sou · GVB316 · 2008-01-01 00:00:00 — var då det första landet i världen som fick särskild lagstiftning för sådana frågor. 3.2Könstillhörighet i rättslig betydelse I folkbokföringen införs uppgift om kön på grundval av den anmälan om ett barns födelse som skall göras till . För varje folk- bokförd person fastställs enligt 18 § folkbokföringslagen (1991:481) ett personnummer som identitetsbeteckning. Personnumret inne- håller födelsetid, födelsenummer och en kontrollsiffra. Födelsenum- ret består av tre siffror och är udda för män och jämnt för kvinnor. Bestämmelserna om folkbokföring bygger alltjämt, precis som de gjorde för könstillhörighetslagens tillkomst, på att be- dömningen av vilket kön en person tillhör är okomplicerad. Någon reglerad möjlighet för personer som företer tecken av båda könen (intersexuella) att få anteckning om kön ändrad finns inte. Dock ges i 38 § folkbokföringslagen regler om överklagande av ett beslut av i en fråga om folkbokföring. Användningen av person- uppgifter i folkbokföringsverksamheten regleras i lagen (2001:182) om behandling av personuppgifter i folkbokförings- verksamhet. Ett barn skall från födelsen ges ett eller flera förnamn, som skall anmälas till (30 § namnlagen [1982:670]). Sådant förnamn kan sedan efter anmälan till Skatte- verket och vid endast ett tillfälle strykas eller bytas ut mot ett annat namn, förutsatt att minst ett av de ursprungliga förnamnen finns kvar (31 § namnlagen). Tillägg, ändring eller strykning i andra fall kan efter ansökan hos ske under för- utsättning att det finns särskilda skäl (33 § namnlagen). Av 34 § namnlagen framgår att som förnamn får inte godkännas namn som kan väcka anstöt eller kan antas leda till obehag för den som skall bära det. Inte heller får godkännas namn som av någon annan anled- ning uppenbarligen inte är lämpligt som förnamn. I praxis har denna bestämmelse ansetts tillämplig när en föräldrar har nekats att regi- strera ett könskonträrt namn på sitt barn. Även i detta avseende har således individens kön betydelse. En mer utförlig redogörelse för reglerna i namnlagen ges i avsnitt 3.5.1. I förarbetena till könstillhörighetslagen (prop. 1972:6 s. 8) anför- des att frågan om en persons könstillhörighet har rättslig betydelse i åtskilliga hänseenden. Som exempel nämndes i första hand äkten- skapslagstiftningen, som utgår från att endast en man och en kvinna kan ingå äktenskap med varandra. Vidare nämndes regler i föräldra- balken om talan angående äktenskaplig börd och fastställande av faderskap, bestämmelserna om barnadråp och våldtäkt i samt olika specialbestämmelser som gällde för kvinnor, bl.a. i den numera upphävda lagen (1964:541) om behandling i fångvårdsanstalt och i arbetarskyddslagstiftningen. Det påtalades även att värnplikt enligt den likaledes nu upphävda värnpliktslagen (1941:967) gäller endast män. Vid en jämförelse med den lagstiftning som gällde vid könstill- hörighetslagens tillkomst kan konstateras att det stora fler- talet av de lagar som då togs upp som exempel på icke könsneutral reglering inte längre gäller. Lagstiftning som inte är könsneutral och som gäller finns i äktenskapslagstiftningen, i och lagen om totalförsvarsplikt. Sådan lagstiftning är dessutom vissa regler om efterlevandepension (änkepension), bestämmelser om faderskap respektive moderskap, vissa bestämmelser kopplade till arbetsrätts- lagstiftningen, bestämmelser om verkställighet av straff och vissa av bestämmelserna om föräldrapenning. Äktenskapslagstiftningen utgår visserligen fortfarande från att endast en man och en kvinna kan ingå äktenskap med varandra. Registre- ring av partnerskap mellan två personer av samma kön förekommer dock och utreder Äktenskapsutred- ningen huruvida könsneutrala äktenskap skall tillåtas i (se vidare i avsnitt 6.3). Att ett brott skall rubriceras som våldtäkt är inte längre beroende av att målsäganden är kvinna (6 kap. 1 § , BrB). Frågan om könstillhörighet i straffrättsliga sammanhang har främst intresse för brottet barnadråp (3 kap. 3 § BrB), som endast en kvinna kan vara gärningsman till och grov kvinnofridskränkning (4 kap. 4 a § andra stycket BrB), som kan ha endast en kvinna som målsägande. För det senare brottet finns dock en motsvarighet när målsäganden är man, nämligen grov fridskränkning (4 kap. 4 a § första stycket BrB). Enligt 1 kap. 5 § lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt gäller värnplikt fortfarande endast för män. Kvinnor kan dock fullgöra värnplikt med stöd av lagen (1994:1810) om möjlighet för kvinnor att fullgöra värnplikt. Bestämmelserna om änkepension finns i 6 kap. lagen (2000:461) om efterlevandepension och efterlevandestöd till barn och innebär i korthet följande. Änkepension avskaffades i princip men kan på vissa villkor alltjämt beviljas efterlevande kvinnor. En viss skillnad görs mellan kvinnor födda eller tidigare och kvinnor födda eller senare men i stort gäller, såvitt här är av intresse, för att änkepension skall kunna beviljas att kvinnan var gift med den avlidne vid utgången av och för dennes död. Dessutom måste vissa andra villkor vara uppfyllda. Frågan om faderskap respektive moderskap till ett barn kommer att beröras närmare i avsnitt 6.2. Bestämmelserna återfinns i 1 kap. (FB) och innebär sammanfattningsvis följande. Den kvinna som föder ett barn betraktas alltid som mor till barnet, oav- sett om ägget kommer från henne själv eller från en donator (1 kap. 7 § FB). Faderskapet till ett barn fastställs antingen genom den s.k. faderskapspresumtionen i 1 kap. 1 § FB, enligt vilken mannen i äkten- skapet anses som far till ett barn om modern är gift, eller också genom bekräftelse/dom av domstol. Har befruktning skett av moderns ägg utanför hennes kropp eller har hon blivit gravid genom insemination och åtgärden har skett med samtycke av hennes make eller sambo och är det med hänsyn till samtliga omständigheter sannolikt att barnet har avlats genom denna åtgärd, skall den man som lämnat samtycket anses som barnets far (1 kap. 6 och 8 §§ FB). Vidare gäller med verkan fr.o.m. bestämmelser i 1 kap. 9 § som reglerar vem som är att betrakta som förälder till ett barn. En kvinna, som är registrerad partner eller sambo till en kvinna som föder barn efter assisterad befruktning inom den svenska sjukvården, skall benämnas förälder till barnet om hon samtyckt till befruktningen och det med hänsyn till samt- liga omständigheter är sannolikt att barnet har avlats genom denna. Kvinnan som föder barnet skall benämnas barnets mor. Den omständigheten att en person som registrerats som mor eller far till ett barn sedermera får sin könstillhörighet ändrad föranleder ingen ändring av moder- respektive faderskapet till barnet. I sådana fall kan således ett barn ha en biologisk man registrerad som mor och tvärtom. Dock bör här nämnas att, om en av föräldrarna är transsexuell och får sin könstillhörighet ändrad, den nya identiteten för föräldern inte registreras för barnet. Däremot antecknas de namnändringar som föräldern gjort före könstillhörighetsändringen. Detta kan således få till följd att ett barn exempelvis kan ha en mor med ett typiskt manligt namn. En uttalad målsättning inom svensk arbetsrättslagstiftning är att män och kvinnor skall ha lika rätt i fråga om arbete, anställnings- och andra arbetsvillkor samt utvecklingsmöjligheter i arbetet. Jämställd- hetslagen (1991:433) innehåller bestämmelser som skall främja detta mål men syftar främst till att förbättra kvinnornas villkor i arbets- livet. I praktiken innebär bestämmelserna i jämställdhetslagen att det inte skall finnas några praktiska hinder för en arbetsgivare att kunna ha både kvinnliga och manliga anställda. Arbetsmiljön och organisationen måste utformas så att detta fungerar i praktiken. Det kan bl.a. innebära att separata omklädningsrum eller duschar för män och kvinnor måste finnas på en arbetsplats och att arbetskläder och verktyg i olika storlekar kan behöva köpas in. Det kan också innebära minskning och/eller anpassning av övertid eller arbetstider med hänsyn till sociala förpliktelser för båda könen. Arbetsgivaren måste skapa sådana arbetsförhållanden som bidrar till att både män och kvinnor kan förena förvärvsarbete och föräldraskap, vilket bl.a. kan innebära att arbetstagare inte släpar efter i kompetens- eller löneutveckling under föräldraledighet. Enligt 8 a § lagen (1974:203) om kriminalvård i anstalt skall en kvinna som skall verkställa fängelsestraff normalt placeras i en anstalt som är avsedd för endast kvinnor. En kvinna får inte utan eget med- givande placeras i en anstalt där även män placeras. Av 41 § samma lag framgår att en kvinna som medför spädbarn vid intagningen, eller som därefter föder barn, kan få tillstånd att ha barnet hos sig. Enligt 52 c § andra stycket samma lag får som huvudregel kropps- visitation eller kroppsbesiktning av en kvinna inte verkställas eller bevittnas av annan än en kvinna, läkare eller legitimerad sjuksköterska. Motsvarande bestämmelser gäller enligt lagen (1976:371) om behand- lingen av häktade och anhållna m.fl. för häktade kvinnor, förutom rätten att placeras tillsammans med enbart andra kvinnor. Dock gäller enligt förordningen (1976:376) om behandlingen av häktade och an- hållna m.fl. att, om män och kvinnor är intagna i samma förvarings- lokal, de skall ha skilda sovrum. Beträffande kroppsvisitation och kroppsbesiktning av andra kvinnor än de som omfattas av ovan an- givna lagrum gäller enligt 28 kap. 10 § att sådan som huvudregel inte får verkställas eller bevittnas av någon annan än en kvinna, läkare eller legitimerad sjuksköterska. I 4 kap 4 § lagen (1962:381) om allmän försäkring anges att modern har rätt till föräldrapenning tidigast fr.o.m. den sextionde dagen före den beräknade tidpunkten för barnets födelse. Bestämmelserna om de s.k. pappadagarna i samband med ett barns födelse kan också nämnas som exempel på icke könsneutral lagstiftning. Ledighet i sam- band med vård av barn regleras i föräldaledighetslagen (1995:584), där det i viss mån görs skillnad på män och kvinnor. Exempelvis finns särskilda bestämmelser om omplacering av arbetstagare som väntar barn, fött barn eller ammar. 3.3Hälso- och sjukvårdens regelverk 3.3.1Allmän hälso- och sjukvård I 1 § hälso- och sjukvårdslagen (1982:763), HSL, sägs att med hälso- och sjukvård avses åtgärder för att medicinskt förebygga, utreda och behandla sjukdomar och skador. Till hälso- och sjukvården hör också att transportera sjuka samt ta hand om avlidna. Inom ramen för hälso- och sjukvård faller vidare åtgärder med anledning av kroppsfel och barnsbörd liksom åtgärder i samband med abort och sterilisering samt transplantationer och inseminationer. Inte all verksamhet som bedrivs inom ramen för sjukvårdens orga- nisation kan betraktas som hälso- och sjukvård. Exempel på sådan verksamhet som faller utanför torde vara skönhetsoperationer som inte är medicinskt betingade och omskärelse av pojkar. Begreppet sjukdom är inte definierat i svensk lagstiftning. I äldre förarbeten (SOU 1944:15) finns vissa uttalanden som alltjämt kan anses vägledande. Enligt dessa bör man vid bedömningen av om sjukdom föreligger hålla sig till vad som enligt vanligt språkbruk och gällande läkarvetenskaplig uppfattning anses vara sjukdom. Med denna utgångspunkt kan varje onormalt kropps- eller själstillstånd som inte hör ihop med den normala livsprocessen betecknas som sjukdom. Störningar och fysiologiska förändringar som beror på det naturliga åldrandet, graviditet eller förlossning betraktas enligt förarbetena inte som sjukdomar eftersom de hör samman med den normala livsprocessen. I ovan angivna förarbeten angavs emellertid också att det är ange- läget att i tillämpningen även skälighetssynpunkter beaktas. Sjuk- domsbegreppet har också efter hand kommit att utvidgas i praxis. Sålunda har olika förhållanden och störningar under graviditet – hotande förtidsbörd, hotande missfall m.m. – kommit att anses som sjukdom. Ett annat område där sjukdomsbegreppet har fått en utvidgad innebörd gäller de tillstånd som uppstår genom olika slags operativa ingrepp. Även om ingreppet som sådant inte har för- anletts av sjukdom, t.ex. en skönhetsoperation, kan efterföljande komplikationer vara att betrakta som sjukdom. Vidare har olika situationer som förorsakats av yttre upplevelser och händelser, t.ex. sorg- och trötthetstillstånd vid nära anhörigs död eller sjukdom, ibland ansetts utgöra sjukdom. 3.3.2Landstingets skyldighet att erbjuda vård Varje landsting skall enligt 3 § HSL erbjuda en god hälso- och sjuk- vård åt dem som är bosatta i . skall även erbjuda en god hälso- och sjukvård åt dem som utan att vara bosatta i har rätt till vårdförmåner i enligt förordning (EEG) 1408/71 (se nedan). Om någon som vistas i behöver omedelbar vård skall enligt 4 § HSL erbjuda sådan vård även om personen inte är bosatt i . har således skyldighet att erbjuda en god hälso- och sjukvård till alla som är bosatta i landstingsområdet. Enligt för- arbetena till HSL (prop. 1981/82:97 s. 115) skulle med bosättning avses detsamma som i den då gällande folkbokföringsförordningen. Den förordningen har numera ersatts av folkbokföringslagen (1991:481) och det får antas att denna numera är vägledande i fråga om bosättningsbegreppet även på hälso- och sjukvårdens område. Skyldigheten att erbjuda vård gäller oavsett om personen är svensk medborgare eller utländsk medborgare. dem som är kvarskrivna enligt 16 § folkbokföringslagen och som stadigvarande vistas i . Patienten betalar en patientavgift till enligt 26 § HSL och finansierar resterande vårdkostnad. Ett landsting som vårdar en patient som är bosatt i ett annat landsting får ersättning för kostnaderna av patientens hemlandsting. Regler för ersättning mellan landstingen återfinns i riksavtalet för utomlänsvård, som är en rekommendation från Kommuner och Landsting. skall även enligt 3 c § HSL erbjuda en god hälso- och sjukvård till personer som vistas i utan att vara folk- bokförda där och som har rätt till vårdförmån enligt förordningen (EEG) 1408/71 om tillämpningen av systemen för social trygghet när anställda, egenföretagare eller deras familjemedlemmar flyttar inom EU. Med detta avses personer från ett annat EU-land och deras familjemedlemmar som vistas än 12 månader i för att arbeta eller söka arbete och som därför inte är folkbokförda i . gäller förordningen också för med- borgare i länder utanför EU som lagligen vistas inom EU. Patienten betalar i fall av nu berört slag patientavgift enligt 26 § HSL till det landsting som tillhandahåller vården och kräver i sin tur på resterande vårdkostnad. Enligt förordningen (EEG) 1408/71 skall en person under trygga former kunna vistas i ett EU-land och inte behöva avbryta en pla- nerad vistelse av medicinska skäl. skyldighet omfattar därför även att erbjuda vad man kallar nödvändig vård till personer från EU-land som tillfälligt vistas här oberoende av orsaken till och längden av den planerade vistelsen. Med nödvändig vård avses vård vid akut sjukdom men också vård av annat skäl. T.ex. ingår prov- tagningar, medicinska kontroller, förebyggande mödra- och barna- vård och förlossning. Nödvändig vård är mer begränsad än den vård är skyldig att erbjuda dem som är bosatta i . I begreppet ingår inte sådan planerad vård som kan vänta till dess patienten återvänder till sitt hemland. Det är den behandlande läkaren i som i det enskilda fallet bedömer vad som kan betraktas som nödvändig vård. Patienten betalar vanlig patientavgift enligt 26 § HSL till lands- tinget för nödvändig vård. får betalt av Försäkrings- kassan för resterande vårdkostnad och kräver i sin tur patientens sjukvårdsförsäkring i hemlandet som skall finansiera vården. Kostnaderna för nödvändig vård av nordiska försäkrade patienter stannar emellertid på till följd av regler i en nordisk konvention om social trygghet. har vidare skyldighet att ge omedelbar vård vid behov till alla personer som tillfälligt vistas i oberoende av vilket land personer kommer från och vad som är orsaken till vistelsen. Be- greppet omedelbar vård vid behov är mer begränsat än nödvändig vård. Det handlar om vård vid akut sjukdom och således inte planerad vård vid t.ex. kroniska sjukdomar. Patienter från länder som inte omfattas av skall själva betala hela vårdkostnaden för omedelbar vård, med undantag för medborgare i , och , med vilka länder har separata avtal. Enligt en överenskommelse mellan staten och Kommuner och Landsting skall landstingen erbjuda asylsökande och utlänningar som tagits i förvar enligt utlänningslagen (2005:716) vård som inte kan anstå. Som sådan vård bedöms mödravård, förlossningsvård, pre- ventivmedelsrådgivning och vård enligt smittskyddslagen. En liknan- de överenskommelse finns för s.k. bevispersoner, dvs. personer som efter ansökan av en förundersökningsledare beviljats ett tidsbegränsat uppehållstillstånd för att höras i domstol. skall omedelbar vård erbjudas och med uppehållstill- stånd skall erbjuda hälso- och sjukvård på samma villkor som till den som är bosatt i . Staten ersätter landstingen för kostnaderna som uppkommer till följd av dessa överenskom- melser. Om en person från ett EU-land reser till enbart med syftet att få vård, behöver han eller hon endast betala patientavgift enligt 26 § HSL om han eller hon har med sig ett intyg (E 112) som utgör en förbindelse från hemlandets sjukvårdsförsäkring att betala vården i . Skulle patienten sakna intyget får han eller hon själv betala vården i , men patienten kan sedan kräva ersättning för vård- kostnaderna från sjukvårdsförsäkringen i hemlandet. 3.3.3Särskilt om högspecialiserad vård och rikssjukvård Regeringen har med stöd av 9 § HSL utfärdat en förordning (1982:777) om rikets indelning i regioner för hälso- och sjukvård som berör flera landsting. I 9 § HSL föreskrivs också att landstingen skall samverka i frågor som rör sådan vård. Enligt den nämnda förordningen skall riket vara indelat i sex sjukvårdsregioner. Sådan indelning har också skett och resulterat i regionerna , , /, , /och . I varje region finns en samverkansnämnd vars uppgift är att samordna regionsjukvården och då särskilt den högspecialiserade sjukvården. Överenskommelser har träffats mellan landstingen om ersättningar samt formerna för och innehållet i samarbetet inom regionen. Begreppet högspecialiserad vård är inte definierat i HSL. Det används ofta som en beteckning på en forskningsintensiv, modern eller investeringstung hälso- och sjukvård och har tidigare använts synonymt med begreppet regionsjukvård. I regeringens proposition om regionsjukvården (prop. 1980/81:9) definieras regionsjukvården som vård av det fåtal patienter som erbjuder speciellt svårbemästrade problem och som kräver samverkan mellan ett antal högt utbildade specialister samt eventuellt också särskild utrustning som är dyrbar eller svårskött. trädde i kraft en ändring av HSL (SFS 2006:325) som reglerar rikssjukvården. Enligt en nyinförd 9 a § i HSL avses med rikssjukvård sådan hälso- och sjukvård som bedrivs av ett lands- ting och som samordnas med landet som upptagningsområde. Det är som beslutar vilken hälso- och sjukvård som skall utgöra rikssjukvård. Sådan vård skall samordnas till enheter där en hög vårdkvalitet och en ekonomiskt effektiv verksamhet kan säker- ställas. För att få bedriva rikssjukvård krävs tillstånd. Tillståndet skall vara tidsbegränsat och förenat med villkor. be- slutar, efter ansökan från det landsting som avser att bedriva rikssjuk- vård, om tillstånd och villkor. Syftet med inrättandet av rikssjukvård är enligt förarbetena till ändringen (prop. 2005/06:73) att skapa för- utsättningar för en god utveckling och en effektiv resursanvändning i den högspecialiserade vården, vilket inte anses kunna tillgodoses utan en instans som på nationell nivå samordnar hur behandlingar av vissa ovanliga sjukdomstillstånd skall kunna garanteras. 3.4Bestämmelser om skydd mot diskriminering Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna () gäller som lag i , men den ratificera- des av och trädde i kraft, även för del, En lag eller annan föreskrift får inte med- delas i strid med åtaganden enligt denna konvention. Artikel 14 i konventionen innehåller förbud mot diskriminering. Här föreskrivs att åtagandet av de fri- och rättigheter som anges i konventionen skall säkerställas utan åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögen- het, börd eller ställning i övrigt. Uppräkningen av diskriminerings- grunderna är inte uttömmande. Därför kan även andra diskrimi- neringsgrunder såsom funktionshinder, sexuell läggning och ålder omfattas av artikel 14. Av praxis från den europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna () framgår att artikel 14 – i kombination med andra artiklar i konventionen – har ansetts vara tillämplig när en person diskriminerats på grund av sin sexuella läggning. De fri- och rättigheter som omfattas av är bl.a. rätten till skydd för privat- och familjeliv (artikel 8) och rätten för giftasvuxna män och kvinnor att ingå äktenskap och bilda familj i enlighet med de inhemska lagar som reglerar utövandet av denna rättighet (artikel 12). har framhållit att den garan- terade rättigheten är beroende av de villkor som fastlagts i nationell rätt men att de inskränkningar som där görs inte får gå så långt att rättighetens substantiella innehåll berörs. Påståenden om kränkningar av konventionen prövas av Europa- domstolen. Klagande är enskilda personer, icke-statliga organisationer eller grupper av enskilda. Ett villkor för upptagande till prövning är att alla nationella rättsmedel först har uttömts. domar är folkrättsligt bindande för berörd stat, men domstolen är ingen överinstans för nationella domstolar och myndigheter. En dom i kan dock innebära att en stat måste ändra sin lagstiftning för att undvika liknande konventionsbrott (se nedan). Om domstolen funnit att en kränkning av konventionen har ägt rum, kan den också döma ut skadestånd till klaganden. Det förekommer inte i någon konvention eller motsvarande instrument ett uttryckligt förbud mot diskriminering på grund av att en person är transsexuell eller på annat sätt förhåller sig till sitt biologiska kön på ett sätt som skiljer sig från vad som anses utgöra . Rättsliga problem som uppkommit till följd av könsbyte har emellertid behandlats i mål av , liksom av EG- domstolen (se nästa avsnitt). har avgjort ett antal mål där frågan varit om en transsexuell persons mänskliga rättigheter har kränkts. Vad dom- stolen framför allt har prövat är om brott förelegat mot rätten till skydd för privat- och familjeliv (artikel 8) och mot rätten att ingå äktenskap och bilda familj (artikel 12). Vad gäller artikel 8 ställdes frågan huruvida respekten för privat- livet krävde att ändring av könstillhörighet skall tillerkännas rätts- verkningar. Beslut att inte uppta en person som genomgått könsbyte under sitt nya kön i personregistret ansågs i de tidigare målen Rees mot (Ser. 106) och Cossey mot (Ser. 184) inte innebära en kränkning av artikel 8. Domstolen ändrade därefter sin praxis och utgången blev den motsatta i målet B mot (Ser. 232-C) liksom i målen mot (appli- cation nr 28957/95, dom ) och I mot (application nr 25680/94, dom ). I de två senare av- görandena pekade på en internationell trend att ge rättsligt erkännande åt en ny könsidentitet efter ett operativt in- grepp. Domstolen uttalade vidare att de svårigheter under vilka de som genomgått sådana operationer tvingades leva när deras identitet inte erkändes rättsverkningar var så stora att de innefattade ett brott mot rätten till respekt för privatlivet. Motsvarande rättsutveckling kan konstateras i fråga om artikel 12, dvs. rätten att ingå äktenskap och bilda familj. I de ovan nämnda målen, utom B mot , prövade domstolen också om det före- låg en kränkning av artikel 12 och i de första fallen fann domstolen att någon kränkning inte hade ägt rum.