sou · GUB376 · 2007-01-01 00:00:00 — avser näringsidkarens affärsverksamhet eller där tillhandahållna varor och tjänster. Lagen ansågs däremot inte kunna användas mot reklam som var inriktad på att bibringa allmänheten vissa allmänna värderingar eller påverka dess allmänna beteende i viss riktning (prop. 1970:57 s. 67). Dessa uttalanden har bekräftats i senare lagstiftningsärenden (prop. 1986/87:151 s. 54 och prop. 1994/95:123 s. 82 f.). Gränsdragningsfrågan har prövats i rättspraxis vid ett flertal till- fällen. Rättsläget kan uttryckas på så sätt att det, för att ett ingri- pande enligt marknadsföringslagen skall kunna ske vid sidan av tryckfrihetsförordningen, krävs att meddelandet lämnats i kom- mersiell verksamhet och i kommersiellt syfte och har rent kom- mersiella förhållanden till föremål (jfr NJA 1977 s. 751, NJA 1999 s. 749, NJA 2001 s. 319, MD 1983:18, MD 1986:28, MD 1998:12, 4 m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 58 f. 5 , Marknadsföringslagen, s. 88 f. Marknadsföringslagstiftningens förhållande till grundlagarna MD 2001:21, MD 2002:18, MD 2002:34, MD 2005:11 och MD 2006:15). Motsvarande har ansetts gälla i förhållande till yttrande- frihetsgrundlagen (MD 2001:17). Bedömningen är inte knuten till formen för budskapet utan dess innehåll. I tveksamma fall har tryck- och yttrandefriheten företräde. Även om en framställning omfattas av marknadsföringslagen får lagen inte tillämpas så att det uppstår en konflikt med tryck- och yttrandefrihetsrättsliga grundprinciper (MD 1981:5).6 Från rättspraxis kan nämnas MD 2001:17. Målet gällde en reklamfilm:TV för privat pensionssparande där det gjordes gällande att vissa bildinslag utgjorde ett inlägg i en samhällsdebatt om det reformerade pensionssystemet och därför inte kunde angripas enligt marknadsföringslagen. fann att filmen hade ett avsättningsfrämjande syfte och att den, även om den knöt an till aktuella frågor angående pensionssystemet, endast innehöll uppgifter av kommersiell natur och att marknadsföringslagen därför var tillämplig. I domen klargjordes således att marknadsföringslagens räckvidd i förhållande till det grundlagsskyddade området bestäms efter samma kriterier oavsett om det är fråga om yttrande– frihetsgrundlagen eller tryckfrihetsförordningen. I MD 1998:12 ansågs ingripande kunna ske mot en annons om snus trots att den även innehöll vissa informativa uppgifter som var för sig inte utgjorde tobaksreklam. MD 2005:11 gällde marknadsföring av ekologiska livsmedel. En branschorganisation för spannmålsodlare yrkade i målet förbud enligt marknadsföringslagen mot användningen i marknadsföring av ett spel – Änglamarksspelet - som lagts ut på en hemsida av ett annat företag. I målet uppkom frågan huruvida ett spel på Internet är att betrakta som ett yttrandefrihetsrättsligt skyddat meddelande. konstaterade att Internet, med det undantag som följer av 1 kap. 9 § yttrandefrihetsgrundlagen, normalt inte omfattas av grundlagsskyddet för tryck- och yttrandefriheten. Enligt domstolen borde den principiella utgångspunkten dock vara att det saknas anledning att göra skillnad mellan mediet Internet och andra medier när det gäller förhållandet mellan marknads– föringslagen å ena sidan och yttrandefrihetsgrundlagen och tryckfrihetsförordningen å andra sidan om det inte finns starka skäl för det. fann således att gränsen för mark– nadsföringslagens räckvidd i mediet Internet bör bestämmas enligt 6 , Marknadsföringslagen, s. 90. Marknadsföringslagstiftningens förhållande till grundlagarna samma kriterier som i förhållande till tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. För ett ingripande enligt marknads– föringslagen krävs därmed att framställningen har ett kommersiellt syfte och rent kommersiella förhållanden till föremål och att yttrande– friheten vid tvekan skall ges företräde. I sak fann domstolen att spelet haft ett kommersiellt syfte och rent kommersiella förhållanden till föremål. Med näringslivets egenåtgärder avses åtgärder som i systematiserad form vidtas av antingen ett enskilt företag, en grupp företag, en bransch, en organisation eller näringslivet i dess helhet för att före- bygga eller lösa problem i förhållande till andra näringsidkare eller konsumenter.1 Som exempel på egenåtgärder kan nämnas utarbe- tande av normer och etiska regler för marknadsföring, inrättandet av nämnder och andra organ för övervakning av efterlevnaden av sådana normer, framtagande av standardvillkor och förhands- granskning av marknadsföring. Marknadsrätten är ett rättsområde där det i stor utsträckning har förekommit olika system för egen- åtgärder. Före tillkomsten av lag om otillbörlig mark- nadsföring skedde således normbildning och kontroll på mark- nadsföringsområdet huvudsakligen genom en särskild nämnd som inrättades av näringslivet , Näringslivets opinions- nämnd (NOp). Nämnden grundade sina bedömningar på Interna- handelskammarens grundregler för reklam. Sedan 1970- talet fungerar näringslivets egenåtgärder som ett viktigt komple- ment till lagstiftningen på området.2 Det bör framhållas att näringslivets utomrättsliga normsystem har ett vidare tillämpningsområde än marknadsföringslagen. Lagens räckvidd begränsas av dels dess syfte att skydda näringsidkare och konsumenter, dels tryck- och yttrandefrihetslagstiftningen. Den omständigheten att en viss marknadsföringsåtgärd strider mot en uppförandekod innebär således inte med nödvändighet att åtgärden är att anse som otillbörlig enligt marknadsföringslagen. Som exem- pel kan nämnas könsdiskriminerande reklam som anses strida mot 1 SOU 1993:59 s. 727 f.; Näringslivets självregleringsorgan – en uppföljningspromemoria (2003/04: URD5). 2 Jfr prop. 1970:57 s. 59 och prop. 2005/06:105 s. 108. god affärssed enligt artikel 8 i , som samma förfarande inte kan angripas med stöd av marknadsförings- lagen (MD 1976:8). () bildades och har över 7 000 medlemmar – organisationer och företag – i omkring 130 länder. Det finns nationalkommittéer i 90 av dessa länder, med uppgift att samordna medlemmarnas arbete i aktuella näringslivs- frågor samt fungera som kanal för kontakter mellan ICC och nationella myndigheter. ICC har en omfattande produktion av handböcker, uppslagsverk och guider inom internationella affärer och skiljedom. har man inom ICC utvecklat olika uppförandekoder på det marknadsrättsliga området. För närva- rande pågår arbete i syfte att konsolidera de olika uppförande- koderna i ett enda regelverk. Regelverket har fått stor betydelse genom att slå fast en interna- tionellt accepterad bedömningsstandard och därigenom bidra till en harmonisering av rättsläget länderna emellan. Det går även spåra ett tydligt inflytande från ICC-koderna i EG:s rättsakter på det mark- nadsrättsliga området, inte minst gäller detta direktivet om vilsele- dande och jämförande reklam.3 6.2.2ICC:s grundregler för reklam för reklam publicerades första gången och har därefter reviderats vid ett flertal tillfällen. Grundreglerna är tillämpliga på all slag av reklam för varor, tjänster och andra nyttig- heter. Tanken är att reglerna i första hand skall användas inom ramen för näringslivets egenåtgärdssystem. Grundreglerna fungerar dock även som en världsomfattande kunskapskälla när det gäller näringslivets samlade regler på reklamområdet. De utgör också en grundläggande normkälla vid tolkningen av begreppet god affärssed enligt marknadsföringslagen och annan motsvarande lagstiftning i 3 SOU 1993:59 s. 154 f. många andra länder. Före tillkomsten av marknads- föringslag utgjorde grundreglerna den centrala normkällan för . Reklam skall enligt artikel 1 vara laglig, hederlig och vederhäftig och får inte utformas på ett stötande sätt. Reklam skall utformas med vederbörlig känsla av socialt ansvar. Den skall vidare vara förenlig med vad som inom näringslivet allmänt uppfattas som god affärssed. Inga enheter får vara så utformade att allmänhetens för- troende för reklamen skadas. I artikel 2 föreskrivs att reklam inte får innehålla framställning i ord eller bild som strider mot vad goda seder anses kräva. Enligt artikel 3 skall reklam vara så utformad att konsumenternas för- troende inte missbrukas och att deras brist på erfarenhet eller kun- skap inte utnyttjas. Grundreglerna innehåller därutöver särskilda bestämmelser om bl.a. socialt ansvar, vederhäftighet, jämförelser, misskreditering, renommésnyltning, integritetsskydd, reklamidentifiering, reklam till barn och unga, obeställda varor och miljöansvar. ICC har även tagit fram regelverk och uppförandekoder på speci- fika områden. Dessa regler är avsedda att komplettera grund- reglerna. Även dessa regler fungerar som normkälla för uttolk- ningen av begreppet god affärssed. Det finns regler antagna av ICC på bl.a. följande områden: säljfrämjande åtgärder, direktmarknadsföring, direktförsäljning, miljöreklam, marknads- underökningar, sponsring och marknadsföring på Internet samt andra elektroniska medier. 6.3Andra bransch- och uppförandekoder Vid sidan av finns ett flertal andra uppförande- koder som har utarbetats i olika branscher, såväl nationellt som på internationell nivå. Samtliga de uppförandekoder som förekommer runt om i världen bygger på för reklam. I det följande lämnas några exempel på sådana uppförandekoder. Med betalteletjänst avses tjänster där den totala avgiften en konsu- ment betalar till teleoperatören för tjänsten innefattar ersättning till tjänste- eller innehållsleverantör för tjänstens innehåll eller annan produkt eller tjänst levererad under eller som en direkt konsekvens av uppkopplingen. () bildades och är en internationell sammanslutning av nationella organ för reglering av betalteletjänster. Organisationen har medlemmar i ett tiotal länder, de flesta i . IARN antog ett regel- verk, The IARN Handbook for premium rate services, som syftar till att fungera som en vägledning för medlemmar, tjänsteleverantö- rer och konsumenter för att säkerställa ett gott konsumentskydd vid användningen av betalteletjänster. innehåller regler om bl.a. marknadsföring av betalteletjänster, skydd för barn och sanktioner. för betalteletjänster (ERB) är svensk medlem i IARN. Rådet bildades och har enligt sina stadgar till upp- gift att upprätta och vidmakthålla etiska regler för innehållet i betalteletjänster och deras marknadsföring samt att pröva ärenden som gäller innehåll och marknadsföring av sådan information. Rådet har utarbetat etiska regler för betalteletjänster som bygger på och prövar även enskilda ärenden. () är en paraplyorganisation för 20 nationella organisationer för distans- försäljningsföretag. EMOTA har utarbetat koder och riktlinjer för gränsöverskridande postorder- och distanshandel och för mark- nadsföring med hjälp av e-post. antog en uppförandekod, Svenska Postorderföreningens Branschregler, som motsvarar EMOTA:s kod. Med direktmarknadsföring avses marknadsföring som går ut att säljaren söker en direkt kontakt med kunden, exempelvis genom telefon, e-post eller direktadresserade försändelser. The Marketing (FEDMA) bildades genom en sammanslagning av flera tidigare organisationer för direktmarknadsföring. Organisationen har som syfte att fungera som ett språkrör för den europeiska direktmarknadsföringsbranschen. FEDMA har tagit fram ett antal uppförandekoder, bl.a. för direktmarknadsföring med hjälp av Internet och annan elektronisk kommunikation samt hantering och vidarebefordran av personuppgifter. Nämnas kan därvid FEDMA:s Code on e-commerce & interactive marketing . Svensk medlem i FEDMA är (Swedma). Inom livsmedelsbranschen har man utarbetat olika egenåtgärds- program för marknadsföring av livsmedel. Det första programmet antogs . Nuvarande program, Hälsopåståenden i märkning och marknadsföring av livsmedel, antogs . Pro- grammet innehåller dels generella regler om märkning av livsmedel, dels regler för användningen av hälsopåståenden vid märkning och marknadsföring av livsmedel. 6.4Några nämnder och organ för bedömning av marknadsföringsåtgärder finns ett flertal nämnder och organ med uppgift att övervaka efterlevnaden av olika normer på marknadsföringsområ- det. Nämnas kan bl.a. Marknadsetiska Rådet (MER), Näringslivets etiska råd mot könsdiskriminerande reklam () och för direktmarknadsföring (). Dessa tillämpar dels , dels mer branschspecifika upp- förandekoder. För en närmare redovisning av de nämnder och organ som finns kan hänvisas till rapporten regleringsorgan – en uppföljningspromemoria (2003/04:URD5), Näringslivets egenåtgärder SOU 2006:76 som utarbetats av för lagutskottets räkning. I syfte att underlätta för konsumenter att hitta rätt bland dessa organ har Näringslivets delegation för marknadsrätt och Mark- inrättat webbtjänsten . () har till uppgift att uttala sig om vad som i samband med företags marknadsföring bör anses utgöra god affärssed. Huvudmän är bl.a. , Näringslivets Delegation för Marknadsrätt, , Swedma och Annonsörer. Rådet förfogar inte över några ekonomiska sanktionsmedel. Uttalandena är offentliga och skickas för kännedom till bl.a. media. Anmälan kan göras av såväl privat- personer som företag och myndigheter. Bedömningen sker huvud- sakligen utifrån för reklam. MER består av en ordförande, en vice ordförande och ytterligare ledamöter till ett antal högst motsvarande antalet huvudmän, dock minst åtta. Ledamöterna ska väljas bland personer med goda insik- ter i reklam och marknadsföring och ge en allsidig näringslivsrepre- sentation. Minst en ledamot skall enligt stadgarna vara särskilt insatt i frågor rörande marknadsföring mot barn och minst en bör utses bland företrädare för allmänintresset, särskilt konsument- intresset. 6.4.2Näringslivets Etiska Råd mot Könsdiskriminerande Reklam () Näringslivets etiska råd mot könsdiskriminerande reklam () inrättades . Huvudmän för är bl.a. annonsö- rer, , , tidskrifter, och Swedma. består av en ordförande, en vice ordförande samt 15 andra ledamöter, inklusive suppleanter. prövar skriftliga anmäl- ningar från konsumenter, näringsidkare, organisationer, myndig- heter eller kommunala organ. Rådet kan även pröva ärenden på eget initiativ. Vid sin bedömning av anmälda reklamåtgärder stödjer sig på för reklam. Rådets ställningstagande sker genom skriftligt beslut. Beslut som innebär att viss reklamåtgärd av näringsidkare befunnits könsdiskriminerande offentliggörs bl.a. genom underrättelse till pressen. för direktmarknadsföring () prövar och avgör ärenden om god marknadsetik inom området direkt- marknadsföring. Till området räknas huvudsakligen adresserad och oadresserad direktreklam, tidningsbilagor samt telemarketing. Nämnden prövar frågor om såväl marknadsföringens utformning som behandlingen av personuppgifter vid utskick och telefonkon- takt. Till grund för bedömningen ligger i huvudsak Swedmas () egna rekommendationer till medlemsföretagen och deras kunder. Hänsyn tas även till branschövergripande normer och regelsamlingar som exempelvis för reklam och regler för säljfrämjande åtgärder. består av en ordförande, som skall vara jurist med domarkompetens, och fyra andra ledamöter utsedda av organisa- tioner som representerar producenter och större användare eller köpare av direktmarknadsföring. Dessa organisationer är annonsörer, Swedma, och Före- ningen NIX-Telefon kostpåståenden inrättades av livsmedelsbranschens organisationer. Nämnden har till uppgift att på begäran enskilda, näringsidkare, organisationer m.fl. göra uttalanden om en viss marknadsföringsåtgärd eller annan åtgärd med anknytning till märkning och marknadsföring av livsmedel är förenlig med vad som är eller bör anses vara god affärssed enligt de regler om märkning av livsmedel och användning av hälso- påståenden vid märkning och marknadsföring av livsmedel som utarbetats inom branschen. 7Den fria rörligheten för varor och tjänster I EG-fördragets artikel 2 slås gemenskapens allmänna mål fast. Dessa skall uppfyllas bland annat genom en gemensam marknad och en ekonomisk och monetär union. I artikel 3 anges närmare hur målen enligt artikel 2 skall uppnås. Gemenskapens verksamhet skall därvid innefatta bl.a. förbud mot tullar och kvantitativa restriktioner mellan medlemsstaterna vid import och export av varor samt förbud mot alla övriga åtgärder med motsvarande ver- kan, en gemensam handelspolitik och en inre marknad som känne- tecknas av att hindren för fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital avskaffas mellan medlemsstaterna. Den inre marknaden skall enligt artikel 14 andra punkten omfatta ett område utan inre gränser, där fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital säkerställs i enlighet med bestämmelserna i fördraget. EG-fördraget saknar, bortsett från reglerna om konkurrens i artiklarna 81 och 82, särskilda bestämmelser som tar sikte på mark- nadsföring. Regleringen på detta område ligger således i avsaknad av harmoniserande lagstiftning på nationell nivå.1 Nationell lagstift- ning på området måste dock vara förenlig med EG-rätten rent all- mänt sett, bl.a. EG-fördragets bestämmelser om fri rörlighet för varor och tjänster. har i en rad rättsfall prövat förenligheten av nationella förbud och restriktioner i fråga om möjligheterna att marknadsföra varor och tjänster enligt EG-fördragets bestämmel- ser om fri rörlighet för varor och tjänster.2 1 , Marknadsföringslagen, s. 23. 2 För en redovisning av denna praxis kan hänvisas till , Marknadsföringslagen, s. 24 f. ; Greaves, Advertising restrictions and the free movement of goods and services, (1998, E.L.Rev), s. 305 f.; , Principen om ömsesidigt erkännande och ursprungslandsprincipen i gemenskapsrätten, TemaNord 2003:534. Den fria rörligheten för varor och tjänster 7.2Fri rörlighet för varor I artikel 28 föreskrivs att kvantitativa importrestriktioner eller åtgärder med motsvarande verkan skall vara förbjudna mellan medlemsstaterna. I artikel 29 förbjuds kvantitativa exportrestrik- tioner eller åtgärder med motsvarande verkan mellan medlems- staterna. Begreppet åtgärder med motsvarande verkan har preci- serats av som alla handelsregler antagna av medlemsstater som kan utgöra ett hinder, direkt eller indirekt, fak- tiskt eller potentiellt, för handeln inom gemenskapen.3 Enligt artikel 30 skall bestämmelserna i artiklarna 28 och 29 inte hindra sådana förbud mot eller restriktioner för import, export och transitering som grundas på hänsyn till vissa i artikeln angivna intressen, nämligen –allmän moral, allmän ordning eller allmän säkerhet, –intresset att skydda människors och djurs hälsa och liv, –intresset att bevara växter, –intresset att skydda nationella skatter av konstnärligt, historiskt eller arkeologiskt värde, eller –intresset att skydda industriell och kommersiell äganderätt.4 Sådana förbud får inte utgöra medel för godtycklig diskriminering eller innefatta en förtäckt begränsning av handeln mellan medlems- staterna. Åtgärderna måste vara nödvändiga och får inte gå utöver vad som absolut behövs för att nå målet. Artikel 30 kan inte åberopas som stöd för nationella förbud och restriktioner för det fall ett område är föremål för uttömmande reglering genom gemenskapsrättslig lagstiftning.5 har med början i det s.k. Cassis de Dijon-fallet6 i sin praxis utvecklat ytterligare intressen som, utöver vad som följer av artikel 30, kan läggas till grund för icke-diskrimine- rande förbud och restriktioner. Man brukar här tala om doktrinen om s.k. tvingande hänsyn som omfattar olika skyddsbehov av all- mänintresse. Som exempel kan nämnas bl.a. hänsynen till konsu- mentskyddet, goda handelsseder, miljön, effektiv skattekontroll, arbetsförhållanden, medias mångfald och kulturellt skapande.7 3 Mål 8/74, Procedurer du mot Dassonville (1974, s. 837) 4 , grunder, s. 190 f. 5 , Principen om ömsesidigt erkännande, s. 52. 6 Mål 120/78, mot Bundesmonopolverwaltung für Branntwein (1979, s. 649). 7 , grunder, s. 198 f. Den fria rörligheten för varor och tjänster Genom avgörande i det s.k. Keck-målet8 har tillämpningsområdet för artikel 28 inskränkts. Domstolen fann att nationella regler som förbjuder eller begränsar vissa försäljnings- former certain selling arrangements inte omfattas av artikeln. Det krävs dock att den nationella regleringen gäller för samtliga berörda näringsidkare verksamma inom det nationella territoriet och att de såväl rättsligt som faktiskt påverkar avsättningen av inhemska varor och varor från andra medlemsstater på samma sätt. Begreppet vissa försäljningsformer har i praxis ansetts omfatta restriktioner som gäller priskontroll, reklam samt när, var och av vem en vara får säljas. En nationell restriktion som innebär att en importerad vara, dess förpackning eller märkning måste ändras omfattas däremot inte av begreppet vissa försäljningsformer. 7.3Fri rörlighet för tjänster I artikel 49 föreskrivs att alla inskränkningar i friheten att tillhan- dahålla tjänster inom gemenskapen skall förbjudas beträffande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan stat inom gemenskapen än mottagaren av tjänsten. Som tjänster avses, enligt artikel 50, prestationer som normalt utförs mot ersättning, i den utsträckning de inte faller under bestämmelserna om fri rörlig- het för varor, kapital och personer. I fråga om tillåtna inskränk- ningar i den fria rörligheten för tjänster hänvisas i artikel 55 till bestämmelserna i artikel 45–48, vilka avser etableringsrätten. Enligt dessa tillåts medlemsstaterna att behålla nationella regler som dis- kriminerar näringsidkare från andra medlemsstater, bl.a. i fråga om verksamhet som är förenad med utövandet av offentlig makt och som grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. har i sin praxis utvecklat ytterligare inskränk- ningar i den fria rörligheten för tjänster. Dessa är tillåtna under förutsättning bl.a. att de inte direkt diskriminerar näringsidkare från andra medlemsstater samt syftar till att skydda ett tvingande allmänintresse. I målet Gebhard10 slog sålunda fast att de nationella villkor som kan hindra eller göra det mindre attraktivt att utöva de grundläggande friheter som garanteras i för- draget skall uppfylla fyra förutsättningar, nämligen:11 8 Målen C-267/91 och C-268/91, Keck och Mithouard (1993, s 1-6097). 9 , grunder, s. 200 f. 10Mål C-55/94 , (1995 1-4165). Den fria rörligheten för varor och tjänster –de skall vara tillämpliga på ett icke-diskriminerande sätt, –de skall framstå som motiverade med hänsyn till ett trängande –de skall vara ägnade att säkerställa förverkligandet av den –målsättning som eftersträvas genom dem, och –de skall inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning. Normsystemet mot otillbörlig konkurrens och marknadsföring fick i sina grundläggande konturer och början av 1900-talet.1 Från början var huvudinriktningen att skydda näringsidkare från illojala åtgärder i konkurrens. Det har härefter, och särskilt , fått till centralt syfte att skydda konsumenter mot otillbörliga marknadsföringsåtgärder. Denna förändring har varit särskilt påtaglig i de nordiska länderna. Grundläggande i ett internationellt perspektiv är de internationella konventioner som ingåtts på området, bl.a. för industriellt rättsskydd. Av stor betydelse för rättsutvecklingen har även varit utomrättsliga uppförandekoder som har utarbetats inom näringslivet, främst ICC:s olika regler för reklam. för industriellt rättsskydd undertecknades i . Konventionen har ratificerats av omkring 160 stater, däribland samtliga EU:s medlemsländer samt och . De anslutna länderna bildar tillsammans den s.k. Parisunionen. I konventionen finns bestämmelser om patent, varumärken, firma, mönster, geografiska ursprungsbeteckningar och skydd mot illojal konkurrens. De artiklar i som närmast berör otillbörlig konkurrens är artiklarna 10, 10 bis och 10 ter. Artikel 10 bis (1) innehåller en skyldighet för konventions- länderna att tillförsäkra den som tillhör ett annat konventionsland ett verksamt skydd mot otillbörlig konkurrens. Enligt artikel 10 bis 1 SOU 1993:59 s. 135 f. (2) utgör varje konkurrenshandling som strider mot god affärssed en handling av illojal konkurrens.