sou · GVB371 · 2008-01-01 00:00:00 — slippa eventuella återvinningstvister. Ur ett kreditgivnings- perspektiv och ur ett utsökningsrättsligt perspektiv är frågan emellertid mer intressant. I en kreditgivningssituation är det givetvis värdefullt att erbjudna säkerheter kan värderas så tillförlitligt som möjligt. I det ligger att säkerhetens värde kan påverkas av så få okända faktorer som möjligt. En påtaglig sådan osäkerhetsfaktor, som gäller en allmän förmånsrätt, är att den egendom som omfattas av förmåns- rätten kan bli föremål för utmätning. Inteckningshavaren saknar skydd mot detta (med undantag för återvinningsmöjligheten). Givetvis innebär det att säkerheten är mindre värdefull för (den presumtive) långivaren, vilket i sin tur medför att (den presumtive) låntagaren kan beviljas endast mindre kredit och/eller tvingas att erbjuda andra säkerheter. Ur ett utsökningsrättsligt perspektiv har det också betydelse om en förmånsrätt gäller enbart vid konkurs eller dessutom vid utsökning (utmätning). Enklast är givetvis att företagsinteckningen skyddar den i underlaget ingående egendomen mot utmätning endera helt och hållet eller annars inte alls. Alla mellanlösningar riskerar att göra utsökningsförfarandet mer komplicerat och mer dyrbart. Valet mellan särskild och allmän förmånsrätt för företagsinteckningen är sett isolerat ett val, oavsett hur det utfaller, som tillgodoser detta. I det ena fallet (särskild förmånsrätt) är egendomen (i den mån den behövs för att täcka den förmåns- berättigade fordringen) helt och hållet fredad mot special- exekution. I det andra fallet (allmän förmånsrätt) är egendomen inte alls skyddad för inteckningshavaren. Eftersom en särskild förmånsrätt gäller (också) vid utmätning måste vid begärd verkställighet hos inteckningsgäldenären fråga sig om viss egendom hos henne eller honom (som ägs av vederbörande) omfattas av inteckningen och behövs som säkerhet för inteckningshavarens fordran. För att avgöra detta måste beakta vilken egen- dom gäldenären i övrigt innehar och vad olika tillgångar kan vara värda. Om ett visst objekt mäts ut ska ju kvarvarande egendom täcka säkerhetshavarens fordran. Det förhållandet att man tvingas vidta en värdering av de samlade tillgångarna kan kräva omfattande utredning som kan bli såväl tidsödande som kostsam. Ett annat sätt att resonera kan vara följande. Vilken egendom som behövs för att täcka inteckningshavarens fordran ska ju bestämmas per fristdagen i konkurs, inte vid ett tidigare Om det resonemanget fullföljs kanske utmät- ning inte alls är möjlig, trots att företagsinteckningen inte gäller i det totala värdet av den intecknade egendomen. I så fall skulle skyddet mot utmätning bli vidare än värdet av själva förmånsrätten. En sådan ordning skulle kunna sägas ha vissa praktiska fördelar. Utsökningsförfarandet skulle förskonas från komplikationer. All gäldenärens egendom skulle vara skyddad mot utmätning. Och det skyddet skulle i ett kreditgivningsperspektiv vara välkommet. Men det förefaller principiellt tveksamt att välja en sådan ordning inte minst genom att den indirekt skapar en immunitet mot specialexekution. Problemen blir av helt annat slag än när inteckningsunderlaget består av vissa särskilt bestämda egendomsslag (som t.ex. det äldre företagshypoteket). En sådan ordning är utsökningsrättsligt enklare att hantera. Ur ett utsökningsrättsligt perspektiv skulle det alltså vara betydande nackdelar med att utforma företagsinteckningen som en särskild förmånsrätt. Hur betydande dessa nackdelar kan vara är beroende av hur företagsinteckningen i övrigt utformas. Är en företagsinteckning utformad som en allmän förmånsrätt konkursdrivande? – Och är det i så fall ett problem? Den gällande ordningen kan också verka, som det brukar uttryckas, konkursdrivande. Med det avses att företagsinteckningshavaren för att skydda sin säkerhet mot utmätning anser sig tvungen att ansöka om gäldenärens försättande i konkurs (eller eventuellt inleda något annat insolvensförfarande). Och en sådan ansökan anser sig han eller hon tvungen att ge in i ett tidigare skede än vad som hade varit fallet om säkerheten hade åtnjutit skydd mot utmätning, vilket i sin tur hade varit fallet om den hade varit förenad med särskild förmånsrätt. Först ska kort kommenteras den situationen att gäldenären har god betalningsförmåga, men av ren tredska inte vill betala en viss skuld och därför blir föremål för utmätning. Om gäldenären inte är insolvent kan företagsinteckningshavaren inte skydda sig med en konkursansökan. Den kommer ju i så fall att avslås. Därmed kan det inte heller bli tal om någon möjlighet till återvinning. Detta kan i sig möjligen vara en omständighet som gör företagsinteckningen mindre värdefull som säkerhet. I det större sammanhanget torde dock detta vara marginellt. I andra fall, dvs. när gäldenären är insolvent när utmätningen sker, kan emellertid utformningen av företagsinteckningen sägas vara konkursdrivande, även om det antagligen är många andra faktorer än den omständigheten att borgenären har en allmän eller särskild förmånsrätt som avgör om han eller hon väljer att ge in en ansökan om konkurs avseende någon av sina gäldenärer och en sådan ansökan i så fall ges in. Vilken slags förmånsrätt man har torde inte vara den viktigaste omständigheten i dessa fall. I de aktuella situationerna är det också i det närmaste oundvikligt att ett insolvensförfarande (konkurs eller företags- rekonstruktion) kommer till stånd på någons initiativ. Även om nu en allmän förmånsrätt ändå med rätta kan sägas vara konkursdrivande behöver det inte vara någon nackdel – för någon – att utformningen av regelsystemet ger incitament till ett tidigt igångsättande av ett insolvensförfarande. Inte minst ur ett rekonstruktionsperspektiv kan detta tvärtom vara en fördel, t.o.m. en avgörande fördel. Denna konkursdrivande effekt bör därför inte tillmätas någon avgörande betydelse vid valet mellan en allmän och särskild förmånsrätt när man ska avgöra hur företags- inteckningen bör vara utformad. Enligt 8 kap. 1 § första stycket lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse ska en bank innan den beviljar kredit pröva risken för att de förpliktelser som följer av kreditavtalet inte kan fullgöras. Kredit får beviljas endast om förpliktelserna på goda grunder kan förväntas bli fullgjorda. Någon motsvarighet till äldre lags krav på att betryggande säkerhet ska ställas finns inte. Däremot är de kapitaltäckningsregler (II-reglerna) som är inarbetade i lagen (2006:1371) om kapitaltäckning och stora exponeringar och som träder i kraft sådana att bankerna behöver binda mindre kapital ju starkare säkerheter de har. Om företagsinteckningen t.ex. är en särskild förmånsrätt – som anses som en starkare säkerhet än en säkerhet i form av allmän förmånsrätt – skulle det alltså vara en fördel i denna bemärkelse. Ju mindre kapital banken behöver binda desto mer pengar kan den Och utlåningen kan ske på för gäldenären fördelaktigare villkor (lägre kostnad). Det är svårt för utredningen att bedöma betydelsen av det nu sagda. Det är i och för sig självklart att kapitaltäckningsreglerna till sin karaktär är sådana att de fördyrar bankernas utlåning. Men det är en naturlig och oundviklig konsekvens av dessa reglers syfte, nämligen att säkra stabiliteten i de finansiella systemen. Hur stor fördyring som kan härledas just till valet mellan en särskild och en allmän förmånsrätt är dock för utredningen inte känt. Inte heller i vilken mån andra faktorer när det gäller utformningen av företags- inteckningen påverkar kapitalkraven. Och med hänsyn till kapital- täckningsreglernas tämligen intrikata uppbyggnad torde detta vara svårt att kvantifiera. Det är emellertid svårt att föreställa sig att genomslaget på den enskilda krediten till en småföretagare i kan vara särskilt stort. Enligt bestämmelsen i 9 kap. 1 § försäkringsavtalslagen (2005:104) kan tredje mans intresse försäkras. Det gäller bland annat en borgenär som har en sakrättsligt skyddad säkerhetsrätt till viss egendom. Enligt vad som uttalas i förarbetena (prop. 2003/04:150 s. 474) ger företagsinteckning inte säkerhetsrätt till viss egendom, utan i stället allmän förmånsrätt. En borgenär med säkerhet i form av företagsinteckning skulle alltså inte omfattas av försäkrings- skyddet. Det har hävdats att en företagsinteckning utformad som en särskild förmånsrätt däremot skulle möjliggöra sådant skydd. Det skulle alltså av detta skäl för en kreditgivare vara en fördel om företagsinteckningen gavs en sådan utformning. Och i förläng- ningen, får man förmoda, kan detta komma låntagarna till del i form av lägre lånekostnader. Det kan diskuteras om det förhåller sig som har hävdats. Det avgörande synes inte vara om en viss säkerhetsrätt åtnjuter allmän eller särskild förmånsrätt utan i stället om företagsinteckningen anses innefatta ett sakrättsligt skyddat anspråk eller inte. Den frågan diskuteras i ett följande avsnitt om betydelsen av valet mellan särskild och allmän förmånsrätt i relation till EG:s insolvensförordning. Under alla förhållanden måste rimligen frågan om säkerhet i form av företagsinteckning utgör ett försäkrat intresse eller inte i detta sammanhang vara av marginell betydelse. anger i sitt huvudbetänkande (SOU 1999:1 s. 343) att den förmånsrätt som följer med en företags- inteckning inte längre gäller om den fordran som inteckningen utgör säkerhet för preskriberas. Det motiverar kommittén med att företagsinteckningen knappast kan sägas utgöra en panträtt utan snarare bör betecknas som en upplåten förmånsrätt. Det har hävdats att en företagsinteckning utformad som en särskild förmånsrätt däremot skulle innebära att förmånsrätten skulle bestå även om fordringen preskriberas. Det skulle alltså även av detta skäl för en kreditgivare vara en fördel om företagsinteckningen gavs en sådan utformning. Och i förlängningen även för låntagarna som kollektiv, eftersom krediter skulle bli billigare med en sådan ordning. Denna fråga är snarlik den som berörts, dvs. om företags- inteckningen anses innefatta ett sakrättsligt skyddat anspråk eller inte. Huruvida företagsinteckningen utgör en allmän eller särskild förmånsrätt synes primärt inte vara av intresse. Den traditionella skiljelinjen går ju mellan fordringsrätter (som kan preskriberas) och sakrätter (som inte kan preskriberas). Men oavsett hur det förhåller sig med den angivna preskriptionsfrågan torde just denna vara av underordnat intresse när det ska bestämmas om förmåns- rätten för företagsinteckningen ska vara allmän eller särskild. Betydelsen av valet mellan särskild och allmän förmånsrätt i relation till EG:s insolvensförordning Enligt direktiven ska utredningen också beakta relationen till EG:s insolvensförordning (rådets förordning [EG] nr 1346/2000 av om insolvensförfaranden) när förslag lämnas om utformningen av företagsinteckningen. Upprinnelsen till detta är två artiklar av samt och i SvJT 2006 s. 453 respektive s. 464. I dessa artiklar diskuteras huruvida den svenska företagsinteckningen omfattas av artikel 5 i nämnda förordning. Artikel 5 i insolvensförordningen innebär något förenklat att en borgenär med en sakrättsligt skyddad säkerhet kan lita på detta skydd oavsett i vilket EU-land ett insolvensförfarande inleds. Borgenären är med andra ord för sitt skydd inte beroende av innehållet i det lands rätt där förfarandet inleds. Men artikel 5 förutsätter att det verkligen är frågan om ett sakrättsligt skyddat anspråk som borgenären kan göra gällande. I nämnda tidskrifts- artiklar har det diskuterats huruvida den svenska företags- inteckningen kan sägas utgöra ett sakrättsligt skyddat anspråk för inteckningshavaren. Utgångspunkten i artikel 5 är alltså den självklara, nämligen att det sakrättsliga skyddet, ska vara intakt trots att ett insolvens- förfarande inleds i någon annan medlemsstat. Däremot, och det tämligen självklart, kan en förmånsrätt enligt t.ex. svensk rätt inte göras gällande inom ramen för ett insolvensförfarande i ett annat EU-land. Insolvensförordningen saknar en definition av vad som avses med sakrättsligt skydd. I artikel 5.2 räknas det dock i fyra punkter upp vad det sakrättsliga skyddet bl.a. omfattar. Det är inte frågan om någon fullständig definition av begreppet sakrättsligt skydd. Men vad som anges kan sägas vara kärnan av vad som ska anses ingå i det sakrättsliga skyddet eller kanske mer korrekt uttryckt vilka rättsverkningar som ska vara knutna till det sakrättsliga skyddet skapat av nationell rätt för att det också ska omfattas av skyddet enligt artikel 5. Det är a) rätten att förfoga över tillgången eller tillgodogöra sig betalning ur den. Här nämns särskilt pant- och retentionsrätt. Det kan sägas vara något som är typiskt för en stark säkerhetsrätt som just panträtt. Här förtydligas också att den pantsatta tillgångens avkastning omfattas av säkerhetshavarens sakrättsliga skydd. I punkten b) anges att den som har en fordran som pantegendom har rätt att driva in fordringen, t.ex. i stället för att förfoga över den genom att överlåta den. I punkten c) anges att säkerhetshavaren har rätt att hävda bättre rätt till den egendom som han har panträtt i gentemot den som olovligen besitter egendomen. Och i punkten d) anges att även nyttjanderättshava- rens rätt kan vara sakrättsligt skyddad. De fyra punkterna utgör alltså inte någon fullständig beskriv- ning av innebörden av sakrättsligt skydd, men kan sägas vara mer än enbart än exemplifiering. Regleringen i artikel 5.2 kan t.o.m. sägas innebära en viss, inte obetydlig, harmonisering. Här anges med verkan inom hela EU vad ett visst anspråk som minimum ska innebära för att det ska anses vara frågan om en sakrätt som skyddas enligt artikel 5. I den förklarande rapport som skrivits i anslutning till insolvensförordningen anges att artikel 5 bygger på antagandet att en sakrätt består av två huvudkriterier; 1) en sakrätt är direkt och knuten till en viss bestämd tillgång och 2) en sakrätt är absolut i det att den gäller mot envar. Denna karaktäristik svarar principiellt väl mot vad som anses gälla i . Det finns dock anledning att betona att artikel 5 i sig inte skapar någon rättighet. Rättigheten måste ha uppkommit enligt nationell rätt före inledandet av insolvensförfarandet. Och det måste enligt den nationella rätten vara frågan om en sakrätt (right in rem). Det nu sagda innebär att artikel 5 är tillämplig i de fall säker- hetshavaren har sakrättsligt skydd enligt nationell rätt och ifrågavarande nationella sakrättsliga skydd uppfyller minimikraven i artikel 5.2. Ett annat sätt att uttrycka detta är att säga att det är nödvändigt, men inte tillräckligt, att säkerhetshavaren enligt nationell rätt kan hävda sakrättsligt skydd avseende egendomen i fråga. Artikel 5 ställer därutöver upp vissa minimikrav avseende innebörden av det nationella sakrättsliga skyddet. Artikel 5 nämner också särskilt att en säkerhet kan utgöras av tillgångar som kan skifta över tiden och att en sådan säkerhetsrätt kan vara förenad med sakrättsligt skydd. Den svenska företagsinteckningen är en säkerhet där säkerhetsunderlaget skiftar från tid till annan och där egendom ingående i underlaget kan befinna sig i flera olika länder vid den kritiska tidpunkten (inledandet av ett insolvensförfarande). Denna utformning utgör alltså inte något hinder mot att säkerheten kan omfattas av artikel 5. I de nämnda artiklarna i SvJT har dock å ena sidan ifrågasatts om den svenska företagsinteckningen verkligen är ett för intecknings- havaren sakrättsligt skyddat anspråk. Om så inte är fallet skulle en innehavare av en svensk företagsinteckning i vissa fall vara oskyddad i en insolvenssituation. Å andra sidan har det där gjorts gällande att den svenska företagsinteckningen av allt att döma är en sakrätt och att avsikten bakom artikel 5 är att skydda bl.a. den svenska företagsinteckningen. Det är knappast möjligt att i svensk lag lämna föreskrifter om hur ett EU-rättsligt instrument ska tolkas och tillämpas. Det är däremot fullt möjligt – och det görs också regelbundet – att i olika förarbeten till t.ex. lagar som kompletterar EU-rättsliga instrument att uttala sig närmare om innebörden av de EU-rättsliga bestäm- melserna. Sådana uttalanden är värdefulla för den svenska tillämparen. I det nu aktuella fallet är det dessutom först och främst frågan om hur den svenska företagsinteckningen bör utformas för att falla in under en viss bestämmelse i ett EU- rättsligt instrument. Det är alltså en fråga som den svenska lagstiftaren har exklusiv makt att reglera. Utformningen av artikel 5 i förordningen är dessutom ett tydligt exempel på att EU-rätt och nationell nationell rätt på ett intrikat sätt samverkar och griper in i varandra. I förevarande fall kan man säga att det inte finns någon klar och entydig problemanalys. Det som har uttalats i anledning av SvJT-artiklarna är att om det finns en risk att den svenska företagsinteckningen inte omfattas av artikel 5 så kanske den bristen skulle kunna botas genom att företagsinteckningen omvandlas till en särskild förmånsrätt. Det är alltså för det första högst osäkert om det verkligen föreligger något problem. Och i förlängningen är det för det andra osäkert hur det i så fall ska lösas. Enklast vore kanske – så som föreslås i en av SvJT-artiklarna – att helt frankt i svensk lag förklara att den svenska företags- inteckningen är en sakrätt. Att lämna förslag om en sådan förklaring, om en sådan över huvud taget skulle anses lämplig, faller dock utanför detta utredningsuppdrag. Under alla förhållanden tillhandahåller EG:s insolvensförordning en möjlighet att inleda ett nationellt begränsat förfarande, vilket innebär att särkerhets- havarens rätt kan beaktas inom ramen för det förfarandet. Det gör att frågan trots allt kanske inte är av någon större praktiskt betydelse. Det nu sagda innebär att vad nu har redogjorts för inte på något avgörande sätt kan tillåtas påverka valet mellan allmän och särskild förmånsrätt när företagsinteckningen ska utformas. Den nu gjorda genomgången ger vid handen att det ur ett kreditgivningsperspektiv är en fördel – bortsett från allting annat – om företagsinteckningen ges särskild förmånsrätt. Ur insolvens- och utökningsperspektiven är det dock till övervägande del en nackdel med en sådan utformning. Särskilt i förhållande till utsökningsrättsliga krav kan det – beroende på hur företags- inteckningen i övrigt utformas – vara en betydande nackdel att företagsinteckningen är en särskild förmånsrätt. 5.5Begränsningar av inteckningsunderlaget till vissa egendomsslag Utredningens bedömning: En begränsning av företags- inteckningens underlag till att avse enbart viss slags egendom hos inteckningsgäldenären har negativa effekter i såväl kredit- givnings- som insolvenssituationen. Effekterna mildras om endast sådan egendom som används som säkerhet i särskild ordning undantas (t.ex. fast egendom). En separat fråga är om underlaget, som , ska bestå av all gäldenärens egendom eller om det ska begränsas till vissa egendomsslag hos henne eller honom. Det äldre företagshypoteket omfattade näringsidkarens lösa egendom i den mån egendomen hörde till den intecknade verksam- heten. Fast egendom hörde alltså inte till underlaget. Vidare fanns viktiga bestämmelser om att viss lös egendom undantogs, t.ex. kassa- och banktillgodohavanden, aktier m.m. Vilken egendom som omfattades av företagshypoteket var alltså till betydande del negativt bestämt. Och undantagen bestod av sådan egendom som utan svårighet kunde utgöra säkerhet i annan form, t.ex. fastigheter som kan pantsättas i särskilt etablerad ordning. Den nuvarande företagsinteckningen däremot gäller som sagt i all gäldenärens egendom, dvs. även i fast egendom samt kassa- och banktillgodohavanden, aktier m.m. Underlaget för företagsinteck- ningen är helt och hållet positivt bestämt. Några undantag före- kommer i princip inte. I praktiken hålls dock ofta en stor del av underlaget för företagsinteckningen utanför inteckningen. Det beror på att undantag görs för egendom (som rent principiellt kan ingå i underlaget) är föremål för t.ex. panträtt. Så är t.ex. mycket ofta fallet med fast egendom. Skillnaden mellan det äldre företagshypoteket och den nuvarande företagsinteckningen är alltså i detta hänseende inte så stor i praktiken. Eftersom företagsinteckningen gäller i all egendom saknar det t.ex. betydelse om företagets kundfordringar omvandlas till likvida medel just före en konkurs och det är inte nödvändigt att upprätta s.k. administrationskonton under en betalningsinställelse. Det finns inte heller längre något behov av att beräkna företags- hypoteksunderlagets värde på konkursdagen när underlaget förädlas i fortsatt drift (jfr NJA 1982 s. 900). Det nu sagda är en av de mer betydande fördelarna med förmånsrättsreformen och just detta har inte heller utsatts för någon beaktansvärd kritik. Ett grundläggande problem med en begränsning av intecknings- underlaget till vissa egendomsslag är att man i en insolvenssituation måste hantera två egendomsmassor separat. Beroende på hur underlaget har bestämts kan denna hantering vara mer eller mindre komplicerad. Men under alla förhållanden är det en komplicerande faktor. Under det äldre företagshypotekets tid utvecklades i praxis en tämligen tillförlitlig och lättillämpad metod för att hantera denna problematik. Det gällde dock enbart, av naturliga skäl, hanteringen i tiden efter det att gäldenären hade försatts av konkurs. Överströmningar från ett egendomsslag som omfattades av företagshypoteket till ett annat som inte gjorde det och vice versa hanterades med åsyftade metod inom ramen för konkurs- förvaltningen. Värdeväxlingar mellan de olika egendomsslagen innebar givetvis en osäkerhet för hypotekshavaren. Ett underlag begränsat på detta, eller likartat, sätt är typiskt sett ägnat att minska värdet av den hypotekariska säkerheten i en kreditgivningssituation. All osäkerhet kan ju sägas ha denna verkan när kredit ska lämnas. Det är emellertid möjligt att denna nackdel inte behöver vara så betydande. Uppenbarligen var den inte det det äldre företagshypoteket gällde. Det ansågs ju av kreditgivarna överlag vara en värdefull säkerhet. Nackdelen kan dessutom uppvägas av andra faktorer inom ramen för utformningen av företagsinteckningen som gör att säkerhetens attraktivitet i kreditgivningssituationen ändå anses vara god. Det ska dock framhållas att en begränsning till vissa egendoms- slag i och för sig inte innebär någon fördel, utan tvärtom typiskt sett måste betraktas som en nackdel för möjligheterna att erhålla kredit. Det är dock möjligt att denna nackdel mildras – kanske t.o.m. elimineras beroende på övriga omständigheter – om man från underlaget undantar endast klart specificerad egendom som lätt kan utgöra säkerhet i annan ordning, t.ex. fast egendom. Det har redan sagts att utvecklingen i praxis gjorde den uppdelning på olika egendomsslag som gällde under det äldre företagshypotekets tid hanterbar under konkursförvaltningen. Det skulle tala för att det vore möjligt att utforma även den framtida företagsinteckningen så att underlaget gäller endast i vissa egendomsslag. Men det förhållandet att en sådan uppdelning rent praktiskt är möjlig att hantera under konkursförvaltningen ute- En starkare företagsinteckning SOU 2007:71 sluter inte att den kan ha andra negativa implikationer i en insolvenssituation. Genomgående strävas – med insolvensrättsliga utgångspunkter – efter att jämställa borgenärerna så långt det är möjligt om man vill gynna försök till företagsrekonstruktion. Det är allmänt omvittnat att ett jämställt borgenärskollektiv gör att förhandlingsutrymmet i en insolvenssituation blir större och att ett större antal tänkbara lösningar får plats på dagordningen vid sådana förhandlingar. Sett ur enbart ett rekonstruktionsperspektiv vore det, generellt sett, optimalt om ingen borgenär hade förmånsrätt. Varje klasskillnad borgenärerna emellan innebär typiskt sett sämre förutsättningar för lyckosamma rekonstruktionsförhandlingar.