sou · GVB327 · 2008-01-01 00:00:00 — Det har, som beskrivits i avsnitt 7, i de omarbetade tillämp- ningsföreskrifterna till den reviderade versionen av Europeiska patentkonventionen (EPC), som den har antagits vid diplomat- konferensen , tagits in en sekretessbestämmelse som ger epi-ombud ett skydd mot att behöva avslöja information som före- kommit i kontakten mellan patentombudet och ombudets klient i patenträttsliga angelägenheter. Sekretesskyddet gäller enligt sin ordalydelse endast vid handläggning hos det europeiska patent- verket, EPO (regel 101 a EPC 2000, regel 153 enligt beslutad omnumrering). Enligt utredningens uppfattning, som delar (SOU 2003:66) bedömning, bör det förstärkta sekretesskyddet som rör patenträttslig rådgivning i EPC genomföras i svensk rätt. Det är vidare så att tillämpningsområdet för den av utredningen föreslagna lagen om auktorisation av patentombud kommer att ange gränserna för det i avsnitt 8 föreslagna frågeförbudet i rätte- Nya regler om tystnadsplikt och auktorisation m.m. gång för auktoriserade patentombud. Därför har utredningen valt att avgränsa lagens tillämpningsområde till biträde i patenträttsliga angelägenheter. Den närmare innebörden av begreppet patenträtts- liga angelägenheter bör uttryckas i den nya lagen. Begreppet patenträttsliga angelägenheter förekommer inte i några gällande regleringar och utredningen är inte bunden av att knyta an begreppet till andra lagrum. Enligt utredningens uppfatt- ning kan biträde i patenträttsliga angelägenheter omfatta ett brett utbud av tjänster. Utredningen föreslår att begreppet patenträtts- liga angelägenheter ges en väl avvägd innebörd. Det kan för det för- sta avse angelägenheter som rör bedömandet av en uppfinnings patenterbarhet samt förberedelser inför och ansökan om patent inför PRV men också inför andra svenska och utländska myndig- heter eller organisationer, t.ex. vid EPO. Det kan vidare vara fråga om förberedelser inför och ansökan om patent samt andra för- faranden inför en myndighet eller organisation, bedömandet av ett patents eller en patentansökans giltighet och skyddsomfång, intrång i patent och äganderätt till ett patent eller en patent- ansökan, förberedelser och uppträdande inför domstol i patent- rättsliga mål och ärenden. Termen patenträttsliga mål bör omfatta patentmål enligt 65 § patentlagen (1967:837), men kan också gälla anspråk på bättre rätt till patent som baseras på omständighet som inträffat efter att patentet beviljats. Tvister enligt lagen (1949:345) om rätt till arbetstagares uppfinningar kan anses vara ett patenträttsligt mål. Även mål och ärenden vid utländsk domstol, myndighet eller orga- nisation kan utgöra patenträttsliga mål i den föreslagna lagens mening. Utredningens förslag innebär inte någon begränsning av det auktoriserade patentombudets möjligheter att arbeta med annat än patenträttsliga angelägenheter. Exempelvis kan ett företagsinternt patentombud, som är jurist, mycket väl tänkas arbeta med andra affärsjuridiska frågor eller andra frågeställningar som rör arbets- givarens affärsstrategier eller strikt kommersiella frågor. På patent- området kan det vara fråga om att medverka vid utarbetandet av patentstrategier och vid det kommersiella utnyttjandet av patent. Det kan då vara svårt att avgöra när den anställde handlar i sin egenskap av bolagsjurist respektive auktoriserat patentombud. Detta tillsammans med lojalitetsplikten kan medföra problem på det konkurrensrättsliga området. Affärsmässiga förhållanden be- träffande patent och den kommersiella användningen av dessa kan Nya regler om tystnadsplikt och auktorisation m.m. komma i konflikt med konkurrensrättsliga bestämmelser och ut- göra överträdelser av dessa. Om således delar av en civilingenjörs eller bolagsjurists verksam- het skulle omfattas av den föreslagna lagen och därmed av ett frå- geförbud i rättegång skulle möjligheten att upptäcka och effektivt lagföra överträdelser av konkurrenslagen (1993:29) respektive artiklarna 81 och 81 i EG-fördraget kunna försvåras eller omöjlig- göras. Mot denna bakgrund är det inte oproblematiskt att utvidga den föreslagna lagens tillämpningsområde, och då också fråge- förbudet, till att omfatta en anställds rådgivning till sin arbets- givare. Av skäl som redovisats under avsnitt 9.1 har utredningen likväl funnit det befogat att föreslå en sådan ordning. Utredningen har dock funnit att en lämplig avvägning mellan intresset att skydda patenthemligheter och behovet av att effektivt kunna utreda och lagföra överträdelser av konkurrensreglerna förutsätter en väl avvägd avgränsning av begreppet patenträttsliga angelägenheter (jfr avsnitt 10.2). 9.4Patentombuds kompetens och lämplighet Utredningens förslag: För auktorisation krävs att sökanden dels har en lämplig teoretisk högskoleexamen (magisterexamen) och yrkeserfarenhet, dels har genomgått ett sär- skilt kunskapsprov med godkänt resultat. Sökanden skall dess- utom i sin yrkesutövning bedriva verksamhet som rör biträde i patenträttsliga angelägenheter. Sökanden skall också vara redbar och i övrigt lämplig att verka som patentombud. Skälen för utredningens förslag: Som redan nämnts är det viktigt att auktoriserade patentombud uppfyller högt ställda krav på kun- skaper inom sitt verksamhetsområde. Det är också viktigt att ombudet är redbar och i övrigt lämplig för sitt yrke. För auktorisation bör enligt utredningens bedömning krävas en teoretisk examen som föregåtts av studier på högskolenivå och praktisk erfarenhet. Eftersom patentombuds arbets- uppgifter är förenade med stort ansvar och kräver särskild kompe- tens bör ett särskilt kunskapsprov som är anpassat för yrkeskate- gorin införas. Provet bör anordnas av . Nya regler om tystnadsplikt och auktorisation m.m. Enligt utredningens uppfattning bör den som kan komma i fråga för auktorisation ha en examen på högskolenivå om minst 160 poäng (magisterexamen) i ett tekniskt eller naturvetenskapligt ämne, som exempelvis maskinteknik, biologi, biokemi, kemi, elekt- ronik, farmakologi eller fysik. En juris kandidatexamen (jur. kand.) kan också vara en lämplig examen. En utländsk teoretisk examen som motsvarar en svensk högskoleexamen om minst 160 poäng i ett tekniskt, naturvetenskapligt eller juridiskt ämne bör vidare jäm- ställas med en svensk sådan (jfr direktiv /36/EG om erkän- nande av yrkeskvalifikationer). När särskilda skäl motiverar det bör det finnas en möjlighet att bevilja undantag från utbildningskravet. Dispens kan t.ex. ges när en sökande har genomgått en utbildning som visserligen inte for- mellt uppfyller kravet på teoretisk examen men som kan anses lik- värdig med en sådan examen. En sökande kan också ha en lång praktisk yrkeserfarenhet och därmed besitta sådana teoretiska kun- skaper att den akademiska utbildningsvägen inte är nödvändig. Enligt utredningens uppfattning bör det för auktorisation också ställas krav på yrkeserfarenhet i form av väl vitsordad erfarenhet av rådgivning eller annat biträde i patenträttsliga angelägenheter under . För att det skall vara möjligt att tillgodoräkna sig yr- keserfarenhet bör det krävas att arbetsuppgifterna har varit av kva- lificerad karaktär. Det kan således inte vara möjligt att tillgodo- räkna sig arbete som inneburit mycket enkla och okvalificerade arbetsuppgifter utan självständiga inslag. Lämplig yrkeserfarenhet bör enligt utredningens uppfattning kunna fås hos t.ex. ett företags patentavdelning, en patentbyrå eller advokatbyrå. Det bör enligt utredningens mening vara möjligt att lägga ihop olika perioder av yrkeserfarenhet under förutsättning att det inte rört sig om alltför korta tidsperioder eller marginella arbetsinsatser. En lämplig minsta tidsperiod kan vara tre månaders arbete på halv- tid. Utredningen har övervägt frågan om det bör uppställas ett krav på att yrkesverksamheten skall ha skett under handledning av ett auktoriserat patentombud. En uppenbar fördel med ett sådant krav Nya regler om tystnadsplikt och auktorisation m.m. är att det skulle innebära en överföring av kompetens från redan auktoriserade patentombud till dem som är under utbildning. Att uppställa ett krav på handledning skulle emellertid riskera att ute- stänga många patentombud – och då särskilt patentombud som arbetar på mindre och medelstora industriföretag – från auktorisa- tion, vilket inte är ett önskvärt resultat. Utredningen är därför av uppfattningen att det bör vara tillräckligt att arbetet har utförts under överinseende av någon som kan intyga arbetets art, omfatt- ning och utsträckning i tiden. Det bör också finnas en möjlighet att bevilja dispens från kravet på praktisk yrkeserfarenhet. Dispens bör emellertid endast beviljas om särskilda skäl föreligger, exempelvis om en sökande arbetat med biträde i patenträttsliga angelägenheter under och där- utöver arbetat som granskare av patentansökningar vid PRV eller EPO. Sökanden har enligt utredningens mening i sådant fall inte arbetat med biträde i patenträttsliga angelägenheter i egentlig mening som handläggare, men kan ändå anses ha arbe- tat med så avancerade patenträttsliga frågeställningar att kravet på yrkeserfarenhet sammantaget kan anses vara uppfyllt. Det skulle i praktiken innebära praktisk erfarenhet av biträde i patent- rättsliga angelägenheter och av handläggning hos PRV eller EPO. För auktorisation bör sökanden också avlägga ett särskilt kun- skapsprov. I examinationen bör sökandens förmåga att tillämpa de förvärvade teoretiska och praktiska kunskaper som behövs för att tillhandahålla rådgivning och annat biträde i patenträttsliga ange- lägenheter kontrolleras. Utredningen är som redan nämnts i avsnitten 9.1–2 av uppfatt- ningen att kunskapsprovet bör vara föremål för offentligrättslig reglering och tillsyn, och provet bör därför anordnas av en statlig myndighet (). Skälet till detta är huvud- sakligen behovet av insyn och tilltro. Däremot bör en sökande fritt kunna välja var och hur den kunskap som är nödvändig för att klara kunskapsprovet skall inhämtas. Den av utredningen valda lös- ningen med frivillig utbildning och obligatoriskt kunskapsprov i en statlig myndighets regi är i linje med vad som gäller för auktorisa- Nya regler om tystnadsplikt och auktorisation m.m. tion inför EPO enligt den europeiska patentombudsexamen (Euro- pean qualifying examination, EQE). För att kunskapsprovet skall kunna fullgöra sitt syfte bör dess innehåll omfatta ett antal grundläggande ämnesområden som ett auktoriserat patentombud kommer att använda i sin yrkesutövning. Utredningen har övervägt frågan om vilka ämnesområden detta skulle kunna röra sig om och anser att utformande av patentkrav, ansökningsförfarandet, patents giltighet och patentintrång bör omfattas av kunskapsprovets innehåll. Kunskapsprovet bör även inkludera en prövning av relevant juridisk kunskap som patenträtt och avtalsrätt. Också kunskap om god patentombudssed bör vara en del av examinationen. Det är vidare önskvärt att kunskapskraven för auktorisation, i de delar motsvarighet föreligger, överens- stämmer med de kunskapskrav som gäller för epi-ombud. Tyngd- punkten för det svenska kunskapsprovet bör emellertid ligga på sådana frågor som är relevanta för just svenska förhållanden. Utredningen anser dock att den som har avlagt EQE med god- känt resultat och därmed får verka som ombud inför EPO inte bör behöva genomgå alla delar av kunskapsprovet. Det framstår inte som rimligt att epi-ombud skall behöva examineras i de delar som har en motsvarighet i den europeiska patentombudsexamen (jfr engelsk rätt). Utredningen anser däremot inte att epi-ombud helt kan undantas från kravet på godkänt kunskapsprov. måste alltid ha möjligheten att kunna konstatera att det finns tillräcklig kunskap om svenska förhållanden. Eftersom personer som är behöriga att genomgå kunskapsprovet kan ha olika teoretisk examen, kan de också ha mycket olika teore- tiska kunskaper. Patentombud med teknisk och naturvetenskaplig respektive juridisk bakgrund ägnar sig vidare åt något olika former av biträde i patenträttsliga angelägenheter och kan därför i viss mån sägas ha olika inriktning. Som ett exempel kan nämnas att patent- ombud med juridisk bakgrund sällan skriver patentkrav men där- emot uppträder som ombud i mål om patentintrång i större utsträckning än patentombud med teknisk eller naturvetenskaplig bakgrund. Det bör självfallet vara praktiskt görligt för samtliga personer som är behöriga att genomgå kunskapsprovet att uppnå ett god- känt resultat på provet oberoende av om de har en teknisk, natur- vetenskaplig eller juridisk bakgrund. är det av vikt att kunskapsprovets svårighetsgrad inte läggs på en så låg nivå att pro- vet inte uppfyller sitt syfte, dvs. att kontrollera att sökande faktiskt Nya regler om tystnadsplikt och auktorisation m.m. har den kunskap som är nödvändig för att biträda i patenträttsliga angelägenheter. Detta förhållande kan hanteras på olika sätt. Ett alternativ är att ha två olika kunskapsprov, ett för civilingenjörer, naturvetare m.fl. och ett för jurister. En sådan lösning föreslogs i den finska utred- ningen (se avsnitt 6.2.3). Paralleller kan även dras till de utbild- ningsprogram och kunskapsprov som erbjuds av Aka- demin för civilingenjörer, naturvetare och jurister. Ett annat tänk- bart alternativ är att ha ett och samma kunskapsprov för de som är behöriga att genomgå provet så långt det är möjligt men att antingen helt undanta juristerna från vissa delar av kunskapsprovet eller att låta dem genomgå alternativa kunskapsprov inom de del- områden där det kan anses vara nödvändigt. Ett tredje alternativ är att ha samma kunskapsprov, oavsett sökandens teoretiska och praktiska utbildning. Utredningen menar att den mest ändamålsenliga lösningen är att ha enhetliga kunskapskrav för alla patentombud, oavsett den teo- retiska examen och den praktiska yrkeserfarenheten. Kunskaps- provet bör emellertid bestå av ett antal delar som tar sikte på att säkerställa kunskap inom ett visst ämnesområde. Det bör därför finnas möjlighet för att besluta om sepa- rata delprov om det bedöms vara nödvändigt. Även i förhållande till kravet på godkänt kunskapsprov bör det finnas en möjlighet att bevilja dispens från delar av eller hela kun- skapsprovet när särskilda skäl motiverar det. Möjligheten till dis- pens skall dock tillämpas restriktivt. Nya regler om tystnadsplikt och auktorisation m.m. 9.4.4Verksamhet som rör patenträttsliga angelägenheter Utredningen anser att det i den föreslagna lagen bör ställas upp ett krav på relevant yrkesutövning. Syftet med ett sådant krav är att garantera att den som auktoriseras som patentombud upprätthåller viss kompetens. En annan ordning skulle också motverka lagens syfte eftersom det skulle göra det möjligt att starta eller återuppta verksamhet efter det att en person visats sig ha den kun- skaps- och kompetensnivå som krävs för att vara lämplig som patentombud. Ett patentombud som fått auktorisationen upphävd på egen begäran eller efter utredning av bör också på nytt kunna ansöka om auktorisation. Enligt utredningens mening, till skillnad mot Patentfördrags- utredningens i SOU 2003:66, bör det inte uppställas ett krav på att biträdet skall avse uteslutande eller huvudsakligen patenträttsliga angelägenheter. Utredningen kan inte se ett särskilt behov av ett sådant krav. Snarare skulle ett sådant krav kunna utesluta allt för många patentombud från auktorisation eftersom de flesta patent- ombud inte enbart lämnar biträde i patenträttsliga angelägenheter. Det normala är att patentombud också ägnar sig åt biträde i andra immaterialrättsliga angelägenheter. Det bör enligt utredningens mening därför vara tillräckligt att det i ett auktoriserat patentombuds yrkesutövning ingår verksam- het som rör patenträttsliga angelägenheter och att sådan verksam- het bedrivs med viss regelbundenhet. Regelbundenheten bör vara av sådan art att det varit möjligt för patentombudet att upprätthålla den kunskaps- och kompetensnivå som kraven på teoretisk exa- men, yrkeserfarenhet och godkänt kunskapsprov är tänkta att säkerställa. Att ett auktoriserat patentombud är föräldraledig eller sjukskriven bör sakna betydelse vid bedöm- ningen av om patentombudet i sin yrkesutövning skall anses bedriva verksamhet som rör patenträttsliga angelägenheter. I vissa fall kan det vara motiverat att göra undantag från kravet på relevant yrkesutövning. Det bör därför finnas en dispensmöjlighet. Nya regler om tystnadsplikt och auktorisation m.m. 9.4.5Krav på allmän lämplighet En sökande eller ett auktoriserat patentombud bör också uppfylla ett allmänt lämplighetskrav, alltså att patentombudet kan anses vara en seriös yrkesutövare. Det övergripande syftet med den generella lämplighetsprövningen är att verka för en i olika avseenden god standard inom yrkesgruppen auktoriserade patentombud. Med stöd i ett allmänt lämplighetskrav kan t.ex. en sökande nekas auktorisa- tion fastän han eller hon besitter nödvändig teoretisk och praktisk utbildning men av andra skäl inte är lämplig att verka som auktori- serat patentombud. Det kan exempelvis röra sig om personer som agerat oetiskt. Enligt utredningens uppfattning bör kraven på ett patentombuds allmänna lämplighet ställas högt. Högt ställda krav är motiverade med beaktande av den ansvarsfulla ställning som ett patentombud har i förhållande till sin huvudman, dennas motpart och samhället i stort. Utgångspunkten bör emellertid vara den att möjligheten att återkalla auktorisationen användas med större försiktighet än vad som är motiverat när det är fråga om att neka auktorisation. Vad som utgör redbarhet och lämplighet i övrigt är svårt att ange och får ytterst avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fal- let. För att en auktorisation inte skall beviljas bör allmänt gälla att det skall röra sig om allvarligare misskötsamhet. En omständighet som kan vara av betydelse vid den allmänna lämplighetsprövningen är hur patentombudet skött sina tidigare uppdrag av patenträttslig natur. Även hur ett patentombud har skött andra uppdrag samt hur ombudet har agerat privat kan vara av betydelse. I redbarhetskrite- riet bör också ligga ett krav på redbarhet i ekonomiska angelägen- heter, exempelvis får inte ekonomiska brott och upprepad betal- ningsförsummelse eller annan allvarlig misskötsel förekomma. Nya regler om tystnadsplikt och auktorisation m.m. Utredningens förslag: För ett auktoriserat patentombud skall en tystnadsplikt gälla för sådant som ombudet får kännedom om i sin yrkesutövning. Patentombudet skall se till att ombu- dets biträden iakttar en motsvarande tystnadsplikt. Skälen för utredningens förslag: Patentombud har typiskt sett sådana arbetsuppgifter att de är beroende av att allmänheten kan lita på att uppgifter som lämnas till ombudet i förtroende inte förs vidare. En lagfäst tystnadsplikt är som redan nämnts i praktiken också en förutsättning för en begränsning i vittnesplikten. Enligt utredningens uppfattning är det därför rimligt att det skall finnas en lagstadgad tystnadsplikt om sådant som ett auktoriserat patent- ombud fått kännedom om i tjänsten. En reglering av auktoriserade patentombuds tystnadsplikt bör ske med utgångspunkt i att det finns ett berättigat intresse för ombudets huvudman att information som lämnats till ombudet inte förs vidare. En lagfäst tystnadsplikt som är straffsanktionerad enligt regler är enligt utredningens uppfattning först och främst en rättighet för ett patentombuds huvudman. Utgångs- punkten för en tystnadspliktbestämmelse bör därför vara att huvudmannen – arbetsgivaren eller uppdragsgivaren – får en garanti för att patentombudet inte yppar något om, eller använder, sådant som ombudet får kännedom om vid sin yrkesutövning. I patent- ärenden krävs en hög grad av hemlighållande av bl.a. konkurrens- skäl men även för att patentsökanden inte skall gå miste om det eftersträvade patentskyddet. För att en uppfinning skall kunna patenteras måste den vara ny. Nyhetskravet är helt avgörande för varje patentering och kravet är både objektivt och absolut. Enligt patenträttslig lagstiftning anses som känt allt som blivit allmänt tillgängligt, vare sig detta skett genom skrift, föredrag, utnyttjande eller på annat sätt. Enligt utredningens mening bör vid utformningen av en tyst- nadspliktsbestämmelse den lösningen väljas som bäst gynnar det auktoriserade patentombudets huvudman. Utredningen menar därför att tystnadsplikten bör gälla allt som det auktoriserade pa- tentombudet har anförtrotts i sin yrkesutövning eller i samband därmed fått veta. Tystnadsplikten gäller alltså inte bara sådant som rör patenträttsliga angelägenheter (jfr med den föreslagna begräns- ningen i vittnesplikten i avsnitt 8). Tystnadsplikten bör inte heller Nya regler om tystnadsplikt och auktorisation m.m. vara begränsad i tiden. En bestämmelse om tystnadsplikt i den fö- reslagna lagen om auktorisation av patentombud kan emellertid bara binda ett auktoriserat patentombud, inte anställda hos ombu- det eller utomstående expertbiträden. För att en lagstadgad tyst- nadsplikt skall få eftersträvad effekt bör därför ett patentombud ha en skyldighet att, vanligen genom avtal, försäkra sig om att ombu- dets biträden är bundna av tystnadsplikt (jfr med det föreslagna frågeförbudet för auktoriserade patentombuds biträden i avsnitt 8). Det är dock en allmän rättsgrundsats att tystnadsplikt följer av anställningsavtalet på den privata sektorn. Ett skriftligt avtal är emellertid att rekommendera eftersom den allmänna tystnads- plikten endast gäller så länge anställningen består. Avtalad tyst- nadsplikt sträcker sig längre då den, om avtalet utformas på det sättet, också gäller efter det att anställningen upphört. Utredningens uppfattning är att en lagfäst tystnadsplikt inte kommer att medföra några direkta förändringar av de rutiner patentombuden redan har. är som beskrivits i avsnitt 3.2 många patentombud, som inte är advokater, bundna av vägledande regler om etik och god yrkessed, av vilka också följer en tystnads- plikt. Däremot är en författningsreglerad tystnadsplikt positiv eftersom det ger ett patentombuds huvudman ett visst skydd mot missbruk av uppgifter vars hemlighållande är av vitalt intresse med hänsyn till huvudmannens patenträttsliga angelägenheter, affärs- förbindelser och ekonomiska förhållanden i övrigt. En lagfäst tystnadsplikt blir straffsanktionerad genom 20 kap. 3 § första stycket om brott mot tystnadsplikt. Genom disciplinära sanktioner bör också till- rättavisa och i allvarliga fall upphäva auktorisation för ett patent- ombud som åsidosätter sin plikt (se nedan avsnitt 9.6). Nya regler om tystnadsplikt och auktorisation m.m. Utredningens förslag: Ett patentombuds auktorisation skall kunna upphävas om ombudet åsidosätter sina skyldigheter enligt den nya lagen om auktorisation av patentombud. I mindre allvarliga fall får i stället erinran eller varning meddelas. Ett auktoriserade patentombud är skyldigt att meddela sådana omständigheter som kan inne- bära att auktorisationen upphävs. kan själv eller efter anmälan initiera disciplinärenden. Skälen för utredningens förslag: Auktorisationens huvudfunktion bör vara en garanti för en viss kunskapsnivå och kompetens hos patentombuden. Den föreslagna lagen och god patentombudssed som bl.a. utvecklas genom avgöranden av tillsynsmyndigheten, dvs. , utgör grunden för de riktlinjer som bör gälla för patentombuds verksamhet. Det förhållandet att auktorisa- tionen kan hävas är enligt utredningens mening av central bety- delse. Det bör enligt utredningens uppfattning finnas olika disciplinära åtgärder mot ett patentombud som förfarit oredligt eller på annat sätt åsidosatt sina skyldigheter som auktoriserat patentombud. De disciplinära åtgärder som bör kunna komma i fråga är upphävande av auktorisation och meddelande av erinran eller varning. Utred- ningen anser att dessa alternativa slag av påföljder är tillräckliga. Om ett auktoriserat patentombud inte längre uppfyller kraven för auktorisation eller inte betalar föreskrivna avgifter kan upphäva auktorisationen och avregistrera ombu- det.