sou · GUB3110 · 2007-01-01 00:00:00 — Dessutom skulle en regel av detta slag innebära tillämpningsproblem. Den av regeringen föreslagna regeln om ansvarsfrihet vid samtycke omfattar därför enligt sin ordalydelse inte hypotetiskt samtycke. Detta innebär emellertid inte att ansvarsfrihet i dessa fall och liknande ska vara helt utesluten. I praktiken torde den oskrivna ansvarsfrihetsgrund som ibland tillämpas i mera bagatellartade mål, och som har formen av en hänvisning till livets regel eller social adekvans eller liknande i litteraturen använda uttryck, ofta kunna åberopas i sådana situationer. Gränsen för ansvarsfriande verkan av samtycke till kroppsskada går enligt vad som sägs i förarbetenaTPF155FPT normalt mellan vad anses som ringa misshandel och misshandel av normalgraden. Det kan dock enligt vad regeringen anförTPF156FPT finnas fall där gärningen i och för sig är att bedöma som normalgraden av brottet, men där omständig- heterna ändå är sådana att ett samtycke bör medföra ansvarsfrihet. Regeln är däremot inte avsedd att ge utrymme för att samtycke till grov misshandel eller uppsåtligt dödande i något fall ska leda till ansvarsfrihet. I förarbetenaTPF157FPT anges vidare att den nu aktuella bestämmelsen i och för sig omfattar åtgärder på det medicinska fältet, men att lag- rummet – inte minst på grund av att försvarlighetsbedömningen i dessa fall måste göras utifrån andra utgångspunkter – i praktiken torde få begränsad betydelse. Bestämmelser om sekretess och tystnadsplikt finns, såvitt är av intresse när det gäller det område som mitt uppdrag omfattar, i sekretesslagen (1980:100), socialtjänstlagen (2001:453), lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade och lagen (1998:531) om yrkesverksamhet på hälso- och sjukvårdens område. 155TP PT A. prop. 156TP PT A. prop. 157TP PT A. prop. Översikt över relevant lagstiftning 3.18.2Sekretesslagen (1980:100) Sekretesslagen innehåller enligt 1 kap. 1 § första stycket bestäm- melser om tystnadsplikt i det allmännas verksamhet och om förbud att lämna ut allmänna handlingar. Bestämmelserna avser enligt andra stycket förbud att röja uppgift, vare sig det sker muntligen eller genom att allmän handling lämnas ut. Av 1 kap. 2 § och 3 § första stycket sekretesslagen framgår att sekretess för en uppgift hos en myndighet gäller såväl mot enskilda som andra myndigheter. Enligt 1 kap. 3 § andra stycket gäller sekretess inte bara mellan olika myndigheter utan också mellan olika verksamhetsgrenar inom samma myndighet när de är att betrakta som självständiga i förhållande till varandra. Enligt 14 kap. 1 § sekretesslagen hindrar inte sekretess att uppgifter lämnas till en annan myndighet, om uppgiftsskyldighet följer av lag eller förord- ning. I en nämndorganisation utgör varje nämnd och dess underlydande förvaltning en egen myndighet i sekretesslagens mening. I 14 kap. 2 § sekretesslagen, som är subsidiär i förhållande till 1 §, regleras uppgiftslämnande i olika situationer. Bestämmelsen möj- liggör i många fall uppgiftslämnande mellan myndigheter, bl.a. när det gäller att bistå personer med missbruksproblem, barn som far illa och väntade barn som behöver skydd under moderns graviditet. Av 1 kap. 3 § andra stycket sekretesslagen framgår att paragrafen är tillämplig såväl mellan olika myndigheter som mellan olika verk- samhetsgrenar inom en enda myndighet. Enligt den s.k. kallade generalklausulen i 14 kap. 3 § sekretess- lagen hindrar sekretesslagen inte myndigheterna från att utväxla uppgifter i situationer där intresset av att uppgifterna lämnas ut måste ges företräde framför det intresse som sekretessen ska skydda. För vissa områden är dock denna paragraf inte tillämplig. Undantag har bl.a. gjorts för hälso- och sjukvården och social- tjänsten. Enligt 1 kap. 5 § sekretesslagen hindrar inte sekretess att en upp- gift lämnas om detta är nödvändigt för att den utlämnande myndigheten ska kunna fullgöra sin verksamhet. Bestämmelsen ska enligt förarbetena tillämpas restriktivt. Sekretessen får efterges bara om det är en nödvändig förutsättning för att en myndighet ska kunna fullgöra ett åliggande. Sekretessen får inte eftersättas enbart av det skälet att den gör myndighetens arbete mindre effektivtTPF158FPT. 158TP PT Prop. 1979/80:2 Del A s. 465 och 494. Översikt över relevant lagstiftning Sekretess gäller, med vissa undantag som i förevarande utredning inte är av intresse, enligt 7 kap. 1 c § inom hälso- och sjukvården för uppgift om enskilds hälsotillstånd eller andra personliga förhål- landen, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon närstående till den enskilde lider men. Av bestämmelsen framgår att skadeprövningen ska göras med ett s.k. omvänt skaderekvisit, vilket innebär att presumtionen är för sek- retess. Sekretess gäller enligt 7 kap. 4 § sekretesslagen inom social- tjänsten för uppgift om enskilds personliga förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon honom eller henne närstående lider men. I likhet med vad som gäller för hälso- och sjukvården ska skadeprövningen inom göras med ett omvänt skaderekvisit. Med socialtjänst enligt bestämmelsen avses bl.a. verksamhet enligt lagstiftningen om socialtjänst och den särskilda lagstiftningen om vård av unga och av missbrukare utan samtycke. Med socialtjänst jämställs även bl.a. verksamhet enligt lagstiftningen om stöd och service till vissa funktionshindrade. 3.18.3Lagen om yrkesverksamhet på hälso- och sjukvårdens område, socialtjänstlagen och lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade Som framgår av föregående avsnitt gäller sekretesslagen inte utan- för den offentliga verksamheten. omfattar emellertid också personer i enskild tjänst. I denna lag finns särskilda bestämmelser om tyst- nadsplikt för den som tillhör eller har tillhört hälso- och sjukvårds- personalen inom den enskilda hälso- och sjukvården i 2 kap. 8–10 §§. Enligt 8 § får sådan personal inte obehörigen röja vad han eller hon i sin verksamhet har fått veta om enskilds hälsotillstånd eller andra personliga förhållanden. Som obehörigt röjande anses inte att någon fullgör uppgiftsskyldighet som följer av lag eller förordning. På motsvarande sätt föreskrivs i 15 kap. 1 § socialtjänstlagen tystnadsplikt för den som är eller har varit verksam inom yrkes- mässigt bedriven enskild verksamhet som avser insatser enligt socialtjänstlagen. En bestämmelse med motsvarande innehåll finns när det gäller insatser enligt lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade i den lagens 29 §. Översikt över relevant lagstiftning Vid tolkningen av obehörighetsrekvisitet har det ansetts natur- ligt att söka ledning i skaderekvisitet som finns i sekretesslagens bestämmelser. Det har därmed sagts föreligga en nära överens- stämmelse mellan tystnadsplikten för offentliga funktionärer och tystnadsplikten för vård- och socialtjänstpersonal i enskild tjänstTPF159FPT. 3.19.1Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna () Bestämmelserna i är allmänt formulerade. Det är mot den bakgrunden därför viktigt att se konventionen som en helhet och att tolkningen av en bestämmelse i konventionen görs på ett sådant sätt att det inte uppstår en konflikt med någon annan bestämmelse i konventionen. Bestämmelserna bör därför tolkas så att, konventionen som en helhet får en rimlig innebördTPF160FPT. Konventionen bör, enligt vad ofta uttalat tolkas dynamiskt, dvs. i ljuset av samhällsutvecklingen och föränd- ringar i rättsuppfattningen i konventionsstaterna. Detta innebär att den tolkning av en bestämmelse i konventionen som var den rätta när konventionen kom till kan förändras . Att genom studium av förarbetena till konventionen försöka fastställa hur konventionen ska tolkas är därför av mindre värdeTPF161FPT. I artikel 3 fastslås att ingen får utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Artikeln förbjuder inte att tvång används med lagligt stöd, t.ex. för att genomföra nödvändig psykiatrisk behandling. Regler för användning av tvångsåtgärder på sjukvårdsinrättning måste dock hållas inom den ram som anges i artikeln. Tvångsåtgärderna får således inte vara av den art eller användas på sådant sätt eller under sådana omständigheter att de utgör en omänsklig eller förnedrande behandling av patientenTPF162FPT. Begreppet tortyr definieras inte i artikeln. En internationellt godtagen definition av detta begrepp finns dock i artikel 1 i FN- 159TP PT Prop. 1980/81:28 s. 23 och prop. 1981/82:186 s. 26, se även SOU 2003:99 s. 295 och 299. 160TP PT , Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, andra upplagan, 2002,s. 161TP PT , s. 55. 162TP PT Prop. 1999/20:44, s. 39. Översikt över relevant lagstiftning konventionen mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förned- rande behandling eller bestraffning. Begreppet definieras där på följande sättTPF163FPT - - - varje handling genom vilken allvarlig smärta eller svårt lidande, fysiskt eller psykiskt, medvetet tillfogas någon antingen för sådana syften som att erhålla information eller en bekännelse av honom eller tredje man, att straffa honom för en gärning som han eller en tredje person har begått eller misstänks ha begått eller att hota eller tvinga honom eller en tredje person eller också av något skäl som har sin grund i någon form av diskriminering, under förutsättning att smärtan eller lidandet åsamkas av eller på anstiftan eller med samtycke eller medgivande av en offentlig tjänsteman eller någon annan person som handlar som företrädare för det allmänna. Någon definition av begreppen omänsklig behandling och förned- rande behandling har inte gjorts i internationella överenskommel- ser. har emellertid framhållit att endast en behandling eller en bestraffning som kännetecknas av betydande hårdhet eller hänsynslöshet kan falla in under artikel 3. Begreppen omänsklig och förnedrande ska med hänsyn härtill tolkas restrik- har i ett mål Herczegfalvy mot ÖsterrikeTPF165FPT, som gällde en psykisk störd fånge, inte funnit att behandlingen av Herczegfalvy stred mot artikeln då domstolen inte kunde veder- lägga den österrikiska regeringens invändning om att behandlingen hade varit motiverad av medicinska skäl. Herczegfalvy hade blivit både tvångsmatad och isolerad samt varit fäst med handbojor vid sin säng. Vad gäller den närmare tolkningen av artikelns innebörd hänvisar utredningen till den redogörelse av domar som finns i kommentar till EuropakonventionenTPF166FPT. I artikel 5:1 föreskrivs att var och en har rätt till frihet och personlig säkerhet. Begreppet personlig säkerhet anses inte ha någon självständig betydelse utan artikeln handlar om frihets- berövandenTPF167FPT. 163TP PT , s. 72 f. 164TP PT , s. 72. 165TP PT Dom . 166TP PT S. 73 ff. 167TP PT , s. 93. Översikt över relevant lagstiftning I artikeln anges vidare att ingen får berövas sin frihet utom under vissa i punkterna a–e särskilt angivna fall och i den ordning som lagen föreskriver. Uppräkningen i artikeln är uttömmandeTPF168FPT. Av punkten e) framgår bl.a. att den som är psykiskt sjuk kan berövas friheten med stöd av lag och i den ordning som lagen före- skriver. Begreppet psykisk sjukdom (unsound mind) är enligt Europa- domstolen ett oprecist begrepp, vars innebörd kan växla . Av domstolens praxis framgår att en person dock under inga för- hållanden får behandlas som psykiskt sjuk därför att hans åsikter eller uppförande avviker från vad som anses vara normalt. För att en person ska få berövas friheten på grund av psykisk sjukdom måste – förutom i brådskande fall – krävas att personen i fråga på ett tillförlitligt sätt och med stöd av objektiv medicinsk sakkunskap visats lida av psykisk sjukdom. Den själsliga störningen måste också vara av sådan art och grad att den motiverar ett frihets- berövande. Frihetsberövandet får fortsätta endast så länge en sådan själslig störning kvarstår. Det kan emellertid vara legitimt och för- enligt med artikel 5:1 att vänta med utskrivningen till dess vissa åtgärder vidtagits för att underlätta den utskrivnes återanpassning i samhälletTPF169FPT. I målet Aerts mot har ytterligare ett villkor för frihetsberövande på grund av psykisk sjukdom uppställts av . I målet har fastslagits att verkställighet måste ske på sjukhus eller i annan lämplig anstaltTPF170FPT. I de fall någon är intagen på en anstalt av något slag är det vad gäller frågan om det utgör ett frihetsberövande eller inte av avgörande betydelse om intagningen har skett med den enskildes samtycke eller under tvång. Situationen kan också kompliceras av att samtycke visserligen har lämnats men inte av den intagne själv utan av någon som företräder honom. har i ett målTPF171FPT prövat om en tolvårig pojke som var intagen på en psykiatrisk avdelning på ett sjukhus var fri- hetsberövad. Då pojken hade rymt hade han förts tillbaka till sjuk- huset med hjälp av polisen. Pojken hade tagits in på sin mors begäran, som hade vårdnaden om honom. Pojken själv och hans far ansåg att intagningen var omotiverad. 168TP PT s. 92. 169TP PT Se , s. 109 f och där angivna domar från . 170TP PT Dom , s. 110. 171TP PT mot , dom . Översikt över relevant lagstiftning att pojken hade berövats friheten utan att intagningen grundade sig på en rättmätig utövning av föräldramyndigheten. Ett annat målTPF172FPT, som också gällde frågan om en viss åtgärd utgjorde ett frihetsberövande eller inte, gällde en äldre dam med nedsatta själsförmögenheter. Den äldre damen hade, på grund av vanvård i hemmet, placerats på ett vårdhem av myndigheterna. konstaterade att åtgärden hade vidtagits på ett ansvarsfullt sätt i hennes eget intresse för att tillförsäkra henne medicinsk vård och goda levnadsförhållanden. Mot den bak- grunden ansåg inte att det var frågan om ett frihetsberövande enligt artikel 5. Enligt artikel 5:2 ska var och en som arresteras utan dröjsmål underrättas om skälen för åtgärden och om varje anklagelse mot honom. Underrättelseskyldigheten gäller, trots sin ordalydelse, inte endast i de fall då frihetsberövandet grundar sig på misstanke om brott utan även när det finns andra skäl för frihetsberövandet. Be- stämmelsen har bl.a. tillämpats i målet mot Neder- länderna, som gällde psykiatrisk tvångsvård (dom ). Enligt artikel 5:4 har var och en som berövas friheten genom arrestering eller på annat sätt rätt att begära att domstol snabbt ska pröva lagligheten av frihetsberövandet. Vissa frihetsberövanden, t.ex. beträffande en person som är föremål för psykiatrisk tvångsvård, är obestämda i tiden, då den fortsatta utvecklingen blir avgörande för hur länge frihetsberövan- det ska fortgå. har beträffande sådana fall fast- slagit att den som är intagen på sjukhus för psykiatrisk vård , har rätt – i vart fall när det inte finns någon automa- tisk periodisk domstolsprövning – att med skäliga mellanrum få lagligheten av det fortsatta frihetsberövandet överprövad av dom- Enligt artikel 8:1 har var och en rätt till skydd för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Tvångsmedicinering, avskiljning, fastspänning och besöksförbud vid vård enligt LPT och LRV är exempel på åtgärder som inskränker rätten till skydd för privatlivet. Inskränkningar i det i artikel 8:1 föreskrivna skyddet kan enligt artikel 8:2 godtas endast under förutsättning att de har stöd i lag och om de i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn 172TP PT H.M. mot , dom . 173TP PT , s. 123 och där angivna rättsfall. Översikt över relevant lagstiftning till bl.a. skyddet för hälsa, moral eller för andra personers fri- och rättigheter. Vad gäller begreppet nödvändig i förevarande hänseende har uttalat att det inte är synonymt med oundgäng- lig. Det krävs däremot att det föreligger ett angeläget samhälleligt behov. Vidare måste åtgärden stå i rimlig proportion till det syfte som ska tillgodoses genom inskränkningen (proportionalitets- principen). Varje stat har också själv en viss frihet (of appreciation) att själv avgöra om en inskränkning är nödvändig. Denna frihet är emellertid inte obegränsad och förbehåller sig rätten att övervaka om denna frihet utnyttjas på ett rimligt sättTPF174FPT. I artikel 2 i det fjärde tilläggsprotokollet till Europakonventio- nen finns bestämmelser om den personliga rörelsefriheten. I artikeln föreskrivs dels att var och en, som vistas lagligt i landet har rätt att röra sig fritt där, dels att var och en är fri att lämna ett land, inbegripet sitt eget. Rätten att förflytta sig inom ett lands territorium omfattar också rätten att bosätta sig på viss plats (punkterna 1–2). Inskränkningar i rörelsefriheten får enligt tredje punkten göras om de är angivna i lag och om de är nödvändiga i ett demokratiskt samhälle av hänsyn till bl.a. hälsan. 3.19.2FN:s internationella konvention om medborgerliga och politiska rättigheter Konventionen tillkom 1966. Den är folkrättsligt bindande för de anslutna staterna. Flera av de centrala regler som finns införda i den motsvarar reglerna i . T.ex. innehåller artikel 7 en regel som motsvarar förbudet mot tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandlig eller bestraffning i artikel 3 i Europa- konventionen. Vidare fastslås i artikel 9:1 att envar har rätt till fri- het och personlig säkerhet och att ingen må berövas sin frihet utom på sådana grunder och i sådan ordning som föreskrivs i lag. 174TP PT , s. 264. Översikt över relevant lagstiftning 3.19.3Europarådets konvention om mänskliga rättigheter och biomedicin Konventionen antogs av i novem- ber 1996. undertecknade konventionen , men har ännu inte ratificerat den. Konventionen trädde i kraft . Konventionens andra kapitel, artiklarna 5–9 inne- håller regler om samtycke. I artikel 5, som utgör en allmän regel, anges att ingrepp inom hälso- och sjukvårdens område endast får företas efter det att den berörda personen har givit ett fritt och informerat samtycke. I arti- keln anges vidare att personen i förväg ska erhålla erforderlig information om syftet med ingreppet och dess karaktär samt om vilka konsekvenser och risker som ingreppet innebär. Det anges också att det står personen fritt att när som helst återkalla sitt samtycke. Artikel 6 innehåller särskilda föreskrifter till skydd för personer som inte kan avge ett giltigt samtycke. I artikeln uppställs först ett krav på att ingrepp på sådana personer endast, förutom i vissa sär- skilt angivna fall gällande bl.a. biomedicinsk forskning, får företas om åtgärden är till direkt fördel för vederbörande. Beträffande vuxna personer som på grund av psykiskt funktionshinder, sjuk- dom eller liknande orsak, enligt nationell rätt inte är besluts- kompetenta, gäller vidare att åtgärder endast får genomföras med godkännande av patientens ställföreträdare eller en myndighet, person eller organ i enlighet med vad som är föreskrivet i lag. Ifrågavarande ställföreträdare, myndighet, person eller annan instans ska på samma sätt som anges i artikel 5 erhålla erforderlig information. Den berörda personen ska så långt möjligt även delta i sam- tyckesförfarandet. Ett lämnat medgivande till vård kan, för att till- varata den berörda personens bästa, när som helst återkallas. Om ett erforderligt samtycke inte kan inhämtas i en nödsitua- tion får, enligt artikel 8, medicinskt nödvändiga åtgärder företas när det är till nytta för den ifrågavarande personens hälsa. Av artikel 9 framgår att i de fall en patient inte har förmåga att uttrycka sina önskemål rörande en medicinsk åtgärd, ska patientens tidigare viljeyttringar rörande åtgärden beaktas. Sådana uttalanden behöver dock, enligt kommentaren till kon- ventionen, inte alltid anses bindande. Således behöver man t.ex. i de Översikt över relevant lagstiftning fall där man på grund av ändrade förhållanden har anledning att ifrågasätta om ett tidigare uttalande ger uttryck för patientens nuvarande inställning inte följa detTPF175FPT. När det sedan gäller forskningen innehåller artikel 17 beträffande vuxna personer som saknar beslutsförmåga vissa kompletterande förutsättningar som måste vara uppfyllda. Enligt huvudregeln i punkten 1 fordras att forskningsresultatet kan förväntas bli till konkret och direkt nytta för försökspersonens hälsa. Vidare krävs att jämförbara resultat inte kan erhållas genom forskning på män- niskor som har förmåga att lämna samtycke. Denna förutsättning anges i den förklarande rapporten (Explanatory report) vara upp- fylld beträffande forskning gällande bl.a. psykiska störningar och demenssjukdomar. Det krävs också att ställföreträdande samtycke har lämnats och att försökspersonen själv inte har motsatt sig med- verkan. Även om forskningen inte kan förväntas leda till konkret och direkt nytta för försökspersonen får forskning, under vissa sär- skilt angivna förutsättningar i punkten 2 i artikeln, genomföras ändå. Enligt artikel 26 gäller som huvudregel att det – vad gäller utövandet av rättigheterna och skyddsbestämmelserna i konventio- nen – endast får förekomma begränsningar som är lagstadgade och nödvändiga i ett demokratiskt samhälle bl.a. för att skydda den allmänna hälsan. 3.19.4Europarådets rekommendation om hjälpbehövande vuxna antog en rekommendation om det rättsliga skyddet för hjälpbehövande vuxnaTPF176FPT. I den förklarande rapporten till rekommendationen beto- nas att hjälpbehövande vuxna är en kategori som tilldragit sig stor uppmärksamhet , inte minst p.g.a. demografiska och sociala förändringar, den medicinska utvecklingen och det ökade intresset för skyddet för mänskliga rättigheter. Rekommendatio- nen upprättades med olika rättsliga internationella instrument som inspirationskälla, bl.a. Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna och Euro- parådets konvention om mänskliga rättigheter och biomedicin. 175TP PT , Rättsäkerhetsfrågor inom socialrätten, , s 272. 176TP PT Principles concerning the legal protection of incapable adults. R [99] 4. Översikt över relevant lagstiftning Resultatet blev ett antal principer som medlemsstaternas regeringar rekommenderades att införa. En redogörelse för innehållet i rekommendationen finns i för- mynderskapsutredningens betänkandeTPF177FPT. Där anges följande. Rekommendationen är indelad i fem avsnitt och innehåller totalt 28 principer. Några av dem återges i fri översättning här nedan. I det första avsnittet behandlas bl.a. tillämpningsområdet. Princi- perna tar sikte på skyddet av vuxna som p.g.a. försämringar eller brister i personlig förmåga inte klarar av att på egen hand fatta beslut som berör deras ekonomiska angelägenheter eller som inte kan förstå, uttrycka eller agera utifrån sådana beslut och som följaktligen inte heller kan bevaka sina intressen. Bristerna kan bero på psykisk oför- måga, sjukdom eller liknande orsaker. Med vuxen förstås en person som anses ha uppnått sådan ålder att han har full civilrättslig hand- lingsförmåga (dvs. har blivit myndig). I det andra avsnittet redovisas de styrande principerna. I princip 1 betonas bl.a. att lagar, procedurer och sedvänja som berör skyddet av hjälpbehövande vuxna ska baseras på respekt för dessa individers mänskliga rättigheter och grundläggande friheter. Princip 2 tar upp vikten av flexibilitet i den juridiska hanteringen, vilket i sin tur för- utsätter att det finns ett regelverk i botten som kan anpassas till de enskilda fallen. Bland skyddsåtgärderna måste finnas sådana som inte nödvändigtvis inskränker individens rättsliga handlingsförmåga. Lämpliga åtgärder ska vidare kunna sättas in i nödlägen. Hänsyn ska även tas bl.a. till behovet av att det går att arrangera representantskap som innebär att den hjälpbehövande rättshandlar tillsammans med en utnämnd representant. Enligt den förklarande rapporten är det här av betydelse att den hjälpbehövande i många fall inte är i total avsaknad av rättshandlingsförmåga. Vidare berörs de fall då fler än en representant utses och representanterna s.a.s. kompletterar varandra.