sou · GUB328 · 2007-01-01 00:00:00 — Genom att i de tekniska specifikationerna hänvisa till kriterier som återfinns i system som , , eller Progamme for the Endorsement of , PEFC, kan krav ställas på att trävaror som möbler m.m. kommer från ett lagligt och hållbart skogsbruk. Miljöaspekter kan göra sig gällande på alla stadier av en produkts liv, dvs. då den tillverkas, används och tas ur bruk. Något hinder synes inte finnas mot att ställa krav på att en produkt tillverkas av material som kan återvinnas eller återanvändas när den tas ur bruk eller i annat fall kan omhändertas på ett miljövänligt sätt som avfall. En upphandlande enhet kan i de tekniska specifikationerna föreskriva att den produkt som skall upphandlas skall tillverkas av ett särskilt material. Oavsett om skälet är ekonomiskt, miljömässigt eller estetiskt kan enheten bestämma att en byggnad som skall uppföras skall ha fönsterkarmar av trä, plast eller metall och att fasaden skall vara av sten, trä, puts eller tegel. Även om valet av material görs så att bara en leverantör eller produkt kan komma i fråga, vilket normalt inte är förenligt med gemenskapsrätten, kan situationen vara sådan att detta ändå kan vara tillåtet. I t.ex. en stadsmiljö där särskilda hänsyn måste tas till befintlig byggnation bör det vara möjligt att ställa krav på att en ny byggnad ges samma fasadbeklädnad som övriga byggnader, även om detta innebär att fasaden måste förses med lokalt producerat stenmaterial. Det- samma gäller i än högre grad vid tillbyggnad då krav naturligen kan ställas på att tillbyggnaden ges samma utformning som den ur- sprungliga byggnaden. Det synes också vara möjligt att i de tekniska specifikationerna föreskriva att den produkt som skall upphandlas helt eller delvis tillverkats av återvunnet material. Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav En del tekniska specifikationer ger effekter som är av ekonomisk natur. Krav på en energieffektiv uppvärmning av byggnader kan antas leda till att kostnaderna för uppvärmningen blir lägre än om kraven inte ställs. Även om merkostnaderna för att åstadkomma den effektiva uppvärmningen (genom t.ex. dyrare värmesystem och bättre isolering) skulle vara större än värdet av effektiviseringarna av energianvändningen ligger kraven inom ramen för vad en upphandlande enhet har rätt att själv bestämma och kan därför ställas i ett upphandlingsärende. Av framgår att ett miljökrav inte behöver ha någon direkt ekonomisk effekt för den upphandlande enheten. I målet var fråga om krav som avsåg kväveoxidutsläpp och buller från bussar som skulle användas i stadsmiljö. Kostnaden för sådana utsläpp och för buller skulle få bäras av invånarna i staden och inte direkt av den upphandlande enheten, men kraven ansågs inte strida mot gemenskapsrätten. Av domen kan (sannolikt) den slutsatsen dras att ett miljökrav inte behöver ha en direkt positiv ekonomisk effekt för den upphandlande enheten. Om de tekniska specifikationerna utformas med hänvisning till en standard torde en upphandlande enhet kunna ställa högre krav än som följer av standarden, under förutsättning att detta inte har en diskriminerande effekt. I andra fall än då upphandlingen avser el eller virke är det osäkert i vilken utsträckning det är möjligt att ställa krav på produktions- processen eller produktionsmetoden, om valet av process eller metod inte har någon inverkan på produktens egenskaper eller funktion. Om t.ex. papper med vissa egenskaper och viss funktion kan framställas på olika sätt, varav något är mer miljövänligt än ett annat, uppkommer frågan om en upphandlande enhet har rätt att i de tekniska specifikationerna föreskriva att det mer miljövänliga sättet skall användas vid tillverkningen. Det förefaller sannolikt att det är den ökade vikt som inom gemenskapen fästs vid produk- tionen av grön el och vid skyddet för hotade skogar som gjort att det på dessa områden varit möjligt att ställa krav som inte har med produktens egenskaper eller funktion att göra. I andra fall bör försiktighet iakttas när det gäller att ställa krav på tillverknings- processen. Även om det indirekt rör grön el gäller det sagda även när det gäller krav på att en leverantör vid fullgörandet av ett visst kontrakt, som avser något annat än just leverans av grön el, skall använda sig av sådan el för produktionen av föremålet för upp- handlingen. Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav Det får anses vara en öppen fråga vilka andra krav med koppling till EG:s och medlemsstaternas skyldigheter enligt internationella överenskommelser inom miljöområdet samt till gemenskapslag- stiftning inom detta område som kan ställas. Sociala krav har självfallet ett samband med föremålet för upphandlingen om det t.ex. är fråga om att låta uppföra en offentlig byggnad med vissa tillgänglighetsstandarder, att utföra tjänster avseende vård av missbrukare eller anskaffa datorer som kan användas av synskadade. När det däremot gäller ett krav att anställa t.ex. långtidsarbetslösa är sambandet med föremålet för upphand- lingen svagare. Det förefaller inte uteslutet att ett sådant krav kan ställas. En rimlig tolkning är att ett socialt krav inte får vara främmande i den meningen att det inte har med entreprenaden, tjänsterna eller varorna att göra. Exempel på ett sådant främmande krav skulle kunna vara att leverantören i hela sin verksamhet inte har mer än en viss andel deltidsarbetande eller visstidsanställda. 6.7.5Kvalifikationskrav m.m. på leverantörer En leverantör skall uteslutas från deltagande i ett upphandlings- förfarande om han dömts för vissa brott (deltagande i en kriminell organisation, bestickning, visst slag av bedrägeri eller penning- tvätt). Brotten synes inte ha något särskilt samband med miljökrav, sociala krav eller andra särskilda krav. En upphandlande enhet har därutöver rätt – men är inte skyldig – att utesluta en leverantör på de olika grunder som anges i 12 kap. 2 § den klassiska lagen och 16 kap. 3 § försörjningslagen. Bland grunderna anges att leverantören har dömts för brott avseende yrkesutövningen (bestämmelserna i direktiven talar om att leveran- tören enligt de rättsliga bestämmelser som gäller i landet är dömd för brott mot yrkesetiken) eller gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Som tidigare angetts (avsnitt 6.5) sägs i beaktandesats 43 i det klassiska direktivet och i beaktandesats 54 andra och tredje styckena i försörjningsdirektivet att överträdelse av bl.a. nationell miljölagstiftning och bristande efterlevnad av nationella bestämmelser som genomför likabehandlingsdirektivet kan ses som ett brott mot leverantörens yrkesetik eller som ett allvarligt fel. Enligt 29 kap. straffbeläggs en lång rad åtgärder som strider mot olika bestämmelser i och i 30 kap. miljö- Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav balken finns bestämmelser om miljösanktionsavgifter. Den som enligt dessa bestämmelser dömts för brott mot bestämmelser eller ålagts miljösanktionsavgift får antas ha gjort sig skyldig till brott mot yrkesetiken eller till allvarligt fel i yrkes- utövningen. Vid bedömningen av om detta skall leda till ute- slutning måste beaktas flera omständigheter. Beslutet skall vara proportionerligt till hur allvarlig den förseelse är som det är fråga om. Förseelsens art måste därför beaktas liksom vad leverantören har vidtagit för åtgärder för att hindra en upprepning. Vidare måste beaktas om det var fråga om en enstaka förseelse eller upprepade förseelser och om förseelsen begicks eller för länge sedan. Som brott mot yrkesetiken eller som fel i yrkesutövningen torde kunna räknas brott mot t.ex. utstationeringslagen, arbetsmiljö- lagen, antidiskrimineringslagstiftningen eller, när det gäller tran- sportöretag, mot trafikregler och regler mot överlast.81 Av 12 kap. 1 § andra stycket och 2 § andra stycket den klassiska lagen samt 16 kap. 1 § andra stycket och 3 § andra stycket försörjningslagen framgår att uteslutningsgrunderna, när det gäller juridiska personer, tillämpas på dem som direkt eller indirekt har ett bestämmande inflytande över leverantören. Krav kan naturligt nog ställas även på leverantörernas tekniska, yrkesmässiga, ekonomiska och finansiella kapacitet att fullgöra kontrakt. Av dessa kapaciteter synes det i första hand vara de tekniska och yrkesmässiga som är av intresse. I det fall tillåtna miljökrav ställs kan även en leverantörs ekonomiska och finansiella kapacitet att genomföra t.ex. nödvändiga investeringar för att uppfylla tillåtna miljökrav ha betydelse. Varken i direktiven eller i de i delbetänkandet lämnade lag- förslagen anges vilka krav som får ställas på leverantörernas tek- niska och yrkesmässiga kapacitet. Däremot anges i 13 kap. 9 § den klassiska lagen (någon motsvarighet finns inte i försörjningslagen) hur den tekniska kapaciteten kan styrkas. När det gäller byggentre- prenader och tjänster kan kapaciteten styrkas genom uppgifter om de miljöskyddsåtgärder leverantören kommer att tillämpa vid fullgörandet av kontraktet, om det med hänsyn till vad kontraktet avser är påkallat med sådana uppgifter (13 kap. 9 § andra stycket 7). Av bestämmelsen kan den slutsatsen dras att det är möjligt för en 81 Enligt Bruun ter det sig [i] ett arbetsrättsligt system som det svenska, där kollektivavtalen fyller en grundläggande funktion, naturligt att brott mot kollektivavtal kan leda till bedömningen att en anbudsgivare begått ett allvarligt fel vid yrkesutövningen. (SOU 2001:31, s. 448). Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav upphandlande myndighet att, när det är påkallat, kräva att skäliga miljöskyddsåtgärder vidtas vid fullgörandet av kontraktet. Även utan att det direkt anges i direktiven borde det vara möjligt att kräva av en leverantör att han visar att han har den personal, utrustning och erfarenhet som krävs för att fullgöra kontraktet på ett miljömässigt önskvärt sätt, t.ex. genom att utföra transporter energieffektivt eller med miljöklassade fordon. Det synes inte vara tillåtet att som självständigt krav på en leverantör ställa att denne har fullgjort kontrakt med den upphandlande enheten. Däremot kan naturligtvis förekomma att en leverantör tidigare fullgjort kontrakt med leverantören på ett icke tillfredsställande sätt, t.ex. när det gäller miljöskyddsåtgärder, vilket kan leda till att leverantörens tekniska kapacitet underkänns vid en senare upphandling. Kontrakt skall tilldelas antingen den leverantör som har lämnat det lägsta anbudspriset eller den leverantör som har lämnat det ur den upphandlande enhetens synvinkel ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vilken tilldelningsgrund som kommer att användas skall framgå av underlaget för upphandlingen. I det fall kontraktet skall ges till den leverantör som lämnat det lägsta anbudspriset finns ingen möjlighet att vid kontraktstill- delningen ta hänsyn till miljöaspekter eller sociala aspekter. Sådana aspekter måste därför ha vägts in i de tekniska specifikationerna eller i kraven på leverantörernas tekniska och yrkesmässiga kapa- citet. En leverantör som inte uppfyller de krav som där ställts skall uteslutas på den grunden. I det fall grunden för kontraktstilldelningen är det anbud som ur den upphandlande enhetens synvinkel är det ekonomiskt mest fördelaktiga finns däremot möjlighet att ta hänsyn till ett flertal olika kriterier, av vilka några anges uttryckligen i direktiven, däribland miljöegenskaper. Delar av de förhållanden som avses i de tekniska specifika- tionerna kan återkomma i utvärderingsfasen. En upphandlande enhet kan som ett tekniskt krav ställa upp t.ex. att en produkt skall ha en viss högsta energiförbrukning och vid utvärderingen av de anbud som uppfyller detta krav beakta i vilken utsträckning Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav anbuden överträffar kravet, givet att alla krav framgår av annonsen eller förfrågningsunderlaget. En fråga som vållat viss debatt är karaktären av det krav som den upphandlande enheten ställde upp i Beentjes, nämligen att leverantören vid fullgörandet av kontraktet i viss omfattning skulle utnyttja långtidsarbetslösa. Det är sannolikt att denna dom och den senare domen i målet Nord-Pas-de-Calais innebär att sociala krav (och därmed även miljökrav) kan ställas vid sidan av de kriterier som används för att avgöra vad som är ekonomiskt mest för- delaktigt. På områden som inte har samma ställning inom gemen- skapsrätten som miljöfrågorna och vissa sociala frågor är det mycket tveksamt om detsamma gäller. Om man antar att den upphandlande enheten i förfrågnings- underlaget har angett att den leverantör som får kontraktet skall använda sig av en viss andel långtidsarbetslösa vid fullgörandet av kontraktet och kräver att leverantörerna i sina anbud anger om de godtar villkoret eller inte får väl antas att ett anbud från en leverantör som förklarar att han inte kan eller vill uppfylla villkoret skall förkastas. I den situationen kan det alltså anses riktigt att, som gjorde i Nord-Pas-de-Calais med hänvisning till Beentjes, tala om ett upphandlingskriterium. Om det i stället är så att en leverantör förklarar att villkoret godtas måste den upphandlande enheten pröva leverantörens lämplighet och värdera anbudet. Den leverantör som lämnat det bästa anbudet skall sedan tilldelas kontraktet. En annan sak är att avtalet inte får ingås med den utvalde leverantören om denne vid kontraktsskrivningen förklarar sig inte kunna eller vilja uppfylla kravet. praxis – men inte ordalydelsen i de artiklar i direktiven som behandlar kontraktstilldelningen – synes ge stöd för att även i denna fas tillämpa ett krav av Beentjes-karaktär.82 Några 82 Arrowsmith konstaterar med hänvisning till domarna i målen EVN Wienstrom och att award criteria must be linked to the subject matter of the contract. This is a significant limit on the possibilities for using procurement to promote secondary policies. [] It is not clear, however, exactly what considerations are linked to the subject matter of the contract. – A narrow interpretation is that this concept is connected with technical capacity, in that it covers only matters that would be relevant to technical capacity if included in the contract conditions. [] – A broad view, on the other hand, is that criteria relate to the subject matter of the contract whenever they concern matters that could have been addressed through conditions in the contract. .[] An intermediate view is that criteria relating to issues that could concern technical capacity certainly are permitted, and that there is also some room for other criteria, but not for all matters relating to contract performance (and thus possibly not for workforce matters). (s. 1288 f.). Hon tillägger i en fotnot att [o]n the other hand, it is unlikely that criteria relating to matters that cannot be included as contract conditions could ever be relevant as award criteria. Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav försök att i lagtext omsätta denna praxis bör enligt utredningens uppfattning inte göras. 6.7.7Villkor som avser fullgörandet av ett kontrakt De likalydande bestämmelserna i 8 kap. 15 § den klassiska lagen och 11 kap. 17 § försörjningslagen om möjligheten för en upphandlande enhet att ställa särskilda sociala, miljömässiga och andra krav på hur kontraktet skall fullgöras är mycket allmänt formulerade. De artiklar i direktiven (artikel 26 i det klassiska direktivet och artikel 38 i försörjningsdirektivet) som bestämmel- serna grundar sig på har en annan språklig utformning men samma sakliga innebörd. Det är därför osäkert vilka villkor som kan ställas för fullgörande av kontraktet. I artiklarna talas om krav på hur kontraktet skall fullgöras. Av uttrycket får anses framgå att särskilda krav som ställs skall ha någon koppling till föremålet för kontraktet.83 Villkor för fullgörande av kontrakt skall anges i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget. Villkoren är varken uteslutnings-, kvalificerings- eller utvärderingskriterier och kan alltså inte användas som grund för att tilldela eller inte tilldela en viss leverantör ett kontrakt. Som anförts i avsnitt 6.7.6 måste dock ett anbud från en leverantör kunna förkastas, utan närmare gransk- ning av leverantören eller anbudet, om leverantören förklarar att han inte kan eller vill iaktta uppställda särskilda villkor för full- görandet. Det finns anledning att skilja mellan olika typer av fullgörande- villkor. Det kan inte råda någon tvekan om att villkor som hänför sig till exempelvis fakturerings- och betalningsrutiner eller innebär en skyldighet för leverantören att underkasta sig revision eller annan kontroll liksom andra villkor av administrativ art kan ställas i kontraktet. Det möter inte heller något hinder för en upphand- lande enhet att föreskriva att leverantören vid fullgörandet skall 83 Arrowsmith anför bl.a. följande. The provisions [] appear intended to state expressely the principle that the conditions must be limited to those relating to contract performance, it being implied by the statement that such special conditions are permitted that other conditions are not. [] It seems clear that these provisions, being intended to confirm the principle established in Beentjes, authorise conditions relating to the workforce employed on a contract. (s 1280 f.). Arrowsmith konstaterar vidare att ledning ges i beaktandesats 33 i det klassiska direktivet där möjliga villkor räknas upp. Hon tillägger dock [h]owever, there is still scope for debate on what is meant by relating to the performance of a contract. (s. 1281). Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav följa tvingande författningsbestämmelser som t.ex. gällande anti- diskrimineringslagstiftning. Effekten av ett sådant villkor synes vara att leverantören även blir avtalsrättsligt bunden av skyldigheten att följa sådana bestämmelser, vilket leder till att underlåtenhet att följa bestämmelserna blir ett avtalsbrott med risk för hävning och skadeståndspåföljd.84 Större svårigheter uppkommer med villkor som inte är nöd- vändiga för att det enskilda kontraktet skall kunna fullgöras utan beror på olika önskemål som den upphandlande enheten vill infria genom upphandling och som går längre än de skyldigheter som följer av nationell lagstiftning. Det kan bl.a. vara fråga om önske- mål om att uppnå arbetsmarknadspolitiska effekter (t.ex. anställning av ungdomar, långtidsarbetslösa, invandrare, äldre personer, funk- tionshindrade eller personer av det underrepresenterade könet), vidta arbetsmiljöåtgärder (t.ex. förebyggande åtgärder mot arbetsskador, social utslagning och utbrändhet, krav på att mobiltelefoner skall vara lågstrålande eller att datorer inte skall innehålla farliga bromerade flamskyddsmedel), hindra eller motverka barn- och tvångsarbete, oskäliga arbets- villkor och social dumpning, inte använda hotell(rum) som ger tillgång till pornografiska filmer, inte anlita leverantörer i ett land i vilket olika missförhållanden anses råda, 84 Utredningen om strukturell diskriminering på grund av etnisk eller religiös tillhörighet har i betänkandet (SOU 2005:56) Det blågula – strukturell diskriminering i föreslagit att det skall införas en skyldighet för statliga myndigheter att tillämpa en s.k. antidiskrimineringsklausul i samband med upphandling (s. 579 ff.). – NOU har på uppdrag av regeringen tagit fram exempel på en antidiskrimineringsklausul som kan användas i upphandlingskontrakt och även presenterat en broschyr om använd- ningen av antidiskrimineringsklausuler (Antidiskrimineringsklausuler i upphandlingskon- trakt, tillgänglig på NOU:s hemsida, . NOU:s klausul är tillämplig när bygg- och anläggningsarbeten eller tjänster utförs i . Beträffande varuuphandlingar anförs följande i broschyren (s. 7). NOU tolkar gemenskapsrätten så att antidiskrimineringsklau- sulen generellt sett inte kan omfatta varuupphandlingar, eftersom den berörda lagstiftningen, som leverantören enligt klausulen förpliktas att följa, endast gäller i och skulle kunna diskriminera varor lagligen tillverkade i andra länder. NOU anser att man inte kan ålägga en leverantör som inte är verksam i att följa svensk lag. Varorna är dessutom i de flesta fall tillverkade innan ett kontraktsförhållande uppstår och kan därför inte omfattas av en klausul om utförande . Om varor ska produceras på beställning i kan en klausul möjligen användas. Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav motverka plågsamma djurförsök genom att inte köpa varor som har testats på djur, eller inte anlita leverantörer som ger sin ledande personal oskäligt förmånliga lönevillkor. Det går inte att generellt slå fast vilka krav som kan ställas. Det får avgöras i varje enskilt fall. De krav som ställs måste dock ha något samband med föremålet för upphandlingen, vilket framgår bl.a. av domen i EVN Wienström, där fann att det var tillåtet att kräva att upphandlad el producerats från förnybara energikällor men inte att leverantören därutöver producerade en viss mängd sådan el. Frågan om vilka krav som kan ställas på leverantörer från andra medlemsstater när byggentreprenader eller tjänster utförs i behandlas i viss utsträckning i kapitel 10. När det gäller upphandling av varor uppkommer också frågan om vilka krav som kan ställas på utländska varutillverkare. Enligt (se avsnitt 6.3.1) innebär proportiona- litetsprincipen förmodligen att det inte är möjligt att exportera miljökrav, dvs. att ställa krav på tillverkning eller transporter som sker utanför . Kommissionen har gjort ett liknande konstaterande beträffande sociala krav (se avsnitt 6.4.4).85 Som anförts har NOU uttalat sig på liknande sätt när det gäller antidiskrimineringsklausuler. Utredningen har inte anledning att göra någon annan bedömning. 85 Arrowsmith anför bl.a. följande. [I]t is not clear that measures by the procuring state that seek to regulate behaviour in another can ever be justified, even if the in which the activity takes place does not itself protect that interest, or offers a much lower level of protection. [] In practice, the most effective way to reconcile contract compliance with Treaty requirements may simply be to limit contract compliance policies [] to domestic contractors, and/or to operations in the awarding state. (s. 1263 f.). Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav Utredningens förslag: Utredningen gör en genomgång av rättsläget när det gäller möjligheterna att ställa särskilda krav vid upphandling. Utredningen lämnar endast ett förslag om att upphandlande myndigheter och enheter bör ställa miljökrav och sociala krav vid upphandling i den utsträckning det är påkallat med hänsyn till upphandlingens art. 6.8.1Frågan om bestämmelser om att miljökrav och sociala krav bör ställas skall införas i lagarna om upphandling Utredningens uppdrag är att göra en fördjupad analys av möjlig- heten att införa bestämmelser som innebär att den upphandlande enheten bör ställa miljökrav eller sociala krav. Det kan först konstateras att varken gemenskapsrätten eller nationell rätt hindrar att sådana bestämmelser förs in i upp- handlingslagarna. Det är alltså möjligt att göra detta. Frågan gäller i stället om det är lämpligt att göra det och hur bestämmelserna, om sådana skall införas, bör vara utformade. Det finns uppenbarligen skäl som talar för att sådana bestäm- melser införs i de föreslagna upphandlingslagarna, inte minst den ökade betoningen av miljöaspekter och sociala aspekter i gemen- skapsrätten och inställning i dessa frågor. Under lag- stiftningsarbetet med de nya upphandlingsdirektiven intogs från svensk sida ståndpunkten att miljöhänsyn och sociala hänsyn skall integreras i upphandlingsprocessen så att det klart framgår i vilken utsträckning man kan väga in sådana hänsyn i de olika faserna i upphandlingsförfarandet. Beträffande miljökrav uttalades i regeringsförklaringen att sådana krav skall ställas vid all offentlig upphandling (s. 7).86 I den senaste miljömålspropositionen uttalas att miljöanpassad offentlig upphandling är ett mycket viktigt verktyg i arbetet med att styra samhället mot en långsiktigt hållbar utveckling (prop.