sou · GUB328 · 2007-01-01 00:00:00 — I 5 kap. 7 § 2 den klassiska lagen finns en bestämmelse som innebär att en upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det som skall upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan tillhandahållas av endast en viss leverantör. En bestämmelse som skulle täcka de nu avsedda fallen kan införas som ett nytt andra stycke i 9 kap. 7 §. Innebörden av en sådan bestämmelse skulle vara att anbud får begäras utan föregående annonsering, förutom i de i 5 kap. 7 § 2 avsedda fallen, även då det som skall upphandlas, på grund av den rätt som tredje man har att bestämma om val av leverantör, kan tillhandahållas av endast en viss leverantör. Utredningen föreslår att en sådan be- stämmelse införs. Någon övergång från synnerliga skäl till särskilda skäl behövs då inte. I det fall en upphandlande myndighet har ingått ett ramavtal kan myndigheten vara skyldig enligt avtalet att anlita en viss leverantör för en anskaffning. Rätten att begära anbud utan föregående annonsering enligt den angivna bestämmelsen bör dock gälla oavsett vad som kan följa av ramavtalet. Det synes vara vanligt att sjukvårdshuvudmännen tecknar vårdavtal med privata vårdgivare. Den nu behandlade möjligheten att begära anbud utan föregående annonsering på grund av den rätt som tredje man har att bestämma om val av leverantör täcker inte sådana vårdavtal. De måste därför upphandlas enligt de vanliga bestämmelserna. Beträffande möjligheterna att använda direktupphandling vid kommunalt samarbete om administrativa stödfunktioner hänvisas till avsnitt 7.12 i detta kapitel. Enligt utredningens mening är det angeläget att möjligheterna till direktupphandlingsförfarande är begränsade. Det finns flera skäl härtill. Ett skäl är att överprövningsmöjligheterna är mycket små om direktupphandlingsförfarande har använts. Ett annat skäl är att nya företag kan ha svårt att komma in på marknaden efter- som man inte får vetskap om att en upphandling skall ske. Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn Ytterligare ett skäl är att det kan finnas risk för att direktupp- handling kommer att användas i alltför stor omfattning. Det i den tidigare lydelsen av 6 kap. 2 § givna exemplet med synnerlig oförvållad brådska är enligt utredningens uppfattning ett fall då synnerliga skäl kan anses föreligga. Vad som i övrigt kan tänkas utgöra synnerliga skäl får avgöras i rättstillämpningen. I 6 kap. 2 a 2 c §§ finns bestämmelser om hur man skall offentliggöra att en upphandling skall göras. I 6 kap. 2 a § anges att den upphandlande enheten vid förenklad upphandling skall begära anbud genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig, eller genom annons i annan form som leder till effektiv konkurrens, om inte undantag från annonseringsskyldigheten föreskrivs i 6 kap. 2 b §. Där anges att en upphandlande enhet får utan annonsering begära anbud genom att skicka en skrivelse till endast en leverantör, om det vid en förenklad upphandling inte lämnats några anbud eller några lämpliga anbud, varorna framställs enbart för forskningsändamål, det som skall upphandlas kan levereras av endast en viss leverantör eller det är fråga om kompletterande leveranser. 1999/2000:128 s. 26 anges följande när det gäller annonsering i allmänt tillgänglig databas. I föreslås ingen annan reglering än att databasen skall vara allmänt tillgänglig. Med detta menas att annonseringssättet och databasen skall vara så kända att en upphandlande enhet genom att annonsera uppnår effektiv konkurrens. Att en enhet annonserar på sin egen hemsida bör i allmänhet inte anses vara tillräckligt, och inte heller att en kommun annonserar i en lokal tidning eller på kommunens anslagstavla. Begäran om anbud skall alltså ske skriftligen. Det ligger i sakens natur att den skriftliga begäran om anbud måste innehålla ett för- frågningsunderlag, dvs. sådana uppgifter som behövs för att anbud skall kunna lämnas och bedömas, däribland tekniska specifikationer och andra uppgifter som gör att föremålet för upphandlingen defi- nieras. Som framhålls i prop. 1999/2000:128 skall även andra Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn leverantörer än de från vilka anbud begärts kunna få förfrågnings- underlaget på samma villkor som dessa. Enligt 6 kap. 2 c § skall den upphandlande enheten vid urvals- förfarande publicera en ansökningsinbjudan genom annons i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig. Den upphandlande myndigheten är skyldig att lämna upplys- ningar till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det om varför hans ansökan eller anbud förkastats. Sådan skyldighet före- ligger inte vid direktupphandling, eftersom samma behov av öppen- het då inte finns. Vid förenklad upphandling utan annonsering däremot kan skälen för utebliven konkurrensutsättning behöva verifieras. Utredningens förslag: Kravet på att annonsera upphandlingar under tröskelvärdena skall anses uppfyllt om myndigheten annonserar på en särskilt upprättad upphandlarprofil som finns tillgänglig på myndighetens hemsida. En skyldighet införs att dokumentera beslut att använda direktupphandlingsförfarande och skälen härför då sådant förfarande används på grund av synnerliga skäl eller kontraktets värde uppgår till av de värden som i normalfallet föreslås gälla för sådant förfarande. Utredningen har övervägt förändringar av kraven på annonsering, eftersom detta skulle kunna leda till påtagliga förenklingar. En mycket långtgående förändring är att helt slopa kravet på annonse- ring av upphandlingar under tröskelvärdena eller av upphandlingar som avser B-tjänster. En sådan åtgärd skulle dock leda till minskad öppenhet, vilket i sin tur kan innebära att det blir svårare för småföretag att delta i ett upphandlingsförfarande. Det kan nämnas att höjt gränsen för direktupphandling från till . Det synes inte heller finnas någon skyldighet att annonsera upphandlingar under denna gräns. Vid direktupphandlingsförfarande sker ingen annonsering. Även vid sådant förfarande skall dock de grundläggande gemenskaps- rättsliga principerna om öppenhet, icke-diskriminering och lika- behandling följas. Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn För att det skall vara möjligt att i efterhand kontrollera att de principer som gäller vid all upphandling har iakttagits även vid direktupphandlingsförfarande är det enligt utredningens mening nödvändigt att besluten och skälen härför i sådana upphandlingar dokumenteras. Något behov av att dokumentera beslut och skälen härför vad gäller upphandlingar som avser mycket låga värden finns dock knappast. En lämplig gräns kan dras vid av de värden som i normalfallet föreslås gälla för direktupphandling. Dokumentationsplikten bör dock alltid gälla då synnerliga skäl för direktupphandlingsförfarande åberopas. Annonsering av upphandlingar över gränsen för direktupphand- ling men under tröskelvärdena är av intresse från förenklingssyn- punkt. Gemenskapsrättens krav på öppenhet innebär i princip att annonsering måste ske även vid upphandling under tröskelvärdena. Enligt utredningens mening finns det dock visst utrymme för förenkling av annonseringskraven. Detta kan dock inte anses gälla upphandling av B-tjänster över tröskelvärdena, eftersom sådana upphandlingar kan avse mycket höga belopp. Utredningen har övervägt att låta de upphandlande myndigheter- na själva med utgångspunkt i de förutsättningar (konkurrenssitua- tion m.m.) som föreligger i varje enskild upphandling avgöra hur en aktuell upphandling skall offentliggöras. Myndigheten skulle då kunna välja att annonsera på sin upphandlarprofil eller i enklare form på den egna hemsidan. Detta kan dock föra med sig nack- delar, inte minst för mindre företag som har begränsade resurser, bl.a. genom att leverantörerna då måste bevaka flera upphand- larprofiler eller hemsidor, i vissa fall ett stort antal sådana. I stället för eller vid sidan av sådan annonsering skulle befintliga elektro- niska databaser kunna användas även fortsättningsvis. Såvitt upplysts tar befintliga annonsportaler ut en avgift av leverantörerna för att annonserna skall sorteras på ett sätt som underlättar möjligheten att ta del av annonserna. Leverantörerna har dock kostnadsfri tillgång till annonsmaterialet. Utredningen har vid en samlad bedömning stannat för att föreslå att annonseringskraven förenklas på så sätt att kravet på annonse- ring i allmänt tillgänglig databas skall anses vara uppfyllt om myndigheten annonserar på en särskilt upprättad upphandlarprofil som finns tillgänglig på myndighetens hemsida. Undantag bör dock gälla för B-tjänster över tröskelvärdena. I sådana fall bör det inte vara tillräckligt med annonsering på en särskilt upprättad upp- handlarprofil på upphandlande myndighets hemsida utan annonse- Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn ring bör på samma sätt som gäller ske i databaser som finns hos sådana aktörer som tillhandahåller elektroniska data- baser för annonseringsändamål. Utredningen anser att det bör finnas en tillsyn över att annonseringen sker på ett sätt som är enkelt för leverantörerna att ta del av. En sådan tillsyn skulle kunna handhas av NOU eller av . Regeringen eller myndighet som regeringen bestämmer bör kunna ges möjlighet att utfärda föreskrifter i detta avseende. Efter avslutad upphandling bör efterannonsering ske på den upphandlande myndighetens hem- sida. En väsentlig förenkling skulle kunna uppnås, om det vore möjligt att utforma annonser om upphandling på ett enhetligt sätt. Ett sådant resultat kan knappast åstadkommas genom lagstiftning utan förutsätter insatser på myndighets- eller organisationsnivå. 7.10Utvärdering av pris och andra kriterier (viktning) Enligt 14 kap. 1 § första stycket den klassiska lagen skall en upphandlande myndighet vid upphandling över tröskelvärdena anta antingen det anbud som är det ur den upphandlande myndighetens synvinkel ekonomiskt mest fördelaktiga, eller det anbud som har lägst anbudspris. Enligt andra stycket i samma paragraf skall myndigheten vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest för- delaktiga ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö- egenskaper, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. I 14 kap. 2 § första stycket den klassiska lagen föreskrivs att den upphandlande myndigheten skall ange vilken relativ inbördes betydelse de olika kriterier som avses i 1 § andra stycket kommer att ges vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Den relativa betydelsen av kriterierna får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Enligt andra och tredje styckena i samma paragraf skall krite- rierna i stället anges i fallande prioritetsordning, om den upphand- lande myndigheten kan visa att det inte är möjligt att ange den relativa inbördes betydelsen av de olika kriterierna. Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn betydelsen av kriterierna eller prioritetsordningen skall anges i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget. Enligt 17 kap. 20 § tredje stycket den klassiska lagen skall den upphandlande myndigheten antingen ange vilken relativ inbördes betydelse de olika kriterier som avses i andra stycket (pris, kvalitet osv.) kommer att ges vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet eller ange kriterierna i fallande prioritetsordning. Utredningen har övervägt om det finns tillräckliga motiv för att ha som obligatorisk huvudregel att upphandlande myndighet skall ange vilken relativ inbördes betydelse de olika kriterierna kom- mer att ges vid utvärderingen av vilket anbud som är det ekono- miskt mest fördelaktiga (viktning), även när det gäller upphandling under tröskelvärdena m.m. Det bör anmärkas att metoden med viktning kan medföra olika nackdelar. I en rapport som sammanställts på uppdrag av analyseras metoder vid utvärdering av pris och kvalitet vid upphandling.3 Av rapporten framgår bl.a. följande: Upphandlaren sätter poäng på anbudsgivarens kvalitativa kriterier efter en skala som anges i förfrågningsunderlaget. Det är mycket vanligt att låta det enskilda prisets poäng bero på hur det ligger i förhållande till de andra lämnade priserna i upphandlingen. En ofta tillämpad modell är att relatera varje enskilt bud till det lägst lämnade priset i upphand- lingen. Ett problem med dessa beräkningsmodeller där det enskilda prisets poäng är en funktion av de andra lämnade priserna är att de inte är konsistenta, dvs. de uppfyller inte ett grundläggande krav som kan ställas på en bra beslutsmetod. Genom att den enskilda prispoängen är beroende av vad de andra anbudsgivarna har lämnat för priser kan rangordningen mellan två anbud påverkas av närvaron av ovidkom- mande anbud. Beräkningsmetoden öppnar möjlighet att försöka påverka utfallet i upphandlingen av anbudsgivare som inte är intres- serade av att vinna upphandlingen. I rapporten ställer man sig kritisk till att kräva av en upphandlande enhet att ange en uppsättning procenttal för att beskriva den inbördes relationen mellan olika kriterier utan att kräva att den konkreta innebörden av dessa tal anges. Slutsatsen dras att det är bättre att använda sig av språkliga nyanser som visar hur avvägningen skall ske. 3 Metoder vid utvärdering av pris och kvalitet i offentlig upphandling (2004:1). Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn Utredningens förslag: En upphandlande myndighet är inte skyldig att ange den relativa inbördes betydelse som ges de kriterier som skall läggas till grund för valet av anbud då det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall väljas. I stället får kriterierna anges i fallande prioritetsordning. Ett enklare regelverk för upphandling under tröskelvärdena och av B-tjänster skulle underlätta för de upphandlande myndigheterna men också vara till fördel för leverantörerna, kanske särskilt för de små och medelstora företagen. Som en förbättring måste räknas också att upphandlingsreglerna är så utformade att leverantörerna förstår på vilken grund ett anbud har antagits. Viktningen av olika kriterier måste därför vara så utformad att den upphandlande myndigheten kan göra ett korrekt val av leverantör och att valet av leverantör blir begripligt. Av den nämnda rapporten framgår att det finns svårigheter med ett system där de olika kriteriernas relativa inbördes betydelse skall anges i procentsatser. Det finns därför anledning för upphandlande myndigheter att arbeta med att förbättra sina utvärderingsmodeller. Syftet med att de olika kriteriernas inbördes betydelse i förhållande till varandra skall anges är att skapa öppenhet och garantera att leverantörerna vet vad som är viktigt och hur viktigt det är samt att den upphandlande myndigheten faktiskt har möjlighet att välja ut det bästa anbudet. Det skall också vara möjligt för en leverantör som inte tilldelas ett kontrakt att förstå varför och att kunna föra sin talan vid en överprövning. Det är därför viktigt att den fokusering på matematiska formler som har skett när det gäller utvärdering av anbud inte hindrar att andra och i vissa fall bättre metoder kommer till användning. Det bör vara möjligt att uppnå förutsebarhet och träffa ett korrekt val av leverantör även om en upphandlande myndighet inte ställer upp avancerade matematiska formler utan endast beskriver hur anbud kommer att utvärderas. Till ett öppet system kan även höra t.ex. en beskrivning som går ut på att man anger att kvalitet är något viktigare än både priset och en snabb service tillsammans och att av de sistnämnda komponenterna priset får anses något viktigare än snabb service. Då kan leverantören bilda sig en uppfattning om hur stor hänsyn som tas till kvalitet, service och pris och få vetskap om vad han främst skall satsa på. Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn Ett krav på att de olika kriteriernas relativa inbördes betydelse skall anges (viktning) är en tänkbar metod men behöver inte vara den bästa. Ett sådant krav kan leda tanken till de matematiska modeller som är vanligt förekommande och som kan leda till att fel leverantör tilldelas uppdraget. Ett sådant krav kan också stå i konflikt med de krav på förenklingar som ligger i utredningens uppdrag samt leda till en ökad prisfixering på bekostnad av kvalitet. Utredningen har således att ta ställning till vilka krav på viktning eller prioritering som bör ställas vid upphandling under tröskelvärdena och av B-tjänster. Det är klart att syftet måste vara att leverantörerna skall kunna förstå hur värderingen kommer att ske och att den upphandlande myndigheten skall kunna göra en korrekt värdering av anbuden. Det är betydelsefullt för en leve- rantör att få veta vilken tyngd ett visst kriterium har i förhållande till ett annat kriterium. Upphandlande myndighet bör om möjligt ange om det finns någon omständighet som tillmäts extra stor vikt. Detta kan anges genom att olika kriteriers relativa betydelse redo- visas. Enligt utredningens mening bör det dock vara tillräckligt att kriterierna anges i fallande prioritetsordning när det är fråga om upphandling under tröskelvärdena och av B-tjänster när direktupp- handlingsförfarande inte tillämpas. Utredningen har enligt tilläggsdirektiven i uppgift att göra en fördjupad utvärdering av Statskontorets redovisning av för- och nackdelar med direktupphandling jämfört med anbudsupphandling för att bättre belysa effekterna för småföretagen. Som redan nämnts har kartlagt och analyserat de eventuella problem som småföretag kan ha när de deltar i offentlig upphandling. Nuteks rapport tar således inte enbart sikte på att jämföra direkt- upphandling och anbudsupphandling från ett småföretagsperspek- tiv, utan visar på de problem som finns för småföretagen generellt vid offentlig upphandling. Som utredningen redan anfört kan en ökad användning av direktupphandling leda till minskad öppenhet. Detta kan innebära att kontrakt tilldelas en redan känd leverantör, vilket skulle minska möjligheterna för nya företag att få delta i ett upphandlingsför- farande. Utredningen anser inte att det gagnar småföretagen att öka möjligheterna till användning av direktupphandling. För att få viss Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn kontroll över att användningen av direktupphandling inte får för stor omfattning har utredningen föreslagit att fasta gränser för direktupphandling skall införas. Den restriktivitet som därigenom gäller kan enligt utredningens mening vara till fördel för små- företagen. Av slutsatserna i Nuteks rapport framgår att en del av de problem som finns när det gäller småföretag och offentlig upp- handling hänför sig till tillämpningen av regelsystemet. Några av de svårigheter som förekommer kan komma att minska om Nuteks förslag om en nationell upphandlingspolicy genomförs. Enligt tilläggsdirektiven till utredningen bör i bedömningen av om en fastställd gräns för direktupphandling bör införas ingå en analys av möjligheten för kommuner och/eller landsting att samarbeta om administrativa stödfunktioner utan föregående upphandling. Med administrativa stödfunktioner torde avses sådana funk- tioner som exempelvis löneadministration, fakturering av daghems- avgifter eller andra avgifter, bokföring och redovisning. 7.12.2Olika former av samverkan Samverkan mellan kommuner och landsting (i fortsättningen används kommun för att beteckna kommuner och landsting) kan enligt kommunallagen (1991:900) ske i gemensamma nämnder och i kommunalförbund. Enligt 3 kap. 3 a § kommunallagen kan en gemensam nämnd tillsättas av två eller flera kommuner för att fullgöra uppgifter för vilka det enligt särskilda författningar skall finnas en eller flera nämnder i varje kommun. Den gemensamma nämnden tillsätts i någon av de samverkande kommunerna. Enligt 3 kap. 20 § samma lag får kommuner bilda kommunalförbund och lämna över vården av kommunala angelägenheter till sådana för- bund. För kommunalförbund gäller i princip samma bestämmelser som för kommuner. Ett kommunalförbund skall ha en beslutande församling, en förbundsstyrelse och de organ utöver förbunds- styrelsen som skall fullgöra kommunalförbundets uppgifter. De nu angivna samverkansformerna synes inte kräva någon sär- skild analys. De uppgifter som fullgörs av en gemensam nämnd Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn eller av ett kommunalförbund jämställs med uppgifter som fullgörs direkt av en kommun. Några särskilda överväganden krävs därför inte när det gäller upphandling som görs av en gemensam nämnd eller ett kommunalförbund. Det är också tveksamt om gemensamma nämnder och kom- munalförbund fullgör uppgifter som kan betecknas som admi- nistrativa stödfunktioner. En kommun kan samarbeta med en eller flera andra kommuner om att driva viss verksamhet, t.ex. en sopförbränningsanläggning eller en fjärrvärmecentral. En sådan verksamhet kan bedrivas på olika sätt, t.ex. av en av kommunerna med de andra kommunerna som deltagare på självkostnadsbasis eller av en av kommunerna gemensamt ägd juridisk person. Oavsett hur verksamheten bedrivs kan den inte betecknas som en administrativ stödfunktion. Samarbete mellan kommuner kan också ske i den formen att en kommun tillhandahåller varor och tjänster åt en annan kommun. Sådant samarbete kan avse administrativa stödfunktioner. Om en kommun skall utföra sådana uppgifter för en annan kommuns räkning krävs att förhållandet regleras i ett avtal och att ersättning utgår till den kommun som utför uppgifterna. Kommuner är självständiga juridiska personer. En kommun som träffar avtal med en annan kommun om att denna skall mot ersätt- ning utföra vissa administrativa stödfunktioner åt den förra kom- munen måste anses ha slutit ett offentligt kontrakt som avser tillhandahållande av tjänster mot ersättning. Det är alltså fråga om en upphandling i upphandlingsdirektivens och upphandlingslagar- nas mening. Om det är fråga om en upphandling vars värde uppgår till minst det gällande tröskelvärdet torde det inte finnas någon möjlighet att undanta upphandlingen från de bestämmelser som gäller för sådana upphandlingar. Det finns inte heller någon uppen- bar anledning att medge ett sådant undantag. Administrativa stöd- funktioner är typiskt sett sådana funktioner som inte hör till kom- munernas kärnverksamhet och som därför kan fullgöras av externa leverantörer. En kommun som avser att uppdra åt någon annan att fullgöra sådana funktioner får därför genomföra en upphandling för att försäkra sig om de tjänster det är fråga om. Det är dock tveksamt om det ligger inom en annan kommuns kompetens att Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn lämna anbud i en sådan upphandling, jfr RÅ 2003 ref. 984. Av domen kan möjligen den slutsatsen dras att en kommun inte får utöka sin organisation och sina resurser för att kunna avtala om och utföra tjänster åt andra kommuner och inte heller behålla en överkapacitet i detta syfte. Det får antas att en kommun som avser att utföra administrativa stödfunktioner åt andra kommuner måste bibehålla eller skapa större resurser än som krävs för den egna administrationen, vilket skulle innebära att en sådan aktivitet inte skulle vara kompetensenlig. Den av Regeringsrätten använda for- muleringen redan av denna anledning brukar användas i de fall det finns eller kan finnas andra skäl för avgörandet än det eller de skäl som uttryckligen lagts till grund för detta. Det framgår inte av domen vilka skäl det kan vara fråga om. I det fall upphandlingen av administrativa stödfunktioner inte har ett värde som uppgår till tröskelvärdet och därför inte omfattas av upphandlingsdirektiven uppkommer frågan om annat då gäller än i fall då värdet av upphandlingen uppgår till tröskelvärdet.