sou · GWB3124 · 2008-12-15 00:00:00 — Under alla omständigheter skall dessa inskränkningar tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt (se, för ett liknande resonemang, domarna i de ovannämnda målen , punkt 37, och Gambelli m.fl., punkterna 64 och 65, samt dom av i mål C-42/02, , 2003, s. I-13519, punkt 25). behandlade sedan frågan om kravet på koncession. gjorde i denna del åtskillnad mellan å ena sidan begränsningar av koncessionerna som bygger på målet att minska spelmöjligheterna och å andra sidan målet att bekämpa kriminalitet. När det gäller målet att begränsa spelmöjligheterna framgår det enligt praxis att även om begränsningarna av antalet aktörer i princip kan motiveras, ska dessa begränsningar i vilket fall som helst tjäna syftet att verkligen minska spelmöjligheterna och att begränsa verksamheten på detta område på ett sammanhängande och systematiskt sätt. När det gäller målet att bekämpa kriminalitet anförde EG- domstolen följande. 55.Det är nämligen den andra typen av mål, det vill säga målet att förhindra att hasardspelsverksamhet används i bedrägliga eller brotts- liga syften genom att styra in den i banor som är möjliga att kontrollera, som såväl Corte suprema di cassazione som den italienska regeringen i sitt yttrande till domstolen har angett vara det verkliga syftet med den italienska lagstiftning som är aktuell i målen vid de nationella dom- stolarna. Med detta perspektiv kan en kontrollerad expansiv politik på området för hasardspel vara helt i överensstämmelse med målet att locka över spelare som ägnar sig åt förbjuden och dold spel- och vadhållningsverksamhet till tillåten och reglerad verksamhet. Som särskilt den belgiska och den franska regeringen har påpekat kan detta mål endast uppnås om de lagliga aktörerna utgör ett trovärdigt, men attraktivt, alternativ till förbjuden verksamhet. Detta kan i sig innebära att tillhandahålla ett omfattande spelsortiment, att göra reklam i viss omfattning och att använda ny distributionsteknik. 56.Den italienska regeringen har för övrigt åberopat faktiska omständlig- heter, som till exempel en utredning från italienska senatens sjätte ständiga utskott (finans- och skatteutskottet) om spel- och vad- hållningssektorn. I denna utredning blev slutsatsen att förbjuden och dold spel- och vadhållningsverksamhet utgör ett betydande problem i som en utvidgning av den tillåtna och reglerade verksamheten skulle kunna avhjälpa. Enligt samma utredning härrör hälften av den samlade omsättningen av hasardspelsverksamheten i från den illegala verksamheten. I utredningen bedömdes vidare att det skulle vara möjligt att genom en utvidgning av den enligt lag tillåtna spel- och vadhållningsverksamheten återta en del av omsättningen av den illegala verksamheten. Det belopp som härigenom skulle kunna återtas är minst lika stort som det belopp som den enligt lag tillåtna verksamheten omsätter. 57.Domstolen konstaterar att ett koncessionssystem under dessa omständigheter i själva verket kan utgöra en effektiv mekanism som gör det möjligt att kontrollera de aktörer som är verksamma inom området för hasardspel för att förhindra att de använder sin verk- samhet i bedrägliga eller brottsliga syften. Den har däremot inte till- gång till tillräckliga uppgifter om de faktiska omständigheterna för att bedöma begränsningen av det totala antalet koncessioner som sådan mot bakgrund av de krav som följer av gemenskapsrätten. Sammanfattningsvis kan följande anföras om praxis Genomgången av domar i lotterimålen visar att en fast praxis har utvecklats. Denna praxis ger som framgått medlems- staterna ett stort utrymme att bestämma mål och medel för sin politik och därmed vad som behövs för att skydda spelarna. Som framgått av praxisen ska dock det nationella utrymmet fylla de krav som satt upp. Dessa krav har efter Läärä-målet överlämnat till de nationella domstolarna att pröva. har i sin praxis särskilt framhållit spel om pengars mycket speciella beskaffenhet vilket tillåter medlems- staterna att införa omfattande restriktioner på ett sätt som inte gäller inom EG-rätten i övrigt. har som framgått tillerkänt medlemsstaterna ett skönsmässigt utrymme att bestämma den metod och nivå man vill lägga sin spelreglering på. Att en stat har valt en reglering innebär således inte enligt praxis att en annan stat med en annan reglering inte fyller kravet på nödvändig och proportionerlig. Den metod och den nivå en stat väljer måste vara i överens- stämmelse med EG-rätten. EG-rättens krav på en nationell reglering är att den är motiveras med tvingande hänsyn av allmänintresse och säker- ställa förverkligandet av dessa målsättningar på så sätt att inskränk- ningarna bidrar till att begränsa vadhållningsverksamheten på ett sammanhängande och systematiskt sätt, och nödvändig och proportionerlig. I Direktiven anges att en särskild analys bör göras av dom meddelad av (mål E-1/06). Vad gällde målet? Parter i målet var EFTA:s övervakningsmyndighet mot . Frågan i målet gällde om en lagändring i som introdu- cerade ett monopol för det statsägda bolag för spelautomater var i strid med artikel 31 och 36 i EES avtalet. Artiklarna 31 och 36 i är motsvarande bestämmelser som återfinns i artikel 43 (etableringsrätten) och artikel 49 (fri rörlighet vad gäller tjänster) i EG-fördraget. Genom lagändringar introducerade ett nytt mono- pol på anordnande av spel på spelautomater. Enligt tidigare gällande lag i kunde företag och privatpersoner som arrangerade spel på spelautomater på uppdrag av ideella organisationer få tillstånd till automatspel. hade 138 olika företag ca 15 800 spel- automater med bruttoomsättning på . Lagändringen innebar att en ensamrätt tillskapades för Norskt Tipping, som är ett av den helägt bolag. Vad hade parterna för argument för sin respektive talan? EFTA:s övervakningsmyndighet hade tre huvudargument för sin talan: 1.att lagändringen hade i vart fall delvis ekonomiska syften, 2.att lagändringen misslyckades med att ge uttryck för en syste- matisk och sammanhängande förhållande till spel och 3.att lagändringen inte var i överensstämmelse med principen om proportionalitet. bestred alla tre argumentet. konstaterade inledningsvis i domskälen (p.25) att frågan i målet gällde om den norska regleringen av spel- automater var i överensstämmes med . Domstolen konstaterade vidare att allt spel om pengar (all games of chance) är ekonomisk verksamhet som faller inom . Domstolen konstaterade vidare att det inte var stridigt i målet att den nya norska regleringen av spelautomater var en inskränk- ning av den fria rörligheten och den fria etableringsrätten samt att den nya lagstiftningen var icke-diskriminerande. Frågan i målet var enligt domstolen om den norska lagen kunde rättfärdigas på objektiva grunder. Domstolen inledde med att hän- visa till dom Placania (p. 47–48) enligt följande. 47.I detta sammanhang kan de moraliska, religiösa eller kulturella särdrag samt de moraliskt och ekonomiskt skadliga följder för den enskilde och samhället som omgärdar spel och vadhållning vara omständ- ligheter som motiverar att de nationella myndigheterna ges ett till- räckligt utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att fast- ställa vad som krävs för att skydda konsumenterna och ordningen i samhället (domen i det ovannämnda målet Gambelli m.fl., punkt 63). 48.Även om medlemsstaterna är fria att fastställa målsättningarna för sin politik i fråga om hasardspel och, vid behov, exakt fastställa den eftersträvade skyddsnivån, skall de inskränkningar som föreskrivs likaväl uppfylla de krav på proportionalitet som följer av domstolens rättspraxis. Domstolen prövade därefter saken i tre delar: 1.legala syften med lagen, 2.systematisk och sammanhållande, och Domstolen anförde inledningsvis att den stat som är ansvarig för inskränkningar av de grundläggande friheterna har att visa att åtgärderna kan rättfärdigas. Domstolen anförde vidare att allt underlag vari lagens avsikt kunde härledas kunde tas i beaktande men att regeringsförslaget och riksdagsbehandlingen är mer avgörande än tidigare utkast eller förslag. Domstolen anförde vidare att inom området spel om pengar anfört att medlemsstaternas skäl (policy justification grounds) ska sammanvägas som helhet. Efter hänvisning till domar Zenatti och Gambelli konstaterade domstolen att begränsning av inkomster till de sociala och humanitär ändamål inte var huvudskälet till den norska lagändringen utan endast en konsekvens av förslaget. Domstolen avslog grunden att lagen byggde på ekonomiska syften. Domstolen övergick sedan att pröva frågan om kravet på att lagen ärsystematisk och sammanhållande för att begränsa spelet. För att vara motiverad (justified) måste enligt domstolen rätten att ge Norsk Tipping ensamrätt för spel på spelautomater vara ändamålsenligt för att uppnå de syften som eftersträvas. Motparten hävdade i domstolen att den norska regleringen var inkonsekvent då Norsk Tipping genom en intensiv marknadsföring och genom att öppna upp för ny spel av Norsk Tipping och Norsk Rikstoto. Domstolen anförde att begräsningar baserade på tvingande hänsyn av allmänintresse måste vara systematisk och samman- hållande med liknande åtgärder som redan vidtagits. Domstolen pekade på att vad gäller området spel om pengar har specificera detta genom att restriktioner måste vara ändamålsenliga för att uppnå syftena genom att de begränsar spelmöjligheterna på ett systematiskt och sammanhängande sätt. Domstolen anförde vidare att vid prövning av kravet på syste- matisk och sammanhållande i den nya lagen är det mot bakgrund av syftet att bekämpa spelberoende av vikt att se på spel som är likvärdiga att skapa spelberoende. Efter genomgång av olika spels farlighetsgrad vad gäller spel- beroende kom domstolen fram till att andra spel av norsk tippning, exempelvis oddset inte var på en jämförbar skala. Domstolen slut- sats var att marknadsföring och utveckling av andra spel inte var relevant när man undersökte kravet på systematiskt och samman- hållande av den prövade lagstiftningen Domstolen fanns att lagändringen var ändamålsenlig. Domstolen konstaterade att de prövade åtgärderna inte fick gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade målet. Domstolen hänvisade till dom Läärä (punkt 39) att vad gäller frågan huruvida det var att föredra att man antog regler vilka berörda aktörer har att följa istället för att ha exklusiva rättigheter faller denna fråga inom medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning, dock att det alternativet som väljs inte får förefalla oproportionerligt med hänsyn till det eftersträvade målet. Vad först gäller syftet att bekämpa brott konstaterade dom- stolen att den inte lyckats visa att bekämpandet av penningtvätt och bedrägeri skulle vara mer effektivt i ett monopol. Domstolen konstaterade sedan att de allmänna intressen som en nationell lagstiftning ska fylla, ska övervägas som helhet. Dom- stolen använde sedan formuleringarna it is reasonable to assume att en monopoloperatör under tillsyn av en effektiv myndighet vill lägga större ansvar på att bekämpa spelmissbruk än kommersiella operatörer. Vidare anförde domstolen att det var plausible to assume att det är enklare att kontrollera och ge direktiv i ett helägt statliga bolag. Genom sitt ägande kan staten agera mer effektivt mot ett statligt bolag än bara genom lagar, förordningar och tillsyn. Domstolens slutsats blev att den tillräckligt visat att ensamrätt synes vara mer effektivt för att uppnå lagens syften. domslut blev att domstolen ogillade EFTA:s övervakningsmyndighets talan. Domstolen fann att den norska lag- ändringen med införande av ett monopol för spelautomater var i överensstämmelse med prövade bestämmelser i . Sammanfattningsvis kan följande sägas om dom I alla relevanta delar hänvisar till den praxis som utvecklats i . Domstolen konstaterade vidare att de legitima syftena ska prövas som en helhet. En viktig fråga i EFTA-domen är hur domstolen gjorde pro- portionalitetsbedömningen. Som framgått av genomgången av domen konstaterar domstolen – med hänvisning till Läärä – att det faller inom den skönsmässiga bedömningen för en stat att besluta om ensamrättssystem eller licenssystem, så länge det inte framstår som oproportionerligt. Vidare anför att de allmänna syfte som lagen bygger på måste beaktas i sin helhet. Domstolen använder sedan formuleringarna it is reasonable to assume och it is plausible to assume vid proportionalitetsbedömningen. Slutsatsen blir att gör en begränsad proport- ionalitetsbedömning mot bakgrund av det nationella handlings- utrymmet som EG-rätten gett staterna. Vid en analys av frågan om svensk spelreglering och EG-rätt är givetvis de rättsprocesser som förevarit vid svenska domstolar av avgörande betydelse för att kunna bedöma frågan. Redan inled- ningsvis kan nämnas att i lotterimål vid svenska domstolar – både allmänna som förvaltningsdomstolar – är invändningar som bygger på EG-rätten vanligt förekommande. Det kan konstateras att samtliga svenska domstolar som prövar frågan har funnit att lotterilagen är i överensstämmelse med EG-rätten. Det kan nämnas att i beslut i mål Ö 2908-06 beslutat ge tillstånd till ett lotterimåls prövning i hovrätten. Spel- utredningen återkommer nedan till detta beslut. Den vägledande domen gällande den svenska spelreglering och dess överensstämmelse med EG-rätten är Regeringsrättens dom (RÅ 2004 ref. 95). Då domen prövade hela frågan om den svenska spelregleringens överensstämmelse med EG-rätten har den avgörande betydelse för frågan, varför en utför- lig redovisning av domen kommer att göras nedan. Vidare prövade Regeringsrätten ytterligare ett lotterimål där frågan gällde om en s.k. banner på Internet med länk till ett utländskt vad- hållningsföretag utgör främjande enligt 38 § lotterilagen. Regerings- rätten fann i domen att en s.k. banner med en sådan länk är ett främjande i enlighet med lotterilagen. RÅ 2004 ref. 95 Förutsättningarna i målet var att Lotteriinspektionen med stöd av 38 § lotterilagen beslutat förelägga Wermdö krog AB att vid vite upphöra med förmedling av spel till ett brittiskt spelbolag. Bolaget invände att den svenska lotterilagen, bl.a. 38 §, var i strid med EG- rättens regler om fri rörlighet för tjänster och att inspektionens beslut därför inte var lagligen grundat. Regeringsrätten konstaterade inledningsvis att lotterilagen i prin- cip reglerar alla typer av spel och att lagen som huvudregel före- skriver att lotterier endast får anordnas efter tillstånd. Huvudfrågan i målet var om vitesföreläggandet med stöd av 38 § var i strid med EG-rätten och därmed skulle undanröjas. Regerings- rätten konstaterade att 38 § liksom den svenska lotterilagen i stort svårligen kan var förenlig med EG-fördragets regler om fri rörlig- het (artikel 49) och etableringsfriheten (artikel 43). Frågan i målet var om inskränkningarna i de nämnda friheterna av särskild skäl ändå kunde godtas. Regeringsrätten konstaterade att redan fördraget öppnar vissa möjligheter att göra avsteg från de grundläggande bestämmelserna (artiklarna 45, 46 och 55) men att mer långgående undantag på grund av tvingande allmänintressen framkommer i praxis. Av särskild betydelse, anförde Regeringsrätten, är vad som uttalats i domar från där domstolen uppställt vissa kriterier för att nationella lotteribestämmelser ska kunna accepteras, trots att de konstateras vara oförenliga med de nämnda grundläggande bestämmelserna. Här hänvisade Regeringsrätten till målen , Läärä, Zenatti och Gambelli. Regeringsrätten konstaterade sedan att av de nämnda domarna från kan inledningsvis några mera allmänna slutsatser dras, som är av grundläggande betydelse. Regeringsrätten prövade först frågan om att begära förhands- avgörande som bolaget begärt i målet och anförde följande. /En sådan är att något utrymme för att begära förhandsavgörande mot bakgrund av existerande praxis knappast föreligger. EG-dom- stolen har tämligen tydligt gjort klart, att några ytterligare pre- ciseringar i ett mål som det nu förevarande inte behövs på gemen- skapsnivå, utan att det ankommer på den nationella domstolen att med tillämpning av angivna kriterier avgöra, om det inhemska lotteri- systemet kan godtas. Det hindrar naturligtvis inte att kan komma att detaljgranska en medlemsstats spelreglering, men då i anledning av en fördragsbrottstalan. Då Regeringsrätten i domen prövar hela den svenska lotteri- regleringens överensstämmelse med EG-rätten refereras Regerings- rättens domskäl i enlighet med följande. En annan grundläggande omständighet är klara mar- kering av lotteriverksamhetens "mycket speciella beskaffenhet", vilket motiverar att det införs restriktioner, som inte skulle ha accepterats vad gäller andra typer av ekonomisk aktivitet (se punkt 59). Man kan enligt domstolen inte bortse från de moraliska, religiösa eller kulturella betänkligheter som finns i samtliga medlemsstater när det gäller lotterier liksom andra typer av spel om pengar. Medlemsstaterna tenderar allmänt att begränsa och till och med förbjuda spel om pengar och att förhindra att spelandet blir en inkomstkälla för enskilda. Domstolen påpekar även att lotterier - mot bakgrund av de betydande belopp som kan inkasseras och de vinster spelarna kan erhålla – innebär stora risker för brott och bedrägerier. Lotterierna utgör dess- utom ett incitament till utgifter, som kan få skadliga konsekvenser för både enskilda och samhället. Vidare är det enligt domstolen inte utan betydelse, att lotterierna på ett avgörande sätt kan bidra till finansieringen av ideella eller allmännyttiga verksamheter såsom socialt arbete, välgörenhetsarbete, idrott eller kultur. (Se punkt 60, Läärä punkt 13 och Zenatti punkt 14.) Dessa speciella förhållanden rättfärdigar enligt att de nationella myndigheterna ges ett tillräckligt utrymme för sköns- mässiga bedömningar, när det gäller att fastställa vad som krävs för att skydda spelarna och – mera allmänt, med beaktande av varje medlems- stats sociala och kulturella särart – för att bevara ordningen i samhället, både vad gäller sättet att anordna lotterier, insatsernas storlek och användningen av de intäkter de genererar. Under dessa omständigheter är det deras sak att bedöma, om det finns anledning att helt eller delvis förbjuda verksamheter av detta slag eller endast begränsa dem och i detta syfte föreskriva mer eller mindre strikta kontrollåtgärder. (Se punkt 61, Läärä punkterna 14 och 35, Zenatti punkterna 15 och 33 samt Gambelli punkt 63.) Under förutsättning att den nationella lagstiftningen bärs upp av sådana legitima syften som framgått av det sagda – och vilka skall beaktas sammantagna (punkt 58, Läärä punkt 33, Zenatti punkt 31) – har alltså medlemsstaterna utomordentligt stor frihet att välja medlen för att uppnå målen. accepterar i princip även så drastiska metoder som totalförbud mot denna typ av eko- nomisk verksamhet och tillskapande av monopol. Att en medlemsstat väljer att i och för sig tillåta lotteriverksamhet men underkastar den krav på tillstånd, som kan reserveras för en enda eller ett begränsat antal aktörer på marknaden, är inte ett tecken på att syftet skulle vara ett annat än att uppnå de mål som domstolen ansett godtagbara; om vissa organisationer ges särskilda eller exklusiva rättigheter, medför detta den fördelen att avkastningen kan användas för allmännyttiga ändamål, att spelbegäret och spelverksamheten kanaliseras till en begränsad krets och att risken för att verksamheten används för bedrägerier och andra brott minskar (se Läärä punkt 37 och Zenatti punkt 35). Medlemsstaternas möjligheter att på spelområdet avvika från fördragsbestämmelserna är dock inte obegränsade. Vid sidan av vad som framgått av det föregående – och den grundläggande förutsätt- ningen, att den nationella lagstiftningen inte får vara diskriminerande eller tillämpas på ett diskriminerande sätt – kan de av formulerade restriktionerna sägas vara koncentrerade till frågan, om de av en medlemsstat i det uppgivna syftet att tillgodose ett tvingande allmänintresse vidtagna åtgärderna verkligen är ägnade att säkerställa förverkligandet av denna målsättning och om de är nödvändiga och proportionerliga. Frågan om det reella syftet är central. Mera konkret gäller pro- blemet, om medlemsstaternas restriktiva politik på området verkligen har till huvudsakligt ändamål att skydda de nämnda godtagna enskilda och allmänna intressena och inte främst syftar till att styra över intäkterna av verksamheten till staten. Man kan enligt inte bortse från att lotterier och andra spel om pengar på ett avgörande sätt kan bidra till finansieringen av ideella eller allmännyttiga verksamheter, men ett sådant skäl kan inte i sig rättfärdiga en inskränkning i de fördragsstadgade friheterna utan får endast utgöra en accessorisk positiv konsekvens (punkt 60, Zenatti punkt 36, Gambelli punkt 62). Då medlemsstaterna naturligtvis gärna motiverar sin lotterilagstiftning med nödvändigheten av att skydda konsumenterna och ordningen i samhället, åligger det den nationella domstolen att kontrollera, att regleringen med hänsyn till dess konkreta tillämpning verkligen tjänar dessa syften (Zenatti punkt 37). Reglerna skall vara ägnade att minska spelmöjligheterna och bidra till att begränsa verk- samheten på ett sammanhängande och systematiskt sätt, och myndig- heterna i en medlemsstat får inte i syfte att stärka statskassan upp- muntra till ökat spelande (se Zenatti punkt 36 och Gambelli punkterna 67–69). Proportionalitetskriteriet synes, i ljuset av ovan redovisade uttalanden om medlemsstaternas frihet att välja nivå och metod för det skydd man vill ge de intressen som av domstolen ansetts legitima, spela en mindre framträdande roll. Den omständigheten, att en medlemsstat valt en annan skyddsnivå än en annan medlemsstat, påverkar inte bedömningen av om de bestämmelser som har antagits på området är nödvändiga och proportionerliga. Bestämmelserna skall endast bedömas med hänsyn till de ändamål som eftersträvas och den skyddsnivå som de avses säkerställa (Läärä punkt 36, Zenatti punkt 34). Står alternativa lösningar till buds, faller det inom medlemsstatens utrymme för skönsmässig bedömning att träffa valet, dock med för- behåll för att det alternativ som väljs inte "förefaller" eller "framstår som" oproportionerligt med hänsyn till det eftersträvade målet (Läärä punkt 39, Gambelli punkt 75). Beträffande det svenska systemets och särskilt det s.k. främjande- förbudets förenlighet med redovisade gemenskapsrättsliga principer gör Regeringsrätten följande bedömning. Vad först gäller det grundläggande förbudet mot diskriminering på grund av nationalitet kan konstateras att 38 § lotterilagen – även om stadgandet getts en olycklig utformning – inte innefattar någon sådan negativ särbehandling, utan att förbudet gäller främjande av alla, svenska som utländska, lotterier till vilka tillstånd inte lämnats (se prop. 1998/99:29 s. 11 f.). Det står också klart, att de uppgivna huvudsyftena med den svenska lotteriregleringen ligger helt i linje med vad EG-dom- stolen angett som godtagbara skäl för att avsteg från friheten att tillhandahålla tjänster och etableringsfriheten skall kunna komma i fråga. Inte heller strider det mot EG-rätten att tillämpa ett system med generellt tillståndskrav och att i realiteten reservera marknaden för ett fåtal aktörer. Att en sådan ordning för att fungera måste kunna – på sätt som skett – kombineras med ett förbud att främja otillåten lotteri- verksamhet förefaller givet. Under förutsättning att ändamålet med den svenska ordningen verkligen är det angivna, kan lagstiftaren inte heller av proportionalitetsskäl anses tvingad att välja en mindre restriktiv modell. Under samma förutsättning kan det absoluta tillståndskravet med därtill kopplade kontrollmekanismer naturligtvis också sägas bidra till att begränsa spelverksamheten på ett "sammanhängande och syste- matiskt sätt".