sou · GUB322 · 2007-01-01 00:00:00 — Här kan erinras att i skäl 16 till direktivet mot etnisk diskriminering talas om skydd för juridiska personer om de blir utsatta för dis- kriminering på grund av sina medlemmars eller delägares ras eller etniska ursprung. I betänkandet Ett effektivt diskrimineringsförbud – Om olaga diskriminering och begreppen ras och sexuell läggning (SOU 2001:39 s. 115) framhölls vidare – när diskrimine- ringsutredning behandlade frågan om en eventuell utvidgning av bestämmelsen om olaga diskriminering till att omfatta bl.a. även den situationen att en juridisk person diskrimineras på grund av någon annans ras, hudfärg etc. – att det föreföll naturligt att beakta anknytningen till ägare, ställföreträdare, styrelsemedlemmar och anställda. Orsakssamband mellan missgynnandet och berörd diskrimine- ringsgrund är en nödvändig förutsättning för diskriminering. Så- dant samband finns t.ex. när en hyresvärd vägrar att hyra ut en lo- kal till en förening för homosexuella på grund av föreningsmed- lemmarnas sexuella läggning. Ett annat exempel är att ett handels- bolag förvägras lån eller får lån på sämre villkor på grund av deläga- res eller ställföreträdares etniska tillhörighet. Kan en juridisk person utsättas för alla former av diskriminering? Diskrimineringsbegreppet behandlas i kapitel 5. Med diskrimine- ring avses direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasse- rier, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera. När det gäller juridiska personer inställer sig frågan om en sådan person kan utsättas för alla former av diskriminering. Det torde inte råda någon tvekan om att en juridisk person kan utsättas för direkt och indirekt diskriminering. Ett exempel på direkt diskriminering i frå- ga om tjänster är att ett företag inte får hyra en lokal på grund av företagets ägares etniska tillhörighet. Indirekt diskriminering kan föreligga om t.ex. villkoren för att ett handelsbolag skall beviljas kredit är sådana att företaget skall kunna uppvisa handlingar avse- ende kreditvärdighet för så tillbaka att det typiskt sett gör det näst intill omöjligt för ett företag med ägare som har utländsk härkomst att erhålla banklånet i fråga. Likaså får anses att en juridisk person på samma sätt som en fy- sisk person kan utsättas för diskriminering i form av instruktioner att diskriminera. Däremot torde inte en juridisk person kunna bli utsatt för trakasserier. Enligt de definitioner som föreslås i kap. 5 avses med trakasserier ett uppträdande som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfatt- ning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder och som kränker någons värdighet. Med sexuella trakasserier avses ett uppträdande av sexuell natur som kränker någons värdighet. Det är inte naturligt att tala om att t.ex. ett aktiebolag eller en annan juridisk person får sin värdighet kränkt. Inte heller trakasserier som riktas mot en fö- reträdare för t.ex. ett aktiebolag eller en föreningen kan anses som trakasserier av den juridiska personen. En annan sak är att sådana trakasserier kan träffas av förbudet mot trakasserier av den individ som företräder bolaget eller föreningen. Juridiska personers behov av skydd på olika samhällsområden Vid övervägandena av ett diskrimineringsskydd för juridiska perso- ner måste ställning tas till om skyddet mot diskriminering skall vara generellt utformat, såsom i den finska lagen om likabehand- ling, eller om skydd för juridiska personer skall införas bara på de samhällsområden där ett behov särskilt kan konstateras. I kapitel 6 redovisas de samhällsområden på vilka de olika dis- krimineringsförbuden föreslås gälla. Dessa områden är arbetslivet, utbildningsområdet, arbetsmarknadspolitisk verksamhet, start eller bedrivande av näringsverksamhet, yrkesutövning, medlemskap m.m. i organisationer, varor, tjänster och bostäder, allmän sammankomst och offentlig tillställning, m.m., socialförsäkringssy- stemet, arbetslöshetsförsäkringen, hälso- och sjukvården, studie- stöd, värnplikt och civilplikt samt offentlig anställning och offent- ligt uppdrag. Nedan görs en kort genomgång av dessa områdens relevans för frågan om juridiska personers diskrimineringsskydd. Det är endast fysiska personer som kan bli utsatta för särbehand- ling i fråga om tillgång till exempelvis arbete och utbildning. Be- stämmelserna i den nya lag som föreslås på arbetslivs- och utbild- ningsområdet tar sikte på arbetstagare och arbetssökande respekti- ve studenter och sökande till utbildning eller barn och elever som är föremål för verksamhet enligt skollagen. Något behov av skydd för juridiska personer föreligger därför inte på dessa områden. Arbetsmarknadspolitisk verksamhet, start eller bedrivande av när- ingsverksamhet, yrkesutövning, medlemskap i organisationer samt varor, tjänster och bostäder På samhällsområdena arbetsmarknadspolitisk verksamhet, start el- ler bedrivande av näringsverksamhet, medlemskap i organisationer samt varor, tjänster och bostäder förekommer situationer där en juridisk person kan utsättas för diskriminering. Ett skydd mot dis- kriminering av juridiska personer är alltså relevant på dessa områ- den. Diskrimineringsskyddet avseende yrkesutövning tar sikte på möjligheten att utöva ett yrke. En juridisk person kan inte anses utöva ett yrke. Något behov av skydd för juridiska personer på det- ta område anser vi därför inte relevant. Det diskrimineringsskydd en juridisk person kan vara i behov av för att kunna utöva viss verk- samhet, t.ex. försäkringsförmedling enligt lagen (2005:405) om försäkringsförmedling, täcks enligt vår mening av förbudet mot diskriminering vid start eller bedrivande av näringsverksamhet. Allmän sammankomst och offentlig tillställning Det diskrimineringsskydd som föreslås i fråga om allmän samman- komst och offentlig tillställning är inte relevant för juridiska personer. Förmåner, stöd eller insatser på det sociala området, m.m., socialförsäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkringen samt hälso- och sjukvården, tar sikte på den enskilda människans behov av skydd och stöd. Förmåner av detta slag kan således inte utgå till en juridisk person. På detta område finns följaktligen inte något behov av skydd mot diskriminering av juridiska personer. Här kan emellertid noteras att juridiska personer i vissa fall kan vara aktörer inom dessa verksamheter, t.ex. ett familjehem som på uppdrag av socialnämnden tar emot barn för stadigvarande vård och fostran. Syftet med diskrimineringsförbuden på det sociala området är emellertid inte att bereda dessa juridiska personer ett skydd mot diskriminering i kontakterna med myndigheter. Enligt direktivet mot etnisk diskriminering skall diskriminering vara förbjuden i fråga om sociala förmåner (artikel 3.1 f). Genom tolkning av begreppet sociala förmåner kräver EG- rätten att det införs ett diskrimineringsförbud på studiefinansie- ringsområdet. lag om förbud mot diskriminering kom- mer fr.o.m. finnas ett förbud mot diskriminering i fråga om statligt studiestöd för diskrimineringsgrunderna kön, et- nisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell lägg- ning och funktionshinder. Studiestöd kan endast utgå till fysiska personer varför ett skydd för juridiska personer inte har någon re- levans på studiestödsområdet. Som framgår av kapitel 6 föreslås ett förbud mot diskriminering i fråga om värnplikt och civilplikt. Värn- och civilplikt kan enbart aktualiseras för fysiska personer. Något skydd för juridiska perso- ner är här inte aktuellt. Offentlig anställning och offentligt uppdrag Av kapitel 6 framgår att vi föreslår att diskriminering skall vara för- bjuden även i andra fall än som avses i de ovan nämnda bestämmel- serna såvitt avser verksamhet där den som är anställd i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag går allmänheten till handa. Sådana prestationer som förbudet tar sikte på kan efterfrågas inte bara av fysiska utan också av juridiska personer. Följaktligen finns även på detta område ett behov av diskrimineringsskydd för juridiska per- soner. Sammanfattningsvis kan konstateras att diskrimineringsskydd för juridiska personer aktualiseras på följande samhällsområden: ar- betsmarknadspolitisk verksamhet, start eller bedrivande av närings- verksamhet, medlemskap m.m. i organisationer, varor, tjänster och bostäder samt i fråga om offentlig anställning och offentligt upp- drag. Vi återkommer närmare till dessa områden i kapitel 6. Några bärande skäl för en mer generell utformning av skyddet anser vi inte föreligga. 5.1Ett enhetligt diskrimineringsbegrepp i den nya lagen Jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot dis- kriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering och lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan krän- kande behandling av barn och elever utgår från ett gemensamt dis- krimineringsbegrepp. Med diskriminering avses i lagarna direkt dis- kriminering, indirekt diskriminering, trakasserier och sexuella tra- kasserier och instruktioner att diskriminera. Innebörden av de olika formerna av diskriminering är densamma oavsett vilken lag och vil- ken diskrimineringsgrund som avses. Definitionerna och de enskil- da bestämmelserna i lagarna är medvetet utformade på ett likartat sätt i syfte att nå största möjliga grad av enhetlighet.1 Detta är och måste även framöver vara utgångspunkten för diskrimineringslag- stiftningen.2 Lagarnas diskrimineringsbegrepp är väsentligen hämtat från EG- rätten.3 I likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG), direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG), arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) och direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster (2004/113/EG) avses med diskriminering direkt 2002/03:65 s. 85 f., prop. 2004/05:147 s. 47 och prop. 2005/06:38 s. 93. 2Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever innehåller förutom diskrimineringsförbud även bestämmelser om förbud mot mobbning och annan kränkande behandling som inte enligt lagen utgör former av diskriminering. Från sådan annan kränkande behandling bortses . 1997/98:177 s. 23, prop. 1997/98:179 s. 39, prop. 1997/98:180 s. 27, prop. 1999/2000:143 s. 28, prop. 2002/03:65 s. 85, prop. 2004/05:147 s. 48 f. och prop. 2005/06:38 s. 92 f. diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier och sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera. De olika formerna av diskriminering är definierade på samma sätt i de olika direktiven. Begreppen har därmed samma innebörd oavsett diskriminerings- grund. En av kommitténs utgångspunkter är att skyddet mot diskrimi- nering skall vara så lika som möjligt för de olika diskriminerings- grunderna. Att definitionerna av grundläggande begrepp är enhet- ligt utformade kan antas bidra till att skyddet mot diskriminering blir lika starkt oavsett diskrimineringsgrund. Innebörden av direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier och sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall således vara densamma oavsett diskrimineringsgrund. I avsnitt 5.2–5.5 analyse- rar vi diskrimineringsbegreppet sådant det är utformat och lämnar förslag till vissa, mindre ändringar i definitionerna. Vårt förslag: Med direkt diskriminering avses i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behand- las, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situa- tion, om missgynnandet har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funk- tionshinder, sexuell läggning eller ålder. Begreppet diskriminering definierades ursprungligen i EG- domstolens rättspraxis och inte i några rättsakter. Enligt domstolen innebär diskriminering att olika regler tillämpas i jämförbara situa- tioner eller att samma regel tillämpas i olika situationer.4 Det kan också uttryckas som att lika fall behandlas olika och att olika fall behandlas lika. När olika regler tillämpas i jämförbara situationer 4 Jfr bl.a. mål C-342/93 m.fl., 1996, s. I-475, punkt 16 (Celex 61993J0342) och mål C-394/96 , 1998, s. I-4185, punkt 30 (Celex 61996J0394). talar man om direkt diskriminering och när samma regel tillämpas i olika situationer talar man om indirekt diskriminering. tillkom två EG-direktiv om diskriminering, direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG) som gäller för diskrimi- neringsgrunderna ras och etniskt ursprung, och arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) som gäller för diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, funktionshinder, sexuell läggning och ålder. Be- greppet direkt diskriminering definieras där i en EG-rättsakt. I de båda direktiven avses med direkt diskriminering att en person på grund av någon av de ovan angivna diskrimine- ringsgrunderna behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation. Begreppet direkt diskriminering har före- kommit i olika könsdiskrimineringsdirektiv såsom likabehand- lingsdirektivet (76/207/EEG), direktivet om social trygghet (79/7/EEG), direktivet om egen rörelse (86/613/EEG) och bevis- bördedirektivet (97/80/EG). Någon legaldefinition av begreppet direkt könsdiskriminering har dock inte funnits förrän ändringarna 2002. Då infördes även såvitt avser diskrimineringsgrunden kön en legaldefinition av begreppet direkt diskriminering. Med direkt diskriminering avses enligt likabehand- lingsdirektivet att en person på grund av könstillhörighet behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation. I skäl 6 till ändringar i likabehandlingsdirektivet uttalas att det är lämpligt att i direktivet införa en definition av direkt diskriminering som överensstämmer med definitionerna i direktivet mot etnisk diskri- minering och arbetslivsdirektivet. Även i det an- tagna direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster (2004/113/EG) avses med direkt diskriminering att en person på grund av kön behandlas mindre förmånligt än en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation. Frånsett att direktivet mot etnisk diskrimi- nering, arbetslivsdirektivet, likabehandlingsdirektivet och direkti- vet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster delvis behandlar olika diskrimineringsgrunder är definitio- nerna av direkt diskriminering enhetliga i direktiven. I jämställdhetslagen (1991:433) och lagar5 är definitionen av direkt diskriminering en del av den bestämmelse som anger dis- krimineringsförbudet. Definitionerna är i allt väsentligt likadant utformade i de fyra lagarna. 15 § jämställdhetslagen har följande lydelse (vår kursivering): En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbets- tagare genom att behandla henne eller honom sämre än arbetsgivaren behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön. Definitionen av direkt diskriminering i jämställdhetslagen ändrades som ett led i genomförandet av de ändringar som gjordes 2002.6 anpassades definitionen i jämställdhetslagen till definitionerna lagar. Definitionerna av direkt diskriminering lagar ändrades som ett led i genomförandet av direktivet mot et- nisk diskriminering och arbetslivsdirektivet.7 8 § lag mot etnisk diskriminering har följande lydelse (vår kursivering): En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbets- tagare genom att behandla honom eller henne sämre än arbetsgivaren behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med etnisk till- hörighet, religion eller annan trosuppfattning. 3 § lag om förbud mot diskriminering på grund av funk- tionshinder har följande lydelse (vår kursivering): En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbets- tagare genom att behandla honom eller henne sämre än arbetsgivaren behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med funktions- hinder. 3 § lag om förbud mot diskriminering på grund av sexuell läggning har följande lydelse (vår kursivering): 5Lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörig- het, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. 2004/05:147 s. 49, bet. 2004/05:AU7, rskr.2004/05:267. 2002/03:65 s. 86 f., bet. 2002/03:AU7 s. 21 f., rskr. 2002/03:207. En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbets- tagare genom att behandla honom eller henne sämre än arbetsgivaren behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med sexuell lägg- ning. Förbuden mot direkt diskriminering i lagarna gäller inte bara i för- hållande till arbetssökande och arbetstagare utan även i förhållande till den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats. Förbuden gäller dock inte i förhållande till den som utan att vara anställd utför arbete som inhyrd eller inlånad arbets- kraft. Lagen om likabehandling av studenter i högskolan Även i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i hög- skolan är definitionen av direkt diskriminering en del av den be- stämmelse som anger diskrimineringsförbudet. 7 § första stycket i lagen har följande lydelse (vår kursivering): En högskola får inte missgynna en student eller en sökande genom att behandla honom eller henne sämre än högskolan behandlar, har be- handlat eller skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med könstillhörighet, etnisk tillhörig- het, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funk- tionshinder. Definitionen av direkt diskriminering ändrades som ett led i genomförandet av direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet.8 Lagen om förbud mot diskriminering Lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering trädde i kraft den 1 juli 2003.9 Lagen infördes för att genomföra direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet. Lagen gällde ursprungligen för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller an- nan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder. gäller lagen även för diskrimineringsgrunden kön. Ändringen utgör ett led i genomförandet av ändringarna i likabe- 2002/03:65 s. 86 f., bet. 2002/03:AU7 s. 21 f., rskr. 2002/03:207. 2002/03:65, bet. 2002/03:AU7, rskr. 2002/03:207. handlingsdirektivet år 2002.10 I lagen definieras i 3 § 1 direkt dis- kriminering på följande sätt: direkt diskriminering: att en enskild person missgynnas genom att be- handlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder. Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande be- handling av barn och elever träder i kraft den 1 april 2006.11 Lagen är ett led i genomförandet av direktivet mot etnisk diskriminering, arbetslivsdirektivet och ändringar i likabehandlingsdirekti- vet. I lagen ser bestämmelsen om direkt diskriminering (9 §) ut på följande sätt (vår kursivering): Huvudmannen för verksamheten, rektorn eller någon med motsvaran- de ledningsfunktion eller annan personal får inte missgynna ett barn eller en elev genom att behandla barnet eller eleven sämre än denne fö- reträdare för verksamheten behandlar, har behandlat eller skulle ha be- handlat något annat barn eller någon annan elev i en jämförbar situa- tion, om missgynnandet har samband med kön, etnisk tillhörighet, reli- gion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder. Missgynnande, jämförelse och orsakssamband Begreppet direkt diskriminering i de svenska diskrimineringslagarna är uppbyggt kring uttrycken missgynnande, jämförelse och orsaks- samband. Av förarbetena till diskrimineringslagarna framgår i hu- vudsak följande.12 En första nödvändig förutsättning för direkt diskriminering är att någon missgynnas. En missgynnande behandling kan bestå i både ak- tivt handlande och underlåtenhet att handla. 2004/05:147, bet. 2004/05:AU7, rskr. 2004/05:267. 2005/06:38, bet. 2005/06:UbU4, rskr. 2005/06:149. 2002/03:65 s. 86 f., bet. 2002/03:AU7 s. 21 f., prop. 2004/05:147 s. 48 f., bet. 2004/05:AU7. Jfr även prop. 1997/98:177 s. 24 f., prop. 1997/98:179 s. 40 f., prop. 1997/98:180 s. 28 f., bet. 1998/99:AU4 s. 31 f., prop. 1999/2000:143 s. 30 f., bet. 2000/01:AU3 s. 20 f., prop. 2001/02:27 s. 38 f., bet. 2001/02:UbU5, prop. 2005/06:38 s. 93 f., bet. 2005/06:149. nebär att en arbetssökande, en arbetstagare, en kund, en student, en patient etc. försätts i ett sämre läge eller går miste om en förbätt- ring, en förmån, en serviceåtgärd eller liknande. En behandling är missgynnande om den kan sägas medföra en skada eller nackdel för den enskilde. Det som typiskt sett är förenat med faktisk förlust, obehag eller liknande är missgynnande. Det avgörande är att en ne- gativ effekt inträder, inte vilken orsak som kan ligga bakom miss- gynnandet. Exempel på missgynnande i arbetslivet är t.ex. att en arbetssökande inte kallas till en anställningsintervju eller att en ar- betstagare går miste om en löneförhöjning eller en befordran. Ex- empel på missgynnande inom andra områden är t.ex. att en sökande nekas tillträde till en utbildning eller att någon nekas att köpa en bostad eller förvägras inträde på en restaurang eller nöjeslokal. Även obehag och personligt lidande på grund av mobbning eller andra trakasserier kan utgöra ett missgynnande. Detsamma gäller i fråga om instruktioner att diskriminera. Om skillnaderna i behand- ling är bagatellartade föreligger inte något missgynnande i lagens mening. För att avgöra om någon missgynnats måste en jämförelse göras. Hur den person som menar sig ha blivit diskriminerad har be- handlats måste jämföras med hur någon eller några andra personer behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats. Endast om jämförelsen visar en avvikelse från hur någon annan person som befinner sig i en jämförbar situation behandlas kan behandlingen bedömas som diskriminering. Här aktualiseras frågan hur jämförel- sen skall göras. Det naturliga är att jämförelsen görs med någon annan faktiskt existerande person, t.ex. att en arbetssökande jämförs med en an- nan arbetssökande, en arbetstagare med en arbetskamrat, en stu- dent med en annan student och en kund med en annan kund. Om det inte finns någon verklig person att jämföra med får jämförelsen göras med en hypotetisk (fiktiv) person. För att kunna göra en rättvisande bedömning måste de personer som jämförs befinna sig i en jämförbar eller likartad situation. Detta kriterium – jämförbar situation – kan ha olika innebörd beroende på i vilken situation diskrimineringen påstås ha skett. När de arbetsrättsliga lagarna tillämpas kan kriteriet jämförbar situa- tion ha betydelse t.ex. när det gäller att jämföra två arbetssökande varav endast den ene har de kvalifikationer som krävs för att det sökta arbetet skall kunna utföras väl. Om de arbetssökandes meri- ter skiljer sig åt så klart att de båda personerna inte befinner sig i en jämförbar situation kan inte jämförelsen utvisa diskriminering.