sou · GVB385 · 2008-01-01 00:00:00 — Att förstärka Lagrådets inflytande i lagstiftningsprocessen genom att införa en vetorätt på motsvarande sätt som gäller för Conseil constitutionnel i är, bland annat med hänsyn till de svårigheter som föreligger att i förväg bedöma lagars praktiska tillämpning, inte något bra alternativ till lagprövning i efterhand. Däremot är det tänkbart att införa ett krav på att , för det fall Lagrådet avstyrker ett granskat lagförslag som Lagrådet anser tvivelaktigt från grundlagssynpunkt, antar lagen med kvalificerad majoritet. Regeringsformen föreskriver i olika situationer viss kvalificerad majoritet. Med hänsyn till den typ av beslut som ett förbigående av Lagrådets uppfattning i grundlagsenlighetsfrågan skulle innebära kan det vara tillräckligt att i sådant fall antar det aktuella lagförslaget med tre fjärdedels majoritet. Ett alternativ som kan ligga nära till hands är att det kvalificerade för- farandet vid rättighetsbegränsande lagstiftning (2 kap. 12 § tredje stycket regeringsformen) ska tillämpas. En sådan ordning ger dock upphov till konstitutionella betänk- ligheter. Även om ett mera bestämmande inflytande för Lagrådet i sig skulle accepteras, framstår det som tveksamt om Lagrådets yttrande bör kunna tillerkännas så långtgående effekter redan efter Modell för förändrad normkontroll – Lagrådet och annan förhandskontroll en granskning tidigt i lagstiftningsprocessen. Beslutsunderlaget framstår som i viss mån preliminärt och saken har i det skedet inte ens varit föremål för en slutlig regeringsbehandling. Om förslaget modifieras efter Lagrådets granskning uppstår frågan om Lagrådet ska höras på nytt. Om så inte sker blir frågan om det modifierade förslaget är grundlagsenligt. Lagrådets roll i lagstiftningsprocessen skulle också kunna för- ändras genom att rådet gavs möjlighet att – för det fall ett lag- förslag kunde bedömas som grundlagsstridigt – hänskjuta frågan till ett särskilt författningsråd. uppgift skulle kunna vara att slutligt avgöra om lagförslaget (inom ramen för förhandsgranskningen) ska anses som grundlagsstridigt. Författ- ningsrådet skulle kunna bestå av dels jurister (t.ex. lagrådsleda- möter och statsrättslig akademisk expertis) och akademiker med statvetenskaplig inriktning, dels parlamentariker. skulle då få en vetorätt. Inrättandet av ett författningsråd får emellertid i första hand betraktas som en teoretisk möjlighet. Ett mer bärande alternativ är att de funktioner som enligt denna modell skulle tillkomma författningsrådet istället tillkommer en svensk författningsdomstol. En särskild fråga att överväga är om Lagrådets sammansättning bör förändras, t.ex. genom att ta bort kravet på att åtminstone en av dess ledamöter på en avdelning ska vara aktiv ledamot i någon av de högsta instanserna. Regeringens inflytande på organisationen av Lagrådet kan också ses över även om det inte har vållat några problem. Det gäller t.ex. regeringens förordnande av andra än nuvarande eller f.d. domare i de högsta domstolarna. 4.3Ett svenskt grundlagsutskott efter finsk modell Ett annat sätt att betona förhandskontrollen vore att förstärka den granskning av lagars grundlagsenlighet som äger rum inom ramen för riksdagsarbetet. En sådan modell skulle framhäva regerings- formens syn på som lagstiftande organ (1 kap. 4 § regeringsformen). Inspiration till denna modell kan hämtas bland annat från den finska grundlagen. Enligt grundlagens 74 § ska , som en del av , ge utlåtanden om grundlagsenligheten i fråga om lagar och andra ärenden som föreläggs utskottet samt om deras förhållande till internationella fördrag om de mänskliga Ärenden kan remitteras till antingen från eller från ett annat riksdagsutskott. För del skulle det mot denna bakgrund kunna över- vägas en förändring av roll och sätt att arbeta. skulle således kunna få till uppgift att på begäran av eller annat riksdagsutskott förhands- granska och yttra sig över varje lagförslags förenlighet med grund- lagen och kanske även med internationella överens- kommelser. som riksdagsorgan är parlamentariskt sammansatt, och dess ledamöter i den här modellen skulle vara jurister och/eller erfarna politiker med särskilt intresse för bland annat konstitutionella frågor. Granskningen skulle ges en mera utpräglad juridisk tyngdpunkt än en politisk beredning av ärendet. Som komplement till de egna ledamöternas kunskap och det kunnande som finns i utskottskansliet skulle, på motsvarande sätt som angetts för Lagrådet ovan, inhämta yttranden om lagförslagets grundlagsenlighet från statsrättsliga eller andra experter eller knyta sådan expertis till sig på mera permanent sätt som föredragande e.d. i enskilda ärenden. Konstitu- tionsutskottets granskning skulle vidare på ett annat sätt än som kan upplevas som naturligt för Lagrådet kunna vara öppen för synpunkter på lagförslagets grundlagsenlighet från olika föreningar och organisationer. Det är vidare tänkbart att konstitutions- utskottet i sin granskning skulle kunna hålla hearings. 5Modell för förändrad normkontroll – uppenbarhetskravet En ändring av 11 kap. 14 § regeringsformen så att domstolarnas normprövningsrätt ökar framstår som en central möjlighet för att förstärka den svenska normkontrollen. Enligt den ovan gjorda genomgången av normkontrollsystemet kan uppenbarhetskravet, som uttryck för grundlagstiftarens önskan om återhållsamhet, för- modas ha haft en begränsande effekt på prövningen av lagars och regeringsförordningars förenlighet med övergripande normer. I det här avsnittet diskuteras frågan om ett avskaffande av det lag- stadgade kravet på uppenbarhet. Den typen av åtgärd kan antas öka domstolarnas betydelse i kontrollsystemet eftersom fler fall av normprövning sannolikt skulle aktualiseras där och rättsläget i högre utsträckning än bestämmas genom praxis. Hur stor effekten skulle bli är dock bland annat beroende av om uppenbar- hetskravet tas bort helt eller delvis och vilka förarbetsuttalanden som görs i samband därmed. Som utgångspunkt för en på detta sätt förändrad normprövning bör, liksom , gälla att prövningen endast kan ske i konkreta fall och med resultatet att den prövande instansen i det enskilda fallet inte tillämpar den aktuella föreskriften. Liksom bör vidare även vid en utvidgad normprövningsrätt avgörandet inte ha någon verkan på bestämmelsens generella giltighet. För att, exempelvis, upphäva en lag som befunnits strida mot en grundlagsföreskrift bör således förutsättas särskilda lagstiftningsåtgärder. Modell för förändrad normkontroll – uppenbarhetskravet En fråga att diskutera i sammanhanget är i vad mån lagprövning ska ske enbart i förhållande till uttryckliga grundlagsföreskrifter eller om också konstitutionella principer kan ges betydelse. Ett exempel är principen om domstolarnas självständighet. Denna princip kommer till uttryck i vissa grundlagsföreskrifter men dessa föreskrifter avser inte alla aspekter på denna princip, t.ex. i organisatoriskt och budgetmässigt hänseende. Över huvud taget kräver förändringar beträffande uppenbarhetsrekvisitet redovisning av de överväganden från grundlagstiftarens sida som görs kring frågan hur lagprövningen avses fungera. Expertgruppen åter- kommer med synpunkter på frågor som därvid kan tas upp. 5.2Helt avskaffande av uppenbarhetskravet Ett helt avskaffande av kravet på att normkonflikten ska vara uppenbar skulle kunna ses som en uppmaning till lagstiftaren (eller motsvarande) att inom ramen för lagstiftningsärendet noga beakta grundlagsenligheten hos aktuella föreskrifter. Vid normprövningen skulle i så fall finnas anledning att ta hänsyn till den kontroll av och diskussion kring grundlagsenligheten som har förevarit under lag- stiftningsprocessen, liksom även tidpunkten för lagens tillkomst. Genom att helt avskaffa uppenbarhetsrekvisitet skulle den svenska lagprövningen mer likna den prövning som sker vid EG- domstolen och av nationella regleringars överensstämmelse med överordnad EG-rätt och bestämmelserna i . Den svenska grundlagen skulle därmed i praktiken få samma ställning som EG-rätten när det gäller tillämp- ning av svensk lag. Vidare skulle ett avskaffande av uppenbarhets- rekvisitet stärka de grundläggande normernas genomslagskraft, såsom skyddet för fri- och rättigheter i 2 kap. regeringsformen, i det svenska rättssystemet. Dit bör i princip även räknas Europa- konventionens bestämmelser eftersom något uppenbarhetskrav inte heller skulle föreligga vid normprövning mot 2 kap. 23 §. I sammanhanget kan det erinras om skälen till att Demokrati- utredningen föreslog att uppenbarhetskravet skulle tas bort (SOU 2000:1 s. 250 f.). Bland annat mot bakgrund av det ökade tempot i det politiska beslutsfattandet hade staten, enligt utredningen, skäl att utveckla säkrare system för extern tillsyn och domstolskontroll till skydd för medborgarnas rättigheter och integritet. Inte minst i ett svåröverskådligt förhandlings- och nätverksbaserat beslutsfattande borde extra ansträngningar göras för att säkra medborgarnas skydd mot myndigheters misstag och övergrepp. Ett sätt att göra detta göra vore att slopa uppenbarhetskravet. Det fanns dessutom, konsta- terade utredningen, tendenser till att europeiseringen urholkade innebörden av uppenbarhetskravet. EU-medlemskapet hade inne- burit att EG-rätten automatiskt gavs företräde framför nationell rätt. Vilka de närmare effekterna skulle bli av ett fullständigt avskaffande av uppenbarhetsrekvisitet är svårt att uttala sig säkert om. En tänkbar effekt är att en utveckling som bestäms av dom- stolarna leder till ett mer flexibelt system där hänsyn kan tas till förhållandena i det enskilda fallet. Det finns här anledning att se på utvecklingen i där något motsvarande generellt krav på uppenbarhet inte föreligger. Som i norsk rättspraxis kan det anses att, när det gäller medborgarnas andliga och kroppsliga fri- och rättigheter, det ligger närmare till hands för en domstol att under- känna en föreskrift på grund av dess konflikt med grundlagen än när det gäller ekonomiska och sociala rättigheter samt än mer i fråga om tekniska aspekter på förfarandet vid lagstiftning, t.ex. tolkning av delegationsbestämmelserna i 8 kap. 7 § regerings- formen eller reglerna om riksdagsbehandling av lagstiftnings- ärenden. En annan möjlighet är att det vid normprövning tillämpas en fallande skala där större försiktighet iakttas när det är en lag som normprövas än om det är en regeringsförfattning och än mindre om det är en myndighets- eller föreskrift som är ifråga- satt. Ytterligare en distinktion kanske bör göras mellan fall då en lags grundlagsenlighet har blivit diskuterad och föremål för uttryckligt ställningstagande i lagstiftningsärendet och då frågan oförutsett dyker upp i den praktiska tillämpningen sedan lagen trätt i kraft. Att en sådan reform skulle medföra ett större utrymme än för lagprövning är otvivelaktigt. Eftersom det har skett en utveck- ling på normkontrollområdet sedan regeringsformens tillkomst och att rättsläget framstår som i viss mån oklart, kanske skill- naden inte är så dramatisk. Det bör dessutom hållas i minnet att den form av normprövning som består av grundlagskonform tolk- ning av lagbestämmelser inte är inskränkt och att grundlags- konform tillämpning har ansetts kunna ske utan användning av uppenbarhetsrekvisitet (NJA 2005 s. 33). Hittillsvarande erfaren- heter kan vidare tyda på att antalet fall av lagprövning i Modell för förändrad normkontroll – uppenbarhetskravet domstolarna inte skulle bli så stort även om uppenbarhetskravet togs bort. Vidare kan det antas att den preventiva verkan av lag- prövningsparagrafen sannolikt skulle öka vilket talar för att antalet fall där grundlagsstridighet påstås med fog hålls nere. Lagrådets roll i lagstiftningsprocessen skulle också öka i betydelse. 5.3Delvis avskaffande av uppenbarhetskravet (den finska modellen) Ett alternativ till att helt ta bort uppenbarhetskravet är att avskaffa detta enbart i förhållandet till normer på lägre nivå än lag. Det skulle således fortfarande krävas att konflikten mellan lag och grundlag är uppenbar för att lagen inte skulle tillämpas. Tillämp- ningen av varje annan norm i strid med grundlag eller lag skulle däremot underlåtas i alla fall där en normkonflikt kunde konsta- teras. Förändringen skulle därmed avse normkontrollen av regerings- föreskrifter. En sådan ordning skulle understryka roll som lagstiftare och således ligga väl i linje med de grundläggande prin- ciperna om representativ demokrati (1 kap. 4 § regeringsformen). Regleringen skulle dock bara i begränsad mån undanröja skillnaden mellan den inhemska normprövningen och normprövningen inom ramen för EG-rätten och visavi . Lagars förenlighet med regeringsformen och skulle bedömas med tillämpning av uppenbarhetskravet medan mot- svarande krav inte fanns vid en prövning mot EG-rätten. En jämförbar ordning finns i 106 och 107 §§ i den finska grund- lagen. Enligt förstnämnda paragraf ska en domstol, om tillämp- ningen av en lagbestämmelse som behandlas av domstolen uppen- bart skulle strida mot grundlagen, ge grundlagsbestämmelsen före- träde. I 107 § finns inget motsvarande krav på uppenbar konflikt med en överordnad norm, om det är fråga om tillämpning av en föreskrift på lägre nivå än lag hos domstol eller annan myndighet. Effekterna av en finsk modell blir mindre än av en norsk, men också här är det svårt att sia om den faktiska betydelsen. Noterbart är dock att regeringsföreskrifter inte granskas av Lagrådet. Uppen- barhetskravet och avsaknaden av förhandskontroll får sägas ha inneburit att normprövningen, i den mening som uttrycket används här, av förordningar i praktiken har varit högst begränsad. Det får antas att ett avskaffande av uppenbarhetskravet leder till ökad noggrannhet vid regeringens normgivning i syfte att undvika att en förordning åsidosätts när den ska tillämpas. Det kan då finnas större anledning än för regeringen att låta Lagrådet granska tillämnade förordningar. Med ett delvis bibehållet uppenbarhetsrekvisit kan det finnas anledning att, om möjligt, reda ut och förtydliga innebörden av kravet på att normkonflikten ska vara uppenbar. Diskussionen kring 11 kap. 14 § regeringsformen har oftast handlat om domstolarnas norm- och lagprövningsrätt. Som har framgått ovan har prövningen i domstol – särskilt av de högsta instanserna – också störst praktisk betydelse. Nuvarande reglering ger emellertid även andra myndigheter och enskilda med offentligrättsliga upp- gifter såväl en rätt som en skyldighet att pröva lägre normers överensstämmelse med normer av högre rang. Det kan konstateras att ett avskaffande av uppenbarhets- rekvistet, oavsett om det sker helt eller delvis, skulle innebära att normprövningen blir ett mer påtagligt inslag i rättstillämpningen. Det accentuerar behovet av att överväga om normprövningsrätten borde reserveras för domstolarna och den typ av mer kvalificerad prövning som äger rum där. Detta gäller särskilt ifråga om lag- prövningen i strikt bemärkelse. Det ska i detta sammanhang note- ras att numera är rätten till domstolsprövning föreskriven på betydligt fler områden än vad som gällde då 11 kap. 14 § regeringsformen infördes. Det har framför allt skett såväl genom att instansordningen i förvaltningsärenden numera som huvudregel inbegriper domstolsprövning (jfr 22 a § förvaltnings- lagen) som genom tillkomsten av rättsprövningslagen (se ovan avsnitt 3.3.2). Det kan å andra sidan hävdas att redan en förvalt- ningsmyndighet bör ha möjlighet att åsidosätta en bestämmelse som är tydligt felaktig i något avseende så att frågan inte behöver föras till domstol. Ett alternativ kan vara att åtminstone prövningen av lagars grundlagsenlighet utan något krav på uppenbar grundlagsstridighet förbehålls domstolar, medan andra myndigheter bara får vägra lagtillämpning i uppenbara fall. Diskussionen om förändring av normprövningsrätten tar i detta avseende också till stor del sikte på frågan om domstolarnas konstitutionella roll. Modell för förändrad normkontroll – uppenbarhetskravet övervägas att avskaffa normprövningsrätt hos förvaltningsmyndig- heter utanför området för deras självständiga rättstillämpning (11 kap. 7 § regeringsformen). Den praktiska effekten av en sådan förändring är dock begränsad. Även frågan i vad mån enskilda som utövar myndighet ska ha normprövningsrätt bör kanske diskuteras i sammanhanget. 6Modell för förändrad normkontroll författningsdomstol Med författningsdomstol avses i det följande den centraliserade institutionella formen av prövning av lagar och andra, hierarkiskt lägre placerade, normer mot grundlag eller någon annan överord- nad norm. Det innebär att denna lagprövning görs av en domstol, men inte nödvändigtvis att detta är en specialdomstol, skild från annan dömande verksamhet. Det kan anmärkas att normprövning av en författningsdomstol då framför allt kan motiveras utifrån behovet av en kontroll av lagars grundlagsenlighet. I har frågan om inrättandet av en författningsdomstol aktualiserats i olika grundlagstiftningsärenden. Invändningar mot idén har framför allt avsett att ett sådant system har uppfattats som svårt att förena med ett krav på att politisk makt inte överförs till icke politiska organ. Det har också bland annat framhållits att en författningsdomstol vore främmande för det svenska rättssystemet och att det i sig inte är av avgörande betydelse vilket organ som utför lagprövningen. Det viktiga är istället hur lagprövningsrätten utformas. Här kan nämnas uttalanden i prop. 1975/76:209 s. 90 f., prop. 1978/79:195 s. 39 f., betänkande SOU 1987:6 s. 253 f. och Fri- och rättighetskommitténs betänkande SOU 1993:40 s. 227 f. Frågan är vilka skäl som för svensk del kan anföras för en sådan centralisering av normprövningen i stället för att prövningen utförs av de enskilda domstolarna. Ett tänkbart skäl är att normpröv- ningen inte anses ha en tillräckligt framträdande roll i de ordinarie domstolarnas verksamhet. Tyngdpunkten i arbetet där måste med nödvändighet ligga på mer vardagsnära frågor såsom brottmål eller Modell för förändrad normkontroll – författningsdomstol Genom ett särskilt organ för grundlagsfrågor skulle dessa prövas med högsta tänkbara kompetens. befrias de ordinarie domstolarna från en uppgift som de möjligen ibland drar sig för att utföra. Inrättandet av en författningsdomstol eller lik- nande skulle dessutom på ett mer symboliskt sätt markera att frågan om lagars och andra normers förenlighet med grundlagen togs på allvar. Ett annan möjlig grund för att lagprövningen utförs av ett sär- skilt organ är de politiska inslag som prövningen kan ha och som kan motivera särskild kompetens. Det har dessutom brukat hävdas att det ordinarie domstolsväsendet kan ta skada av om det blir alltför indraget i olika politiska stridsfrågor. Detta problem skulle kunna bli särskilt tydligt om lagprövningen, efter ett avskaffande av uppenbarhetskravet, i större utsträckning än nu kommer att handla om vissa av de avvägningar som ska göra enligt 2 kap. 12 § andra stycket regeringsformen vid rättighetsbegränsande lagstiftning. Frågor av typen om ändamålet med en inskränkning är godtagbart i ett demokratiskt samhälle har inte ansetts lämpade för lagprövning i vanlig domstol. I andra länder har en för- fattningsdomstol, skild från det övriga rättsväsendet och med sär- skild kompetens, kunnat underlätta lösningen av sådana, ofta svåra, konstitutionella frågor; ett exempel på detta är den tyska författ- ningsdomstolens avgöranden i abortfrågan. En fördel med författningsdomstol är att den lättare låter sig förena med en ordning där enskilda kan anföra författningsbesvär när ordinarie domstolsprövning inte står till buds. Det finns även fördelar med en författningsdomstol från ett internationellt perspektiv. I när de flesta jämförbara länder har en sådan domstol och när Europa- och EG-domstolarna har en liknande funktion inom europarätten kan det förmodas att en svensk domstol av detta slag borde ha goda förutsättningar att hävda svenska konstitutionella intressen såsom tryck- och yttrandefriheten och offentlighetsprincipen. En centraliserad prövning har den fördelen att en enhetlig och överskådlig praxis i grundlagsfrågor kan utarbetas. Prövningssättet skulle kunna bli friare än i vanliga domstolar och anpassas till den ofta speciella juridiska materia som frågor om lagars och andra normers grundlagsenlighet utgör. En prövning i t.ex. författnings- domstol skulle även underlätta möjligheterna att införa särskilda talerättsregler i grundlagsfrågor, bland annat avseende abstrakt prövning av en lags förenlighet med regeringsformen. Om det svenska systemet dessutom ändrades på det sättet att lagpröv- ningen kan resultera i att en lag ogiltigförklaras, bör den rätten förbehållas ett särskilt organ. Det finns även anledning att framhålla att en författnings- domstol eller ett liknande organ skulle kunna möjliggöra att domare med specialistkompetens i grundlagsfrågor rekryterades för att enbart tjänstgöra där. När det gäller utformningen av en författningsdomstol är det, förutom den värdering av förhållandet mellan juridik och politik, som givetvis påverkar bedömningen av domstolskonstruktionen, två sakförhållanden som bör poängteras men som inte behandlas närmare här. Det ena gäller grundlagarnas utformning med avse- ende på precisionsgrad. Det gäller främst fri- och rättighetskapitlet. Normer av detta slag är vanligen och av naturliga skäl allmänt hållna och vagt utformade. Utrymmet för domstolsledd rätts- utveckling är betydande. Det gäller även i , även om en ambition har varit att åtminstone beskrivningen av olika fri- och rättigheter ska vara så konkret som möjligt. Det finns anledning att här nämna den semikonstitutionella status som har i . Konventionen gäller inkorporering som vanlig lag här. innebär 2 kap. 23 § regeringsformen att det inte får stiftas lagar som strider mot konventionen. Om denna och andra internationella rättighets- stadgor läggs till regeringsformens rättighetskapitel och placeras på samma hierarkiska nivå (eller som i EG-rätten på en högre nivå) accentueras en författningsdomstols rättsskapande betydelse ytter- ligare. Mängden rättighetsdokument, deras status i förhållande till varandra och de enskilda rättigheternas precisionsgrad spelar alltså roll vid bedömningen av hur domstolen konstrueras och dess kompetens avgränsas. Det andra sakförhållande som påverkar bedömningen är konsti- tutionens och övriga överordnade normers egenskap i ett annat avseende: möjligheten att ändra dem på politisk väg. Med en för- hållandevis låg tröskel för grundlagsändring, som den gällande i , kan en domstolsledd utveckling i princip korrigeras av en någorlunda stabil politisk majoritet. Om reglerna för grundlags- ändring skulle förändras har det direkt inverkan på betydelsen av en författningsdomstols utslag. Med internationella konventioner (och EU-lagstiftning) förhåller det sig annorlunda: en rätts- utveckling som ogillas av en stor majoritet, eller rent av en enhällig riksdag, kan i stort sett endast korrigeras genom att gå ur det internationella åtagandet. De är på ett mera påtagligt sätt oåtkom- Modell för förändrad normkontroll – författningsdomstol liga för ändring via politiskt beslutsfattande och direkt immuna mot nationellt politiskt sådant. En sådan, kanske oförutsedd rätts- utveckling kan uppstå särskilt om det finns internationella organ, t.ex. en domstol, som genom sin praxis ägnar sig åt vad som kan kallas en dynamisk tolkning och tillämpning av internationella överenskommelser. I detta avsnitt kommer tre olika grundmodeller för en svensk författningsdomstol att skisseras. Modellerna kan kallas den politiska (avsnitt 6.2 nedan), den juridiska (avsnitt 6.3) och den medborgerliga (avsnitt 6.4) efter den verksamhetssfär de huvud- sakligen opererar inom och den kategori de klagande formellt sett tillhör. Beteckningarna refererar däremot inte, vilket ska under- strykas, till graden av politisering i de respektive modellerna.