sou · GUB339 · 2007-01-01 00:00:00 — Sammanfattningsvis lever de svenska bestämmelserna mer än väl upp till de krav som ställs i direktivet avseende markskador. Enligt direktivet är det i första hand verksamhetsutövaren som skall vidta erforderliga åtgärder. Begreppet verksamhetsutövare finns definierat i direktivet. I det här avsnittet skall innebörden av denna definition och dess förhållande till svensk rätt diskuteras. Vi åter- kommer senare till verksamhetsutövarbegreppet i samband med att vi behandlar frågan om huruvida s.k. ansvarsgenombrott skall infö- ras på miljörättens område (se avsnitt 4). Direktivet begränsar ansvaret till utövare av sådana yrkesverk- samheter som uttryckligen angivits. Det rör sig om miljöfarliga verksamheter som genom ett antal direktiv lyder under gemenskapsrätten. Ett culpaansvar gäller dock även för andra verk- samheter, om det rör en skada på skyddade arter och skyddade naturliga livsmiljöer. Hur denna begränsning av verksamheter för- håller sig till de svenska bestämmelserna i 10 kap. behandlas också i det här avsnittet. Gemenskapens rättsordning skiljer sig från nationell lagstiftning bl.a. genom de många språkversioner som finns av en lagtext. Det kan därför vara lämpligt att inledningsvis studera ordalydelsen och jämföra den svenska versionen med ett par andra – företrädesvis engelska och franska – språkversioner. På så sätt kanske eventuella oklarheter kan komma och förklaras. När det gäller begreppet verksamhetsutövare i direktivet kan konstateras att den svenska versionen förefaller stämma väl överens med de engelska och franska versionerna. Definitionen av verksamhetsutövare lyder på svenska: varje fysisk eller juridisk person, privat eller offentlig, som driver eller kontrollerar en yrkesverksamhet eller, om detta följer av nationell lagstiftning, den person till vilken avgörande ekonomiska befogenheter när det gäller en sådan verksamhets tekniska funktion har delegerats, inbegripet den person som innehar tillstånd eller godkännande för denna verksamhet och/eller den person som registrerar eller anmäler en sådan verksamhet. Begreppet verksamhetsutövare används även i andra direktiv. Någon enhetlig definition existerar inte, men det finns många likheter mellan de olika direktiven. har ännu inte rett ut detta begrepp i sin praxis. Av särskilt intresse är ett par direktiv som kommit till , IPPC-direktivet respektive Sevesodirektivet, vilkas definitioner är snarlika dem som förekommer i miljöansvarsdirektivet. Likheterna består bl.a. i att det finns dels en obligatorisk del som medlemsstaterna måste leva upp till, dels en del som gjorts bero- ende av den nationella lagstiftningen i respektive medlemsstat. Denna senare del innebär en utvidgning av verksamhetsutövar- begreppet, men blir tillämplig endast om medlemsstaten i fråga har en motsvarande bestämmelse i den inhemska lagstiftningen. Vad som avses med verksamhetsutövare kan alltså se olika ut beroende på i vilken medlemsstat frågan uppkommer. Den första delen av definitionen: den som driver eller kontrollerar Likheterna mellan de olika direktivens definitioner gäller inte enbart den tekniska utformningen utan också själva innehållet. Såvitt först gäller den obligatoriska delen blir dock jämförelserna beroende av vilken språkversion man utgår ifrån. Med utgångs- punkt i den engelska versionen stadgas i miljöansvarsdirektivet, i likhet med IPPC-direktivet, att det är den som operates or controls som är verksamhetsutövare. Även i de franska versionen är begrep- pen exerce ou contrôle identiska. De svenska versionerna skiljer sig dock åt i detta avseende eftersom motsvarande begrepp i IPPC- direktivet översatts till driver eller innehar, men till driver eller kontrollerar i miljöansvarsdirektivet. Rent språkligt synes den svenska definitionen i miljöansvarsdirektivet vara mer korrekt än den i IPPC-direktivet. Avsikten med de olika översättningarna kan dock knappast ha varit att ge uttryck för någon saklig skillnad. Som jämförelse kan nämnas att Sevesodirektivet, där begreppen driver eller innehar i den svenska versionen, tycks stämma väl över- ens med operates or holds i den engelska versionen respektive exploite ou détient i den franska. Här kan man således identifiera en betydelseskillnad, som torde vara avsiktlig, mellan detta direktiv och miljöansvarsdirektivet. Att kontrollera är inte detsamma som att inneha, ty man kan ju kontrollera en verksamhet utan att inneha den och man kan inneha den utan att kontrollera den.2 Innehav är detsamma som att besitta eller äga och har därigenom mer karaktär av formell behörighet än vad kontroll av en verksamhet behöver innebära. Att låta den som driver eller kontrollerar vara ansvarig enligt miljöansvarsdirektivet kan således innebära att man velat flytta fokus från yttre, legala formaliteter, till den som i praktiken rent faktiskt driver och utövar kontroll över verksamheten. Vad som avses med kontroll är dock ingalunda givet. Men av en jämförelse med definitionens andra del torde motsättningsvis följa att det i varje fall måste krävas mer av denna kontroll än vad som ligger i att ha avgörande ekonomiska befogenheter avseende verksamhetens tekniska funktion. I brist på klargöranden från får den närmare förståelsen sökas i bl.a. det tillgängliga bakgrunds- materialet till miljöansvarsdirektivet. Den däri redovisade synen på kontrollbegreppet lär i stor utsträckning vara hämtad från ameri- kansk rättspraxis, som varit en inspirationskälla för detta direktiv.3 Det blir med detta synsätt av vikt för tolkningen att exempelvis ta reda på vem som har befogenhet att kunna kontrollera aktiviteten på platsen där utsläpp skett eller där överhängande hot om sådan skada finns, vem som har bäst möjlighet att upptäcka problemet, vem som beordrat personalens utförande av de aktiviteter som orsakat föroreningen och vem som har kompetens att förebygga och lindra skadan. Den för ett verksamhetsutövaransvar erforderliga kontrollen synes i väsentlig mån böra inbegripa en mer eller mindre direkt rådighet över sådana förhållanden. Enligt en intern vägledning för engelska myndigheters tolkning och tillämpning av kontroll- begreppet i IPPC-direktivet är bl.a. följande faktorer av betydelse för bedömningen av om en sådan kontroll föreligger, nämligen om vederbörande har befogenheten och förmågan att leda verksam- heten på platsen med en daglig kontroll som inbegriper såväl på vilket sätt som i vilken omfattning den genomförs, att garantera att tillståndsvillkoren verkligen efterlevs, att anställa och avskeda 2Darpö, Eftertanke och förutseende, En rättsvetenskaplig studie om ansvar och skyldigheter kring förorenade områden, 2001, s. 283 f. 3Se kommissionens vitbok om ersättningsansvar för miljöskador KOM(2000 66 slutlig) samt , , Josefson. , , Kreditgivaransvar vid miljöskada, Utbildning 1998, s. 92 ff. och 119 f.. nyckelpersonerna i personalstyrkan, att fatta investeringsbesluten och att garantera att driften stoppas i en nödsituation. Med sådana kriterier för bestämningen av kontrollbegreppet torde även under- låtenhet att handla kunna vara ansvarsgrundande. Det är att märka att den relevanta kontrollen i förevarande sammanhang skall avse den faktiska verksamheten, inte verksamhetsutövaren. Ett aktie- bolags inflytande över sitt helägda dotterbolag är alltså inte redan i sig tillräckligt. Men om dotterbolagets verksamhet drivs så osjälv- ständigt i förhållande till moderbolaget att organisationen av verk- samheten mer ter sig som en formalitet, så torde även moderbola- get kunna vara att betrakta som verksamhetsutövare i kraft av sin faktiska kontroll av verksamheten. Och även mellan dessa två ytterligheter bör det kunna finnas fall där moderbolaget kan anses ha en tillräcklig sådan kontroll. Också en förvaltare kan nog tänkas ha så omfattande beslutsbefogenheter att han kan anses ha den erforderliga kontrollen av verksamheten. kanske till och med en kreditgivare kan tänkas ha förbehållit sig ett så stort inflytande över kredittagarens verksamhet att det kan anses inne- fatta en sådan direkt kontroll av denna som förutsätts för ett ansvar som verksamhetsutövare. I nyssnämnda vitbok (s. 18) anför kommissionen som en allmän utgångspunkt för den diskussion som då fördes: En miljöansvars- ordning på EG-nivå bör innebära att den eller de personer som har kontrollen över den verksamhet (som omfattas av definitionen av räckvidden) som orsakar skadan (nämligen verksamhetsutövaren) skall bära ansvaret. Om verksamheten utövas av ett företag i egen- skap av juridisk person kommer ansvaret att åvila den juridiska per- sonen och inte direktörerna (beslutsfattarna) eller andra anställda som kan ha varit inblandade i verksamheten. Långivare som inte har kontroll över verksamheten bör gå fria från ansvar. Uttalandet härrör således från vitboken, som föregick kommissionens slutliga direktivförslag, vars verksamhetsutövardefinition inte innehöll något kontrollbegrepp. Det finns därför anledning att fråga sig vad kontrollbegreppet, som sedermera – på medlemsstaternas begäran – fördes in i direktivets definition av verksamhetsutövare, betyder mot bakgrund av vad som sägs i vitboken. Kan med andra ord en fysisk person (verkställande direktören eller annan anställd) anses kontrollera verksamheten i ett företag som drivs av en juridisk person? Det förefaller rimligt att utgå från att det resonemang som förs fram i vitboken bör vara giltigt även med det senare införda kontrollbegreppet i definitionen av verksamhetsutövare. När ett företag anlitar entreprenörer för att utföra hela eller delar av ett arbete kan frågan om vem, entreprenören eller uppdrags- givaren, som skall ansvara för uppkomna miljöskador, ställas på sin spets. Det avgörande är ofta att bedöma vem som kan anses ha kontrollen över verksamheten. I entreprenader överlåts ofta en hel del av kontrollen på entreprenörerna. Frågan är emellertid på vilket sätt denna kontroll skall manifestera sig för att betraktas som kon- troll i direktivets mening. I förutnämnda vägledning, som utarbe- tats för engelska myndigheters tolkning av IPPC-direktivet, finns exempel från entreprenörsförhållanden för att åskådliggöra vilka omständigheter som har betydelse för bedömningen av vem som kan anses ha kontroll över verksamheten i fråga. Även om kontroll inte – som i den engelska versionen – utgör ett rekvisit i den svenska versionen av verksamhetsutövarbegreppet i IPPCdirek- tivet, torde den engelska vägledningen kunna vara till hjälp för tolkningen av kontrollbegreppet i det nu aktuella direktivet. Det följande resonemanget bygger därför till stora delar på vad som där sägs. Företag som lägger ut hela driften av sin verksamhet på entre- prenad kan knappast betraktas som verksamhetsutövare, såvida inte företaget som uppdragsgivare tillhandahåller egen personal till ledande funktioner och därigenom har kontrollen över verksam- heten oavsett om entreprenören tillhandahåller den största delen av personalstyrkan och kanske även utrustning till anläggningen. En entreprenör kan dock inte anses ha kontrollen över verksamheten i fråga, om arbetet utförs helt enligt uppdragsgivarens instruktioner. Kontrollen kan ibland avse endast en del av en verksamhet, vilket kan innebära att olika bolag har kontroll över olika delar av verk- samheten. Detta kan bli fallet exempelvis då en installation består av en kemisk anläggning, som kontrolleras av bolag A, och en tek- niskt tillhörande ångpanneanläggning, som drivs på entreprenad av bolag B. Om entreprenören, bolag B, anställer all personal och ansvarar för skötseln och ser till att driften i ångpanneanläggningen stoppas i en nödsituation som uppdragsgivaren, bolag A, endast betalar B för att producera energi, framstår det som om bolag B är verksamhetsutövare beträffande ångpanneanläggningen, medan bolag A är verksamhetsutövare i den kemiska anläggningen. Utifrån den engelska vägledningen, som borde kunna äga giltig- het också för kontrollbegreppet i miljöansvarsdirektivet, kan sam- manfattningsvis beträffande entreprenader konstateras att avgö- rande för kontrollen är i vilken utsträckning uppdragsgivaren fort- löpande är involverad i frågor rörande förvaltningen och driften samt i vilken utsträckning entreprenören är fri att driva anlägg- ningen under eget ansvar jämfört med att vara tvungen att agera enligt uppdragsgivarens exakta instruktioner. Den andra, utvidgade, delen av verksamhetsutövardefinitionen Den vidare delen av definitionen omfattar därutöver – dock endast om det följer av nationell lagstiftning den som fått avgörande ekonomiska befogenheter avseende en verksamhets tekniska funk- tion delegerade till sig, inbegripet den som har tillstånd eller god- kännande för verksamheten eller som registrerar eller anmäler en sådan verksamhet. Vad som föranlett införandet i direktivet av denna utvidgade definition är inte klart. Som förut sagts är det ju fråga om ett minimidirektiv som inte hindrar medlemsstaterna att ha en vidare krets av ansvariga verksamhetsutövare än vad direktivet kräver. Den utvidgade definitionen kan därför knappast uppfattas som mer än ett förslag till en i och för sig lämplig ansvarskrets. Defini- tionens närmare innebörd får tolkas mot denna bakgrund. Också här kan jämförelser göras med såväl IPPC-direktivet som Sevesodirektivet, då dessa båda innehåller liknande formuleringar. Bland annat anges i samtliga engelska respektive franska versioner att också den är verksamhetsutövare som givits rätt till decisive economic power eller un pouvoir économique détérminant. I den svenska versionen i miljöansvarsdirektivet motsvaras detta av avgörande ekonomiska befogenheter medan det i IPPC- och Seveso- direktiven översatts till avgörande ekonomiska beslut. Det lär knap- past vara fråga om någon avsiktlig betydelseskillnad i de olika direktiven, eftersom ingen skillnad i detta avseende finns i de eng- elska eller franska versionerna. En skillnad mellan de olika direktiven berör frågan hur den eko- nomiska befogenheten erhållits. I de engelska versionerna av IPPC- direktivet och miljöansvarsdirektivet anges delegated. Även i de franska versionerna används termer som s´est vu déléguer resp. recu par délégation. I de svenska versionerna används dels givits rätten (IPPC-direktivet), dels delegerats (miljöansvarsdirektivet). Även i den svenska versionen av Sevesodirektivet används givits rätten, vilket här dock väl överensstämmer med den engelska versionens has been given. Det är möjligt att detta inte är avsett att stå för någon betydelseskillnad mellan direktiven. Men att beslutande- rätten delegerats kan nog åtminstone språkligt uppfattas ha en något snävare innebörd än att rätten givits. En delegering förut- sätter väl att beslutanderätt flyttas från högre till lägre nivå i en organisation. Utan att frånhända sig ansvaret, vilket styrelsen i en organisation normalt inte kan göra, kan styrelsen exempelvis över- låta till den verkställande tjänstemannen att på delegation fatta beslut i ärenden som det enligt stadgarna ankommer på styrelsen att fatta. Delegeringen förutsätter en sådan överlåtelse. Den som däremot har givits beslutanderätten kan också ha fått den på annat sätt, kanske i stadgarna eller rent av i författning. Man brukar inte heller tala om delegering när en fysisk person lämnar en personlig fullmakt till en annan. Och det förefaller främmande att tala om en delegering uppåt, exempelvis när ett dotterbolag flyttar över beslutsbefogenheter till moderbolaget. Men som framgått ovan lär ingenting hindra att anta den här definitionen med exempelvis en skrivning om att rätten givits i stället för föreslagna delegerats. Efter denna språkliga genomgång ställs man inför frågan vad som avses med avgörande ekonomiska befogenheter (eller för den delen rätten att fatta avgörande ekonomiska beslut). Någon ledning finns inte att hämta i förarbetena som låg till grund för det svenska genomförandet av Sevesodirektivet (Säkrare kemikaliehantering SOU 1998:13 samt prop. 1998/99:64). Till skillnad från kontrollansvaret enligt definitionens första del, gäller här enbart en ekonomisk aspekt som villkor för ansvar. Den ekonomiska makten skall dessutom gälla verksamhetens tekniska funktion. Ett praktiskt fall skulle kunna vara att en organisation delegerar sådan makt till en fysisk eller juridisk person inom organisationen, exempelvis ett dotterbolag, utan att i övrigt lämna över det som behövs för att denne skall anses ha kontrollen av den ifrågavarande verksamheten. Frågan om också kreditgivare kan omfattas av verksamhets- utövarbegreppet har kanske större praktisk anknytning till den här delen av definitionen. Med tanke på den starka influensen från amerikansk rätt på direktivet är det sannolikt att detta varit meningen, dock under förutsättning förstås att kreditgivaren verk- ligen har ett avgörande ekonomiskt inflytande. Det lär förekomma att kreditgivare tillförsäkras ett sådant inflytande över verksam- hetens tekniska funktion. Men det är möjligen tveksamt om det i så fall kan anses grundat på en delegering. Miljöansvarsdirektivets verksamhetsutövardefinition skiljer sig från de båda andra direktiven genom att uttryckligen också inbe- gripa personer med tillstånd eller godkännande för verksamheten och/eller den som registrerar eller anmäler verksamheten. I den mån nationell lagstiftning så föreskriver skall alltså också dessa personer anses vara verksamhetsutövare. Vem betraktas som verksamhetsutövare i ? I finns ingen särskild för hela balken gällande defi- nition av begrepp som verksamhet eller verksamhetsutövare. I 10 kap. 2 § utpekas dock den som ansvarig för efterbehandling som bedriver eller har bedrivit en verksamhet eller vidtagit en åtgärd som har bidragit till föroreningen (verksamhetsutövare). Vem som skall betraktas som verksamhetsutövare har diskuterats i rättstillämpningen, inte bara inom ramen för 10 kap. utan även i tillståndsfall. Någon nyare, vägledande praxis saknas, men för miljöskydd (KN) har i sin tidigare verksamhet haft anledning att ta ställning till denna fråga. Varia- tionerna mellan olika fall är stora. Men en gemensam nämnare fö- refaller vara att det enligt KN:s praxis är avgörande för verksam- hetsutövaransvaret vem som faktiskt och rättsligt har möjlighet att ingripa (se bl.a. KN 1/92, 15/95 och 14/97). I fallet KN 14/97 riktades efterbehandlingskraven mot det olje- bolag som levererade bensin och som ägde cisternerna och pum- parna i området. Ansvaret grundades på att föroreningarna troligen hade uppkommit vid påfyllningen av bensin i cisternerna. Hyres- gästen ansågs inte kunna belastas, eftersom han vare sig hade rådig- het över cisternerna eller själva påfyllningen. Den mer bolagsrättsliga problematiken, t.ex. moderbolagets ansvar för dotterbolagets verksamhet, har belysts i ett fåtal fall. Dessa avgöranden har gällt dels tillståndsbeslut, dels efterbehand- ling. I fallet KN 126/91 ansåg KN att moderbolaget kan söka och erhålla tillstånd för en miljöfarlig verksamhet som drivs av dotter- bolaget. KN uttalade bl.a. att den då gällande bestämmelsen i 9 § miljöskyddslagen innebär att tillståndet skall knytas till den som har rådighet att följa de villkor och föreskrifter som anges i till- ståndet. Vidare menade KN att om verksamheten överlåts, övergår miljöansvaret för verksamheten till den nye utövaren utan att ett nytt tillstånd behövs för denne. Ansvaret för att det tidigare med- delade tillståndet följs övergår automatiskt på den nya utövaren. KN bedömde att moderbolaget hade ett bestämmande inflytande över verksamheten i dotterbolaget och att det därför inte förelåg något hinder mot att pröva moderbolagets ansökan om tillstånd. I ett annat avgörande, KN 190/92, resonerade KN på samma sätt. Ärendet avsåg ett moderbolags ansökan om tillstånd där verk- samheten drevs genom några helägda dotterbolag. KN menade att ett tillstånd bör knytas till det bolag som bedriver den miljöfarliga verksamhet som är föremål för prövning. Med hänsyn till att moderbolaget hade ett bestämmande inflytande över sina dotter- bolag förelåg enligt KN:s uppfattning i och för sig inte något hin- der mot att tillståndet meddelades moderbolaget. I båda dessa fall har KN tillmätt moderbolagets bestämmande inflytande avgörande betydelse i tillståndsfrågan. Eftersom moder- bolaget i båda fallen själv varit sökande, är det dock osäkert vilka slutsatser som kan dras av detta. Det kan i varje fall inte tas för givet att det med ett moderbolags bestämmande inflytande över ett dotterbolag generellt följer något miljöansvar för den verksamhet som dotterbolaget bedriver. När det inte gäller tillstånd utan frågan om ett moderbolags an- svar för reparativa åtgärder beträffande en verksamhet som drivits av dess dotterbolag ser resonemangen annorlunda ut. I KN B 100/96 hade moderbolaget förelagts att vidta åtgärder på den mark där det helägda dotterbolaget hade bedrivit miljöfarlig verksamhet. KN ansåg av formella skäl att föreläggandet inte kunde riktas mot moderbolaget, som visserligen genom koncernför- hållandet hade ett avgörande inflytande på dotterbolaget, men for- mellt utgjorde en annan juridisk person. I detta fall bör dock noteras att moderbolaget inte hade ett avgö- rande inflytande på dotterbolaget för föroreningen. I avgörandet KN 297/97 förelades moderbolaget att vidta åtgär- der hänförliga till verksamhet som bedrivits av dotterbolaget. Läns- styrelsen ansåg dock att föreläggandet av formella skäl inte borde ha riktats mot moderbolaget, även om detta genom koncern- förhållandet haft ett avgörande inflytande på dotterbolaget. fann här inte skäl att frångå och bolagets samstäm- miga mening. Inte heller detta avgörande tillåter några långtgående slutsatser, eftersom tillsynsmyndigheten och bolaget var överens och det inte framgår hur KN resonerat. Av respektive KN:s beslut framkommer dock att man inte ansett det vara tillräckligt med moderbolagets avgörande inflytande på dotterbolaget för att åläggas ansvar. Sammantaget förefaller det som om KN vid tillståndsbesluten varit något friare i sin bedömning än i efterbehandlingsfallen. Rättspraxis synes ge utrymme för att tillstånd beviljas sökande som har förutsättningar att driva verksamheten som verksamhets- utövare medan efterbehandlingsansvar sedan bara utkrävs av den som faktiskt är eller har varit verksamhetsutövare. Efter tillkomsten av den Sevesolagen har diskuterats vilket värde den skall ha vid tolkningen av verksamhetsutövarbegreppet i miljö- balken. Enligt 2 § i Sevesolagen definieras verksamhetsutövare med: varje fysisk eller juridisk person som driver eller innehar en verksam- het eller anläggning eller som på annat sätt har rätt att fatta avgörande ekonomiska beslut om verksamhetens eller anläggningens tekniska drift. Om flera verksamheter med gemensam ägare är samlokaliserade, skall dessa anses som en enda verksamhet och den gemensamma äga- ren som verksamhetsutövare. Definitionen av verksamhetsutövare i Sevesolagen ger uttryck för att den som är överordnat ansvarig för en verksamhet också, vid sidan av den som faktiskt driver verksamheten, är att betrakta som verksamhetsutövare och därmed bör kunna ges ett offentligrättsligt ansvar för miljöskyddsåtgärder. Vad som avses med att fatta avgö- rande ekonomiska beslut framgår inte närmare av förarbetena. För att möta problemen med ansvarsflykt genom uppdelning av en verksamhet i flera, exempelvis genom bolagisering, infördes i Seve- solagen en möjlighet att låta den gemensamme ägaren ansvara för de verksamheter som är samlokaliserade. I fall där en koncern dri- ver verksamhet på en plats skall därför koncernledningen räknas som verksamhetsutövare (prop. 1998/99:64 s. 38). Lagrådet hade inte några synpunkter på definitionen. I kommentaren till 9 kap. sägs att viss vägledning i frågan om vem som skall anses vara verksamhetsutövare enligt , bör kunna hämtas från Sevesolagen. Detta synsätt har tillämpats i avgörandet nedan av miljödomstolen i . Det kan noteras att Sevesolagen ännu inte hade trätt i kraft när miljö- domstolen meddelade sin dom.