sou · GVB372 · 2008-01-01 00:00:00 — Huvudfrågan när det gäller t.ex. kollektivtrafik är inte så mycket om kommunen ska tillåtas köra buss i grannkommunen, utan snarare om en kommun över huvud taget ska ägna sig åt näringsverksamhet.42 Vissa frågor inom området konkurrens på lika villkor mellan offentlig och pri- vat sektor ska analyseras närmare i den utredning som regeringen i Budgetproposition aviserar att man ska tillsätta.43 En fråga som är avgörande för behovet av framtida undantag från lokaliserings- och självkostnadsprinciperna är vilken inriktning den kommunala verksamheten kommer att ha . Vid överväganden om införandet av nya undantag bör en intresseavväg- ning ske huruvida kommuner och landsting, mot bakgrund av kommunallagens regler i 2 kap. 7 § om möjligheter för en kommun att bedriva näringsverksamhet, över huvud taget ska bedriva när- ingsverksamhet på en konkurrensutsatt marknad. För att få ett bedömningsunderlag kring vilka effekter ett kom- munalt engagemang i en enskild bransch kan komma att få för det privata näringslivet kan en branschanalys vara ett lämpligt instru- ment. En jämförelse kan göras med de överväganden som gjorts på energiområdet rörande el, naturgas respektive fjärrvärme för att uppnå konkurrensneutralitet mellan energislagen. Statskontoret har sammanfattat sina erfarenheter av konkur- rensfrågor i offentlig sektor när både offentliga och privata aktörer deltar på en marknad i skriften Konkurrens i gränslandet mellan det offentliga och privata.44 Statskontoret ställer sig frågan hur det offentliga åtagandet ska dimensioneras och avgränsas, bl.a. ur ett effektivitetsperspektiv. Enligt Statskontorets mening bör offentliga 42 Motioner 1995/96:K33 och 1995/96:K34 samt motioner 2004/05:K23, 2004/05:K24, 2004/05:K25. 2007/08:1 Budgetproposition , utgiftsområde 24. 44Konkurrens i gränslandet mellan det offentliga och det privata, Statskontorets rapport 2005:19. Undantag från lokaliseringsprincipen och självkostnadsprincipen aktörers näringsverksamhet, dvs. ekonomisk verksamhet som inte är myndighetsutövning eller renodlade myndighetsuppgifter, prö- vas noggrant och i första hand avgränsas till sådan verksamhet som inte marknaden kan erbjuda. I den mån offentliga aktörer ändå för- ordas bedriva näringsverksamhet bör detta föregås av en analys av konkurrensförhållanden i varje enskild bransch. En sådan bransch- analys bör enligt Statskontoret bl.a. belysa vilka hinder som före- ligger för att fler privata företag ska kunna inträda på marknaden och hur dessa hinder kan undanröjas så att offentlig produktion blir överflödig. Faktorer att undersöka inom ramen för en bransch- analys kan vara:45 Vilka faktiska och potentiella aktörer finns på marknaden? Hur ser de institutionella förhållandena ut (myndigheter, andra offentliga organ, reglering och styrning)? Vilka etableringshinder finns (exempelvis författningsreglerade hinder, behörigheter och formella krav på utbildning, infra- struktur, teknik och närvaro av offentliga utförare)? Hur ser etableringsmöjligheterna ut och går hinder härför att undanröja (exempelvis genom att konkurrensutsätta den kom- petensenliga verksamheten och utformningen av upphandling för att stimulera fler anbudsgivare, underlätta övergångar av per- sonal och överlåta eller hyra ut infrastruktur till anbudsvin- nare)? 4.6.2Förslag till riktlinjer för undantag från lokaliserings- och självkostnadsprinciperna I det följande redovisas utredningens förslag till generella riktlinjer för beredning och utformning av undantag från lokaliseringsprinci- pen och självkostnadsprincipen och när dessa bör bli tillämpliga. Utredningens förslag till riktlinjer bygger på sådana behov och problem som legat till grund för undantag som införts eller över- vägts, samt med beaktande av framtida behov. De två första rikt- linjerna handlar om hur nya förslag till undantag ska beredas och utformas. De tre sista riktlinjerna utgår från en uppdelning i tre huvudgrupper; (1) undantag från lokaliseringsprincipen, (2) undan- 45 Uppgifter från Statskontorets representant i utredningens referensgrupp för frågor om riktlinjer för undantag samt samverkan. Undantag från lokaliseringsprincipen och självkostnadsprincipen tag från självkostnadsprincipen och (3) undantag från båda principerna. Beredning av förslag om nya undantag Överväganden om förslag om undantag från lokaliserings- och självkostnadsprinciperna kan innefatta svåridentifierade konse- kvenser för olika intressen som berörs av en sådan förändring. För att få bättre överblick över sådana eventuella konsekvenser bör förslag om nya undantag utredas grundligt. Riktlinje för beredning av förslag om nya undantag: Nya förslag om lagstadgade undantag från lokaliserings- och själv- kostnadsprinciperna bör utredas inom ramen för det statliga kommit- téväsendet. I direktiven till ett sådant utredningsuppdrag bör även ingå att göra en branschanalys, i de fall en sådan anses vara behövlig. En sådan branschanalys bör bl.a. innefatta att identifiera om det före- ligger ett marknadsmisslyckande eller om det offentliga kan ingripa för att underlätta marknadens funktionssätt genom att eliminera etable- ringshinder alternativt skapa stordriftsfördelar eller ökad effektivitet. Allmänna krav på lagtext Av utredningens direktiv framgår att de lagstadgade undantag från principerna som finns inte samordnats. Det saknas också i vissa fall av undantag från lokaliseringsprincipen en uttrycklig hän- visning till 2 kap. 1 § KL annat än i förarbeten (se t.ex. lag om kommuners och landstings åtgärder inför och vid extraordinära händelser i fredstid och höjd beredskap). Begreppet på affärsmässig grund innebär att varken självkost- nadsprincipen eller likställighetsprincipen får tillämpas. Vidare är det enligt utredningens mening även ett undantag från det förbud mot vinstgivande verksamhet som uppställs i 2 kap. 7 § KL. Om avsikten är en annan bör detta framgå av lagtexten. Riktlinje rörande allmänna krav på lagtext: Undantagen bör i tydlighetens och överskådlighetens intresse formu- leras på ett så likartat sätt som möjligt. Undantag från lokaliseringsprincipen och självkostnadsprincipen Ett sätt att åstadkomma tydlighet kan vara att det för undantag från lokaliseringsprincipen anges i lagtexten att det är fråga om ett undantag från lokaliseringsprincipen i 2 kap. 1 § KL. I fråga om undantag från självkostnadsprincipen kan det vedertagna begreppet att verksamheten ska drivas på affärsmässig grund uttryckas i lagtexten. Under förutsättning att kommuner samverkar med varandra i kommunalförbund eller gemensam nämnd utsträcks lokaliserings- principen till att omfatta de samverkande kommunernas hela område. Eftersom utredningen förordar att restriktivitet ska råda för införande av nya undantag från lokaliserings- och självkost- nadsprinciperna på enskilda verksamhetsområden, bör därför i för- sta hand övervägas om konflikter med lokaliseringsprincipen kan undvikas genom att berörda kommuner väljer att samverka i någon form. har dessa samverkansmöjligheter i vissa fall bedömts som otillräckliga. I sådana fall behövs en uttrycklig lagändring för att utvidga den kommunala kompetensen. Riktlinje för undantag från lokaliseringsprincipen: I första hand bör möjligheten att samverka i kommunalförbund eller gemensam nämnd övervägas, eftersom lokaliseringsprincipen då utsträcks till de samverkande kommunernas område. Först om det ändå bedöms att den avsedda verksamheten inte kan hanteras på detta sätt bör undantag övervägas. Om undantag ska införas bör övervägas om det finns skäl att begränsa undantaget geografiskt, t.ex. till angränsande kommuner eller landsting. Denna riktlinje bör i första hand bli tillämplig när det bedöms angeläget att kommuner och landsting får vidta åtgärder utanför den egna kommun- eller landstingsgränsen. Undantag från lokaliseringsprincipen och självkostnadsprincipen Riktlinje för undantag från självkostnadsprincipen: Om en kommun eller ett landsting bedriver verksamhet på en kon- kurrensutsatt marknad ska denna verksamhet vara undantagen från självkostnadsprincipen. Vid undantag i dessa fall bör särskilt övervägas om villkor ska uppställas på att verksamheten ska bedrivas i egen juridisk person, respektive Vid avregleringar av marknader där kommunen eller är aktör ska överväganden om undantag från självkostnadsprincipen alltid göras i syfte att åstadkomma konkurrensneutralitet. Som framgår i avsnitt 4.8 (nedan) föreslår utredningen ett gene- rellt undantag från självkostnadsprincipen, med vissa avgränsningar, på konkurrensutsatta marknader. Om lagstiftaren skulle besluta i enlighet med utredningens förslag, blir denna riktlinje inte aktuell på tillämpningsområdet som omfattas av utredningens förslag. Undantag från både lokaliseringsprincipen och självkostnadsprincipen När det gäller undantag från både lokaliseringsprincipen och själv- kostnadsprincipen blir såväl riktlinjerna för undantag från lokalise- ringsprincipen som för självkostnadsprincipen tillämpliga (se ovan). Tillämpning av riktlinjerna för undantag från både lokaliserings- och självkostnadsprinciperna blir i första hand aktuell när det bedöms befogat att kommuner och landsting bedriver verksamhet på en konkurrensutsatt marknad enligt affärsmässiga principer utanför den egna kommun- eller landstingsgränsen. Undantag från lokaliseringsprincipen och självkostnadsprincipen 4.7Förslag om ett generellt undantag från självkostnadsprincipen på konkurrensutsatta marknader Utredningens förslag: Ett lagstadgat krav införs att kommuner och landsting, som med stöd av 2 kap. 1 och 7 §§ KL bedriver intäktsfinansierad näringsverksamhet inom frivilliga icke lag- reglerade områden på en marknad som är ägnad för konkurrens, ska bedriva denna verksamhet på affärsmässig grund. Sådan verk- samhet ska redovisas särskilt och skilt från annan verksamhet. Utredningen kan konstatera att samhällsutvecklingen medfört att verksamheter där privata och offentliga aktörer konkurrerar ökat . Enligt upplever många företagare i en allt hårdare konkurrens från kommunala aktörer, vilka ofta har helt andra förutsättningar än en privat näringsidkare. Konkurrensen mellan privata företag och offentlig verksamhet kommer aldrig att ske på helt lika villkor, beroende på att den kommunala sektorn har skat- teinstrumentet som yttersta finansieringskälla, framhåller organisa- tionen i en skrivelse till statsrådet rörande utredningens uppdrag.46 har vidare framhållit att vissa verk- samheter som kommuner bedriver tenderar att konkurrera på ett osunt sätt, t.ex. genom att varor och tjänster underprissätts eller korssubventioneras.47 Motsvarande uppfattning har också framförts till utredningen av olika näringslivsrepresentanter under arbetets gång. Det har även framkommit tydliga önskemål om att de intres- sekonflikter som finns på området måste rättas till. Regeringen aviserar i Budgetproposition att man plane- rar att remittera en promemoria rörande konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet på marknaden. Syftet är att tillskapa ett system för att i domstol lösa konkurrenskonflikter mellan offentlig och privat säljverksamhet när sådana uppstår. Regeringen avser därutöver att tillsätta en utredning för att se över vissa andra frågor inom området konkurrens på lika villkor mellan offentlig och pri- vat sektor.48 46Dnr Fi2006/2348. 47Agorelius, J. och , F. m.fl. Osund konkurrens – kommunalt företagande för miljarder. 2007/08:1 Budgetproposition , utgiftsområde 24. Undantag från lokaliseringsprincipen och självkostnadsprincipen Enligt utredningens mening är det angeläget att finna vägar att komma till rätta med de konkurrensproblem som infinner sig på de områden där kommuner och landsting agerar på konkurrensutsatta marknader. 4.7.1Behov av mer konkurrensneutrala villkor bedömde i sitt slutbetänkande att det finns två alternativa vägar till hur intressekonflikten mellan offentliga och privata aktörer på konkurrensutsatta marknader skulle kunna lösas. Den ena lösningen är att den offentliga sektorn drar sig tillbaka från det konkurrensutsatta området, den andra är att konkurrens- förutsättningarna görs så lika som möjligt för offentliga och privata aktörer.49 Kommuner och landsting har i rättspraxis bedömts ha viss kompetens att bedriva verksamhet inom frivilliga sektorer som tra- ditionellt inte betraktats som verksamhet. Den kritik som riktas mot att kommuner och landsting i vissa fall agerar i konkurrens med näringslivet på ett osunt sätt, gör emellertid ingen skillnad på om det är fråga om kompetensenlig eller icke kompe- tensenlig verksamhet. Att förorda att kommuner och landsting ska dra sig tillbaka från konkurrensutsatta marknader, där det enligt rättspraxis är fråga om kompetensenlig verksamhet, skulle därmed innebära en inskränk- ning av den kommunala kompetensen. Detta skulle i sin tur skulle leda till oönskade och svåröverblickbara konsekvenser för kommu- ners och landstings nuvarande verksamhet. I valet mellan de två alternativa vägar som pre- senterar, förordar utredningen därför ett alternativ där det tillska- pas mer konkurrensneutrala villkor. Att framhålla att kommunala aktörer fortsatt ska få agera på konkurrensutsatta marknader, där det enligt rättspraxis är fråga om kompetensenlig verksamhet, innebär inte någon utvidgning av den kommunala kompetensen. Vidare anser utredningen att det är värdefullt ur ett konkur- rensperspektiv att det finns en offentlig närvaro på vissa marknader i syfte att förebygga bristande konkurrens och framväxt av oligo- polmarknader. Kommuner och landsting kan härvid spela en viktig roll för att uppnå en balans mellan det allmännas intressen och intresset av väl fungerade marknader med sunda konkurrensför- 49 SOU 2000:117 Konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor. Undantag från lokaliseringsprincipen och självkostnadsprincipen hållanden för näringslivet. Som exempel kan nämnas att många kommuner sålde sina elbolag efter avregleringen av elmarknaden med rädsla för att lägre elpriser skulle innebära för stora risktaganden. I stället har oligopoliseringen av elmarknaden ökat, med höjda elpriser som långsiktig följd.50 Vidare har positiva effek- ter av kommunalt engagemang på konkurrensutsatta marknader lyfts fram av regeringen när det gäller kollektivtrafik. På den mark- naden fanns risk att några få aktörer blev allt större och köpte upp de små bussföretagen. Här ansågs större kommunala enheter kunna konkurrera med de stora aktörerna på marknaden och genom detta vidmakthålla eller öka konkurrenstrycket.51 Ett hinder för möjligheten att skapa mer konkurrensneutrala villkor är att kommuners och landstings prissättning som huvudre- gel styrs av självkostnadsprincipen, oavsett om man agerar inom konkurrensutsatta marknader eller inte. På vissa specifika markna- der har dock, som beskrivits i kapitlets inledande avsnitt, undantag från självkostnadsprincipen gjorts där det av olika skäl bedömts lämpligt att kommuner ska agera enligt marknadsmässiga villkor. Av utredningens direktiv framgår att de undantag som har gjorts från bl.a. självkostnadsprincipen inte har samordnats och att det därför saknas generella riktlinjer för när undantag bör tillåtas. Vidare framgår att även om det finns behov av undantag på vissa områden finns en risk för att tillämpningen av befintliga principer blir otydlig och inkonsekvent. Ett alternativ till att fortsätta med att införa undantag för undantag på ett verksamhetsområde i taget, är att överväga ett generellt undantag från självkostnadsprincipen. Det skulle kunna vara ett sätt att skapa mer jämlika konkurrensvill- kor på sådana marknader där offentliga aktörer agerar i konkurrens med privata. 4.7.2Tidigare överväganden om ett generellt undantag från självkostnadsprincipen Frågan om ett generellt undantag från självkostnadsprincipen över- vägdes i samband med att principen fördes in i kommunallagen, men tillbakavisades av regeringen. Regeringens dåvarande stånd- punkt var att det var lämpligare att överväga särskild reglering på 50Högselius, P. och Kaijser, A. När folkhemselen blev internationell. Elavregleringen i ett historiskt perspektiv. Jfr även DN debatt . 1995/96:167 uppdragsverksamhet avseende kollektivtrafik, m.m., s. Undantag från lokaliseringsprincipen och självkostnadsprincipen enstaka områden, snarare än en generell reglering. Konkurrens- aspekten ansågs t.ex. kunna motivera särskilda regler om underlag för avgiftsuttaget utifrån affärsmässiga grunder.52 Den utveckling som skett med undantag som därefter tillkommit löpande utan samordning, bl.a. som en följd av avregleringar av olika marknader, går i linje med regeringens ståndpunkt. Av regeringens förarbets- uttalanden framgår också att man inte avsett att förhindra kommu- nerna från att erbjuda tjänster till marknadsbestämda priser inom verksamheter som anknyter till kompetensenlig verksamhet, t.ex. inom energiområdet. I de fall då kommunala aktörer konkurrerar med andra producenter borde strävan enligt regeringens mening vara att reglera alla producenter lika.53 Att införa ett generellt undantag från självkostnadsprincipen när kommuner agerar på en konkurrensutsatt marknad hade tidigare diskuterats av den s.k. Avgiftsgruppen. I promemorian Avgifter inom verksamhet framhöll Avgiftsgruppen att själv- kostnadsprincipen inte har relevans inom de kommunala verksam- heter som bedrivs på marknader med en fungerande konkurrens mellan alternativa producenter. Garantin mot oskäliga avgifter består i sådana fall i att abonnenterna kan välja en annan producent. Avgiftsgruppen föreslog ett generellt undantag från självkostnads- principen på konkurrensutsatta marknader i kommunallagen med följande lydelse.54 Om näringsverksamheten bedrivs på en marknad med fungerande konkurrens skall den drivas på affärsmässiga grunder. Verksamheten skall redovisas särskilt och får inte understödjas med skattemedel på ett sådant sätt att den fria konkurrensen hämmas. I specialmotiveringen till stadgandet anfördes bl.a. följande. Att kommun och landsting får driva näringsverksamhet på affärsmäs- siga grunder på en marknad med fungerande konkurrens innebär inte någon utvidgning av den kommunala kompetensen eller avvikelse från förbudet mot spekulativ verksamhet. Att driva näringsverksamhet på affärsmässiga grunder är inte fråga om någon grundläggande föränd- ring i synen på att den kommunala verksamhetens främsta mål är att tillgodose kommunmedlemmarnas behov. Det är enbart fråga om ett affärsmässigt beteende och en korrekt prissättning då kommuner och landsting tillhandahåller vissa tjänster eller nyttigheter där prestatio- nen, utan att vara dimensionerande för verksamheten, tillhandahålls i 1993/94:188 Lokal demokrati, s. 1993/94:188 Lokal demokrati, s. 84. 54Ds 1993:16 Avgifter inom verksamhet – en modifierad självkostnadsprincip, s. Undantag från lokaliseringsprincipen och självkostnadsprincipen konkurrens med det privata näringslivet på den lokala marknaden. Verksamheten skall redovisas särskilt och får inte understödjas med skattemedel på ett sådant sätt att den fria konkurrensen påverkas. Frågan om självkostnadsprincipens betydelse på konkurrensutsatta marknader har därefter aktualiserats av bl.a. Konkurrensrådet.55 Rådet anförde bl.a. att antalet verksamheter, enligt rådets uppfatt- ning, där privata och offentliga aktörer konkurrerar ökat påtagligt och att konfliktytorna mellan offentlig och privat sektor därmed har vidgats. Som framgick ovan ansåg rådet att pro- blemen kan lösas, antingen genom att den offentliga sektorn drar sig tillbaka eller genom att konkurrensförutsättningarna görs så lika som möjligt. Enligt rådets uppfattning finns det inga betänkligheter från konkurrensneutralitetssynpunkt att offentliga aktörer formulerar ett mer ambitiöst lönsamhetsmål än full kostnadstäckning, om den kommunala självkostnadsprincipen inte sätter hinder i vägen. En sådan ordning minskar olikheterna i förutsättningar för offentliga och privata aktörer. Det kan finnas skäl att ifrågasätta om själv- kostnadsprincipens bestämmelser är nödvändiga på marknader med fungerande konkurrens. Dessa bestämmelser syftar primärt till att åstadkomma ett konsumentskydd mot s.k. monopolprissättning. På en marknad med fungerande konkurrens föreligger inga sådana risker. Frågan om att i en eller annan form upphäva självkostnads- principens bestämmelser på marknader med fungerande konkur- rens bör dock enligt rådets mening övervägas noga. För det första kan det vara svårt att avgöra hur väl fungerande konkurrensen är på olika marknader. Förhållanden kan också ändras över tiden. För det andra måste det uppmärksammas i vilken utsträckning följdänd- ringar kan inträffa i annan lagstiftning, t.ex. förbudet i kommunal- lagen att bedriva verksamheter i vinstsyfte. För det tredje kan andra bevekelsegrunder för skyddet mot monopolister analyseras. En sådan grund är att brukarna av en inte ska sub- ventionera annan verksamhet. ansåg slutligen att frågan var så pass principiellt viktig att den borde utre- das ytterligare. 55 SOU 2000:117 Konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor, s. 12 f, 148. Undantag från lokaliseringsprincipen och självkostnadsprincipen Som nämndes inledningsvis bedömer utredningen att samhällsut- vecklingen medfört ett större inslag av konkurrens mellan kommu- nala och privata aktörer, än för regeringens utta- lande i samband med införandet av självkostnadsprincipen i kom- munallagen. Utredningen har därför övervägt möjligheten att föra in ett generellt undantag från självkostnadsprincipen i kommunal- lagen. Eftersom självkostnadsprincipen är utgångs- punkt för all verksamhet, där inte uttryckliga undantag införts, möter det emellertid svårigheter att formulera ett generellt undantag från självkostnadsprincipen. Att utan avgränsningar införa ett generellt undantag från själv- kostnadsprincipen skulle t.ex. innebära att all närings- verksamhet, utan närmare överväganden, skulle underkastas ett krav på marknadsmässighet. Detta skulle få svåröverskådliga kon- sekvenser. Det måste beaktas att det finns områden där självkost- nadsprincipen har viktiga funktioner att fylla. Självkostnadsprinci- pen har i många fall ett egenvärde när det gäller att tillhandahålla kommunala tjänster ur ett socialt eller allmännyttigt perspektiv, där det finns behov av att tillämpa underprissättning. I vissa fall är det nödvändigt att ha ett skydd mot monopolprissättning, t.ex. i fråga om s.k. naturliga monopol. En generell regel som omfattar all näringsverksamhet skulle också förutsätta en total och genomgripande översyn av samtliga bestämmelser som berör kommuners och landstings verk- samheter. Vid en sådan översyn skulle t.ex. hänsyn behöva tas till de områden där det gjorts undantag, såsom beskrivits ovan. En sådan översyn är dessutom långt mer omfattande än vad utredningens tidsram och andra resurser medger. Mot denna bakgrund har utredningen bedömt att det är nöd- vändigt att ett generellt undantag utformas med begränsad räckvidd i fråga om tillämpningsområde. I det fortsatta redovisar utred- ningen därför de överväganden som gjorts vad gäller avgränsningen av tillämpningsområdet för ett generellt undantag. Undantag från lokaliseringsprincipen och självkostnadsprincipen verksamhet och det EG-rättsliga marknadsbegreppet En förutsättning för att kunna formulera ett generellt undantag från självkostnadsprincipen är att kunna identifiera vad som är en konkurrensutsatt marknad. Kommuners och landstings verksam- heter har stor bredd, vilket gör det svårt att formulera ett enhetligt marknadsbegrepp. Som påpekas i betänkandets kapitel 7 finns grundläggande skill- nader mellan svensk rätt och EG-rätten på det kommunala områ- det, t.ex. när det gäller definitioner av marknadsbegreppet och vad som kan betecknas som tjänsteverksamhet.