sou · GUB322 · 2007-01-01 00:00:00 — Den anställdes kvalifikationer för det fortsatta arbetet vägs in vid bedömningen. Inplaceringen i turordning sker utifrån principen att längre anställningstid ger företräde till fortsatt arbete. Vid lika an- ställningstid ger högre ålder företräde. Vid tillämpning av bestäm- melserna om turordning i 22 § får arbetstagaren tillgodoräkna sig en extra anställningsmånad för varje anställningsmånad som arbets- tagaren har påbörjat efter fyllda . ren dock tillgodoräkna sig högst 60 sådana extra anställningsmåna- der (jfr 3 § tredje stycket anställningsskyddslagen). Turordnings- reglerna i 22 § är semidispositiva. Det innebär att de kan ersättas eller kompletteras av regler i kollektivavtal under förutsättning att avtalet inte upphäver eller inskränker arbetstagarnas rättigheter en- ligt anställningsskyddslagen. I det s.k. (AD 1983 nr 107) ogiltigförklarades ett turordningsavtal med diskrimi- nerande verkningar. Enligt 32 a § anställningsskyddslagen har en arbetstagare rätt att kvarstå i anställningen till utgången av den månad han eller hon fyller , om inte annat följer av anställningsskyddslagen. Av förarbetena framgår att rätten inte är undantagslös. En arbetstagare kan oberoende av ålder, sägas upp av personliga skäl eller på grund av arbetsbrist redan innan han eller hon når . Av förar- betena framgår också att om den anställde av något skäl säger upp sig själv så hindrar inte regeln att anställningen upphör. Bestäm- melsen i 32 a § har endast till syfte att skydda mot tvångsvisa av- gångar. Avtal som anger att den anställde har rätt att träda i pen- sion tidigare än vid fyllda berörs inte heller av förbudet. Inne- börden av bestämmelsen är också att uppsägning av arbetstagare som fyller inte behöver göras. Rätten att kvarstå i anställning till innebär ur pensionshänseende en möjlighet att kunna höja pensionen. Av 33 § anställningsskyddslagen framgår att om en arbetsgivare vill att en arbetstagare skall lämna sin anställning vid utgången av den månad han eller hon fyller skall arbetsgivaren skriftligen ge arbetstagaren besked om detta minst en månad i förväg. En ar- betstagare som har fyllt har inte rätt till längre uppsägningstid än en månad och har inte heller företrädesrätt enligt bestämmelser- na i 22, 23, 25 eller 25 a §§ anställningsskyddslagen. Detta innebär att arbetstagaren inte har företrädesrätt när turordning skall be- stämmas i samband med uppsägning på grund av arbetsbrist (22 §), vid särskild sysselsättning för arbetstagare med nedsatt arbetsför- måga (23 §), till återanställning (25 §) eller till högre sysselsätt- ningsgrad (25 a §). Bedömningen av om en arbetstagare har före- trädesrätt skall ske med hänsynstagande till förhållandena när det blir aktuellt att lämna erbjudande om återanställning. Det avgöran- de är således om arbetstagaren har uppnått 67- årsgränsen. Om så är fallet är arbetsgivaren inte skyldig att erbjuda återanställning. Regeln kan leda till att en arbetstagare som exem- pelvis hade företrädesrätt till återanställning när han eller hon sades upp, har förlorat denna rätt då återanställning kommer i fråga. Enligt 7 § anställningsskyddslagen krävs saklig grund för att ar- betsgivaren skall få säga upp en arbetstagare. Av förarbetena till bestämmelsen framgår att uppsägning på grund av den anställdes personliga förhållanden i princip är utesluten då arbetstagaren till följd av tilltagande ålder har svårt att fullgöra sina arbetsuppgifter. I förarbetena uttalas vidare. Problemet att äldre arbetstagare inte förmår prestera lika mycket eller kan arbeta i samma takt som yng- re arbetskraft är mycket vanligt. Trots detta är det utomordentligt angeläget att den äldre arbetskraften får stanna kvar i företagen. Syftet är att förhindra en uppdelning av arbetsmarknaden i en del för yngre, välutbildad arbetskraft och en annan del för äldre, handi- kappade och dåligt utbildade. Den begränsning av arbetstagarens prestationsförmåga som ålder kan medföra bör i stället som regel leda till att arbetsgivaren vidtar särskilda åtgärder för att underlätta arbetet för arbetstagaren. Ålder kan emellertid medföra en stadig- varande nedsättning av arbetsförmågan som är så väsentlig att ar- betstagaren i fråga kan utföra något arbete av betydelse. I så fall bör denna nedsättning av arbetsförmågan kunna åberopas som grund för uppsägning. Är det fråga om arbetstagare som upp- når pensionsålder bör uppsägningen kunna ersättas av en underrät- telse från arbetsgivaren till arbetstagaren om att anställningen upp- hör vid pensionsålderns inträde. Över huvudtaget bör som huvud- regel gälla att ålder inte i och för sig utgör grund för uppsägning men att ålder däremot utgör grund för pensionering när den för yrket i fråga gällande pensionsåldern har uppnåtts (prop. 1973:129 s. 126). Frågan om viss ålder utgör saklig grund för uppsägning skulle kunna ställas på sin spets i en situation då arbetstagaren har fått arbeta kvar efter fyllda eller har anställts efter denna tidpunkt och detta har skett i form av en tillsvidareanställning trots de ut- ökade möjligheterna om viss tids anställning av äldre arbetstagare. I förarbetena till anställningsskyddslagen har uttalats att det ligger i sakens natur att ett överskridande av den gräns som arbetsmark- nadsparterna och statsmakterna har ansett vara naturlig för av- gångsskyldighet med pension kommer att påverka domstolarnas saklig grundbedömning. I praxis finns exempel på undantag från huvudregeln då ålder, sjukdom, trafikolycksfall eller yrkesskada medfört stadigvarande nedsättning av arbetsförmågan som är så väsentlig att arbetstagaren kan förväntas utföra arbete av någon betydelse (se t.ex. AD 1978 nr 139 och AD 1979 nr 67). I 11 § anställningsskyddslagen finns bestämmelser om uppsäg- ningstidens längd. Denna regel ändrades och i dess nya lydelse är den sammanlagda anställningstiden avgörande för vilken uppsägningstid arbetstagaren har rätt till. Den äldre ly- delsen är emellertid fortfarande tillämplig på anställningsavtal som ingicks före . Enligt den äldre lydelsen av 11 § anställningsskyddslagen gäller att om en arbetstagare vid uppsäg- ningstillfället har varit anställd hos arbetsgivaren i följd eller sammanlagt , har arbetstagaren rätt till en uppsägningstid av vid fyllda , vid fyllda , vid fyllda , vid fyllda och vid fyllda . Avgörande för tillämpningen för de längre uppsäg- ningstiderna är alltså att arbetstagaren uppnått viss ålder och en viss anställningstid. Tidpunkten för uppsägningen är bestämmande för dessa förhållande. Lagreglerna om uppsägningstid är semidispositiva och det är re- lativt vanligt att kollektivavtal träffas om andra uppsägningstider eller andra metoder för att beräkna uppsägningstidens längd än de som anges i anställningsskyddslagen. Ser man till yttergränserna är det vanligt att dessa ligger mellan en månad och . Det är dock – i tjänstemannaavtal – vanligt med något längre uppsäg- ningstider vid uppsägningar från arbetstagarens sida. Inom olika delar av arbetsmarknaden finns trygghetsavtal som ger längre upp- sägningstider åt anställda som sägs upp på grund av arbetsbrist och som dessutom har lång anställningstid och beaktansvärd ålder att hänvisa till. Särskilt för tjänstemän, även inom den offentliga sek- torn, finns trygghetsavtal som vid uppsägning på grund av arbets- brist ger förlängda uppsägningstider på , när det hand- lar om något äldre tjänstemän som också har en viss längre anställ- ningstid. De nämnda bestämmelserna i anställningsskyddslagen är alla av skyddskaraktär i den meningen att de skyddar äldre arbetstagares anställningar i förhållande till yngre. Typiskt sett är det efter en uppsägning enklare för yngre arbetstagare att få nytt arbete, än för äldre. Bestämmelserna skyddar alltså i princip äldres anställbarhet, dvs. deras möjligheter att behålla en anställning och att bli (åter)anställda. Detta är en rimlig målsättning som förtjänar att upprätthållas. tresset av att främja äldre arbetstagares möjligheter att få och behål- la anställning är viktigt och som exemplen ur förarbetena visar ock- så en godtagen princip i svensk sysselsättningspolitik. Diskrimineringsförbudet beträffande ålder – här närmare bestämt yngre arbetstagares intressen – bör även fortsättningsvis få vika för intresset att skydda äldres anställbarhet. När det gäller åldersgränsen beträffande rätt att kvarstå i anställning har denna kritiserats. Bl.a. har framhållits att bestäm- melsen innebär att den som fyllt kan sägas upp helt utan angi- vande av skäl och oberoende av sin arbetsförmåga. Mot kritiken vill vi framhålla följande. Såsom angetts ovan är inte rätten undantags- lös. Vi vill även framhålla att det är rimligt med en viss förutsägbar- het när ett arbetsförhållande kommer att avslutas. Ett upphävande av 67 årsgränsen skulle kunna få konsekvensen att arbetsförhållan- de avslutas på ett ovärdigt sätt och även ge upphov till tvister mel- lan arbetstagare och arbetsgivare. Syftet med bestämmelsen är vida- re att ge en möjlighet till arbete efter uppnådd pensionsålder. Att öka människors vilja och möjligheter att förvärvsarbeta framtill pensioneringen och därefter har framhållits som angeläget. var dock av 60-åringarna sysselsatta och 34 pro- cent av 64-åringarna. Problemet är således snarare att många slutar arbeta innan pensionsåldern. Vi bedömer därför 67-årsgränsen som rimlig. Det bör anses befogat att arbetsgivare kan säga upp en ar- betstagare som uppnått högre ålder än pensionsåldern då alla är till- försäkrade en viss inkomst utan att visa saklig grund. Vårt förslag: I den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall följande gälla. Diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder är förbjuden för skolor av den som del- tar i eller söker till 1.utbildning eller annan verksamhet som avses i skollagen (1985:1100), 2.utbildning som avses i högskolelagen (1992:1434), 3.utbildning som kan leda fram till en examen enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina, eller Förbudet mot åldersdiskriminering gäller dock inte 1. i fråga om –förskoleverksamhet eller skolbarnsomsorg, –utbildning i förskoleklass, –utbildning i det obligatoriska skolväsendet eller i en fristående skola som motsvarar , särskolan eller specialskolan, eller 2. om hänsyn till åldern hos den som deltar i eller söker till en utbildning eller verksamhet kan motiveras av ett berättigat mål och de medel som används för att uppnå målet är lämpliga och nödvän- diga. Därtill kommer – enligt vad som föreslås i avsnitt 7.4 – att förbudet mot könsdiskriminering inte skall gälla om behandlingen är ett led i strävanden att främja lika möjligheter till högskolestudier oavsett kön (positiv särbehandling på grund av kön). Med skola avses i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering den som bedriver –utbildning eller annan verksamhet som avses i skollagen (1985:1100), –utbildning som avses i högskolelagen (1992:1434), –utbildning som kan leda fram till en examen enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina, eller –annan utbildningsverksamhet. Enligt likabehandlingsdirektivet, direktivet mot etnisk diskrimine- ring och arbetslivsdirektivet är diskriminering förbjuden i fråga om tillträde till alla typer och alla nivåer av yrkesvägledning, yrkesut- bildning, högre yrkesutbildning och omskolning, inklusive yrkes- praktik. Enligt direktivet mot etnisk diskriminering är vidare dis- kriminering förbjuden i fråga om utbildning. Bestämmelserna har, såvitt avser diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktions- hinder och sexuell läggning, genomförts enligt följande. I fråga om yrkesvägledning, utbildning (inklusive yrkesutbild- ning) och yrkespraktik hos arbetsgivare genom ändringar i jäm- ställdhetslagen (1991:433) och lagar (jfr prop. 2004/05:147) respektive (jfr prop. 2002/03:65). I fråga om yrkesvägledning, utbildning (inklusive yrkesutbild- ning) och yrkespraktik som kan förekomma inom den arbetsmark- nadspolitiska verksamheten, som en medlemsförmån eller som en tjänst genom olika bestämmelser i lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering (prop. 2002/03:65 och 2004/05:147). På högskoleområdet genom lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan såvitt gäller utbildning inklusive yrkesut- bildning inom lagens tillämpningsområde. Mot bakgrund av EG- rättens krav föreslog kommittén i delbetänkandet Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55) att lagen om likabe- handling av studenter i högskolan skulle kompletteras med ett ut- tryckligt förbud mot diskriminering när en högskola beslutar eller vidtar annan åtgärd som rör yrkesvägledning eller yrkespraktik. Förslaget har inte lett till lagstiftning.5 Inom den utbildning och annan verksamhet som omfattas av skol- lagen (1985:1110) genom lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever som träder i kraft (prop. 2005/06:38, bet. 2005/06:UbU4, rskr. 2005/06:149). 2005/06:38 s. 71. Lagen om likabehandling av studenter i högskolan Enligt 7–8 b §§ lagen om likabehandling av studenter i högskolan är diskriminering som har samband med könstillhörighet, etnisk till- hörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder förbjuden. Förbuden gäller enligt 9 § när en hög- skola 1.beslutar om tillträde till högskoleutbildning eller vidtar någon annan åtgärd som har betydelse för tillträdet, 2.beslutar om examination eller gör någon annan bedömning av en studieprestation, 3.beslutar eller gör någon annan liknande bedömning i fråga om a) tillgodoräknande av utbildning, b) anstånd med studier eller fortsättning av studier efter studie- c)byte av handledare, d)indragning av handledare och andra resurser vid forskarut- bildning, e)utbildningsbidrag för doktorander, eller 4. vidtar en ingripande åtgärd mot en student. Förbudet mot direkt diskriminering gäller inte om behandlingen är berättigad av hänsyn till ett särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra diskriminering i högskolan. Kommittén föreslog i delbetänkandet Ett utvidgat skydd mot köns- diskriminering (SOU 2004:54) att detta undantag skulle tas bort såsom stridande mot likabehandlingsdirektivet (bet. s. 162) och att ett undantag för positiv särbehandling på grund av kön skulle infö- ras (bet. s. 178 f.). Kommitténs förslag har inte lett till lag- stiftning. Diskrimineringsskyddet i lagen om likabehandling av studenter i högskolan gäller sökande till och studenter i högskoleutbildning som har staten, en kommun eller ett landsting som huvudman samt utbildning som bedrivs av en enskild utbildningsanordnare som har tillstånd att utfärda examina enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina. Av förarbetena till bestämmelsen i 9 § om när förbuden gäller framgår i huvudsak följande.6 6 Jfr prop. 2001/02:27 s. 92. Skyddet mot diskriminering omfattar hela tillträdesförfarandet, från det att en sökande har anmält att han eller hon vill antas till en utbildning till dess att beslut fattas om antagning. Det gäller också sådana fall där Verket för högskoleservice på uppdrag av en hög- skola biträder med antagning. Förutom själva tillträdesbeslutet omfattar förbuden alla åtgärder och underlåtenheter som föregår detta. Förfaranden vid hantering- en av ansökningshandlingar, urval, tester, intervjuer och andra prövningar som en högskola kan vidta under ett antagningsförfa- rande omfattas också. Det är inte någon förutsättning att ett beslut om tillträde har fattats. Även en ensam sökande till exempelvis forskarutbildning som inte blir antagen kan göra gällande diskrimi- nering under förfarandet. Förbudet innebär inte någon skyldighet att vid likvärdiga meriter anta den som har en viss könstillhörighet, etnisk tillhörighet eller sexuell läggning eller som är funktionshind- rad. Beslut om examination eller någon annan bedömning av en stu- dieprestation innebär att betygsättning, bedömning av olika del- moment i en kurs, bedömning av prestation under praktik och and- ra situationer som har examinerande karaktär skall omfattas av la- gens skydd mot diskriminering. Beslut om examination innefattar också utfärdande av examens- och kursbevis. En högskola som staten är huvudman för får besluta om att en student får tillgodoräkna sig utbildning. Om det finns särskilda skäl, får en sådan högskola medge att den som är antagen till grundläggande högskoleutbildning får anstånd med att påbörja stu- dierna eller får fortsätta studier efter studieuppehåll enligt närmare föreskrifter som meddelas av . Vidare skall en stat- lig högskola besluta om byte av handledare, om en doktorand begär det, och högskolan kan också besluta om indragning av rätt till handledning och andra resurser för doktorander. Beslut kan också innebära att doktoranden inte får tillbaka sin rätt till handledning och övriga resurser som har dragits in. Utbildningsbidrag för dok- torander kan lämnas till den som antas eller redan har antagits till en forskarutbildning vid ett statligt universitet eller en statlig hög- skola eller vid i , som är en enskild utbildningsanordnare. Samtliga redovisade beslut omfattas av dis- krimineringsförbuden. Med uttrycket gör någon annan liknande bedömning avses liknande prövningar som görs av en enskild ut- bildningsanordnare eller en högskola med en kommun eller ett landsting som huvudman. Med ingripande åtgärd avses en konkret åtgärd som är till nack- del för studenten. Exempel på detta är varning och avstängning. Även ett handlande kan utgöra en ingripande åtgärd. Att en lärare exempelvis vägrar att låta en student närvara i undervisningen utan att något beslut har fattats om avstängning eller vidtar åtgärder i syfte att provocera en student att sluta kan utgöra en ingripande åtgärd. Enligt 10 § gäller förbudet mot direkt diskriminering i vissa situ- ationer där det är möjligt att skapa en likartad situation för en per- son med funktionshinder som för en person utan sådant funk- tionshinder genom att göra lokalerna och tillgängliga och använd- bara. Bestämmelsen behandlas närmare i kap. 9 i betänkandet som rör tillgänglighet för personer med funktionshinder. , som hade i uppdrag att föreslå hur direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet skulle genomföras i , lämnade i sitt betänkande Ett utvidgat skydd mot diskriminering (SOU 2002:43) förslag om förbud mot diskriminering på utbildningsområdet utanför högskolan. Reger- ingen ansåg emellertid att de särskilda förhållanden som gäller inom utbildningsområdet i allmänhet och inom skolväsendet i syn- nerhet motiverade ytterligare överväganden. Mot bakgrund därav gav regeringen i uppdrag åt en särskild utredare att utreda frågan om diskriminering och annan kränkande behandling inom skolvä- sendet m.m. Utredarens förslag redovisades i betänkandet Skolans ansvar för kränkningar av elever (2004:50). Utredningens hu- vudförslag innebar ett förslag till en ny lag om förbud mot kränk- ningar av elever. Under den föreslagna lagstiftningen föll såväl dis- kriminering som annan kränkande behandling. Det föreslagna till- lämpningsområdet var dels verksamhet som avses i skollagen, dels annan utbildning som inte regleras i lagen om likabehandling av studenter i högskolan, jämställdhetslagen, diskrimine- ringslagar, lag och lagen (1994:1809) om totalförsvars- plikt. Utredningen lade också fram en alternativ lagteknisk lösning en- ligt vilken regler om diskriminering skulle införas i lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering medan bestämmelser om kränk- ningar av annat slag vid skolverksamhet skulle tas in i ett särskilt kapitel i skollagen; vid annan utbildning skulle man inte alls lagstif- ta om sådana kränkningar. På grundval av utredningens huvudförslag lade regeringen fram propositionen med förslag till lag om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever (prop. 2005/06:38). Beträffande annan utbildning än den som omfattas av skollagen, diskrimineringslagarna på arbetslivsområdet, lagen om likabehand- ling av studenter i högskolan, lagen om förbud mot diskriminering och lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt uttalade regeringen att den möjligt avser återkomma med förslag till hur den utbildningen skall regleras (prop. 2005/06:38 s. 83). Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever I 9–12 §§ i lagen om förbud mot diskriminering och annan krän- kande behandling av barn och elever stadgas om förbud mot dis- kriminering (direkt, indirekt, trakasserier och instruktioner att dis- kriminera) som har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning sexuell läggning eller funktionshinder. Lagen är tillämplig på utbildning och annan verksamhet som avses i skollagen (1985:1100). Diskrimineringsförbuden gäller således i det offentliga skolväsendet, offentligt bedriven förskoleverksamhet och skolbarnsomsorg och fristående skolor liksom i enskilt bedri- ven förskoleverksamhet, förskoleklass, och skolbarnsomsorg. För- buden gäller även i de särskilda utbildningsformerna som regleras i 10 kap. skollagen (t.ex. utbildning vid riksinternatskola eller vid särskilda ungdomshem eller särskild undervisning som anordnas på sjukhus) och i skolhälsovården. Förbuden utgår från det gemen- samma diskrimineringsbegreppet och innebörden av de olika for- merna av diskriminering är således densamma som i de övriga dis- krimineringslagarna. De riktar sig till huvudmannen för verksamhe- ten, rektorn eller någon med motsvarande ledningsfunktion eller annan personal. Med personal avses enligt lagen anställda och uppdragstagare i utbildning och annan verksamhet. Med elev avses den som utbildas eller söker till utbildning enligt skollagen och med barn den som deltar i eller söker till förskoleverksamhet eller skolbarnsomsorg enligt skollagen. Till skillnad mot t.ex. diskrimineringsförbuden i lagen om lika- behandling av studenter i högskolan är förbuden inte begränsade till vissa i lagen angivna situationer utan de gäller generellt i den verksamhet och utbildning som omfattas av lagen. Närmare om begreppen yrkesvägledning, yrkesutbildning och yrkes- praktik Begreppen yrkesvägledning, yrkesutbildning och yrkespraktik de- finieras eller kommenteras inte i direktiven eller i kommissionens motivering till förslag till direktiven. Enligt tidigare förarbetsutta- landen avses emellertid med yrkesvägledning information och stöd inför val av utbildning och arbete och med yrkespraktik praktisk utbildning på en arbetsplats eller lärande under arbete eller arbets- liknande former.7 När det gäller yrkesutbildning skall noteras att det i finns olika system som återspeglas i begreppsanvändningen. Ledning för vad som avses med yrkesutbildning i EG-rätten får hämtas från praxis. I Gravier-målet8 uttalade domstolen att yr- kesutbildning utgörs av varje form av utbildning som leder till be- hörighet för ett visst yrke, en viss sysselsättning eller anställning, eller som ger särskild kompetens för att utöva ett sådant yrke, sys- selsättning eller anställning. Detta gäller oberoende av elevernas eller de studerandes ålder eller tidigare utbildning och även om ut- bildningsprogrammet innehåller en del allmänbildande undervis- ning. Domstolen ansåg mot bakgrund därav att undervisning i konsten att teckna serier som gavs vid en konsthögskola utgjorde yrkesutbildning. I Blaizot-målet9 kom fram till att universitetsut- bildning i veterinärmedicin utgjorde yrkesutbildning. Domstolen konstaterade att universitetsutbildning i allmänhet kunde leda till behörighet för ett visst yrke eller en viss sysselsättning eller ge sär- skild kompetens för att utöva ett sådant yrke eller en sådan syssel- sättning.