sou · GUB396d2 · 2007-01-01 00:00:00 — En intressant iakttagelse är att det i flera länder, t.ex. och , är så att straffbar uppvigling knyts till konkreta uppmaningar att begå brott, medan det i är kriminaliserat att också upp- mana till svikande av medborgerlig plikt, även om denna i sig inte är straffsanktionerad. Det kan ifrågasättas om den svenska regleringen 1141 Så har fallet inte varit i , men det kan konstateras att det nog finns exempel där så kunde ha skett, se t.ex. JK beslut dnr 3217-03-30, där hets mot ursvenskar inte ansågs täckas in av hetsbrottets ändamål. Jämförande analys av likheter och skillnader på detta område skulle hålla vid en strikt proportionalitetspröv- ning, min bedömning är att den inte skulle det.1142 En viktig iakttagelse är att det också i är så att förtal är det område där yttrandefrihetsreglerna oftast tillämpas i praktiken. På det sättet skiljer sig inte den svenska erfarenheten från andra länders. Å andra sida kan inte nog betonas den väsentliga skillnad som det innebär att man i inte kan – som i alla de studerade länderna – förtala ett företag eller en organisation. När (ibland multinationella) företags finansiella styrka ställs bakom en rätts- process om förtal eller enbart hotet om en sådan föresvävar de som överväger en publicering av ett kritiskt material så finns en uppenbar risk för att yttrandefriheten inskränks på väsentliga punkter. Någon utveckling mot en liknande ordning också i menar jag där- för bör undvikas (liksom man f.ö. gjort i ). Från Europa- domstolens praxis kan noteras att man inte velat sätta företag i en sämre sits än andra enskilda i förtalsmål om sådana alls tillåts samt att det råder en vid – men inte helt fri – nationell tolkningsmarginal om vilka processuella bevisregler som gäller i sådana processer.1143 På just förtalsområdet tycks svensk rätt för övrigt ha mest gemensamt med amerikansk, där de tämligen goda möjligheter som finns i alla de övriga rättsordningarna att ingripa mot hårda angrepp mot offentliga personer känns något främmande. I andra länder är man betydligt öppnare för att utkräva ansvar för vad som vi nog skulle beteckna som utövande av en allmän kritikrätt. När det gäller området för enskildas möjligheter att offentligt bemöta uppgifter om dem i det offentliga ser vi dessutom väsentliga skillnader i för- hållande till hur saken regleras i . Här vilar denna rätt på etiska riktlinjer, medan man i de flesta andra länder tycks ha valt att lagstifta om saken. Även en del frågor kring ansvarsutkrävandets tekniska utformning kan vara värda att diskutera. I flera länder är det i hög grad en fråga om uppgifterna är sanna eller ej. upp- gifter har i flera system ett absolut skydd, något som inte är fallet i 1142 I SOU 2004:114 (s. 215) fann man inte skäl att ändra i den nuvarande regleringen, men enligt min mening finns en uppenbar risk att en kriminalisering av uppmaning till icke brottsliga gärningar är oproportionerlig. 1143 v. UK, no. 68416/01, dom . Fallet gällde två aktivister som delat ut flygblad med anklagelser mot företaget . Anklagelserna var överdrivna men i sak inte helt grundlösa såsom en allmän kritik mot multinationella företag. Brott mot konventionen förelåg genom alltför olik ställning mellan de svarande och företaget (equality of arms i artikel 6) samt genom att bevisreglerna gjorde att svaranden måste bevisa sanningshalten i sina påståenden, något som i praktiken var omöjligt för de berörda och därmed kränkte deras yttrandefrihet (artikel 10). Som kuriosa kan nämnas att fallet är den mest utdragna rättsprocessen i brittisk rättshistoria, med nära tio års processande nationellt och väntetid på dom från . Jämförande analys av likheter och skillnader Själva definitionen av förtal är inte sällan just att det rör sig om falska uppgifter om någon. Detta har också gjort att det som i flera andra system skyddas genom bestämmelser om privat- livet – spridandet av sanna men känsliga uppgifter om en enskild – i kan behandlas som förtal. Om detta är tillräckligt för att vi skall leva upp till de krav som ställs genom artikel 8 i Europakon- ventionen är osäkert, men det kan vara så att det redan finns en upptrampad stig att följa här, i stället för att skapa helt nya rätts- regler på området. Uppdelningen av prövningen mellan försvar- ligt och saklig grund såsom sker i kan behöva om- prövas utifrån om denna uppdelning inte är något som riskerar att leda till en lätt artificiell bedömning av ansvarsfrågan.1144 En risk finns för att allmänintresset inte kan påverka bedömningen av saklig grund på ett sätt som från yttrandefrihetssynpunkt nog vore rimligt. Det är tydligt från denna genomgång att det i de flesta under- sökta länderna finns ett rättsligt skydd för privatlivet som går läng- re än vad man gjort i svensk rätt. Detta är ett område där man med fog nog kan påstå att den svenska lagstiftningen tagit en annan väg än övriga jämförbara stater. I hög grad hänger detta, enligt min uppfattning, samman med den likaledes unika offentlighetsprinci- pen. I denna ligger att uppgifter om enskildas förhållanden skall kunna bli tillgängliga och spridda utav den som så önskar för att debatten och diskussionen om samhällsfrågor skall bli så vid och omfattande som möjligt. Om uppgifter om enskilda såsom deras inkomst, adress och deras mellanhavanden med myndigheter i hög utsträckning är offentliga och tillgängliga för allmänheten är det svårt att motivera att andra uppgifter om samma personer – såsom vilka de träffar eller vart de reser – inte skulle vara det. Eftersom det kan tänkas att svensk rätt på detta område utsätts för en press att förändras i en riktning som bättre skyddar enskil- da är det viktigt att överväga hur en sådan eventuell förändring kan förenas med den öppenhet som präglar det offentliga . En strängare syn på vilka uppgifter om enskilda som kan spridas i det offentliga kan medföra att en del av tillgången till allmänna hand- lingar förlorar en stor del av sin betydelse, eftersom uppgifter som kan fås ut inte får publiceras. Offentlighetsprincipens grundläggan- de betydelse för den svenska opinionsbildningen måste härvidlag beaktas och alternativa lösningar diskuteras så att den fria åsikts- bildningen inte drabbas i alltför stor utsträckning. 1144 Se NJA 1987 s. 285 I och NJA 1987 s. 336. Jämförande analys av likheter och skillnader Redan nu kan det genom domstolspraxis ha utvecklats ett mera svåravgränsat skydd för privatlivet i svensk rätt. Genom Europa- domstolens domar i Kudla mot och mot har det markerats att det är ett ansvar för nationella myndigheter att ge tillgång till effektiva rättsmedel såsom skadestånd. Genom Högsta domstolens dom i NJA 2005 s. 462 har det fastslagits att kränkningar av konventionsrättigheter kan medföra skadestånds- ansvar samt att även ideella skador kan ersättas. Sammantaget ger detta en bild av att det kan bli aktuellt att med stöd i artikel 13 i konventionen (som även är svensk lag) ge utrymme för skade- ståndsanspråk mot staten för brister i lagstiftningen kring skyddet av privatlivet, trots regleringen i 3 kap. 7 § skadeståndslagen.1145 Det är intressant att notera att i flera av de undersökta länderna så förekommer olika typer av förbud mot politisk reklam i medier med särskilt stark genomslagskraft. I finns inget konstitutionellt problem i sig med att ha begränsningar av denna typ av yttranden, men i övrigt är det omdiskuterat i vilken mån reklam kan tillåtas på detta område. Klassisk yttrandefrihetsdoktrin borde tala för en amerikansk lösning eftersom det rör ett område som ligger allra närmast ett av yttrandefrihetens främsta skydds- objekt, den demokratiska opinionsbildningen. Så är dock inte fallet, utan de flesta länder har i stället långtgående restriktioner på om- rådet, sannolikt sammanhängande med farhågor för hur den poli- tiska debatten skulle påverkas om ekonomiska faktorer fick en än större betydelse för politiska budskaps genomslagskraft. Motsvarande förbud finns i svensk rätt, men då riktat till vissa medier och då sammanhängande – såvitt jag kan se – med det fak- tum att dessa är statsägda eller innehar en mycket dominerande ställning på marknaden (monopol). I finns också ett reklamförbud i dessa avseenden, men liksom i kom- penseras de politiska partierna av en viss objektiv tilldelning av TV- tid i samband med val, där de är ansvariga för innehållet. I finns inget liknande förbud och detta sammanhänger med att man där sammankopplar spenderandet av pengar på politiska kampanjer med yttrandefriheten. Det finns vissa maximala belopp som en en- skild kan spendera, men inom de gränserna är mediet fritt. Samman- taget kan sägas att attityden till politisk reklam i medier med särskild 1145 Resonemanget skulle likna det EG-rättsliga, dvs. ett effektivt skydd av konventionens rättigheter kräver effektiva nationella sanktioner och även bygga på att lagen om konventio- nen är en senare tillkommen lag än skadeståndslagen, varför bestämmelsen om ett effektivt rättsmedel i artikel 13 måste gå före talerättsregeln i 3 kap. 7 § när dessa kommer i konflikt (lex posterior-principen). Jämförande analys av likheter och skillnader genomslagskraft är njugg i de flesta undersökta stater och att den officiella linjen är att detta inte innebär ett problem för skyddet av yttrandefriheten. Det bör påminnas om att i några fall haft att ta ställning till förbud mot ideologiska/teologiska annonser i TV och därvidlag funnit att artikel 10 sätter gränser för hur sådana förbud får se ut och tillämpas.1146 Den svenska radio- och TV-lagens (1996:844) reglering på detta område är intressant i jämförelse med de ovan nämnda staternas regler och praxis. Dessa regler behöver antagligen analyseras ytterligare och då torde den genomförda förändringen i dansk rätt på detta område vara av intresse. I detta sammanhang är det också av intresse att notera hur svårt det är att reglera området för pengar och politik, något som de amerikanska erfarenheterna vittnar om, men som vi också sett spår av i . Att ge allmänheten insyn i vilka ekonomiska intressen det är som möjliggör de politiska aktörernas agerande kunde vara en värdefull information för väljarna och något som i övrigt går väl ihop med den tradition av öppenhet som vi ofta menar genomsyrar svenskt politiskt liv. Frånvaron av regler i på detta område är närmast unik och har så klart betydelse för skyddet av yttrande- friheten. Ser man givandet av pengar till en politisk rörelse som ett yttrande kan konstateras att på den här punkten nog har världens starkaste skydd. Även givet betydelsen av anonymitet i politiska sammanhang kan ifrågasättas om skyddet inte går lite väl långt. Den viktigaste iakttagelsen vad gäller meddelarfrihet är den att det är mer vanligt att kräva någon typ av lojalitet av de offentligt anställda och det särskilt av personer i lite mer ledande ställning. En begränsning av deras personliga yttrandefrihet anses i många länder förenlig med yttrandefrihetsskyddet för att den befordrar intressen som effektivitet, objektivitet och opartiskhet i statsförvaltningen. För källskyddets del är det mest slående att man med den utgångs- punkt som anläggs i de flesta andra länder – källskyddet är ett undantag från vittnesplikten – så finns en risk för att källskyddet tolkas snävt i praktiken. Den svenska lösningen med ett konstitu- tionellt reglerat vittnesförbud kompletterat med vissa undantag är det motsatta (paralleller kan dras med hur sekretess och offentlig- het länge hanterats helt olika i svensk rätt och utländsk). 1146 Verein Gegen Tierfabriken v. (dom ) och v. (dom ). Jämförande analys av likheter och skillnader lösning verkar ha gett upphov till stor restriktivitet hos de svenska domstolarna att tillämpa undantagen, något som i praktiken gjort käll- skyddet mycket starkt. Sådana designfrågor om huvudregel – undantag kan ha betydelse för hur den praktiska tillämpningen av i sak liknande regler ser ut, något som är värt att lägga på minnet i av grundlagsreformer. 10 Några avslutande synpunkter Det är en slående likhet som ändå kommit till uttryck ovan, en likhet som inte bara är skenbar såvitt jag kan förstå. Grunderna för de olika ländernas regleringar, de tekniska lösningarna, de hänsyn, intresseavvägningar och faktorer som bedöms liknar i mångt och mycket varandra oavsett vilket rättsystem vi tittar på. Detta gäller även om de slutgiltiga lösningarna, resultatet av avvägningen mellan intressen m.m. kan skilja sig åt. Ur ett komparativrättsligt perspek- tiv finns därför skäl att tro att kulturella olikheter, rättstraditioner m.m. spelat en något mindre roll på detta område än vad som annars brukar anses vanligt. är detta knappast märkligt, givet att de studerade länderna alla är demokratier och alla bekänner sig till den rättsstatliga idén. Yttrandefrihetens nära koppling till dessa tankar gör det naturligt att variationen i lösningar och utfall minskar. Men det är inte bara på det idémässiga planet som förklaringen till likheterna kan hämtas. Även konstitutionell rätts allt starkare ställ- ning generellt, ett fenomen som verkar vara relativt generellt och – i den europeiska kontexten – samman- förande inverkan har haft betydelse för att straffrätt, skadestånds- rätt och förvaltningsrätt i allt högre grad kommit att likformas. Rättighetsskyddet har sprängt de nationella gränserna och utbytet av erfarenheter ger upphov till allt större influenser utifrån på de nationella rättsordningarna. Att något är specifikt svenskt eller amerikanskt får i ett sådant sammanhang mindre betydelse, det är de sakliga argumenten och de praktiska effekterna av en viss lösning som kommer i förgrunden. De konstitutionella resonemangen är på väg att lösgöra sig från sina nationellt och historiskt betingade ramar, en process som ger möjlighet till en positiv utveckling i ter- mer av mer insiktsfull diskussion och bättre underbyggda ställnings- taganden, men också riskerar att svepa undan unika konstruktioner som vore värdefulla att hålla fast vid. I utländsk rätt tycks inte tekniken i sig ha avgörande betydelse för det rättsliga skyddet av yttranden. I flera länder påpekas dock, antingen direkt i grundlag eller annars i litteraturen, att massmedia har en särskild roll. Särregler angående ansvar och straff förekom- mer likaså. Detta innebär inte att det använda mediet skulle vara utan betydelse. I den kontextuella bedömning som t.ex. de brittiska domstolarna gör vid förtalsmål kan ett yttrandes spridning och dess intryck av pålitlighet vara viktiga faktorer att ta hänsyn till. Mass- media som tidningar, radio och TV kan i sådana fall ha svårare att ursäkta sig eller deras felmarginal vad gäller källors tillförlitlighet m.m. kan bedömas strängare än i fall där yttrandena haft mindre genomslagskraft eller framförts av amatörer. Vi ser alltså att det som i är ett skäl att konstitutionellt särbehandla vissa medier – deras genomslagskraft och betydelse för den allmänna opinionsbildningen – i andra rättsordningar kan vara ett skäl att se särskilt strängt på yttranden i just dessa medier. Tekniken är inte det avgörande i sig, men naturligtvis det som gör att vissa yttranden får större spridning än andra, så tekniken spelar en roll, om än inte en självständig sådan. Detta visar att det är möjligt att ta hänsyn till den tekniska utvecklingen m.m. utan att för den skull hänga upp regleringen på viss teknik. Spridningspotential, genomslagskraft och suggestiv förmåga kan vara faktorer som i stället används vid konkreta bedömningar. En randanteckning kring regleringen av politiska eller andra opinionsbildande sändningar i TV och radio: Det är slående att ett huvudargument i sammanhanget i många länder varit att skydda enskilda från att få upprörande material direkt i sin TV eller radio. Detta skyddsargument, som ligger nära hänsynen till skydd för privatliv etc., är föga övertygande enligt min mening. Har de en- skilda ingen möjlighet att stänga av eller annars undvika de sänd- ningar som de inte gillar? Bara i sådana fall av en fångad publik anser jag att argument kring skydd av enskildas känslor har någon större bärkraft i dessa sammanhang.1147 När det i stället är hänsyn till barn och ungdomar som motiverar regleringen – något som måste anses vara starkare skäl – har vi sett att det dock uppstår problem med att utforma denna så att den inte blir onödigt långt- gående i förhållande till de grupper som inte behöver skyddas. 1147 Se (1997) s. 221 för exempel på just sådana situationer. Det är tydligt att man i utländsk rätt ofta gör en skillnad mellan yttranden som rör påståenden om fakta och yttranden som ytterst är en fråga om värderingar och tyckanden. De första behandlas striktare och mindre yttrandefrihetsvänligt i den meningen att det inte sällan måste bevisas att påståendet var sant för att undgå ansvar. Så är fallet i t.ex. och . I gällande dansk, finsk och tidigare även i norsk rätt har man inte gjort någon dramatisk skillnad mellan fakta och värderingar, även om frågan om sannhetsbevisning påverkat olika yttrandens skydd i viss grad.1148 Efter reformeringen av norska grundlagen 110 § Grl. har en lik- nande konstruktion införts också i norsk rätt. I har denna uppdelning mindre betydelse ur konstitutionellt perspektiv, men sanningsbevisning kan frita från ansvar. I spelar denna upp- delning inte någon större roll – det är spridningen av uppgifter som regleras och huruvida dessa varit försvarliga. Att de är sanna eller falska är en faktor, men bara en faktor, som kan påverka denna bedömning. Frågan är om vi liksom bör anpassa oss till om- världen på denna punkt. Sammantaget är det tydligt att distinktionen har stor betydelse i flera av de här undersökta jurisdiktionerna. Till detta kommer att i sin praxis också gör skillnad mellan påståenden om fakta och s.k. värdeomdömen. De förra skyddas rent allmänt sämre. För egen del är jag skeptisk till att detta ens är en hållbar distinktion och – vilket kanske är viktigare – om det är en särskilt användbar vattendelare för vad som är skyddsvärda yttranden och inte. Vad gäller den första invändningen kan bara påpekas att det inte sällan är så att ett påståendes faktadel är intimt förknippad med värderingar. Uppgiften att någon är nazist kommer att ge upphov till vissa (oftast negativa) känslor hos mottagarna och det är antagligen just därför en sådan uppgift sprids. Att skilja dessa delar av det kommunikativa innehållet åt är inte någon lätt uppgift och det kan ifrågasättas om en domstol är det rätta forumet för en sådan övning. Genomgången av rättspraxis i denna studie har visat på många fall där olika domstolar varit oeniga i frågan om något varit ett påstående om fakta eller ett värdeomdöme. Det kan ifråga- sättas om gränserna för yttrandefriheten bör dras med ett så trub- bigt verktyg. Uttalanden som i sig är värderande bygger vidare ofta på föreställningar om fakta, värderingar svävar inte runt helt utan 1148 Se ovan och NOU 1999:27 s. 122 f. kopplingar till människors erfarenheter och kunskaper. Att då behandla faktapåståenden sämre än värderingar i yttrandefrihets- sammanhang är att bortse från, eller i varje fall förenkla, denna kausala koppling mellan fakta och värderingar. Till detta kommer att frågan om vad som utgör fakta rent objek- tivt ibland är en vetenskapsfilosofisk fråga av sådan karaktär att det inte bör ankomma på domstolar att pröva denna – frågor om tobakens skadeverkningar, farorna för global uppvärmning, risken för att oljan tar slut m.m. är alla exempel på faktapåståenden som inte lämpar sig för domstolsprövning, men där en attityd som medger att t.ex. tobaksbolag, biltillverkare och oljeproducenter genom rättsprocesser begränsar en fri diskussion om dessa frågor för att det inte finns ovedersägliga belägg för den ena eller andra synpunkten knappast kan vara i det allmännas intresse. Vi har ovan sett exempel på hur helt rimlig kritik av den historiske revisionisten var tvunget att bevisas vara sann för att författare och förlag inte skulle bli tvungna att betala skadestånd för de oomtvistat nedsättande omdömena om . Samma sak har gällt kritik av det globala företaget . Någon med mindre resurser än ett internationellt förlag kan få svårt att bevisa sådant och enskildas möjligheter att i starka och tydliga ordalag kritisera samhällsföreteelser kan kvävas under denna sanningens våta filt. Uppdelningen av yttrandefrihetsskyddet utifrån sådana synpunk- ter bör därför, enligt min mening betraktas med försiktighet. Man behöver visserligen inte sammankoppla juridisk begreppsbildning med filosofiska frågor, de förra betyder inte alltid något för de senare, men på det här området visar rättspraxis från de länder där uppdelningen förekommer att det är svårt att tillämpa denna på ett stringent sätt. I har vi sett att författningsdomstolen varit tämligen sträng i sin syn på hur uttalanden skall tolkas och om de tolkas som faktapåståenden gäller det att visa att de är sanna eller annars bli straffansvarig. Ett sådant krav på finkänslighet och försiktighet kan bli förödande för en fri debatt och bör, enligt min mening, undvikas, inte omfamnas. Även ett sådant mer praktiskt argument bör vägas in i en diskussion om en sådan uppdelnings önskvärdhet för svensk del. Det är viktigt att konstatera att alla här undersökta länders rätts- ordningar (utom ) påverkas av innehållet i Europakonven- tionen och att denna påverkan kommit att göra sig alltmer tydlig. I konventionens termer kan förtalsfrågan sättas upp som en konflikt mellan två rättigheter i konventionen, rätten till ett privatliv i artikel 8 och rätten till yttrandefrihet i artikel 10. De nationella rättsordningarna har haft avsevärda svårigheter med att hantera denna konflikt i praktiken, eftersom det inte varit klart om rättigheterna är likvärdiga och hur stor betydelse som skall fästas vid partikulära omständigheter i varje givet fall. I finns mängder av exempel på detta redan på den konstitutionella nivån, där olika grundlagsskyddade rättigheter ställts mot varandra. Till bilden hör att man i de flesta rättsordningar rör sig med en indelning mellan olika typer av personkategorier, där politiker och andra offentliga personer (i något olika utsträckning) får tåla mer än vanligt folk. Problematiken på detta område blir nu inte mindre av att gränserna mellan det offentliga och det privata och mellan det seriösa och det underhållande alltmer suddas ut. Antalet personer som förekommer i det offentliga tycks bli allt större och bevakningen av dessa personer (Robinsson X och Idol ) kan vara tämligen närgången, fastän de knappast kan sägas ha någon offentlig ställning eller funktion som motiverar offentliggörandet av uppgifter om deras personliga förhållanden. uppträder personer med offentliga funktioner i sammanhang som alltmer lik- nar renodlad underhållning, så skillnaderna mellan politiska eller samhälleligt intressanta sammanhang och underhållning har mins- kat dramatiskt.1149 I ett sådant läge blir det allt svårare att på ett meningsfullt sätt försöka skilja ut de personer som är offentliga och de situationer som är privata, vilket i sin tur har betydelse för hållbarheten i de juridiska distinktioner som bygger på denna in- delning. Dessutom kan man notera att det i nästan alla de undersökta länderna skett en tydlig frammarsch för skyddet av privatlivet, ett värde som ges allt större tyngd i förhållande till yttrandefrihets- synpunkterna. Även om detta är en naturlig följd av den utveckling som sker, inte minst teknologiskt där möjligheterna att komma 1149 I Himanen, Skyddet för privatlivet och massmedierna s. 557 återges ett citat från en tidigare JO i (Lehtimaja): [] när underhållningsartister blir politiker och politiker försöker komma med i all världens struntprogram är det inget under att underhållning och strunt till slut får samhällelig betydelse. nära enskilda personer blir allt större (för såväl stat som enskilda), är det värt att betona denna tendens.