sou · GWB353 · 2008-05-16 00:00:00 — Med offentligt styrda organ avses sådana bolag, föreningar, delägarförvaltningar, särskilt bildade samfällighetsför- eningar och stiftelser som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär och, som till största delen är finansierade av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet ledamöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet. Det kan således konstateras att de allra flesta kommunala företagen är upphandlande myndighet och att upphandligslagstiftningen därigenom skall tillämpas av dem. Det har ingen betydelse om företaget är helägt eller delägt eller om det ägs av en eller flera kommuner eller landsting. En annan viktig aspekt på de kommunala företagen i före- varande fall är dess relation till den egna kommunen. Om Lots- utredningen skulle komma fram till en lösning som innebär att viss lotsverksamhet kan överlåtas på en kommun, t.ex. genom överens- kommelse grundad på lagstiftning, omfattas denna överenskom- melse och det däri reglerade överförandet inte av upphandlings- lagstiftningen. Om kommunen även medges rätt att i sin tur anlita privat entreprenör eller kommunalt företag (t.ex. hamnföretag) uppkommer en annan situation i det ledet. Om en kommun väljer att anlita en privat entreprenör råder ingen tvekan om att upphandlingslagstiftningen skall tillämpas. Frågan om vad som gäller om en kommun anlitar ett kommunalt företag har däremot varit föremål för diskussion. Rättsläget har varit oklart med hänvisning till vad som ibland kallas in house. Förespråkarna för s.k. in house har menat att kommunala företag, både sådana som är helägda av en kommun och de som uteslutande ägas av en sammanslutning av kommuner och/eller landsting, på vissa grunder varit undantagna från upphandlings- skyldighet i relationen till sina ägar kommuner eller ägar landsting. Rättsläget i detta avseende har emellertid alldeles klarnat. Enligt en dom från Regeringsrätten den 17 mars 2008TPF16FPT skall upphandlingslagarna tillämpas när en kommun tar i anspråk tjänster från ett kommunägt företag även om företaget styrs och kontrolleras av kommunen på samma sätt som en (det s.k. kontrollkriteriet). Det har ingen betydelse om det finns ett skriftligt avtal mellan kommunen och företaget eller om kommunen styr företaget genom ägardirektiv. 3.10Rättsliga förutsättningar för att upphandla lotsning är lotsning ett statligt monopol. I det förslag till lag om lotsning som lotsutredningen lämnat i sitt delbetänkande (SOU 2007:106) sägs i 3 § första stycket att för biträde åt sjöfarande håller staten lotsar. I andra stycket av samma paragraf sägs vidare 16TP PT Regeringsrättens domar i mål nr 172 -- 175 – 06 och 176 – 179 – 06, de s.k. SYSAV domarna. att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får överlämna till en fysisk eller juridisk person att besluta i ärenden som rör myndighetsutövning och som gäller med lotsning sammanhängande frågor. I författningskommentaren förklaras att andra stycket ger ett formellt stöd för överlåtelse av lotsning och därmed sammanhängande myndighetsutövning till en fristående juridisk eller fysisk person. 3.11Ensamrätt för kommun att utföra lotsning Om det statliga lotsmonopolet upphört genom en särskild lag- stiftning, t.ex. såsom i förslaget till lag om lotsning m.m., och det ges författningsrättsligt stöd för staten (bemyndigar regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer) att endast överlåta lotsningsverksamhet på kommun, medför inte överenskommelsen någon skyldighet för den statliga myndigheten att upphandla lotstjänsten. Detta beror på att upphandlingslagarna inte gäller för tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten. Dessa bestämmelser finns i 1 kap. 7 § lagen (2007:1091) om offentlig upp- handling respektive 1 kap. 20 § lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Det behov av transporter som uppkommer för kommunen kan tillgodoses genom att kommunen anställer erforderlig personal eller att kommunen köper transporttjänsten från något privat företag. I det senare fallet måste denna tjänst upphandlas. 3.12Överenskommelse med en kommun som i sin tur kan köpa vissa lotstjänster från någon annan Om bemyndigas att träffa överenskommelse med en eller flera kommuner om lotsningsverksamhet som i sin tur ges möjlighet att köpa tjänsten eller del av tjänsten från någon annan måste kommunen i sin tur upphandla lotstjänsten om den väljer att i sin tur upphandla tjänsten. Här ges således en möjlighet för privata entreprenörer att efter upphandling att ta över lotsningen på samma villkor som kommunen. Om det kan antas att det ingångna avtalet försämrar möjligheter att på nationell nivå organisera lotsningen på ett kostnadseffektivt sätt eller att det senare visar sig att verksamheten inte fungerar på ett tillfredsställande sätt får bestämma att verk- samheten skall bedrivas av eller kommunen. 3.13Överenskommelse med en kommun eller någon annan Om den särskilda lagstiftningen utformas så att bemyndigas att träffa överenskommelse med en eller flera kommu- ner, kommunala företag eller privata entreprenörer om utförande av lotsningsuppdrag har inte kommunen/kommunerna någon ensamrätt till lotsningsuppdrag vilket betyder att måste upphandla tjänsten innan någon överenskommelse kan ingås. Detta innebär att hela det upphandlingsförfarande som ovan redovisas måste genomföras. 3.14Lotsning som upphandlingspliktig tjänst Om eller en kommun skall upphandla lotsning skall upphandlingen genomföras genom förenklat förfarande enligt 15 kap. i den klassiska lagen respektive försörjningslagen. CPV- koder är 63320000-8 för lotsning och 61510000-3 för uthyrning av fartyg med besättning och 61530000-0 för uthyrning av båtar med besättning. Med förenklat förfarande avses ett förfarande där alla leveran- törer har rätt att delta, deltagande leverantörer skall lämna anbud och den upphandlande myndigheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare. Den upphandlande myndigheten kan välja att genomföra upphandlingen som ett urvalsförfarande vilket innebär att alla leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna anbud och den upphandlande myndigheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare. 3.15Marknadsanalys och förutsättningar för att upphandla lotsning Statskontoret har genomfört en marknadsanalys av lotstjänster och utrett förutsättningarna att entreprenadupphandla lotsningTPF17FPT. Mark- nadsanalysen visar att förutsättningarna att bedriva lotsverksamhet skiljer sig kraftigt åt i olika delar av landet. Lotsarnas restid, lotsningarnas längd och trafikflödet varierar på olika lokala marknader. Intresset för att starta lotsverksamhet påverkas av de lokala förutsättningarna och gör vissa lokala marknader mer attraktiva än andra. Det saknas förutsättningar för att kon- kurrensutsätta lotsningen och få marknaden att fungera. Det finns flera anledningar till detta. Lotsning har bedrivits med ensamrätt av och etableringsfrihet har saknats. Det saknas ett regelverk som är förutsägbart för poten- tiella aktörer. Det råder vidare en osäkerhet om lotsmarknadens tillväxtpotential. Rekryteringsproblem kan utgöra ett annat stort etableringshinder. På en marknad där en myndighet har haft ensamrätt till en verksamhet kan det vara svårt att konkurrensutsätta verksamheten och få marknaden att fungera direkt. Om marknaden avregleras bör det ske gradvis och löpande utvärderas för att ta tillvara erfarenheter i den fortsatta processen. Som en första åtgärd bör etableringshinder undanröjas och ett regelverk utformas som underlättar marknadsinträde. En annan viktig åtgärd är att ändra organisation så att effek- tiviseringar inom verket underlättas som marknads- inträde underlättas. Det är också viktigt att det skapas en oberoende och effektiv tillsynsmyndighet. Om inte förväntade effektivitetsvinster uppnås kan en viktig åtgärd vara att skapa attraktiva upphandlingsvillkor för att stimulera till etablering och konkurrens 17TP PT Statskontorets rapport 2007:18, Lotsning på entreprenad. 4 Beskrivning av modellerna Den första modellen är ett alternativ som innebär att inga andra aktörer än kommuner ges möjligheter att bedriva lotsverksamhet. Om endast kommuner ska ges möjligheter att överta lotsverk- samhet från staten är det istället möjligt att ta bort det nu före- slagna andra stycket i 3 § i förslaget till lotslag m.m. och ersätta det med ett nytt stycke med följande lydelse. Regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer får till en kommun överlåta åtagandet att hålla lotsar för visst avgränsat område om regeringen eller den myndighet regeringen bestäm- mer och kommunen kommer överens om det. Om denna modell väljs bör 3 § i förslaget till lotslag dessutom kompletteras med ett nytt tredje stycke och ett nytt fjärde stycke med följande lydelse. Om regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer och kommun är överens om att kommun skall åta sig att hålla lotsar för visst avgränsat område skall kommunens behörighet och befogenhet närmare preciseras i en överenskommelse mellan regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer och kommunen. Den verksamhet överenskommelsen gäller får drivas utan sådan anknytning till kommunens område eller dess medlemmar som avses i 2 kap. 1 § kommunallagen (1991:900). Vid denna modell måste även förslaget till förordning om lotsning m.m. kompletteras med följande bestämmelser. får till en kommun överlåta åtagandet att hålla lotsar för visst avgränsat område om regeringen eller den myn- dighet regeringen bestämmer och kommunen kommer överens om det. Den första modellen innebär å ena sidan att ingen kommun kan kräva att få bedriva lotsverksamhet. Å andra sidan kan inte reg- eringen eller den myndighet regeringen bestämmer ålägga kommu- nen en skyldighet att bedriva lotsverksamhet. krävs att parterna är överens om ett överlämnande av lotsverksam- heten på de grunder som framgår av överenskommelsen. Förslaget innebär att regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer () har kvar möjligheten att organisatoriskt styra över lotsverksamheten i landet, dock med den begränsning att de inte kan ålägga någon kommun att åta sig lotsverksamhet. Den första modellen innehåller dock en avsevärd begränsning. Med detta alternativ kan inga andra aktörer än kommuner vara mottagare av uppdraget att bedriva lotsverksamhet. Det är inte möjligt att låta vare sig kommunala företag eller privata entre- prenörer ta över lotsverksamheten. Med tanke på att en stor del av landets kommunala hamnar bedrivs genom kommunala företag kan detta förslag få oönskade konsekvenser. Om en kommun som bedriver hamnverksamhet genom ett kommunalt före- tag skall överta viss lotsverksamhet måste lotsverksamheten, enligt denna modell, bedrivas i förvaltningsregi trots att övrig verksamhet med anknytning till hamnen och sjötrafiken bedrivs i företagsform. Detta kan naturligtvis vara menligt för kommunens eventuella intresse att överta viss lotsverksamhet. Det kan också vara menligt ur organisatoriska, effektivitetsmässiga och ekonomiska termer även om en kommun trots allt är intresserad. Modellen innebär genom ovan redovisade förslag på författ- ningsbestämmelser att en kommun inte är begränsad till lokali- seringsprincipen vid utförande av lotsning. Det är således möjligt för en kommun att bedriva lotsverksamhet även i andra kommuner och i anslutning till dess hamnar. Exakt hur den geografiska avgränsningen kommer att se ut får regleras i överenskommelsen mellan parterna. Denna modell innebär att stat och kommun kan komma överens om överföring av viss lotsverksamhet till kommunen. En överens- kommelse kan ingås utan tillämpning av lagen om offentlig upp- handling. Detta mot bakgrund av dels att verksamheten innefattar myndighetsutövning dels att det är en på lag grundad ensamrätt för stat och kommun att bedriva lotsverksamhet. Den andra modellen innebär att både kommuner och privata aktörer ges möjligheter att bedriva lotsverksamhet. Om en sådan modell blir aktuell bör bestämmelsen i 3 § förslaget till lotslag kompletteras med ett nytt tredje, fjärde och femte stycke enligt följande lydelse. Om regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer överlämnar till en kommun att besluta i ärenden som rör myndighetsutövning och som gäller med lotsning samman- hängande frågor innebär detta beslut även att kommunen ges befogenhet att bedriva lotsverksamhet. Om regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer överlämnar på annan fysisk eller juridiska person att utföra viss lotsverksamhet skall mottagarens behörighet och befogenhet närmare preciseras i en överenskommelse mellan regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer och mottagaren. Om överenskommelse ingås med kommun får den verksamhet överenskommelsen gäller drivas utan sådan anknytning till kommunens område eller dess medlemmar som avses i 2 kap. 1 § kommunallagen (1991:900). Genom dessa nya stycken ges tydliga regler för vad som gäller för ett överlåtande från staten till annan aktör. Dessutom ges kom- muner kompetens att bedriva verksamheten. Denna modell innebär såvitt vi kan bedöma att det är fråga om ett uppdrag från staten till en annan fysisk eller juridisk person att bedriva lotsverksamhet. Ett sådant uppdrag är inte undantaget från upphandlingsskyldighet enligt gällande lagstiftning om offentlig upphandling. Detta innebär att ett upphandlingsförfarande eller om fråga är om tjänstekoncession någon form av konkurrensutsätt- ningsförfarande måste vidtas. Om denna modell inte skulle vara att betrakta som ett renodlat tjänsteköp skulle det möjligen komma att betraktas som tjänstekoncession beroende på bl.a. hanteringen av avgifterna och fördelningen av risktagandet. Staten är alltjämt ansvarig för lotsverksamheten och fastställer också lotsavgifter. Överenskommelsen mellan staten och utförande part innebär därigenom att den part som efter överenskommelse får i uppdrag att bedriva viss lotsverksamhet gör detta på uppdrag av staten. Detta är inte någon renodlad fri etableringsrätt. Om det skulle råda fri etableringsrätt skulle överenskommelse inte behöva träffas med staten. Det skulle då stå var och en fritt som hade erforderlig kompetens att erbjuda sina tjänster till sjöfarten. öppna möjligheterna för fri etableringsrätt är såvitt vi tolkat vårt uppdrag inte lagstiftarens avsikt . Då det inte är fråga om fri etableringsrätt är det enligt vår mening ett uppdrag från staten till annan aktör att utföra viss verksamhet för statens räkning. Oavsett det är fråga om ett tjänste- köp där reglerna om offentlig upphandling skall tillämpas eller en tjänstekoncession där de grundläggande principerna i EG-fördraget skall tillämpasTPF18FPT skall alltså någon form av konkurrensutsättning ske. Den tredje modellen, som egentligen inte är någon egen modell, kan tillämpas på framförallt modellerna 1 och 2 och innebär att det blir fråga om något som kan liknas vid fri etableringsrätt även om det precis som ovan inte i egentlig mening är fråga om fri etableringsrätt utan det krävs ett uppdrag från den som innehar rätten till lotsning i ett tidigare led. Modellen innebär att staten överlåter på kommuner, kommunala företag eller privata entrepre- nörer, som fått rätt enligt någon av modellerna 1 och 2 att bedriva lotsverksamhet, att i sin tur kan överlåta på annan aktör att utföra lotsverksamheten. Modellen kan sammanfattas enligt modell 2 ovan fast i ett led under ledet från staten. Då vi ser ett större antal problem i förhållande till antalet fördelar med denna modell avser vi inte att utveckla denna modell vidare. Den fjärde modellen bygger till skillnad från övriga modeller på ett tillståndsförfarande där hamninnehavare kan ges tillstånd att utföra viss lotsverksamhet. Modellen förutsätter inte något avtal i juridisk mening utan det är ett ensidigt beslut av att, efter ansökan från hamninnehavaren, ge tillstånd till lotsning. Avsikten är att modellen skall omfatta alla hamninnehavare oavsett i vilken form hamnen bedrivs. Ett problem i detta sammanhang är frågan om det legala i avgränsningen av vilka som har rätt att bedriva lotsverksamhet. Det finns egentligen två huvudspår i den frågan. Det första är att staten 18TP PT Fördragets artiklar 28 30 och 43 55. ansvarar för verksamheten och upphandlar den från någon annan utförare. För att möjliggöra detta måste lagstiftningen ge stöd för ett sådant förfarande. Med nuvarande förslag på lotslag och lots- förordning ges i princip ett sånt lagstöd. Detta innebär att vem som helst som anser sig har nödvändig kompetens kan komma att lägga anbud på lotsning som staten upphandlar. Som framgår måste dock upphandling ske då staten köper lotstjänsten av någon annan. Det kan emellertid vara möjligt att betrakta det hela som en koncession beroende på riskfördelningen. Det som emellertid är avgörande i detta huvudspår är att alla aktörer som har förmåga att kunna tillhandahålla efterfrågade tjänster har rätt att lämna anbud och att kunna tilldelas kontrakt. Det andra spåret är fri etablerings- rätt, vilket innebär att den som har förmågan kan erbjuda lots- tjänster till t.ex. sjöfarten eller hamnarna. Det problem som uppstår är när mellanting mellan de två huvudspåren skall användas. De två huvudspåren innebär i normal- fallet inte någon form av konkurrenspåverkan. Detta är däremot vad som kan ske i samband med modeller som innebär att endast vissa aktörer ges rätt att hantera lotsverksamhet på uppdrag av någon. Detta är något som i viss utsträckning kan bli problematiskt i en situation där enbart hamninnehavare kan ges rätt att bedriva lotsverksamhet. Andra aktörer (främst privata sådana) kan anse sig förfördelade och mena att lagstiftningen är konkurrenssned- vridande. Vi anser emellertid att det ändå bör vara möjligt att genom ett tillståndförfarande göra det möjligt för hamninnehavare att ta över ansvaret för lotsning till och från sina hamnar. Modellen bygger på att staten har kvar ansvaret för lotsningen, men att en hamninne- havare efter ansökan kan medges rätt att överta lotsningen. Ett tillståndsförfarande kan närmast jämställas med en lotsdispens med den skillnaden att det är hamninnehavaren som ges möjlighet att genomföra lotsningen istället för befälhavaren på ett fartyg. Ett tillståndförfarande måste bygga på lagbestämmelser som ger möjlighet för staten att ge hamninnehavare möjligheter att utföra lotsning. Det måste dessutom tas in en bemyndigande-bestäm- melse med innebörden att regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer får utfärda närmare föreskrifter för när tillstånd kan ges och vad tillståndet skall omfatta. I en sådan lösning uppkommer såvitt vi kan bedöma inte någon situation där fråga är om offentlig upphandling. Staten (Sjöfarts- verket) ger endast tillstånd till den ansökande hamninnehavaren att bedriva lotsverksamhet till den eller de hamnar vilka de äger eller driver samt möjligen till närliggande hamnar. För att den fjärde modellen skall medföra att staten kan styra över lotsningens organisation, avgifter m.m. krävs ett antal avgräns- ningar. Det är t.ex. fråga om hur man avgränsar hamninnehavaren, skall det vara företag som äger hamnen eller skall det vara företag som sköter driften av hamnen? Hur skall den lotsverksamhet som ska kunna överlåtas avgränsas, skall den vara avgränsad till vissa definierade farvatten eller vissa lotsleder? Delar av detta skall reglera i den föreslagna lotslagen övriga delar skall regleras i för- ordningen eller av utsedd myndighet () i föreskrifter. I lagstiftningen bör en reglering enligt följande ersätta nuvarande 3 § i förslag till lotslag m.m. För biträde åt sjöfarande håller staten lotsar. Regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer får efter ansökan ge hamninnehavare tillstånd att utföra lotsning och med lotsning sammanhängande uppgifter (lotsverksamhet) i enlighet med vad som anges i tillståndsbeslut. Vid en bedömning av om tillstånd skall lämnas skall regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer bedöma om hamn- innehavarens lotsverksamhet skulle innebära negativa följder för den statliga lotsverksamheten eller påtagliga negativa följder för annan tillståndsinnehavare av lotsverksamhet. I ett tillstånd till lotsverksamhet får regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer överlämna till en fysisk eller juridisk person att besluta i ärenden som rör myndighets- utövning och som gäller med lotsverksamhet sammanhängande frågor. Om hamninnehavaren som ges tillstånd att bedriva lotsverksam- het är en kommun eller en juridisk person som helt eller till viss del ägs av en kommun får kommunen eller den juridiska person som helt eller till viss del ägs av en kommunen tillhandahålla lotsverksamhet i enlighet med tillståndet. Den lotsverksamhet tillståndet gäller får drivas utan sådan anknytning till kom- munens område eller dess medlemmar som avses i 2 kap. 1 § kommunallagen (1991:900). Regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer får med- dela ytterligare föreskrifter om villkor för tillstånd till lotsverk- samhet. Även 2 § i den föreslagna lagen om lotsning m.m. bör kom- plettetras genom att en definition av hamninnehavare tas in under e) enligt följande. Hamninnehavare: den fysiska eller juridiska person som äger hamn eller bedriver hamnverksamhet. Utöver ovan nämnda bestämmelser måste även förslaget till lots- förordning m.m. kompletteras i enlighet med följande. får efter ansökan ge hamninnehavare tillstånd att utföra lotsning och med lotsning sammanhängande uppgifter (lotsverksamhet) i enlighet med vad som anges i tillståndsbeslut. I ett tillstånd till lotsverksamhet får överlämna till en fysisk eller juridisk person att besluta i ärenden som rör myndighetsutövning och som gäller med lotsverksamhet sam- manhängande frågor. får meddela ytterligare föreskrifter om villkor för tillstånd till lotsverksamhet. Utöver dessa författningsbestämmelser får i före- skrifter besluta om vilka villkor som skall gälla för tillstånd. Vad dessa föreskrifter bör reglera redovisas översiktligt nedanTPF19FPT. Eftersom denna modell innefattar ett ansökningsförfarande och ett ensidigt beslut om huruvida tillstånd skall medges eller inte måste frågan om överklagbarhet beröras. Med beaktande av att staten alltjämt skall vara huvudman för lotsverksamheten samt att staten har ett önskemål att utifrån organisatoriska skäl kunna styra lotsverksamhetens organisation i landet bör beslut i frågor rörande tillstånd till lotsverksamhet inte vara överklagbara. En bestämmelse med följande lydelse måste därför tas i förslaget till lotslag: Besluta av regeringen eller den myndighet regeringen bestäm- mer i frågor som rör tillstånd till lotsverksamhet får inte över- klagas. 19TP PT Se kapitel 5. 5 Förslag till villkor för tillstånd m.m. I detta avsnitt lämnas en kortare redogörelse för vad som bör regleras i föreskrifter. Vi har identifierat ett antal punkter enligt följande som behöver behandlas. Återkallelse av tillstånd. Ersättning för lotsverksamheten. Administrativa förutsättningar såsom t.ex. beställning av lots- verksamhet. Tillståndets omfattning innebär att tillståndet måste begränsas på något sätt. Det kan begränsas geografiskt till t.ex. vissa lotsleder eller vissa farvatten. Det kan utöver den geografiska begränsningen också begränsas till viss typ av lotsning eller till vissa fartygstyper. Det är svårt att avgöra hur begränsningen skall göras, det är emellertid viktigt att detta blir tydligt. torde ha kompetens att på egen hand närmare avgöra hur tillståndets om- fattning skall avgränsas. Tillståndets giltighetstid behöver inte kommenteras närmare.