sou · GUB328 · 2007-01-01 00:00:00 — – Dersom leverandøren ikkje etterlever klausulen, har oppdragsgjevaren rett til å 121St prp nr 62 s. 2. 122St prp nr 62 s. 3. konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven halde tilbake delar av kontraktssummen til det er dokumentert at forholdet er i orden. Summen som blir tilbakehalden skal svare til ca. 2 gonger innsparinga for arbeidsgjevaren. – Leverandøren skal på oppmoding leggje fram dokumentasjon om dei løns- og arbeidsvilkåra som vert nytta. Dokumentasjonsplikta omfattar også underentreprenørar (underleverandørar). Utredningens förslag: Det får anses osäkert om en tillämpning av de krav konventionen ställer är förenliga med upphandlingsdirektiven och andra gemenskapsrättsliga regler. En annan sak är om en svensk ratifikation ändå kan vara lämplig. Utredningens uppgift är att utreda om nr 94 är förenlig med de nya upphandlingsdirektiven. Utredningen har dock sett det som motiverat att inför ett kommande ställningstagande till en svensk ratifikation belysa även andra frågor som aktualiseras i sammanhanget. Konventionen kräver inte att det utländska företaget är kollektivavtalsbundet. Enligt konventionen är det kontraktet mellan den upphandlande myndigheten och leverantören som skapar skyldigheter för leverantören med avseende på arbetsvillkoren. Dessa villkor hämtar i sin tur sitt innehåll från nationell lagstiftning och representativa kollektivavtal. Upphandlingsdirektiven hindrar inte att arbets- och anställ- ningsvillkor tillämpas som i värdlandet bestämts i lag eller allmängiltigförklarade kollektivavtal förutsatt att villkoren inte strider mot gemenskapsrätten. Direktiven ger inte något svar på frågan om även en tillämpning av villkor som bestämts i andra kollektivavtal – av det slag som förekommer i – är förenliga med de gemenskapsrättsliga upphandlingsreglerna. Om en upphandlande myndighet kräver att arbetsvillkoren skall motsvara vad som följer av ett representativt kollektivavtal som täcker det aktuella arbetet, kan detta ses som ett sådant villkor för fullgörande av kontraktet som regleras i artikel 26 i det klassiska direktivet och artikel 38 i försörjningsdirektivet; artiklarna tillåter dessutom uttryckligen bl.a. sociala krav. En grundläggande förutsättning är att kravet, förutom att det måste ha bekantgjorts, är förenligt med gemenskapsrätten. konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven angående godtagbara inskränkningar av den fria rörligheten för tjänster är här av intresse. har accepterat att nationella bestämmelser om minimilöner omfattar alla som utför arbete inom värdlandets territorium och detta även om arbetet endast är tillfälligt. Kraven enligt konventionen går längre. Konventionen talar inte om en miniminivå utan om villkor som inte är mindre gynnsamma än vad som följer av bl.a. kollektivavtal. Om ratificerar konventionen, torde normala svenska lönevillkor bli normerande för alla som utför arbete här enligt ett offentligt upphandlingskontrakt.123 Frågan om vad som kan anses utgöra normala svenska lönevillkor är dock komplex. Många kollektivavtal innehåller varken bestämmelser om minimilöner eller om andra nivåer. Om avtalen endast innehåller principer för hur lönerna skall bestämmas eller beräkningsgrunder avseende löneökningar är det inte självklart hur den enligt konventionen normerande lönenivån skall fastställas.124 En möjlighet kan vara att tillämpa en genomsnittslön. Ett krav på sådana lönevillkor kan leda till ökade lönekostnader för leverantörer från medlemsstater med lägre lönenivåer än de svenska och därigenom göra det mindre attraktivt för dessa leverantörer att delta i offentliga upphandlingar här. Det kan hävdas att den fria rörligheten för tjänster därigenom inskränks.125 Till bilden hör att de lönevillkor för gästande arbetstagare som tagit ställning till har varit av minimikaraktär. Vidare kan anmärkas att om krav på villkor av aktuellt slag ställs måste den upphandlande myndigheten, med det merarbete det innebär, kontrollera att kraven efterlevs. Detta gäller dock generellt 123 Utförs arbetet i ett annat medlemsland (eller i ett tredje land) torde i stället villkoren i detta lands lag och/eller kollektivavtal bli normerande. Det kan inte uteslutas att krav på villkor enligt representativa kollektivavtal (om sådana finns) kan öka arbetskraftskostnaden för leverantörer som (regelmässigt) förlägger sin tillverkning till länder på villkor som ligger under vad som skulle gälla om konventionen inte var tillämplig. Konventionens krav kan då komma att inskränka den fria rörligheten för tjänster. En sådan ökning av arbetskrafts- kostnaden kan naturligtvis både svenska leverantörer och leverantörer från andra medlemsstater få vidkännas. Som framgått kan en inskränkning föreligga även om inhemska företag och företag från en annan medlemsstat behandlas lika. – En annan sak är att konventionens krav kan bidra till att förbättra arbetstagarnas villkor. 124Möjligen är det så att offentlig upphandling typiskt sett mindre ofta avser arbete som täcks av sifferlösa avtal. 125 En helt annan fråga är vilka rättigheter unionsmedborgarskapet ger den enskilde arbets- tagaren. Enligt artikel 17 i EG-fördraget är varje person som är medborgare i en medlemsstat unionsmedborgare och har de rättigheter och skyldigheter som föreskrivs i fördraget. Den fria rörligheten för arbetstagare innebär bl.a. att diskriminering på grund av nationalitet beträffande anställning, lön och övriga arbets- och anställningsvillkor är förbjuden. konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven beträffande ställda krav och är inte unikt för krav avseende av leverantören tillämpade arbetsvillkor. Artikel 26 i det klassiska direktivet och artikel 38 i försörj- ningsdirektivet begränsar enligt sin ordalydelse räckvidden av ett villkor till fullgörandet av kontraktet, dvs. till fullgörandet av ett enskilt upphandlingskontrakt. Konventionens krav går inte längre. Om leverantören inte är kollektivavtalsbunden och för sina arbetstagare tillämpar villkor som ligger något under vad som skulle gälla för det fall att ett kollektivavtal var normerande, torde olika villkor vara tillämpliga beroende på om en arbetstagare sysselsätts med arbete enligt ett offentligt eller privat kontrakt. Det är tänkbart att det enda praktiskt hållbara alternativet för leverantören då är att genomgående tillämpa de villkor som gäller enligt det offentliga kontraktet och således anpassa hela verksamheten till de ställda kraven. Kanske är det i ett sådant fall inte uteslutet att en tillämpning av konventionens krav skulle komma i konflikt med upphandlingsdirektivens regler om att de krav som ställs måste vara kopplade till kontraktsföremålet. Om leverantören därutöver är ett svenskt företag, kan vidare ifråga- sättas om intresset av villkor motsvarande kollektivavtalets nivåer inte i första hand skall tillvaratas av de fackliga organisationerna. Konventionens krav på lämpliga påföljder – t.ex. uteslutning från möjligheten att tävla om framtida kontrakt – beträffande den leverantör som inte respekterar tillämpliga arbetsvillkor kan inte tillgodoses i vidare mån än upphandlingsdirektiven medger. Den uteslutningsgrund som ligger närmast till hands förefaller vara allvarligt fel i yrkesutövningen förutsatt att bristande efterlevnad av konventionens krav anses som ett sådant fel enligt interna svenska regler. Proportionalitetsprincipen måste dock iakttas. Förhållandet till utstationeringsdirektivet är inte helt oproble- matiskt. Konventionen har ett tillämpningsområde som är både snävare och vidare. Tillämpningsområdet är snävare därför att konventionen är begränsad till kontrakt som ingås av offentliga myndigheter medan direktivet är tillämpligt på alla typer av beställare. Tillämpningsområdet är vidare eftersom konventionen förefaller ha ett mer generöst lönebegrepp och inte gör någon skillnad mellan allmängiltigförklarade och andra kollektivavtal126, kräver mer än villkor på en miniminivå och inte undantar 126 Konventionen kräver dock att ett kollektivavtal, för att komma i fråga som normkälla, skall ha ingåtts mellan fackliga organisationer som är representativa för branschen (artikel 2.1 a). konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven kortvariga arbeten eller arbeten av mindre omfattning. Betydelsen av olikheterna skall inte överdrivas. Direktivet tillåter (men kräver inte) att en arbetsgivare (leverantör) tillämpar villkor som ligger över den i direktivet angivna miniminivån. Konventionen ger möjlighet att undanta kontrakt under ett visst belopp. De antydda osäkerhetsmomenten kan i och för sig tala mot en svensk ratifikation. Häremot kan möjligen tala att kommissionen inte sett sig föranledd att vidta några åtgärder med anled- ning av tillämpningen av konventionens krav i de medlemsstater som ratificerat konventionen. Upphandlingsdirektiven syftar till att undanröja hinder för den fria etableringsrätten och den fria rörligheten för tjänster. Konventionens krav innebär att det är de arbetsvillkor som gäller där arbetet utförs som skall tillämpas. Det är ofrånkomligt att det kan uppkomma spänningar om de båda systemen skall förenas. Ett införlivande av konventionens krav med svensk rätt innebär att villkor enligt svenska representativa kollektivavtal genom en lagstiftningsåtgärd blir tvingande avtalsinnehåll i offentliga upphandlingskontrakt så snart arbete utförs här enligt ett sådant kontrakt. Att svenska och utländska leverantörer därmed kommer att behandlas lika hindrar inte att tillämpningen av en sådan reglering kan anses som en inskränkning av den fria rörligheten för tjänster (frågan uppstår naturligtvis endast när en tillämpning av svenska villkor medför större kostnader m.m. för leverantören [arbetsgivaren] jämfört med vad som annars skulle vara fallet). I vad mån inskränkningen är EG-rättsligt godtagbar beror bl.a. på om kollektivavtalens villkor kan anses ge de ifrågavarande arbets- tagarna ett verkligt tilläggsskydd i den mening som avses i EG- domstolens praxis. Det kan anmärkas att en ratifikation av inte är det enda sättet att åstadkomma att villkor motsvarande vad som gäller enligt svenska representativa kollektivavtal tillämpas när arbete utförs här inom ramen för offentlig upphandling. Samma resultat kan åstadkommas genom att införa krav på villkor av sådant slag i de svenska upphandlingslagarna, givet att lagstiftaren anser kravet vara förenligt med gemenskapsrätten. Finns önskemål om att även andra bestämmelser i konventionen än de som särskilt reglerar arbetsvillkoren skall få genomslag i , förefaller dock en ratifikation naturligare. I förevarande kapitel har berörts de rättsliga aspekter som frågan om en svensk ratifikation av konventionen, enligt utredningens konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven uppfattning, inbegriper. Den slutsats som kan dras är att det får anses osäkert om en tillämpning av de krav konven- tionen ställer är förenliga med upphandlingsdirektiven och andra gemenskapsrättsliga regler. En annan sak är om en svensk ratifikation ändå kan vara lämplig. Utredningen tar inte ställning i denna fråga. Den får behandlas i annat sammanhang. Konkurrenspräglad dialog får användas i stället för öppet eller selektivt förfarande då det är fråga om särskilt komplicerade kon- trakt. Den konkurrenspräglade dialogen erbjuder enligt utred- ningens bedömning vissa fördelar jämfört med andra förfaranden och kan därför antas ha i huvudsak positiva effekter på upp- handlingar vid vilka förfarandet får tillämpas. Som framgår av kapitel 2 kommer olika överprövningsbara beslut att fattas inom ramen för den konkurrenspräglade dialogen. Antalet överpröv- ningar av sådana beslut kan dock, särskilt med hänsyn till det begränsade användningsområdet för den konkurrenspräglade dia- logen, antas bli mycket litet. 11.2Dynamiskt inköpssystem och elektronisk auktion Båda systemen bör ha effekt på såväl administrationskostnader vid upphandling som på konkurrensen. Det är också möjligt att något av dessa system eller båda kan komma att bli alternativ till anskaffningar som sker på grundval av ramavtal. I den mån dynamiska inköpssystem blir ett alternativ till en del av dagens ramavtal, borde detta ha en positiv effekt på konkurrensen, särskilt därför att nya leverantörer kan tas in ett dynamiskt inköpssystem, vilket inte är möjligt i ett ramavtal. Dynamiska inköpssystem bör minska kostnaderna för upphandling av enklare produkter genom att bidra till effektivare upphandling. En förutsättning är dock att fungerande praktiska metoder för denna typ av upphandling skapas. Kostnader för investeringar i elektroniska system tillkommer för såväl upphand- lare som leverantörer, i den mån befintliga system inte är till- räckliga. För att utnyttja konkurrensen på bästa sätt och inte hindra mindre företags medverkan vid upphandling krävs att leverantörernas investeringskostnader är rimliga. Sannolikt kan en samordning mellan upphandlande enheter vara kostnadseffektivt jämfört med att varje upphandlare utvecklar ett eget system. Genom att lämna ett preliminärt anbud begär en leverantör att få delta i ett dynamiskt inköpssystem. Den upphandlande myndig- heten/enheten kan förkasta anbudet genom ett beslut som bör kunna överprövas. Detta kan leda till en marginell ökning av antalet överprövningar. Utredningen föreslår att upphandlingsdirektivens bestämmelser om inköpscentraler förs in i de båda upphandlingslagarna. Möjligheterna till anskaffning genom inköpscentraler kan få effekter på de administrativa kostnaderna för de upphandlande myndigheterna/enheterna, konkurrensen, antalet överprövningar och på de små företagens möjligheter att delta i upphandlingar. Möjligheten till upphandling genom inköpscentraler kan leda till färre, men mer professionella upphandlare. Större enheter för upphandling har bättre förutsättningar att ha personal som är väl utbildad i de regler som styr upphandlingen. Om införandet av regler för inköpscentraler leder till att sådana upprättas, är det därför troligt att de administrativa kostnaderna för inköpen kom- mer att minska, som antalet felaktiga upphandlingar minskar. Det senare borde leda till färre överprövningar. Sänkta kostnader för upphandling förutsätter dock kostnadseffek- tiva system för förhållandet mellan inköpscentralen och den myn- dighet/enhet som använder sig av inköpscentralen för sina anskaff- ningar. På kort sikt kan osäkerhet om ansvarsfördelningen mellan en inköpscentral och dess kunder möjligen medföra en marginell ökning av antalet överprövningar. Ett ökat användande av inköpscentraler kan påverka konkurren- sen. Samordning av inköp genom inköpscentraler kan leda till en hög koncentration på köparsidan på vissa marknader (vilket dock i vissa fall gäller genom den statliga inköpssamord- ningen). Om det dessutom medför att den genomsnittliga kon- traktsstorleken vid upphandlingar ökar, påverkas såväl konkur- rensen som de mindre företagens möjligheter att delta i upp- Om effekten blir större upphandlingskontrakt, på vissa områden kanske mycket stora, kan antalet potentiella leverantörer vara litet och konkurrensen begränsad. kan det påverka antalet företag som agerar på marknaden, särskilt i de fall där det offentliga är den dominerande köparen av produkten. En inköpscentral har alltid möjlighet att dela upp sina upp- handlingar i flera delar för att därigenom göra det möjligt för fler och mindre företag att lämna anbud på delar av upphandlingarna. Genom ett sådant agerande minskar risken för att inköps- centralerna påverkar konkurrensen negativt. Uppdelning av upp- handlingar i mindre delar kan dock öka de administrativa kost- naderna för upphandlingarna, vilket kräver att en inköpscentral väger dessa kostnader mot effekterna på konkurrensen och inköpspriset. En komplikation i sammanhanget är att effekterna på de administrativa kostnaderna uppkommer på kort sikt, medan effekterna på konkurrensen i vissa fall uppkommer först på . Om så är fallet kan tendensen bli att inköpscentralerna väljer att göra färre, men större upphandlingar. 11.4Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav Utredningen föreslår att i de båda lagarna om upphandling skall införas en bestämmelse som innebär att upphandlande myndig- heter/enheter bör ställa miljökrav och sociala krav, i den ut- sträckning det är påkallat med hänsyn till upphandlingens art. Syftet med att införa ett sådant bör-krav är att markera be- tydelsen av att sådana krav ställs, när det är befogat. Även om någon rättslig förpliktelse att ställa miljökrav och sociala krav inte finns kan andelen upphandlingar där sådana krav ställs öka och på så sätt bidra till att önskvärda miljömässiga och sociala mål uppnås. innehåller av upphandlingarna miljökrav, men i ungefär hälften av dessa upphandlingar är kraven formulerade på ett sådant sätt att de inte får några konsekvenser för vad som upphandlas.1 Om ett bör-krav medför att fler upphandlare ställer miljökrav bör detta ha positiva effekter på miljön. Hur stora dessa blir beror givetvis på hur stor ökningen av andelen upphandlingar med miljökrav blir, hur dessa miljökrav formuleras och hur stor 1 , En mer miljöanpassad offentlig upphandling förslag till handlings- plan, rapport 5520, , s. 15. skillnad i miljöeffekter som finns mellan upphandling med respek- tive utan miljökrav. Mot den potentiellt positiva effekten av miljökrav på miljön, skall ställas de kostnader som kraven kan komma att medföra. I de flesta fall, om än inte alla, torde miljökrav vid upphandlingen medföra ökade kostnader för de produkter som upphandlas genom att priset på produkterna blir högre än om kraven inte ställdes. För att bedöma om miljökraven är samhällsekonomiskt lönsamma eller inte måste dessa ökade kostnader ställas i relation till de miljö- vinster som uppnås. För kommuner och landsting infinner sig också frågan om vilket ansvar dessa bör och kan ha för nationellt uppställda miljömål i relation till ansvaret för exempelvis skolan, vården och omsorgen och för att hushålla med de egna resurserna. Då dessa resurser är begränsade kan statens önskemål om miljökrav vid upphandling komma att stå i direkt konflikt med statens krav/önskemål be- träffande kommuners och landstings verksamhet och kravet på budgetbalans i verksamheten. En ökad användning av miljökrav kan påverka såväl kon- kurrensen som småföretagens möjligheter att delta i upphandlingar. Detaljerade miljökrav liksom krav på verifiering av dessa från leverantörens sida kan leda till att mindre företag får svårigheter att delta i upphandlingar, vilket i sin tur kan minska konkurrensen. I vissa fall kan också preciseringen av miljökrav medföra att endast ett fåtal leverantörer överhuvudtaget har möjlighet att uppfylla kraven, vilket kan påverka konkurrensen och prisnivån. Miljökrav vid upphandling kan i vissa fall leda till en snabbare produktutveckling och till innovationer som kanske inte hade kommit till stånd om inte kraven hade ställts. Miljökraven skulle därigenom öka takten i produktutvecklingen, vilket är positivt om de samhällsekonomiska vinsterna av innovationerna är större än kostnaderna. Om innovationstakten ökar i kan det möjligen ha positiva effekter på berörda företags möjligheter att exportera. Denna effekt på exporten är dock inte given, eftersom miljökrav vid upphandling lika väl kan gynna innovationer i utländska företag som säljer till . Ovanstående synpunkter är relevanta också när det gäller sociala krav. 11.5Upphandling under tröskelvärdena m.m. Utredningen föreslår att fasta beloppsgränser för direktupphand- ling skall bestämmas. Effekterna på konkurrensen av ändrade regler skall ställas mot kostnaderna för upphandling av mindre omfatt- ning. Eftersom det saknas uppgifter om hur stor direktupphand- lingen är och hur stor del av denna upphandling som skulle beröras av fasta gränsvärden för direktupphandling, går det inte att med någon precision avgöra hur de totala upphandlingskostnaderna och konkurrensen skulle kunna påverkas. Fasta gränser för direktupphandling kan minska de administra- tiva kostnaderna för upphandling genom att reglerna för direkt- upphandling blir tydligare. Dagens regel om lågt värde är otydlig och har medfört att upphandlande myndigheter/enheter ägnat betydande tid åt att fastlägga och kommunicera vad som är lågt värde för den egna myndigheten/enheten. har detta gjort att gränsen kunnat anpassas till den egna verksamheten, vilket kan vara en fördel. Utredningens förslag till beloppsgränser ligger något över medelvärdet för de gränser som kommuner, landsting och statliga myndigheter tillämpar . För kommunerna överstiger den före- slagna beloppsgränsen de direktupphandlingsgränser som tillämpas i flertalet kommuner. Endast ett fåtal kommuner har gränser för direktupphandling som överstiger den föreslagna gränsen. Även om kommunerna också vid i lag fastlagda gränser kan välja att tillämpa en lägre gräns för den egna upphandlingen, är det ändå sannolikt att ett antal kommuner i realiteten kommer att höja gränsen för direktupphandling jämfört med vad som gäller . Det kan därför antas att den föreslagna gränsen för direkt- upphandling kommer att öka antalet direktupphandlingar i kom- munerna. Detta kan möjligen minska kommunernas administrativa kostnader för upphandling, men kan medföra att kon- kurrensen försämras. Även för landstingen och de statliga myndig- heterna ligger dagens interna gränser för direktupphandling under de föreslagna gränserna. På samma sätt som för kommunerna kan förslaget komma att öka direktupphandlingarna och minska andra upphandlingsförfaranden. Den föreslagna beloppsgränsen för direktupphandling av bygg- entreprenader överstiger klart det högsta gränsvärde för direktupp- handling som tillämpas av de kommuner och myndigheter som deltagit i enkätundersökningen. för direktupphandling av entreprenadtjänster ligger på cirka fyra prisbasbelopp. En höjning av gränsvärdet för direktupphand- ling ökar sannolikt antalet direktupphandlingar av byggentrepre- nader. Detta kan minska de administrativa kostnaderna för upphandlingen, men också påverka konkurrensen. Sammanfattningsvis skulle de föreslagna fasta beloppsgränserna för direktupphandling sannolikt öka antalet direktupphandlingar. Detta skulle i sin tur troligen minska upphandlarnas administrativa kostnader, men skulle kunna ha negativa effekter på konkurrensen och därigenom på prisnivån. 11.6Vissa bestämmelser om överprövning Utredningen har funnit att beslut om att tilldela ramavtal och om att tilldela kontrakt efter en förnyad konkurrensutsättning skall kunna överprövas. Anskaffningar på grundval av ett ramavtal som innehåller samtliga villkor bör, enligt vad som föreslås, endast kunna bli föremål för skadeståndstalan och då bedömas enligt vad som allmänt gäller om skadestånd i avtalsrättsliga förhållanden. Några administrativa, ekonomiska eller andra konsekvenser synes inte uppkomma på grund av dessa ställningstaganden. Införandet av möjligheten att använda de tre nya rättsliga figurerna, konkurrenspräglad dialog, dynamiskt inköpssystem och elektronisk auktion, samt inköpscentraler kan förväntas mycket marginellt öka antalet överprövningar. 11.7ILO:s konvention nr 94 och de nya upphandlings- direktiven Utredningen har i uppdrag att analysera om konvention nr 94 är förenlig med de nya upphandlingsdirektiven. Utredningen har inte ansett sig kunna ta klar ställning i denna fråga. Vad som i det följande sägs har relevans endast om ratificeras. Det finns enligt utredningens mening spänningar mellan kon- ventionen och EG-rätten. Detta innebär att en ratificering av konventionen kan leda till osäkerhet om rättsläget i de fall kon- ventionens krav och EG-rätten kan tänkas vara oförenliga. Dessa eventuella oklarheter kan möjligen leda till ett ökat antal över- prövningar och därigenom till ökade kostnader. Även i det fall konventionen är förenlig med EG-rätten kan ett införlivande av konventionens krav i svensk rätt få ekonomiska konsekvenser.