sou · GUB328 · 2007-01-01 00:00:00 — 8 Se t.ex. , och betänkanden SOU 1999:139, SOU 2002:115 resp. SOU 2004:47 samt rapporterna Småföretag och offent- lig upphandling (R 2005:21) och Offentlig upphandling i EU och (A2004:027) av resp. ITPS (). inköpscentral svara för inköpen även om detta medför högre kost- nader för myndigheten än om denna satsat på en ökad beställar- kompetens och själv genomfört berörda upphandlingar. Ekonomiska risker, subventionerade priser och snedvriden konkurrens En inköpscentral kan bygga upp ett varulager som inte kan säljas på grund av produktutveckling, ny teknik, att efterfrågan inte mot- svarar inköpscentralens ursprungliga förväntningar m.m. Det kan framtvinga en försäljning på den öppna marknaden till priser som understiger kostnaderna för inköpen. Centralen drabbas därmed av ekonomiska förluster som, beroende på hur finansieringen sker, får finansieras av leverantörerna eller med allmänna medel. En för- säljning utifrån nämnda förutsättningar medför att konkurrensen snedvrids och att det kan uppstå undanträngningseffekter på den berörda produktmarknaden. Det finns inga effektiva regler för att ta hand om problemet med subventionerade priser. Det framgår bl.a. av och marknader – tyd- ligare gräns mellan offentligt och privat (2004:4), som har gjorts på uppdrag av regeringen. Frågan har tagits upp av och senast i utskottets betänkande 2004/05:NU16. Där uppmärksammas förslagen i den sistnämnda rapporten och utskottet anför bl.a. att regeringen vid /06 bör återkomma till om hur en nationellt utformad reglering av subventioner kan åstadkommas. Frågan är om upphandlande myndigheter ska ges möjlighet att ta nämnda ekonomiska risker med hänsyn till intresset av en funge- rande konkurrens och kravet på en effektiv resursanvändning. I detta fall bör uppmärksammas regeringens förvaltningspolitiska handlingsprogram som baseras på regeringens propo- sition Statlig förvaltning i medborgarnas tjänst (prop. 1997/98:136). Enligt detta handlingsprogram ska statens uppgifter renodlas, uppgifter som inte tillhör statens kärnverksamhet bör avvecklas eller överlåtas till någon annan och konkurrensutsatt verksamhet bör normalt inte bedrivas i myndighetsform. Förslaget om inköps- centraler kan bidra till en utveckling som strider mot dessa rikt- linjer. Vidare bör uppmärksammas vissa rättsprinciper enligt kom- munallagen (1991:900) som kan vara svåra att förena med förslaget om inköpscentraler. Det kan ifrågasättas om inte exempelvis förbudet för en kommun (eller ett landsting) att åta sig uppdrag eller bedriva verksamhet åt en annan kommun, den s.k. kommunala lokaliseringsprincipen, hindrar att en inköpscentral säljer varor och agerar som tjänsteförmedlare åt andra kommuner. Betänkandet ger stöd för att införande av kommunala inköps- centraler i vissa avseenden kan strida mot kommunallagen. Statsmakterna bör noggrant analysera effekterna på konkurrensen inför beslut som ökar möjligheterna att samordna den offentliga sektorns inköp. Om offentliga beställare samordnar en alltför stor del av sina inköp med hänsyn till förutsättningarna för en fungerande konkurrens – vilket föreslagna inköpscentraler kan bidra till – kan effekten bli sämre inköpsvillkor för stat och kommun samt samhällsekonomiska förluster. För att minska risken för en sådan utveckling bör en statlig inköpscentral inte få samordna inköp för den kommunala sektorn. Motsvarande be- gränsning bör gälla för en inköpscentral. En annan viktig förutsättning för en fungerande konkurrens och förmånliga inköpsvillkor för den offentliga sektorn är att kravet på transparens vid upphandling inte åsidosätts och att beställare och leverantörer har tydliga eller förutsebara regler. Med hänsyn härtill bör en inköpscentral enbart få upphandla förutbestämda inköps- volymer av varor och tjänster på uppdrag av andra upphandlande myndigheter . Den föreslagna bestäm- melsen som innebär att en inköpscentral kan bygga upp varulager eller vara en tjänsteförmedlare enligt ovan bör inte införas. I övrigt förutsätts att inköpscentralen följer upphandlings- inkl. ramavtals- reglerna. Såväl nyssnämnda som utredningens förslag kan förutsätta att det görs en översyn av kommunallagen och de rättsprinciper som styr kommunernas och landstingens befogenheter. Det bör dock finnas starka skäl för att göra undantag från dessa rättsprinciper.9 9 Se betänkande Konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor (SOU 2000:117) och och marknader tydligare gräns mellan offentligt och privat (2004:4). Dessa skäl ska vägas mot att det finns betydande möjligheter för samverkan mellan kommuner bl.a. via kommunal- förbund och gemensamt ägda företag. I nämnda rapport föreslås med hänsyn till de konstaterade bristerna vid den statliga inköpssamordningen att regeringen ser över denna. Det angeläget att översynen genomförs före ett beslut om att införa nyordningen med inköpscentraler. Ett centralt inslag i översynen bör vara att ta fram regler för omfatt- ning och inriktning av den verksamhet som får utföras av statliga inköpscentraler utifrån berörda konkurrensaspekter och förutsätt- ningarna för de små företagen att delta vid upphandlingen. För att fastställa ändamålsenliga regler för inköpscentraler kan det vara nödvändigt att kartlägga och analysera erfarenheterna på området i berörda EU-länder. Därutöver är det angeläget som utredningen påpekar, att statsmakterna följer upp effekterna av inköpscentralernas verksamhet för att kunna rätta till oönskade effekter. Av , Kommuner och Landsting, , Kommuner och Landsting, och , Verket för förvaltningsutveckling Upphandling under tröskelvärdena m.m. Enligt utredningsdirektiven skall utredaren bl.a. göra en allmän översyn av bestämmelserna i 6 kap. i syfte att förenkla regler- na. Vi anser att behovet av att förenkla regelverket är mycket stort, och vi beklagar att utredningen inte har lyckats med detta. I detta kapitel regleras förutom upphandlingar som understiger tröskel- värdena, även upphandling av B-tjänster såsom hälso- och sjukvård sam socialtjänst. Inte minst denna typ av tjänster kräver en flexi- bilitet i regelverket som inte finns i nuvarande upphandlingsregler, men tyvärr inte heller i det föreslagna nya kap. 17. Exempel på bestämmelser som vi ifrågasätter är reglerna om anbud från endast en leverantör, som reglerar typiska direktupphandlingssituationer och därför inte behöver regleras särskilt. Andra exempel på bestämmelser som vi ifrågasätter behovet av, är regleringen av mottagande och öppnande av anbud samt reglerna om dokumenta- tion. Utredningen har gjort en enkätundersökning bland upphandlan- de enheter angående deras inställning till ett fast belopp i lag- stiftningen för direktupphandling i stället för som i nuvarande lagstiftning där det talas om ett lågt värde. Trots att en majoritet av dem förordade ett bibehållande av lågt värde, föreslås ändå fasta belopp. Enligt vår uppfattning är det mycket stora skillnader på både upphandlande enheter och vad som ska upphandlas. Angivan- de av fasta belopp i lagtexten tar bort mycket av den flexibilitet som trots allt finns i nuvarande system. Vi anser också att den föreslagna modellen med två olika värden beroende på om det finns särskilda skäl, skapar stor osäkerhet kring när det högre värdet får användas. I stället för att uppnå en förenkling, medför detta att regelverket blir krångligare. I har man beslutat att höja den nuvarande gränsen för direktupphandling i lagen till 500 000 NKR. Vi anser att om ett bestämt värde skall anges i lagtexten, måste det värdet ligga i paritet med det nya norska värdet. Strukturen på den offentliga förvalt- ningen i och är snarlik och det finns egentligen ingen som helst anledning till att vi skall ha värden som ligger under hälften vad som gäller i . Mot den bakgrunden anser vi att i vart fall det högre av de föreslagna värdena skall gälla för direktupphandling, för det fall att man fastnar för en modell med angivet värde i lagtexten. Detta högre värde ligger ändå en bra bit under den nivå som bedömdes vara rimlig i . Utredningen har haft till uppgift att ta upp frågan om inköps- centraler till ny behandling. Det finns enligt direktiven från rege- ringen flera frågor som behöver utredas, bl.a. när det gäller ansvars- frågan (överprövningsinstitutet). Vi delar utredningens uppfattning att i de nya lagarna om upp- handling skall föras in bestämmelser om inköpscentraler som i sak motsvarar bestämmelserna de nya upphandlingsdirektiven. Där- emot delar vi inte utredningens uppfattning när det gäller frågan vem som bär ansvaret för eventuella fel som begås när inköps- centralen genomför upphandlingar. Vi tror att inköpscentralernas huvudsakliga uppgift, om de införs i , kommer vara att teckna ramavtal med en eller flera leverantörer som de upphandlande myndigheter som har anmält intresse för upphandlingen därefter kan avropa varor och tjänster från. Både Verket för förvaltningsutveckling (tidigare Statskon- torets upphandlingsverksamhet) och Verket för Högskoleservice (VHS) bedriver en upphandlingsverksamhet som på- minner om den som inköpscentraler enligt upphandlingsdirektiven skall kunna bedriva åt de upphandlande myndigheterna. Som framgår av direktivtexten skall inköpscentralen vara en upp- handlande myndighet i direktivens mening. Detta menar vi talar för att det är inköpscentralen och inte de myndigheter som t.ex. avropar varor och tjänster på de upphandlingskontrakt som inköps- centralen har tecknat som skall ta ansvar för att upphandlingen gjorts enligt gällande bestämmelser. De tjänstemän inom staten, kommunerna och landstingen som utnyttjar inköpscentralens avtal har inte själva varit med under upphandlingsprocessen och har som regel inte ens tagit del av förfrågningsunderlaget. De har ofta inte heller någon närmare kunskap om upphandlingsreglerna. Mot den bakgrunden menar vi att det är orimligt som utredningen anser att ansvaret för att inköpscentralen har gjort en korrekt upphandling enligt upphandlingsreglerna skall läggas på den myndighet som anskaffar varor eller tjänster genom inköpscentralen. Ett av skälen till att införa inköpscentraler i svensk lagstiftning måste enligt vår mening ändå vara att förenkla för t.ex. mindre myndigheter och mindre kommuner som ofta saknar erforderlig kompetens för att genomföra åtminstone mer komplicerade upp- handlingar. Att lägga ansvaret för att anskaffningen av varan eller tjänsten på de upphandlande enheterna kan inte då vara rimligt. Utredningen konstaterar också att det förefaller i och för sig naturligt att lägga ansvaret för felaktigheter på den som gjort sig skyldig till den, nämligen inköpscentralen eller den föregivna inköpscentralen. Ändå menar utredningen att den upphandlande enheten har ett i princip strikt ansvar gentemot leverantörerna för inköpscentralens agerande, visserligen med möjlighet att för egen del vända sig mot inköpscentralen med krav på ersättning för skada på grund av inköpscentralens felaktiga upphandling. Med tanke på risken att även inköpscentralen begår något fel framstår detta som en klen tröst som sannolikt inte heller kommer att utnyttjas. Vi kan tänka oss att det ankommer på den upphandlande myn- digheten att förvissa sig om att inköpscentralen formellt uppfyller kravet på att vara en inköpscentral i lagens mening och att t.ex. avrop på det ramavtal som inköpscentralen har tecknat följer villkoren i ramavtalet. Några längre gående krav anser vi inte kan ställas på den upphandlande myndighet som väljer att utnyttja möjligheten att anskaffa varor och tjänster genom en inköpscentral. I annat fall framstår hela idén med en inköpscentral som förfelad. Ett område som kommer att skapa stora problem ute bland de upphandlande myndigheterna är utredningens tolkning av bestäm- melserna om ramavtal. Vi är medvetna om att medlemsländerna är skyldiga att följa innehållet i EG-direktiven och att man inte kan ta bort bestämmelser som är mindre önskvärda. Däremot anser vi att det är av yttersta vikt att man inte gör reglerna mer komplicerade än nödvändigt, dvs. att reglerna inte övertolkas i samband med genomförandet av direktivet i . Utredningen säger nu vad gäller anskaffningar genom ramavtal som sker först efter en andra konkurrensutsättning, att beslut i samband med denna andra konkurrensutsättning, inklusive varje enskilt tilldelningsbeslut, måste kunna överprövas. Ramavtal som skall vara föremål för en andra konkurrensutsättning är sådana där inte alla villkor, t.ex. priset, är fastställda från början. Det är inte alltid det går att fastställa priset för vissa produkter från början i ramavtalet, så varierar t.ex. priserna på grönsaker med säsongerna. Vissa menar också att om det saknas en fastställd avropsordning mellan leverantörerna i ramavtal med flera leverantörer, skall dessa konkurrensutsättas inför varje avrop. Inom t.ex. sjukvården är det ofta alldeles nödvändigt att ha ramavtal med flera leverantörer eftersom det är enskildas behov av t.ex. handikapphjälpmedel som skall tillgodoses. Eftersom man tar stor hänsyn till de enskildas önskemål och behov, går det inte att i förväg exakt bestämma från vilken leverantör avrop skall ske. Gemensamt för majoriteten av dessa avtal är att avropen är både decentraliserade och mycket frekventa. Det är helt enkelt inte realistiskt att tänka sig att en distriktssköterska skall anordna en andra konkurrensutsättning inför varje ordination av inkontinens- hjälpmedel. Lika otänkbart är det att hon skall fatta ett tilldelnings- beslut som sedan skall kunna överprövas. Vi anser att utredningen har övertolkat direktivet. Enligt vår uppfattning är det möjligt att med en annan tolkning av direktivet undvika verksamhetsproblem i stat, kommun och landsting. Vissa bestämmelser om överprövning Enligt direktiven skall utredaren göra en översyn av bestämmelser- na som rör överprövningsinstitutet i 7 kap. . Syftet med över- synen skall ytterst vara att skapa ett effektivare upphandlings- förfarande, bl.a. skall möjligheterna att införa en preklusionsfrist analyseras. Enligt utredningen väger vid en sammantagen bedömning nack- delarna med en preklusionsfrist tyngre än de fördelar som en sådan frist kan anses ha. Utredningen avstår därför från att föreslå att en preklusionsfrist skall införas. Vi är medvetna om att det kan finnas nackdelar med att införa en preklusionsfrist. Man kan t.ex. få flera prövningar av en upphand- ling under upphandlingens gång och vi är inte övertygade om att det innebär färre överprövningar, som i sig är ett problem. Vi menar dock att fördelarna överväger. Medlemsländerna är skyldiga att vidtaga nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphand- lande myndighets beslut prövas effektivt. I synnerhet skall pröv- ningar göras skyndsamt (Artikel 1.1 i Rådets direktiv /665/EEG). Sedan regeln om tilldelningsbeslut i 1 kap. 28 § infördes har det visat sig att klagandena så gott som alltid väntar med att ansöka om överprövning tills tilldelningsbeslut har lämnats. Ofta grundar sig ansökningarna på påstådda fel och brister i förfråg- ningsunderlaget som leverantörerna således har möjlighet att angripa innan tilldelningsbeslut meddelas. Den leverantör som vill angripa förfrågningsunderlaget borde därför göra detta innan till- delningsbeslut meddelas. Om detta görs först efter tilldelnings- beslutet har meddelats skall domstolen inte pröva den saken. En preklusionsfrist innebär också en press på leverantörerna att agera snabbt, vilket gör det möjligt för de upphandlande enheterna att rätta till eventuella fel och brister eller att avbryta upphandlingen. Vi stödjer således utredningens alternativa förslag som innebär att en preklusionsfrist skall införas. Vi anser dock att en tiodagars- frist från utgången av anbudstiden är tillräcklig i dessa fall i stället för den tvåveckorsfrist som föreslås. En tvåveckorsfrist innebär att den upphandlande enheten måste vänta i från utgången av anbudstiden med att meddela tilldelningsbeslut för att domstolen skall vara förhindrad att pröva klagomål som t.ex. grundar sig på förfrågningsunderlaget. Slutligen vill vi framhålla att vi delar utredningens ståndpunkt när det gäller frågan vad en överprövning skall utmynna i. Det gäller såväl vid ett avbrytande av en upphandling som vid fel i en upphandling. Det har visat sig att domstolarna allt oftare beslutar att en upphandling skall rättas med motiveringen att det är den minst ingripande åtgärden. Det kan t.ex. innebära att anbudet från den vinnande leverantören skall förkastas på grund av vissa formella fel och att det bara finns en leverantör kvar att anta om den upphandlande enheten skall rätta sig efter domstolens dom, dvs. det är domstolen som bestämmer vem som skall tilldelas uppdraget. Det kan inte vara avsikten att domstolen skall utse vinnande leverantör. Om den upphandlande enheten i stället beslutar sig för att avbryta och göra om upphandlingen för att kvarvarande leverantör t.ex. har lämnat ett för högt anbudspris (ingen ovanlig situation) bryter den upphandlande enheten mot domstolens dom. ges inte heller tid att överklaga en dom som den upphandlande enheten anser vara felaktig. Vi delar således utredningens ståndpunkt att domstolen endast skall undanröja beslut som strider mot upphandlingslagstiftningen och att det skall överlämnas till den upphandlande enheten att avgöra vilka åtgärder som skall vidtas med anledning av domstolens dom. Det är vidare angeläget att det införs en uttrycklig tidsfrist för ansökan om överprövning efter att en upphandling har av- brutits. Tidsfristen bör vara densamma som gäller i övriga fall vid överprövning (tiodagarsfristen). Även en ändring av ordningen för överprövning med färre mer specialiserade domstolar som utred- ningen pekar på är en mycket angelägen sak. Genomförande av EG:s direktiv om offentlig upphandling och upphandling på områdena vatten, energi, transporter och En särskild utredare får i uppdrag att lämna förslag till hur två direktiv skall genomföras i svensk rätt, nämligen Europaparla- mentets och rådets direktiv 3696/03 (MAP 23 CODEC 1760) om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster och Europa- parlamentets och rådets direktiv 3695/03 (MAP 22 CODEC 1759) om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, båda antagna av parlamentet och av rådet . Utredaren skall lämna förslag till de författnings- ändringar som är nödvändiga och övriga åtgärder som direktivet kan ge anledning till. Utredaren är i övrigt fri att lämna de förslag som utrednings- arbetet kan föranleda. I EG-rätten regleras offentlig upphandling samt upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och telekommunikation (för- sörjningssektorerna) av fyra förfarandedirektiv: 93/36/EEG om upphandling av varor, 93/37/EEG om upphandling av bygg- entreprenader, 92/50/EEG om upphandling av tjänster och 93/38/EEG om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och telekommunikation. De tre förstnämnda har varit föremål för ändring genom direktiv /52/EG och det senare genom direktiv /04/EG. Utöver detta finns två direktiv om rättsmedel vid överträdelser av reglerna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna, 89/665/EEG respektive 92/13/EEG (rätts- medelsdirektiven). Upphandlande myndigheter som omfattas av varu-, tjänste- och bygg- och anläggningsdirektiven (den klassiska sektorn) är i huvudsak staten samt regionala och kommunala myndigheter. Till denna grupp räknas även vissa bolag och andra organ som inrättats i syfte att tillgodose ett behov i det allmännas intresse under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär. Upphandlande myndigheter som bedriver verksamhet inom någon av försörjningssektorerna omfattas av direktivet för försörj- ningssektorerna. Detta direktiv omfattar också vissa privata företag som bedriver verksamhet med särskild eller exklusiv rätt inom någon av sektorerna. EG-direktiven innehåller i huvudsak följande bestämmelser. Förfarandet skall vara öppet för alla potentiella anbudsgivare inom den gemensamma marknaden, vilket säkerställs genom bestäm- melser att samtliga upphandlingar som överstiger vissa i direktivet angivna tröskelvärden skall annonseras i Europeiska unionens officiella tidning. Det skall anges i annonsen vilket förfarande som den upphandlande myndigheten eller enheten väljer. Det kan vara ett öppet förfarande, där samtliga leverantörer skall tillåtas delta, ett selektivt förfarande, där enbart inbjudna kvalifi- cerade leverantörer får lämna anbud eller ett förhandlat förfarande, där den upphandlande myndigheten eller enheten förhandlar om kontraktet med en eller flera inbjudna kvalificerade leverantörer. De tekniska kraven skall följa i första hand europeiska standarder. Öppenhet skall beaktas vid val av anbudssökande och anbudsgivare genom att förfarandet grundas på objektiva kriterier som till- kännagivits i förväg. Förfarandet i direktivet för försörjningssektorerna är något mer flexibelt än det för den klassiska sektorn, framför allt därigenom att de upphandlande enheterna har rätt att använda sig av förhandlat förfarande som huvudregel. Vid köp av tjänster har direktivet ett begränsat tillämpnings- område såtillvida att detta gäller fullt ut endast för tjänster som enligt en bilaga till direktivet lämpliga för internationell kon- kurrens, s.k. A-tjänster. För övriga tjänster, s.k. B-tjänster, är direktivet i huvudsak inte tillämpligt. Av praxis framgår att flertalet av bestäm- melserna i förfarandedirektiven har direkt effekt, dvs. de kan av enskilda åberopas inför nationell domstol oavsett om de genomförts i nationell lag eller inte (se särskilt mål C-76/97 mot Niederösterreichische Gebietskrankenkasse, 1998 sid 5357). Rättsmedelsdirektiven säkerställer att varje potentiell leverantör som anser sig ha lidit skada på grund av ett beslut av den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten i strid med bestämmelserna om upphandling kan begära överprövning av beslutet eller skadestånd. Lagen om offentlig upphandling I regleras offentlig upphandling samt upphandling inom försörjningssektorerna i lagen (1992:1528) om offentlig upphand- ling (). , som trädde i kraft , tillämpas när det allmänna samt enheter inom försörjningssektorerna köper varor, tjänster och byggentreprenader. Lagen innehåller också bestämmelser som inte styrs av EG-direktiven, t.ex. kapitel 6, som reglerar köp vars värde understiger de tröskelvärden som framgår av direktiven, köp av B-tjänster och upphandling av försvars- produkter m.m. Härutöver gäller följande tre förordningar som antagits med stöd av verkställighetsföreskriften i 7 kap. 15 § i syfte att införliva EG-direktiven om offentlig upphandling: förordningen (1998:78) om tekniska specifikationer vid offentlig upphandling, förordningen (1998:1364) om bevis vid offentlig upphandling och förordningen (2002:590) om standardformulär för annonsering vid offentlig upphandling. Vidare anges lagens tröskelvärden i förord- ningen (2000:63) om tröskelvärden vid offentlig upphandling. har sedan den antogs ändrats vid tio tillfällen. Vissa av dessa ändringar har genomförts efter påpekande från kommis- sionen om bristande överensstämmelse mellan lagen och EG- direktiven. tillkallades en särskild utredare med uppgift att se över organisationen av . Genom beslut övergick utredningen till en parla- mentarisk kommitté (dir. 1999:34). Kommittén, som antog namnet , lämnade i sitt delbetänkande Effektivare offentlig upphandling För fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt (SOU 1999:139), vissa förslag till ändringar beträffande framför allt rättsmedlen och tillsynsfunktionen. En del av de förslag som lämnades i delbetänkandet har resulterat i ändringar i , bl.a. krav på annonsering i elektronisk databas vid anbudsinfordran och ansökningsinbjudan samt regler om urvalsupphandling.