sou · GUB322 · 2007-01-01 00:00:00 — När det gäller den nya lagen mot diskriminering (lag) kan det antas att frågan om jämförbar situation får en delvis annan karaktär och i några fall underordnad betydelse. Avgörande bör vara om det i det enskilda fallet kan anses vara rimligt och naturligt att olika individer behandlas lika. På vissa områden kommer individens kva- lifikationer eller uppfyllande av vissa icke-diskriminerande villkor att ha stor betydelse. Det gäller – exempelvis – beviljande av F- skattesedel, auktorisation av tolk, medlemskap i och arbetslöshetsersättning. I dessa och andra fall är det naturligt att vissa krav eller kriterier skall vara uppfyllda för att förmånen skall beviljas. I andra fall kan jämförbar situation utgå från människors be- hov. Så kan vara fallet t.ex. i fråga om hälso- och sjukvård och inom . Där blir i första hand vård- eller stödbehovet sty- rande för om två personer kan anses vara i jämförbara situationer. Detta gäller de personer som i övrigt uppfyller grundläggande krav, t.ex. bosättning, för att få tillgång till vård eller insats. I ytterligare andra fall bör utgångspunkten vara att i princip alla befinner sig i en jämförbar situation i den meningen att alla – oav- sett personliga egenskaper – skall ha rätt att inte bli bemötta på ett trakasserande eller annars diskriminerande sätt. Så bör vara fallet t.ex. vid restaurangbesök, för kunder i butiker och för den som sö- ker olika typer av samhällelig service. I situationer som dessa lär kriteriet jämförbar situation ha en underordnad praktisk betydelse. Innebörden av att jämförelsen skall kunna göras med en annan person är att diskrimineringsförbudet skall träffa varje otillbörligt hänsynstagande till kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder. Den tredje nödvändiga förutsättningen för direkt diskriminering är att det finns ett orsakssamband mellan missgynnandet och diskri- mineringsgrunden. Ett sådant samband kan vara starkt eller svagt. Allra starkast är det om det finns en avsikt att missgynna en person på grund av hans eller hennes kön, etniska tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuella läggning eller funktionshinder. I det fallet finns tydligt det nödvändiga orsakssambandet. En avsikt att diskriminera är emellertid inte nödvändig för att diskriminering skall kunna vara för handen. Det avgörande är vilken effekt som uppstår. Om någon missgynnar någon annan för att tillmötesgå andras önskemål finns det nödvändiga orsakssambandet. Ett exem- pel är att en kommersiellt verksam hyresvärd nekar en person med viss hudfärg att hyra en lägenhet på grund av andra hyresgästers motvilja mot att få en granne med annan etnisk tillhörighet än den de själva har. Likaså, om avsikten t.o.m. är att gynna eller bespara någon lidande eller obehag, men effekten blir t.ex. att någon nekas att hyra en lägenhet eller inträde i en restaurang eller nöjeslokal, finns orsakssambandet mellan handlingssättet och diskriminerings- grunden. Ett exempel är att en kommersiellt verksam hyresvärd som skäl för att neka någon att hyra en bostad anger att syftet är att bostadsområdet i fråga inte skall vara segregerat. Det är tillräckligt att en persons kön etc. är en av flera orsaker till ett handlande. Den aktuella diskrimineringsgrunden behöver alltså inte vara det enda eller det avgörande skälet för beslutet. Orsaks- sambandet är för handen även när diskrimineringsgrunden är en av flera faktorer som utgör orsaken till den missgynnande behand- lingen. Detta kan uttryckas som att det inte behöver vara fråga om ett missgynnande på grund av diskrimineringsgrunden. Det skall räcka med att missgynnandet har samband med diskriminerings- grunden. Orsakssambandet finns när en person diskrimineras på grund av sitt eget kön, sin egen etniska tillhörighet, religion eller annan tros- uppfattning, sexuella läggning eller sitt eget funktionshinder. Det finns också när en person diskrimineras på grund av sin anknytning till någon annans kön, etniska tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuella läggning eller funktionshinder. Ett exem- pel är att en hyresvärd nekar att hyra ut en lägenhet till en person på grund av att dennes make eller sambo har en viss etnisk tillhö- righet eller för att en släkting är homosexuell. Ett annat exempel där det nödvändiga orsakssambandet finns är diskriminering av en kvinna som själv är född och uppvuxen i men har gift sig med en invandrare och tagit makens efternamn. Orsakssambandet föreligger också i fall av felaktigt förmodad tillhörighet till någon av de skyddade grupperna. Om någon t.ex. nekas inträde i en nöjeslo- kal därför att nöjesarrangören tycker illa om homosexuella personer och felaktigt tror att personen i fråga är homosexuell finns det ett orsakssamband mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden, även om antagandet om den sexuella läggningen är felaktigt. Skälen för vårt förslag EG-rätten kräver ingen ändring Definitioner av direkt diskriminering finns i jämställdhetslagen, lagar, lagen om likabehandling av studenter i högskolan, lagen om förbud mot diskriminering och lagen om förbud mot dis- kriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. Dessa definitioner är i huvudsak lika i de olika lagarna. De stämmer också överens med EG-rätten och behöver alltså inte ändras för att vara förenliga med gemenskapsrätten. I samband med remissbehandlingen av kommitténs delbetänkande Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55) anförde () såvitt avsåg definitionen av direkt köns- diskriminering att det uttryckliga kravet på konkret eller hypote- tisk jämförelse med någon annan person borde utgå ur lagtexten. Utan kravet på jämförelseperson skulle enligt regleringen bli enklare, tydligare och lättare att tillämpa. Eftersom förslaget rörde alla diskrimineringslagarna ansåg regeringen att det var lämpligt att ta upp frågan i anslutning till slutbe- tänkande i stället för i det aktuella lagstiftningsärendet.13 föreslog att definitionen av direkt diskriminering skulle ändras på ett sätt som liknar den äldre jämställdhetslagens defini- tion av könsdiskriminering.14 De nuvarande orden genom att be- handla henne eller honom sämre än arbetsgivaren behandlar, har behandlat eller skulle ha behandlat någon annan i en jämförbar si- tuation skulle enligt kunna tas bort. Lydelsen i jämställdhets- lagen skulle då i stället bli en arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbetstagare, om missgynnandet har sam- band med kön. Motsvarande skulle gälla för de andra diskrimine- ringsgrunderna. Vi kan inte ansluta oss till ALI:s förslag. För att kunna avgöra om någon har diskriminerats måste en jämförelse göras. Lämpligen bör detta framgå av lagtexten. Hur den person som menar sig ha 2004/05:147 s. 50 samt ALI:s yttrande Dnr 2004-0433. 14Enligt dåvarande 15 § jämställdhetslagen avsågs med könsdiskriminering att någon miss- gynnas under sådana omständigheter att missgynnandet har ett direkt eller indirekt samband med den missgynnades könstillhörighet. blivit diskriminerad har behandlats måste jämföras med hur någon eller några andra personer behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats. Det naturliga är att jämförelsen görs med någon annan faktiskt existerande person men om det inte finns någon verklig person att jämföra med får jämförelsen göras med en hypotetisk (fiktiv) jämförelseperson. För att jämförelsen skall bli rättvisande måste det dessutom föreligga en jämförbar situation. Endast om jämförelsen visar en avvikelse från hur någon annan person som befinner sig i en jämförbar situation behandlas kan behandlingen bedömas som diskriminering. Med den av föreslagna lydelsen skulle ett nödvändigt led för att kunna konstatera om någon har diskriminerats tas bort ur lagtexten, dvs. att någon behandlas säm- re än någon annan i en jämförbar situation. Detta led krävs för att man skall kunna konstatera om diskriminering föreligger i lagens mening. Det bör därför framgå direkt av lagtexten och inte bara av förarbetsuttalanden och rättspraxis. Inte heller ledet har behandlat eller skulle ha behandlats bör tas bort ur definitionen. Därigenom framgår att jämförelser med förfluten tid (har behandlats) och med fiktiva personer (skulle ha behandlats) är möjliga. De gör diskrimi- neringsförbudets tillämpningsområde tydligt. Här kan också näm- nas att EG-direktivens definitioner av direkt diskriminering ut- tryckligen anger att en jämförelse skall ske. Att den svenska lagtex- ten nära ansluter till direktivens lydelse gör det tydligt att EG- rätten genomförs fullt ut. Det åligger kommittén att genomföra arbetslivsdirektivet såvitt avser diskrimineringsgrunden ålder. För direkt åldersdiskriminering bör ställas samma krav på missgynnande, jämförelse och orsakssam- band som för de andra diskrimineringsgrunderna. Detsamma gäller den nya diskrimineringsgrunden könsidentitet. När det gäller ålder bör dock några anmärkningar göras. Jämförelsen (ålder) Vi har slagit fast att direkt diskriminering i princip kan konstateras endast om en jämförelse görs. Direkt diskriminering kan enligt ar- betslivsdirektivet föreligga om någon behandlas mindre förmånligt än hur en annan person behandlas, har behandlats eller skulle ha be- handlats i en jämförbar situation. Jämförelsen kan göras med en verklig jämförelseperson (hur personen behandlas eller har behand- lats), eller med en hypotetisk jämförelseperson (hur personen skulle ha behandlats). Det har i olika sammanhang antagits att jämförelsen i fråga om åldersdiskriminering i princip alltid kommer att göras med en hy- potetisk jämförelseperson (se t.ex. publikationen and European utgiven av kommissionens generaldirekto- rat för sysselsättning; ). Det är enligt publikationen svårt att finna en faktisk jämförelseperson, eftersom åldern och de för- väntningar som följer med en persons ålder ständigt förändras. An- tag att en 60-årig arbetstagare anser sig ha blivit lönediskriminerad på grund av ålder. Skall han eller hon jämföra sig med sina jämnåri- ga arbetskamrater? Går det att jämföra med den som är – säg – ? Med en 40-åring? Den lösning på problemet som utpekas i kommissionens häfte är den hypotetiska jämförelsepersonen. Vi vill för vår del framhålla att jämförelsen kan göras mellan fak- tiska personer av olika ålder, men att det i praktiken antagligen är svårt att nå framgång med en sådan jämförelse. Jämförelsen skall ske med någon som är i en jämförbar situation. Det betyder i de svenska diskrimineringslagarna att en jämförelse mellan två eller flera personer skall vara rimlig och naturlig (se prop. 2002/03:65 s. 88). En sådan jämförelse mellan faktiska personer förutsätter inte att de personer som jämförs har samma ålder. Om två arbetstagare har samma kvalifikationer och personliga förutsättningar i övrigt är de – oberoende av deras respektive ålder – i en jämförbar situation. En jämförelse dem emellan kan därmed utvisa diskriminering. Det är en annan sak att en skillnad i ålder kan antas spegla också att ar- betstagare nått olika befattningar, att det finns en skillnad i erfa- renhet, i beredskap att ta till sig ny kunskap, i villighet att resa i ar- betet och annat. Den typen av kriterier kan göra att skillnader i ål- der indirekt försvårar eller omöjliggör en faktisk jämförelse. I praktiken ligger därför en hypotetisk jämförelse nära till hands. Den bör gå till på så sätt att den som anser sig ha blivit diskrimine- rad jämför sig med hur en (hypotetisk) person med samma kvalifi- kationer och personliga förutsättningar skulle ha blivit behandlad. Man kan säga att en sådan jämförelse innebär att arbetstagaren jäm- för sig med sig själv – vilken lön skulle han eller hon ha fått om ar- betsgivaren inte beaktat åldersfaktorn? Kanske hade det varit en enklare lösning om EG-direktivet an- visat att en jämförelse inte är nödvändig i fråga om åldersdiskrimi- nering. Så är fallet i fråga om diskriminering av gravida kvinnor – ingen jämförelse är där nödvändig för att konstatera missgynnande. Så är emellertid inte direktivets bestämmelser om åldersdiskrimine- ring utformade. Orsakssambandet (ålder) En annan fråga gäller orsakssambandet. I de fall en arbetstagares ålder öppet åberopas som skäl t.ex. för att tillämpa en bestämmelse i ett kollektivavtal som tar hänsyn till ålder är orsakssambandet klart. Men i andra fall lär sambandet med ålder vara indirekt och därför mindre tydligt. Om arbetsgivaren som skäl för sitt handlan- de anför att en äldre arbetstagare har större erfarenhet, anställ- ningstid, mognad eller liknande är detta omständigheter som ty- piskt sett gynnar den som är äldre. Om arbetsgivaren i stället hän- för sig till sådant som fysisk styrka eller smidighet, inblick i ung- domens förhållanden (t.ex. vid anställning i en modebutik), data- kunskap eller beredskap att resa mycket i tjänsten, gynnas i princip yngre arbetstagare. De omständigheter som nämnts är normalt tecken på indirekt diskriminering. Det blir då i första hand en fråga om de omständig- heter som åberopats är ägnade att missgynna gruppen äldre respek- tive yngre och – i så fall – om de kan motiveras sakligt inom ramen för intresseavvägningen (se nedan angående indirekt diskrimine- ring). Inhyrd/inlånad arbetskraft En brist i de nuvarande arbetsrättsliga diskrimineringslagarna är att skydd mot direkt diskriminering saknas för inhyrd eller inlånad arbetskraft. Vi återkommer med förslag i den delen i kapitel 6. Både fysiska personer och juridiska personer kan, oavsett diskrimi- neringsgrund, i princip utsättas för direkt diskriminering, men – som framgår i kapitel 6 – alla enskilda diskrimineringsförbud på de olika samhällsområdena bör inte utformas så att de omfattar både fysiska och juridiska personer. Vi återkommer med förslag i den delen i kapitel 6. Vårt förslag: Med indirekt diskriminering avses i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering att någon missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfa- ringssätt som framstår som neutralt men som är ägnat att särskilt missgynna någon med visst kön, viss könsidentitet, viss etnisk till- hörighet, viss religion eller annan trosuppfattning, visst funktions- hinder, viss sexuell läggning eller viss ålder, såvida inte bestämmel- sen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå målet är lämpliga och nöd- vändiga. Som framgått definierades begreppet diskriminering ursprungligen i rättspraxis och inte i några rättsakter. Enligt domstolen innebär diskriminering att olika regler tillämpas i jäm- förbara situationer eller att samma regel tillämpas i olika situatio- ner.15 Det kan också uttryckas som att lika fall behandlas olika och att olika fall behandlas lika. När olika regler tillämpas i jämförbara situationer talar man om direkt diskriminering och när samma regel tillämpas i olika situationer talar man om indirekt diskriminering. Begreppet indirekt diskriminering har förekommit i olika könsdiskrimineringsdirektiv såsom likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG), direktivet om social trygghet (79/7/EEG) och di- rektivet om egen rörelse (86/613/EEG). Någon legaldefinition av begreppet indirekt könsdiskriminering har dock inte funnits förrän bevisbördedirektivet (97/80/EG) tillkom . Begreppet ut- vecklades i stället i praxis bl.a. i Jenkins-målet (mål 96/80), Bilka-målet (mål 170/84), Rinner-Kühn-målet (mål 171/88) och Kording-målet (mål C-100/95). Genom tillkomsten av bevisbördedirektivet definierades begreppet indirekt könsdiskrimi- nering i en EG-rättsakt. Enligt bevisbördedirekti- vet föreligger indirekt könsdiskriminering när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfarings- 15 Jfr bl.a. mål C-342/93 m.fl., 1996, s. I-475, punkt 16 (Celex 61993J0342) och mål C-394/96 , 1998, s. I-4185, punkt 30 (Celex 61996J0394). sätt missgynnar en väsentligt större andel personer av det ena kö- net, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämplig(t) och nödvändig(t) och kan motiveras med objektiva fak- torer som inte har samband med personernas kön. tillkom direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG) som gäller för diskrimineringsgrunderna ras och etniskt ursprung och arbetslivs- direktivet (2000/78/EG) som gäller för diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, funktionshinder, sexuell läggning och ålder. Enligt de båda direktiven anses indirekt diskriminering före- komma när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart ne- utralt kriterium eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer av en viss ras, ett visst etniskt ursprung, en viss religion eller överty- gelse, ett visst funktionshinder, en viss ålder eller en viss sexuell läggning jämfört med andra personer, om inte bestämmelsen, krite- riet eller förfaringssättet objektivt motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga. I kommissionens förslag till direktivet mot etnisk diskriminering KOM (1999) 566 slutlig (s. 6) hänvisas såvitt avser definitionen av indirekt diskriminering till bevisbördedirektivet samt till EG- domstolens rättspraxis dels i fråga om likabehandling av kvinnor och män, dels i fråga om fri rörlighet för arbetstagare. I sist nämnda hänseende hänvisas till domstolens dom i O´Flynn-målet (mål C- 237/94). I kommissionens förslag till arbetslivsdirektivet KOM (1999) 565 slutlig (s. 8) hänvisas endast till den fria rörligheten för arbetstagare och den ovan nämnda domen i O´Flynn-målet. Genom ändringarna infördes en definition av indirekt diskriminering även i likabehandlingsdi- rektivet. Indirekt könsdiskriminering anses enligt likabehandlings- direktivet föreligga när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer av ett visst kön jämfört med personer av det andra könet, om inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga. I skäl 6 till ändringar i likabe- handlingsdirektivet uttalas att det är lämpligt att i direktivet införa en definition av indirekt diskriminering som överensstämmer med definitionerna i direktivet mot etnisk diskriminering och arbets- livsdirektivet. I kommissionens förslag till ändringar i likabehand- lingsdirektivet KOM (2000) 334 slutlig (s. 11) hänvisas även till definitionen av indirekt diskriminering i bevisbördedirektivet. Även i det antagna direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster (2004/113/EG) an- ses indirekt könsdiskriminering föreligga när en skenbart neutral bestämmelse eller skenbart neutralt kriterium eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer av ett visst kön jämfört med personer av det andra könet, om inte bestämmelsen, kriteriet eller förfa- ringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga. Frånsett att direktivet mot etnisk diskriminering, arbetslivsdirektivet, bevis- bördedirektivet, likabehandlingsdirektivet och direktivet om lika- behandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster delvis behandlar olika diskrimineringsgrunder är definitionerna av indi- rekt diskriminering i stort sett enhetliga i direktiven. I jämställdhetslagen (1991:433) och lagar är definitionen av indirekt diskriminering en del av den bestämmelse som anger dis- krimineringsförbudet. Definitionerna är i allt väsentligt likadant utformade i de fyra lagarna. 16 § jämställdhetslagen har följande lydelse (vår kursivering): En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbets- tagare genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett för- faringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer av det ena könet. Detta gäller dock inte om be- stämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av ett berät- tigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet. Definitionen av indirekt diskriminering i jämställdhetslagen ändra- des som ett led i genomförandet av de ändringar som gjordes 2002.16 anpas- sades definitionen i jämställdhetslagen till definitionerna lagar. Definitionerna av indirekt diskriminering lagar ändrades som ett led i genomförandet av direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet.17 9 § lag mot etnisk diskriminering har följande lydelse (vår kursivering): En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbets- tagare genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett för- faringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt 2004/05:147 s. 51, bet. 2004/05:AU7, rskr. 2004/05:267. 2002/03:65 s. 91 f., bet. 2002/03:AU7 s. 22 f., rskr. 2002/03:207. missgynnar personer med en viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. Detta gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet. 4 § lag om förbud mot diskriminering på grund av funk- tionshinder har följande lydelse (vår kursivering): En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbets- tagare genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett för- faringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer med visst funktionshinder jämfört med personer utan sådant funktionshinder. Detta gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet. 4 § lag om förbud mot diskriminering på grund av sexuell läggning har följande lydelse (vår kursivering): En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en arbets- tagare genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett för- faringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt miss- gynnar personer med viss sexuell läggning. Detta gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av ett be- rättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet. Förbuden mot indirekt diskriminering i lagarna gäller inte bara i förhållande till arbetssökande och arbetstagare utan även i förhål- lande till den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkes- praktik på en arbetsplats. Förbuden gäller dock inte i förhållande till den som utan att vara anställd utför arbete som inhyrd eller in- lånad arbetskraft. Lagen om likabehandling av studenter i högskolan Även i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i hög- skolan är definitionen av indirekt diskriminering en del av den be- stämmelse som anger diskrimineringsförbudet. 8 § i lagen har följande lydelse (vår kursivering): En högskola får inte missgynna en student eller en sökande genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar per- soner med viss könstillhörighet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, eller sexuell läggning eller visst funktionshinder. dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet. Definitionen av indirekt diskriminering ändrades som ett led i genomförandet av direktivet mot etnisk diskrimine- ring och arbetslivsdirektivet.18 Lagen om förbud mot diskriminering Lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering trädde i kraft den 1 juli 2003.19 Lagen infördes för att genomföra direktivet mot et- nisk diskriminering och arbetslivsdirektivet. Lagen gällde ursprungli- gen för diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning och funktionshinder. gäller lagen även för diskrimineringsgrunden kön.