frsrdg · GW04JO1 · 2008-11-17 00:00:00 — För de fall barnet är målsägande i rättegången finns inte några särskilda bestämmelser som reglerar när ett direkt förhör inför rätten bör ske med barnet. Bestämmelserna i 37 kap. RB, som gäller part och målsägande som inte för talan, hänvisar inte till bestämmelsen i 36 kap. 4 § RB. Det van- liga är emellertid även i dessa fall att barnet hörs under förundersökningen och att detta förhör spelas in på video för att därefter spelas upp vid huvud- förhandlingen (SOU 2001:103 s. 227). Det kan emellertid även förekomma andra omständigheter som medför att förhör med den som lämnat en berättelse under förundersökningen inte kan hållas vid huvudförhandlingen. Ett exempel är att den som avses är varaktigt sjuk på ett sådant sätt att han eller hon inte kan förhöras (Fitger, a.a. s. 35:79). Vidare följer beträffande vittnen av 36 kap. 4 § RB att om ett vittne lider av en psykisk störning skall rätten pröva med hänsyn till omständigheterna, om han får höras som vittne. Det hänvisas dock, som framgått ovan, inte till den- na bestämmelse i 37 kap. RB. 2 008 /0 9:JO1 Förfarandet i det aktuella fallet I det nu aktuella fallet var målsäganden en femtonårig flicka och målet rörde bl.a. våldtäkt mot barn. I stämningsansökan angavs att förhör med målsägan- den åberopades, dels genom uppspelning av två videobandsförhör, dels ge- nom förhör med målsäganden för kompletterande frågor. När det gäller handläggningen vid huvudförhandlingen har tingsrätten i sitt remissvar inte närmare angett med stöd av vilka bestämmelser den beslutade att tillåta att bevisningen avseende målsägandeförhören lades fram på det sätt som skedde. har uppgett att målsäganden var underårig och att omständigheterna var sådana att det var svårt för henne att lämna en berät- telse inför rätten. Han har vidare uppgett bl.a. att åklagaren hade gjort be- dömningen att målsäganden inte kunde höras eftersom videoförhör med flick- an åberopats i stämningsansökningen och att utgångspunkten således var att hon inte kunde höras inför rätten samt att det var en självklarhet att videoupp- spelning skulle ske. Det är ytterst domstolen som har att besluta om hur bevisningen vid en hu- vudförhandling skall tas upp. Rätten har därvid en skyldighet att se till att ett brottmål blir tillfredsställande handlagt, vilket bl.a. innebär att bevismaterialet skall läggas fram på det med hänsyn till omständigheterna bästa möjliga sättet så att befogade rättssäkerhetsanspråk från den tilltalades sida tillgodoses (jfr Fitger, a.a. s. 35:80). Som framgått finns det beträffande en ung målsägande inte någon ålders- gräns för när rätten har att pröva om vederbörande kan höras personligen vid en huvudförhandling. En bedömning får därför, med tillämpning av grunder- na för 35 kap. 14 § RB, göras i varje enskilt fall (jfr NJA 1963 s. 555). Det kan naturligtvis vara svårt och pressande för en ung person att uppträda inför domstol för att lämna sin berättelse. Inte minst gäller det om de förhållanden som förhöret avser är av mer integritetskänslig natur. Beträffande yngre barn gäller som utgångspunkt att ett personligt förhör inför domstol bör undvikas. Men ju äldre en ung målsägande är, desto starkare bör, som jag ser det, pre- sumtionen vara för att den unge skall höras personligen. Vid den bedömning som domstolen har att göra måste givetvis också andra omständigheter beak- tas, t.ex. vad saken gäller. I ett mål då en ung målsägandes utsaga åberopas som bevis har domstolen således att ta ställning till om målsäganden skall höras inför rätten eller inte. Om domstolen finner att målsäganden kan höras skall denne givetvis kallas personligen till förhandlingen. Så skall däremot inte ske om domstolen i stäl- let gör bedömningen att förutsättningar föreligger att med tillämpning av grunderna för 35 kap. 14 § första stycket RB tillåta att videoförhör med måls- äganden spelas upp. borde inte minst därför, som också konstaterat, när stämningsansökan kom in, ha frågat åklagaren 2 008 /0 9:JO1 om skälet till att denne begärde att bevisningen skulle förebringas på det sätt som angetts. En sådan förfrågan kunde ha gett underlag för att bedöma om målsäganden kunde höras personligen vid huvudförhandlingen. Tingsrätten hade givetvis även möjlighet att inför sitt ställningstagande tillfråga andra personer som kunde ha insikter av betydelse för bedömningen, såsom t.ex. målsägandebiträdet eller en vårdnadshavare. hade inte deltagit i förberedelsen av målet inför huvud- förhandlingen och kan därför inte lastas för att dessa åtgärder inte vidtogs då. När detta inte var gjort borde han emellertid senast vid huvudförhandlingens början ha utrett frågan om målsäganden kunde höras inför rätten eller inte. När det gäller frågan om målsäganden i det aktuella fallet kunde höras el- ler inte konstaterar jag att hon var och att åklagaren i stäm- ningsansökan uppgett att hon skulle svara på frågor. Med hänsyn till vad som framkommit om omständigheterna i det nu aktuella fallet synes förhållandena, som jag uppfattar dem, ha varit sådana att flickan kunde höras inför rätten och därför också skulle kallas. Detta är emellertid en bedömningsfråga och jag finner inte skäl att uttala mig vidare i denna del. I ett mål som det aktuella har domstolen möjlighet att förordna om stängda dörrar. Vidare kan rätten med stöd av 36 kap. 18 § och 37 kap. 3 § RB för- ordna att den tilltalade inte får vara närvarande vid förhöret, s.k. medhörning. Jag konstaterar att rätten också använde sig av dessa möjligheter när flickan hördes. Sedan väl målsäganden getts tillfälle att berätta om vad som påstods ha inträffat kunde tingsrätten, om det framkom att hon inte kunde eller ville yttra sig eller bara lämnade knapphändiga uppgifter, med stöd av 36 kap. 16 § andra stycket RB ha tillåtit att uppgifter från förundersökningen förebringa- des, eventuellt genom uppspelning av hela de videoinspelade förhören. Däref- ter hade vid behov kompletterande frågor kunnat ställas till målsäganden. Det förfarande som tingsrätten redan innan bevisupptagningen avseende målsägandeförhöret påbörjades synes ha accepterat att de förhör som hållits under förundersökningen spelades upp innan förhör inför rätta ägde rum står i strid med den uttryckliga regleringen i 36 kap. 16 § andra stycket RB och med principen om bevisningens omedelbara upptagande inför rätta. Jag konstaterar dock, som redan inledningsvis redovisats, att målsäganden hördes personligen vid huvudförhandlingen i hovrätten. Sammanfattningsvis kan inte tingsrätten undgå kritik för att den inte när- mare utredde huruvida målsäganden kunde höras personligen vid huvudför- handlingen innan videoförhören spelades upp och för att den tillät att de vi- deoinspelade förhören spelades upp vid huvudförhandlingen innan förhör med målsäganden ägde rum. Jag vill slutligen nämna att det kommer att öppnas en möjlighet för att i vissa situationer inleda ett förhör med en uppspelning av en ljud- och bildupp- tagning av ett förhör som någon tidigare lämnat inför domstol. I 36 kap. 16 § 2 008 /0 9:JO1 andra stycket, andra meningen, föreskrivs nämligen från (i dess lydelse enligt SFS 2005:683) att om ett förhör avser någon som har hörts inför rätta och det förra förhöret har dokumenterats genom en ljud- och bildupptagning, får förhöret inledas med en uppspelning av upp- tagningen. Har den tidigare bevisupptagningen skett i lägre rätt, skall förhöret i högre rätt inledas med en sådan uppspelning, om det inte är olämpligt. I förarbetena till bestämmelsen uttalas att regeringen anser att möjligheterna att vid ett förhör i domstol hänvisa till uppgifter som har lämnats under förunder- sökningen inte bör utökas och hänvisar därvid bl.a. till att ett mer frekvent och omfattande utnyttjande av förundersökningsmaterialet i domstolsprocessen skulle vara betänkligt från rättssäkerhetssynpunkt (prop. 2004/05:131 s. 164). Jag noterar att regeringen i proposition 2005/06:68 uttalat att, om ett förhör skall äga rum med ett barn vid domstol, förhöret i sig endast bör omfatta kompletterande frågor som behöver ställas utifrån vad som fram- kommit av det videoinspelade förhöret (s. 34). Jag anser, som framgått, att ett sådant förfarande saknar stöd i gällande lag. Med anledning av detta proposi- tionsuttalande finner jag skäl att till för kännedom över- lämna en kopia av detta beslut. Fråga om utformningen av ett beslut om hämtning (Dnr 5303-2006) I en anmälan till JO framförde . bl.a. klagomål mot Ångerman- lands tingsrätt för att han hämtades av polis till en förhandling. Från tingsrätten infordrades handlingar i mål B 2843-05 och från Polismyn- digheten i infordrades handlingar i ärende AAC-613- 7444/06. Av handlingarna framgick att tingsrätten beslutade att ., som var tilltalad i ett brottmål, genom polismyndighetens försorg skulle hämtas till en huvudförhandling som skulle äga rum i Örn- sköldsvik . I beslutet var vidare angivet: Härvid gäller enligt 9 kap. 10 § andra stycket att . får omhändertas högst innan förhandlingen äger rum. Hämtningen verkställdes sedan av polis genom att . hämta- des på viss adress i den aktuella dagen. 2 008 /0 9:JO1 Ärendet remitterades till tingsrätten som anmodades att lämna upplysning- ar och yttrande över vilka rättsliga överväganden som föregick att beslutet utformades på sätt som ovan angetts. Tingsrätten (lagmannen ) kom in med ett remissvar i vilket hon hänvisade till ett yttrande av rådmannen som fattat det aktu- ella beslutet. I ett beslut anförde chefsJO följande. I 9 kap. 10 § första stycket (RB) anges att om någon skall hämtas till ett sammanträde inför rätten får han, om inte annat följer av andra stycket, inte omhändertas tidigare än vad som är nödvändigt för att han skall kunna inställas till sammanträdet. Av andra stycket framgår att om ett hämtningsförsök tidigare misslyckats eller det annars på grund av vad som är känt om den som skall hämtas finns särskild anledning till det får rätten eller polismyndighet besluta att han får omhändertas tidigare än vad som följer av första stycket. Omhändertagande får i sådant fall ske högst eller, om rätten beslutat, högst arton timmar tidigare än vad som följer av första stycket. Vid rättens prövning skall särskilt beaktas vilka olägenheter det kan antas medföra att den som skall hämtas inte är närvarande vid sammanträdet inför rätten. Den nu redovisade regleringen i 9 kap. 10 § RB innebär således att när domstol beslutat att någon skall hämtas till ett sammanträde inför rätten ge- nom polismyndighets försorg får denne omhändertas av polis som går åt för att transportera den omhändertagne till domstolsförhandlingen (första stycket). Det är normalt polismyndigheten som i egenskap av verkstäl- lande myndighet har att uppskatta den tid som behövs för att transportera den hämtade personen till domstolen. Som framhöll måste tiden givetvis i det enskilda fallet beräknas så att vederbörande får tillräckligt rådrum för att ordna sådana angelägenheter som den kommande inställelsen inför domstol för med sig. Vidare behövs alltid en säkerhetsmarginal (SOU 1982:26 s. 310). I propositionen anges att den som hämtas med stöd av första stycket, inte får omhändertas tidigare än vad som är nödvändigt för att han eller hon , dvs. utan mellankommande vistelse på t.ex. en polissta- tion, skall kunna inställas till sammanträdet (prop. 1983/84:78 s. 70). Under de förutsättningar som anges i andra stycket får rätten eller polis- myndigheten besluta att personen i fråga skall omhändertas , ett s.k. förtida omhändertagande. En polismyndighet får besluta att ett sådant omhändertagande får pågå under högst utöver vad som fordras för transporten till förhandlingen. En domstol kan besluta om förtida omhänder- tagande under högst arton timmar. 2 008 /0 9:JO1 Det normala får antas vara att polismyndigheten anmäler till domstolen att ett omhändertagande behöver ske tidigare än innan transporten kan påbörjas. Inget hindrar givetvis att domstolen självmant fattar beslut om ett förtida omhändertagande. I ett sådant fall bör dock domstolen samråda med polismyndigheten innan beslut fattas (jfr a. prop. s. 71). I det aktuella fallet beslutade att . skulle hämtas till en huvudförhandling i ett brottmål. Jag har ingen invändning mot bedömning att det fanns skäl att låta hämta . och att förordna om ett förtida omhändertagan- de. Eftersom det var polismyndigheten som hade att beräkna tidsåtgången för transporten borde rätten, i enlighet med vad som framgått ovan, inför beslutet ha samrått med polisen om hur lång tids omhändertagande som därutöver krävdes för att hämtningen skulle kunna verkställas. I rättens beslut angavs att . fick omhändertas högst sex tim- mar innan förhandlingen skulle äga rum. Som framgått av den tidigare redo- görelsen är bestämmelserna konstruerade så, att rätten genom ett beslut om förtida omhändertagande anger den längsta tid som en person får vara om- händertagen utöver den tid som går åt för att denne skall kunna inställas till förhandlingen. Om det i ett sådant beslut, utan föregående kon- takt med polisen, i stället anges en längsta tid för omhändertagande före för- handlingens början, kan det riskera att leda till missuppfattningar hos polisen när beslutet skall verkställas. Uttalanden angående lämpligheten av kontakter mellan domstol och läkare med anledning av till rätten ingivna läkarintyg (Dnr 5604-2006) framförde i en anmälan klagomål mot tingsfiskalen vid . Han var bl.a. missnöjd med hur hon hade handlagt en begäran från honom om att ställa in en huvudförhandling. Handlingar i tingsrättens mål nr T 6377-05, T 8431-05 och FT 1338-06 häm- tades in och granskades. Av de inhämtade handlingarna framgick bl.a. följan- de. I målen T 6377-05 och FT 1338-06 skulle huvudförhandling hållas . var kärande i det förstnämnda målet och svarande i det andra. 2 008 /0 9:JO1 tingsrätten och uppgav att han var sjuk och därför inte kunde inställa sig till huvudförhandlingen. Han uppmanades att komma in med ett läkarintyg som utvisade detta. Ett läkarintyg inkom . ringde till den läkare som utfärdat intyget. I samband därmed upprät- tade hon en tjänsteanteckning av vilken det framgick att läkaren under samta- let beskrev symtom, behandling och tidigare kontakter med läkaren. Ärendet remitterades till tingsrätten för yttrande och upplysningar om vilka överväganden som föranledde telefonsamtalet till läkaren. Tingsrätten (lagmannen ) kom in med ett remissvar, till vilket var fogat ett yttrande av . Undertecknad har handlagt vissa av de mål som anges i anmälan, bl.a. FT 1338-06 och T 6377-05, vilka var utsatta till huvudförhandling den 29 no- vember 2006. Vad gäller de överväganden som föranledde telefonsamtalet till läkaren anförs följande. kontaktade avdelningen den 23 novem- ber 2006 och uppgav att han var sjuk och önskade att förhandlingarna skulle ställas in. Han uppmanades då att möjligt inkomma med ett läkarintyg som uppvisade att hans sjukdom förhindrade honom från att närvara vid förhandlingen. faxade ett intyg benämnt , Medicinskt underlag för bedömning av rätt till sjukpenning och eventuellt behov av rehabilitering till tingsrätten och begärde att förhandlingarna skulle ställas in. Intyget var mycket kortfattat och var, enligt uppgift i intyget, upp- rättat med stöd av en telefonkontakt och journaluppgifter . Det framgick att var sjukskriven från till . Intyget var undertecknat av läkaren . Efter att ha tagit del av intyget gjordes den bedömningen att förhandling- arna inte skulle ställas in. Eftersom tiden fram till förhandlingsdagen var knapp fanns det inte tid att förelägga att inkomma med ett nytt intyg. Som en sista utväg för att utreda om det ändå var så att tillstånd förhindrade honom från att närvara vid förhand- lingarna togs en kontakt med den läkare som undertecknat intyget. Syftet med kontakten var att läkaren skulle kunna förklara innehållet i intyget. Att på detta sätt klargöra innehåll i ingivna läkarintyg är ett vid tingsrätten allmänt vedertaget förfaringssätt i dylika situationer. Undertecknad frågade läkaren om denne ansåg att hälsotillstånd förhindrade honom från att närvara vid förhandlingar i tingsrätten. Läkaren uppgav i huvudsak det som antecknats i tjänsteanteckningen. Läkarens uppgifter förändrade inte den ursprungliga bedömningen att inte hade laga förfall för att utebli från förhandlingarna. Beslut fattades att förhandlingarna inte skulle ställas in, vilket informerades om såväl muntli- gen som skriftligen . Sammanfattningsvis kontaktades läkaren som en sista utväg för att utreda om hade laga förfall för att utebli från de utsatta huvud- förhandlingarna. Det andra alternativet hade varit att direkt avslå begäran om att förhandlingarna skulle ställas in. 2 008 /0 9:JO1 anförde i huvudsak följande. De läkarintyg som åberopas till stöd för att inställelse till en förhandling inte kan ske på grund av sjukdom är sällan utformade med sikte på just den situa- tionen utan utgör ett underlag för bedömningen av rätten till sjukpenning. Det läkarintyg som är aktuellt i detta ärende är av sistnämnda slag. Det kan då enligt tingsrättens mening inte föreligga något hinder för domstolen att kon- trollera om sjukdomstillståndet hindrar också inställelse till en förhandling. Det bör därvid vara tillräckligt att läkarens uppfattning i just den frågan an- tecknas. I förevarande fall har flera uppgifter antecknats. Läkaren har vid telefon- samtalet uppenbarligen inte lämnat ett direkt svar på den ställda frågan om sjukdomstillståndet utgjorde hinder för inställelse till en förhandling utan har upprepat vad som framgår av intyget. I den situationen måste det ha framstått som naturligt att skriva ned det som sades trots att uppgifterna i fråga om sjukdomstillståndet är desamma som framgår av läkarintyget. Tingsrätten kan inte finna att tjänsteanteckningen som sådan brutit mot någon sekretessregel eller är felaktig ur någon annan synpunkt. I ett beslut anförde chefsJO följande. Enligt 32 kap. 4 § första stycket (RB) ska rätten, om den före ett sammanträde finner att det föreligger en omständighet som kan antas utgöra hinder för förhandlingens hållande, bestämma ny tid för förhandlingen. Av samma bestämmelses andra stycke följer bl.a. att part som får kännedom om en omständighet av det slaget är skyldig att anmäla detta till domstolen. Domstolen måste med anledning av en sådan anmälan fatta beslut i frågan om förhandlingen ska ställas in eller inte (se NJA 1982 s. 775). Om det är sannolikt att den som underlåtit att enligt rättens beslut infinna sig vid rätten eller i övrigt fullgöra något i rättegången har laga förfall för sin underlåtenhet, ska denna, enligt 32 kap. 6 § första stycket RB, inte leda till någon påföljd för honom eller på annat sätt läggas honom till last i rättegång- en. Om det på grund av någon särskild omständighet kan antas att det förelig- ger laga förfall ska, enligt andra stycket, den som gjort sig skyldig till under- låtenheten beredas tillfälle att komma in med utredning om detta. Rätten ska därvid skjuta upp frågan om utdömande av påföljd eller om annan åtgärd på grund av underlåtenheten. Det är inte meningen att den nämnda bestämmelsen ska leda till ett formbundet system med t.ex. skriftliga förelägganden. Kravet på att den det gäller ska beredas tillfälle att komma in med utredning är uppfyllt redan ge- nom att han eller hon av domstolspersonal per telefon uppmanas att sända in t.ex. ett läkarintyg. Den tid inom vilken den förelagde har att prestera den begärda utredningen bör regelmässigt inte bestämmas till mer än två eller . Även om bestämmelsen i andra stycket enligt sin ordalydelse gäller i en situation där underlåtenheten redan har inträffat, ska den tillämpas också 2 008 /0 9:JO1 beträffande den som i förväg meddelar att han inte kan inställa sig till en förhandling och därvid åberopar laga förfall (se prop. 1986/87:89 s. 168 f.). Laga förfall definieras enligt 32 kap. 8 § RB som att någon genom avbrott i allmänna samfärdseln, sjukdom eller annan omständighet som han inte bort förutse eller rätten annars finner utgöra giltig ursäkt, hindrats att fullgöra vad honom ålegat. Av lagtexten torde framgå att som laga förfall kan godtas inte endast absoluta hinder utan varje omständighet av den beskaffenheten att det inte skäligen kan krävas att parten ska infinna sig till en förhandling eller på annat sätt vara verksam i rättegången. Bevisning rörande en sjukdom utgörs naturligtvis i de flesta fall av läkarintyg (Fitger, , del 2, s. 32:22 f.). Om det i intyget anges en diagnos varav framgår att en inställelse inte kan ske, eller åtminstone inte skäligen kan begäras, bör detta i regel god- tas som tillräcklig bevisning (NJA 1999 s. 715). Förekommer anledning att misstänka att en part som gör gällande laga förfall söker att förhala rättegång- en kan det vara skäl att ställa större krav på vad som ska godtas som tillräck- lig bevisning (NJA 2001 s. 667). Av utredningen har framkommit att , efter att ha tagit del av det av ingivna läkarintyget, gjorde bedömningen att det inte fanns anledning att bifalla dennes begäran om att ställa in den huvudför- handling som var utsatt att börja . I syfte att försäkra sig om att tillstånd ändå inte var sådant att det var omöjligt för honom att delta i huvudförhandlingen ringde hon upp den läkare som utfärdat intyget och antecknade de uppgifter som läkaren lämnade. har uppgett att det vid är ett vedertaget förfarande att när det finns behov av att klargöra innehållet i ett läkarintyg ta kontakt med den läkare som utfärdat intyget. Det finns anledning att tro att liknande förfaranden förekommer även vid andra domstolar i landet. Jag vill med anledning därav framhålla följande. Enligt 7 kap. 1 c § sekretesslagen (1980:100) gäller utom i fall som här saknar intresse sekretess inom hälso- och sjukvården för uppgift om en- skilds hälsotillstånd eller andra personliga förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon närstående till den enskilde lider men. Skaderekvisitet är således omvänt, vilket innebär att det råder en presumtion för sekretess. I 14 kap. 13 §§ sekretesslagen finns vissa generella begränsningar i sekretessen. Såvitt här är av intresse gäller enligt 14 kap. 1 § sekretesslagen att en sekretessbelagd uppgift kan lämnas till en annan myndighet om uppgiftsskyldigheten följer av lag eller förordning. I 14 kap. 4 § sekretesslagen anges att sekretess till skydd för enskild, med vissa här inte relevanta undantag, inte gäller i förhållande till den enskilde själv och att sekretessen helt eller delvis kan efterges av honom eller henne. Det finns inte någon bestämmelse med innebörden att en läkare, som ut- färdat ett intyg som part eller annan åberopar för att göra sannolikt att han 2 008 /0 9:JO1 eller hon har laga förfall för att infinna sig vid rätten eller i övrigt fullgöra något i rättegången, är skyldig att till domstol lämna uppgifter om den patient som avses i intyget. I ett sådant fall råder således inom hälso- och sjukvården, även i förhållande till domstol såvitt inte den enskilde eftergett sekretessen, en presumtion för att uppgifter om den enskildes hälsotillstånd omfattas av sek- retess. Det kan förvisso hävdas att en läkare är skyldig att känna till de aktuella sekretessbestämmelserna. Det förefaller likväl rimligt att anta att en läkare, ställd inför en förfrågan från en domstol vid ett telefonsamtal då inte något egentligt utrymme för eftertanke ges, kan komma att lämna ytterligare uppgif- ter om sin patient, t.ex. av det skälet att läkaren anser att han eller hon bör bistå domstolen eller till och med uppfattar sig ha en skyldighet att ge mera fullödig information. Jag anser därför att det generellt finns anledning att från domstolens sida vara restriktiv när det gäller kontakter med läkare i frågor rörande enskilds hälsotillstånd.