sou · GUB322d3 · 2007-01-01 00:00:00 — Bestämmelser om positiv särbehandling får bara, enligt internationella åtaganden om mänskliga rättigheter, användas så länge som de behövs. Resultatet av användningen av sådana regler måste därför kontinuerligt följas upp och utvärderas. För att det skall vara möjligt måste någon typ av etnisk registrering finnas och dessutom på många olika nivåer. För att en arbetsgivare av någon storlek skall kunna mäta utfallet av sin planmässiga användning av positiv särbehandling på etnisk grund, måste han eller hon veta hur sammansättningen ser ut i ett visst utgångsläge och hur den har förändrats vid ett visst, annat, uppföljningstillfälle. För att veta om behovet av att använda sig av positiv särbehandling alltjämt kvarstår eller om målen har uppfyllts måste han eller hon dessutom använda sig av jämförelser som är relevanta. Det gäller för övrigt redan för att kunna sätta upp målen. Utan konkreta och mätbara mål kan an- vändningen av positiv särbehandling knappast anses vara planmäs- sig på det sätt som är nödvändigt för att upprätthålla rättssäkerhet, förutsebarhet och konsekvens. Vilket jämförelsematerial som är relevant varierar från verksam- het till verksamhet. När det t.ex. gäller rekrytering till företag i vis- sa branscher är det den etniska sammansättningen hos befolkning- en på nationell nivå som är den relevanta jämförelsen till företagets egen personalsammansättning. I andra fall finns rekryteringsbasen rimligen på en lokal eller regional nivå och då är det den etniska befolkningssammansättningen på dessa nivåer som är intressant som jämförelsematerial. Vidare måste rimligen dessa data också korskopplas med hur sammansättningen ser ut inom olika yrken och utbildningar för att jämförelsen skall avse något som har rele- vans. Jämförelsen kompliceras ytterligare av att det mycket väl kan vara så att t.ex. andelen personer i befolkningen i en viss del av lan- det som har en viss typ av akademisk examen från exempelvis ett land i inte alls är en tillräckligt relevant jämförelsefak- tor. Även sådant som hur länge personer från det landet har vistats i måste förmodligen vägas in eftersom det i många sam- manhang inte kan vara rimligt att förvänta sig att människor som flyttat till en annan del av världen genast skall finnas representerade i det egna yrket i en utsträckning som motsvarar deras andel av be- folkningen i det nya landet. Enligt min mening är också en annan konsekvens av förslaget problematisk. När kommittén drar slutsatsen att det inte behövs tillgång till något sådant jämförelsematerial som jag här pekat på, motiveras det, i vart fall underförstått, med att det i många sam- manhang ändå skulle vara lätt att konstatera om medarbetarna på en viss arbetsplats inte motsvarar befolkningssammansättningen i samhället i stort. Ett sådant resonemang ger emellertid uttryck för att det i själva verket inte alls är representativiteten i någon egentlig mening som är viktig. Människor från , eller anses ju med detta synsätt i praktiken vara utbytbara som lika goda representanter för en anonym skara invandrare. Dessa ställs, utan hänsyn till individuella skillnader mot gruppen svenskar. Även om det inte varit avsikten leder förslaget i prakti- ken till en vi och de-ihopklumpning som inte är vare sig önskvärd eller ändamålsenlig. Som jag ser det har, sammanfattningsvis, kommittén avsevärt underskattat svårigheterna med att använda positiv särbehandling på ett rättssäkert, förutsebart och konsekvent sätt och som dessut- om tillåter en relevant uppföljning och utvärdering. Sammantaget har kommitténs förslag om att införa regler om positiv särbehand- ling på etnisk grund ett så bristfälligt stöd i det underlag och den analys som redovisas i betänkandet, att det inte bör genomföras. Om det ändå genomförs kan jag å andra sidan inte se att kom- mitténs argument för att behandla etnisk tillhörighet på annat sätt än diskrimineringsgrunden kön har någon grund. I så fall bör alltså möjligheten till positiv särbehandling finnas också på utbildnings- området. Kap. 8 Aktiva åtgärder Föreskriftsrätt för Ombudsmannen mot diskriminering Vid en jämförelse mellan de bestämmelser om aktiva åtgärder som tar sikte på att främja kvinnors och mäns lika rättigheter och de som handlar om aktiva åtgärder med avseende på övriga diskrimi- neringsgrunder framstår de förra som mer utvecklade och konkre- ta. Det kan bero på flera faktorer, inte minst att jämställdhetsarbe- tet kommit längre i många fall än arbetet med att i övrigt aktivt främja lika rättigheter och möjligheter. Kanske är det också på könsdiskrimineringsområdet lättare att identifiera sådana åtgärder som lämpar sig för att beskrivas direkt i lag. Likväl finns det anledning att, oavsett diskrimineringsgrund, uppmärksamma de svårigheter i form av bristande konkretion som kan uppkomma när det gäller att utöva tillsyn över skyldigheten att arbeta planmässigt med aktiva åtgärder, inte minst när frågan ställs på sin spets i form av ansökningar om vitesföreläggande. Framför- allt från rättssäkerhetssynpunkt är det viktigt att den som riskerar att träffas av ett vitesföreläggande har en rimlig möjlighet att förut- se vad skyldigheten att arbeta med aktiva åtgärder faktiskt innebär mera konkret. Redan av den anledningen finns det anledning att överväga om det i den nya lagen kunde stadgas att närmare före- skrifter om hur arbetet med aktiva åtgärder skall bedrivas får med- delas av Ombudsmannen mot diskriminering. Med en sådan be- stämmelse skulle själva lagtexten i den här delen, också vad gäller aktiva åtgärder med avseende på kön, kunna göras mera kortfattad. Sådana Ombudsmannens föreskrifter och allmänna råd skulle för övrigt kunna vara till god vägledning också för de många aktörer som redan har seriösa ambitioner att göra ett bra arbete på detta område, men som tycker att det är svårt att veta vad som erfordras av dem för att uppfylla lagens krav. Jag menar att det hursomhelst borde vara möjligt att åtminstone i någon mån komprimera och förenkla den regelsamling om aktiva åtgärder på arbetslivets område som kommittén föreslår. Den före- slagna utformningen ger intryck av att ha kommit till genom att nuvarande jämställdhetslagens regler okritiskt förts över i den nya lagen. Det är inte lämpligt. Dessa regler är otympliga och onödigt upprepande. I det utkast till alternativ lag (2007:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering som jag bifogar till detta särskilda yttrande har jag försökt illustrera hur sådan omredigering skulle kunna se ut för att i vart fall uppfylla ett minimikrav på för- enkling. Uttrycket jämställdhet i arbetslivet fyller inte någon väsentlig funktion i lagtexten, utan ger närmast intryck av att vara en rest av den hierarkiska ordning som präglat, och alltjämt präglar, det svenska arbetet med att främja alla människors lika rättigheter och möjligheter oavsett ovidkommande omständigheter som gäller den enskilde som person. Det kan därför med fördel strykas. Parternas osanktionerade förpliktelse att samverka bör omfatta alla former av diskriminering, inte bara sådan som avses i detta ka- pitel. Den begränsningen bör därför tas bort. Utbildning samt värn- och civilplikt Det bör inte finnas omotiverade skillnader i reglerna om aktiva åt- gärder mellan arbetslivs- och utbildningsområdet respektive värn- och civilplikten. Det bör därför med avseende också på de sist- nämnda områdena införas en bestämmelse om samverkan om arbe- tet med aktiva åtgärder. Också övriga formuleringar bör, så långt det är möjligt, samordnas mellan avsnitten om arbetsliv, utbildning samt värn- och civilplikt. Jag delar kommitténs uppfattning att den s.k. takregeln när det gäller skadestånd med avseende på tid efter en anställnings upphö- rande på grund av diskriminerande uppsägning eller avskedande, måste tas bort. Den är, också enligt min mening, oförenlig med EG-rättens principer om full gottgörelse för diskriminering. Jag förstår däremot inte varför kommittén nu ändå inte vill stå fast vid sitt tidigare förslag att takregeln skall upphävas. Att regeringen ti- digare haft en annan uppfattning är i sig inte något skäl för kom- mittén att inte lägga fram ett förslag i detta hänseende. Förslaget till författningstext bör alltså enligt min mening inte innehålla någon hänvisning till 38 § andra stycket andra meningen och 39 § i lagen (1982:80) om anställningsskydd. En arbetstagarorganisations möjlighet att göra vitesframställning till när det gäller aktiva åtgärder bör inte vara subsidiär till Ombudsmannens. Och om det är organisa- tionen som gjort vitesframställan till nämnden så bör det väl vara organisationen som skall föra talan i tingsrätten om vitets utdö- mande. En oönskad konsekvens av kommittéarbetets fokus på den nuva- rande strukturen i diskrimineringslagstiftningen är att Ombuds- mannens möjligheter att agera till stöd för, eller på vägnar av, per- soner som upplever sig utsatta för diskriminering behandlats ut- ifrån ett snävt traditionellt perspektiv (jfr arbetslivsdirektivet 2000/78/EG art. 9.2 och rasdiskrimineringsdirektivet 2000/43/EG art. 7.2). Den fortsatta beredningen av kommitténs förslag bör i stället ta in mera av ett nytänkande. Så bör t.ex. prövas om Om- budsmannen mot diskriminering kan ges mandat att intervenera i pågående rättsprocesser, t.ex. inom förvaltningsrätten, till stöd för den enskildes rätt och utifrån ett diskrimineringsperspektiv. En särskild fråga som bör övervägas i det sammanhanget är Ombuds- mannens möjlighet att föra den enskildes talan inför Europadom- stolen om de mänskliga rättigheterna. Förhållandet mellan Ombudsmannen och internationella organ för mänskliga rättigheter Kommittén föreslår i betänkandet att det skall vara möjligt för Ombudsmannen mot diskriminering att kommunicera direkt med vissa internationella organ, s.k. Treaty bodies, t.ex. FN:s kommit- téer för övervakning av hur länder lever upp till sina förpliktelser enligt konventioner till skydd för de mänskliga rättigheterna. Det finns skäl att välkomna ett sådant förslag. En sådan möjlighet kan dock behöva tydliggöras direkt i lagtexten. De föreslagna författ- ningstexterna innehåller dock ingenting om den saken. Jag förut- sätter därför att införandet av en sådan bestämmelse övervägs vid den fortsatta behandlingen av betänkandet i . Lagreglering av Ombudsmannens uppgifter Enligt min mening bör den föreslagna lagen (2007:000) om Om- budsmannen mot diskriminering vara något mera detaljerad än vad som föreslås i betänkandet. Grundläggande delar av myndighetens organisation bör slås fast i lag och i övrigt bör organisationsfrågor uttryckligen överlämnas till Ombudsmannen själv, för närmare re- glering i arbetsordning eller genom särskilda beslut. De av regeringen utsedda ombudsmännen bör själva inom sig utse en administrativt ansvarig chefsombudsman. Det ökar myn- dighetens självständighet gentemot regeringen, en självständighet som även kommittén anför är av grundläggande betydelse. Att ombudsmännen gemensamt ansvarar för att det inom myn- digheten finns god sakkunskap om frågor som rör särskilt diskri- minering på grund av kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religi- on eller annan trosuppfattning, sexuell läggning, funktionshinder och ålder, bör också anges direkt i lagen om Ombudsmannen mot diskriminering. Detsamma gäller för beslut om myndighetens ar- betsordning, verksamhetsplan, budgetunderlag och budget, årsre- dovisning samt om åtgärder med anledning av revi- sionsrapporter och revisionsberättelser, liksom för beslut i ärenden och andra frågor som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt. Av lagen om Ombudsmannen mot diskriminering bör vidare framgå att andra ärenden avgörs av en ombudsman ensam samt att sådana frågor som inte behöver avgöras av en ombudsman i stället får avgöras av en annan tjänsteman i enlighet med vad som beslutats i arbetsordning eller i särskilda beslut. Efter förebild för vad som gäller för JO bör även i lagen om Ombudsmannen mot diskriminering klargöras att Ombudsmannen inom sitt ansvarsområde har rätt att i beslut eller på annat sätt utta- la sig om huruvida en viss åtgärd, ett visst förfaringssätt eller ett visst förhållningssätt är felaktigt eller olämpligt. Uppgiften att verka för jämställdhet och mot rasism, främlings- fientlighet och homofobi bör utsträckas också till att omfatta an- nan, liknande, intolerans. AD eller allmän domstol? Kommittén föreslår i sitt betänkande att mål om diskriminering i arbetslivet även fortsättningsvis skall handläggas i Arbetsdomsto- len (AD). Jag menar att skälen för det principiellt är svaga. Arbetsdomstolen är till sin grundkonstruktion en skiljenämnd anpassad efter den ursprungliga uppgiften att slita tvister mellan kollektiva parter på arbetsmarknaden. När det gäller tvister mellan enskilda personer och arbetsgivare om diskriminerande behandling finns som jag ser det inte några bärande skäl för varför de skall be- handlas i särskild ordning i en specialdomstol. Det brukar anföras att det är en fördel att även dessa mål avgörs av en domstol där le- damöter deltar som har stor sakkunskap och erfarenhet från förhål- landena på arbetsmarknaden, nämligen de av parterna nominerade ledamöterna. Jag delar inte den uppfattningen. Det är tvärtom svårt att se vilken för de aktuella målen relevant särskild kompetens som ledamöter utsedda i denna ordning kan tillföra domstolen. Diskrimineringstvister är av utpräglad allmänjuridisk karaktär och utmärks framförallt av klassiska domaruppgifter, nämligen att avgöra vem som har bevisbördan för vilken typ av omständigheter, vilket beviskrav som skall ställas, hur den erbjudna bevisningen i ett visst mål skall värderas och vilka rättsliga slutsatser som skall dras av detta. Härtill kommer att såväl EG-rättsliga som konventionsba- serade regler om mänskliga rättigheter, främst icke- diskrimineringsprincipen, spelar en avgörande roll för avgörandet av dessa mål. Diskrimineringstvisterna på arbetslivets område skil- jer sig inte härvidlag från andra diskrimineringstvister. De bör där- för hanteras i de allmänna domstolarna. Mot det här förda resonemanget invänds ibland att det i så fall kan appliceras också på andra tvister mellan en enskild arbetstagare och en arbetsgivare. Den frågeställningen ligger emellertid utanför kommitténs uppdrag, men utan att ha haft vare sig anledning eller möjlighet att närmare analysera den frågan kan jag se svårigheten med att i det här sammanhanget bryta ut endast vissa tvister mellan en enskild och en arbetsgivare men inte andra, och föra över dem till allmän domstol. Frågan bör därför i stället bli föremål för när- mare överväganden i särskild ordning. AD:s sammansättning i diskrimineringsmål Även domstolens sammansättning har ifrågasatts när det gäller att avgöra diskrimineringsmål, enligt min mening med rätta. Det är då närmast den s.k. objektiva opartiskheten som stått i fokus. Under de förhandlingar m.m. som ofta föregått en rättegång i AD kan den enskilda parten inte sällan ha upplevt att arbetsgivaren och den fackliga organisationen kommit fram till en gemensam syn på det som arbetssökanden/arbetstagaren för sin del upplevt som en dis- kriminerande behandling i strid med lagen. För den enskilde kan det då naturligtvis framstå som föga förtroendeingivande att den domstol som skall döma i tvisten mellan henne eller honom och arbetsgivaren, i större eller mindre utsträckning består av ledamöter utsedda på förslag av arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer. Jag delar alltså den syn på de partsnominerade ledamöternas roll i AD som kommit till uttryck i det minoritetsvotum som avgavs av två av de sju domarna i för de mänskliga rättig- heterna i det s.k. Kellermann-målet (AB ./. Sveri- ge, dom , appl. 41579/98). Även kommittén har tagit intryck av kritiken och föreslår att de partsnominerade ledamöterna inte skall vara i majoritet när AD avgör diskrimineringsmål. Enligt min uppfattning är det en ologisk lösning på ett problem som handlar om den objektiva opartiskhe- ten. Som jag ser det påverkas denna oavsett om sådana ledamöter är i majoritet eller minoritet. Om ett deltagande av ledamöter som utsetts på detta sätt kan riskera att negativt påverka hur domstolen kan uppfattas i objektivt hänseende, då skall sådana ledamöter helt enkelt inte delta i domstolens avgörande. Härvid saknar det bety- delse om fråga är om en ledamot eller flera. Jag menar sammanfattningsvis att AD skall döma i diskrimine- ringsmål med endast juristdomare. En eller två instanser Kommittén föreslår att mål om diskriminering i arbetslivet som förs till domstol av Ombudsmannen mot diskriminering skall tas upp i tingsrätt som första instans och av AD som enda överinstans. Det finns goda skäl för möjligheten att få en dom- stolstvist prövad i åtminstone två instanser. Jag har därför inte nå- got att invända mot att också arbetsrättsliga diskrimineringstvister skall kunna prövas på detta sätt. Däremot kan jag inte se något skäl till varför det inte i så fall skall gälla oavsett om det är Ombuds- mannen eller en facklig organisation som för talan. De skäl som redovisas i betänkandet för en sådan skillnad har enligt min upp- fattning inte heller någon relevans. Kommittén anför att det inte finns skäl till ett tvåinstansförfa- rande när en arbetstagarorganisation för talan eftersom en sådan talan i AD föregåtts av förhandlingar mellan parterna enligt en viss given ordning. Enligt kommittén skulle de förhandlingar som väl också förekommer innan någon av ombudsmännen väcker talan i AD, vara av högst varierande karaktär, beroende på omständighe- terna i det enskilda fallet och att sådana förhandlingar inte är lag- Detta skulle, enligt kommittén, leda fram till slutsatsen att det råder en stor skillnad mellan de mål som förs till AD av en arbetstagarorganisation å ena sidan, och av en ombudsman å den andra. Målen är inte lika förberedda eller renodlade men likväl be- handlas de lika. Det är svårt att förstå hur kommittén resonerat för att komma fram till denna slutsats. För egen del kan jag av erfa- renhet bara konstatera att också förhandlingar som förs av arbets- tagarorganisationer i diskrimineringstvister varierar stort i kvalitet. De diskrimineringsmål som förs till AD av ombudsmännen har dessutom även de ofta varit föremål för just sådana förhandlingar mellan en arbetstagarorganisation och en arbetsgivare som enligt kommittén motiverar prövning endast i en instans. Det finns vidare anledning att understryka att en förhandling mellan parterna aldrig kan likställas med en rättslig prövning i domstol, oavsett vem som företrätt arbetstagarsidan i en sådan förhandling. Jag menar alltså sammanfattningsvis att det inte redovisats några bärande skäl för varför diskrimineringsmål skall behandlas olika beträffande instansordningen beroende på om det är Ombudsman- nen mot diskriminering eller en arbetstagarorganisation som för den enskildes talan mot arbetsgivaren. Kommitténs förslag om att Ombudsmannen mot diskriminering på visst sätt skall kunna avbryta löpande preskriptionstid i arbetslivs- tvister är bra. Däremot är det svårt att förstå varför inte den möj- ligheten skall finnas också när tvisten gäller skadestånd på grund av diskriminerande uppsägning eller avskedande. Kravet på ett snabbt fastställande av rättsläget när det gäller huruvida ett anställnings- förhållande består eller inte består, som förts fram till stöd för kor- ta frister när det gäller ogiltigförklaring av sådana rättshandlingar, har rimligen inte samma bäring när talan bara gäller rätten till ska- destånd. Möjligheten för Ombudsmannen att avbryta preskription bör därför gälla även den sistnämnda typen av tvister. Särskilt yttrande - bilaga 1 av experten , ombudsman mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) 1 Förslag till lag (2007:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering 1 § Denna lag har till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfatt- ning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. 2 § Ett avtal som inskränker någons rättigheter enligt denna lag är ogiltigt i den delen. 3 § I denna lag avses med diskriminering 1.direkt diskriminering: att någon missgynnas av skäl som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder, 2.indirekt diskriminering: att någon missgynnas genom tillämp- ning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som är ägnat att särskilt missgynna nå- gon med visst kön, viss könsidentitet, viss etnisk tillhörighet, viss religion eller annan trosuppfattning, visst funktionshinder, viss sexuell läggning eller viss ålder, såvida inte bestämmelsen, kriteriet Särskilt yttrande - bilaga 1 eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga, 3.trakasserier: ett uppträdande som har samband med kön, köns- identitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder och som kränker nå- gons värdighet, 4.sexuella trakasserier: ett uppträdande av sexuell natur som kränker någons värdighet, 5.instruktioner att diskriminera: order eller instruktioner att dis- kriminera någon enligt 1–4 eller enligt 3 kap. 26 § som lämnas åt någon som står i lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen eller som gentemot denna åtagit sig att fullgöra ett uppdrag. Underlåtenhet att vidta sådana åtgärder för tillgänglighet som avses i 3 kap. 26 § är också att anse som diskriminering. Kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, funktionshinder och sexuell läggning 4 § I denna lag avses med 1.kön: det biologiska kön som registrerats för en person vid fö- delsen eller det kön som senare fastställs för henne eller honom, 2.könsidentitet: en persons identitet, utseende eller beteende med avseende på kön, oavsett om identiteten, utseendet eller bete- endet skiljer sig från vad som traditionellt ansetts utgöra för kvinnor respektive män, 3.etnisk tillhörighet: att någon tillhör en grupp av personer som har samma nationella eller etniska ursprung, ras eller hudfärg, 4.funktionshinder: varaktiga fysiska, psykiska eller begåvnings- mässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som till följd av en skada eller en sjukdom fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå, 5.sexuell läggning: homosexuell, bisexuell eller heterosexuell läggning. 5 § I denna lag avses med skola: den som bedriver -utbildningsverksamhet, eller -annan verksamhet som avses i skollagen (1985:1100). Särskilt yttrande - bilaga 1 Målinriktat arbete och samverkan mellan arbetsgivare och arbetstagare 1 § Arbetsgivare och arbetstagare skall samverka om aktiva åtgär- der enligt detta kapitel. De skall särskilt motverka alla former av diskriminering. Arbetsgivaren skall förse en arbetstagarorganisation i förhållande till vilken arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal med den infor- mation som behövs för att organisationen skall kunna samverka vid kartläggning, analys och upprättande av handlingsplan för jämställ- da löner enligt denna lag. Avser informationen uppgifter om lön eller andra förhållanden som berör en enskild arbetstagare gäller reglerna om tystnadsplikt och skadestånd i 21, 22 och 56 §§ lagen (1976:580) om medbe- stämmande i arbetslivet. I det allmännas verksamhet tillämpas i stället bestämmelserna i 14 kap. 7, 9 och 10 §§ sekretesslagen (1980:100). 2 § Arbetsgivaren skall inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att uppnå lika rättigheter och möjligheter i arbetslivet oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Närmare föreskrifter om arbetsgivarens skyldigheter finns i 3–8 §§.