sou · GUB350 · 2007-01-01 00:00:00 — Därutöver bör ett anknutet ombud vara skyldigt att informera sina kunder om vilket institut ombudet företräder, vilka befogenheter ombudet har och att institutet är ansvarigt för ren förmögen- hetsskada som ombudet orsakat kunden. Det åligger värdepappers- institutet att säkerställa att ombudet uppfyller lagens, genom- förandeförordningens och föreskrifternas krav på de tjänster som ombudet utför för institutets räkning. Detta bör, med förebild i vad som gäller för outsourcing, ske genom att institutet avtalar om en rätt att kontrollera det anknutna ombudets verksamhet, ta del av handlingar och dokumentation osv. Tillståndskrav för svenska företag Direktivet ger även medlemsstaterna en valmöjlighet att reglera vem som ska kontrollera att de anknutna ombuden uppfyller de allmänna kraven i samband en registrering. Enligt utredningens mening finns det inget hinder för att uppgiften att anmäla om- buden till anförtros värdepappersinstituten och att instituten själva kontrollerar att ombuden uppfyller lagens krav. Detta eftersom det torde ligga i värdepappersinstitutens eget intresse att ombuden besitter nödvändiga kunskaper m.m., inte minst på grund av att de i slutändan kommer att få stå till svars för ombudens handlande. Skulle ett institut brista i kontrollen av sina ombud är det en grund för inspektionen att vidta en åtgärd. Värdepappersinstituten bör således ansvara för att de anknutna ombuden registreras hos . Till ansökan bör fogas det avtal som ingåtts mellan institutet och ombudet. Därmed kan före- tagets åtagande gentemot kunderna i formell mening sägas komma till allmänhetens kännedom. Vidare bör instituten ansvara för att uppgifterna hos hålls aktuella. Värdepappersinsti- tutets gör således den initiala kontrollen av de anknutna ombuden kvalifikationer. Enligt utredningens mening är det fördel om även den fortlöpande prövningen görs av institutet under Finansinspek- tionens tillsyn. Regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer bör be- myndigas att meddela föreskrifter om vad avtalet mellan värde- pappersinstitutet och ombudet ska innehålla samt om vad insti- tuten ska iaktta vid kontrollen av anknutna ombuds kvalifikationer och vid anmälan av dessa ombud för registrering hos . 8.3.1Krav på ledande befattningshavare och ägare Kraven i artikel 37 i MiFID på ledande befattningshavare för den som driver en reglerad marknad är desamma som kraven på motsvarande personer i ett värdepappersföretag enligt artikel 9 i direktivet. Detsamma gäller kraven på att lämna information om vilka de ledande befattningshavarna är. Även kraven på vandel och upplysningsskyldighet avseende kvalificerade ägare är i stort sett desamma för den som ska driva en reglerad marknad som för värdepappersföretag – även om bestäm- Tillståndskrav för svenska företag melserna avseende värdepappersföretagen är mer detaljerade vad gäller tidsfrister och ägarförändringar. Förslag: De gällande reglerna om börsers ledning och ägare överförs med smärre ändringar till den nya lagen om värde- pappersmarknaden. Liksom för värdepappersinstituten är kravet på minsta antalet styrelseledamöter högre i den svenska lagen (fem) än i MiFID (två). Det finns inga skäl att ställa andra krav på den som driver en reglerad marknad än på ett värdepappersföretag i detta hänseende. Det nuvarande kravet bör därför ändras till minst tre ledamöter (se avsnitt 8.1.1). Ett lämplighetskrav på ledande befattningshavare och kvalifice- rade ägare finns i 2 kap. 2 § första stycket 3 och 4 i börs- och clearinglagen. Regler om uppgiftsskyldighet finns i Finansinspek- tionens föreskrifter (FFFS 1998:13) om rapporteringsskyldighet vid utseende av vissa ledande befattningshavare. Ett krav på att ändringar vad gäller styrelse och verkställande direktör bör dock införas i lagen för att införliva motsvarande krav i artikel 37.1 i MiFID. När det gäller rapportering av kvalificerat innehav omfattar föreskrifter och allmänna råd (FFFS 2004:17) om rapportering av kvalificerat innehav och dotterföretag m.m. inte börser. För att komplettera föreskrifterna med börser krävs ett tillägg i förordningen (1992:561) om börs och clearingverksamhet eller dess motsvarighet. 8.3.2Krav på organisationen m.m. Enligt artikel 39 i MiFID ska medlemsstaterna ställa krav på en reglerad marknads organisation m.m. när det gäller, identifiering och hantering av intressekonflikter (39 a), riskhantering och säkra tekniska system (39 b och c), regler, system m.m. för handeln och avveckling av trans- aktionerna (39 d och e), och tillräckliga finansiella resurser (39 f). Tillståndskrav för svenska företag Dessa bestämmelser avseende de reglerade marknaderna är mindre långtgående och mindre detaljerade än motsvarande regler för värdepappersföretagen och någon ytterligare detaljreglering igenomförandebestämmelserna finns inte. När det gäller intressekonflikter tar artikel 39 a sikte på kon- flikter mellan å den ena sidan den reglerade marknadens, dess ägares eller operatörs intressen och å den andra sidan den regle- rade marknadens sunda funktion. Den reglerade marknaden ska vidta åtgärder för att identifiera sådana intressekonflikter och hantera möjliga negativa följder för driften av den reglerade mark- naden eller negativa följder för den reglerade marknadens aktörer. Enligt artikel 39 b och c ska medlemsstaterna kräva att en reglerad marknad dels har tillräckliga förutsättningar för att kunna identifiera och hantera de risker marknaden är utsatt för, dels har säkra tekniska system och kan hantera riskerna för systemavbrott. Enligt artikel 39 d ska medlemsstaterna kräva att en reglerad marknad har tydliga och objektiva regler för en rättvis och väl- ordnad handel. Enligt artikel 39 e ska marknaden också lägga upp verksamheten på ett sätt som underlättar avvecklingen av de transaktioner som har utförts. Detta torde innebära att en reglerad marknad måste se till att avsluten kan hanteras i ett fungerande clearing- och avvecklingssystem. Slutligen ska medlemsstaterna enligt artikel 39 f kräva att den reglerade marknaden har tillräckliga finansiella resurser för att kunna fungera korrekt med hänsyn till arten och omfattningen av transaktionerna samt riskexponeringen. Några uttryckliga krav på ett visst minsta kapital, som i artikel 12 för värdepappersföretagen, finns inte. Förslag: Den som driver en reglerad marknad ska inrätta en från affärsverksamheten oberoende funktion som ska sköta mark- nadsövervakningen och övervaka medlemmars och emittenters regelefterlevnad i övrigt. I den nya lagen om värdepappersmarknaden införs uttryckliga krav på säkra tekniska system samt på att den reglerade mark- nadens handelsregler ska omfatta bestämmelser om avveck- lingen av affärerna. Tillståndskrav för svenska företag Liksom tidigare ska den som driver en reglerad marknad ha tillräckliga finansiella resurser. Kravet kompletteras med ett krav på startkapital för den som också ska driva en MTF. Det finns inte några uttryckliga regler i börs- och clearinglagen om hanteringen av intressekonflikter. Reglerna om börsens disciplin- nämnd (4 kap. 8–11 §§) innebär dock att medlemmars och emitten- ters överträdelser av reglerna prövas av en nämnd vars ledamöter inte kommer från börsen. Även om den slutliga prövningen av en överträdelse sker av en oberoende nämnd skulle intressekonflikter kunna leda till att ett disciplinärende inte initieras från börsens sida. Börsen är beroende av intäkterna från från emittenterna och dem som handlar på marknadsplatsen. Även om både emittenter och handlare har ett intresse av att marknadens integritet och därmed förtroende upprätthålls går det inte att bortse från att det innebär en intressekonflikt att vara skyldig att kontrollera och rapportera sina kunder. beskrev detta problem så här: Det ligger i sakens natur att ett börsnoterat företag har starka incita- ment att höja sina intäkter och sänka sina kostnader. Det kan leda till att Stockholmsbörsen strävar efter att attrahera/behålla så många noterade företag som möjligt, vilket i sin tur kan inverka menligt på börsens myndighetsuppgifter. Det kan t.ex. uppstå en situation då börsen behöver sänka kostnaderna även för de förtroendeskapande inslagen i verksamheten. Dessa kostnader kan ju åtminstone i ett kortsiktigt perspektiv te sig affärsmässigt mindre motiverade.17 För att genomföra MiFID och ta om hand denna potentiella intressekonflikt bör därför en bestämmelse om att en reglerad marknad ska identifiera och hantera intressekonflikter tas in i lagen. Möjligen är en sådan allmänt hållen bestämmelse inte till- räcklig för att åtgärda samtliga de intressekonflikter som kan uppstå. Ett sätt att undvika de intressekonflikter som kan uppstå på grund av den myndighetsliknande uppgift som börsens marknads- övervakning utgör skulle kunna vara att låta denna uppgift utföras av någon annan, t.ex. . Enligt artikel 43.1 i MiFID ska dock en reglerad marknad ha en marknadsövervak- 17 SOU 2004:47, s. 316 f. Tillståndskrav för svenska företag Det skulle således strida mot MiFID att flytta över marknadsövervakningen från börsen till . En börs har också ett eget intresse av att handeln sker i enlighet med reglerna – insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan kan skada förtroendet för handeln på börsen vilket i förlängningen skulle kunna leda till att färre aktörer deltar i handeln. Börsens marknadsövervakning har också till stor del en annan uppgift än att hitta kriminaliserade förfaranden – den ska vaka över att med- lemmarna följer god sed och hindra beteenden som leder till felaktigheter i kursbildningen (även om felaktigheterna inte beror på brott). Ett annat skäl för att den löpande övervakningen bör skötas av respektive marknadsplats är att den måste anpassas till varje marknadsplats förhållanden, bl.a. karaktären och volymen på den handel som bedrivs där.18 En sådan anpassning torde vara lättare att genomföra om den löpande övervakningen sköts av respektive marknadsplats själv i stället för av en central myndighet. Det bör också framhållas att marknadsövervakningsfunktionen inte är en isolerad företeelse som med enbart tekniska hjälpmedel bevakar kursrörelser. Den information som börsen får genom de löpande kontakterna med de noterade bolagen och medlemmarna är en viktig del av övervakningen – en del som till stor del skulle gå förlorad om övervakningen sköttes av någon annan. Övervägande skäl talar således för att den löpande marknadsövervakningen även i fortsättningen bör skötas av marknadsplatsen själv. Reglerna om marknadsövervakningen bör dock skärpas på så sätt att det ställs ett uttryckligt krav på att den som driver en reglerad marknad ska organisera verksamheten så att marknadsövervakningen sköts av en separat funktion/enhet och att marknadsövervakningsfunktionens oberoende ställning säkerställs. Denna oberoende funktion bör också fullgöra skyldigheterna att övervaka medlemmars och emit- tenters regelefterlevnad i övrigt, se kapitel 13. Att verksamheten organiseras i enlighet med dessa bestämmelser blir sedan föremål för tillsyn. För att ytterligare möjliggöra kontroll i efterhand bör i lagen också ställa krav på dokumentation av de övervakningsåtgärder och kontrollåtgärder som vidtas – oav- sett om åtgärderna leder till ett disciplinärende/anmälan till Finans- inspektionen eller inte. Sådana bestämmelser i kombination med möjligheter att ingripa, t.ex. genom s.k. straff- avgifter (se avsnitt 14.5.2), bör kunna bidra till en effektiv kontroll 1990/91:42, s. 65. Tillståndskrav för svenska företag av att den som driver en reglerad marknad sköter sin marknads- övervakning. Hantering av risker och krav på system I börs- och clearinglagen finns inte heller något uttryckligt krav på hantering av risker och att ha säkra tekniska system (artikel 39 b och c). Även om ett sådant krav kan sägas följa av sundhetskravet i 2 kap. 1 § börs- och clearinglagen bör bestämmelsen kompletteras i dessa avseenden. Enligt 4 kap. 2 § börs- och clearinglagen ska en börs ha ända- målsenliga regler för hur handeln ska gå till. Kraven på handels- regler tillsammans med kraven på fritt tillträde, neutralitet och god genomlysning i 2 kap. 1 § börs- och clearinglagen innebär att handelsreglerna inte får vara skönsmässiga. De svenska reglerna motsvarar kraven i artikel 39 d på regler för en rättvis och väl- ordnad handel. Någon ändring i sak behövs därför inte för att genomföra artikel 39 d i MiFID (handelsreglerna bör dock anpassas på grund av andra regler i MiFID, se avsnitt 13.2). Där- emot ställs i den svenska lagen inget uttryckligt krav på att en börs ska vidta åtgärder för att underlätta en effektiv avveckling av trans- aktionerna. En sådan regel bör därför införas i den nya lagen om värdepappersmarknaden. En reglerad marknad är inte exponerad för risker av den karaktär som kreditinstitut och värdepappersföretag behöver täcka med eget kapital – t.ex. marknadsrisker och kreditrisker. Följaktligen om- fattas reglerade marknader varken av det nuvarande CAD eller av kommissionens förslag till ändringar av det direktivet.19 En reglerad marknad är dock exponerad för andra typer av risker som gör att den kan behöva ett visst reservkapital. Den reglerade marknaden kan t.ex. ådra sig ersättningsskyldighet för fel som uppstår i verk- 19 Se avsnitt 8.1.1. Tillståndskrav för svenska företag Det kan, som angetts i förarbetena till börs- och clea- ringlagen, röra sig om fel som begås av anställda vid börsen, tekniska fel för vilka den reglerade marknaden inte kan få ersättning av någon utomstående eller skadeståndskrav för felaktiga beslut om avnotering.20 Att den reglerade marknaden har en god finansiell styrka ökar också utsikterna för verksamhetens varaktig- het och kontinuitet. Ett allmänt hållet krav på att en reglerad marknad ska ha tillräckliga finansiella resurser bör, av dessa skäl och för att genomföra MiFID i denna del, ställas i den svenska lagen. Bedömningen av vilket krav som ska ställas i det enskilda fallet bör göras utifrån omfattningen och arten av den verksamhet som den reglerade marknaden bedriver. Liksom tidigare bör även andra finansiella resurser som börsen har eller kan utnyttja, t.ex. försäkringar, garantier m.m., vägas in. Om däremot den som driver en reglerad marknad också driver en MTF följer av artikel 5.2 i MiFID att marknadsoperatören då omfattas av kravet på ett visst minsta startkapital i artikel 12. Visserligen är inte heller MTF-verksamhet förknippad med den typ av risker som kräver kapitaltäckning enligt CAD, men det är rim- ligt att det gäller samma krav på startkapital för en marknads- operatör som driver en MTF som för ett värdepappersföretag som har drift av en MTF som sin enda verksamhet. 1991/92:113, s. 75. 9 Verksamhet över gränserna Det s.k. Europapasset, dvs. värdepappersföretagens rättighet att bedriva verksamhet i andra medlemsstater med stöd av tillståndet i sitt hemland, regleras i artiklarna 31–35 i MiFID. Dessa regler behandlas i avsnitt 9.2. Även verksamheten vid en reglerad marknad kan sägas vara gränsöverskridande, om t.ex. de som deltar i handeln befinner sig i olika medlemsstater. De fåtal regler som finns om detta i MiFID behandlas i avsnitt 9.3 9.2.1Tillhandahålla tjänster över gränserna Rätten att tillhandahålla tjänster över gränserna (utan att etablera en filial) regleras i artikel 31 i MiFID. Artikeln motsvarar artiklarna 14 och 18 i ISD med några mindre ändringar. Själva rättigheten att tillhandahålla tjänster finns i artikel 31.1 som motsvarar relevanta delar av artikel 14 i ISD. Regeln i artikel 14.2 i ISD om att medlemsstaterna inte som villkor för en etablering fick ställa krav på ytterligare auktorisation eller kapitaltillskott eller motsvarande har ersatts med artikel 31.1 andra stycket MiFID som innebär att medlemsstaterna inte får ställa några ytterligare krav än som följer av direktivet på företag som tillhandahåller tjänster från en annan medlemsstat. Detta gäller dock bara sådana frågor som omfattas av direktivet. Artikel 31.2 i MiFID reglerar värdepappersföretagens skyldighet att, till den behöriga myndigheten i hemmedlemsstaten, informera om i vilken medlemsstat företaget avser att inleda verksamhet samt lämna en verksamhetsplan. En motsvarande bestämmelse finns i artikel 18.1 i ISD. Andra stycket i artikel 31.2 i MiFID är dock en nyhet i förhållande till ISD. den behöriga myndigheten i hemmedlemsstaten på begäran av den behöriga myndigheten i värdmedlemsstaten lämna uppgift huruvida värdepappersföretaget ska använda sig av anknutna ombud. Enligt artikel 31.3 i MiFID, som motsvaras av artikel 18.2 i ISD, ska den behöriga myndigheten i hemmedlemsstaten inom en månad från det att den fick uppgifter enligt artikel 31.2 vidare- befordra informationen till den behöriga myndigheten i värdmed- lemsstaten. Värdepappersföretaget ska underrätta den behöriga myndigheten om ändringar i de förhållanden som företaget lämnat uppgifter om enligt artikel 31.2 och den behöriga myndigheten i hemmedlems- staten ska underrätta den behöriga myndigheten i värdmedlems- staten. Bestämmelserna i artikel 31.5 och 31.6 i MiFID är nya i för- hållande till ISD och berör värdepappersföretag och marknadsope- ratörer som driver en MTF. Enligt artikel 31.5 ska medlemsstaterna tillåta att den som driver en MTF i en annan medlemsstat (hem- medlemsstaten), vidtar lämpliga åtgärder i värdmedlemsstaten för att underlätta för användare eller deltagare på MTF:en att delta i handeln på distans. Företag som driver en MTF ska enligt arti- kel 31.6 meddela den behöriga myndigheten i sitt hemland i vilka andra medlemsstater företaget tänker vidta sådana underlättande åtgärder och den behöriga myndigheten ska i sin tur vidarebefordra uppgifterna till den behöriga myndigheten i berörd medlemsstat. Den behöriga myndigheten i hemmedlemsstaten ska också – på begäran av en behörig myndighet i en annan medlemsstat – vidare- befordra uppgifter om vilka av MTF:ens deltagare som är etable- rade i den senare staten. Bestämmelser med samma innehåll finns även för reglerade marknader (artikel 42.6). Rätten att etablera filialer i andra medlemsstater regleras i artikel 32 i MiFID. Även denna artikel har sin motsvarighet i ISD, i artiklar- na 14 och 17. Liksom vid tillhandahållande av tjänster över gränser- na är medlemsstaternas, när det gäller verksamhet som omfattas av direktivet, förbjudna att ställa andra krav på filialer än vad som följer av direktivet. Ett värdepappersföretag som vill etablera en filial ska enligt artikel 32.2 underrätta den behöriga myndigheten i hemmedlemsstaten om; i vilken medlemsstat företaget avser att etablera filial, en verksamhetsplan, av vilken det ska framgå vilka tjänster som ska tillhandahållas från filialen, filialens organisationsstruktur samt om filialen ska använda anknutna ombud, namn på filialens ledande befattningshavare Motsvarande underrättelsesskyldighet, utom vad avser anknutna ombud, finns i artikel 17.2 i ISD. Enligt artikel 32.2 andra stycket i MiFID ska ett anknutet ombud utanför företagets hemmedlemsstat vara införlivat med filialen.1 Det anknutna ombudet ses alltså som en del av filialen och inte som en självständig representant för företaget. Men om värdepappersföretaget inte har någon filial innebär bestämmelsen inte att ett anknutet ombud automatiskt blir en filial. Bestäm- melsen saknar motsvarighet i ISD. Om den behöriga myndigheten i hemmedlemsstaten, med be- aktande av filialens verksamhet, inte har anledning att ifrågasätta värdepappersföretagets administrativa struktur eller finansiella situation ska myndigheten från det att den underrättats enligt artikel 32.2 vidarebefordra informationen till den behöriga myndigheten i värdmedlemsstaten. Den behöriga myndigheten i hemmedlemsstaten ska också informera värde- pappersföretaget om detta. En motsvarande regel finns i arti- kel 17.3 i ISD. Enligt artikel 32.4 i MiFID ska den behöriga myn- digheten i hemmedlemsstaten underrätta den behöriga myndig- heten i värdmedlemsstaten om det system för investerarskydd som värdepappersföretaget är medlem i samt om ändringar av detta. En i stort sett motsvarande bestämmelse finns i artikel 17.3 andra stycket i ISD. Om den behöriga myndigheten i hemmedlemsstaten vägrar sända över uppgifter till den behöriga myndigheten i värd- medlemsstaten ska myndigheten enligt artikel 32.5 i MiFID under- rätta värdepappersföretaget om detta senast från det att myndigheten fått alla uppgifter. En sådan bestämmelse finns också i artikel 17.3 tredje stycket i ISD. Enligt artikel 32.6 får filialen etableras och inleda sin verksamhet efter meddelande från 1 Tolkad strikt enligt sin ordalydelse kan artikeln sägas innebära att varje anknutet ombud utanför företagets hemmedlemsstat ska anses införlivat med filialen i en annan medlemsstat – oavsett om det anknutna ombudet befinner sig i samma medlemsstat som filialen. Detta skulle få orimliga konsekvenser och kan inte ha varit avsikten med artikeln. Artikeln måste enligt utredningens mening förstås så att det enbart är om det anknutna ombudet har hemvist i samma medlemsstat som filialen som ombudet ska anses vara en del av filialen. den behöriga myndigheten, eller senast från det att den behöriga myndigheten i hemmedlemsstaten underrättade den behöriga myndigheten i värdmedlemsstaten enligt artikel 32.3. Ansvaret för övervakningen av att filialen tillhandahåller inves- teringstjänster i enlighet med reglerna i artiklarna 19 (uppförande- regler), 21och 22 (bästa orderutförande och hantering av kund- order), 25 (rapportering av transaktioner), 27 (offentliggörande av fasta bud) och 28 (handelsinformation från en MTF), ska enligt artikel 32.7 åvila den behöriga myndigheten i den medlemsstat där filialen är belägen. Enligt 32.7 andra stycket ska den myndigheten ha rätt att granska verksamhetsformerna i filialen. Myndigheten kan också begära de ändringar som är oundgängligen nödvändiga för att myndigheten ska kunna sörja för efterlevnaden av artiklar- na 19, 21, 22, 25, 27 och 28 och de nationella bestämmelser som antagits med stöd av artiklarna. I ISD finns en regel om möjlig- heterna att övervaka filialer i artikel 19.2 och 19.3. Enligt den bestämmelsen kan medlemsstaterna ålägga filialerna samma upp- giftsskyldighet och ställa samma krav som staten ställer på sina egna värdepappersföretag. I artikel 32.8 i MiFID finns en regel om att den behöriga myndigheten i ett värdepappersföretags hemmed- lemsstat, efter att ha underättat den behöriga myndigheten i värd- medlemsstaten, ska få utföra inspektioner på plats vid filialen. En motsvarande regel finns i artikel 24.1 i ISD. 9.2.3Tillträde till reglerade marknader samt clearing- och avvecklingssystem Enligt artikel 33 i MiFID ska medlemsstaterna kräva av sina regle- rade marknader att värdepappersföretag från andra medlemsstater ska ha rätt att bli medlemmar eller få tillträde till marknaderna, antingen som direktmedlemmar genom en filial eller som fjärr- medlemmar. Medlemsstaterna får inte ställa några andra krav på värdepappersföretagen, i frågor som omfattas av direktivet, än som följer av direktivet. Fjärrmedlemsskap förutsätter dock att den reglerade marknaden inte är konstruerad på ett sätt som i sig kräver fysisk närvaro för att transaktioner ska kunna genomföras. En motsvarande regel finns i artikel 15 i ISD. Artiklarna 34 och 35 är till största delen nya i förhållande till ISD. I artikel 15.1 i ISD finns dock en bestämmelse om tillträde till clearing- och avvecklingssystem. Artikel 34.1 ställer krav på att värdepappersföretag från andra medlemsstater ska få tillträde till clearing- och avvecklingssystem på samma icke-diskriminerande och objektiva villkor som inhemska värdepappersföretag. Artikeln innebär dock inte någon inskränkning i operatörens rätt att på affärsmässiga grunder vägra tillträde till marknaden, se artikel 34.3.