sou · GUB314d3 · 2007-01-01 00:00:00 — Frågan är härefter om det inom åretruntmarkerna finns mark som samerna exklusivt nyttjar, eller som nyttjas av annan med stöd av upplåtelse från samerna. Sannolikt finns det markområden som inte nyttjas till annat än renbete, jakt och fiske. Renskötseln får endast bedrivas av samerna och denna bruksrätt innefattar också en rätt till jakt och fiske. Staten har dock rätt att upplåta jakt- och fiskerättig- heter till andra än samer.30 Eftersom samerna inte har ensamrätt till jakten och fisket att den mark på vilken jakt och fiske bedrivs av andra med stöd av upplåtelse från staten inte bör klassas som mark som traditionellt innehas av samerna. Trots detta torde det finnas stora områden som rent faktiskt inte används av andra än av samerna. För att sådan mark skall anses vara mark som samerna traditionellt innehar torde krävas att det samiska nyttjandet är någorlunda intensivt. Vi har i våra kontakter med Samerettsutvalget i erfarit att man där anser att mark som tas i anspråk endast för extensiv renskötsel inte uppfyller kravet på innehav. Däremot finns det på många ställen markområden som nyttjas mera intensivt för renskötseln. Vi tänker därvid på mark på vilken det finns fasta anläggningar såsom renvaktarstugor, arbetshagar m.m. samt den mark som omger sådana områden och som därför normalt sett brukas mera intensivt. Det samma gäller kalvningsland eller andra områden som är nödvändiga för rennäringen. Denna mark skulle sannolikt vara möjlig att identifiera och den borde kunna hänföras till mark som samerna traditionellt innehar. 12.5.3Statligt ägd mark på vilken rättigheter av olika slag upplåtits till andra än samerna Det finns statligt ägd eller förvaltad åretruntmark på vilken rättig- heter av olika slag, både arrenden och andra begränsade nyttjande- rätter än jakt och fiske som av staten upplåtits till andra än samer som är verksamma inom rennäringen. Som exempel kan nämnas fjällägenheter och anläggningar för turiständamål. Vissa av de upp- låtna rättigheterna har uppkommit medan andra har sin grund i historiska förhållanden och har därmed beaktan- svärda anspråk på rättsligt skydd. Det tycks svårt att klassificera 30 Frågan om statens och samernas jakt- och fiskerätt utreds av Jakt- och fiskerättsutredningen (Jo 2003:01). sådan mark till mark som samerna innehar i motsats till mark som samerna nyttjar tillsammans med andra. Detta gäller även mark som arrenderats ut till enskilda samer. Det är dock inte möjligt att här dra någon generell slutsats, utan varje område där staten upplå- tit rättigheter till andra än samer måste analyseras för sig. 12.5.4Statligt ägd mark på vilken kommersiellt skogsbruk eller annan verksamhet bedrivs Inom renbetesområdets statligt ägda åretruntmark bedrivs kom- mersiellt skogsbruk av staten eller av statligt ägda bolag. Även annan näringsverksamhet förekommer. Vad gäller skogsbruket, är det uppenbart att samernas renbete, jakt och fiske inte kan anses vara ett i förhållande till skogsbruket så dominerande nyttjande av marken att denna skall klassas som innehavd av samerna i motsats till mark som samerna nyttjar tillsammans med andra. Rennäringen har visserligen en historiskt sett längre tradition av bruk av marken inom åretruntområdet, men detta faktum ger inte anledning att placera den aktuella marken inom den inre gränsen. Skogsbruket representerar det största ekonomiska intresset. Dock finns det även inom skogsmarken på vissa ställen fasta anläggningar för samernas renskötsel. Där så är fallet kan man möjligen tänka sig att hänföra ett mera begränsat område till samernas innehavsmark. Inom områden som är förklarade som nationalparker kan finnas restriktioner som berör också renskötseln.31 12.5.5Privat ägd mark inom åretruntområdet Under alla förhållanden måste mark som med stöd av lagfart är i privat ägo uteslutas från den inre gränsen. Också hänför privat ägd mark till mark som samerna traditionellt nyttjar tillsammans med andra. 7 kap. 2 och 3 §§ och Översyn av naturvårdslagen m.m. Betänkande av naturvårdslagsutredningen (SOU 1990:38) sid. 193–201. En konsekvens av att mark klassas som innehavd av samerna och förläggs inom den inre gränsen för renskötselområdet är att samerna i lag tillerkänns något som kan hänföras till i vart fall ett funktionellt äganderättsbegrepp. har ansett att den legala bruksrätt som samerna tillerkänns enligt rennäringslagen i huvudsak uppfyller konventionens krav. Vi är tveksamma till den bedömningen. En anledning till detta är att rätten definieras enbart i enlighet med rennäringslagstiftningen. Rätten är således förknip- pad med rennäringen. En avgörande fråga är då vad som händer med samernas rättigheter om rennäringen till följd av ändrade konjunkturer eller andra omständigheter skulle helt upphöra inom en del av det område som hänförs till samernas traditionella inne- hav. Skulle i så fall samernas rätt till jakt och fiske kvarstå eller är dessa rättigheter beroende av att renskötsel bedrivs? Kan samerna i en sådan situation använda sig av marken på annat sätt än genom renbete, jakt och fiske, t.ex. för kommersiell fjällturism? Det finns i detta sammanhang anledning att uppmärksamma artikel 7.1. Denna föreskriver att ursprungs- folken skall ha rätt att besluta om sina egna prioriteringar vad gäller utvecklingsprocessen bl.a. vad gäller den mark som de bebor eller på annat sätt nyttjar. Artikeln är enligt ILO-guiden central för tolkningen av övriga bestämmelser i konventionen. Syftet med artikeln är att ge ursprungsfolken möjlighet att utöva kontroll över den egna ekonomiska, sociala och kulturella utvecklingen, inte att ge ursprungsfolken rätt till veto i dylika frågor.32 Enligt vår mening innebär detta att en bruksrätt som endast följer av rennäringslag- stiftningen inte uppfyller konventionens krav på ursprungsfolkens äganderätt och besittningsrätt till den mark som de traditionellt innehar. Artikel 7.1 torde efter en ratificering av konventionen kunna få betydelse för samernas möjlighet att påverka använd- ningen av den mark som de innehar. Såsom framgått av det redovisade delar vi inte ILO-utred- ningens uppfattning att all statligt ägd åretruntmark kan klassas som mark som samerna traditionellt innehar. 32 ILO-guiden s. 8 f. att samerna i äldre tider varit mer eller mindre ensamma om att ha nyttjat denna mark är inte tillräcklig eftersom andra intressenter med stöd av gällande rätt numera konkurrerar om stora delar av den. Vi har därför kommit fram till att det inte går att dra någon inre gräns runt ett sammanhängande större område. Vi anser emellertid att det finns vissa markområden som tradi- tionellt och även fortsättningsvis nyttjas praktiskt taget exklusivt av samerna och där deras nyttjande är tillräckligt intensivt för att konventionens krav på innehavsmark skall anses vara uppfyllda. Som exempel kan nämnas renvaktarstugor och arbetshagar samt den mark som omger dessa samt kalvningsland eller andra områden som är nödvändiga för rennäringen. Vi har inte haft möjlighet att identifiera marken, detta torde dock inte komma att bereda några större svårigheter. En konsekvens av vår bedömning är enligt konventionen att samernas äganderätt och besittningsrätt till marken skall erkännas. Det är därvid enligt vår mening lämpligt att tillerkänna samerna en formell äganderätt och därmed en rätt att disponera över marken oberoende av rennäringslagstiftningen. Vårt förslag förutsätter närmare överväganden i en del olika frå- gor. Det måste sålunda införas ett förfarande genom vilket inne- havsmarken kan identifieras med beaktande av å ena sidan samernas och å andra sidan statens eller andra intressenters motstående intressen. Det behövs också lagregler som reglerar en fastighets- bildningsåtgärd genom vilken sådan mark som identifierats som innehavsmark kan avskiljas från de fastigheter inom vilka de är belägna. Vi har inte inom ramen för vårt uppdrag haft möjlighet att utarbeta ett förslag i dessa frågor. Dock berörs frågan i viss mån i kapitel 14 om ett eventuellt utrednings- och medlingsinstitut. 13Ursprungsfolks markrättigheter i andra länder : s konvention nr 169 om ursprungsfolk och stamfolk i själv- styrande länder är den enda internationella konventio- nen som specifikt tar sikte på ursprungsfolk och skydd av deras rättigheter, däribland skydd för folkens rätt till mark. Konventio- nen har ratificerats av 17 stater.1 I detta kapitel följer en översikt över hur ett urval av länder, både länder som har ratificerat och länder som inte har gjort det, har hanterat frågan om ursprungsfolks markrättighe- ter. Syftet med översikten är framför allt att få ett underlag för att kunna jämföra de svenska samernas situation med förhållandena för ursprungsfolk i andra delar av världen. Vi har valt att inledningsvis redogöra för förhållandena i våra grannländer och (13.1). Båda länderna har en samisk befolkning och står inför liknande frågeställningar vad gäller samiska rättigheter till mark och vatten. Samerna i de tre länderna har också traditionellt sett rört sig över nationsgränserna. är dock ensamt om att ha ratificerat . I har varit händelserika, varför fokus ligger på den senaste tidens utveckling. har, liksom , ännu inte ratificerat . Precis som i har i bedrivits ett långvarigt utredningsarbete om samernas markrättigheter. Sedan följer en beskrivning av ursprungsfolkens situation i tre anglosaxiska länder: , och (13.2). Inget av dessa länder har ratificerat , och utveckl- ingen i där – till förmån för ursprungsbefolkningen – har huvud- sakligen skett genom domstolsavgöranden. Av särskilt intresse är de alternativa konfliktlösningsmekanismer som inrättats för att reglera tvister rörande ursprungsfolkens markrättigheter. 1 , , , , , , , , , , , , , , , samt . Ursprungsfolks markrättigheter i andra länder En kort beskrivning ges av ett urval länder i (13.3), där stora framsteg gjorts beträffande ursprungsfolks rättigheter. De flesta länderna i regionen har också ratificerat ILO- konventionen. Avslutningsvis görs en kortare komparativ analys i förhållande till de svenska förhållandena (13.4). 13.1Nordiska länder: och Ca 40 000 samer är bosatta i . Den norska rennäringen regle- ras i Lov om reindrift av 9. nr 49 (Reindriftsloven). Grunden för samernas renskötsel vilar dock på tids bruk som kan jämföras med det svenska urminnes hävd. Även i är frågan om samernas markrättigheter en av de mest svårlösta. Centralt är frågan om rätten till mark och vatten i Finnmark fylke (län), där en majoritet av befolkningen är samer. Marken i Finnmark är också avgörande för den norska rennäringen eftersom av den norska rennäringen bedrivs i länet. har frågan om samernas ställning ägnats mycket uppmärksamhet i , mycket tack vare den utredning, Same- rettsutvalget, som tillsattes 1980 för att utreda samernas rättsliga och politiska ställning. Utvalget har genomfört ett omfattande arbete som har haft stor betydelse för utvecklingen av samernas rättig- heter i . Bakgrunden till utredningens tillsättande var den konflikt som ägt rum i samband med regeringens planer på att bygga ett vattenkraftverk i –1980. Det planerade vattenkraftverket krävde att en damm byggdes i älven. Samerna hävdade att dammen skulle förstöra eller åtminstone kraf- tigt försvåra möjligheten till traditionella näringar i det aktuella området. Händelsen fick stor uppmärksamhet både i och utomlands och det stod klart att samernas rättsliga ställning måste klargöras. Samerettsutvalget fick ett mycket vitt mandat och en av uppgif- terna var att utreda den samiska befolkningens rättsliga ställning vad gäller rätten till och dispositionen av mark och vatten i Finn- mark. Utvalget lade fram sin första utredning , vilken var utgångspunkten för antagandet av en samelag 19872 samt ett grund- 2 Lov om og andre samiske rettsforhold 12. nr 56. Ursprungsfolks markrättigheter i andra länder lagsskydd3 för den samiska folkgruppens rättigheter 1988. Same- rettsutvalget lämnade också förslag till regler om förvaltning av marken i Finnmark vilket ledde fram till att en lag som reglerar detta, Finnmarksloven, antogs . utnämndes ett nytt Samerettsutvalg som har i uppdrag att utreda de samiska rättsförhållandena utanför Finnmark. ratificerade : s konvention nr 169 om ursprungs- folk och stamfolk i självstyrande länder. Det kan nämnas att det i sägs att man i genomförde en omfattande identifiering av samiskt område utifrån ILO-konven- tionens artikel 14 (1). Enligt delades marken in i kategori 1- och 2- områden efter dominerande rådighet och nytt- janderätt. Denna utredning utgör enligt ett underlag för Samerettsutvalgets fortsatta arbete. Detta tycks dock vara ett missförstånd, då det från norsk sida uppges att någon sådan identifiering i förhållande till aldrig ägt rum. Arbetet utfördes som en lös skiss och omfattar inte de krav som kan uppställas på en identifiering i enlighet med konventionen. Detta kan därmed inte heller sägas ligga till grund för Samerettsut- valgets fortsatta arbete såsom anges i ILO-utredningen.4 Nedan gås inledningsvis igenom vilka diskussioner som föregick den norska ratificeringen av och hur konven- tionen sedermera bidragit till den valda lösningen för samiska rät- tigheter i Finnmark. Sedan redogörs för Finnmarkslovens tillkomst och innehåll och dess konsekvenser för Finnmark. Processen från förslagen till antagen lag har varit ganska speciell, med bl.a. uppre- pade konsultationer mellan och . Därför redo- visas tämligen ingående denna process. ratificerade : s konvention nr 1990 och var där- med det första landet att tillträda konventionen. Inte heller hade ratificerat : s konvention nr 107, framför allt av den anledningen att man inte ansåg sig uppfylla de krav på ursprungs- folks markrättigheter som konventionen uppställde. Frågan om markrättigheter fick stort utrymme också i diskussionerna inför 3Grunnloven 110a § har följande lydelse: Det paaligger at lægge Forholdene til Rette for at den samiske Folkegruppe kan sikre og udvikle sit Sprog, sin Kultur og sit Samfundsliv. Ursprungsfolks markrättigheter i andra länder den norska ratificeringen av konvention nr 169. Det rådde även här en osäkerhet kring vilka krav som konventionen ställer på ratifice- rande stater vad gäller ursprungsfolks markrättigheter, framför allt innehållet i begreppet ownership and possession. Ratificeringen skedde under uppfattningen att konventionens krav kunde uppfyllas genom att de norska samerna tillerkändes en starkt skyddad bruksrätt till de landområder hvor de tradisjonelt lever. I propositionen där frågan behandlades kan utläsas slutsatsen att de krav som uppställs i artikel 14 (1) kan uppfyllas inte bara genom erkännande av äganderätt, utan även genom andra rättighetsformer. Artikel 14 tolkas som mera flexibel än motsvarande reglering i den äldre konventionen vad gäller vilka typer av rättigheter som skall erkännas. Slutsatsen blir därför att de bruksrättigheter till renbetesområdena som erkänns enligt norsk rätt därmed måste anses vara tillräckliga för att skall anses ha uppfyllt konventionens krav. Detta trots att man i propositio- nen bl.a. även resonerar kring det faktum att ett förslag vid kon- ventionens antagande om att nämna ordet use som likaställt med ownership and possession förkastats.5 Denna tolkning har mötts av stark kritik från olika håll och en förändring av synen på vilka krav uppställer har ägt rum. Bl.a. har Samerettsutvalgets folkeretts- gruppe kommit till slutsatsen att en starkt skyddad bruksrätt inte är tillräckligt för att tillfredsställa konventionens krav. Till de om- råden som de berörda folken rådet over måste de enligt folke- rettsgruppen bli tillerkända en rätt till faktiskt utnyttjande som till allt väsentligt tillsvarar den som en ägare har.6 I propositionen om Finnmarksloven uttalas att även departementet kommit till slutsat- sen att artikel 14 (1) första meningen i ställer krav på mer än att erkänna en sådan bruksrätt som anges i artikel 14 (1) andra meningen. Som ett led i att uppfylla bl.a. de folkrättsliga krav som konventionen uppställer har alltså Finnmarksloven till- kommit. I propositionen till Finnmarksloven uttalar Justitiedepartemen- tet att det finns områden i Finnmark som faller in under mark som samerna traditionellt innehar och mark som samerna traditionellt nyttjar tillsammans med andra. Det finns dock inte tillräckligt underlag för att utreda vilka områden som faller in under den ena eller den andra kategorin. Från departementets sida menade man 5Se St. prp. nr 102 (1989–90). 6NOU 1997:5 s. 36 f. Ursprungsfolks markrättigheter i andra länder dock att det inte heller var nödvändigt med någon sådan gräns- dragning, så länge de yttre gränserna för de traditionella samiska områdena definieras och ges ett rättsligt skydd. Man valde därför den lösning som kommer att presenteras nedan, dvs. en gemensam lösning för alla invånare i Finnmark. Då någon avgränsning mellan de olika områdena inte avsågs göras, uttalade departementet vidare att den lösning som föreslogs i sin helhet måste uppfylla de krav som uppställs i artikel 14 (1) första meningen.7 antog det norska Lov om rettsforhold og for- valtning av grunn och naturresurser i Finnmark fylke (Finn- marksloven). Ett huvudmål med lagen var enligt propositionen att komma ifrån den osäkerhet och de tvister om rätten till mark och vatten som råder i Finnmark och att skapa en förutsebarhet vad gäller användandet av marken. Invånarna i själva, oavsett etnisk bakgrund, skulle få äganderätten till marken och ansvaret för förvaltningen av resurserna, medan staten skulle dra sig ur rollen som markägare. Lagen föregicks av många diskussioner och den ursprungliga lydelsen utsattes för massiv kritik från flera olika håll. Den slutligen antagna lagen har som ett resultat av detta reviderats väsentligt jämfört med regeringens ursprungliga förslag. Samerettsutvalgets förslag till regler om förvaltning av marken i Finnmark är bakgrunden till regeringens proposition om Finn- marksloven.8 Regeringens förslag skiljde sig dock från Samerettsut- valgets förslag på flera punkter. Syftet med den föreslagna Finnmarksloven var enligt lagens por- talparagraf att tillrättalägga förhållandena för att mark- och natur- resurser i Finnmarks län förvaltas på ett balanserat och ekologiskt bärkraftigt sätt till det bästa för samisk kultur, rennäring, närings- utövande och samhällsliv för Finnmarks invånare och allmänheten i övrigt. För att åstadkomma detta skulle ett nytt och självständigt organ upprättas, till vilket skulle överföras äganderätten till och förvaltningen av den fasta egendom i Finnmark som tidigare förval- tats av statsägda Statsskog SF. nr 53 (2002–2003) s. 88 ff. 8NOU 1997:4 samt Ot. nr 53 (2002–2003). Ursprungsfolks markrättigheter i andra länder SOU 2006:14 marken i länet. Namnet på det nya organet skulle vara Finn- markseiendommen. Finnsmarkseiendommen skulle enligt det ursprungliga förslaget ledas av en styrelse med tre medlemmar valda av och tre medlemmar valda av Finnmark fylkesting. En sjunde styrelseleda- mot utan rösträtt skulle utnämnas av staten. Syftet med den sjunde ledamoten skulle enligt propositionen först och främst vara att säkra en löpande dialog mellan Finnmarkseiendommen och centrala myndigheter. Vidare skulle statens representant ha möjlighet att hänskjuta en fråga till departementet under förutsättning att styrel- sen inte kunnat enas om en fråga nödvändig för Finnmarkseien- dommens skötsel. Den sistnämnda lösningen var menad som en säkerhetsventil. För att ytterligare stärka det samiska inflytandet föreslogs få till uppgift att fastställa riktlinjer för hur ändrat bruk av mark påverkar samisk kultur, rendrift, näringsut- övande och samhällsliv skall bedömas. Dessa riktlinjer krävde enligt förslaget departementets godkännande. I frågor om ändrat bruk av utmark skulle de offentliga myndigheterna mot bakgrund av Same- tingets riktlinjer värdera vilken betydelse föreslagna ändringar skulle komma att ha för samisk kultur m.m. I propositionen anges att den föreslagna styrelsesammansättningen tillsammans med övrig reglering i Finnmarksloven skulle säkra en klar uppfyllelse av folkrättsliga förpliktelser. Lagförslaget möttes av massiv kritik, inte bara från samiskt håll utan även från folkrättsexperter och andra jurister och politiker. Den kritik som framfördes var bl.a. att förslaget inte i tillräcklig utsträckning byggde på Samerettsutvalgets långvariga arbete, detta trots att man i propositionen utger sig för att ha haft denna inten- tion. Vidare anklagades förslaget för att vara i strid med folkrättsliga åtaganden vad gäller ursprungsfolks rättigheter. Lagen kritiserades också för att den äganderätt som skulle överföras till Finnmarksinvånarna var för svag samt att samernas markrättigheter i och med lagen inte fastslogs utan fortfarande var oidentifierade och osäkra. Lagförslaget befarades därför vara konfliktskapande. Som en följd av bl.a. denna storm av kritik ombads två obero- ende folkrättsexperter av att göra en folk- rättslig värdering av förslaget till Finnmarksloven. Professorerna kom i sin rapport, som kom , fram till att regeringens förslag till Finnmarkslov inte uppfyllde de krav som uppställs i artikel 14 (1) i : s kon- Ursprungsfolks markrättigheter i andra länder vention nr 169.9 Man anförde att Finnmarkseiendommen inte till- försäkrade samerna den dispositionsrätt och kontroll över aktuella områden som krävs enligt konventionen. Lagförslaget innebar i reali- teten enligt de två professorerna en starkt skyddad bruksrätt vilket inte ansågs tillräckligt. Om Finnmarksloven skulle uppfylla kon- ventionens krav måste beslutanderätten ändras så att samerna får den kontroll som motsvarar äganderättens. Om inte detta är aktu- ellt för hela länet, krävs att de samiska områdena identifieras och att samerna tillförsäkras kontroll och dispositionsrätt över dessa områden. Även : s expertkommitté (CEACR) uttryckte i sin respons på senaste rapport angående nr 169 att förslaget till Finnmarkslagen tycktes sträcka sig bortom vad som är tillåtet enligt konventionens artikel 14.10 Efter Ulfsten och Gravers rapport uttryckte regeringen att dess syn på Finnmarksloven skilde sig från rapportens. Regeringen ansåg att lagförslaget inte stred mot folkrättsliga förpliktel- ser. Trots detta anfördes att det för att säkra konventionens krav om identifiering av rättigheter kunde vara värdefullt att se över för- slaget på nytt, varefter höll upprepade konsultationer med och Finnmark fylkesting. Resultatet blev ett revi- derat förslag till Finnmarkslov som antogs av . Den antagna lagen skiljer sig från det tidigare förslaget på ett antal väsentliga punkter, vilket redovisas nedan. och Finnmark fylkesting hade då gett uttryck för att de kunde godkänna det reviderade förslaget. Syftet med lagen uttrycks nu som att tillrättalägga för att mark och naturresurser i Finnmark förvaltas på ett balanserat och ekologiskt sätt som är till det bästa för invånarna i och särskilt som grund för samisk kultur, rennäring, utmarksbruk, näringsutövning och samhällsliv. Lagen gäller för fast egendom och vatten i Finnmark fylke. Till skillnad från det tidigare lagförslaget, som endast innehöll en allmän hänvisning till lagens förenlighet med folkrätten, innehåller den nya lagen ett uttryckligt stadgande om att lagen gäller med de begränsningar som följer av : s konvention nr 169. Lagen slår vidare fast att samerna kollektivt och individuellt genom långvarigt bruk av mark och vatten har upparbetat markrättigheter i Finnmark samt att lagen 9 Hela rapporten finns att läsa på 10 CEACR 2003/74th Session. Ursprungsfolks markrättigheter i andra länder inte gör ingrepp i dylika rättigheter som har upparbetats av samer eller andra. Finnmarkseiendommen upprättas som ett eget rättssubjekt med säte i . I förhållande till offentliga myndigheter blir Finn- markseiendommen som vilken annan privat markägare som helst.