sou · GUB311 · 2007-01-01 00:00:00 — När haft att pröva huruvida inskränkningar i de fördragsskyddade friheterna kan motiveras med hänsyn till tvingande allmänintressen har domstolen normalt slagit fast att medlemsstaten är skyldig att använda sig av de åtgärder som är minst ingripande för att uppnå det syfte som skall skyddas (se t.ex. , EU och EG-rätten, 4 uppl. 2004 s. 98 f.). Det har, med hänsyn till att tillagt medlemsstaterna ett relativt omfattande utrymme för skönsmässiga bedömningar inom spel- och lotteriområdet, diskuterats huruvida en sedvanlig EG-rättslig proportionalitetsprincip till fullo kan tillämpas på detta område1. Dessa inledande anmärkningar kring EG-rätten kommer att utvecklas i kapitel 6. Det räcker här med att konstatera att en styrning av överskott från spel eller lotterier väl i och för sig inte är oförenlig med EG-rätten, men att en reglering vars huvudsakliga syfte är ekonomiskt, dvs. syftar till inkomster till allmänna eller allmännyttiga ändamål, knappast kan godtas. 1 Jfr RÅ 2004 ref. 95 och Straetmans, 2004 s. 1409-1428. 5.5.3Funktioner som en reglering skall fylla Med utgångspunkt i att det är de ovan angivna intressena som skall tillgodoses med en reglering kan framför allt två olika funktioner med regleringen urskiljas, nämligen kontroll av spelmarknaden och kanalisering av spelandet till de spelformer som är tillåtna. Den nuvarande lagstiftningen bygger på att i princip alla lotterier dels skall ha erforderliga tillstånd, dels skall stå under tillsyn av Lotteriinspektionen. Dessa utgångspunkter bör gälla i fortsätt- ningen, även om ett licenssystem motsvarande det som behandlas i avsnitt 10 skulle komma till stånd. Att endast lotterier med tillstånd skall tillåtas är en förutsättning för att motverka brottslighet av det slag som lotterier till sin natur kan medföra och som i första hand förekommer i anslutning till illegalt spel. Inte heller konsumentskyddet kan i tillräcklig omfattning beaktas på annat sätt än en prövning i förväg av varje lotteri, varvid det finns möjligheter att närmare ange vilka villkor som skall gälla i det enskilda fallet och ytterst vägra tillstånd för lotteriet. Vid en sådan tillståndsprövning finns det dessutom möjligheter att ställa villkor som medför att lotteriet inte befordrar spelberoende eller anordnas till förmån för obehöriga ändamål. Tillsyn över lotterier är likaså en nödvändighet för att lagstiftningen skall kunna tillgodose de önskvärda intressena. Tillstånd och tillsyn är emellertid inte tillräckligt. Det är en realitet att illegalt spel, dvs. spel utan tillstånd, förekommer i stor utsträck- ning i . Det har beräknats att det finns minst 3 000 illegala spelautomater (se Lotteriinspektionens rapport av den svenska marknaden för automatspel och liknande spel som saknar tillstånd eller anordnas utan erforderligt tillstånd, dnr 76/2003) medan antalet legala värdeautomater uppgår till ca 7 200. Det förekommer vidare illegalt kortspel, särskilt pokerspel, vilket förefaller öka i omfattning och även annat slags illegalt spel. Att det illegala spelet har en marknad torde till stor del bero på att legala alternativ som i tillräcklig grad attraherar vissa spelare saknas. Det är inte sannolikt att det stora intresset för spel och lotterier skulle upphöra om spel och lotterier vore förbjudna. Även om ett stort antal av spelarna skulle foga sig i ett totalförbud skulle en sådan åtgärd förmodligen leda till en drastisk ökning av det illegala spelet. Det är angeläget att en så stor andel av spelandet som möjligt sker i säkra och kontrollerade spelformer. En reglering måste, för att kunna tillgodose en kanalisering till dessa spel, därför erbjuda ett tillräckligt och attraktivt utbud. Detta konstaterande innebär givetvis inte att alla slags spel verkligen skall få förekomma och den omständigheten att vissa spelformer förekommer illegalt behöver inte innebära att det krävs ett legalt alternativ till dessa. Det väsentliga måste ändå vara att det rör sig om spel eller lotterier som kan anordnas på ett från allmän synpunkt lämpligt sätt. Frågan om kanalisering är av betydelse också beträffande spel via interaktiva media. har det handlat i första hand om spel som sker över Internet, men utvecklingen har gått dithän att även spel via mobiltelefoner eller interaktiv TV är en realitet. Sådant spel kan anordnas var som helst i världen och svenska spelare kan härifrån via dator, mobiltelefon, TV etc. delta i dessa lotterier. Det är vidare så att flera av dessa spel och lotterier faktiskt givits tillstånd i hemlandet och står under tillsyn där. De kan i det avseendet inte jämställas med illegalt anordnade lotterier. Emellertid har svenska myndigheter inte någon tillsyn över sådana spel, trots att svenskar spelar på dem. Som regeringen anfört i prop. 2002/03:93 s. 16 blir de sociala skyddsintressena därmed svårare att tillgodose vilket kan leda till ett spelberoende som det svenska samhället har små möjligheter att kontrollera och reglera men likafullt får ta de sociala och ekonomiska konsekvenserna av. Orsaken till att en svensk spelare väljer att spela hos utländska anordnare t.ex. över Internet torde vara att det inte finns svenska alternativ som i tillräcklig grad attraherar dessa spelare. Dessa verksamheter anordnas inte sällan efter tillstånd i en annan stat och står under tillsyn där. Någon harmonisering av skyddsnivåerna eller tillsynen har emellertid inte genomförts. Det finns inga garantier för att lagstiftningen i den stat, som givit tillstånd till och utövar tillsyn över lotteriet, i tillräcklig grad beaktar de skyddsintressen som den svenska lagstiftningen skall tillgodose. Det skulle givetvis vara önskvärt att svenska myndigheter i högre grad kunde kontrollera de spel och lotterier där svenskar spelar, i synnerhet för att kunna motverka spelberoende eller tillgodose konsumentskyddsaspekten bättre än vad som kan vara fallet vid utländsk tillståndsgivning och tillsyn. Ett väsentligt argument för att genom förbättrade villkor försöka möjliggöra en kanalisering av spelandet till svenska alternativ är att få in spelandet under den svenska skyddslagstiftningen. En långtgående kanalisering är emellertid inte oproblematisk. Om den önskvärda kanaliseringseffekten skall kunna förverkligas krävs att de villkor som de svenska anordnarna av spel och lotterier kan erbjuda måste vara likvärdiga konkurrenternas. En sådan förstärkning av de svenska anordnarnas ställning gentemot utländska konkurrenters får dock inte innebära att man gör avkall på de skyddsintressen som den svenska lagstiftningen skall tillgodose. Förbättrade villkor får alltså inte medföra ökad risk för t.ex. spelmissbruk. Den önskvärda effekten av en kanalisering är att spelandet styrs till spelformer under nationell kontroll, inte en ökning av det totala spelandet. Det finns dock en klar risk att det senare, dvs. en ökning av spelandet totalt sett, blir följden vid en förbättring av villkoren. Tillgänglig forskning visar också att om spelandet ökar så ökar även spelproblemen, om inte kraftfulla åtgärder vidtas för att motverka dessa. Eftersom det finns möjligheter att vidta åtgärder nationellt mot problemspelande finns det dock förutsättningar att säkra de skyddsintressen som lagstiftningen skall tillgodose, även vid förbättrade villkor för de nationella aktörerna. Som utgångspunkt bör gälla att lagstiftningen på spel- och lotteriområdet liksom bör syfta till att motverka brott, motverka sociala och ekonomiska skadeverkningar samt tillvarata konsumentskyddsintressen. Vidare bör lagstiftningen möjliggöra en styrning av överskottet till sådana allmänna eller allmännyttiga ändamål som är berättigade att erhålla detta överskott i den utsträckning detta är möjligt med hänsyn till lagstiftningens utformning. Därvid blir de krav som EG-rätten kan ställa på lagstiftningen av väsentlig betydelse. Spel och lotterier bör, för att de ovanstående syftena skall kunna tillgodoses, vara underkastade kontroll. Som huvudregel bör gälla att spel och lotterier får anordnas i endast efter tillstånd samt stå under offentlig tillsyn. Regleringen bör därför syfta till att främja en kanalisering av spelandet i till sådana verksamheter som omfattas av den svenska lagstiftningen. Åtgärder för sådan kanalisering får dock inte innebära att spel och lotterier tillåts bedrivas på ett sätt som i oacceptabel omfattning motverkar de tvingande allmänhänsyn (t.ex. intresset att motverka sociala och ekonomiska skadeverkningar) som lagstiftningen skall tillgodose. 6.1.1Europeiska unionen och EG-rätten Spel och lotterier har betraktats som en nationell angelägenhet. Bindande mellanstatliga överenskommelser rörande spel och lotterier är sällsynta, och flertalet nationer har valt att själva reglera spel- och lotterimarknaden inom den egna jurisdiktionen. Ömsesidiga erkännanden mellan olika stater av spel och lotterier som anordnats i dessa stater förefaller vara sällsynta och torde framför allt förekomma vid samarbeten mellan spelanordnare i flera stater. Att en stat förbehållslöst betraktar ett lotteri som tillåtet, därför att det anordnats med stöd av tillstånd i en annan stat, är ovanligt. Inte heller inom ramen för det europeiska samarbetet har gränsöverskridande spel och lotterier tidigare varit någon större fråga. Visserligen har det förekommit att lottsedlar och andra deltagarbevis i lotterier distribuerats, t.ex. per post, över nations- gränserna och att invånare i en stat därför kunnat delta i lotterier anordnade i en annan stat utan att behöva bege sig dit. Flertalet medlemsstater i Europeiska unionen har dock ansett spel och lotterier vara en nationell och ingen gemenskapsrättslig angelägenhet. Inte förrän genom målet (se avsnitt 6.3.2) som avgjordes fördes frågan om speltjänster till EG- domstolen. Det är genom möjligheten att spela över interaktiva media, främst Internet men också i ökande utsträckning mobiltelefoner och TV, som den gränsöverskridande och gemenskapsrättsliga aspekten hos spel och lotterier blivit framträdande. Det är i princip möjligt att från en dator delta i spel som anordnas var som helst i världen. Den tekniska utvecklingen har i flertalet stater varit före lagstiftningen, vilken ofta är baserad på en fysisk lotterimarknad. Genom denna utveckling och mot bakgrund av de restriktioner som ofta råder i nationell lagstiftning har frågan uppkommit om spel över gränserna är lagliga med hänvisning till EG-rätten. Utgångspunkten i Europeiska gemenskapen är att en gemensam marknad så långt som möjligt skall upprättas, innefattande bl.a. en tullunion mellan medlemsstaterna, medlemsstaternas gemensamma handelspolitik gentemot omvärlden och – inte minst – en inre marknad mellan medlemsstaterna med fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital samt obegränsad rätt att etablera sig i annan medlemsstat, artikel 3 i EG-fördraget. Syftet med gemenskapen och den gemensamma marknaden är, enligt artikel 2 i samma fördrag, att främja en harmonisk, väl avvägd och hållbar utveckling av näringslivet inom gemenskapen som helhet, en hög nivå i fråga om sysselsättning och socialt skydd, jämställdhet mellan kvinnor och män, en hållbar och icke-inflatorisk tillväxt, en hög grad av konkurrenskraft och ekonomisk konvergens m.m. De grundläggande bestämmelserna om Europeiska gemenskapen och den gemensamma marknaden återfinnes alltså i EG-fördraget, däribland de mycket betydelsefulla bestämmelserna om fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital samt etableringsfriheten. Den sekundära EG-rätten, dvs. särskilt direktiv, förordningar och beslut, kompletterar fördragsbestämmelserna inom särskilda ämnesområden. I den mån en verksamhet inte regleras i sekundär- rätten, omfattas verksamheten ändå av fördragsbestämmelserna i fall verksamheten är ekonomisk verksamhet i fördragets mening. Detta innebär att fri rörlighet i princip skall gälla för all ekonomisk verksamhet, varifrån den än bedrivs inom unionen. Det är då att beakta att en stor del av fördragsbestämmelserna om fri rörlighet anses ha s.k. direkt effekt i medlemsstaterna. Bestämmelser om enskildas rättigheter kan sålunda åberopas gentemot staten, vid en prövning inför exempelvis nationella domstolar. EG-rätten utgör en egen rättsordning, fristående från de olika medlemsstaternas men ingår som en del i varje medlemsstats rättsystem. Utgångspunkten är dock att implementeringsåtgärder i stor utsträckning krävs för att innehållet i gemenskapens rättsakter skall bli gällande i medlemsstaterna. T.ex. är ett direktiv normalt inte direkt tillämpligt i medlemsstaten, utan detta förutsätter nationell lagstiftning där medlemsstaten är bunden av direktivet i fråga om dess innehåll men inte i fråga om formen för införlivandet. I ett fall när en gemenskapsrättslig och en nationell bestämmelse är oförenliga anses dock den gemenskapsrättsliga bestämmelsen ha företräde. Först om denna kan anses ha direkt effekt – och en del andra förutsättningar är uppfyllda – kan den dock åberopas av enskilda gentemot staten vid de nationella domstolarna. En medlemsstat kan inte underlåta att tillämpa en gemenskapsrättslig bestämmelse, som inte kan förenas med en nationell regel, utan är i stället skyldig att ändra den nationella lagstiftningen. EG-rätten har således företräde framför nationell rätt. Ytterst kan kommissionen, eller i vissa fall en annan medlemsstat, föra talan vid mot den tredskande medlemsstaten i form av en fördragsbrottstalan. Om domstolen, på talan av kommissionen eller en annan medlemsstat, fastställer att ett sådant brott begåtts av medlemsstaten är denna skyldig att vidta de åtgärder som behövs för att domen skall få avsedd verkan. Det är slutligen som är behörig att uttolka EG- rätten, och domstolen har spelat en mycket viktig roll i det europeiska integrationsarbetet. Bedömningen om vissa fördragsregler har direkt effekt, eller om gemenskapsrättens principiella företräde framför nationell rätt, har ursprungligen gjorts av . Den närmare tillämpningen av EG-rätten i förhållande till nationell rätt ankommer däremot på domstolarna i medlems- staterna. Dessa har dock, när en gemenskapsrättslig fråga aktualiseras, en möjlighet och i vissa fall en skyldighet att höra EG- domstolen härom, i form av en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 234 i EG-fördraget. uppgift vid en sådan begäran är att tolka EG-rätten. Prövningen syftar således inte till att bedöma huruvida nationella regler är förenliga med EG- rätten, och än mindre till att avgöra tvistefrågan vid den nationella domstolen. 6.1.2Särskilt om spel och lotterier Gemenskapsrätten har ingen särskild reglering för spel och lotterier. har dock funnit att de allmänna reglerna i EG-fördraget är tillämpliga även på lotteriverksamhet och vidare i ett antal avgöranden närmare preciserat i vilken omfattning och på vilket sätt fördragsreglerna skall tillämpas på spel och lotterier. Detta gäller särskilt målen Schindler1, Läärä2, Zenatti3, Anomar4 1 Mål C-275/92 Her Majesy´s Customs and Excise mot och , 1994 I-1039. och Gambelli5 samt skattemålet Lindman6. Dessa mål, som samtliga avsett begäran om förhandsavgörande från nationella domstolar, kommer att behandlas i avsnitt 6.3.2. Domstolen har i samtliga avgöranden funnit att lotteriverk- samheten i de konkreta fallen varit att bedöma enligt de fördrags- regler som gäller fri rörlighet för tjänster. I målet Gambelli fann domstolen även att reglerna om etableringsrätt var tillämpliga. Däremot har fördragsreglerna avseende fri rörlighet för varor inte ansetts tillämpliga i något av målen men domstolen har inte uteslutit att dessa regler skulle gälla i mål om spel och lotterier. EG-fördraget utgör den rättsliga grunden för Europeiska gemenskapen. Fördraget har sitt ursprung Romfördrag och har ändrats genom senare fördrag, såsom 1992 och Amsterdamfördraget 1997, vilka i berörda delar inarbetats i fördraget. Vid regeringskonferensen i , där Amster- damfördraget antogs, gjordes en genomarbetning av fördraget och en total omnumrering av fördragets artiklar. Hänvisningarna i det följande avser fördragets artiklar i den nu gällande lydelsen. I fördragets artikel 2 slås gemenskapens uppgifter fast. Dessa skall uppfyllas bland annat genom en gemensam marknad och en ekonomisk och monetär union. I artikel 3 anges närmare hur målen enligt artikel 2 skall uppnås. Gemenskapens verksamhet skall därvid innefatta bland annat förbud mot tullar och kvantitativa restriktioner mellan medlemsstaterna vid import och export av varor samt förbud mot alla övriga åtgärder med motsvarande verkan, en gemensam handelspolitik och en inre marknad som kännetecknas av att hindren för fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital avskaffas mellan medlemsstaterna. Den inre marknaden skall enligt artikel 14 andra punkten omfatta ett område 2Mål C-124/97 , och mot Häradsåklagaren i och , 1999 I-6067. 3Mål C-67/98 Questore di mot , 1999 I-7289. 4Mål C-6/01 Associação Nacional de Operadores de Máquinas Recreativas (Anomar) m.fl. mot Estado Portugûes, 2003 I-8647. 5Mål C-243/01 m.fl, 2003 I-13076. 6Mål C-42/02 , 2003 I-13519. utan inre gränser, där fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital säkerställs i enlighet med bestämmelserna i fördraget. I fördragets tredje del, rubricerad Gemenskapens politik, behandlas jämte andra ämnen fri rörlighet för varor (artikel 23–31), fri rörlighet för personer, tjänster och kapital – inkluderat etablerings- rätten – (artikel 39–60) och gemensamma regler om konkurrens, beskattning och tillnärmning av lagstiftning (artikel 81–97). Fördragets tredje del behandlar dessutom frågor om den monetära politiken, inklusive den europeiska monetära unionen, vilket inte närmare kommer att beröras här. För spel- och lotteriverksamheten är det väsentligen fördrags- bestämmelserna om fri rörlighet för varor och tjänster samt etableringsrätten som är av betydelse. har i samtliga avgöranden funnit att verksamheten i det enskilda fallet skall hänföras till tjänster, samt i målet Gambelli även bedömt etableringsrätten. Däremot har inte domstolen i något av fallen funnit att verksamheten skall bedömas enligt bestämmelserna om fri rörlighet för varor. I målet Läärä konstaterade domstolen dock att fördragets bestämmelser om den fria rörligheten för varor kan vara tillämpliga på spelautomater som utgör varor. Den omständig- heten att en importerad vara är avsedd att tillhandahålla en tjänst innebar inte i sig att reglerna om varor inte är tillämpliga. Domstolen fann emellertid att tillräckliga uppgifter saknades om hur den finska lagstiftningen påverkade importen av automaterna, varför domstolen inte kunde uttala sig huruvida reglerna om fri rörlighet för varor utgjorde hinder för tillämpningen av den finska lagstiftningen. Det är därför inte uteslutet att även bestämmelserna om fri rörlighet för varor har betydelse (jfr även dom i målet Anomar). I det följande kommer således att behandlas fördragsbestäm- melserna om fri rörlighet för varor (avsnitt 6.2.2), etableringsrätten (avsnitt 6.2.3) och fri rörlighet för tjänster (avsnitt 6.2.4). Fördragsbestämmelserna om konkurrens kommer att beröras i avsnitt 6.2.5. Den sekundära EG-rätten innehåller vissa rättsakter som indirekt berör spel och lotterier. Dessa kommer kortfattat att behandlas i avsnitt 6.2.6. Vissa pågående arbeten inom Europeiska unionen nämns i avsnitt 6.2.7. 6.2.2Fri rörlighet för varor Av artikel 23 första stycket framgår att Europeiska gemenskapen skall utgöra en tullunion. Denna tullunion skall omfatta all handel med varor. Tullar på import och export samt avgifter med motsvarande verkan skall enligt artikel 25 vara förbjudna mellan medlemsstaterna. En gemensam tulltaxa gentemot tredje land skall införas. Utgångspunkten är att varor fritt skall kunna omsättas inom medlemsstaterna. Kvantitativa import- eller exportrestrik- tioner, samt åtgärder med motsvarande verkan, skall enligt artiklarna 28 och 29 vara förbjudna mellan medlemsstaterna. Alla handelshindrande åtgärder är, enligt huvudregeln, förbjudna. Detta gäller såväl handelshinder som verkar diskriminerande med avseende på nationalitet som åtgärder som inte är diskriminerande, om de senare i praktiken ändå fungerar samhandelshindrande. Det har således i ett antal avgöranden från slagits fast att regler som formellt behandlar inhemska och importerade varor lika ändå kunnat anses drabba de importerade varorna hårdare (se t.ex. det s.k. Cassis de Dijon- målet7; se vidare , Europarättens grunder 2 uppl. ] s. 209 ff.). I artikel 30 föreskrivs undantag från vad som stadgats i artiklarna 28 och 29, såtillvida att dessa artiklar inte skall hindra förbud mot eller restriktioner för import och export m.m. som grundas på hänsyn till allmän moral, allmän ordning eller allmän säkerhet, eller vissa andra allmänna hänsyn. Sådana förbud eller restriktioner får dock inte utgöra medel för godtycklig diskriminering eller innefatta en förtäckt begränsning av handeln mellan medlems- staterna. Såsom undantag från huvudregeln är avsikten att artikel 30 skall ha ett snävt tillämpningsområde (s. 203). För det fall ett förbud eller en restriktion inte är diskriminerande men ändå kan anses vara handelshindrande har det i EG- domstolens praxis utvecklats den s.k. doktrinen om tvingande hänsyn. Sådana tvingande hänsyn som kan motivera inskränkningar i den fria rörligheten för varor är av mycket skiftande slag, såsom sparande på offentliga resurser, förbättrande av arbetsförhållanden, biologisk mångfald m.m. (se s. 212). En förut- sättning för inskränkningar är att området i fråga inte är harmoniserat, och åtgärderna måste vidare vara proportionerliga, 7 Mål 120/78 mot Bundesmonopolverwaltung fûr Branntwein, ECR p. nödvändiga för att upprätthålla det åberopade syftet samt inte vara mer ingripande än nödvändigt. Som kommer att framgå är det alltså här frågan om förutsättningar som i allt väsentligt även gäller vid åtgärder som innebär ett hinder mot den fria rörligheten för tjänster. har inte prövat huruvida inskränkningar inom spel- och lotteriområdet som skall bedömas enligt reglerna om fri rörlighet för varor kan motiveras enligt doktrinen om tvingande hänsyn. Enligt artikel 43 i EG-fördraget skall inskränkningar för med- borgare i en medlemsstat att fritt etablera sig på en annan medlemsstats territorium förbjudas. Förbudet skall även omfatta inskränkningar för medborgare i en medlemsstat som är etablerad i någon medlemsstat att upprätta kontor, filialer eller dotterbolag. Etableringsrätten skall, enligt andra stycket i samma artikel, bland annat innefatta rätten att starta och utöva verksamhet som egenföretagare samt rätten att bilda och driva företag på de villkor som etableringslandets lagstiftning föreskriver för egna med- borgare. Vad som avses med etableringsrätten är således ingen allmän etableringsfrihet för näringsidkare utan i stället en likhet i etableringsförutsättningarna mellan rättssubjekt i respektive utanför medlemsstaten (se s. 220). Undantag från huvudregeln följer av artiklarna 45 och 46. Enligt den förstnämnda artikeln omfattar bestämmelserna inte verksam- het som hos medlemsstaten är förenad med utövandet av offentlig makt. Viktigare i nu berört avseende är bestämmelsen i artikel 46. Enligt denna skall bestämmelserna i kapitlet om etableringsrätt, och åtgärder som vidtagits med stöd av dessa, inte hindra tillämpning av bestämmelser i lagar och andra författningar som föreskriver särskild behandling av utländska medborgare och som grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Artiklarna 45 och 46 tillåter således medlemsstater att, under vissa förhållanden, behålla nationella regler som diskriminerar näringsidkare från andra medlemsstater. Därutöver kan enligt EG- domstolens praxis inskränkningar som inte direkt diskriminerar näringsidkare från en annan medlemsstat men som ändå verkar samhandelshindrande i vissa fall accepteras. Möjligheten att inskränka etableringsrätten är i stort identisk med vad som gäller den fria rörligheten för tjänster och behandlas därför i nästa avsnitt.