sou · GWB35 · 2008-02-28 00:00:00 — Av bestämmelsen bör vidare uttryckligen framgå att ett sådant beslut endast kan prövas i rättegång som pågår samt att inte behöver ställa säkerhet och att ett beslut får verkställas genast. Beträffande kvarstående processuella delar som utredningen före- slår bör hänvisning i lagen göras till 15 kap. 5 § andra–fjärde styckena och 8 § eftersom regleringen i de bestämmelserna står i överensstämmelse med förslaget. En dom avseende förbud enligt den föreslagna lagen avser att hindra framtida reklam. Att en dom vinner rättskraft innebär att den hindrar en senare talan om samma rättsföljd som grundar sig på samma omständigheter som redan har provats genom domen. Denna princip är reglerad i 17 kap. 11 § . Som framgått ovan har den föreslagna lagen ett allmänt skyddsintresse som det åligger att bevaka genom att utöva tillsyn över att lagen följs. Rättskraften av en dom avseende förbud med stöd av lagen kommer därför att hindra Konsument- ombudsmannen att på nytt väcka talan om ett förbud mot samma reklam. Ett förbud kan emellertid även rikta sig mot annan än näringsidkaren. Enligt förarbetsuttalanden till marknadsförings- lagen, som också erbjuder sådan möjlighet i 14 §, står i mål om förbud själva reklamen i fokus snarare än personkretsen den riktar sig mot (prop. 1994/95:123 s. 141). Det finns således, framhålls det, inget subjektivt rekvisit som kan leda till att en talan bifalls mot en person men inte mot en annan. I linje därmed får det antas att reklam, som förbjudits efter talan mot näringsidkaren och den därefter fortsätter i regi av t.ex. en anställd eller av en reklambyrå, sker i näringsidkarens intresse. Eftersom det då är fråga om samma reklam borde talan om utdömande av vitet mot näringsidkaren kunna bifallas. Rättskraften bör också hindra att en ny talan om förbud avseende samma reklam väcks mot någon av de övriga i personkretsen som talan kan riktas mot. Det är dock oklart om det anförda kan anses rymmas inom vad som gäller enligt civilprocess- rättens regler (prop. 1994/95:123 s. 143 och 286 f.). I lagen bör därför en uttrycklig bestämmelse reglera rättskraften. Det bör därvid även framgå att en dom också hindrar att ett föreläggande om förbud meddelas med anledning av den reklamen. Eftersom någon annan sanktion än förbud inte står till buds i lagen och då annan än inte har talerätt bör några oklarheter härutöver inte uppstå i fråga om ett förbuds rättskraft i detta avseende. En dom om förbud enligt marknadsföringslagen har s.k. relativ rättskraft och kan således omprövas när ändrade förhållanden eller annat särskilt skäl föranleder det (prop. 1994/95:123 s. 136). Möjligheten till omprövning vilar på förvaltningsrättsliga principer och grundas på att hänsyn till allmänna intressen gör det önskvärt att ett beslut kan ändras som det enskilda intresset tillgodoses genom krav på att det har tillkommit nya skäl eller omständigheter. Att det bör finnas särskilda omprövningsregler på marknadsrättens område har motiverats med att ett beslut kan behöva ändras på grund av att marknadsförhållandena blivit annor- lunda, att nya bevis medför att näringsidkaren kan visa riktigheten av påståenden i marknadsföringen eller, tvärtom att det i efterhand framkommit att svaranden lämnat oriktiga uppgifter i det tidigare målet, vilka lett till att förbudstalan har ogillats (prop. 1994/95:123 s. 142). Frågan är om en sådan omprövningsmöjlighet bör finnas även i den föreslagna lagen. Rätten till omprövning av tvistemål tillgodo- ses genom resningsinstitutet som regleras i 58 kap. 1 § rättegångs- balken. För att resning ska beviljas på grund av ny omständighet eller bevis krävs att parten gör sannolikt att han inte tidigare kunnat åberopa sådant eller annars haft giltig ursäkt att ej göra det. En doms rättskraft anses således i princip omfatta omständigheter som käranden hade kunnat åberopa, men som faktiskt inte har åberopats i det tidigare målet. tillämpas väldigt restriktivt, men även omprövning har begärts endast i ett fåtal fall (prop. 1994/95:123 s. 142). Mot en sådan bakgrund framstår det som tveksamt att införa en möjlighet till omprövning i den före- slagna lagen som i vidare mån än vad som följer av resnings- bestämmelsen ger part rätt att på nytt pröva redan avgjorda förbudsmål. Enligt den föreslagna lagen kommer vid domstolens bedömning den rådande allmänna samhällsupp- fattningen ha en central betydelse kring frågan om reklam kan anses ha en könsdiskriminerande utformning. Vid den utredning som kommer att ligga till grund för domstolens bedömning behöver endast i begränsad omfattning bevisning av någon om- fattning presteras. Även de omständigheter som åberopas till stöd för en uppfattning kan i princip förväntas vara kända för parterna för rättegången. Förutom det således begränsade behovet till sådan möjlighet utgör en sådan regel i sig en fara för att parterna lägger ner mindre omsorg vid utformningen av sin talan. Med hänsyn till att förbudsmålen kommer att få stor allmän betydelse bortanför parterna i målet bör, även med tillämpning av de indispositiva processreglerna, risken minimeras för att framför- allt svaranden inte uppfattar prövningen som slutlig. Omprövning som i vidare mån erbjuder möjlighet att föra en talan mot samma reklam kan också ifrågasättas utifrån rättskraftens grundläggande syfte, nämligen att erbjuda parterna trygghet och främja processekonomiska intressen. Som skäl för sådan sär- bestämmelse i marknadsföringslagen anfördes att möjligheten till omprövning vid ändrade förhållanden annars skulle begränsas mer än vad som gäller enligt allmänna principer på området (prop. 1994/95:123 s. 143 och 287). I det sammanhanget yttrade lagrådet att det skulle vara av värde att marknadsföringslagen innehåller ut- tryckliga regler om möjligheten till omprövning vid ändrade marknadsförhållanden. Det behov av en förnyad prövning vid ändrade marknadsförhållanden kan emellertid inte anses föreligga inom ramen för skyddsintresset eller bedömningsperspektivet i den föreslagna lagen. Inte heller bör, som lagrådet i det sammanhanget befarade, någon oklarhet uppstå i fråga om vad som gäller i rättskraftshänseende om ovannämnda bestämmelse om domens rättskraft införs utan en särbestämmelse om omprövning. En bestämmelse om rättskraft i den föreslagna lagen har till syfte att uttrycka det som allmänt gäller i fråga om rättskraft, men fram- förallt att en dom hindrar ny talan eller föreläggande om förbud avseende samma reklam mot annan i den personkrets mot vilken en talan kan riktas. I avsaknad av en särskild omprövningsbestämmelse gäller regler om resning och de därvid tillämpliga principerna. Sammantaget föreslår utredningen att lagen ska innehålla en bestämmelse om domens rättskraft, men inte en särskild ompröv- ningsbestämmelse. Vid införandet av lagen om otillbörlig marknadsföring uttalade departementschefen att , föregångaren till Mark- nadsdomstolen, vid utformningen av ett förbud visserligen är bundet av ansökningen såtillvida som det inte kan gå utanför ramen för vad som omfattas av denna, däremot får rådet anses ha full frihet att inom den angivna ramen ge förbudet en annan utform- ning än sökanden har begärt. Vidare anfördes att rådet heller inte bör vara bundet av medgivande från den mot vilken ett förbuds- yrkande riktas eftersom det med hänsyn till rådets prejudikat- skapande funktion är viktigt att det har möjlighet att göra en fri bedömning av det förfarande som har underställts dess prövning (prop. 1970:57 s. 91). Processen i hade därför redan innan tillkomsten av nuvarande marknadsföringslag, där uttryckligen hänvisas till reglerna i om tvistemål där förlikning om saken inte är tillåten, likheter med rättegången i ett indispositivt tvistemål. Den föreslagna lagen gäller frågor av allmänt samhällsintresse. Om en förbudsprocess behandlas som ett dispositivt tvistemål innebär det att domstolen vid sin prövning av saken är bunden av de omständigheter som parterna åberopar som grund för sin talan och av eventuella eftergifter och medgivanden som görs. Rättens ansvar för bevisning och utredning i målet begränsas och en part som uteblir från ett sammanträde kan drabbas av tredskodom. En sådan ordning är naturlig när processen rör parternas privata rättsförhållanden. Vid prövning om reklam står i strid mot en förbudsbestämmelse som har till ändamål att motverka kränkning av könens värdighet i reklam kan det enligt utredningens mening inte överlåtas åt parterna att fullt ut disponera över en sådan process. Utredningen föreslår därför att vid förbudsmål, i likhet med vad som gäller i marknadsföringslagen, ska tillämpas reglerna i om tvistemål där förlikning om saken inte är tillåten. Vid prövning av sådana mål kommer rätten därför att ha eget utredningsansvar, men det åligger i första hand parterna att se till att allt relevant material blir tillgängligt för domstolen. Emeller- tid blir allmänintresset i den typen av mål generellt högt. Det kommer därför vila på rättens ansvar att målet utreds med den omsorg som det intresset kräver. Om käranden i ett indispositivt mål, i detta fall Konsument- ombudsmannen, inte inställer sig till ett sammanträde förfaller talan. I marknadsföringslagen har därför införts en regel, med förebild i konkurrenslagen, som innebär att vid Konsument- ombudsmannens utevaro kan enbart inträda ett kostnadsansvar i likhet med vad som gäller för åklagares utevaro. Även om förbuds- målen i den föreslagna lagen har ett stort allmänintresse kan antalet förbudsmål inte förväntas bli annat än mycket begränsat och sammanträdena möjligen än färre. Mot en sådan bakgrund kan det inte redan nu anses föreligga något behov till särreglering liknande den i marknadsföringslagen som motiverar en sådan förmånlig ställning för . Härvid har beaktats att ett kostnadsansvar visserligen medför att svarandens onödiga kostnader för inställelse till sammanträde vid Konsumentombuds- mannen utevaro kommer att kunna ersättas, men de besvär som är förenade med ny utsättning till sammanträde och svarandens förnyade inställelse motiverar trots allt ökad press på Konsument- ombudsmannen att närvara vid ett sammanträde. På grund av det anförda föreslår utredningen inte någon särreglering enligt ovan. Som huvudregel enligt fast praxis gäller i marknadsföringslagen en omvänd bevisbörda när det gäller uppgifter i reklam och annan marknadsföring. Det är således den marknadsförande närings- idkaren som ska visa att de uppgifter som lämnats är riktiga. Den bakomliggande tanken är att det är den marknadsförande närings- idkaren som har eller borde ha tillgång till underlag som kan styrka påståendena. Kan näringsidkaren inte uppfylla bevisbördan är marknadsföringen att anse som otillbörlig. Beviskravet har ut- tryckts så att näringsidkaren ska visa att lämnade uppgifter är korrekta. I fråga om andra omständigheter än vederhäftigheten av sakuppgifter ligger bevisbördan på den påtalande parten. I förbuds- mål enligt den föreslagna lagen rör utredningen av naturliga skäl frågan om viss konkret reklam har könsdiskriminerande utform- ning. Det är käranden, , som i sådant mål gör gällande att reklamen har sådan utformning och det ankommer därför inte på rätten att pröva vederhäftigheten av lämnade sakuppgifter i reklamen. Någon omvänd bevisbörda kan således inte bli tillämplig i förbudsmål enligt den föreslagna lagen. Det kommer därför åligga att styrka sitt påstående om att en viss reklam har en könsdiskriminerande utformning. I marknadsföringslagen finns regler om upplysningsskyldighet. De ger i huvudsak rätt att uppmana var och en att yttra sig och lämna de upplysningar som behövs i ett ärende om tillämpning av den lagen och skyldighet för en närings- idkare att tillhandahålla handlingar, varuprover och liknande som kan ha betydelse för utredningen i ett ärende där beslut om förbud kan antas komma i fråga. Vidare är den som meddelats ett förbud skyldig att tillhandahålla upplysningar m.m. I båda fallen får före- läggandet förenas med vite. Reglerna anses utgöra en förutsättning för att ska kunna fullgöra sina upp- gifter enligt lagen på ett effektivt sätt genom att få tillgång till relevant utredningsmaterial (prop. 1994/95:123 s. 120). Utredningen har övervägt om det finns ett behov att införa liknande regler i den föreslagna lagen. mannens bedömning om reklam har könsdiskriminerande utform- ning kommer utredningsmaterialet att utgöras av i princip den ifrågasatta reklamen. Med reklamen som utgångspunkt har den som riskerar att drabbas av ett förbud möjlighet att argumentera och åberopa stöd för sin ståndpunkt, men det bör från Konsument- ombudsmannens perspektiv inte finnas något nämnvärt behov av att komplettera utredningen med annat material som närings- idkaren eller annan kan tänkas ha för att möjliggöra en sådan bedömning. För det fall talan om förbud väcks vid Marknads- domstolen har parterna möjlighet att där komplettera utredningen som de finner lämpligt enligt processbestämmelserna för indis- positiva tvistemål. Vid sådana förhållanden föreslår utredningen att regler om upplysningsskyldighet m.m. inte ska införas i lagen. Det lagförslag som utredningen lägger fram syftar till att främja jämställdhet mellan kvinnor och män genom att motverka kränk- ning av deras värdighet i reklam. Förslaget bör inte medföra behov av några mer omfattande förberedande insatser för de myndigheter och näringsidkare som berörs. Inledningsvis kommer det dock att krävas viss utbildningsinsats. Utredningens bedömning är att lagen bör kunna träda i kraft . Eftersom utredningen föreslår att ska ansvara för att utforma allmänna råd om könsdiskriminerande reklam och sprida information om hur arbetet med sådan reklam bedrivs ska här uppmärksammas att vid införande av den föreslagna lagen också förordningen (1995:868) med instruktion för Konsument- verket bör ändras på sådant sätt att de nya åliggandena för verket framgår uttryckligen. Vidare bör genom ett tillägg framgå att KO- sekretariatet har till uppgift att också biträda Konsumentombuds- mannen med dennes uppgifter enligt den föreslagna lagen. Slutligen bör bestämmelserna under rubriken av vissa ärenden m.m. göras tillämpliga även på handläggning enligt den föreslagna lagen. 9.11För- och nackdelar med lagförslaget Utredningen redovisar i avsnitt 9.6.6 för- och nackdelar med att lagstifta mot könsdiskriminerande reklam. Här ska effekterna av utredningens lagförslag belysas närmare. Liksom all ny lagstiftning kan åtminstone tillämpningsproblem kunna uppstå med den föreslagna lagen. Innan prövat ifrågasatt reklam med stöd av lagförslaget kommer osäkerhet råda kring den närmare innebörden av vilken reklam som kan anses ha könsdiskrimi- nerande utformning. Det är ofrånkomligt att lagstiftning med ett generellt beskrivet förbud till en början kommer att uppfattas, framförallt av annonsörer och reklammakare, som negativ utifrån nyssnämnda hänseende. Här ska erinras om att den generella förbudsbestämmelsen i 4 § marknadsföringslagen, sedan till- komsten i dess dåvarande lydelse i 1 § lagen om otillbörlig marknadsföring, får en mer preciserad inne- börd i takt med avgöranden från som rör dess tillämpning. I fråga om ny lagstiftning är således inledande osäker- het kring reglers innebörd vanligt. Det hör dock till en domstols vardag att tillämpa och tolka regler. Eftersom ska pröva mål om förbud mot reklam som enligt Konsument- ombudsmannen har en könsdiskriminerande utformning kan klar- het fås så snart domstolen meddelar avgöranden med tillämpning av lagförslagets förbudsbestämmelse. I lagstiftningsprocessen kan ledning för tolkningen av en bestämmelse ges i viss mån, men det är i slutändan alltid domstolen som genom sin tillämpning kommer att avgöra det innehåll bestämmelsen får. Någon annan ordning är varken önskvärd eller möjlig. En annan inledande effekt av lagförslaget är att Konsument- verket/KO kan komma att behöva tid på sig att upprätta den interna organisationen och formerna för tillsynen av lagens tillämp- ning, men också utveckla den materiella kunskapen inom lagför- slagets sakområde. Det kan därför förflyta innan tillsynen av lagens efterlevnad blir effektiv. Emellertid är också en sådan effekt inte ovanlig när en myndighet får tillsynsansvaret för ett nytt sakområde. Dessutom är en sådan följd av förhållandevis snabbt övergående karaktär. I avsnitt 9.6.6 berörs frågan om fördelarna med i för- hållande till en lagreglering mot könsdiskriminerande reklam. Visserligen är det så att kan vara friare i sina bedömningar och att dess handläggning möjligen är snabbare än i domstol samt att en lagstiftning, vid en sådan jämförelse, kan framstå som mer kostsam för den enskilde och det allmänna. Mot detta kan följande anföras. är ett av näringslivet upprättat råd som inte har några utom- stående krav på sig att vara opartiskt eller ta sådana allmänna hänsyn som lagförslaget innefattar. Att det genom ett lagreglerat förbud införs rättssäkerhetsmoment kan enligt utredningen inte anses vara till nackdel för näringslivet. Den eventuella begränsning av reklam som kan komma att prövas enligt lagen får, med hänsyn till de värden en sådan aspekt för med sig, tålas. Genom utred- ningens förslag på interimistiska beslut behöver handläggningen vid inte ta än vid ERK:s prövning. Inte heller behöver kostnaderna för det allmänna eller ens den enskilde näringsidkaren öka nämnvärt för att prövar en talan. Den ökade tillströmningen av mål till Marknads- domstolen eller, i princip, vid prövning av utdömande av viten får anses bli begränsad och arbetsbördan med befintlig personal. I fråga om den enskilde så har Marknads- domstolen möjlighet att avgöra, såväl interimistiskt som slutligt, ett mål utan muntlig förhandling och med beaktande av den utredning som kan antas förekomma är det snarare så att målen kommer kunna avgöras i stor utsträckning enbart på handlingarna. Därutöver kommer möjligheten finnas för Konsumentombuds- mannen att meddela förelägganden om förbud som, om de god- känns, utesluter en domstolsprocess kring utverkandet av själva förbudet. Sammantaget har således ovan angivna fördelar med inte motsvarande nackdelar i den föreslagna lagen. Inte heller utifrån det föreliggande förslaget kan det därför anses att ett lagreglerat förbud utgör en nackdel i förhållande till nuvarande ordning med . Rådet bör därför inte ha det huvudsakliga ansvaret för att en god etisk standard upprätthålls på området. Vid införandet av lagen om otillbörlig marknadsföring förordade departementschefen att sådant åliggande i stället skulle tillkomma samhället och att normbildningen bör vara en uppgift för offentliga organ (prop. 1970:57 s. 161). Andra fördelar med lagförslaget är den samhällsmarkering en lag i sig utgör för påverkan av attityder och värderingar för att främja jämställdheten mellan könen. Därutöver medför en lag att en legaldefinition av könsdiskriminerande reklam etableras, som i sig utgör en samhällsnorm till ledning inte bara för berörda inom det sakområde i vilket den förekommer utan också som påverkansfaktor inom andra samhällsområden och strukturer. Främjandet av jämställdhet mellan könen är ett gemensamt ansvar för hela samhället som inte kan ske uppdelat inom skilda ämnes- områden, organ eller intressegrupper med liten eller ingen sam- verkan däremellan. har inte som syfte att främja jämställd- heten och inte heller näringslivet har den uppgiften. Det är genom politiska beslut i form av tvingande lagstiftning som de demokra- tiskt satta målen kan och bör uppnås. Lagförslaget förutser att förbud vid vite används när reklam har könsdiskriminerande utformning. En sanktion av sådant slag har ett egenvärde för att motverka kränkning av kvinnor och män i reklam utifrån de hänseenden som föreslås i lagen. Hotet om att en sanktion kan följa om reklam strider mot ett lagförbud är preven- tivt och kan avhålla näringsidkare att använda sådan reklam. Enligt utredningens mening är en lagreglerad sanktion av detta slag av avgörande betydelse för att komma åt reklam med könsdiskrimi- nerande utformning och den utgör i sig tillräckligt skäl för att lagreglering som alternativ till självsanering är att föredra. Sammantaget anser utredningen att redovisningen ovan visar att en lagreglering av könsdiskriminerande reklam enligt förslaget domineras av fördelar. Den föreslagna lagen kan motverka reklam med könsdiskriminerande utformning som den främjar jämställdhet mellan könen. Lagförslaget är dessutom enligt utred- ningen ett bättre alternativ än självsanering i den form som den bedrivs av eller annan motsvarande ordning upprättad av andra än det allmänna. Utredningens bedömning: Den nya lagstiftningen och övriga förslag kan förväntas ha betydelse för jämställdheten mellan kvinnor och män. En något ökad resursåtgång hos vissa myndig- heter och hos domstolarna kan förväntas. I övrigt bör förslagen inte få några nämnvärda statsfinansiella konsekvenser. Inte heller för företag förväntas förslagen få några större ekonomiska konsekvenser. Utredningens förslag bedöms inte ha några konsekvenser för den kommunala självstyrelsen, för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet, för sysselsättning och offentlig service i olika delar av landet eller för möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen. För kommittéers och särskilda utredares arbete gäller bestäm- melserna i kommittéförordningen (1998:1474). I 14 § anges att om förslagen i ett betänkande påverkar kost- naderna eller intäkterna för staten, kommuner, landsting, företag eller andra enskilda, ska en beräkning av dessa konsekvenser redo- visas i betänkandet. Om förslagen innebär samhällsekonomiska konsekvenser i övrigt ska dessa redovisas. När det gäller kostnads- ökningar och intäktsminskningar för staten, kommuner eller landsting ska kommittén föreslå en finansiering. Vidare följer av 15 § att om förslagen i ett betänkande har betydelse för den kommunala självstyrelsen, ska konsekvenserna i det avseendet anges i betänkandet. Detsamma gäller när ett förslag har betydelse för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet, för sysselsättning och offentlig service i olika delar av landet, för små företags arbetsförutsättningar, konkurrensförmåga eller villkor i övrigt i förhållande till större företags, för jämställd- heten mellan kvinnor och män eller för möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen. I denna utrednings direktiv anges att utredningen ska samråda med avseende redovisningen av för- slagens konsekvenser för företag. För det allmänna uppkommer kostnader för nya myndighets- uppgifter och tillsyn över lagens efterlevnad. Nya myndighets- uppgifter kan leda till ökade kostnader i den mån man inte minskar annat. Insatser kommer att krävas främst av och . Riktlinjer och föreskrifter kommer att behöva gås igenom. Insatser kommer också att krävas av och för att se över behov av utbildning i medie- kritisk kompetens. Sammantaget gör utredningen den bedöm- ningen att förslagen i vart fall inledningsvis kan föra med sig ett ökat resursbehov, som dock bör kunna tillgodoses genom om- prioritering i den egna verksamheten. För att lägga fast praxis på området kan det sannolikt också bli nödvändigt att driver fall till domstol. Detta innebär att rättssystemet kommer att få en viss ökning i arbetsbördan. I övrigt kan utredningen inte se att lagförslagen leder till några nämnvärda kostnadsökningar för det allmänna. Konsekvenser för företag inklusive små företags villkor Initialt kan den nya lagstiftningen komma att medföra vissa kostnader för utbildningsinsatser inom företagen. Rimligen ökar det vidare vaksamheten i näringen. Dessa kostnader kan dock bedömas inte bli annat än marginella. Eftersom det finns motsvarande normer som de i förevarande utredning före- slagna i form av frivilliga branschnormer för god marknadsföring, torde utredningsförslaget därmed inte innebära några stora kostnader. Förslagen innebär inte någon avsevärd förändring i sak för företagen. Jämställdhet mellan kvinnor och män