sou · GVB326 · 2008-01-01 00:00:00 — Utredningen ser sammantaget klara fördelar med en ökad an- vändning av medling, framför allt genom att alla parter därmed kan få tillgång till en effektiv och aktivt bedriven förlikningsverksam- het. Övervägande om medling bör därför ges en mer central plats i handläggningen av ett mål. Medling bör vidare normalt utgöra för- stahandsalternativet i fråga om val av förlikningsmetod. För att uppnå detta krävs en förhållandevis omfattande reform av med- lingsinstitutet. En sådan reform görs lämpligen genom att en sär- 6TP PT Så skedde enligt utvärderingen av försök med rättsmedling i och . Överväganden angående en reformering av medlingsinstitutet skild lag om medling införs. Utredningen återkommer till frågan om hur reformen bör genomföras i det följande. Även om särskild medling införs som ett förstahandsalternativ skall rätten, om medlingen på grund av parternas inställning inte kommer till stånd eller medlingen misslyckas, vid den fortsatta handläggningen av målet undersöka möjligheterna till förlikning mellan parterna i den mån det inte bedöms olämpligt enligt vad som sagts i avsnitt 7.2. 8.2Medling som en del av domstolens verksamhet Utredningen anser att användningen av medling i domstolarna bör öka och att domare bör tas i anspråk för medlingsuppgifter. I vissa sammanhang har det visserligen framförts invändningar mot med- ling som en uppgift för domstol. ansåg t.ex. när det gällde frågan om möjligheterna att föra över hy- res- och arrendenämndernas verksamhet till domstol, att det inte var möjligt att lägga ett fristående medlingsförfarande på tingsrätt mot bakgrund av de allmänna strävandena mot en renodling av domstolarnas arbete och att ett renodlat medlingsarbete stred mot tingsrättens normala arbetsuppgifter.TPF7FPT Motsatt uppfattning uttala- des dock av , som inte såg något hinder mot att låta tingsrätterna ta upp också ärenden som enbart rör medling. uteslöt inte heller att en sådan ordning skulle kunna vara lämplig även för andra tvister än sådana som avser hyra eller arrende.TPF8FPT Beträffande frågan om vilken funktion domstolarnas verksamhet och rättskipningen fyller och skall fylla i samhället finns olika syn- sätt. När det gäller civilprocessen är enligt en åsikt dess främsta uppgift att verka handlingsdirigerande. Genom att domstolen tillämpar de materiella rättsreglerna på enskilda tvister får reglerna genomslagskraft och spridning i samhällslivet.TPF9FPT Enligt en annan åsikt är civilprocessens funktion rent konfliktlösande, dvs. syftet är i första hand att lösa den enskilda tvisten.TPF10FPT Det betonas dock ofta att den handlingsdirigerande och den konfliktlösande funktionen egentligen inte på något sätt står i motsatsförhållande till varandra 7TP PT SOU 1999:15 s. 235 och 362. 8TP PT SOU 1987:13 s. 215. 9TP PT Se bl.a. och , Rättegång I, s. 18 ff. 10TP PT Se bl.a. , Civilprocessen, s. 93 ff. Överväganden angående en reformering av medlingsinstitutet utan i stället samverkar och förutsätter varandras existens.TPF11FPT I Do- marutredningens betänkande SOU 1994:99 sägs t.ex. att rättskip- ningens grundläggande samhällsfunktion är att medverka till ett maximalt genomslag för värderingarna bakom den materiella rätten samt att detta på ett allmänt plan sker via handlingsdirigering i form av moralpåverkan och avskräckning och på den individuella nivån genom konfliktlösning och utdömande av kompensation. råder en bred enighet om att samförståndslösningar inne- bär stora fördelar, framförallt för parterna men även för samhället i stort. Tvister löses snabbare, billigare och under parternas eget in- flytande. Att det är en viktig uppgift för tingsrätten att försöka få till stånd samförståndslösningar är också något som har understru- kits från lagstiftarens sida flera gånger.TPF12FPT I enlighet med detta syn- sätt bedriver domstolarna förlikningsverksamhet i stor omfattning. Även medling är ett bra verktyg för att nå samförståndslösningar. Medling tillhandahålls också redan nu inom ramen för domstols- processen, om än i liten omfattning. Sammanfattningsvis betonas det alltså alltmer att domstolarnas uppgift inte bara är att lösa tvister i enlighet med gällande materiell rätt utan att det också är en viktig domstolsuppgift att på olika sätt verka för att parterna förliks. Även internationellt går utvecklingen mot en ökad användning av medling som konfliktlösningsmetod inom domstolarna. Risken för att en ökad användning av medling skulle försvaga den materiella rättens genomslagskraft bedömer utredningen som försumbar. Även ett mer renodlat medlingsarbete är således enligt utredningens uppfattning väl förenligt med dom- stolens roll som rättsskipande organ. 8.3Hur kan användningen av medling öka? Utredningens förslag: Rätten skall alltid överväga om parterna skall erbjudas medling. Varje domstol skall utse minst två do- mare som inom ramen för sin anställning skall utföra medlings- uppdrag. Dessa domare skall utbildas på området. Medling un- der ledning av en domare skall vara kostnadsfri för parterna. Möjligheten att utse utomstående medlare skall finnas kvar. PT Se bl.a. , Progressiv process, s. 52 ff, SOU 1982:26 s. 138 och SOU 1994:99 PT Se bl.a. prop. 2004/05:131 s. 211. Överväganden angående en reformering av medlingsinstitutet 2007:26 Parterna får, liksom tidigare, själva bekosta en utomstående medlare. Den främsta anledningen till att medling inte an- vänds särskilt ofta kan antas vara att rätten bedriver förliknings- verksamhet på annat sätt inom ramen för handläggningen av målet. Rätten har ju en skyldighet att i princip i varje dispositivt mål verka för att parterna förliks. Misslyckas rätten i sina strävanden att få parterna att förlikas ter det sig kanske inte sannolikt att en medlare skulle lyckas bättre. I övrigt framstår tre faktorer som särskilt viktiga orsaker till den nuvarande begränsade användningen av medling; det faktum att det inte är obligatoriskt för rätten att överväga medling, bristen på lämpliga medlare och kostnadsaspekten. För att öka användningen av medling så att fördelarna med ett sådant förfarande får genom- slagskraft bör systemet därför reformeras på dessa punkter. 8.3.1Obligatoriskt för rätten att överväga medling En av de viktigaste anledningarna till att medling inte används så ofta är att det inte ingår som ett naturligt moment att under målets handläggning överväga om medling skall ske eller inte. Som be- stämmelsen i 42 kap. 17 § är utformad är medling subsidiär till förlikningsverksamhet under rättens ledning. Medling reserveras dessutom enligt förarbetsuttalanden för mål av större omfattning. Tanken bakom detta kan antas vara främst process- ekonomisk. Eftersom medlaren enligt gällande rätt skall bekostas av parterna framstår det inte som meningsfullt att förordna medlare i mindre mål. Parterna torde inte heller i sådana mål vara villiga att betala för en utomstående medlare. Enligt utredningens mening kan medling dock fylla en viktig funktion även i andra mål än de som normalt reserveras för medling. De fördelar som utredningen har framhållit med medling jämfört med förlikningsverksamhet inför rätten gör sig gällande i alla typer av mål. Utredningen ser därför ingen anledning till att inte även andra typer av mål skall kunna komma i fråga för medling. Utgångspunkten bör därvid vara att rättens skyldighet att verka för att parterna förliks i första hand skall ske genom att par- terna erbjuds medling. Endast i fall där rätten av någon anledning finner det lämpligare att förlikningsfrågan tas upp i annan form el- Överväganden angående en reformering av medlingsinstitutet ler där medling framstår som olämpligt bör rätten avstå från att ge parterna ett sådant erbjudande. Sådan förlikningsverksamhet som sker under rättens ledning i målet blir därmed, i motsats till vad som gäller, subsidiär till medling. En viktig anledning till att medling inte är så vanligt förekommande i domstolarna är bristen på tillgång till eller kännedom om lämpliga medlare. För att medlingen skall få betydelse och genom- slagskraft måste medlaren vara en person som har parternas fulla förtroende. Medlaren måste vara opartisk och objektiv. För att nå önskvärda resultat är det också viktigt att medlaren har fått till- räcklig utbildning för uppdraget och att han eller hon i övrigt har de personliga egenskaper som krävs för att bli en bra medlare. För att användningen av medling skall öka är det nödvändigt att säker- ställa att det finns tillgång till sådana lämpliga medlare. Som framgått tidigare ökade man i och tillgängligheten till medlingsinstitutet genom att en domare från respektive tingsrätt åtog sig att medla i mål vid den andra tingsrät- ten. Intrycken från denna försöksverksamhet är positiva. Även i och har försöken där domare har använts som medlare fallit mycket väl ut. I anlitas ofta pensionerade domare som medlare. Det kan generellt sett antas att domare besitter många av de egenskaper och kunskaper som är viktiga för en medlare. Domare åtnjuter dessutom i allmänhet par- ternas förtroende, vilket är en grundläggande förutsättning för att medlingen skall lyckas. Många domare bedriver redan nu förlik- ningsverksamhet, som till sin karaktär i stora drag kan jämställas med medling, på ett mycket skickligt sätt. Användningen av do- mare som medlare har också den fördelen att medlingsarbetet kan ske inom ramen för domarens tjänsteuppdrag, vilket även har bety- delse när det gäller kostnadsaspekten. En förutsättning för att kvalitén och kompetensen hos medlarna skall hålla en så hög nivå som möjligt är enligt utredningens upp- fattning att medlingsuppdragen ges till särskilt utsedda domare. Utredningen föreslår därför att det vid varje domstol skall utses ett antal (minst två) för ändamålet lämpliga domare att vid sidan av sina ordinarie arbetsuppgifter fungera som medlare. Dessa bör ge- nomgå särskild utbildning på området. Det bör ankomma på dom- Överväganden angående en reformering av medlingsinstitutet stolschefen att i samråd med övriga domare utse de domare som skall fungera som medlare. Det framstår som naturligt att de do- mare som redan nu visar intresse och fallenhet för förlikningsverk- samhet kommer i fråga för uppdragen. Ordningen förutsätter också att omfattningen av dessa domares övriga arbetsuppgifter anpassas till vad medlingsuppdragen kräver. Genom utredningens förslag säkerställs att det vid varje domstol finns tillgång till dugliga medlare. Avsikten med förslaget är bl.a. att öka utbudet av medlare. Enligt den nuvarande bestämmelsen om medling kan en medlare hämtas från vilken yrkeskategori som helst. Den möjligheten bör finnas kvar. Att även utomstående kan anlitas som medlare ökar tillgängligheten till förfarandet ytterligare och garanterar att parterna alltid kan få en medlare som de känner förtroende för. I ett enskilt fall kan parterna t.ex. känna större för- troende för en medlare som har särskild sakkunskap på det område tvisten rör. Enligt gällande rätt kan rätten förordna flera medlare. Detta kan vara aktuellt om det behövs sakkunskap på skilda områden. I och har man i stället säkerställt möjligheten till sär- skild sakkunskap genom att medlaren kan utse ett biträde som har sådan kunskap. Parternas samtycke krävs eftersom parterna får stå för kostnaden för biträdet. Utredningen anser att denna ordning normalt är att föredra framför den som gäller i . För att säkerställa möjligheten till särskild sakkunskap i de fall det bedöms nödvändigt bör medlaren därför, med parternas samtycke, kunna anlita ett biträde. Det kan dock inte uteslutas att det i större mål kan finnas andra skäl att förordna fler än en medlare. Möjligheten att förordna flera medlare bör därför kvarstå. De kostnader som är förenade med det nuvarande medlingsförfa- randet har stor betydelse för medlingens begränsade användning. En förutsättning för att användningen av medling skall öka är där- för enligt utredningens uppfattning att den åtminstone till viss del kan tillhandahållas utan kostnad för parterna. I och ökade man användningen av med- ling genom att utan kostnad för parterna låna in en domare från den andra tingsrätten som medlare. Även i , och erbjuds medling kostnadsfritt genom att domare medlar Överväganden angående en reformering av medlingsinstitutet inom ramen för sitt tjänsteuppdrag. I det danska försöket har även advokater fungerat som medlare utan kostnad för parterna. Med utredningens förslag kommer det att vid varje domstol fin- nas minst två särskilt utsedda domare som kan fungera som med- lare. Eftersom medlingsarbetet sker inom ramen för domarnas an- ställning orsakar det ingen extra kostnad för parterna. Det kan på goda grunder antas att det arbete som läggs ned på medlingen leder till motsvarande arbetsbesparing genom att fler mål förliks på ett tidigt stadium. Ordningen torde därför inte heller innebära någon ökad kostnad för staten. En annan fråga är om det är rimligt att staten bidrar till kostna- derna även för en utomstående medlare. Förslag i den riktningen har förts fram tidigare men inte genomförts.TPF13FPT Utredningen anser att det inte heller nu framstår som motiverat att staten skall bidra till kostnaderna för utomstående medlare. Enligt utredningens me- ning tillgodoser möjligheten till kostnadsfri medling genom för ändamålet särskilt utbildade domare på ett tillräckligt sätt kravet på ett effektivt och ändamålsenligt medlingsförfarande. I de fall där medlaren med parternas samtycke anlitar ett biträde måste naturligtvis biträdet ha rätt till ersättning. Även denna kost- nad bör bäras av parterna solidariskt. 8.4När bör frågan om medling väckas? Utredningens förslag: Frågan om medling skall väckas så snart det kan ske under målets handläggning, normalt när svaromålet har kommit in. När det gäller tidpunkten för ett förlikningsinitiativ från rättens sida har det ofta framförts att det normalt är bäst att ta upp frågan mot slutet av den muntliga förberedelsen, då parternas ståndpunk- ter har börjat klarna och parterna därför någorlunda säkert kan be- döma fördelar och nackdelar med olika alternativ.TPF14FPT Det finns dock enligt utredningens mening anledning att överväga om inte frågan bör väckas i ett tidigare skede. I , och tar man ställning till frågan om medling bör äga rum i ett så tidigt skede av målets handläggning som möjligt, vanligen när svaromålet har kommit in. 13TP PT Se avsnitt 3. 14TP PT Se bl.a. Prop. 1986/87:89 s. 114 och m.fl. Tvistemålsprocessen I, s. 152. Överväganden angående en reformering av medlingsinstitutet stitutet tillämpas redan nu på detta sätt med uppgivet gott resultat bl.a. av tingsrätt.TPF15FPT I ett tidigt skede av målets handlägg- ning är de processekonomiska vinsterna med en förlikning som allra störst. Det finns ibland också en tendens att konflikten låser sig alltmer ju närmare en huvudförhandling målet kommer. Även i sådana fall måste det förutsättas vara gynnsamt att inleda medling på ett tidigt stadium. Utredningen anser därför att rätten bör väcka frågan så snart det kan ske, vilket normalt bör vara när svaromålet har kommit in.TPF16FPT Det förekommer emellertid att förlikningsbenägenheten ökar när tvistefrågorna har blivit mer tydligt klarlagda och ett avgörande är inom räckhåll. Det är inte ovanligt att ett mål förliks bara da- garna före en huvudförhandling. Det bör därför inte vara uteslutet att besluta om medling även i ett senare skede av processen. Ju längre handläggningen av ett mål har fortskridit desto mer angelä- get är det dock att det framstår som troligt att medlingen kommer att lyckas för att ett beslut om medling skall fattas. Det kan annars tänkas att en part begär medling endast i syfte att förhala det slut- liga avgörandet av tvisten. Det kan inte heller av processekono- miska skäl anses försvarbart att inleda medling i ett sent skede av tvisten, om det inte på goda grunder kan antas att medlingen kommer att sluta i en förlikning. Utredningens förslag: Parterna måste lämna sitt samtycke för att rätten skall kunna besluta om medling. Det förekommer i vissa rättssystem att rätten kan tvinga parterna att pröva medling innan handläggningen av tvisten går vidare. En sådan ordning skulle kunna vara av värde i fall där rätten ser att det finns klara incitament för parterna att komma överens, men där parterna ändå vägrar att pröva medling. Medlingsförfarandet byg- ger emellertid i hög grad på parternas medverkan och förtroende. Om parterna inte samtycker till medlingen är utsikterna till förlik- ning ofta inte särskilt goda. Medlingen leder då endast till att handläggningen av målet fördröjs och att kostnaderna ökar. 15TP PT har i den enkätundersökning som utredningen gjort utmärkt sig som en av de tingsrätter som förordnat om flest antal medlingar –2005. 16TP PT Jämför även , Alternativ tvistlösning, s. 124 ff. Överväganden angående en reformering av medlingsinstitutet terna har vidare en ovillkorlig rätt att få sin sak prövad i enlighet med gällande materiella rättsregler, vilket följer bl.a. av artikel 6 i . Utredningen anser därför att det bör vara en uttrycklig förutsättning att parterna lämnar sitt samtycke till med- lingen innan ett beslut om medling fattas. Detta hindrar inte att det bör vara obligatoriskt för parterna att ta del av saklig information om medlingsförfarandet innan ett slutligt ställningstagande sker. Genom att sprida tydlig information om förfarandet kan man för- hoppningsvis nå även en del av de parter som inledningsvis ställer sig negativa till medling. Som exempel på tvister som kan vara särskilt lämpade för med- ling anges i propositionen till det norska lagförslaget bl.a. tvister om fel i fastighet, tvister mellan grannar eller släktingar, entrepre- nadtvister och andra tvister som har sin grund i förmögenhets- rättsliga avtal.TPF17FPT Detta stämmer väl överens med de erfarenheter som vunnits genom försöksverksamheten i och . Det går enligt utredningens mening inte att peka ut någon typ av tvist där medling generellt sett inte skulle vara lämpligt. Utgångs- punkten bör därför, som nämnts, vara att medling skall erbjudas i stort sett i alla mål. Det får dock förutsättas att målet är tvistigt i egentlig mening för att medling skall erbjudas. I mål som överläm- nas från kronofogdemyndigheten är det t.ex. inte ovanligt att sva- randen bestrider kärandens krav endast på grund av att han eller hon inte kan eller vill betala. I dessa fall bör medling normalt inte erbjudas. Skulle parterna själva begära medling i ett sådant mål finns det dock inget som hindrar att ett beslut om medling fattas. Genom medlingen kan parterna ha större möjligheter att finna en lösning på sina mellanhavanden även om svaranden är insolvent. Det kan dock tänkas att det finns situationer där det inte är lämpligt med medling. Ett exempel som brukar nämnas är det fallet att parterna inte är jämbördiga och det finns risk för att en svagare part inte på ett tillräckligt sätt kan tillvarata sin rätt i en medlings- situation. Endast den omständigheten att en part framstår som av- sevärt svagare än den andra medför dock inte att medling skulle vara utesluten. Det är svårt för rätten att på förhand avgöra om en part i tillräcklig grad kan tillvarata sin rätt i förfarandet. Därtill kommer att medlaren i en sådan situation får anses ha ett etiskt an- 17TP PT Ot.prp.nr.51 (2004–2005) s. 119 f. Överväganden angående en reformering av medlingsinstitutet svar att avbryta medlingen om han eller hon märker att någon av parterna inte kan tillvarata sin rätt. 8.6Beslut att inleda medling Utredningens förslag: Beslut att inleda medling skall fattas av rätten. Av beslutet skall framgå vem som utses till medlare. Rätten bör normalt förordna någon av de särskilt utsedda do- marna på domstolen till medlare. Parterna bör ha viss möjlighet till inflytande över personvalet. Initiativet till medling kan komma antingen från rätten, från en av parterna eller från båda parterna gemensamt. Rätten bör i enlighet med vad som sagts i varje mål överväga om det finns anled- ning att ta kontakt med parterna i syfte att höra om intresse för medling finns. Redan nu gäller för övrigt enligt 42 kap. 6 § rätte- gångsbalken att rätten så snart det lämpligen kan ske skall höra parterna angående målets handläggning. För att kunskapen om medlingsförfarandet skall spridas och för att göra informationen lättillgänglig bör det tas fram ett skriftligt informationsmaterial som kan skickas ut till parter och/eller ombud i aktuella mål. Där- utöver kan rätten naturligtvis även muntligt förklara för parterna vad medling innebär. Beslut att inleda medling skall fattas av rätten. Eftersom med- lingen bygger på frivillighet finns inget behov av möjlighet att överklaga beslutet. Formellt sett kan överklagande visserligen ske enligt 49 kap. 7 § , om en part anser att beslutet medför att målet försenas i onödan. Detta får dock ingen praktisk betydelse eftersom parten själv kan välja att när som helst avbryta förfarandet. Det bör därför räcka att beslutet fattas formlöst, t.ex. genom en anteckning i dagboken. Av beslutet skall framgå vem som utses till medlare. Om par- terna inte har begärt att någon utomstående skall förordnas till medlare bör utgångspunkten vara att rätten förordnar någon av de särskilt utsedda domarna på den aktuella domstolen till medlare. Framställer parterna ett gemensamt önskemål om att en viss do- mare skall förordnas bör domstolen i allmänhet försöka tillgodose detta önskemål. Att en domare har utfärdat stämning, hållit munt- lig förberedelse eller vidtagit någon annan handläggningsåtgärd i Överväganden angående en reformering av medlingsinstitutet målet före beslutet om medling bör inte utgöra hinder mot att utse den domaren till medlare. Det kan också tänkas att parterna önskar att en viss domare från någon annan domstol förordnas till medlare, t.ex. på grund av den- nes särskilda kunskaper på ett visst område. Utredningen ser ingen anledning till att inte även detta skulle vara möjligt. I den mån det är lämpligt med hänsyn till domstolens och medlarens arbetssitua- tion, och under förutsättning att den aktuella domaren samtycker till det, anser utredningen att domstolen bör försöka tillmötesgå ett sådant önskemål från parterna. Parterna bör inte ha möjlighet att överklaga ett beslut att utse viss domare till medlare. Skulle parterna inte vara nöjda med den utsedde medlaren har de i stället möjlighet att välja att avbryta medlingen. När ett beslut om medling har fattats bör det ankomma på med- laren att ta kontakt med parterna för att bestämma tid och plats för medlingssammanträde. Utredningen anser inte att det behövs nå- gon närmare reglering av detta. Medlaren får på sätt han eller hon finner lämpligt ta kontakt med parterna. Medlingssammanträdet kan äga rum i domstolens lokaler eller på annan plats som medlaren efter samråd med parterna finner lämplig. Gäller tvisten fel i fastig- het kan det t.ex. vara lämpligt att hålla sammanträdet på den aktu- ella fastigheten, under förutsättning att parterna samtycker till det. Rätten kan avslå en begäran om medling, t.ex. om det saknas samtycke från någon part eller om medling i det enskilda fallet framstår som olämpligt. För att inte handläggningen av målet skall försenas i onödan bör inte heller ett sådant beslut kunna överkla- gas. Beslutet har ingen rättskraft och innebär inte heller någon rättsförlust för parterna. Utredningens förslag: Rätten skall ange en tidsfrist inom vilken medlingen skall vara slutförd. Tidsfristen får inte överstiga . Rätten kan förlänga tidsfristen efter begäran från medlaren om det finns särskilda skäl för det. I de övriga nordiska länderna finns ingen given tidsfrist inom vil- ken medlingen skall vara avslutad. Utredningen anser dock att en sådan ordning bör övervägas i . En lagfäst tidsfrist ger en Överväganden angående en reformering av medlingsinstitutet garanti för att medlingen inte försenar målets handläggning i onö- dan och säkerställer förfarandets effektivitet.