantera att rättshjälpsbiträden har tillräckliga kvalifikationer kan istället uppnås genom att de som förordnar biträden gör en verklig prövning av biträdets kvalifikationer.