sou · GWB315 · 2008-03-04 00:00:00 — Direktivet anger att även B-tjänster omfattas av bestämmelserna om tekniska specifikationer. Bestämmelserna kan få betydelse för hälso- och sjukvårdens kravspecifikation i vårdvalsavtal samt för handikappomsorg och särskilda boenden i ett valfrihetssystem. Ny lag om valfrihetssystem Utredningen gör dock inga egna tolkningar av hur bestämmelserna om tekniska specifikationer ska tillämpas utan hänvisar till propo- sition 2006/07:128, Ny lagstiftning om offentlig upphandling och upphandling inom områdena, vatten, energi, transporter och post- tjänster, del 1. 5.8Information till brukare och val av utföraren I den föreslagna lagen om valfrihetssystem finns bestämmelser om myndighetens informationsansvar till brukarna samt den enskildes möjlighet att välja utförare. Dessa frågor behandlas i kap. 9 i detta betänkande. Utredarens förslag: Utredaren föreslår att det i lag om val- frihetssystem införs möjlighet till överprövning. Ett av de grundläggande kraven som finns i EG-rätten är rätten att få sin sak prövad. En medlemsstat är skyldig att tillhandahålla rättsmedel i enlighet med rättsmedelsdirektivet. De rättsmedel som föreskrivs i och rådets direktiv /66/EG om ändring av rådets direktiv /665/EG och 92/665/EG vad gäller effektivare förfarande för prövning av offentlig upphandling (rättsmedelsdirektiven), är enligt artikel 1 ändringsdirektivet (2007/66/EG) tillämpliga på avtal som avses enligt och rådets direktiv /17/EG om upp- handling inom områdena vatten, energi, transporter och post- tjänster (försörjningsdirektivet)och direktiv /18/EG om sam- ordning av förfarande vid upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (försörjningsdirektivet). Medlemsstaterna är enligt artikel 1.1 ändringsdirektivet (2007/66/EG) skyldiga att vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets beslut gällande avtal som omfattas av förfarandedirektiven kan prövas effektivt och så skyndsamt som möjligt när det görs gällande att sådana beslut har inneburit en överträdelse av upphandlingsdirektiven eller den nationella rätt som genomför dessa direktiv. Detta innebär att den Ny lag om valfrihetssystem förslagna lagen om valfrihetssystem, som enligt det klassiska upp- handlingsdirektivet betraktas som kontrakt om B-tjänster, måste innehålla de bestämmelser i rättsmedelsdirektiven som är tillämp- liga på B-tjänstekontrakt. Det klassiska upphandlingsdirektivet innehåller som tidigare nämnts bestämmelser om tekniska specifi- kationer, efterannonsering och de grundläggande principerna. Rättsmedelsdirektivet gäller B-tjänster i den omfattning som B- tjänster regleras av direktivet 2004/118. Utredaren gör bedömningen att det i ett valfrihetssystem före- ligger ett grundläggande behov av att få sin sak prövad i domstol vid framför allt följande situationer; när det föreligger brister i annonseringen, om ett eller flera krav i förfrågningsunderlaget inte uppfyller de grundläggande principerna om bl.a. likabehandling, proportio- nalitet och icke-diskriminering eller något annat krav i lagen, samt om myndigheten bedömer att leverantören inte uppfyller för- frågningsunderlagets krav, och därför inte godkänner leveran- tören. 5.9.1Skillnader mellan och LOV I ett upphandlingsförfarande enligt tävlar leverantörerna med varandra om att få teckna avtal med den upphandlande myndighe- ten. är det bara ett kontrakt som parterna konkur- rerar om. Det förekommer också att den upphandlande myndig- heten tecknar kontrakt med flera leverantörer. Förenklat uttryckt är grundprincipen i 16 kap. , som reglerar bestämmelserna om överprövning och skadestånd, att en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada p.g.a. en upphandlande myndighets över- trädelse av har rätt att få sin sak prövad. Detta sker antingen via en överprövning av tilldelningsbeslutet i allmän förvaltningsdomstol eller genom en skadeståndsprocess i allmän domstol. Den stora skillnaden mellan och är att i den senare blir samtliga leverantörer som uppfyller kraven i förfrågnings- underlaget godkända och får teckna kontrakt med myndigheten. Vidare är förfarandet med löpande annonsering inget som återfinns i . Detta innebär att överprövningsreglerna i 16 kap. inte fullt ut kan överföras till LOV. Ny lag om valfrihetssystem Förfarandena skiljer sig åt på många områden mellan och . Man skulle kunna jämföra myndighetens beslut enligt LOV att godkänna leverantören med kvalificeringsfasen i . Till- delningsbeslutet fattas enligt LOV av den enskilde brukaren, genom val av leverantör. Leverantören är inte garanterad någon ekonomisk motprestation från myndigheten förrän leverantören blivit vald. Situationen kan i viss uträckning även jämföras med s.k. ramavtal utan avropsgarantier, dock med den skillnaden att det i dessa fall föreligger en konkurrenssituation mellan leverantörerna vid tilldelningsbeslutet. har i t.ex. Alcatel-domen3, slagit fast att det viktigaste beslutet som den upphandlande myndigheten fattar är själva tilldelningsbeslutet, som bygger på att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet eller det anbudet som innehåller det lägsta priset antas. Genom rättsmedelsdirektiven ställer EG-rätten krav på att detta beslut ska kunna prövas. I LOV finns inte kriterierna ekonomiskt mest fördelaktiga eller lägsta pris. Det är den enskilde som bestämmer vilken utförare hon eller han vill ha. Detta sam- mantaget medför att rättsmedelsdirektiven är svåra att i alla delar implementera i LOV. Utredarens förslag: En leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada på grund av att myndigheten brutit mot den föreslagna lagen om valfrihetssystem får i en allmän förvaltningsdomstol ansöka om rättelse. Enligt artikel 2.1 b) i rättsmedelsdirektiven ska prövnings- förfarandena innehålla bestämmelser med befogenheter om att antingen åsidosätta eller garantera ett åsidosättande av beslut som fattats på olagligt sätt, inbegripet undanröjande av diskriminerande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer eller något annat dokument som avser tilldelningsförfarandet. I artikel 2a.2 ändringsdirektivet (2007/66/EG) stadgas att avtal enligt beslut om tilldelning av ett kontrakt som omfattas av direk- tiv 2004/18/EG inte får ingås före utgången av en frist om minst från och med dagen efter det att tilldelningsbeslutet 3 C-81/98 Ny lag om valfrihetssystem översändes till de berörda anbudsgivarna och anbudssökandena. Bestämmelsen möjliggör också annan beräkning av tidsfristens längd. Under tidsfristerna råder ett förbud mot att sluta avtal. I artikel 2b i ändringsdirektivet anges att medlemsstaterna får före- skriva att de tidsfrister som gäller enligt artikel 2a.2 inte ska tilläm- pas om bl.a. direktiv /18/EG inte kräver att upphandlingen föregås av en annons i Europeiska unionens officiella tidning. Detta innebär att B-tjänster inte omfattas av kraven i artikel 2a.2 avseende ett tidsbegränsat förbud mot att sluta avtal. Ändringsdirektivet har ännu inte genomförts i . I 16 kap. 1 § anges att en leverantör kan ansöka om över- prövning av tilldelningsbeslutet fram till den tidpunkt då det finns avtal om upphandling. En sådan ansökan får normalt prövas till dess att gått från det att den upphandlade myndigheten lämnat underrättelse till anbudsgivarna, eller från det att rätten upphävt ett tidigare fattat interimistiskt beslut. Enligt 16 kap. 2 § får rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts, om myndigheten brutit mot någon av bestämmelserna i lagen. Att i LOV ha bestämmelser som innebär att rätten får besluta om att myndigheten ska göra om upphandlingen eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts, är enligt utredarens mening inte möjligt. Förfarandet i LOV avslutas inte förrän hela systemet avvecklas i en kommun eller ett landsting. Valfrihetssystemet är ett löpande förfarande utan tidsbegränsningar, som innebär att alla leverantörer kan ansöka om att bli godkända när de så önskar. Utredaren föreslår därför att rätten, efter ansökan från en tale- berättigad leverantör, får besluta att myndigheten ska rätta de fel som föreligger i förfarandet. 5.9.3Talerätt i fråga om överträdelse av LOV förutom i fråga om godkännandebeslutet Enligt artikel 1.3 i rättsmedelsdirektiven ska medlemsstaterna se till att prövningsförfarandet ska vara tillgängligt på de villkor som medlemsstaterna själva anger, åtminstone för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst avtal och som har lidit eller kan komma att lida skada till följd av en påstådd överträdelse. En leverantör kan enligt den föreslagna lagen begära över- prövning i allmän förvaltningsdomstol om myndigheten inte följt Ny lag om valfrihetssystem bestämmelserna i lagen. Vid denna typ av överträdelse av den föreslagna lagen föreligger ingen preskriptionsfrist för ansökan om överprövning. Så länge systemet finns kan en leverantör klaga på att det föreligger fel i annonseringen, i förfrågningsunderlaget eller att myndigheten i övrigt inte uppfyllt bestämmelserna i lagen. Detta innebär att det inte föreligger någon begränsning i rätten att väcka talan enligt 1 §, som valfrihetssystemet föreligger. Utredarens bedömning är dock att detta är nödvändigt eftersom förfarandet är löpande. Om det förelåg en preskriptionsfrist skulle leverantörer som kommer in i ett senare skede kunna lida skada, genom att inte få rätt att pröva systemets förenlighet med LOV. Utredarens bedömning är att detta inte kommer att föranleda några större konsekvenser för domstolsväsendet. Antalet mål enligt LOV torde inte bli särskilt många eftersom leverantörerna inte konkurrerar med varandra om rätten att få teckna kontrakt. Bestämmelserna om myndighetens informationsansvar och att det ska föreligga ett ickevalsalternativ kan inte överprövas enligt bestämmelserna i . En leverantör kan inte anses lida eller kan komma att lida skada till följd av bestämmelsen, så som avses i rättsmedelsdirektivet. Om en leverantör anser att ickevalsalternativet är diskrimine- rande har denne alltid möjlighet att klaga på att myndigheten inte tillämpar bestämmelserna i 1 kap. 2 § på ett, på ett korrekt sätt. 5.9.4Talerätt i fråga om beslutet att inte godkänna en leverantör Rättsmedelsdirektivet kräver som tidigare nämnts effektiva rätts- medel för den som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst avtal och som har lidit eller kan komma att lida skada till följd av en påstådd överträdelse. Utredaren gör bedömningen att en godkänd leverantör som tecknat avtal med myndigheten inte bör få ansöka om rättelse eftersom denne inte lidit eller kan komma att lida skada. Enligt utredarens mening skulle systemet också bli svår- hanterligt om godkända leverantörer skulle ges möjlighet att klaga enligt bestämmelserna i . Att nya leverantörer kommer in i systemet skulle i och för sig kunna tolkas som ett negativt beslut för den enskilde leverantören eftersom konkurrenssituationen mellan leverantörerna hårdnar, men det är de spelregler Ny lag om valfrihetssystem som gäller och som leverantörerna är medvetna om när de ansöker om att få delta i ett valfrihetssystem. Om myndigheten under avtalstidens gång bryter mot sina för- pliktelser har den förfördelade leverantören möjlighet att få sin sak prövad enligt de civilrättsliga regler som står till buds i svensk lag- stiftning. Inte heller leverantörer som har upphandlats enligt har rätt att klaga enligt reglerna om överprövning när kontrakt har tecknats. Den leverantör som tecknat kontrakt med den upphand- lande myndigheten saknar talerätt, p.g.a. att denne inte anses lida eller kunna lida skada. Utredaren har efter de överväganden som angivits ovan valt att föreslå att leverantörer som har tecknat avtal med myndigheten inte kan begära rättelse enligt bestämmelserna i . Om en god- känd leverantör inte uppfyller kraven i kontraktet bör myndigheten givetvis gör en uppföljning och vidta lämpliga åtgärder i syfte att upprätthålla konkurrensneutraliteten mellan leverantörerna och för att få den avtalade tjänsten korrekt utförd. En leverantör som inte blivit godkänd i ett valfrihetssystem har rätt begära överprövning av beslutet. Domstolen ska då göra en bedömning av huruvida leverantören uppfyller kraven som ställts i förfrågningsunderlaget. Om leverantören enligt domstolens bedömning uppfyller kraven ska domstolen besluta om rättelse. Berörd myndighet ska därefter vidta rättelse i enlighet med domstolens dom. Vid ett negativt beslut har leverantören på sig att begära rättelse i allmän förvaltningsdomstol. Detta innebär således att preskriptionsfristen för ett negativt beslut är samma som vid förvaltningsbesvär. Av artikel 2.1 a) rättsmedelsdirektiv (89/665/EG) framgår att medlemsstaterna har en skyldighet att säkerställa att vid första möjliga tillfälle och genom interimistiskt förfarande vidta provi- soriska åtgärder i syfte att korrigera den påstådda överträdelsen eller förhindra att de berörda intressena skadas ytterligare, inbe- gripet åtgärder för att skjuta upp eller garantera uppskovet av förfa- randet för tilldelning av offentligt kontakt. Enligt 16 kap. 1 § har rätten möjlighet att interimistiskt besluta om att förfarandet inte får avslutas förrän dom i målet fallit. Ny lag om valfrihetssystem Grunden för detta är naturligtvis att hindra den upphandlande myndigheten att teckna kontrakt med en leverantör till dess att den förfördelade leverantören har fått sin sak prövad. I den föreslagna lagen om valfrihetssystem är behovet av interi- mistiska beslut, enligt utredarens bedömning, mycket begränsat. Den grundläggande orsaken till att det i rättsmedelsdirektiven finns bestämmelser om interimistiska beslut är att myndigheten ska för- hindras att ingå kontrakt med en leverantör, som skulle medföra skada för en annan leverantör. Eftersom det inte föreligger någon konkurrenssituation mellan leverantörerna vid tilldelningen av kontrakten saknar enligt utredarens mening regeln i rättsmedels- direktiven relevans vid tilldelning av kontrakt i ett valfrihetssystem. Trots att reglerna om interimistiskt beslut i princip saknar relevans föreslår utredaren att det införs en bestämmelse om detta i LOV, eftersom detta är ett krav enligt ovan angivet rättsmedelsdirektiv. 5.9.6Överprövning innan godkännandet och rättelse Om myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 2 § LOV, eller i någon annan bestämmelse och detta medför att en sökande lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta om rättelse. Så som angivits ovan är grunden att myndigheten annonserar valfrihetssystemet i den nationella databasen, behandlar alla leve- rantörer lika och på ett icke-diskriminerande sätt, ställer relevanta och proportionerliga krav i förfrågningsunderlaget och i övrigt följer de regler som gäller i den föreslagna lagen. Exempel på det senare är att myndigheten ska följa de regler som återfinns i 4 kap. om tekniska specifikationer och i 5 kap. om rätten för en leverantör att ansöka om att få delta i systemet. Alla leverantörer som upp- fyller kraven ska enligt 8 kap. LOV godkännas, om de inte uteslutits med hänvisning till reglerna i 7 kap. Fel som kan förekomma är enligt utredarens bedömning att en myndighet gjort ändringar i förfrågningsunderlaget men inte publi- cerat det nya förfrågningsunderlaget i den nationella databasen. Det är viktigt att alla väsentliga ändringar i förfrågningsunderlaget medför att myndigheten justerar annonseringen. Det kan inträffa att en leverantör som inte uppfattat att de uppfyller alla ställda krav, gör detta i och med ändringen. Ny lag om valfrihetssystem Det kan även förekomma att vissa krav kan uppfattas som dis- kriminerande, oproportionerliga eller på annat sätt irrelevanta. Denna typ av prövning är, som ovan framgått, inte ovanliga i LOU-mål. Den rättspraxis som utvecklats inom detta område torde även kunna vara vägledande i LOV-mål. Om en leverantör upplever att någon av de ovan nämnda situa- tionerna föreligger, är medlemsstaten skyldig enligt EG-rätten att tillhandahålla ett rättsmedel för den förfördelade leverantören. I dessa fall har därför en leverantör möjlighet att klaga till läns- rätten och begära rättelse av den felaktiga hanteringen. Detta inne- bär att länsrätten ska göra en bedömning av huruvida myndigheten brutit mot någon bestämmelse i lagen t.ex. vid annonsering eller genom krav som finns i förfrågningsunderlaget. Om rätten funnit att ett fel har begåtts, och detta medfört att sökanden lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten förordna om att myndigheten vidtar rättelse. 5.9.7Överprövning av godkännandebeslutet och rättelse Ett avslagsbeslut, dvs. ett beslut från myndigheten att inte god- känna en leverantör skulle kunna betraktas som ett förvaltnings- beslut. Valfrihetssystemet bygger på att en leverantör ansöker om att få delta i systemet och myndigheten godkänner leverantören, om alla krav är uppfyllda. Detta förfarande skiljer sig i praktiken inte så mycket från de beslut som en kommun vanligtvis fattar. Vissa kommuner som har infört ett icke upphandlat val- frihetssystem, där leverantörer auktoriseras/certifieras, har argu- menterat att beslutet inte är ett tilldelningsbeslut enligt utan är av förvaltningsrättslig karaktär. Utredaren har dock valt att inte betrakta beslutet som ett förvaltningsbeslut, eftersom beslutet som myndigheten fattar kommer att leda till att parterna ingår ett kommersiellt avtal. I kan ett tilldelningsbeslut överprövas fram till dess att kontrakt tecknats med en annan leverantör. Dessa regler är enligt utredarens mening inte lämpliga att införa vid prövning av beslut enligt LOV. Om en leverantör får ett negativt beslut är det ointres- sant huruvida myndigheten tidigare, eller senare god- känner andra leverantörer och tecknar kontrakt med dessa. Det är den enskilde leverantörens möjligheter att vara med i systemet som Ny lag om valfrihetssystem ska prövas, dvs. det är huruvida leverantören uppfyller kraven eller inte som länsrätten ska avgöra. Även om beslut enligt LOV inte är att betrakta som ett förvalt- ningsbeslut har utredaren valt att i viss mån låtit sig påverkas av reglernas utformning. Detta innebär att en leverantör får begära överprövning, om det går honom eller henne emot, dvs. att sökanden inte godkänns i systemet. I beslutet ska finnas en överprövningshänvisning, leverantören ska i denna underrättas om hur denne begär överprövning. En begäran om överprövning inges skriftligen. I skrivelsen ska sökanden ange vilken ändring som begärs. Skrivelsen ges in till den länsrätt i vars domkrets myndigheten har sin hemvist. Begäran om överprövning ska ha kommit in från den dag då klaganden fick del av beslutet. Har en begäran om överprövning kommit in , ska domstolen avvisa det. Begäran om överprövning ska inte avvisas, om förseningen beror på att myndigheten har lämnat klaganden en felaktig underrättelse om hur man begär överprövning. En dom från länsrätten kan överklagas till kammarrätten. Pröv- ningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten. Utredarens förslag: I den föreslagna lagen om valfrihetssystem införs bestämmelser som möjliggör att en leverantör, som lidit eller kan komma att lida skada, kan begära skadestånd. Pre- skriptionstiden ska vara . Av rättsmedelsdirektivet 89/665/EG följer att medlemsstaterna är skyldiga att se till att en leverantör som har eller har haft intresse av att få ett offentligt kontrakt, och som lidit skada till följd av en påstådd överträdelse av bestämmelserna om upphandling, kan få ersättning för skadan. Så som tidigare nämnts omfattar rätts- medelsdirektiven även LOV i de fall myndigheten bryter mot de grundläggande bestämmelserna i 1 kap. 2 §, annonserings- skyldigheten i 3 kap. 1 § samt bestämmelserna i 4 kap. om tekniska specifikationer. Enligt 16 kap. 5–6 §§ kan en leverantör begära skadestånd i allmän domstol om den upphandlande myndigheten inte följt bestämmelserna i lagen samt om skada har uppkommit för leve- Ny lag om valfrihetssystem Skadeståndstalan blir vanligtvis aktuell i de fall den upp- handlande myndigheten tecknat kontrakt med en leverantör som inte borde ha vunnit upphandlingen, på grund av felaktig upp- handling eller på grund av otillåten direktupphandling. Den förför- delade leverantören kan i dessa fall begära skadestånd som ett sub- stitut för det kontrakt han eller hon gått miste om. Skadeståndet uppgår till det positiva kontraktsintresset vilket innebär att leve- rantören ska få ersättning för hela den lidna skadan och den förlo- rade handelsvinsten. Eftersom det är en skyldighet enligt direktivet att ha regler om skadestånd med i LOV, föreslår utredaren att regler om skadestånd införs i den föreslagna lagen. Talerätt har alla leverantörer som ansöker eller kan komma att ansöka om att delta i ett valfrihets- system och som lidit eller kan komma att lida skada. Enligt utredarens bedömning är risken att en leverantör ska lida eller komma att lida skada i ett valfrihetssystem mycket liten, vilket torde innebära att utsikterna att få skadestånd är små. Grunden för bedömningen är att alla leverantörer har rätt att få teckna kontrakt med myndigheten om de uppfyller ställda krav. Utredaren kan dock inte utesluta att det kan uppstå situationer då en leverantör lidit eller kan komma att lida ersättningsgill skada. Preskriptions- tiden ska vara från det att valfrihetssystemet annonserades eller från det att myndigheten beslutat att inte godkänna leveran- tören. Utredningens förslag: Bestämmelserna om sekretess enligt 6 kap. 2 § 3 stycket sekretesslagen ska inte gälla vid tillämpning av den föreslagna lagen om valfrihetssystem. I sekretesslagen 6 kap. 2 § 3 st. regleras den s.k. anbudssekretessen vid offentlig upphandling. Från det att anbuden kommer in till dess att den upphandlande myndigheten fattat ett tilldelningsbeslut gäller absolut sekretess. Uppgifter om anbuden får inte lämnas ut och någon skadevärdering ska inte göras. Exempel på uppgifter som inte får röjas är om visst anbud har kommit in, anbudens inne- håll eller innehållet i arbetspromemorior och andra handlingar som Ny lag om valfrihetssystem har upprättats av en myndighet, t.ex. egna motförslag i samband med en förhandlad upphandling. Den absoluta anbudssekretessen upphör att gälla när tilldel- ningsbeslutet är fattat. Orsaken till detta är att leverantörerna som lämnat anbud ska ges ökad insyn i processen och kunna bedöma om överprövning av ett sådant beslut ska begäras. Efter tilldel- ningsbeslutet gäller sekretess till förmån för det allmänna enligt 6 kap. 1 § första stycket första meningen och till förmån för enskilda enligt 8 kap. 10 § första stycket första meningen sekretesslagen. Sekretess kan även gälla enligt andra bestämmelser, t.ex. affärs- sekretess enligt 6 kap. 1 § och försvarssekretess enligt 2 kap. 2 § sekre- tesslagen. Anledningen till att det föreligger absolut sekretess fram till till- delningsbeslutet är konkurrensskäl. En potentiell anbudsgivare ska inte få kännedom om sina konkurrenter eller innehållet i konkur- renternas anbud förrän handläggningen är klar. Detta för att för- hindra kartellbildningar, prissamverkan eller andra konkurrens- snedvridande situationer. Enlig den s.k. Alcatel-domen (C-81/98) är leverantörernas behov av insyn i tilldelningsbeslutet tyngre än de allmännas behov av absolut sekretess för anbud. För att de ska vara möjligt för en anbudsgivare att få sin sak prövad innan kontrakt tecknats och när det således är för sent att begära överprövning, måste denne ges möjlighet att ta del av uppgifter rörande upphandlingen. Hävandet av den absoluta anbudssekretessen innebär dock inte att den upphandlande myndigheten därefter är skyldig att lämna ut alla uppgifter som rör inkomna anbud. En sekretessprövning ska alltid ske. I ett valfrihetssystem föreligger ingen konkurrens mellan anbudsgivarna vid tilldelningsbeslutet. Alla leverantörer som upp- fyller kraven i förfrågningsunderlaget godkännes och får teckna kontrakt med myndigheten.