sou · GUB388 · 2007-01-01 00:00:00 — Utredningens bedömning är att förslagen inte påverkar något av dessa mål. Förslaget till lag om ändring i lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation Det andra stycket i paragrafen är ändrat, och bestämmelsen om fyramånadersfristen har lagts i en egen paragraf, 10 e §. I stycket införs en bestämmelse som gäller retroaktiv prövning av en tvist vid tillsynsmyndigheten. Prövningen får omfatta tiden innan ansö- kan kom in till myndigheten, om sökanden innan ansökan kom in begärt förhandlingar med motparten om tvistefrågan men förhand- lingar inte har kommit till stånd eller inte har lett till att något avtal träffats. Det händer inte sällan att aktörer vänder sig till tillsynsmyndig- heten för att få tvister prövade även vad gäller förfluten tid. Med hänsyn till avtalsfriheten skulle det inte vara lämpligt om varje för- hållande mellan olika marknadsaktörer kunde bli föremål för tvist- lösning retroaktivt så långt tillbaka som skyldigheten ifråga gällt. Detta skulle skapa osäkerhet på marknaden och riskera att parterna vänder sig till tillsynsmyndigheten bara för att få villkoren fast- ställda även när parterna i och för sig är överens. Har en part i ett affärsförhållande däremot begärt förhandlingar med motparten om ett avtal eller ett villkor står det klart för motparten från det att förhandlingsframställan gjordes att parterna är överens. En tvist skall därför kunna prövas av tillsynsmyndigheten om den gäller förhållanden från denna dag och . Avser en framställan om förhandlingar ett avtal eller villkor som skall gälla från viss tidpunkt som ligger senare än när framställan gjordes gäller oenigheten från den dag när det begärda avtalet eller villkoret skulle ha börjat gälla. Tvisten får då omfatta tiden från Skulle motparten vid en ansökan om tvistlösning för tid innan ansökan kom in till tillsynsmyndigheten göra invändning om att förhandlingar efter förhandlingsframställan lett till avtal mellan parterna om tvistefrågan bör denne - vid olika uppfattningar i frå- gan mellan parterna - anses ha bevisbördan för detta påstående och måste därför kunna visa detta t.ex. genom att förebringa skriftväx- ling eller avtalshandlingar som styrker påståendet. Bestämmelsen behandlas i avsnitt 10.2.6 i den allmänna moti- veringen. Paragrafen är ny. Den är utformad med 3 § förvaltningsprocessla- gen (1971:291) som förebild och behandlas i avsnitt 10.2.7 i den allmänna motiveringen. Genom det första stycket införs ett krav på skriftlig ansökan för prövning av en tvist vid tillsynsmyndigheten. Något krav på att denna ansökan skall vara egenhändigt undertecknad ställs däremot inte, vilket innebär att även en elektronisk ansökan godtas. Ansö- kan skall innehålla uppgifter som är av betydelse dels för identifie- ring av parten och motparten eller motparterna, dels för delgivning med sökanden och motparten eller motparterna. Enligt det andra stycket skall i förekommande fall uppgifter även lämnas om ställföreträdare och ombud. Enligt det tredje stycket behöver uppgifter om motparten lämnas bara om uppgiften är tillgänglig för motparten utan särskild utred- ning. Ändrade förhållanden skall enligt fjärde stycket anmälas till till- synsmyndigheten utan dröjsmål. Med undantag för att denna bestämmelse inte ställer något krav på egenhändigt undertecknande bör förarbetena till 3 § förvalt- ningsprocesslagen och dess tillämpning i stora delar kunna vara vägledande för tillämpningen av bestämmelsen i LEK. Denna bestämmelse är utformad med 4–5 §§ förvaltningsprocessla- gen som förebilder. Det som anges i förarbetena till dessa bestäm- melser kan, tillsammans med tillämpningen, vara vägledande även för tillämpningen av denna bestämmelse, om inte annat framgår av kommentarerna nedan eller av det som anges i den allmänna moti- veringen i avsnitt 10.2.7. I det första stycket anges att det i en ansökan om prövning av en tvist skall anges vad som yrkas samt de omständigheter som åbero- pas till stöd för detta yrkande. Ansökan skall alltså innehålla ett yrkande som anger vilket beslut sökanden vill att tillsynsmyndig- heten skall fatta. Det kan t.ex. handla om att myndigheten skall besluta att vissa villkor skall gälla mellan sökanden och motparten från en viss tidpunkt och tills vidare eller till dess att annat beslutas. I ansökan skall även grunden för yrkandet anges, dvs. de omständigheter som åberopas till stöd för yrkandet. Detta gäller först och främst omständigheter i sak, men även den rättsliga argumentationen bör anges, dvs. den rättsliga grunden. Åberopas skriftliga utlåtanden eller andra skriftliga uppgifter som bevis bör detta anges i ansökan, och handlingarna bifogas. Enligt förslaget till ändrade bestämmelser i 7 kap. 10 § andra stycket LEK kan tillsynsmyndigheten fatta retroaktiva beslut i vissa fall. Om sökanden yrkar att beslutet skall gälla retroaktivt skall ansökan även innehålla uppgifter om när förhandling med motpar- ten begärdes och vad denna begäran omfattade. I ansökan även anges vilken dag förhandlingar med motparten om affärsförhållan- det i fråga begärdes. Har en sådan begäran skett med rekommenderat brev bör en kopia av brevet bifogas ansökan, tillsammans med en kopia av inlämningskvitto på försändelsen för att styrka att detta skett. I annat fall bör det visas på annat sätt när begäran framställdes. En ansökan om tvistlösning kan innehålla uppgifter som omfat- tas av sekretess enligt sekretesslagen (1980:100). För att underlätta tillsynsmyndighetens arbete bör det anges i ansökan vilka uppgifter i denna, eller det som hör till den, som den sökande menar omfat- tas av sekretess vid tillsynsmyndigheten. Sökanden bör också moti- vera detta. Det som troligen är mest aktuellt i detta sammanhang är uppgifter som skyddas av sekretess enligt 8 kap. 6 § sekretesslagen, enligt vad regeringen föreskrivit, vad gäller uppgift om enskilds affärs- eller driftförhållanden, uppfinningar eller forskningsresultat, om det kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Det är tillsynsmyndigheten som avgör om en uppgift i ansökan eller det som hör till den omfattas av sekretess enligt sekretessla- gen. Bestämmelsen är ny och har sin förebild i 10 § förvaltnings- processlagen. Bestämmelsen behandlas i avsnitt 10.2.8 i den all- männa motiveringen. Några motsvarande undantag från under- rättelseskyldigheten enligt 10 § andra stycket förvaltnings- processlagen finns dock inte enligt denna bestämmelse. Motpartens svar skall ange inställning till yrkandet enligt ansökan om tvistlös- ning liksom skälen för denna inställning. Skälen omfattar de sak- omständigheter som åberopas, omständigheter som åberopas som bevis liksom den rättsliga argumentationen. Åberopas skriftliga uppgifter som bevis bör de handlingar där dessa uppgifter framgår bifogas. I tillämpliga delar bör i övrigt förarbetena till 10 § förvalt- ningsprocesslagen och dess tillämpning kunna ge vägledning även för bestämmelsen i LEK. Denna bestämmelse har flyttats från 7 kap. 10 § andra stycket med i princip oförändrad lydelse. Bestämmelsen behandlas i avsnitt 10.2.8 i den allmänna motiveringen. Bestämmelsen är ny och behandlas i avsnitt 10.2.10 i den allmänna motiveringen. Bestämmelsen är ny och behandlas närmare i avsnitt 10.2.9 i den allmänna motiveringen. Det första stycket ger tillsynsmyndigheten motsvarande befogen- heter vid tvistlösning som gäller enligt 7 kap. 3 § vad gäller tillsyn. Myndigheten kan utfärda ett föreläggande med stöd av den före- slagna bestämmelsen för att få fram de uppgifter från en part i ärendet som behövs för att pröva tvisten. Detta föreläggande får förenas med vite. Frågan om utdömande av vite skall enligt det andra stycket prö- vas av länsrätt på ansökan av tillsynsmyndigheten. prövning av ansökan om utdömande av vite får även vitets lämplig- het bedömas. Bestämmelsen är ny och behandlas i avsnitt 10.1.2 i den allmänna motiveringen. För att denna bestämmelse skall kunna tillämpas krävs att det finns, eller har funnits, ett gällande skyldighetsbeslut enligt LEK. Enligt det första stycket är ett företag skyldigt att ersätta den skada som uppkommer för någon annan om företaget av uppsåt eller oaktsamhet vidtar en åtgärd som strider mot, eller underlåter att vidta en nödvändig åtgärd för att rätta sig efter, en skyldighet som meddelats enligt 4 kap. 4 § eller 5 kap. 13–14 §§ eller som föl- jer av 5 kap. 12 §. För att denna skadeståndsregel skall kunna tillämpas krävs alltså att uppsåt eller oaktsamhet kan konstateras hos företaget. Beträf- fande juridiska personer krävs i detta sammanhang att uppsåt eller oaktsamhet åvilar en person med en ledande ställning i den juri- diska personen. Båda aktiva handlingar och underlåtenhet att vidta nödvändiga åtgärder för att leva upp till skyldigheter enligt LEK kan vara ska- deståndsgrundande enligt bestämmelsen. Överträdelsen eller underlåtenheten måste avse en gällande skyldighet enligt LEK. Om skyldigheten grundas på ett beslut av PTS som inte har vunnit laga kraft krävs därför att PTS beslut gäller. Normalt gäller PTS beslut om skyldigheter , vilket innebär att om de inte inhiberas av domstol gäller de även under pågående överprövning i förvalt- ningsdomstol. Ersättning enligt bestämmelsen utgår för ren förmögenhets- skada. I övrigt gäller skadeståndslagen (1972:207) och skadestånds- rättsliga principer, t.ex. kravet på ett adekvat orsakssamband (kau- salitet) mellan en skadegörande handling eller underlåtenhet och den uppkomna skadan. Rätt till skadestånd har enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer bara den som kan sägas omfattas av lagens skyddsintresse. Hit hör konkurrerande företag i samma försäljningsled men även företag i andra led som berörs mer direkt av handlingen eller underlåtenheten. Även slutkunder som drabbas ekonomiskt av att en skyldighet enligt LEK överträds eller inte efterlevs kan ha rätt till skadestånd. De skador som i första hand kan komma att ersättas med stöd av denna bestämmelse är inkomstförlust och intrång i närings- verksamhet (jfr 5 kap. 7 § 3 skadeståndslagen). När det gäller i vilka situationer skadestånd kan utgå enligt bestämmelsen, kan ett exempel till ledning för rättstillämpningen vara skyldigheten att lämna tillträde till nät eller andra installationer på vissa ekonomiska och tekniska villkor, för att på så sätt göra det möjligt för berättigade operatörer att tillhandahålla vissa tjänster till slutkunderna. Om den förpliktade operatören genom uppsåt eller oaktsamhet överträder eller underlåter att efterleva skyldig- heten och genom detta förhindrar eller försvårar marknadsinträdet för en berättigad operatör, och detta i sin tur leder till lägre omsättning eller ökade kostnader för den berättigade operatören, är det förpliktade företaget ersättningsskyldigt för den skada som därmed drabbar det berättigade företaget. Vid bevissvårigheter om skadans storlek har rätten möjlighet att uppskatta skadan till ett skäligt belopp med stöd av 35 kap. 5 § . Enligt det andra stycket i paragrafen gäller en särskild regel om preskription. Mål om skadestånd enligt denna paragraf handläggs av de allmänna domstolarna enligt forumbestämmelserna i rätte- gångsbalken. Enligt det andra stycket i paragrafen får dock en sådan talan alltid väckas vid . Denna bestämmelsen är ändrad. Den behandlas i avsnitt 10.1.1 och 10.2.4 i den allmänna motiveringen. I paragrafens andra stycke har två meningar lagts till. Av den för- sta framgår att en skyldighet som åläggs ett företag med betydande inflytande på en fastställd marknad med stöd av 8 kap. 6 § inte får begränsas till att avse förhållandet till en eller vissa motparter; den skall i stället gälla allmänt i förhållande till var och en. Bestämmelsens syfte är att klargöra att skyldighetsbesluten har normativ karaktär på så vis att de gäller i förhållande till en obe- stämd krets verksamhetsutövare enligt LEK. Alla som bedriver eller önskar bedriva verksamhet där det är möjligt att använda sig av beslutet skall vara berättigade till detta; för dem är beslutet gyn- nande. Beslutet är ändå ett förvaltningsbeslut eftersom det riktar sig till en eller i vissa fall flera aktörer, nämligen företag med bety- dande inflytande på en fastställd marknad. Genom denna ändring blir skiljelinjen mellan skyldighetsbeslut och tvistlösning klarare. Vilka villkor som skall gälla mellan två parter kan med stöd av LEK endast fastställas i ett tvistlösningsärende. I den andra tillagda meningen i det andra stycket anges att PTS, när man utformar skyldigheter enligt 4 kap. 4 § samt 5 kap. 13– 14 §§, skall sträva efter att skyldigheterna skall vara så klara och tydliga att det underlättar för dem som berörs, dvs. för såväl den förpliktade som den berättigade, att tillämpa beslutet. Bestämmel- sen syftar till att snabba upp beslutsprocessen enligt LEK. Myndigheten kan välja att arbeta utifrån två principiellt skilda utgångspunkter vid utformningen av skyldigheterna i det s.k. SMP-förfarandet. Enligt nuvarande ordning är det möjligt att göra skyldigheterna allmänt hållna och att överlåta nödvändiga precise- ringar till efterföljande tillsyns- och tvistlösningsåtgärder. En annan ordning innebär att man redan i skyldighetsbesluten försö- ker precisera skyldigheterna så långt det är möjligt för att undan- röja eventuella oklarheter om skyldigheternas innebörd. Förarbetsuttalandena till nuvarande bestämmelse ger ett visst stöd för att man skall tillämpa den förstnämnda ordningen (prop. 2002/03:110, s. 177). Ändringen syftar till att inriktningen i stället skall vara den andra, dvs. att PTS så långt det är möjligt bör sträva efter att undanröja alla oklarheter om skyldighetens omfattning och innebörd i skyldighetsbesluten. Detta kan i och för sig göra att det tar att utforma skyldighetsbesluten än med dagens ordning, men det kan godtas eftersom det syftar till att minska antalet efterföljande steg i besluts- och överklagande- processen. När det gäller avvägningen mellan att utforma klara och tydliga beslut och att avgöra vad som skall överlämnas till parterna att avtala om, bör myndigheten ta sin utgångspunkt i huruvida det kan antas att båda parterna, typiskt sett, har naturliga drivkrafter att enas om saken. Finns det sådana drivkrafter bör myndigheten inte onödigtvis inskränka parternas avtalsfrihet genom att reglera frågan i detalj. Saknar däremot någon av parterna en sådan drivkraft, efter- som den inte har något att vinna på att avtalet kommer till stånd, bör myndigheten reglera potentiella tvistefrågor så långt möjligt. Ändringen är också av betydelse för förslaget om civilrättsliga verkningar i form av skadestånd enligt LEK vid överträdelser av skyldighetsbesluten. och tydliga beslut krävs för att sådana civilrättsliga verkningar skall kunna hävdas med framgång av en berättigad part. Av det andra stycket, som är nytt, framgår att kammarrätten är sista instans för samtliga mål från PTS. Dispensgrunderna framgår av 34 a § förvaltningsprocesslagen (1971:291). Bestämmelsen i andra stycket behandlas närmare i den allmänna motiveringen i avsnitt 10.3.4. Ett beslut av tillsynsmyndigheten att förelägga en part i ett ärende om prövning av en tvist enligt 7 kap. 10 § att tillhandahålla myn- digheten upplysningar och handlingar enligt förslaget till 7 kap. § skall inte kunna överklagas. I stället får föreläggandets lämplig- het prövas i ett mål om utdömande av vite. Bestämmelsen behand- las i avsnitt 10.2.9 i den allmänna motiveringen. Enligt denna bestämmelse gäller beslut enligt lagen eller enligt föreskrifter som meddelats med stöd av lagen , om inte annat har bestämts. Genom denna ändring klargörs att detta inte gäller ett avgörande av förvaltningsdomstol i mål om utdömande av vite. Beträffande dom och beslut av allmän domstol i ett mål om skadestånd enligt 7 kap. 18 § är dessa inte beslut enligt LEK utan bestämmelserna i gäller för dessa. Denna paragraf är ny. Här anges i det första stycket att länsrätten skall avgöra vissa mål från PTS . Avsikten med tidsfristen är att domstolen skall kunna avgöra målet inom den angivna tiden. Syftet med förfarandereglerna i 24–25 §§ är att möjliggöra ett avgörande . I punkterna 1–5 anges för vilka mål tidsfristen skall gälla: Punkterna 1–3 gäller överklagade beslut om skyldigheter som kan meddelas mot ett företag med betydande inflytande på en viss marknad med stöd av 8 kap. 6 § andra stycket. Punkt 4 gäller överklagade beslut i ett tillsynsärende kring en sådan skyldighet som meddelats enligt punkterna 1–3. Punkt 5 gäller överklagade beslut i tvistlösningsärenden där tvisten avser en sådan fråga som framgår av punkterna 1–3. Av det andra stycket framgår att ett avgörande endast undantagsvis skall komma senare än inom den angivna tidsfristen. En typisk situation där det kan finnas synnerliga hinder för ett domstolsavgö- rande är när en part tillåtits åberopa nya omständigheter eller ny bevisning enligt 25 § och det inte är möj- ligt att kommunicera detta inom sexmånadersfristen. Av det tredje stycket framgår att tidsfristen även gäller när ett mål överklagats till kammarrätten. Där gäller samma förutsättningar för när tidsfristen skall kunna överträdas. Av det fjärde stycket framgår att samma regler som gäller för de mål som räknas upp i det första stycket skall gälla även när en fråga enligt 8 kap. 20 § första stycket överklagats. Eftersom ett beslut att identifiera ett företag med betydande inflytande på en viss marknad endast får överklagas i samband med att ett beslut att införa, upp- häva eller ändra en skyldighet som anges i 8 kap. 6 § överklagas, innebär det att tiden för överklagande av det senare beslutet styr tidsfristen i domstolarna. Detta är dock endast av praktisk bety- delse när besluten om identifiering respektive skyldigheter fattats . Bestämmelsen behandlas närmare i den allmänna motiveringen i avsnitt 10.3.4. Denna paragraf är ny. Här anges tidsfrister för hanteringen av mål i länsrätten från PTS. Skriftväxlingen skall enligt bestämmelsens första stycke vara avslutad från det att tiden för överklagande har gått ut. Syftet med att ange en tidpunkt för när skriftväxlingen skall anses avslutad är att domstolen därigenom ges möjlighet att avgöra målet inom den tidsfrist som anges i 23 §. Enligt det andra stycket skall nya omständigheter eller ny bevis- ning endast tillåtas om parten gör sannolikt att han inte kunnat eller haft anledning att åberopa denna omständighet eller detta bevis tidigare. Bestämmelsen har sin förebild i 50 kap. 25 § rätte- gångsbalken. När en part företräds av ett ombud bör förutsättningarna att få åberopa ny bevisning eller nya omständigheter efter att den angivna tidsfristen gått ut vara relativt begränsade. Med att en part inte haft anledning att åberopa omständigheten eller beviset tidigare åsyftas en situation när en motpart tillåtits att åberopa ny bevisning eller ny omständighet. I sådana tillfällen bör detta kunna bemötas även om tidsfristen för skriftväxling gått ut. Om länsrätten avvisat en ny omständighet eller ett nytt bevis och kammarrätten skulle finna att detta inte borde ha skett, kan det i undantagsfall bli aktuellt med återförvisning av målet till länsrätten. För en återförvisning bör krävas att felet inte utan väsentliga olägenheter kan rättas till av kammarrätten.1 I sammanhanget bör beaktas att det ofta rör sig om en process mellan det allmänna företrätt av PTS och en eller flera enskilda parter där behovet av snabbhet är särskilt framträdande och därför särskilda tidsfrister gäller. Skulle parterna ha invänd- 1 Jfr , Förvaltningsprocesslagen, 5:e uppl. ningar att göra mot att återförvisning sker bör detta väga tungt (jfr 50 kap. 28 § ). Bestämmelsen behandlas närmare i den allmänna motiveringen i avsnitt 10.3.6. I denna paragraf, som är ny, anges förutsättningarna för skriftväx- ling och åberopande av nya omständigheter och ny bevisning i kammarrätten. Av det första stycket framgår att skriftväxlingen i kammarrätten skall anses vara avslutad när gått från det att domsto- len fattat beslut i frågan om prövningstillstånd. Eftersom sexmånadersfristen gäller enligt 23 § tredje stycket innebär det att frågan om prövningstillstånd bör vara avgjord för att kammarrätten därefter skall ges tid att avgöra målet inom tidsfristen. I det andra stycket anges förutsättningarna för när kammarrätten inte skall beakta nya omständigheter eller ny bevis- ning som en part vill åberopa. Normalt sett bör det inte finnas några synnerliga skäl för att få åberopa nya omständigheter eller ny bevisning om det var möjligt att göra detta redan hos länsrätten till stöd för sin talan. Bestämmelsen behandlas närmare i den allmänna motiveringen i avsnitt 10.3.6. I paragrafen, som är ny, anges att länsrätten och kammarrätten skall avgöra vissa mål från PTS med särskild sammansättning. Av det första stycket framgår att de beslut som skall hanteras på detta sätt i länsrätten är beslut enligt 8 kap. 6 § andra stycket LEK om att identifiera ett företag med ett betydande inflytande på en viss marknad samt att meddela ett sådant företag skyldigheter enligt 4 kap. 4 § och 5 kap. 13–14 §§ LEK. Vid ett slutligt avgö- rande av sådana mål skall länsrätten bestå av två lagfarna ledamöter och två ekonomiska experter. En av de lagfarna ledamöterna skall vara rättens ordförande, vilket innebär att han eller hon bestämmer utgången vid lika röstetal. Av det andra stycket framgår sammansättningen i kammarrätten vid avgörandet av de mål som avses i första stycket. finns i 22 kap. 8 § fastighetstaxeringslagen (1979:1152). När kammarrätten avgör frågor om prövningstillstånd skall rätten bestå av två eller tre lagfarna ledamöter och en ekonomisk expert. Kammarrätten skall kunna bestämma den sammansättningen vid dispensprövningen som är lämpligast för den fortsatta hanteringen av målet. Av det tredje stycket framgår att det är regeringen som skall utse de ekonomiska experterna. Bestämmelsen behandlas närmare i den allmänna motiveringen i avsnitt 10.3.5. I paragrafen, som är ny, anges i det första stycket att domstolen skall ta särskild hänsyn till syftet med lagen om elektronisk kommuni- kation när den tar ställning till ett yrkande om att inhibera vidare verkställighet av PTS beslut. I portalparagrafen anges att syftet med lagen är att enskilda och myndigheter skall få tillgång till säkra och effektiva elektroniska kommunikationer och största möjliga utbyte vad gäller urvalet av elektroniska kommunikationstjänster samt deras pris och kvalitet. Om PTS beslut inte kan verkställas för att verkställigheten har inhiberats innebär det att syftet med lagstift- ningen inte kan uppnås, något som kan få negativa samhällseko- nomiska effekter. Hänsyn skall tas till detta när en fråga om inhi- bition av verkställighet av PTS beslut prövas av domstol. Av det andra stycket framgår att såväl länsrätten som kammar- rätten skall vara skyldig att motivera ett beslut där en begäran om inhibition har prövats. Av beslutet bör bl.a. framgå hur domstolen tagit hänsyn till syftet med lagen när den fattat sitt beslut. Bestämmelsen behandlas närmare i den allmänna motiveringen i avsnitt 10.3.7. Som framgår av betänkandet har jag deltagit som expert i utred- ningen. Jag står bakom den övervägande delen av de framlagda lös- ningsförslagen som syftar till att effektivisera besluts- och dom- stolsprocessen på området elektronisk kommunikation, liksom de särskilda lösningar som föreslås för att effektivisera tvistlösnings- förfarandet på området. Detta är en för sektorn mycket viktig utredning och dess slutsat- ser och ställningstaganden kommer att uppmärksammas av intres- senter både nationellt och på europeisk nivå. Det är därför viktigt att den återspeglar den verklighet som branschen och dess aktörer verkar i, och de erfarenheter som vunnits som förflutit sedan regelverket på området trädde i kraft.