sou · GUB339 · 2007-01-01 00:00:00 — Fondens soliditet är beroende av verksamhetsutövarnas potentiella risker, och risken för att fondens medel tar slut redan efter enstaka skadetillfällen. Ett centralt element är förstås huruvida deltagarnas borgenärer är förhindrade från att lägga beslag på deltagarnas respektive andelar i fonden. För att kunna garantera att medlen i fonden inte tas i anspråk av borgenärer för det fall någon av deltagarna försätts i konkurs, måste medlen vara separerade från verksamhetsutövarnas egna medel på ett sätt som innebär att verksamhetsutövarna anses sakna besittning och rådighet över dem. Ett alternativ är att det upprättas en statlig fond där en obligatorisk premie/avgift betalas till staten som säkerhet för de förpliktelser verksamhetsutövaren kan ådra sig i avvecklings- och efterdrifts- fasen. En sådan inbetalning skulle eventuellt kunna öronmärkas till underhåll, övervakning och kontroll under verksamhetens avslut- nings- och efterdriftsperiod. Inbetalningen måste vid tillfället fast- ställas i förhållande till prognoserna för den återstående livstiden, vilken verksamhetskategori det rör sig om och eventuella övriga riskmoment. Det mest närliggande är antagligen att betrakta detta som en betalning som inte ger någon rätt till återbetalning för det fall ingen skada inträffar. Det kan diskuteras huruvida detta skall betraktas som en fond eller försäkring eller rent av en skatt. Denna lösning säkerställer det ekonomiska ansvaret för efter- behandling men riskerar att inte ge några incitament för företag att i möjligaste mån begränsa behovet av efterbehandlingsåtgärder. Vidare finns en risk för att ansvaret för efterbehandling vältras över på samhället. I finansieringslagen (se avsnitt 6.4) har man konstruerat en stat- lig fond som en garanti för kärnkraftsindustrins kända efter- behandlingskostnader. En möjlig lösning är att verksamhetsutövare tecknar en försäkring som täcker efterbehandling, övervakning och kontroll i avveck- lingsfasen. finns t.ex. återvinningsförsäkringar som syftar till att täcka det ansvar som många producenter har enligt lag att ta hand om sina produkter. En försäkringslösning reser frågor bl.a. om hur försäkrings- bolagen skall beräkna risken. Det ansvar som försäkringen avser att täcka är emellertid ofta förutsägbart och utgör därför inte en risk i egentlig mening. Detta innebär att det bör vara relativt enkelt för försäkringsbolaget att beräkna premien. Försäkringsbolagets ansvar är, liksom flertalet andra former av säkerheter, begränsat till en viss nivå av det försäkrade, eller säker- ställda beloppet. Det kan då bli aktuellt att ställa en annan säkerhet för den överstigande delen. Försäkringsverksamhet övervakas av () och är reglerad i lag av FI:s föreskrifter. Endast bolag med konces- sion från FI (eller motsvarande i annan EES-stat) får bedriva för- säkringsverksamhet i . En av FI:s huvuduppgifter är att övervaka att verksamheten bedrivs med tillfredsställande soliditet, likviditet och riskhantering och har betryggande kapitalplaceringar samt att bolagen har tillräckligt med kapital att infria sina förplik- telser. När det rör sig om stora risker har i tidigare förekommit att flera försäkringsbolag samarbetet och anslutit sig till en gemen- sam pool i syfte att sprida riskerna. Om detta kan bli en modell i fråga om efterbehandling av miljöfarlig verksamhet får utveck- lingen visa. Återvinningsförsäkring är ett upplägg för att täcka det produ- centansvar som gäller enligt lag för vissa produkter. Ett sådant upplägg skulle möjligen kunna utvecklas även när det gäller ansva- ret för efterbehandling. Vid en återvinningsförsäkring betalar en producent för framtida återvinning av produkten redan när varan säljs genom att betala en engångspremie till försäkringsbolaget, som enligt avtal ikläder sig betalningsansvaret för återvinningen, oavsett om den ursprunglige producenten finns kvar eller inte. Eftersom försäkringssystemet innebär en möjlighet att förränta kapitalet (de inbetalade premierna) genom kapitalförvaltning, finns möjlighet, vid god förräntning, att de avsatta medlen hålls låga. Försäkringen kan även innehålla olika möjligheter till vinstdelning mellan försäkringsbolag och verksamhetsutövare, t.ex. i samspel med ett captive (ett försäkringsbolag inom den egna koncernen) som ägs av verksamhetsutövaren. Försäkringsbolagens åtaganden avseende producentansvaret kommer att återförsäkras på världsmarknaden för att fördela ris- kerna och medföljande kostnader. På detta sätt sker en extra kon- troll av att åtagandena är korrekt beräknade. Kreditförsäkring är en försäkring som faller ut om försäkrings- tagaren blir insolvent. Kreditförsäkringen, såsom den beskrivs här, har utvecklats i anledning av producentansvaret för elektriska och elektroniska produkter. Det är troligt att försäkringsprodukter av detta slag utvecklas även i fråga om efterbehandlingsansvaret enligt . Försäkringen innebär att värdet av det framtida åtagandet (i det här fallet återvinningen) tas upp som en skuld i verksamhets- utövarens balansräkning. Verksamhetsutövaren behåller pengarna i sin rörelse medan kreditförsäkringen garanterar att åtgärder för återvinning blir betalda vid insolvens upp till den redovisade skul- den. Kapitalet behålls således till stor del i företaget och förvaltas av bolaget självt. Med denna lösning undviker man risken för att behöva stå and- ras återvinningskostnader, vilket kan bli fallet i en kollektiv lös- ning. Kunderna till denna typ av försäkring är stora koncerner med hög kreditvärdighet. En hög kreditvärdighet innebär en lägre risk för att bolaget i fråga inte skall klara av återvinningskraven. Alla försäkringsgivare har en hög kreditvärdighet som löpande följs upp. Vid för låg kreditvärdighet kan i stället medel deponeras på ett spärrat konto och en garanti ställas ut av försäkringsgivaren. Varje försäkringstagares åtagande är begränsat gentemot ansvar för övriga försäkringstagares åtagande. De öronmärkta medlen är spärrade. Eventuella avvecklingsvinster för spärrade konton skall till den övervägande delen tillfalla försäkringstagaren. Övriga för- säkringstagare kommer att erbjudas vinstdelning. Det är oklart vad konkurs innebär för en konkursförvaltares möjlighet att kräva tillgång till kapitalet. Detta är en central fråga som självklart måste besvaras innan det är möjligt att värdera denna form av säkerhet. Försäkringen ger täckning för åtagande upp till avsatt belopp. Under förutsättning att skuldberäkningen är tillräcklig torde kre- ditförsäkring innebära tillräckligt tillgängligt kapital för att kunna täcka åtagandet. Härutöver erbjuder kreditförsäkringsgivare samma produkter som bankernas bankgarantier (med undantag för finansiella garan- tier). Något försäkringsmoment – förutom återförsäkringen – finns inte. En bankgaranti är ett instrument som kan användas av en affärs- partner för att stärka och/eller säkerställa ett åtagande i ett avtal. En garanti är ett åtagande från garantiställaren (banken) att under i garantin angivna förutsättningar betala upp till garantibeloppet till en namngiven förmånstagare. Genom att skriva på en motförbin- delse förbinder sig verksamhetsutövaren att ersätta bankens even- tuella utbetalningar till förmånstagaren i enlighet med garantin. En bankgaranti är ett åtagande som inte, så länge avtalet gäller, påver- kas av om verksamhetsutövaren försätts i konkurs eller blir upp- köpt. Beloppet på garantin kan justeras i förhållande till det upp- skattade efterbehandlingsbehovet, vilket kan innebära såväl en lind- ring som en ökad börda för verksamhetsutövaren. En utökning av garantibeloppet förutsätter dock en sedvanlig kredit- och säker- hetsprövning från bankens sida. Fördelarna med en bankgaranti är att den fungerar som säkerhet och det är också relativt enkelt att justera dess storlek så att den motsvarar behovet av efterbehandling. Verksamhetsutövarens kostnader för en bankgaranti kan emel- lertid bli betydande. Utöver garantiavgiften som bestäms indivi- duellt men som normalt uppgår till av det garanterade beloppet, är företaget i normalfallet tvunget att ställa säkerhet till banken, t.ex. i form av värdepapper eller spärrade medel på ett bankkonto. Avgiftsnivån kan förändras under giltig- hetstiden eller vara kopplad till utvecklingen av verksamhets- utövarens finansiella nyckeltal. Till detta kommer att garantin skall gälla , ofta betydligt längre än vad som normalt godtas för ordinära bankgarantier, vilka sällan har en giltighetstid som överstiger . Vidare tar en garanti i anspråk verksamhets- utövarens kreditutrymme, vilket innebär att det blir svårare att lånefinansiera verksamhet i övrigt. Även om en bankgaranti i och för sig lever upp till kraven på tillgänglighet och borgenärsskydd och det även finns möjlighet att bygga upp en sådan säkerhet suc- cessivt, lär enbart bankgaranti knappast vara ett realistiskt alter- nativ för de långa tidsperioder som ofta krävs enligt . Däremot kan man tänka sig att garantier skulle kunna vara lämpliga att användas i kombination med andra säkerheter, t.ex. avsättning till fond. Ett centralt krav på en säkerhet är att den skall vara tillgänglig för tillsynsmyndigheten, dvs. att säkerheten skall vara enkel att rea- lisera och utnyttja när den behöver tas i anspråk. Förutsättningarna för att realisera och utnyttja de ovan angivna formerna av säkerheter varierar. Exempelvis kan tillsynsmyndig- heten , beroende på vad som avtalats mellan verk- samhetsutövaren och tillsynsmyndigheten i fråga om pantsätt- ningen, från till en annan få tillgång till medel som spärrats på bankkonto, medan det, för att få tillgång till pantsatt fast egen- dom, krävs att krav framställs mot fastighetsägaren, vilket kan bli inledningen till en utdragen process som försvårar tillgängligheten. Emellertid kan man – särskilt när det rör sig om längre åter- ställningsperioder – ibland acceptera en viss tröghet i samband med realiseringen. I brådskande fall kan pantbrevet visserligen säljas vidare, men en sådan försäljning inbringar regelmässigt betydligt lägre belopp jämfört med om fastigheten säljs. Vid tvistiga förhållanden kan varje form av säkerhet innebära problem och det kan ta innan tillsynsmyndigheten kan få ut medel för betalning av återställningsåtgärderna. Det gäller därför inte alltid att en säkerhet som vanligen är enkel att realisera och utnyttja också i det enskilda fallet blir så lättillgänglig som varit tanken. En avsättning i balansräkningen innebär ju inte någon möjlighet alls för tillsynsmyndigheten att på egen hand få tillgång till de avsatta medlen. Däremot kan värderingen av en sådan säkerhet innebära att den under vissa förutsättningar kan godtas som en del av den behövliga säkerheten i vissa skeden av en verksamhet. Möj- ligheten att utan tidsutdräkt kunna utnyttja en säkerhet är natur- ligtvis en viktig parameter, även om det kanske inte alltid är ett absolut krav. Värderingen av säkerheten och säkerställandet måste alltid göras utifrån förutsättningarna i det enskilda fallet. Möjligheten att utnyttja säkerheter i form av stiftelser bör från här berörda synpunkter vara god. Även en fond bör kunna medge ett förhållandevis enkelt utnyttjande. En fond kan emellertid konstrueras på olika sätt och det blir därför avgörande hur vill- koren ser ut varje enskilt fall. Även i fråga om försäkringar finns förutsättningar för en enkel åtkomst av försäkrat belopp. Liksom vid alla typer av säkerheter gäller dock att det inte uppkommer tvist om utbetalningen. När det gäller det sakrättsliga skyddet är de flesta här presen- terade säkerheterna skyddade vid utmätning eller vid konkurs. En avsättning i balansräkningen innebär förstås inget sådant skydd. Inte heller kan man generellt hävda att en fond är sakrättsligt skyd- dad, utan det är i stället fondens konstruktion som avgör detta. 7Överväganden och förslag beträffande säkerheter Förslag: Annan ändring av skyldigheten att ställa säkerhet enligt föreslås inte än att undantaget för staten, kommu- ner, landsting och kommunalförbund också skall gälla i fråga om deponering av avfall. I utvinningsavfallsdirektivet föreskriven skyldighet att ställa säkerhet bedöms redan gälla enligt bestämmelsen om depone- ring av avfall i 15 kap. 34 § . Alla gängse former av säkerheter på den finansiella mark- naden skall kunna godtas som säkerhet till det värde de prövas ha i det enskilda fallet. Sökanden skall visa att erbjuden säkerhet är betryggande, dvs. att den är tillräcklig och även i övrigt godtagbar för sitt ändamål. En säkerhet skall, när förhållandena medger det, kunna ställas efter hand och med flera olika slag av säkerheter. Den skall kunna justeras upp och ner för att anpassas till det aktuella behovet. Säkerheten skall liksom prövas av tillståndsmyndigheten och förvaras av . 7.1Skyldigheten att ställa säkerhet Enligt regler är skyldigheten att ställa säkerhet för efterbehandlings- och återställningskostnader ovillkorlig när det gäller avfallsdeponering, och då även för stat och kommun, samt, med viss möjlighet till dispens, i fråga om täktverksamhet. För alla andra fall är skyldigheten däremot beroende av tillståndsmyndig- hetens särskilda prövning i det enskilda fallet. Det har vare sig i utredningsdirektiven eller på annat sätt kommit fram något behov av att ändra denna grundläggande reglering av skyldigheten som sådan. Den bygger på en presumtion för att säkerhet generellt sett Överväganden och förslag beträffande säkerheter behövs vid avfallsdeponering och täktverksamhet. Men att det uppenbarligen skulle föra för långt med samma presumtion för alla de fall av mycket olika slag och beskaffenhet på vilka den allmänna möjligheten att kräva säkerhet kan tillämpas. Dessa måste även i det här hänseendet bedömas individuellt, vart och ett efter sina förutsättningar. Också enligt utvinningsavfallsdirektivet är ställandet av säkerhet obligatoriskt för tillstånd till deponering av utvinningsavfall. Det som skall säkerställas vid deponering av avfall är enligt mil- jöbalksbestämmelsen fullgörandet av de skyldigheter som gäller för sådan verksamhet och enligt utvinningsavfallsdirektivet alla skyl- digheter enligt det tillstånd som utfärdats, inbegripet bestämmelser om åtgärder efter stängning. I fråga om täkter ställs säkerheten för de villkor som skall gälla för tillståndet. Den allmänna möjligheten att kräva säkerhet gäller en säkerhet för kostnaderna för efter- behandling och andra återställningsåtgärder som verksamheten kan föranleda. De olika skrivningarna ger i deponerings- och täktfallen utrymme för krav på säkerhet också för annat än efterbehandlings- och återställningskostnader. Men även i dessa fall torde skyldig- heten att ställa säkerhet framför allt gälla kostnader av detta slag. Eftersom den grundläggande skyldigheten som sådan att ställa säkerhet skall – så som utredningsuppdraget får förstås – bibehållas i sak väsentligen oförändrad med den komplettering som utvin- ningsavfallsdirektivet kan ge anledning till, förefaller det lämpligt att denna skyldighet även fortsättningsvis regleras särskilt i miljö- balken för deponerings- och täktverksamhet vid sidan om den all- männa regleringen i 16 kap. 3 § för alla andra fall. Vad som däremot i övrigt skall gälla om ställande av säkerhet, om prövningen av detta och om själva säkerheten, dess beskaffenhet, värdering och förva- ring, borde kunna ha en gemensam reglering för alla fall då säkerhet skall ställas enligt . Hänsyn till de olika fallens särart bör kunna tas inom ramen för en sådan reglering. Denna bör lämp- ligen återfinnas i 16 kap. 3 §, dit hänvisning kan ske i 9 kap. 6 a § och 15 kap. 34 §. Skyldigheten bör i dessa tre lagrum beskrivas på samma sätt som men utan preciseringar av säkerheten. Frågan om säkerhetens beskaffenhet bör föras till den gemensamma regleringen. Den i utvinningsavfallsdirektivets artikel 14 föreskrivna skyldig- heten att ställa säkerhet torde rymmas inom den nuvarande skriv- ningen av bestämmelsen om deponering av avfall i 15 kap. 34 §. Överväganden och förslag beträffande säkerheter Den bestämmelsen kom till för genomförandet av deponerings- direktivet (1999/31/EG). Visserligen har utvinningsavfallsdirek- tivet till väsentlig del ett annat tillämpningsområde än depone- ringsdirektivet. Det är ju avpassat för de särskilda förhållanden som gäller för utvinningsverksamhet, såsom exempelvis att det där i stor utsträckning rör sig om avfall som transporteras och deponeras uppslammat i vatten. Men det hindrar inte att kraven på tillstånd och säkerhet enligt 15 kap. 34 § också måste anses gälla sådan verk- samhet för deponering av utvinningsavfall som avses i utvinnings- avfallsdirektivet. Skyldigheten att ställa säkerhet i detta samman- hang gäller alltså . Fast utvinningsavfallsdirektivet har egna krav på denna säkerhet som vi får anledning att återkomma till i den gemensamma regleringen. De berörda bestämmelserna i skulle enligt det nu anförda kunna ha följande lydelse: 9 kap. 6 a § tredje stycket Tillstånd till täkt får lämnas endast om det ställs säkerhet enligt 16 kap. 3 § för de villkor som skall gälla för tillståndet. Om det finns särskilda skäl får befria den sökande från kravet på säkerhet. 15 kap. 34 § Tillstånd till en verksamhet som omfattar deponering av avfall får meddelas endast om verksamhetsutövaren ställer säkerhet enligt 16 kap. 3 § för att de skyldigheter som gäller för deponeringsverksam- heten fullgörs. 16 kap. 3 § första stycket Tillstånd, godkännande eller dispens enligt balken eller enligt före- skrifter meddelade med stöd av balken, får för sin giltighet göras bero- ende av att den som avser att bedriva verksamheten ställer säkerhet för kostnaderna för efterbehandling och andra återställningsåtgärder som verksamheten kan föranleda. Undantag för det allmänna Till regleringen av själva skyldigheten att ställa säkerhet hör också frågan om denna skyldighet även skall gälla för staten, kommuner, landsting och kommunalförbund. I 16 kap. 3 § undantas dessa uttryckligen från kravet på säkerhet. Och bestämmelsen om täkt- verksamhet i 12 kap. 3 § (nuvarande 9 kap. 6 a §) har tillämpats på samma sätt. Överväganden och förslag beträffande säkerheter SOU 2006:39 Men i 15 kap. 34 §, som inte innehåller någon hänvisning till 16 kap. 3 §, görs inget undantag för dessa offentligrättsliga subjekt. Det är nog inte alldeles klart hur detta skall förstås. I praxis har kommuner dock avkrävts säkerhet för deponeringsverksamhet. Det har därvid i ett fall inte godtagits att kommunen erbjudit säkerhet i form av fortlöpande reserveringar i bokslutet. Varför staten och kommuner, som inte behöver ställa säkerhet i andra fall, skall göra det i deponeringsfallen, inses dock inte lätt. Det förefaller inte vara något krav från vare sig deponeringsdirek- tivet eller utvinningsavfallsdirektivet. Även om säkerhet i depone- ringsfallen också kan avkrävas för att säkerställa annat än efter- behandlings- och återställningskostnader, så torde det ändå huvud- sakligen vara sådana kostnader det handlar om. Och skälet för att säkerställa finansieringen av dessa kostnader är ju framför allt att samhället inte skall belastas av dem när den ansvarige har gått i konkurs eller av annan anledning inte kan stå för sina åligganden. Det innebär alltså att staten och kommuner skall ställa säkerhet för att de inte själva som företrädare för samhället skall drabbas av kostnaderna. Det meningsfulla i detta kan naturligtvis ifrågasättas. Någon annan effekt har det ju inte än att det allmänna utöver åter- ställningskostnaderna får en helt onödig kostnad för att säkerställa dessa. Därtill kommer att staten och kommuner, som visserligen också de kan vara föremål för kreditvärdering i en del sammanhang, ändå inte anses kunna gå i konkurs eller riskerar att på annat sätt komma på obestånd i vanlig mening. Säkerheten fyller därför knappast någon funktion när någon företrädare för det allmänna är verksam- hetsutövare. Det nuvarande undantaget i 16 kap. 3 § att staten, kommuner, landsting och kommunalförbund inte behöver ställa säkerhet bör därför utvidgas till att utöver täktfallen i 9 kap. 6 a § också gälla deponeringsfallen i 15 kap. 34 §. Detta uttrycks i den ovan före- slagna skrivningen genom hänvisningen i de två sistnämnda para- graferna till 16 kap. 3 § där undantaget, för att markera att det till- hör den gemensamma regleringen, bör göras i ett eget andra stycke. Några ytterligare möjligheter till undantag från skyldigheten att ställa säkerhet enligt 15 kap. 34 §, i likhet med vad som gäller för täktverksamhet, synes däremot varken deponeringsdirektivet eller utvinningsavfallsdirektivet medge. Härefter kommer vi in på övriga frågor som skall höra till den gemensamma regleringen i 16 kap. 3 §. Överväganden och förslag beträffande säkerheter Frågan om säkerhet skall prövas med frågan om tillstånd, godkännande eller dispens för den ifrågavarande verksamheten. skall helst avgöra alltihop i ett sammanhang innan verksamheten får påbörjas. Det är normalt miljödomstolen som är tillståndmyndighet. Men regeringen kan enligt 9 kap. 8 § andra stycket föreskriva att ansökan om tillstånd för vissa slag av verksamheter skall prövas av och ibland till och med, om verksamheten kan antas få liten miljöpåverkan, av en nämnd. En dom som innebär att tillstånd lämnas till en verksamhet skall i förekommande fall innehålla bestämmelser om bl.a. de villkor som behövs med avseende på efterbehandling och ställande av säkerhet. ställer inget särskilt krav på utredning när det gäller säkerheten. Det torde ligga i sakens natur att sökanden måste vara beredd att visa att den säkerhet som han erbjuder kan fylla sitt ändamål. Och så länge det bara rör sig om pant eller borgen bör värderingen av säkerheten nog inte heller vålla tillståndsmyndig- heten alltför stora problem. Men om man, som föreslås i det föl- jande, öppnar för att säkerställandet skall kunna ske med säkerheter i många andra former, kan det vara lämpligt att lagen uttryckligen slår fast sökandens utredningsansvar i detta hänseende. Det bör nämligen ankomma på sökanden att visa att erbjuden säkerhet är tillräcklig och även i övrigt godtagbar för sitt ändamål. Han skall tillhandahålla all den utredning som behövs för prövningen av detta. 7.3Godtagbara former av säkerhet Enligt bestämmelser om ställande av säkerhet i 12 kap. 3 § (som ersatts av 9 kap. 6 a §) i fråga om täkt- verksamhet och den generella bestämmelsen i 16 kap. 3 § med den hänvisning som där görs till 2 kap. 25 § utsökningsbalken, begrän- sas godtagbara säkerheter till pant och borgen. Det har från verk- samhetshåll framförts kritik mot att valet av säkerheter är så begränsat. Någon motsvarande begränsning görs inte i bestämmelsen om deponier i 15 kap. 34 §. Där godtas inte bara alla former av ekono- miska säkerheter utan också att säkerställandet sker med någon Överväganden och förslag beträffande säkerheter annan lämplig åtgärd. I stort sett lär detsamma gälla enligt artikel 14 i utvinningsavfallsdirektivet. Där skall säkerställandet ske med en finansiell säkerhet eller motsvarande. Det saknas underlag för en säker tolkning av vad som avses med annan lämplig åtgärd respektive motsvarande. Uttrycken används som alternativ till bestämmelsernas krav på ekonomisk eller, vilket torde vara det- samma, finansiell säkerhet. Inte heller detta är helt klart vad det egentligen innebär. Detta särskilt som övriga säker- hetsbestämmelser endast anger ett krav på att säkerhet ställs, utan någon specifikation om att denna måste vara ekonomisk. Av enbart ordalagen att döma synes med annan lämplig åtgärd och mot- svarande kunna förstås vilken betryggande säkerhet som helst som inte direkt kan bestämmas i ekonomiska termer. Vid genomgången ovan (avsnitt 6.6) har en mängd olika slag av säkerheter presenterats. Huruvida fler former av sådana säkerheter skall kunna accepteras än vad som gäller enligt den allmänna bestämmelsen i 16 kap. 3 § är naturligtvis i första hand beroende av om de kan erbjuda tillräcklig grad av säkerhet.