sou · GUB350 · 2007-01-01 00:00:00 — Begreppet fondpapper finns inte i MiFID och bör enligt utred- ningens mening inte ingå i definitionen av finansiella instrument i lagen om värdepappersmarknaden. En definition av överlåtbara värdepapper – utformad som i MiFID – bör istället införas. Ut- trycket fondpapper används visserligen på olika håll i både lagar och t.ex. enskilda institutioners placeringsbestämmelser och lik- nande. I t.ex. handelslagen och marknadsmissbrukslagen bör defi- nitionerna av finansiella instrument och fondpapper ersättas med hänvisningar till definitionen av finansiella instrument i den nya lagen om värdepappersmarknaden. I andra lagar, t.ex. lagen om investeringsfonder, finns en uttrycklig definition av begreppet fondpapper, som skiljer sig från handelslagens definition. I dessa fall utgör det inte något problem att begreppet försvinner ur handelslagen. I andra lagar och föreskrifter där begreppet före- kommer utan någon egen definition bör det ersättas med en beskrivning av de finansiella instrument som avses. När begreppet använts i t.ex. avtal, placeringsinstruktioner och fondbestämmelser bör begreppet till dess parterna bestämmer något annat anses ha den betydelse det hade före lagändringen. Utredningen förutsätter att en ny definition av begreppet finan- siella instrument måste bli föremål för en direktivkonform tolk- ning. Till detta och en del andra frågor rörande definitionen åter- kommer utredningen i författningskommentaren. Termen andelar i företag för kollektiva investeringar i den svenska versionen av MiFID kan ge intryck av att omfatta mer än investeringsfonder, t.ex. aktier i ett onoterat riskkapitalbolag. Både den svenska och engelska versionen (units in collective investment undertaking) knyter dock an till den terminologi som används i UCITS-direktivet (85/611/EEG) för att beskriva det som i benämns investeringsfonder. Termen är etablerad inom EG-rätten och man kan utgå från att betydelsen är densamma i MiFID dvs. : med andelar i företag för kollektiva investeringar avses andelar i investeringsfonder. Begreppet är dock inte begränsat till sådana fonder som omfattas av UCITS-direktivet – om detta varit meningen måste man utgå från att det skulle ha angetts i direktivtexten. Även sådana fonder som enligt lagen om investeringsfonder kallas specialfonder omfattas. I dessa fall förutsätts inte överlåtbarhet. När det gäller penningmarknadsinstrument finns det en svensk legaldefinition i 1 kap. 1 § 18 i lagen om investeringsfonder. Den definitionen gäller dock investeringsfonder och utgår från artikel 1.9 i UCITS-direktivet som inte stämmer överens med MiFID:s definition av penningmarknadsinstrument i artikel 4.1.19. En förut- sättning för att en företeelse ska vara ett penningmarknadsinstru- ment enligt MiFID är att det är fråga om ett instrument. Det gör att s.k. deposits som handlas på penningmarknaden inte är sådana penningmarknadsinstrument som avses med direktivet. En deposit är inte något instrument – det går inte att ha en deposit registrerad på ett avstämningskonto hos VPC, en depå eller något annat system för kontoföring av finansiella instrument. Det är istället fråga om inlåning – närmare bankkonton än finansiella instrument. För att åstadkomma en definition av finansiella instrument som överensstämmer med MiFID och skilja ut fondandelar och penningmarknadsinstrument från begreppet överlåtbara värde- papper bör särskilda definitioner av både fondandelar och penning- marknadsinstrument införas i lagen. Som utredningen konstaterat ovan kommer definitionerna dock att överlappa varandra i viss mån. Fondandelar och penningmarknadsinstrument kan också vara överlåtbara värdepapper. De derivatinstrument som inte är överlåtbara ryms inom defini- tionerna i punkterna 4–10 under avsnitt C i bilaga 1 till direktivet. Här återfinns dels derivat med värdepapper och andra finansiella tillgångar som underliggande tillgångar (punkterna 4, 8 och 9) men också derivatinstrument med helt andra underliggande tillgångar som råvaror, utsläppsrätter och klimatvariationer (punkterna 5, 6, 7 och 10). Enligt utredningens uppfattning går det att återanvända termen annan rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värdepappersmarknaden med en något modifierad betydelse för att fånga in samtliga dessa instrument i definitionen av finansiella instrument. Ordet kapitalmarknaden bör dock användas i stället för värdepappersmarknaden för att dels markera den ändrade betydel- sen och för att använda samma begrepp som i definitionen av överlåtbara värdepapper. I sak betyder dock begreppen detsamma. Instrument som hör till kategorin derivatinstrument som har andra finansiella instrument som underliggande tillgångar och som handlas på en reglerad marknad eller genom ett värdepappersinsti- tut omfattas av det svenska begreppet annan rättighet eller för- pliktelse avsedd för handel på värdepappersmarknaden i dess nuvarande betydelse. En viss osäkerhet har rått om även s.k. OTC- derivat omfattas. Sådana derivatkontrakt behöver inte vara stan- dardiserade på det sättet att ett antal utbytbara instrument sam- tidigt är föremål för handel. Enligt förarbetena till dagens definition är t.ex. terminskontrakt på statsskuldsväxlar där parterna bestämt kontraktsbeloppen efter förhandling och dessa således kan variera från det ena kontraktet till det andra inte finansiella instru- ment, även om kontrakten är standardiserade i alla andra avseenden än beträffande kontraktsbeloppet. I den mån ett värdepappers- institut medverkar vid ingåendet av derivatkontraktet – som mot- part eller genom att sammanföra kontraktsparterna – bör dock sådana kontrakt med en direktivskonform tolkning av begreppet annan rättighet anses vara finansiella instrument. För att de derivatinstrument som har råvaror m.m. som under- liggande tillgång ställer MiFID krav på att instrumenten kan kontantavräknas eller att handel eller clearing motsvarar eller liknar den handel och clearing som sker för derivatinstrument med värdepapper som underliggande tillgång. Enligt utredningens mening kan även dessa krav inrymmas under begreppet rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värdepappersmarknaden. När instrumenten kan kontantavräknas eller handeln/avvecklingen i hög grad liknar handeln med derivat med finansiella instrument som underliggande tillgång kan man säga att instrumenten inte längre enbart är till för att säkra leveranser eller betalningar för råvaror m.m. utan de kan även användas som finansiella placeringar. Begreppet annan rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värdepappersmarknaden i denna nya betydelse ska tolkas direktiv- konformt och vid tveksamhet om en viss rättighet är ett finansiellt instrument eller inte ska tolkningen utgå från uppräkningen av derivatinstrument i MiFID samt från de förtydliganden som gjorts i artiklarna 38 och 39 i genomförandeförordningen.13 13 I artikel 38 i förordningen anges förutsättningarna för att sådana råvaruderivat som avses i punkten 7 under avsnitt C i bilaga 1 till MiFID ska anses ha egenskaper motsvarande finansiella derivatinstrument. De råvaruderivat som avses är sådana som kan avvecklas fysiskt men inte handlas på en reglerad marknad eller MTF. I artikel 39 anges förutsättningarna för att sådana derivatinstrument som avses i punkten 10 under avsnitt C i bilaga 1 till MiFID (t.ex. derivatinstrument med klimatvariationer som underliggande tillgång) ska anses ha egenskaper motsvarande finansiella derivatinstrument. Eftersom många av de företag som handlar med de instrument som avses i artiklarna 38 och 39 i genomförandeförordningen faller utanför direktivets tillämpningsområde på grund av undantagsreglerna i MiFID, se 7.2.1Professionella och icke-professionella investerare I MiFID finns en uppdelning av kunderna i professionella och icke- professionella kunder, se bilaga II till MiFID. Direktivets skydds- regler för investerare (t.ex. informationsutbyte, lämplighetsbedöm- ningar osv.) är olika högt ställda beroende på vilken kategori kunden tillhör. Skyddet är mer omfattande för icke-professionella än för professionella kunder. Skillnaderna framgår inte av huvud- direktivet men väl av kommissionens genomförandebestämmelser. Dessutom följer av artikel 24 i direktivet att några av de profes- sionella kunderna är jämbördiga motparter (eligeble counterparties i den engelska versionen) och ska investerarskyddsreglerna i artiklarna 19 (informationsutbyte och lämplighetsbedömningar), 21 (bästa orderutförande) och 22.1 (orderhantering i övrigt) under vissa förutsättningar inte tillämpas alls. Förutom för tillämpningen av skyddsreglerna har kategorise- ringen av kunderna också betydelse för tillämpningen av reglerna om systematiska internhandlare i artikel 27. Kunder som är professionella med automatik Professionella kunder är enligt MiFID Enheter som är underkastade auktorisation och reglering för att få arbeta på de finansiella marknaderna: b)Värdepappersföretag. c)Andra auktoriserade eller reglerade finansinstitut. d)Försäkringsföretag. e)System för kollektiva investeringar och deras förvaltningsbolag. f)Pensionsfonder och deras förvaltningsbolag. g)Råvaruhandlare och råvaruderivathandlare. h)(locals i den engelska versionen av direktivet, ett uttryck som syftar på sådana företag som omfattas av undan- taget i artikel 2.1 l, se avsnitt 9.4 nedan). i)Andra institutionella placerare. avsnitt 7.5, behöver dessa företag inte göra någon bedömning av huruvida de instrument de handlar med är finansiella instrument eller inte, se skäl 22 i ingressen till genomförande- förordningen. 2.Stora företag som på bolagsnivå uppfyller två av följande stor- lekskrav: – Total balansomslutning: – Tillgångar (eget kapital): 3.Nationella och regionala regeringar, offentliga organ för förvalt- ning av statsskulden, centralbanker, internationella och överstatliga institutioner som , , , EIB och liknande internationella organisationer. 4.Andra institutionella investerare vars huvudverksamhet är att investera i finansiella instrument, inklusive företag som ägnar sig åt värdepapperisering av tillgångar eller andra finansiella trans- aktioner. En kund som hör till någon av ovanstående kategorier betraktas som professionell med automatik men värdepappersföretaget måste meddela kunden att företaget, på grundval av den information som företaget har tillgång till, betraktar kunden som professionell. Detta måste värdepappersföretaget informera om inför tillhanda- hållande av en tjänst. Det är tillräckligt om informationen lämnas en gång när företaget börjar tillhandahålla tjänsten. En profes- sionell kund kan begära att bli behandlad som icke-professionell generellt, vid utförandet av någon viss tjänst eller vid utförandet av någon viss tjänst avseende vissa särskilda instrument eller pro- dukter. För att kunden ska behandlas som icke-professionell krävs dock att värdepappersföretaget samtycker till det och detta ska framgå av avtalsvillkoren mellan kunden och värdepappersföre- taget. Ett värdepappersföretag ska informera kunden om att denne kan begära en ändring av avtalsvillkoren för att få den högre skyddsnivån. Kunder som kan begära att bli behandlade som professionella kunder En mellankategori av kunder kan själva begära att bli behandlade som professionella kunder. För att ett värdepappersföretag ska kunna behandla en av dessa kunder som professionell måste vissa kriterier vara uppfyllda och vissa förfaranden följas. Enligt avsnitt II bilaga II till MiFID ska kategoriseringen som professionell kund grundas på en adekvat bedömning från värde- pappersföretagets sida av kundens expertis, erfarenhet och kun- skaper som ger tillräcklig grund för att anta att kunden med tanke på de planerade transaktionernas och tjänsternas karaktär är i stånd att fatta sina egna investeringsbeslut och förstå de ifrågavarande riskerna. Vid denna bedömning bör minst två av följande kriterier vara uppfyllda: Kunden har på marknaden i fråga utfört i genomsnitt minst tio transaktioner av betydande storlek per kvartal under de före- gående fyra kvartalen. Värdet av kundens portfölj av finansiella instrument, definierad som kontantdepositioner och innehav av finansiella instrument, överstiger . Kunden arbetar, eller har arbetat, inom finans- sektorn i en befattning som kräver kunskap om transaktionerna eller tjänsterna i fråga. För att kunder som uppfyller kriterierna ska få avstå sitt skydd som icke-professionella kunder måste följande förfarande följas Kunderna måste skriftligen meddela värdepappersföretaget att de önskar behandlas som professionella kunder, antingen all- mänt eller i fråga om en särskild investeringstjänst eller trans- aktion eller en viss typ av transaktion eller produkt. Värdepappersföretaget måste ge dem en tydlig skriftlig varning om vilken rätt till skydd och ersättning till investerare som de kan förlora. Kunderna måste i ett från avtalet skilt dokument skriftligen förklara att de är medvetna om följderna av att detta skydd förloras. Kunder som inte är professionella enligt något av alternativen ovan är icke-professionella kunder och för dem gäller bl.a. de mer långt- gående skyddsreglerna i genomförandebestämmelserna och be- stämmelsen i artikel 27 om att en systematisk internhandlare enligt huvudregeln är skyldig att utföra en order till det pris som gällde då ordern mottogs (se avsnitt 10.2.3). Vissa professionella kunder är enligt artikel 24 i MiFID s.k. jäm- bördiga motparter. I den engelska versionen av direktivet kallas dessa eligible counterparties och i den svenska versionen godtagbara motparter. Begreppet godtagbara motparter leder dock enligt utredningens uppfattning tanken fel och i det följande används det mer adekvata begreppet jämbördiga motparter. Enligt artikel 24 ska investerarskyddsreglerna i artiklarna 19, 21 och 22.1 inte tillämpas alls när värdepappersföretagen gör transaktioner med jämbördiga motparter. Det finns två kategorier av jämbördiga motparter. För det första ska enligt artikel 24.2 följande kunder anses som jämbördiga mot- parter: fondföretag och deras förvaltningsbolag, pensionsfonder och deras förvaltningsbolag, övriga finansiella institut som auktoriserats eller reglerats enligt gemenskapslagstiftningen eller en medlemsstats nationella lag- stiftning, företag som är undantagna enligt artikel 2.1 k och l, nationella regeringar och därmed sammanhängande organ, in- klusive offentliga organ som har hand om statsskuld, Dessa enheter motsvarar professionella kunder enligt punkterna 1 och 3 i avsnitt I i bilaga II till MiFID. För dessa motparter ska skyddsreglerna inte tillämpas om de inte begär det, se artikel 24.2 andra stycket. En sådan begäran kan ske generellt eller för en enskild affär. Därutöver får medlemsstaterna enligt artikel 24.3, som jäm- bördiga motparter erkänna andra företag (även i tredje land, arti- kel 24.4 andra stycket) som uppfyller i förväg bestämda pro- portionerliga krav. Dessa krav motsvarar enligt artikel 50.1 första stycket i genomförandedirektivet kunder som är professionella enligt punkterna 1, 2 och 3 i avsnitt I i bilaga II till MiFID. Enligt utredningens uppfattning omfattas dock samtliga kunder som är professionella enligt punkterna 1 och 3 i avsnitt I i bilaga II till MiFID redan av uppräkningen i artikel 24.2. Den enda nya kategori som därutöver tillkommer genom artikel 50.1 första stycket är stora företag enligt punkten 2 i avsnitt I i bilaga II till MiFID. företag som uppfyller två av följande kriterier; Tillgångar (eget kapital): Som jämbördiga motparter kan medlemsstaterna också erkänna sådana professionella kunder som kan vara frivilligt professio- nella enligt avsnitt II i bilaga II till MiFID. I artikel 50.1 andra stycket i genomförandeförordningen anges att medlemsstaterna kan erkänna sådana undertakings som anges i nämnda bilaga. I bilagan sägs dock inget om undertakings vilket kan tolkas som att förutsättningarna för att klassificera en kund som jämbördig motpart är snävare än för att klassificera någon som professionell. Ordalydelsen kan dock inte tolkas som att endast juridiska per- soner skulle kunna vara jämbördiga motparter utan även fysiska personer kan vara jämbördiga motparter om kriterierna är upp- fyllda. För att ett värdepappersföretag ska få behandla dessa motparter som jämbördiga krävs att värdepappersföretaget inhämtar ett ut- tryckligt godkännande från motparten. Skyddsbestämmelserna i artiklarna 19, 21 och 22.1 är tillämpliga både på professionella och icke-professionella kunder. Men kraven i genomförande bestämmelserna kommer att vara olika långtgående för de olika kundkategorierna.14 Artikel 24 innebär dock att vissa professionella kunder – de som också är jämbördiga motparter – under vissa förutsättningar undan- tas från skyddsreglerna helt och hållet. Förutsättningarna för detta är dock olika beroende på vem motparten är. 14 Se artiklarna 19.10 c och 21.6 a. motparter enligt artikel 24.2 – vissa tillståndspliktiga företag m.fl. – är utgångspunkten att skyddsreglerna inte gäller om inte motparten begär det. För jämbördiga motparter enligt artikel 24.3 – frivilligt professionella – är det tvärtom. Skyddsreglerna gäller om parterna inte uttryckligen kommer överens om att de inte ska gälla. Förslag: Definitionen av professionella kunder hänvisar till bilaga II i MiFID. Vissa av kundskyddsreglerna ska inte tillämpas på sådana professionella investerare som antingen a)inte begärt att skyddsreglerna ska tillämpas (professionella investerare enligt punkterna 1 eller 3 i avsnitt I i bilaga II till MiFID), eller b)uttryckligen har accepterat att skyddsreglerna inte ska tilläm- pas (professionella investerare enligt punkten 2 i avsnitt II i bilaga II till MiFID). MiFID:s kundkategorier professionella och icke-professionella (samt jämbördiga motparter) skiljer sig från de svenska begreppen konsumenter och näringsidkare. Många näringsidkare kommer att betraktas som icke-professionella kunder, t.ex. små och medelstora företag som inte bedriver verksamhet inom den finansiella sektorn. kommer vissa konsumenter att frivilligt kunna begära att betraktas som professionella kunder. Detta utgör inte något problem i förhållande till de lagar som utredningen föreslår ska er- sättas med en ny lag om värdepappersmarknaden (lagen om värde- pappersrörelse och börs- och clearinglagen) men väl i förhållande till den nuvarande utformningen av lagen (2003:862) om finan- siell rådgivning till konsumenter (rådgivningslagen). Förhållandet mellan MiFID och rådgivningslagen behandlas i avsnitt 12.2.2. har föreslagit att vissa av kommis- sionslagens skyddsregler för kommittenter ska vara tvingande, dels till förmån för konsumenter, dels till förmån för andra än kon- sumenter till viss del. Problemet med undantaget från skydds- reglerna för professionella kunder och jämbördiga motparter har dock tagits om hand i lagförslag. Utformningen av definitionerna och reglerna De olika nivåerna på skyddsbestämmelser för professionella och icke-professionella kunder kommer visserligen inte att framgå av den föreslagna lagen men väl av genomförandebestämmelserna – som till viss del är i förordningsform. Enligt utredningens uppfatt- ning bör definitionen av professionella kunder därför finnas i den svenska lagen så att de olika skyddsnivåerna i genomförande- bestämmelserna sedan ska kunna tillämpas på rätt kundkategorier. Dessutom föreslår utredningen att bestämmelserna om att avsluta kunders order mot fasta bud (artikel 27) ska genomföras genom bestämmelser i lagen. Eftersom denna skyldighet gäller order från icke-professionella investerare kräver en sådan lösning att defini- tionen finns i lagen. Sättet att definiera professionella investerare i MiFID är väldigt ordrikt och definitionen innehåller förutom en uppräkning av olika typer av företag och kriterier också en beskrivning av olika för- faranden och åtgärder som ska vidtas. Definitionen passar därför dåligt i en traditionell svensk definitionsparagraf. Utredningen föreslår därför att en definition i lagen hänvisar direkt till bilaga II till MiFID. Förutom jämbördiga motparter enligt artikel 24.2 kan som nämnts ovan medlemsstaterna enligt artikel 24.3 i direktivet även godkänna andra företag m.m. som jämbördiga motparter. Denna möjlighet kommer att utnyttjas i vart fall i de övriga nordiska länderna, se t.ex. det norska förslaget, NOU 2006:3 s. 87. För att de svenska företagen ska kunna konkurrera på lika villkor i EES bör möjligheten utnyttjas även i svensk rätt. Bestämmelserna om jämbördiga motparter bör tas in i lagen, med hänvisningar till den relevanta delar av den nämnda bilagan, som anger hur de olika motpartskategorierna påkallar respektive avsäger sig, tillämpningen av skyddsreglerna. Begreppet konsumenter i förhållande till begreppet professionella kunder Som framgått ovan innebär kategoriseringen av kunder i profes- sionella och icke-professionella kunder en nyhet i svensk rätt. Eftersom begreppen inte överensstämmer med de svenska be- greppen konsumenter och näringsidkare skulle detta kunna leda till en del problem vid tillämpningen av de lagar och andra föreskrifter där de senare begreppen används.15 Varken konsumentköplagen (1990:932) eller konsumenttjänstlagen (1985:716) blir visserligen tillämpliga på det område som täcks av MiFID.16 Däremot är många andra lagar på konsumentskyddsområdet tillämpliga, t.ex. rådgivningslagen, distans- och hemförsäljningslagen (2005:59), konsumentkreditlagen (1992:830) och lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. Flera av de tillämpliga kon- sumentskyddslagarna bygger för övrigt på, eller har anpassats till, EG-direktiv. De problem som skulle kunna uppstå består främst i att vissa kunder som är professionella (eller till och med jäm- bördiga motparter) i MiFID:s mening även skulle kunna vara konsumenter enligt konsumentskyddslagstiftningen.17 Enligt ut- redningens uppfattning är det inte rimligt att en kund som enligt MiFID är professionell och därmed omfattas av begränsade skyddsregler, ska omfattas av konsumentskyddsreglerna i t.ex. konsumentkreditlagen eller distans- och hemförsäljningslagen. Det kan inte heller uteslutas att en sådan tillämpning av kon- sumentskyddslagstiftningen i vissa fall skulle strida mot MiFID. Även om konsumentskyddslagstiftningen i fråga bygger på EG- direktiv bör MiFID:s regler, i egenskap av specialreglering, ha före- träde. Professionella kunders ianspråkstagande av värdepappers- institutens tjänster bör anses vara av yrkesmässig karaktär och därför bör kunderna inte betraktas som konsumenter vid en 15Som utredningen har uppfattat det innebär dessa nya kundkategorier även en nyhet inom EG-rätten. Där har det funnits ett etablerat konsumentbegrepp som används även på det finansiella området, se t.ex. konsumentkreditdirektivet, 87/102/EG (se även kommissionens förslag till nytt konsumentkreditdirektiv COM (2002) 443 final), och direktivet om distansförsäljning av finansiella tjänster, 2002/65/EG. Det bör även noteras att konsumentbegreppet också används i artikel 53 i MiFID. Kategoriseringen professionella och icke-professionella kunder har inom EG-rätten, såvitt utredningen känner till, endast funnits i för tolkningen av vissa artiklar i ISD. 16Se 1 § konsumentköplagen och 1 § konsumenttjänstlagen. 17Att vissa näringsidkare betraktas som icke-professionella i MiFID:s mening bör i sig inte innebära något problem vid tillämpningen av konusmentskyddsreglerna – en näringsidkare kan inte betraktas som konsument oavsett om han är professionell eller inte i MiFD:s mening. tillämpning av konsumentskyddslagtsiftningen på de tjänster som omfattas av MiFID.18 Reglerna i MiFID och svensk rätt Den tillståndspliktiga verksamhet som värdepappersinstituten bedriver – värdepappersrörelsen – är definierad som en eller flera verksamheter enligt 1 kap. 3 § första stycket lagen om värde- pappersrörelse. 1.handel med finansiella instrument för annans räkning i eget namn,