sou · GUB396d2 · 2007-01-01 00:00:00 — Det första gäller grovt förtalande uttalanden där någon meningsyttring eller bidrag till opinionsbildningen inte egentligen står att skönja (s.k. Schmähkritik). Det andra gäller spridandet av helt falska sakpå- ståenden, som inte åtnjuter något konstitutionellt skydd och där § 193 inte heller ger något ytterligare skydd.1076 7.7Privatliv och personlig integritet I tysk rätt finns ett antal uttryckliga bestämmelser om skydd av enskildas integritet. I strafflagstiftningen finns bestämmelsen i § 201 StGB om skydd mot avlyssning och i införda § 201 a ges ett utvecklat skydd mot användande av i hemlighet tagna bilder.1077 Bestämmelsen kompletterar (eller komplicerar) det rätts- skydd som redan ges på området genom de upphovsrättsliga regler- na i §§ 22–23 och 33 Kunsturhebergesetz (KUG) (rätt till egen bild) och de skadeståndsrättsliga i § 823 BGB (ideella skador av offentliggörandet). Bestämmelserna i §§ 22 och 23 KUG anger att det krävs samtycke för att få sprida en bild av en annan person 1074 s. 1155 f. 1075 s. 1156 f. 1076 s. 1159. 1077 Införd som ett sätt att hantera de problem som uppstått genom författningsdomstolens dom i fallet om prinsessan (se nedan). (§ 22) med vissa undantag för bilder som har ett historiskt/sam- hälleligt intresse, bilder där den enskilde inte är det huvudsakliga objektet (såsom i en landskapsbild), bilder av folksamlingar där många deltagare är på plats och bilder som inte sprids annat än på enskild väg och där bilderna har ett konstnärligt intresse (§ 23). I § 201 a kriminaliseras numera obefogad framställning av bilder med avseende på vad som kallas högst personliga levnadsomstän- digheter. I andra stycket förbjuds likaså försäljning eller spridande till andra. Bestämmelsen infördes och är avsedd att ytterligare förstärka det s.k. personlighetsskyddet i tysk rätt. Bestämmelsen omfattar bilder gällande personliga levnadsomständigheter som tas på vissa typer av platser. Bestämmelsen inriktas mot bostäder och platser som är skyddade från insyn. Det är tämligen osäkert vad som avses med dessa avgörande rekvisit, särskilt det . Till de skyddade platserna hör toaletter, hotellrum, omklädningsrum och liknande utrymmen, men även en gårdsplan omgiven av en hög och tät häck anses falla in under bestämmelsen.1078 Det är klart att bestämmelsen till sin ordalydelse omfattar ett stort område, som kan tyckas kunna komma i konflikt inte bara med enskilda människors frihet, utan även med pressens möjlig- heter att följa händelser av allmänintresse. Bestämmelsen måste därför, menar en del, tolkas såsom författningsdomstolen angivit i ljuset av artikel 5 GG och ges en snävare betydelse i praktiken.1079 Om så verkligen kommer att ske återstår att se. De numera helt grundläggande rättfallen på detta område handlar – något symptomatiskt – om prissessan av privatliv. I korthet gällde fallet hur närgående den massmediala bevakningen av prinsessan och hennes familj fick vara givet det konstitutionella skyddet av privatlivet i artikel 2 och 1 GG i förhållande till artikel 5 GG.1080 I tidningarna hade en omfattande serie av fotografier och skriverier om prinsessan publicerats som 1078 , vor Foto-Handy-Voyeuren und Paparazzi, JZ 2005, 377 (s. 379). 1079 s. 382 f. och 385. 1080 BVerfGE 101, 361. Se även fallet v. (2004) från Europadom- stolen. alla mer eller mindre gällde hennes helt vardagliga liv – s.k. papa- razzifotografering. Graden av exponering kom att bli föremål för författningsdomstolens prövning. För det första framhöll författningsdomstolen att rätten att för- foga över sin egen bild i princip inte är avhängig av om bilderna härstammar från privata eller offentliga sammanhang.1081 Inte minst talar den tekniska utvecklingen för att en sådan distinktion inte kan vara avgörande. Domstolen pekade på att skyddet av privatlivet har såväl tematiska som rumsliga dimensioner. I den förra aspekten ryms skydd av uppgifter om privata tankar i dagböcker, samtal mellan makar, uppgifter om sexlivet och om hälsa och socialt avvikande förhållanden. Till den senare hänför författningsdomstolen ett skydd för att kunna avskärma sig från omgivningen, där möjlig- heten att stänga om sig utgör en sorts kärna.1082 Givet dessa gränser finner domstolen att bilder på personer som gör helt alldagliga saker på platser där många eller flera människor befinner sig saknar de tematiska eller rumsliga faktorer som det konstitutionella skyddet av privatlivet anknutits till. Domstolen betonade att skyddet av barns privatliv har en särskilt vikt i dessa sammanhang (förstärkt av artikel 6 GG), då de än mer än vuxna behöver en sfär där de i fred får utveckla sin personlighet och där massmedial bevakning kan störa denna utveckling. Barns skyddsvärda ställning kan alltså smitta av sig på deras föräldrar och ge dem ett starkare skydd för privatlivet. Som utgångspunkt i övrigt antog författningsdomstolen pressens grundlagsskyddade rätt att bestämma över innehåll, form och in- riktning i en publikation samt dess eventuella spridning. Detta skydd omfattar även offentliggörandet av personbilder och begränsas inte av några särskilda krav på originalitet eller verkshöjd. Inte heller skyddar artikel 5 bara den politiska opinionsbildningen, som dock är av särskild betydelse. Att pressen har en särskild roll vad gäller just politisk opinionsbildning hindrar inte att den också har ett skydd som förmedlare av underhållning. Åsiktsbildning och under- hållning, menar författningsdomstolen, skall inte ses som varandras motsatser.1083 Underhållningen kan i dagens massmediala värld mera sällan skarpt avgränsas från seriösa program och även i de fall detta är möjligt har också ren underhållning ett antal funktioner som förtjänar konstitutionellt skydd. Särskilt påpekas att prominenta 1081 BVerfGE 101, 361 (s. 381 f.). 1082 BVerfGE 101, 361 (s. 382 f.). 1083 BVerfGE 101, 361 (s. 389 f.). personer och deras levnadsförhållanden inte sällan fungerar som fokus för mer allmänna diskussioner om livsstil och värderingar. Närgången bevakning av politikers liv är, givet det demokratiska systemets krav på transparens och kontroll, godtaget som legitim. Även andra personer omfattas dock av det legitima fältet för offent- liggöranden av personliga förhållanden, menar man. Bara i fall där sådana person gjort tydligt att de velat dra sig undan offentligheten väger skyddet för privatlivet tyngre än yttrandefriheten.1084 Slut- satsen blev att vissa bilder där prinsessan tydligt dragit sig undan till en undanskymd plats, var skyddade av författningens skydd av privatlivet i högre grad än vad de vanliga domstolarna ansett, lik- som de bilder där den klagande och hennes barn förekom. I övrigt ansåg domstolen att de bilder som visade henne i vardagliga situa- tioner i det offentliga inte kunde anses kränka hennes grund- lagsskyddade privatsfär.1085 Fortsättningen på sagan om prinsessans privatliv står att finna i ett rättsfall från författningsdomstolen 2005.1086 En tidning hade publicerat bilder på prinsessan och hennes 14-åriga dotter då dessa närvarat vid en premiär i . I bildtexten till bilderna stod att läsa att dottern hade sin mors (ungefärligen översatt) sinnliga mun, vackra ögon och stolta blick. Prinsessans dotter är sin bildsköna mors avbild. I domstolarna fälldes tidning- en till ansvar för intrång i privatlivet, särskilt genom att texten gav ett erotiskt och spekulativt intryck som kunde påverka dotterns karaktärsutveckling negativt. I författningsdomstolen var frågan om denna rättstillämpning var förenlig med artikel 5 GG. Svaret var enligt författningsdomstolen jakande. Inte minst hade det förhållandet att den handlade om en minderårig betydelse, då författningsdomstolen betonade barn och ungas rätt att utveckla sin personlighet fredade från alltför stark offentlig bevakning, även om de är barn till framstående eller annars kända personer. Detta var faktorer som i den vanliga rättsprocessen fått väga tungt, lik- som att uttalandena gavs en viss tolkning. Domstolen pekade på att det rörde sig om ett komplicerat fall där det inte fanns anledning för författningsdomstolen att ersätta de vanliga domstolarnas be- dömning med sin egen. Utgången är egentligen rätt anmärknings- värd. Författningsdomstolen godtar en tolkning av det som skrivits som inte är särskilt generös, utan snarare ganska långsökt. 1084 BVerfGE 101, 361 (s. 393 f.). 1085 BVerfGE 101, 361 (s. 395 f.). 1086 BVerfG 1 BvR 1783/02 (2005). är visserligen i en känslig ålder, men det som skrevs måste rimligen förstås som i huvudsak positiva omdömen vars negativa konsekven- ser enbart är spekulation. Det finns ett antal fall som gäller manipulation av bilder och en- skildas rätt till respekt för sin person. Ett gällde ett fotomontage från en fest där dels några framträdande politiska funktionärer figurerade, dels några oskyldiga omkringstående.1087 Tidningen hade till bilderna lagt in s.k. pratbubblor där några av per- sonerna uttalade sig på ett oseriöst sätt. En av dem som avbildats i montaget klagade över en kränkning av dennes person genom an- vändandet av bilderna, som man menade stod i strid med 823 § BGB, där den enskildes rätt till sin bild och sin person skyddas via skadestånd. Lägre instans fann att en politisk satir som gör sig rolig på ledande politikers bekostnad inte kan angripas genom denna bestämmelse, men att det i detta fall handlade om en tredje man som av slumpen drabbades av exponeringen i media och där fram- ställdes som en dum bayrare. Ersättning dömdes ut och tidning- en anförde besvär till författningsdomstolen.1088 Domstolen betonade att bara användandet av satir eller överdriv- na påståenden inte i sig kunde tas till intäkt för att missaktning ut- trycktes. Inslaget kunde inte rimligen uppfattas som ett seriöst på- stående om den avbildade privatpersonen. Man menade vidare att den karikatyr som tidningen ägnat sig åt inte var riktad mot den avbildade personen som sådan, utan denne fick vara representant för en viss typ av människor och att detta instrumentella använ- dande inte kunde anses innefatta ett intrång på dennes skyddade personliga integritet.1089 Domstolen konstaterade att det inom civil- rätten hade utvecklats en uppfattning om att inte varje integritets- kränkning i sig medförde rätt till skadestånd, utan att det måste vara fråga om grova övertramp för att reglerna skall vara förenliga med artikel 5 GG.1090 Till sista påpekades att bilderna inte rörde kärnan av den personliga integriteten och privatlivet, utan härrörde från ett socialt sammanhang där man måste räkna med att pressen närvarar. Eftersom domstolarna i lägre instans inte vägt in dessa faktorer och därmed inte tagit tillräcklig hänsyn till skyddet av yttrandefriheten fann författningsdomstolen att de brutit mot skyddet 1087 VerfGE 1 BvR 354/98 dom . 1088 BverfGE 1 BvR 354/98, dom . 1089 BverfGE 1 BvR 354/98, punkt 16–17. 1090 BverfGE 1 BvR 354/98, punkt 19. Ärendet återförvisades för förnyad bedöm- ning i enlighet med författningsdomstolens dom. I nära anslutning till detta fall kan nämnas ett liknande fall från BGH.1091 Än en gång gällde det § 823 i BGB. I fallet hade man placerat ansiktet på tyska Telekom AG:s styrelseordförande på en annan kropp och dessutom förändrat ansiktet genom manipulation av bilden. BGH framhöll att det var uppenbart att det var fråga om ett fotomontage, att detta i sig var satiriskt och berörde skötseln av ett stort aktiebolag som hade bjudits ut till allmän försäljning och därför gällde en fråga av allmänt intresse. Underrätten hade funnit att skyddet av personligheten måste gå före, bland annat för att man inte såg montaget som satir. BGH upphävde domen för att den inte beaktat yttrandefriheten i tillräckligt hög grad.1092 Tro nu inte att detta var slutet på denna historia, i författningsdomstolen blev det omvänd utgång och målet återförvisades till BGH.1093 Författnings- domstolen ansåg att den betoning av det satiriska innehållet som BGH gjort i sak gjorde det omöjligt att skydda personligheten i fall där bilder manipuleras och att detta var en alltför långtgående tolkning av yttrandefrihetens räckvidd. Särskilt pekades på att osanna påståenden inte har något starkt konstitutionellt skydd, att den förvanskade bilden inte åtföljts av text eller annat som gett information om dess bristande autenticitet och att förändringen av bilden avsåg en relativt liten del därav (). En noggrannare avvägning mellan personlighetsskydd och yttrandefrihet kunde ha lett till ett annat resultat, menade domstolen . 7.7.2.2Konstnärlig frihet och personskydd Ett rättsfall gällde en roman där det förekom en skildring av en person som låg mycket nära en verklig person.1094 Denna stäm- de förlaget bakom publiceringen för intrång i privatlivet och i BGH fann man att det verkligen var fråga om en alltför svagt maskerad beskrivning för att undgå att falla in under reglerna om skydd av privatlivet samt att det då blev fråga om en avvägning mellan rätten till yttrandefrihet i artikel 5 och skyddet av personligheten i artikel 2. 1091 VI ZR 89/02, dom . 1092 Man kan här jämföra med det svenska rättsfallet NJA 1994 s. 637 (Svenska Hustler), där det visserligen angavs vara fråga om satir, men där det inte förelåg någon koppling till en aktuell fråga av allmänt intresse. Se även Vereinigung Bildener Künstler v. , nr 68354/01, beslut att ta upp till prövning. 1093 1 BvR 240/04 (/2005). 1094 VI ZR 122/04, dom . Utgångspunkten för domstolen är att konstfriheten omfattar en frihet att välja tema, form och innehåll för det verk som skapas. Berättande konst som anknyter till verkliga skeenden skulle be- gränsas i alltför hög grad om alla likheter med verkliga personer måste rensas ut från berättelsen. Grundlagens skydd av konstfri- heten innebär i detta sammanhang att större eller mindre överens- stämmelser mellan fiktiva figurer och verkliga personer endast undan- tagsvis kan uppfattas som ett alltför långtgående ingrepp i person- lighetsskyddet.1095 Inte desto mindre är inte konstfriheten utan grän- ser. I detta fall ansåg man att överensstämmelserna mellan roman- figuren och klaganden var så pass stora att det inte rimligen kan ha förbigått en läsare vem som var förlaga till romanfiguren. Domstolen konstaterar att när man använder sig av historiska skeenden och av fiktiva figurer vars förlaga i verkligheten är lätta att känna igen så ställs det särskilda krav. Man pekar på att det i detta fall är så att de uppgifter om huvudpersonen som presenteras nästan uteslutande är av negativ eller klandrande karaktär. De rör dessutom i mycket hög grad personliga och intima sakförhållanden om såväl hälsotillstånd som sexualliv. Tillsammans tecknar de en osann och kritisk bild som läsaren mycket lätt kan ta , även om det i romanen anges att överensstämmelser med verkliga per- soner inte är avsedda. Sammantaget finner domstolen att det inte kan anses förenligt med skyddet av personligheten att offentliggöra så pass lätt maskerade uppgifter av privat natur och att skyddet av yttrandefrihet och konstfrihet inte sätter hinder i vägen för en sådan rättstillämpning.1096 Domstolen konstaterar: Die Klägerin zu 2 wird in als eine depressive, psychisch krankeAlkoholikerin geschildert, als eine Frau, die ihre Tochter und ihre Familie tyrannisiert, herrisch und streitsüchtig ist, ihre Kinder vernachlässigt hat, das Preisgeld in ihr bankrottes Hotel gesteckt hat, ihren Eltern Land gestohlen und die Mafia auf sie gehetzt hat, gegen den Goldabbau nur gekämpft hat, weil auf ihrem eigenen ergaunerten Grundstück kein Gold zu finden war, eine hohe Brand- schutzversicherung abgeschlossen hat, bevor ihr Hotel in aufging, ihre Tochter zur Abtreibung gedrängt hat, von ihrem betrogen und von ihrem ebenfalls alkoholsüchtigen zweiten geschlagen worden ist. Derart schwerwiegende Entstellungen sind durch die Kunstfreiheit nicht gedeckt. 1095 Se BVerfGE 30, 173 (s. 195), 75, 369 (s. 380). 1096 VI ZR 122/04, s. 16 f. Domstolen finner således att den konstnärliga frihetens gränser överskridits genom att romanfigurerna ligger alltför nära de verk- liga och de handlingar som tillskrivs dessa figurer är mycket ned- sättande för de verkliga personer som dolts bakom fiktionen. I ett fall gällde frågan om det fanns något skydd mot för- troliga meddelanden och kontrakt mellan avtalsparter, om hot kunde skyddas av yttrandefriheten samt meddelarfrihetens betydelse.1097 Fallet gällde en tvist mellan en sportförening och ett företag som skötte ett antal servicetjänster åt föreningen. Efter långvarigt bråk om betalning m.m. hotade föreningen företaget med att publicera bland annat kontraktet, fakturor och en del andra handlingar i en tidning. Publikationen skulle naturligtvis åtföljas av en text som var kritisk visavi företaget ifråga. Utan att gå in på detaljerna kom frågan i BGH bl.a. att bli om förfarandet kunde anses som hot i straffrättslig mening och hur publicerandet av dylikt material förhöll sig till den lojalitetsplikt som gäller mellan avtalsparter. Domstolen fann – i här intressanta avseenden – att ett hot kan vara rättsenligt om det sker för att uppnå rättsenliga syften och det avser rättsenliga medel. Såväl syftet, att lösa den avtalsrättsliga konflikten, som medlet, att publicera vissa helt korrekt återgivna bilder av vissa handlingar, befanns vara rättsenligt. Vidare påpeka- des att frågan om den avtalsrättsliga lösningen hade ett visst intresse som gick utöver de inblandade parterna genom att den ena parten var en förening, vars medlemmar, supporters och t.ex. kon- sumenterna av deras tjänster (matcher m.m.) hade berättigade skäl att få korrekt information om tvisten. Några helt privata förhållan- den var det således inte fråga om. Det noteras också att det mera sällan kan bli fråga om ett renodlat skydd för privatlivet i kom- mersiella näringssammanhang, där skyddet av privatlivet ofta väger mindre tungt än intresset av att framföra samhällsrelevant kritik. konstaterades att pressen har en långtgående rätt att publicera sanna sakpåståenden också om privata rättsprocesser. Enskilda får meddela pressen dylika uppgifter. Mot denna bak- grund kan inte en som meddelat sig med media straffas om pressen 1097 BGH dom , NJW 2005 s. 2766. själv går fri. Inte heller kan den som hotat att meddela sig utsättas för rättsliga sanktioner.1098 Än så länge tycks inte författningsdomstolen direkt ha ansett att rena kommersiella yttranden om erbjudanden att köpa saker eller annars delta i ekonomiska transaktioner faller in under artikel 5.1099 Sådana uppgifter skyddas i stället av artikel 12 om näringsfrihet. Ett motiv till denna begränsning av artikel 5 omfattning tycks vara att man uppfattat att kommersiella yttranden saknar den ömsesidighet som annars präglar deltagandet i det offentliga samtalet. Som kuriosa kan nämnas att även i , liksom i , har just apotek och marknadsföring av läkemedel varit uppe till bedömning i samband med reklams skyddsvärde ur yttrandefrihetsperspektiv.1100 Några rättsfall från senare tid kan illustrera förhållningssättet som författningsdomstolen intar i frågor om bedömningen av tillåtliga begränsningar av reklam och liknande marknadsföring. De är alla knutna till särskilda typer av yrken eller tjänster, men kan ses som uttryck också för en mer allmän syn på var gränserna för tillåtlig kommersiell reklam går. I ett fall hade en tandläkare dömts för att felaktigt ha marknads- fört sin klinik genom att ha en alltför iögonfallande annons, som till stor del inte ansågs bidra till den sakliga information som annonsen i övrigt skulle förmedla.1101 Annonsen bestod till ca en tredjedel av en gapande mun och det var detta som tillsynsorganet ansett överskrida gränserna för saklig marknadsföring. Författ- ningsdomstolen noterade att skyddet av näringsfriheten innebär att det inte är tillåtet att helt inskränka möjligheterna att göra reklam, utan att grundlagen endast tillåter begränsningar av vad som kan sägas utgöra helt främmande budskap: 1098 Se även BVerfG, NJW 2003 s. 1109. 1099 v Münch/Kunig s. 392. 1100 BverfGE 94, 372. 1101 1 BvR 649/04 (2004). [] sondern lediglich die berufswidrige Werbung verboten ist; berufswidrig ist nur Werbung, die keine interessengerechte und sachangemessene Information darstellt.1102 Detta är den generella formel som författningsdomstolen använder sig av för att bedöma reklamregleringars förenlighet med grundlag. I fallet ansåg domstolen att tillsynsorganets förbud gick över gränsen. I ett annat fall gällde det reklam på skatterådgivningsområdet, där det i lagstiftningen finns ett särskilt krav på saklighet i mark- nadsföringen.1103 Ett företag hade spridit annonser med ett innehåll av typen: Er partner i rådgivningsfrågor och Ett tjänstecentrum i hjärtat av . Företaget fälldes till ansvar för att ha överskridigt gränserna för tillåtlig reklam. Författningsdomstolen fann att dom- stolarna i otillräcklig grad beaktat näringsfriheten och kravet på proportionalitet i rättighetsbegränsningar och åtgärder som på- verkar rättighetsskyddet.1104 Man återförvisade målet med krav på en ny bedömning där dessa hänsyn bättre kom till uttryck. Särskilt pekades på att kravet på saklighet i informationen inte får ges en så snäv tolkning att ett företag eller en enskild näringsidkare inte kan framhålla sin inställning till sina kunder (vänlighet, service- inriktad etc.), ge aktörer på marknaden möjlighet att se och känna igen logos och andra kännetecken för företaget eller annars ge uttryck för fördelarna med att samarbeta med just den aktören, även om sådan information i övrigt inte innehåller konkreta upp- gifter om varor, tjänster, priser eller affärsvillkor. Ett tredje fall gällde en advokat som på sin byrås brevhuvud ville sätta texten Specialist på trafikrätt.1105 Det organ inom advokat- samfundet som prövade dylika frågor gav inte tillstånd därtill, utan tyckte det räckte att betona inriktningen på trafikfrågor. Advoka- ten vidhöll att det borde få framgå att han var specialist på detta område, med erfarenhet av såväl advokat- som lag- stiftningsarbete. Vid överklagande fann den behöriga domstolen att han endast hade rätt att använde vedertagna områdesbeskrivningar och att trafikrätt inte ingick i några sådana. I författningsdomstolen betonades att det fanns starka samhälleliga skäl för att begränsa just advokaters möjligheter att marknadsföra sina tjänster så att reklam som var utpräglat näringsmässig och vinstinriktad kan begränsas, liksom särskilt sådan som kan förleda allmänheten i deras efter- 1102 1 BvR 649/04 (2004) rdn 8 och BVerfGE 82, 18 (s. 28). 1103 § 57 a Steuerberatungsgesetzes (StBerG). 1104 1 BvR 981/00 (2004) rdn 51 ff. 1105 1 BvR 159/04 (2004). frågan av denna viktiga tjänst.1106 Domstolen framhöll att det krävdes att regleringen tolkades författningskonformt och i ljuset av praxis så att inskränkningarna i uttrycks- former och innehåll inte blev för långtgående. I detta fall ansåg författningsdomstolen att något sakligt skäl för att inte ge klagan- den möjlighet att kalla sig Specialist på trafikrätt inte förelåg. Det var ingen överdrift, allmänheten riskerade inte att vilseledas och det gav konkret och relevant information om vilken typ av tjänster som advokaten ifråga tillhandahöll. Vidare ansåg domstolen att det för- hållandet att advokaten kunde ha dylik information i vissa samman- hang, men inte i andra (mer officiella) var ett argument för att informationen knappast kunde vara så skadlig att den borde för- bjudas.1107 Sammantaget ser vi att författningsdomstolen betonar att endast reklam som saknar sakligt sammanhang med det som marknadsförs kan förbjudas. Inom vissa branscher finns det sakliga skäl för att ställa högre krav än i andra, men vilar grundlagsskyddet och kravet på proportionalitet över såväl regleringsmöjligheterna som tolkningen av reglerna i enskilda fall. 7.8.3Blandade yttranden och politisk reklam