sou · GUB350 · 2007-01-01 00:00:00 — För uppgifter som inspektionen har fått från en utländsk myndighet gäller sekretess om uppgifterna har tagits emot enligt avtal härom med främmande stat eller mellanfolklig organisation, i den mån godkänt avtalet (8 kap. 5 § fjärde stycket första meningen sekretesslagen).3 I begreppet avtal enligt denna bestäm- melse anses ingå rättsakter som gäller till följd av med- lemskap i EU, dvs. anslutningsfördragen, förordningar och direktiv som utfärdas av EU:s institutioner. Sekretess kommer således att gälla för information som tas emot av i enlighet med MiFID och som inte får lämnas ut enligt direktivet (jfr de bedömningar som gjorts i ovan nämnda propositioner). har med stöd av regeringens bemyndigande slutit samarbetsavtal med såväl tillsynsmyndigheterna i länderna inom EES som med motsvarande myndigheter i länder utanför EES. Avtalen innehåller regelmässigt bestämmelser om sekretess för uppgifter som utbyts mellan myndigheterna. Enligt 8 kap. 5 § fjärde stycket andra meningen gäller sekretess hos Finansinspek- tionen i den mån regeringen föreskriver det för uppgifter som inspektionen fått på grund av avtal med utländsk myndighet. Som exempel på ett sådant avtal kan nämnas Multilateral Memorandum of Understanding.4 Med hänsyn till vad som ovan sagts gör utredningen den be- dömningen att det i och för sig inte behövs någon ytterligare lagreglering för att införliva bestämmelserna i direktivet i denna 3Offentlighets- och sekretesskommittén har i sitt slutbetänkande Insyn och sekretess (SOU 2004:75) föreslagit att de paragrafer i sekretesslagen som innehåller bestämmelser om sekre- tess på grund av internationella avtal ska samordnas i en gemensam regel. Någon ändring i sak är dock inte avsedd (s. 219 ff och 261 f). Avgörande för vilka uppgifter som omfattas av sekretessen är enligt förslaget vad som anges i det bakomliggande internationella avtalet eller de tillämpliga bindande (förordningar eller direktiv). En sådan skadepröv- ning kräver att den svenska myndigheten noggrant prövar innebörden av sekretessklausuler i ett aktuellt avtal. har i sitt remissvar ställt sig negativ till såväl sam- ordningen av sekretessbestämmelserna som till den nya utformningen av skaderekvisitet (remissvar, , FI Dnr 04-7255-001). 4Se 1 c § sekretessförordningen (1980:657). Samarbete mellan behöriga myndigheter del.5 Liknande frågeställningar diskuterades i förarbetena till lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finan- siella instrument (prop. 2004/05:142, s. 48 ff). I propositionen anges att någon uttrycklig lagreglering i denna del inte behövs men att det ändå är lämpligt att införa en bestämmelse som stadgar att i sin tillsynsverksamhet ska samarbeta och utbyta information med utländska behöriga myndigheter i den utsträckning som följer av det s.k. marknadsmissbruksdirektivet. Utredningen föreslår i analogi härmed att skyldigheter gentemot andra utländska behöriga myndigheter ut- tryckligen anges i den nya värdepappersmarknadslagen. Bestäm- melsen i lagen om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument bör kunna tjäna som förebild. Om en sådan bestämmelse införs blir nuvarande 6 kap. 6 a och 6 b §§ lagen om värdepappersrörelse överflödig och den bestämmelsen bör därför inte föras över till den nya lagen. En bestämmelse motsvarande den i artikel 54.1 i MiFID finns i 1 kap. 6 § sekretesslagen. Enligt denna paragraf gäller nämligen ett förbud att röja eller utnyttja sekretessbelagd uppgift för myndighet där uppgiften är sekretessbelagd samt för personer som på grund av anställning eller uppdrag hos myndigheten deltar eller har deltagit i myndighetens verksamhet och därvid fått kännedom om uppgiften. 15.2.2Samråd mellan myndigheter före beviljande av auktorisation Bedömning: Bestämmelserna i om samråd mellan myndigheter före beviljande av auktorisation till ett värde- pappersföretag kräver ingen lagändring i sak. Enligt artikel 60 ska samråd ske med de behöriga myndigheterna i den andra berörda medlemsstaten före beviljande av auktorisation när ett värdepappersföretag i de i artikeln uppräknade fallen är närbesläktat med ett företag som auktoriserats i en annan med- lemsstat. 5 Av 6 kap. 6 a § lagen om värdepappersrörelse framgår att med avseende på ett utländskt företag hemmahörande inom EES, vilket driver verksamhet här i landet från filial eller genom direkt tillhandahållande av tjänster, ska lämna de uppgifter till den behöriga myndigheten i företagets hemland som denna myndighet behöver för sin tillsyn över företaget. Samarbete mellan behöriga myndigheter Några bestämmelser om skyldigheter för att samråda med andra behöriga myndigheter innan tillstånd att driva värdepappersrörelse ges finns inte . Det har emellertid före- slagits att en sådan skyldighet införs i 2 kap. 3 a § lagen om värdepappersrörelse.6 Bestämmelsen bör föras över oförändrad till den nya lagen om värdepappersmarknaden. Bedömning: Bestämmelserna i om värdmedlemsstatens befogenheter kräver ingen lagändring i sak. Värdmedlemsstaten får enligt artikel 61 för statistiska ändamål kräva att värdepappersföretag med filialer inom landets territorium lämnar periodiska rapporter om filialens verksamhet. Värd- medlemsstaten får vidare kräva att filialerna tillhandahåller den information som behövs för övervakningen av att de följer de normer i värdlandet som ligger under den behöriga myndighetens tillsynsområde, dvs. de regler som grundar sig på artiklarna 19, 21, 22, 25, 27 och 28 (se artikel 32.7). Enligt artikel 13.9 ska den be- höriga myndigheten i den medlemsstat där filialen är belägen se till att kravet i artikel 13. 6 om krav på dokumentation efterlevs. Uppgiftsskyldigheten enligt 6 kap. 1 § lagen om värdepappers- rörelse gäller även utländska företag som driver värdepappers- rörelse från filial här i landet. Denna bestämmelse om uppgifts- skyldighet har förts över oförändrad till den nya lagen om värde- pappersmarknaden. 15.2.4Försiktighetsåtgärder som värdmedlemsstaten är skyldig att vidta I artikel 62.1och 62.2 finns bestämmelser som anger vilka åtgärder en behörig myndighet i en värdmedlemsstat har rätt att vidta då ett utländskt värdepappersföretag – som antingen driver verksamhet 6 Förslaget har tillkommit i anledning av genomförandet av det s.k. konglomeratdirektivet (se prop.2005/06:45 s. 180 ff och 240). En motsvarande bestämmelse finns redan i 2 kap. 5 § lagen om investeringsfonder. Den nya bestämmelsen föreslås träda i kraft . Samarbete mellan behöriga myndigheter genom filial eller genom direkt tillhandahållande av tjänster (gräns- överskridande verksamhet) – bryter mot de bestämmelser som antagits med stöd av direktivet. I artikel 62.3 finns motsvarande bestämmelser för den som driver en reglerad marknad eller en MTF. I MiFID gäller principen om hemlandstillsyn, vilket innebär att huvudansvaret för tillsynen åvilar den behöriga myndigheten i företagets hemland, och detta oberoende om var inom EES som verksamheten bedrivs. När det gäller gränsöverskridande verksam- het är det helt och hållet hemlandsmyndigheten som är ansvarig för tillsynen och därmed har ansvaret för att värdepappersföretaget uppfyller direktivets krav. När det gäller filialer har dock värd- medlemsstaten enligt artikel 32.7 ansvaret för övervakningen av att filialen tillhandahåller tjänster i enlighet med reglerna i artiklarna 19 (uppföranderegler), 21 (bästa orderutförande), 22 (hantering av kundorder), 25 (rapportering av transaktioner), 27 (offentlig- görande av fasta bud) och 28 (information från värdepappersföre- tag efter handel). Även om den behöriga myndigheten har tilldelats tillsynsbefogenheter i dessa delar har naturligtvis den behöriga myndigheten i hemmedlemsstaten fortfarande möjlighet att utöva tillsyn över att filialen drivs i enlighet med samtliga de regler som gäller i hemlandet. Artikel 62.2 reglerar vilka möjligheter en behörig myndighet i en värdmedlemsstat har att ingripa mot ett utländskt värdepappers- företag med filial i värdmedlemsstaten som bryter mot bestäm- melser över vilka värdlandsmyndigheten har tillsynsbefogenheter. Myndigheten ska då i första hand kräva att värdepappersföretaget upphör med att bryta mot bestämmelserna. Om detta inte får avsedd effekt ska myndigheten vidta alla lämpliga åtgärder och meddela hemlandsstaten om de åtgärder man vidtar. Först om inte detta hjälper får den behöriga myndigheten i värd- medlemsstaten bestraffa eller förhindra att värdepappersföretaget inleder fler transaktioner inom dess territorium. Kommissionen ska då underrättas. En liknande bestämmelse finns i arti- kel 19 i ISD men till skillnad från MiFID anges i den artikeln att myndigheten innan den vidtar åtgärder ska underrätta hemlands- myndigheten. Å andra sidan finns i ISD en bestämmelse om att en myndighet i brådskande fall interimistiskt kan vidta erforderliga säkerhetsåtgärder. Om en behörig myndighet i en värdmedlemsstat har upptäckt att ett värdepappersföretag som bedriver gränsöverskridande handel – Samarbete mellan behöriga myndigheter där således hemmedlemsstatens behöriga myndighet har tillsyns- ansvaret – inte uppfyller sina förpliktelser enligt direktivet är arti- kel 62.1 tillämplig. Denna artikel ska även tillämpas när en filial i värdmedlemsstaten har brutit mot förpliktelser som den behöriga myndigheten i värdmedlemsstaten inte har tillsynsansvaret för. Om detta sker ska den behöriga myndigheten i värdmedlemsstaten i första hand anmäla detta till hemmedlemsstaten. Om värde- pappersföretaget fortsätter att handla på ett sätt som tydligt skadar värdmedlemsstatens investerares intressen eller leder till att marknaderna inte fungerar korrekt ska den behöriga myndigheten i värdmedlemsstaten vidta lämpliga åtgärder för att skydda inves- terarna och se till att marknaderna fungerar väl. Detta får dock först ske efter att hemmedlemsstatens behöriga myndighet har in- formerats. Kommissionen ska dessutom omgående informeras om åtgärderna. Införlivande i svensk rätt Förslag: får förelägga ett värdepappers- företag som är hör hemma i ett annat land inom EES och som har en filial här i landet att göra rättelse om det inte driver sin verksamhet enligt de bestämmelser om uppföranderegler (arti- kel 19), bästa orderutförande och hantering av kundorder (artiklarna 21 och 22), rapportering av transaktioner (arti- kel 25), offentliggörande av fasta bud (artikel 27) och in- formation från värdepappersföretag efter handel (artikel 28) som utfärdats med stöd av MiFID. Om företaget inte följer föreläggandet ska inspektionen underrätta den behöriga myn- digheten i företagets hemland. Om rättelse inte sker får Finans- inspektionen förbjuda värdepappersföretaget att påbörja nya transaktioner här i landet. Innan förbud meddelas ska inspek- tionen underrätta den behöriga myndigheten i företagets hem- land. Kommissionen ska omgående informeras om när ett förbud meddelas. Om ett värdepappersinstitut, som är hör hemma i ett annat land inom EES, tillhandahåller tjänster här i landet och inte uppfyller de förpliktelser som har antagits i enlighet med MiFID och för vilka saknar tillsynsbefogen- heter ska inspektionen meddela detta till den behöriga myn- digheten i hemmedlemsstaten. Samarbete mellan behöriga myndigheter sätter att handla på ett sätt som tydligt skadar investerarnas intressen här i landet eller leder till att marknaderna inte funge- rar korrekt ska efter att ha informerat den behöriga myndigheten i hemmedlemsstaten förbjuda institutet att påbörja nya transaktioner här i landet. Innan ett föreläggande eller förbud meddelas ska inspektionen underrätta den behöriga myndigheten i företagets hemland. Kommissionen ska om- gående informeras om när ett föreläggande eller förbud med- delas. ska ha motsvarande rätt att ingripa mot den som driver en reglerad marknad eller en MTF som är hemmahörande i ett annat land inom EES men som driver verksamhet här i landet. Delar av artikel 19 i ISD har införlivats i svensk rätt genom 6 kap. 8 b § lagen om värdepappersrörelse. Enligt bestämmelsen har rätt att förelägga ett utländskt företag med filial här i landet eller som bedriver gränsöverskridande handel att göra rättelse om företaget överträtt lagen om värdepappersrörelse eller föreskrift som meddelats med stöd av lagen eller på annat sätt visat sig olämpligt att utöva sådan verksamhet. Bestämmelsen i lagen om värdepappersrörelse överensstämmer inte med artikel 62 i MiFID. Bland annat gäller olika regler enligt MiFID beroende på om den behöriga myndigheten har tilldelats tillsynsbefogenheter eller inte. Någon sådan åtskillnad görs inte i 6 kap. 8 a § lagen om värdepappersrörelse. I den nya värdepappers- marknadslagen bör därför nuvarande bestämmelse ersättas med en ny som närmare anknyter till bestämmelserna i . Som ovan sagts är det inte nödvändigt med en bestämmelse som ger möjlighet att meddela ett interimistiskt beslut i de fall där inspektionen getts tillsynsbefogenheter. I övriga fall är det enligt direktivtexten inte möjligt för att meddela interimistiska beslut utan inspektionen är då tvungen att först underrätta hemlandsmyndigheten. Det är därmed viktigt att samarbetet mellan myndigheterna fungerar väl. I praktiken torde myndigheterna haft underhandskontakter med varandra på ett tidigt stadium för att på ett så snabbt och effektivt sätt som möjligt förhindra att fortsatta överträdelser sker. Samarbete mellan behöriga myndigheter Bedömning: Bestämmelsen i MiFID om revisorers skyldigheter att underrätta behörig myndighet vid misstanke om brott m.m. föranleder ingen lagändring i sak. I artikel 55 finns bestämmelser om revisorers skyldigheter att underrätta de behöriga myndigheterna vid misstanke om brott m.m. Bestämmelsen motsvarar helt artikel 25 a i ISD och är in- förlivad genom 2 kap. 5 a och b §§ lagen om värdepappersrörelse. Dessa bestämmelser har förts över oförändrade till den nya lagen om värdepappersmarknaden. 16.1.1Bestämmelserna om överklagande i MiFID Av artikel 52.1 framgår att samtliga beslut som har meddelats med stöd av lagar och andra författningar som antagits i enlighet med direktivet ska vara väl motiverade och kunna prövas av domstol. Detta gäller naturligtvis även sådana bestämmelser i lagar och andra författningar som enligt MiFID måste finnas i den nationella lag- stiftningen men som gäller redan före direktivets genomförande. Rätt till domstolsprövning ska även finnas i det fall att beslut om auktorisation inte har meddelats från det att en ansökan som innehåller alla begärda uppgifter har lämnats in (jfr artikel 7.3). 16.1.2Genomförande i svensk rätt Bedömning: Förvaltningslagens bestämmelser om en myndig- hets skyldigheter att motivera sina beslut och möjligheten till överklagande till förvaltningsdomstol överensstämmer med direktivets krav. Förslag: Den som söker tillstånd för att driva en reglerad marknad ska ha rätt att begära förklaring hos kammarrätten för det fall inte meddelat tillstånd från det att ansökan gavs in. De beslut av som får överklagas ska överklagas hos länsrätt som första instans. Prövningstillstånd ska krävas vid överklagande till kammarrätt. Beslut som avses i 20 § första stycket 5 förvaltningslagen får överklagas till regeringen. I förvaltningslagen (1986:223) finns bestämmelser om förvaltnings- myndighets skyldighet att i sina beslut ange de skäl och omständig- heter som har bestämt utgången. Endast i vissa speciella fall får skälen utlämnas helt eller delvis, t.ex. om beslutet inte går någon part emot, om det av någon annan anledning är uppenbart obe- hövligt eller om ärendet är så brådskande att det inte finns tid att utforma skälen. Direktivets krav på att ett beslut ska vara väl motiverat får därmed anses uppfyllt. Samtliga beslut – med två undantag – som meddelar enligt lagen om värdepappersrörelse och börs- och clearinglagen får överklagas. Undantagen avser fall där ett överklagande skulle kunna fördröja utredning i onödan. Det första fallet avser beslut av om att sammankalla styrelsen i ett företag (6 kap. 6 § lagen om värde- pappersrörelse och 11 kap. 5 § börs- och clearinglagen). Det andra fallet avser föreläggande om att den som driver en verksamhet ska lämna upplysningar som inspektionen behöver för att kunna bedöma om lagen är tillämplig respektive verksamheten tillståndspliktig (6 kap. 10 § andra stycket lagen om värdepappersrörelse och 11 kap. 8 § andra stycket börs- och clearinglagen). De två ovan nämnda undantagen är uppenbarligen motiverade av praktiska skäl och det kan enligt utredningens mening inte anses stå i strid med MiFID att låta bli att införa en klagorätt när det gäller den typen av förberedande åtgärder. Det kan tilläggas att bestämmelserna inte förhindrar en senare slutlig prövning i dom- stol. Det i MiFID uppställda kravet på möjlighet till domstols- prövning av meddelade beslut får därmed anses uppfyllt. Bestämmelsen i MiFID om att ett uteblivet beslut ska kunna bli föremål för domstolsprövning motsvarar artikel 26 i ISD. Tillämp- ningsområdet har dock blivit vidare då artikel 52 i MiFID även gäller tillstånd att driva en reglerad marknad. Vid införlivandet av artikel 26 i ISD ansåg man att det inte var lämpligt att domstolen skulle överta den materiella prövningen av tillståndsansökan. I stället valdes en ordning som framtvingar att verkligen gör en materiell prövning (se prop. 1994/95:50, s. 142 ff). Sökanden har därmed enligt nuvarande 7 kap. 2 § lagen om värde- pappersrörelse rätt att begära förklaring hos kammarrätten om ett beslut inte har meddelats efter det att ansökan gavs in. Kammarrätten prövar då i princip endast om ärendet är färdigt för avgörande och om samtliga handlingar och uppgifter som behövs som underlag för beslutet har lämnats. Om domstolen finner att ärendet är moget för avgörande börjar en ny period att löpa. Föreligger det vid utgången av denna frist fortfarande inget beslut ska det anses som att ansökan avslagits. En sådan s.k. dröjsmålstalan finns även i annan lagstiftning inom finansmarknadsområdet, t.ex. i lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse och lagen (2004:46) om investeringsfonder. Lagrådet har i sitt yttrande över förslag till lagen om investe- ringsfonder konstaterat att konstruktionen med en möjlighet att begära förklaring hos kammarrätt innebär att den materiella dom- stolsprövningen försenas. Lagrådet ansåg att övervägande skäl talade för att det i stället borde finnas en rätt till sakprövning i domstol i de fall då inte meddelat beslut från det att inspektionen fått in en ansökan som innehåller den information som krävs enligt gällande föreskrifter (se prop. 2002/03:150, s.457 f). Regeringen ansåg emellertid att bestämmelsen om dröjsmålstalan skulle stå kvar. Enligt regeringen fanns det starka skäl att bestämmelserna om rätten till domstols- prövning borde ges en enhetlig utformning på det finansiella området även om det, enligt regeringen, kan finnas anledning att genomföra en samlad översyn av bestämmelser av aktuellt slag (se a. prop. s. 183 f och 331). Utredningen gör samma bedömning och anser därmed att det inte finns skäl att ändra utformningen av bestämmelsen när den flyttas över till den nya värdepappersmarknadslagen. Eftersom artikel 52 även gäller tillstånd att driva en reglerad marknad måste dock en komplette- ring ske av nuvarande lagstiftning så att bestämmelsen även täcker in en ansökan om ett sådant tillstånd. På det finansiella området gäller som huvudregel att Finans- inspektionens beslut får överklagas till länsrätt. När bestämmel- serna om instansordningen infördes diskuterades vilka beslut som skulle kunna överklagas till kammarrätt som första instans (se prop. 1994/95:27). I förarbetena angavs att beslut som huvudregel skulle överklagas till länsrätt som första instans men att det undan- tagsvis fanns skäl att låta vissa beslut överklagas till kammarrätt som första instans. Det hänvisades till att med- delat beslut som rör viktiga ekonomiska intressen, såsom beviljan- de och återkallelse av tillstånd att driva värdepappersrörelse, finan- sieringsverksamhet samt auktorisation av börs, marknadsplats och clearingorganisation. Dessa typer av beslut ansågs kunna vara av central betydelse för finansiella system och de utmärks bl.a. av en mycket stor rörlighet och snabbhet och en tids osäker- het om ett finansiellt instituts rätt att driva verksamhet kan påverka hela det finansiella systemet. Det var därför, enligt motivuttalan- dena, av samhällsekonomiska skäl nödvändigt att slutliga beslut i dessa frågor meddelas så fort som möjligt. Den normala instans- ordningen med länsrätt, kammarrätt och Regeringsrätten be- dömdes i dessa fall inte uppfylla de särskilda krav på snabbhet som måste ställas i dessa mål och detta även om det skulle krävas prövningstillstånd i kammarrätten. Dessa mål borde därför även fortsättningsvis prövas av kammarrätten i första instans. Detsamma borde enligt motiven gälla vissa med tillståndsgivning näraliggande frågor samt beslut om varning inom ramen för Finansinspek- tionens tillsynsverksamhet. Frågan om instansordningen på det finansiella området har där- efter tagits upp av Lagrådet i prop. 1999/2000:18 Förstärkt skydd för avvecklingen av förpliktelser på finansmarknaden. Lagrådet uttalade därvid bl.a. följande (s. 140 f). När ett stort antal grupper av mål flyttades från kammarrätt till länsrätt, undantogs vissa mål, vari beslut överklagas, av det skälet att målen var av central betydelse för finansiella system och att det därför var nödvändigt att slutliga beslut i dessa mål meddelades så fort som möjligt (se prop. 1994/95:27 s. 156). Lag- rådet fäste uppmärksamheten på att mål, som anhängiggörs direkt hos kammarrätten genom överklagande av förvaltningsbeslut, handläggs som enpartsmål enligt äldre förvaltningsrättsliga prin- ciper (se 7 a § andra stycket förvaltningsprocesslagen [1971:291]). Det innebär att inte blir part i målet hos kammarrätten och, framför allt, inte kommer att kunna överklaga kammarrättens dom. Om kammarrätten skulle upphäva inspek- tionens överklagade beslut och t.ex. meddela det sökta godkännan- det eller ändra beslutet (t.ex. byta ut en återkallelse mot varning), saknar inspektionen möjlighet att söka rättelse. En viktig anledning till att tvåpartsprocess infördes var att beslutsmyndigheten skulle ges möjlighet att hävda det allmänna intresset mera aktivt i målen hos förvaltningsdomstol (se prop. 1995/96:22 s. 72–82). Som jäm- förelse kan nämnas att blir både part och klagoberättigad i de mål där inspektionens beslut överklagas hos länsrätt, fastän dessa beslut kan anses av mindre vikt. Lagrådet rekommenderade att de ovan angivna konsekvenserna vägdes in, innan slutlig ställning togs till en lämplig överklagandeordning. Med anledning av Lagrådets yttrande uttalade regeringen bl.a. följande (prop. 1999/2000:18 s. 97). Den av Lagrådet ifrågasatta ordningen för överklagande av beslut tilläm- pas generellt inom den finansiella lagstiftningen. En eventuell ändring av denna övergripande ordning bör övervägas i ett särskilt, större sammanhang. Regeringen ansåg därför att överklagande- ordningen i det nu aktuella lagförslaget borde följa gängse mönster i avvaktan på att frågan kunde övervägas i ett vidare perspektiv. En beredning av frågan om instansordningen sker inom . Trots regeringens ovan angivna uttalanden om att man borde avvakta med en ändring av bestämmelserna om instansordning valde man i samband med införandet av den nya lagen om bank- och finansieringsrörelse att i den lagen utforma överklagande- bestämmelsen på så sätt att samtliga beslut av som får överklagas ska överklagas hos länsrätt som första dom- stolsinstans (se prop. 2002/03:139 s. 505 f och 556 f). Även i den nya lagen om särskild tillsyn över finansiella konglo- merat, som föreslås träda i kraft , införs en över- klagandebestämmelse med länsrätt som första domstolsinstans för samtliga beslut som kan överklagas (prop. 2005/06:45 s. 234 f). I förarbetena till lagen hänvisas till överklagandebestämmelsen i lagen om bank- och finansieringsrörelse.