sou · GVB326 · 2008-01-01 00:00:00 — 23TP i tvistemål, Promemoria V, från arbetsgrupp för processrättsliga frågor, 2003:4, s. 26. Överväganden angående ett alternativt tvistemålsförfarande Det bör finnas utrymme för flexibilitet inom vissa givna ra- mar. Huvuddragen i förfarandet bör anges i lagen. Frivilligheten konstitueras genom ett i förväg träffat tvist- lösningsavtal eller genom att svaranden lämnar sitt samtycke sedan tvisten inletts. När förfarandet har inletts bör det inte vara möjligt för en part att dra sig ur. En viktig utgångspunkt för det alternativa förfarandet är att det skall vara snabbt. Ordet snabbt får emellertid inget närmare in- nehåll om man inte har något jämförelsematerial att utgå ifrån. Det ligger då närmast till hands att jämföra med handläggning enligt . Som har framgått kan en tvistemålspro- cess som handläggs enligt ta i anspråk. Orsaker till att processen enligt ofta tar Om man vill åstadkomma ett alternativt förfarande som skall vara präglat av snabbhet finns det anledning att titta närmare på vilka faktorer som gör att den ordinära tvistemålsprocessen ofta tar . Den följande genomgången gör inte anspråk på att vara full- ständig utan sker endast i syfte att peka på några av de faktorer som påverkar handläggningstiden. Arbetsbelastningen för domare är ofta hög. Brottmål, familjemål och vissa ärenden är av förturskaraktär och måste prioriteras i arbetet. I en ansträngd arbetssituation kanske domaren inte anser sig ha tid att lägga ner det arbete som krävs för att driva ett tvistemål framåt. I stället förekommer det att skrifter skickas fram och tillbaka utan att handläggningen av målet aktivt förs framåt. Motsvarande tendens finns också bland advokater. Det är inte ovanligt att ombud begär anstånd med att komma in med skrifter eller annat material med hög arbetsbelastning som moti- vering. Sådana anstånd beviljas ofta. Att handläggningen av ett mål tar tid kan ibland ligga i svaran- dens intresse. Han eller hon kanske vill fördröja handläggningen i syfte att uppskjuta ett verkställbart avgörande. SOU 2007:26 Överväganden angående ett alternativt tvistemålsförfarande således att svaranden medvetet gör sig otillgänglig eller obstruerar på annat sätt. kan det ta åtskillig tid att nå svaranden för delgivning. När målet väl är klart för huvudförhandling kan svaran- den försöka få rätten att ställa in förhandlingen och därmed skjuta upp avgörandet. Förhandlingar kan också ställas in av andra anledningar. Om ett vittne t.ex. är bortrest eller sjukt innebär det ofta att hela förhand- lingen måste ställas in och uppskjutas till annan dag. Detta hänger samman med principerna om muntlighet, omedelbarhet och kon- centration, på vilka i huvudsak bygger. Muntlig- hetsprincipen innebär att processmaterialet skall läggas fram munt- ligen och inte skriftligen. Det råder ett förbud för part att läsa upp en skriftlig inlaga. Ett vittne får vid förhör i princip inte hänvisa till en skriftlig berättelse och det är i huvudsak förbjudet att som bevis åberopa skriftliga berättelser som tillkommit utom rätta med an- ledning av en redan inledd eller förestående rättegång.TPF24FPT Av omedelbarhetsprincipen följer att, om huvudförhandling hålls, domen får grundas endast på vad som förekommit vid förhandlingen. Endast de domare som varit med om hela förhandlingen får delta i avgörandet. En förutsättning för muntlighet och omedelbarhet är att koncentrationsprincipen tillämpas. Den innebär att den processuella verksamheten så långt möjligt skall försiggå utan uppehåll och tidsförlust. En huvudförhandling skall i princip fortgå i ett sammanhang. För att det skall få göras uppehåll i en huvudförhandling krävs att vissa särskilt angivna förutsättningar är uppfyllda. Tillsammans anses dessa principer ge den bästa garantin för en fri bevisvärdering och de bästa förutsättningarna för riktiga avgöranden.TPF25FPT Principerna har mjukats upp något genom de reformer av som genomförts , framför allt i syfte att effektivisera processen i såväl tids- som kostnadshänseende. De genomsyrar dock fortfarande processen enligt . En annan orsak till att tvistemålsprocessen tar tid är möjligheten att överklaga. Att ett mål skall handläggas i flera instanser innebär givetvis att det tar , även i de fall där det krävs prövnings- tillstånd för att hovrätten skall pröva målet. Det finns visserligen en möjlighet för parterna att avtala bort rätten att överklaga. Denna möjlighet utnyttjas dock inte särskilt ofta. 24TP PT En kraftig uppmjukning av förbudet såvitt gäller tvistemål kommer att ske när ändringarna i prop. 2004/05:131 träder i kraft. 25TP PT Se bl.a. prop. 2004/05:131 s. 81. Överväganden angående ett alternativt tvistemålsförfarande Hur kan det alternativa förfarandet göras snabbare? Många av de faktorer som gör att handläggningen av ett mål kan ta hänger samman med kravet på att processen skall vara rättssäker. Som tidigare nämnts anses t.ex. principerna om munt- lighet, omedelbarhet och koncentration ge den bästa garantin för en fri bevisvärdering och de bästa förutsättningarna för riktiga av- göranden. Det finns emellertid exempel på förfaranden där principerna om muntlighet, omedelbarhet och koncentration inte gäller. Så är fallet t.ex. i förvaltningsprocessen och vid handläggning enligt ärendela- gen. Ett sammanträde enligt förvaltningsprocesslagen eller ärende- lagen syftar således inte till att åstadkomma ett fullständigt be- slutsunderlag utan endast till att komplettera den i huvudsak skriftliga handläggningen på en eller flera punkter. Inte heller vid skiljeförfarande tillämpas principerna om muntlighet, omedelbar- het och koncentration. I ett alternativt förfarande måste intresset av att upprätthålla bästa tänkbara garantier för ett riktigt domstolsavgörande vägas mot intresset av att åstadkomma ett snabbt, effektivt och kost- nadsmässigt rimligt förfarande. För många kan snabbhet vara ett nog så viktigt mått på rättssäkerhet. Det kan förutsättas att de parter som väljer det alternativa förfarandet prioriterar snabbhet som en särskilt viktig faktor framför andra. För att åstadkomma den önskvärda snabbheten i förfarandet anser utredningen att det är nödvändigt att göra rimliga avsteg från principerna om muntlig- het, omedelbarhet och koncentration. För att minimera handläggningstiderna bör utrymmet för par- terna att fördröja processen minska. I det alternativa förfarandet bör det införas tidsfrister i syfte att garantera snabbheten i förfa- randet. Genom att välja det alternativa förfarandet får parterna an- ses ha åtagit sig en skyldighet att medverka till att målet snabbt kan drivas till ett avgörande. Det är viktigt att motsvarande krav ställs på rätten. Det alternativa förfarandets karaktär av snabbförfarande riskerar annars att tappa i trovärdighet. Lagen bör därför ange en tidsgräns inom vilken målet skall vara avgjort. Av utredningens direktiv följer att avgörandet i det alternativa förfarandet inte skall gå att överklaga. Även detta är en viktig del när det gäller att säkerställa förfarandets snabbhet. Överväganden angående ett alternativt tvistemålsförfarande En av ledstjärnorna för förfarandet skall enligt direktiven vara flexibilitet. Med ett flexibelt förfarande kan handläggningen av tvisten anpassas till de varierande förhållandena i varje enskild tvist. Även skiljeförfarandet karaktäriseras av flexibla handläggnings- möjligheter. Det överlämnas till skiljemännen att avgöra oreglerade förfarandefrågor på sätt de finner lämpligt. Skiljemännen skall dock följa vad parterna har bestämt om det inte finns något hinder mot det. Frågan om i vilken mån skiljemännen i avsaknad av andra reg- ler bör tillämpa regler analogt är omdiskuterad.TPF26FPT I förarbetena till lagen om skiljeförfarande poängteras dock att skiljemännen inte är bundna av principerna om muntlighet, ome- delbarhet och koncentration och att detta möjliggör en särskilt smidig handläggning, avpassad efter sakens beskaffenhet och par- ternas önskemål.TPF27FPT En annan parallell kan dras till den gamla småmålslagen.TPF28FPT Förfa- randet enligt småmålslagen var i princip fritt från tvingande form- föreskrifter. Domaren gavs stor frihet att utforma förfarandet efter vad som i det enskilda fallet framstod som lämpligt. Uppdelningen i förberedelse och huvudförhandling gällde inte och rätten var inte heller strikt bunden av principerna om muntlighet, omedelbarhet och koncentration. Småmålsförfarandets informella karaktär och domarens långtgående skyldighet till materiell processledning fick mycket kritik innan lagen infördes, särskilt från domarhåll. Enligt mattades dock mycket av kritiken av sedan lagen trätt i kraft och många domare uppfattade lagen som någon- ting positivt.TPF29FPT konstaterade emellertid också att seminarier klart hade visat svårigheten med att tillämpa flexibla processregler.TPF30FPT Ett förfarande utan fasta procedurregler ställer höga krav på do- maren. För att de möjligheter till en smidig och effektiv handlägg- ning som ett flexibelt förfarande erbjuder skall kunna utnyttjas fullt ut krävs idérikedom och kreativitet hos domaren. Det kan ofta vara lättare att se de gränser lägger fast än de möjligheter som ett flexibelt förfarande erbjuder. Om domare läg- ger ned alltför mycket tid och kraft på att hitta lösningar på proces- 26TP PT Se bl.a. , Skiljemannarätt, s. 306 ff och , Skiljeförfarande, s. 70 ff. 27TP PT SOU 1994:81 s. 68 och prop. 1998/99:35 s. 41. 28TP PT Lagen (1974:8) om rättegången i tvistemål om mindre värden. 29TP PT SOU 1982:26 s. 47. 30TP PT SOU 1982:26 s. 58. Överväganden angående ett alternativt tvistemålsförfarande suella frågor finns en risk för att snabbheten i förfarandet går förlo- rad. I ett flexibelt förfarande måste domaren också, på ett helt an- nat sätt än i en strikt regelstyrd process, förvissa sig om att par- terna är införstådda med förfarandet. Även om domaren kan göra detta sedan handläggningen av tvisten har påbörjats kan det vara svårt för parterna att på förhand förutse vad förfarandet egentligen innebär. Det kan i sin tur leda till att förfarandets attraktionskraft minskas. Utredningen anser mot bakgrund av det ovan sagda att huvud- dragen i det alternativa förfarandet bör anges i den särskilda lagen, till vägledning för rätten och för att öka förutsägbarheten för par- terna. Att det finns vissa regler som styr processen ökar även förut- sättningarna för en snabb handläggning. Det är emellertid viktigt att processen inte är så strikt regelstyrd att den inte kan anpassas efter parterna och tvistens natur. Här kommer principen om flexi- bilitet in. Det bör således finnas ett utrymme för att, inom vissa givna ramar, kunna anpassa handläggningen till de varierande för- hållandena i varje enskild tvist. Principen om flexibilitet bör också gälla för frågor om hur sam- manträden skall genomföras och hur bevisning skall läggas fram. I dessa frågor underlättas flexibiliteten genom att principerna om muntlighet, omedelbarhet och koncentration inte behöver iakttas. Sammanträden kan t.ex. hållas endast för behandling av enstaka frågor eller för upptagning av muntlig bevisning, allt efter vad som kan anses lämpligt i det enskilda fallet. Med flexibla regler om be- visning kan uppgifter från ett vittne läggas fram antingen muntli- gen eller skriftligen (se vidare avsnitt 10.9.4), vilket möjliggör en snabbare, billigare och smidigare process. Frivillighet är en annan ledstjärna för det alternativa förfarandet. Att förfarandet är frivilligt möjliggör avsteg från regler och underlättar därigenom för de övriga ledstjärnorna – snabbhet, partsinflytande och flexibilitet – att få genomslagskraft. Överväganden angående ett alternativt tvistemålsförfarande Frivilligheten bör begränsas till att gälla val av processform En grundläggande fråga när det gäller frivilligheten i förfarandet är om förfarandet skall vara helt och hållet frivilligt och innefatta en möjlighet för parterna att hoppa av under förfarandets gång. En sådan ordning ligger i linje med principen om frivillighet och partsinflytande men medför att en slutlig lösning av tvisten då ris- kerar att fördröjas ytterligare genom det alternativa förfarandet. Det kan inte heller uteslutas att en svarande accepterar det alterna- tiva förfarandet endast i syfte att förhala processen, för att sedan hoppa av innan tvisten nått ett avgörande. Det alternativa förfaran- det har då endast inneburit en tids anstånd för svaranden. Ett annat problem i anknytning härtill är frågan om rättegångs- kostnader. Enligt direktiven skall parterna stå sina egna rättegångs- kostnader i det alternativa förfarandet. Om en part drar sig ur har han eller hon dragit på motparten onödiga kostnader som denne inte kan få ersatta. Detta kan i sin tur göra att motparten känner sig tvungen att gå med på en ofördelaktig förlikning. Ett sätt att komma till rätta med de problem som ett helt och hållet frivilligt förfarande skulle medföra är att införa någon form av sanktion mot den som hoppar av förfarandet. Man kan t.ex. tänka sig att den som inte längre vill delta i det alternativa förfaran- det får betala motpartens rättegångskostnader. Nackdelen med en sådan lösning är att en obstruerande svarande ofta saknar betal- ningsmöjligheter. Sanktionen blir då i princip verkningslös. Enligt utredningens mening är den mest ändamålsenliga lös- ningen att begränsa frivilligheten till att gälla val av processform. När förfarandet väl har inletts bör det inte finnas någon möjlighet att hoppa av, såvida inte parterna är överens om det. Vid en jämfö- relse med t.ex. skiljeförfarande framstår lösningen som rimlig. Ett skiljeförfarande är frivilligt för parterna på det sättet att det förut- sätter ett avtal om att tvisten skall avgöras genom skiljeförfarande. När förfarandet väl har inletts finns emellertid ingen möjlighet att dra sig ur. En sådan ordning för det alternativa förfarandet står också i bäst samklang med syftet att skapa ett snabbt förfarande. Lösningen innebär att parterna är förhindrade att väcka talan enligt under ett pågående alternativt förfarande.TPF31FPT I sammanhanget kan nämnas att det för käranden givetvis alltid finns en möjlighet att återkalla talan. Frågan om vilka verkningar detta skall få behandlas i avsnitt 10.15. 31TP PT Se vidare avsnitt 10.20.2. Överväganden angående ett alternativt tvistemålsförfarande Tvistlösningsavtal för framtida tvister Eftersom förfarandet skall bygga på frivillighet måste svaranden samtycka till handläggningsformen för att en tvist skall kunna handläggas i det alternativa förfarandet. I en situation där en tvist redan har uppstått är det emellertid inte alltid så lätt för parterna att komma överens om hur tvisten skall lösas. För att det alterna- tiva förfarandet skall få avsedd genomslagskraft anser utredningen därför att man även bör kunna avtala i förväg om att använda pro- cessformen. Den vanligaste grunden för skiljeförfarande är just att parterna i ett avtalsförhållande har kommit överens om att eventu- ella framtida tvister i anledning av avtalet skall avgöras av skiljemän. Möjligheten att träffa avtal om hur en eventuell framtida tvist i anledning av ett visst rättsförhållande skall lösas hänger samman med parternas avtalsfrihet på området. Eftersom parterna fritt kan avtala om en lösning av en dispositiv tvist kan de också avtala om att lämna över tvistlösningen till någon utomstående. I allmänhet har ett avtal om hur en tvist skall lösas inte någon processuell ver- kan och utgör alltså inte hinder mot att inleda rättegång angående tvisten. Enligt en allmän princip anses processuella överenskom- melser nämligen som regel vara ogiltiga.TPF32FPT Det finns dock lagstad- gade undantag från denna princip. Ett exempel på detta är skilje- förfarandet, som därmed kan sägas ha utpekats som ett till domstol likvärdigt tvistlösningsalternativ. Det alternativa förfarandet skall som redan nämnts kunna an- vändas för dispositiva tvister. Grunden för förfarandet kan alltså sägas vara parternas avtalsfrihet. Det finns enligt utredningens be- dömning inte anledning att begränsa parternas möjlighet att avtala om tvistlösningsmetod i förhållande till vad som gäller vid skilje- förfarande. Som tidigare framgått anser utredningen att det alter- förfarandet skall vara utformat så att det uppfyller de krav på en rättvis rättegång som följer av artikel 6 i . Det finns därför enligt utredningens mening inget hinder mot att möjliggöra för parter att träffa avtal om att tvister i anledning av ett visst rättsförhållande skall avgöras i det alternativa förfarandet. Nå- gon särskild form för ett sådant avtal skall inte krävas. Träffar parterna ett sådant avtal innan tvisten har uppkommit är det dock viktigt att avtalet konkretiseras till ett visst rättsförhål- 32TP PT Se NJA II 1943 s. 611 f, Fitger 49:7 och vidare , Från statlig till privat rätt- skipning – reflexioner över frågan om avsägelse av rätten till domstolsprövning, till Hans Ragnemalm, s. 347–364. Överväganden angående ett alternativt tvistemålsförfarande lande.TPF33FPT Det innebär t.ex. att det inte skall vara möjligt för parter att träffa avtal om att alla framtida tvister dem emellan skall avgöras i det alternativa förfarandet. Parterna måste ha möjlighet att över- blicka verkningarna av tvistlösningsavtalet. Detta är särskilt viktigt med hänsyn till vad som sagts om att tvistlösningsavtalet innebär att parterna avsäger sig vissa delar av det processuella skydd som annars följer med det vanliga förfarandet enligt , däribland rätten att överklaga. I likhet med vad som gäller för skiljeavtal får giltigheten och till- lämpligheten av ett tvistlösningsavtal bestämmas utifrån allmänna avtalsrättsliga regler och principer. Ett sådant avtal kan t.ex. ogil- tigförklaras såsom oskäligt enligt 36 § avtalslagen. Ett på förhand träffat avtal om att en tvist skall handläggas enligt det alternativa förfarandet bör dock inte hindra en kärande från att väcka talan enligt lagen (2002:599) om grupprättegång. Vid grupp- rättegång tillämpas bestämmelser. Det framstår som oskäligt att frånta en part som träffat ett tvistlösningsavtal rätten att föra grupptalan när en sådan kan bli aktuell. Grupptalan utgör ett så speciellt institut att det knappast kan finnas någon risk för att undantaget kan missbrukas till det alternativa förfarandets nackdel. När det gäller svagare parter kan det finnas fog för ett mer omfat- tande skydd än vad t.ex. 36 § avtalslagen ger. Av lagen om skilje- förfarande följer att ett skiljeavtal inte får göras gällande i en kon- sumenttvist om avtalet har träffats innan tvisten uppstod. Bestäm- melsens syfte är att skydda den ofta ekonomiskt svagare konsu- menten. Kostnaderna för ett skiljeförfarande kan utgöra en tung börda för en konsument, vilket kan leda till att konsumenten av kostnadsskäl avstår från att hävda sin rätt. Det har inte ansetts godtagbart att en part genom ett skiljeavtal hindras från att få sin sak prövad av allmän domstol som han eller hon inte har råd att hävda sin rätt i ett skiljeförfarande.TPF34FPT I rådets direktiv /13/EEG om oskäliga villkor i konsumentav- tal sägs att ett avtalsvillkor som inte har varit föremål för individu- 33TP PT Samma krav gäller vid skiljeförfarande. Se vidare bl.a. SOU 1994:81 s. 256 och , Skiljemannarätt s. 47 ff. 34TP PT SOU 1995:65 s. 205. Överväganden angående ett alternativt tvistemålsförfarande ell förhandling skall anses vara oskäligt om det i strid med kravet på god sed medför en betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till nackdel för konsumenten. I en bilaga till direktivet finns en vägledande, inte uttömmande, lista på villkor som typiskt sett kan anses oskäliga. Bland dessa nämns villkor vars syfte eller effekt är att upphäva eller inskränka konsumentens rätt att gå till domstol eller vidta andra rättsliga åtgärder. I det alternativa domstolsförfarandet är kostnaden för själva förfarandet begränsad till en ansökningsavgift. De kostnader som därutöver kan uppkomma är partens egna rättegångskostnader. Enligt utredningens direktiv skall utredningen föreslå regler som innebär att vardera parten står sina rättegångskostnader. Detta in- nebär en fördel för konsumenten på det sättet att han eller hon lättare kan överblicka vilka kostnader som riskeras i processen. Det kan emellertid också innebära en nackdel eftersom en konsument som har en stark sak kanske ändå avstår från att föra process med hänsyn till att det inte finns någon möjlighet att få ersättning för rättegångskostnaderna. Det kan vidare vara svårare för en konsu- ment än för en näringsidkare att på förhand förutse vilka tvister som kan tänkas uppkomma i anledning av ett rättsförhållande. Har tvistlösningsavtalet tagits in som en del i ett större kontrakt som konsumenten inte har varit med och förhandlat fram finns en up- penbar risk för att konsumenten inte har insett innebörden av det. Enligt utredningens uppfattning torde det emellertid ofta vara till fördel för en konsument att en tvist prövas i det alternativa förfarandet. Att förfarandet är snabbt och billigt gör att det kan vara väl lämpat för konsumenttvister. Det finns snarare anledning att tro att förfarandet skulle öka konsumenters möjlighet och benägenhet att gå till domstol än minska den. I enskilda fall kan det visserligen tänkas vara av värde för konsumenten att få sin sak prövad i det ordinära förfarandet. En ordning där konsumen- ten, men inte näringsidkaren, ges möjlighet att göra ställningsta- gandet om val av processform först när tvisten uppstått framstår dock inte som rimlig. En sådan lösning skulle också riskera att minska näringsidkares benägenhet att på förhand avtala om det al- ternativa förfarandet i konsumentförhållanden. Utredningen anser mot bakgrund av det sagda att det inte bör göras något undantag för konsumenter i fråga om bundenheten av ett tvistlösningsavtal. Överväganden angående ett alternativt tvistemålsförfarande Om det i ett enskilt fall framstår som oskäligt att tillämpa ett så- dant avtal kan det angripas med stöd av 36 § avtalslagen.TPF35FPT Utredningens förslag: Rätten skall endast kunna vägra pröv- ning i snabbrättegång om det brister i någon formell förutsätt- ning för förfarandet. Talan skall väckas genom ansökan om stämning med begäran om snabbrättegång. Sedan rätten utfärdat stämning är svaranden skyldig att svara på om han eller hon samtycker till snabbrättegång. Samtycker svaranden måste han eller hon även avge svaromål. En svarande som inte svarar riske- rar en tredskodom. Återvinning av tredskodomen skall sökas . Om tvisten inte kan handläggas i snabbrätte- gång på grund av bristande samtycke kan käranden begära att målet hänskjuts till ordinär rättegång. 10.6.1Förutsättningar att ta upp målet till prövning Som redan har framgått skall krävas att en tvist som upptas till prövning i det alternativa förfarandet är helt och hållet dispositiv samt att parterna har avtalat om handläggningsformen eller på an- nat sätt samtycker till den. Av utredningens direktiv framgår att det även bör göras en bedömning av om tvisten lämpar sig för prövning i det alternativa förfarandet. Det skulle således inte vara någon ab- solut rättighet för parterna att få sin tvist prövad i snabbrättegång. Det är emellertid svårt att se i vilken situation rätten skulle ha skäl för att vägra en sådan prövning. Är tvisten av större omfattning finns det ofta särskilt mycket att vinna på att handläggningen är mer flexibel, t.ex. genom att bevisning kan läggas fram på olika sätt och vid olika tillfällen. Utredningen anser inte heller att förhållan- den som är hänförliga till parterna bör få spela in i fråga om rätten att få använda sig av det alternativa förfarandet. Det får förutsättas att parterna har gjort välgrundade val i fråga om processform och det är endast parterna som känner till de omständigheter och över- väganden som ligger bakom ett sådant val. Utredningen föreslår således att rätten endast skall göra en for- mell bedömning av om förutsättningarna för prövning enligt det