sou · GWB315 · 2008-03-04 00:00:00 — Ju fler och större krav, desto färre externa utfö- rare kommer att vara intresserade och ha möjlighet att uppfylla kraven. Med för många och för höga krav riskerar man en lik- riktning av verksamheterna och att mångfald motverkas. Att verk- samheten ska bedrivas i enlighet med det i tiden gällande regel- verket inom området är dock ett krav som med nödvändighet måste ställas och det innebär bland annat ett uppfyllande av social- tjänstlagens krav på insatser av god kvalitet. Erfarenheterna av någon form av valfrihetssystem och därmed ett ökat antal utförare, är totalt sett relativt begränsade och några väl belagda effekter kan ännu inte redovisas. I utredningsarbetet har emellertid noterats att införandet av valfrihetssystem medför en ökad aktivitet i kommunerna när det gäller uppföljningar, utvärde- ringar samt utveckling och säkring av kvalitet. Det ligger också i sakens natur att en sådan utveckling blir en naturlig konsekvens av ett sådant system. Systemet bygger på en kontinuerlig konkurrens mellan utförarna, och brukarnas val avgör om verksamheten ska ha möjlighet att fortleva eller inte. För att brukarna ska kunna välja behövs saklig, innehållsrik, jämförbar, lättförståelig, lättillgänglig och regelbundet uppdaterad information om alternativen – en information som huvudmännen alltså måste hämta in och är skyl- diga att förse brukarna med. Behovet av att kunna göra jämförelser mellan utförare gör frå- gan om kvalitetskriterier högaktuell. Stort intresse finns från samt- liga intressenters sida. Arbetet med kvalitetsfrågor inom social- tjänsten är emellertid synnerligen komplicerat och det råder total enighet bland myndigheter och forskare som utredaren haft kon- takt med att det troligen återstår ett mångårigt arbete innan tro- värdiga, och av alla aktörer accepterade kvalitetskriterier kan pre- senteras, och innan man har lyckats ringa in vilka kvalitetsaspekter som har en sådan angelägenhetsgrad att de bör preciseras i natio- nella kvalitetskrav. Det arbete med kvalitetsindikatorer som bedrivs av Social- styrelsen och Kommuner och Landsting kan förhopp- ningsvis leda till att vissa preciserade nationella kvalitetskrav kan ställas på verksamhet som rör äldre och perso- ner med funktionsnedsättning. Dessa krav bör då givetvis gälla för samtliga utförare. Vissa av de krav som kommer att ställas i kommunernas för- frågningsunderlag i ett valfrihetssystem kommer att vara grund- läggande, nödvändiga och lika för alla. Så är fallet med kravet att leverantören måste följa gällande regelverk inom verksamhets- området. Andra krav kommer att vara kommunspecifika. Det kan röra sig om särskilda sociala, miljömässiga och andra villkor för hur kon- traktet ska fullgöras. Men det kan också handla om kvalitetskrav. Inom ramen för den kommunala självstyrelsen kan kommuner pröva olika metoder för att lösa samma eller likartade problem vil- ket i detta sammanhang kan ge till resultat att kraven i kommunernas förfrågningsunderlag kan variera över landet. Även olika kommunala ambitionsnivåer kan medföra en skillnad i kravspecifikationerna. Något hinder mot kommunspecifika kvalitetskrav har utredaren inte funnit, så länge som kraven är i nivå med eller går utöver de nationella kraven i gällande rätt. De villkor som ställs måste också uppfylla alla de EG-rättsliga principer som gäller i detta samman- hang dvs. icke-diskriminering, öppenhet, förutsägbarhet, ömse- sidigt erkännande och proportionalitet. Andra krav, utöver kvalitetskrav, som ska eller får ställas på leverantörer behandlas i kapitel 7. Grundläggande i en valfrihetsmodell är att brukarna eller invånarna ges möjlighet att välja leverantör och att valet styr tilldelningen av de offentliga resurserna. Invånaren eller brukaren som har rätt till en offentligt finansierad tjänst erhåller en rättighet med ett ekono- miskt värde. Ersättningen är lika för alla leverantörer och bestäms av kommunen eller . Detta innebär att ersättning betalas till leverantören endast när denne anlitas eller väljs av invånaren eller brukaren, sålunda är leverantören inte garanterad någon bestämd volym av tjänsten. Den politiska förberedelseprocessen är avgörande för att valfri- hetssystemet ska kunna uppfylla målet om brukarval/vårdval. En väsentlig del av den politiska förberedelseprocessen är att bestämma vilka krav som ska ställas på leverantörerna. Alla företag måste uppfylla svensk lagstiftning. Med svensk lagstiftning jäm- ställs även myndigheters föreskrifter. Därutöver finns det en rad krav som kommuner och landsting kan ställa, under förutsättning att dessa är proportionerliga och relevanta. I sin verksamhet ska landstingen och kommunerna beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet. Det offentliga får därför inte sätta upp några osakliga krav som inte står i proportion till ändamålet och som skulle innebära att olika leverantörer skulle komma att behandlas olika. Det finns dock inget som hindrar att eller kommunen sätter upp rimliga och motiverade krav som gäller för samtliga leverantörer. Kommuner och landsting måste i en handling ange de krav som de ställer på alla leverantörer för att dessa ska bli godkända samt övriga avtalsvillkor. Vidare bör det finnas en beskrivning av den tjänst som ska utföras, kontaktuppgifter och regler för uppföljning och kontroll. Rent allmänt kan sägas att kommun och landsting saknar möj- lighet att ålägga en motpart mer långtgående förpliktelser än vad som är möjligt enligt tvingande lagstiftning. Dock har det allmänna i viss utsträckning frihet att precisera de krav som ska gälla för verksamheten med hänsyn till brukarnas eller invånarnas intressen. Kommunen eller beskriver tydligt i förfrågningsunder- laget de krav som ställs på hur verksamheten ska bedrivas. Entre- prenören bedömer rimligheten i kraven och avgör om han eller hon vill lämna in en ansökan eller inte. Ett lagstridigt villkor blir dock inte giltigt bara för att entreprenören accepterar detta. Krav som landstingen eller kommunerna kan eller bör ställa på leverantörer kan gälla: Kunskaps- och erfarenhetsbakgrund; t.ex. vilken kompetens personalen ska ha samt att leverantören ansvarar för deras kompetensutveckling. Kvalitetssäkring och trygghet för den enskilde; leverantören ska ha rutiner för klagomålshantering, rapportering av fel och bris- ter samt anmälan om missförhållanden. Uppföljning av verksamheten; leverantören ska medverka eller bistå huvudmannen med underlag som behövs för att denne ska kunna genomföra uppföljningen. Skyldighet att ta uppdrag eller att ta emot alla som väljer leverantören samt brukarens/invånarens rätt att välja om. Även när uppdraget ska påbörjas bör framgå. Information om förändringar; förändringar av verksamheten ska meddelas huvudmannen. Medverkan i katastrof- och krisberedskap; leverantören ska utföra uppdraget även under höjd beredskap och krig, och leve- rantören ska medverka i kommunens/beredskaps- planering under fredstid. IT-vårdinformationssystem; leverantören ska kunna kommuni- cera med kommunen eller på ett systemmässigt säkert och enkelt sätt. Ekonomisk stabilitet; leverantören ska ha en sådan ekonomisk bas att leverantören kan upprätthålla ett långsiktigt åtagande. Här kan krav på soliditetsmått och likviditetsmått anges. Krav på tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning. Kvalitet; leverantören ska delta i kvalitetsregister samt följa upprättade vårdprogram. Leverantören ska bedriva ett syste- matiskt kvalitetsarbete, kontroll och uppföljningar ska kunna göras. Verksamheten ska bedrivas i enlighet med vetenskap och beprö- vad erfarenhet. Kravlistan ser naturligtvis olika ut beroende på vilken verksamhet det handlar om. För landsting som avser att genomföra ett valfrihetssystem inom primärvård bör man i förfrågningsunderlaget reglera vilka krav som ska gälla avseende läkarmedverkan i särskilda boenden, dagverksamheter och vid hemsjukvård i ordinärt boende. Enligt den föreslagna lagen har alla leverantörer som uppfyller kra- ven i lag och förfrågningsunderlag rätt att ingå avtal med myndig- heten. Den föreslagna lagen innehåller inga regler om hur ett bin- dande avtal kommer till stånd utan dessa regler finns i avtalslagen (AvtL). Avtalet är ingen isolerad del utan måste vara en integrerad del av hela processen. Avtalet sammanfattar och dokumenterar hela över- enskommelsen och ska inte innehålla några nya affärsmoment i förhållande till förfrågningsunderlaget. Nedan följer några exempel på vad avtalen kan eller bör reglera. I avtalet bör manifesteras att leverantören åtar sig att tillhandahålla tjänsten i enlighet med kraven i förfrågningsunderlaget. Avtal utan tidsbegränsning är inte tillåtna enligt EG-rätten men några allmänna krav om hur lång eller kort en avtalstid får vara finns inte. Kännetecknande för en valfrihetsmodell är att en leve- rantör när som helst kan ansöka om att få bli en del av utbudet och träda in som aktör när denne uppfyller de uppställda kraven. Denna omständighet minskar själva betydelsen av att reglera avtalstiden eftersom leverantören alltid har rätt att ansöka och träda in på marknaden om denne uppfyller kraven. Dock är det lämpligt att ange när verksamheten ska starta. Avtalstidens bortre gräns är av mindre betydelse men frågan måste bedömas med hänsyn till de investeringar som leverantören kan tvingas att göra. I ett valfrihetssystem är leverantörerna inte garanterade någon pro- duktionsvolym. Ersättning betalas ut till leverantören i den utsträckning denne anlitas av brukaren eller invånaren vilket leder till att leverantören helt står den ekonomiska risken om ingen väljer att anlita denne. Det kan alltså uppkomma situationer då leverantö- ren på goda grunder inte längre vill vara en del av marknaden. Avtalet bör reglera parternas rätt att säga upp avtalet med en upp- sägningstid som bör vara tillräckligt lång för leverantören att avsluta sin verksamhet och för huvudmannen att planera för en ersättare. Det är rimligt att i avtalet reglera i vilka situationer kommunen eller har rätt att häva avtalet. Förutom de generella reg- lerna att kommunen eller kan häva avtalet vid leveran- törens konkurs, näringsförbud eller inställda betalningar bör avtalet ge kommun eller landsting rätt att häva när leverantören bryter mot uppräknade krav i förfrågningsunderlaget. Hävningsgrunderna måste vara proportionerliga och de bör vara relaterade till att säker- ställa en säker vård och service av god kvalitet för brukaren eller invånaren. Ersättningen i en valfrihetsmodell ska vara enhetlig för alla leve- rantörer och vara avhängig vilken utförare invånaren eller brukaren väljer. Sålunda måste utförarna rapportera till kommunen eller vilka invånare eller brukare som valt eller fått tjänster utförda. Därefter betalas ersättning ut. Hur denna rapportering ska gå till och när den ska ske samt när kommunen eller betalar ut ersättningen bör regleras i avtalet. För att underlätta för nya och små aktörer kan det vara lämpligt att ersättningen betalas ut . Det är lämpligt att i avtalet även reglera hur ersättningen kom- mer att justeras. Prisjusteringen måste självklart ske utifrån kom- munen eller landstingens årliga beslut om budget där ersättning för olika verksamheter regleras. Dock ligger det i kommunens eller eget intresse att vidmaktmålla ett valfrihetssystem och därför bör förändringar göras på ett sådant sätt att förutsätt- ningarna inte försämras. Utredarens bedömning: Utredarens bedömning är att begrep- pet upphandling och bidragsgivning i 5 § lagen (2005:807) om ersättning för viss mervärdesskatt för kommuner och landsting, samt i 1 § förordning (2005:811) om ersättning för viss mervär- desskatt för kommuner och landsting, även omfattar anskaff- ning enligt lag om valfrihetssystem varför någon författnings- ändring inte behöver föreslås. Vid en offentlig upphandling bygger leverantörernas anbud på egna faktiska kostnader och deras momskostnader är då inkluderade. I ett valfrihetssystem är det kommun och landsting som bestämmer Ersättningen blir inte konkurrensneutral om inte hänsyn tas till de externa leverantörernas kostnader för s.k. dold moms – kostnader som kommun och landsting inte har. Vid utformningen av ett valfrihetssystem måste principer läggas fast i förväg om hur momskostnader vid utförande av olika slags tjänster ska kompenseras. Den offentliga sektorns momskostnader avseende icke skatte- pliktig verksamhet hanteras på ett särskilt sätt. För att momsen inte ska påverka t.ex. en kommuns eller landstings val mellan att utföra tjänster i egen regi eller att låta en extern leverantör tillhan- dahålla tjänsten så har bl.a. ett system införts för att hantera den kommunala sektorns momskostnader. Syftet är att ta bort mom- sens konkurrenssnedvridande effekter och möjliggöra för kommu- nerna att kompensera leverantörerna för deras högre kostnadsläge då de inte kan göra avdrag för ingående moms. Av 5 § lag (2005:807) om ersättning för viss mervärdesskatt för kommuner och landsting, framgår att kommuner och landsting efter ansökan har rätt till ersättning för ökade kostnader som till följd av bestämmelserna om mervärdesskatt uppkommer vid upp- handling av verksamhet inom sjukvård, tandvård, social omsorg och utbildning samt hyra av vissa lokaler. Rätt till ersättning har kommunen och också när de lämnar bidrag till när- ingsidkare för verksamhet inom nämnda områden. Av 1 § förord- ning (2005:811) om ersättning för viss mervärdesskatt för kommu- ner och landsting framgår att ersättning enligt 5 § lagen (2005:807) om ersättning för viss verksamhet för kommuner lämnas av kostnaden vid upphandling och bidragsgivning eller, om det framgår att viss del avser lokalkostnad, med arton procent och för resterande del. Detta för att kunna ta särskild hän- syn till tjänsteköp som är förknippade med höga lokalkostnader. Utredarens bedömning är att begreppet upphandling och bidragsgivning i 5 § lagen (2005:807) om ersättning för viss mer- värdesskatt för kommuner och landsting, samt i 1 § förordning (2005:811) om ersättning för viss mervärdesskatt för kommuner och landsting, även omfattar anskaffning enligt lag om valfrihetssy- stem varför någon författningsändring inte behöver föreslås. Genom schablonsystemet försöker man neutralisera entrepre- nörernas dolda momskostnader vid kommunala köp av tjänster från externa utförare inom de momsfria områdena sjukvård, tand- vård, social omsorg och utbildning. Schablonen ska täcka den dolda moms, som är inkluderad i det pris som den privata entreprenören måste ta ut, för att täcka sina kostnader. Schablonen bygger ursprungligen på antagandet att för entreprenörer, inom de ovan- stående områdena, är de momsbelagda kostnadernas andel av totalkostnaden. Det finns tolkningsproblem förknippad kring hanteringen av schablonersättningen som har att göra med att det föreligger oklar- heter, både inom den kommunala sektorn men också hos externa leverantörer om hur syftet, att tillskapa konkurrensneutralitet, bäst tillgodoses. Synpunkter finns även när det gäller ersättningens nivå. Vid inträdet på marknaden prövas leverantören utifrån de upp- ställda kraven i förfrågningsunderlaget. Den som uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget godkänns och får ett avtal. Kommunen eller har, oavsett driftsform, huvudansvaret för verksam- heten. Enligt 3 kap 19 § kommunallagen ska fullmäktige följa upp och kontrollera verksamheten och se till att leverantören uppfyller sina förpliktelser enligt de lagar och föreskrifter som gäller för verksamheten. Sålunda bör avtalet tydligt reglera vad kommunen eller avser att följa upp, på vilket sätt det kommer att ske, när samt på vilket sätt resultatet kommer att redovisas för brukare eller invånare. Det kan dessutom vara lämpligt att huvudmannen på före- kommen anledning tillåts genomföra en kvalitetsrevision av utföra- rens verksamhet. Avtalsrätten vilar på grundprincipen att avtal ska hållas och att alla avtal vilar på ett tyst förbehåll att förhållandena väsentligen inte ändras. För att säkerställa att denna principiella avtalsbundenhet ska stå fast har man i rättsordningen eftersträvat en stark begräns- ning av möjligheten att jämka avtalsvillkor beroende på ändrade förhållanden. Avtal kan inte ensidigt ändras av den ena avtalsparten om inte denna möjlighet följer av själva avtalet. Enligt generalklausulen mot oskäliga avtalsvillkor (36 § AvtL) får avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avseende om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständig- heterna i övrigt. I korthet kan sägas att avtalet bör reglera under vilka förutsätt- ningar som parterna har möjlighet att påkalla förhandlingar, till exempel om villkoren för avtalet förändras eller om oförutsedda händelser inträffar som väsentligen ändrar förutsättningarna för verksamhetens bedrivande. Den grundlagsfästa meddelarfriheten, som regleras i tryckfrihets- förordningen (TF) innebär att det i viss utsträckning är möjligt att straffritt lämna annars sekretessbelagda uppgifter för publicering i massmedia. Den grundlagsfästa meddelarfriheten ger skydd för medborgare mot ingripanden av det allmänna och innebär att anställda vid offentligt drivna enheter kan utnyttja sin meddelarfri- het, med undantag för patientuppgifter och andra uppgifter som omfattas av den offentliga sjukvårdssekretessen eller social- tjäntstsekretessen. De som är anställda vid privat drivna enheter, saknar däremot de möjligheter och det skydd som med- delarfriheten innebär, t.ex. gäller inte det för meddelarfriheten viktiga efterforskningsförbudet. En privat vårdgivare är alltså inte bunden av förbudet att efterforska vem av de anställda som har lämnat uppgifter till media. Många landsting och kommuner vill ha en klausul om meddelarfrihet i kontraktet. Ett skäl till att ålägga leverantören att gentemot sina anställda tillämpa meddelarfriheten, kan vara att kommunen eller vill försäkra sig om att eventuella missförhållanden som drabbar brukare eller patienter uppdagas. Inget hindrar eller kommunen att i avtalen reglera meddelarfriheten för leverantörens anställda. Dock är effekten av en sådan klausul inte helt klarlagd ur ett rättsligt perspektiv. Så som angivits i den föreslagna lagen har myndigheten ansvaret för att brukaren eller invånaren får den information som är nödvändig för att kunna göra ett reellt val. För att kunna fullgöra denna skyl- dighet är det nödvändigt att myndigheten får information från utförarna om verksamheten och vilka kvalitetsresultat som upp- nåtts. Det är viktigt att parterna reglerar hur informationsutbytet mellan dem ska fungera. En del i informationsansvaret är öppenheten. Som nämnts tidi- gare har kommunen och ansvar för verksamheten även om den drivs av annan. Verksamheten finansieras av offentliga medel och allmänheten har därför en rätt till viss insyn, något som oftast sker genom massmedia. Enligt 3 kap. 19 § a i kommunallagen (1991:900) ska avtalen innehålla en klausul som medför att allmän- heten ges insyn i driftentreprenader. Vidare kan det vara lämpligt att reglera att utföraren ska ha en god beredskap att snabbt svara på frågor från media och allmänhet. För att undvika tvister bör frågor om information till brukarna/ invånarna om valmöjligheter samt hur utföraren får marknadsföra sin verksamhet regleras i avtalet. I avtalet kan även tas med att reklam för behandlingsmetoder som inte är förenliga med vetenskap och beprövad erfarenhet inte får förekomma och inte heller politisk information i utförarens lokaler. Av avtalet bör framgå hur parterna ska samarbeta med varandra, dvs. hur ofta parterna ska träffas och diskutera verksamheten samt vilka förväntningar parterna har på varandra och vilken typ av information som ska utbytas. Avtalet kan reglera hur och på vilket sätt parterna ska bidra och medverka till en gemensam utveckling av verksamheten i en kom- mun eller ett landsting. Det kan t.ex. röra sig om att medverka i att ta fram ett vårdutvecklingsprogram. Det kan också vara lämpligt att reglera hur och på vilket sätt huvudmannen kommer att, förutom genom de villkor som ställs i avtalet, styra verksamheten. 7.2Arbetsrättsliga regler – övergång av verksamhet 7.2.1Inledning – allmänt om verksamhetsövergång Kommunallagen ger kommuner och landsting stor politisk hand- lingsfrihet att både forma sin verksamhet, organisation och själva besluta om vilka driftformer de vill ha. Utvecklingen visar att en större andel av kommunala verksamheter bedrivs i alternativa former. En annan utvecklingstendens, som kan skönjas, är att begrepp som mångfald, valfrihet och ökad tillgäng- lighet fått ökat genomslag, om än i varierande omfattning. I det politiska arbetet med att konkurrenspröva den offentligt finansie- rade verksamheten är det viktigt att huvudmannen för en dialog om valet av modell med alla berörda intressenter, såsom leverantörer, brukare och anställda. I denna förändringsprocess finns det skäl att beakta de arbetsrättsliga reglerna vid övergång av verksamhet. Vid en övergång av ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet från en arbetsgivare till en annan, övergår också de rät- tigheter och skyldigheter på grund av anställningsavtal och anställ- ningsförhållanden som gäller för övergången, på den nya arbetsgivaren. Ett förvärv anses vara en övergång i lagens mening och det inne- bär att rättigheter och skyldigheter med oförändrat innehåll auto- matiskt förs över på förvärvaren/den nya arbetsgivaren. Detta får till följd att förvärvaren är skyldig att ta över samtliga arbetstagare i den verksamhet (eller den del av verksamheten) som omfattas av övergången samt att detta ska ske på oförändrade villkor för de anställda. Vidare blir förvärvaren bunden av överlåtarens kollektiv- avtal, om frågan inte regleras före förvärvet. De arbetsrättsliga regler som gäller vid övergång av verksamhet är tvingande till förmån för arbetstagarna. Det är inte möjligt att avtala bort det skydd som reglerna ger arbetstagarna, även om de anställda kompenseras på annat sätt. Vid ett förvärv av en verk- samhet eller en del av en verksamhet samt vid övertagande av per- sonal är det därför avgörande att förvärvaren har klart för sig om det är fråga om en övergång i lagens mening. De viktigaste regler om verksamhetsövergång återfinns i 6 b § lagen om anställningsskydd (LAS) och i 28 § medbestämmandela- gen (MBL). De svenska reglerna har sin bakgrund i EG-direktivet 77/187/EEG, om arbetstagares rättigheter vid verksamhetsöver- gångar. Rättspraxis från och har därför betydelse för tolkningen av den svenska lagstiftningen på området. 7.2.2När föreligger en verksamhetsövergång i lagens mening? Reglerna i 6 b § LAS samt 28 § MBL blir tillämpliga om det är fråga om en övergång av ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet från en arbetsgivare till en annan. Begreppet över- gång tolkas extensivt och det avgörande är arbetsgivarbytet. För att en övergång ska anses föreligga behöver det t.ex. inte finnas något rättsligt samband eller någon relation mellan överlåtaren och den förre arbetsgivaren. Detta kan vara fallet med arbetsgivarbyte. Däremot omfattas inte en aktieöverlåtelse av reglerna. De svenska reglerna bygger på EG-direktivet 77/187, vars defi- nition av en övergång är följande: Överlåtelse av en ekonomisk enhet som behåller sin identitet och som är en organiserad gruppering av tillgångar som har till syfte att bedriva en ekonomisk verksamhet vare sig denna utgör huvud- eller sidoverk- samhet. Om en överlåtelse utgör en övergång i lagens mening ska avgöras utifrån en helhetsbedömning av samtliga omständigheter vid över- låtelsen. Avgörande för bedömningen är om överlåtelsen avser en ekonomisk enhet som vid övergången har bevarat sin identitet. Frågan är således om det som har övergått kan beskrivas som en bestående ekonomisk enhet eller, om det är, en going concern som har övertagits.