sou · GWB3123 · 2008-12-15 00:00:00 — Sådana villkor skulle kunna avse inte bara lön, utan även andra villkor än sådana som anges i den lagstiftning den svenska utstationeringslagen hänvisar till samt sådana villkor som ligger på en högre nivå än enligt den lagstift- ningen. Tanken var att sådana villkor och krav ytterst ska kunna drivas igenom med stöd av fackliga stridsåtgärder. De regler i medbe- stämmandelagen som tillsammans formar lex utgör den undanträngningsmekanism som gör det möjligt och ändamålsenligt att vidta stridsåtgärder mot en utländsk arbetsgivare för att genomdriva en tillämpning av kollektivavtalsvillkor även om arbetsgivaren har kollektivavtal i hemlandet. Bedömningen gjordes att denna metod för utsträckning av tillämpningen av nationella arbets- och anställningsvillkor stod i överensstämmelse med utstationeringsdirektivet och övrig EG-rätt. I princip finns enligt vår bedömning fyra olika alternativ när det gäller valet av metod för utsträckning av arbets- och anställnings- villkor så att de omfattar till utstationerade arbetstagare. Det rör sig om en reglering av minimilön i lag, ett system för all- mängiltigförklaring av kollektivavtal, en modell inom ramen för artikel 3.8 andra stycket utstationeringsdirektivet samt vad som har kommit att kallas en fjärde modell, som inte följer någon av de i utstationeringsdirektivet anvisade metoderna för utsträckning av arbets- och anställningsvillkor i förhållande till utstationerade arbetstagare. 10.3.2Minimilön i lag och allmängiltigförklaring av kollektivavtal Fördelen med en reglering av även minimilön genom lagstiftning är att ett sådant system, beroende på hur det utformas, normalt ger en god förutsebarhet för en utländsk tjänsteutövare i fråga om den lönenivå som ska tillämpas på de arbetstagare som utstationeras till . Tjänsteutövaren behöver inte ta reda på exempelvis vilket kollektivavtal som är tillämpligt på det arbete som ska utföras inom ramen för tjänsteutövandet och vilken minimilön som ska utgå enligt avtalet. Nivån framgår av lagstiftningen, som det med en sådan lösning skulle hänvisas till genom den svenska utstatione- ringslagen. Som framgår av kapitel 8 finns det dock knappast något enhet- ligt system för minimilön i lag bland övriga medlemsländer inom EU. Graden av statlig kontroll i förhållande till exempelvis infly- tandet från arbetsmarknadens parter när det gäller den miniminivå på lön som enligt lagstiftningen ska gälla vid varje given tidpunkt varierar, liksom när det gäller om en minimilön ska tillämpas för hela arbetsmarknaden eller om denna skiljer sig åt med beaktande av inom vilken bransch arbetet utförs, arbetstagarnas kvalifikatio- ner och andra faktorer. Det finns inom EU således inte något som egentligen kan kallas minimilön i lag som enhetlig modell för utsträckning av lönevillkor på utstationerade arbetstagare. Systemen är sällan så okomplicerade att det anges en absolut lägsta nivå på lön som ska gälla oavsett exempelvis kvalifikationer och bransch. Ett sådant system är heller inte särskilt effektivt för att motverka vad som brukar benämnas social dumpning. Ett system med enbart en absolut lägsta nivå på minimilön torde när- mast uteslutande syfta till att förbjuda lönenivåer som på den aktu- ella arbetsmarknaden är att betrakta som oskäliga. För att på ett effektivt sätt motverka att tjänsteföretag från ett annat land på ett otillbörligt sätt inom en specifik bransch konkurrerar med en låg lönenivå behöver hänsyn tas till förhållandena i den aktuella bran- schen vid sidan av andra relevanta faktorer såsom arbetstagarnas kvalifikationer. En sådan differentiering av lägsta nivå på lön i lag beroende på bransch m.m. är enligt vår bedömning fullt tillåten enligt utstationeringsdirektivet. Ett införande av en minimilönereglering i lag skulle innebära att ansvaret för bestämmandet av nivån på minimilönen läggs över från arbetsmarknadens parter till staten. Det blir i slutändan ett politiskt beslut som fastställer vilken nivå en minimilön ska ha i stället för att detta som sker genom förhandlingar mellan arbetsgivar- och arbetstagarorganisationerna. Vidare skulle en statlig inbland- ning i dessa frågor rimligen innebära att det måste införas en meka- nism för övervakning av att den lagstadgade minimilönen följs. Ett system med minimilön reglerad i lag skulle därför enligt vår mening innebära ett stort ingrepp i den svenska arbetsmarknads- modellen. Vi har redan i inledningen till detta huvudavsnitt intagit ståndpunkten att en sådan lösning mot bakgrund av våra direktiv kan övervägas först om för partsautonomin mindre ingripande lös- ningar inte är möjliga. Till det som sagts ovan ska också läggas att ett införande av en minimilön i lag enbart skulle lösa just lönefrågan. Frågor rörande utsträckning av andra typer av kollektivavtalsvillkor, på områden som även regleras i lag, skulle inte påverkas. Vad som sagts angående minimilön i lag gäller i stor utsträckning även i fråga om ett system med allmängiltigförklaring av kollektivavtal. Även ett sådant system skulle innebära ett bety- dande avsteg från den svenska modellen, som kännetecknas av att statlig inblandning så långt som möjligt ska undvikas. Systemet skulle innebära att ett visst avtal inom en viss bransch väljs ut för att genom ett politiskt beslut tillämpas på samtliga landets arbets- tagare inom branschen och när det gäller utstationerade arbetsta- gare i relevanta delar utsträckas till att tillämpas även i förhållande till dem. villkor får status av lag och tillämpningen av det följer inte längre enbart på avtalsmässiga grunder och princi- per. Även i fråga om ett system med allmängiltigförklaring av kol- lektivavtal gäller enligt vår bedömning att det mot bakgrund av våra direktiv kan övervägas först om någon annan, för den svenska modellen mindre ingripande, lösning inte kan finnas på de problem som uppstått i och med Lavaldomen. 10.3.3En lösning inom ramen för artikel 3.8 andra stycket utstationeringsdirektivet Artikel 3.8 andra stycket i utstationeringsdirektivet tillkom mot bakgrund av att alla arbetsmarknadsmodeller inom EU inte i första hand bygger på lagstadgade arbets- och anställningsvillkor eller har system för att allmängiltigförklara kollektivavtal. Den första strecksatsen sägs ha tillkommit med den svenska och danska typen av arbetsmarknadsmodell för ögonen, medan den andra strecksat- sen lär ta sikte på främst italienska förhållanden. Enligt styckets lydelse är dessa modeller för utsträckning av kollektivavtal alternativ som står till buds för medlemsstater som inte har något system för allmängiltigförklaring av kollektivavtal. I dessa medlemsstater kan i stället, om medlemsstaten så beslutar, kollektivavtal läggas till grund för utsträckning av de arbets- och anställningsvillkor de innehåller, förutsatt att kollektivavtalet upp- fyller de kriterier som ställs upp i någon av strecksatserna. Några inledande frågor angående bestämmelsens tillämpning Ordalydelsen av artikel 3.8 andra stycket leder närmast till tanken att det är tillämpningen av ett specifikt kollektivavtal som ska utsträckas genom ett beslut av medlemsstaten. På så sätt skulle ett visst kollektivavtal per automatik tillämpas också av utländska arbetsgivare i förhållande till de arbetstagare som utstationeras till . Exempelvis skulle villkor i , om detta kan anses uppfylla kriterierna i någon av strecksatserna i artikel 3.8 andra stycket utstationeringsdirektivet, kunna förklaras vara till- lämpliga i situationer där ett utländskt byggföretag utstationerar arbetstagare till . Ett sådant system liknar mycket ett system med allmängiltigförklaring, genom att innehållet i ett kollektivavtal upphöjs till lag. Enligt vår bedömning talar dock mycket för att artikel 3.8 andra stycket även rymmer modeller för utsträckning av kollektivavtals- villkor som bättre överensstämmer med hur den svenska modellen på arbetsmarknaden är uppbyggd. Vi återkommer till denna fråga senare i detta kapitel. En annan fråga som gör sig gällande är om en utsträckning av villkoren i ett kollektivavtal enligt en modell inom ramen för artikel 3.8 andra stycket måste ske även i förhållande till alla svenska arbetsgivare inom den bransch kollektivavtalet avser. Skulle utsträckningen ske enbart i förhållande till arbetsgivare från andra EES-länder kan det riktas invändningar mot att dessa arbetsgivare missgynnas i förhållande till svenska arbetsgivare genom att vissa villkor alltid ska tillämpas av utländska arbetsgivare medan svenska arbetsgivare inte har samma krav på sig enligt lag. Vår uppfattning är dock att artikel 3.8 andra stycket inte förut- sätter en utsträckning av villkoren i ett kollektivavtal till såväl svenska som utländska arbetsgivare. Bestämmelsen bygger nämli- gen på, och förutsätter för dess tillämpning, att det i medlemsstaten inte finns något system för allmängiltigförklaring av kollektivavtal. Ett krav i artikel 3.8 andra stycket på att en utsträckning av ett kollektivavtal ska omfatta alla arbetsgivare inom en viss bransch skulle vara detsamma som att faktiskt tvinga medlemsstaten att införa ett system med allmängiltigförklaring för att kunna använda sig av modellen och utsträcka kollektivavtalet för att tillämpas även på utstationerade arbetstagare. Detta kan rimligen inte ha varit meningen med bestämmelsen. Som vi ser det måste syftet bakom artikel 3.8 andra stycket ha varit att möjliggöra utsträckning av kollektivavtalsvillkor enbart i för- hållande till utstationerade arbetstagare, förutsatt att det kollektiv- avtal som utsträcks normalt, eller allmänt, tillämpas av motsvarande arbetsgivare nationellt. Därigenom kan de krav som riktas mot utländska arbetsgivare anses motsvara vad som allmänt gäller även i förhållande till svenska arbetsgivare. En principiell likabehandling sker därigenom mellan utländska och inhemska arbetsgivare. Ett sådant tankesätt vinner också klart stöd i hur de båda streck- satserna i stycket har utformats, med dess krav på att ett kollektiv- avtal ska ha vissa egenskaper när det gäller dess täckningsgrad och/eller representativitet. Några sådana krav på kollektivavtalet hade inte behövt uppställas om beslutet om utsträckning av kol- lektivavtalet måste innebära att det ska tillämpas av samtliga mot- svarande arbetsgivare i . När det gäller den andra strecksat- sen skulle denna dessutom bli fullkomligt omöjlig att tillämpa om det skulle krävas att det kollektivavtal som slutits av de mest repre- sentativa organisationerna på arbetsmarknaden skulle utsträckas till att tillämpas på samtliga inhemska arbetstagare inom branschen. Detta skulle nämligen innebära att övriga kollektivavtal inom bran- schen på nationell nivå helt skulle trängas undan till förmån för det mest representativa avtalet. Detta kan inte rimligen ha avsetts vid utstationeringsdirektivets tillkomst. ska gälla allmänt eller ha viss representativitet Enligt den första strecksatsen i artikel 3.8 andra stycket ska kollek- tivavtalet gälla allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det geografiska områ- det. Som sagts ovan lär strecksatsen ha tillkommit för att lösa situ- ationen för länder med ett arbetsmarknadssystem liknande det i och . Enligt den andra strecksatsen ska kollektivavtalet ha ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisationerna på nationell nivå och gälla inom hela det nationella territoriet. Även denna aspekt av bestämmelsen väcker frågor rörande lika- behandling av utländska arbetsgivare i förhållande till inhemska arbetsgivare. I har kollektivavtal på central nivå i regel hög täckningsgrad, antingen genom att arbetsgivaren är medlem i den avtalsslutande organisationen eller har slutit ett hängavtal med den fackliga organisationen. Täckningsgraden är dock inte hundrapro- centig. Det förekommer alltså att svenska arbetsgivare inom en viss bransch inte är bundna av något kollektivavtal alls eller är bundna av ett annat avtal än det normalt tillämpade branschavtalet. Frågan som uppstår är här vad som kan anses ligga i lokutionen gäller allmänt i den första strecksatsen. Frågan är, annorlunda uttryckt, om detta krav medger att ett svenskt branschavtal med normal täckningsgrad kan läggas till grund för utsträckning av vill- koren i kollektivavtalet gentemot en utstationerande arbetsgivare från ett annat medlemsland. Här måste först erinras om att det i den engelska versionen av utstationeringsdirektivet talas om generally applicable collective agreement i artikel 3.8 andra stycket första strecksatsen, medan allmängiltigförklarade kollektivavtal benämns universally appli- cable collective agreements. Att det ska röra sig om ett kollektiv- avtal som gäller på samma sätt som ett allmängiltigförklarat avtal torde därför kunna uteslutas. En bättre översättning till svenska skulle troligen ha varit normalt tillämpligt eller liknande. Den första strecksatsen i artikel 3.8 andra stycket är som nämnts tidigare tillkommen med den nordiska arbetsmarknadsmo- dellen för ögonen, vilket talar för att kollektivavtal av den typ som förekommer i och normalt bör kunna falla under strecksatsen. Hur stor andel svenska arbetsgivare som måste omfattas av ett kollektivavtals tillämpning för att den nu aktuella förutsättningen enligt strecksatsen ska vara uppfylld är dock svårt att avgöra med någon säkerhet. Enligt vår mening bör man dock kunna jämföra denna strecksats med bestämmelsens andra strecksats, enligt vilken en medlemsstat kan utgå från avtal som har ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisationerna på nationell nivå. En tillämpning av den andra strecksatsen bör i normalfallet innebära att en stor del av de inhemska arbetsgivarna inom branschen kan vara bundna av ett annat kollektivavtal som kan innehålla för arbetsgivaren mer förmånliga villkor jämfört med det avtal den utländska tjänsteut- övaren måste tillämpa. Finns flera kollektivavtal som i och för sig skulle kunna tillämpas på de utstationerade arbetstagarna kommer således det mest representativa av dessa avtal naturligen att ha en ganska begränsad täckningsgrad. En stor del av de inhemska arbetsgivarna kan således tillämpa andra villkor enligt kollektivavtal än de som en utländsk arbetsgivare kan tvingas att tillämpa i för- hållande till sina utstationerade arbetstagare. Det saknas enligt vår mening såväl principiella som juridiska skäl för att kraven på täck- ningsgrad enligt den första strecksatsen skulle vara mer långtgå- ende. Frågan om exakt hur stor täckningsgraden av ett visst kollektiv- avtal måste vara enligt den första strecksatsen torde dock inte behöva avgöras närmare. I kan enligt vår bedömning kol- lektivavtal som slutits mellan centrala arbetsgivar- och arbetstagar- organisationer och som gäller nationellt anses uppfylla detta krav. Ett sådant kollektivavtal har i regel en mycket hög täckningsgrad inom sitt tillämpningsområde, och kan sägas tillämpas allmänt av motsvarande svenska arbetsgivare inom den typ av verksamhet utstationeringen avser. Vår utgångspunkt är mot bakgrund av ovanstående att lydelsen av artikel 3.8 andra stycket första strecksatsen medger att ett branschavtal som slutits mellan en arbetsgivar- och en arbetstagar- organisation på central nivå för att tillämpas över hela landet läggs till grund för ett beslut enligt artikeln. Skillnader mellan de båda strecksatserna Även om den andra strecksatsen i artikel 3.8 andra stycket inte har tillkommit för att tillgodose specifikt svenska intressen finns det naturligtvis inget som hindrar att använder sig av den om det skulle befinnas lämpligt. Den stora skillnaden mellan strecksat- serna är att den första strecksatsen tar sikte på de egenskaper ett visst kollektivavtal har för att det ska kunna läggas till grund för utsträckning av villkoren i det, medan den andra strecksatsen tar sikte på de parter som tecknat avtalet. I stället för att bedöma om ett kollektivavtal kan anses vara allmänt tillämpligt inom en viss bransch fokuseras prövningen på om det har slutits av de mest representativa parterna på arbetsmarknaden. Fördelen med den andra strecksatsen är att själva täckningsgra- den för kollektivavtalet på arbetsgivarsidan inte annat än indirekt får betydelse vid bedömningen. En nackdel är att det när det gäller svenska förhållanden inte ter sig som helt naturligt att tala om en viss organisation på central nivå på arbetsmarknaden som mer representativ än en annan. Den första strecksatsen med dess fokus på själva kollektivavtalets egenskaper ter sig i det avseendet mer naturlig att använda på svenska förhållanden. En annan konsekvens av att använda den andra strecksatsen är att det inte går att lägga mer än ett avtal inom en viss bransch till grund för en utsträckning av villkoren. Endast en organisation inom en viss bransch kan vara den mest representativa, medan det kan hävdas att mer än ett kol- lektivavtal inom en bransch kan vara allmänt tillämpligt i den mening som avses i den första strecksatsen. Artikel 3.8 andra stycket innehåller härutöver en uttrycklig likabe- handlingsprincip. Förutsättningen för att utgå från sådana kol- lektivavtal som anges i någon av artikelns båda strecksatser är att utstationerande företag behandlas på samma sätt som nationella företag som befinner sig i en likartad situation. En likartad situa- tion föreligger enligt bestämmelsen när de nationella företagen är underkastade samma skyldigheter som de utstationerande företa- gen på de områden direktivet reglerar och ska uppfylla skyldighe- terna med samma verkningar. Likabehandlingsbestämmelsen i artikel 3.8 andra stycket kom- menterades på följande sätt vid genomförandet av utstationerings- direktivet (prop. 1998/99:90 s. 25 f): Innebörden av punkten 8 är att om en medlemsstat ålägger utstatione- rande arbetsgivare att följa kollektivavtal på vissa områden, får de inte missgynnas i förhållande till nationella arbetsgivare som inte är bundna av kollektivavtal. Jämförelsen skall ske med nationella konkurrensmäs- siga företag. Kommissionen har i motiveringen till det reviderade direktivförslaget (Explanatory Memorandum av [Celex 593PC0225]) uttalat bl.a. följande. Att det finns ett i ekono- miskt hänseende obetydligt antal nationella företag som inte följer kollektivavtal behöver enligt kommissionen inte hindra att utländska företag blir skyldiga att följa dem. Det avgörande är om de nationella företagen utgör möjliga konkurrenter till de utländska företagen. Med uttrycket nationella företag som befinner sig i en likartad situation avses således nationella företag som bedriver liknande verksamhet och är likvärdiga i storlek eller omfattning. Exakt vad som ligger i kravet på likabehandling i det sista ledet i artikel 3.8 andra stycket är enligt vår bedömning svårt att säga med någon bestämdhet. Det kan hävdas att den vid en första anblick står i direkt motsatsställning till själva huvudprinciperna i stycket, som ju medger att inte alla nationella företag behöver omfattas av ett kollektivavtal som läggs till grund för utsträckning av arbets- och anställningsvillkor i förhållande till utländska arbetsgivare. Artikel 3.8 andra stycket förlorar sin poäng om bestämmelsen innebär att absolut likabehandling krävs när det gäller bundenhet av kollektiv- avtalets villkor. Endast med en faktisk allmängiltigförklaring av ett kollektivavtal med heltäckande tillämpning på nationell nivå skulle man i praktiken kunna uppnå den graden av likabehandling. Det går därvid att konstatera att likabehandlingen inte rimligen kan innebära att alla svenska företag inom sektorn måste omfattas av ett kollektivavtal för att man ska få kräva av en EES-arbetsgivare att samma villkor ska tillämpas. En mer naturlig tolkning av bestämmelsen i denna del, sett mot bakgrund av bestämmelsen i övrigt, är att de villkor och krav som följer av ett sådant kollektiv- avtal som anges i någon av strecksatserna ska tillämpas på samma sätt och under samma villkor för arbetsgivare som är etablerade i något annat EES-land som för motsvarande svenska arbetsgivare. Med detta synsätt tar kravet sikte på hur kollektivavtalets villkor tillämpas och genomdrivs i förhållande till en arbetsgivare från ett annat EES-land snarare än vilken täckningsgrad kollektivavtalet har när det gäller inhemska arbetsgivare. Likabehandlingsaspekten när det gäller täckningsgraden regleras nämligen redan i själva grund- förutsättningarna för att en medlemsstat ska kunna använda sig av den modell som föreskrivs i artikel 3.8 andra stycket. Kan den svenska kollektivavtalsmodellen omfattas av bestämmelsen? Enligt artikel 3.8 andra stycket kan medlemsstaten utgå från ett sådant kollektivavtal som nämns i någon av strecksatserna. Som sagts i inledningen till detta avsnitt leder denna lydelse närmast till tanken att det är tillämpningen av ett specifikt kollektivavtal som ska utsträckas genom ett beslut av medlemsstaten. system skulle likna ett system med allmängiltigförklaring eftersom en arbetsgivare från ett annat EES-land skulle tvingas tillämpa bestämmelserna i avtalet utan att krav på detta framställs av en arbetstagarorganisation. En lösning enligt denna modell skulle således inte ligga särskilt väl i linje med den svenska modellen när det gäller reglering av arbets- och anställningsvillkor. Enligt vår bedömning ska dock inte bestämmelsen tolkas så strikt. Det finns andra sätt att utgå från villkor och bestämmelser i ett kollektivavtal än att genom lag föreskriva att de alltid ska till- lämpas av arbetsgivare från ett annat EES-land. Det är enligt vår uppfattning möjligt att inom ramen för artikel 3.8 andra stycket även fortsättningsvis lägga uppgiften och ansvaret på de fackliga organisationerna att verka för att de villkor i kollektivavtal som får krävas i förhållande till arbetsgivare från ett annat EES-land utsträcks i förhållande till dessa arbetsgivare. Detta skulle kunna åstadkommas genom att ge fackliga organi- sationer en fortsatt möjlighet att, ytterst genom stridsåtgärder, genomdriva krav och villkor enligt kollektivavtal som ligger inom utstationeringsdirektivets tillämpningsområde, förutsatt att kol- lektivavtalet uppfyller de kriterier som ställs upp i någon av de båda strecksatserna i stycket. Vi återkommer till frågan om hur en sådan reglering skulle kunna se ut under våra närmare överväganden nedan. Så långt har de metoder för utsträckning av arbets- och anställ- ningsvillkor som anges i utstationeringsdirektivet behandlats. Av avgörande i Lavalmålet framgår dock, som nämnts tidigare, att utstationeringsdirektivet inte syftar till att harmonisera själva metoderna för utsträckning av tillämpningen av nationella krav och villkor på arbetstagare som utstationerats från ett annat EES-land (p. Även andra metoder än de som särskilt anges i utstationeringsdirektivet kan således användas, så länge dessa metoder vid en direkt prövning utifrån artikel 49 i EG-fördraget inte strider mot principen om fri rörlighet för tjänster. kan sägas ha valt en annan metod för genomdrivande av lönevillkor i förhållande till utstationerade arbetstagare än någon av de metoder som anges i direktivet. Frågan om minimilön är inte reglerad i lag och lämnades vid genomförandet av direktivet utanför regleringen av vilka villkor som alltid ska tillämpas av till utstationerande arbetsgivare. Den valda metoden går ut på att en facklig organisation inom den aktuella branschen, på det sätt som skedde vid skolbygget i , mot en arbetsgivare från en annan medlemsstat fram- ställer krav på kollektivavtal som innehåller bl.a. villkor om lön. Ytterst kan villkoren i kollektivavtalet, däribland sådana avseende lön, drivas igenom genom vidtagande av stridsåtgärder. EG-dom- stolen underkände alltså inte principiellt denna metod för utsträck- ning av lönevillkor, utan gjorde en prövning utifrån artikel 49 av hur den tillämpades i det aktuella fallet. Det är således möjligt att i stället för någon av de anvisade metoder som anges i utstationeringsdirektivet använda en fjärde modell för utsträckning av villkor inom direktivets hårda kärna.