sou · GUB322 · 2007-01-01 00:00:00 — 3.beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör yrkespraktik, 4.beslutar om eller vidtar annan åtgärd som rör annan utbild- ning eller yrkesvägledning, 5.tillämpar löne- eller andra anställningsvillkor, 6.leder och fördelar arbetet, eller 7.säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande åtgärd mot en arbetstagare. Av förarbetena till bestämmelserna framgår i huvudsak följande.1 Anställningsförfarandet (punkten 1) Skyddet för arbetssökande omfattar hela rekryteringsförfarandet (anställningsförfarandet), från den tidpunkt då den arbetssökande ansöker om anställning till den tidpunkt då arbetsgivaren fattar sitt anställningsbeslut. Skyddet omfattar därmed t.ex. arbetsgivarens mottagande, behandling och gallring av ansökningshandlingar, ur- val till intervjuer, referenstagning och andra kontakter med tidigare arbetsgivare, lämplighetstester och andra åtgärder som arbetsgiva- ren kan tänkas vidta under ett rekryteringsskede. Även arbetsgiva- rens underlåtenhet att agera omfattas av skyddet. Det krävs inte att arbetsgivaren slutligen fattar ett beslut om att anställa någon. Dis- krimineringen kan även bestå i att arbetsgivaren avbryter ett an- ställningsförfarande eller över huvud taget låter bli att anställa. Även en ensam arbetssökande kan alltså bli utsatt för diskrimine- ring. Även när en arbetsgivare anlitar s.k. headhunters eller särskil- da rekryteringsföretag inför en rekrytering kan arbetsgivaren göras ansvarig för diskriminering i förhållande till en arbetssökande. Ar- betsgivaren skall inte kunna kringgå diskrimineringsförbudet ge- nom att t.ex. uppdra åt en rekryteringsfirma att sköta en rekryte- ring och ge direktiv om att vissa arbetssökande skall sållas bort. Diskriminerande platsannonser faller utanför jämställdhetslagens och lagars diskrimineringsförbud. Orsaken är att en plats- annons riktar sig mot arbetssökande i allmänhet. Det utgör därför inte någon överträdelse av diskrimineringsförbudet att en arbetsgi- vare enbart i en platsannons förklarar t.ex. att bara arbetssökande av det ena könet är välkomna med en ansökan. 1 Jfr prop. 1997/98:177 s. 60 f., prop. 1997/98:179 s. 84 f., prop. 1997/98:180 s. 67 f., prop. 1999/2000:143 s. 108 f., prop. 2002/03:65 s. 219 f., s. 225 f. och s. 230 f. och prop. 2004/05:147 s. 134 f. het hindrar inte på något sätt personer av det motsatta könet att söka arbetet i fråga. När en person av det inte efterfrågade könet väl är arbetssökande är diskrimineringsförbudet fullt ut tillämpligt. En diskriminerande platsannons kan då få betydelse för frågan om diskriminering har förekommit under rekryteringsförfarandet. Befordran och utbildning för befordran (punkten 2) Gränsdragningen är inte alltid självklar när det gäller ett beslut om befordran av den som redan är anställd. Ett beslut om befordran kan vara ett beslut om anställning eller ett arbetsledningsbeslut. Ett beslut om utbildning för befordran är oftast ett arbetsledningsbe- slut. Genom att i lagtexten uttryckligen ange dessa två fall framgår tydligt att dessa beslut av arbetsgivaren omfattas av diskrimine- ringsförbuden. Yrkespraktik (punkten 3) Med yrkespraktik avses dels lärlingars och andra arbetstagares praktik, dels praktik som studenter söker eller fullgör som ett led i en utbildning. Annan utbildning och yrkesvägledning (punkten 4) Med annan utbildning avses arbetstagares utbildning i alla former som anordnas av en arbetsgivare och som inte omfattas av punkt 2 som rör utbildning för befordran. Med yrkesvägledning avses information och stöd inför val av utbildning och arbete. Löne- eller andra anställningsvillkor (punkten 5) Diskriminering i fråga om löne- eller andra anställningsvillkor kan bestå i att en viss arbetstagare erhåller lägre lön än andra eller inte kommer i åtnjutande av samma förmåner eller villkor som andra. Arbetsledning (punkten 6) Typiska exempel på arbetsledningsbeslut är beslut om hur många och vilka arbetstagare som skall sättas att utföra ett visst arbete, hur arbetet skall organiseras, vem som skall utses till förman eller genomgå utbildning och beslut om ordningsföreskifter på arbets- platsen. Detta är förhållanden som arbetsgivaren typiskt sett ensi- digt beslutar om. Uppsägning, avskedande m.m. (punkten 7) Med ingripande åtgärd avses konkreta åtgärder som är till nackdel för en arbetstagare t.ex. indragning av förmåner och utebliven be- fordran som arbetstagaren haft anledning att räkna med. Ompla- ceringar eller förflyttningar med mindre ingripande verkningar är att hänföra till arbetsledningsbesluten, medan en omplacer- ing som påtagligt försämrar en arbetstagares inkomst och arbets- förhållanden, och kanske rent av syftar till att provocera en arbets- tagare till att själv säga upp sig, får anses höra till den nu behandla- de kategorin. Skälen för vårt förslag De befintliga diskrimineringsförbuden i jämställdhetslagen och lagar rör diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörig- het, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sex- uell läggning. Innebörden av dessa framgår av redovisningen ovan Diskrimineringsförbuden bör nu överflyttas till den nya lagen i huvudsak utan ändring i sak. De överensstämmer med EG-rätten och har också i övrigt ett i huvudsak godtagbart materiellt innehåll. Utökat skydd mot trakasserier och sexuella trakasserier På några punkter är dock ändringar, eller tillägg, i sak motiverade. Det gäller först trakasserier och sexuella trakasserier som inte di- rekt går att koppla till någon av de sju punkter som anger när diskrimineringsförbudet gäller. Antag att en arbetstagare trakasse- ras på en rast, utan att det går att hänföra kränkningarna till vare sig arbetsledning, tillämpning av anställningsvillkor eller något annat av de sju typfallen som anges i de nuvarande bestämmelserna. I en sådan situation kan det uppstå osäkerhet om diskrimineringsförbu- det är tillämpligt. Givetvis skall också den här typen av trakasserier omfattas av förbudet. För att säkerställa detta bör en ny punkt fo- gas till uppräkningen. Den kan formuleras som att diskriminering är förbjuden också i fråga om annat bemötande på arbetsplatsen eller i samband med arbetet. Med den lydelsen bör alla trakasserier som kan förekomma fångas in av diskrimineringsförbudet. Vi föreslår också en annan, mindre justering av diskrimineringsför- budet. Den hittillsvarande punkt 2 gäller befordran eller utbild- ning för befordran. Lämpligen kan den punkten delas upp på två: i en ny punkt 2 förbjuds diskriminering i fråga om befordran, och i en ny punkt 3 förbjuds diskriminering i fråga om utbildning. Den nya punkten 3 omfattar då all utbildning, även sådan som kan före- komma inför ett befordransbeslut och det som benämns an- nan utbildning och omfattas av punkten 4. Genom denna enbart språkliga ändring blir paragrafen tydligare. Med de föreslagna ändringarna kommer diskrimineringsförbudets tillämpningsområde att anges i nio punkter i stället för de hittillsva- rande sju. Yrkespraktik, inhyrd eller inlånad arbetskraft Delar av diskrimineringsförbudet är relevant i relationen mellan å ena sidan en arbetsgivare/värdföretag och å andra sidan personer som utan att vara anställda på arbetsplatsen söker eller fullgör yr- kespraktik eller utför arbete där som inhyrd eller inlånad arbets- kraft. Den första kategorin består i huvudsak av studenter som un- der studierna fullgör praktik. Med inhyrd eller inlånad arbetskraft avses bl.a. personal från bemanningsföretag. Jämställdhetslagen och lagar omfattar i viss mån dessa båda kategorier. En arbets- givare får inte diskriminera den som söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats i fråga om beslut eller annan åtgärd som rör yr- kespraktik. Något skydd mot diskriminering finns dock inte för inhyrd/inlånad personal. Vi menar att detta är en brist. Diskrimineringsförbudet i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering bör omfatta dessa båda kategorier så- vitt avser yrkespraktik (punkt 4), arbetsledning (punkt 7), och annat bemötande (punkt 9). När diskrimineringförbudet i dessa delar tillämpas skall den hos vilken praktiken söks eller fullgörs eller arbetet utförs anses som arbetsgivare. I övrigt finns det inte skäl att låta arbetsgivare svara för förhål- landena eller villkoren för yrkespraktikanter respektive inhyrd eller inlånad arbetskraft. Exempelvis lönen för någon som är anställd hos ett bemanningsföretag bestäms ju av bemanningsförtaget, inte av den hos vilken den inhyrde/inlånade personen utför arbete. Vi har i avsnitt 4.1 redovisat innebörden av diskrimineringsgrunden könsidentitet. Det saknas diskrimineringsförbud som gäller köns- identitet. Vi föreslår att diskrimineringsförbudet skall gälla i fråga om könsidentitet på samma sätt som för de övriga diskriminerings- grunderna. Att tillämpningsområdet utökas på detta sätt kan inte antas medföra några särskilda svårigheter, vare sig för arbetsgivare eller i rättstillämpningen. Det erfordras enligt vår bedömning inte heller några särskilda anvisningar eller uttalanden om hur diskrimi- neringsförbudet skall tillämpas just i fråga om könsidentitet. Förbud mot diskriminering som gäller ålder saknas i arbetslivet i betydelsen relationen mellan arbetsgivare och arbetstagare. För att genomföra arbetslivsdirektivet i fråga om ålder bör därför ett så- dant förbud införas. Förbudet bör i princip utformas på samma sätt som förbuden för de andra diskrimineringsgrunderna. Huvudre- geln bör alltså vara att förbud mot diskriminering som har samband med ålder skall gälla i fråga om anställning, uttagning till anställ- ningsintervju eller andra åtgärder under ett anställningsförfarande, befordran, utbildning, yrkespraktik, yrkesvägledning, löne- eller andra anställningsvillkor, arbetsledning, uppsägning, avskedande, permittering eller annan ingripande åtgärd och annat bemötande på arbetsplatsen eller i samband med arbetet. Kommissionen anförde i förslaget till arbetslivsdirektivet att en studie i elva europeiska länder visar att det finns fem slag av dis- kriminerande åtgärder på arbetsmarknadsområdet som särskilt drabbar äldre. Dessa åtgärder är förlust av arbete, diskriminering vid nyanställning, utestängning från särskilda arbetslöshetsåtgärder, utestängning från utbildning och diskriminering vid pensionering (jfr KOM (1999) 565 slutlig s. 3). Konkreta exempel på detta är enligt kommissionen framför allt högsta åldersgränser för rekryte- ring, begränsningar av äldre arbetstagares rätt till utbildning i ny teknik, rätten till befordran och uppsägning av äldre arbetstagare inom ramen för omstruktureringar. Några exempel på situationer där förbudet mot direkt diskrimi- nering kan komma att tillämpas är att arbetssökandes ålder används som kriterium för urval vid anställning eller antagning till yrkes- praktik, att en arbetstagare inte får del av information, utbildning och möjlighet till befordran på grund av sin ålder eller att han eller hon behandlas sämre när det gäller lön, arbetstider och andra an- ställningsvillkor av skäl som har samband med ålder. Ett exempel på indirekt diskriminering är att det ställs obefogade krav som är svåra eller omöjliga att uppfylla för personer med en viss ålder. Så skulle kunna vara fallet om det utan fog för själva ar- betsuppgifterna krävs ingående datorvana. Typiskt sett är sådan kompetens vanligare hos yngre arbetssökande än hos äldre. 6.3.1 Undantag för verkliga och avgörande yrkeskrav Vårt förslag: I den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall följande gälla. Diskrimineringsförbudet i arbetslivet gäller inte vid anställning, befordran eller utbildning för befordran om det på grund av arbe- tets natur eller det sammanhang där det utförs är nödvändigt att en arbetsgivare tar hänsyn till kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell lägg- ning eller ålder. Enligt artikel 4.1 arbetslivsdirektivet får medlemsstaterna föreskri- va att sådan särbehandling som föranleds av en egenskap som har samband med religion eller övertygelse, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder inte skall utgöra diskriminering, om denna egenskap utgör ett verkligt och avgörande yrkeskrav på grund av yrkesverksamhetens natur eller det sammanhang där den utförs, förutsatt att målet är legitimt och kravet proportionerligt. Motsva- rande bestämmelser finns i likabehandlingsdirektivet för diskrimi- neringsgrunden kön och i direktivet mot etnisk diskriminering för diskrimineringsgrunderna ras och etniskt ursprung. Undantagen i jämställdhetslagen och lagar har i jämställdhetslagen och lagar utnyttjat möj- ligheten att göra undantag för s.k. verkliga och avgörande yrkes- krav. Enligt lagarna gäller inte förbudet mot direkt diskriminering vid beslut om anställning, befordran eller utbildning för befordran om visst kön, viss etnisk tillhörighet, viss religion eller annan tros- uppfattning, visst funktionshinder eller viss sexuell läggning är nödvändig på grund av arbetets natur eller det sammanhang där det utförs. Av förarbetena till bestämmelserna framgår bl.a. följande (prop. 2002/03:65 s. 186 f.; i prop. 2004/05:147 s. 99 f. har motsvarande uttalanden gjorts för diskrimineringsgrunden kön). Undantaget bör motsvara EG-direktivens bestämmelser om undantag för verkliga och avgörande yrkeskrav. Det är givet att tillämpnings- området för undantaget måste vara snävt. Det bör för det första till- lämpas endast vid anställningar, befordran och utbildning för beford- ran. Övriga faktiska situationer, som t.ex. i fråga om lönesättning, täcks inte av direktivens undantagsmöjlighet. EG-regeln är vidare ut- formad så att undantaget för anställningar, befordran och utbildning för befordran skall tolkas restriktivt. Här kan nämnas vad EG- kommissionen anförde när förslaget till direktivet mot etnisk diskri- minering lades fram. Kommissionen ansåg att uttrycket verkligt och avgörande yrkeskrav bör tolkas restriktivt och omfatta enbart de yr- keskvalifikationer som är absolut nödvändiga för att utöva yrkesverk- samheten. Som exempel på när undantaget kan användas angav kom- missionen teaterföreställningar där det krävs att skådespelare har en viss etnisk tillhörighet för att föreställningen skall bli äkta. exempel var verksamheter som tillhandahåller personliga tjänster åt personer ur en viss etnisk grupp för att främja deras sociala välfärd. Om dessa tjänster bäst kan utföras av någon som tillhör samma etnis- ka grupp skall särbehandling enligt kommissionen vara tillåten. Reger- ingen anser att de exempel som kommissionen angett är situationer där undantagsregeln skall kunna användas. Även om uppräkningen inte är uttömmande är det svårt att se att bestämmelsen skulle kunna till- lämpas i särskilt många fler fall. Ett specialfall är organisationer som med hänsyn till verksamhetens ändamål och speciella förutsättningar bör kunna ges en särskild möj- lighet att väga in etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfatt- ning, sexuell läggning eller funktionshinder i ett anställningsbeslut. Det är här fråga om verksamheter som bygger på religiösa, ideologiska eller värderingsmässiga grunder. Det kan vara rimligt att en arbetstaga- re vars funktion eller arbetsuppgifter har nära samband med verksam- hetens kärna, delar organisationens eller verksamhetens åskådning eller grundläggande värderingar. Det kan vara fråga om att värna en verk- samhets legitimitet och integritet i förhållande till medlemmar och i förhållande till utomstående. För organisationer som verkar för ett visst ändamål kan det för trovärdigheten vara väsentligt att personer som representerar organisationen har en särskild tillhörighet till den. Religiösa sammanslutningar bör kunna kräva att den som skall arbeta i funktioner som berör själva religionsutövningen eller som skall före- träda verksamheten gentemot allmänheten eller medlemmar skall be- känna sig till den tro eller religion som utövas. Trossamfund skall, som utredningen uttryckt saken, alltså inte behöva ställas inför dilemmat att för sådana uppgifter behöva anställa någon som bekänner sig till en annan tro. Ett annat exempel, som ansluter till Katolska biskopsämbe- tets yttrande, är att en kyrka eller motsvarande vid anställning av en präst eller någon som skall arbeta med själavård eller annan kyrklig verksamhet i en viss invandrargrupp, bör kunna ställa krav på att per- sonen i fråga har samma religion som dem han eller hon skall möta i arbetet. Likaledes bör en ideell organisation för homosexuella eller för personer med funktionshinder kunna ställa krav på att den som före- träder organisationen själv är homosexuell respektive har ett funk- tionshinder. Detsamma gäller invandrarföreningar och organisationer som verkar för en viss etnisk grupps intressen eller mera allmänt för invandrares intressen. Den undantagsmöjlighet som regeringen föreslår tar sikte på anställ- ningar av personer som företräder en verksamhet eller är synliga i förhållande till medlemmar eller utåt mot allmänheten. En arbetsgivare bör inte kunna åberopa undantagsmöjligheten till stöd för krav på att alla anställda – oavsett arbetsuppgifter – skall ha den etniska tillhörig- het, den religion eller annan trosuppfattning, den sexuella läggning el- ler det funktionshinder som organisationen verkar för eller vill associe- ras med. Arbetsgivaren skall ha starka skäl för att få tillämpa undan- tagsregeln. Det måste stå klart att det verkligen varit de krav som arbe- tet ställer, eller det sammanhang där arbetet utförs, som varit styrande i det enskilda fallet. Förbudet mot direkt diskriminering bör således inte gälla vid beslut om anställning, befordran eller utbildning för be- fordran om viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfatt- ning, sexuell läggning eller funktionshinder är absolut nödvändigt på grund av arbetets natur eller det sammanhang där det utförs. Skälen för vårt förslag Enligt artikel 4.1 i arbetslivsdirektivet får medlemsstaterna före- skriva att sådan särbehandling som föranleds av en egenskap som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna inte skall ut- göra diskriminering, om denna egenskap utgör ett verkligt och av- görande yrkeskrav på grund av yrkesverksamhetens natur eller det sammanhang där den utförs, förutsatt att målet är legitimt och kra- vet proportionerligt. Motsvarande bestämmelser finns i likabehand- lingsdirektivet för diskrimineringsgrunden kön och i direktivet mot etnisk diskriminering för diskrimineringsgrunderna ras och etniskt ursprung. har utnyttjat denna möjlighet till undantag i jäm- ställdhetslagen och lagar. Det undantaget bör nu flyttas över till den nya lagen. En språklig anpassning av undantagets lydelse är nödvändig eftersom flera dis- krimineringsgrunder nu skall behandlas i ett sammanhang, men i sak skall undantagsregeln vara densamma. Det betyder att uttalan- dena i tidigare förarbeten alltjämt är giltiga. Det är inte självklart att ett undantag för verkliga och avgörande yrkeskrav behövs även för ålder. Vi har emellertid stannat för att föreslå en sådan regel. För att anknyta till det exempel om teaterfö- reställningar som kommissionen anger skulle ett sådant undantag kunna vara tillämpligt t.ex. när det krävs att en skådespelare har en viss ålder för att föreställningen skall bli äkta eller verklighetstro- gen. Ett annat exempel är att en ideell organisation för pensionärer eller ungdomar bör kunna ställa krav på att den som företräder or- ganisationen själv är i samma ålder som de vilka han eller hon skall representera. Det kan för trovärdigheten och medlemmarnas iden- tifiering med organisationen vara väsentligt att personer som repre- senterar organisationen har en särskild tillhörighet genom att vara t.ex. pensionär eller ung. Det kan således förekomma situationer där ett undantag för verkliga och avgörande yrkeskrav kan få betydelse även för ålder. Det ligger dessutom nära till hands att diskrimineringsförbudet och undantagen som gäller ålder utformas på samma sätt som motsva- rande förbud för kön, etnisk tillhörighet och de andra diskrimine- ringsgrunderna. Vi föreslår därför ett undantag för verkliga och avgörande yrkeskrav även för ålder. Sannolikt kommer undantaget i praktiken få liten betydelse. Undantaget skall tillämpas endast vid anställningar, befordran och utbildning för befordran och det skall tolkas restriktivt. Till- lämpningsområdet för förbuden i jämställdhetslagen och lagar är enligt förarbetena snävt. Detsamma skall gälla med avseen- de på ålder. Närmare ledning för hur undantagsbestämmelsen skall tolkas kan hämtas från förarbetena till jämställdhetslagen och lagar (jfr prop. 2002/03:65 s. 184 f. och prop. 2004/05:147 s. 99 f.). Ett undantag för verkliga och avgörande yrkeskrav skall finnas även för diskrimineringsgrunden könsidentitet. Ett exempel på när un- dantag kan vara aktuellt är att en ideell organisation för t.ex. trans- vestiter bör kunna ställa krav på att den som företräder organisa- tionen själv är transvestit. Undantaget skall tillämpas på motsvarande sätt som för de andra diskrimineringsgrunderna. 6.3.2Särskilda undantag för åldersdiskriminering Vårt förslag: I den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall följande gälla. Förbudet mot åldersdiskriminering gäller inte –i fråga om åldersgränser för rätt till pensions- eller invaliditets- förmåner i individuella avtal eller kollektivavtal, eller –om hänsyn till en arbetstagares ålder kan motiveras av ett be- rättigat mål och de medel arbetsgivaren valt för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga. Därtill kommer – enligt vad som föreslås i avsnitt 6.3.1 – att undan- tag från diskrimineringsförbudet får göras vid anställning, beford- ran eller utbildning för befordran om det på grund av arbetets natur eller det sammanhang där det utförs är nödvändigt att en arbetsgi- vare tar hänsyn till någons ålder. Arbetslivsdirektivet tillåter, utöver det generella undantaget för verkliga och avgörande yrkeskrav, särskilda undantag från diskri- mineringsförbudet som gäller ålder. I skäl 25 till direktivet anförs att förbudet mot åldersdiskriminering är en viktig faktor för att uppnå de mål som fastställs genom riktlinjerna för sysselsättning och för att uppmuntra mångfald inom sysselsättningen. Där hävdas vidare att särbehandling på grund av ålder dock kan motiveras un- der vissa förhållanden vilket kräver särskilda bestämmelser som kan variera efter förhållandena i medlemsstaterna. Vidare sägs att det följaktligen är mycket viktigt att göra skillnad mellan berättigad särbehandling, särskilt sådan som motiveras av de legitima målen för sysselsättningspolitiken, arbetsmarknaden och yrkesutbildning- en och den diskriminering som bör vara förbjuden. De särskilda undantagen kan avse: Undantag för befogad särbehandling Särbehandling oavsett motivering i det enskilda fallet (t.ex. un- dantag för pensions- och invaliditetsförmåner). Enligt artikel 3.4 får medlemsstaterna föreskriva att direktivet inte skall tillämpas på försvarsmakten när det gäller diskriminering på grund av ålder. I skäl 19 till direktivet anges att medlemsstaterna, för att de skall kunna fortsätta att upprätthålla försvarsmaktens kapacitet, kan välja att för hela eller delar av försvarsmakten inte tillämpa direktivets bestämmelser som rör ålder. Av skälet framgår vidare att de medlemsstater som vill utöva denna rätt måste fast- ställa tillämpningsområdet för detta undantag. Undantag för befogad särbehandling Enligt artikel 6 är viss särbehandling på grund av ålder befogad. Av artikel 6.1 framgår att medlemsstaterna får föreskriva att särbe- handling på grund av ålder inte skall utgöra diskriminering om sär- behandlingen på ett objektivt och rimligt sätt inom ramen för na- tionell rätt kan motiveras av ett berättigat mål som rör särskilt sys- selsättningspolitik, arbetsmarknad och yrkesutbildning, och sätten för att genomföra detta syfte är lämpliga och nödvändiga. I sådan särbehandling kan enligt artikel 6.1 i synnerhet följande inbegripas.