sou · GUB311 · 2007-01-01 00:00:00 — Medlemsstaterna har därvid tillerkänts en befogenhet att själva, utifrån den skyddsnivå de önskar uppnå, bestämma om spel och lotterier överhuvudtaget skall få förekomma och i så fall vilka slags verksamheter som kan godtas. Vidare har medlemsstaterna rätt att, om spel och lotterier tillåts, begränsa dessa verksamheter och föreskriva mer eller mindre strikta kontrollåtgärder. För att förverkliga dessa syften har det godtagits så långtgående inskränkningar som ensamrätter att anordna vissa spelformer; detta har ansetts omfattas av medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning om alternativet som väljs inte förefaller oproportionerligt med hänsyn till det eftersträvade målet (se Läärä p. Inskränkningar i den fria rörligheten torde hur som helst accepteras endast om de tjänar till att begränsa spelverksamhet på ett systematiskt och sammanhängande sätt och återspeglar en verklig önskan att minska spelmöjligheterna. I praxis har det också uttalats att finansiering av sociala aktiviteter genom intäkter från spel endast får utgöra en accessorisk positiv konsekvens och inte det verkliga syftet med den restriktiva politik som förs (Zenatti p. 36, Gambelli p. Dessutom framgår av EG- domstolens dom i målet Gambelli, att i den mån myndigheterna i en medlemsstat lockar och uppmuntrar konsumenter att delta i spel eller lotterier i syfte att stärka statskassan, kan myndigheterna inte åberopa att hänsyn till den allmänna samhällsordningen gör det nödvändigt att begränsa spelmöjligheterna (Gambelli p. Under alla förhållanden krävs att inskränkningarna inte är diskriminerande eller fungerar diskriminerande. Detta innebär att det inte får finnas formella eller faktiska skillnader i rätten att anordna spel och lotterier mellan medlemsstatens egna medborgare och medborgare bosatta i andra medlemsstater. Åtgärderna måste syfta till att tillgodose ett tvingande allmänintresse, vilket såvitt avser spel och lotterier kan vara att motverka sociala och ekonomiska skadeverkningar eller motverka bedrägerier och annan kriminalitet men däremot inte att säkra intäkter till allmänna eller allmännyttiga ändamål, vara ägnade att säkerställa förverkligandet av denna målsättning samt vara nödvändiga och proportionerliga. Det är den berörda medlemsstaten som skall kunna visa att dessa förutsättningar föreligger. Det finns mot bakgrund av redovisningen ovan, samt redovis- ningen i avsnitt 6.3.2 om praxis, några frågor som måste behandlas närmare, nämligen dels frågan om i vilken omfattning ekonomiska motiv för en viss reglering kan godtas, dels frågan om vad som enligt EG-rätten skall förstås med att begränsa spelverksamheten och minska spelmöjligheterna, dels frågan om hur långtgående proportionalitetsbedömning som måste göras i det enskilda fallet. Den första frågan bör behandlas tillsammans med vad som i övrigt har ansetts utgöra tvingande allmänhänsyn. Det står givetvis en stat fritt att åberopa vilka skäl som helst till stöd för att man önskar en reglering av spel- och lotterimarknaden, och enligt utredningens uppfattning bör lagstiftaren först ställa sig frågan vilka mål man vill uppnå innan det diskuteras vad EG-rätten Här handlar det dock endast om vilka syften som anses legitimera inskränkningar i den fria rörligheten enligt EG-rätten. Den traditionella anledningen till en reglering av spel- och lotteriverksamheten – förutom eventuella moraliska betänkligheter mot verksamhet av detta slag – torde vara en önskan att därigenom försöka motverka de sociala och ekonomiska skadeverkningar som verksamheten medför. Det handlar t.ex. om att så långt som möjligt försöka undvika att spelarna utvecklar ett beroende eller att de riskerar sin ekonomi i en oacceptabel omfattning. Det torde inte vara ifrågasatt att det normalt krävs en reglering av spelverk- samheten för att motverka sådana skadeverkningar och att det ofta är nödvändigt med en reglering som inskränker en helt fri näringsverksamhet på området. Detsamma gäller det likaledes traditionella önskemålet att så långt som möjligt motverka sådan brottslighet som inte sällan förekommer i anslutning till spelverksamhet, redan vid reglerat men i betydligt högre grad vid oreglerat spel. Dessa ändamål har också accepterats i EG-rätten såsom sådana tvingande allmänintressen som kan motivera att inskränkningar sker i den fria rörligheten. Emellertid är det tydligt att även ekonomiska hänsyn kring spel och lotterier är väsentliga för medlemsstaterna. Lotteriintäkterna är betydelsefulla i de flesta medlemsstater, såväl för statskassan som för att finansiera sociala aktiviteter och andra allmännyttiga ändamål. Finansiella hänsyn utgör dock inget tvingande allmänintresse och kan därför inte åberopas av en medlemsstat för att rättfärdiga inskränkningar i den fria rörligheten. Detta gäller för övrigt inte enbart på spel- och lotteriområdet utan generellt. EG- domstolen har också i flera mål uttalat att finansiering av sociala aktiviteter endast får utgöra en accessorisk positiv konsekvens och inte det verkliga syftet med den restriktiva politik som förs (Zenatti p. 36, Gambelli p. Av det anförda synes alltså följa att ekonomiska hänsyn, t.ex. finansiering av allmännyttiga ändamål eller intäkter till statskassan, inte får utgöra det verkliga skälet bakom en reglering av spel eller lotterier som inskränker den fria rörligheten. I den mån ekonomiska hänsyn ligger till grund för den valda regleringen så är denna reglering oförenlig med gemenskapsrätten om den inskränker den fria rörligheten i berörda avseenden. Å andra sidan skulle denna tolkning inte utesluta att en inskränkande reglering godtas om denna syftar till att uppnå en hög skyddsnivå och innebär stora intäkter till statskassan utan att det i och för sig påverkar regleringens utformning. I flera av domar har den nationella lagstiftning som varit föremål för bedömning uppgetts syfta till att undvika risker för brott och skadliga konsekvenser i socialt och ekonomiskt hänseende av spel, men även att förhindra att spel blir en inkomst- källa för enskilda och endast tillåta spel för att insamla medel för välgörenhet eller allmännyttiga ändamål. Domstolen har därvid konstaterat att dessa syften – som skall bedömas sammantagna – rör skyddet för mottagarna av tjänsten, konsumentskyddet och skyddet för ordningen i samhället, samt kan utgöra tvingande skäl av samhällsintresse (p. 58, Läärä p. 33, Zenatti p. Dessa konstateranden kan dock inte förstås så, att ett ekonomiskt syfte med spellagstiftningen accepterats, utan bör snarare ses som ett uttryck för att ansett att en styrning av över- skottet, eller ett uteslutande av ett privat vinstintresse, tillsammans med övriga syften utgör ett medel för att nå det eftersträvade målet. Detta blir särskilt tydligt i målet Zenatti, där domstolen efter detta konstaterande ändå finner att ekonomiska hänsyn inte får utgöra det verkliga skälet för lagstiftningen utan endast vara en accessorisk positiv konsekvens. Det är tydligt att ett försök att analysera vad EG-rätten egentligen tillåter medlemsstaterna i denna fråga blir starkt teoretiskt, och det är inte möjligt att förutse hur skulle bedöma denna fråga om den skulle ställas på sin spets, exempelvis i ett överträdelseärende. Det är vidare tydligt att det inte går att bortse från ekonomiska hänsyn vid utformningen av en lotterilagstiftning. Det är inte ens påstått att en medlemsstat skulle vara förhindrad att, inom ramen för en inskränkande reglering, beskatta spelverksamheten eller kräva att en del av överskottet tillfaller allmännyttiga ändamål. En sådan reglering kan dessutom verka i den riktningen att spelverksamheten och spelmöjligheterna begränsas. Den valda regleringen får dock, som utredningen uppfattar praxis, under inga omständigheter ha som utgångspunkt att allmännyttiga ändamål, eller för den delen staten, skall tillföras intäkter. Till detta kommer även att i målet Gambelli uttalat att i den mån myndigheterna i en medlemsstat lockar och uppmuntrar konsumenter att delta i spel i syfte att stärka statskassan kan medlemsstaten inte åberopa hänsyn till den allmänna samhällsordningen som motiv för inskränkningar (Gambelli p. Uttalandet finns i anslutning till att domstolen återger vad den hänskjutande nationella domstolen anfört, nämligen att den italienska staten på det nationella planet bedriver en politik som innebär en kraftig ökning av spel och vadhållning i syfte att erhålla intäkter till staten som den beskyddar vissa koncessionshavare. Även om det därmed kan hävdas att uttalandet tar sikte på de speciella förhållanden som föreligger enligt den italienska lagstiftningen finns inget som talar för att uttalandet inte bör äga generell giltighet; det torde saknas anledning att skilja mellan det fallet att en medlemsstat väljer en viss reglering utifrån ekonomiska hänsyn och det fallet att medlemsstaten visserligen från början åberopat legala hänsyn men utnyttjar den valda modellen för att uppnå samma syfte som i det första fallet. Emellertid kan uttalandet i Gambelli p. 69 knappast tas till intäkt för att en medlemsstat skulle vara förhindrad att låta anordnare marknadsföra sina speltjänster, enbart av den anledningen att överskottet tillfaller statskassan. Hur omfattande marknadsföring som kan tolereras innan gränsen för vad som kan anses vara ett lockande och uppmuntrande av spel är passerad är dock mycket svårt att bedöma. Vi återkommer till marknadsföringsfrågorna i kapitel 11. 6.4.3Begränsning av spelverksamheten och minskning av spelmöjligheterna Den exakta innebörden av skrivningar, att inskränkningar i den fria rörligheten torde accepteras endast om de tjänar till att begränsa spelverksamhet på ett systematiskt och sammanhängande sätt och återspeglar en verklig önskan att minska spelmöjligheterna, har diskuterats. Utredningen anser att det finns anledning att något närmare diskutera dessa frågor. Först och främst kan konstateras att praxis inte leder till slutsatsen att spelmöjligheterna helt och hållet skall uteslutas. Avsikten måste i stället vara att spelandet bör hållas på en acceptabel nivå, med hänsyn till de problem spelandet kan medföra, och att medlemsstaten agerar genomtänkt och konsekvent i spelpolitiken. Det är upp till medlemsstaten att visa ett sådant uppriktigt och ärligt syfte med spelpolitiken. Det är dock omtvistat, huruvida praxis skall förstås så att en medlemsstat måste visa att en viss ifrågasatt åtgärd verkligen innebär, eller är ägnad att, minska det totala spelandet , eller om det i stället gäller att åtgärden bidrar till att spelmöjligheterna minskar i förhållande till om regleringen inte fanns. Med hänsyn till att spelmarknaden expanderar mycket kraftigt, framför allt genom möjligheterna att spela över Internet och liknande medier, har utredningen svårt att se annat än det sistnämnda är realistiskt. Något säkert svar kan man dock knappast ge. Om en medlemsstats lagstiftning innebär en inskränkning av den fria rörligheten skall inskränkningen vara proportionerlig i förhållande till syftet med densamma. Detta gäller generellt inom EG-rätten, och det föreligger härvidlag inget undantag för regleringen av spel och lotterier. Vilka förutsättningar som normalt gäller för att en inskränkning i den fria rörligheten för tjänster, som är motiverad av tvingande allmänintressen, skall godtas framgår av avsnitt 6.2.4 ovan. Emellertid kan det hävdas att praxis innebär att det s.k. Gebhard-testet inte skall tillämpas fullt ut vid bedömningen av en medlemsstats spel- och lotterilag- stiftning. har fastställt att medlemsstaterna skall ges ett tillräckligt utrymme för skönsmässiga bedömningar när det gäller att fastställa hur omfattande skydd som skall säkerställas inom landet i fråga om spel och lotterier och att det är medlemsstatens sak att bedöma om det finns anledning att helt eller delvis förbjuda spel och lotterier eller begränsa dessa. Domstolen har därvid funnit att endast den omständigheten att en medlemsstat har valt ett annat skyddssystem än en annan medlems- stat inte kan påverka bedömningen av om de bestämmelser som antagits på området är nödvändiga och proportionerliga. Av dessa uttalanden måste anses följa att domstolen förutsatt att medlemsstaten – för att uppnå de syften som önskas – inte nödvändigtvis måste välja det skyddssystem som i minst utsträckning påverkar den fria rörligheten. En fullständig proportionalitetsbedömning har således inte krävts. Domstolen har t.ex. accepterat att offentligrättsliga organ tillerkänts ensamrätten att anordna visst spel, trots att likartat spel i andra medlemsstater anordnas av privata aktörer med stöd av licenser (se målet Läärä). Regeringsrätten har i den i avsnitt 6.3.3 refererade domen, RÅ 2004 ref. 95, funnit att proportionalitetskriteriet, i ljuset av EG- domstolens uttalanden om medlemsstaternas frihet att välja nivå och metod för det skydd man vill ge de intressen som av domstolen ansetts legitima, synes spela en mindre framträdande roll. Oaktat detta har gång efter annan slagit fast bl.a. att inskränkningarna inte får gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå den eftersträvade målsättningen (Läärä p. 33, Zenatti p. 31, Anomar p. 86, Gambelli p. Detta skulle i sig kunna indikera att en fullständig proportionalitetsprövning av varje åtgärd måste göras. Som uttalat i målet Anomar ankommer det emellertid endast på de nationella myndigheterna att, inom ramen för sin befogenhet att företa skönsmässiga bedömningar, definiera det syfte de vill säkerställa, fastställa de åtgärder som enligt deras mening är bäst ägnade att uppnå detta syfte och att föreskriva mer eller mindre tvingande regler för anordnande och utövande av spel (Anomar p. Det har emellertid hävdats, att numera avvikit från vad som slagits fast i äldre praxis. Särskilt har dom i målet Gambelli tolkats så, att den innebär att medlems- staternas utrymme för skönsmässiga ställningstaganden minskat såtillvida att ansetts ha anlagt en strängare syn på statliga spelmonopol som motiveras av ekonomiska hänsyn (se t.ex. Hettne, EU, monopolen och försvaret av den rådande ordningen, Europarättslig tidskrift 2004 s. 589 ff., särskilt s. 605). Ekonomiska hänsyn har dock aldrig accepterats som skäl för inskränkningar av den fria rörligheten, och uttalanden i målet Gambelli torde enligt utredningen få ses som en vidareutveckling, men ingen ändring, av domstolens tidigare praxis. De nationella myndigheternas utrymme för skönsmässiga bedömningar – som ju aldrig har varit obegränsat – torde alltså inte ha minskat genom domen i målet Gambelli, men handlingsutrymmet får anses ha preciserats. Däremot är det tydligt att i målet förutsatt att en mera fullständig proportionalitetsbedömning måste göras. Domstolen har erinrat om att de skäl som en medlemsstat kan åberopa för att motivera en begränsande åtgärd som medlems- staten vidtagit skall åtföljas av en bedömning av lämpligheten och proportionaliteten av denna åtgärd (p. Här bör dock observeras att de ifrågasatta finska bestämmelserna om beskattning av vinst i utländska lotterier var uppenbart diskriminerande på det sättet att vinster i ett lotteri som lagligen anordnades i annan medlemsstat gavs en sämre behandling än vinster i ett finländskt lotteri. Det är nog inte heller utan betydelse att målet avsåg beskattning av utländska lotterier och inte förutsättningarna att anordna lotterier i (tankar i den riktningen uttrycks av generaladvokaten i dennes förslag till avgörande, p. 103, men domstolen uttalade sig inte i frågan).