sou · GUB376 · 2007-01-01 00:00:00 — Om näringsidkaren således marknadsför en produkt mot hela konsu- mentkollektivet tas genomsnittskonsumenten ur detta kollektiv. Marknadsförs däremot en produkt mot ett visst medlemsland är det genomsnittskonsumenten i detta land som är måttstock. Är det vidare fråga om en produkt som är avsedd för en viss målgrupp bestäms genomsnittskonsumenten ur denna grupp.26 När väl målgruppen bestämts har domstolen att ta ställning till frågan vilka förväntningar man kan ställa på en genomsnittskonsu- ment i den relevanta gruppen. Domstolen har därvid att ta i beak- tande sociala, kulturella och språkliga faktorer. Det har förekommit att själv gjort dessa bedömningar. Normalt över- lämnar man dock till den nationella domstolen att fastställa mål- 24Bakardjieva , Fair trading law in flux? : national legacies, institutional choice and the process of Europeanisation, (diss. , 2003), s. 523 f. 25Se exempelvis mål C-470-93 Verein gegen Unwesen in Handel und Gewerbe e.V. v , ECR 1995 I-1923 och mål och v Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt-Amt für Lebensmittelüberwachung, 1998 ECR I-4657. 26Davis, Locating the average consumer: His judicial orginis, intellectual influences and current role in European Trade , Intellectual Property Quarterly,(I.P.Q 2005:2), s. 183.; Twigg-Flesner m.fl., An analysis of the application and scope of the unfair commercial practices directive,(rapport utarbetad på uppdrag av , 2005), s. 15 f. gruppen och att bestämma vilka förväntningar man kan ställa på en genomsnittskonsument i denna grupp. Frågor kring s.k. utsatta konsumenter har inte givits någon större uppmärksamhet i praxis på området. Riktar sig marknadsföring mot en sådan grupp, tas genomsnittskonsu- menten ur denna grupp. Begreppet genomsnittskonsument i direktivet om otillbörliga affärs- metoder Kommissionens ursprungliga direktivförslag innehöll i artikel 2 b en definition av begreppet genomsnittskonsument. Härmed avsågs en konsument som är normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst. Enligt vad som anfördes i skäl 13 i det ursprungliga direktivförslaget innebar direktivet i detta avseende en kodifiering av definition av begreppet genom- snittskonsument. Vidare framhölls att enligt domstolens rätts- praxis skall de nationella domstolarna även beakta sociala, kultu- rella och språkliga faktorer när de använder begreppet. Om en affärsmetod är särskilt riktad mot en viss konsumentgrupp, exem- pelvis barn, var det önskvärt att affärsmetodens inverkan bedömdes i relation till den gruppens genomsnittliga medlem. I förslagets motivering framhölls också att syftet med att använda begreppet genomsnittskonsument var att säkerställa att man vid bedömningen av en metods inverkan på en specifik grupp utgår från den genomsnittliga gruppmedlemmens egenskaper. Vidare påpekades att många medlemsstater inte tillämpade EG- domstolens definition av begreppet genomsnittskonsument när de skulle bedöma en viss marknadsföringsåtgärd utan i stället vad en affärsmetod får för effekt på mer sårbara konsumenter eller en liten del av konsumenterna. I den gemensamma ståndpunkt som antogs av rådet ströks definitionen av begreppet genomsnitts- konsument i artikel 2 b. I stället infördes i skäl 18 i ingressen en hänvisning till rättspraxis. I det antagna direktivet lyder skäl 18 som följer. Det är på sin plats att skydda alla konsumenter från otillbörliga affärsmetoder. Emellertid har Europeiska gemenskapernas domstol, vid de avgöranden som rört fall om annonsering efter det att direktiv /450/EEG antagits, funnit det nödvändigt att bedöma deras inver- kan på en tänkt typisk konsument. I enlighet med proportionalitets- principen, och för att det skydd som direktivet innebär faktiskt skall kunna förverkligas, utgår detta direktiv från genomsnittskonsumenten som är normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst, med beaktande av sociala, kulturella och språkliga faktorer och i enlig- het med domstolens tolkning Begreppet genomsnittskonsument är inte ett statiskt begrepp. De nationella domstolarna och myndighe- terna måste använda sitt eget omdöme, med beaktande av domstolens rättspraxis, när de fastställer genomsnittskonsumentens typiska reak- tion i ett givet fall. Genomsnittskonsumenten i svensk marknadsrätt Användningen av en tänkt genomsnittskonsument som måttstock vid bedömningen av en marknadsföringsåtgärd är ingen nyhet i svensk marknadsföringsrätt.27 Sålunda anfördes i utrednings- betänkandet Otillbörlig konkurrens (SOU 1966:71), som låg till grund lag om otillbörlig marknadsföring, att det vid prövningen av huruvida en marknadsföringsåtgärd var ägnad att påverka efterfrågan på eller utbudet av en vara, tjänst eller annan nyttighet måste beaktas vilken krets av adressater framställningen riktade sig till. Var det fråga om reklam riktad till allmänheten torde man böra utgå från den tänkta reaktionen hos en genom- snittskonsument med normal fattningsförmåga, erfarenhet och sakkunskap. Det framhölls vidare att det som regel är genomsnitts- konsumentens tänkta helhetsintryck vid oengagerad läsning som skall beaktas och inte det intryck som erhålls vid en noggrann genomläsning och analys av skilda detaljer.28 I propositionen med förslag till lag om otillbörlig marknads- föring anfördes om vilseledandebedömningen att om det är fråga om reklam för allmänheten, bör man utgå från genomsnittskonsu- mentens tänkta helhetsintryck vid en tämligen flyktig genomläs- ning av framställningen.29 Dessa grundläggande uttalanden har inte motsagts i efterkom- mande lagförarbeten och refereras ofta i rättspraxis. Vid bedöm- ningen av vederhäftigheten hos marknadsföringsåtgärder med bred, allmän inriktning förekommer således i praxis resonemang om en tänkt genomsnittskonsument med normal fattningsförmåga, erfa- renhet och kunskap-, men utan närmare kunskap om den vara eller 27Bakardjieva , EU and marketing Practices , s. 29 f. 28SOU 1966:71 s. 97 f. 1970:57 s. 33 och 68. tjänst som marknadsförs. Det har uttryckts på så sätt att domstolen försöker bilda sig en uppfattning om det intryck framställningen ger konsumenter i gemen.30 Grovt taget brukar man skilja mellan tre olika målgrupper, nämligen konsumenter i allmänhet, svaga målgrupper såsom sjuka, barn och personer med hälsoproblem och kvalificerade målgrupper.31 Av fasta praxis följer att ett korrekt genomförande av ett direktiv inte nödvändigtvis kräver att direktivets bestämmel- ser återges ordagrant i en uttrycklig lagregel. Det kan vara tillräck- ligt att det på nationell nivå finns en rättslig ram som faktiskt garanterar att direktivet tillämpas fullt ut på ett tillräckligt klart och precist sätt. Vidare kan fast nationell domstolspraxis föra med sig att det inte krävs någon lagstiftningsåtgärd för att genomföra ett direktiv i ett visst avseende. har vid bedömningen om en marknads- föringsåtgärd varit vilseledande i sin praxis använt sig av en mått- stock som stämmer överens med den genomsnittskonsument som utvecklats av . Stöd för denna praxis finns också i förarbetsuttalanden. Förutom praxis, som är bin- dande, kommer också direktivet i sig och förarbetena till lagstift- ningen att vara vägledande för tillämpningen och tolkningen av lagens bestämmelser. Med hänsyn till den starka ställning som förarbeten och även EG-direktiv har i som rättskälla finns det inte någon anledning att befara att begreppet genomsnittskonsument i direktivet inte kommer att vara styrande i fortsättningen på samma sätt som har gett uttryck för i sin rättspraxis. Begreppet genomsnittskonsument har i både och praxis i huvudsak använts vid bedöm- ningen huruvida det skett ett vilseledande eller ej. I direktivet om otillbörliga affärsmetoder skall begreppet användas även i andra situationer, nämligen vid bedömningen om en affärsmetod rent allmänt sett är otillbörlig enligt generalklausulen och om den är otillbörlig genom att den kan anses som aggressiv. 30Svensson, m.fl. Praktisk marknadsrätt, s. 108. 31Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 42 f. och s. 49. m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. kan dock konstatera att bedömningsnormen är densamma oavsett vilken situation det är fråga om. Det är alltså fråga om samma genomsnittskonsument. Inte heller denna omständighet innebär att genomsnittskonsumenten behöver anges uttryckligen i lagtex- ten. Av artikel 5.3 följer att om en affärsmetod når konsumenter i allmänhet, fast riskerar att påverka det ekonomiska beteendet hos en viss grupp konsumenter som på grund av mentala eller fysiska handikapp, ålder eller lättrogenhet är särskilt känsliga för metoden eller den produkt metoden avser och näringsidkaren rimligen kan förutse detta, skall bedömningen alltså göras ur ett perspektiv som är representativt för den genomsnittliga medlemmen i denna grupp. Artikeln får ses som ett tolkningshjälpmedel som inte behöver komma till uttryck i lagtexten. 10.8Generalklausulen om otillbörliga affärsmetoder Utredningens förslag: Generalklausulen i artikel 5.1 och 5.2 med förbud mot otillbörliga affärsmetoder genomförs i svensk rätt i form av ett påbud som i huvudsak motsvarar den nuva- rande generalklausulen i 4 § första stycket marknadsförings- lagen. Generalklausulen skall gälla både marknadsföring och andra affärsmetoder som riktar sig till konsumenter och näringsidkare. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder innehåller i artikel 5.1 en generalklausul med ett allmänt förbud för näringsidkare att i förhållande till konsumenter använda sig av otillbörliga affärsmeto- der som skadar konsumentkollektivets ekonomiska intressen. Generalklausulen kompletteras med särskilda bestämmelser om de två vanligast förekommande typerna av otillbörliga affärsmetoder, nämligen vilseledande affärsmetoder (artiklarna 6 och 7) och aggressiva affärsmetoder (artiklarna 8 och 9). Därutöver finns i bilaga 1 till direktivet en s.k. svart lista med en uppräkning av ett trettiotal affärsmetoder som enligt artikel 5.5 under alla förhållan- den är att anse som otillbörliga. Generalklausulen syftar till att fungera som ett skyddsnät och täcka in situationer som inte omfattas av den svarta listan eller för- buden mot vilseledande eller aggressiva affärsmetoder i artiklarna 6-9 och situationer som inte heller omfattas av annan lagstiftning på området. En affärsmetod som strider mot bestämmelserna i bilagan eller förbuden mot vilseledande respektive aggressiva affärsmetoder omfattas också av generalklausulen i artikel 5. Från kommissionens sida har man dock under diskussionerna i expertgruppen och i andra sammanhang tonat ned generalklausulens självständiga bety- delse. Tanken förefaller vara att en affärsmetod först skall bedömas mot de uppräknade förfarandena i bilagan. Omfattas affärsmetoden inte av denna skall bedömningen i nästa steg göras mot bestämmel- serna om vilseledande och aggressiva affärsmetoder i artiklarna 6–9. Först om inte heller någon av dessa bestämmelser är tillämpliga blir generalklausulen aktuell. Företrädare för det ansvariga general- direktoratet har uppskattat att generalklausulen kommer att få självständig betydelse i endast några enstaka situationer. De grundläggande rekvisiten enligt generalklausulen i direktivet I artikel 5.1 föreskrivs att otillbörliga affärsmetoder skall vara för- bjudna. Artikel 5.2 innehåller de rekvisit som skall vara uppfyllda för att en affärsmetod skall anses otillbörlig enligt artikel 5.1. Så är fallet om affärsmetoden a)strider mot god yrkessed och b)innebär, eller sannolikt kommer att innebära en avsevärd sned- vridning av det ekonomiska beteendet i förhållande till pro- dukten hos den genomsnittskonsument som affärsmetoden riktar sig till eller som nås av metoden, eller den genomsnittliga gruppmedlemmen om affärsmetoden riktar sig till en viss kon- sumentgrupp. Som närmare berörts i föregående avsnitt skall bedömningen enligt punkten b göras med en genomsnittskonsument enligt EG-dom- stolens praxis som måttstock, dock med de modifikationer som kan följa av artikel 5.3. Motsvarande gäller också i fråga om vilsele- dande och aggressiva affärsmetoder enligt artiklarna 6–9. Enligt 4 § första stycket marknadsföringslagen skall marknads- föring stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. General- klausulen är alltså utformad som ett påbud. Påbudet ger uttryck för marknadsföringslagens allmänna krav på marknadsföringen. Dessa kompletteras och preciseras i lagens övriga bestämmelser. En marknadsföringsåtgärd som faller under någon eller några av katalogbestämmelserna är således även att anse som otillbörlig enligt generalklausulen i 4 § första stycket marknadsföringslagen.32 God marknadsföringssed definieras i 3 § som god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring av produkter. Med god affärssed avses i huvudsak det utomrättsliga norm- system som har utvecklats inom näringslivet, främst ICC:s grund- regler för reklam, men även andra uppförande- och branschkoder. Begreppet god affärssed har sin grund i för industriellt rättsskydd som samtliga EU:s med- lemsstater har ratificerat. Förutom god affärssed innefattar begreppet god marknads- föringssed även andra vedertagna normer för marknadsföring. Därmed avses bl.a. lagstiftning på särskilda områden, Konsument- verkets föreskrifter och riktlinjer, de normer som Marknadsdom- stolen har skapat genom sin praxis samt andra internationellt vedertagna normer inom ramen för lagens syfte. Därtill kommer den s.k. lagstridighetsprincipen, som innebär att marknadsföring som strider mot annan lagstiftning eller som är ägnad att leda till lagöverträdelser skall anses strida mot god marknadsföringssed. Möjligheterna att ingripa med stöd av generalklausulen i 4 § för- sta stycket är inte begränsade till fall där det kan konstateras att en åtgärd strider mot god marknadsföringssed. Det är således möjligt att beakta även andra omständigheter. Detta framgår av att mark- nadsföringen även i övrigt skall vara tillbörlig. Av generalklausulen följer alltså ett allmänt tillbörlighetskrav.33 Bedömningen av vad som är otillbörligt skall huvudsakligen ligga på det etiska planet och i princip inte påverkas av överväganden av allmänekonomisk, distributionsteknisk eller liknande karaktär.34 32Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 32 f. 33Levin, Kommentar till marknadsföringslagen (Karnov – svensk lagsamling med kommentarer), punkt 14. 34Svensson m.fl. Praktisk marknadsrätt s. 94; prop. 1970:57 s. 63. Som framgår av lagtexten skyddar generalklausulen inte bara konsumenter utan även näringsidkare. Exempel på detta är miss- kreditering och renommésnyltning. Med misskreditering avses att en näringsidkare i sin marknadsföring använder framställningar som är ägnade att nedvärdera en annan näringsidkares verksamhet eller produkter.35 I den mån marknadsföringen är vilseledande eller strider mot bestämmelserna om jämförande reklam kan sådan marknadsföring angripas med stöd av 6 eller 8 a §§ marknads- föringslagen. Marknadsföring som är korrekt i sak, men som onö- digtvis misskrediterar den utpekade näringsidkaren genom exem- pelvis förlöjliganden kan vara att anse som otillbörlig enligt gene- ralklausulen (MD 1983:8 och MD 2001:28).36 Renommésnyltning innebär att en näringsidkare i sin mark- nadsföring obehörigt knyter an till andra näringsidkares välkända verksamhet, produkter eller kommersiella symboler utan att det föreligger förväxlingsbarhet eller vilseledande i övrigt.37 Ett sådant förfarande omfattas i regel inte av bestämmelserna om vilseledande marknadsföring. I stället kan det angripas med stöd av general- klausulen (MD 1999:41).38 Marknadsföringslagen är i allt väsentligt inriktad på skyddet av konsumenters och näringsidkares ekonomiska intressen. för reklam innehåller dock en rad bestämmelser som tar sikte på annat än skyddet av konsumenternas ekonomiska intressen.39 Nämnas kan artikel 1 där det föreskrivs att reklam inte får innehålla framställning i ord eller bild som strider mot vad goda seder kräver. Enligt artikel 2 skall reklam vara så utformad att kon- sumentens förtroende inte missbrukas och att dennes brist på erfa- renhet eller kunskaper inte utnyttjas. Av artikel 3 följer vidare att reklam inte utan vägande skäl får spela på rädsla eller fruktan, vädja till övertro eller vidskepelse eller innehålla något som kan befaras leda till eller uppmuntra till våldshandlingar. I artikel 12 föreskrivs också att reklam inte får innehålla bild eller beskrivning på farlig verksamhet eller på situationer där säkerheten åsidosatts. Särskilt gäller detta beträffande reklam som riktar sig till eller avbildar barn 35Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 70 f. 1994/95:123 s. 76 f. 37Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 71 f. 1994/95:123 s. 77. 39Begreppet konsument omfattar i var och en som ett reklammeddelande riktar sig till eller som kan antas få del av det, vare sig vederbörande är slutlig konsument eller kund i näringsverksamhet. Motsvarande bestämmelser finns i handelskamma- rens övriga regelverk och även i andra uppförandekoder. Begreppet god affärssed innefattar således även icke ekono- miska hänsynstaganden. I stor utsträckning hanteras sådana frågor i inom ramen för näringslivets egenåtgärdssystem, exempel- vis (). I praxis finns dock exempel på fall där marknadsföring har ansetts stå i strid med generalklausulen marknadsföringslag på den grun- den att den anspelat på våld (MD 1996:7) eller återgett ett riskabelt beteende (MD 1979:24) utan att överträdelserna av god affärssed i och för sig har varit ägnade att påverka mottagarens ekonomiska beteende. Överträdelse av generalklausulen kan föranleda förbud vid vite och skadeståndsskyldighet. Det krävs inte uppsåt eller oaktsamhet från näringsidkarens sida. Förbud eller påbud? Generalklausulen i artikel 5.1 är utformad som ett förbud mot otillbörliga affärsmetoder, medan generalklausulen i 4 § första stycket marknadsföringslagen påbjuder en skyldighet för näringsidkarna att följa en viss norm, nämligen god marknads- föringssed, och att även i övrigt använda sig av marknadsföring som är tillbörlig. De flesta normer kan i princip uttryckas som antingen ett påbud eller ett förbud utan skillnad i saklig betydelse. Påbud och förbud kan alltså ses som spegelbilder av varandra.40 Med hänsyn till detta, och då ett EG-direktiv inte är bindande för medlemsstaterna vad gäller terminologi och systematik, föreligger det inte något hinder mot att utforma generalklausulen i den nya lagen som ett påbud, trots att direktivets generalklausul är uttryckt som ett förbud. Utredningen föreslår därför att den nuvarande påbudsmodellen behålls och förs över till den nya lagen. I linje med utredningens överväganden i avsnitt 10.6.2 bör gene- ralklausulen utformas på så sätt att den omfattar marknadsföring som näringsidkare använder sig av gentemot såväl konsumenter som andra näringsidkare. 40 Jfr Radeideh, in EC , s. 277 f. En näringsidkare får enligt artikel 5.1 inte använda sig av affärs- metoder som står i strid med god yrkessed. Näringsidkaren skall med andra ord iaktta god yrkessed i sin näringsverksamhet. Begreppet god yrkessed har i direktivet definierats som den nivå av fackmässighet och aktsamhet som en näringsidkare skäligen kan förväntas visa gentemot konsumenter motsvarande hederlig mark- nadspraxis och /eller den allmänna principen om god tro i näringsidkarens bransch (artikel 2 i). I den svenska översättningen har uttrycket good faith (bonne foi på franska och Treu und Glauben på tyska) översatts med god tro. Begreppet god tro har en särskild civilrättslig bety- delse i svensk rätt och betydelsen av definitionen blir med denna översättning obegriplig. Det har i tidigare rättsakter på området översatts som god sed. Utredningen utgår därför från att den korrekta innebörden är god sed. Uttrycket god sed förekommer i andra rättsakter på området, bl.a. det allmänna distansavtalsdirektivet. Vid genomförandet av det direktivet har begreppet ansetts motsvara begreppet god mark- nadsföringssed enligt marknadsföringslagen.41 Utredningen har inte kunnat finna att begreppet god yrkessed förekommer i någon tidigare rättsakt på området. Så mycket står dock klart att det är fråga om en norm som lägger fast en standard för näringsidkarens beteende som motsvarar vad en konsument eller näringsidkare på objektiva grunder kan förvänta sig av näringsidkaren. Beteendet skall vidare motsvara god sed på mark- naden och hederlig praxis i näringsidkarens bransch. Under diskus- sionerna i kommissionens expertgrupp har hederlighet och good market practice framhållits som nyckelbegrepp vid begreppets tolkning. I direktivet understryks också på olika sätt att uppförandekoder kan fungera som källa för uttolkningen av begreppet god yrkessed (jfr. artikel 10 och skäl 20 i ingressen). Detta har också understru- kits i motiveringen till det ursprungliga direktivförslaget (punk- terna 72-75) och under diskussionerna i kommissionens expert- grupp. Till grund för bedömningen huruvida god yrkessed har över- trätts bör kunna läggas flera olika faktorer. Det kan vara olika uppförandekoder, inte minst , vedertagen bransch- 1999/2000:89 s. 40. praxis som motsvarar vad en genomsnittskonsument kan förvänta sig och andra utomrättsliga normer, riktlinjer utfärdade av olika myndigheter, domstolspraxis och lagstridighetsprincipen. Begrep- pet god yrkessed synes således i sak i allt väsentligt motsvara begreppet god marknadsföringssed. Direktivet innebär således i detta avseende inte någon avgörande förändring i sak för svensk rätts del. Begreppet god marknadsföringssed och definitionen av detta begrepp bör därför i och för sig kunna behållas. Eftersom den nya lagen inte bara omfattar marknadsföring i dess vedertagna bety- delse utan även andra affärsmetoder efter ett avtalsslut bör emel- lertid uttrycket god marknadsföringssed i generalklausulen bytas ut mot ett annat begrepp, förslagsvis god marknadssed. Detta begrepp bör definieras i lagtexten på så sätt att det täcker innebörden av det nuvarande begreppet god marknadsföringssed, men så att det utsträcks till att också omfatta andra affärsmetoder än marknads- föring. I den nuvarande generalklausulen föreskrivs att marknadsföring inte bara skall stämma överens med god marknadsföringssed utan även i övrigt vara tillbörlig. Tanken bakom det senare ledet har varit att inte binda rättstillämpningen till nuläget och gällande normer. Det är således möjligt att beakta även andra omständigheter än god marknadsföringssed vid bedömningen om en marknadsföringsåt- gärd är tillbörlig eller ej. Begreppet god marknadsföringssed är dock flexibelt och innefattar även domstolspraxis.42 Med den bredd begreppet numera har bedömer utredningen att något utrymme därutöver inte behövs. Det nuvarande tillägget bör därför kunna slopas i en ny lag utan att detta i praktiken för med sig någon änd- ring i sak. Generalklausulen bör därutöver i likhet med vad som gäller också kunna tillämpas på marknadsföring som strider mot konsu- menters och näringsidkares icke-ekonomiska intressen.43 Snedvridning av det ekonomiska beteendet Som redovisats i det föregående krävs enligt artikel 5.2 b att en överträdelse av god yrkessed sannolikt innebär en snedvridning av det ekonomiska beteendet hos en genomsnittskonsument. 42Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 38. 43Jfr exempelvis MD 1979:24 och 1996:7. Uttrycket snedvridning av det ekonomiska beteendet definieras i artikel 2 e som att näringsidkaren använder en affärsmetod i syfte att i märkbar mån försämra konsumentens förmåga att fatta ett väl- grundat affärsbeslut och därmed få konsumenten att fatta ett annat affärsbeslut än vad som annars skulle ha varit fallet. Vad det i grunden handlar om är alltså att en överträdelse av god yrkessed skall vara ägnad att leda till att en genomsnittskonsument fattar ett annat affärsbeslut än denne annars skulle ha gjort. Förfa- randet skall med andra ord vara ägnat att ha kommersiell effekt.