sou · GUB328 · 2007-01-01 00:00:00 — I jämförelse med dagens system, som bl.a. innebär att kammarrätt och Regeringsrätten tar upp upphand- lingsmål till prövning endast efter att ha meddelat prövningstill- stånd, skulle den sistnämnda ordningen kunna skapa gynnsammare förutsättningar för en enhetlig och stabil rättspraxis på upphand- lingsområdet. 10ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven Utredningen skall enligt tilläggsdirektiven utreda om konvention nr 94 är förenlig med de nya upphandlingsdirektiven. Konvention (nr 94) angående arbetsklausuler i kontrakt, däri offentlig myndighet är part (se bilaga 3) antogs av allmänna konferens . med konventionen antogs en rekommendation Rekommendation (nr 84) angående arbets- klausuler i kontrakt, däri offentlig myndighet är part (se bilaga 4). har inte ratificerat konventionen. Syftet med utredningens uppdrag i denna del får, trots att uppdraget uttryckligen omfattar endast frågan om konventionen är förenlig med upphandlingsdirektiven, antas avse frågan om det finns några rättsliga hinder mot att ratificerar och tillämpar konventionen. Konventionens syfte är att motverka social dumpning vid offentlig upphandling, dvs. att arbetsvillkor försämras till följd av konkurrens vid anbudsgivning. I konventionen föreskrivs att vissa arbetsvillkor (t.ex. lönevillkor) skall följa vad som gäller enligt nationella regler (bl.a. kollektivavtal). Konventionen kom till i ett speciellt historiskt sammanhang; it was the need for fair labour practices in funding the gigantic effort of rebuilding devastated countries and restructuring ruined economies at the end of the Second World War that led to the adoption of Convention No. 1 International labour standards, A global approach, 75th Anniversary of on the Application of Conventions and Recommendation (betecknas i det följande som A global approach), s. 282; angående se avsnitt 10.3.3. konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven Dess huvudsakliga innehåll är följande. Konventionen kräver att arbete som utförs enligt ett offentligt upphandlingskontrakt skall ske på de villkor som gäller där arbetet utförs (artikel 2 i konventionen). Lön och andra arbetsvillkor får inte vara mindre gynnsamma än vad som följer av representativa kollektivavtal som täcker det aktuella arbetet. Konventionen hän- visar även till skiljedom och nationell lagstiftning. Om villkoren inte regleras på något av de angivna sätten, hänvisas till förekom- mande branschstandard. Det åligger den upphandlande myndig- heten att se till att upphandlingskontraktet innehåller klausuler som tillförsäkrar berörda arbetstagare de arbetsvillkor som kon- ventionen kräver. Vidare skall den upphandlande myndigheten, för det fall att tillämpliga regler om arbetarskydd och välfärds- åtgärder saknas, vidta åtgärder för att tillförsäkra arbetstagarna rimliga och rättvisa skydds- och välfärdsförhållanden (artikel 3 i konventionen). Konventionen har ratificerats av 60 stater.2 Av dessa är nio medlemmar i , nämligen (årtalen inom parentes avser ratifika- tionsår) (1952), (1960), (1955), (1951), (1951), (1952), (1952), (1971) och (1951).3 Ratifikationerna är alltså av gammalt datum och har skett under tid då resp. stat inte var medlem i EG/EU. , som är part i , ratificerade konventionen . Frågan om en svensk ratifikation av konventionen aktualiserades första gången i samband med att konventionen och rekommen- dationen hade antagits och i enlighet med anmäldes för den svenska . Det sakliga innehållet i konventionen och rekommendationen ansågs då sakna intresse för del eftersom däri angivna villkor och bestämmelser i regel i vårt land reglerades genom kollektivavtal (prop. 1950:188 s. 9). 2Uppgiften är hämtad från : s hemsida (). 3Storbritannien ratificerade konventionen men sade upp den av följande skäl. As a general principle the Government believes that terms and conditions of employment are best settled by voluntary agreement between the parties concerned, without state intervention. 94 requires ratifying governments to impose certain terms and conditions and ensure their effective enforcement. In the light of developments in economic conditions and in relationships between employers and employees since the Government ratified Convention No. 94 in 1950, the Government considers that its provisions are now inappropriate for the . (Official Bulletin, Vol. LXV, 1982, Series A, No. konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven Därtill ansågs att vissa formella föreskrifter i konventionen tedde sig främmande för svenska förhållanden.4 aktualiserades frågan på nytt inom ramen för den svenska ILO-kommitténs5 arbete; bakgrunden var bl.a. det svensk- danska samarbetet kring byggandet av . Social dumpning befarades såväl inom den vida kretsen av ILO- medlemmar som inom den mindre gruppen EU-medlemmar. På uppdrag av kommittén gjordes en undersökning av vilka förutsättningar hade att ratificera konventionen. Resultatet redovisades i en rapport i april 1996.6 Något förslag lämnades inte. I rapporten lyftes tre frågor fram som oklara. En fråga gällde i vad mån som medlem i EU hade kompetens att ratificera konventionen. En annan avsåg förhållandet mellan konventionen och Europarlamentets och rådets direktiv /71/EG av om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (utstationeringsdirektivet).7 En tredje fråga var konventionens tillämpning på gränsöverskridande upphandlingar av varor. I det följande behandlas först de grundläggande dragen i och arbetsmetoder (avsnitt 10.3). Konventionen anvisar vilka bestämmelser som skall vara normerande för arbetsvillkoren när prestationer enligt ett s.k. offentligt kontrakt utförs. Om prestationerna är gränsöverskridande får bestämmel- serna i konventionen karaktär av lagvalsregler. De krav som konventionen ställer bryts mot principer för att hantera kollisioner mellan olika länders regelsystem som utvecklats av och som uttryckts i internationella instrument som Romkonven- tionen8 och i gemenskapsrättsliga instrument som utstatione- ringsdirektivet (avsnitt 10.4). Mot bl.a. denna bakgrund redovisas 4Särskilt artikel 4 i konventionen (som behandlar vissa informations- och inspektions- åtgärder) åsyftades. 5ILO-kommittén är en myndighet under och har bl.a. att med lämpliga tidsmellanrum behandla frågor om tillämpningen av icke ratificerade konventioner och av rekommendationer, som ännu inte har börjat tillämpas, i syfte att överväga vilka åtgärder som kan vidtas för att främja deras genomförande och i förekommande fall deras ratificering., se 2 § c förordningen (1977:987) med instruktion för . En central uppgift för kommittén är vidare att svara för rapportering till om tillämpningen av konventioner och rekommendationer. 6 MariAnne , nr 94, Rapport om ratifikationsförutsättningar . 7Som framgår hade utstationeringsdirektivet ännu inte trätt i kraft vid rapportens färdig- ställande; direktivet genomfördes sedermera i genom lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare. Romkonvention om tillämplig lag på avtalsförpliktelser (konsoliderad version i EGT nr C 27, 26.1.98, s. 34). konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven konventionens innehåll och innehållet jämförs med upphandlings- direktiven (avsnitt 10.5). Därefter behandlas den grundläggande frågan om behörighet som EG-medlem att ratificera konventionen (avsnitt 10.6). Efter en länderöversikt (avsnitt 10.7) följer utredningens överväganden (avsnitt 10.8). är FN: s fackorgan för sysselsättnings- och arbetslivsfrågor. Endast stater kan vara medlemmar. Det totala antalet medlemmar är 178, däribland samtliga EU-medlemsstater. verksamhet bedrivs huvudsakligen genom tre organ. Internationella arbetskonferensen, styrelsen och har alla en trepartsstruktur som innebär att en medlemsstat företräds av sin regering och av representanter från arbetsgivar- och arbetstagarsidan. Internationella arbetskonferensen är den beslutande försam- lingen som arbetar fram och antar internationella standarder för arbetslivet i form av bl.a. konventioner och rekommendationer.10 Styrelsen är det verkställande organet. Styrelsen utser organisa- tionens generaldirektör. är permanenta sekretariat. Det är underställt styrelsen och leds av generaldirektören. verksamhet regleras bl.a. av dess stadga. När arbets- konferensen antagit en konvention eller rekommendation skall en viss procedur följas enligt artikel 19 i stadgan. Senast arton månader efter det att konferensens session avslutats skall varje medlem lägga fram konventionen eller rekommendation för sin lagstiftande församling för lagstiftning eller andra åtgärder.11 9Utförlig information om finns på hemsidan (se not 2) som ger tillgång till bl.a. stadga och Handbook of procedures relating to International labour Conventions and Recommendations (betecknas i det följande som Handbook of procedures). 10Arbetskonferensen sammanträder i . 11Medlemsstaten är inte skyldig att föreslå den lagstiftande församlingen att en konvention skall ratificeras eller att en rekommendation skall tillämpas utan är fri att t.ex. föreslå att någon åtgärd inte skall vidtas. konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven Om en medlems lagstiftande församling godkänt en konvention, skall ratifikationsinstrumentet sändas till Internationella arbets- byråns generaldirektör för registrering. En konvention blir gällande för en enskild medlem efter registreringen. När medlemmen ratificerat en konvention gäller allmänt att medlemmen skall take such action as may be necessary to make effective the provisions of such Convention (artikel 19.5 d i stadgan). Medlemmen skall se till att konventionens bestämmelser införlivas i nationell rätt och tillämpas. Befintliga nationella regler som ger berörda arbetstagare en mer förmånlig behandling än vad som följer av en konvention eller rekommendation skall dock inte påverkas (artikel 19.8 i stadgan). i ansvarar för tolkningen av stadgan och av konventioner som antagits i enlighet med stadgans procedurregler (artikel 37 i stadgan).12 En medlemsstats regering har möjlighet att vända sig till för att få en informal opinion angående innebörden av en viss bestämmelse i en konvention eller rekommendation.13 En konvention kan sägas upp av en enskild medlem enligt vad som anges i den aktuella konventionen. I regel gäller att uppsägning kan ske förflutit från det att konventionen först trädde i kraft.14 Om medlemmen inte utnyttjar möjligheten till uppsägning, är medlemmen bunden under därpå följande tioårsperiod. Efter utgången av en tioårsperiod är en uppsägning på nytt möjlig. En uppsägning skall registreras hos generaldirektören. En medlem som ratificerat en konvention är skyldig att till rapportera de åtgärder som medlem- men vidtagit för att konventionen skall få genomslag internt 12I betänkandet (SOU 2005:11) Välfärdsverksamhet för sjömän sägs följande (kurs. En medlem som överväger att tillträda en kan dock inte avvakta tolkningsbesked från domstolen, som i praktiken aldrig tolkat en konvention. I stället får medlemmen oftast lita till sin egen tolkning av konventionens bestämmelser och krav. (s. 45). 13Handbook of procedures, Section VIII, punkt 64. 14Så är fallet beträffande konvention nr 94 (artikel 14.1 i konventionen). konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven (artikel 22 i stadgan).15 Medlemmen kan vidare åläggas en rapporte- ringsskyldighet av beträffande icke-ratificerade konventioner samt rekommendationer (artiklarna 19.5 e och 19.6 d i stadgan). Medlemmens rapporter granskas av oberoende expert- kommitté för tillämpning av konventioner och rekommendationer. utarbetar en rapport där bl.a. iakttagelser (observations) angående tillämpningen av de enskilda konven- tionerna redovisas.16 I anslutning till dessa iakttagelser kan expert- kommittén genom generaldirektör rikta direct requests till regeringen i den aktuella medlemsstaten. Svar skall då i regel ske vid nästa rapporteringstillfälle. föreläggs Internationella arbetskon- ferensen och diskuteras i plenum. Rapporten publiceras i konferen- sens s.k. Record of Proceedings och tillställs medlemsstaternas regeringar som uppmärksammas på any particular points raised by consideration, as well as to the discussions of individual cases, so that due account may be taken in the preparation of subsequent reports.17 Vidare finns olika förfaranden för klagomål. Ett förfarande innebär att en arbetsgivar- eller arbetstagarorganisation som anser att en medlem inte uppfyllt sina åtaganden avseende en konvention som medlemmen ratificerat kan ge in en erinran till (artikel 24 i stadgan). Erinran prövas av styrelsen sedan regeringen i den aktuella medlemsstaten fått tillfälle att yttra sig. Om regeringen inte svarar eller svaret är otillfredsställande, har styrelsen rätt att publicera erinran och eventuellt svar (artikel 25 i stadgan). Enligt ett annat förfarande kan en medlem hos rikta klagomål mot en annan medlem för att denna inte iakttagit sina förpliktelser enligt en konvention som de båda ratificerat (artikel 26.1 i stadgan).18 Styrelsen har då rätt att tillsätta en (artikel 26.2).19 Ett sådant klagomål 15Enligt artikel 22 skall rapportering ske . Enligt SOU 2005:11 tillämpas i praktiken rapporteringsperioder beträffande grundläggande konventioner och beträffande övriga konventioner (s. 46 f.). Konvention nr 94 tillhör sist nämnda kategori. 16Observations are generally used in more serious or long-standing cases of failure to fulfil obligations. (Handbook of procedures, Section VI, punkt 54 k tredje stycket, fotnot 8). 17Handbook of procedures, Section VI, punkt 58 d. 18I SOU 2005:11 konstateras att klagomål enligt artikel 26 är relativt sällsynta och att förfarandet i praktiken ofta leder till någon form av uppgörelse (s. 48). 19Styrelsen kan även tillsätta en på eget initiativ (artikel 26.4). konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven kan – även om det aldrig har skett – slutligt komma att behandlas av i (artikel 29.2). Bristande respekt för ett konventionsåtagande kan alltså inte föra med sig annan sanktion än . Enligt artikel 12 i EG-fördraget är all diskriminering på grund av nationalitet förbjuden (likabehandlingsprincipen). Artikel 49 för- bjuder inskränkningar i friheten för medborgare i en medlemsstat (ursprungslandet) att tillhandahålla tjänster åt mottagare i en annan medlemsstat (värdlandet). Bolag etablerade inom gemenskapen likställs med medborgare; i det följande används för enkelhetens skull begreppet tjänsteföretag. Det huvudsakliga syftet med artikel 50 tredje stycket i EG- fördraget är att göra det möjligt för ett tjänsteföretag att utöva sin verksamhet i värdlandet utan att diskrimineras i förhållande till nationella företag.20 Enligt innebär detta dock inte att hela den nationella lagstiftning som gäller för denna stats egna medborgare och som i allmänhet är tillämplig på permanent verk- samhet som utförs av företag som är etablerade i den staten, kan tillämpas i dess helhet på samma sätt på verksamhet som är av tillfällig karaktär och som utövas av företag som är etablerade i andra medlemsstater.21 Verksamhetens karaktär av tillfällig eller permanent har alltså betydelse för om dess bedrivande i värdlandet rör friheten att tillhandahålla tjänster eller etableringsfriheten.22 En inskränkning i den mening som avses i artikel 49 föreligger redan om en tillämpning av värdlandets regler innebär att ett utländskt tjänsteföretag förbjuds, hindras eller avskräcks från att tillhandahålla en tjänst av samma slag som företaget lagligen tillhandahåller i ursprungslandet. Att märka är att detta gäller även om de inhemska reglerna tillämpas utan åtskillnad mellan nationella tjänsteföretag och tjänsteföretag som är etablerade i en annan medlemsstat.23 20EG-domstolens dom i mål 279/80, Webb, 1981 s. 3305; svensk specialutgåva s. 265, punkt 16. 21Webb punkt 16. 22Regler om etableringsrätt finns i artiklarna 43–48 i EG-fördraget. dom i mål C-76/90, Säger, 1991 s. I-4221, punkt 12, i mål C-43/93, , 1994 s. I-3803; svensk konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven Vissa inskränkningar godtas. En grundläggande förutsättning för att en inskränkning skall accepteras är att den motiveras av tvingande hänsyn av allmänt intresse (t.ex. intresset av socialt skydd för arbetstagare). Att ett sådant motiv föreligger räcker emellertid inte. Värdlandets regler måste täcka alla som utövar verksamhet inom värdlandets territorium (likabehandlings- principen). Vidare skall det allmänna intresset inte redan till- godoses genom regler i ursprungslandet (principen om ömsesidigt erkännande). Slutligen får tillämpningen av de inskränkande nationella reglerna inte föra längre än vad som krävs för att tillgodose detta intresse (proportionalitetsprincipen).24 Detta gäller även om det aktuella området inte är harmoniserat. De angivna kriterierna används för att bedöma om en inskränk- ning av den fria rörligheten skall anses berättigad.25 Principen om ömsesidigt erkännande utgör inte en formell lagvalsregel som generellt utesluter en rättsordning till förmån för en annan utan används för att hantera en kollision mellan ursprungslandets regler och värdlandets regler med beaktande av den fria rörligheten.26 specialutgåva, volym 16, s. 59, punkt 14, i mål C-272/94, Guiot, 1996 s. I-1905, punkt 10, i de förenade målen C-369/96 och C-376/96, Arblade m.fl., 1999 s. I-8453, punkt 33, och i mål C-244/04, Kommissionen mot , ännu ej publicerad, punkt 30. Denna praxis har utvecklat vid sidan av artikel 46 i EG-fördraget, som innebär att nationella regler som uttryckligen särbehandlar utländska medborgare med avseende på etableringsrätten och den fria rörligheten för tjänster (jfr artikel 55) godtas om de grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Eftersom det är fråga om undantag från grundläggande principer om fri rörlighet skall undantagen tolkas restriktivt. Beträffande hänsyn till allmän ordning har uttalat att det skall vara fråga om ett verkligt och tillräckligt allvarligt hot som påverkar ett grundläggande samhällsintresse, dom i mål C-36/02, Omega Spielhallen, 2004 s.I-9609, punkt 30. 24 T.ex. Webb punkt 17, Säger punkt 15, punkt 16, Guiot punkt 11 och Arblade m.fl. punkt 34. – har i vissa fall visat återhållsamhet när ifrågasatta nationella regler ansetts grundade på bl.a. moraliska överväganden och helt eller delvis överlämnat åt medlemsstaten att göra proportionalitetsbedömningen, dom i mål C- 275/92, , 1994 s. I-1039; svensk specialutgåva, s. 119, punkterna 60 och 61 och dom i mål C-124/97, Läärä m.fl., 1999 s. I-6067, punkterna 35 och 39–42. Frågan diskuteras av Síofra OLeary och . , Judicially- created Exceptions to the Free Provision of Services, (2000) s. 347–362. 25Kriterierna introducerades ursprungligen på varuområdet genom dom i det s.k. Cassis de Dijon-målet, dvs. dom i mål 120/78, Rewe-Zentral, 1979 s. 649; svensk specialutgåva, volym 4, s. 377, punkterna 13 och 14. 26Ulf , Principen om ömsesidigt erkännande och ursprungslandsprincipen i gemen- skapsrätten, Rapport till , TemaNord 2003:534 (i det följande betecknad som ), s. 51och 61, och av arbetstagare och det svenska kollektivavtalssystemet, En rättslig analys, , (betecknas i det följande som Maiers analys), s. 13. konstaterar att principen om ömsesidigt erkän- nande utvecklats som ett moment i proportionalitetsbedömning om huruvida en handelshindrande åtgärd är berättigad eller ej i förhållande till tvingande hänsyn av allmänintresse. (s. 60). konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven Socialt skydd för arbetstagare (särskilt inom byggbranschen) har accepterats som allmänt intresse.27 Det är de gästande arbetstagarna som skall skyddas och inte inhemska företag.28 Värdlandets regler skall objektivt sett främja det sociala skyddet av arbetstagarna.29 Innebörden är att den avsikt lagstiftaren i värdlandet sagt sig ha med bestämmelserna inte kan ges avgörande betydelse utan värdlandets regler måste i praktiken ge arbetstagarna ett verkligt tilläggsskydd jämfört med vad som redan gäller för dem enligt ursprungslandets regler.30 Även skydd av den nationella arbets- marknaden mot illojal konkurrens från företag som betalar lön under miniminivå har godtagits som allmänt intresse.31 De nationella regler som tagit ställning till har funnits i lag eller i s.k. allmängiltigförklarade kollektivavtal.32 En medlemsstat har i princip rätt att låta sådana regler täcka alla som dom i de förenade målen 62 och 63/81, , 1982 s. 223; svensk specialutgåva, volym 6, s. 299, punkt 10, Guiot punkt 16 och Arblade m.fl. punkt 51. 28EG-domstolens dom i de förenade målen C-49/98, C-50/98, C- 52/98–C-54/98 och C-68/98–C-71/98, Finalarte m.fl., 2001 s. I-7831, punkterna 39 och 41, och i mål C-164/99, Portugaia Construcões, 2002 s. I-787, punkterna 26 och 28. I Portugia Construcões var fråga om tillämpning av minimilöneregler i ett allmängiltigförklarat kollektivaval inom byggbranschen enligt tysk lag som genomförde utstationeringsdirektivet (domstolens prövning gjordes dock endast mot fördragets regler om fri rörlighet för tjänster). 29Finalarte m.fl., punkt 41 och Portugaia Construcões, punkt 28. 30Finalarte m.fl. punkterna 40 och 42–45. I Maiers analys konstateras. I den mån pröv- ningen gäller administrativa villkor som rör exempelvis tillstånd att utföra en tjänst är en tillämpning av principen relativt klar och parallelliteten till varuområdet tydlig. När det däremot gäller villkor eller åtgärder som inte direkt rör tillåtligheten att utföra en tjänst, utan i stället rör själva utförandet av tjänsten i värdlandet får dock principen egentligen en något annan innebörd. Det blir extra tydligt om det allmänintresse som åberopas avser skyddet av anställda hos tjänsteutövaren. Då handlar principen om ömsesidigt erkännande snarare om att det åberopade allmänintresset redan skyddas i hemlandet, än om en prövning av om den tjänst som tillhandahålls i värdlandet lagligen får utföras i hemlandet. Detta visar sig i EG- domstolens praxis genom att det ska handla om ett tilläggsskydd för arbetstagaren. (s. 13). 31EG-domstolens dom i mål C-60/03, , 2004 s. I- 9553, punkterna 38 och 41. 32System med allmängltigförklaring av kollektivavtal finns i flertalet gamla EU- medlemsstater (, , , , , , , , , och ), se och , Kollektivavtal i EU, vid , Skriftserien nr 52, (betecknas i det följande som och ). Systemet finns även i . och ger följande schematiska beskrivning. [K]ollektivavtal ges bindande verkan för en betydligt vidare krets än medlemmarna i de avtalsslutande organisationerna. Avtalets normativa bestämmelser görs bindande också för oorganiserade arbetsgivare och arbetstagare samt för arbetstagare som tillhör andra fackföreningar än de avtalsbärande. Härigenom åstadkommer lagstiftaren vad som kallas en allmängiltighets- eller erga-omnesverkan. Vanligtvis sker detta genom att landets arbetsmarknadsminister beslutar att allmängiltig- förklara ett visst avtal på förslag av någon av parterna. I ett par av länderna har dock arbetsmarknadsparterna själva avgörandet i sin hand. Förutsatt att avtalet förhandlas fram i en i lagen bestämd ordning, blir det allmängiltigt utan något särskilt administrativt beslut. (s. 14). konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven utför avlönat arbete inom dess territorium oberoende av i vilket land arbetsgivaren är etablerad och även om arbetet endast är tillfälligt.33 Medlemsstaten har även rätt att på lämpligt sätt säkerställa att reglerna iakttas. Om reglerna innebär en inskränk- ning av den fria rörligheten, måste prövas om inskränkningen enligt de ovan nämnda kriterierna ändå kan anses berättigad. Kollektivavtalsreglerade villkor som prövat har gällt t.ex. minimilön34, arbetsgivaravgifter till en social trygghetsfond35 och arbetstagares semesterrättigheter36. Tillämpning av villkor i ett allmängiltigförklarat kollektivavtal kan dock utgöra en oberättigad inskränkning i den fria rörligheten.