sou · GVB321 · 2008-01-01 00:00:00 — Å andra sidan skulle inte heller direktivets genomförande i sig vara anledning till någon inskränkning av det miljöansvar som redan gällde i svensk rätt.TPF11FPT I enlighet med dessa utgångspunkter föreslog utredningen att direktivets regler skulle tillämpas på alla verksamheter, eftersom en begränsning till enbart sådana verksamheter som direktivet angav ansågs rimma illa med den nuvarande andan och ordningen i miljöbalken.TPF12FPT Vidare ansåg utredningen att direktivets strängare ansvarsregler enbart skulle tillämpas på sådana skador som omfattas av direktivet, dvs. allvarliga miljöskador, och inte på exempelvis föroreningsskador som inte är allvarliga eller på skador på biologisk mångfald som inte är särskilt skyddad. Det är tveksamt om regel i 2 kap. 8 § ger tillräckliga möjligheter för det allmänna att begära att en ansvarig verksam- hetsutövare vidtar avhjälpande åtgärder i skälig omfattning i anled- ning av en skada på den biologiska mångfalden. Det saknar i sammanhanget betydelse om skadan orsakats vid användning av genetiskt modifierade organismer eller någon annan typ av verk- samhet. Bestämmelserna i 10 kap. omfattar enbart förore- ningsskador. Trots denna begränsning torde en föroreningsskada ibland även kunna utgöra en skada på den biologiska mångfalden. Kravet på att det skall röra sig om en förorening för att alls rymmas i 10 kap. utesluter alla andra skadeorsaker, däribland användning av genetiskt modifierade organismer. 11TP PT SOU 2006:39 s. 194. 12TP PT A.a., s. 210. Avhjälpandeansvar vid skador på den biologiska mångfalden orsakade av De skärpta regler i fråga om avhjälpandeansvaret som är att vänta i samband med att miljöansvarsdirektivet genomförs i svensk rätt kommer emellertid att gälla också för skador orsakade vid använd- ning av genetiskt modifierade organismer. Under förutsättning att utredningens förslag genomförs kommer de nya reglerna enbart att tillämpas på sådana allvarliga skador som direktivet avser och avhjälpandeansvaret kommer – i fråga om skador på den biologiska mångfalden – att begränsas till vissa särskilt utpekade arter och livsmiljöer. 3.5Hur avhjälps en skada på den biologiska mångfalden? En central fråga är hur en skada på den biologiska mångfalden skall avhjälpas när den orsakats av en genetiskt modifierad organism. Enligt avhjälpanderegeln i 2 kap. 8 § skall avhjälpandet ske i skälig omfattning. Också enligt dagens reglering i 10 kap. skall åtgärder vidtas i skälig omfattning. Vad som kan anses skäligt i dessa sammanhang är givetvis omöjligt att besvara generellt. Det är över huvud taget mycket svårt att ange hur man kan gå till väga för att återställa en skada som kanske innebär att en genetiskt modi- fierad art trängt ut en vild art. Svaret lär dessutom bli beroende av vilken art och vilken egenskap det är fråga om. Hur avhjälpandet skall gå till och om det alls är möjligt att avhjälpa en skada beror till stor del på när skadan upptäcks. Om en organism hunnit sprida sig i stor omfattning är det betydligt svårare, om ens möjligt, att avhjälpa skadan. En tidig upptäckt lär därför ofta vara en förutsättning för att skadan skall kunna avhjälpas eller åtgärdas på något annat meningsfullt sätt. Behovet av en god övervakning är därför särskilt relevant utifrån ett avhjäl- pandeperspektiv. Om de skadade naturresurserna inte kan åter- ställas finns möjlighet att i stället, genom s.k. kompletterande åtgärder, uppnå en liknande nivå, eventuellt också på en annan plats (se nedan). I fråga om genetiskt modifierade organismer saknas ännu mycket av den kunskap som behövs för att bedöma risken för skada. Även om en miljöskada inte kan bekräftas enligt miljö- ansvarsdirektivet eller enligt finns dock enligt försik- tighetsprincipen i 2 kap. 3 § alltid en skyldighet att Avhjälpandeansvar vid skador på den biologiska mångfalden orsakade av vidta åtgärder redan vid förhållanden som uppfattas som en risk för sådan skada. Man kan förvänta sig att avhjälpande av skador på den biologiska mångfalden kan bli svårt att genomföra och medföra oproportio- nerligt höga kostnader. Det är därför särskilt angeläget i fråga om dessa skador att understryka att kraven från det allmännas sida på avhjälpande i det enskilda fallet måste vara realistiska och praktiskt möjliga att genomföra. Enligt miljöansvarsdirektivet ankommer det på den behöriga myndigheten att detaljerat i en åtgärdsplan bestämma vad som skall göras. En liknande ordning bör gälla för avhjälpande av sådana här skador enligt regler. Men det kan finnas hinder för den bästa åtgärdsplanen. Ett önskvärt avhjälpande kan exempelvis förutsätta att den ansvarige eller tillsynsmyndigheten förfogar över möjligheten att vidta åtgärder också på annans mark. I 28 kap. finns den rättsliga grunden för tillsynsmyndigheten att bereda sig tillträde till annans fastighet för att vidta förebyggande och avhjälpande åtgärder. I miljöansvarsdirektivet anges tydligt att syftet med avhjäl- pandeåtgärderna är att miljön återställs till sitt ursprungliga till- stånd, dvs. det tillstånd naturresursen och funktionerna skulle ha befunnit sig i vid skadetillfället om miljöskadan inte hade uppkom- mit. Hur avhjälpandet skall gå till i det enskilda fallet är emellertid inget som direktivet ger svar på, utan är något som måste avgöras allt efter omständigheterna från fall till fall. Verksamhetsutövarens skyldighet att vidta åtgärder eller bekosta dessa gäller gentemot det allmänna. I direktivets bilaga II anges de närmare förutsättningarna för de olika hjälpåtgärderna som skall vidtas i anledning av en skada på vatten eller biologiska mångfald. I första hand skall primära hjälpåtgärder vidtas, dvs. sådana åtgärder som innebär att skadade naturresurser och/eller funktioner återgår till eller närmar sig sitt ursprungliga tillstånd. Denna möjlighet skall övervägas när det är möjligt att inom ett kortare tidsperspektiv eller genom naturlig återhämtning direkt återställa naturresurserna och funktionerna till det ursprungliga tillståndet. Myndigheten har rätt att besluta att inga ytterligare åtgärder skall vidtas om det, genom de åtgärder som redan vidtagits, har säkerställts att det inte längre föreligger någon betydande risk för människors hälsa, för vatten eller biolo- gisk mångfald och kostnaderna för de åtgärder som återstår för att nå det ursprungliga tillståndet inte står i proportion till de miljöfördelar som skulle uppnås. Primära åtgärder får vidtas utan Avhjälpandeansvar vid skador på den biologiska mångfalden orsakade av krav på att de helt återställer platsen till det ursprung- liga tillståndet. Detta gäller dock endast om de naturresurser som gått förlorade kompenseras genom kompletterande och/eller kom- penserande åtgärder så att en liknande nivå uppnås för natur- resurserna. Detta kan exempelvis vara fallet om likvärdiga natur- resurser kan uppnås till en lägre kostnad på en annan plats. Först om primära hjälpåtgärder inte leder till att de skadade naturresurserna och/eller funktionerna återställs till sitt ursprung- liga tillstånd skall kompletterande hjälpåtgärder vidtas. Sådana åtgärder syftar till att uppnå en liknande nivå, eventuellt också på en annan plats, som skulle ha uppnåtts om den skadade natur- resursen/funktionen hade återställts till sitt ursprungliga tillstånd. Den alternativa platsen bör, om möjligt, ha geografisk anknytning till den skadade platsen, med beaktande av den berörda befolkningens intressen. Utöver primära och kompletterande åtgärder skall kompense- rande hjälpåtgärder vidtas för att kompensera för tillfälliga förluster av naturresurser i avvaktan på återhämtning. Detta innebär att det inte är tillräckligt att skadan kompenseras genom att den skadade miljön återställs, utan kompensation skall även ske för förlorad nytta till följd av att resurserna kom- mer att finnas i lägre kvantiteter än före skadetillfället. Därför kan det vara så att de ekologiska resursernas kvantitet ibland måste öka i jämförelse med ursprungssituationen för att full kompensation skall ske. De kompenserande åtgärderna består av ytterligare för- bättringar av skyddade livsmiljöer och arter antingen på den skadade platsen eller någon annanstans. Den består däremot inte i ekonomisk ersättning till allmänheten. Myndigheten skall, när den fattar beslut om hjälpåtgärder, beakta möjligheten till naturlig återhämtning. Naturlig återhämtning innebär att miljöns naturliga kapacitet helt eller delvis används för att avhjälpa en miljöskada. är naturlig återhämtning den bästa lösningen ur ett miljöperspektiv. Eftersom naturlig återhämt- ning inte kan ske med resultat, kommer en sådan metod alltid att medföra tillfälliga förluster av naturresurser, som måste kompenseras för. Det innebär alltså att verksamhetsutövaren visserligen inte får betala något för den naturliga återhämtningen men väl för kompenserande åtgärder. Avhjälpandeansvar vid skador på den biologiska mångfalden orsakade av För ett utförligare resonemang om bl.a. metoder för att fastställa kompletterande och kompenserande åtgärder hänvisas till denna utrednings delbetänkande Ett utvidgat miljöansvar.TPF13FPT I fråga om skador på den biologiska mångfalden orsakade av genetiskt modifierade organismer och liknande svårupptäckta skador orsakade på annat sätt, kan man förvänta sig att svårig- heterna vid avhjälpandet kan vara större än vid andra typer av skador. Det är inte lätt att föreställa sig hur naturresurser och naturresursfunktioner som skadats på gennivå skall kunna åter- ställas till det ursprungliga tillståndet eller ens något liknande. Man får antagligen räkna med att detta inte låter sig göras. Vad gäller möjligheten att i stället, eller som komplement, vidta kompletterande åtgärder så torde även det kunna vålla särskilda problem eftersom den unika art eller genotyp som är skadad helt enkelt kan vara oersättlig. Exempelvis kan en viss populations genuppsättning ha ett sådant unikt värde på en viss plats, såsom en laxpopulation i en särskild del av en älv, att det inte medför någon miljönytta alls att ersätta förlusten av denna popu- lation med en helt annan population med en annan genuppsättning. 3.6Sammanfattande överväganden och förslag Förslag: När miljöansvarsdirektivets avhjälpanderegler införs i svensk rätt enligt vårt förslag i delbetänkandet får vi en uttrycklig ansvarsbestämmelse om avhjälpande av allvarliga skador på den biologiska mångfalden av arter och naturliga livs- miljöer som skyddas i eller med stöd av föreskrifter som har meddelats med stöd av balken. Det ansvaret gäller även allvarliga skador av detta slag som orsakats av genetiskt modifie- rade organismer. föreslås också den allmänna avhjälpanderegeln i 2 kap. 8 § förtydligad att uttryckligen gälla skador på den biologiska mångfalden av arter och naturliga livsmiljöer, utan begränsning till särskilt skyddade arter eller livsmiljöer eller till allvarliga sådana skador. Enligt genomgången ovan torde alla skador på den biologiska mångfalden orsakade av genetiskt modifierade organismer i och för 13TP PT SOU 2006:39 s. 143 ff. Avhjälpandeansvar vid skador på den biologiska mångfalden orsakade av sig omfattas av generella avhjälpanderegel i 2 kap. 8 §. Det förefaller emellertid vara tveksamt i vilken utsträckning en tillsynsmyndighet på enbart denna rättsliga grund kan utfärda de åtgärdsförelägganden som behövs. De regler för avhjälpande som finns i 10 kap. avser endast föroreningsskador, vilket knappast kan anses omfatta skador genom spridning av genetiskt modifierade organismer. I samband med att miljöansvarsdirektivet genomförs 2007 kom- mer – om utredningens förslag går igenom – nya regler att gälla i 10 kap. för vissa allvarliga miljöskador. Reglerna kom- mer, utöver föroreningsskador, också att omfatta skador på vatten och skador på den biologiska mångfalden, även sådana som orsakas av användning av genetiskt modifierade organismer. Den fråga som utredningen enligt uppdraget nu har att besvara är om skador på den biologiska mångfalden som orsakas av gene- tiskt modifierade organismer behöver någon ytterligare reglering i fråga om avhjälpandeansvaret för att miljön skall få ett tillfreds- ställande skydd. Även efter den skärpning av detta avhjälpande- ansvar som genomförandet av miljöansvarsdirektivet kommer att innebära, finns det givetvis möjlighet att gå längre. En ytterligare utvidgning av ansvaret skulle exempelvis kunna bestå i att de nya reglerna om avhjälpande av direktivskador blir tillämpliga på alla sådana skador och eventuellt också olägenheter som orsakats av genetiskt modifierade organismer, utan krav på att miljöskador av detta slag måste vara allvarliga. Det är dock tveksamt om miljöansvarsdirektivets stränga och något omständ- liga krav på avhjälpandeåtgärder verkligen är lämpligt avpassade för att fullt ut tillämpas också på sådana skador som inte är allvarliga. Dessutom skulle en sådan regel inte beröra andra arter och livs- miljöer än dem som särskilt skyddas av direktivet eller . Det skulle bli en betydande lucka i skyddet. En annan tänkbar lösning är att vidga miljöansvarsdirektivets tillämpning i fråga om skador på biologisk mångfald orsakade av genetiskt modifierade organismer till att omfatta alla arter och livsmiljöer i och inte enbart dem som är särskilt skyddade med stöd av direktivet eller . Som har konstaterats kan dock behovet av att på något av dessa sätt särreglera skador som orsakas av användning av gene- tiskt modifierade organismer diskuteras, detta inte minst med tanke på den stora osäkerhet som råder om vilka risker som egentligen kan förknippas med sådan verksamhet. Avhjälpandeansvar vid skador på den biologiska mångfalden orsakade av lagförslag på enbart sådana hypotetiska resonemang och teoretiska riskbedömningar som förut har beskrivits, förefaller vanskligt. Det är därför inte givet att det på nuvarande kunskapsnivå verkligen är lämpligt att föreslå en särreglering i fråga om avhjälpande åtgärder för skador orsakade av genetiskt modifierade organismer. Men behovet av en sådan reglering kan naturligtvis komma i ett annat läge , allt eftersom forskningen byggs upp och nya erfarenheter kommer till. Det är vidare tveksamt varför just viss verksamhet med genetiskt modifierade organismer – och inte exempelvis mutagenes eller introduktion av främmande arter som tydligen kan orsaka skador av samma slag – skall regleras hårdare än annan jämförbar verksam- het. En särreglering skulle även strida mot en av grundtankarna bakom regler för avhjälpande, nämligen att det är skadan och avhjälpandet av denna som är det centrala och inte vem eller vilken verksamhet som orsakat skadan eller olägenheten. Behovet av en särreglering i fråga om avhjälpande åtgärder är också i hög grad beroende av vilka andra möjligheter som står till buds för att freda den biologiska mångfalden från oönskade effekter av genetiskt modifierade organismer. Här finns det anled- ning att först erinra om den vittgående skyldigheten att vidta försiktighetsmått och avvärja skaderisker som gäller enligt den allmänna försiktighetsprincipen i 2 kap. 3 § . Dessutom är verksamhet med genetiskt modifierade organismer särskilt reglerad i , och i förordningar utfärdade med stöd av balken, med bl.a. krav på tillstånd och övervakning. Kraven är dess- utom straffsanktionerade. Dessa regleringar syftar, liksom försik- tighetsprincipens tillämpning i dessa fall, till att skador till följd av användning av genetiskt modifierade organismer skall undvikas genom förebyggande åtgärder. Med hänsyn till förut berörda svårigheter att bedöma riskerna för den här typen av skador och framför allt till de begränsade möjligheterna att avhjälpa skadorna när de har uppkommit, kan det – för att bereda miljön ett tillfreds- ställande skydd – kanske vara mer ändamålsenligt med sådana före- byggande regleringar om tillsyn och övervakning av verksamheten med genetiskt modifierade organismer än en särreglering av avhjälpandeansvaret för skador som denna verksamhet orsakar. Specialregleringen för avhjälpande i 10 kap. gäller bara förore- ningsskador. Även med de ändringar som vi föreslagit för miljö- ansvarsdirektivets genomförande, kommer enligt denna reglering ansvaret för miljöskador som inte är allvarliga att också i Avhjälpandeansvar vid skador på den biologiska mångfalden orsakade av fortsättningen vara begränsat till föroreningsskador. En sådan ordning kan tyckas inkonsekvent, eftersom andra slag av miljö- skador kan vara väl så beaktansvärda i detta sammanhang. Men tanken har varit att det för alla andra miljöskador liksom skulle gälla ett ansvar för ett avhjälpande i skälig omfattning enligt den allmänna avhjälpanderegeln i 2 kap. 8 §. Om detta kunde genomföras så att det verkligen också blir tillämpligt i praktiken skulle det heller inte behövas någon sådan särreglering för skador orsakade av genetiskt modifierade organismer som nämnts. Alla skador på den biologiska mångfalden av arter och naturliga livsmiljöer, inte bara de särskilt skyddade, skulle då omfattas av det allmänna avhjälpandeansvaret, oavsett om skadorna orsakats genom användning av genetiskt modifierade organismer eller på något annat sätt. Någon ytterligare reglering av ansvaret för skador orsakade av genetiskt modifierade organismer för att miljön skall ha ett tillfredsställande skydd skulle i så fall inte behövas. Problemet är bara, som tagits upp i avsnitt 3.4, att det är tveksamt om regel i 2 kap. 8 § verkligen ger det allmänna tillräckliga möjligheter att ingripa mot en ansvarig verk- samhetsutövare med anledning av skador på den biologiska mångfalden. Men med ett förtydligande av lagtexten i detta avseende, förstärkt med ett uttalande av lagstiftaren i motiven om att detta verkligen är meningen, borde det här problemet kunna undanröjas så att tillsynsmyndigheten får det rättsliga stöd som behövs för ingripandet i dessa fall. Förtydligandet i 2 kap. 8 § – i denna paragrafs tidigare för miljö- ansvarsdirektivets genomförande föreslagna lydelse – skulle kunna uttryckas enligt följande: Alla som bedriver eller har bedrivit en verksamhet eller vidtagit en åtgärd som skadat den biologiska mångfalden av arter eller naturliga livsmiljöer eller som medfört annan skada eller olägenhet för miljön, ansvarar till dess skadan eller olägenheten har upphört för att denna avhjälps i skälig omfattning. I den mån det föreskrivs i denna balk kan i stället skyldighet att ersätta skadan eller olägen- heten uppkomma. Om ansvar för att avhjälpa vissa miljöskador finns särskilda regler i 10 kap. Vad som för denna regels tillämpning skall anses vara en relevant skada på den biologiska mångfalden har vi berört i avsnitt 3.3. Där anges vilka kriterier som är tillämpliga för bedömningen av en sådan skada. Avhjälpandeansvar vid skador på den biologiska mångfalden orsakade av En central fråga är förstås också vilka krav som kan ställas på själva avhjälpandet. Av redogörelsen i avsnitt 3.5 framgår vilka åtgärder för avhjälpande som krävs vid allvarliga miljöskador enligt direktivet. För miljöskador som inte är allvarliga ställs inte samma krav, utan där kan bedömningen ske mera fritt efter vad som kan anses skäligt. Men med tanke på hur bristfälliga kunskaperna är om hur avhjälpandet i praktiken skall gå till när det gäller skador på den biologiska mångfalden, kan det vara naturligt att tillsynsmyndig- heten söker ledning i den ordning som direktivet anvisar för de allvarliga miljöskadorna och att direktivets åtgärdsarsenal tillämpas i de delar som bedöms som relevanta och rimliga. När det handlar om skador på den biologiska mångfalden som orsakas av genetiskt modifierade organismer så kan man dock som förut framhållits förvänta sig att det inte alltid kommer att vara praktiskt möjligt att avhjälpa en sådan skada. måste i sina krav på avhjälpandeåtgärder nogsamt beakta detta så att åtgärdsföre- läggandena också för den ansvarige framstår som realistiska och rimliga. Det blir för dessa fall av särskild vikt att komma ihåg att ansvaret enligt 2 kap. 8 § är begränsat till ett avhjäl- pande i skälig omfattning. Vi återkommer till frågan om skadebedömningen och till vad som bör gälla i fråga om former och andra krav på själva avhjäl- pandet av en sådan skada i Författningskommentaren (avsnitt 8). En särskild fråga gäller ansvarskretsen. En reglering bör rimligen rikta sig mot den som har störst möjlighet att påverka riskerna för att en skada skall uppkomma. Det kan för en brukare av t.ex. genetiskt modifierade organismer eller bekämpningsmedel upplevas som orättvist att han och inte tillverkaren skall ansvara för de skador som uppstår till följd av användningen av dessa produkter, trots att brukaren följt instruktionerna till fullo. Visserligen skall en skälighetsbedömning av ansvaret ske enligt såväl 2 kap. 8 § som 10 kap., där hänsyn bl.a. lär kunna tas till om verksamheten bedrivits på ett accepterat sätt med iakttagande av de villkor som gällde för verksamheten.TPF14FPT Även enligt miljöansvars- direktivet, som kommer att genomföras i svensk rätt, finns visst utrymme för att beakta omständigheter av detta slag. Att det är brukaren och inte tillverkaren som skall svara för avhjälpandet följer av principen om att det är förorenaren som skall betala och gäller även enligt miljöansvarsdirektivet. 14TP PT Prop. 1997/98:45 Del 2, s. 121. Avhjälpandeansvar vid skador på den biologiska mångfalden orsakade av för dessa fall framstå som särskilt angeläget att lagen kompletteras med regler som ger möjlighet att föra någon form av regresstalan eller motsvarande ansvarstalan mot tillverkaren. Det ligger dock inte i uppdrag att föreslå en sådan reglering. 4Möjligheterna att kräva skadestånd för skador på den biologiska mångfalden Utredningen skall, enlighet utredningsuppdraget, analysera rätts- läget avseende möjligheterna att kräva skadestånd för skador på den biologiska mångfalden, särskilt skador orsakade av genetiskt modi- fierade organismer. Om analysen ger vid handen att regelverket behöver förändras för att skapa ett tillfredsställande skydd för miljön skall utredningen lämna förslag till sådana författnings- ändringar. Särskilt två problem får betydelse: dels i vad mån skadestånd över huvud taget kan utgå för skador på den biologiska mångfalden enligt skadeståndslagen eller eventuellt enligt strängare regler om strikt ansvar, dels hur skada på den biologiska mångfalden skall uppfattas – i vad mån kan den ses som en sakskada eller annars som en ersättningsgill ekonomisk skada (ren förmögenhetsskada). Frågorna hänger nära ihop såtillvida som att förutsättningarna för att skadestånd alls skall utgå delvis beror på arten av den uppkomna skadan. Till en början skall diskuteras hur skada på biologisk mångfald närmare skall bedömas från skadeståndsrättslig synpunkt. Sedan behandlas förutsättningarna för skadestånd för den händelse ersätt- ningsgill skada av något slag föreligger. 4.2Möjligheten att kräva skadestånd för skador på den biologiska mångfalden Vad som i och miljöansvarsdirektivets mening utgör en skada på den biologiska mångfalden och hur en sådan skada kan manifestera sig har vi beskrivit i avsnitt 3.3. Den där gjorda bestäm- ningen av skadebegreppet tar sikte på dess relevans för avhjälpande- ansvaret. I det här avsnittet om skadeståndsansvaret blir ett vidare Möjligheterna att kräva skadestånd för skador på den biologiska mångfalden skadebegrepp av intresse. Utöver den egentliga skadan på den biologiska mångfalden omfattar detta begrepp här även skador som drabbar andra intressen än sådana som gäller mångfaldens bevarandestatus. Bedömningen av förutsättningarna för skadestånd i denna vidare bemärkelse beror delvis på vilken typ av skada som kan anses före- ligga. Här uppkommer problemet hur skada på den biologiska mångfalden skall bedömas. Föreligger alls en ersättningsgill skada i detta fall? Normalt föreligger skadeståndsansvar bara när en skada kan uppskattas ekonomiskt; ideell skada ersätts bara i speciella situationer, och för detta krävs i regel uttryckligt lagstöd.