sou · GUB399 · 2007-01-01 00:00:00 — I debatten var man förhållandevis överens om att minst lika väsentligt som bestämmelsernas ordalydelse var hur testen tillämpades och tolkades i praktiken. Majoriteten ansåg att avseende de flesta företagskoncentrationer blev den materiella utgången densamma, oavsett vilket test som tillämpades. Själva tvistefrågan rörde egentligen huruvida EG:s dominanstest skapade rättsliga förutsättningar för en effektiv kontroll i vissa konkreta situationer där ett företag har möjlighet att ensidigt höja priserna och därigenom utöva marknadsinflytande, utan att det för den skull går att påvisa att företaget efter koncentrationen har en domine- rande ställning på marknaden.TPF104FPT De som förespråkade en reform ansåg att det fanns en lucka i EG:s dominanstest som lämpligen borde täppas till genom en övergång till SLC-testet.TPF105FPT Motstån- darna till en reform gjorde gällande att begreppet gemensam domi- nansTPF106FPT med all säkerhet täckte de diskuterade situationerna. 103TP PT Se kommissionens grönbok om översynen av rådets förordning nr 4064/89 s 38 ff 104TP PT Ett praktiskt exempel som åberopats i debatten var målet mellan och (den s.k. /Beech-Nut koncentrationen) som prövats av amerikanska domstolar, 246 F.3d 708 (2001 U.S. App.). Fakta i det målet var att , som var världsledande på barnmatsmarknaden och hade en marknadsandel på den amerikanska marknaden om , avsåg att slå sig samman med Beech-Nut, som hade en marknadsandel om . Båda företagen var dock betydligt mindre än marknads- ledaren som hade av den amerikanska marknaden. I allmänhet tillhandahöll amerikanska butiker bara barnmat från två olika fabrikanter. Barnmat från tillhandahölls emellertid i så gott som alla butiker. Koncentrationen förbjöds av the Court of Appeal eftersom den omständigheten att den intensiva konkurrensen om att vara nummer två på marknaden, dvs. vara alternativet till produkter på butiks- hyllorna, upphörde i och med sammanslagningen. Det ansågs utgöra en påtaglig minskning av konkurrenstrycket på den relevanta marknaden. En annan tänkbar situation som åbero- pats i debatten är att den koncentrerade enheten visserligen är störst på marknaden men ändock möter relativt stark konkurrens från få konkurrenter, och att marknaden är sådan att det är sannolikt att s.k. icke-samordnade effekter uppstår efter koncentrationen, se , The Reform of European Merger Control: Quid ?, 27 (2), 2004, s 177 ff 105TP PT Se t.ex. a a och , . Völcker, G. Axel Gutermuth, Unilateral Effects: The Enforcement Gap under the Regulation, 28 (2), 2005, s 193 ff 106TP PT Med gemensam dominans avses en marknadsställning som ger företag möjlighet att gemensamt, men inte var för sig, i avsevärd utsträckning agera oberoende av sina konkurrenter och kunder och i sista hand konsumenterna. se Wetter m.fl. s 574 ff och 716 ff. I EG-rättslig praxis har följande kriterier ansetts behöva vara uppfyllda för att gemensam dominans skall vara för handen; i) samtliga företag som gemensamt innehar den domi- nerande ställningen måste känna till varandras marknadsuppträdande så att de kan anpassa sitt beteende efter varandra, dvs. marknaden måste vara tillräckligt transparent, ii) företagen måste sakna incitament att avvika från det gemensamma marknadsuppträdandet över tiden, dvs. det måste finnas någon form av bestraffningsmekanism och iii) företagens gemensamma marknadsstrategi får inte äventyras av hur faktiska eller potentiella konkurrenter eller kunder kan förutses reagera, dvs. förekomsten av faktisk eller potentiell konkurrens eller hand gjordes gällande att frågan, om den var något egentligt pro- blem, borde lösas genom en vidareutveckling av dominansbegrep- pet i stället för en övergång till SLC-testet. Därigenom skulle man nämligen kunna behålla anknytningen till den rättspraxis som utbildats enligt den tidigare koncentrationsförordningen.TPF107FPT I kom- missionens förslag till rådet föreslogs också en lösning där begrep- pet dominerande ställning definierades på sådant sätt att det skulle täcka de diskuterade situationerna.TPF108FPT Det såg länge ut som om det inte skulle gå att enas om ett förändrat substanstest. nåddes dock en kompromisslösning som medlemsstaterna kunde godta. Det nya substanstestet (som kallas för SIEC-testet, significant impediment of effective competition) framgår av förordning nr 139/2004 och har följande lydelse i förbudsfallet.TPF109FPT En koncentration som påtagligt skulle hämma den effektiva kon- kurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den, i synnerhet till följd av att en dominerande ställning skapas eller förstärks, skall förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden. Att det är fråga om en kompromiss framgår tydligt om man läser ingressen till förordning nr 139/2004.TPF110FPT Begreppet påtagligt hinder för effektiv konkurrens i artikel 2.2 och 2.3 bör tolkas så att det utöver begreppet dominerande ställning, endast sträcker sig till en koncentrations konkurrenshämmande effekter till följd av ett icke-samordnat beteende hos företag som inte skulle få någon dominerade ställning på den berörda marknaden. Kommissionen har ännu inte förklarat någon företagskoncentra- tion oförenlig med den gemensamma marknaden med stöd av det nya SIEC-testet. Det går därför inte att uttala sig om huruvida det nya testet kommer att innebära några större förändringar beträf- fande den materiella utgången och den rättsliga argumentationen i kommissionens och domstolarnas beslut och domar i koncentra- köparmakt kan undanröja risken för gemensam dominans även om de föregående kriterierna är uppfyllda, se mål T-342/99 Airtours mot kommissionen, 2002, s II-2585. 107TP PT Se t.ex. och , From the Market Dominance Test To the SLC Test: Are There a Change, , 2002, 23 (10), s 495 ff. En mycket utförlig diskussion avseende de olika substanstestens för- och nackdelar återfinns även i tidigare nämnda dokumentation inför och vid Roundtable on Substantive Criteria used for Assessment of Mergers. 108TP PT Punkterna 53-58 i kommissionens förslag till rådets förordning om kontroll av före- tagskoncentrationer och artikel 2.2 i förordning nr 139/2004 109TP PT Artikel 2.2-3 i förordning nr 139/2004 110TP PT Skäl 25 i ingressen till förordning nr 139/2004 Läser man förordning nr 139/2004 och ingressen till förordningen i ljuset av SIEC-testets tillkomsthistoria, talar detta för att reformen i majoriteten av ärenden inte kommer att medföra några egentliga förändringar. Bilden blir möjligen en annan, om man läser kommissionens nya riktlinjer avseende bedömningen av horisontella koncentrationer där tyngdpunkten i analysen kan tyckas inrikta sig mot eventuella konkurrenshämmande effekter av en koncentration.TPF111FPT När det gäller substanstestet enligt konkurrenslagen har vi tidi- gare konstaterat att, även om förbudsbestämmelsen avseende före- tagskoncentrationer inte primärt utformades med EG-rätten som förebild, konkurrenslagen i praktiken innebar en betydande anpassning till EG-rätten. Även enligt konkurrenslagen infördes ju kumulativa dominans- och konkurrenstest, och begreppet domine- rande ställning avsågs ha samma innebörd som enligt EG-rätten.TPF112FPT Fram fanns dock ett tilläggskrav i konkurrenslagen om att ett företagsförvärv skulle vara skadligt från allmän synpunkt för att ett förbud skulle kunna meddelas. I syfte att skapa så stor likhet som möjligt med den reella innebörden av ersattes detta rekvisit med en bestämmelse med innebörd att en företags- koncentration skall förbjudas, om ett förbud kan meddelas utan att väsentliga nationella säkerhets- eller försörjningsintressen åsido- sätts.TPF113FPT Därmed avsågs huvudprövningen av företagskoncentratio- ner, i likhet med enligt EG-rätten, bli helt konkurrensinriktad. 111TP PT Kommissionens riktlinjer för bedömningen av horisontella koncentrationer, jfr dock punkt 4 av vilken framgår att dominansbegreppet alltjämt torde komma att ha en mycket central betydelse vid bedömningen av företagskoncentrationer. 112TP PT Prop. 1992/93:56 s 41 113TP PT Prop. 1998/99:144 s 52 ff Konkurrenslagens förbudsbestämmelse avseende företagskon- centrationer bör ändras på så sätt att förbud skall meddelas avseende företagskoncentrationer som är ägnade att påtagligt hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkur- rens inom landet i dess helhet eller en avsevärd del av det, om ett förbud kan meddelas utan att väsentliga nationella säkerhets- eller försörjningsintressen åsidosätts. I lagtexten bör vidare göras tydligt att vid bedömningen sär- skilt skall beaktas om koncentrationen medför att en domine- rande ställning skapas eller förstärks. Med hänsyn till att den praktiska betydelsen av det förändrade sub- stanstestet inte synes vara särskilt stor, är det uppenbart att even- tuella nackdelar som må vara förknippade med SIEC-testet inte på långt när kan uppväga de nackdelar som oundvikligen skulle följa med att nu låta en nationell ordning bestå som i materiellt hän- seende avviker från EG-rätten. Vi ser därför ingen anledning att ge oss in i debatten om de olika substanstesternas eventuella för- eller nackdelar, eller att på något sätt försöka sätta oss till doms över den kompromiss som kommer till uttryck i EG:s nya SIEC-test. Vi anser att testet i konkurrenslagen bör vara detsamma som enligt nämnda förordning. När det gäller bestämmelsens närmare utformning vill vi dock särskilt belysa två frågor. För det första framstår den språkliga utformningen av rekvisitet väsentligt hämmar eller är ägnad att väsentligt hämma förekomsten eller utvecklingen av den effektiva konkurrensen i konkurrenslagens nuvarande bestämmelse som inte särskilt lyckad. Även om det i formell mening endast är under den inledande handläggningen vid som parterna och andra medverkande i företagskoncentrationen inte får vidta några åtgärder för att fullfölja den, är prövningen i allt väsentligt inriktad på att göra en prognos över vilka effekter en koncentration kan få för konkurrensen på den relevanta marknaden. Med hänsyn härtill förefaller det vara olämpligt med en bestämmelse som ger intryck av att det i första hand är fråga om att bedöma redan inträffade förhållanden. Enligt vår uppfattning bör därför orden väsentligt hämmar utgå ur lagtexten. I den mån en företags- koncentration för den rättsliga bedömningen redan påverkat konkurrensen utgör detta självfallet ett bevisfaktum som ger ett starkt stöd för den föreslagna regelns rättsfaktum, nämligen att koncentrationen är ägnad att påverka konkurrensen.TPF114FPT Med denna förändring kommer också den svenska bestämmelsen att i språkligt hänseende stämma bättre överens med bestämmelsen i EG:s koncentrationsförordning där det enbart talas om företags- koncentrationer som skulle hämma den effektiva konkurren- Den andra frågan är hur det bör komma till uttryck i lagtexten att det enligt SIEC-testet är fråga om att i kumulativa bedömningar göra ett dominans- respektive ett konkurrenstest. Enligt vår uppfattning medför den EG-rättsliga regelns konstruk- tion att det är lämpligt att dela upp de materiella rekvi- siten i den svenska bestämmelsen i två punkter. I stället bör för- budsregeln uttryckas som en huvudregel enligt vilken företags- koncentrationer som är ägnade att påtagligt hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens inom landet i dess hel- het eller en avsevärd del av det skall förbjudas, under förutsättning att ett förbud kan meddelas utan att väsentliga nationella säkerhets- eller försörjningsintressen åsidosätts. Det senare rekvisitets karak- tär av undantagsregel kommer därmed till tydligare uttryck i lag- texten.TPF116FPT I ett andra stycke bör göras tydligt att vid bedömningen särskilt skall beaktas om koncentrationen medför att en domine- rande ställning skapas eller förstärks.TPF117FPT 114TP PT Den nuvarande bestämmelsen stämmer i allt väsentligt överens med den bestämmelse som konkurrenskommittén föreslog, jfr 15 § i kommitténs lagförslag (SOU 1991:59, Del 2, s 582 f). I likhet med konkurrenslag utformade kommittén den föreslagna förbuds- bestämmelsen avseende företagskoncentrationer med den föreslagna generalklausulen som förebild (jfr 13 § i kommitténs lagförslag och 2 § jämförd med 5 § första stycket konkurrenslag). Med hänsyn härtill var det måhända naturligt att låta konkurrenstestet knyta an till formuleringen i generalklausulen (jfr a SOU s 185). Någon generalklausul infördes emellertid inte i konkurrenslagen utan regeringen valde att utforma de materiella förbudsbestämmelserna avseende konkurrensbegränsande samarbeten och missbruk av dominerande ställning i enlighet med förslagen i Ds 1992:18, dvs. med artiklarna 81.1 och 82 i EG-fördraget som förebild. Någon förklaring till varför uttrycket väsentligt hämmar används i lagtexten när det gäller koncentrationsprövningen ges inte i konkurrenslagens motiv (prop. 1992/93:56). 115TP PT Även i den äldre koncentrationsförordningen användes formuleringen skulle hämma i detta sammanhang. 116TP PT Jfr prop. 1998/99:144 s 56 f och 87 f 117TP PT När det gäller ordet särskilt bör uppmärksammas att i den svenska versionen av förordning nr 139/2004 ordet särskilt används i ingressen skäl 26 medan i artikel 2.2-3 orden i synnerhet används. I de franska, engelska och tyska versionerna används emellertid samma uttryck i ingressen som i artikeln (notamment, in particular respektive insbeson- dere). Samma uttryck används även i de franska, engelska och tyska versionerna av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget och motsvarar i dessa fall ordet särskilt i konkurrenslagen. Enligt ingressen till förordningen skall ju begreppet påtagligt hinder för effektiv konkurrens tolkas så att det utöver begreppet dominerande ställning endast sträcker sig till en kon- centrations konkurrenshämmande effekter till följd av ett icke samordnat beteende hos 10.4.5Påståenden om effektivitetsvinster och om att ett av de berörda företagen hotas av konkurs Enligt våra direktiv skall vi, i ljuset av de riktlinjer för bedömning av horisontella koncentrationer som kommissionen publicerat, överväga frågan om betydelsen av effektivitetsvinster vid bedöm- ningen av anmälda företagskoncentrationer enligt svenska regler.TPF118FPT I detta sammanhang finner vi också anledning att något beröra hur påståenden om att ett av de berörda företagen hotas av konkurs bör bedömas. Kort om frågans tidigare behandling Av förordning nr 139/2004 framgår att kommissionen i sin bedömning av en företagskoncentration skall beakta utvecklingen av tekniskt och ekonomisk framåtskridande, förutsatt att detta är till gagn för konsumenterna och inte utgör ett hinder för kon- kurrensen.TPF119FPT En likalydande bestämmelse fanns i den tidigare förordningen. Av kommissionens riktlinjer för bedömningen av horisontella koncentrationer framgår att kommissionen tar hänsyn till alla effektivitetsvinster som påstås föreligga.TPF120FPT I riktlinjerna anges tre kriterier som alla skall vara uppfyllda för att kommissionen, till följd av påstådda effektivitetsvinster, skall komma fram till att det inte finns grund för att förklara en före- tagskoncentration oförenlig med den gemensamma marknaden, nämligen att effektivitetsvinsterna skall vara till nytta för konsu- menterna, vara specifika för en viss koncentration och gå att kon- företag som inte skulle få någon dominerande ställning på den berörda marknaden. Med hänsyn härtill kan det sättas i fråga om den av oss föreslagna bestämmelsen leder tanken rätt, eftersom den kan ge intryck av att den omständigheten att en dominerande ställning skapas eller förstärks endast är en av flera möjliga situationer där en koncentration är ägnad att påtagligt hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens. Enligt vår upp- fattning talar dock övervägande skäl för att så långt som möjligt utforma den svenska bestämmelsen i överensstämmelse med den EG-rättsliga regelns ordalydelse och i enlighet med systematiken i EG:s och konkurrenslagens övriga förbudsbestämmelser, främst med hänsyn till att en sådan bestämmelse har störst förutsättningar att på ett flexibelt sätt kunna följa med rättsutvecklingen inom EG. 118TP PT Dir. 2004:128 s 12 119TP PT Artikel 2.1 b i förordning nr 139/2004, se även skäl 29 i förordningens ingress. Betydelsen av effektivitetsvinster har även diskuterats av (Policy and Efficiency Claims in Horisontal Agreements, /GD(96)65) 120TP PT Punkt 77 i kommissionens riktlinjer för bedömningen av horisontella koncentrationer Dessa villkor är kumulativa, alla tre skall således föreligga, och såväl åberops- som bevisbördan ligger på företagen.TPF121FPT Skillnaden i bedömningen av effektivitetsvinster i ärenden om företagskoncentrationer och i bestämmelsen om undantag i 81.3 i EG-fördraget är att i ärenden om koncentrationer sådana påståen- den inte kan väga upp eventuella konkurrensbegränsande effekter av en företagskoncentration. I stället ingår sådana påståenden i den övergripande bedömningen inom ramen för konkurrenstestet, dvs. det är inte de positiva effekterna som sådana som är relevanta utan hur dessa kan tänkas påverka konkurrensen på den relevanta mark- naden. Av riktlinjerna, som i denna del utgör en sammanställning av befintlig rättspraxis, framgår också att kommissionen kan besluta om att en annars problematisk företagskoncentration kan anses vara förenlig med den gemensamma marknaden, om ett av de berörda företagen hotas av konkurs.TPF122FPT De tre kriterier som kommissionen anser särskilt relevanta i detta sammanhang är att det företag som påstås hotas av konkurs skulle tvingas ut från marknaden på grund av ekonomiska svårig- heter om det inte tas över av ett annat företag, att det inte finns något köpalternativ som är mindre konkurrenshämmande än den anmälda koncentrationen samt att tillgångarna hos det företag som hotas av konkurs oundvikligen skulle försvinna från marknaden utan en företagskoncentration.TPF123FPT I konkurrenslagens motiv diskuterades frågan om effektivitets- vinster i anslutning till att rekvisitet skadligt från allmän syn- punkt behandlades.TPF124FPT Regeringen förefaller därvid ha varit orolig för att de negativa effekterna som följer av ett hämmande av kon- kurrensen och som brukar sammanfattas under begreppet dold prislapp kunde komma att undervärderas i förhållande till effekti- vitetsvinster i form av t.ex. rationaliseringar. Problembilden i fråga om negativa effekter som inte gick att konkret belägga och kvanti- fiera talade enligt regeringen för en påtaglig försiktighet vid bedömningen, när det gäller att mot ett hämmande av konkurren- sen ställa mer konkreta rationaliseringsvinster eller dylikt som 121TP PT Punkterna 78–88 i kommissionens riktlinjer för bedömningen av horisontella koncentra- tioner 122TP PT Punkterna 89–91 i kommissionens riktlinjer för bedömningen av horisontella koncen- trationer med där gjorda hänvisningar till avgöranden och beslut 123TP PT Även frågan om failing firm defence har diskuterats av (Failing firm defence, /GD(92)23) 124TP PT Prop. 1992/93:56 s 100 kanske gick lättare att mäta eller uppskatta i bestämda tal. Som redan framgått finns rekvisitet skadligt från allmän synpunkt inte längre kvar i konkurrenslagen. I samband med den reform varige- nom rekvisitet ersattes med bestämmelsen om att ett förbud förut- sätter att väsentliga nationella säkerhets- eller försörjningsintressen inte åsidosätts var frågan om effektivitetsvinster inte föremål för diskussion i förarbetena.TPF125FPT Påståenden om effektivitetsvinster och om att berörda företag hotas av konkurs har förekommit i besluts- praxis.TPF126FPT Påståenden om effektivitetsvinster och att ett av de samgående företagen hotas av konkurs bör bedömas på samma sätt enligt konkurrenslagen som enligt EG-rätten. Det bör dock inte infö- ras några uttryckliga bestämmelser i konkurrenslagen som regle- rar dessa frågor. Liksom inom EG-rätten bör sådana påståenden prövas inom ramen för substanstestet. När det gäller bedömningen av effektivitetsvinster gör vi i grunden samma bedömning som vi gjort i det föregående beträffande sub- stanstestet. Det är uppenbart att de eventuella nackdelar som må vara förknippade med de grunder för bedömningen av påståenden om effektivitetsvinster som kommissionen redovisat i sina rikt- linjer inte på långt när kan uppväga de nackdelar som oundvikligen skulle vara förknippade med att införa nationella särregler på detta område.TPF127FPT I likhet med det nya substanstestet står det också klart att kommissionens riktlinjer inte kommer att innebära några större förändringar. För det första torde de företag som åberopar effekti- vitetsvinster i allmänhet ha svårt att styrka de omständigheter som framgår av riktlinjerna. För det andra torde företagen 125TP PT Prop. 1998/99:144 s 52 ff och SOU 1998:98 s 246 f 126TP PT Se Wetter m.fl. s 723 noterna 268 och 271 med där gjorda hänvisningar till beslut av 127TP PT En utförlig diskussion av betydelsen av effektivitetsvinster och hur system bör vara utformade för att kunna ta sådana vinster i beaktande vid prövningen av företags- koncentrationer förs av , och i Effi- ciency gains from mergers. Arbetet kan hämtas på kommissionens webbplats. Den oro som kom till uttryck i konkurrenslagens motiv synes emellertid inte längre lika relevant, eftersom det enligt den beskrivna ordningen är fråga om att bedöma effektivitetsvinster inom ramen för konkurrenstestet och inte att väga eventuella effektivitetsvinster mot ett hämmande av konkurrenstrycket. avstå från att föra fram påståenden om effektivitetsvinster, efter- som det kan uppfattas som att man därigenom vidgår att den anmälda företagskoncentrationen är problematisk från konkurrens- synpunkt, och utsikten att nå framgång med en sådan grund synes begränsad. Vår slutsats blir således att påståenden om effektivitets- vinster bör behandlas på samma sätt, oavsett om prövningen sker enligt konkurrenslagen eller enligt EG-rätten. I linje med våra all- männa överväganden bör det inte införas några uttryckliga bestämmelser i konkurrenslagen som reglerar denna fråga. Liksom inom EG-rätten bör sådana påståenden prövas inom ramen för sub- stanstestet. Ett annat skäl för att inte införa bestämmelser om effektivitetsvinster i konkurrenslagen är att kommissionens rikt- linjer i dessa delar utgör s.k. soft–law och inte bygger på några bindande rättsakter, såsom t.ex. rättspraxis från EG:s domstolar. Även om kommissionens riktlinjer kan vara viktiga tolkningsdata vid bedömningen enligt konkurrenslagen, är det inte förrän frågan prövats av gemenskapens domstolar som man kan dra några säkra slutsatser om rättsläget. När det gäller påståenden om att berörda företag hotas av kon- kurs gör vi i allt väsentligt samma bedömning. Även i denna del bör således den materiella bedömningen vara densamma, oavsett om prövningen sker enligt konkurrenslagen eller enligt EG-rätten, och utan att detta behöver komma till uttryck i konkurrenslagen. I sammanhanget bör dock påpekas att kommissionens riktlinjer i denna del bygger på rättspraxis från EG:s domstolar. 10.4.6Förhållandet mellan förordning nr 139/2004 och förordning nr 1/2003 – accessoriska begränsningar och de särskilda bedömningsgrunderna som gäller i vissa fall för självständigt fungerande gemensamma företag Enligt våra direktiv har frågan om nationella förändringar avseende accessoriska begränsningar aktualiserats efter att förändringar skett i EG-rättslig praxis och kommit till uttryck i förordning nr 139/2004. Vi skall överväga om motsvarande förändringar bör ske i och om förändringar i så fall krävs i den nationella lagstift- ningen.TPF128FPT Med hänsyn till att frågeställningen i grunden rör för- 128TP PT Dir. 2004:128 s 12 hållandet mellan förordning nr 139/2004 och förordning nr 1/2003, finns det anledning att i detta sammanhang behandla även de sär- skilda regler som i vissa fall gäller för koncentrationsprövningen av gemensamma företag, och att överväga frågan i ett något bredare perspektiv än våra direktiv uttryckligen anger. Kort om frågans tidigare behandling