sou · GVB385 · 2008-01-01 00:00:00 — En författningsdomstol gör i princip en juridisk kontroll men möjlig- heterna att därvid beakta andra än strikt rättsliga argument kan vara olika, t.ex. när det ska avgöras vad som är nödvändigt i ett demo- kratiskt samhälle. Det kan därvid framhållas att den skillnad som här görs mellan politik och juridik inte ska uppfattas så att det går att göra en klar boskillnad mellan dessa två begrepp. Här används begreppen för att klargöra olikheter i modellernas upplägg. Inom ramen för varje modell aktualiseras bland annat frågorna om tale- eller initiativrätt, institutionell form, domarnas tillsättning och kvalifikationer samt typ av prövning. Det kan oavsett val av grundmodell finnas anledning att i regeringsformen klargöra författningsdomstolens konstitutionella ställning samt förhållande till övriga domstolar och andra myndig- heter. Det kan vidare, särskilt beträffade den politiska respektive den medborgerliga modellen, även finnas anledning att klargöra betydelsen av domstolens oberoende i förhållande till olika intressegrupperingar i samhället. Det kan redan här framhållas att de tre modellerna syftar till att illustrera olika typer av författningsdomstolskontroll. De författ- ningsdomstolar som har inrättats i t.ex. och har drag av de olika modellerna. En renodlad modell av någon av de tre typerna är förmodligen inte ett alternativ i om en sådan domstol tillskapas här. Det finns emellertid anledning att se på principiellt olika modeller som underlag för överväganden hur en svensk variant skulle kunna utformas. Olika inslag i modellerna kan sedan kombineras när man ska konstruera exempel på en svensk ordning. Den politiska modellen försöker inordna författningsdomstolen i den representativa demokratins allmänna ram. Det görs framför allt genom att talerätten förbehålls politiska befattningshavare eller förtroendevalda. Två varianter med skilda motiveringar och starkt skiftande effekter kan tänkas. Utifrån tanken att vissa befattningshavare har ett speciellt ansvar att vårda procedurerna och se till att beslut fattas i laga former kan talerätten förbehållas talmannen, regeringen, konstitu- tionsutskottet och, möjligen, riksdagsstyrelsen. En sådan begräns- ning skulle med all sannolikhet knappast rucka märkbart på den nu rådande ordningen; majoritetsförhållandena i en parlamentarisk demokrati för stor samstämmighet mellan dessa instanser och majoriteten i den lagstiftande församlingen. Rimligare är det då att vidga kretsen så att det framförallt är en minoritet, eller representanter ur den politiska minoriteten, som ges rätt att aktivera domstolen. Ett alternativ efter tyskt mönster är att ge en minoritet bestående av en tredjedel av ledamöter rätt att anhängiggöra fall för prövning. Det skulle betyda att 117 ledamöter måste biträda en ansökan om prövning för att den ska nå domstolen. En sådan minoritetsregel skulle kunna sägas anknyta till bestämmelsen i 8 kap. 15 § tredje stycket regerings- formen enligt vilken en tredjedel av ledamöter kan få till stånd en folkomröstning om vilande grundlagsförslag. Procentandelen kan givetvis ökas eller minskas och därigenom försvåra eller underlätta en hänvisning. I ligger spärren , vilket också avspeglas i antalet hänvisningar till författningsrådet. Överfört till svensk politik skulle en så låg spärr normalt innebära att två mindre partier i samverkan kan göra en hänvisning till domstolen (ca 35 ledamöter); ett stort parti som det socialdemokratiska skulle i normalfallet sannolikt ensamt kunna samla de erforderliga underskrifterna, oavsett vilken pro- centsats som sätts. En annan variant vore att betrakta som en slags riksdag i miniatyr och låta en minoritet av dess ledamöter väcka talan enligt det ovan beskrivna mönstret. Som ett ytterligare alternativ med mer svårprognosticerade politiska konsekvenser Modell för förändrad normkontroll – författningsdomstol framstår att förbehålla talerätten talmännen och/eller ledamöter i individuellt, dvs. inte de kollektiv de ingår i. 6.2.2Författningsdomstolens domare och institutionella form Författningsdomstolens anknytning till den politiska sfären kan också manifesteras i reglerna för tillsättning av domare och even- tuella kvalifikationskrav för dessa. Utseende av domare kan för- behållas majoriteten för dagen genom att rätten ges regeringen eller utan villkor i övrigt. Domarna kan då uppfattas som hörande till samma politiska tendens som den politiska majoritet som väljer eller utnämner vederbörande; jämför förhållandena i t.ex. eller där det ofta framhålls vem som har utnämnt domarna och därmed impliceras att de på något sätt står närmare dennes politiska hemvist eller i alla fall har åsikter som liknar dennes. Domstolens förmenta politiska tendens kommer då att bero av dels maktväxlingen i politiken, dels mandattiden för domarna och slutligen om domstolen förnyas i ett slag eller succes- sivt. En stabil, långvarig politisk majoritet kommer under alla för- hållanden, utifrån dessa regler för tillsättning, att resultera i en dominans för den politiska tendensen även i författningsdomstolen (jämför t.ex. det franska författningsrådet under den gaullistiska eran.) Mest flagrant förknippad med en politisk majoritet skulle den domstol bli som förnyas totalt med samma mandatperiod som . Ett sätt att balansera domstolen i politiskt avseende kan vara att domarna väljs av en politisk församling med kvalificerad majo- ritet som beslutsregel. Ett krav på 3/4, 2/3, eller till och med 3/5 majoritet skulle innebära att en domare för att bli vald måste accepteras av fler än ett parti. En hög tröskel skulle också innebära att majoriteten måste bildas genom stöd över blockgränsen. Denna ordning (2/3 majoritet) praktiseras i med resultatet att personer som alltför uttalat avviker från en allmänt omfattad syn på domstolens roll inte kommer i fråga som domare. För att undvika ett dödläge har partierna också en tyst överenskommelse om att politisk paritet ska råda. De stora partierna är växelvis förslagsställare och vetoinnehavare. Eller annorlunda uttryckt: varje domarplats är reserverad för antingen den socialdemokratiska eller den kristdemokratiska grupperingen. En fråga i detta sammanhang är om en ordning av detta slag är lämplig i ett land där inte två partier dominerar den politiska scenen på samma sätt som i t.ex. . Ett konsekvent fullföljande av tanken att författningsdomstolen är en del av det politiska systemet vore att inte stipulera några kvalifikationskrav hos ledamöterna (utöver medborgarskap och rösträtts- eller myndighetsålder). har denna modell, men i praktiken handlar det dock ofta om att det är jurister som utses, eftersom en juridisk bakgrund är av värde i den trots allt rättsliga prövning det är fråga om. Konsekvensen blir då också att dom- stolen måste vara en specialdomstol för enbart författningsfrågor. Den politiska kompetens eller det politiska omdöme som närmast efterfrågas som kriterium på lämplighet kan knappast uttryckas i kvalifikationskrav. I vad mån juridisk utbildning eller erfarenhet av dömande verksamhet ska beaktas blir då en fråga för valförsam- lingen. En författningsdomstol enligt denna modell bör rimligen endast ges befogenhet att utföra en s.k. abstrakt prövning, dvs. prövning av en lägre norms författningsenlighet utan att frågan aktualiseras i en domstolsprocess. Prövningen behöver inte nödvändigtvis ske på förhand, dvs. reserveras för tidpunkten mellan beslut och lagens ikraftträdande. Men en allmän befogenhet för politiska minoriteter att i efterhand ifrågasätta promulgerade eller redan ikraftträdda normers författningsenlighet förefaller dock rimma illa med den representativa demokratins teori. Det naturliga alternativet enligt denna är ju att man motionerar om lagändring för att korrigera det förmenta felet. Med en abstrakt prövning på förhand påverkas inga pågående eller redan avslutade rättsprocesser, domslut eller admini- strativa beslut, eftersom den ifrågasatta aldrig har varit en del av rättssystemet. En nackdel med en författningsdomstol av denna typ är att prövningen normalt inte lika naturligt som i den juridiska modellen försiggår i ett kontradiktoriskt förfarande där det finns tydliga partsintressen och där argument för och emot läggs fram av par- terna och prövas av domstolen. Det brukar anses att ett kontradi- ktoriskt förfarande är bättre ägnat att ge en allsidig belysning av en rättslig fråga än ett inkvisitoriskt förfarande. Modell för förändrad normkontroll – författningsdomstol För många tycks det intuitivt mest naturliga vara att betrakta en författningsdomstol som fullständigandet av den rättsliga institu- hierarkin. Här efterfrågas professionell juridisk kompetens av samma slag som i den verksamhet vilken bedrivs av de högsta domstolarna i kontradiktoriska domstolsförfaranden. Juridik är här ledordet, inte politik. Författningsdomstolen betraktas som en specialdomstol inom ramen för rättsordningen. I denna modell finns inget hinder att förena den lagprövande funktionen med annan dömande verksamhet, tvärtom. Och främst torde normprövningen kunna jämföras med den prövande och rättsskapande funktion som de högsta prejudikatskapande dom- stolarna har. Någon av eller Regeringsrätten förefaller då vara den naturliga kandidaten för utövning av en centraliserad lagprövning i . Det innebär att det nuvarande svenska systemet, där alla domstolar och andra offentliga organ har denna befogenhet, ändras till en koncentrerad prövning i en enda instans. Det kan då också diskuteras om författningsfrågorna bör samlas till en särskild avdelning eller kammare inom den prövande domstolen. Det är dock inom ramen för den juridiska modellen även möjligt att tänka sig en central instans för prövning av de aktuella frågorna, eventuellt tillskapad genom en kombination av delar av och Regeringsrätten eller en sammanslagning av dessa domstolar helt och hållet (något som har vidare implikationer än den här aktuella frågan om författningsdomstol) med en särskild konstitutionskammare (som i ). Något vid sidan om utgångspunkten med en centraliserad dom- stolsfunktion ligger möjligheten att inom ramen för nuvarande system skapa en möjlighet för underdomstolar att hissa författ- ningsfrågor till respektive Regeringsrätten (jfr s.k. hissmål enligt 56 kap. 13–15 §§ och begäran om förhandsbesked från ). Inom ramen för nuva- rande system kan också ligga en utökad möjlighet för enskilda att få domstolsprövning genom någon form av fastställelsetalan angå- ende frågan om föreskrifter inkräktar på deras rättsliga ställning såsom har aktualiserats i NJA 2005 s. 764 (se avsnitt 3.3.3 ang. Unibetmålen och bedömning av om EG-rätten kräver en sådan utökad prövningsmöjlighet). Rätten att aktivera författningsdomstolen bör i detta fall reserveras för den domstol där förenligheten med grundlag eller andra referensnormer aktualiseras. Och det är en rätt som tillkommer domstolen, inte parterna, eftersom prövningen betraktas som en nödvändig förutsättning för att kunna avkunna en entydig dom eller som ett led i strävan att skapa ett sammanhängande rätts- system, inte som en möjlighet att överklaga en fällande dom i ytter- ligare en instans eller att förekomma en förväntad motgång genom att byta forum. Dessa regler praktiseras t.ex. i . Det kan nämnas att man där också lägger vissa band på domstolarnas hänvisningsrätt. Man kräver nämligen att domstolen ska ha kommit till slutsatsen att i fråga är författningsstridig och att argu- menten för denna slutsats ska redovisas. Något förhandsbesked kan inte begäras av en domstol som tvekar om svaret. Skillnaden är måhända liten, men konstruktionen innebär ändå att den hän- visande domstolens tolkning riskerar att underkännas. Initiativrätt kan också övervägas för sådana andra myndigheter än domstolar som prövar frågor som inte kan bli föremål för dom- stolsprövning över huvud taget, alltså frågor där inte ens rätts- prövning står till buds. Om författningsdomstolens arbetsuppgifter likställs med reguljär verksamhet i domstolarna, särskilt de högsta instanserna, är det naturligt att efterfråga juridisk kompetens hos dem som utses till domare i författningsdomstolen. Om arbetet som författningsdomare kombineras med annan verksamhet i t.ex. /Regerings- rätten är detta än mera uppenbart. Uppgifterna kräver specialkompe- tens som står att finna i en profession som har utbildats för ändamålet och där personerna tillägnat sig ytterligare kunskap och erfarenhet genom att verka i, möjligen också forska om, den rätts- liga sfären. Det talar för ett utnämningsförfarande, inte en valpro- cedur, och ett förfarande som premierar juridisk sakkunskap och erfarenhet. Det saknas anledning att skilja utnämningsproceduren för författningsdomare från utnämningen av andra domare. Utnämningen bör således liksom göras av regeringen. De närmare formerna för utnämning av domare har varit (se bland Modell för förändrad normkontroll – författningsdomstol annat SOU 1994:99 och 2000:99) och är alltjämt föremål för utred- ning och diskussion som inte närmare ska redovisas här. I det sammanhanget har förts fram förslag att ska involveras vid utnämning av de högsta domarna (något efter förebild från där HD-domare ska godkännas av senaten). Med denna konstruktion behöver man inte ange mandattider eller bestämma om omförordnande får ske; domarna sitter som ordinarie tills de väljer att avgå eller till pensioneringen (). Vid uppkommande vakanser initieras tillsättningsprocessen igen; domstolen förnyas alltså successivt och utan fasta intervall förutom den övre gräns som pensioneringen sätter. Sker prövningen i ett sammanslaget organ, t.ex. av ledamöter från både och Regeringsrätten, uppkommer frågan hur ledamöterna ska utses. Här skulle samma princip som tillämpas för Lagrådet kunna bli aktuell, dvs. att domstolarna själva utser de justitieråd respektive regeringsråd som ska vara ledamöter av det särskilda författningsorganet. Ett liknande system för sammansättning tillämpas för övrigt i den särskilda grekiska för- fattningsdomstolen (Supreme Special Court). Med en sådan lösning behöver man dock särskilt överväga frågan om mandatperiodens längd. Om normers författningsenlighet ses som ett problem som aktuali- seras i rättstillämpningen ligger det närmast till hands att relatera prövningen till situationer som uppkommer i kontradiktoriska rättsprocesser, dvs. i konkreta fall där tveksamheter eller luckor identifieras och har betydelse för utgången i det aktuella ärendet eller målet. Det innebär givetvis att prövningen också sker i efter- hand, när den ifrågasatta redan formellt sett är i kraft som en del av gällande rätt. I detta scenario är det väsentligt att bestämma vad som blir effekten av att en lag eller annan föreskift underkänns. Vilken räck- vidd har utslaget? Ett ogiltigförklarande med innebörden att aldrig varit del av gällande rätt kunde få oanade konsek- venser. Vanligen förklaras därför oförenlig med högre rätt med angivande av tidpunkt när den förlorar sin rättskraft, eller – som i svensk rätt – förklaras icke tillämpbar endast i det aktuella fallet. Det sistnämnda alternativet kan närmast ses som en uppmaning till lagstiftarna att ändra lagen/, eller den över- ordnade , så att koherens skapas i systemet. Författningsdomstolar har i många länder inrättats för att ge enskilda individer, medborgare främst men även andra som kommer i kontakt med statsmakten, en möjlighet att hävda fri- och rättigheter mot denna statsmakt. Medborgarmodellen tar fasta på denna aspekt. Enskilda, eller grupper av enskilda ges här talerätt i form av författningsbesvär. Det innebär att den klagande ska vara föremål för en åtgärd, beslutad av domstol eller annat offentligt organ, som direkt rör honom eller henne och som den klagande anser kränker en författningsgaranterad rättighet. Klagorätten är alltså inte allmän eller abstrakt utan knuten till ett konkret fall. Det bör i det här sammanhanget dock nämnas att det finns exempel på rättighets- begränsande lagstiftning vilken inte framstår som ägnad att ligga till grund för en konkret prövning efter författningsbesvär från en enskild. Det gäller framför allt fall där lagstiftningen möjliggör att åtgärder som t.ex. teleavlyssning och andra liknande ingripanden i hemlighet vidtas mot den enskilde. För dessa fall kan en särlösning i frågan om talerätt behöva övervägas. Man kan också tänka sig att en enskild som anser sig särskilt påverkad av t.ex. en lag kan föra talan för att slippa bli drabbad av ingripande enligt lagen (jfr ovan avsnitt 3.3.3 ang. de svenska Unibetmålen). Här finns också en naturlig och väsentlig uppgift för institu- tioner av ombudsmannakaraktär såsom ombudsmän (). Som granskare av myndigheterna och med stark anknytning till specifika rättigheter i 2 kap. regeringsformen som motivering för deras existens, borde rätten att anhängiggöra fall för prövning även ges den typen av institutioner. Den enskilde kan härigenom på ett enkelt och etablerat sätt få tillgång till och stöd av juridisk kompetens. Modell för förändrad normkontroll – författningsdomstol 6.4.2Författningsdomstolens institutionella form och dess domare Författningsdomstolen bör i detta fall konstrueras som en fri- stående specialdomstol, skild från de högsta domstolarna. Detta för att möjliggöra mera allsidiga överväganden och även tillämpa en mera medborgerligt förankrad tillsättningsprocedur än i den juri- diska modellen. Juridisk kompetens och erfarenhet bör med andra ord inte vara det enda kravet, även om det ska vara fråga om en rättslig prövning även här. Domarna bör väljas av en folkligt förankrad församling, lämp- ligen , likt ombudsmännen. Men eftersom kompetens- området i detta fall även omfattar kontroll av såväl regeringens som eget fögderi bör domstolens partipolitiska förankring balanseras och oberoendet gentemot valförsamlingen i största möjliga utsträckning säkras. Valet av domare bör ske med krav på kvalificerad majoritet, t.ex. 2/3 av ledamöter (233 ledamöter). Mandattiden bör vara lång, t.ex. 9–utan möjlighet till förlängning. Förnyelse av domstolen bör ske i intervaller (1/3 eller 1/4 ). Några för alla domare nödvändiga kompetenskrav bör inte ställas, men det är möjligt att, som i , reservera vissa platser för personer med kvalificerad juridisk kompetens. Att rätten att klaga görs beroende av utgången i ett ärende som rör den klagande innebär vanligen att det finns möjlighet att överklaga inom ramen för den ordinarie administrativa eller rättsliga ord- ningen. I andra länder som tillåter författningsbesvär är det därför vanligt att kräva att dessa möjligheter att få rätt i sakfrågan utnyttjats fullt ut innan författningsdomstolen kan aktiveras. Det är ett rimligt krav både av praktiska och av minimalistiska skäl; domstolen bör inte aktiveras om det inte är nödvändigt för att bestämma utgången i det konkreta fallet. Erfarenheten från andra länder pekar också mot ett behov av ett institut av typen pröv- ningstillstånd, eller möjlighet till en mera summarisk prövning och beslut. Mängden juridiskt oproblematiska eller illa underbyggda klagomål visar sig nämligen utgöra större delen av ärendemängden. Prövningen ska i så fall kunna ske i form av en tvåpartsprocess där argumenten bryts mot varandra och där den enskilde eller någon som företräder hans intresse står emot staten i form av Justitiekanslern eller någon annan instans. Eftersom författningsdomstolen i besvärsfall dömer med anled- ning av konflikter i enskilda fall kan även här, liksom i den juridiska modellen, en dom om en norms författningsvidrighet få stora och svåröverblickbara samhälleliga konsekvenser. En möjlighet för domstolen att avgöra räckvidden av domen i både tid och rum torde vara behövlig. 6.5Konsekvenser av de olika modellerna De tre modellerna har givetvis en mycket stiliserad och förenklad struktur som måste preciseras och utvecklas på en rad punkter. Det är också uppenbart från empiriska fall att modellerna kan kombi- neras på olika sätt (jfr författningsdomstolen i ). Där- igenom kan domstolens mandat komma att bli mer eller mindre omfattande. För balansen mellan juridik och politik är vidare graden av komplexitet i lagstiftningsprocessen av betydelse. Det bör också noteras att den närmare utformningen av författnings- domstolens mandat kan komma att påverka den behörighet som tillkommer andra offentliga organ, exempelvis ombudsmännen. Redan inrättandet av en specialinstans signalerar att domstolens verksamhet skiljer sig från domstolar i gemen. Man implicerar i större eller mindre grad att det finns en politisk accent (som det hette i när författningsdomstolen inrättades) i den rätts- liga prövningen. Förutom detta öppna erkännande räknas det också som en fördel att rättsväsendet i övrigt kan hållas förhållandevis rent från mera flagranta, politiskt motiverade processer. Lagpröv- ningen sker i en instans vars roll i det politiska systemet öppet erkänns och tas hänsyn till i domstolens konstruktion, medan övriga domstolar så att säga förskonas från risken av att få politisk stämpel. Det politiska inslaget i processerna får också olika karaktär i modellerna. I den politiska modellen kan man säga att den gängse (parti-)politiken i den representativa demokratin kan föras in i ytterligare ett forum. Minoriteten kan där vinna det den för- lorat i . Inga institutioner eller individer utanför riksdag och regering kan föra talan. Domstolen är helt inordnad i den representativa demokratins sfär, men med ett förstärkt inslag av Modell för förändrad normkontroll – författningsdomstol Det franska systemet är den empiriska förebilden. Den politiska modellen i den här redovisade stiliserade utformningen är den av de tre modellerna som framstår som minst aktuell för svenska förhållanden. Modellen skulle emellertid ha intresse främst om en svensk författningsdomstol ges behörighet att pröva tvister mellan stat och kommun. Å andra sidan kan ifrågasättas om den typen av frågor har med strikt lag- prövning att göra. I medborgarmodellen aktiveras gräsrötterna, dvs. personer utanför de valda institutionerna. Författningsdomstolens arbets- material blir ett annat, både ymnigare och mera varierat än i den politiska modellen. Med stöd av regler om prövningstillstånd kan den välja vad som ska tas upp till behandling och har då hela det juridiska fältet att operera inom, inte enbart genom i ett aktuellt lagförslag aktualiserat område. I praktiken torde en domstol av detta slag ha ett större politiskt spelrum än det som utstakas i den politiska modellen. En särskild fråga att beakta med avseende på den medborgerliga modellen är vem som ska svara för de utred- ningskostnader som uppstår i samband med domstolens prövning. Den juridiska modellens politiska accent är mest svårbedömd. Aktörerna är här uteslutande yrkespersoner som verkar i tjänsten. Men åtminstone för de högre instanserna ingår det i arbetet att inte bara skipa utan också att skapa rätt, det vill säga det som idealt betraktas som lagstiftarens funktion. I denna mening finns ett mått av politik i verksamheten . Här inverkar sannolikt sådana diffusa saker som domarkulturen (restraint eller activism, som det heter i litteraturen) och tolkningstradition på graden av politi- sering. I dessa avseenden är svenska domare vid en internationell, även en europeisk, jämförelse sannolikt återhållsamma och även angelägna att följa lagstiftarnas intention (inte minst via den av kritiker påtalade s.k. förarbetesexercisen). Men inverkan från EU-lagstiftningen, och internationella domstolar i övrigt, kan för- väntas ändra denna kultur mot en mera aktiv och autonom håll- ning, om inte en sådan förändring redan är på väg. Den juridiska modellen innebär, i förhållande till övriga model- ler, minst ingrepp i nuvarande svenska normprövningsmodell. För att öka den juridiska modellens genomslag kan finnas anledning att överväga om den kan kombineras med en förändring av nuvarande regler om talerätt, t.ex. genom att införa någon form av abstrakt lagprövning i det vanliga domstolssystemet.