sou · GUB398 · 2007-01-01 00:00:00 — I avsnitt 4.3 redovisar jag sedan mina överväganden angående hur det i promemorian Hemliga tvångsmedel m.m. under en stärkt parlamentarisk kontroll (Ds 2005:53) redan framlagda och remissbehandlade förslaget om en granskningsnämnd med parlamentarisk representation, skulle kunna i vissa hänseenden kompletteras för att nämnden skulle kunna utöva den särskilda tillsynen. Till slut redovisar jag i avsnitt 4.4 mina överväganden och slutsatser i fråga om systemet med offentliga ombud. Frågan om när de föreslagna ändringarna bör träda i kraft behandlas i avsnitt 5. Avsnitt 6 innehåller överväganden om de ekonomiska och övriga konsekvenser som mina förslag innebär. Mina överväganden och förslag 4.2Underrättelse till enskild om användning av hemliga tvångsmedel 4.2.1En särskild underrättelseskyldighet bör införas utöver åtalade personers rätt till partsinsyn Mitt förslag: Det skall införas en särskild skyldighet att underrätta enskilda personer som har påtagligt berörts av verkställighet av hemliga tvångsmedel. Den särskilda under- rättelseskyldigheten skall dock inte omfatta brottsmisstänka personer som åtalas eftersom dessa personer redan har en vidsträckt rätt till s.k. partsinsyn i allt utredningsmaterial, inbegripet allt användande av hemliga tvångsmedel. Min bedömning: Användning av hemliga tvångsmedel utöver vad domstols tillstånd och lagen tillåter är redan straffbelagt och skadeståndsgrundande. Det är inte aktuellt att överväga en skadeståndsskyldighet för staten vid helt korrekt användning av hemliga tvångsmedel. Varför bör det övervägas att särskilt underrätta personer som har omfattats av ett hemligt tvångsmedel? Som framgår av den internationella utblicken i avsnitt 3.10 har andra länder, däribland samtliga övriga nordiska länder, i sin respektive nationella straffprocessrätt grundläggande regler om att det skall lämnas underrättelse till enskilda personer om att hemliga tvångsmedel har använts med avseende på dem. Syftet med en sådan underrättelse är detsamma som för andra tvångsmedel, bl.a. att den enskilde genom att få kännedom om tvångsmedelsåtgärden skall få möjlighet att bedöma vilket integritetsintrång som åtgärden inneburit, så att han eller hon kan ta till vara sin rätt, om än i efterhand. Det är ju först genom underrättelsen som den som berörts av åtgärden normalt kan få kännedom om denna och ges möjlighet att reagera mot vad han eller hon kanske anser vara en rättsstridig åtgärd i något avseende. I samband med en översyn av bestämmelserna om hemliga teletvångsmedel i rättegång senare del anförde Justitieministern att telefonavlyssning är ett mycket allvarligt ingrepp i den personliga integriteten. Den innebär, fortsatte ministern, att avlyssnaren kan höra förtroliga samtal och meddelanden mellan människor utan dessas medgivande eller Mina överväganden och förslag Rätten att fritt och utan obehörigt intrång använda telefonen för meddelanden ingår bland de medborgerliga fri- och rättigheterna enligt regeringsformen. Även sekretesslagens bestämmelser och straffbudet mot brytande av telehemlighet skyddar telekommunikationer från utomstående. Tilliten till att telefonhemligheten respekteras är väsentlig inte bara från de enskilda medborgarnas perspektiv utan också från allmän synpunkt. Om tilliten rubbas, uppstår misstro bland medborgarna. Den kan ge upphov till en för samhällslivet skadlig otrygghet och ryktesspridning. Skall telefonavlyssning tillåtas, måste den därför reserveras för sådana fall då medborgarna i gemen är beredda att godta det allvarliga ingreppet med hänsyn till det intresse som utgör motiv för åtgärden. Den sekretess som är nödvändig för att tvångsmedlet skall kunna fungera ger det en särställning i förhållande till de flesta andra tvångsmedel. Skyddet mot missbruk av tvångsmedel i allmänhet ligger till stor del i det att den som drabbas själv är eller blir medveten om åtgärden och har möjlighet att få den prövad av domstol, överordnad myndighet, Justitiekanslern eller . Telefonavlyssningens hemlighållande omöjliggör emellertid en sådan bevakning från medborgarnas sida. Av samma orsak blir den kontroll som den allmänna opinionen kan utöva genom massmedia och eljest illusorisk. I skydd av sekretessen kan en oriktig tillämpning uppstå, som i olyckliga situationer kan övergå i direkt missbruk av befogenheterna. Mot denna bakgrund framstår det som särskilt angeläget att ha regler som inte är tänjbara och att eftersträva ett beslutsförfarande som såvitt möjligt garanterar en korrekt tillståndsgivning. Alla överväganden beträffande telefonavlyssning som tvångsmedel måste ske mot denna bakgrund (se prop. 1988/89:124 s. 36-37). Den ordning som gäller i ger en misstänkt som blir föremål för åtal rätt att få veta om hemliga tvångsmedel använts och alla omständigheter kring detta liksom vad tvångsmedels- användningen resulterat i. För denna kategori av personer finns alltså med gällande lagstiftning goda möjligheter att kontrollera om tvångsmedelsanvändningen skett på ett lagenligt sätt (se vidare om detta i ett följande avsnitt). Vad jag har anledning att överväga är om även i fortsättningen skall vara ett land som till skillnad från flertalet länder i vår närmaste omgivning inte ger andra som utsatts för hemlig tvångsmedelsanvändning möjlighet att kontrollera – själva eller med hjälp av ett oberoende kontrollorgan – om den skett i enlighet med lagens regler. Mina överväganden och förslag berörde frågan i sitt betänkande. Det kanske viktigaste argumentet för att införa ett underrättelse- förfarande låg enligt utredningen på det rent principiella planet, dvs. att det i en rättsstat är rimligt att den som har varit föremål för ett integritetskränkande tvångsmedel i efterhand i princip skall underrättas om det. Utredningen lade dock inte fram något förslag om en särskild underrättelseskyldighet, främst av det anförda skälet att åklagaren skulle i det stora flertalet fall gå till domstol och begära undantag från huvudregeln om underrättelse. En sådan ordning skulle, menade utredningen, innebära en belastning för polis, åklagare och domstolar. Vidare utgick utredningen från att det i dessa ärenden om undantag skulle komma att anlitas offentliga ombud med åtföljande kostnader (SOU 1998:46 s. 442). I ett särskilt yttrande anförde dock tre av utredningens experter, två domare och en advokat, att de ansåg att det fanns goda skäl att införa en underrättelseskyldighet för åklagaren om användning av hemliga tvångsmedel. Experterna betonade att en sådan skyldighet skulle få en återhållande verkan på användningen av dessa tvångsmedel och bidra till att prövningen inför ett beslut sker på ett mer noggrant sätt. I ett system där det inte finns någon insyn, finns det, anförde experterna, en risk för att prövningen sker på ett allt mer slentrianmässigt sätt. De tre experterna pekade på att det i andra länder finns särskilda organ till vilka den enskilde, om han eller hon misstänker att han är utsatt för ett hemligt tvångsmedel, kan vända sig och begära en utredning. Experterna ansåg att för svensk del är en underrättelseskyldighet det enda sättet att ge den enskilde möjlighet att själv ta ställning till om det finns skäl att agera på något sätt med anledning av tvångsmedelsanvändningen. Jag vill påpeka att i sina överväganden inte gick närmare in på möjligheten att låta en särskild underrättelseskyldighet omfatta andra personer än brotts- misstänkta. Mitt uppdrag innebär dock att överväga om en underrättelseskyldighet skall gälla även i förhållande till andra personer än de som är misstänkta för brott. Jag noterar också att utredningen i sina överväganden inte gick närmare in på möjligheten att det i vårt land, såsom i andra länder som vi vill jämföra oss med, införs ett system för kontroll i efterhand av användningen av hemliga tvångsmedel genom ett särskilt tillsynsorgan. Inte heller de nämnda tre experterna tog i sitt särskilda yttrande upp denna möjlighet till närmare behandling. Även berörde frågan om kontroll och tillsyn i sitt betänkande Rikets säkerhet och den personliga Mina överväganden och förslag integriteten (SOU 2002:87). Det låg enligt kommissionen i sakens natur att insynen i säkerhetstjänsterna måste bli begränsad. Sekretessen skapar lätt grogrund för en mängd rykten och spekulationer och mer eller mindre välgrundade krav på klarläggande besked och avslöjanden. Möjligheterna för myndigheterna att tillmötesgå sådana krav är begränsade, eftersom en total insyn för offentligheten inte är möjlig. Det var därför, anförde kommissionen, viktigt att de tillsynsorgan som finns verkligen utövar en effektiv kontroll av verksamheten. Här hade det enligt kommissionens mening brustit . De garantier för den enskildes rättssäkerhet som utgörs av Justitie- ombudsmannens och Justitiekanslerns tillsyn samt de åklagare och domstolar som har att pröva frågor om tvångsmedelsanvändning, hade inte kommit att fungera som avsett eftersom dessa organ ibland ganska okritiskt hade godtagit säkerhetstjänsternas förklaringar och synsätt. Kommissionen konstaterade härefter att tillkomst hade inneburit en förstärkning av skyddet för den enskilde. Också vid det samrådsmöte jag hållit framfördes allmänt att en särskild underrättelseskyldighets principiella syfte skulle vara att ge den aktuella personen kunskap om tvångsmedelsanvändningen och att denne på grundval av underrättelsen kan göra en egen bedömning av om åtgärden har varit rättsenlig eller inte och i det senare fallet överklaga tvångsmedelsanvändningen eller, om den redan är avslutad, föra talan om skadestånd på grund av fel eller försummelse med avseende på tvångsmedelsanvändningen. Det underströks dock vid samrådmötet att det är svårt att se när och hur en för detta syfte verkningsfull underrättelse kan ges i praktiken. En underrättelse kan till en början naturligtvis inte lämnas så länge som verkställigheten av ett hemligt tvångsmedel pågår. Även när verkställigheten har avslutats så är möjligheterna för den enskilde att bedöma om åtgärden har varit rättsenlig eller inte mycket små eftersom den enskilde vanligen på grund av sekretess inte har möjlighet att ta närmare del av utrednings- materialet. Undantaget härifrån är brottsmisstänkta personer som åtalas och har rätt till partsinsyn i utredningsmaterialet. Men eftersom åtalade personer redan har en rätt till insyn i utredningsmaterialet som inte hindras av sekretess så skulle en särskild underrättelseskyldighet inte har någon praktisk betydelse för dessa personer. Frågan som uppkom vid samrådsmötet var därför om det av anförda skäl över huvud taget kan anses vara en lämplig ordning att Mina överväganden och förslag lägga ansvaret för en kontroll i efterhand av de brottsbekämpande myndigheternas användning av hemliga tvångsmedel på enskilda personer. Bör inte den kontrollen istället utföras av ett särskilt tillsynsorgan? Den enskilde kommer som nämnts på grund av gällande sekretess ofta att ha svårt att utöver underrättelsen få tillgång till ett tillräckligt underlag som möjliggör för denne att bedöma om det varit felaktigt eller försumligt att använda tvångsmedlet på det sätt som omfattade denne. I själva verket, framfördes det, torde en underrättelse åtminstone i en del fall kunna hos den enskilde väcka fler frågor än den ger svar. För att en underrättelse skall vara meningsfull för den enskilde behöver den därför innehålla så pass mycket information att den enskilde kan bedöma de formella förutsättningarna för domstolens tillstånd. Det påpekades också vid samrådsmötet att den enskilde i vissa fall kan komma att uppleva att en underrättelse som skickas hem till honom eller henne är besvärande för hans eller hennes privatliv. Enligt min mening skulle syftet med en underrättelse vara att ge den enskilde information om att han eller hon har utsatts för en tvångsmedelsanvändning. Det ger den utsatte möjlighet att undersöka eller få undersökt om tvångsmedelsanvändningen skett i enlighet med gällande regler. Med ledning av vad jag erfarit om förhållandena i andra länder där underrättelseskyldighet finns, har jag anledning att tro att den som får en underrättelse i egenskap av brottsmisstänkt i flertalet fall har fullt klart för sig varför han eller hon utsatts för tvångsmedelsanvändningen. I dessa fall torde behovet av att få utrett om tvångsmedelsanvändningen varit lagenlig inte vara så stort. I övriga fall och när det gäller andra än brottsmisstänkta kan det finnas större behov av möjligheter att få utrett närmare om tvångsmedelsanvändningen varit lagenlig. Liksom är fallet i andra länder som redan har en underrättelse- skyldighet torde det i ett kommande svenskt system inte vara möjligt att ge den som underrättas så omfattande information att han eller hon i regel på egen hand kan utreda lagenligheten i tvångsmedelsanvändningen. Det beror bl.a. på att underrättelsen inte får ges en sådan utformning att den motverkar den fortsatta brottsbekämpningen. Uppgifter som den enskilde behöver för att kunna utreda saken omfattas av sekretess. Ett system med underrättelser till enskild om att tvångsmedel använts som berört denne måste därför enligt min mening förenas med införandet av en möjlighet för den enskilde att få kontrollerat av ett oberoende organ om tvångsmedelsanvändningen varit lagenlig. Mina överväganden och förslag Införs en särskild underrättelseskyldighet finns det därför enligt min mening anledning att överväga att skapa en särskild tillsyn av tvångsmedelsanvändningen. Det är för allmänhetens förtroende för domstolarna och de brottsbekämpande myndigheterna nämligen angeläget att enskilda kan få effektivt prövat om de utsatts för en felaktig användning av hemliga tvångsmedel. Denna fråga ansågs vid samrådmötet vara allt mer betydelsefull i takt med att ytterligare hemliga tvångsmedel införs och att deras användning ökar. En underrättelseskyldighet som får alltför stora undantag riskerar att inte vinna utan tvärtom urholka allmänhetens förtroende. Vid samrådsmötet rådde därför sammanfattningsvis allmän enighet om att de kontrollstationer som gäller för hemliga tvångsmedel bör öka på så sätt att det ställs krav inte bara på en kontroll i förhand genom domstolsprövning med deltagande av offentliga ombud utan också på en effektiv kontroll i efterhand. Istället för att låta det centrala i en sådan efterhandskontroll vara att enskilda ges en svag och i praktiken nära nog obefintlig möjlighet att föra talan i domstol m.m. på grundval av underrättelser, så bör det väsentliga vara att inrätta ett särskilt tillsynsorgan för en löpande och effektiv kontroll av hur de hemliga tvångsmedlen faktiskt används. Ett sådant organ kan nämligen inte bara utöva en löpande särskild tillsyn över all användning av hemliga tvångsmedel utan kan även, på anmälan av enskilda personer eller andra allmänna organ, utan hänsyn till gällande sekretess, kontrollera om enskilda har utsatts för hemliga tvångsmedel och om den användning som har förekommit har varit korrekt eller inte. Om en olaglig användning eller någon annan felaktighet konstateras kan tillsynsorganet vidta lämpliga åtgärder. Jag vill betona att ett införande av en sådan ny möjlighet för enskilda att göra en anmälan hos ett för uppgiften inrättat särskilt tillsynsorgan skulle ha väsentlig betydelse för framtida bedömningar av om det svenska systemet innehåller ett effektivt nationellt rättsmedel tillgängligt för personer som hävdar att de har eller kan ha utsatts för hemliga tvångsmedel vilka utgör ingrepp i rätt till respekt för privat- och familjeliv, hem och korrespondens. Som redovisats i avsnitt 3.2 har fällts av i ett mål som angår frågan om ett effektivt nationellt rättsmedel har varit tillgängligt i fråga om Säkerhetspolisens registrering. Domstolen har i målet funnit att bl.a. och Justitiekanslern, utöver sin rätt att åtala, inte kan anses utgöra effektiva nationella rättsmedel, Mina överväganden och förslag eftersom de utöver sina möjligheter att väcka åtal inte kan fatta beslut som är rättsligt bindande för granskade myndigheter. Vad jag nu anfört innebär dock inte att det i ett enskilt fall, där det efter utredning av tillsynsorganet visar sig att användningen av ett hemligt tvångsmedel skett i strid med lagen eller annars varit inkorrekt, inte skulle vara möjligt för den förfördelade att föra en skadeståndstalan. Jag skall därför nu beröra skadeståndsreglerna lite närmare. Statens och dess tjänstemäns skadeståndsskyldighet och straffansvar Enligt mina direktiv skulle en underrättelse kunna innebära bl.a. en möjlighet för enskilda att självständigt kunna tillvarata sin rätt, t.ex. genom att kräva skadestånd för skada på grund av fel eller försummelse vid myndighetsutövning. Jag har i förgående avsnitt redovisat varför det på grund av sekretess m.m. är svårt för enskilda att även med en underrättelse på egen hand tillvarata sin rätt och att det därför bör övervägas att inrätta ett särskilt tillsynsorgan som enskilda kan begära skall företa en kontroll. Det är dock enligt min mening viktigt att också uppmärksamma att det finns ytterligare tveksamheter förknippade med tanken på att en effektiv kontroll i efterhand av hemliga tvångsmedel skulle kunna realiseras genom att enskilda personer på eget initiativ skall driva skadeståndsprocesser. För det första är det enligt min uppfattning över huvud taget inte en lämplig ordning att istället för att inrätta ett särskilt tillsynsorgan låta enskilda bekosta tvistemålsrättegångar om skadestånd. Till det kommer vad jag redan framfört, nämligen att den enskilde på grund av sekretess normalt inte kan få ta del av några närmare uppgifter om den tvångsmedelsanvändning som en underrättelse avser. Dessutom är möjligheterna att den enskilde skulle tilldömas skadestånd begränsade även för det fall den enskilde skulle kunna lägga fram en fullständig utredning om avlyssning eller övervakning som företagits. Jag tror att den bild om möjligheter att erhålla skadestånd som ibland präglar debatten i vart fall till del kan bero på att kan bestämma att konventionsstaterna skall betala skadestånd till klaganden. I mål vid kan skadestånd nämligen utgå vid en kränkning av rätten till ett effektivt nationellt rättsmedel utan att för den skull någon annan grundläggande kränkning kunnat konstateras i målet, t.ex. av rätten till privatliv eller korrespondens enligt artikel 8. Mina överväganden och förslag konventionen och praxis är att enskilda som hävdar att deras konventionsrättigheter har kränkts skall ha rätt att få detta prövat av ett nationellt rättsmedel vare sig de hävdar detta med rätt eller orätt. Vad som har sagts om skadestånd vid en konventionskränkning innebär således inte i sig att det enligt nationell rätt behöver kunna utgå skadestånd till personer som har varit föremål för lagenlig avlyssning eller övervakning genom hemligt tvångsmedel. I 3 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207) finns det bestämmelser om det allmännas ansvar vid felaktig myndighetsutövning. Staten eller en kommun kan vara skyldig att ersätta en enskild för personskada, sakskada eller ren förmögenhetsskada som den enskilde vållats genom begångna fel eller försummelser vid myndighetsutövning för vars fullgörande staten eller kommunen svarar. Det allmänna kan även vara skyldig att ersätta en enskild för allvarlig kränkning genom brott som innefattar angrepp mot dennes person, frihet, frid eller ära om denne kränkts genom vad som är fel eller försummelse vid myndighetsutövning. Detta innebär att staten skall ersätta lidande som någon drabbas av till följd av att han har blivit utsatt för bl.a. ofredande som innefattar brott, genom brytande av post- eller telehemlighet, intrång i förvar eller olovlig avlyssning. Handlingen skall med andra ord vara brottslig, i vart fall i objektivt hänseende. I ett särskilt fall svarar staten för skada oberoende av vållande. Enligt lagen (1998:714) om ersättning vid frihetsberövanden och andra tvångsåtgärder har staten ett strikt skadeståndsansvar bl.a. när någon har häktats eller varit anhållen minst och det visar sig att frihetsberövandet har varit obefogat och när någon har oriktigt dömts till fängelse eller annan frihetsberövande påföljd. Samma lag föreskriver ett strikt ansvar för staten när polisman utövar våld som skadar oskyldiga. En enskild tjänsteman som vid myndighetsutövning uppsåtligen eller av oaktsamhet har åsidosatt vad som gäller för hans eller hennes uppgift skall dömas för tjänstefel om gärningen inte är ringa. Är gärningen straffbelagd enligt någon annan bestämmelse skall dock den bestämmelsen användas (20 kap. 1 § ). Som exempel skall alltså användning av hemlig teleavlyssning som uppsåtligen sker utan stöd av lag straffas som brottet brytande av telehemlighet (se 4 kap. 8 § ). Sker överträdelsen på grund av oaktsamhet kan istället straff för tjänstefel komma i fråga. Den som vållar ren förmögenhetsskada genom brott skall ersätta skadan (2 kap. 2 § skadeståndslagen). För skada som arbetstagare Mina överväganden och förslag vållar genom fel eller försummelse i tjänsten är han ansvarig endast i den mån synnerliga skäl föreligger med hänsyn till handlingens beskaffenhet, arbetstagarens ställning, den skadelidandes intresse och övriga omständigheter (4 kap. 1 § skadeståndslagen). Tanken är att den skadelidande istället skall kunna vända sig med sitt skadeståndskrav mot skadevållarens arbetsgivare. Sammanfattningsvis gäller att sådan användning av hemliga tvångsmedel som sker efter domstols tillstånd och i övrigt enligt lag inte kan grunda rätt till skadestånd. Har den verkställande myndigheten eller en enskild tjänsteman ägnat sig åt avlyssning eller övervakning utöver vad domstolens tillstånd och lagen tillåter är detta redan straffbelagt och skadeståndsgrundande. Frågan är då om det finns anledning att i likhet med vad som gäller vid frihetsberövande införa någon form av skadeståndsansvar för staten, om det visar sig att tvångsmedlet helt lagenligt satts in men inte gett sådana resultat som kan leda till att någon åtalas och fälls för brottet. Jag kan till att börja med konstatera att det vid de hemliga tvångsmedlen finns en betydande skillnad i förhållande till frihetsberövanden, nämligen ingreppets karaktär. Vid frihets- berövande hindras den misstänktes fria rörlighet, han eller hon kan inte förvärvsarbeta och inte heller sköta sina angelägenheter i övrigt. Hindren kan utöver inskränkningen i friheten medföra betydande ekonomiska förluster för den enskilde. Det finns också ett betydande inslag av personligt lidande. Några sådana effekter finns inte vid hemliga tvångsmedel. När det gäller andra än misstänkta skulle det vidare framstå som märkligt om en eventuell ersättningsskyldighet skulle vara beroende av om det hemliga tvångsmedlet ledde till resultat som kunde användas för åtal och fällande dom. Det skulle ju sett ur dessa personers synvinkel vara slumpmässiga faktorer som avgjorde skadeståndsfrågan. Vidare skulle avgränsningen av skadeståndsberättigade medföra stora problem vid t.ex. hemlig kameraövervakning. Vad jag nu anfört leder sammantaget till att jag bestämt avvisar tanken på att införa en skadeståndsskyldighet för staten vid helt korrekt användning av hemliga tvångsmedel. Misstänkta som åtalas har redan full rätt till insyn i användandet av hemliga tvångsmedel I den allmänna debatten förs inte sällan diskussionen på ett sådant sätt att man får intrycket av att det i svensk rätt skulle fullständigt Mina överväganden och förslag saknas regler som ger enskilda personer insyn i användningen av hemliga tvångsmedel. Detta är emellertid helt felaktigt. Svensk rätt innehåller i själva verket regler som ger åtalade personer och deras försvarare insyn i allt utredningsmaterial som hör till förundersökningen. Sekretess utgör nämligen inte hinder för en åtalad person att utöva sin rätt till partsinsyn (jfr avsnitt 3.7).