frsrdg · GW04JO1 · 2008-11-17 00:00:00 — Jag vill redan nu framhålla att jag kommit att i hög grad begränsa min egen utredning i detta ärende för att undvika att JO och statliga utredningar paral- lellt undersöker samma förhållanden. Jag kommer således i detta beslut att inskränka mig till att med utgångspunkt i innehållet i de nedlagda förunder- 2 008 /0 9:JO1 sökningar som jag granskat dels redovisa vissa problem när det gäller poli- sens användning av provokativa åtgärder samt informatörer och infiltratörer som jag anser bör analyseras närmare, dels diskutera behovet av en närmare författningsreglering av användningen av sådana metoder. Först vill jag emellertid klargöra att jag vid min granskning av det omfat- tande förundersökningsmaterialet inte har funnit skäl att återuppta de nedlag- da förundersökningarna. Min genomgång av materialet rörande de olika po- lisoperationerna har bl.a. visat att det är svårt att få en klar och tydlig bild av vad som inträffat. Det finns flera orsaker till detta. Tjänstefelsutredningarna påbörjades efter händelserna, vilket t.ex. medfört att hörda personers minnesbilder varit oklara. Vidare har dokumentationen om polisoperationerna varit bristfällig och få personer känt till alla fakta i ärendena. De som borde känna till detaljerna och har av olika skäl inte till fullo velat medverka i utredningarna. Ytterligare en omständighet är att händelserna ligger så långt tillbaka i tiden att preskription hunnit inträda för vissa av de brott som det skulle kunna ha varit fråga om. Av avgörande bety- delse är också att de polisiära arbetsmetoder som ifrågasatts inte är omgärda- de av ett tydligt regelverk, varför gränsen mellan det tillåtna och otillåtna kan vara svår att dra. I sammanhanget kan t.ex. nämnas att riksåklagaren ansett att provokationen på var en tillåten bevisprovokation, och jag har inte någon annan uppfattning i saken. När det sedan gäller Operation Räven gör jag bedömningen att denna provokativa insats också kan anses tillåten med tanke på att det fanns starka misstankar om att den anställda tidigare hade gjort sig skyldig till liknande brott och att insatsen även ledde till att bevis om dessa gärningar anskaffades. Innan jag fortsätter diskussionen om de nu aktuella spanings- och utred- ningsmetoderna lämnas i nästa avsnitt en kort redogörelse för de övergripande bestämmelser och principer som har betydelse i sammanhanget. Vidare redo- visas vanligen använda definitioner av de för ärendet centrala begreppen provokation, infiltratör och informatör. Något om den rättsliga regleringen och vissa definitioner Till polisens uppgifter hör att förebygga brott, bedriva spaning och utreda brott som hör under allmänt åtal (2 § 1 och 3 polislagen, 1984:387). Polisen har således en skyldighet att ingripa mot brott och får i princip inte, t.ex. av spaningsskäl, underlåta att vidta föreskrivna åtgärder mot brott eller mot en för brott misstänkt person. Detta kallas för polisens ingripandeskyldighet. Till denna är kopplad en rapporteringsskyldighet. När en polisman får kännedom om ett brott som hör under allmänt åtal ska han, enligt huvudregeln i 9 § polislagen, lämna rapport om det till sin förman. 2 008 /0 9:JO1 Polisens befogenheter i den brottsutredande verksamheten regleras sedan i princip fullständigt i 2328 kap. (RB). De grundläggande föreskrifterna om förundersökning finns i 23 kap. RB och i 1 § läggs den s.k. förundersökningsplikten fast, dvs. att förundersökning ska inledas så snart det finns anledning anta att ett brott som hör under allmänt åtal har förövats. När det gäller polisens användning av tvångsmedel under en förundersökning gäller i huvudsak vad som föreskrivs i 2428 kap. RB. I vissa stycken saknas emellertid lagregler om vilka spanings- och utredningsmetoder som får an- vändas under en förundersökning. I polisens brottsbekämpande verksamhet ska dock beaktas de allmänna principer som finns fastlagda i 8 § polislagen. En polisman som har att verk- ställa en tjänsteuppgift ska under iakttagande av vad som föreskrivs i lag eller annan författning ingripa på ett sätt som är försvarligt med hänsyn till åtgär- dens syfte och övriga omständigheter. Måste tvång tillgripas, ska detta ske endast i den form och den utsträckning som behövs för att det avsedda resul- tatet ska uppnås (första stycket). Ett ingripande som begränsar någon av de grundläggande fri- och rättigheter som avses i 2 kap. regeringsformen får inte grundas enbart på bestämmelserna i första stycket (andra stycket). Bestäm- melsen i andra stycket innebär att en polisman måste ha direkt lagstöd för ett ingripande som begränsar grundläggande fri- och rättigheter. Ingripandet får alltså inte ske enbart på den grunden att polismannen bedömer det som för- svarligt med hänsyn till åtgärdens syfte och övriga omständigheter. Paragra- fen ger i första stycket uttryck för ändamåls-, behovs- och proportionalitets- principerna och i andra stycket även för legalitetsprincipen. Användningen av vad som ofta benämns polisens okonventionella spa- ningsmetoder till vilka bl.a. provokation och infiltration brukar hänföras är inte reglerat i lag. I förarbetena till den nuvarande polislagen diskuterades dessa metoder ingående (se t.ex. polisberednings betänkande SOU 1982:63 s. 125143). Någon lagreglering föreslogs inte. I stället kom i lag- stiftningsärendet att läggas fast vissa principer på området. Polisen får, för det första, aldrig begå en kriminaliserad handling för att kunna efterforska eller avslöja ett brott. Vidare får polisen, för det andra, aldrig provocera eller an- nars förmå någon att inleda en brottslig aktivitet. Slutligen, polisen får aldrig av spaningsskäl underlåta att vidta föreskrivna åtgärder mot brott eller mot en för brott misstänkt person (se prop. 1983/84:111 s. 46 f.). Polisens informatörsverksamhet var vid de inträffade händelserna inte re- glerad på annat sätt än att det fanns lokala tjänsteföreskrifter vid vissa myn- digheter beträffande tipspengar m.m. men hade inte utfär- dat några centrala föreskrifter eller allmänna råd i saken. Enligt en uppfattning som får anses vedertagen avses med provokation ett handlande som innebär att polisen lockar eller utmanar en person till en hand- 2 008 /0 9:JO1 ling eller ett uttalande som kan vara besvärande eller på annat sätt ha en nega- tiv innebörd för honom eller någon i hans närhet (prop. 1983/84:111 s. 45). Vidare brukar man göra skillnad mellan brottsprovokation och bevisprovoka- tion. Med brottsprovokation avses ett agerande från polisens sida som syftar till att framkalla brott, medan en bevisprovokation syftar till att få fram bevis- ning för att styrka ett begånget brott om vilket det redan föreligger misstanke (Axberger, Brottsprovokation, 1989 s. 10 f.). Brottsprovokation är inte tillå- ten, medan det däremot anses att bevisprovokation under vissa förutsättningar kan få användas. Denna något förenklade begreppsbildning har kritiserats, bl.a. eftersom en och samma provokativa åtgärd kan innefatta eller komma att visa sig innehålla såväl bevis- som brottsprovokation (se Axberger a.a. och Brottsprovokation en uppdatering, i till , liksom , Straffansvar vid brottsprovokation, s. 205 f.). Det får numera anses klart att avgörande vikt vid bedömningen av om en provokativ åtgärd ska anses vara tillåten eller inte bör läggas vid om någon har förmåtts att begå ett brott som han annars inte skulle ha begått (se t.ex. RättsPM 2007:4 om provokativa åtgärder, uppdaterad ). En informatör är en person som lämnar förtrolig information om brott eller brottslingar till polisen. Informatören är ofta en person som frivilligt befinner sig i en grupp av kriminella personer och agerar inom den gruppen. Informa- tören är medveten om att informationen inhämtas som ett led i polisens arbete men är inte att betrakta som underställd polisen (se t.ex. SOU 2003:74 s. 185). En infiltratör är däremot en polisman eller eventuellt en bulvan för poli- sen som tar tjänst hos någon eller på annat sätt försöker ta sig in i dennes verksamhet i syfte att erhålla upplysningar för uppdagande av brott (se prop. 1983/84:11 s. 45). Provokativa åtgärder och infiltration Som sagts är polisens användning av provokativa åtgärder inte reglerad i lag, och gränsen mellan det tillåtna och det otillåtna är inte alldeles enkel att be- stämma. Ett försök att reglera arbetsmetoden gjordes av Beredningen för rättsväsendets utveckling i delbetänkandet Ökad effektivitet och rättssäkerhet i brottsbekämpningen (SOU 2003:74). Det framlagda lagförslaget ansågs emellertid inte kunna läggas till grund för lagstiftning. Förslaget avstyrktes av bl.a. förre chefsjustitieombudsmannen och ledde inte heller till någon vidare beredning i . Provokation har emellertid diskuterats i den juridiska litteraturen (se t.ex. de verk som redovisats ovan), och rättsliga frågor som har samband med provokation har även varit föremål för ställningstagande av (se t.ex. dom i målet Teixeira de mot och dom 2 008 /0 9:JO1 2008 i målet Pyrgiotakis mot ), (se t.ex. rättsfallen NJA 1985 s. 544, NJA 1989 s. 498 och NJA 2007 s. 1037), Justitiekanslern (se JK 1982 A.28 s. 140) och JO (se t.ex. JO 1977/78 s. 126, JO 1997/98 s. 118 och JO 2000/01 s. 118). I praxis har därför bl.a. mejslats ut vissa förut- sättningar för när det är tillåtet att använda sig av provokativa åtgärder, vilket ansvar den provocerade har för brottet och vilka rättsliga följder en provoka- tion har för provokatören. har också utifrån denna praxis angett vissa riktlinjer beträffande handläggningen av provokativa åtgärder och gett ut en s.k. RättsPM i syfte att skapa klara och tydliga rutiner för att främja en enhet- lig, förutsebar och rättssäker tillämpning (se RåR 2007:1 och RättsPM 2007:4). Enligt kan förutsättningarna för användningen av provokativa åtgärder i korthet sägas vara att behovs- och proportionalitets- principerna ska beaktas, att det aldrig är tillåtet att provocera någon att begå ett brott som denne aldrig annars skulle ha begått, att det ska föreligga en stark misstanke om brott, att provokativa åtgärder endast får användas för att avslöja allvarlig brottslighet, att beslut om provokation ska fattas av åklagare och att provokationsåtgärderna måste dokumenteras noggrant. Det är självfallet bra att strävar efter att bidra till en så enhetlig praxis på området som möjligt. Riktlinjer och vägledande uttalan- den är emellertid knappast tillräckliga för att säkerställa att en rimlig ordning råder. Det kan nämnas att JO redan i ett beslut uttalade att beslut om provokation alltid ska fattas av åklagare (1997/98 s. 118). Det som kommit fram beträffande t.ex. Gotlandsärendet och Operation Räven visar dock att polisen aldrig informerade åklagaren om de provokativa åtgärderna. Man kan givetvis ställa sig frågan om detta berodde på att saknade kännedom om JO:s uttalande eller på att han, trots sådan kunskap, medvetet underlät att koppla in åklagaren. Det inträffade visar enligt min mening att bindande normer fordras för att så långt möjligt reglera polisens användning av provokativa åtgärder. De gränsdragningsproblem som finns mellan vad som kan anses vara en tillåten och en otillåten provokation har inte fått sin lösning genom de riktlin- jer som finns. Inte heller ger den juridiska doktrinen eller praxis något enty- digt svar på denna och andra närliggande frågor. Tvärtom leder användningen av provokation som arbetsmetod inte sällan till diskussion om åtgärdens rätts- enlighet, och rättsområdet kan beskrivas som komplicerat. Till de problem som kan uppkomma i samband med användning av provo- kativa åtgärder hör, förutom gränsdragningsproblematiken mellan vad som kan anses vara en tillåten respektive en otillåten provokation, frågan om poli- sen kan göra avsteg från sin ingripande- och rapporteringsskyldighet i sådana fall. Vidare uppkommer särskilda rättsliga problem om en privatperson enga- geras i en provokationsåtgärd. JO har tidigare uttalat sig i denna fråga, och jag 2 008 /0 9:JO1 anser i likhet med mina företrädare att ett samarbete med privatpersoner enbart i rena undantagsfall kan vara befogat samt att det under inga omstän- digheter kan accepteras att polisen har ett organiserat samarbete med privat- personer i syfte att provocera fram brottsliga handlingar (se JO 1977/78 s. 126 och JO 1997/98 s. 118). Det som kommit fram i utredningarna om de polis- operationer som initierats av tyder dock på att han, enligt min uppfattning, hade ett sådant samarbete med . En av polisen anlitad privatperson löper också stor risk att begå brott. Om det anses nödvändigt att låta polisen använda sig av privatpersoner i vissa situationer bör övervägas om man inte i lag måste införa särskilda regler om frihet från straffansvar för den som begår en brottslig gärning på uppdrag av polisen. Ett annat problem med anlitande av privatpersoner uppkommer om den genomförda provokatio- nen visar sig vara olaglig, eftersom en privatperson inte handlar under tjänste- felsansvar. En närbesläktad fråga är vilket straffrättsligt ansvar en polisiär infiltratör har vid delaktighet i provokativa åtgärder och även i övrigt i samband med s.k. infiltrationsoperationer. En polisman har ju numera, enligt lagen (2006:939) om kvalificerade skyddsidentiteter, möjlighet att under vissa för- utsättningar uppträda under fiktiv identitet. Vad en polisman som infiltrerat en kriminell verksamhet under dessa operationer får göra är emellertid inte reglerat. I förarbetena till nämnda lag uttalas dock att det inte är tillåtet för en polisman som infiltrerat en kriminell grupp att begå brott (se SOU 2003:74 s. 181, jfr även prop. 2005/06:149 s. 18). Som framgått är nämligen en grundläggande princip att en polisman aldrig själv får begå en krimi- naliserad handling för att kunna efterforska eller avslöja brott. Jag har emel- lertid för egen del mycket svårt att i realiteten tänka mig att en polisman kan fullborda sitt infiltrationsuppdrag utan att själv göra sig skyldig till brott. Frågan är om inte lagstiftaren även här behöver överväga lagregler om frihet från straffansvar. Det finns inte heller några regler om när polisen får använda sig av infiltra- tionsoperationer, t.ex. om det endast gäller vid bekämpning av allvarlig brottslighet. Ytterligare ett rättsligt problem som kan uppkomma under en infiltrationsoperation är att polismannen också här kan hamna i konflikt med bestämmelserna om polisens ingripande- och rapporteringsskyldighet. Min avsikt var, som redan sagts, att inom ramen för detta initiativärende närmare analysera dessa frågeställningar bl.a. för att försöka förmå lagstifta- ren att på nytt utreda möjligheterna att reglera användningen av provokativa åtgärder i lag och även se över de rättsliga problem som kan uppkomma i samband med en infiltrationsoperation. visar med all önskvärdhet på behovet av tydliga och klara regler på området. Som också redan framgått har regeringen gett Polisme- todutredningen i uppdrag att bl.a. överväga i vilken utsträckning tjänstemän 2 008 /0 9:JO1 vid de brottsbekämpande myndigheterna bör ha möjlighet att i samband med s.k. infiltrationsoperationer ta del i planering och annan förberedelse eller utförande av vissa brott, när detta är nödvändigt för att förhindra eller avslöja allvarlig brottslighet, i vilken utsträckning polisens rapporterings-, anmäl- nings- och ingripandeskyldighet samt åklagarnas åtalsplikt bör gälla i fråga om brott som kommer till myndigheternas kännedom i samband med infiltra- tionsoperationer och i vilken utsträckning de brottsbekämpande myndigheter- na bör kunna använda sig av olika slag av provokativa åtgärder för att förmå en gärningsman att röja sig. Utredningen har således till uppgift att bl.a. ana- lysera den rättsliga problematiken kring användandet av provokativa åtgärder och infiltrationsoperationer och utifrån sina överväganden lägga fram förslag till lagändringar. Uppdraget ska i denna del redovisas . Det förhållandet att polisen hämtar in upplysningar från informatörer har i olika sammanhang påståtts utgöra en mycket viktig del av polisarbetet och särskilt i arbetet mot grov organiserad brottslighet. Enligt vissa är metoden också en nödvändig förutsättning för att nå framgång i bekämpandet av nämnda brottslighet. Jag har inte något underlag för att ifrågasätta värdet av polisens användning av informatörer. Det bör dock framhållas att denna verk- samhet är av känslig karaktär inte minst för att de personer som anlitas som informatörer ofta själva har nära anknytning till kriminell verksamhet. Deras motiv till att lämna information till polisen kan därför vara andra än att vilja främja laglydnad och rättssäkerhet varför lämnade uppgifter måste behandlas med försiktighet. Även om jag är medveten om att polisen använt sig av informatörer kan det från etiska utgångspunkter i vissa fall ifrå- gasättas om polisen som ett verktyg bör använda sig av personer som begår brott för att komma åt andra än mer straffvärda personer. Som förre chefsju- stitieombudsmannen påpekade är det angeläget att den polis- man som anlitar informatörer håller ett tillräckligt stort mentalt avstånd till dessa och är medveten om faran för att t.ex. bli manipulerad på olika sätt. Det finns alltid en risk att de personliga banden mellan en polisman och hans informatörer blir alltför starka och att polismannen därmed frestas att skydda informatörerna på ett otillbörligt sätt, t.ex. genom att åsidosätta sina skyldig- heter att rapportera och ingripa mot brott som han får kännedom om (JO:s remissyttrande över SOU 2003:74). Enligt min upp- fattning är ett tydligt exempel på denna problematik. Mot denna bakgrund är det av allra störst vikt att det inom polisen finns en väl fungerande organisation och kontrollsystem för hanteringen av informatö- rer. Det som kommit fram om hantering av sina informatörer visar att i vart fall länskriminalpolisen i hade stora brister i sin 2 008 /0 9:JO1 organisation och att han gavs alltför fria tyglar, vilket enligt min mening torde vara en förklaring till att han passerade gränsen för det tillåtna. Avslöjandena om verksamhet ledde dock till att Stock- holmspolisen påbörjade en översyn av rutinerna vid länskriminal- polisen, bl.a. om användandet av informatörer som spaningsmetod. En intern- rapport blev klar . I rapporten uttalade översynsgruppen något förvånande att det saknades kopplingar mellan händelserna med koppling till och det noterade behovet av förbättrade rutiner vid länskriminalpolisen samt att uppsåtliga otillåtna handlingar av en enskild person inte fullt ut kan förhindras genom nya och ändrade rutiner för beslut och administration. Det sistnämnda är förmodligen en korrekt slutsats, men risken för att oegentligheter inträffar måste rimligen minska om det finns ett fungerande kontrollsystem inbyggt i organisationen. Översynen ledde fram till en ny tjänsteföreskrift om handläggning av informatörs- verksamhet och tipspengar som trädde i kraft (TJF 2005:19, 400-B). Även beslutade efter de inträffade händelserna att granska polisens informatörsverksamhet och lämnade rappor- ten Användandet av informatörer i Polisens kriminalunderrättelseverksamhet. Enligt rapporten fanns brister i informatörsverksamheten framför allt vad gäller styrning och uppföljning, och borde därför utfärda enhetliga föreskrifter och allmänna råd för hur verksamheten ska vara organi- serad och bedrivas. Föreskrifterna borde grundas bl.a. på Europols rekom- mendationer i saken (Europol har gett ut handboken inom Euro- pol för användning av uppgiftslämnare). Vidare pekades på bl.a. behovet av utbildning, diarieföring, personrörlighet, ett nationellt informatörs- och hante- rarregister samt angavs att polismyndigheterna bör granska sin infor- matörsverksamhet. Ett författningsarbete påbörjades och trädde föreskrifter och allmänna råd om användande av informatörer i kraft (FAP 490-1). En väl fungerande organisation är också en förutsättning för att informatö- rer ska känna sig trygga med att fortlöpande lämna känslig information till polisen. Det har hävdats att ett villkor för att en informatör ska lämna infor- mation är att denne inte riskerar att avslöjas och att informatören och dennes anhöriga inte riskerar att utsättas för våld eller hot. Med beaktande av denna aspekt verkar polisen också för att stärka skyddet för informatörer. Ett sådant lagförslag lades även fram av Beredningen för rättsväsendets utveckling i delbetänkandet Ökad effektivitet och rättssäkerhet i brottsbekämpningen (SOU 2003:74). Enligt förslaget skulle det vara möjligt att i vissa fall hemlig- hålla uppgifter som hänför sig till en informatörs identitet. Beredningens förslag avstyrktes av förre chefsjustitieombudsmannen och har inte heller lett till lagstiftning. 2 008 /0 9:JO1 lundh att förslaget inte bara kommer att fungera som ett skydd för informatö- rerna utan också som en möjlighet att dölja vad som har förevarit i kontakter- na mellan dessa och de polismän som utnyttjar deras tjänster. Det är, ansåg , uppenbart att en sådan ordning är ägnad att allvarligt under- gräva allmänhetens förtroende för polisen. I sammanhanget kan nämnas att gäller förordningen (2006:519) om särskilt personsä- kerhetsarbete m.m. Enligt denna kan olika bevispersoner och även informatö- rer bli föremål för särskilt personsäkerhetsarbete inom polisen (se prop. 2005/06:138 s. 14). Denna förordning kom till eftersom det naturligtvis är av grundläggande betydelse för brottsbekämpningen att personer som har infor- mation om t.ex. grov organiserad brottslighet också vågar lämna denna till polisen utan att riskera att utsättas för vedergällning i form av hot eller våld. Jag har förståelse för synpunkten att informatörens identitet i vissa fall måste skyddas. Det får emellertid inte ske på bekostnad av den misstänktes respektive tilltalades rätt till en rättvis rättegång. Det kan alltså finnas en intressekonflikt mellan skyddet för informatören å ena sidan och rätten till insyn under brottsutredning och rättegång å andra sidan. Jag återkommer till frågan i nästa avsnitt. kan jag i denna del med tillfredsställelse konstatera att polisen gjort en omfattande översyn och till viss del omorganisation av informatörsverksamheten och att det numera både finns lokala och centrala föreskrifter på området som bl.a. syftar till att verksamheten bedrivs enhetligt och rättssäkert. Insynen under en brottsutredning Bland det mest anmärkningsvärda som kommit fram i min granskning är att polisen genomgående synes ha hemlighållit väsentlig information i brottsut- redningarna för försvar (misstänkta och tilltalade samt deras försvarare), åklagare och domstolar. Påståenden om att så skett var också en bidragande orsak till mitt initiativ. De ovan redovisade polisoperationerna på och i (Operation Räven) är tydliga exempel på detta hemlighetsmakeri. Jag vill redan här betona att enligt min mening är detta helt oacceptabelt. Bestämmelser om en misstänkts rätt till insyn i en förundersökning finns i . Enligt 23 kap. 18 § har den misstänkte, sedan denne del- getts misstanke om brott, rätt att fortlöpande ta del av vad som förekommit vid undersökningen, under förutsättning att det kan ske utan men för utred- ningen. I samband med slutdelgivningen har dock den misstänkte rätt att ta del av förundersökningsmaterialet i dess helhet. Denna rätt anses omfatta allt material, oavsett om det tagits med i förundersökningsprotokollet eller åter- finns i det sidomaterial som brukar benämnas slasken. I 14 kap. 5 § sekre- tesslagen (1980:100) finns emellertid en bestämmelse som ibland åberopas 2 008 /0 9:JO1 som stöd för att begränsa denna insyn. I praxis finns dock olika uppfattningar om hur bestämmelsen ska tolkas. Parts rätt till insyn i ett brottmålsförfarande består av flera komplicerade juridiska frågor, och det har i olika sammanhang förordats att frågan bör utredas särskilt. I samband med gransk- ningen av det s.k. fallet framhöll även jag detta behov (se JO 2007/08 s. 87, särskilt s. 127 f.).