sou · GVB354 · 2008-01-01 00:00:00 — Det är också straffbart att, på annat sätt än som nämns i bestämmelsen om annan pornografi än sådan som skildrar barn, befatta sig med framställningar av sexuella övergrepp mot barn eller framställningar som sexualiserar barn. I är, utöver befattning med barnpornografi, även viss befatt- ning med annan pornografi straffbelagt, såsom exempelvis att för- söka sprida pornografi, att överlåta pornografi till personer samt att hålla offentliga föredrag eller anordna offentliga före- ställningar eller utställningar med pornografiskt innehåll. Vidare är det enligt bestämmelsen om barnpornografibrott straffbart att för- leda någon till att låta sig avbildas som led i kommer- siell framställning av rörliga bilder och stillbilder med sexuellt inne- håll, eller producera sådana framställningar där någon är avbildad. blev det i straffbart att mot vederlag göra sig bekant med barnpornografiskt material. Den som endast tittade på barnpornografiskt material på datorn utan att ladda ned det, dvs. lagra det på hårddisken, hade enligt den dåvarande lagstiftningen inte gjort sig skyldig till ett straffbart innehav. regeringen kunde detta isolerat sett anses vara en rimlig regel, eftersom den som endast surfar på Internet kan få tillgång till sidor som personen inte förväntat sig. Mellan en sådan oavsiktlig tillgång till en bild och den medvetna nedladdningen ansågs det finnas många mellanformer, som var klart straffvärda. Regeringen ansåg att det fanns anledning att kriminalisera sådan befattning som inne- bar att någon mot vederlag gör sig bekant med barnpornografiskt material. Denna form av befattning ansågs i hög grad kunna ersätta den fysiska besittningen, eftersom en person kan få all den tillgång till det han eller hon önskar genom ett enkelt klick på ett bokmärke till en sida som tillhandahålls mot en kostnad för varje besök. Det förhållandet att det krävs vederlag för att se materialet ansågs i sig bidra till att upprätthålla en marknad för materialet. utvidgades det straffbara området ytterligare genom att även att planmässigt göra sig bekant med barnpornografiskt material kriminaliserades. Härigenom blev det straffbart att på Internet söka barnpornografiskt material i enlighet med en i förväg uppgjord plan, göra upprepade sökningar eller göra en omfattande sökning vid ett enskilt tillfälle. Enligt den norska regeringens uppfattning skulle det genom denna lagändring inte längre råda någon tvekan om att endast den som oavsiktligt får tillgång till barnpornografiska bilder går fri från straff. infördes ytter- ligare en straffbar gärningsform gällande barnpornografibrott: att anskaffa barnpornografiskt material. Den norska regeringen fann anledning att uttryckligen ange anskaffa i straffbestämmelsen då detta troligtvis skulle innebära att några handlingar som inte kunde räknas som innehav skulle komma att omfattas. Den norska regeringen gjorde i samband med lagändringarna vissa uttalanden angående den automatiska lagringen av barnpornografiskt material i temporära filer. Denna fråga hade varit uppe till bedömning i några avgöranden i lagmannsretterna, men inte i Høgsterett. Det förelåg därför en rättsosäkerhet hur sådan lagring skulle bedömas, men att införa ovan nämnda gärningsformer ansåg den norska regeringen vara ett steg i rätt riktning. I en dom ansåg lagmannsretten att den tilltalade inte kunde dömas för barnpornografibrott, eftersom han inte visste att han objektivt sett innehade barnpornografiskt material; den tilltalade ansågs inte ha varit vårdslös genom att underlåta att sätta sig in i hur den automatiska lagringsfunktionen på datorn fungerade. I en dom uttalade lagmannsretten att om en användare känner till lagringsfunktionen och medvetet låter olagligt material förbli lagrat i en temporär fil , kan detta bli straffbart som en uppsåtlig underlåtenhet. Vid bedömningen av när hand- lingsplikt inträder angavs tidsmomentet vara centralt. Vidare ut- talade domstolen att det också otvivelaktigt var straffbart då an- vändaren senare aktivt använder den temporära filen som lagrings- bas och åter hämtar hem materialet från den egna maskinen; gärn- ingsmannen utnyttjar då den automatiska lagringsfunktionen till nytt bruk, och besittning kan sägas föreligga. Lagmannsretten fann att den tilltalade, som kände till att det skedde en automatisk lagring, inte hade gjort sig skyldig till straffbart innehav eftersom han aktivt hade raderat de aktuella filerna. I en annan dom, , var en annan lagmannsrett av den uppfattningen att auto- matisk lagring av temporära filer faller utanför begreppet be- sittning och att det därför skulle krävas en lagändring om den situationen skall vara straffbar. Den norska regeringen uttalade för sin del att de konkreta omständigheterna är avgörande för om en lagring i temporära filer objektivt sett skall räknas som ett innehav. Omständigheter att beakta vid bedömningen är om användaren kan sägas ha kontroll över materialet och om han har detta . Om det är lika lätt att utnyttja materialet på detta sätt som att lagra materialet i en egen datamapp talar det enligt den norska regeringen för att användaren har gjort sig skyldig till ett straffbart innehav. Dess- utom måste det subjektiva rekvisitet vara uppfyllt. I den bedöm- ningen ingår om användaren känner till lagringssättet och om underlåtenheten att radera materialet kan likställas med en med- veten nedladdning. 4.4.2Några andra europeiska länder I är det straffbart att i spridningssyfte ta, spela in och överföra en pornografisk bild eller framställning av en underårig. Vidare är det straffbart att distribuera, importera och exportera en sådan bild eller framställning samt att ha orsakat att bilden eller framställningen importeras eller exporteras. Även innehav av en barnpornografisk bild eller framställning är straffbelagt. I är det straffbart att bl.a. sprida, producera, anskaffa, erbjuda, importera samt exportera barnpornografiska bilder eller att göra sådana bilder tillgängliga för andra. Det är också olagligt att inneha sådana bilder. I är det olagligt att bl.a. ta, göra och distribuera barnpornografiska bilder. Det är också straffbelagt att inneha så- dana bilder. 5Undantag från det straffbara området Straffbestämmelsen om barnpornografibrott innehåller vissa undan- tag. Förbuden mot skildring och innehav gäller inte den som teck- nar, målar eller på något annat liknande hantverksmässigt sätt fram- ställer en barnpornografisk bild, om bilden inte är avsedd att spridas, överlåtas, upplåtas, förevisas eller på annat sätt göras tillgänglig för andra. Även i andra fall skall en gärning inte utgöra brott, om gärningen med hänsyn till omständigheterna är försvarlig (16 kap. 10 a § femte stycket BrB). Något uttryckligt undantag för den situationen att ungdomar, t.ex. två 16-åringar, avbildar egna lagliga sexuella beteenden finns inte. Undantaget för hantverksmässigt framställda bilder avser endast de framställningar som på grund av framställningstekniken väsent- ligen kan antas vara framställda för eget bruk. Med hantverks- mässig framställningsform avses t.ex. målningar, teckningar och skulpturer. Undantaget omfattar inte sådana framställningsformer där resultatet enkelt kan komma att omsättas eller spridas, t.ex. fotografier och datorframställda bilder (prop. 1997/98:43 s. 166, bet. KU19, rskr. 214, bet. 1998/99:KU4, rskr. 1998/99:2). Undantaget för försvarliga gärningar tar primärt sikte på sådana innehav som kan vara nödvändiga för nyhetsförmedling, forskning och opinionsbildning. Det är dock syftet med befattningen med de barnpornografiska bilderna som är bestämmande för om innehavet skall anses försvarligt, inte att det är fråga om en speciell yrkes- grupp i sig. Var och en som i t.ex. forsknings- eller opinions- Undantag från det straffbara området bildande syfte befattar sig med barnpornografiska bilder måste därför ställa sig frågan huruvida innehavet verkligen är nödvändigt (bet. 1997/98:KU19 s. 26 f., rskr. 1997/98:214, bet. 1998/99:KU4 s. 5 f., rskr. 1998/99:2). 5.1.2Hur har undantagen tillämpats i praxis? Såvitt utredningen har erfarit händer det att en tilltalad åberopar undantaget för försvarliga gärningar i brottmålsprocessen vid dom- stol. Det händer att även undantaget för hantverksmässigt fram- ställda bilder åberopas. Det händer dock mycket sällan att en dom- stol finner att något av de angivna undantagen är tillämpligt. Vid utredningens samtal med åklagare har framkommit att de ibland tillämpar undantaget för försvarliga gärningar. Det har fram- förallt skett i den situationen att ungdomar har avbildat egna lagliga sexuella beteenden. Åklagarna har således funnit att gärningen inte utgör brott, då den med hänsyn till omständigheterna är försvarlig. Ett i massmedierna uppmärksammat fall, som det finns anled- ning att nämna här, rör ett videokonstverk av en norsk konstnär som visades under Moderna Museets . Verket innehåller ett avsnitt som först visar armen på ett spädbarn och därefter hela barnet, som är naket. En vuxen påklädd man suger på barnets arm. Polisanmälan gjordes på grund av misstanke om bl.a. barnpornografibrott. Åklagare vid 4:e åklagarkammaren i beslöt att inte väcka åtal för barnpornografibrott. Beslutet överprövades av biträdande överåklagaren , som inte fann skäl att ändra beslutet. Sistnämnda beslut överprövades av Riksåklagaren, som i beslut anförde bl.a. följande. Avgörande för bedömningen är först och främst om det aktuella videogrammet innehåller sekvenser som är att bedöma som porno- grafiska bilder av barn. Om så är fallet, uppkommer därefter frågan om den angivna undantagsbestämmelsen (undantaget för försvarliga gärn- ingar, utredningens anm.) är tillämplig. Visserligen kan de aktuella bilderna sedda i sitt sammanhang anses ha en sexuell innebörd. Jag delar emellertid uppfattningen att de inte är typiskt barnpornografiska och att de redan av det skälet knappast torde omfattas av straffbestämmelsen. Som redan har berörts lämnar den avgränsning av vad som skall anses utgöra pornografi ett utrymme för att ta hänsyn till konstnärliga uttryck. Ett konstnärligt syfte kan vidare innebära att befattning med Undantag från det straffbara området en pornografisk bild anses försvarlig och därmed fri från straff. Av- görande är därvid syftet och inte att det är fråga om en speciell yrkes- grupp. Vid en samlad bedömning anser jag mig inte kunna göra gällande att förevisandet av den aktuella videosekvensen utgjort en brottslig gärn- ing. Jag ändrar därför inte beslut. Det skall anmärkas att endast sådant brott som avsåg förevisandet av bilderna kunde komma i fråga. För brott som hade att göra med själva framställningen av konstverket forum i . Därför fanns det inte anledning för åklagaren att i detta fallet diskutera undantaget för hantverksmässigt framställda bilder. En gärning som någon begår med samtycke från den mot vilken den riktas utgör brott endast om gärningen, med hänsyn till den skada, kränkning eller fara som den medför, dess syfte och övriga omständigheter, är oförsvarlig (24 kap. 7 § BrB). För att ett samtycke skall medföra ansvarsfrihet krävs bl.a. att det har lämnats frivilligt, att det har lämnats av någon som är be- hörig att förfoga över det aktuella intresset och att den som har lämnat samtycket är kapabel att förstå innebörden av samtycket. Underåriga har i viss utsträckning rätt att bestämma över sig själva, om de har mognad att fatta beslutet i fråga. Ett barn torde dock inte kunna lämna ett giltigt samtycke till en sexuell hand- ling, eftersom bestämmelserna i 6 kap. BrB syftar till att ge barn ett absolut skydd mot alla former av sexuella handlingar. Barn presumeras således vara inkapabla att samtycka (m.fl., En kommentar Kap. 13–24, s. 24:61). 5.2.2Ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. BrB Reformen av sexualbrottslagstiftningen innebar bl.a. att den tidigare bestämmelsen i 6 kap. BrB om åtalsbegränsning ersattes med en bestämmelse om ansvarsfrihet. En regel om åtalsbegräns- ning innebär att åklagaren under vissa förutsättningar har möjlighet att underlåta att väcka åtal. Den regel om åtalsbegränsning som Undantag från det straffbara området tidigare fanns i 6 kap. BrB innebar en presumtion mot att åklagaren väckte åtal i de aktuella fallen. Enligt den nu gällande bestämmelsen om ansvarsfrihet skall den som har gjort sig skyldig till bl.a. utnyttjande av barn för sexuell posering – när brottet riktar sig mot barn – inte dömas till ansvar om det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnet med hänsyn till den ringa skillnaden i ålder och utveckling mellan den som har begått gärningen och barnet samt omständigheterna i övrigt (6 kap. 14 § BrB). Avsikten är att bestämmelsen skall tillämpas med stor restriktivitet. För att något övergrepp inte skall anses ha skett krävs att barnet i ålder befinner sig nära gränsen för den sexuella självbestämmanderätten, dvs. Den som har begått gärningen bör endast vara obetydligt äldre och kommit obetydligt längre i sin mognad. Vidare bör hänsyn tas till omständigheterna i övrigt, i första hand parternas relation till varandra och omständigheterna under vilka den sexuella handlingen företogs. Ett typiskt fall där man enligt förarbetena kan tänka sig ansvarsfrihet är då en 16-åring och en 14-åring, som har en nära och god relation till varandra, deltar i en ömsesidig och helt frivillig sexuell handling. Ett annat fall som nämns är då en 14-åring poserar sexuellt för sin partner (prop. 2004/05:45 s. 152, bet. JuU16, rskr. Ansvarsfrihetsregeln innebär att åtal inte skall väckas om de i lagrummet angivna omständigheterna är för handen, eftersom gärningen då inte bör föranleda ansvar. Bestämmelsen möjliggör för domstolen att, i de fall åtal ändå har väckts, ogilla åtalet på den grunden att gärningen inte bör föranleda något ansvar (prop. 2004/05:45 s. 115). I svensk rätt gäller principen om absolut åtalsplikt, dvs. åklagare har inte bara befogenhet att väcka åtal för brott som hör under allmänt åtal, utan också en skyldighet att åtala (20 kap. 6 § RB). Denna princip gäller dock inte utan inskränkning. Bestämmelser om åtalsunderlåtelse finns både i 20 kap. RB och i lagen (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare (LUL). Sist- nämnda lags bestämmelser om åtalsunderlåtelse kan tillämpas endast om den misstänkte begick brottet innan han eller hon hade fyllt SOU 2007:54 Undantag från det straffbara området Reglerna om åtalsunderlåtelse i LUL skall tillämpas före reglerna i 20 kap. RB. Enligt LUL får åtalsunderlåtelse beslutas, om den unge blir före- mål för åtgärd som innebär att han eller hon får stöd eller hjälp (t.ex. åtgärder som vidtas av anhöriga eller åtgärder enligt social- tjänstlagen [2001:453]) och det med skäl kan antas att därigenom vidtas vad som är lämpligast för den unge. Åtalsunderlåtelse får också beslutas, om det är uppenbart att brottet har skett av okynne eller förhastande (17 § LUL). En förutsättning för beslut om åtals- underlåtelse är att det är fullt utrett att den unge har begått brottet (prop. 1994/95:12 s. 75, bet. JuU1, rskr. I anges att åklagare får besluta att underlåta åtal för brott under förutsättning att något väsentligt allmänt eller enskilt intresse inte åsidosätts bl.a. om det kan antas att brottet inte skulle föranleda annan påföljd än böter (20 kap. 7 § RB). Vad gäller hänsynen till något väsentligt allmänt intresse uttalas i förarbetena bl.a. att av stor och ofta avgörande betydelse blir brottets svårhet och omständigheterna i övrigt kring detta (NJA II 1985 s. 13). När det gäller vad som skall förstås med väsentligt enskilt intresse har bl.a. framhållits att målsäganden vid en del brott som inneburit en grov kränkning kan ha ett självständigt – dvs. inte bara ekonomiskt – intresse av att gärningsmannen fälls till ansvar. Som exempel nämns bl.a. våldtäkt och andra sexualbrott liksom olika former av kvinno- misshandel. påpekas att vid brott av sådant slag aktuali- seras normalt inte frågan om åtalsunderlåtelse (NJA II 1985 s. 14). Regleringen om åtalsunderlåtelse utgår från den allmänna förutsätt- ningen att omständigheterna är sådana att den misstänkte är skyldig till brottet. Bevisningen skall vara tillräcklig för att åklagaren i och för sig skulle kunna emotse en fällande dom. Det torde normalt krävas att den misstänkte har erkänt gärningen (Fitger, Rättegångs- balken I, s. 20:17–18). Utredningen om kunskap om sexuell exploatering av barn i hade bl.a. i uppdrag att inventera och sammanställa kunskap om sexuell exploatering av barn. I sitt betänkande Sexuell exploatering Undantag från det straffbara området av barn i ger utredningen följande beskrivning av det sexualiserade samhället (SOU 2004:71 s. 65 f.). Vårt samhälle har kommit att bli allt mer sexualiserat. Erotiska bud- skap finns i reklam, TV-program, filmer, musikvideos, mode och på Internet. Filmer och bilder som skulle klassas som pornografi, visas helt öppet i en del TV-kanaler och förekommer i vissa kvälls- och veckotidningar. Det erotiska budskapet vänder sig också till bredare målgrupper . Inte minst mycket unga människor, till och med barn, utgör målgrupp. Från mycket tidig ålder får både flickor och pojkar klart för sig att flickor skall vara smala, söta, sminkade, ha särskilda – gärna utmanande – kläder och vara sexuellt attraktiva. Detta budskap på- verkar både barnen och deras föräldrar. I TV visas dokusåpor där sex är en viktig komponent. Det har gått så långt som till samlag inför kamerorna. Dokusåporna visas på bästa sändningstid och det är lätt för barn att se dem utan att vuxna är närvarande eller vet om det. Kvällstidningarna har ofta artiklar och rubriker på löpsedlarna om deltagarnas relationer och sexliv i doku- såporna. En del medverkande blir kändisar genom att överskrida gränser för vad som betraktats som normalt och anständigt. När en gräns passerats måste även nästa överskridas för att det skall väcka uppmärksamhet. Kvällspressen, dess bilagor och även vissa veckotidningar som vänder sig till unga flickor, innehåller ofta artiklar och bilder med ett avancerat sexuellt innehåll. Det konstateras att ingen tidigare generation har levt i en så öppet sexualiserad värld. Vilka konsekvenserna blir för dagens barn och ungdomar går inte att veta, men att det påverkar kan man enligt Utredningen om kunskap om sexuell exploatering av barn i utgå från. 5.3.2Barn som publicerar bilder av sig själva på Internet Det är populärt bland barn att publicera bilder av sig själva på olika webbplatser på Internet. Vissa av dessa webbplatser erbjuder andra barn inte bara möjligheten att betrakta de utlagda bilderna, utan också att bedöma och rösta om den avbildade personens utseende och kropp. I regel får det avbildade barnet högre poäng desto färre kläder barnet har på sig. och har genomfört en studie av sexindustrin på Internet med särskild tonvikt på porno- grafi och prostitution. I det undersökta materialet, vilket utgörs av Undantag från det straffbara området 216 unika webbadresser på Internet, ingår tre webbplatser som och valt att benämna ungdomssidor (eller fjortis, som är användarnas egen beteckning på dessa sidor). Med ungdomssidor avser författarna en webbplats som riktar sig till ungdomar. Ungdomssidorna är oftast enkelt konstruerade webbplatser där besökarens uppmärksamhet dras till bilderna av medlemmarna. En av mest populära ungdomssida förnyar bildkavalkaden . Fräscha och oskyldiga semesterbilder varvas med sexiga och utstuderat pornografiska bilder. På webbsidan kan andra ungdomar rösta om den avbildade personens utseende och kropp. De ungdomar som lägger ut bilder på sig själva spelar på sin nyupptäckta sexualitet för att få högre poäng i systemet. Under rubriken närbilder exponeras ansikten, förföriska ögon, plutande läppar, halvöppna munnar, piercade navlar, nakna rumpor, rakade kön, tatuerade bröst m.m. Pojkarna som ligger på denna webbsidas topplista ser ofta ut som pojkbandsmedlemmar, medan flickorna liknar fotomodeller, långa, smala, brunbrända och sexiga. Det hela ger ett både avancerat och oskyldigt intryck på en och samma gång (och , Sexindustrin på nätet, 2004, s. 51). Enligt författarna visar deras efterforskningar klart att ungdoms- sidorna ingår i det pornografiska nätverket på nätet. Ett exempel på detta är att flera porrsidor länkar till ungdomssidorna. Den ung- domliga oskuldsfullheten är ett etablerat tema i den pornografiska fantasin och bildberättelsen. Skillnaden mellan sådana berättelser och ungdomssidorna är att aktörerna på de senare är på riktigt; det är inga fantasifigurer utan autentiska ungdomar som visar upp sig själva för varandra i syfte att göra intryck, inte i första hand på vuxna utan på andra ungdomar. Man är personlig i både ord och bild, man bjuder in användaren i sin egen värld. Lite förenklat skulle man kunna säga att syftet i första hand är att locka, hetsa och pröva gränser, men inte att sälja. Ett annat exempel på att ungdomssidorna ingår i det pornografiska nätverket på nätet är att autentiska bilder från ungdomssidorna hämtas (stjäls) för att sedan läggas ut på en porrsida. Genom den kontextuella förskjutningen kan t.ex. en förhållandevis oskyldig bild från en ungdomssida få en helt annan innebörd. I sin nya omgivning blir bilden porno- grafisk (och , Sexindustrin på nätet, 2004, s. 54 f.). Användandet av webbkameror har ökat . En webbkamera sänder bilder, antingen stillbilder eller rörliga bilder, i princip i realtid (det sker en viss fördröjning). Undantag från det straffbara området ofta tillgängliga för tittare via webbsidor, men kameran kan även användas vid chatt (dvs. kommunikation i realtid). En relativt ny företeelse på Internet är s.k. webbcam-sex, där barnet visar upp sin nakna kropp, eller del av kroppen, framför webbkameran. gör barnet detta mot betalning, vilket sker via Internet i form av påfyllning av mobiltelefonkort, biobiljetter eller andra Internet- relaterade betalningssätt. är barnets syfte inte att få betal- ning utan endast att visa upp sig naken för den, oftast jämnåriga, person man chattar med. På Internet kan man emellertid vara anonym. Det finns ingen garanti för att den person som man chattar med är den person som personen utger sig för att vara. Bakom chatt-namnet Maria16år kan i själva verket dölja sig Gunnar45år. Ett barn kan således bli lurad av den andra personen till att visa upp sig naken framför webbkameran och till och med att utföra sexuella handlingar på sig själv. Syftet med att lura barnet till sådana handlingar är ibland att få material att lägga ut på pornografiska webbsidor, där bilderna/filmerna kan bjudas ut till försäljning (samtal med , företaget , ). Det unga Internet var en svensk kampanj som pågick . Kampanjens främsta uppgift var att utveckla och sprida verktyg och metoder för en säkrare användning av Internet och andra nya medieteknologier bland barn och unga. Kampanjen drevs i samarbete mellan och Myndigheten för skolutveckling. är en kommitté inom som arbetar med frågor om mediepåverkan och barns och ungas mediesituation, med syfte att minska riskerna för skadlig på- verkan. Myndigheten för skolutveckling har bl.a. ett övergripande uppdrag att utveckla användningen av IT i skolan och att främja kompetensutveckling av personal i skolan. Det unga Internet finansierades av EU:s handlingsprogram Safer Internet Programme, vilket är ett initiativ för att bekämpa olagligt och skadligt innehåll på nätet. Kampanjen spred kunskap genom att arrangera ett antal regionala seminarier i olika delar av . Seminarierna riktade sig främst till lärare, förskollärare, skolpersonal, fritidsledare och andra som arbetar med barn och ungdomar. Undantag från det straffbara området Syftet med kampanjen var bl.a. att öka medvetenheten och upp- muntra till dialog mellan barn och vuxna om säkert användande av Internet och visa på mediets fördelar samt att stödja kunskap om Internet och källkritik och lära barn att hantera nya medier på ett ansvarsfullt sätt. 5.4Lagen (1998:112) om ansvar för elektroniska anslagstavlor