sou · GWB395 · 2008-11-03 00:00:00 — Arbetstidsdirektivet gör ingen skillnad på tillsvidareanställda och tidsbegränsat anställda arbetstagare. Båda kategorierna ska ha rätt till årlig betald semester. Visstidsdirektivet innebär också att tidsbegränsat anställda inte får missgynnas i förhållande till till- svidareanställda. I domen C 173/99 BECTU skriver att man inte kan anta att tidsbegränsat anställda får tillräckliga viloperioder innan de inleder ett nytt anställningsförhållande. Det framhålls också att det är särskilt viktigt att se till att tidsbegränsat anställda, som ofta befinner sig i en mer prekär situation än tillsvidarean- ställda, har rätt till skydd av säkerhet och hälsa. Att system som uppmuntrar att semester tas ut i pengar i stället för ledighet inte är förenliga med EG-rätten uttrycks också i de övriga domarna som rör art 7. Det finns emellertid inte ännu någon praxis från som tydligt säger att ett system som det svenska, där betald semester är en förmån som måste intjänas, inte är förenligt med Allmänna överväganden och bakgrunden till dessa arbetstidsdirektivet eller visstidsdirektivet. Utredningen har inte heller ansett att det är lämpligt att försöka föregå en eventuell ny praxis från genom att ändra semesterlagens regler i detta avseende. Att förändra semesterlagens intjänandeprincip skulle innebära ett radikalt systemskifte. Alternativet, att införa särskilda bestämmelser i lagen rörande tidsbegränsat anställda, skulle inte förenkla lagen. Se vidare kapitel 5.6. Utredningen nöjer sig således med att konstatera att läget för arbetstagare med kortare anställningar hos samma arbetsgivare för- bättras med den nya regel som föreslås, se nedan, samt att det i övrigt är lämpligt att avvakta utvecklingen av rättspraxis från EG- domstolen. Semesterlagens grundläggande och väl fungerande struktur bör inte kastas över ända för att söka förekomma eventuell ny praxis på området från . Det synes vara vanligt att en arbetstagare har flera kortare och på varandra följande anställningar hos samma arbetsgivare.TPF13FPT I det fallet kommer enligt gällande rätt semesterersättning att utbetalas vid varje anställnings avslutande. Semesterersättningen kan arbets- tagaren sedan använda för att finansiera obetald semester under nästkommande anställning eller ledighet mellan anställningsperio- derna. Om en arbetstagare har en längre tidsbegränsad anställning eller flera kortare anställningar hos samma arbetsgivare kan arbetstaga- rens ställning jämföras med en tillsvidareanställd arbetstagare. För dessa tjänas semester in under ett intjänandeår och kan läggas ut under följande semesterår. Semesterlagens regler innebär dock att detta inte är tillämpligt för arbetstagare med flera efter varandra följande tidsbegränsade anställningar hos samma arbetsgivare. Det kan dock antas att det är vanligt att man i praktiken tillämpar semesterlagen som om arbetstagaren hade en sammanhängande anställning. Om parterna vet att ett nytt anställningsförhållande kommer att påbörjas direkt efter det gamla kan arbetstagaren fort- sätta tjäna in semester för att sedan begära att den läggs ut under följande semesterår. Arbetsgivaren behöver då inte heller räkna ut semesterersättning varje gång arbetstagarens anställning upphör utan kan lägga samman ersättningen och i stället utbetala den som semesterlön när semestern läggs ut. 13TP PT Statistik rörande detta saknas enligt SCB men utredningens referensgruppen synes vara av den uppfattningen att det är vanligt att arbetstagare t.ex. har upprepade vikariat hos samma arbetsgivare. Allmänna överväganden och bakgrunden till dessa Vi föreslår därför att det införs en regel som innebär att en arbetstagaren med på varandra följande anställningar hos samma arbetsgivare ska kunna begära att anställningarna i semesterhänse- ende ska ses som en anställning. Regeln bör, liksom de flesta reg- lerna i semesterlagen, vara tvingande till arbetstagarens förmån eftersom det handlar om en social skyddslagstiftning. Förslaget innebär att arbetstagaren kommer få samma möjlighet som arbets- tagare med tillsvidareanställning att tjäna in betald semester som sedan kan läggas ut under följande semesterår. För att reglerna ska tillämpas förutsätts dock att semesterersättning inte redan utbe- talts, att en ny anställning ska påbörjas i nära anslutning till den första och att arbetstagaren vill att förmånerna överförs till nästa anställning. Att sjukfrånvaro ska ge rätt till semester och rätt till semesterer- sättning har uttalats av generaladvokaterna i C 350/06 Schultz- och C-520/06 . Så är redan fallet enligt 17 § semesterlagen. Rätten till intjänande av semesterförmåner under frånvaro kan dock inte vara oändlig. kommer själva syftet med ledigheten, att bidra till arbetstagarens hälsa och rekrea- tion, att inte längre kunna göras gällande eftersom semester inte kan läggas ut så länge arbetstagaren är sjuk. Semester omvandlas då till en ersättning i pengar, vilket innebär att en inkomstförsäkring i stället för en rätt till betald vila. Rätten till semester efter sjukfrån- varo måste därför på något sätt sättas i proportion till hur länge frånvaron pågått. Frågan hur länge sjukfrånvaro kan berättiga till betald semester uppkommer inte i målen. Enligt gällande svensk rätt förfaller semesterlönen för intjänade men inte utlagd semester till betalning vid semesterårets slut (26 § och prop 1976/77:90 s 209). För exempelvis en arbetstagare, som har tjänat in 25 betalda semesterdagar men är sjuk under hela semesteråret kan någon semester inte läggas ut. Följaktligen betalas inte heller någon semesterlön under semesteråret. Förutom de som arbetstagaren kan begära ska sparas till följande år utgår således semestern i pengar när semesteråret är slut. En arbetstaga- res semester som inte kan läggas ut på grund av sjukdom kan inte få sparas i sin helhet till följande år. Då uppkommer alltför många dagar som arbetsgivaren sedan får problem med att lägga ut, så kal- Allmänna överväganden och bakgrunden till dessa En del av den semester som intjänas bör där- för ersättas med pengar om den på grund av arbetstagarens från- varo inte kan läggas ut. Av generaladvokaternas yttrande i och framgår dock vikten av principen att semestern ska kunna läggas ut efter att arbetstagaren har blivit frisk. Det är viktigt att semestern vars syfte är vila och rekreation, kan tas i anspråk som vanligt då arbetstagaren tillfrisknat. Därmed kan slutsatsen dras att innestå- ende men ej uttagna semesterdagar endast bör ersättas med pengar vid semesterårets slut så att så mycket återstår som motsvarar full semester i normal omfattning. På det viset kan arbetstagaren få full semester när han eller hon har blivit frisk. Särskilt viktigt blir detta eftersom utredningen nu föreslår att intjänandet av semesterlön under sjukdom begränsas mer än tidi- gare. Har frånvaron sträckt sig över ett helt intjänandeår på heltid eller deltid är nästa infallande frånvarodag inte semesterlöne- grundande. (Enligt gällande rätt är gränsen hel frånvaro på heltid.) Det innebär att en arbetstagare som är sjukskriven i stor omfattning inte kommer att tjäna in så många nya betalda dagar efter att frånvaron varat i ett helt intjänandeår. Det kan då vara lämpligt att dagarna i större utsträckning än kan vara innestå- ende till dess att arbetstagaren blir frisk, eller till dess att anställ- ningen upphör och de betalda semesterdagarna i stället ersätts med semesterersättning. Mot bakgrund av ovanstående föreslår utredningen att det införs en ny regel. En arbetstagare ska precis som kunna få ekonomisk ersättning för de semesterdagar som inte har kunnat läggas ut under semesteråret, men endast i den mån arbetstagaren vid ingången i det nya semesteråret fortfarande har 25 betalda semesterdagar, dvs. fem veckors ledighet, att ta ut. De semesterda- gar som inte har kunnat läggas ut ersätts därför med pengar i den mån dessa, tillsammans med de betalda semesterdagar som intjänats under det löpande intjänandeåret överstiger 25. Då säkerställs att en arbetstagare alltid har fem veckors ledighet då han eller hon åter träder i tjänst. Allmänna överväganden och bakgrunden till dessa 6.6Andra internationella regler om semester har förutom EG-rätten även andra internationella konven- tioner att ta hänsyn till. Regler om semester finns i semes- terkonvention och i Europeiska sociala stadga. består av 47 medlemsstater och arbetar med skyddet för de mänskliga rättigheterna. Den mest kända av de konventioner som antagit är om de mänskliga rättigheterna. Den europeiska sociala stadgan utarbetades av 1961. Den behandlar rättigheter anknutna till arbetsmarknadspoli- tik och arbetsvillkor mm. Stadgan reviderades 1996 och trädde i reviderad form i kraft , även i . I stadgans art 2 om rätt till skäliga arbetsvillkor finns bestämmelser om att de undertecknande länderna ska införa årlig betald semester , p 3 (denna punkt har ratificerats av ). Konventionen övervakas av den europeiska kommittén för sociala rättigheter dels genom ett rapporteringssystem dels genom klagomål. Av de fall som prövats av kommittén har några gällt . Det framgår att kommittén anser att det är förenligt med stadgan att som i ha semesterregler som innebär att betald semester först måste intjänas för att kunna tas ut, trots att det kan leda till att en arbets- tagare som längst får vänta innan betald semester kan tas ut. Det är också förenligt med stadgan att skilja på rätten till ledighet och rätten till semesterlön, vilket är fallet enligt den svenska semesterlagen.TPF14FPT Av kommitténs praxis kan följande utläsas om hur stadgans regler om semester ska tolkas (endast det som är relevant för utredningen presenteras). Rätten till fyra veckors betald semester förutsätter att: arbetstagare inte ska ha möjlighet att avstå från sin ledighet eller kunna utbyta den mot pengar, 14TP PT Praxis från den europeiska kommittén för sociala rättigheter är hämtade ur , Case law of Social Charter, 2nd edition, , 2002, av . Allmänna överväganden och bakgrunden till dessa semester ska kunna tas ut om arbetstaga- ren blir sjuk en under semestern, arbetstagare som arbetar deltid inte får missgynnas genom sämre rätt till betald semester i förhållande till arbetstagare som arbetar heltid, samt att semesterlönen inte får vara sämre än den lön arbetstagaren nor- malt uppbär. Vidare får intjänad semester ersättas med pengar när anställningen upphör. , Internationella arbetsorganisationen, är för sysselsättning och arbetslivsfrågor. Organisationens mål är att bekämpa fattigdom och främja social rättvisa och värna om fackliga fri- och rättigheter. Organisationen bygger på ett trepartssamarbete mellan olika länders regeringar, arbetsgivarföreträdare och arbets- tagarföreträdare. Över 180 konventioner har antagits av . Alla medlemsländer har förbundit sig att respektera och genomföra de principer som står för. Några sanktionsmedel för överträdel- ser finns dock inte. De som har anslutit sig till konventionerna ska dock rapportera om statens arbete för att uppfylla konventionerna. Semesterkonventionen (nr 132, reviderad 1970) innehåller de grundläggande principerna rörande rätt till årlig betald semester. Huvuddragen i konventionen är följande. Alla arbetstagare ska ha rätt till minst tre veckors årlig betald semester. Allmänna helgdagar och andra arbetsfria dagar ska inte inräknas i de . Har arbetstagare inte varit anställd ska rätten till semester bestämmas i proportion till anställningstiden. Det är förenligt med konventionen att kräva en minsta tjänstetid för att ha rätt till årlig betald semester. Den tiden får dock inte vara och sjukdom, skada eller havandeskap ska inräknas i perioden. Det är inte tillåtet att räkna in frånvarotid för sjukdom i semestertiden. Under semestern ska en arbetstagare åtminstone ha sin normala eller genomsnittliga lön och ersättningen ska utbetalas före semes- tern om inte arbetsgivaren och arbetstagaren kommit överens om annat. Det är tillåtet att dela upp semestern men ska som huvudregel tas ut i ett sammanhang. Allmänna överväganden och bakgrunden till dessa semester ska tas ut , och resterande semester från utgången av det år då semesterrätten intjänades. Det är också tillåtet att spara viss del av semestern till . Tidpunk- ten för semestern ska enligt konventionen bestämmas av arbetsgi- varen efter hörande av arbetstagaren eller dennes representanter. Upphör anställningen innan semestern har lagts ut ska arbetstaga- ren ha rätt till semesterersättning. Den expertkommittéTPF15FPT som övervakar hur länderna efterlever konventionen har två gånger, 1991 och 1995, ifrågasatt undantag som innebär att okontrollerade arbetstagare inte har rätt till semester. Detta korrigeras i och med den lagändring som utred- ningen föreslår. I övrigt har den svenska semesterlagen inte givit upphov till någon kritik. om arbetsskador C121 och den tillhörande rekommendationen (nr 121) ratificerades av med verkan . Konventionen har betydelse för vilka sjukdomstillstånd som anses vara arbetsskador. Enligt konventionen ska vissa förmå- ner utgå till den som drabbats av en arbetsskada, dels hälso- och sjukvårdsförmåner, dels kontantförmåner. Sjukpenning ska t.ex. enligt konventionen utgå . Utredningen har undersökt om konventionen kan utgöra hinder för att begränsa intjänandet av betald semester under frånvaro på grund av arbetsskada från två till . Konventionen behandlar emellertid inte förmåner som arbetsgivare utger till arbetstagare. Även om förmånerna har en koppling till arbetsskada faller de änd- ringar utredningen föreslår utanför de förhållanden som regleras i konventionen. 15TP on the Application of Conventions and Recommendations. Första stycket är detsamma som . Ett nytt andra stycke införs som motsvarar tidigare 5 § fjärde stycket. Ny rubrik Utrymme för överenskommelser Innebörden är i sak densamma som . Några redaktionella ändringar och förtydliganden har dock gjorts. Uttrycket att arbetstagarens rättigheter enligt denna lag inskränks inrymmer även att arbetstagarens rättigheter upphävs. Bestämmelsen tar sikte på alla typer av överenskommelser. Det är således möjligt att avvika från semesterlagen genom enskilda avtal mellan en arbetsgivare och en arbetstagare eller genom kollek- tivavtal, om avtalet innebär bättre förmåner än lagen eller om det särskilt anges i lagen att överenskommelse kan träffas. Det kan i sammanhanget påpekas att det i princip är möjligt att träffa kollektivavtal om samma frågor i semesterlagen som det kan träffas avtal om mellan en enskild arbetsgivare och arbetstagare. Ny rubrik Särskilt om överenskommelser i kollektivavtal Bestämmelsen motsvarar i sak tidigare 2 § andra stycket. Bestäm- melsen har dock förtydligats genom att två nya paragrafer har lagts till i uppräkningen i första stycket. De är 12 b § som motsvarar tidigare 7 § tredje stycket och 30 a § som avser okontrollerade arbetstagare. Uppräkningen av bestämmelserna i andra stycket har också kompletterats med hänsyn till de ändringar av semesterlagen Hänvisning sker nu till 11 a § istället för till 11 §, eftersom bestämmelsen delats upp i två delar. Bestämmelsen har även kompletterats med 3 a, 16 a, 16 b och 29 a §§. Av bestämmelsen framgår i vilken mån det är möjligt att avvika från semesterlagen genom kollektivavtal. I första stycket anges när det är möjligt att träffa överenskommelse genom kollektivavtal på såväl lokal som central nivå. I andra stycket anges de bestämmelser där avvikelse från semesterlagen endast kan ske genom centrala kollektivavtal. I tredje stycket finns regler som innebär att ett kollektivavtal som träffats i enlighet med bestämmelserna i paragrafen får tillämpas på arbetstagare som står utanför den avtalsslutande orga- nisationen. En förutsättning är att arbetstagaren sysselsätts i arbete som avses i kollektivavtalet och inte omfattas av ett annat kollek- tivavtal. Att kollektivavtal även i övrigt kan träffas om frågor som avser semester framgår av kommentaren till 2 §. I vilken utsträck- ning sådana kollektivavtal får tillämpas på utanförestående arbets- tagare får avgöras med tillämpning allmänna arbetsrättsliga principer om kollektivavtalas utfyllande verkan. Avtalsfriheten är emellertid inte total. Av praxis framgår att kollektivavtal inte kan träffas om det innebär att en arbetstagares rättigheter allvarligt urholkas. Ny rubrik Semesterår och intjänandeår Det som tidigare stadgades i 3 § andra stycket om vad som avses med semesterledighet har flyttats till 3 a §. I övrigt har paragrafen inte ändrats. Ny rubrik TVad som avses med semesterledighet och semester- dag Innehållet i bestämmelsen motsvarar tidigare 3 § andra stycket samt tidigare 9 § första, tredje och fjärde styckena. Genom änd- ringen samlas bestämmelser som definierar semesterledighet och semesterdag på samma ställe. Rubriken har ändrats Rätt till semesterledighet Paragrafen är i sak densamma som tidigare, med några redaktionella ändringar. Någon hänvisning sker inte längre till 27 § eftersom den upphävs. Bestämmelsen förtydligas i första stycket genom att det uttryckligen anges att det är tidpunkten då arbetstagaren ska påbörja sin anställning som är avgörande för när intjänandet av semester påbörjas, inte när anställningsavtalet träffas. I den tidigare lydelsen av andra stycket angavs att det kunde avtalas att arbetstagaren inte skulle ha rätt till semesterledighet. Eftersom det inte handlar om att avtala bort rätten till semester- ledighet som sådan, utan om att semesterledigheten inte ska läggas ut, har lydelsen ändrats till att avtal kan träffas om att semester- ledighet inte ska läggas ut. Om sådant avtal har träffats utgår semesterersättning vid anställningens slut. Avtal om att semesterledighet inte ska läggas ut kan också träffas i form av kollektivavtal. I så fall kan kollektivavtalet komma att tillämpas på alla arbetstagare som sysselsätts i arbete som omfattas av avtalet, även om de inte är medlemmar i den avtals- slutande organisationen, se 2 a § första och tredje styckena. Den tidigare regeln, att arbetstagare med en anställning som är kortare än och omfattar saknar rätt till semesterledighet, har avskaffats, se kapitel 2.4.3. Ny rubrik Byte av anställning Paragrafen är i sak densamma som tidigare, med några redaktionella ändringar. Ny rubrik Beräkning av antalet semesterdagar med semesterlönT Paragrafen är i huvudsak densamma som . Det anges dock att det är andelen av som avses istället för att en hänvisning sker till 4 §. Andra stycket har förtydligats, men någon ändring i sak är inte avsedd. anges uttryckligen att det endast är dagar då arbets- tagaren är helt frånvarande från arbetet som inte inräknas i anställ- ningstiden. Vidare klargörs att arbetsfria dagar utan lön, t ex , eller helgdagar, räknas in om de infaller under frånvaroperiod som ska inräknas i anställningstiden. Motsatsvis får anses framgå att arbetsfria dagar utan lön inte räknas som dagar i anställningen om de infaller av frånvaro som inte inräknas i anställningstiden. Ny rubrik Besked om uttag av semesterdagar utan semesterlön Paragrafen är i sak densamma som tidigare, med några redaktionella ändringar. Rubriken har ändrats till Semesterledighet för arbetstagare som regelbundet arbetar och De tidigare regler i 9 § som avsåg hur semesterdagar ska definieras är flyttade till 3 §. Bestämmelsen gäller nu uteslutande hur semesterledighet beräknas för arbetstagare som regelbundet arbetar och . I den delen är bestämmelsen i sak den- samma som tidigare, med endast redaktionella ändringar. Ny rubrik Medbestämmande och samråd om semesterledighetens förläggning under rubriken av semesterledighet 10 § fjärde stycket har flyttats till 11 §. Bestämmelsen är i övrigt i sak densamma som tidigare, med några redaktionella ändringar. Ny rubrik Om överenskommelse inte kan nås om ledighetens förläggning Bestämmelsen fanns tidigare i 10 § fjärde stycket. placeras alla bestämmelser som avser konsekvenser vid oenighet om förlägg- ningen av semesterledigheten under samma rubrik. Här återfinns tidigare 11 § med någon redaktionell ändring. Ny rubrik Närmare om hur semesterledigheten ska förläggas Paragrafen är i sak densamma som tidigare, med några redaktionella ändringar. Paragrafen är ny och klarlägger att alla arbetstagare ska ha rätt till semesterledighet i samma omfattning oavsett om arbetstagaren arbetar heltid eller deltid och oavsett arbetstidens omfattning. Den tidigare semesterlagen vilade på denna princip men den hade inte kommit till uttryck i lagtexten. Paragrafen är ny. Innehållet är dock hämtat från tidigare 7 § tredje stycket. Genom ändringen samlas de regler som avser förlägg- ningen av semester under samma rubrik. Avvikelse från denna bestämmelse kan göras i kollektivavtal, se kommentaren till 2 a §. Ny rubrik Semesterledighet vid permittering Paragrafen är i sak densamma som tidigare, med några redaktionella ändringar. Ny rubrik TSemesterledighet i samband med uppsägning och sjukdom m.m. Paragrafen är i sak densamma som tidigare, med några redaktionella ändringar. Paragrafen är i huvudsak densamma som . Till skillnad från tidigare anges uttryckligen att dag med frånvaro på grund av arbets- skada som infaller under semesterledighet inte ska räknas som semesterdag. Det bör observeras att frånvaro på grund av sjukdom och arbetsskada särbehandlas genom att någon tidsgräns inte gäller för sådan frånvaro. För annan frånvaro gäller den tidsgräns som uppställts i 17 §, dvs. sammanlagt per intjänandeår. Har arbetstagaren varit frånvarande av sådan orsak än vad som är semesterlönegrundande upphör arbetstagarens rätt att begära att dagen inte ska räknas som semesterdag. Ny rubrik Semesterlön enligt sammalöneregeln Regeln är ny. Den tidigare 16 § har flyttats till 16 a §. Bestämmelsen, sammalöneregeln, reglerar hur semesterlön ska beräknas för arbetstagare har fast lön, beräknad eller månad. Avsikten är att regeln ska vara huvudregel för beräkning av semesterlön för arbetstagare med vecko- eller månadslön. Beräkning av semesterlön enligt sammalöneregeln innebär att arbetstagaren under sin semesterledighet får vecko- eller månads- lön på samma sätt som om han eller hon skulle ha arbetat. Fasta lönetillägg utgår också i samma omfattning som vanligt. Till detta kommer ett semestertillägg för att semesterlönen ska motsvara den semesterlön som en tillämpning av 12-procentsregeln ger. Semestertillägget beräknas på vecko- eller månadslönen och eventuella fasta lönetillägg som utgår respektive månad. För att tillägget ska bli lika stort oavsett om arbetstagare avlönas eller månad måste olika procentsatser tillämpas beroende på avlöningsperiodens omfattning. Semestertillägget utgår per semesterdag. Det innebär att det framräknade tillägget multipliceras med det antal semesterdagar som läggs ut. Utbetal- ning av tillägger sker i samband med semestern, se 26 §. Har arbetstagaren även rörliga lönedelar beräknas semesterlönen på dessa vid semesterårets slut av de samman- lagda rörliga lönedelarna under semesteråret. Sådan semesterlön ska utbetalas senast efter semesterårets slut, se 26 §. Observera dock att procentregeln ska tillämpas om de rörliga löne- delarna utgår regelbundet och utgör en betydande del av den sam- manlagda lönen, se 16 b § första punkten. Sammalöneregeln kan inte tillämpas i de fall som anges i 16 b §. Då beräknas semesterlön i stället enligt procentregeln i 16 a §. Även om det är möjligt att tillämpa sammalöneregeln vid beräkning av semesterlön får arbetsgivaren välja att beräkna semesterlön enligt procentregeln. Syftet med arbetsgivarens valmöjlighet är att öka flexibiliteten och undvika tvister om vilken regel som är tillämplig. En arbetsgivare kan välja att tillämpa procentregeln om det är svårt att veta vilken regel som ska tillämpas i ett visst fall eller för att undvika att tillämpa sammalöneregeln för en enstaka arbetstagare om semesterlönen beräknas enligt procentregeln för de flesta andra arbetstagarna på arbetsplatsen. Se även kapitel 2.2.2. Ny rubrik Semesterlön enligt procentregeln