sou · GUB388 · 2007-01-01 00:00:00 — 1975/76:81, s. 121) framgår att när ett villkor strider mot en tvingande bestämmelse kan den som drabbas av detta i många fall få rättelse genom att åbe- ropa en sanktionsbestämmelse som anknyter till den tvingande bestämmelsen. I vissa fall kan ett villkor eller avtal förklaras ogil- tigt, i andra fall kan den drabbade få skadestånd. Det är emellertid inte alltid sådana möjligheter står till buds. då, enligt förarbetena, ha en viktig uppgift att fylla genom att den ger möjlighet till jämkning av det tvingande villkoret eller dylikt. Genom en sådan tillämpning av 36 § avtalslagen kan alltså ett avtalsvillkor som strider mot LEK jämkas eller förklaras ogiltigt av en allmän domstol. I förarbetena till LEK anges att det kan uppstå svåra gränsdrag- ningar när det gäller att bestämma det sakliga kompetensområdet för allmän domstol. Enligt 10 kap. 17 § första stycket 1 rättegångs- balken är allmän domstol inte behörig att ta upp en tvist till pröv- ning som skall tas upp av en annan myndighet än domstol eller av särskild domstol, eller som enligt lag eller författning skall prövas av skiljemän. Då uppkommer frågan om huruvida en allmän domstol har behörighet att pröva frågor som kan prövas enligt 7 kap. 10 § LEK. Tvister som rör rena avtalsfrågor mellan parterna, och som inte härrör ur en skyldighet som följer av lagen eller föreskrifter, till- ståndsvillkor eller beslut om förpliktelse som meddelats med stöd av lagen, bör enligt förarbetena till LEK lämpligen prövas av allmän domstol (prop. 2002/03:110, s. 117). I propositionen anges att all- män domstol normalt sett utestängs om käranden stödjer sig på innehållet i LEK. Detta bör medföra att en talan om att fastställa vilka villkor som skall gälla mellan käranden och en motpart, och som grundas på en skyldighet enligt LEK, inte skall tas upp till prövning av en allmän domstol. En sådan talan kan bara prö- vas av PTS som ett tvistlösningsärende enligt 7 kap. 10 § LEK. Rättstillämpningen överensstämmer med dessa uttalanden; se t.ex. avgörande i mål Ö 7731-04 som avsåg yrkande om betalning för samtrafikavgifter som bestämts med stöd av telelagen. PTS beslut om samtrafikersättning var överklagat och hade inte vunnit laga kraft. Tingsrättens beslut om vilandeförklaring undanröjdes med hänvisning till bl.a. att andra invändningar mot käromålet inte förekom än sådana som var föremål för prövning i förvaltningsdomstol och vad som prövats i denna ordning kunde enligt hovrätten inte bli föremål för prövning i tingsrättens mål. Synnerliga skäl för vilandeförklaring förelåg inte; jämför dock beträffande annan näringsrättslig reglering där myn- digheten inte har getts en exklusiv kompetens att avgöra tvister mellan verksamhetsutövare avgörandet från i mål Ö 4983-04. enligt ellagen (1997:857) kunde inte anses ha tillerkänts en rätt att allsidigt och slutgiltigt pröva nättariffers skälighet varför avvisning av käromålet med stöd av 10 kap. 17 § första stycket 1 inte skulle ske4. Ett avgörande av PTS i ett tvistlösningsärende är inte en exeku- tionstitel enligt utsökningsbalken. Ett företag som vill få till stånd fullgörelse av en fastställd förpliktelse enligt ett avgörande av PTS i ett tvistlösningsärende, t.ex. få betalt för samtrafik, måste därför först skaffa sig en exekutionstitel. Som sådan gäller framför allt en dom från en allmän domstol. Avgörandet i ett tvistlösningsärende enligt LEK kan vid en sådan fullgörelsetalan utgöra rättsfakta som kan åberopas som grund för talan, t.ex. om betalning för samtrafik- avgifter där PTS avgörande har gällt att fastställa ett kostnadsbase- rat minutpris. Dessa omständigheter är prejudicerande vid en sådan fullgörelsetalan, vilket innebär att en allmän domstol inte kan över- pröva om det var rätt av PTS att fastställa ett visst minutpris. Sammantaget bör , dvs. även de som gäller skyldigheter som en aktör kan åläggas i förhållande till andra aktö- rer, anses vara en näringsrättslig reglering som ingår i den offentliga rätten. När det gäller tvistlösning bör det inledningsvis studeras om det är möjligt med tvistlösning genom skiljeförfarande enligt lagen (1999:116) om skiljeförfarande avseende frågor som regleras i LEK och som omfattas av lagens bestämmelsen om tvistlösning. Frågan är om sådana tvister över huvud taget är skiljedomsmäs- siga. Enligt 1 § lagen om skiljeförfarande får tvister i frågor som parterna kan träffa förlikning om genom avtal lämnas till avgörande av en eller flera skiljemän. Ett sådant avtal kan avse framtida tvister 4 I avgörandet prövades frågan om allmän domstols behörighet att ta upp en tvist om skäligheten av en nättariff enligt ellagen (1997:857). Enligt 3 kap. 9 § ellagen är den som har nätkoncession skyldig att på skäliga villkor överföra el för annans rälning. I 4 kap. 10 § ellagen föreskrivs att tvister om vissa skyldigheter för en innehavare av en produktionsanläggning om högst 1 500 kW prövas av nätmyndigheten. utövar dessutom tillsyn över efterlevnaden av bl.a. 3 kap. 9 § ellagen. HD anförde att det vid sidan av 4 kap. 10 § ellagen inte finns någon rätt för en nyttjare att få en tvist om nättariffer prövad av nätmyndigheten. Denna behöver inte ta upp en ansökan från nyttjaren till prövning. Även om nätmyndigheten i samband med sitt tillsynsarbete skulle ha meddelat ett beslut om nättariffer, utgör detta enligt förarbetena bara en viktig del av bevisningen vid en fullgörelsetalan vid allmän domstol, och en allmän domstol sägs vid fordringsanspråk ha behörighet att pröva om ett begärt pris är skäligt. Under dessa förhållanden kan nätmyndigheten inte anses ha tillerkänts en rätt att allsidigt och slutligt pröva nättariffers skälighet. Käromålen skulle därför inte avvisas med tillämpning av 10 kap. 17 § första stycket 1 . om ett rättsförhållande som är angivet i avtalet. Tvisten får avse förekomsten av en viss omständighet. Parterna får låta skiljemännen komplettera ett avtal utöver vad som följer av tolkningen av detta avtal. Skiljemän får också pröva konkurrensrättens civilrättsliga verkningar mellan parterna. Det är däremot inte möjligt att genom skiljedom avgöra en tvist om ett åläggande för ett företag att upphöra med överträdelser av förbu- den i 6 § eller 19 § konkurrenslagen (1993:20) om förbud mot kon- kurrensbegränsande samarbete mellan företag respektive missbruk av dominerande ställning. Anledningen till detta är det allmänin- tresse som ligger i att upprätthålla en effektiv konkurrens på mark- naden. En sådan tvist anses därför inte skiljedomsmässig. är alltså offentligrättsliga. Tvistlösning en- ligt LEK kan ske mellan dem som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät eller kommunikationstjänster eller tillhörande tjänster. De bestämmelser i lagen som därmed kan bli föremål för tvistlösning enligt lagen syftar till att främja konkurrensen på området, dvs. ett allmänt intresse av en effektiv konkurrens. Par- terna i en tvist om innebörden av en konkurrensfrämjande skyldig- het som följer av LEK kan rimligtvis inte fritt få disponera över detta allmänintresse. De kan visserligen träffa avtal om saken, men avtalet i sig är inget hinder för tillsynsmyndigheten att ingripa mot förhållanden som strider mot bestämmelserna i . Frågan om omfattningen av en skyldighet enligt LEK är alltså inte dispositiv, även om parterna har möjlighet att sluta avtal som civilrättsligt reglerar förhållandet dem emellan. Om ett sådant avtal strider mot skyldigheten kan denna tillämpning dock föranleda till- synsåtgärder i form av t.ex. ett föreläggande från PTS att upphöra med att tillämpa villkoren. Det ovan nämnda leder till att lagen (1999:116) om skiljeförfa- rande inte kan anses tillämplig på tvistlösning enligt LEK. Det är alltså inte möjligt för parterna i en sådan tvist att få tvisten prövad genom ett skiljeförfarande enligt gällande rätt. Någon möjlighet till tvistlösning med stöd av LEK utanför till- synsmyndigheten finns inte . föreslog i sitt betänkande Lag om elektronisk kommunikation (SOU 2002:60) att parterna gemensamt skulle kunna hänskjuta tvister till avgörande av en särskild nämnd. Enligt förslaget skulle parterna välja ordförande bland vissa personer som regeringen förordnar, själva utse övriga ledamöter samt också finansiera nämnden. I propositionen med förslag till LEK (prop. 2002/03:110, s. 305) anges dock att strävan- dena mot ett enhetligt och samordnat domstolsväsende talar mot att inrätta ett specialorgan för att lösa tvister på området. Regeringen hade dessutom svårt att se vad den föreslagna nämnden skulle tillföra – utöver den tvistlösningsfunktion som skulle ligga på PTS, på allmän domstol och genom ett skiljedomsförfarande. Frågan uppkommer huruvida det är möjligt att lagstifta om ett skiljeförfarande vid sidan av PTS tvistlösning. Lagen om skiljeför- farande gäller bara dispositiva tvister. Lagen reglerar i första hand skiljeförfarande som grundas på avtal mellan parterna, s.k. konven- tionellt skiljeförfarande. Det förekommer dock i vissa fall att det i lag föreskrivs att en tvist skall avgöras av skiljemän, s.k. legalt skil- jeförfarande. Ett exempel på detta är förfarandet vid inlösen av aktier som tillhör minoritetsägare i ett aktiebolag. I 22 kap. 5 § aktiebolagslagen (2005:551) föreskrivs att talan i inlösentvist om huruvida det finns en rätt eller skyldighet till inlösen eller om lösenbeloppets storlek skall prövas av tre skiljemän. Om inte något annat följer av bestämmelserna i lagen gäller det som föreskrivs i lagen om skiljeförfarande i tillämpliga delar, i fråga om skilje- männen och förfarandet inför dem. En talan i en inlösentvist får tas upp till prövning om den gäller 1.fastställelse av rätt eller skyldighet till inlösen, 2.fastställelse av lösenbeloppets storlek, eller 3.förpliktelse för majoritetsaktieägaren att betala fastställt lösenbelopp till aktieägare vars aktier löses in. Bestämmelserna utesluter att en allmän domstol prövar en sådan tvist (10 kap. 17 § första stycket 1 ). Bestämmel- serna hindrar dock inte att talan väcks vid en utländsk domstol mot en utländsk majoritetsaktieägare. Enligt 22 kap. 24 § aktiebolags- lagen har en part eller god man som är missnöjd med en skiljedom i en inlösentvist rätt att väcka talan vid . Pröv- ningstillstånd krävs dock vid överklagande till hovrätten. Man skulle kunna argumentera för en ordning där möjligheten att använda ett legalt skiljeförfarande vid sidan av PTS prövning av sådana tvister införs i svensk rätt för att åstadkomma ett skynd- samt förfarande. Men då bör man hålla i minnet att bestämmelserna om skiljedomsförfarande för inlösentvister endast gäller förhållan- det mellan bolaget och aktieägaren. Beträffande LEK förhåller det sig annorlunda. På motsvarande sätt som gäller för konkurrensrätten bör även bestämmelserna i om konkurrensfrämjande skyldigheter anses tillgodose ett allmänt intresse som består i att konsumenternas och andra slutanvändares intressen måste bevakas i samband med att tvisten prövas. Det är ett offentligrättsligt intresse som skall skyd- das, vilket bör leda till att inte heller tvisterna enligt LEK bör anses vara skiljedomsmässiga. Beträffande de civilrättsliga verkningarna av bestämmelserna i har dessa behandlats i avsnitt 10.1. Det bör alltså inte anses lämpligt att tillskapa ett legalt skiljeförfarande för tvister enligt LEK. 10.2.4Förhållandet mellan beslut om skyldigheter, tillsyn och tvistlösning En skyldighet som åläggs ett företag med betydande inflytande på en fastställd marknad med stöd av 8 kap. 6 § LEK får inte begränsas till att avse förhållandet mellan den förpliktade och en eller flera namngivna fysiska eller juridiska personer (adressa- ter), utan skall gälla i förhållande till var och en. Förhållandet mellan beslut om skyldigheter och tvistlösning I propositionen inför LEK bedömde regeringen att samtliga upp- gifter enligt lagen borde utföras av PTS. Man angav bl.a. att någon uppdelning av myndighetsuppgifterna vad gäller olika funktioner inte var aktuell. angav man dock att den tillämpande myndigheten internt bör vara organiserad så att normerande, verk- ställande och dömande uppgifter skiljs åt (a. prop., s. 332 f.). Detta kunde ske genom att tillstånd, tvistlösning och föreskriftsarbete sköttes på olika enheter eller avdelningar inom myndigheten. Här kan tilläggas att även PTS arbete med att förplikta skyldigheter enligt lagstiftningen kan anses vara normerande uppgifter på så vis att förvaltningsbesluten gäller till förmån för en obestämd krets berättigade motparter, även om de riktar sig till vissa utpekade för- pliktade adressater, och de är därför generellt gällande i detta avseende. Frågan är om det föreligger några principiella skillnader mellan att förpliktiga skyldigheter, utöva tillsyn av efterlevnaden av skyl- digheter samt lösa tvister avseende sådana skyldigheter enligt LEK. Frågan om huruvida en tillträdesskyldighet enligt LEK bör utformas generellt eller specifikt diskuteras i propositionen (prop. 2002/03:110, s. 177). Enligt propositionen kan det på vissa mark- nader vara ändamålsenligt att en skyldighet som fastställs utformas så att den gäller generellt på denna marknad. Som exempel på gene- rellt utformade skyldigheter nämns skyldigheter att tillhandahålla referenserbjudanden enligt artikel 9 i tillträdesdirektivet. säger man i propositionen att förhållandena på andra marknader kan vara sådana att det inte är lämpligt att en skyldighet utformas att gälla generellt på marknaden. Skyldigheten kan då behöva utformas individuellt i förhållande till var och en som Normalt sett torde dock beslut som gäller gene- rellt vara mera ändamålsenliga när det gäller tillträdesskyldigheter för operatörer med betydande inflytande på en marknad än indivi- duella sådana beslut, dvs. beslut som bara gäller mellan den opera- tören och en annan part (den berättigade), enligt propositionen. En konsekvens av dessa förarbetsuttalanden till LEK bör vara att såväl skyldighetsbeslut som tvistlösning kan gälla förhållandet mellan särskilt utpekade parter; någon principiell skillnad mellan förpliktigande av skyldigheter och tvistlösning finns således inte i detta avseende. För att åstadkomma en tydlig formell åtskillnad mellan skyldig- hetsbeslut och tvistlösning bör det klargöras att skyldighets- besluten inte får gälla förhållandet mellan vissa parter, utan de skall gälla allmänna skyldigheter för den förpliktade adressaten, vilka gäller till förmån för var och en som enligt lagstiftningen omfattas av den krets för vilken beslutet innebär en rättighet. Då blir också gränsen mellan tillsyn och tvistlösning tydligare, eftersom tillsynen kommer att handla om huruvida den förpliktade efterlever skyldig- heterna, och den kan resultera i ett föreläggande att följa lagen eller skyldighetsbesluten. Tvistlösningen däremot, handlar om att klar- göra vilka villkor som skall gälla mellan två parter med anledning av skyldigheter enligt lagen eller beslut som meddelats med stöd av lagen. Detta kan leda till tydligare skyldighetsbeslut, eftersom det blir klarare att skyldighetsbesluten är uttömmande i förhållande till tvistlösningen; det är bara skyldighetsbesluten som är normerande och det kan inte påföras något utöver dessa skyldigheter genom efterföljande åtgärder i form av tvistlösning. När det gäller tillsyn är detta uppenbart, eftersom tillsyn måste gälla just efterlevnaden av en förpliktelse av något slag. Med denna ordning blir det också tydligt att skyldighetsbeslut inte i sig kan tillskapa förmögenhets- rättsliga rättigheter och förpliktelser mellan vissa parter. Däremot kan ett preciserat skyldighetsbeslut, som t.ex. kan innehålla att ett detaljerat referenserbjudande skall tillhandahållas, ligga till grund för ett avtal mellan vissa parter. Förmögenhetsrättsliga rättigheter och förpliktelser som grundas på LEK kan endast uppkomma genom avtal eller tvistlösning. Tvistlösning innebär att tillsynsmyndigheten fastställer vilka villkor som skall gälla mellan parterna pga. den kontraheringsplikt som skyldigheterna innebär. Utredningen föreslår därför att det klargörs i 8 kap. 6 § LEK att en sådan skyldighet inte får begränsas till att avse förhållandet mellan ett företag med betydande inflytande på en fastställd mark- nad och en eller vissa motparter, utan den skall gälla allmänt i för- hållande till var och en. Förhållandet mellan tillsyn och tvistlösning När det gäller förhållandet mellan tillsyn och tvistlösning har Kammarrätten i prövat frågan enligt telelagen i ett fall (dom i mål 8128-03 och 8130-03). Tvistlösningen var dock betydligt mer begränsad när det gäller vilka frågor som kunde prövas enligt telelagen än enligt LEK. PTS hade utfärdat ett föreläggande vid vite mot om villkor för utlämnande av abonnentuppgifter till och . Kammarrätten undanröjde länsrättens domar och PTS beslut, med motiveringen att myndigheten faktiskt hade före- lagt TeliaSonera att tillämpa vissa villkor mellan å ena sidan och å andra sidan och , oavsett det faktum att PTS angett att de aktuella besluten fattats med stöd av 60 § första stycket telelagen, som gav myndigheten rätt att meddela de före- lägganden och förbud som behövdes för efterlevnaden av lagen eller av tillståndsvillkor eller föreskrifter meddelade med stöd av lagen. PTS hade därmed överskridit sina befogenheter, eftersom bestämmelserna om tvistlösning i 60 § andra stycket telelagen inte omfattade villkor för utlämnande av abonnentuppgifter. PTS var därmed förhindrad att föreskriva vad som skulle gälla mellan två parter. Enligt detta rättsfall fanns det alltså en skillnad mellan tillsyn och tvistlösning när det gäller möjligheten att föreskriva om villkor mellan angivna parter enligt telelagen. Med ett föreläggande i ett tillsynsärende kunde myndigheten inte fastställa vilka villkor som skulle gälla i ett partsförhållande. Avgörandet avsåg dock en tillämpning av telelagen. Det bör noteras att det enligt gällande rätt finns en skillnad mellan telelagen och LEK, genom att skyldighe- terna enligt telelagen var angivna i lagen och därmed generellt gil- tiga, medan skyldigheterna enligt LEK i de flesta fall utformas av den myndighet som regeringen bestämmer och, som utredningen funnit ovan, dessa kan enligt gällande rätt avpassas att gälla indivi- duellt mellan vissa parter. I 7 kap. 1 § LEK anges att tillsynsmyndigheten skall ha tillsyn över efterlevnaden av lagen och de beslut om skyldigheter eller vill- kor samt de föreskrifter som har meddelats med stöd av lagen. detta bör följa att myndigheten kan utöva tillsyn över huruvida ett avtalsvillkor mellan vissa parter som omfattas av ett individuellt utformat skyldighetsbeslut är i enlighet med skyldighetsbeslutet. Myndigheten kan därvid också meddela förelägganden och förbud. Utredningens förslag till ändring av 8 kap. 6 § LEK – enligt vil- ken skyldighetsbeslut skall avfattas att gälla generellt i förhållande till alla som blir berättigade på grund av beslutet – säkerställer en skiljelinje mellan tvistlösning och tillsyn. Tillsynen bör därmed ha som inriktning att tillförsäkra att allmänt tillämpliga skyldigheter, dvs. sådana som gäller till förmån för var och en, efterlevs. Där- emot kan tillsynen givetvis ta sikte på ett specifikt fall - en viss ak- tör som anmäler ett förfarande från en dominant aktör. Tillsynen kan naturligtvis gälla både generellt avfattade skyldigheter och mer specificerade sådana. En skillnad gentemot tvistlösningen blir dock att tillsynen i sig aldrig kan gå ut på att fastställa vilka villkor som skall gälla mellan angivna parter. Detta kan bara ske genom tvist- lösning. Ärenden om prövning av tvister enligt 7 kap. 10 § LEK skall avgöras efter föredragning. Föredraganden skall vara lagfaren. För att åstadkomma bra förutsättningar för en väl fungerande marknad är det väsentligt att LEK tillämpas på ett rättssäkert sätt. Det är därför viktigt att de skyldigheter som åläggs enligt lagen beslutas i enlighet med det förfarande som gäller för skyldighets- besluten vad gäller samråd med marknadens aktörer, andra myn- digheter och Europeiska gemenskapernas kommission, inte i någon annan form, t.ex. genom tvistlösning. Det är därför viktigt att se till att tvistlösningen enligt LEK innebär en rättssäker uttolkning av dessa skyldighetsbeslut. Det måste stå fullständigt klart att det inte kan bli fråga om att tillföra några nya skyldigheter eller utvidgade skyldigheter i samband med tvistlösning. En ökad rättssäkerhet bör främja investeringsklimatet på mark- naden för elektronisk kommunikation såväl för de s.k. alternativa operatörerna och andra företag som för de dominerande företagen. Det är också viktigt att besluten håller en jämn och hög kvalitet. Besluten skall vara otvetydiga, så att det klart framgår för parterna vad de har att rätta sig efter. Ett sätt att säkerställa en rättssäker och oberoende tvistlösning vad gäller de skyldigheter som grundas på LEK är att man åstad- kommer en funktionsuppdelning mellan tvistlösning och åläggande av skyldigheter enligt LEK. I propositionen till LEK (prop. 2002/03:110, s. 332 f.) angavs att någon uppdelning av myndig- hetsuppgifterna avseende olika funktioner inte var påkallad men att myndigheten borde se till att internt vara organiserad så att norme- rande, verkställande och dömande uppgifter skiljdes åt. Enligt pro- positionen kunde detta ske genom att tillstånd, tvistlösning och föreskriftsarbete sköttes på olika enheter eller avdelningar inom myndigheten. Det är också så PTS har organiserat sin verksamhet. Enligt nuvarande ordning handlägger PTS ärenden om förplik- tande av skyldighet, tillsyn och tvistlösning enligt LEK. En organi- satorisk uppdelning finns inom PTS organisation genom utform- ningen av de enheter där dessa ärenden handläggs. Beslutsord- ningen är dock densamma för alla besluten, där generaldirektören fattar beslut, i vissa fall efter att ha hört styrelsen. Av innehållet i artikel 20 i ramdirektivet (2002/21/EG), som handlar om tvister, får man intrycket att artikeln närmast menar är att tvistlösningen skall ske hos samma regleringsmyndighet som skall besluta om skyldigheter och utöva tillsyn – även om inget hindrar en medlemsstat från att dela upp funktionerna på olika regleringsmyndigheter. Den internationella utblicken som utred- ningen gjort av myndighetsorganisationen i vissa andra länder (ka- pitel 7) visar också att någon sådan funktionsuppdelning inte före- kommer; uppgifterna enligt ramdirektivet och särdirektiven på området elektronisk kommunikation att besluta om skyldigheter, utöva tillsyn och lösa tvister är samlade vid en och samma regleringsmyndighet. Statskontoret konstaterar visserligen i sin rapport och marknader på området för elektronisk kommunikation, vilken utarbetats på uppdrag av utredningen, att många operatörer och även PTS anser att nuvarande funktionsuppdelning inom PTS är ineffektiv, eftersom aktörerna måste vända sig till olika personer vid myndigheten om samma sakförhållanden, och att dessa aktörer i stället förordar en sakfrågeindelad organisation vid myndigheten. Statskontoret har ändå valt att föreslå att PTS av rättssäkerhetsskäl bibehåller nuvarande organisatoriska uppdelning för normerande, verkställande och tvistlösande funktioner. Statskontoret konstate- rar att det förhållandet att uppgifterna handläggs vid olika enheter eller avdelningar kan ses som det bästa sättet att minska risken för en sammanblandning. En annan möjlighet som Statskontoret näm- ner är att olika personer fattar beslut i de olika leden. En tydlig funktionsuppdelning mellan skyldighetsbesluten och tvistlösningen skulle kunna åstadkommas om man skapade en sär- skild . En sådan nämnd skulle kunna vara fristående från PTS eller finnas inom myndigheten. Om den finns inom PTS bör den ledas av generaldirektören, och nämn- dens övriga ledamöter bör utses av regeringen.