sou · GWB36 · 2008-02-28 00:00:00 — I praktiken tillämpas normalt endast den öppna budgivningsmodellen. Enligt förarbetena till fastighetsmäklarlagen har mäklaren en skyldighet att till uppdragsgivaren redovisa alla presumtiva köpare som visat intresse för att förvärva det aktuella objektet (prop. 1994/95:14 s. 46). Frågor vad som gäller i fall då uppdragsgivaren lämnat mäklaren instruktion om att inte beakta vissa bud är före- mål för prövning (dom meddelad av Länsrätten i mål nr 14196-07 har överklagats till Kammarrätten, jfr även dom meddelad av Länsrätten i mål nr 5036-07). Mäklaren ska löpande upplysa säljaren om anbuden. Det är inte förenligt med god mäklarsed att invagga en köparspekulant i tron att denne fått tid för att lägga ett ytterligare bud när detta i realiteten inte med någon bindande verkan överhuvudtaget kan utlovas (jfr FMN:s beslut 2005-12-14:5). har gett ut ett faktablad för konsumenter med information om budgivning. Av faktabladet framgår i huvud- sak följande. Säljaren är inte juridiskt bunden av några överens- kommelser beträffande budgivningen, utan kan när som helst ändra formerna för budgivningen eller helt avbryta den. Mäklaren ska informera spekulanterna om hur en eventuell budgivning kommer att gå till. Alla har rätt att få veta vilka förutsättningar som gäller och att få sakliga och korrekta uppgifter. Om säljaren har ställt upp vissa villkor för försäljningen, ska mäklaren informera spekulanterna även om det. – Säljaren behöver inte sälja till den som lämnat det högsta budet och är inte heller juridiskt bunden att sälja till det pris som har angetts i en annons eller på annat sätt under försäljningen. Säljaren kan dessutom när som helst avbryta en påbörjad försälj- ning. Det gäller även i de fall han eller hon har tagit hjälp av en mäklare. Säljaren är inte juridiskt bunden av ett löfte att sälja, inte ens om det är skriftligt, och får ångra sig innan köpekontrakt skrivits. – Mäklaren kan inte ge några löften till någon om att få köpa utan ska göra klart för spekulanterna att det är säljaren som be- stämmer. – Till dess att ett köpekontrakt är undertecknat av säljaren och köparen måste mäklaren ta emot och vidarebefordra alla bud till säljaren, även om buden inte lämnas på det sätt som bestämts. Det är bara säljaren som kan besluta om ett bud av någon anledning ska väljas bort, det får alltså inte mäklaren göra. – Eftersom det är säljaren som helt bestämmer över budgivningen har en spekulant ingen ovillkorlig rätt att få bjuda över ett lämnat bud. ligger det emellertid i säljarens intresse att mäklaren låter spekulanterna höja sina bud. Att en spekulant har lämnat det högsta budet ger inte heller honom eller henne någon rätt att få köpa. Vidare kan en spekulant inte räkna med att få fortlöpande information av mäkla- ren om hur budgivningen och försäljningen fortskrider. En speku- lant har inte rätt att få veta vilka de övriga budgivarna är, vilka bud som lämnats eller vilka villkor som diskuterats med andra spekulan- ter. Någon skyldighet för en mäklare att tala om för spekulanterna vilka bud som har lagts eller vilka villkor som har diskuterats med andra spekulanter finns inte. En mäklare är inte heller skyldig att för annan än säljaren redovisa vilka spekulanter som finns på objektet. En spekulant har inte rätt att få annan information än att han eller hon inte fått köpa. En spekulant har emellertid vissa rättigheter under budgivningen. Var och en som vill får exempelvis ge ett bud, muntligt eller skriftligt, men mäklaren och säljaren får kräva att budet preciseras till ett bestämt belopp. En spekulant får dessutom i sitt bud förena priset med olika villkor. Slutligen ska nämnas att det i faktablad med information om budgivning anges att den som lämnar ett bud inte heller är juridiskt bunden att stå kvar vid det. Vidare rekommenderar i sitt fakta- blad om budgivning för fastighetsmäklare att de tillämpar en så stor öppenhet som möjligt vid budgivningen. I faktabladet sägs att en sådan öppenhet exempelvis kan uppnås genom en redovisning av samtliga budgivare och bud i en s.k. budgivningslista, som i sam- band med kontraktskrivning överlämnas till säljaren och köparen. Om en budgivare inte vill ge ett sådant medgivande till utlämning av listan till köparen måste mäklaren enligt faktabladet respektera det med hänsyn till personuppgiftslagens (1998:204) regler om behandling av personuppgifter. Det finns mäklare som konsekvent i samråd med säljarna tilläm- par den öppna budgivningsmodellen på så sätt att alla kan få infor- mation om vilka bud som inkommit. Den som deltar i budgiv- ningen lämnar sitt samtycke till att fastighetsmäklaren lämnar ut budgivarens namn, telefonnummer och bud till såväl säljaren som till den som kommer att köpa bostaden. Säljaren avgör sedan när, hur, till vem och för vilket pris försäljning sker. I de fall det kommer in bud till mäklaren efter att budgivningen är avslutad, men innan överlåtelseavtalet är undertecknat, är mäklaren skyldig att framföra budet till säljaren som avgör om han eller hon vill anta budet. När överlåtelseavtalet är slutet får köparen och säljaren den förteckning som mäklaren fört över namn, telefonnummer och bud. Enligt uppgift från de mäklare som praktiserar modellen har den fungerat mycket väl. Både köpare och säljare har, enligt mäklarna, uppskattat förfarandet eftersom de känner sig trygga med den tydlighet och öppenhet som modellen ger. Det bör nämnas att har gett ut rekommen- dationer till sina medlemmar i vilka sägs att budgivningsprocessen ska dokumenteras genom upprättande av en särskild förteckning över avgivna bud som säljaren har rätt att få och att även de spekulanter som avgivit de tre högsta buden ska ha rätt att få en mindre detaljerad förteckning över budgivningen. De klagomål som säljare och presumtiva köpare framför på budgivning till branschorganisationerna och rör sig bl.a. om bristande förtroende för själva processen och lagda bud. Mäklarna misstänks exempelvis för att ha undan- hållit bud till skada för säljaren. Det är dock sällan klagomålen härrör från säljaren vilket torde kunna förklaras med att säljaren är mer delaktig i processen och får bättre information från mäklaren än de presumtiva köpare som deltar i en budgivning. Klagomålen rör oftare misstankar om att en mäklare, till men för köparen, själv har fabricerat bud för att få upp prisnivån. Det finns en farhåga från allmänheten att påhittade bud förekommer. Utredningen saknar emellertid belägg för att påhittade bud förekommer annat än undantagsvis. har i ett fall behandlat frågan om fabricerat bud förekommit (beslut 2002-01-16:6) och har ett par pågående ärenden rörande de frågorna. Ett sådant förfarande strider tveklöst mot god fastighetsmäklarsed. Slutligen kan även nämnas att har varnat en mäklare som ansågs ha brutit mot god fastighetsmäklarsed genom att inte ha klargjort för en person som väckte frågan om fejkade bud att något sådant inte var acceptabelt (beslut 2006-06-07:6, jfr även 2006-06-07:7). 2.1.7Förarbetena till förbudet mot förtroenderubbande sidoverksamhet En fastighetsmäklare får enligt 14 § andra stycket fastighetsmäklar- lagen inte ägna sig åt annan verksamhet som kan rubba förtroendet för honom eller henne. I förarbetena till fastighetsmäklarlagen framhålls att det inte är möjligt att uttömmande ange vilka slag av verksamheter som är oförenliga med fastighetsmäkleri. Det har i stället överlämnats åt rättstillämpningen att precisera detta. Vad lagen avser att hindra är att en mäklare i kombination med sin förmedlingsverksamhet driver någon verksamhet (sidoverksamhet) som kan ge anledning till misstanke om att mäklaren påverkas av ovidkommande intressen och att den opartiska ställningen även- tyras. Vad som avses med verksamhet i bestämmelsen är inte särskilt definierat. Det torde vara ett allmänt begrepp som inne- fattar i vart fall allt det en person gör som kan betecknas som yrkesmässigt och som inte är av enbart tillfällig natur. Det är ovidkommande om mäklaren i det enskilda fallet har bedrivit en verksamhet som rent faktiskt har rubbat förtroendet för honom eller henne som mäklare. Det avgörande är i stället om verksamheten typiskt sett innebär att den kan rubba förtroendet. Bedömningen av vad som kan rubba förtroendet ska ske objektivt och mäklarens avsikter med verksamheten saknar alltså betydelse. I förarbetena sägs följande om vad som kan tänkas vara annan verksamhet (prop. 1994/95:14 s. 53–54). Det finns även andra verksamheter än fastighetshandel som måste anses oförenliga med mäklarens ställning som en opartisk mellanman. För att lagen skall fånga upp dessa bör förbudet mot fastighetshandel kompletteras med en generell bestämmelse av innebörd att mäklaren inte får engagera sig i någon verksamhet som kan rubba förtroendet för honom i hans yrkesroll. Flera remissinstanser har pekat på att det inte är ovanligt att mäklare driver s.k. blandad verksamhet. De efterlyser en mer ingående beskriv- ning av vilka verksamheter som skulle kunna rubba förtroendet för mäklarens opartiskhet. Det är inte möjligt att uttömmande ange vilka slag av verksamheter som generellt skulle vara oförenliga med fastig- hetsmäkleri. påpekar kan bedömningen i ett enskilt fall bero på under vilka former verksamheten bedrivs. Det måste överlämnas till praxis att närmare precisera i vilka fall regeln ska tillämpas. Rent allmänt kan dock framhållas att det naturligtvis finns ett antal verksamheter som väl kan bedrivas som mäklar- rörelse, utan att mäklarens opartiska ställning kan sättas i fråga. Vad regeln avser att förbjuda är att en mäklare i kombination med sin för- medlingsverksamhet driver någon verksamhet som kan ge anledning till misstanke om att mäklaren påverkas av ovidkommande intressen och att hans opartiska ställning äventyras. Ett praktiskt exempel på detta är en mäklare som är agent eller försäljare för en typhustillverkare. En närmare redogörelse för problem av det slaget ges i författningskommentaren. I författningskommentaren till bestämmelsen i 14 § sägs följande (a. prop. Det får lämnas åt praxis att närmare bestämma ramarna för regelns tillämpning. En typ av situationer som faller under förbudet är när mäklaren av olika skäl har försatt sig i en situation där han har att tillgodose även andra intressen än uppdragsgivarens och dennes motparts. Som exempel på en situation av det slaget kan nämnas en fastighetsmäklare som för en husfabrikants räkning säljer eller för- medlar husbyggnadssatser. När en sådan mäklare har en tomt att förmedla är han givetvis intresserad av att även sälja ett huspaket till köparen. Risken är därför uppenbar att mäklaren på något sätt för- söker styra tomtspekulanterna att välja ett hus från den fabrikant som mäklaren representerar eller att tomtköpet till och med görs beroende av att ett avtal om köp av ett sådant hus kommer till stånd. Även om det i de enskilda fallen inte skulle kunna påvisas att mäklarens dubbla lojaliteter leder till skada för köpare eller säljare, har mäklaren inte rätt att förena mäklarsysslan med försäljnings- eller förmedlingsuppdrag som typiskt sett är ägnade att rubba förtroendet för mäklarens opartiska ställning. Den generella utgångspunkten för bedömningen av dessa frågor skall vara att en mäklare inte får förena sin förmedlings- verksamhet med någon annan verksamhet som kan ge anledning till misstanke om att han skulle kunna påverkas av ovidkommande hänsyn till men för köpare eller säljare vid fullgörandet av förmedlings- uppdragen. I förarbetena har särskilt behandlats fastighetsmäklarens förmed- ling av lån (a. prop. 46–47). Ett förhållande som det finns särskild anledning att se närmare på i diskussionen om vad som bör krävas för att en mäklare skall anses uppfylla kravet på god fastighetsmäklarsed är de bindningar som har uppstått mellan å ena sidan mäklare och å andra sidan banker eller finansbolag. Banker och finansbolag som ägnar sig åt bostadsfinansiering har nämligen i betydande omfattning träffat avtal med mäklare om ersättning för förmedling av lån till köpare eller er- bjudit mäklare sådan ersättning. Olika ersättningsformer förekommer. I sammanhanget har nämnts provisioner om 1 à , beräknade på förmedlat lånebelopp. Från bankhåll har sagts att systemet har givit ökade marknadsandelar inom en lönande kreditsektor. Med mäklares hjälp har bankerna nämligen nått nya kunder som de inte av egen kraft skulle ha nått. Utsikterna för en köpare att få lån är ofta av avgörande betydelse för en fastighetsaffär. Det har därför traditionellt ansetts vara ett naturligt led i förmedlingsuppdraget att mäklaren hjälper köparen med de nödvändiga kontakterna med långivare. Trots att mäklaren normalt har sitt uppdrag av säljaren och det är denne som skall betala mäklarens ersättning, har det tidigare inte ansetts att mäklaren skall ha rätt till ersättning av köparen för låneanskaffning åt honom. Det råder inte något tvivel om att det för en mäklare som har ett eget ekonomiskt intresse av att förmedla en viss kreditgivares lån uppstår betydande trovärdighetsproblem vad gäller förmågan att sköta anförtrodda uppdrag utan att förmedlingsarbetet påverkas av ovid- kommande hänsyn. Detta gäller särskilt om den ersättning mäklaren får är hög. Det sagda kan enkelt illustreras. För det första får det anses ligga i mäklarens omsorgsplikt att han, i arbetet med att anvisa köparen en lämplig finansiering av köpet, har att verka för att köparen får låna på bästa möjliga villkor. Den mäklare som får särskild ersättning för att hänvisa köpare att finansiera fastighetsköpet hos en viss kreditgivare har anledning att räkna med att hans vilja att föreslå andra finansier- ingsalternativ sätts i fråga. Det har redan framhållits att mäklaren är skyldig att till uppdragsgivaren redovisa alla spekulanter som visat intresse för att förvärva det aktuella objektet. Även mäklarens intresse av att uppfylla det kravet kan med skäl sättas i fråga om han får särskild ersättning för förmedling av lån. Han kan då misstänkas för att vilja undanhålla en spekulant med stor kontantinsats till förmån för den som behöver ett stort lån för att finansiera köpet. Det gäller oavsett om den förre bjuder det högsta priset. Mäklarens totala förtjänst på uppdraget kan i många fall bli störst i de fall han kan räkna med ersättning från kreditgivaren utöver ersättningen för förmedlings- uppdraget, oavsett om fastigheten överlåts till en annan köpare än den som bjuder det högsta priset. Det har diskuterats huruvida en mäklare som tar emot ersättning från kreditgivare därigenom gör sig skyldig till straffbar handling, nämligen mutbrott. Rättsläget är i någon mån oklart, men den straff- rättsliga bedömningen har ingen omedelbar betydelse för frågan huru- vida förfarandet är förenligt med god fastighetsmäklarsed. I motsats till några remissinstanser anser regeringen det inte heller vara av betydelse om ersättningen kan betraktas som ersättning för det arbete som mäklaren utför för kreditgivarens räkning. Att en mäklare får särskild ersättning för att förmedla en viss kreditgivares lån innebär nämligen att förtroendet för hans förmåga att utföra anförtrodda upp- drag kan rubbas på ett allvarligt sätt. Redan av den anledningen måste förfarandet bedömas stå klart i strid med god fastighetsmäklarsed. Vid tillkomsten av lag var lagstiftaren väl medveten om den koppling som redan då fanns mellan banker och fastighetsmäklare. Det ansågs inte vara något hinder mot att en fastighetsmäklare arbetar hos ett mäklarföretag som ingår i en bankkoncern. Tvärtom sägs följande i förarbetena (prop. 1983/84:16 s. 11). Ett annat krav som handelskamrarna brukar uppställa för auktorisa- tion, även om detta krav inte uttryckligen anges kungörelse, är att mäklaren har en fri och obunden ställning. Det innebär i korthet att mäklaren inte genom anställningsavtal eller något annat rätts- förhållande får vara knuten till exempelvis ett företag som bedriver verksamhet med förvärv eller försäljning av fastigheter eller med fastighetsbelåning. Den i praktiken mest betydelsefulla konsekvensen av detta krav är att bankanslutna fastighetsmäklare f.n. saknar möjlig- het att bli auktoriserade hos handelskamrarna. Frågan om fastighetsmäklarnas ställning i förhållande till banker och andra kreditinstitut har vid skilda tillfällen varit föremål för bedöm- ning av och bankinspektionen. En ingå- ende redogörelse för deras ställningstagande återfinns i kommitténs betänkande (s. 169-178). Enligt min mening bör de intressen som har förestavat det berörda självständighetskravet kunna tillgodoses genom den tillsyn som på detta sätt sker enligt konkurrens- och banklag- stiftningen. Något särskilt krav på en fri och obunden ställning bör därför inte ställas upp som förutsättning för registrering och därmed rätten att bedriva verksamhet som fastighetsmäklare. I lagutskottet behandlades frågan om utbildningskravet och rätten till registrering för de fastighetsmäklare som var anställda vid sådana mäklarföretag. I betänkande sägs följande (LU 1983/84:10 s. 2 och 7). Omkring 600 mäklare är f.n. auktoriserade. Många mäklare, som i och för sig uppfyller kraven på auktorisation, är emellertid uteslutna från möjligheten att bli auktoriserade därför att handelskamrarna som ett ytterligare krav brukar fordra att mäklaren har en fri och obunden ställning. Anställda vid bankägda eller på annat sätt bankanslutna företag hör till dem som på grund av sistnämnda krav inte kan bli auktoriserade. Dessa företag, bland vilka Svenska är störst, svarar för en stor del av fastighetsförmed- lingen i landet. Enligt utskottets mening kan det – såsom fallet tycks vara med de anställda i SPFAB – vid sidan av de auktoriserade mäklarna finnas grupper som f.n. sysslar med fastighetsförmedling och som genomgått tillfredsställande utbildning och kunskapsprov. Utskottet anser att också dessa grupper bör kunna bli registrerade utan närmare prövning. Utskottet utgår från att regeringen vid utfärdandet av tillämpnings- föreskrifterna närmare överväger spörsmålet så att man får till stånd en skälig och rättvis ordning när det gäller de olika grupperna av nu verksamma fastighetsmäklare som kommer att söka registrering. Att ett mäklarföretag ingick i en bankkoncern var således något som lagstiftaren ansåg acceptabelt vid tillkomsten av lag. Tillägget i nuvarande lag om att mäklaren ska ta tillvara både säljarens och köparens intresse är avsedd att tydligare än vad som varit fallet markera fastighetsmäklarens ställning. Det faktum att det finns mäklarföretag som ingår i en bankkoncern har inte berörts i förarbetena till gällande lag. I avsnitt 11.4.1 redogör vi för hur förbudet mot förtroende- rubbande sidoverksamhet tillämpas. 2.2Fastighetsmäklarförordningen (1995:1028) m.m. Fastighetsmäklarförordningen (1995:1028) och föreskrifter från innehåller regler om bland annat registrering av fastighetsmäklare, avgifter, utbildningskrav och mäklares ansvarsförsäkring. Följande regler är av särskilt intresse för våra överväganden. I 1 och 2 §§ fastighetsmäklarförordningen finns vissa bestäm- melser om ansökan, bl.a. att den ska vara skriftlig och att det till den ska fogas vissa bevis att de nämnda kraven i 6 § 1–3 fastighets- mäklarlagen uppfyllts. Enligt 9 § samma förordning ska utbildning avsedd i 6 § fastighetsmäklarlagen omfatta fastighetsförmedling, civilrätt med fastighetsrätt, skatterätt, ekonomi samt byggnads- och värderingsteknik. Om mäklaren ska förmedla enbart hyres- rätten behöver dock utbildningen bara omfatta handledd praktik hos en registrerad fastighetsmäklare som ägnar sig åt förmedling av hyresrätter avseende bostadslägenheter. får i särskilt fall medge undantag från dessa utbildningskrav. Nämnden får utfärda närmare föreskrifter om utbildningens inne- håll och omfattning. För medborgare i en EES-stat eller gäller emellertid särskilda regler om kravet på yrkesutbildning enligt en förordning om ändring i fastighetsmäklarförordningen som trätt i kraft (SFS 2006:1268). Enligt 10 § ska de anses uppfylla kravet på tillfredsställande utbildning om den sökande (1) innehar ett examensbevis som krävs i en EES-stat eller för tillträde till och utövande av yrket fastighetsmäklare där och beviset ut- färdats i en sådan stat, (2) har utövat yrket fastighetsmäklare på heltid under eller på deltid under motsvarande i en sådan stat där yrket inte är reg- lerat och kan visa upp ett bevis på att den sökande har genomgått en postgymnasial utbildning i en EES-stat eller om som förberett honom eller henne för utövande av yrket, eller (3) kan visa upp ett bevis på att den sökande har genomgått en reglerad postgymnasial utbildning till fastighetsmäklare om i en sådan stat. Vid ansökan om registrering för hyresför- medlare gäller i stället att kravet ska anses uppfyllt om den sökande innehar ett kompetensbevis för tillträde till och utövande av detta yrke och beviset utfärdats i någon stat som angetts eller annars kan styrka kvalifikationer som hyresförmedlare som förvärvats i en sådan stat (10 a §). I 10 b § sägs emellertid, att även om den sökande upp- fyller kravet på tillfredsställande utbildning, får kräva att den sökande ska genomgå ett lämplighetsprov, i fall innehållet i utbildningen som den sökande har genomgått skiljer sig väsentligt från den utbildning som krävs i och sökanden inte i sin yrkesutövning har tillägnat sig den kunskap som krävs. får meddela föreskrifter om lämplighetsprovets innehåll och omfattning. Enligt 10 c § får nämnden vidare meddela föreskrifter om de dokument, intyg och motsvarande handlingar som den sökande ska foga till en ansökan om registrering som grundas på erkännande av utländska yrkes- kvalifikationer enligt 10 och 10 a §§. har gett vissa ytterligare föreskrifter om krav för registrering som fastighetsmäklare (2005:3, FMN 2005:1). Där anges närmare krav på de bevis som erfordras enligt 2 § förordningen. I föreskrifterna ges vidare bestämmelser om den fordrade utbildningens innehåll och omfattning. Enligt 7 § prövar nämnden i varje särskilt fall om en utländsk medborgare eller en svensk medborgare bosatt i annat land än ska anses uppfylla lagens krav på tillfredsställande utbildning trots att före- skrivna bevis inte kan företes. Fastighetsköpet är ett formalavtal, dvs. det krävs viss i lag före- skriven form för att avtalet ska vara giltigt (4 kap. 1 § tredje stycket jordabalken)TPF3FPT. Enligt 4 kap. 1 § första stycket jordabalken ska ett av- tal om köp av fast egendom uppfylla vissa minimikrav för att avtalet 3TP PT Se bl.a. , Fastighetsköp, 17 u. 2006 s. 31 ff. ska vara bindande. Det krävs bl.a. att avtalet är skriftligt. Form- kravet i övrigt innebär att köpehandlingen ska innehålla parternas underskrifter, priset, en överlåtelseförklaring och en uppgift om fastigheten. Därutöver krävs enligt 4 kap. 3 § att vissa avtals- klausuler, som är särskilt viktiga, tas med i själva köpehandlingen. Av formkravet följer att bestämmelserna om anbud och accept i lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhets- rättens område (avtalslagen) inte är tillämpliga på ett fastighetsköp. Bestämmelserna om formkrav vid köp av fast egendom är, både be- träffande avtalet som sådant och villkoren i det, tillämpliga även vid byte och gåva av fast egendom (4 kap. 28 och 29 §§). Enligt 12 kap. 65 a § jordabalken är det straffbart att ta emot, träffa avtal om eller begära ersättning av hyressökande för för- medling av bostadslägenhet för annat ändamål än fritidsändamål (12 kap. jordabalken kallas ofta hyreslagen). Sådan ersättning får dock utgå vid yrkesmässig bostadsförmedling enligt de grunder som anges i förordningen (1978:313) om taxa för yrkesmässig bostadsförmedling (se närmare avsnitt 15). 2.4Bostadsrättslagen (1991:614) En bostadsrättsförening är en särskild typ av ekonomisk förening som har till ändamål att i en fastighet som föreningen äger upplåta lägenheter med nyttjanderätt utan begränsning i tiden.