sou · GWB315 · 2008-03-04 00:00:00 — I praxis har lyft fram sju krite- rier som särskilt ska beaktas vid bedömningen av om en övergång föreligger: 1.arten av företag eller verksamhet, 2.om företagets materiella tillgångar, t.ex. byggnader och lösöre, har överlåtits eller inte, 3.värdet vid överlåtelsetidpunkten av överlåtna immateriella till- gångar (goodwill, varumärken etc.), 4.om förvärvaren har tagit över majoriteten av de anställda, 5.om förvärvaren har tagit över kundkretsen, 6.graden av likhet mellan verksamheten före och efter överlåtel- sen, och 7.i förekommande fall, den tid som verksamheten har legat nere. har i flera domar förklarat att de sju omständighe- terna inte får ses isolerade var för sig. Istället utgör de enskilda delar i en samlad bedömning som skall företas. Rättstillämpningen vid ger vid handen att kriterierna kan ges olika tyngd allt efter verksamhetens art. Den inbördes tyngden varierar med hänsyn till den verksamhet som bedrivs och även till de pro- duktions- och driftsmetoder som används i verksamheten. Vid bedömningen får det alltså betydelse om förvärvaren tar över en organisation med personal eller tillgångar som gör det möj- ligt att varaktigt fortsätta överlåtarens verksamhet eller en viss del av den. En förutsättning för att det inte ska vara fråga om en övergång är att överlåtelsen inte innebär att betydande materiella eller immateriella tillgångar förs över mellan företagen. En annan förut- sättning är att förvärvaren inte övertar huvudparten av arbetsta- garna, både vad avser antal och kompetens. har vidare uttalat att direktivet inte är tillämpligt endast på den grund att det är samma arbete som utförs av det för- sta och det andra företaget. En mening som beskriver EG-domsto- lens syn på saken och som ofta återkommer i domar är: en ekono- misk enhet kan inte reduceras till att betyda den verksamhet som den bedrivit; dess identitet följer även av andra omständigheter såsom dess personal, arbetsledning, organisation av arbetet, drifts- metoder och, i förekommande fall, det driftkapital som den förfo- gar över. Ytterligare en faktor som varit föremål för diskussion är när en stor del av personalen kan betecknas som experter. En slutsats av den diskussionen är, att om viktiga nyckelpersoner för verksamhe- ten förs över kan en övergång föreligga, även om flertalet anställda inte berörs. Således har den anställda personalens sakkunskap och kompetens – inte bara antalet – betydelse för bedömningen av om en verksamhetsövergång anses vara för handen. Om den tidigare verksamheten kännetecknas av en hög grad av sakkunskap hos de anställda, är det ett tecken på bevarad kontinuitet och identitet att dessa tas över. Är det däremot fråga om ett arbete som inte kräver någon särskild kompetens eller sker övertagandet av personal mer efter praktiska överväganden, är detta enligt domstolen inte samma tecken på att det rör sig om en bevarad verksamhet. Särskilt om övergång av del av verksamhet De tvingande arbetsrättsliga reglerna som gäller vid övergång av verksamhet är tillämpliga även när en del av ett företag eller en verksamhet (t.ex. en driftsenhet eller en del av en driftsenhet) går över till någon annan. Tillämpningen avser då den överlåtna delen. När övergången avser en del av verksamheten, omfattar reglerna om verksamhetsövergång bara de arbetstagare som hör till denna del. Däremot saknar reglerna tillämpning på arbetstagare som inte hör till den överförda delen utan stannar kvar i det överlåtande företaget. Det blir därmed nödvändigt att slå fast till vilken del av verksamheten som olika arbetstagare hör. Vid en överlåtelse av en del av ett företags tillgångar, är den för- sta prövningen som måste göras huruvida det som överlåts utgör en del av en verksamhet i lagens mening. Om svaret är ja ska reglerna tillämpas på den del av verksamheten som övergår. Sedan det fast- ställts vilken del av verksamheten som övergår så återstår att avgöra vilka anställda som hör till den delen. Någon enhetlig definition av vad som ska avses med en del av ett företag eller verksamhet finns inte. På motsvarande sätt som vid förvärv av hela företag och verksamheter är det avgörande för be- dömningen om överlåtelsen avser en ekonomisk enhet som vid övergången har bevarat sin identitet. har preciserat att begreppet ekonomisk enhet avser en organisation av personer och tillgångar som kan bedriva en ekonomisk verksamhet genom vilken ett särskilt syfte eftersträvas. Domstolen har också framhållit att enbart den omständigheten att verksamheterna före och efter övergången är likartad inte i sig kan leda till slutsatsen att en ekonomisk enhet övergått. Vilka anställda omfattas vid en övergång av del av verksamhet? har i det s.k. Botzen-målet, C – 186/83, uttalat att det avgörande kriteriet för att anställdas rättigheter och skyldighe- ter ska övergå, karaktäriseras av att den avdelning där de utför sina arbetsuppgifter övergår. I Botzen-målet överläts vissa av ett bolags avdelningar och all personal som var hänförlig till dessa avdel- ningar. I tillägg övertogs ytterligare ett antal anställda tillhörande allmänna och administrativa avdelningar som inte överläts (Tilläggspersonal). De anställda som inte omfattades av överlåtel- sen, och var kvar hos överlåtaren, sades sedermera upp. Några av de arbetstagare som sagts upp väckte talan mot förvär- varen eftersom de menade att även deras anställningsavtal omfatta- des av överlåtelsen. Som stöd härför åberopade de dels att några av dem delvis utfört arbetsuppgifter med hjälp av tillgångar som till- hörde de delar av verksamheten som överlåtits, dels att de anställda på den administrativa avdelningen utfört uppgifter till förmån även för de överlåtna delarna av verksamheten (t.ex. allmänna manage- ment tjänster, personalfrågor m.m.). uttalade att ett anställningsförhållande huvud- sakligen karakteriseras av det samband som finns mellan den anställda och den del av företaget eller verksamheten till vilken han anvisats att utföra sina arbetsuppgifter. För att bestämma huruvida ett anställningsavtal övergår enligt direktivet är det tillräckligt att fastställa till vilken del av företaget eller verksamheten som den anställde tillhör. Mot bakgrund av detta fastslog domstolen att direktivet ska tolkas så att det inte omfattar anställda som inte arbetar i den överlåtna delen av företaget, även om de utför vissa arbetsuppgifter med användning av tillgångar som tillhör den överlåtna delen eller som utför vissa uppgifter till förmån för den del som överlåtits (såsom administrativ personal). Det bör påpekas att frågan om huruvida direktivets regler ska tillämpas på den Tilläggspersonal som övergick/anställdes inte var föremål för domstolens prövning. Regeln 6 b § LAS skall ses tillsammans med 7 § 3 st. samma lag, i vilken föreskrivs att en verksamhetsövergång i sig inte utgör saklig grund för uppsägning av arbetstagarna. Det förtjänar dock att påpekas att uppsägningsförbudet inte hindrar uppsägningar i en verksamhet före övergången om uppsägningarna sker av ekono- miska, tekniska eller organisatoriska skäl, om det finns grund för att påstå att uppsägningarna skulle ha vidtagits oavsett övergången. Uppsägningsförbudet aktualiseras dock om övertalighet uppstår enbart på grund av övergången eller om förvärvarens önskemål får styra överlåtarens uppsägningar av vissa arbetstagare. En förvärvare som ensidigt vill ändra villkoren i avtalet har möj- lighet att säga upp anställningsavtalet och åberopa arbetsbrist i tek- nisk mening, varvid naturligtvis de vanliga reglerna om turordning och företrädesrätt till återanställning gäller. Även om överlåtarens fackliga organisation inte tar upp frågan så faller ansvaret ändå tills sist på att förvärvaren gör en korrekt juri- disk bedömning av den enskilda transaktionen. Detta beror på att LAS regler om övergång av verksamhet är tvingande och anställ- ningsavtalet övergår automatiskt, vilket medför att förvärvaren ris- kerar att en eller flera anställda gör anspråk på allmänt och ekono- miskt skadestånd för brott mot LAS oavsett om frågan har kommit upp i de fackliga förhandlingarna eller inte. Sammanfattningsvis – allmänt om övergång av verksamhet Avgörande för bedömningen av om en planerad transaktion utgör en verksamhetsövergång är om överlåtelsen avser en ekonomisk enhet som vid övergången har bevarat sin identitet. Detta gäller vid såväl förvärv av hela företag eller verksamheter, som delar av dessa. En helhetsbedömning av samtliga omständigheter vid överlåtelsen ska beaktas. I kunskapsinriktade företag blir det bl.a. en fråga huruvida materiella och immateriella tillgångar samt kunder tas över, men kanske främst huruvida den personal som tas över kan betraktas som en ekonomisk enhet med bevarad identitet – och då särskilt med beaktande av om dessa besitter expertkunskaper. Reglerna om statligt stöd är en del av EG-rättens konkurrensregler. Målet med konkurrensreglerna är att skapa lika konkurrensvillkor inom den inre marknaden, dvs. inom EES och EU. Artiklarna 87– 89 i EG-fördraget handlar om statligt stöd i allmänhet. Det finns dock andra regler i fördraget som rör stöd. Dessa rör jordbruk och transporter (art. 32 och 70), ersättning för utförande av allmännyt- tiga tjänster (art. 86.2), stöd med anledning av plötslig kris i betal- ningsbalanserna (art 120) och stöd till tillvekning av vapen och ammunition (art. 296–298). Den grundläggande statsstödsbestämmelsen är artikel 87.1, vil- ken stadgar att statligt stöd som snedvrider konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, är oförenlig med den gemensamma markanden om det påverkar handeln mellan med- lemsstaterna. Artikeln 87.1 bygger på fyra grundkriterier Stödet som kommer från offentliga medel, bl.a. stat, kommuner, landsting, offentligt ägda bolag eller stiftelser, eller privata bolag som hanterar offentliga medel omfattas av begreppet. Däremot omfattas inte ekonomiska medel som härrör från privata företag av reglerna i 87.1. Selektivitet eller ekonomiskt gynnande Med offentligt stöd räknas alla insatser av ekonomisk art som inne- bär fördelar för enskilda företag eller branscher. Någon exakt och för alla tider giltig definition av stödbegreppet finns inte. Stödet ska på något sätt gynna mottagaren eller ge en ekonomisk fördel. Begreppet omfattar inte enbart direkta subventioner utan listan på åtgärder som har ansetts utgöra statligt stöd är lång. Bl.a. omfattas nedsättning av skatter och avgifter, lån eller garantier till förmån- liga villkor, offentligt köp till överpris, offentlig försäljning till underpris, kapitaltillskott på icke-marknadsmässiga villkor och subventionerade tjänster. Det finns även andra slags exempel på statsstöd som är oför- enligt med EG-rätten, t.ex. offentligt privata partnerskap (OPP) eller kontrakt som inte är konkurrensprövat, stöd till offentligt ägda företag som ska privatiseras, gratis reklamplats och infra- strukturprojekt som gynnar specifika användare. Stödet ska hjälpa ett företag, dvs. ett organ som bedriver någon form av ekonomisk aktivitet. Med begreppet ekonomisk aktivitet avses köp och försäljning av varor eller tjänster på en marknad. Detta innebär att även icke-vinstdrivande företag eller ideella före- ningar omfattas av statsstödsreglerna om de bedriver någon form av ekonomisk aktivitet, där det finns kommersiella konkurrenter. Egenföretagare omfattas av reglerna, men inte enskilda individer eller hushåll. Både offentlig och privat sektor är att anse som företag när de utövar ekonomisk aktivitet. När stat, kommun eller landsting star- tar en ekonomisk aktivitet i konkurrens med andra privata företag, kan staten, kommunen eller omfattas av företagsbe- greppet i EG-fördraget. När offentlig sektor utövar myndighetsutövning t.ex. olika former av tillsyn är EG-rättens konkurrensregler inte applicerbara eftersom detta inte kan anses vara företagsverksamhet. När en kommun tillhandahåller lagstadgad skolundervisning, behöver reglerna inte beaktas. Konst och kultur på icke-kommersiell basis torde normalt inte heller omfattas. Snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen Stödet ska potentiellt eller faktiskt stärka stödmottagaren i förhål- lande till konkurrenterna. Enligt rättspraxis är nästan allt selektivt stöd konkurrenssnedvridande, oavsett omfattning eller stödmotta- garens marknadsandelar. Påverka handeln mellan medlemsstaterna De flesta varor och tjänster är föremål för handel mellan medlems- staterna och därför kan nästan all företagsverksamhet eller ekono- misk aktivitet på ett eller annat sätt påverka handeln mellan med- lemsstaterna. Det spelar ingen roll att det enskilda företaget inte bedriver någon export eller import av varor eller tjänster inom EU/EES. Samhandelskriteriet kan också vara uppfyllt när företag från andra EES/EU-länder skulle kunna erbjuda samma tjänster även om de inte är etablerade i . Ett stöd kan även ha en avskräckande effekt på företag från ett annat land som skulle kunna vara intresserade av att etablera sig . Det finns ett fåtal undantag, t.ex. enskilda företag såsom hår- frisörer eller förskolor som vänder sig till en lokal marknad och som inte bedriver verksamheten i närheten av någon landsgräns. Det finns inte särskilt många rättsfall där kommissionen eller dom- stolen fastslagit att samhandelskriteriet inte varit uppfylld. Ett av de mest kända fallen är simbassängen i Dorsten, 258/2000. Enligt rättspraxis kan även mycket små stödbelopp påverka handeln. Grundprincipen är att allt stöd är otillåtet, men fördraget anger ett antal undantag från denna förbudsprincip. Ett stöd kan vara förenligt med fördraget, eftersom fördraget också innehåller andra målsättningar, t.ex. god miljö, folkhälsa och sysselsättning. Huvudprincipen är att ett stöd ska bidra till att uppnå fördraget, övriga målsättningar och att snedvridningen av konkurrensen på grund av detta kan rättfärdigas. Även om stödet uppfyller en målsättning måste ändå stödet vara proportionellt, dvs. stödet ska balanseras mot den snedvridning av konkurrensen som stödet medför. I fördraget anges ett antal stödåtgärder som är eller kan vara till- låtna och som således uppfyller ovan nämnda kriterier. I artikel 87.2 och 87.3 anges ett antal situationer där stöd är tillåtet eller kan anses tillåtet, bl.a.: stöd till små och medelstora företag stöd för forskning och utveckling och innovation stöd till allmännyttiga tjänster stöd för undsättning och rekonstruktion av företag i svårigheter Fördraget tillåter även möjligheten att ge stöd som är nödvändigt till jordbruket (art. 32) stöd till transporttjänster (art. 70) stöd till företag som tillhandahåller tjänster av allmänt ekono- miskt intresse (art. 86.2) För att tydliggöra bilden kan man även vända på begreppen och ange situationer då statligt stöd enligt artikel 87.1 inte föreligger. Finansiella överföringar eller stöd från ett privat företag till ett annat privat företag, där det offentliga inte är ägare eller har något inflytande. Offentligt stöd till individer eller organisationer som inte är företag och som inte bedriver någon ekonomisk verksamhet. Offentlig finansiering av myndighetsutövning och offentlig verksamhet som inte är näringsverksamhet, t.ex. grundskola. Offentlig finansiering av infrastruktur som gagnar alla, dvs. det är inte bara vissa eller visst företag som gynnas. Skatte- och avgiftsreduktion, t.ex. en generell skattereduktion som kommer alla företag till del. Korrekt genomförda offentliga upphandlingar. 7.3.1Valfrihetssystemet och reglerna om statligt stöd Enligt utredningens direktiv ska relevant EG-rätt beaktas vid utformningen av ett valfrihetssystem. Eftersom det valfrihetssy- stem som utredaren förslår, inte i alla delar följer EG:s upphand- lingsdirektiv /18, måste statsstödsreglerna särskilt beaktas. Den främsta orsaken till detta är att valfrihetssystem inte medför en priskonkurrens och därför föreligger en risk att ersättningen till leverantörerna skulle kunna betraktas som en överkompensation, vilket i så fall skulle kunna anses utgöra ett med EG-rätten ofören- ligt statligt stöd. Valfrihetssystemet i förhållande till de fyra grundkriterierna Ersättningen som leverantörerna får i ett valfrihetssystem härrör från offentliga medel, eftersom den utbetalas av offentlig sektor. Det första kriteriet för statligt stöd är således uppfyllt. Det andra kriteriet anger att stödet ska vara selektivt eller med- föra ett ekonomiskt gynnande. Reglerna om valfrihetssystem kan enligt utredarens förslag endast tillämpas på hälso- och sjukvårds- tjänster samt sociala tjänster. Kriteriet har bl.a. aktualiserats i sam- band med regeringens försök att få till stånd nedsättning av sociala avgifter för vissa tjänstesektorer. Eftersom det bara är vissa sekto- rer som omfattas av lagen medför detta att det andra kriteriet kan anses vara uppfyllt. Samhandeln mellan medlemsländerna påverkas eftersom hälso- och sjukvård samt omsorg är gränsöverskridande tjänster som köps och säljs på den europeiska marknaden. Däremot kan man diskutera huruvida stödet snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen. I föreslagen modell får alla leverantörer som uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget teckna avtal med myndigheten. Konkurrenssituationen mellan leveran- törerna uppkommer först då den enskilde väljer utförare. Eftersom alla leverantörer ges möjlighet att vara med, utan nationella begränsningar, kan det därför anses tveksamt om detta kriterium är uppfyllt. Om kriteriet inte är uppfyllt är valfrihetssystemet förenligt med statsstödsreglerna. har dock intagit en mycket restriktiv tolkning till statsstödsreglerna och har i de allra flesta fall funnit att samhandels- och konkurrenskriteriet varit uppfyllda. har en exklusiv rättighet att avgöra om ett stöd är förenligt med fördraget eller inte. Detta innebär att det är mycket svårt för den enskilda medlemsstaten att fastslå att ett stöd är förenligt. Utredaren har därför funnit att det inte kan uteslutas att konkurrenskriteriet är uppfyllt. Hälso- och sjukvård samt äldre- och handikappomsorg är s.k. all- männyttiga tjänster. I 2 kap. 1§ kommunallagen nämns angelägen- heter av allmänt intresse, i EG-rätten finns utöver begreppet tjäns- ter av allmänt ekonomiskt intresse (art. 16 och 86.2) numera även tjänster i allmänhetens intresse (art 14 i reformfördraget samt protokoll om tjänster i allmänhetens intresse, ). Kommissionen har antagit regler och riktlinjer för hur med- lemsländerna får finansiera tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Avsikten är att reglera vad som är ett tillåtet och otillåtet statsstöd. Eftersom medlemsländerna till stor del själva kan bestämma vilka tjänster som är av allmänt ekonomiskt intresse ska kommis- sionen enbart ingripa när klassificeringen är uppenbart felaktig. Kommissionens kriterier för att godkänna statsstöd syftar till att det ska vara möjligt att kontrollera: att det faktiskt är fråga om en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse att statens ersättning till den som utför tjänsten inte är större än de faktiska kostnaderna att företaget inte använder delar av ersättningen för annan kom- mersiell verksamhet som ligger utanför det offentliga uppdraget. Kommissionens regler kompletterar de kriterier som EG-domsto- len slagit fast för att bedöma om en ersättning överhuvudtaget är ett statsstöd. Enligt Altmark-dom1 är ersättningen för en offentlig tjänst inte statsstöd om: uppdraget är klart definierat och delegerat till företaget som utför tjänsten ersättningen är beräknad enligt i förväg fastslagna kriterier ersättningen inte överstiger kostnaderna för att utföra uppdraget. Domstolen har också uttalat sig om ersättningsnivån när ett företag har fått ett uppdrag att utföra en allmännyttig tjänst på andra sätt än genom en offentlig upphandling. Ersättningen ska då högst motsvara kostnaden för ett genomsnittligt, välskött företag som redan har utrustning för att utföra tjänsten och med hänsyn tagen till eventuella inkomster och en rimlig vinst. Kriterierna i domen är formulerad på följande sätt: - För det första ska det mottagande företaget faktiskt ha ålagts skyl- digheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, och dessa skyl- digheter ska vara klart definierade. - För det andra ska de kriterier på grundval av vilka ersättningen beräknas vara fastställda i förväg på ett objektivt och öppet sätt. - För det tredje får ersättningen inte överstiga vad som krävs för att täcka hela eller delar av de kostnader som har uppkommit i sam- band med skyldigheterna att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, med hänsyn tagen till de intäkter som därvid har erhållits och till en rimlig vinst på grundval av fullgörandet av dessa skyldigheter. - För det fjärde ska, när det företag som ges ansvaret för att tillhandahålla de allmännyttiga tjänsterna inte har valts ut efter ett offentligt upphandlingsförfarande, storleken av den nödvändiga ersättningen ha fastställts på grundval av en undersökning av de kostnader som ett genomsnittligt och välskött företag som är utrustat med transportmedel som är lämpliga för att fullgöra den allmänna trafikplikt som ålagts det skulle ha åsamkats vid full- görandet av trafikplikten, med hänsyn tagen till de intäkter som därvid skulle ha erhållits och till en rimlig vinst på grund av full- görandet av trafikplikten. 1 C 280/00 Altmark Trans GMBH Utredarens bedömning: Det är värdefullt ur statsstödssyn- punkt att viss egenregiverksamhet bedrivs. Om ersättningen till leverantörerna i ett valfrihetssystem uppfyller villkoren i Altmarksdomen är ersättningen förenlig med EG-rätten. Stödet behöver i dessa fall inte notifieras till . Utredarens bedömning är att valfrihetssystemet uppfyller Alt- markskriterierna om kommunen eller : i förväg anger ersättningsnivån, vilket ska göras i förfrågnings- underlaget, och beräknar ersättningsnivån utifrån en ekonomiskt effektiv egen- regiverksamhet. Statsstödsreglerna anger att storleken på ersättningen ska fastställas genom undersökning av de kostnader som ett genomsnittligt och välskött företag har samt en rimlig vinst. För de kommuner och landsting som saknar en egenregiverksamhet kan det vara svårt att beräkna kostnaderna eftersom det inte finns något jämförelsema- terial. Dessa kommuner och landsting blir i hög utsträckning bero- ende av jämförelsetal i andra kommuner och landsting. Utredarens bedömning är därför att det är värdefullt ur statsstödssynpunkt att bedriva viss egenregiverksamhet. Utredarens bedömning och förslag: Den förslagna lagen om valfrihetssystem påverkar inte tillämpningen av socialtjänstla- gens biståndsbestämmelse. Den enskilde brukarens rätt till bistånd varken utökas eller inskränks. För att socialtjänstlagen inte ska begränsa brukarens möjlig- het till val av utförare föreslås ett tillägg i 16 kap. 3 § andra stycket SoL. Tillägget innebär att socialnämnden får avvakta med att verkställa beslut om bistånd enligt 4 kap. 1 § SoL. En följdändring måste också göras i 16 kap. 6 c § SoL. Ändringarna är nödvändiga för att en brukare ska kunna välja att avvakta med en insats, för att få den av en viss utförare, och utan att kommu- nen riskerar en särskild avgift för icke verkställt beslut. Ett beslut ska bara kunna verkställas på den enskilde brukarens begäran. Har beslutet inte verkställts ska det omprövas. bör få i uppdrag att följa upp tillämpningen. Den föreslagna lagen om valfrihetssystem påverkar inte verk- samheten på ett sådant sätt att det uppstår behov av närmare reglering av kontroll och uppföljning. Större krav kan dock behöva ställas på statistikens detaljeringsgrad och frekvens då valfrihetssystem införs. Frågan bör överlämnas till den särskilda utredare som fått i uppdrag att se över insamlingen och publice- ringen av statistik som rör kommunsektorn. Den av utredaren föreslagna lagen om valfrihetssystem reglerar ett förfarande som gör det möjligt för kommunen som huvudman att fullgöra sitt uppdrag på annat sätt än att enbart driva verksamheten i egen regi eller upphandla verksamhet enligt .