sou · GWB35 · 2008-02-28 00:00:00 — Som tillsynsmyndighet kommer att ha den bästa kunskapen om vilka näringsidkare som kan antas följa ett sådant föreläggande och när det är lämpligare att direkt väcka talan vid domstol. När praxis har utvecklats på rättsområdet kan det finnas större möjligheter för att förmå näringsidkare och andra att inse fördelarna med att godkänna ett förbudsföreläggande. Det blir då naturligt att i klara fall använda den sanktionen i stället för att i första hand välja att väcka talan. Även om utredningen förespråkar att en bestämmelse om förbudsföreläggande bör överlåta åt att i större utsträckning avgöra när den är lämplig att tillämpas så talar flera skäl för att det är mest ändamålsenligt att följa ordalydelsen i 21 § marknadsföringslagen. Vid ett sådant ställningstagande ansluter sig utredningen till de ovan nämnda förarbetsuttalandena om när föreläggandet är avsett att tillämpas. Härvid har utredningen beaktat att det framförallt i ett inledningsskede är viktigt att olika principfrågor kommer under bedömning så att den kan dra upp riktlinjer för lagens tillämpning. behöver då inte anse sig förhindrad att föra talan om förbud även om en näringsidkare har förklarat sig villig att upphöra med viss reklam. Även om det finns skäl att snabbt ingripa mot en pågående reklam- kampanj kan väcka talan om förbud och därvid framställa ett interimistiskt yrkande (se avsnitt 9.10.6) i stället för att meddela ett förbudsföreläggande. Ett förbudsföreläggande bör alltid förenas med vite av samma skäl som anförts ovan angående förbud och det bör kunna riktas mot samma krets som kan meddelas ett förbud efter talan. I bestämmelsen bör därför anges att föreläggandet kan meddelas under samma förutsättningar som gäller för förbud efter talan. Utredningen har övervägt andra sanktionsformer som en reaktion på könsdiskriminerande reklam. Ovan har nämnts att det straff- rättsliga systemet inte är lämpligt för att komma tillrätta med oönskade marknadsrättsliga åtgärder eller effekter. I marknads- föringslagen finns emellertid en möjlighet till att döma ut en s.k. marknadsstörningsavgift. Sanktionsavgifter används ofta på ett sätt som närmast för tanken till straff och förverkande och de fyller i många avseenden samma funktion, att genom sin preventiva effekt motverka över- trädelser av vissa bestämmelser och att eliminera orättmätiga vinster. Sanktionsavgifter står emellertid utanför det straffrättsliga regelsystemet och är inte bundna av de allmänna principer som där gäller. Hela det straffrättsliga regelsystemet sätts dock inte ur spel bara för att man inför sanktionsavgifter i stället för straff. Vid införandet av förbudet mot retroaktiv strafflagstiftning i 2 kap. 10 § regeringsformen anslöt sig nämligen departementschefen till Fri- och rättighetsutredningens ståndpunkt att förbudet analogt skulle gälla både administrativa sanktioner som trätt i stället för straffrättsliga påföljder och andra sanktioner av uppenbart repressiv karaktär (prop. 1975/97:209 s. 125). En sanktionsavgift är en ekonomisk sanktion som åläggs en fysisk eller juridisk person på grund av ett rättsstridigt beteende. Sanktionsavgifter kan vara repressiva och/eller vinstbegränsande. För att fastställa sanktionsavgifter används ofta schabloner. Det är endera tillsynsmyndigheten eller en domstol som beslutar om sanktionsavgift. Ansvaret är vanligtvis strikt, dvs. skyldigheten att betala en avgift uppkommer när ett regelbrott objektivt kan konstateras. Avgiften kan användas vid sidan av eller i stället för skadestånd, vite, böter och förverkande. Det viktigaste skälet för att införa sanktionsavgifter har varit att lagstiftaren velat öka efterlevnaden av reglerna inom särskilda områden. Sanktionsavgifter har ofta förmodats föra med sig en effektivisering eftersom de anses erbjuda en snabb, enkel och billig lösning på de problem som beivrandet av regelbrott utgör. Frågan om när sanktionsavgifter bör användas och hur de bör vara utformade för att uppfylla rimliga krav på effektivitet och rättssäkerhet behandlades av regeringen under förarbetena till bestämmelsen om förverkande i 36 kap. 4 § samt den Överväganden och förslag SOU 2008:5 promemoria som föregick propositionen (prop. 1981/82:142 s. 21 ff. och Ds Ju 1981:3 s. 93 ff.). Sex principer uppställdes som skulle utgöra riktlinjer och vara en god grund för det framtida lagstiftningsarbetet för avgifts- system. Här angavs bl.a. att sanktionsavgifter kan vara ändamåls- enliga i fall där regelöverträdelserna är särskilt frekventa eller speciella svårigheter föreligger att beräkna storleken på den vinst eller besparing som uppnås i det särskilda fallet. Andra fall som nämndes var sådana där den ekonomiska fördelen av en isolerad överträdelse genomsnittligt sett kan bedömas som låg, som samhällets behov av skydd på det aktuella området är fram- trädande. Sanktionsavgifter borde enligt regeringen få förekomma endast inom speciella klart avgränsade rättsområden. Det skulle vidare vara möjligt att förutse hur stor avgiften skulle bli i det enskilda fallet. Regeringen ansåg att det, beroende på det aktuella rätts- områdets natur, särskilt bör prövas om uppsåt eller oaktsamhet ska förutsättas för avgiftsskyldighet eller om denna skyldighet ska bygga på strikt ansvar. För att konstruktionen med strikt ansvar ska vara försvarbar från rättssäkerhetssynpunkt bör förutsättas att det finns starkt stöd för en presumtion att överträdelser på området inte kan ske på annat sätt än som en följd av uppsåt eller oaktsamhet. I promemorian som föregick propositionen hade uppställts ytterligare ett krav för att strikt ansvar skulle få komma i fråga. Där angavs att strikt ansvar i princip bör förutsätta att avgifts- skyldigheten riktar sig mot personer och företag som måste antas ha inte bara ingående kännedom om föreskrifternas innehåll utan även särskild anledning att vaka över att det inte överträds. Med beaktande av det ovanstående har utredningen efter nog- grant övervägande kommit fram till att inte föreslå sanktionsavgift som en sanktion för överträdelser av ett förbud i den föreslagna lagen. Avgörande för ett sådant ställningstagande har varit att rättsäkerhetskraven i den föreslagna lagen inte kan tillgodoses tillräckligt väl för tillämpning av sanktionsavgift. Här har särskilt beaktats att en bestämmelse om krav på reklam ur den föreslagna lagens perspektiv kommer att ha en generell utformning. Det kan därför inte rimligen leda till straffliknande sanktioner när ett sådant icke-precist förbud överträds. Vidare framstår en sådan sanktion inte särskilt väl lämpad för överträdelser av ett förbud som prövas utifrån allmänna intressen om jämställdhet mellan könen där det blir svårt, om ens möjligt, att värdera en näringsidkares vinst på att använda sådan reklam i ekonomiska termer även om det går att bestämma schablonmässiga sanktionsavgifter på grundval av en näringsidkares storlek, omsättning och liknande. Det nu sagda innebär inte att en sådan sanktion är utesluten . Genom praxis kommer begreppet att få ett innehåll bortanför bestämmelsens ordalydelse och det kan då finnas anledning att se över om även andra sanktioner än de som föreslås bör införas i lagen. En annan form av sanktion är skadestånd. I 29 § marknadsförings- lagen föreskrivs att den som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot bl.a. ett förbud ska ersätta den skada som därigenom upp- kommer för konsument eller näringsidkare. I förarbetena till marknadsföringslagen redogörs att syftet med en sådan skade- ståndsregel är att verka förebyggande och ge goda förutsättningar för att ekonomiskt kompensera dem som lidit skada till följd av en otillbörlig åtgärd (prop. 1994/95:123 s. 108 f.). I den nämnda bestämmelsen är det otillbörliga knutet till en överträdelse av bl.a. ett meddelat förbud. Om det subjektiva rekvisitet, uppsåt eller vårdslöshet, är uppfyllt kan skadestånd utgå till en konsument eller näringsidkare. Marknadsföringslagen är nämligen avsedd att främja såväl konsumenter som näringsidkares intresse av att marknads- föring är tillbörlig. Den skada som kan ersättas är ren förmögen- hetsskada. För näringsidkare kan det vara kompensation för negativ inverkan på omsättningen eller för utgifter som näringsidkaren haft för att motverka följderna av den otillbörliga marknadsföringen. För konsumenter kan ersättning omfatta kostnader för åtgärd som konsumenten föranletts att vidta på grund av påståenden i en otillbörlig marknadsföring. I båda fallen utgör kravet på adekvat kausalitet en viktig avgränsning (prop. 1994/95:123 s. 110 ff.). Som framgått tidigare är syftet med den föreslagna lagen att främja jämställdhet mellan könen som uttryck för ett allmänt samhällsintresse. Vid förekomst av otillbörlig reklam enligt den föreslagna lagen drabbas således hela samhället av att jämställdhet inte uppnås. Utifrån lagens perspektiv kan det därför inte uppstå en situation där enskilda blir skadelidande enligt de principer som gäller i skadeståndsrätten. Skadeersättning till det allmänna i fall som kan uppstå enligt den föreslagna lagen skulle därför i princip ges i form av sanktionsavgifter. Skälen för att inte föreslå en sådan sanktion har redovisats ovan. Utredningen anser därför att skade- stånd inte ska kunna utgå när reklam inte uppfyller kraven enligt lagförslaget. Utredningens förslag: Lagen ska föreskriva att talan om förbud ska väckas vid och talan om utdömande av vite vid . Talan ska få väckas av Konsu- mentombudsmannen. Talan om förbud ska inte få väckas om har meddelat ett föreläggande om förbud och tiden för godkännande inte har gått ut. ska under vissa förutsättningar få med- dela ett förbud att gälla tills vidare. En dom i vilken frågan om förbud har prövats ska hindra att en ny talan väcks eller föreläggande om förbud meddelas med anledning av reklam som omfattas av förbudet. Vid handläggning av mål om förbud ska föreskrifterna i om tvistemål där förlikning om saken inte är tillåten tillämpas. I mål om utdömande av vite ska gälla vad som föreskrivs i lagen om viten. Så som tillsynsmyndighet ska av natur- liga skäl kunna väcka talan om förbud mot fortsatt användning av reklam som strider mot förbudsbestämmelsen och talan om utdömande av viten. Som redovisats ovan får en talan om förbud riktas mot näringsidkare, en anställd hos näringsidkaren, någon annan som handlar för näringsidkarens räkning och var och en som i övrigt väsentligt har bidragit till reklamen. En sådan talan ska dock inte kunna väckas om meddelat ett föreläggande om förbud och tiden för godkännande inte har gått ut. Även om fått signaler om att ett föreläggande inte kommer att godkännas så utgör själva föreläggandet om förbud ett hinder för att anhängiggöra en sådan talan intill föreläggandet förfaller. väcker talan om förbud bör upplysning lämnas om talan föregåtts av ett förbudsföreläggande, med angivande av relevanta tidpunkter, för att möjliggöra prövning av talans upp- tagande eller avvisande. Utredningen har övervägt om också enskilda, eller samman- slutning av, konsumenter eller näringsidkare, eller andra tillsyns- myndigheter, framförallt JämO, bör få rätt att väcka en förbuds- talan. De skäl som ovan redovisats angående skadestånd är tillämpliga även vid överväganden avseende talerätt för konsumenter eller näringsidkare. Det allmänna skyddsintresset i den föreslagna lagen skiljer sig väsentligt från andra marknadsrättsliga lagars syften att skydda konsumenter och näringsidkare, låt vara i deras kollektiva form, från beteenden på marknaden. I de lagarna utgår såväl syftet som metoden utifrån marknaden. I den föreslagna lagen är det primära syftet att uppnå jämställdhet mellan könen utan koppling till marknaden annat än genom den marknadsrättsliga metoden. Med hänsyn till reglernas kollektiva skyddsintresse i marknads- föringslagen, men framförallt på grund av risken för att rättsliga förfaranden inleds i trakasseringssyfte eller av kverulanter (prop. 1953:103 s. 263 f.), har enskilda konsumenter inte fått talerätt i den lagen. Utredningen instämmer i de anförda skälen för att inte tillerkänna enskilda konsumenter talerätt. Näringsidkare, såväl enskilda som i sammanslutning, får antas sällan bli särskilt berörda av reklam som strider mot förbudsbestämmelsen i den föreslagna lagen och saknar därmed eget intresse av att föra en förbudstalan. Att låta enskilda näringsidkare eller en sammanslutning av sådana föra en talan, vid sidan av , för att tillgodose ett sådant allmänt intresse anser utredningen därför inte tillför någon praktisk nytta för efterlevnaden av lagen. Möjligen kan en sammanslutning av konsumenter förmodas ha ett större intresse av att engagera sig mot reklam som kan anses strida mot förbudsbestämmelsen. Det utrymme då en sådan sammanslutning skulle fylla en faktiskt funktion för lagens efterlevnad, dvs. i fall då väljer att inte väcka talan eller meddela förbudsföreläggande, får anses vara så pass begränsat att det mot sådan bakgrund saknas skäl att tillerkänna enbart sådana samman- slutningar en talerätt. Här bör nämnas att enskilda eller samman- slutningar självfallet inte är hindrade att göra Konsumentombuds- mannen uppmärksam på reklam som kan ha könsdiskriminerande utformning. Utredningen anser sålunda att enskilda, eller samman- slutning av, konsumenter eller näringsidkare inte bör ges rätt att väcka talan om förbud. När det gäller jämställdhet mellan könen har JämO en tillsyns- funktion inom vissa områden (se avsnitt 9.9.2 och 9.9.3). Som företrädare för det allmänna i jämställdhetsfrågor är frågan om det finns skäl att tillerkänna JämO en talerätt vid sidan av, eller subsidiärt till, . Med hänsyn till att den föreslagna lagen är ny för både JämO och samt att JämO inte har någon tidigare erfarenhet från åtgärder kring könsdiskriminerande reklam kan ett samarbete mellan myndigheterna för att underlätta bedöm- ningen av vilken reklam som kan anses vara könsdiskriminerande inte förväntas ha någon praktisk nytta. kan heller inte anses ha behov av samråd på grund av andra JämO:s erfarenheter som följer tillsynsfunktionen inom vissa samhälls- områden. har såväl en överblick av rättsutvecklingen inom det marknadsrättsliga området som vana att processa i sådana mål. Av de anförda skälen bör JämO därför inte få någon egen talerätt. Sammantaget anser utredningen att det inte finns annat intresse, som möjligheten att väcka talan avser att tillgodose, än det allmänna och att detta inte behöver tillgodoses av annan än . Utredningen föreslår därför att lagen enbart ska ge rätt att väcka talan om förbud mot fortsatt användning av reklam som strider mot förbudsbestämmelsen och talan om utdömande av viten. Vid bestämmande av instansordningen i den föreslagna lagen bör beaktas att det finns ett självständigt värde i att reglerna om behörig domstol är så enhetliga som möjligt inom marknadsrätten. Strävan att samla den dömande funktionen hos ett och samma organ har haft stort inflytande på tillkomsten av Marknads- domstolen (prop. 1970:57 s. 61 f. och 161 f.). Även om olikheterna i bedömningsgrunderna, utredningsbehovet osv. inte ska under- värderas bör man hålla ihop de processuella systemen, om inte sakliga eller organisatoriska skäl talar mot det (prop. 1994/95:123 s. 123). prövar bl.a. frågor om förbud enligt marknadsföringslagen. avgöranden går enligt 2 § lagen om inte att överklaga. Skälen för att har getts exklusiv prövningsrätt i förbuds- frågor enligt såväl marknadsföringslagen som andra marknads- rättsliga lagar kan i huvudsak sammanfattas med intresset av att snabbt få till stånd slutliga avgöranden i frågor som rör tillämp- ningen av generalklausuler och att värna om domstolens prejudi- cerande och rättskapande funktion Den rättssäkerhetsgaranti som flerinstansförfarandet innebär har ansetts uppfylld genom rättens särskilda sammansättning och ett flexibelt förfarande (prop. 1994/95:123 s. 123). Instansordningen för utdömande av vite inom marknadsrätten vilar på andra än de ovan anförda skälen. Vid införande av lagen (1985:206) om viten diskuterades frågan om vilken domstol som ska vara behörig att pröva sådana mål (prop. 1984/85:96 s. 40 f.). Det konstaterades då att det aktuella rättsområdets särskilda karaktär, bl.a. det förhållandet att vitets storlek bestäms efter straffmätningsliknande principer, starkt talar för att behålla systemet i vad det innebär att målen handläggs vid allmän domstol. Som ytterligare motiv för en sådan ordning uttalade departements- chefen att det från dansk och norsk sida vid förhandlingar om ett internordiskt samarbete med verkställigheten av utdömda viten enligt marknadsrättsliga författningar lagts särskild vikt vid att ett vite som förelagt för svensk del döms ut av allmän domstol. Bestämmelse om verkställighet i övriga nordiska länder av utdömda viten inom marknadsrätten har införts i 4 § lagen (1963:193) om samarbete mellan , , och angående verkställighet av straff m.m. Utredningen anser mot bakgrund av ovannämnda överväganden vid valet av instansordning inom marknadsrätten att avgörande skäl talar för att Markandsdomstolen, som redan handlägger marknads- mässiga tvister och prövar frågor om etisk reklam, också ska pröva frågor enligt den föreslagna lagen. Talan om förbud ska därför, som första och sista instans, väckas vid . Utred- ningen anser vidare att det inte finns skäl att nu göra andra bedömningar beträffande instansordningen för utdömande av viten än de vid införande av lagen om viten. I förarbeten till nuvarande marknadsföringslag framhölls också att den rättssäkerhetsgaranti som flerinstansförfarande innebär har ansetts uppfylld genom bl.a. det förhållandet att talan om utdömande av vite ska föras vid allmän domstol (prop. 1994/95:123 s. 123). Utredningen föreslår därför att talan om utdömande av vite ska väckas vid allmän domstol. Med beaktande av det begränsade antal mål av sådant slag som kan förväntas bli föremål för domstols prövning talar praktiska skäl för att man inte bör sprida domstolsprövningen på alla tingsrätter. Eftersom redan har en särskild ställning vid prövning av marknadsrättsliga mål, t.ex. som ensam behörig domstol i mål om marknadsstörningsavgift enligt marknadsföringslagen, ligger det nära till hands att den tingsrätten även ska bli exklusivt behörig att som första instans pröva mål om utdömande av viten. Utredningen, som anser att det inte finns några avgörande skäl mot en sådan ordning, föreslår därför att ska vara ensam behörig att som första instans pröva mål om utdömande av viten enligt den föreslagna lagen. och beslut i mål om utdömande av vite överklagas enligt instansordningen för allmän domstol. Det framgår av 8 § lagen om viten som föreskriver att sådana mål i tillämpliga delar handläggs enligt reglerna i som mål om åtal för brott för vilket svårare straff än böter inte är föreskrivet. Regler om interimistiska beslut, dvs. beslut som gäller till dess saken slutligt avgjorts, är vanligt förekommande och finns även i marknadsföringslagen. Inom marknadsrätten kan det finnas situationer då det är särskilt angeläget att snabbt få ett förbud mot en pågående reklamkampanj. Eftersom kampanjer normalt har en kort varaktighet kan en näringsidkare medvetet kalkylera med risken för att åtgärder ska kunna vidtas mot kampanjen innan den är slutförd och syftet med den har uppnåtts. I förarbetena till marknadsföringslagen anfördes att behovet av interimistiska beslut kan förväntas öka eftersom marknadsföringen med den ökade internationaliseringen och de nya medel för spridning av informa- tion som finns även har fått en betydligt större genom- slagskraft än tidigare och att det är möjligt att nå ut till mycket stora områden och mottagargrupper (prop. 1994/95:123 s. 93). I det sammanhanget anfördes också att den tid en domstols- prövning tar överstiger i många fall den tid en marknadsförings- kampanj pågår och att skadeverkningarna av en otillbörlig marknadsföringskampanj därför kan bli omfattande. De skäl som anförts som stöd för möjligheten att interimistiskt besluta i förbudsmål har samma betydelse för införande av sådan bestämmelse också i den föreslagna lagen. Därutöver får det primära syftet med att främja jämställdhet mellan könen, som ett uttryck för ett samhälligt intresse och ansvar, anses innebära ett i vart fall lika stort behov av snabba ingripanden mot reklam med könsdiskriminerande utformning. När väcker en talan om förbud bör det därför finnas en möjlighet att begära ett interimistiskt beslut av . En bestämmelse om interimistiskt beslut bör med hänsyn till sakområdet och de tillämpliga processreglerna (se nedan) utformas med motsvarande regel i marknadsföringslagen som förlaga. Liksom den regelns förebild blir därför utgångspunkten 15 kap. 3 § . Som allmänna förutsättningar för att Marknads- domstolen ska meddela ett interimistiskt beslut om förbud bör krävas att visar sannolika skäl för sin talan, dvs. att talan kommer slutligt att vinna bifall, och att det skäligen kan befaras att svaranden genom att vidta eller låta bli att vidta en viss handling minskar betydelsen av ett förbud. Även i sistnämnda hänseende åligger det att visa att förutsättningarna är uppfyllda. Härutöver bör det vid prövningen om ett interimistiskt beslut ska meddelas göras en vägning mellan å ena sidan det allmännas intresse av ett snabbt beslut och å andra sidan de ekonomiska konsekvenser som ett förbud kan medföra för näringsidkaren. Med hänsyn till att ett förbud kan få ingripande effekter för en näringsidkare måste det allmänna intresset av ett interimistiskt beslut väga tungt för att åtgärden ska vara försvarlig. På samma sätt som gäller för tillämpningen av 15 kap. 3 § är det alltså även utan en uttrycklig föreskrift så att ett interimistiskt beslut inte bör meddelas utan starka skäl (prop. 1994/95:123 s. 95). Liksom är fallet i marknadsföringslagen bör ett interimistiskt beslut få meddelas endast efter yrkande av Konsumentombuds- mannen. gör det möjligt att framställa sådant yrkande redan innan rättegång har inletts, men behov för en motsvarande regel kan inte anses föreligga i den föreslagna lagen. Den som ett förbud avser ska som huvudregel höras innan ett yrkande om interimistiskt beslut prövas av domstolen. Endast i undantagsfall bör ett beslut meddelas utan föregående kommunika- tion med motparten. I ställs som ett generellt krav att det ska föreligga fara i dröjsmål för att rätten ska kunna Den ordningen gäller även enligt marknadsföringslagen och bör även tillämpas i den före- slagna lagen. Bedömningen om det föreligger fara i dröjsmål får ske med hänsyn till förhållandena i det enskilda målet och med beak- tande av ovannämnda proportionalitetsprincip (prop. 1994/95:123 s. 95 f.). Interimistiskt förbud enligt handläggs som en rättegångsfråga. Något avsteg från den ordningen bör inte göras i den föreslagna bestämmelsen. I likhet med vad som gäller enligt bör Konsu- mentombudsmannen inte ställa säkerhet för skada som kan till- fogas motparten vid interimistiska beslut och sådant beslut bör gå i verkställighet genast. Detta bör uttryckligen framgå av bestäm- melsen i lagförslaget. I 15 kap. 8 § stadgas att en åtgärd ska hävas om det inte längre finns skäl för åtgärden samt hävas om talan återkallas eller förfaller. Nya omständigheter eller bevis kan medföra att det inte längre föreligger sannolika skäl för talan liksom ändrade förhållanden på svarandens sida kan göra att ett interimistiskt förbud är påkallat. En motsvarande omprövning bör ske även i fråga om interimistiska beslut enligt den föreslagna lagen. Sammantaget föreslår utredningen att en bestämmelse om interimistiska beslut ska införas i lagen som ska ange de allmänna förutsättningarna för att meddela förbud att gälla tills vidare. ska därvid visa sannolika skäl för sin talan och att det skäligen kan befaras att den förbudet avser genom att vidta eller låta bli att vidta viss handling kommer minska betydelsen av ett förbud.