sou · GUB322 · 2007-01-01 00:00:00 — De fri- och rättigheter som omfattas av är bl.a. rätten till en rättvis rättegång (artikel 6), rätten till skydd för privat- och familjeliv (artikel 8), rätten till föreningsfrihet (arti- kel 11), rätten att ingå äktenskap (artikel 12) och rätten till effekti- va rättsmedel (artikel 13). I har ett antal fall rörande transsexualism varit föremål för prövning. Vad domstolen hitintills framför allt prövat är om brott förelegat mot rätten till skydd för privat- och familjeliv (artikel 8) och mot rätten att ingå äktenskap och bilda familj (arti- kel 12). Vad gäller artikel 8 ställdes frågan huruvida respekten för privat- livet krävde att byte av könstillhörighet skall tillerkännas rättsverk- ningar. Beslut att inte uppta en person som genomgått könsbyte under sitt nya kön i personregistret ansågs i de tidigare målen Rees mot (Ser. A Vol.106), Cossey mot (Ser. 184) och och Horsham mot (Rep. 84 s. 2011) inte innebära en kränkning av artikel 8. Dom- stolen ändrade därefter sin praxis och utgången blev den motsatta i målet B mot (Ser. A Vol 232-C) liksom i målen Christi- ne mot och I mot (dom ). I de två senare avgörandena pekade Europadom- stolen på en internationell trend att ge rättsligt erkännande åt en ny könsidentitet efter operativt ingrepp. Domstolen uttalade vidare att de svårigheter under vilka de som genomgått sådana operationer tvingades leva när deras identitet inte erkändes rättsverkningar var så stora att de innefattade ett brott mot rätten till respekt för pri- vatlivet.14 Motsvarande rättsutveckling kan konstateras i fråga om artikel 12. I de ovan nämnda målen, utom B mot , prövade domsto- len också om det förelåg någon kränkning av artikel 12 och i de första tre fallen fann domstolen att någon kränkning inte ägt rum. Domstolen ändrade därefter sin ståndpunkt och uttalade i målen mot och I mot att ett totalt förbud efter könsbyte mot giftermål med någon av motsatt kön inte var förenligt med artikel 12. Enligt konventionens artikel 8 och 12 finns det alltså numera en rätt att få sitt könsbyte erkänt och en rätt att ingå äktenskap med en person som är av mot- satt kön i förhållande till det nya könet hos en person som genom- gått fullständigt könsbyte. Också i ett senare mål, mot (dom ), har funnit att artikel 8 kränkts då ersätt- ning av allmänna medel vägrats för medicinsk behandling av byte av kön, därför att klaganden inte visat att behandlingen var nödvändig. Som framgått är diskrimineringsförbudet i artikel 14 inte gene- rellt utan är begränsat till de fri- och rättigheter som garanteras i konventionen. För att omfattas av diskrimineringsförbudet skall de förhållanden med avseende på vilka diskrimineringen görs gällande falla inom tillämpningsområdet för någon av de rättigheter som skyddas i konventionen. Om domstolen funnit att det förelegat kränkning av en rättighet som garanteras i konventionen har dom- stolen i många fall ansett att det inte är påkallat att pröva om det även föreligger ett separat brott mot artikel 14. I vissa fall har dis- krimineringen ansetts vara så framträdande att domstolen – trots en separat kränkning av en annan artikel – prövat om kränkning av konventionens diskrimineringsbestämmelse förelegat. I de ovan nämnda målen och I mot och van Kück mot gjorde klagandena gällande även att det förelåg kränkning av artikel 14. Domstolen fann emellertid inte påkallat att särskilt pröva om brott mot nämnda artikel förelåg. Här kan också nämnas rekommendation 1117 av till parlamentet om transsexuellas villkor. I denna uppmanas staterna att ändra sin lagstiftning om transsexuel- las situation. I rekommendationen ges också en påminnelse om att 14 Jfr , Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2002 s. 268. all diskriminering är förbjuden vid åtnjutande av grundläggande fri- och rättigheter enligt artikel 14 i . Enligt artikel 2.1 likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG) får det inte förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt. I målet P mot S och slog fast att likabehandlingsdirektivet skall tillämpas även på fall av diskriminering som har sitt ursprung i en persons könsbyte.15 Med könsdiskriminering menas vanligen att en kvinna diskrimineras i förhållande till en man eller vice versa. Det krävs dock inte, enligt EG-rätten, att en konkret jämförelse görs av hur en kvinna eller man behandlas. Även jämförelse med en hypo- tetisk jämförelseperson kan utvisa diskriminering och åtminstone i fråga om kvinnor som är gravida behöver över huvud taget inte nå- gon jämförelse göras med någon av motsatt kön. Målet P mot S och handlade om uppsägning av en transsexuell person som genomgått könsbyte. an- förde bl.a. följande. Principen om likabehandling av män och kvinnor innebär att det inte får förekomma någon som helst dis- kriminering på grund av kön. Direktivet (likabehandlingsdirekti- vet 76/207/EEG) utgör ett uttryck för jämlikhetsprincipen vilken är en av gemenskapsrättens grundläggande principer. Rätten att inte bli diskriminerad på grund av sitt kön utgör dessutom en av de grundläggande mänskliga rättigheterna som domstolen har att sä- kerställa respekten för. Mot denna bakgrund kunde enligt domsto- len likabehandlingsdirektivets tillämpningsområde inte inskränkas endast till diskriminering som beror på tillhörigheten till endera könet. Med beaktande av likabehandlingsdirektivets syfte och arten av de rättigheter som det syftar till att skydda kan direktivet, utta- lade domstolen, även tillämpas på diskriminering som har sitt ur- sprung i den berördes könsbyte. Domstolen uttalade vidare följan- de. Sådan diskriminering grundas i själva verket huvudsakligen, om inte uteslutande på den berördes kön. Då en person sägs upp på grund av att han eller hon ämnar genomgå eller har genomgått könsbyte, utsätts denna person för en ogynnsam behandling i jäm- förelse med andra av det kön som personen ansågs tillhöra före operationen (punkt 21). Här skall noteras att domstolen bara utta- lat sig om den situationen att en transsexuell person ämnar genom- 15 Mål C-13/94, 1996, s. I-2143 (Celex 61994J0013). gå eller har genomgått könsbyte. Det går därför inte att uttala sig om huruvida skyddet enligt likabehandlingsdirektivet gäller också innan en transsexuell person beslutat sig för att genomföra ett könsbyte. pågår som nämnts i avsnitt 2.3 ett arbete med att sammanföra bestämmelserna i olika EG-direktiv om könsdiskrimi- nering, bl.a. likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG), likalönedi- rektivet (75/117/EG) och bevisbördedirektivet (97/80/EG), till ett enda direktiv. Ett förslag till direktiv lades fram av kommissionen (det s.k. recast-direktivet). Enligt ett ändrat förslag till recast-direktiv som lades fram föreslår kommissio- nen införandet av ett separat skäl för att förtydliga det faktum att diskriminering av transsexuella utgör könsdiskriminering.16 I målet K.B. mot och Secretary of State for Health slog fast att ett krav på att en person skall vara gift för att få del av en anställningsförmån i form av efterlevandepension till make/maka, strider mot EG- rättens könsdiskrimineringsförbud i vissa fall (artikel 141 EG- fördraget).17 Så är fallet om en arbetstagare vägras förmånen därför att han eller hon lever tillsammans med en annan person i ett par- förhållande utan att de är gifta och skälet till att de inte gift sig är att de inte tillåts göra det därför att arbetstagaren eller dennes sam- bo har genomgått ett könsbyte. För att komma fram till att det ut- gjorde könsdiskriminering att utesluta den kvinna-till-man- transsexuella partnern till en kvinna som var ansluten till det aktu- ella pensionssystemet från pensionsförmånen, jämförde domstolen paret med ett heterosexuellt par där ingen av parternas identitet var en följd av en könsbytesoperation och paret således kan gifta sig och i förekommande fall komma i åtnjutande av en efterlevan- depension som utgör en av parternas lön. Avslutningsvis kan nämnas att i ett ännu inte avgjort mål – mot Secretary of State for Work and Pensions (mål C-423/04) – finner generaladvokat . i sitt förslag till avgörande att det strider mot könsdiskrimineringsförbudet i artikel 4.1 i direktivet om social trygghet (79/7 EEG) att en medlemsstat vägrar att bevilja en man- till-kvinna-transsexuell person som har genomgått en könsbytes- operation ålderspension när denna person skulle ha haft rätt till pension om hon ansetts vara en 16KOM (2005) 380 slutlig, s. 4. 17Mål C-117/01, 2004, s. I-00541 (Celex 62001J0117). kvinna enligt de nationella bestämmelserna. Vad gäller jämförelse- person menar generaladvokaten att den korrekta jämförelseperso- nen i målet är en kvinna vars identitet inte är en följd av ett köns- byte. Lagstiftningen i några andra länder I är diskriminering på grund av kön förbjuden i ar- betslivet i vid mening, på utbildningsområdet och vid tillhandahål- lande av varor, tjänster och bostäder enligt Sex Discrimination Act 1975. Diskriminering på grund av kön definieras i lagen som att behandla en kvinna mindre fördelaktigt än en man och vice versa. Vidare definieras män och kvinnor som personer av manligt resp. kvinnligt kön. Som en följd av dom i målet P mot S och antogs Sex Discrimination () Regulations 1999. Genom dessa nya bestäm- melser utsträcktes Sex Discrimiation Act så att diskriminering på grund av gender reassignment blev förbjuden i arbetslivet i vid mening och i fråga om yrkesutbildning. Gender reassignment översätts närmast med könskorrigerande behandling (a process which is undertaken under supervision for the purpose of reassigning a persons sex by changing physiological or other cha- racteristics of sex). Enligt lagen är det förbjudet att diskriminera en person för att denne avser att genomgå, genomgår eller har genomgått en köns- korrigerande behandling. Diskriminering i detta sammanhang in- nebär att en transsexuell person behandlas mindre förmånligt än en annan anställd som inte genomgår eller har för avsikt att genomgå könsbyte. Förbudet avser direkt diskriminering. Trakasserier av en individ på grund av gender reassignment innebär otillåten dis- kriminering. Även repressalier på grund av gender reassignment är förbjudna. Från diskrimineringsförbudet görs vissa undantag. Det gäller dels då en persons kön utgör ett verkligt och avgörande yrkeskrav för arbetet i fråga, dels om personen i fråga skall utföra lagstadgade intima undersökningar (t.ex. visitationer) och dels då anställningen innebär arbete i ett privat hem där det kommer att föreligga nära fysisk eller social kontakt eller kunskap om intima detaljer om en persons liv och arbetsgivaren kan visa att personer som berörs skulle ha invändningar mot detta. Det finns också några begränsade un- dantag från diskrimineringsförbudet som gäller den könskorrigerande behandlingen pågår. Även antog som ett resultat av avgö- rande i målet P mot S och nya bestäm- melser, Sex Discrimination (Gender Reassignment) Regulations (Northern ) 1999, för att inkludera diskriminering på grund av gender reassignment i sin lagstiftning mot könsdiskriminering. Diskrimineringsskyddet gäller – liksom i – endast i arbetslivet i vid mening och i fråga om yrkesutbildning och är be- gränsat till direkt diskriminering. Equality Commission for Northern (ECNI), den myn- dighet som har tillsyn över diskrimineringslagstift- ning, har vid upprepade tillfällen anfört att diskrimineringsbe- stämmelserna bör vara enhetliga såvida det inte finns tydliga och objektiva skäl som talar däremot. ECNI har därför rekommenderat att man gör en översyn av den reglering som rör könsdiskrimine- ring för att inkludera transfrågorna. Vidare har ECNI framhållit att även transvestiter utsätts för diskriminering och att dessa också bör omfattas av lagens skydd. ECNI menar att en utvidgning av lag- stiftningen till att omfatta gender expression och gender identi- ty skulle innefatta ett skydd för transvestiter. Ett annat exempel på diskrimineringslagstiftning som även omfat- tar transpersoner är The Anti-Discriminating act 1977, delstaten , . I den lagen utgör Transgender ground en särskild diskrimineringsgrund. Enligt den definition som anges i lagen avses med transgender eller trangendered person en person, oavsett om personen i fråga är en erkänd transgendered person eller ej, a)som identifierar sig som tillhörig motsatt kön genom att leva eller försöka leva som en medlem av det motsatta könet, b)som har identifierat sig som tillhörig det motsatta könet ge- nom att leva som en medlem av det motsatta könet, eller c)som har oklar könstillhörighet och som identifierar sig med ett bestämt kön genom att leva som en medlem av det könet. Ovanstående gäller oavsett om den person som uppfattas som en transgendered person faktiskt är eller var en transgendered per- son eller ej. Lagen gäller således transsexuella, intersexuella och i viss mån transgenderister men inte transvestiter eller andra transpersoner som inte har någon önskan om att leva i det andra könets roll per- manent. Förbudet att diskriminera någon som är transgendered gäller bl.a. på arbetslivsområdet och utbildningsområdet, i fråga om till- handahållande av varor, tjänster och bostäder samt i fråga om med- lemskap i registrerade klubbar. I finns rättsregler om diskriminering på flera nivåer: federal, delstatlig och (eller motsvarande). Flera delstater och ett ännu större antal städer eller counties har utvidgat sin diskrimineringslagstiftning till att gälla även transpersoner. Tillvägagångssätten för att uppnå en sådan utvidgning har varie- rat. Det har bl.a. gällt dels hur den skyddsvärda gruppen skall defi- nieras, dels var i lagstiftningen denna definition skall infogas. I vissa fall har transpersoner – på det sätt man nu valt att definiera denna grupp – lagts till som en ny kategori. I andra fall har man valt att inkludera definitionen i sexual orientation och i åter andra fall har man fört in definitionen under diskrimineringsgrunden sex eller gender. Skillnader finns också i fråga om de områden på vil- ka förbuden gäller. Argument som anförts för de olika tillvägagångssätten av dem som i arbetar för att utvidga diskrimineringslagstiftningen är bl.a. att man genom att införa en ny kategori synliggör den skyd- dade gruppen och att detta underlättar spridandet av kunskapen om diskrimineringsförbudet. Ett argument som angetts för att föra in transpersoner under sexual orientation är att sambandet mellan homofobi och transfobi uppmärksammas. Ett skäl som anförts för att transpersoner skall föras in under diskrimineringsgrunden kön är att denna modell bidrar till att upprätthålla den allmänna princi- pen att existerande lagar som förbjuder könsdiskriminering bör tolkas på så sätt att de gäller transpersoner. I staten infördes genom An Act Relating to Civil Rights 2001 ett tillägg till General vad avsåg dels Fair Housing Practising Act, dels Fair Employment practise. Tillägget innebär bl.a. att uttrycket gender identity or expres- sion införs i ett antal uppräknade paragrafer direkt efter uttrycket sexual orientation. (Gender identity or expression kan översät- tas med könsidentitet eller könsuttryck). Gender identity or ex- pression ges i lagen följande definition: includes a persons actual or percieved gender, as well as a persons gender identity, gender- related self image, gender-related appearance, gender-related ex- pression, whether or not that gender identity or gender-related self image, gender-related appearance or gender related expression is different from that traditionally associated with the persons sex at birth. Förbudet i lagen att diskriminera på grund av gender identity eller gender expression gäller bl.a. i fråga om bostäder och i ar- betslivet. New ändrade The New Human Rights Law.18 I ett tillägg klargörs att en individs gender identity omfattas av lagens skydd. Enligt tillägget skall gender inkludera actual or percieved sex and shall also include a persons gender identity, self-image, appearance, behaviour or expression, whether or not that gender identity, self-image, appearance, behaviour or expression is different from that traditionally associated with the legal sex assigned to that person in birth. Diskrimineringsförbudet gäller på arbetslivsområdet och i fråga om tillhandahållande av va- ror, tjänster, bostäder och finansiella tjänster. I trädde lagen om likabehandling (21/2004) i kraft . Lagens syfte är att trygga likabehandling samt förbjuda diskriminering på grund av ålder, etniskt eller nationellt ursprung, nationalitet, språk, religion, övertygelse, åsikt, hälsotill- stånd, funktionshinder, sexuell läggning eller någon annan orsak som gäller personen i fråga. Könsdiskriminering regleras inte i den lagen utan i jämställdhets- lagen, dvs. lagen om jämställdhet mellan kvinnor och män (609/1986), som genomgick ganska omfattande ändringar. Syftet med ändringarna, som trädde i kraft , var bl.a. att genomföra ändringar i likabehandlingsdirektivet. Beträffande transpersoners skydd mot diskriminering har följan- de inhämtats från i . 18 Bestämmelserna finns upptagna i Title 8 of the Administrative Code of the . ställdhetslagen nämns ingenting om lagens tillämpning på s.k. transpersoner. Den kommitté som förberedde ändringarna av lagen tog inte heller upp saken i sitt betänkande (kommittébetänkande 2002:9). Inte heller regeringen tog upp ärendet i sin proposition (RP 195/2004). Frågan blev dock aktuell under riksdagsbehand- lingen. arbetslivs- och jämställdhetsutskott konstatera- de att stadgandena i jämställdhetslagen bör tolkas så att de även omfattar sådan diskriminering som hänför sig till byte av kön. Ut- skottet hänvisar i sitt utlåtande till dom i målet P mot S och (C-13/94). Skydd mot dis- kriminering när det gäller transpersoner i övrigt förblir öppet även efter det utlåtande som utskott givit. arbets- livs- och jämställdhetsutskott konstaterar dock att det är viktigt att klarlägga transpersoners skydd mot diskriminering och undersöka om frågan skall hänföras till jämställdhets- eller li- kabehandlingslagen. Enligt likabehandlingslagen är bland annat diskriminering på grund av sexuell läggning förbjuden i . Förbudet mot diskriminering enligt 6 § i grundlagen bör anses om- fatta också de fall då en person blir diskriminerad på grund av att han eller hon tillhör en sexuell minoritet. I sitt direktiv utgår Jäm- ställdhetsombudsmannen från att så länge transpersoners skydd mot diskriminering inte klart stipuleras i lagstiftningen bör jäm- ställdhetslagen tillämpas då det gäller diskriminering av transperso- ner i en större omfattning och inte enbart begränsas till de personer som genomgått könsbyte. ställ- ningstagande binder dock inte andra myndigheter, till exempel domstolarna. Den norska lagstiftningen innehåller inte något förbud mot dis- kriminering av transpersoner. Förekomsten av diskriminering av transpersoner I olika sammanhang, bl.a. i motioner till , har framförts att kunskapen om transpersoner och deras livsproblem är bristfäl- lig. Några svenska rapporter eller undersökningar som särskilt tar sikte på förekomst av diskriminering av transpersoner synes inte föreligga . Emellertid har () inom ramen för ett regeringsuppdrag undersökt och analyserat häl- sosituationen för homo- och bisexuella samt transpersoner. FHI:s rapport19 innehåller även vissa uppgifter om diskriminering av transpersoner, se nedan. Till rapporten är också fogad en kun- skapsöversikt rörande transpersoner.20 Vidare pågår vissa andra stu- dier och projekt som kan bidra till att öka kunskapen om transper- soners livssituation. Som sagts har () inom ramen för ett regeringsuppdrag (S2003/5150/FH), undersökt och analyserat hälsosituationen för homosexuella, bisexuella och transpersoner. FHI redovisade sitt uppdrag i rapporten sexuellas, bisexuellas och transpersoners hälsosituation. Rapporten bygger i huvudsak på två undersökningar genomförda av FHI, dels en nationell folkhälsoundersökning i vilken det inkluderats en fråga om sexuell läggning, dels en internetbaserad enkät. Transpersoner omfattas endast av den senare undersökning- en. Resultaten i webbenkäten, som var riktad till homo- och bisex- uella samt transpersoner, bygger på ett material som besvarats av 3 388 personer, varav 374 personer uppgett att de är transpersoner. Inledningsvis kan nämnas att beträffande förhållandet mellan homo- och/eller bisexuella personer och den övriga befolkningen anges i rapporten sammanfattningsvis bl.a. följande. Den psykiska ohälsan var betydligt mer utbredd bland homo- och/eller bisexuella personer än i övriga befolkningen. Vidare var självmordsförsök dubbelt så vanliga bland homo och/eller bisexuella personer jäm- fört med övriga befolkningen. Utsatthet för bl.a. kränkande be- handling eller bemötande, hot om våld, våld och otrygghet var be- tydligt vanligare bland homo- och/eller bisexuella personer än bland den övriga befolkningen. Även utsatthet för diskriminering och våld, trakasserier på grund av sexuell läggning var vanligt före- kommande. I rapporten framhålls vidare att eftersom diskrimine- ring är en bestämningsfaktor för hälsa är det sannolikt att diskrimi- nering, liksom andra former av utsatthet, bidrar till den psykiska ohälsan hos hbt-personer. Vad härefter gäller transpersoner visade webbenkäten bl.a. föl- jande. Transpersoner hade sämre hälsa än homosexuella (12 respek- tive uppgav sig ha dålig hälsa). 19Statens , Rapport nr A 2005:19. 20Bilaga 4 i . Hela kunskapsöversikten rörande transpersoner kommer att presenteras . ner, speciellt i de yngre åldrarna, ett sämre psykiskt välbefinnande än homosexuella personer. Hälften av de tillfrågade transpersoner- na uppgav att de övervägt att ta sitt liv (hade även försökt ta sitt liv). När det gäller rädsla för överfall, rån eller annat ofredande visade undersökningen att det var vanligare bland transpersoner () än bland homosexu- ella personer () att ha avstått från att gå ut ensam av rädsla för att bli överfallen, rånad eller på annat sätt ofredad. Det var också vanligare att transpersoner () var rädda för att utsättas för våld och trakasserier på grund av sin transsexualism, transvestism, transgenderism etc. än vad det var bland homo- och bisexuella personer () att utsättas för detta på grund av sin sexuella läggning. Vidare var det betydligt vanligare bland transpersoner () än bland homosexuella (30 pro- cent) att ha upplevt kränkande behandling eller bemötande en eller . Det var också vanliga- re bland transpersoner () att ha blivit utsatt för upprepa- de kränkningar än bland homosexuella personer (). En tredjedel av transpersonerna rapporterade att de i livet utsatts för våld eller trakasserier. Av dessa hade varit utsatta för våld eller trakasserier på grund av sitt könsuttryck eller sin könsidentitet . Bland trans- personer var muntliga trakasserier vanligast men även sexuella tra- kasserier och hot om våld var vanligt. av transpersoner- na hade upplevt sig diskriminerade på grund av sin könsidentitet eller sitt könsuttryck i livet. Av dessa hade upplevt diskriminering . Inom ramen för gemenskapsinitiativet Equal, som har till syfte att främja nya metoder för att motverka diskriminering och all slags ojämlikhet inom arbetslivet och på arbetsmarknaden, har i bedrivits bl.a. projektet . Projektet har foku- serat på situationen för homo- och bisexuella och transpersoner inom kyrkan, polisen och försvarsmakten. Det finns dock inte någ- ra undersökningar eller studier inom ramen för detta projekt som gällt transpersoner. En sådan undersökning har dock genomförts i av det finska Sexuella minoriteter och transpersoner i ar- betslivet. Inom ramen för det finska har genomförts bl.a. en enkätundersökning. Omkring 700 personer tillhörande sexuella minoriteter och 100 transpersoner besvarade enkäten. I publikatio- nen Inte berättar dom som är hetero heller ... utgiven av projektet 2004 presenteras resultaten av undersökningen. Där anges bl.a. föl- jande under rubriken eller inte?