sou · GUB399 · 2007-01-01 00:00:00 — De får för detta ändamål på eget initiativ eller till följd av ett klagomål kräva att en överträdelse skall upphöra, förordna om interimistiska åtgärder, godta åtagan- den, ålägga böter, förelägga viten eller ålägga andra påföljder som föreskrivs i den nationella lagstiftningen.TPF1FPT I uppräkningen i artikel 5 nämns bl.a. åtaganden från företag. Med anledning härav infördes i konkurrenslagen en ny bestäm- melse, som trädde i kraft , och som ger Konkurrens- verket möjlighet att godta åtaganden från ett företag som lämnas i samband med att verket utreder om företaget överträder förbuds- bestämmelserna i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Med tanke på vikten av rättslikhet mellan EG-rätten och nationell konkurrens- rätt infördes även en möjlighet för att godta åta- ganden i förhållande till 6 och 19 §§ konkurrenslagen.TPF2FPT Enligt våra direktiv skall vi överväga om det på grund av EG- reglernas utformning finns anledning att ändra konkurrenslagens bestämmelse om åtaganden och, om så är fallet, föreslå det.TPF3FPT 1TP PT Enligt artikel 5 får de nationella konkurrensmyndigheterna, om de på grundval av de uppgifter som de förfogar över finner att villkoren för ett förbud inte är uppfyllda, besluta om att det inte finns skäl för dem att ingripa. 2TP PT Prop. 2003/04:80 s 100 3TP PT Dir. 2005:75 s 1 f Som nämnts tidigare innebär moderniseringsreformen bl.a. en övergång från ett system med möjlighet till förhandskontroll till ett system som förlitar sig på efterhandskontroll. Förordning nr 1/2003 innehåller dock ett undantag från syste- met med efterhandskontroll. Kommissionen kan nämligen enligt artikel 10 i undantagsfall fatta ett beslut av förklarande natur om icke-tillämplighet av artikel 81 eller 82 i EG-fördraget när det all- männa gemenskapsintresset så kräver. Ett sådant beslut skall med- delas i syfte att klargöra rättsläget och säkerställa en enhetlig rättstillämpning inom EU, i synnerhet beträffande nya typer av avtal eller förfaranden som inte har prövats i rättspraxis och admi- nistrativa förfaranden.TPF4FPT De nationella myndigheterna har inte fått behörighet att med- dela beslut enligt artikel 10. Däremot kan nationella myndigheter och domstolar i beslut och domar ha anledning att uttala sig om innebörden av EG-rättens materiella regler när man avgör ett ärende eller ett mål.TPF5FPT Bestämmelsen i konkurrenslagen om åtaganden har utformats efter mönster av artikel 9 i förordning nr 1/2003.TPF6FPT Artikeln har följande lydelse. 1.När kommissionen avser att fatta ett beslut om att en överträdelse skall upphöra och de berörda företagen erbjuder åtaganden för att un- danröja de betänkligheter som kommissionen har delgivit dem i sin preliminära bedömning, får kommissionen genom beslut göra dessa åtaganden bindande för företagen. Ett sådant beslut får fattas för en bestämd period och skall fastställa att det inte längre finns skäl för kommissionen att ingripa. 2.Kommissionen får på begäran eller på eget initiativ ta upp förfaran- det på nytt a)om de sakförhållanden som låg till grund för beslutet har ändrats i något väsentligt avseende, 4TP PT Skäl 14 i ingressen till förordning nr 1/2003 5TP PT Jfr t.ex. prop. 2003/04:80 s 78 6TP PT Se t.ex. a a s 142 b)om de berörda företagen åsidosätter sina åtaganden, eller c)om beslutet grundar sig på ofullständiga, oriktiga eller vilsele- dande uppgifter som parterna har lämnat. Av artikeln följer att kommissionen får godta åtaganden från före- tag som enligt kommissionens preliminära bedömning överträder någon av förbudsbestämmelserna i . Situationen är alltså den att det finns ett avtal eller förfarande som kommissionen sätter i fråga. Det åtagande som företaget erbjuder undanröjer där- vid de negativa effekterna på konkurrensen i sådan utsträckning att kommissionen inte längre finner skäl att ingripa mot avtalet eller förfarandet. Kommissionen får göra åtagandet bindande, och ett sådant beslut utesluter i princip en mera utförlig beslutsmotivering. I besluten om åtaganden bör det fastställas att det inte längre finns skäl för kommissionen att ingripa utan att det i beslutet dras någon slutsats om huruvida en överträdelse har skett eller fortfarande sker.TPF7FPT Kommissionen skall således inte göra någon analys av om en överträdelse förelåg innan åtagandena lämnades eller om det före- ligger en överträdelse därefter. Beslut om åtaganden är inte lämpliga i ärenden där kommissio- nen har för avsikt att ålägga böter. Kommissionen får emellertid ålägga ett företag böter, om det uppsåtligen eller av oaktsamhet inte iakttar ett åtagande som gjorts bindande genom ett beslut. Kommissionens beslut om åtagande binder inte medlemsstaternas konkurrensmyndigheter eller domstolar.TPF8FPT Som nämnts har moderniseringsreformen medfört ändringar även i konkurrenslagen. Bl.a. har den svenska förhands- kontrollen slopats efter mönster från EG-rätten. Av motiven till konkurrenslagen framgår att en svensk förhandskontroll skulle kunna komma att motverka en effektiv resursallokering inom nät- verket ECN samt störa systemets funktion. Enligt regeringen bör inte heller någon motsvarighet till artikel 10 i förordning nr 1/2003 finnas i konkurrenslagen. Att för svenskt vidkommande införa en PT A a s 100 och skäl 13 i ingressen till förordning nr 1/2003 PT Artikel 23.2 c i förordning nr 1/2003 och skäl 13 i ingressen till förordning nr 1/2003 ny modell som i princip har karaktären av icke-ingripandebesked skulle, även om den reserverades för undantagssituationer, mot- verka reformens syfte.TPF9FPT 9.3.2Åtaganden enligt 23 a § konkurrenslagen prövade i ett delbetänkandeTPF10FPT om Kon- kurrensverket borde få behörighet att, liksom kommissionen, göra åtaganden från företag bindande. Utredningen föreslog att Kon- kurrensverket, om verket misstänker att ett företag överträder någon av förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen eller i EG- fördraget, skall få godta ett åtagande från företaget att vidta åtgär- der som är ägnade att undanröja misstankarna.TPF11FPT Om verket godtog ett åtagande, var det enligt utredningen inte längre aktuellt för att besluta om ett åläggande.TPF12FPT Regeringen, som anslöt sig till moderniseringsutredningens överväganden i denna del, upprättade en lagrådsremiss. Lagrådet anförde bl.a. följande.TPF13FPT Den föreslagna bestämmelsen om frivilliga åtaganden sägs i remissprotokollet ha utformats efter mönster av artikel 9 i förordning nr 1/2003. Bestämmelsen har dock fått ett annorlunda innehåll än motsvarande regel i artikel 9. Enligt förslaget kan initiera frågan om ett åta- gande redan när verket misstänker en överträdelse, medan utgångs- punkten i artikel 9 är att kommissionen avser att fatta ett beslut om att en överträdelse skall upphöra. I föreslagen bestämmelse sägs emellertid också att möjlighet att godta ett åta- gande kan komma i fråga i stället för att meddela ett åläggande för företaget att upphöra med överträdelsen. Skrivningen kan uppfattas så att verket kan godta ett åtagande endast i de fall ett åläggande 9TP PT Prop. 2003/04:80 s 77 f 10TP PT SOU 2003:73 11TP PT Utredningen föreslog att 23 § andra stycket konkurrenslagen skulle ha följande lydelse. Om misstänker att ett företag överträder något av förbuden och företaget åtar sig att vidta åtgärder som är ägnade att undanröja misstankarna, får verket godta åtagandet i stället för att meddela ett åläggande enligt första stycket. Verkets beslut får avse en bestämd tid. Vidare föreslog utredningen att 23 a § konkurrenslagen skulle ha följande lydelse. får återkalla ett beslut enligt 23 § andra stycket om 1. de omständigheter som låg till grund för beslutet har förändrats i något väsentligt avseende, 2. de som beslutet gäller bryter mot något åtagande som har angetts i beslutet, eller 3. beslutet grundades på oriktiga eller vilseledande uppgifter. 12TP PT SOU 2003:73 s 217 13TP PT Prop. 2003/04:80 s 220 f annars hade kommit i fråga. Enligt vad som upplysts under före- dragningen är avsikten med förslaget att verket inte i onödan skall behöva belastas med tidskrävande utredningar när verket sätter i fråga ett avtal eller förfarande. I linje därmed bör kunna godta ett åtagande på ett tidigt stadium. Förordning nr 1/2003 synes inte innebära något hinder mot en sådan ordning. Bestämmelserna om åtaganden och om återkallelse av ett beslut att godta åtaganden utformades med beaktande av lagrådets syn- punkter och i enlighet med lagrådets förslag. Som redovisats tidigare får ålägga företag att upphöra med överträdelser av förbudsbestämmelserna i konkur- renslagen och i EG-fördraget. Verket har dessutom getts möjlighet att godta åtaganden från företag. Bestämmelsen finns i 23 a § kon- kurrenslagen och har följande lydelse. Har fråga uppkommit om ett företag överträder något av de förbud som avses i 23 § första stycket får , om företaget åtar sig att vidta åtgärder som medför att verket inte längre ifrågasätter att någon överträdelse föreligger, besluta att godta åtagandet. Verkets beslut får avse en bestämd tid. Så länge beslutet gäller får verket i de avseenden åtagandet omfattar inte meddela något åläggande enligt 23 § första stycket. får återkalla ett beslut enligt första stycket om 1.de omständigheter som låg till grund för beslutet har förändrats i något väsentligt avseende, 2.den som beslutet gäller bryter mot något åtagande som har angetts i beslutet, eller 3.beslutet grundades på ofullständiga, oriktiga eller vilseledande uppgifter som parterna har lämnat. får således, i de fall ett företag åtar sig att vidta åtgärder som medför att verket inte längre sätter i fråga att någon överträdelse föreligger, besluta att godta åtagandet. Ett beslut att godta ett åtagande innebär att beslutar på det sätt som företaget begärt. Företagets syfte med åtagandet är att undvika att verket meddelar ett åläggande mot företaget. I motiven till konkurrenslagen har regeringen påtalat att något särskilt krav på motivering av beslut om att godta ett åtagande inte bör ställas upp. Enligt regeringen borde en förnuftig tillämpning av förvaltningslagens regler kunna tillfreds- ställa kravet på såväl rättssäkerhet som behovet av smidighet i för- farandet. I många fall torde det vara tillräckligt att verket kortfattat och översiktligt redovisar de överväganden som föranlett Konkur- rensverket att godta det föreslagna åtagandet.TPF14FPT beslut om att godta ett åtagande är bindande för såväl verket som företaget. Det innebär att inte kan ingripa mot ett förfarande som ryms inom vad som godta- gits, annat än om förutsättningarna för återkallelse av åtagandet är uppfyllda. Följderna av att företaget inte står vid sitt åtagande framgår också av bestämmelsens andra stycke. Som nämnts tidigare får ett åtagande förenas med vite.TPF15FPT Bestämmelsen i konkurrenslagen om den särskilda talerätten är tillämplig även i de fall då har godtagit ett åta- gande från ett företag. Ett företag som berörs av den ifrågasatta överträdelsen kan alltså väcka talan vid . Talan får i dessa fall avse förfarandet med de ändringar som följer av åta- gandet och innefatta ett påstående om att detta alltjämt utgör en överträdelse av någon förbudsbestämmelse i konkurrenslagen eller i EG-fördraget. har således att pröva avtalet eller förfarandet med beaktande av godtagna åtaganden. I motiven till konkurrenslagen har påtalats att, när det gäller den närmare regleringen av beslut om att godta ett åtagande enligt 23 a § konkurrenslagen, förebild kan sökas i förfa- 14TP PT A a s 101. Frågan hur bör motivera beslut om godtagande av åtaganden från företag har diskuterats utförligt i motiven till konkurrenslagen. I denna del har reg- eringen anfört bl.a. följande. Huvudregeln i förvaltningslagen om motiveringsskyldighet bör vara tillämplig på beslut av om att godta åtaganden. Förordning nr 1/2003 synes inte lägga hinder i vägen för en sådan ordning. Företagens rättssäkerhet främjas också om verket i beslutet redovisar vad överträdelsen bestått i. Därigenom underlättas också kontrollen över myndighetens maktutövning. Ett system som tog större hänsyn till företa- gens intresse av att få motiverade beslut skulle emellertid kunna medföra nackdelar för före- tagen. Det skulle t.ex. kunna förlänga handläggningstiderna. Vidare skulle sådana motiverade beslut kunna komma att åberopas mot företaget i en skadeståndsprocess. Ju mer utförligt ett sådant beslut är, desto större nackdel kan det ha för företaget i processen. Det skulle dock självfallet vara till fördel för vissa andra företag, nämligen företag som begär skadestånd. Det finns således både fördelar och nackdelar med motiverade beslut. Dock innebär förordning- ens reglering en typ av summariskt förfarande, som torde ha övervägande fördelar för såväl företagen som . Något särskilt krav på motivering bör därför inte uppstäl- las vid beslut om godtagande av ett åtagande. En förnuftig tillämpning av förvaltningslagens regler borde kunna tillfredsställa såväl kravet på rättssäkerhet som behovet av smidighet i förfarandet. I många fall torde det vara tillräckligt att kortfattat och översiktligt redovisar de överväganden som föranlett verket att godta det föreslagna åtagan- det. 15TP PT Av avsnitt 6.4.3 framgår att vi föreslår att skall kunna förena åtaganden med vite. randet vid åtaganden i samband med prövningen av företagskon- centrationer.TPF16FPT 23 a § första stycket konkurrenslagen bör ändras på så sätt att det av bestämmelsen klart framgår att den rättsliga följden av att godtar ett åtagande endast är att verket, med hänsyn till åtagandet som lämnats, inte längre finner anledning att ingripa mot det aktuella förfarandet. Kommissionen och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter skall tillämpa gemenskapens konkurrensregler i nära samarbete. I för- ordning nr 1/2003 finns bestämmelser om samarbetet mellan kom- missionen och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter.TPF17FPT Senast innan en nationell konkurrensmyndighet fattar ett beslut om t.ex. att godta åtaganden skall myndigheten underrätta kom- missionen. I samband med en sådan underrättelse från Konkur- rensverket har kommissionen uppmärksammat att verket i ett beslut inte längre hävdade att en överträdelse förelåg. Enligt kom- missionen skulle detta kunna anses utgöra ett förhandsbesked, eftersom i beslutet konstaterade att det under- sökta förfarandet inte innebar en överträdelse av förbudsbestäm- melserna i EG-fördraget. Kommissionen har satt i fråga om detta kan anses förenligt med förordning nr 1/2003, då det inte är möj- ligt för nationella konkurrensmyndigheter att meddela förhandsbe- sked. Enligt kommissionen bör därför ytterligare överväganden göras i fråga om lydelsen av 23 a § konkurrenslagen för att garan- tera dess överensstämmelse med EG-rätten.TPF18FPT Mot denna bakgrund och på grund av de problem som kan komma att uppstå inom ramen för nätverkssamarbetet finns det, enligt våra direktiv, skäl att se över utformningen av 23 a § konkur- renslagen. Vi skall mot bakgrund av vad kommissionen anfört om den nuvarande lydelsen av bestämmelsen pröva om det finns anled- ning att ändra lydelsen.TPF19FPT 16TP PT Prop. 2003/04:80 s 102, se även kap. 10 17TP PT Artikel 11 i förordning nr 1/2003 18TP PT Dir. 2005:75 s 7 19TP PT A st Innebörden av bestämmelsen om åtaganden är att det finns ett avtal eller ett förfarande som konkurrensmyndigheten sätter i fråga och att det åtagande som företaget erbjuder undanröjer de negativa effekterna på konkurrensen som kan uppstå genom det avtal eller det förfarande som konkurrensmyndigheten preliminärt har bedömt som förbjudet. Enligt ingressen till förordning nr 1/2003 bör det i beslut om åtagande fastställas att det inte längre finns något skäl att ingripa från kommissionens sida utan att det dras någon slutsats om huruvida en överträdelse har skett eller fortfarande sker.TPF20FPT I moderniseringsutredningens direktiv har regeringen också uttalat att beslut om att göra åtaganden bindande enligt förordning nr 1/2003 i princip utesluter en mera utförlig beslutsmotivering då beslutet inte kommer att innehålla någon analys av om en över- trädelse förelåg innan åtagandena lämnades eller om det föreligger en överträdelse därefter.TPF21FPT Vidare har regeringen i motiven till konkurrenslagen framhållit att skall kunna godta ett åtagande på ett tidigt stadium, och att avsikten med bestämmel- sen om åtaganden är att verket inte i onödan skall behöva belastas med tidskrävande utredningar när sätter i fråga ett avtal eller ett förfarande. Konkurrenslagen har utformats med EG-rätten som förebild. I materiellt hänseende skall konkurrenslagen, så långt som möjligt, likna EG-rättens konkurrensregler. Innebörden av bestämmelsen om åtaganden från företag torde vara att företagen kan föreslå åtgärder som kan avhjälpa konkurrensproblemet och, om åtgär- derna bedöms tillräckliga, att konkurrensmyndigheten då avstår från ett ingripande. Att i beslutet närmare redogöra för vad över- trädelsen bestått i torde strida mot tanken med bestämmelsen, nämligen att skapa en effektiv och ändamålsenlig ordning för att genom samförståndslösningar snabbt och enkelt undanröja kon- kurrensproblem. Med hänsyn till att det är fråga om ett slags summariskt förfarande framstår det som såväl olämpligt som kont- raproduktivt att verket i beslutet på något sätt tillkännager sin uppfattning om hur det påtalade avtalet eller förfarandet förhåller sig till konkurrenslagens och EG-fördragets förbudsbestämmelser. Därtill kommer, som kommissionen påpekat, att det enligt gällande rätt inte är möjligt för nationella konkurrensmyndigheter att såvitt avser gemenskapens förbudsbestämmelser ge några som helst för- handsbesked. Det finns i och för sig inget som hindrar Konkur- 20TP PT Skäl 13 i ingressen till förordning nr 1/2003 21TP PT Dir. 2003:2 s 9 rensverket från att lämna förhandsbesked avseende förbudsbe- stämmelserna i konkurrenslagen. Varje form av formella besked från binder emellertid resurser hos verket som skulle kunna användas för andra insatser. På anförda skäl anser vi således, i likhet med kommissionen, att bestämmelsen i 23 a § första stycket konkurrenslagen är olyckligt formulerad. Bestämmelsen bör ändras på så sätt att det klart fram- går att den rättsliga följden av att godtar ett åta- gande endast är att verket, med hänsyn till de åtaganden som läm- nats, inte längre finner anledning att ingripa mot det aktuella förfarandet. På så sätt får bestämmelsen anses uppfylla de krav som ställs av förordning nr 1/2003, nämligen att man av beslutet inte skall kunna dra någon slutsats om huruvida en överträdelse har skett eller fortfarande sker. Som nämnts tidigare antog rådet en ny koncentra- tionsförordning. Förordning nr 139/2004 tillämpas . Enligt våra direktiv skall vi, med anledning av EG:s nya koncent- rationsförordning, se över konkurrenslagens bestämmelser om företagskoncentrationer och föreslå de ändringar av det svenska regelsystemet som vi bedömer motiverade. Vi skall särskilt analy- sera frågor som rör substanstest, effektivitetsvinster, behandling av accessoriska begränsningar, svenska myndigheters bistånd till kommissionen i samband med inspektioner samt anmälan om företagskoncentration.TPF1FPT Av våra direktiv framgår vidare att EG:s nya koncentrations- förordning kan innebära att det svenska regelverket behöver ändras även i andra avseenden för att uppnå önskad rättslikhet mellan EG- rätten och det svenska regelverket eller av andra skäl. Det står oss därför fritt att ta upp sådana ytterligare frågor som vi anser behöver övervägas samt föreslå de ändringar av regelsystemet som vi bedö- mer motiverade. 10.2Nuvarande regler i konkurrenslagen Särskilda lagbestämmelser för kontroll av företagsförvärvTPF2FPT infördes i den svenska konkurrenslagstiftningen genom kon- kurrenslag. Huvudprincipen var att förvärv skulle bedömas efter i 1TP PT Dir. 2004:128 s 1 2TP PT Det tidigare gällande begreppet företagsförvärv har ersatts av det EG-rättsliga begreppet företagskoncentration. huvudsak samma kriterier och i samma judiciella form som andra konkurrensbegränsningar. De regler som gällde för prövning av företagsförvärv var således avsedda att verka inom ramen för ett enhetligt system för bedömning av konkurrensbegränsningar som föranledde skadlig verkan. För att skadlig verkan skulle föreligga krävdes dels att konkurrensbegränsningen innebar negativa följder för prisbildningen, effektiviteten inom näringslivet eller annans näringsutövning, dels att konkurrensbegränsningen från allmän synpunkt framstod som otillbörlig. Vidare krävdes att närings- idkaren genom förvärvet fick eller förstärkte en dominerande ställ- ning på marknaden. Regelsystemet för kontroll av företagsförvärv överfördes med vissa justeringar i huvudsak oförändrat till konkurrenslag. Till skillnad mot den äldre lagen gäller en obligatorisk anmälnings- skyldighet för vissa större företagsförvärv. Vidare har rekvisitet dominerande ställning getts en något annorlunda mening än tidi- gare. I prövningen har också efter förebild från EG-rätten införts ett konkurrenstest.TPF3FPT anpassades konkurrenslagens regler om före- tagsförvärv än mer till EG:s motsvarande regler, och förvärvs- begreppet ersattes av det EG-rättsliga begreppet koncentration. I motiven framhöll regeringen att det är av stort värde att de svenska reglerna utformas i nära överensstämmelse med EG-rätten och att praxis från EG:s domstolar skall ha betydelse för tolkningen av konkurrenslagens bestämmelser. Vidare kan, enligt regeringen, närmare vägledning för tolkningen av de svenska reglerna fås i kommissionens tillkännagivanden på koncentrationsområdet.TPF4FPT Begreppet företagskoncentration definieras i konkurrenslagen.TPF5FPT Bestämmelsen har följande lydelse. Med en företagskoncentration enligt denna lag avses 1.att två eller flera tidigare självständiga företag slås samman, eller 2.att antingen en eller flera personer, som redan kontrollerar minst ett företag, eller också ett eller flera företag genom förvärv av värdepapper eller tillgångar, genom avtal eller på annat sätt direkt eller indirekt får kontroll över ett eller flera företag eller delar därav. 3TP PT Se bl.a. prop. 1998/99:144 s 24 4TP PT A a s 44 och 49 5TP PT 34 § konkurrenslagen Bildandet av ett gemensamt företag som på varaktig basis fyller en självständig ekonomisk enhets samtliga funktioner utgör en företags- koncentration enligt första stycket 2. Begreppet företagskoncentration inbegriper således företagssamman- slagningar (fusioner), förvärv av företag eller del av företag och bil- dandet av vissa gemensamma företag. Även förändringar i ägarstruktur eller kontrollmekanismer (t.ex. aktieägaravtal) kan utgöra en företags- koncentration.TPF6FPT Av motiven framgår att med begreppet företagskoncentration avses endast sådana transaktioner som medför en varaktig föränd- ring av de berörda företagens struktur.TPF7FPT Från konkurrenslagens tillämpningsområde undantas koncentra- tioner inom en koncern. Detta följer av principen om en ekonomisk enhet. Den innebär att åtgärder eller förfaranden inom en sådan enhet över huvud taget inte omfattas av konkurrensreglerna.TPF8FPT I motiven till konkurrenslagen framhålls att kontroll av företags- koncentrationer bör ses som en undantagsåtgärd, och att bara vissa större koncentrationer bör kunna bli föremål för prövning.TPF9FPT För att identifiera de transaktioner som kan medföra effekter på konkurrens- situationen på marknaden och samhällsekonomin tillämpas tröskel- värden i form av företagens omsättning. Med omsättning avses de berörda företagens sammanlagda omsättning och således inte endast omsättningen inom de verksamhetsområden som direkt berörs av koncentrationen. Företag med viss omsättning är skyldiga att anmäla en kon- centration till . Anmälningsskyldighet föreligger, om de berörda företagen tillsammans har haft en omsättning före- gående räkenskapsår som överstiger och minst två av företagen var för sig har haft en omsättning i föregående räkenskapsår som överstiger 100 miljoner kronor.TPF10FPT 6TP PT Wetter m.fl. s 653