sou · GVB354 · 2008-01-01 00:00:00 — Till detta kommer att barnpornografibrottet omfattar ett vidare område än skildringar av sexualbrott. Barnpornografibrottet kan således omfatta bilder som getts en sexuell innebörd utan att den avbildade situationen kan sägas motsvara en brottsbeskrivning i 6 kap. BrB. Slutligen har barnpornografibrottet dubbla skydds- objekt: brottet syftar inte bara till att skydda det avbildade barnet från att kränkas, utan också barn i allmänhet (prop. 1997/98:43 s. 78 f.). Straffbestämmelsen om barnpornografibrott omfattar endast bilder. Bilder av alla slag omfattas, t.ex. bilder i tryckta skrifter, foto- grafiska bilder, däri inbegripet film, samt bilder som förmedlas med TV-teknik eller videogram (prop. 1978/79:179 s. 9). En framställ- ning i text eller ljud omfattas inte av straffbestämmelsen även om framställningen på ett pornografiskt sätt skildrar barn i sexuella situationer. En bild anses vara pornografisk när den, utan att ha några veten- skapliga eller konstnärliga värden, på ett ohöljt och utmanande sätt skildrar ett sexuellt motiv (prop. 1970:125 s. 79 f., bet. 1LU47, rskr. Inte bara bilder där barn är inbegripna i handlingar som uppenbarligen har en sexuell innebörd omfattas av bestämmelsen om barnpornografibrott, utan också bilder där barn förekommer tillsammans med en eller flera vuxna personer som utför sådana handlingar. Även bilder där ett barn framställs på ett sätt som är ägnat att vädja till sexualdriften utan att det avbildade barnet kan sägas ha deltagit i ett sexuellt beteende vid avbildningen kan falla inom det straffbara området. I förarbetena anförs beträffande dessa senare fall att viss försiktighet dock är påkallad. All avbildning av nakna barn eller alla bilder där ett barns könsorgan kan urskiljas anses inte kunna straffbeläggas, även om sådana bilder skulle kunna stimulera en del människors sexualdrift. För att en bild av ett barn skall vara straffbar krävs att den enligt vanligt språkbruk och all- männa värderingar är pornografisk (prop. 1978/79:179 s. 9). En bild kan framställas på olika sätt, t.ex. genom att ett verkligt barn fotograferas, filmas eller tecknas av. Genom olika tekniker kan också mer eller mindre verklighetstrogna artificiella bilder skapas. För straffansvar krävs inte att bilden föreställer ett verkligt barn, utan även bilder av fiktiva barn omfattas. I sammanhanget bör noteras att förbuden mot skildring och innehav av barnpornografisk bild inte gäller den som tecknar, målar eller på något annat liknande hantverksmässigt sätt framställer en sådan bild, om bilden inte är avsedd att spridas, överlåtas, upplåtas, förevisas eller på annat sätt göras tillgänglig för andra. Även i andra fall skall en gärning inte utgöra brott, om gärningen med hänsyn till omständigheterna är försvarlig (16 kap. 10 a § femte stycket BrB). Med barn avses i bestämmelsen om barnpornografibrott en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som, när det framgår av bilden och omständigheterna kring den, är (16 kap. 10 a § andra stycket BrB). Bilder där vuxna personer framställs som barn eller där vuxna personer på annat sätt genom t.ex. olika attribut eller roller anspelar på barn, s.k. anspelningspornografi, är inte straff- bara att befatta sig med. Huvudregeln är att den avbildade personens pubertetsutveckling är avgörande. Med pubertetsutveckling avses den yttre kroppsliga förändring som äger rum under puberteten. En person som inte har avslutat sin pubertetsutveckling är enligt bestämmelsen att anse som barn oavsett ålder. Den som utvecklas sent kan således vara att bedöma som barn även om han eller hon är (prop. 1997/98:43 s. 165). Med barn avses, förutom en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad, en person som har fullbordat sin pubertets- utveckling men som inte har fyllt vid avbildningstillfället, under förutsättning att detta framgår av själva bilden och omstän- digheterna kring bilden. Avgörande för bedömningen är således inte de faktiska förhållandena utan bildinnehållet och omständig- heterna kring bilden, t.ex. det sätt på vilket bilden marknadsförs, uppgifter om innehållet i reklamtext m.m. I förarbetena har uttalats att om det är allmänt känt att en viss film av en viss modell tagits då modellen var torde det kunna anses framgå att så är fallet och bilden skulle därmed vara straffbar. Där- emot anses en bild som man på mer eller mindre goda grunder kan misstänka föreställer en person inte falla inom det straffbara området, utan för straffbarhet krävs att det i det enskilda fallet står klart att den avbildade verkligen är (prop. 1997/98:43 s. 165). I strikt medicinsk mening syftar ordet pubertet på könsmognad, dvs. de inre och yttre kroppsliga förändringar som leder till köns- mognad. Puberteten sträcker sig från tiden för de första tecknen på könsmognad tills pojken eller flickan biologiskt sett är mogen för fortplantning. För flickor är den första menstruationen ett tydligt pubertetstecken. För pojkar finns inte samma tydliga markering av könsmognad, men i en del studier används förekomst av spermier i urin eller att pojken har börjat ha nattliga ejakulationer som ett mått på könsmognad (och , Utvecklingspsykologi, 2 uppl., 2003, s. 225 f.). Puberteten börjar vanligen hos flickor och mellan 10 och 14–hos pojkar. utveckling hos en individ kan bedömas med hjälp av en metod, som delar in puberteten i 5 stadier, där stadium 1 innebär ännu icke på- börjad pubertetsutveckling och stadium 5 motsvarar vuxen puber- tetsutveckling. – Medelåldern för pubertetsstart hos svenska flickor, bedömd med utgångspunkt i bröstutveckling, är . Medel- åldern för övergång i stadium 4 är medan övergång i stadium 5 genomsnittligt sker vid 15–. Alla flickor upp- når inte bröstutveckling motsvarande stadium 5 utan kvarstår även i vuxen ålder i stadium 4. Den nedre normalgränsen för puber- tetsstart är och de övre normalgränserna för att uppnå stadium 4 resp. 5 är 16 resp. 19–. – För svenska pojkar är medelåldern för pubertetsstart och medelåldern för att uppnå stadium 5 med avseende på genitalia 15–. Den nedre normalgränsen för pubertetsstart är och den övre normalgränsen för att uppnå stadium 5 motsvarar knappt (, Pubertetsutveckling och åldersbestämning, bilaga 2 till SOU 1997:29). Ordningen i vilken pubertetsförändringarna sker är praktiskt taget lika för alla, men de stora skillnaderna ligger i startpunkten. I en grupp med normala ungdomar har en del redan gått igenom hela pubertetsutvecklingen innan andra ens har startat sin. Både arv och miljö har betydelse för när pubertetsutvecklingen startar hos den enskilda individen. Startpunkten för föräldrarnas pubertet kan ge en fingervisning om när barnets pubertet kan tänkas starta. Miljöfaktorer som psykosocial stress och övervikt kan göra att pubertetsstarten kommer tidigare. Mycket intensiv idrottsträning och ätstörningar kan vara faktorer som bidrar till en försenad pubertetsutveckling (och , Utvecklingspsykologi, 2 uppl., 2003, s. 227 f.). Den fysiska utvecklingen som hör samman med puberteten får flera sociala och psykologiska konsekvenser. Exempelvis stämmer de förväntningar som andra har på ungdomar som är tidigt eller sent utvecklade ibland inte med dessas ålder och vad som förväntas av jämnåriga: en tonåring som fysiskt sett befinner sig i början av puberteten kan mycket väl vara psykologiskt mogen att möta en del av de förväntningar och ansvar som hör till vuxenheten – för- väntningar och ansvar som en fysiskt tidigt utvecklad tonåring å andra sidan kanske inte alls är redo att möta (och , Utvecklingspsykologi, 2 uppl., 2003, s. 226). Åldersbestämning av en individ vars pubertetsutveckling är av- slutad är svår att göra med någon större grad av säkerhet. biologiska mognad motsvarar inte alltid den kronologiska åldern. Detta är fallet hos barn med tidig pubertet, där pubertetsutveck- lingen kan vara avslutad vid en relativt låg ålder. På motsvarande sätt innebär sen pubertet att pubertetsutvecklingen sker först vid en högre ålder än normalt (, Pubertetsutveckling och åldersbestämning, bilaga 2 till SOU 1997:29). 3.1.6Hur har definitionen av barn behandlats i praxis? I det följande redogörs för hur domstolar och åklagare resonerar och har resonerat kring definitionen av barn. I ett avgörande har () slagit fast att en tilltalads vetskap om att målsägandena var vid avbildningstillfället (i det aktuella fallet ) inte utgör en sådan omständighet kring bilderna som gör att dessa skulle be- traktas som barnpornografiska bilder. HD konstaterar att det framgår klart av bilderna att målsägandena har avslutat pubertets- utvecklingen. Enligt HD är det inte möjligt att av bilderna eller omständigheterna kring dem bedöma om målsägandena är över eller under . Det finns inte heller några bildtexter eller några andra omständigheter kring bilderna som gör det möjligt för en utomstående betraktare att avgöra om personerna på bilderna är över eller under . HD anför vidare att såsom lagtexten är ut- formad låter den sig bäst förena med tolkningen att målsägandenas ålder skall bedömas efter vad som framgår av själva bilderna och hur de presenteras. Att lägga personernas faktiska ålder och gärningsmannens kännedom om den till grund för straffansvar i en situation då åldern inte framgår av vare sig bilderna eller presenta- tionen av dessa skulle, enligt HD, strida mot de tankar som ligger till grund för lagrummets konstruktion, eftersom det ofta skulle innebära att de avbildade personerna behöver identifieras och förhöras för att lagföring skall kunna ske, något som avvisats av lagstiftaren bl.a. av integritetsskäl. Enligt HD följer av detta att den omständigheten att målsägandena var och att den till- talade kände till detta inte ensam kan läggas till grund för straff- ansvar enligt 16 kap. 10 a § BrB. Den tilltalade kunde därför inte dömas för barnpornografibrott (NJA 2005 s. 80). Liknande omständigheter förelåg i ett hovrättsavgörande. Vid fotograferingstillfället var de avbildade personerna strax under , men den tilltalade trodde att de var 15–. konstaterar att det inte framgår av utredningen huruvida målsägan- dena har avslutat sin pubertetsutveckling och att detta inte heller kan anses framgå av bilderna. Det är enligt hovrättens uppfattning inte möjligt att bedöma om målsägandena vid fotograferings- tillfället var över eller under . Det finns inte heller några bild- texter eller några andra omständigheter kring bilderna som enligt hovrätten gör det möjligt för en utomstående betraktare att avgöra saken. Enligt hovrättens mening kan den tilltalade under dessa förhållanden inte dömas för barnpornografibrott. Före HD:s dom var det oklart hur definitionen av barn i straff- bestämmelsen skulle tolkas. Vid utredningens samtal med åklagare har framkommit att åklagarna utgick från att den omständigheten att den tilltalade kände till den avbildade personens ålder var en sådan omständighet kring bilden som avses i straffbestämmelsens definition av barn. Utredningens granskning av de domar, som med- delades före HD:s dom, tyder på att domstolarna inte ifrågasatte åklagarnas tolkning av bestämmelsen. I flera domar anger dom- stolen, som dock inte uttalar sig om det avbildade barnet är fullt pubertetsutvecklat eller inte, uttryckligen att den tilltalade hade kännedom om åldern på det barn som han avbildat och sålunda, utöver sexualbrottet, har gjort sig skyldig till barnpornografibrott. Bestämmelser om förverkande av barnpornografisk bild finns i lagen (1994:1478) om förverkande av barnpornografi, i 36 kap. BrB och i lagen (2000:1225) om straff för smuggling (smugglingslagen). Enligt lagen om förverkande av barnpornografi skall en skildring av barn i pornografisk bild förklaras förverkad. Lagen är tillämplig på alla sådana skildringar som är barnpornografiska i mening och oavsett under vilka omständigheter en sådan skildring påträffas. Förverkande får underlåtas om förverkandet är oskäligt. Lagen kan bara tillämpas på en skildring som inte kan förverkas enligt allmänna regler, dvs. när varken eller smugg- lingslagens bestämmelser om förverkande är tillämpliga (prop. 1997/98:43 s. 172 f.). Enligt 36 kap. 2 § BrB får egendom, som frambragts genom brott enligt , egendom vars användande utgör sådant brott samt egendom som någon annars tagit befattning med på ett sätt som utgör sådant brott, förklaras förverkad. en gärning som uppfyller de objektiva och subjektiva rekvisiten för ett brott. Enligt 36 kap. 3 § första punkten BrB får förverkande även i annat fall än som avses i 2 § beslutas i fråga om föremål som på grund av sin särskilda beskaffenhet och omständigheterna i övrigt kan befaras komma till brottslig användning. Förverkande enligt denna bestämmelse kan ske oberoende av om något brott har begåtts. Enligt lagen (1998:1443) om förbud mot införsel och utförsel av barnpornografi får en skildring av barn i pornografisk bild inte föras in i eller ut ur . I den lagen anges att bestämmelser om straff för olovlig införsel m.m. finns i smugglingslagen. Detta inne- bär att förbudet omfattar alla sådana förfaranden som utgör brott mot smugglingslagen, som t.ex. smuggling och olovlig befattning med smuggelgods. Enligt smugglingslagen skall vara som varit föremål för brott enligt den lagen eller sådan varas värde förklaras förverkad, om det inte är uppenbart oskäligt (16 § smugglingslagen). Ett förverkande förutsätter att den gärning som begåtts är ett brott enligt de principer som 1 kap. 1 § BrB ger uttryck för, bl.a. att alla objektiva och subjektiva rekvisit som straffbestämmelsen innehåller skall vara uppfyllda. Det är inte nödvändigt att gärningen har lett till lagföring och straff, vilket innebär att förverkande kan ske även om gärningsmannen inte har uppnått straffbarhetsåldern (prop. 1999/2000:124 s. 151, bet. 2000/01:JuU2, rskr. 2000/01:28). Föremål, som skäligen kan antas äga betydelse för utredning om brott eller vara genom brott någon avhänt eller på grund av brott förverkat, får tas i beslag (27 kap. 1 § RB). Bestämmelsen kan en- bart tillämpas på förverkande med direkt anknytning till ett kon- kret brott. Även föremål som skäligen kan antas vara förverkat enligt 36 kap. 3 § BrB får tas i beslag (27 kap. 14 a § RB). Sistnämnda bestämmelse gör det möjligt att ta i beslag föremål som kan för- verkas utan samband med ett konkret brott. Beslag enligt lagrummet förutsätter således inte att förundersökning inleds. barnpornografireform innebar en omfattande utvidgning av det straffbelagda området. Som skäl för en vidgad kriminalisering anfördes bl.a. att en sådan kunde väntas leda till en minskad efter- frågan av barnpornografiskt material, vilket i sin tur kunde antas medföra en minskad produktion och spridning av barnpornografi. Härigenom ansågs sexuella övergrepp mot barn som förekommer i samband med framställningen kunna motverkas (prop. 1997/98:43 s. 65). Det finns inga uppgifter om hur många barnpornografiska bilder som hade framställts och cirkulerade . Det finns inte heller några säkra uppgifter om hur många sådana bilder som har framställts och cirkulerar fram till . Sådana beräkningar är naturligtvis också omöjliga att göra. Enligt arbetar de () med uppskattningsvis 500 000 barnpornografiska bilder, som finns i deras bilddatabas och som förekommer i medlems- ländernas brottsutredningar. barnpornografi- grupp uppskattar att det i deras digitala referensbibliotek finns omkring 400 000–450 000 barnpornografiska bilder (). Dessa bilder härrör inte enbart från svenska brottsutredningar. Det är förstås inte heller möjligt att säkert ange hur många barn som på något sätt har utnyttjats och fortfarande utnyttjas för fram- ställning av barnpornografiska bilder. uppskattar att an- talet barn som har exploaterats på de bilder som finns i deras databas uppgår till mellan 10 000 och 20 000 barn. Av dessa har 538 barn från 30 olika medlemsländer identifierats (). Antalet identi- fierade barn är dock troligtvis något högre beroende på enskilda medlemsländers bristande rapportering till . Någon närmare beräkning av antalet barn som exploateras på de bilder som före- kommer i referensbibliotek har inte gjorts. Av de tusentals barn som finns på dessa bilder har Rikskriminal- polisens barnpornografigrupp identifierat – och till rapporterat – 75 barn som svenska (). Till detta antal kommer ytterligare sju barn som identifierats som svenska. Sist- nämnda barn, som vid avbildningstillfällena var , har inte rapporterats till , eftersom de, enligt domstols alternativt åklagares bedömning (vilken skedde ), var fullt pubertetsutvecklade vid avbildningstillfället och därför inte omfattas av den svenska straffbestämmelsen om barn- pornografibrott. Den vidgade kriminaliseringen fick stor betydelse för den brottsbekämpande verksamheten i och med att i princip all be- fattning med barnpornografi kriminaliserades. utgör innehav den nedre gränsen för vad som är straffbelagt som barn- pornografibrott. Trots detta finns mycket som tyder på att efter- frågan av barnpornografiskt material har ökat och att också produktionen och spridningen av sådant material har ökat. Av statistik från () framgår att antalet polisanmälda barnpornografibrott har ökat inledning: anmäldes 239 barnpornografibrott, medan det anmäldes 600 sådana brott. Såvitt framgår av utredning- ens egen undersökning av fällande domar rörande barnpornografi- brott meddelades 49 fällande domar och 67 fällande domar. Enligt ett forskningsprojekt som bedrivs vid , (, COmbating Paedophile Infor- mation Networks in Europe) bestod majoriteten av tillgäng- ligt barnpornografiskt material på Internet av inskannade bilder från gamla tidningar och kopior av dålig kvalitet av biograf- eller video- filmer. var det på Internet förekommande materialet huvudsakligen av hög kvalitet och tenderade att visa nya barn samt var förekomsten av småbarn och spädbarn på bilderna relativt hög. De bilder som hade producerats i hemmiljö hade en tendens att vara grövre . poängteras att de bilder som förekommit inom ramen för endast utgör en ringa del av de bilder som faktiskt cirkulerar (och , artikeln Abusive images of children and the Internet: Research from the [ur , Legal and Social Science Aspects of Child Sexual Exploitation, vol. 1], 2005, s. 269 f.). Enligt produceras fortlöpande nytt barnpornografiskt material; får de kännedom om en ny serie barnpornografiska bilder. Barnpornografi- gruppen gör den bedömningen att majoriteten av detta material är producerat , dvs. reform, och att endast en mindre del av materialet är av äldre datum. Vidare gör de den bedömningen att de bilder som har producerats har en tendens att innehålla allt grövre övergrepp mot barn än vad som varit vanligt. Även organisationen () i Stor- rapporterar om ett ökat antal grövre barnpornografiska bilder (nivå 4–5 på en skala mellan 1–5 där nivå 1 utgörs av poseringsbilder utan sexuella aktiviteter), som cirkulerar på olika webbsidor på Internet. Enligt dess beräkningar har andelen sådana bilder ökat från år . Med grova bilder i detta sammanhang avser IWF dels bilder som visar penetrerande sexuella aktiviteter, där ett barn, flera barn eller både barn och vuxna är inblandade (nivå 4), dels bilder som innehåller sadistiska inslag eller djur som penetreras/penetrerar (nivå 5, IWF:s årsrapport , s. 9). IWF, som bildades efter en överenskom- melse mellan regeringen, polismyndigheten och den bransch som tillhandahåller Internettjänster, driver en hot-line till vilken allmän- heten kan rapportera om de exponerats för olagligt material på Internet, t.ex. barnpornografiskt material. En omständighet som hör nära samman med brottsutvecklingen är den tekniska utvecklingen. Den tekniska utvecklingen, däribland Internet, har t.ex. inneburit att spridningen av barnpornografiska bilder sker snabbare och att det är mycket enklare att förvärva sådana bilder, vilket i sig kan leda till en ökad efterfrågan (se vidare avsnitt 3.2.2). Mycket barnpornografiskt material på Internet är gratis, men det finns också ett stort antal webbsidor innehållande barnpornografi till vilka tillträde ges endast mot betalning. För att inte förlora en betalande kund torde krävas att webbsidan kan tillhandahålla kunden nya bilder med nya motiv. På Internet finns också barnpornografiska nätverk som kräver av varje enskild medlem att denne förser övriga medlemmar med egna och nyproducerade barnpornografiska bilder. En annan betydelsefull omständighet för brottsutvecklingen är att produktionen och distributionen av barnpornografiskt material omsätter stora pengar. Enligt gjorde de människor som framställde och överlät barnpornografiskt material detta inte främst av vinstintresse utan av intresse för pedofilt material. Visserligen tog de ofta betalt för barnpornografiska fram- ställningar men de influtna medlen användes till att för eget bruk förvärva filmer som de inte redan hade (SOU 1997:29 s. 179 f.). finns det ett stort antal webbsidor på Internet som innehåller barnpornografiskt material. För att få tillgång till materialet måste kunden i vissa fall köpa ett abonnemang för en bestämd period. Enligt kan ett en- månadsabonnemang, kunden kan hämta hem fritt antal bilder, kosta runt . Enligt vissa beräkningar omsätter denna marknad (se t.ex. , Organised crime situation report 2004, s. 154). Enligt produceras mycket material i ; många bilder förekommer på webbsidor som förmodligen har anknytning till den organiserade brottsligheten. bedömer att de ryska betalsidorna är de absolut vanligast förekommande webbsidorna. Även enligt andra finns mycket som tyder på att framställning av barnpornografiska bilder sker i organiserad form. Barn utsätts för övergrepp i syfte att skapa ett stort lager av nytt material; en förutsättning för att få nya beställningar av barnporno- grafiska bilder är att det finns nytt material att beställa. Väldigt få av denna sortens förövare är själva intresserade av det barnporno- grafiska materialet, utan drivs enbart av viljan att tjäna pengar (NCH the children´s [], Child abuse, child porno- graphy and the internet, 2003, s. 17). har den tekniska utvecklingen, särskilt av infor- mationstekniken, varit betydande. Teknikutvecklingen har i alla av- seenden underlättat för personer med intresse för barnpornografiskt material. Den har t.ex. inneburit att barnpornografiska bilder kan spridas på ett helt annat sätt än tidigare och att de, när de väl satts i omlopp, förblir i cirkulation. Internet möjliggör en effektiv och också omedelbar distribution av barnpornografiskt material. Teknik- utvecklingen har också medfört att det är möjligt att framställa och sprida barnpornografiska bilder i princip i realtid (en viss fördröj- ning sker) t.ex. med hjälp av en webbkamera. En person kan således sexuellt förgripa sig på ett barn som andra personer runt om i världen tittar på. Enligt (SOU 1997:29) undersök- ningar utgjordes den barnpornografi som fanns i omlopp huvudsakligen av videofilmer; i viss utsträck- ning cirkulerade äldre tryckt material och äldre smalfilmer (fram- ställt ). Utredningens egna undersökningar visar att en- staka videofilmer och annat äldre material, t.ex. tidningar inne- hållande barnpornografiska bilder, fortfarande tas i beslag men att den enskilde huvudsakligen får tillgång till barnpornografiskt material via Internet. I har Internet utvecklats explosionsartat sedan det slog igenom på bred front . hade av hushåll tillgång till Internet i hemmet, vilket kan jämföras (, Svensk telemarknad 1999, s. 51). undersökning av den svenska befolkningens syn på telefoni och Internet. Av undersökningen framgår att hade av allmänheten (16–) tillgång till Internet i hemmet; motsvarande siffra var . Vidare framgår att av allmänheten använde Internet, inkluderat både användning privat och i arbetet; motsvarande siffra var (Så efterfrågar vi elektronisk kommuni- kation – en individundersökning 2006, , rapportnr PTS–ER–2006:47, s. 43 och 45). Internet har inneburit att det är möjligt att anonymt och i av- skildhet i det egna hemmet förvärva en enorm mängd bilder.