sou · GVB31 · 2008-01-01 00:00:00 — Av 20 § följer att det är möjligt för en enskild att förbjuda att personuppgifter som finns i telefonkatalogen eller någon annan abonnentkatalog används för direktmarknadsföring genom att anmäla detta till den som för katalogen. Personuppgiftslagen innehåller bestämmelser om under vilka förutsättning personuppgifter får behandlas. Enligt 19 § är det möjligt att förbjuda att ens personuppgifter samlas in och registreras i ett personregister som används för direktreklam, distansförsäljning eller annan direktmarknadsföring, opinions- eller marknadsundersökningar. Ett sådant förbud meddelas muntligen eller skriftligen till den registeransvarige. Det är vidare möjligt att förbjuda att Befolkningsregistercentralen och – centralen lämnar ut personuppgifter för bl.a. direktmarknadsföring och distansförsäljning. 10.4.1Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb I antogs en lag om otillbörlig konkurrens, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Lagen har varit mönsterbildande för många europeiska länders lagstiftning på området. I 1 § innehöll lagen en generalklausul där det föreskrevs att den som i konkurrenssyfte företog handlingar i näringsverksamhet i strid med god sed kunde träffas av förbud och skadestånd.TPF10FPT Lagen ersattes med en ny lag med samma namn. 10TP PT SOU 1993:59 s. 159 f. UWG saknade särskilda bestämmelser om under vilka förutsättningar telefonförsäljning var tillåten. Frågan fick i stället sin lösning i rättspraxis. Det ledande rättsfallet på området är en dom i Bundesgerichthof den 19 juni 1970.TPF11FPT Målet gällde telefonförsäljning av abonnemang riktad mot konsumenter. Domstolen fann att marknadsföring med hjälp av telefon bland konsumenter utan deras tidigare samtycke stred mot generalklausulen i 1 § UWG. Den omständigheten att det finns ett tidigare kundförhållande mellan parterna har i rättspraxis inte ansetts föra med sig att näringsidkaren har rätt att kontakta konsumenten per telefon. Även telefonsamtal utan konsumentens föregående samtycke i syfte att senare leda till besök för hemförsäljning hos konsumenten har ansetts stå i strid med generalklausulen i 1 §. UWG är tillämplig på marknadsföringsåtgärder (Wettbewerbshandlungen) och syftar till att skydda såväl konsument- som näringsidkarintressen. I 3 § finns en generalklausul med ett förbud mot att använda sig av unlautere Wettbewerbshandlingen, som kompletteras med mer specifika bestämmelser. Sålunda finns i 4 § p. 1–11 en rad exempel på åtgärder som är att anse som otillbörliga enligt generalklausulen. I 5 § finns ett förbud mot vilseledande marknadsföring. Därutöver finns särskilda regler om jämförande reklam samt obeställd reklam och obeställda produkter. I 7 § finns särskilda bestämmelser om telefonförsäljning. Paragrafen bygger på tidigare rättspraxis och innebär en opt in-reglering. Sålunda föreskrivs i paragrafen att en marknadsföringsåtgärd är otillbörlig enligt generalklausulen i 3 §, bl.a. om näringsidkaren ringer upp en konsument utan konsumentens föregående samtycke. Motsvarande gäller även i fråga om telefax, e-post och automatiska uppringnings– maskiner. 11TP PT BGHZ 54, s. 192.; Paschke, Neuordning der privatrechtlichen Grundlagen des Telefonmarketing, , 2002, s. 17 f.; Hoeren, Internet , s. 226. Det allmänna distansavtalsdirektivet och direktivet om distansförsäljning av finansiella tjänster är genomförda i tysk rätt genom särskilda bestämmelser med informationskrav och om ångerrätt i Bürgerliches Gesetzbuch och kompletterande föreskrifter. Bestämmelserna motsvarar vad som följer av de båda distansavtalsdirektiven. saknar en samlad lagstiftning om otillbörlig marknadsföring med en lagfäst generalklausul. Skydd för näringsidkare mot olika former av otillbörlig konkurrens har i stället utbildats i rättspraxis genom att domstolarna har utvecklat vissa huvudtyper av skadeståndsgrundande handlingar, s.k. torts. Som exempel kan därvid nämnas action for passing off, som ger skydd mot användningen av förväxlingsbara kännetecken och renommésnyltning. Vid sidan av detta civilrättsliga skydd för näringsidkare finns också speciallagstiftning till skydd för konsumenter med bestämmelser om bl.a. felaktiga varubeskrivningar och prisinformation. Reklam och annan marknadsföring regleras i i första hand genom uppförandekoder utarbetade inom ramen för näringslivets egenåtgärdssystem. Genomförandet av direktivet om otillbörliga affärsmetoder kommer att föra med sig att det även i kommer att finnas lagstiftning om marknadsföring med en generalklausul och specifika bestämmelser om vilseledande och aggressiv marknadsföring. 10.5.1The privacy and electronic communications regulations Bestämmelser om obeställd marknadsföring finns i The privacy and electronic communications regulations som antogs . Lagen har ersatt en tidigare lag i ämnet , The telecommunications regulations 1999. I fråga om telefonförsäljning gäller en opt out-lösning. Sålunda föreskrivs i artikel 21 att det är förbjudet att marknadsföra produkter med hjälp av telefon till abonnenter som har meddelat att de inte vill ha sådana samtal och till abonnenter som har anmält sig till ett särskilt register, The telephone preference service (TPS). fanns 13 750 224 abonnenter anmälda i registret. kan även näringsidkare anmäla sig till ett motsvarande register, (Corp. var 885 097 abonnenter anmälda i detta register. Registren finansieras och drivs av (). 10.5.2The consumer protection (Distance Selling) Regulations 2000 Bestämmelser om distansförsäljning finns i The Consumer Protection (Distance Selling) Regulations som antogs . Lagen ändrades i syfte att genomföra direktivet om distansförsäljning av finansiella tjänster. I lagen finns bestämmelser om informationskrav och ångerrätt som motsvarar vad som krävs av de bägge direktiven om distansavtal. 10.6.1Telephone consumer protection act antogs The Telephone Consumer Protection Act. Lagen var den första federala lagstiftningen i om marknadsföring och försäljning via telefoni och syftar till att skydda medborgarna från intrång i deras privatliv i samband med telemarketing. Genom lagen bemyndigades () att utfärda närmare regler på området. FCC har utfärdat bestämmelser som innebär att användningen av automatiska uppringningssystem, artificiella eller på förhand inspelade röster samt telefaxapparater är tillåten endast om mottagaren samtyckt till marknadsföringen i förväg. Företag som sysslar med telemarketing måste vidare upprätta och vidmakthålla egna spärregister för marknadsföring med hjälp av telefon. Om en konsument registrerar sig i ett sådant register gäller registreringen . Välgörenhetsorganisationer är undantagna från dessa bestämmelser. Lagen innehåller även bl.a. restriktioner i fråga om telefonsamtal får ske och närmare bestämmelser om vilka uppgifter som skall lämnas vid inledningen av ett telefonsamtal. I lagen finns också regler om mottagarens rätt till skadestånd vid överträdelser av lagen. Det finns även delstatlig lagstiftning på området som varierar från stat till stat. Ett företag som ägnar sig åt telemarketing i flera delstater måste följa såväl delstatlig som federal lagstiftning. 10.6.2The telemarketing and consumer fraud and abuse prevention act Kongressen antog The telemarketing and consumer fraud and abuse prevention act. I lagen har () bemyndigats att utfärda regler som innebär förbud mot deceptive telemarketing acts or practices and other abusive telemarketing acts or practices. Sådana regler finns i Telemarketing , som antogs första gången av FTC . Reviderade regler antogs . Regelverket innehåller närmare bestämmelser om när telemarketing är att anse som antingen deceptive (§ 310.3) eller abusive (§ 310.4). Av § 310.4 (a) följer att marknadsföring med hjälp av telefon är att anse som abusive, bl.a. om marknadsföringen riktar sig till personer som har gjort klart för näringsidkaren att denne inte vill ta emot sådana telefonsamtal eller om personen har anmält sig hos ett spärregister som drivs av FTC, The do not call-registry. Ett telefonsamtal till en abonnent som är registrerad i registret strider inte mot lagen om det föreligger ett etablerat kundförhållande mellan parterna. Registret gäller för hela och omfattar alla företag som sysslar med telemarketing, dock inte vissa icke vinstdrivande organisationer. Det gäller för både telemarketing inom en delstat och mellan olika delstater. fanns omkring 130 miljoner telefonnummer registrerade i registret. Det finns även ett trettiotal spärregister på delstatsnivå. är central förvaltningsmyndighet för konsu- mentfrågor och har huvudansvaret för att genomföra den statliga konsumentpolitiken. Det över- gripande målet för myndighetens verksamhet överensstämmer med det nationella mål för konsumentpolitiken som beslutade om , nämligen Trygga konsumenter som handlar håll- bart. Enligt 2 § förordningen (1995:868) med instruktion för Konsu- mentverket skall verket verka för 1.att konsumentskyddet är på hög nivå och är tillgängligt för alla, 2.att medvetna och kunniga konsumenter hushållar med egna och gemensamma resurser, och 3.att producenter och övriga näringsidkare tar sitt ansvar gentemot konsumenterna. Av 3 § följer vidare att får 1.meddela föreskrifter om skyldigheten att lämna prisinforma- tion och om beräkningen av pris och jämförpris enligt pris- informationslagen (2004:347), 2.ge allmänna råd om näringsidkarnas marknadsföring och utform- ning av varor, tjänster och andra nyttigheter samt om närings– idkarnas tillämpning av konsumentkreditlagen (1992:830), och 3.mot ersättning utföra undersökningar på uppdrag av myndigheter eller enskilda. är tillsynsmyndighet enligt ett antal lagar på det konsumenträttsliga området, bl.a. paketreselagen och konsu- mentkreditlagen. Övervakningen av efterlevnaden av marknads- föringslagen och annexlagstiftningen ankommer i första hand på (). KO har vidare befogenhet att biträda konsumenter som ombud vid allmän domstol i vissa tvister enligt lagen (1997:378) om försöksverksamhet avseende medverkan av i vissa tvister. Generaldirektören och chefen för är också KO. /KO handlägger dels initiativärenden, dels anmälningsärenden. Initiativärenden tas upp ex officio på grundval av vad som framkommer vid fortlöpande övervakning av markna- den. Med anmälningsärenden avses ärenden som anmäls av enskilda konsumenter, näringsidkare, organisationer och andra myndighe- ter. Om det framförs klagomål mot en viss marknadsföringsåtgärd och det är fråga om prövning enligt 14, 15, 17 eller 22 § marknads- föringslagen får klagomålen enligt 12 § förordningen med instruk- tion för lämnas utan åtgärd, om det med hänsyn till konsumentintresset är av liten betydelse att saken prövas. () är central förvaltningsmyndighet med ett samlat, s.k. sektorsansvar för bland annat området för elektronisk kommunikation. Myndigheten arbetar med fyra över- gripande områden – konsument- och konkurrensfrågor, effektiv resursanvändning och säker kommunikation. Enligt 9 § förordningen (1997:401) med instruktion för skall myndigheten, i enlighet med sitt sektors- ansvar, främja att marknaderna för post och elektronisk kommuni- kation fungerar effektivt ur såväl ett konsument- som regional- politiskt perspektiv samt att marknaden för elektronisk kommuni- kation fungerar effektivt ur ett konkurrensperspektiv. PTS kontrollerar att gällande regler i lagen om elektronisk kommunikation som tar sikte på konsumentfrågor efterlevs. Myn- dighetens ansvar är inte inskränkt till konsumenter i vanlig mening utan omfattar även andra slutanvändare. Myndigheten agerar inte i enskilda konsument- eller slutanvändartvister. Genom klagomålen och frågorna får PTS dock en uppfattning om vilka problem kon- sumenterna upplever och var det behövs mer information eller till- synsåtgärder. PTS har i de årliga regleringsbreven ålagts att avge en särskild rapport till regeringen om allmänhetens klagomål till PTS och till enskilda operatörer. För klagomål som inte faller inom ramen för PTS tillsynsansvar – t.ex. otillbörlig marknadsföring eller oskäliga avtalsvillkor – hän- visar myndigheten den klagande vidare till kommunala konsument- vägledare, eller . () är en statlig myndighet som har som huvudsaklig uppgift att opartiskt pröva tvister mellan konsumenter och företagare. Nämnden inrättades 1968. Endast konsumenter kan göra anmälan. Nämnden lämnar rekommendationer om hur tvister bör lösas, t.ex. att näringsidkaren skall ge prisavdrag eller låta konsumenten häva köpet. Nämndens prövning är kostnadsfri. Ärendena fördelas på 13 olika avdelningar beroende på vad tvisten gäller. På elavdel- ningen prövas tvister om bl.a. telefoni och Internet. Tvisterna kan gälla allt från felaktiga mobiltelefoner till krav på befrielse från betalningskrav från teleoperatörer där konsumenten anser att han eller hon inte ingått något avtal om förval eller abonnemang. 12Tidigare överväganden om telefonförsäljning påbörjades ett omfattande lagstiftningsarbete i syfte att stärka konsumenternas ställning i förhållande till näringsidkarna. En av de första lagarna på området var lagen (1971:238) om hemförsäljning m.m. som trädde i kraft . Lagen var tillämplig på yrkesmässig försäljning av lös egendom avsedd huvudsakligen för enskilt bruk där köparen avgett sitt anbud eller svar på anbud vid sammanträffanden med säljaren i köparens bostad eller annars på annan plats än säljarens fasta driftsställe. Hemförsäljningslagen gav konsumenten en möjlighet att ångra köpet inom räknat från sammanträffandet med säljaren. Genom kravet på sammanträffande uteslöts telefon- och post- orderförsäljning från lagens tillämpningsområde. Frågan om införande av en rätt att frånträda avtal som ingåtts även per telefon berördes i utredningsbetänkandet Hemförsäljning (SOU 1970:35) som låg till grund lag. Enligt de sak- kunniga fanns vid telefonförsäljning inte de speciella psykologiska förhållanden som utgjorde det grundläggande motivet för en sär- skild skyddslagstiftning. Under remissbehandlingen av betänkandet riktades det kritik mot att telefonförsäljning hade lämnats utanför den föreslagna lagens tillämpningsområde. Vissa remissinstanser framhöll att konsumenten vid telefonförsäljning ofta befann sig i ett psykologiskt underläge som var jämförbart med det vid övrig hemförsäljning. Många konsumenter hade svårt att stå emot en telefonförsäljares locktoner och sade hellre ja till anbudet än avbröt samtalet. Det var vidare tveksamt om den uppringde alltid var med- veten om att köp per telefon i princip är bindande. I propositionen med förslag till hemförsäljningslag uttalade departementschefen att han var medveten om att ett behov av skydd för konsumenterna kunde finnas även vid telefonförsäljning. Av naturliga skäl hade dock denna försäljningsform troligen inte någon större utbredning. Skyddsbehovet var också mindre, sades det vidare, eftersom den konsument som var ointresserad av köp lätt kunde avbryta samtalet. Det skulle även medföra stora prak- tiska svårigheter att låta den föreslagna lagen omfatta även tele- fonförsäljning.TPF1FPT Vid riksdagsbehandlingen av propositionen uttalade lagutskottet, med anledning av några motioner, att utskottet hade stor förståelse för de betänkligheter som hade kommit till uttryck vid remiss- behandlingen och i motionerna med anledning av att telefon- försäljning inte omfattades av lagförslaget. Utskottet anslöt sig dock till regeringens bedömning och ansåg det inte heller nödvän- digt att begära en utredning, eftersom regeringen uttalat att man hade uppmärksamheten riktad på frågan.TPF2FPT biföll utskottets förslag. lämnade KO in en skrivelse till justitiedeparte- mentet vari man framförde uppfattningen att telefonförsäljningen hade ökat i omfattning som en följd av det stärkta konsument- skyddet vid hemförsäljning. Erfarenheterna tydde enligt KO på att försäljningsformen inte sällan missbrukades. Särskilt gällde detta vid försäljning av bokverk. Enligt KO var det inte ovanligt att den uppringde hade fått böcker skickade till sig som han ansåg sig inte ha beställt. Det hade vidare hänt att säljaren lämnat vilseledande uppgifter om bokverken. Trots att man kunde ingripa mot sådana metoder med förbud eller straff enligt marknadsföringslagen behövde ytterligare åtgärder vidtas för att bereda konsumenterna skydd vid telefonförsäljning, enligt KO. I motioner vid såväl 1972 som riksdagar begärdes att frågan om konsumentskydd vid telefonförsäljning skulle utredas. Vid beredningen av motion förklarade lagutskottet i sitt av godkända betänkande LU 1973:4 att det var angeläget att få närmare utrett vilka möjligheter det fanns att skapa ett bättre skydd för konsumenterna vid telefonförsäljning. tillsattes med uppdrag att se över reglerna om hemförsäljning. I uppdraget ingick att över- 1TP PT Prop. 1971:86 s. 46. LU 1971:10 s. 45 f. väga om det var möjligt att låta lagstiftningen omfatta även tele- fonförsäljning. Kommittén redovisade sitt uppdrag i betänkandet Ny hemförsäljningslag (SOU 1979:76) som överlämnades till regeringen . Kommittén fann att de synpunkter som framförts av vissa remissinstanser lagstiftnings- ärende alltjämt hade aktualitet och att konsumentskyddet vid tele- fonförsäljning var otillräckligt. Kommittén föreslog därför att telefonförsäljning skulle omfattas av den nya hemförsäljningslag som kommittén föreslog. Regering och riksdag delade kommitténs uppfattning.TPF3FPT hemförsäljningslag trädde i kraft . Lagen var tillämplig vid yrkesmässig överlåtelse eller upplåtelse av lös egendom eller utförande av tjänster till konsumenter om avtalet ingicks vid hembesök, vid telefonsamtal som utgjorde led i försälj- ning eller annan liknande verksamhet och under en utflykt organi- serad av näringsidkaren till en plats utanför hans eller hennes fasta försäljningsställe. Lagen innehöll bestämmelser om en rätt för kon- sumenten att inom ångra köpet. Vid telefonförsäljning var näringsidkaren enligt 4 § skyldig att senast efter avtalet skicka en bekräftelse på vad som avta- lats tillsammans med en ångerblankett och information om ånger- rätten. Om så inte skedde var konsumenten inte bunden av avtalet. Informationsbristen kunde inte läkas i efterhand. Ogiltighetsregeln motiverades huvudsakligen av att den var en förutsättning för att den nya ångerrätten skulle kunna slå igenom i praktiken. Genomförandet av artiklarna 10 och 12 i det allmänna distans- avtalsdirektivet och teledataskyddsdirektivet övervägdes i departe- mentspromemorian Ändringar i marknadsföringslagen (Ds 1999:35). I promemorian föreslogs att reklam via telefax, e-post och helautomatiska uppringningssystem inte skulle få sändas utan att mottagaren lämnat sitt medgivande på förhand, dvs. en opt in- lösning. Andra metoder för distanskommunikation fick inte användas om mottagaren klart tillkännagett att han eller hon mot- satte sig användningen av metoden. Vad särskilt gäller telefon läm- nades i promemorian öppet för om en opt in- eller opt out-lösning borde väljas i avvaktan på resultatet av den då pågående uppbygg- 3TP PT Prop. 1981/82:40, bet. LU 1981/82:14. naden av NIX-Telefon. I promemorian framhölls det att den över- lägset enda opt out-lösning som hade utsikter att fungera på ett rikstäckande och helt tillfredsställande sätt för att uppnå direkti- vens syften på ett dessutom praktiskt ändamålsenligt sätt var inrättandet av ett referensregister. Förslagen i departementspromemorian behandlades i proposi- tion 1999/2000:40. En majoritet av remissinstanserna hade avstyrkt en opt in-lösning för marknadsföring via telefon. Regeringen kon- staterade i fråga om telefonförsäljning att det kommit fram att det fanns resurser att bygga upp ett referensregister som hade utsikter att fungera på ett tillfredsställande sätt. Vidare hänvisade man till att det förts förhandlingar mellan och vissa branschorganisationer om hur ett register skulle kunna bli använ- darvänligt. Regeringen fann att kravet på lämpliga åtgärder för att tillgodose intresset av ett väl fungerande system fick anses uppfyllt. Mot den bakgrunden föreslog regeringen en opt out-lösning för marknadsföring och försäljning per telefon. Vid riksdagsbehandlingen framhöll lagutskottet i sitt betänkande 1999/2000:LU13, som sedan godkändes av , att det genom det då inrättade spärregistret fanns goda förutsätt- ningar att få fram ett minst lika välfungerande system som då redan fanns i fråga om tryckt direktadresserad reklam. Mot den bak- grunden ställde sig utskottet bakom regeringens förslag. Bestämmelserna om icke begärd kommunikation i artikel 13 i kommunikationsdataskyddsdirektivet genomfördes i svensk rätt genom vissa ändringar i marknadsföringslagen som trädde i kraft . Till grund för lagstiftningsärendet låg E- komutredningens delbetänkande Myndighetsfrågor m.m. (SOU 2002:109). När det gällde telefonförsäljning fann utredningen att NIX-Telefon fungerade tillfredsställande och att det således fanns bra möjligheter att motsätta sig oönskade telefonsamtal. Utred- ningen såg därför inte några skäl att ändra den gällande opt out- ordningen. Regeringen delade i likhet med en majoritet av remissinstanserna denna uppfattning och föreslog således att den tidigare opt out- lösningen skulle behållas i fråga om marknadsföring via telefon. hade samma inställning, och biföll utskot- tets förslag. 12.52005 års konsumentpolitiska proposition Regeringen överlämnade propositionen Trygga konsu- menter som handlar hållbart till riksdagenTPF4FPT. I propositionen föreslog regeringen att de tidigare fem målen för konsumentpolitiken skulle ersätts av ett nytt mål, nämligen Trygga konsumenter som handlar hållbart. Regeringen redovisade i propositionen att i en skrivelse till regeringen pekat på problem som många konsumenter har med försäljning via telefon av dels telefonabonnemang, dels andra produkter. Enligt skrivelsen förstod många konsumenter inte att de ingår ett bindande avtal över telefon. Informationen om möjligheten att anmäla sig till registret NIX-Telefon är vidare, sades det, inte tillräckligt lättillgänglig för många människor. Infö- randet av ett krav på konsumenternas godkännande på förhand vid marknadsföring via elektroniska medier, såsom telefonförsäljning, skulle därför utredas. 4TP PT Prop. 2005/06:105. 13.1Allmänhetens klagomål på teleområdet har i uppdrag att till regeringen redovisa arten och omfattningen av de klagomål från allmänheten som framförts till teleoperatörer och myndigheter. Av myndighe- tens rapporter för åren 1999–2005 framgår att det har inkommit ett stort antal klagomål till myndigheten från allmänhe- ten. Klagomålen har bl.a. gällt påståenden om att konsumenter ofrivilligt blivit bundna av avtal om förval och telefonabonnemang. Även och KO har fått ta emot en stor mängd anmälningar som bl.a. gällt bristande eller felaktig information vid marknadsföring, felaktiga fakturor och oskäliga avtalsvillkor. En sammanfattning av rapporterna finns i bilaga 6. I den konsumentpolitiska handlingsplan som överlämnades till framhölls att skulle få i uppdrag att genomföra systematiska studier av marknader som öppnats för konkurrens. Studierna skulle genomföras med ett tydligt konsumentperspektiv i samarbete med Konkurrens- verket och de olika berörda sektorsmyndigheterna. Skälet för regeringens bedömning var att de nya marknaderna förändras i snabb takt och att nya valmöjligheter för konsumenterna uppstår efterhand. Långsiktiga studier av vilka effekter som uppstår för konsumenterna då marknader öppnas för konkurrens skulle, menade regeringen, vara ett värdefullt instrument vid bedömningen av vilka konsument- och näringspolitiska åtgärder som det finns behov av. De skulle också ge näringslivet värdefull information om vad som krävs i form av egenåtgärder. Regeringen har fortlöpande gett sådana upp- drag. genomfördes en studie av elmarknaden i samarbete med och . studera- des telemarknaden i samarbetet med . I regleringsbrevet för fick i uppdrag att göra en erfarenhetssummering av de marknader som studerats och lämna förslag på åtgärder inom området för framtida studier. 13.2.1Telemarknaden – PM 2003:22