sou · GUB328 · 2007-01-01 00:00:00 — Dynamiska inköpssystem införs i , , , och i nära överensstämmelse med direk- tivtexten. har genomfört de nya upphandlingsdirektiven genom s.k. bekendtgörelser. Möjligheten att använda dynamiska inköpssystem har införts inom det direktivstyrda området (§ 3 första stycket i Bekendtgørelse om fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, nr 937 af 16/09/2004 och § 2 första stycket i Bekendtgørelse om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, tran- sport samt posttjenester, nr 936 af 16/09/2004). Konkurrencestyrelsen har utfärdat en vägledning till upphand- lingsdirektiven där de nya bestämmelserna kommenteras. Angående begreppet sedvanliga inköp, som används i den danska språkversionen av artikel 1.6, konstateras att det skall vara fråga om jævnlige indkøb af samme varer (avsnitt 6.1.6). Vidare sägs bl.a. följande. Et dynamisk indkøbssystem minder om parallelle rammeaftaler, men adskiller sig herfra på to væsentlige punkter: – Systemet er [] åbent for nye leverandører under hele funktionsperioden. – Leverandørerne kan afgive nye tilbud i forbindelse med hvert indkøb, som udbyder foretager over systemet. – Et dynamisk indkøbssystem er derfor et mere konkurrencepræget alternativ til visse typer af rammeaftaler. Inom den klassiska sektorn föreslås möjligheten att använda ett dynamiskt inköpssystem bli genomförd, förutom inom det direktivstyrda området, vid upphandlingar ovanför det nationella tröskelvärdet.4 I förslaget sägs bl.a. följande (s. 25 f.). 4 Høringsnotat med forslag til ny forskrift om offentlige anskaffelser. Dynamisk innkjøpsordning er en helt ny form for innkjøp som kvalifikasjonsordningene i forsyningssektoren og den nye formen for rammeavtaler i klassisk sektor. En viktig forskjell fra rammeavtaler er at en dynamisk innkjøpsordning er åpen for opptak av nye leve- randører i hele ordningens varighet []ordningen [vil] kunne be- nyttes for standardiserte kjøp, og vil antagelig være mest praktisk i forbindelse med gjentagende kjøp (for eksempel kontorrekvisita). Ordningen vil spesielt kunne være aktuell å benytte hvis oppdragsgiver kontinuerlig ønsker å få tilbud fra et stort antall leverandører, og løpende teste markedet. Beträffande försörjningssektorerna uttalas bl.a. följande (s. 9).5 Som nevnt har ordningen mange likhetstrekk ved kvalifikasjons- ordningen som allerede eksisterer innenfor forsyningssektoren. Departementet er derfor usikre på om det er behov for å implementere reglene om dynamisk innkjøpsordning i forsyningsforskriften, og ber høringsinstansene spesielt kommentere dette spørsmålet. Utredningens förslag: Bestämmelser tas in i båda upphand- lingslagarna som gör det möjligt att använda ett dynamiskt inköpssystem vid upphandling. Bestämmelserna utformas i nära överensstämmelse med bestämmelserna i . 3.5.1Frågan om möjligheten att använda dynamiskt inköpssystem skall införas i lagarna om upphandling Utredningen skall ta ställning till om det finns skäl att öppna möjligheten att använda dynamiska inköpssystem vid upphandling enligt den klassiska lagen och försörjningslagen. I de nya upphandlingsdirektiven har användningen av elektro- niska medel vid upphandling en väsentlig roll. Utvecklingen kom- mer med all sannolikhet att leda till en ökande användning av sådana medel. Såvitt kan förstås kommer dessa moderna tekniska hjälpmedel att, rätt använda, kunna leda till effektivitetsförbätt- ringar och därmed till kostnadsminskningar. 5 Høringsnotat med forslag til ny forskrift om innkjøpsregler for for- syningssektorene (vann- og energiforsyning, transport og posttjenester). dynamiska inköpssystem kan bidra till dessa effekter och kan dessutom leda till lägre priser på det som upphandlas. Den genomgång av direktivens bestämmelser om dynamiska inköpssystem som utredningen gjort visar inte att de är förenade med nackdelar som innebär att bör avstå från att införa möjligheten att tillåta användning av dynamiska inköpssystem. Det finns enligt utredningens bedömning inte anledning att begränsa användningen till den direktivstyrda upphandlingen. I sekretesslagen (1980:100) finns olika bestämmelser som skall säkerställa att uppgifter i ärenden som rör upphandling inte offent- liggörs förrän detta är lämpligt. Till skydd för det allmännas ekonomiska intressen finns i 6 kap. 2 § tredje stycket en bestämmelse som föreskriver sekretess i ärenden om upphandling. Uppgift som rör anbud eller som rör motsvarande erbjudande inom en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan statliga myndigheter får inte i något fall lämnas till annan än den som har avgett anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller beslut om leverantör och anbud fattats eller ärendet har slut- förts. Sekretessen för uppgifter som rör anbud i ett ärende om upp- handling har en motsvarighet i 11 kap. 6 och 7 §§ den klassiska lagen och 14 kap. 6 och 7 §§ försörjningslagen. Där anges att kom- munikation, informationsutbyte och lagring av uppgifter skall ske på ett sådant sätt att alla uppgifter bevaras säkert, att den sekretess som gäller för anbuden och anbudsansökningarna iakttas och att den upphandlande enheten (i fortsättningen används ordet enhet för att beteckna både myndigheter och enheter som inte är myn- digheter) inte tar del av innehållet i anbuden och anbudsansök- ningarna förrän tidsfristen för att lämna anbud respektive anbuds- ansökan har gått ut (6 §). Anbuden skall öppnas (7 §). De nämnda bestämmelserna i upphandlingslagarna genomför artikel 42.3 i det klassiska direktivet och artikel 48.3 i försörjnings- direktivet. Som framgått hänvisar direktivens bestämmelser om dynamiska inköpssystem till bl.a. dessa artiklar. Införandet av dynamiska inköpssystem aktualiserar olika sek- retessfrågor som har samband med det särskilda sätt på vilket ett dynamiskt inköpssystem genomförs. En upphandling som görs med användning av ett dynamiskt inköpssystem kan sägas bestå av tre delar. Den upphandlande enheten skall först inrätta ett dynamiskt inköpssystem, därefter skall intresserade leverantörer lämna preliminära anbud och skall leverantörerna lämna slutliga anbud på ett särskilt kontrakt. Inrättandet av ett dynamiskt inköpssystem skall ske med använd- ning av öppet förfarande. Leverantörer som vill delta i ett dynamiskt inköpssystem skall anmäla sitt intresse genom att lämna ett preliminärt anbud som svar på en annons om inrättandet av ett dynamiskt inköpssystem inom den tid som anges i annonsen. Den upphandlande enheten skall sedan bedöma vilka leverantörer som får delta i systemet. Därefter kan enheten genom en förenklad annons begära preliminära anbud på ett särskilt kontrakt. Leverantörer som inte redan anmält sitt intresse av att delta i det dynamiska inköps- systemet kan göra det med anledning av annonsen. Först sedan den upphandlande enheten utvärderat samtliga i rätt tid lämnade pre- liminära anbud kan inbjudan att lämna slutligt anbud på kontraktet ske. En sådan inbjudan riktas till alla leverantörer som är med i systemet. När tiden för att lämna anbud gått ut kan kontraktet tilldelas en av leverantörerna. Något beslut om leve- rantör och anbud fattas alltså inte förrän , vilket innebär att sekretess enligt 6 kap. 2 § tredje stycket sekretesslagen gäller till dess. En fråga är vad som skall gälla beträffande innehållet i preli- minära anbud från leverantörer som är med i systemet när ett enskilt kontrakt tilldelats inom ramen för systemet och den absoluta sekretessen enligt 6 kap. 2 § tredje stycket sekretesslagen därför upphör. Leverantörerna kan ju inför kommande tilldelningar av kontrakt ha ett intresse av att få reda på innehållet i de anslutna konkurrenternas preliminära anbud. I artikel 6 (13.2) berörs en leverantörs möjlighet att beteckna vissa inlämnade uppgifter som konfidentiella (i synnerhet tekniska hemligheter, affärshemligheter och konfidentiella aspekter i an- buden); den upphandlande enhetens skyldighet att respektera ett sådant önskemål avgörs enligt direktivet av medlemsstatens nationella lag. Enligt 8 kap. 10 § första stycket första meningen sekretesslagen gäller sekretess hos myndighet för uppgift om affärs- eller drift- förhållanden för enskild som har trätt i affärsförbindelse med myndigheten, om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Ett rakt skaderekvisit gäller, vilket innebär en presumtion för offentlighet. Beträffande utform- ningen av skaderekvisitet återges i kommentaren till sekretesslagen följande uttalande i prop. 1979/80:2, del A, s. 241.6 Anledning att hemlighålla anbudshandlingar som avses i lagrummet kan sägas föreligga, när det finns anledning att befara att ett offent- liggörande av handlingarna skulle kunna medföra en inte alltför obe- tydlig skada för vederbörande anbudsgivare. Det bör emellertid för lagrummets tillämpning krävas att det skall föreligga någon speciell omständighet eller särskilda förhållanden som kan åberopas som skäl härför. Något krav på en mera ingående utredning härom bör emeller- tid inte ställas upp. Om vederbörande myndighet [] finner sig böra sätta tilltro till vad anbudsgivare har uppgett om att handlingarnas offentliggörande kan befaras medföra skada för honom, bör något hinder för anbudshandlingarnas hemlighållande i regel inte anses före- ligga. En viss avvägning bör alltid företas med hänsyn till offentlighets- intresset. En begäran om konfidentiell behandling, som framställs av en anbudsgivare men som inte närmare motiveras och inte heller har karaktären av ett anbudsvillkor, bör i regel inte föranleda beslut om handlingarnas hemlighållande. Om det på grund av omständigheter, som är kända för myndigheten, kan befaras att underlåtenhet att efter- komma en sådan begäran skulle kunna medföra skada eller olägenhet för anbudsgivaren, bör dock handlingarna kunna hemlighållas. Vad nu anförts innebär att ett införande av möjligheten att upprätta och utnyttja ett dynamiskt inköpssystem inte bör föranleda några ändringar i sekretesslagen. Enligt 11 kap. 6 § den klassiska lagen och 14 kap. 6 § försörj- ningslagen får den upphandlande enheten inte ta del av innehållet i anbuden och anbudsansökningarna förrän tidsfristen för att lämna anbud respektive anbudsansökan gått ut. Detta synes innebära att enheten inte får ta del av de preliminära anbud som lämnas som svar på en annons om att ett dynamiskt inköpssystem skall inrättas förrän tiden för att lämna sådana anbud gått ut. Sedan ett dynamiskt inköpssystem inrättats kan leverantörer lämna preliminära anbud för att bli upptagna i systemet under hela 6 m.fl., Sekretesslagen, En kommentar (betecknas i det följande som m.fl.), Supplement 11, , s. 8:30. Av kommentaren till sekretesslagen framgår att det aktuella förarbetsuttalandet utgör en sammanfattning av uppfattning enligt ett beslut . den tid det varar. Det vanliga torde visserligen bli att ett preliminärt anbud lämnas som reaktion på en förenklad annons med upp- maning att lämna ett sådant anbud . Inget hindrar dock att ett preliminärt anbud lämnas när som helst ett dynamiskt inköpssystem varar. Om någon tidsfrist sålunda inte gäller för anbudet, måste enheten anses oförhindrad att ta del av dess innehåll. Under samma förutsättning måste enheten anses oförhindrad att ta del av de eventuella förbättringar (eller försäm- ringar) av ett anbud som görs av en leverantör som är med i syste- met. Uppgifter av nu nämnt slag omfattas av sekretess enligt 6 kap. 2 § tredje stycket sekretesslagen. Som framgått gäller enligt artikel 33.4 första stycket i det klassiska direktivet (15.4 första stycket i försörjningsdirektivet; i fortsätt- ningen anges artikeln i det klassiska direktivet med artikeln i för- sörjningsdirektivet inom parentes) att en upphandlande enhet är skyldig att så länge ett dynamiskt inköpssystem varar ge alla leverantörer möjlighet att lämna preliminära anbud. Ett preliminärt anbud skall utvärderas dagar efter det att anbudet läm- nades. Sannolikt gäller denna tidsfrist endast preliminära anbud som lämnats efter det att tiden för införandet av det dynamiska inköpssystemet har gått ut. Enligt artikelns andra stycke skall den upphandlande enheten möjligt informera en leverantör om att han tagits med i det dynamiska inköpssystemet eller om att hans preliminära anbud har förkastats. I artikel 41 (49) finns allmänna bestämmelser om information till anbudssökande och anbudsgivare. Enligt artikel 41.1 (49.1) skall en upphandlande enhet möjligt underrätta anbudssökande och anbudsgivare om de beslut som fattas om bl.a. tilldelningen av ett kontrakt och tillträde till ett dynamiskt inköpssystem. Skyldigheten att informera om tilldel- ningsbeslut gäller sannolikt beträffande varje enskilt kontrakt som tilldelas inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem. De leveran- törer som skall underrättas bör vara de som lämnat anbud på ett visst kontrakt och de som lämnat preliminära anbud med avseende på detta kontrakt. Vidare kan direktivtexten läsas så att de leverantörer som är med i ett dynamiskt inköpssystem skall underrättas om att en ny leve- rantör fått tillträde till systemet. En sådan ordning skulle emellertid göra systemet med dynamiska inköpssystem tungrott. Som anförs nedan kan de leverantörer som är med i systemet inte anses ha ett så starkt intresse av att kunna motsätta sig att en viss annan leverantör tas med i systemet att de skulle anses ha talerätt be- träffande beslut av sådant slag. En underrättelseskyldighet skulle då inte fylla någon funktion. En bättre tolkning är därför att den i artikel 41.1 (49.1) föreskrivna skyldigheten att informera om tillträde till ett dynamiskt inköpssystem endast utgör en upprep- ning av den i artikel 33.4 andra stycket (15.4 andra stycket) föreskrivna skyldigheten att informera en enskild leverantör om att han tagits med eller inte tagits med i systemet. Sådana uppgifter kan naturligtvis lämnas ut till den ifrågavarande leverantören utan hinder av den absoluta anbudssekretessen. Av denna tolkning följer att någon motsvarighet till de begränsningar av underrättelse- skyldigheten som finns enligt artikel 41.3 (49.2 tredje stycket) inte behövs när det gäller tillträde till ett dynamiskt inköpssystem. Enligt artikel 41.2 första stycket (49.2 första stycket) har den upphandlande enheten en viss underrättelseskyldighet på begäran av en leverantör. En anbudssökande vars ansökan avslagits och en anbudsgivare vars anbud förkastats skall underrättas om skälen till det (första och andra strecksatserna). Enheten är skyldig att motivera också varför ett visst anbud antagits och ange namnet på den som fått kontraktet eller på parterna i ett ramavtal (tredje strecksatsen). Det förefaller som om den sist nämnda skyldigheten gäller i förhållande till såväl de leverantörer som lämnat anbud på ett visst kontrakt inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem som de leverantörer som lämnat preliminära anbud med avseende på det kontraktet. De beslut som bör kunna överprövas Det står klart att tilldelning av ett enskilt kontrakt inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem kan överprövas som vilket annat tilldelningsbeslut som helst. Problematiskt är vad som i detta avseende skall anses gälla beträffande den upphandlande enhetens beslut att ta med en leve- rantör i det dynamiska inköpssystemet eller att förkasta dennes Enligt ordalydelsen i direktivet är det anbudet som förkastas (och inte leverantören som utesluts). Anledningen till att ett anbud förkastas torde i regel vara att anbudet inte stäm- mer överens med förfrågningsunderlaget, t.ex. genom att anbudet inte motsvarar de tekniska specifikationerna. Ett beslut att ta med en leverantör i ett dynamiskt inköpssystem kan ha betydelse för övriga leverantörer som redan är med. Givet att den nytillkomne leverantören har rimliga möjligheter att kon- kurrera med de övriga, minskar deras möjligheter att tilldelas kontrakt i någon mån. Det får dock anses tillräckligt att dessa leverantörer kan begära överprövning av ett enskilt tilldelnings- beslut och, i förekommande fall, hävda att den leverantör som fått kontraktet aldrig borde ha släppts in i systemet och därför inte heller skulle ha tilldelats kontraktet. Beträffande beslut att förkasta ett preliminärt anbud kan följande sägas. I det dynamiska inköpssystemets natur ligger att preliminära anbud bedöms allteftersom de kommer in. Om varje enskilt beslut att förkasta ett preliminärt anbud kan bli föremål för överprövning, riskerar systemet att bli tungrott. Därtill kommer att leverantören alltid har möjlighet att återkomma med ett nytt preliminärt anbud. Om tidsfristen för att lämna ett sådant anbud avseende ett särskilt kontrakt har gått ut, torde effekten bli att ett nytt preliminärt anbud som kommer in efter utgången av fristen inte behöver värderas med avseende på det aktuella kontraktet. Om anbudet överensstämmer med förfrågningsunderlaget och leverantören upp- fyller urvalskriterierna, torde den upphandlande enheten däremot vara skyldig att ta med leverantören i systemet med avseende på framtida kontrakt. En leverantör vars preliminära anbud förkastats får antas ha möjlighet att begära överprövning av (i vart fall) det tilldelningsbeslut som enheten fattar närmast efter det att anbudet förkastats. En leverantör vars preliminära anbud förkastats kan ha ett intresse av att få detta beslut överprövat. Givet att anbudet lämnats in i rätt tid förefaller konsekvensen av att överprövning begärs av ett beslut att förkasta ett preliminärt anbud bli att enheten inte kan offentliggöra någon inbjudan att lämna slutliga anbud eftersom detta inte får ske förrän samtliga i rätt tid inlämnade preliminära anbud utvärderats. Om ett felaktigt beslut att förkasta ett preli- minärt anbud överprövas medan det är möjligt att ta med den ifrågavarande leverantören i systemet med avseende på ett visst kontrakt, torde detta bidra till ökad konkurrens. även att den underrättelseskyldighet som direktiven föreskriver beträffande beslut att förkasta ett preliminärt anbud underlättar för leverantörerna att begära överprövning av beslut av sådant slag. Sammanfattningsvis bör det vara möjligt att överpröva den upphandlande enhetens beslut att förkasta ett preliminärt anbud. Beträffande förbättringar (eller försämringar) av preliminära anbud från leverantörer som är med i systemet kan övriga leveran- törer givetvis ha ett intresse av överprövning om den upphandlande myndigheten skulle godta en ändring som gör att anbudet inte längre stämmer överens med förfrågningsunderlaget. En prövning av om ändringen är godtagbar är dock av intresse endast om det ändrade anbudet väljs. Det torde därför vara tillräckligt om en överprövning, i förekommande fall, sker i samband med överpröv- ning av tilldelningsbeslutet då det kan göras gällande att en konkurrents anbud inte borde ha valts på den grunden att anbudet inte stämmer överens med förfrågningsunderlaget. Införandet av möjligheten att använda dynamiskt inköpssystem kräver ändringar av de lagförslag som lämnades i delbetänkandet. De nya bestämmelserna om dynamiskt inköpssystem bör tas in i nya kapitel i lagarna (kapitel 6 a i den klassiska lagen respektive kapitel 9 a i försörjningslagen; i fortsättningen anges var övriga nya bestämmelser bör tas in i den klassiska lagen med motsvarande bestämmelse i försörjningslagen angiven inom parentes). En definition av dynamiska inköpssystem förs in i 2 kap. 17 a § (2 kap. 14 a §). Vidare skall vissa bestämmelser kompletteras med vad som skall gälla i fråga om dynamiska inköpssystem. Det gäller bestämmelserna om beräkning av tröskelvärdet i 4 kap. där en ny 11 a § införs, skyldighet att annonsera i 9 kap. 7 § (12 kap. 2 och 11 §§), skyldighet att underrätta anbudssökande och anbuds- givare i 11 kap. 9 § (14 kap. 9 §) samt protokollens innehåll i 11 kap. 13 § (–). Bestämmelsen i 4 kap. 11 a § den klassiska lagen kommer att reglera både ramavtal och dynamiskt inköpssystem. Den mot- svarande bestämmelsen i 9 kap. 3 § försörjningslagen finns i anslut- ning till bestämmelserna om ramavtal och reglerar endast beräk- ningen av värdet av ramavtal. En sakligt sett likadan bestämmelse om beräkning av tröskelvärdet av ett dynamiskt inköpssystem bör därför tas in i kapitel 9 a i försörjningslagen (11 §). I artikel 54 i det klassiska direktivet och i artikel 56 i för- sörjningsdirektivet finns regler om användningen av elektroniska auktioner vid upphandling i vissa fall. Medlemsstaterna har enligt direktiven möjlighet att tillåta denna användning men är inte skyldiga att göra det. I utredningens uppdrag ingår att ta ställning till om denna möjlighet skall utnyttjas. I utredningens uppdrag ingår också att undersöka hur andra medlemsländer ställer sig till förfarandet. Utredningen har av praktiska skäl begränsat undersökningen till , , , , och . Även för- hållandena i har undersökts. En elektronisk auktion är inte ett fullständigt upphandlingsför- farande. En elektronisk auktion kan föregå tilldelningen av kon- trakt vid användning av öppet, selektivt eller förhandlat förfarande, vid förnyad konkurrensutsättning då ramavtal används och vid inbjudan att lämna anbud inom ramen för dynamiska inköps- system. Båda direktiven innehåller bestämmelser om elektroniska auk- tioner. Bestämmelserna är nästan helt likalydande. I den följande redovisningen av bestämmelserna i direktiven anges därför endast bestämmelserna och beaktandesatserna i det klassiska direktivet och motsvarande bestämmelse och beaktandesats i försörjnings- direktivet anges inom parentes. I den mån försörjningsdirektivet skiljer sig från det klassiska direktivet anges detta. Vissa skäl för införandet av möjligheten att använda elektroniska auktioner anges i beaktandesats 14 (22). Vad som förstås med elektronisk auktion anges sedan i artikel 1.7 (1.6) medan de be- stämmelser som reglerar användningen av elektroniska auktioner finns i artikel 54 (56). I beaktandesats 14 (22) sägs: Eftersom förfarandet med elektroniska auktioner kommer att få ökad omfattning bör det införas en gemenskapsdefinition av sådana auk- tioner och fastställas särskilda regler för dessa för att garantera att de genomförs på ett sådant sätt att principerna om likabehandling, icke- diskriminering och öppenhet iakttas fullt ut. Det bör därför före- skrivas att de elektroniska auktionerna endast gäller sådana byggentre- prenad-, varu- och tjänstekontrakt för vilka det kan fastställas exakta specifikationer. Detta kan bland annat gälla i fråga om återkommande varu-, byggentreprenad- och tjänstekontrakt. I samma syfte bör det också föreskrivas att anbudsgivarnas rangordning måste kunna fast- ställas under hela den elektroniska auktionen. Användningen av elektroniska auktioner ger de upphandlande myndigheterna möjlighet att uppmana anbudsgivarna att erbjuda nya lägre priser och, när kontraktet tilldelas den anbudsgivare som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, även att förbättra andra aspekter av anbudet än priset. För att säkerställa respekt för principen om öppenhet bör endast de aspekter som kan utvärderas automatiskt på elektronisk väg, utan ingripande och/eller bedömning från den upphandlande myn- dighetens sida, bli föremål för elektronisk auktion, dvs. sådana aspekter som kan kvantifieras så att de kan uttryckas i siffror eller procenttal. Däremot bör sådana aspekter av anbudsgivningen som innebär en bedömning av aspekter som inte kan kvantifieras inte bli föremål för elektronisk auktion. Följaktligen bör vissa byggentrepre- nadkontrakt och tjänstekontrakt som innehåller intellektuella presta- tioner, såsom projekteringen av byggentreprenader, inte bli föremål för elektronisk auktion. Med elektronisk auktion förstås enligt artikel 1.7 (1.6)