sou · GUB330 · 2007-01-01 00:00:00 — Problemet i det konkreta fallet ovan, för att uttrycka det klart, var att domstolen genom användning av dessa utpräglat svenska måttstockar fråntog de tilltalade det möjliga försvar som en miss- uppfattning kunde ha varit (och hade varit) för en annan tilltalad som haft en för en reasonable swede mer rimlig (miss)uppfatt- ning. En huvudfråga för den följande framställningen är vilka måttstockar och standarder individer som kommer någon annan- stans ifrån, i viss utsträckning präglade av andra värde- och tros- system, andra vanor och traditioner, bör relateras till, mätas mot, när deras personliga klandervärdhet skall bedömas och ligga till grund för individuell bestraffning. Frågan är av generell, principiell art och också en mindre del av flera successivt större diskussioner: hur, på vilka sätt, till vilken grad, har dagens befolkningsmässigt diversi- fierade (national)stat rätt att genom och i sin straffrättsanvändning kräva av personer tillhöriga olika minoritetsgrupper, exempelvis invandrare, att de alla skall leva upp till och mätas enligt, i vårt fall, svenska måttstockar? Och i ett ännu större perspektiv är också straffrätten som helhet bara en liten (om än betydelsefull) del i de övergripande frågor som aktualiseras genom utvecklingen till ett mer mångkulturellt samhälle. rörande måttstockar för personlig klandervärd- het har uppenbart mer bäring på vissa grupper än på andra: sådana där skillnader i tradition, kultur, religion och allt övrigt som socialt medverkar till att forma en person till att bli det den blir, är stora. Problematiken har dock bäring på många olika grupper med sätt att se på och handskas med världen som avviker från majoritetskultu- rens (inklusive exempelvis olika slags gängkulturer). Med tanke på denna forskarvolyms fokus diskuteras här dock främst invandrare.10 är både politiskt laddad och komplex, vilket återspeglas i vad som måste beskrivas som en rad tvivelaktigheter i den existerande, mest nordamerikanska, akademiska debatten rö- rande cultural defenses, där den tilltalade hävdar att något för- hållande, som klassificeras som kulturellt, bör medföra ansvars- befrielse, ansvarslättnad eller mildare straff, och därigenom fungera som ett försvar mot ett åtal. Svensk debatt saknas i stort sett helt, förutom stötvis i dagspressen, med vad detta ofta innebär av för- enkling.11 En ambition med den följande framställningen är därför att, skissartat, redogöra för vissa av de problem som frågeställningen 10Inflyttande invandrare utgör också, på vissa sätt, enklare och mera paradigmatiska fall att diskutera än t.ex. infödda gängmedlemmar. 11Några undantag av mindre format är (1999) och Møse m fl (1999). "Kulturella försvar", likhet och diskriminering aktualiserar samt för vissa huvuddrag i den existerande debatten rörande hur problemen bör lösas. Därtill ger jag vissa egna syn- punkter, bl a i fråga om vilka parametrar som måste vägas in vid besvarandet av böra-frågorna.12 Även om det i är glest med akademisk debatt kring straffrätt och kultur, finns det i samhället i stort mycket åsikter i omlopp om det (som en icke distinkt del av den nämnda större och övergripande mångkulturella debatten rörande vem skall anpassa sig till vem, och hur mycket? osv.). En ambition med min fram- ställning är just att göra straffrättens roll mer distinkt inom denna debatt, och också att inom straffrätten peka på viktiga distinktio- ner. Men låt oss dock som del i en bakgrundsteckning uppehålla oss något ytterligare i den allmänna och politiska debatten: den lär nämligen ha påverkat aktörerna i rättssystemet. Ett slags vänd- punkt i den officiella svenska synen på frågorna, eller i vart fall ett utropstecken i en redan påbörjad trend, tycks ha kommit med det massmedialt uppmärksammade mordet på och de ungefär samtidiga terroristattackerna mot bl a . Två deltagare i debatten: uttalade i en välkänd intervju i att i gäller svenska värderingar, det är bara att gilla läget, att alla måste följa syn på frihet och jämlikhet, och vidare bland annat att om folk drar sig undan samhället för att slippa anpassa sig måste vi hitta sätt att tvinga in svenska värde- ringar. uttalanden kom, bland annat, att ge en vokabulär och legitimitet till en nationalistisk och främlingsfientlig hållning, i vilken den andre tenderar att demoniseras kollektivt och den oönskade annanheten gärna vävs ihop till ett helt: bärande av slöja framstår då emellanåt som lika viktigt att motarbeta som he- dersmord. framhöll i en kritisk replik på vikten av att bejaka olikheter: osvenskhet får inte generellt sett ses som ett problem. Han betonade dock ett antal gånger inom ramen för den korta artikeln att odlandet av olikhet skulle ske inom ramen för lagarna: En svensk borde ha rätt att behålla sina svenska värderingar och så långt lagen tillåter leva svenskt i ett främmande land. På samma sätt borde en invandrare ha rätt att - inom lagens ramar - bete sig osvenskt Den svenska lagen skall gälla för alla som bor i men därut- över borde man vara fri att bete sig som man vill ... Precis som en kvinna skall ha rätt att bejaka sin kvinnlighet och bete sig omanligt 12 Ambitionen är att behandla problematiken i en monografi 1996-7. "Kulturella försvar", likhet och diskriminering skall en invandrare ha rätt att - inom lagens ramar - tänka och bete sig osvenskt. Att inte få vara sig själv är nedlåtande och förtryckande ... (och slutligen, som avslutning på debattartikeln:) Varje person skall ha rätt att välja sitt levnadssätt så länge han eller hon håller sig inom lagens ramar.13 Men lagarna, då, måste inte också de påverkas och ändras? Tänks de vara oförändrade, på melodin when in , do as the Romans do? I framställningen nedan ges lagarna viss uppmärksamhet, men det huvudsakliga intresset riktas dock mot deras tillämpning. Frå- gan är främst i vilken utsträckning det bör vara tillåtet att hjälpa den politiska viljan att tvinga in svenska värderingar genom att i straffrättstillämpningen inte låta den andre få mätas utifrån sina förutsättningar, sin världsbild, i den utsträckning som svensken får göra det (eftersom svensken i högre utsträckning har samma, bara i mångt och mycket icke explicitgjorda, världsbild, kanske kultur, som domstolen har). Ett metodologiskt påpekande. Problemområdet är ett sådant, där det i hög grad behöver diskuteras hur sakerna bör hanteras. Hur de har hanterats och hanteras är av begränsat rättsligt intresse: av de rättsfall som är intressanta, såväl i som i den nordameri- kanska debatten, har endast ett fåtal avgjorts av högre rätt (vilket ger ett högre prejudikatvärde). Många av de nordamerikanska fallen har dessutom avgjorts genom s k plea bargaining, med resultat att de rättsfrågor som fallen tycks aktualisera egentligen inte prövats rättsligt. Så mycket är dock möjligt att utläsa som att (a) domsto- larna generellt sett är osäkra i fråga om hur de skall förhålla sig till kulturell argumentation, vilket manifesteras genom att (b) rätts- fallen pekar i bägge riktningar, vissa mot en extremt tillåtande håll- ning,14 andra mot en extremt avvisande hållning (som i Skogåsmå- let), varvid det framstår närmast som att det är slumpen som styr vilken hållning viss domstol kommer att inta i det konkreta fallet. Det finns alltså utomordentligt goda skäl, både ur rättssäkerhets- och rättvisesynpunkt, att diskutera hur problemområdet bör hanteras. Rättsfallen bör därvid främst ses och användas som diskussionsunder- lag, med ungefär samma funktion som konstruerade exempel. För att på ett korrekt sätt nalkas frågan hur straffrättsväsendet bör handskas med kulturella försvar behövs vissa utvikningar rörande annat. Kulturella försvar reses i prövningen av personligt ansvar och klandervärdhet för (objektivt) begånget brott. 13Hakim (2001). 14Se t.ex. ngt hos i Møse m fl (1999). "Kulturella försvar", likhet och diskriminering är inte (vare sig av eller på annat sätt) givet hur lagarna bör se ut, exempelvis vad som bör vara kriminaliserat. Även i fråga om det senare finns mångkulturella stridsfrågor, vilka något berörs. Också utomstraffrättsliga redskap behövs för att diskutera de kulturella försvarens relation till forskarvolymens tema, struktu- rell diskriminering i rättssystemet på etnisk och religiös grund. Såväl likhet och diskriminering som etnisk och religiös grund behöver beröras. Det sistnämnda kan av direkt: kulturella för- svar rör inte bara etniska och religiösa grunder, utan något bredare och vagare, dem bägge inneslutande, som åtminstone för när- varande kallas kultur. Det ännu vagare annanhet vore, just på grund av att vagheten är så uppenbar, kanske att föredra som sam- lingsbegrepp.15 Vad gäller likhet och diskriminering behöver några olika likhetsbegrepp och –ideologier beröras. Det blir då lät- tare att se i vilka bemärkelser olika ståndpunkter i debatten kring kulturella försvar kan sägas förespråka respektive vilja motverka diskriminering. För tydlighets skull: detta kapitel har inte som syfte att empiriskt undersöka faktisk förekomst av diskriminering. Avsikten är i stället att peka ut ett närmast obearbetat område där det behöver diskute- ras både vad som över huvud taget skall anses vara sär- respektive likabehandling och dessutom vilken sär- eller likabehandling som också skall anses vara diskriminerande. Framställningen kunde vidare möjligen sägas diskutera rättslig diskriminering i någon snä- vare bemärkelse.16 Sättet som begrepp som likhet och diskriminering används är komplext. Diskussion försvåras av att begreppen är kraftigt nor- mativt laddade, vilket medför att envar har ett intresse av att driva igenom sin egen tolkning av dem och en låg vilja att enas med meningsmotståndaren om en gemensam definition.17 Nedan några 15Ungefärligt tillämpningsområde för begreppet kultur klarnar förhoppningsvis under avsnitet Debatten om kulturella försvar. (2005, sid 168f) menar, delvis mycket träffande, att begreppet kultur kommit att överta rollen från det numera mer eller mindre förbjudna ras. inte t.ex. trovärdighetsbedömningar eller allmänt bemötande, utan i rätt strikt mening själva regelverket och dess tillämpning: hur rättsliga beteendestandarder, stereotyper o d kan vara kulturellt skeva. 17Se Lernestedt (2002, 2005). "Kulturella försvar", likhet och diskriminering påpekanden och distinktioner som underlättar diskussionen av kulturella försvar.18 Straffrätten tänks vara en statsmaktens sista utpost, en slutsta- tion i den samhälleliga näringskedjan. När den blir aktuell har det redan uppkommer en mängd skevheter – och orättvisor – mellan olika människor i ett samhälle. Flertalet av de individer som till slut döms till ett långt straff i fängelse har på ett tydligt sätt varit utsatta för sådana skevheter under resans gång. Frågor av intresse är då förstås var dessa uppkommit och om och i vil- ken utsträckning staten, samhället, har skuld i det, och, om så, detta också bör innebära att en viss tilltalads straffrättsliga skuld bör anses mindre. Ur vissa synvinklar kan ju en relativt blind rättvisa vara att föredra. Straffrätten blir då bunden att vidmakthålla det som stoppas in i den, och bara sällan kompen- sera för inkommande skevheter. Användning och innebörd av begreppet likhet (liksom diskriminering) har skiftat . Politiska strävanden i namn av likhet kan historiskt sett i huvudsak sammanfattas i några grundläggande faser. I vad vi kan kalla för ett initialt skede är samhället i stor utsträckning skiktat i grupper, och per- soner identifieras, identifierar sig, värderas och värderar sig i hög grad utifrån grupptillhörighet. Jämförelser i termer av lik- het och olikhet som vi tänker på begreppen sker bara mellan personer inom samma grupp: jämförelser mellan perso- ner i olika grupper går inte. I denna fas handlar likhets-strä- vanden inte om att rasera barriärer mellan grupper, utan om att framställa krav på förbättring inom ramen för rådande struktu- rer.19 I en nästa fas, för vilken ett gott exempel är den franska revolutio- nen, söks i vart fall i retoriken grupptillhörighet utraderad som kriterium. Individen lanseras som den riktiga sociala enheten, och fram växer successivt vad som brukar kallas en klassisk liberal syn på rättsordning och samhälle: individerna skall re- spekteras i sin egenskap av individer. Sättet som rättsordningen gör 18En utförlig framställning rörande vad som behandlas i avsnitt 2 återfinns i Lernestedt (2005). 19När exempelvis det svenska bondeståndet ville förbättra sin situation önskades i ett initialt skede inte avskaffande av alla (ståndsspecifika) privilegier, utan i stället att samtliga stånd, inklusive bondeståndet, skulle ha egna och för ståndet exklusiva privilegier. Se (2003) sid 151 f. "Kulturella försvar", likhet och diskriminering detta på är när det gäller tillämpningen av lagarna att på vissa sätt hålla sig okunnig om individen (inte minst dess olika grupptillhö- righeter), och när det gäller utformandet av lagarna bör samhället inte ha någon egen materiell uppfattning om det goda. Det före- språkas alltså, för att det är bra, att individerna skall vara blanka, ansiktslösa, inför maktens ögon. Bland annat därför reduceras indi- viderna i straffrättstillämpningen (som tilltalade) till ett visst mindre antal egenskaper och kännetecken. Devisen kunde, bryskt uttryckt, vara: ju mer information som domstolen skall eller får beakta, desto större risk för uppkomst av otillbörliga skevheter. Sammanfatt- ningsvis: medicinen för att nå likhet och rättvisa i relevant mening menas vara formell likställdhet på individbasis i lagen och ett för- bud för att se för mycket av individen i rättstillämpningen. I en därpå följande fas kritiseras den föregående: formell lik- ställdhet och reducerade individer ger måhända likhet men inte all- tid relevant likhet: de samhälleliga strukturerna är alltför djupgå- ende. Grupptillhörighet spelar roll, och att då hålla fast vid formellt likställande och blindhet kan medverka till att skymma och för- stärka strukturella orättvisor. Strävan blir därför att försöka synlig- göra och beakta strukturer och skiktningar. Fokus är mer på utgångs- läge och resultat än på behandling: lagen kan behöva behandla olika för att få slutresultat eller startpositioner som är lika. Den före- gående (formella) fasen ses i och för sig som huvudsakligen lov- värd, men också som en genomgångsstation felaktigt framhållen som slutstation. Det som en gång var vägen till större likhet – formell likhet osv. – blir nu i stället delvis ett hinder mot ytterligare steg på samma väg. I denna materiella eller strukturella fas sker en återgång till ett tidigare synsätt, enligt vilket grupptillhörigheter faktiskt har, och i vissa bemärkelser bör ha, betydelse. Rekommendationen att bindel delvis ska bort görs dock med andra mål än i det avsiktligt skiktade samhället: nu handlar det om att stötta (indivi- der som hör till) utsatta grupper. måste därför i vissa avse- enden se individen mer kontextualiserad än ett formellt-neutralt förhållningssätt tillåter. Både lagen och dess tillämpning sägs exem- pelvis – neutralitetsretoriken till trots – vara gendered, präglade av ett manligt synsätt och manliga preferenser. Neutraliteten, lik- heten, är då farliga chimärer. När denna typ av kritik riktas mot rättsordningen, och i någon bemärkelse mot juristerna, är kritiken extra känslig: tanken att det som juristen håller på med är i relevant bemärkelse objektivt och neutralt tillhör kärnan i skråets själv- "Kulturella försvar", likhet och diskriminering förståelse och självförtroende. Kritiken har visat sig ha poänger. Juridik avbildas ofta som en rätt kall och avpersonifierad verk- samhet. Men hantverket, vare sig det gäller rättsvetenskapare eller domare, bär med sig en hel del tyst kunskap, av vilken en del säker- ligen var och uppfattades som aktuella politiska direk- tiv, men som i takt med att tiden har gått har kommit att uppfattas som formella, neutrala hanteringsregler (så här gör man) vilka förs från en generation till en annan.20 Mycket av sådan kunskap är inte neutral utan baseras på tysta standarder som utformats av (och där- med delvis också för) personer och grupper med vissa tillhörigheter i fråga om klass, kön och innanförskap.21 Det är sammanfattningsvis rörande faserna intressant att dagens strävanden handlar om att delvis vända tillbaka till ett tidigare och mer grupp- och kontextbaserat skede, om att delvis överge lanse- ringen av Individen: den har inte givit önskade resultat, och måste i viss utsträckning beskrivas som ett nederlag.22 I vart fall inom mitt problemområde är det svårt att göra klart för sig vad som skall förstås med både likhetoch diskrimine- ring. Ett påstående om att likhet råder, eller dess motsats olikhet, är grundläggande betraktat ett påstående om att det finns något slags relation mellan minst två objekt, personer e d. Påståendet innefattar en jämförelse mellan dem (ingenting kan vara likt i sig). Likhet innebär att det föreligger något slags överensstämmelse mellan dem, i något specifikt hänseende. Det finns otaliga aspekter utifrån vilka t.ex. två människor kan jäm- föras. Vissa egenskaper delar viss individ med många (som kön), andra med få, och kombinationen av alla ens egenskaper (naturgivna såväl som socialt konstruerade) delar den med Likhets-jämförelser och -strävanden kan endast välja ut någon eller ett fåtal aspekter, och vad som varit i fokus har växlat . Närmast berörs två likhetsvarianter, likhet inför lagen och att behandla as equals (som likar). 20Rörande denna fråga i sexualbrottsmål, se t.ex. (2001) och Lernestedt (2004). 21Olika riktningar inom strukturellt baserad kritik – t.ex. klass-, genus- och mångkulturella perspektiv – har mycket gemensamt i sättet att analysera och kritisera samhälleliga strukturer: de är på vissa sätt allierade. Dock tenderar strävandena särskilt utifrån genus- och mångkulturella perspektiv att hamna i konflikt när det gäller straffrätt och kultur. Där märks också det faktum att en strävan efter exempelvis reell, materiell likhet, och det seende som detta kräver, är en svårare uppgift än att sträva efter formell likhet. Materiella definitioner kan se ut i princip hur som helst, vilket på gott och ont ger ett större spelrum för den som har makten att definiera. 22Se t.ex. de politiska filosofer som sammanfattningsvis brukar kallas communitarians. En bra översikt är Mulhall & Swift (1996). "Kulturella försvar", likhet och diskriminering Begreppet likhet inför lagen återfinns i regeringsformen (RF) 1:9: Domstolar och förvaltningsmöjligheter och andra som fullgör uppgif- ter inom den offentliga förvaltningen skall i sin verksamhet beakta al- las likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet. Stadgandet anses inte röra lagars utformning, bara deras tillämp- ning.23 En aldrig så särbehandlande lag kan då inte strida mot kravet på likhet inför lagen, så länge domstolen tillämpar lagen på det sätt som lagstiftaren avsett: med distinktioner och åtskillnader som lag- stiftaren tänkt sig, och utan andra distinktioner. Vad kravet då strängt taget handlar om är yrkesskicklighet hos domarkåren och andra rättstillämpande aktörer, något som framgår redan genom kravet på saklighet och opartiskhet. Kravet på just likhet inför la- gen skulle i så fall vara (bara) ett slags klatschig etikett.24 Också bredare definitioner av likhet inför lagen ges dock, tolk- ningar som tenderar att flyta ut i en allmän likhets-debatt rörande hur samhället bör gestaltas. Det är då reell, inte formell likhet som sätts i fokus, med betoning på synliggörande av struk- turer och på att ett blint eller neutralt förhållningssätt inte hel- ler i lagstiftning fungerar. Ett slags paraplybegrepp som kan täcka alla sorters likhetssträvanden kan hämtas hos : det övergripande målet är att behandla människor as equals, eller med equal respect eller equal concern. Detta kan, beroende på omstän- digheter, innebära olika saker: att behandla folk efter förtjänst, att behandla dem lika, att sträva efter likhet i slutresultat eller i startläge, osv..25 Dworkins term innebär att begreppet likhet, på gott och ont, blir en catch-all. Första stycket i ett annat stadgande, RF 1:2, klingar Dworkin: Den offentliga makten skall utövas med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans frihet och värdighet. 23Holmberg & Stjernquist (1980) sid 56-57. 24Jfr dock t.ex. (2000) sid 66 f, som menar att kravet på likhet inför lagen sträcker sig längre än kravet på saklighet och opartiskhet. 25Se exempelvis Dworkin (1978) sid 125. Ett exempel på olikabehandling i syfte att behandla som likar kan vara att en urbefolkning får viss förmån som majoritetsbefolkningen saknar, såsom frikostigare jakträtt. En rätt för envar att använda sitt eget språk inför domstol kan definieras både som särbehandling (om definitionen är torr och formell) och som likabehandling: det blir ju inte likabehandling i bemärkelsen att alla använder samma språk (vilket på ett sätt gör en sådan reglering till särbehandlande), men det blir likabehandling i bemärkelsen att envar får använda sitt språk. "Kulturella försvar", likhet och diskriminering RF 1:2 är dock endast ett målsättningsstadgande, som anger över- gripande samhälleliga målsättningar men saknar någon kraft att binda eller ens med verkan åberopas i domstol (och även om stad- gandet hade bindande kraft är det så vagt att det vore svårt att tolka det).26 I en böra-diskussion kan det dock fylla en funk- tion, vilket visas längre fram. Diskriminering betyder i sin enklaste språkliga version bara särbehandling, som en motsats till likhet i dess enklaste ver- sion: ett konstaterande av att det i visst avseende föreligger en olikhet i behandling, dock utan att den värderas som bra eller dålig. Med denna definition finns förstås ett stort mått av diskriminering i rättsväsendet (så kan t.ex. en vuxen man men inte ett barn fällas för brott). Den diskriminering som vi skall söka efter är emellertid bara dålig särbehandling, eller, som det ofta uttrycks , dis- kriminering utan saklig grund, särbehandling utan goda (och i lag förankrade) skäl. Detta är också den (förändrade) betydelse som begreppet diskriminering har. I den kommande redogörelsen för kulturella försvar används RF 1:9 och RF 1:2 1 st (eller snarare tanken om behandling as equals) som struktureringsverktyg. Det diskuteras (a) vilka hän- synstaganden till kulturella olikheter hos en tilltalad som måste ske för att domstolen inte ska bryta mot det snäva kravet på likhet inför lagen i RF 1:9 (genom att oriktigt behandla den tilltalade sämre), (b) vilka hänsynstaganden till kultur som i stället strider mot RF 1:9 genom att oriktigt gynna den tilltalade, och (c) huru- vida det finns fall under (b) vilka trots att de strider mot RF 1:9 kan försvaras med hänvisning till att alla skall behandlas som likar eller har lika värde. Punkten (a) kan klart sägas röra diskrimine- ring, medan (b) och (c) kan sägas röra positiv särbehandling. Används ett bredare likhetsbegrepp, som likar, och definieras diskriminering som frånvaro av relevant likhet, kan dock också fall som i och för sig uppfyller kraven i RF 1:9 (och som alltså inte strider mot principen om likhet inför lagen) bedömas vara diskri- minerande. Det är alltså inte säkert att diskriminering och lik- het inför lagen alltid används som varandras motsatser. 26 (1980) sid. 44. "Kulturella försvar", likhet och diskriminering Två områden, två frågor För förståelsen av diskussionen av kulturella försvar nedan bör två straffrättsliga frågeställningar särskiljas: (a) vad bör kriminalise- ras och (b) vem bör hållas ansvarig för överträdelse av ett straff- bud? Inom bägge dessa områden måste det skiljas mellan å ena sidan syften (vad som önskas uppnått), å andra sidan rättfärdiganden (hur medlen för att uppnå det som önskas uppnått – liksom målen själva – kan försvaras).