sou · GVB385 · 2008-01-01 00:00:00 — 6TP PT gör både rätt och fel i Juridisk 2004–05:4, s. 857–861. 7TP PT och blankettstadganden – några HD-fall i till , s. 245. tillämpa den angivna grundlagsbestämmelsen, borde HD nämligen rimligen ha formulerat sig annorlunda. Det synsätt som har anlagt i de nämnda rätts- fallen kan sägas motsvara det godkännande under vissa förutsätt- ningar som bland annat det franska författningsrådet använder sig av (conformité sous réserves). Det innebär att en lag anses grund- lagsenlig på villkor att den tolkas och tillämpas inom vissa angivna ramar. Ett liknande synsätt används ibland av Lagrådet t.ex. beträf- fande utrymmet för regeringen att utnyttja norm- givningsbemyndigande som delvis går in på det s.k. obligatoriska lagområdet (se bland annat Lagrådets yttrande rörande ändring i produktsäkerhetslagen). Det har tidigare nämnts att normprövningsfrågorna har fått en ökad aktualitet i och med europarättens inflytande på det svenska rättssystemet . Det rör sig här om situationer då frågeställningen inte är om en svensk föreskrift står i strid med regeringsformen eller någon annan överordnad bestäm- melse i svensk rätt utan om fall där den strider mot ett normsystem på europeisk nivå, nämligen mot EG-rätten eller mot bestämmel- serna i den numera inkorporerade . Hur löses sådana konfliktsituationer i svensk rätt och vilken betydelse har 11 kap. 14 § i sammanhanget? Det finns numera en omfattande praxis från svenska domstolar rörande frågan om svensk rätts tillämplighet vid en konflikt med EG-rätten. De publicerade rättsfallen tyder inte på att domstolarna har upplevt konstitutionella svårigheter med att ge EG-rätten före- träde framför intern svensk rätt. Domstolarna kan i stället snarare i princip anses ha agerat som nationella gemenskapsdomstolar på det sätt som EG-rätten förutsätter. En annan fråga, som här dock inte berörs närmare, är om svenska domstolar i enskilda fall på ett korrekt sätt har bedömt EG-rättens innehåll och dess förenlighet med olika nationella föreskrifter. Den övergripande principen framstår dock som klar; konflikter behandlas inte som lagpröv- ningsfall enligt 11 kap. 14 § regeringsformen. Uppenbarhetskravet aktualiseras inte heller eftersom principen om EG-rättens företräde inte medger något sådant krav. Här finns anledning att särskilt uppmärksamma ett pågående mål vid där fråga har uppkommit om möjlig- heterna att i vissa situationer få svensk rätts förenlighet med EG- rätten prövad (se NJA 2005 s. 764). Det intressanta med målet är att den talan som kärandena, två spelbolag inom , har väckt uppvisar drag av s.k. abstrakt normprövning. Bolagen har väckt talan mot den svenska staten och då bland annat yrkat att domstolen fastställer att de har rätt att – utan hinder av den svenska lotterilagsstiftningen – i marknadsföra sina spel- tjänster. Till grund för talan har bolagen i huvudsak anfört att lotterilagstiftningen strider mot artikel 49 i EG-fördraget om rätten att marknadsföra tjänster. Unibetbolagens talan i den här delen innebär att frågan om normprövning förs fram i en situation som inte har anknytning till en konkret tillämpning av den nationella rätten, dvs. av den svenska lotterilagsstiftningen. Underinstanserna (och ) bedömde att bolagens fastställelseyrkanden utgjorde en begäran om abstrakt normprövning som inte var tillåten enligt den svenska rättsordningen. Det fanns enligt domstolarna inte stöd för att EG-rätten i den aktuella situationen krävde att abstrakt normprövning skulle vara möjlig trots att detta inte var tillåtet enligt svensk rätt. Tingsrätten och hovrätten avvisade därför bolagens talan i den nu aktuella delen. beslutade att inhämta ett förhandsavgörande från av bland annat frågan om EG-rätten kräver att Unibetbolagens fastställelseyrkanden skulle tillåtas. I beslutet om förhandsavgörande konstaterar även att svenska nationella regler innebär att bolagens talan om normprövning inte är tillåten. Därmed uppkommer frågeställningen om de nationella reglerna uppfyller EG-rättens krav på tillhandahållande av rätts- skydd för den enskilde. Frågan är om det i den aktuella situationen krävs att det finns en möjlighet att föra en fristående talan om huruvida en nationell bestämmelse överensstämmer med EG- rätten. I dom (mål C-432/05) fann domstolen, i den nu aktuella frågan, att gemenskapsrätten inte skulle tolkas så att en medlemsstats rättsordning måste tillhanda- hålla en möjlighet att väcka en fristående talan där själva saken utgjorde ett yrkande om att den nationella domstolen ska pröva om nationella bestämmelser strider mot artikel 49 i . Förutsättningen var dock att den enskilde inom ramen för andra former av effektiva rättsliga förfaranden – vilka inte är mindre för- månliga än de som avser liknande talan som grundas på nationell rätt – kunde få till stånd en prejudiciell prövning av frågan. Dom- stolen konstaterade att prövningen av ett av Unibetbolagen fram- ställt yrkande om skadestånd under vissa förutsättningar kunde vara ett sätt som tillförsäkrade Unibetbolagen ett effektivt rätts- skydd av bolagens rättigheter enligt gemenskapsrätten. Detsamma gällde möjligheten till rättsprövning i Regeringsrätten av ett till- ståndsbeslut enligt lotterilagen (vilket dock inte var aktuellt i målet vid ). har när detta skrivs inte avgjort frågan om vilken närmare betydelse dom har för tillåtligheten av Unibetbolagens talan. En slutsats som utan tvekan kan dras av avgörande är dock att det inte föreligger något generellt krav på att medlemsstaternas rättsordningar ska tillåta abstrakt domstolsprövning av nationella föreskrifters förenlighet med EG-rätten. Det gäller även i fall när frågan rör skydd av enskildas rättigheter enligt gemenskapsrätten. har sedan inkorporeringen varit aktuell i ett antal domar från de svenska högsta dömande instan- serna. En genomgång som docent har gjort tyder på att många rättsfall har avsett frågan om det verkligen har förelegat en konflikt mellan svensk nationell rätt och Europakonventionen.TPF8FPT I ett antal fall har domstolarna, i enlighet med vad som uttalades i förarbetena vid inkorporeringen, tolkat och tillämpat svenska bestämmelser fördragskonformt, dvs. så att de uppfyller Europa- konventionens krav. inflytande på svensk rätt tycks framför allt ha kommit till uttryck genom denna tolk- ningsmetod. Endast i ett fåtal fall i de högsta instanserna tycks en reell konflikt mellan en nationell regel och ha förelegat. Noterbart är att någon uttrycklig lagprövning enligt 11 kap. 14 § regeringsformen av en svensk föreskrifts överensstäm- melse med grundlagsregeln i 2 kap. 23 § – dvs. förbudet mot kon- ventionsstridig lagstiftning – inte tycks ha förekommit i publicerad rättspraxis. Det saknas således vägledande avgöranden för hur lag- prövningen i sådana fall ska utföras. 8TP PT studie utgjorde en rapport till arbetsgrupp för mänskliga rättigheter. En förkortad version av studien finns publicerad i den artikel som hänvisas till i not 4 ovan. Ett uppmärksammat rättsfall rörande svensk rätts förenlighet med Europakonvention är Högsta domstolens dom i det s.k. , NJA 2005 s. 805. Avgörandet, som redan har disku- terats flitigt i den juridiska doktrinen, har åberopats som stöd för åsikten att konstitutionella ställning i svensk rätt i viss mån är oklar, särskilt vad gäller förhållandet mellan fri- och rättighetsregleringen i regeringsformen och konventionens bestämmelser. Åklagaren hade väckt talan mot frikyrkopastorn för hets mot folkgrupp. Gärningen avsåg uttalanden om homosexuella som hade framfört under en predikan med rubriken en medfödd drift eller onda makters spel med människor? Åtalet avsåg bland annat ett avsnitt i predikan där sexuella abnormiteter – däribland, som domstolarna uppfattade predikan, även homosexualitet – utgjorde en cancersvulst på hela samhällskroppen. Enligt åtalet uttryckte uttalandena missaktning mot homosexuella med anspelning på deras sexuella läggning. dömdes i tingsrätten men frikändes helt i hovrätten. Riks- åklagaren överklagade målet till . framhöll att enligt vad som hade kommit till uttryck i lagmotiven till bestämmelsen om hets mot folkgrupp, fick uttalanden anses ha gett uttryck för missaktning av gruppen homosexuella. Därmed tycktes förutsättningarna för brottet hets mot folkgrupp vara uppfyllda. Frågan var emellertid om hänsyn till religions- och yttrandefrihetsintressena skulle med- föra att ordet missaktning borde ges en mer restriktiv tolkning än vad som framgick av lagtexten och dess förarbeten. prövade därefter om en tillämpning av bestämmelsen om hets mot folkgrupp i fall borde underlåtas därför att en sådan tillämpning skulle strida mot grund- lag eller mot . fann att bestämmelserna i 2 kap. regeringsformen om religions- och yttrandefrihet inte utgjorde hinder mot att dömdes enligt åtalet. I samband därmed nämnde domstolen 11 kap. 14 § regeringsformen. Det får därför förutsättas att utförde lagprövning enligt denna bestämmelse. Efter en omfattande genomgång av praxis i yttrandefrihetsärenden kom fram till att en fällande dom mot sannolikt skulle anses utgöra en kränkning av . Uttrycket missaktning i den svenska bestämmelsen kunde inte ges en tillräckligt entydig innebörd för att en verklig lagkonflikt mellan bestämmelse om hets mot folkgrupp och skulle föreligga. Enligt fick den uppkomna situationen lösas genom att bestämmelsen om hets mot folkgrupp i fall tolkades mera restriktivt än vad de svenska förarbetena gav vid handen. Vid en sådan konventionsenlig tillämpning gavs inte utrymme för en fällande dom mot . Åtalet mot honom ogillades därför. Det kan noteras att även avgjordes efter en konventionskonform tolkning av en svensk rättsregel. Någon anledning för att lagpröva – enligt 11 kap. 14 § eller, möjligen, de ovan berörda principerna vid partiell oförenlig- het med grundlagen – om bestämmelsen om hets mot folkgrupp i nu aktuellt avseende stred mot 2 kap. 23 § regeringsformen förelåg därför inte. har i ett senare avgörande rörande hets mot folkgrupp, och som också avsåg uttryck för missaktning av gruppen homosexuella, bedömt att inte lade hinder i vägen för en fällande dom (NJA 2006 s. 467). Även om kom till ett annat slutresultat gjorde domstolen samma prövning som i . 3.4Diskussionen om domstolarnas normprövning Uppenbarhetskravet i 11 kap. 14 § regeringsformen får antas ha haft en tillbakahållande verkan på domstolarnas roll vid prövningen av lagars förenlighet med regeringsformen. Här ska inte närmare beröras den principiella diskussionen om vilken grad av makt- delning som i sig bör finnas i det svenska konstitutionella systemet. Avsikten är i stället att översiktligt behandla de frågeställningar som utformningen och tillämpningen av 11 kap. 14 § regerings- formen har aktualiserat i främst den juridiska debatten. En synpunkt som har framförts är att det kan ifrågasättas om det är sakligt motiverat att även regeringsföreskrifter omfattas av det privilegium som uppenbarhetskravet innebär. Enligt denna ståndpunkt bör regeringen inte åtnjuta en större felmarginal än andra normgivande organ, med undantag för . Rege- ringens normgivning är inte underkastad samma förhandskontroll som lagarna. Med nuvarande svenska konstitutionella system, med som den centrala statsmakten, kan det dessutom ifråga- sättas om det vid normprövning finns skäl att likställa en av regeringen utfärdad norm med en lag som har utfärdats av den folkvalda . När det gäller domstolarnas normprövning har rättsläget i flera avseenden ansetts vara oklart, inte minst vad gäller den närmare förståelsen av uppenbarhetskravet. Det har av vissa ansetts att rekvisitet är alltför otydligt eftersom det är svårt att avgöra vad som egentligen är ett uppenbart fel. uttalande om att tillämpning av ett grundlagsstadgande måste respekteras så länge det håller sig inom ramen för en möjlig tolkning av bestämmelsen i fråga (KU 1978/79:39 s. 13) har inte ansetts förtydliga rättsläget. Hur avgör man om en tolkning ska anses möjlig eller inte? Bör det, i likhet med vad det skiljaktiga regeringsrådet anförde i rättfallet RÅ 1980 2:69, finnas möjlighet att på mer objektiva grunder slå fast att en felaktighet vid lag- stiftning är uppenbar, även om andra jurister har bedömt saken på ett annat sätt? Ett annat diskussionsområde har rört Högsta domstolens praxis i fråga om grundlagskonform tillämpning vid par- tiell oförenlighet med grundlagen (se främst NJA 2005 s. 33). Diskussionen har berörts ovan i avsnitt 3.3.2. Det får här sägas framstå som osäkert vilken räckvidd den metod som Högsta dom- stolen har tillämpat fall med partiell icke-tillämpning av grundlagsstridiga lagbestämmelser – utan tillämpning av 11 kap. 14 § och dess uppenbarhetskrav – kommer att få. Hur förhåller sig detta till mer traditionell grundlags- och lagtolkning respektive rena lagprövningssituationer enligt 11 kap. 14 §? Det har framhållits att principen med ett uppenbarhetskrav enligt 11 kap. 14 § har fått minskad bärkraft genom med- lemskap i EU och inkorporering av i svensk rätt och att det kan ifrågasättas om kravet i längden bör upprätt- hållas. Den fråga som bland annat ställs är varför den av beslutade regeringsformen vid normkonflikter ska ha en principi- ellt svagare ställning än normsystemen på europeisk nivå. Utveck- lingen har inneburit att normprövningens betydelse har ökat efter- som fler fall uppkommer där svenska föreskrifters förenlighet med ett övergripande normsystem ska bedömas. Det har anförts att såväl som kan underkänna svenska normer som strider mot de respektive regelsystem som dessa domstolar har att tillämpa utan något krav på att normkonflikten ska vara uppenbar. Svenska domstolar (och förvaltningsmyndigheter) ska ge EG-rätten företräde framför nati- onell rätt, även lagar och regeringsförordningar, utan användning av uppenbarhetskravet. Detta principiella företräde framför svensk rätt gäller även de delar av som till följd av praxis ingår i EG-rätten. Beträffande har det riktats kritik mot hur denna inkorporerades i svensk rätt . Det har ansetts oklart vilken närmare konstitutionell status som konventionen har i och vilken relationen är till regeringsformens bestämmelser i 2 kap. om grundläggande fri- och rättigheter. Det gäller också efter Högsta domstolens avgörande i . Det har ifrågasatts om det är förenligt med våra förpliktelser enligt att tillämpa uppenbarhetskravet vid lagprövning enligt 2 kap. 23 § regeringsformen, dvs. vid prövning av frågan om en svensk före- skrift har utfärdats i strid med . Hur skulle då t.ex. uppenbarhetskravet bedömas i förhållande till den of appreciation som medlemsstaterna i Europa- domstolens praxis åtminstone tidigare tillerkänts enligt Europa- konventionen vid inskränkningar av rättigheter? En tillämpning av båda kriterierna skulle leda till en dubbel marginal till förmån för den svenska föreskriften; ett åsidosättande av den svenska före- skriften förutsätter att det är uppenbart att of apprecia- tion enligt konventionen har överskridits. Eller ska domstolen bortse från en eventuell of appreciation och enbart tillämpa uppenbarhetskravet vid bedömningen? I så fall kan det ses som att båda reglerna tillgodoser behovet av att låta lagstiftaren ha ett visst spelrum vid lagstiftningen. 3.5.1Bakgrund och gällande reglering I har vissa lagförslag blivit föremål för granskning i särskild ordning innan de läggs fram för . regeringsform innebar att granskningen fick fastare former och att uppgiften lades på . I samband med att Regeringsrätten inrättades flyttades granskningen till ett särskilt nyinrättat organ, Lagrådet, som bestod av ledamöter från och Regeringsrätten. över lagförslag på vissa centrala områden. Den obligatoriska lag- rådsgranskningen avskaffades och ersattes med en fakul- tativ granskning. Lagrådsgranskningen kom att regleras i 8 kap. 18 § regeringsform. Genom ändringar som infördes ändrades reglerna om remiss av lagstiftningsärenden till Lagrådet. Även dessa regler inne- bar att lagrådsgranskningen inte var obligatorisk. Däremot infördes med bestämmelsen en uppräkning av de typer av bestämmelser som normalt bör remitteras till Lagrådet. Införandet av yttrande- frihetsgrundlagen har föranlett vissa följdändringar i para- grafen och ändrades bestämmelsen så även förutvarande domare i de högsta instanserna kunde ingå i Lagrådet i större utsträckning . Bestämmelsen i 8 kap. 18 § regerings- formen har följande lydelse. För att avge yttrande över lagförslag ska det finnas ett lagråd, där det ingår domare eller, vid behov, förutvarande domare i Högsta dom- stolen och Regeringsrätten. Yttrande från Lagrådet inhämtas av regeringen eller, enligt vad som närmare anges i riksdagsordningen, av riksdagsutskott. Yttrande av Lagrådet bör inhämtas innan beslutar grundlag om tryckfriheten eller om motsvarande frihet att yttra sig i ljudradio, television och vissa liknande överföringar samt tekniska upptagningar, lag om begränsning av rätten att taga del av allmänna handlingar, lag som avses i 2 kap. 3 § andra stycket, 12 § första stycket, 17–19 §§ eller 22 § andra stycket eller lag som ändrar eller upphäver sådan lag, lag om beskattning, lag som avses i 2 eller 3 § eller lag som avses i 11 kap., om lagen är viktig för enskilda eller från allmän synpunkt. Vad nu har sagts gäller dock icke, om Lagrådets hörande skulle sakna betydelse på grund av frågans beskaffenhet eller skulle fördröja lagstiftningsfrågans behandling så att avsevärt men skulle uppkomma. Föreslår regeringen att stifta lag i något av de ämnen som avses i första meningen och har Lagrådets yttrande inte inhämtats, ska regeringen för redovisa skälen härtill. Att Lagrådet icke har hörts över ett lagförslag utgör aldrig hinder mot lagens tilllämpning. Lagrådets granskning ska avse 1.hur förslaget förhåller sig grundlagen och rättsordningen i övrigt, 2.hur förslagets föreskrifter förhåller sig till varandra, 3.hur förslaget förhåller sig till rättssäkerhetens krav, 4.om förslaget är så utformat så att det kan antagas tillgodose angivna syften, 5.vilka problem som kan uppstå vid tillämpningen. Närmare bestämmelser om Lagrådets sammansättning och tjänst- meddelas i lag. Det kan här nämnas att en börregel av det slag som återfinns i bestämmelsen anses bindande i den bemärkelsen att det måste föreligga särskilda skäl för att avvikelse från regeln ska kunna anses tillåten (prop. 1975/76:112 s. 62 f.). Den lag som omnämns i fjärde stycket är lagen (2003:333) om Lagrådet. Där finns närmare reglerat hur Lagrådet ska vara sammansatt och organiserat. Det anges bland annat att Lagrådet består av minst en och högst fyra avdelningar och att en avdelning ska bestå av tre ledamöter. Regeringen beslutar hur många avdel- ningar som ska finnas och under vilka tidsperioder avdelningarna ska tjänstgöra. utser de justitieråd och Regeringsrätten de regeringsråd som ska vara ledamöter i Lagrådet. Ledamöterna tjänstgör normalt . Vid Lagrådets behandling av ärenden ska ställa en tjänsteman till förfogande för att föredra ett ärende som har beretts i kansliet och för att på annat lämpligt sätt hjälpa rådet vid behandlingen av ärendet. Det samma gäller för det riksdags- utskott som kan ha begärt Lagrådets yttrande. Föredragandens uppgift är i praktiken att redovisa lagrådsremissens innehåll, främst genom att läsa upp lag- och motivtext, och gå till handa med upp- lysningar som Lagrådet begär. Däremot svarar Lagrådets ledamöter själva för arbetet med att skriva det yttrande som avges eftersom Lagrådet saknar annan kanslifunktion än en expeditionell sådan. 3.5.2Införandet av fakultativ lagrådsgranskning Fram gällde att regeringen var skyldig att inhämta Lag- rådets yttrande över lagförslag enligt § 87 regeringsform och till annan lag som skulle stiftas i den ordning, s.k. samfälld lagstiftning, som föreskrevs i § 87. Bestämmelsen omfattade s.k. allmän civil- och kriminallag, kriminallag för krigsmakten samt kyrkolag. Regeringen kunde därutöver begära Lagrådets granskning av vilket författningsförslag som helst. Granskningen var, liksom , endast rådgivande. Varken regeringsform eller lagstiftningen om Lagrådet innehöll några bestämmelser om granskningens syfte och karaktär. I det avseendet anses ett uttalande från ha varit vägledande (KU 1949:8). anförde att det numera rådde enighet om att Lagrådets granskning inte borde omfatta lagförslagens allmänna politiska grunder utan uteslutande ägnas deras juridiska sida. Granskningens betydelse låg, enligt utskottet, i att de remitterade lagförslagen fick en från juridisk syn- punkt tillfredsställande utformning. Detta hade bidragit till att i allmänhet vidmakthålla det inre sammanhanget i lagstiftningen. En viss oklarhet ansågs föreligga om omfattningen av det obligatoriska granskningsområdet beroende på svårigheter att tolka innebörden av uttrycket allmän civil- och kriminallag. Ursprung- ligen tycks tanken ha varit att uttrycket syftade på alla de frågor som var centrala för medborgarnas inbördes förhållanden. Utveck- lingen gjorde emellertid att nya områden kom att omfattas av kravet på samfälld lagstiftning. (SOU 1963:17 s. 328) konstaterade att till kategorin allmän civillag räknas över huvud lagar, som innebär väsentliga ingrepp i med- borgarnas frihet och egendom. Detta har medfört, att åtskilligt av vad som klart uppfattades som ekonomisk lag numera anses vara allmän civillag. Till kategorin allmän kriminallag hänföres i allmänhet straffrättsliga bestämmelser, som avser brott av så allvarlig natur, att straffet är ett ej alltför kort fängelsestraff. Under mitten antogs en ny lag om Lagrådet enligt vilken rådet skulle utgöras av en ordinarie avdelning och en extra avdelning. Till följd av en ökande lagstiftningsaktivitet behövdes dock en ytterligare extra lagrådsavdelning inrättas. Den obligatoriska lagrådsgranskningen avskaffades genom grundlagsändringar som började tillämpas . Regeringen framhöll främst två skäl för förslaget, se prop. 1970:24 s. 35 f. Det första skälet var principiellt och tog sikte på lagrådsgranskningens förenlighet med ett parlamentariskt system. Systemet med obligatorisk granskning av lagförslag från den högsta domarmaktens sida leder sitt ursprung från tider då maktfördelningen mellan en monark med personliga maktbefogenheter och folk- representationen var den centrala konstitutionella frågan. om obligatorisk laggranskning synes i första hand ha tillkommit för att begränsa utrymmet för konungens personliga maktutövning i lagstiftningssammanhang. Med parlamentarismens införande har följt en överflyttning av konungens maktbefogenheter till statsrådets ledamöter. Därmed har också förutsättningarna för den obligatoriska lagrådsgranskningen väsentligt ändrats. Principiellt måste det i ett parlamentariskt system ankomma på regeringen att avgöra vilka åtgärder som behövs för att förbereda och utforma förslag till . Det var, enligt regeringen, inte förenligt med en fullt konsekvent parlamentarism att ge ett organ utan parlamentarisk förankring en ovillkorlig rätt att yttra sig i vissa lagstiftningsärenden. Lagrådets verksamhet var otvivelaktigt ofta värdefull som ett led i arbetet med att få fram fullgoda lagstiftningsprodukter. Det borde dock ankomma på regeringen – som enbart svarade inför – att ensam avgöra hur dess förslag lämpligen borde förberedas och utformas. En övergång till ett fakultativt system över hela lagstift- ningsfältet var därför ett från principiella synpunkter viktigt steg. Det andra skälet som anfördes för att ta bort den obligatoriska granskningen var av praktisk natur. Det rådde, menade regeringen, enighet om att utbyggnaden av Lagrådet under den andra hade lett till att alltför många justitieråd och regeringsråd drogs från sin egentliga uppgift: den dömande verksamheten. Det kunde bli nödvändigt att åter ta en tredje lagråds- avdelning i anspråk. Situationen var inte godtagbar annat än som ett provisorium.