sou · GWB36 · 2008-02-28 00:00:00 — som producerat bostadsrätterna på uppdrag av de nybildade bostads- rättsföreningarna. Följande problem uppkommer enligt bolagen när bostadsrätterna ska avyttras. I den mån företagens marknadsföring av bostadsrätter anses utgöra förmedling i fastighetsmäklarlagens mening krävs att uppdraget utförs av personer som är registrerade fastighetsmäklare. Det har dock ansetts vara förtroenderubbande verksamhet om en mäklare som är anställd hos företagen förmedlar bostadsrätter på uppdrag av bostadsrättsföreningar. Om affären med konsumenten däremot inte betraktas som förmedling i lagens mening sägs att en registrerad mäklare som är anställd hos dem inte bör be- fatta sig med affären eftersom det kan anses utgöra handel med egna fastigheter och därmed strida mot lagen. Om affärerna i stället skulle hanteras av företagens anställda säljare som inte är registrer- ade fastighetsmäklare finns enligt företagen risk att deras arbete betraktas som svartmäkleri. Det sista är för bolagen det viktigaste problemet. De bostadsproducerande företagen anser att det borde ges möjlighet för dem att med anställda säljare medverka vid bostads- rättsföreningars upplåtelser av de bostäder som företaget har pro- ducerat. har ansett att det var ägnat att rubba förtroendet för mäklarens opartiska ställning när mäklaren, som var anställd av ett företag som producerar lägenheter som upplåts med bostadsrätt, förmedlade dessa på uppdrag av bostadsrättsföreningar (FMN:s beslut 2004-12-15:2, se även nämndens uttalanden i proto- koll av , FMN 7/2004). Nämnden anförde i sitt beslut att en registrerad fastighetsmäklare endast under vissa be- gränsade förutsättningar kan vara anställd för att arbeta med upp- låtelser och överlåtelser hos företag eller organisationer som produ- cerar eller förvaltar bostäder. En förutsättning var enligt nämnden att vederbörandes arbetsuppgifter är begränsade till att omfatta förmedling av bostadsrätter på direkt uppdrag från bostadsrätts- föreningar eller från annan bostadsrättsinnehavare än arbetsgivaren. Ytterligare förutsättningar var enligt nämnden att företrädare för företaget eller organisationen inte hade något avgörande inflytande i bostadsrättsföreningarna, exempelvis genom att inneha en majoritetsställning i föreningens styrelse och att företaget eller organisationen inte har ett eget ekonomiskt intresse av att bostads- rätterna avyttras. Nämnden ansåg att det var uppenbart att före- taget i fråga haft ett sådant ekonomiskt intresse. Även Länsrätten fann att det bostadsproducerande företaget måste anses ha haft ett ekonomiskt intresse av att företagets anställda före avräkningsdagen förmedlade så många lägenheter som möjligt i ett bostadsprojekt. Enligt Länsrätten gav emellertid detta, med hänsyn till vad som framkommit om mäklarens arbetssituation, inte anledning till miss- tanke om att mäklaren vid förmedlingen riskerade att påverkas av ovidkommande intressen på ett sätt som äventyrade hennes opar- tiska ställning som mäklare. Länsrätten upphävde därför Fastig- hetsmäklarnämndens beslut (Länsrättens dom i mål nr 220–05). Kammarrätten fastställde därefter Fastighets- mäklarnämndens beslut att meddela mäklaren en varning med motiveringen att mäklarens anställning i sig – som, med hänsyn till vad som hade upplysts om anställningsförhållandena hos det bostads- producerande bolaget, enligt Kammarrätten fick likställas med annan verksamhet – var en sådan verksamhet som typiskt sett var ägnad att rubba förtroendet för mäklarens opartiska ställning (dom av Kammarrätten i mål nr 8008–05, domen har inte vunnit laga kraft). Vidare har Kammarrätten i mål nr 5043-04 beslutat att inte meddela prövningstillstånd beträffande Länsrättens dom i mål nr 24698–03 (beslutet har inte vunnit laga kraft). Länsrätten har i målet funnit att en mäklares anställning som säljare hos ett fastighetsbolag var en sådan verksamhet som enligt 14 § fastighetsmäklarlagen typiskt sett är ägnad att rubba förtroendet för personens ställning som mäklare. Genom att ägna sig åt sådan verksamhet ansågs mäklaren ha handlat i strid med bestämmelsen. Mäklaren ansågs ha agerat på ett sätt som medfört att köparen uppfattat att han i egenskap av fastighetsmäklare för- medlat köpet när han i själva verket agerat för säljarens räkning. I register finns drygt 70 fastighetsmäklare som har uppgett att de har bostads- producerande företag eller organisationer som arbetsgivare. Siffran är dock osäker eftersom en del mäklare kan ha bytt arbetsgivare. I aktualiseras få ärenden som rör den verksamhet som utförs av mäklare som är anställda av företag som producerar lägenheter som upplåts med bostadsrätt. En förklaring till det kan vara att köparna av bostadsrätterna är nöjda med det bistånd de fått. En annan förklaring kan vara att rollen som fastig- hetsmäklare i dessa fall är oklar (se bl.a. sistnämnda rättsfall). Det har förekommit att bostadsproducerande företag har hänvisat köpare, som har påtalat fel eller brister i den tjänst som fastighetsmäklarna i fråga har utfört, till sin reklamationsavdelning. Det kan bero på att företagen själva ser på de anställda mäklarna som säljare och inte som fastighetsmäklare med personligt ansvar. Det går inte att ge ett generellt svar på frågan om det arbete som utförs av personer som är anställda av företag som producerar bostadsrätter vid upplåtelser av bostadsrätter på uppdrag av bostads- rättsföreningar är fastighetsförmedling eller inte. Frågan måste av- göras från fall till fall. Om föreningen anlitar producentföretaget för marknadsföring och försäljning torde det arbete som de an- ställda vid producentföretaget utför inte utgöra förmedling utan snarare ett led i ett ombudsliknande förfarande. Lämnar bostads- rättsföreningen å andra sidan ett personligt uppdrag att förmedla bostadsrätter råder ingen tvekan om att arbetet innebär fastighets- förmedling. Om mäklaren har fått ett personligt uppdrag och det är fråga om fastighetsförmedling torde verksamheten ofta träffas av det förbud som vi föreslår i avsnitt 11.2.2 att förmedla fastighetsaffärer i vilka mäklaren har eller får personliga eller ekonomiska intressen. Det bostadsproducerande företaget och den mäklare som är an- ställd där får anses ha gemensamma intressen. Företaget står ofta i sin tur nära bostadsrättsföreningen genom att exempelvis före- trädare för företaget innehar en majoritetsställning i föreningens styrelse eller att företaget har ett eget ekonomiskt intresse av att bostadsrätterna avyttras. De bostadsproducerande bolagen åtar sig i flertalet fall att själva förvärva de bostadsrätter som efter färdigställandet inte har sålts vilket innebär att mäklarens arbets- givare har ett påtagligt egenintresse av att bostadsrätterna säljs. Mot denna bakgrund torde således normalt en mäklares uppdrag att som anställd hos ett bostadsproducerande bolag förmedla de av bolaget producerade bostadsrätterna innebära att mäklaren har eller får personliga eller ekonomiska intressen i den affär som uppdraget avser. En fråga som följer är om det finns tillräckligt starka skäl för att införa ett särskilt undantag i lagen för dessa situationer. En grund- läggande bestämmelse i fastighetsmäklarlagen är att mäklaren ska vara självständig och vid utförandet av uppdraget ta till vara både säljarens och köparens intressen. Vi anser att fastighetsmäklaren ska ha kvar den rollen (se avsnitt 9.2). Det är enligt vår mening inte lämpligt att göra något undantag från en sådan grundläggande prin- cip i lagen. mäklarlag undantogs från lagens tillämpnings- område den som förmedlade enbart upplåtelser av bostadsrätter i en bostadsrättsförening som var ansluten till en riksorganisation eller en regional organisation för bostadsrättsföreningar. Den som endast utförde sådan förmedling behövde alltså inte vara fastighets- mäklare. I samband med införande av gällande fastighetsmäklarlag togs undantaget bort. I förarbetena till lagändringen anfördes bl.a. följande (se prop. 1994/95:14 s. 55 ff.). När undantaget i mäklarlagen infördes avvek förhållandena på bostadsmarknaden i många avseende väsentligt från vad som gäller . Upplåtelser av nyproducerade bostadsrätter utgör därvid inget undantag. Särskilt kan nämnas att de ekonomiska riskerna med förvärv av nyproduktion av bostadsrätter ansågs närmast obefintliga . Förhållandena på boendemarknaden har förändrats i grunden. Som en följd av förändringarna har bl.a. följt tvister med sitt ursprung i nyproducerade bostadsrätter. Det har t.ex. inträffat att den som förvärvat en bostadsrätt genom upplåtelse från en nybildad bostadsrättsförening gjort gällande att han eller hon inte har blivit korrekt och fullständigt informerad i olika hänseenden. Det kan t.ex. ha rört sig om att informationen om den nybildade föreningens eko- nomi varit bristfällig eller att presenterade boendekalkyler visat sig vara orealistiska. Av skäl som nämnts, och av skäl som anfördes i nämnda för- arbeten, anser vi inte att det bör införas ett undantag för förmed- ling av upplåtelser av nyproducerade bostadsrätter. I sammanhanget kan nämnas att en person som uppträder som säljare i ett sådant ombudsliknande förfarande som beskrivits ovan inte kan vara fastighetsmäklare eftersom han eller hon inte har för avsikt att vara verksam som fastighetsmäklare. En fastighets- mäklare som varit avregistrerad mindre än kan bli registrerad på nytt utan att förete bevis om tillfredsställande utbildning (se 6 § föreskrifter om krav för registrering som fastighetsmäklare, KAMFS 2005:3, FMN 2005:1). Den som varit avregistrerad eller längre måste dock visa att han eller hon har tillfredsställande utbildning för att på nytt kunna bli registrerad. Det har uppgetts att de flesta av de mäklare som är anställda hos de bostadsproducerande bolagen tillhör den kategori som inte upp- fyller nu gällande utbildningskrav. Om så är fallet kan det finnas anledning att se över reglerna. En möjlig lösning skulle i så fall kunna vara att ändra föreskrifterna så att den som varit avregistrerad eller längre men som varit verksam inom ett område som ligger nära fastighetsförmedling har möjlighet att åter bli registrerad utan att behöva visa att han eller hon har tillfredsställande utbildning. I detta sammanhang kan nämnas att det enligt fastighetsmäklar- förordningen finns särskilda regler för medborgare i en EES-stat eller som anger att de ska anses uppfylla kravet på till- fredsställande utbildning bl.a. om den sökande har utövat yrket fastighetsmäklare på heltid under eller på deltid under motsvarande i en sådan stat där yrket inte är reglerat och kan visa upp ett bevis på att den sök- ande har genomgått en postgymnasial utbildning i en EES-stat eller om som förberett honom eller henne för ut- övande av yrket. Såsom de bostadsproducerande företagen själva anfört finns dessutom möjligheten att låta förmedlingsuppdragen hanteras av fristående registrerade fastighetsmäklare. Det bör framhållas att ett företag som väljer att flytta över mäklarverksamheten till ett separat företag, måste säkerställa att mäklarna i praktiken är tillräckligt fri- stående från uppdragsgivaren. Om kopplingen mellan bolaget och mäklaren innebär att mäklaren har eller får personliga eller ekono- miska intressen i affären kommer det att stå i strid mot förbudet som vi föreslår i avsnitt 11.2.2. Det får överlämnas åt praxis att be- döma frågan i varje enskilt fall. Detta gäller även frågan om en fristående fastighetsmäklare i stor utsträck- ning får arbeta endast med en viss producents projekt. Förslag: En fastighetsmäklare får inte i sin yrkesmässiga verk- samhet sälja en fastighet som han eller hon äger. Mäklaren får inte heller i övrigt bedriva sådan handel med fastigheter som är ägnad att rubba förtroendet för honom eller henne i egenskap av mäklare. Förbudet ska inte omfatta handel med kommersiella fastigheter. Enligt gällande ordning får en fastighetsmäklare inte bedriva handel med fastigheter (14 § fastighetsmäklarlagen). Förbudet, som bygger på samma grundsyn som förbudet mot självinträde och förmedling till närstående, hindrar mäklaren från att i sin verksamhet bjuda ut egna fastigheter till försäljning tillsammans med sådana som mäk- laren har i uppdrag att förmedla. Det har av bl.a. påpekats att det är oklart vad som utgör handel med fastig- Vi ska mot den bakgrunden överväga om reglerna om handel med fastigheter bör ändras. I förarbetena till bestämmelsen om förbudet mot handel med fastigheter sägs bl.a. följande (prop. 1994/95:14 s. 53). På ett likartat sätt som när det gäller självinträde och förmedling till närstående innebär handel med egna fastigheter att mäklaren inte kan motsvara spekulanternas berättigade förväntningar på att han ska uppträda i sin yrkesroll som opartisk mellanman. När mäklaren själv intar säljarens roll finns det inga skäl att förvänta sig att han ska beakta köparnas intresse i nämnvärd grad. Mäklarlagen är inte tillämplig när mäklaren är säljare, helt enkelt därför att det i de fallen inte är fråga om förmedling. En ordning som tillåter en mäklare att salubjuda egna fastigheter i sin förmedlingsverksamhet skulle således betyda att köparna i vissa fall skulle stå utan det skydd som lagen annars ger dem. Detta kan inte från några utgångspunkter vara acceptabelt. I förarbetena framhålls således vikten av att den som intresserar sig för en salubjuden fastighet och som vänder sig till en mäklare som har marknadsfört fastigheten inte ska behöva räkna med att mäkla- ren i själva verket är ägare till fastigheten och därför företräder helt andra intressen än vad hans eller hennes yrkesroll ger vid handen. Detta har påståtts inte kunna förstås på annat sätt än att det, för att handel ska anses föreligga, krävs försäljning av fastigheter. Lag- texten har dock sagts vara oklar genom att ordet handel skulle kunna tolkas så, att avsikten varit att förbjuda en mäklare även från att köpa fastigheter, t.ex. för att förvalta dem. I finns, förutom ett förbud mot egenhandel som nämns i avsnitt 11.2, ett förbud mot att direkt eller indirekt bedriva handel med fastigheter eller bedriva annan verksamhet som är ägnad att minska förtroendet för företagets integritet och oavhängighet (se avsnitt 6.4). Kommittén, som lämnade förslag som den norska pro- positionen grundar sig på, ansåg att förbudet mot handel med fastigheter inte hindrar att mäklare långsiktigt investerar i fastig- heter. I propositionen uttalas emellertid att långsiktig investering i fastigheter efter omständigheterna kan komma att omfattas av det generella förbudet mot att bedriva annan näringsverksamhet eller mot det explicita förbudet mot att driva handel med fastigheter. De närmare gränserna sägs få fastställas genom praxis och föreskrifter (norsk proposition om en ny fastighetsmäklarlag, Ot.prop.nr.16 [2006–2007], s. 123–124.) I avsnitt 11.2.1 föreslår vi ett absolut förbud för en mäklare att själv träda in som köpare av en fastighet som han eller hon har eller har fått i uppdrag att förmedla. Bestämmelsen om förbud mot handel tar däremot i första hand sikte på situationer i vilka mäkla- ren själv intar säljarens roll. I författningskommentaren till nuvar- ande bestämmelse anges att förbudet innebär att mäklaren inte får förena förmedlingsverksamheten med handel med egna fastigheter. Vidare påpekas att förbudet inte hindrar mäklaren från att själv sälja sin privatbostad under förutsättning att mäklaren inte gör det som ett led i sin mäklarverksamhet (prop. 1994/95:14 s. 79). Av de skäl som angetts i tidigare lagstiftningsarbeten anser vi att en fastighetsmäklare inte heller i fortsättningen bör få sälja egna fastigheter i sin mäklarverksamhet. Bl.a. branschorganisationerna och har ansett att det i vissa fall även bör vara förbjudet för mäklare att utanför sin mäklarverksamhet köpa och sälja fastigheter. Skälet därtill har anförts vara att det finns risk för att förtroendet för mäklaren rubbas om mäklaren, som har särskild sakkunskap på området, utnyttjar sin fackkunskap och vid sidan om förmedlingsverksamheten spekulerar i fastigheter. Detta genom att mäklaren i sådana fall till nackdel för konsumenter och med egenintresse skulle konkurrera med sina egna kunder. Det förekommer exempelvis att mäklare köper nyproducerade fastigheter eller bostadsrätter endast för att viss därefter sälja dem. Vi delar uppfattningen att ett förbud mot handel med fastigheter i vissa fall är motiverat. Det rör sig om situationer där handeln bedrivs i sådan omfattning och i sådana former att den inte framstår som förenlig med mäklarrollen. Ett förbud mot handel med fastigheter hindrar enligt vårt förslag inte en mäklare att bedriva handel med kommersiella fastigheter eftersom sådan handel normalt inte rör konsumenter och därför inte kan anses rubba för- troendet för mäklaren enligt den nya, renodlade konsumenträtts- liga, fastighetsmäklarlagen. Sammanfattningsvis anser vi att en fastighetsmäklare i sin yrkes- mässiga verksamhet inte bör få sälja en fastighet som mäklaren äger och att mäklaren inte heller i övrigt bör få bedriva sådan handel med fastigheter som är ägnad att rubba förtroendet för honom eller henne i egenskap av mäklare. Vad som ska anses utgöra förtroenderubbande handel med fastig- heter får även i fortsättningen överlämnas åt rättstillämpningen att pröva från fall till fall. Det gäller också frågan i vilken utsträckning en mäklare får köpa fastigheter, t.ex. som en långsiktig investering eller för att förvalta dem. Vi vill ändå lämna vissa uttalanden i frågan om vad som enligt vår mening bör beaktas vid bedömningen av om ett visst förfarande ska anses utgöra förtroenderubbande handel med fastigheter. Förbudet mot handel med fastigheter hindrar som nämnts inte en mäklare från att vid sidan om sin yrkesmässiga verksamhet sälja en fastighet som mäklaren använt för personligt bruk. Faktorer som hur länge mäklaren innehaft fastigheten eller hur många fastigheter mäklaren köper och säljer bör vägas in vid prövningen av om förfarandet utgör förtroenderubbande handel med fastigheter. Om exempelvis en mäklare köper en fastighet och bara innehar den tyder det på att mäklaren handlar i spekulationssyfte vilket talar för att det är fråga om sådan handel med fastigheter som är ägnad att rubba förtroendet för mäklaren. Vidare bör utgångspunkten vara att köp och försäljning av ett flertal fastigheter också talar för att det är fråga om förtroenderubbande handel med fastigheter. Vad gäller tidsaspekten för en mäklares innehav av en fastighet kan vissa paralleller dras med den praxis som har utvecklats vid tillämpning av viss reglering i lagen (1975:1132) om förvärv av hyresfastighet m.m. Bestämmelsen i 4 § 2 i lagen innebär att för- värvstillstånd avseende en hyresfastighet ska vägras, om förvärvaren inte gör sannolikt att syftet med förvärvet är att han ska förvalta fastigheten och därvid hålla den i ett sådant skick att den motsvarar de anspråk de boende enligt lag har rätt att ställa. Bestämmelsen ska förebygga spekulation i hyresfastigheter och hindra att fastigheter till nackdel för hyresgästerna ofta byter ägare (prop. 1975/76:33 s. 69, se även prop. 1982/83:153 s. 20). Sökanden måste således i allmänhet göra klart att hans syfte är att förvalta fastigheten lång- siktigt. Lagstiftarens utgångspunkt har alltså varit att köp och för- säljning under korta perioder kan tyda på att det saknas goda av- sikter med förvärvet. har i ett fall anfört att kravet på långvarig förvaltning i vart fall innebär . sade sig i och för sig inse värdet av en tidsgräns, eftersom den kan underlätta bedömningen. stod det enligt hov- rätten klart att en i någon mån fixerad eller generell gräns kan leda till en stelare och mer formellt inriktad prövning och att det upp- står omotiverade skillnader i gränsfallen. Det kunde enligt hov- rätten knappast förenas med tankarna att syftet med förvärvet och omständigheterna i det särskilda fallet ska vara utslagsgivande och något egentligt stöd för en sådan gräns ansåg sig hovrätten inte heller kunna finna i hittillsvarande rättspraxis. alltid enligt hovrätten göras en materiellt inriktad bedömning av alla de omständigheter som säger något om syftet med ett aktuellt förvärv och som gör att det kan sättas in i sitt rätta sammanhang. Hovrätten menade att det anförda dock inte var oförenligt med en i och för sig rimlig bedömning att sökandens förklaringar får särskilt stor betydelse när – som i det aktuella fallet – flera fastigheter har avyttrats än (se RH 2005:59). reglering i lagen om förvärv av hyresfastighet m.m. avser att skydda hyresgästerna och grunden för skyddet skiljer sig således från den som vi anser motiverar ett förbud mot förtroende- rubbande handel med fastigheter, nämligen att skydda konsumen- ter från att mäklaren till nackdel för konsumenterna utnyttjar sin fackkunskap i handeln. Ett annat syfte med regleringen i lagen om förvärv av hyresfastighet m.m. är emellertid att förebygga spekula- tion vilket som nämnts även vårt förslag om förbud mot förtro- enderubbande handel med fastigheter syftar till. De resonemang som har utvecklats i rättspraxis vad gäller kravet på att syftet med förvärvet av hyresfastigheten ska avse förvaltning kan därför till viss del vara vägledande även när det gäller frågan om vilka för- faranden som bör bedömas som förvaltning eller som handel med fastigheter enligt fastighetsmäklarlagen. Inte heller på detta område är det lämpligt att ange en fix tidsgräns för hur länge mäklaren måste ha innehaft en fastighet för att det inte ska anses som handel med fastigheter. Det bör i stället i varje enskilt fall göras en bedömning av alla de omständigheter som säger något om det aktuella förfarandet. Det kan t.ex. finnas anledning att göra skillnad mellan å ena sidan fall, där ett relativt kort innehav har särskilda orsaker och framstår som en mer isolerad händelse, och å andra sidan fall, där det tvärtom kan urskiljas ett mönster av för- hållandevis kortvariga innehav utan godtagbara skäl (jfr ovan återgivna resonemang i RH 2005:59). I linje med den rättspraxis som utvecklats vad gäller kravet på att hyresfastigheten ska ha förvärvats för att förvalta hyresfastigheten bör det normalt kunna krävas av en fastighetsmäklare som har innehavt en fastighet än att han eller hon kan lämna en rimlig för- till förfarandet. Om mäklaren inte lyckas lämna en sådan kan det vara fråga om handel med fastigheter. Av samma skäl som redovisats bör det inte heller anges att ett visst antal affärer är tillåtet men däremot inte affärer av större omfatt- ning än de angivna. Vi har övervägt om förbudet mot förtroenderubbande handel med fastigheter bör förenas med någon form av anmälningsskyldig- het eller om bör ges möjlighet att ut- färda riktlinjer angående de närmare gränserna för förbudet. Enligt vår mening är det emellertid lämpligare att mäklaren i förväg får möjlighet att begära och få ett förhandsbesked av nämnden vad gäller tillåtligheten av ett visst förfarande. 11.4.1Hur tillämpas förbudet mot förtroenderubbande sidoverksamhet? I avsnitt 2.1.7 redogör vi för förarbetena till gällande förbud mot förtroenderubbande sidoverksamhet. Som framgår där har det överlämnats åt praxis att närmare precisera i vilka fall förbudet ska tillämpas (jfr även uttalanden av i AN 9/95). I det följande lämnar vi en redogörelse för hur förbudet mot förtroenderubbande sidoverksamhet tillämpas. En typ av situationer som särskilt pekats ut i motiven till fastig- hetsmäklarlagen som ägnat att rubba förtroendet för fastighets- mäklarens verksamhet är som tidigare nämnts när en fastighets- mäklare med förmedling av mark för en husfabrikants räkning säljer eller förmedlar husbyggsatser vare sig detta sker på grund av ett agentförhållande eller inte (se avsnitt 2.1.7). När en sådan mäklare har en tomt att förmedla är han eller hon naturligtvis intresserad av att även sälja ett huspaket till köparen.