sou · GUB322 · 2007-01-01 00:00:00 — Det speciella med undantag som grundas på artikel 6.2 är således att om denna möjlighet utnyttjas behöver den enskilda arbetsgivaren som tilläm- par lagen inte ta ställning till om särbehandlingen är proportionell eller inte. Pensionsförmåner till anställda kan utgå på olika rättsliga grun- der. De aktuella sociala förmånerna regleras som redogjorts för ovan i regel genom kollektivavtal men kan även regleras i individu- ella avtal. De är således reglerade genom avtal och förekommer knappast som ensidiga förmåner från arbetsgivaren. Pensionsförmåner betraktas som lön i EG-rätten. har uttalat att pension enligt en privat företagsbaserad försäkring, en tilläggspensionsförmån som utgick till de anställda vid uppnådd pensionsålder och som byggde på ett avtal mellan arbetsgivaren och den lokala fackliga organisationen, efterlevandepension från ett pri- vat yrkespensionssystem och pension som utgick från ett lagregle- rat pensionssystem för offentliganställda utgör lön enligt artikel 141 i EG-fördraget. Tjänste- och avtalspensionerna omfattar förmåner som ålders-, efterlevande- och invalidpension. Dessa förmåner är av typiskt so- cial karaktär. Enligt vår mening kan det anses att de omfattas av begreppen företags- och yrkesbaserade system för social trygghet samt pensions- och invaliditetsförmåner som används i artikel 6.2. Denna del av artikel 6 ger medlemsstaterna en möjlighet att föreskriva undantag från diskriminering för användning av ålders- gränser under förutsättning att detta inte leder till diskriminering på grund av kön. Åldersgränser förkommer i stor utsträckning i kollektivavtal som reglerar förmånerna. Syftet med åldersgränserna är bl.a. att ange för vem och när förmånerna gäller. Invaliditetsförmåner är avsedda för personer som behöver ekonomiskt stöd då de inte har möjlighet att arbeta i samma utsträckning som de tidigare gjort på grund av sjukdom eller skada. Pensionsförmåner är intjänade rät- tigheter som utgår när en person upphört att arbeta på grund av pensionsavgång. För att kunna tillämpa de sociala förmånerna finns enligt vår mening fortsatt behov av åldersgränser i pensionsavtal av såväl kol- lektiv som individuell karaktär. I detta sammanhang utgör ålders- gränserna en enkel och rationell avgränsning för tillämpningen av villkoren i avtalen och att ersätta dem med andra kriterier skulle vara mycket komplicerat. Dessutom är bestämmelserna kopplade till de skatterättsliga reglerna för tjänstepension som innehåller en 55-årsgräns för när ålderspension får utbetalas. När det gäller kol- lektivavtalen är de vanligen ingångna under sådana omständigheter att de mer eller mindre garanterar att de berörda arbetstagarna be- handlas på samma sätt. Annorlunda kan det vara med individuella avtal. En arbetsgivare skulle kunna ingå enskilda avtal, innehållande olika villkor beträffande pensionsålder, med arbetstagare som har i princip samma befattning. Det kan dock antas att detta i praktiken inte utgör ett problem i förhållande till diskrimineringslagen. San- nolikt är den typen av förmåner i enskilda avtal så individualiserade att tillämpning av diskrimineringsförbudet som gäller ålder inte blir aktuellt. För att inskränkningen i diskrimineringsförbudets tillämpnings- område tydligt skall framgå bör ett undantag från förbudet mot diskriminering som gäller pensionsförmåner m.m. anges uttryckli- gen i lagtexten. Vi föreslår att denna undantagsregel utformas som att diskrimineringsförbudet inte gäller i fråga om åldersgränser för rätt till pensions- eller invaliditetsförmåner i enskilda avtal eller kollektivavtal. Ett sådant undantag från diskrimineringsförbudet anknyter till lydelsen av artikel 6.2. Enligt arbetslivsdirektivet är ett sådant undantag möjligt under förutsättning att detta inte leder till diskriminering på grund av kön. Vi menar att den saken inte särskilt behöver anges i den svenska lagtexten. Det är givet att ett undantag från förbudet mot åldersdiskriminering inte kan åberopas av någon som beskylls för att göra sig skyldig till könsdiskriminering. Undantag för befogad särbehandling Kommissionen meddelade i sitt förslag till arbetslivsdirektivet sin avsikt att se till att det begränsade utrymme som finns för undantag följer de principer om nödvändighet, proportionalitet och legitimi- tet som har slagit fast när det gäller begreppet indi- rekt diskriminering. Vid prövning av om indirekt diskriminering förekommit i ett en- skilt fall görs alltid en intresseavvägning. Denna intresseavvägning är avgörande för frågan om ett visst förfarande skall anses vara tillå- tet eller otillåtet som indirekt diskriminering. För att en åtgärd som typiskt sett har negativa effekter för en viss grupp skall vara tillåten måste tre krav vara uppfyllda. För det första måste syftet (målet) vara objektivt sett godtagbart. När det är fastställt att ett till synes neutralt kriterium etc. typiskt sett missgynnar en viss grupp är frå- gan om den som tillämpar detta kriterium eftersträvar ett viktigt mål. Detta mål skall vara värt att skydda i sig och vara tillräckligt viktigt för att motivera att det ges företräde framför principen om icke-diskriminering. För det andra måste åtgärden (medlet för att nå målet) vara lämplig. Slutligen måste åtgärden vara nödvändig för att uppnå målet. Om det finns andra, icke diskriminerande hand- lingsalternativ eller medel för att nå ett i sig godtagbart mål utgör missgynnandet indirekt diskriminering. Vi förespråkar därför att de två preciserade undantagsreglerna för verkliga yrkeskrav och pensions- och invaliditetsförmåner kompletteras av ett generellt hållet undantag från diskriminerings- förbudet som gäller ålder. Det kan lämpligen utformas som att för- budet mot diskriminering inte gäller om hänsyn till en arbetstaga- res ålder kan motiveras av ett berättigat mål och de medel arbetsgi- varen valt för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga. En nackdel med detta sätt att formulera bestämmelsen är att dess innehåll inte blir exakt och preciserat. Regelns innebörd får i stället preciseras i förarbetena och i rättspraxis. En fördel, å andra sidan, är att en sådan allmänt formulerad regel kan anpassas till skilda förhållanden och skilda behov . Regeln riske- rar inte heller att genom en alltför stel lydelse utelämna situationer där ålder har saklig betydelse för en arbetsgivares ställningstagan- den och där således diskrimineringsförbudet inte bör gälla. Vi menar att direktivet medger att en undantagsregel har denna lydelse så länge lagens motiv ger allmänheten och de rättstilläm- pande myndigheterna tillräcklig vägledning för hur bestämmelsen skall uppfattas. En grundläggande utgångspunkt för hur regeln skall tillämpas bör vara följande. För att undantaget skall kunna tillämpas måste tre krav vara uppfyllda. För det första måste syftet (målet) vara ob- jektivt sett godtagbart; objektivt berättigat enligt artikel 6.1. Det- ta mål skall vara värt att skydda i sig och vara tillräckligt viktigt för att motivera att det ges företräde framför principen om icke- diskriminering. För det andra måste åtgärden (t.ex. användande av en åldersgräns) vara lämplig för att uppnå målet. Slutligen måste åtgärden vara nödvändig för att uppnå målet. Om det finns andra, mindre ingripande, icke diskriminerande handlingsalternativ eller medel för att nå ett i sig godtagbart mål utgör tillämpning av un- dantaget i princip diskriminering i strid med lagen. Denna utgångs- punkt är densamma som gäller för intresseavvägningen i fråga om indirekt diskriminering (jfr t.ex. prop. 2002/03:65 s. 95). Exempel på situationer som bör omfattas av undantaget I det följande anges några exempel där det bör finnas utrymme för att tillämpa undantagsregeln. Utgångspunkten är tillämpningsom- rådet för diskrimineringsförbudet i arbetslivet. Undantaget bör kunna tillämpas när skydd för arbetstagarens liv eller hälsa gör det motiverat. Bland lagstiftning som har detta syfte kan nämnas följande. Vad gäller anställning finns i arbetsmiljölagen (1977:1160) i 5 ka- pitlet bestämmelser som avser att skydda minderåriga. Med min- derårig avses i lagen den som inte har fyllt . Den som är minderårig får inte som arbetstagare eller på annat sätt anlitas till eller utföra arbete före det kalenderår under vilket hon eller han fyller och inte heller innan hon eller han har fullgjort sin skolplikt. Den som har fyllt får dock anlitas till eller ut- föra lätt arbete som inte är av sådant slag att det kan inverka men- ligt på den minderåriges hälsa, utveckling eller skolgång. Barn un- der får i princip inte alls anlitas till eller utföra arbete. Undantag får göras bara för mycket lätt arbete. Den som är min- derårig får inte anlitas till att utföra arbete på sätt som medför risk för olycksfall eller överansträngning eller annan skadlig inverkan på den minderåriges hälsa eller utveckling. Kompletterande föreskrifter om bl.a. vilka slags arbeten som det är tillåtet att anlita minderåriga för och särskilda bestämmelser för vissa riskfyllda arbeten framgår av (f.d. Arbe- tarskyddsstyrelsen) kungörelse med föreskrifter om minderåriga samt allmänna råd om tillämpning av föreskrifterna, AFS 1996:1. Reglerna motiveras enligt förarbetena med att ungdomar inte skall sysselsättas med göromål som inverkar negativt på deras hälsa och utveckling. Det är tydligt att detta mål är i sig skyddsvärt och att skyddsaspekten typiskt sett väger tyngre än en ung persons eventuella önskan att arbeta med ett visst arbete. I lagen (1994:2077) om arbetsförmedlingstvång regleras att reger- ingen när det råder höjd beredskap får föreskriva om arbetsförmed- lingstvång och företrädesbestämmelser. Detta innebär att regering- en för att tillgodose behovet av arbetskraft inom en viss verksam- het får föreskriva om förbud för arbetsgivare att anställa arbetstaga- re som inte anvisats av en offentlig arbetsförmedling eller med dess medgivande (arbetsförmedlingstvång). Från arbetsförmedlings- tvånget undantas bl.a. arbetstagare som är eller . Syftet med att undanta den som är under sexton respektive tycks vara åtminstone bl.a. att skydda deras liv och hälsa. Vi kan inte se att den typen av reglering skulle kunna anses vara kränkande – diskriminerande – vare sig mot dem som undantas från tvånget eller mot dem som inte undantas. I samtliga nämnda regler anser vi att det är lämpligt att använda åldersgränser för att uppnå syftet med bestämmelserna. Vi gör ock- så bedömningen att det inte finns andra metoder än att använda åldersgränser för att uppnå syftet skydda äldre och yngre personers liv och hälsa. De nämnda åldersgränserna får anses nödvändiga. Ett annat syfte som får anses godtagbart är att skydda äldre arbets- tagare. I 26 § lagen (1982:80) om anställningsskydd (anställnings- skyddslagen) finns turordningsregler som tillämpas om flera ar- betstagare har företrädesrätt till återanställning eller företrädesrätt till en anställning med högre sysselsättningsgrad. Turordningen mellan dessa arbetstagare bestäms med utgångspunkt i varje arbets- tagares sammanlagda anställningstid hos arbetsgivaren. Arbetstaga- re med längre anställningstid har företräde framför arbetstagare med kortare anställningstid. ger högre ålder företräde. Vid tillämpning av bestämmelserna om turordning i 26 § får arbetstagaren tillgodoräkna sig en extra anställningsmånad för varje anställningsmånad som arbetstagaren har påbörjat efter fyllda . Sammanlagt får arbetstagaren dock tillgodoräkna sig högst 60 sådana extra anställningsmånader (jfr 3 § tredje stycket anställ- ningsskyddslagen). Turordningsreglerna i 26 § är semidispositiva dvs. de kan avtalas bort genom kollektivavtal. Syftet med att ge personer med högre ålder företräde till återan- ställning är att skydda de äldre arbetstagarna. Intresset av att främja äldre arbetstagares möjligheter att få och behålla anställning är vik- tigt och också en godtagen princip i svensk sysselsätt- ningspolitik. Diskrimineringsförbudet beträffande ålder – här när- mare bestämt yngre arbetstagares intressen – bör även fortsätt- ningsvis få vika för intresset att skydda äldres företräde till återan- ställning. Att ge företräde åt längre anställningstid och högre ålder för att uppnå detta syfte bedömer vi som både lämpligt och nöd- vändigt. Enligt huvudregeln i 4 § anställningsskyddslagen gäller ett an- ställningsavtal tills vidare. Avtal om tidsbegränsad anställning får dock träffas i vissa i anställningsskyddslagen speciellt angivna fall. Enligt 5 § 5 anställningsskyddslagen får avtal om tidsbegränsad an- ställning träffas när arbetstagaren har fyllt . Innebörden av be- stämmelsen är det är generellt tillåtet att visstidsanställa personer När en arbetstagare fyller kan en tidigare tillsvida- reanställning omvandlas till en tidsbegränsad anställning för att på det sättet hålla en duglig medarbetare kvar i arbetet, t.ex. för att slutföra vissa arbetsuppgifter eller för att täcka en brist på kompe- tent personal. Vidare är det möjligt att anställa en 67-åring som ar- betskraftsförstärkning. Om arrangemanget inte faller väl ut eller om åldern tar ut sin rätt har arbetsgivaren rätt att inte förlänga den tidsbegränsade anställningen. Övergången från en tillsvidarean- ställning till en tidsbegränsad anställning för en arbetstagare som har fyllt betyder att saklig grundskyddet försvinner, att om- placeringsskyldigheten upphör och att det inte heller finns kvar någon företrädesrätt till återanställning. Effekten av denna ordning är att ålder inte åberopas som saklig grund för uppsägning vid en tillsvidaranställning med äldre personer. Bestämmelsen i 5 § 5 an- ställningsskyddslagen är semidispositiv. Det finns många kollektiv- avtal med bestämmelser om tidsbegränsade anställningar som möj- liggör för arbetstagare som uppnått åldersgräns vid vilken avgångs- skyldighet föreligger, att anställas , viss säsong eller visst arbete. (se t.ex. Allmänna bestämmelser (AB 01) för /). Syftet med tidsbegränsad anställning är att ge en möjlighet för den som pensionerats och som önskar stå kvar i det ordinarie arbetet eller för den som efter pensioneringen vill pröva andra ar- betsuppgifter. Intresset för att främja äldre arbetstagares möjlighe- ter till flexibelt utträde från arbetsmarknaden är viktigt och över- ensstämmer med de föreslagna målsättningarna för den framtida äldrepolitiken att öka arbetsdeltagande bland äldre personer. Denna möjlighet för tidsbegränsad anställning för personer in- nebär att dessa kan fortsätta arbetslivsdeltagande som vi anser vara ett godtagbart syfte. Den aktuella åldersgränsen anknyter till rätten att kvarstå i anställning till denna ålder uppnåtts. Mot denna bakgrund bedömer vi att åldersgränsen är både lämplig och nöd- vändig för att uppnå syftet. För statligt anställda finns förutom den ovan nämnda (avsnitt 2.4) bestämmelsen om sakliga grunder vid tillsättning av tjänst (11 kap. 9 § andra stycket regeringsformen) ytterligare bestämmelser. I 4 § lagen (1994:260) om offentlig anställning anges att vid anställning skall avseende fästas bara vid sakliga grunder, såsom förtjänst och skicklighet. Skickligheten skall sättas främst, om det inte finns sär- skilda skäl för något annat. Av 4 § anställningsförordningen (1994:373) framgår att vid anställning skall myndigheten utöver skickligheten och förtjänsten beakta sådana sakliga grunder som stämmer överens med allmänna arbetsmarknads-, jämställdhets-, social- och sysselsättningspolitiska mål. har funnits ut- trycklig författningsreglering av frågor om betydelse av sökandes ålder vid statlig anställning. Förordningen (1980:541) om förbud mot åldersdiskriminering vid tjänstetillsättning, m.m., som angav bland annat att myndigheterna inte fick föreskriva någon övre ål- dersgräns som villkor för att erhålla en tjänst, upphörde att gälla 1992. har med stöd av regeringsformen beslutat att undanröja en högskolas anställ- ningsbeslut med motiveringen att högskolan tagit ovidkommande hänsyn till en persons ålder vid urvalsförfarandet till en anställning som studievägledare. Nämnden uttalade att av regeringsformens bestämmelser om myndigheternas skyldighet att iaktta saklighet och opartiskhet måste anses följa att hänsyn till sökandes ålder får tas vid beslut om anställning endast då det finns sakliga grunder för detta.4 Några andra situationer då åldern kan få betydelse för hur arbetsgi- varen beslutar i en anställningsfråga är t.ex. om den arbetssökande snart skall gå i pension eller om arbetsgivaren vill ha viss åldersför- delning i arbetsstyrkan. Om en arbetssökande snart skall gå i pen- sion kan det bli mycket kostsamt för arbetsgivaren att anställa per- sonen . Artikel 6.1 punkten c ger exempel på situationer som kan omfattas av undantaget. Här nämns att undantag kan vara befogat för fastställande av en högsta åldersgräns för rekrytering grundat på att det krävs en rimligt lång anställningsperiod innan personen i fråga skall pensioneras. Även när det gäller sammansätt- ning av ålder i en arbetsgrupp kan det finnas situationer då det är rimligt att arbetsgivaren kan beakta ålder vid rekrytering för att t.ex. undvika att flera personer i arbetsgruppen uppnår pensionsål- der på samma gång. Även detta kan bli kostsamt för en arbetsgivare som saknar personal med viss kompetens inom ett område. Situa- tionerna skulle således kunna omfattas av undantaget. Frågan är under vilka förutsättningar. I det ovan nämnda beslutet av för högskolan, som avsåg en 59-årig kvinna som 4 , beslut (reg. nr 25-903-03). sökte en tjänst som studievägledare vid en institution på en hög- skola. Högskolan hänvisade uttryckligen till sökandens ålder som skäl för att hon inte hade kallats till anställningsintervju. Enligt högskolan skulle åldersfördelningen både bland administratörer och lärare på institutionen vara sådan att den sökandes ålder måste beaktas för att säkra kontinuiteten. Efter att ha granskat uppgifter om åldersfördelningen bland institutionens personal kom fram till att det inte fanns stöd för högskolans upp- fattning. Sökanden fick förutsättas ha åtskilliga år (6–) kvar i arbetslivet och det skulle ge högskolan goda möjligheter att på ett godtagbart sätt säkra kontinuiteten bland personalen. Förutsätt- ningar för att det skall kunna vara befogat att beakta en arbetssö- kandes ålder kan således finnas. För att kunna bedöma om det är rimligt måste flera faktorer beaktas bl.a. betydelsen och möjlighe- ten för arbetsgivaren att behålla kontinuitet bland personalen, om det finns fler personer med samma kompetens på arbetsplatsen och hur åldersfördelningen ser ut bland dessa personer. När det gäller bekostande av upplärning finns anledning att övervä- ga om arbetsgivaren kan avstå från att bekosta upplärning då kost- naderna inte framstår som rimlig med hänsyn till den tid som åter- står till pensionering. Artikel 6.1 punkten a i arbetslivsdirektivet ger exempel på vad som kan utgöra befogad särbehandling på grund av ålder. Denna punkt avser fastställande av högsta åldersgräns för rekrytering, grundat på den utbildning som krävs för tjänsten i frå- ga eller på att det krävs en rimligt lång anställningsperiod innan personen i fråga skall pensioneras. Avstående från bekostande av upplärning är en situation som ligger nära dessa. Bekostar arbetsgi- varen en utbildning vill han eller hon rimligtvis ha tillbaka kostna- den i form av ökad kompetens hos den anställde. I en situation då den anställde har kvar till pensionering framstår det inte alltid som rimligt att bekosta upplärning. Det bör då enligt vår mening finnas utrymme för arbetsgivaren att avstå från att anställa någon och på så sätt undvika att bekosta upplärning. Rätten till lön för arbetstagare är en grundläggande rättighet som inte är reglerad i lag. Lönebildningen är av tradition och som följd av medvetna ställningstaganden en fråga förbehållen arbetsmarkna- När det gäller lönesättningen har lagstiftaren genom EG-reglerna (bl.a. diskrimineringslagarna) ändå fått en viss roll. En del kollektivavtal innehåller bestämmelser om lägsta löner, introduktionslöner och garantilöner för ungdomar. skiljer sig semesterlönen åt beroende på om det rör sig om vuxna eller minderåriga arbetstagare. Syftet med bestämmelserna om lägsta löner m.m. är att skydda ungdomarna då de under alla förhållanden är garanterade en viss minimilön, dvs. arbetsgivarna är förhindrade att betala lägre löner till ungdomarna. Artikel 6.1 punkt a) ger ex- empel på att särskilda villkor för löner när det gäller ungdomar kan utgöra tillåten särbehandling på grund av ålder. Vi anser att syftet med denna särbehandling är godtagbart. Att avgränsa bestämmel- sernas tillämpning till kategorin minderåriga arbetstagare, dvs. i princip ungdomar mellan , bedömer vi som lämpligt för att uppnå syftet. Eftersom avsikten är att skydda just denna mål- grupp är avgränsningen även nödvändig. Arbetstagares rätt till semester regleras i semesterlagen (1977:480) och innebär i normalfallet rätt . Bestämmelserna i semesterlagen är semidispositiva och ersätts i stor utsträckning av bestämmelser i kollektivavtal. Enligt 2 § se- mesterlagen får avvikelser göras med stöd av kollektivavtal. Bland kollektivavtalen finns flera exempel på att arbetstagare får längre semester med ökande ålder. I vissa avtal är åldersgrän- sen för att få längre semester. Inom det statliga avtalsområdet ökar semesterns längd redan från och med det år arbetstagaren fyller . Ett primärt syfte med semesterlagstiftningen är enligt förarbete- na att den skall motverka att arbetskraften förslits . Genom den årliga ledigheten för rekreation skall de anställda återhämta krafter och återvinna hälsa som kan ha äventyrats i arbetet. Vidare förs i förarbetena fram tanken att ledigheten skall ge anställda möj- lighet att odla intressen, som måste eftersättas i det dagliga arbetet, eller att utveckla anlag, som de inte kan använda i arbetet. Grund- syftet med semesterledighet tycks således vara ett skydd för arbets- tagaren. Lagregleringen innebär att alla arbetstagare har lika rätt till semester av en viss storlek. När det sedan gäller storleken på se- mestern är det ur arbetsgivarens synpunkt en fråga om ekonomisk avvägning. En förlängning av den betalda semestern med motsvarar en löneökning på eller en sänkning av veckoarbetstiden med . Vi gör följande överväganden beträffande åldersrelaterade semes- tervillkor i kollektivavtal. I artikel 6.1 punkten b anges ett exempel som lämnar utrymme för arbetsgivaren att fastställa minimivillkor avseende ålder för vissa förmåner förknippade med anställningen. Vi anser att de åldersrelaterade semestervillkoren kan omfattas av denna möjlighet till befogad särbehandling. Syftet med åldersgrän- serna är både att ge ett ökat skydd för den äldre arbetstagaren att få tillfälle att återhämta sig för att skyddas mot förslitning och att den äldre arbetstagaren får förmånligare villkor. Syftet med särbehand- lingen är enligt vår mening godtagbar. Att detta skydd ges olika utformning genom kollektivavtal anser vi vara lämpligt och nöd- vändigt, dvs. det går inte att uppnå syftet på annat sätt och behovet varierar mellan olika typer av yrken. I en del kollektivavtal finns bestämmelser som syftar till skydd för unga arbetstagares liv eller hälsa. Ett exempel är som innehåller bestämmelse om att i gjuterier anställda ynglingar under inte får användas i tyngre hjälparbeten i sådan utsträck- ning att de överansträngs. Liksom beträffande arbetsmiljöbestäm- melserna får skyddsaspekten anses väga tyngre än en ung persons eventuella önskan att utföra en viss arbetsuppgift. Syftet med an- vändandet av åldersgränser är således godtagbart. Att reglera detta genom kollektivavtal bedömer vi som både lämpligt och nödvändigt. I 22 § anställningsskyddslagen finns de grundläggande reglerna om turordning vid uppsägning på grund av arbetsbrist, när valet står mellan flera arbetstagare. Turordningskretsen skall bestämmas med ledning av den av driftsinskränkningar berörda driftsenheten samt det kollektivavtalsområde som de berörda arbetstagarna tillhör.