sou · GUB396d2 · 2007-01-01 00:00:00 — Förtalande uppgifter som rörde fakta kunde länge bara försvaras om de var sanna (se nedan), medan det i många delstater var så att om uppgiften bedömdes vara en åsikt så kunde den försvaras som en rimlig kommentar (fair comment) om den i sin tur grundades på en rimlig faktabas.395 Den huvudsakliga innebörden i detta var att åtskillnaden mellan sanna och falska uppgifter inte längre hade så dramatiska effekter genom att falska slutsatser som dras på ett rimligt faktaunderlag kan få skydd. Från konstitutionell synpunkt gick denna hållning väl i hand med yttrandefrihetsskyddet i First 391Gothchild, Media Counteraction: Restoring the Balance to Modern Libel , 75 . 315 (1986) s. 323 f. 392Se Smolla, of Defamation (1996), där en genomgång av delstaternas regler på om- rådet görs. 393Finan, The Fact-Opinion Determination in Defamation, 88 Colum. L R 809 (1988) s. 810 f. 394Finan s. 811. 395Finan s. 812. Amendment, som gett ett ytterligare skydd åt spridandet av åsikter med förtalande innehåll, utöver det som delstaternas skadestånds- rätt medgav.396 innebar detta att falska påståenden om fakta inte har något egentligt konstitutionellt skydd och kunde reg- leras fritt. Det vägledande uttalandet från Supreme Court illustre- rar hållningens principiella bas: Under the First Amendment there is no such thing as a false idea. However pernicious an opinion may seem, we depend for its correction not on the conscience of judges and juries but on the competition of other ideas. But there is no constitutional value in false statements of fact. Neither the intentional lie nor the careless error materially advances society's interest in uninhibited, robust, and wide-open debate on public issues. Co. v. , 376 U.S. They belong to that category of utterances which are no essential part of any exposition of ideas, and are of such slight social value as a step to truth that any benefit that may be derived from them is clearly outweighed by the social interest in order and morality.397 Detta uttalande kom att uppfattas som att det fanns en konstitu- tionellt given uppdelning mellan fakta och åsikter, en indelning som många underinstanser började använda i sin rättspraxis. Rätts- läget kom att sammanfattas i rättsfallet Ollman v. , ett under- rättsavgörande.398 I Ollman användes ett fyrdelat textavsnitt, där man undersökte hur specifikt ett påstående var, om det var om något verifierbart överhuvudtaget, hur den sociala kontexten såg ut och hur språklig kontext påverkar uppgifternas innebörd.399 Ut- gångspunkten är vad en vanlig, rationell läsare skulle ges för upp- fattning av ett påstående. Man kan nog säga att denna inriktning har stora likheter med hur domstolar i hanterar förtals- frågor. I fallet Milkovich har Supreme Court explicit fram- hållit att konstitutionen inte kräver något särskilt skydd av åsikter i förtalssammanhang, utan att det är något som är fritt för delstater- na att reglera. I sak innebär detta att uttalanden som kan uppfattas som förtalande åsikter kan leda till sanktioner. Domstolen kom här att avsluta en längre tids osäkerhet om huruvida det var konsti- 396Milkovich v. Co., 497 U.S. 1 (1990). 397Gertz v. , 418 U.S. 323 (1974) s. 339 f. 398750 F.2d 970 (D.C. Se även Ass. 6 (1970). 399Ollman s. 979. tutionellt godtagbart att lägga ansvar på någon för uttryckandet av åsikter. But we think the breathing space which [f]reedoms of expression require in order to survive, is adequately secured by existing constitutional doctrine without the creation of an artificial dichotomy between opinion and fact.400 I och med detta undergrävdes helt den rättspraxis som baserats på resonemang som i Ollman och betydelsen av en åtskillnad mellan fakta och åsikter i förtalssammanhang försvann i det närmaste. I fallet framhålls tydligt att åsikter ofta är grundade i en subjektiv be- dömning av ett faktaunderlag som är mer eller mindre fullständigt och att det är problematiskt att göra någon strikt åtskillnad mellan vad som är vad.401 Vad domstolen velat undvika är en helt artificiell ansvarsregel som skulle befria från ansvar varje uttalande som in- leds med Jag anser eller Enligt min mening. har man velat undvika det godtyckliga i vad som sorteras in under fakta respektive åsikt och att skyddet för yttrandefriheten blir bero- ende av en sådan närmast slumpartad bedömning. De konstitutio- nella ramarna för ansvarsutkrävande ligger i stället på att det i fall av allmänna angelägenheter krävs falska uppgifter, att ansvar inte kan komma ifråga när uttalanden inte rimligen kan uppfattas som påståenden om fakta samt att culpaprövningen måste ske med hänsyn till yttrandefriheten.402 Detta, menade domstolen i , var ett fullt tillräckligt skydd för yttrandefriheten. Som exempel på ett mer nyligt fall där domstolens approach haft betydelse kan nämnas ett antal läkares uttalanden om en . Denne sysslade med aktiv dödshjälp, och där ut- talandena omfattade att han var kriminell, helt utan respekt för läkaretiken och ett hot mot allmänheten. Domstolen fann dels att personen ifråga var en sådan som inte kan förtalas (se nedan) i detta sammanhang, dels att uttalandena måste anses som uttryck för läkarnas åsikter i en högst kontroversiell fråga av allmänt intresse och därmed föll utanför förtalsreglernas räckvidd.403 Sammantaget kan konstateras att på detta område har rätts- utvecklingen i närmast lett till ett avståndstagande från att 400Milkovich s. 19 (hänvisningar borttagna). 401Milkovich s. 18 (the fact that expressions of opinion may often imply an assertion of objective fact.) 402Milkovich s. 20. 403Kevorkian v. Ass., 602 N.W.2d 233 (Mich.Ct.App. Domstolen baserade sig där främst på det andra av de i Supreme Court angivna undantagen. distinktionen mellan fakta och åsikter skulle ha någon avgörande betydelse i förtalsmål och att detta i sak grundats på att uppdel- ningen däremellan är artificiell och leder till märkliga konsekvenser i praktiken. Mot bakgrund av att för de mänsk- liga rättigheterna i sin praxis utgår från en sådan åtskillnad, liksom flera av de här undersökta länderna, är denna kritiska hållning i av intresse. Inte minst gäller detta då man kan konstatera att den egentliga faran för yttrandefriheten på detta område nog ligger i att tillspetsade uttalanden om enskilda ofta kan anses som faktapåståenden och därmed inte skyddade av yttrande- friheten (eftersom de inte är sanna). 4.6.3Undantag I – sanningen Detta är det äldsta och mest klassiska av de ansvarsbefriande för- svar som kan resas i en förtalsrättegång. Sanningsargumentets sär- ställning beror på att förtal i amerikansk rätts common law definierats som att sprida falska påståenden som är förtalande. Redan av detta framgår att sanna yttranden med förtalande innehåll inte omfattas.404 I äldre rättspraxis har detta försvar dock visat sig innefatta betydande risker eftersom domstolarna ställde höga beviskrav och såg misslyckade försök att visa på sanningshalten som ytterligare fall av förtal. Denna hårda hållning har dock lättats upp betydligt . Försvaret kan delas in i s.k. absolut sanning, vilket är att hela yttrandet är sant helt och hållet och i s.k. substantiell sanning, vilket innebär att yttrandet huvudsakliga innehåll och poäng är sant. Supreme Court samman- fattar den senare idén: inaccuracies do not amount to falsity so long as the substance, the gist, the sting, of the libelous charge be justified405 Något krav på absolut sanning upprätthålls således inte. Huruvida det föreligger en i huvudsak sann uppgift är en rättsfråga som dom- stolen avgör utifrån en bedömning av vad den huvudsakliga poäng- en med ett offentliggörande är. Detta ger domstolen en hel del fritt utrymme att avgöra vad den egentliga poängen med ett yttrande är 404Kite s. 534 not 18. 405Masson v. , 501 U.S. 496 (1991) s. 517. och även om denna flexibilitet kan vara välkommen ibland, så kan den även missbrukas.406 Detta försvar har vidare den fördelen att om det kan läggas fram redan i inledningen av en rättsprocess så leder det till att talan av- visas och därmed sparas mycket tid och pengar. 4.6.4Undantag II – klassiska privilegier Denna grund för undvikande av ansvar liknar i hög grad den brittiska regeln om privilegier vid rapporter från offentliga för- handlingar som de i domstol eller valda församlingar.407 Undantaget finns vanligtvis i lagstiftningen, men har sitt ursprung i common law. Som ett exempel kan nämnas fallet Tonnessen v. Publishing Co., där Tonnessens f.d. fru under domstolsförhand- lingar i ett skilsmässomål påstod att han våldtagit henne under äktenskapet.408 Domstolen (i detta fall efter överklagande från underinstans) konstaterade: The imputation of rape is defamatory per se. See Arrington v. Palmer, supra. However, under the common law doctrine of fair report, reports of in-court proceedings containing defamatory material are privileged if they are fair and substantially correct, or are substantially accurate accounts of what took place. See v. Helinski, 328 Md. 664, 616 A.2d 866 (1992); Cianci v. Publishing Co., 639 F.2d 54 (2d . 1980)(recognizing common law privilege of fair report of public court trials as far back as 1796). The privilege exists even if the reporter of the defamatory state- ments believes or knows them to be false. v. Helinski, supra. The wifes accusation of rape was made in open court, and therefore, it is irrelevant as a matter of law whether the allegation was false. It is also undisputed that 's reports accurately described the wifes in-court accusation, followed by Tonnessen's denial of the charges in the article. Accordingly, the reports of the wife's in-court accusation were privileged.409 Först kan noteras att domstolen fastslår att påståenden om att någon gjort sig skyldig till brott i sig är tillräckligt för att utgöra förtal, något som innebär att skada och kausalitet inte behöver 406Kite s. 537 med exempel på hur domstolarna kan utnyttja det utrymme för bedömning i det enskilda fallet som doktrinen ger. 4085 P.3d 959 (Colo. 409Tonnessen, avsnitt I.D. Det är alltså närmast fråga om en typ av presumtion. Som synes utgör förekomsten av en privilegierad situation också i amerikansk rätt, liksom i brittisk, ett absolut hinder för ansvar för ett nedsättande yttrande och det avgörande kravet är att rappor- teringen är fair, dvs. rimlig eller ärlig. I sak betyder detta att båda sidor av en sak måste få komma fram, om sådana presenteras, men det spelar ingen roll om den rapporterande personen vet att vissa av uppgifterna är osanna. Effekten av denna typ av reglering är att vissa typer av situationsbundna offentliggöranden inte alls kan angripas rättsligt och att därmed alla typer av avvägningar m.m. faller bort. Det finns – precis som i brittisk rätt – ett flertal andra privilegier som undantar från ansvar för osanna påståenden om andra.410 Ett är det som gäller uppgifter som ges i samband med anställningar och inledande av affärsrelationer, där den ena parten kan vilja ta refe- renser och där det som då uttalas inte kan föranleda ansvar.411 En- bart uttalanden i god tro skyddas på denna grund. Även uttalanden av domare, vittnen och advokater har ett dylikt privilegium, men i dessa fall ett absolut sådant, dvs. det spelar ingen roll med vilket motiv eller på vilken grund uttalandet gjorts.412 I dessa fall anses att själva rättsprocessen ger utrymme för att bemöta kränkande uttalanden och att det därför inte finns något egentligt behov av ett annat rättsmedel. 4.6.5Undantag III – den konstitutionellt skyddade yttrandefriheten Just förtal är ett av de rättsområden där de konstitutionella reglerna haft störst genomslag och inneburit en relativt stor förändring av rättsläget i . Detta är kanske inte förvånande om man betänker de möjligheter att processa som en generös tolkning av förtals- regeln ovan ger upphov till. Inte minst är detta uppenbart i fall där det gäller kritik av personer med ledande position i samhället, vars anseende kan vara av särskild betydelse, men vars roll också kan anses rättfärdiga att de tål mer än andra. Detta till trots var det länge en etablerad regel att konstitutionen inte satte upp hinder för 410Se Epstein s. 1014 f. 411Se t.ex. en del av avgörandet i underrättsavgörandet Krolikowski v. Univ. Meml Med, no 00-11947-PBS, dom ., gällande uttalanden inom ramen för ett disciplinärt förfarande. 412Epstein s. 1015. tillämpningen av delstatliga regleringar till skydd för enskildas heder.413 Det rättsfall där man avvek från den etablerade huvudregeln om skadeståndsansvar vid falska påstående var det famösa fallet v. Sullivan.414 Fallet gällde en annons från en medborgarrättsorganisation om kamp mot segregationen i södern och den innehöll en del som kunde tolkas som osanna på- ståenden om polisens agerade vid en demonstration med med- borgarrättsaktivister. ansågs sig i egenskap av ansvarig för polisens agerade vara förtalad och vann i underrätt. Av betydelse var att det var fråga om påståenden om en offentligt anställd i dennes egenskap av tjänsteman – en s.k. public person. Supreme Court har själv sammanfattat inställningen i : standard defines the level of constitutional protection appropriate to the context of defamation of a public person. Those who, by reason of the notoriety of their achievements or the vigor and success with which they seek the public's attention, are properly classed as public figures and those who hold govern- mental office may recover for injury to reputation only on clear and convincing proof that the defamatory falsehood was made with knowledge of its falsity or with reckless disregard for the truth. This standard administers an extremely powerful antidote to the induce- ment to media selfcensorship of the common-law rule of strict liability for libel and slander.415 Rättsfallets betydelse har beskrivits som enormt i att det i ett slag gjorde ett konstitutionellt motiverat undantag från de traditionella skadeståndsreglerna i common law och bröt med flera materiella och processuella regler som brukat vara tillämpliga i dessa typer av fall.416 Rättsläget kan numera förenklat beskrivas som att man från konstitutionell synpunkt gör skillnad på olika typer av förtals- situationer: den där bäraren av ett offentligt uppdrag förtalas i samband med utövandet av sitt uppdrag eller sin tjänst, den där offentliga figurer förtalas i samband med deras verksamhet, den där privata personer förtalas, men där det finns ett visst inslag av allmänintresse och fall där helt privata personer förtalas och där 413Se Chaplinsky v. , 315 U.S. 568 (1942) s. 571 f. 254 (1964). 415Gertz 418 U.S. 323 s. 342. 416Logan, Libel in the Trenches, 87 Va.L R 503 (2001) s. 505 f. allmänintresse saknas.417 När det gäller offentliga tjänstemän och deras agerande i tjänsten dras gränsen för detta utvidgande skydd av yttrandefriheten vid kommentarer av det självständiga utövandet av offentlig makt och den berörde tjänstemannens lämplighet att inneha en sådan position.418 Domstolen får sägas ha gjort en vid- sträckt tolkning av vilka personer och situationer som omfattas av dessa högre krav för att kunna få skadestånd för förtal. Offentliga figurer är de som antingen i kraft av sin ställning eller annars kommit i allmänhetens blickfång (typiskt sett kulturpersonligheter eller näringslivspersoner) eller sådana som genom engagemang i en särskild fråga kommit att i just det fallet bli offentligt kända personer (t.ex. en person som framgångsrikt drivit en kampanj om en viss fråga).419 Doktrinen som utvecklades ur detta kan sägas innebära att sanningsförsvaret i fall där offentliga personer m.fl. förtalats ut- ökats till att omfatta också det som spridaren av en uppgift trodde var sant om denna uppfattning baserats på ett rimligt underlag och syftet med offentliggörandet inte uppenbart var att skada den för- talade. För det konstitutionella skyddet av yttrandefriheten i för- talsmål är det alltså avgörande vad den svarande visste eller borde ha vetat och när denna vetskap infann sig. I fall där den sökande är en helt privat person, men där uppgifterna har visst allmänintresse gäller också att den sökande måste visa på felaktigheter och/eller syfte att skada hos publicisten och att möjligheterna att få skade- stånd begränsats till ersättning för rent faktiska förluster, inte skadestånd som ersätter ideella skador eller som verkar som ett av- skräckande straff.420 Även i fall där det rör privata saker gäller att sökanden måste visa att de offentliggjorda uppgifterna faktiskt är falska fakta.421 I praktiken har detta lett till en domstolspraxis som kan betecknas som mycket restriktiv i att ge skadestånd, i varje fall visavi offentligt anställda och det saknas inte kritik mot denna ut- veckling. Vidare har domstolens försök att kategorisera olika typer av förtalade personer och avgränsa de situationer som faller under en viss del av det mångdelade testet (offentligt uppdrag/offentlig 417Finkelson, The Status/Conduct Continuum, 84 Va. L R 871 (1998) s. 873 f. och (1997) s. 184 ff. 418Se t.ex. Garrison v. , 379 U.S. 64 (1964) och Rosenblatt v. Baer, 383 U.S. 75 (1966). 419Gertz v. ., 418 U.S. 323 (1974). 420Se v. , 418 U.S. 323 (1974) och v. , 472 U.S. 749 (1985). 421Kite s. 546. figur/privatperson) visat sig vara svårare att tillämpa på ett förutse- bart sätt än vad man kanske trott.422 I praktiken tycks effekten av v. vara att enskilda som anser sig förtalade har möjlighet att processa men mycket små möjligheter att vinna i slutänden. I en miljö där ekono- miskt starka intressen inte sällan står bakom en förtalad kan detta paradoxalt nog leda till så stora kostnader kring ett offentlig- görande att massmedia avhåller sig helt från att rapportera vissa saker.423 Här kan återigen konstateras att sådana faktorer som hur rättegångskostnader fördelas m.m. också har praktisk betydelse för omfattningen av yttrandefriheten. 4.6.6Undantag IV – personer som inte kan förtalas Detta försvar är framförallt tillämpligt i fall där uppgifter om kriminella personer innehåller sakfel. I vissa fall har dessa inte ansetts kunna skyddas av förtalsreglerna för att deras rykte redan genom andra – sanna – uppgifter varit så pass skadat att det inte kan bli sämre. Uppgifterna måste i någon mån röra just den typ av kriminalitet som den påstått förtalade tidigare ägnat sig åt och doktrinen skall inte uppfattas som att vissa personer befinner sig helt utanför lagens skydd för deras ära och integritet.424 Inte desto mindre finns exempel på fall där domstolar nära nog ansett att en person haft ett så dåligt rykte i allmänhet att denne inte alls kunnat förtalas.425 Det rättsfall som tydligast kopplats ihop med denna rättsfigur är underrättsavgörandet i Cardillo v. Doublesday & Co.426 Där hand- lade det om en tidigare medlem av maffian som visserligen dömts för en mängd olika brott, men som menade att vissa påståenden om honom i en bok innefattade förtal eftersom de inte var sanna och medförde omgivningens missaktning. Domstolen var dock kall- sinnig till detta och framhöll att den förtalade avtjänade ett straff fängelse för stöld m.m., att han tidigare dömts för en stor mängd olika typer av brott och fann att han i princip inte var en 422Finkelson (s. 881 ff. och 888 ff.) visar att domstolarna haft problem med att dra dessa gränser på ett rimligt sätt. 423Se Newspapers, Inc. v. Hepps, 475 U.S. 767 (1986) och Kite s 547 där flera exempel på detta ges. Jfr dock , Libel in the Trenches, 87 Va. L R 503 (2001) som inte finner empiriskt stöd för en sådan slutsats. 424Kite s. 539. 425Se Wynberg v. . 564 F Supp 924 (C.D . 426518 F 2nd 638 (2 nd . person för vilken skador på rykte och heder kunde förväntas ge mer än några enstaka cents ersättning av en jury. En process är i ett sådant läge meningslös, menade domstolen, och avvisade talan. Grunden för denna doktrin står delvis att finna i hänvisningar till yttrandefrihetsskyddet i First Amendment, då man menar att den begränsning av yttrandefriheten som förtalsrättegångar skulle med- föra i dessa fall inte motsvaras av något särskilt skyddsvärt intresse för den enskilde, medan de kostnader som rättegångar innebär kan få media att avhålla sig från rapporter på ett område av allmänt intresse. I denna del görs alltså något som liknar en proportiona- litetsbedömning. Delvis grundas doktrinen dock i det faktum att det som förtalsreglerna skall skydda – den personliga äran och integriteten – inte föreligger och att reglernas syfte därmed inte kan uppfyllas även om det som sagts i sig inte är sakligt korrekt. Till saken hör också att man i dessa fall gör en bedömning av att det förväntade skadestånd som skulle kunna komma ifråga skulle vara så lågt att det inte är sakligt motiverat att utsätta svaranden (eller rättsväsendet) för en långvarig och dyr rättsprocess.427 Man kan säga att detta försvar för förtalande yttranden är en variant på den om substantiellt sanna uppgifter, eftersom det av- görande är att den bild som allmänheten får av den berörde är riktig i huvudsak. Inte desto mindre tycks det vara bättre att hålla isär dessa försvar, eftersom det här behandlade försvaret inte egentligen bygger på föreställningen om uppgifternas riktighet, utan på omöj- ligheten att de facto försämra personens rykte. Därmed tar detta sikte på det andra ledet i förtalsregleringen – de nedsättande upp- gifterna – och inte det första (huruvida de är falska). Som nämnts ovan så tillämpas detta försvar i en snäv kategori av fall där dömda brottslingar gör gällande att de förtalats utav fel- aktiga rapporter om deras förehavanden. Rättsföljden är som nämnts att talan kan avvisas tämligen omgående av domstolen. Doktrinen har utsatts för kritik där man menar att den inte alls bidrar till att få förtalsrättegångar avgjorda på ett skyndsamt sätt och att kopplingen till yttrandefrihetsintresset är för svag för att motivera att helt undandra personer från förtalsregleringens skydd.428 I stället framhålls att den leder till effekter som kan verka negativt för yttrandefriheten i stort genom att skydda dålig journa- listik från rättmätiga krav på ersättning samt att den i sig innefattar 427Kite s. 541. 428King Jr., The Misbegotten Libel-proof plaintiff doctrine and the , 29 Hofstra L.R. 343 (2000) s. 358 ff. ett stort mått av godtycke i avgörandet vem som har ett rykte som är dåligt nog för att inte kunna bli sämre.429 4.6.7Undantag V – negligerbar ytterligare skada Doktrinen om negligerbar ytterligare skada (incremental harm) tar sikte på situationer där merparten av de uppgifter som en spridare offentliggjort skyddas av olika typer av försvar såsom det ovan nämnda om sanning. I sådana fall kan en domstol bestämma att de grunder för förtal som återstår i sig utgör en så liten och obetydlig källa till skada att en process inte bör tillåtas.430 Rätts- följden är således även här avvisande av talan. Det spelar i sig ingen roll varför de övriga uppgifterna i offentliggörandet är fredade mot ett angrepp om förtal, det kan röra sig om konstitutionella skäl, undantag i lagstiftningen, processuella frågor etc.431 Det som gör den här doktrinen intressant är att den bryter med en annars väl etablerad regel på området för förtal, nämligen att det måste finnas ett rättsmedel för den som blivit förtalad. Här görs ett avsteg från detta på ett sätt som inte kan motiveras med att det som sagts är sant eller att den förtalade av någon anledning måste tåla offentliggörandet av uppgiften. Denna lösning på fall där försvar- bara uttalanden mixas med andra är relativt ny, det tycks som att det första rättsfall där lösningen kom till användning kom först 1981.432 Grunden för denna inställning hämtas från en avvägning mellan intressen i ljuset av det konstitutionella skyddet av yttrandefri- heten.