sou · GUB311d2 · 2007-01-01 00:00:00 — De skyddsintressen som anförts till stöd för lagstiftningen och dess utformning är huvudsakligen sådana att de enligt kan motivera att den fria rörligheten för tjänster och etableringsfriheten inskränks. Även om de godtagbara skyddsintressena inte alltid har uttalats i förarbetena till lotteri- lagstiftningen finns det där tydliga tendenser att vilja begränsa spelandet, minska konkurrenstrycket och behålla spelandet under offentlig kontroll i syfte att tillvarata nämnda skyddsintressen. Regleringen av spel- och lotterimarknaden – överväganden Emellertid har den ekonomiska hänsynen stundom fått – enligt utredningen – oproportionerligt stor betydelse. Det kan i detta avseende hänvisas till genomgången i avsnitt 5.3 av tidigare lagstiftningsärenden. Att frågan om finansiering av allmännyttiga ändamål varit av stor betydelse står klart. Detta behöver dock inte medföra att lagstiftningen måste diskvalificeras ur gemenskaps- rättslig synvinkel. Enbart den omständigheten att spel och lotterier utgör en viktig inkomstkälla för allmännyttiga ändamål är inte tillräckligt för att den nationella lagstiftning som inskränker de fria rörligheterna skall vara oförenlig med EG-rätten. Den tyngd som ekonomiska hänsyn stundom haft vid utformningen av den svenska lotterilagstiftningen är dock besvärande. Särskilt påtagligt framgår detta i förarbetena till den lagändring som medförde att spel på värdeautomater åter blev tillåtet. Såvitt utredningen kunnat finna är det endast ekonomiska hänsyn – vidgade möjligheter för folk- rörelserna att finansiera sin verksamhet – som i förarbetena åberopats till stöd för att införa en ny spelform, som varit förbjuden. Mot detta tvivel måste dock ställas att den svenska regleringen i och för sig utformats på ett sätt som är ägnat att tillvarata sociala skyddsintressen m.m. Om anordnarkretsen begränsas på så sätt att endast statliga eller allmännyttiga – ideella – anordnare är tillåtna torde risken för en okontrollerad marknadsutveckling vara mindre än om spel- och lotterimarknaden styrs av kommersiella intressen. Även med beaktande av det tvivel som finns i fråga om vilken tyngd ekonomiska hänsyn haft vid utformningen av den svenska lagstiftningen anser utredningen inte att man kan dra den slutsatsen att dessa ekonomiska hänsyn innebär att lagstiftningen i sig är oförenlig med EG-rätten. Det kan inte bortses från att EG- domstolen dels givit medlemsstaterna ett stort utrymme för skönsmässiga bedömningar i fråga om hur spel- och lotteri- marknaden regleras, dels själv pekat på lotteriernas betydelse för finansiering av t.ex. sociala aktiviteter. Det väsentliga är därför att bedöma om den svenska lotterilag- stiftningen tillämpas på ett sådant sätt att de socialpolitiska hänsyn som åberopats till grund för den verkligen iakttas eller om tillämpningen i stället kan befaras vara motiverad utifrån ekonomiska hänsyn. Regeringsrätten konstaterade i det avseendet att den faktiska tillämpningen i vissa avseenden kunde så tvivel om det verkliga syftet med lagstiftningen. De anmärkningar som redovisades gällde dels marknadsföringen, dels tillsynen. Regleringen av spel- och lotterimarknaden – överväganden Utredningen ansluter sig till Regeringsrättens bedömning att marknadsföringen är omfattande och kan uppfattas som aggressiv. Detta är rent subjektiva bedömningar, men det är svårt att se att marknadsföringen syftar till annat än att locka och uppmuntra till spel. Det är självklart, vilket Regeringsrätten konstaterade, att om man önskar kanalisera spelintresset till verksamheter som anses erbjuda bättre konsumentskydd och mindre risk för oegentligheter kan man inte rimligen förvägra de bolag som med stöd av tillstånd ansvarar för sådan verksamhet att aktivt lansera sina produkter och ge dessa en utformning som attraherar spelarna och förmår dem att föredra dessa spelformer framför andra. Emellertid måste det finnas en gräns för hur omfattande marknadsföring som kan accepteras om avsikten skall vara att kanalisera spelintresset. Det finns en risk att den omfattande marknadsföringen av spel och lotterier i knappast kan motiveras till fullo av en önskan om kanalisering. Staten har inte föreskrivit några reella begränsningar av marknadsföringen för spel och lotterier utan den reglering som finns följer endast av marknadsföringslagstiftningen. Staten har inte heller meddelat de statliga eller statskontrollerade spelbolagen några generella direktiv om hur marknadsföringen får bedrivas. Däremot har regeringen i tillstånden angående kasinospel och pokerspel över Internet föreskrivit villkor om hur marknadsföring får ske (se avsnitt 11.7.4). Om man då konstaterar att marknads- föringens syfte är att locka och uppmuntra till spel i syfte att stärka statskassan eller för att finansiera allmännyttiga ändamål, snarare än att kanalisera spelandet till de accepterade spelformerna, faller ansvaret tillbaka på staten som då inte kan åberopa t.ex. sociala skyddsintressen som stöd för en reglering som inskränker den fria rörligheten särskilt för tjänster (se Gambelli p. Även om utredningen inte har den kompetensen att göra en objektiv bedömning av vad som skall anses vara en acceptabel nivå för marknadsföringen förefaller den marknadsföring som sker i varje fall tangera gränsen för vad som kan anses vara godtagbart. Den omständigheten att , efter Regeringsrättens dom, har minskat marknadsföringskostnaderna förändrar inte bedöm- ningen. Regeringsrätten pekade vidare på brister i tillsynen över framför allt de statliga och statskontrollerade bolagen och dessas spel- ombud men fann att även om kontrollen i olika avseenden är mindre effektiv innebär det inte att den saknar betydelse för att uppnå de uppsatta målen. Det bör även nämnas att Lotteri- Regleringen av spel- och lotterimarknaden – överväganden inspektionen nu utarbetat och infört en tillsynsmodell med inriktning mot ombudskontroll i syfte att motverka brottslighet och tillvarata sociala skyddshänsyn. Slutligen är det i detta sammanhang inte oväsentligt att förut- sättningarna för att anordna spel och lotterier inte i alla delar är synliga, dvs. kan läsas ut i lag eller annan författning. En stor del av den svenska spel- och lotterimarknaden – ATG:s och Svenska Spels verksamhet – regleras inte direkt i lotterilagen utan i stället genom särskilda tillstånd till lotterier som regeringen meddelar med stöd av 45 § lotterilagen. Ur det stadgandet kan inte utläsas vad som skall gälla för verksamheten utan samtliga villkor och anvisningar följer av regeringens tillstånd. Formellt finns alltså inga begränsningar i fråga om tillåtna spelformer, anordnare, vinst- regler m.m. och regeringens utrymme att i det enskilda fallet bestämma de kriterier som skall gälla för verksamheten är till synes obegränsat. Avsaknaden av objektiva kriterier i fråga om förut- sättningarna att få anordna spel och lotterier, i förening med regeringens formellt obegränsade befogenheter vid tillstånds- givningen, kan leda till att lagstiftningen bedöms inte vara ändamålsenlig för att begränsa spelmöjligheterna. I varje fall kan det vara svårt för staten vid en prövning exempelvis vid EG- domstolen att visa lagstiftningens ändamålsenlighet. Sammanfattningsvis kan konstateras att det inte är möjligt att slå fast huruvida den svenska lagstiftningen är förenlig med EG-rätten. Det kan dock konstateras att det såväl i fråga om de syften som legat till grund för lagstiftningen som vid den praktiska tillämpningen finns oklarheter som gör att förenligheten med EG- rätten kan ifrågasättas, inte minst om förbättrade villkor för de svenska anordnarna övervägs i syfte att möta konkurrensen från utländska anordnare. Det måste alltså krävas att särskilda åtgärder vidtas för att mot bakgrund av det anförda ändå kunna upprätthålla regleringen. Sedan regeringen beviljat tillstånd att över Internet anordna pokerspel kan det enligt utredningen befaras att man överträtt en gräns då den svenska lagstiftningen kan anses förenlig med EG-rätten. Det är svårt att hävda att denna åtgärd syftar till att begränsa spelverksamheten och minska spelandet, även om önskan skulle vara att försöka kanalisera pokerspelandet från till en svensk anordnare. Regleringen av spel- och lotterimarknaden – överväganden Här bör också nämnas att Europeiska kommissionen anhängiggjort ett överträdelseärende mot rörande regleringen av spelautomater samt att det finns flera klagomål mot hos kommissionen angående lotterilagstiftningen. Detta har föranlett utredningen att inte presentera endast ett alternativ utan, som framgår av kapitel 10, redovisas även en alternativ lösning. 9.2Det första alternativet – allmän beskrivning 9.2.1Den framtida spel- och lotterimarknaden Förslag: Den svenska spel- och lotterimarknaden bör även i fortsättningen vara förbehållen staten, hästsporten och föreningslivet. Statens och hästsportens tillträde till spel- och lotterimarknaden bör uttryckligen framgå av lag. Eftersom utredningen funnit att förslagen i det följande bör utgå från den nuvarande regleringen är det här tillräckligt att konstatera att spel- och lotterimarknaden även i fortsättningen skall vara förbehållen staten, hästsporten och folkrörelserna (föreningslivet). Detta är förenligt med vad som uttalats i direktiven, att förslagen skall lämnas mot bakgrund av den fastställda spelpolitiken. Av lotterilagen framgår att ideella föreningar under vissa närmare angivna förhållanden kan få tillstånd att anordna egentliga lotterier, bingospel och EMV-lotterier. Däremot kan det inte utläsas att staten – med undantag för spel på värdeautomater – eller häst- sporten får anordna spel och lotterier. Detta är i och för sig konsekvent , när såväl ATG:s som Svenska Spels tillstånd meddelas med stöd av 45 § lotterilagen. Eftersom utredningen i det följande föreslår att 45 § i dess nuvarande utformning bör utgå ur lagen finns det ett behov att i lagen uttryckligen ange statens och hästsportens rätt att anordna spel och lotterier. Lotterilagen medger ett visst utrymme för kommersiellt anord- nade spelformer, nämligen s.k. restaurangkasinon samt marknads- och tivolinöjen. Några ändringar föreslås inte i det avseendet. Regleringen av spel- och lotterimarknaden – överväganden 9.2.2Författningsstöd, tillstånd och tillsyn Förslag: Lotterilagen bör även i fortsättningen vara en förbuds- lagstiftning enligt vilken positivt författningsstöd krävs för att någon skall få anordna lotterier och tillstånd är nödvändigt om inget annat anges i lagstiftningen. Alla lotterier skall stå under tillsyn. Lotterilagen är utformad som en förbudslagstiftning. Det är inte tillåtet att anordna lotterier utan stöd i lagstiftningen. Enligt 9 § lotterilagen får lotterier anordnas bara efter tillstånd, om något annat inte följer av lagen. Undantag från tillståndskravet är uttömmande reglerat i 19–21 §§. Det finns enligt utredningens bedömning inte skäl att frångå vad som gäller , att det krävs författningsstöd och som huvudregel tillstånd för att få anordna lotterier. Alla lotterier som anordnas med stöd av lotterilagen är, enligt vad som närmare anges i 48 § lotterilagen, ställda under tillsyn. Detta bör gälla även i fortsättningen. Förslag: Spel och lotterier skall som huvudregel vara för- fattningsreglerade. Regeringens möjlighet att ge särskilda tillstånd till lotteri i andra fall och i annan ordning än som anges i lotterilagen inskränks såtillvida att även de lotterier som anordnas av staten och hästsporten med stöd av regeringens tillstånd enligt 45 § lotterilagen i stället skall anordnas med positivt stöd i författning. Lotterilagen avser att reglera samtliga verksamheter som definieras som lotterier i lagen. Undantag har gjorts för kasinon med internationella regler, vilka regleras i kasinolagen, och ytterligare några få verksamheter. Bestämmelserna i 9–36 §§ lotterilagen anger i detalj under vilka förutsättningar olika slags lotterier får anordnas. Till synes innebär detta en uttömmande reglering av förut- sättningarna för att anordna spel och lotterier i . 2 Med hänsyn till den tid utredningen haft till sitt förfogande har något förslag till författningsreglering av den verksamhet som regleras genom särskilda tillstånd enligt 45 § lotterilagen inte kunnat lämnas. Regleringen av spel- och lotterimarknaden – överväganden är det endast en begränsad del av den svenska spel- och lotteri- marknaden som omfattas av dessa bestämmelser. Såväl ATG som har i stället erhållit sina tillstånd av regeringen med stöd av 45 § lotterilagen. Denna bestämmelse lyder: Regeringen får meddela särskilt tillstånd att anordna lotteri i andra fall och i annan ordning än som anges i denna lag. Sådant tillstånd får dock inte avse kedjebrevsspel eller liknande spel eller automatspel som ger vinst i form av pengar, värdebevis, spelpoletter eller liknande. Enligt bestämmelsens ordalydelse tillerkänns regeringen alltså en synnerligen omfattande rätt att ge tillstånd till lotterier av vilket slag som helst och utan att behöva iaktta de begränsningar i fråga om t.ex. spelformer, anordnare och vinstregler som följer av lotterilagen. De enda formella inskränkningarna i regeringens befogenhet gäller de särskilt utpekade spelformerna kedjebrevsspel, vilket är förbjudet, och spelautomater, vilka är särskilt reglerade i lotterilagen. 45 § lotterilagen har alltså karaktären av en undantags- bestämmelse, och denna karaktär förstärks av uttalanden i förarbetena till lotterilagen, där det anförs t.ex. att det kan ibland finnas ett behov för regeringen att i speciella situationer lämna sådana tillstånd, dvs. att tillåta andra spelformer eller lotterier med högre vinstnivåer än vad lagen medger (prop. 1993/94:182 s. 80). Bestämmelser med motsvarande innebörd fanns dock även lotteriförordning och lotterilag. Av förarbetena till lotterilag framgår att nämnda bestämmelse var att betrakta som en huvudregel såvitt gällde spel och lotterier med penningvinster. Vid tillkomsten av lotterilag var sådana spel och lotterier förbehållna staten (till vilken uppenbarligen ATG hänfördes). Det fanns tydligen inget behov av någon författnings- reglering i den situationen, när regeringen skulle ge tillstånd till statens egna spel och lotterier (se prop. 1981/82:170 s. 36, 75 f. och 78). Eftersom ATG:s och merparten av Svenska Spels tillstånd är meddelade med stöd av 45 § lotterilagen är huvuddelen av den svenska spel- och lotterimarknaden – sett till omsättningen – reglerad utan att det kan läsas ut i författning vilka förutsättningar för verksamheten som gäller. Den uppfattningen att det saknas behov av en författningsreglering när det handlar om att staten ger tillstånd till statliga eller statskontrollerade spelbolag kan man i och för sig ha förståelse för. Regeringen har också i senare lagstiftnings- Regleringen av spel- och lotterimarknaden – överväganden ärenden inte funnit skäl att – i och för sig rörande begränsade frågor – lagreglera de statligt styrda bolagens verksamhet (se t.ex. prop. 2002/03:93 s. 17). Utredningen har emellertid funnit flera skäl som talar mot att de statliga och statskontrollerade bolagens verksamhet regleras enbart genom regeringens särskilda tillstånd, och är följaktligen för att författningsreglera verksamheten. I föregående avsnitt har utredningen pekat på betydelsen av att förutsättningarna att anordna spel och lotterier är synliga, dvs. framgår av författning, när det handlar om att bedöma om en reglering som inskränker den fria rörligheten för t.ex. tjänster är förenlig med EG-rätten. Denna omständighet talar till förmån för en författningsreglering. Detta argument har givetvis inte endast europarättsliga aspekter utan i hög grad är det en legitimitetsfråga. Det kan ifrågasättas om det är rimligt att den absolut största delen av den svenska spel- och lotterimarknaden inte är författningsreglerad. Viktigare är emellertid att enhetliga regler rimligen måste gälla för identiska spel och lotterier, och lagstiftningen bör inte innebära att skilda förutsättningar för att anordna ett lotteri beror på vem som skall anordna detta. Vid tillkomsten av föregångaren till 45 § lotterilagen, nämligen 4 § lotterilag, gällde ett statligt monopol inom de områden som bestämmelsen avsågs att tillämpas på. Det nu anförda argumentet hade då mindre betydelse. råder emellertid konkurrens i fråga om riksomfattande lotterier med penningvinster, vilka anordnas av såväl som folkrörelsernas spelbolag. Enligt utredningens bedömning är det inte tillfredställande att de formella förutsättningarna för att anordna spel och lotterier är olika beroende på om det är folkrörelsernas eller statens spelbolag som anordnar dessa. Även på de områden där och faktiskt har en ensamrätt, t.ex. vadhållning i samband med hästtävlingar och idrottstävlingar som bedrivs i mer än en kommun finner utredningen dock att förutsättningarna på förhand måste vara synliga. En författningsreglering är enligt utredningen nödvändig även på dessa områden. Att författningsreglera den statliga spelverksamheten har för övrigt inte varit främmande för lagstiftaren (jfr 27 § lotterilagen om värdeautomater). Sammanfattningsvis har utredningen funnit starka skäl som talar för att man författningsreglerar även de delar av den svenska spel- och lotterimarknaden som endast regleras genom särskilda Regleringen av spel- och lotterimarknaden – överväganden tillstånd från regeringen. De motskäl som finns är inte av den tyngden att en bestämmelse motsvarande nuvarande 45 § lotteri- lagen bör behållas. Det framstår förvisso som ofrånkomligt att den tillståndsgivande myndigheten har ett behov av ett visst utrymme för egna bedömningar. Detta bör dock lösas genom utformningen av bemyndigandet till dessa myndigheter. För det fall en möjlighet för regeringen eller annan myndighet att ändå, i speciella situationer, kunna ge tillstånd till spel och lotterier i annan ordning än vad som framgår av lotterilagen ändå anses vara erforderlig, bör denna möjlighet utformas så att det verkligen utgör ett undantag, och lotterilagens bestämmelser bör därvid vara subsidiärt tillämpliga. Det är i princip endast föreningslivets lotterier, samt verksamheter där något krav på anordnare inte ställts upp, som är uttryckligt reglerade i lotterilagen. Lotterilagens reglering av vem som får anordna lotterier och för vilka ändamål detta får ske är också i princip inriktad mot föreningslivets lotterier. Den grundläggande regeln återfinnes i 15 § lotterilagen, vilken i och för sig endast gäller egentliga lotterier men till vilken det hänvisas även i fråga om EMV-lotterier och bingospel. 15 § lotterilagen lyder: Tillstånd att anordna ett egentligt lotteri får lämnas till en svensk juridisk person som är en ideell förening och som 1.enligt sina stadgar har till huvudsakligt syfte att främja ett allmän- nyttigt ändamål inom landet, 2.bedriver verksamhet som huvudsakligen tillgodoser sådant ändamål, 3.inte vägrar någon inträde som medlem, om det inte finns särskilda skäl för detta med hänsyn till arten eller omfattningen av föreningens verksamhet eller syfte eller av någon annan orsak, och 4.för sin verksamhet behöver lotteriinkomster. Tillstånd får lämnas också till en annan juridisk person än en ideell förening eller en juridisk person som har till huvudsakligt syfte att främja ett allmännyttigt ändamål utom landet, om det finns särskilda skäl för det. Regleringen av spel- och lotterimarknaden – överväganden Enligt bestämmelsen ställs således krav på såväl associationsform (ideell förening) som ändamål (allmännyttigt ändamål inom landet). Vem som helst får således inte anordna lotterier, även om medlen från lotteriet skall användas för ett allmännyttigt ändamål. Inte heller kan en ideell förening få lotteritillstånd om den inte fyller ett allmännyttigt ändamål inom landet eller om lotteriet anordnas för annat ändamål än föreningens egen verksamhet. Bestämmelsen är alltså i princip utformad enbart med utgångs- punkt i att ideella föreningar som har till syfte att främja ett allmännyttigt ändamål inom landet, och inga andra, skall få anordna lotterier. Utländska ideella föreningar kan enligt ordalydelsen i första stycket inte få tillstånd att anordna lotterier här i landet. Några uttryckliga krav på den ideella föreningen i fråga om lämplighet har inte ställts upp i lagtexten. Enligt 10 § lotterilagen gäller dock generellt att tillstånd att anordna lotteri får lämnas endast om det kan antas att verksamheten kommer att bedrivas på ett från allmän synpunkt lämpligt sätt samt enligt meddelade föreskrifter, villkor och bestämmelser. Vad som skall anses vara ett allmännyttigt ändamål är inte definierat i lagtexten. Det har i lagstiftningsarbetet uttalats att i begreppet allmännyttigt ändamål kan inrymmas ändamål som enligt en utbredd uppfattning är värda att stödja (se prop. 1981/82:170 s. 44 och 1993/94:182 s. 59). Värderingarna i fråga om vad som är värt att stödja kan alltså ändras från tid till annan. Utanför begreppet allmännyttigt ändamål faller dock ett syfte att främja medlemmarnas egna ekonomiska intressen. Genom kravet i första stycket andra punkten utesluts även den situationen att föreningens verksamhet endast till en mindre del tillgodoser allmännyttiga ändamål. I bestämmelsens andra stycke anges två undantag från huvud- regeln. Tillämpning av dessa undantag förutsätter särskilda skäl. För det första kan annan juridisk person än en ideell förening i vissa fall få tillstånd att anordna lotterier, såsom aktiebolag, ekonomiska föreningar och stiftelser. Även om det inte framgår av lagtexten synes detta undantag förutsätta att den juridiska personen har till huvudsakligt syfte att främja ett allmännyttigt ändamål. I förarbetena (prop. 1993/94:182 s. 60) nämns t.ex. Konstfrämjandet. För det andra kan en juridisk person som har till huvudsakligt syfte att främja ett allmännyttigt ändamål utom landet i vissa fall erhålla lotteritillstånd. T.ex. har Röda Korset och Rädda Regleringen av spel- och lotterimarknaden – överväganden Barnen fått tillstånd att anordna lotterier med stöd av detta undantag. Inte heller när, med stöd av undantagsbestämmelserna i 15 § andra stycket lotterilagen, en annan juridisk person än en ideell förening beviljas tillstånd att anordna lotterier ställs några särskilda krav på anordnaren upp, förutom vad som kan anses följa av 10 §. Det synes vara förutsatt att anordnarens verksamhet skall syfta till att främja ett allmännyttigt ändamål och alltså inte vara kom- mersiell. Lagstiftningen innebär däremot inte något hinder mot att den ideella förening som innehar lotteritillståndet anlitar t.ex. ett aktiebolag att såsom serviceföretag i praktiken ombesörja lotteriet. Den snabba tekniska utvecklingen på spel- och lotteriområdet ställer ökade krav bland annat i fråga om anordnarens ekonomiska förmåga att anordna lotterier. Lotterilagen är utformad och anpassad till att ideella föreningar själva skall kunna anordna vissa lotterier i syfte att finansiera sin allmännyttiga verksamhet. Verkligheten torde dock kräva att de ideella föreningarna i många fall behöver anlita professionella serviceföretag för att över- huvudtaget kunna erbjuda attraktiva lotterier, i varje fall lotterier av större omfattning. För rikslotterierna, dvs. lotterier som anordnas i mer än ett län, förefaller det inte finnas några egentliga möjligheter för de ideella föreningarna att själva ombesörja hanteringen utan hjälp av serviceföretag eller i varje fall av anställd personal. Möjlig- heterna att på ideell basis anordna lotterier synes alltså vara små. Den ersättning serviceföretaget betingar sig av den ideella föreningen är att anse som ersättning för utförda tjänster och inte som andel av vinsten eller överskottet i lotteriet. Detta innebär emellertid att en del av överskottet från lotterierna kommer kom- mersiella intressen tillgodo framför de allmännyttiga intressena.