sou · GUB328 · 2007-01-01 00:00:00 — Detta kan innebära att kontrakt tilldelas en redan känd leverantör, vilket skulle minska möjligheterna för nya företag att få delta i ett upphandlingsförfarande. Utredningen anser inte att det gagnar småföretagen att öka möjligheterna till användning av direktupphandling. För att få viss kontroll över att användningen av direktupphandling inte får för stor omfattning har utredningen föreslagit att fasta gränser för direktupphandling skall införas. Den restriktivitet som därigenom gäller kan enligt utredningens mening vara till fördel för småföretagen. En del av de problem som finns när det gäller småföretag och offentlig upphandling hänför sig enligt en rapport från till tillämpningen av regelsystemet. Några av de svårigheter som förekommer kan komma att minska om Nuteks förslag om en nationell upphandlingspolicy genomförs. Samarbete mellan kommuner och/eller landsting om administrativa stödfunktioner Med administrativa stödfunktioner får enligt utredningens upp- fattning avses sådana funktioner som exempelvis löneadministra- tion, fakturering av daghemsavgifter eller andra avgifter, bokföring och redovisning. Uppgifter som fullgörs av en gemensam nämnd eller av ett kommunalförbund jämställs med uppgifter som fullgörs direkt av en kommun eller ett landsting och kräver därför inga särskilda överväganden. Det är också tveksamt om sådana organ fullgör uppgifter som kan betecknas som administrativa stödfunktioner. Ett samarbete kan även bestå i att viss gemensam verksamhet bedrivs, t.ex. en sopförbränningsanläggning eller en fjärrvärme- central. Oavsett i vilken form verksamheten bedrivs kan inte heller sådan verksamhet betecknas som en administrativ stödfunktion. Om en kommun (med vilket här avses även ett landsting) skall utföra administrativa stödfunktioner åt en annan kommun krävs att förhållandet regleras i ett avtal och att ersättning utgår till den kommun som utför uppgifterna. I ett sådant fall måste gällande bestämmelser om upphandling iakttas. Förutsättningarna för en kommun att anlita en tillsammans med en annan kommun ägd juridisk person utan formella upphandlings- förfaranden (s.k. in-house-transaktioner) förutsätter enligt EG- domstolens praxis att var och en av delägarna kan utöva samma kontroll över den juridiska personen som den utövar över sin egen förvaltning. Den slutsats som enligt utredningens mening kan dras av denna praxis är att det inte finns någon möjlighet att underlåta att tillämpa bestämmelserna om upphandling vid transaktioner mellan en kommun och en av kommunen tillsammans med annan ägd juridisk person. I förekommande fall kan dock bestämmelserna om direktupphandling tillämpas. Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom försörjningssektorerna Utredningens förslag i fråga om upphandling under tröskelvärdena m.m. inom försörjningssektorerna överensstämmer i allt väsentligt med de förslag som lämnats i fråga om upphandling under tröskel- värdena m.m. inom den klassiska sektorn. Direktupphandling får användas upp till ett belopp som motsvarar (eller om det finns särskilda skäl) av direktivets tröskelvärde när det gäller varor och tjänster och av direktivets tröskelvärde när det gäller byggentre- prenader. Dokumentationsplikt införs vid direktupphandling då värdet av kontraktet uppgår till av de högsta värden som i normalfallet föreslås gälla för direktupphandling. Möjligheten att använda direktupphandling då det finns synner- liga skäl bör kvarstå oförändrad. Även vid upphandling inom försörjningssektorerna skall anbud få begäras utan föregående annonsering också när det som skall upphandlas, på grund av den rätt som tredje man har att bestämma om val av leverantör, kan tillhandahållas av endast en viss leveran- tör. Det särskilda kvalificeringssystem för urval på förhand av leverantörer som förekommer i försörjningsdirektivet och har tagits in i försörjningslagen får användas också vid upphandling som inte omfattas av direktivet då urvalsförfarande används. Bestämmelserna om annonsering och utvärdering av pris och andra kriterier utformas på samma sätt som i den klassiska lagen. De kriterier som används då det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet väljs skall anges i fallande prioritetsordning, om inte deras inbördes relativa betydelse anges. Utredningen har ett mycket begränsat uppdrag när det gäller bestämmelserna om överprövning. Utredningen skall analysera möjligheterna att införa en preklusionsfrist under upphandlings- förfarandet, bedöma behovet av ändringar i reglerna om över- prövning och interimistiska beslut och analysera möjligheten att på annat sätt effektivisera överprövningsinstitutet. Utredningen har funnit att en preklusionsfrist har både för- och nackdelar men att nackdelarna väger något tyngre än fördelarna. Utredningen lämnar dock ett förslag till hur bestämmelser om en preklusionsfrist kan utformas. Med hänvisning till RÅ 2005 ref. 17 (den s.k. trängselskatte- domen) har utredningen funnit att det inte är nödvändigt att göra några ändringar av bestämmelserna om överprövning och interi- mistiskt beslut. Utredningen tar upp en annan fråga som har samband med tiodagarsfristen enligt 7 kap. 1 § inom vilken en domstol måste pröva en ansökan om överprövning efter det att ett interi- mistiskt beslut har upphävts. Som utredningen uppfattat gällande bestämmelser innebär de att en ny tiodagarsfrist börjar löpa då det interimistiska beslutet upphävs och att varje leverantör som kan ansöka om överprövning – och alltså inte bara den leverantör som redan har gjort det – kan göra det inom den nya fristen. Utred- ningen föreslår att möjligheten att utnyttja den nya fristen skall stå öppen endast för den leverantör vars ansökan föranlett det interimistiska beslutet. Utredningen tar också, i enlighet med vad som förutskickades i delbetänkandet (s. 278), upp frågan om överprövning av olika beslut som rör ramavtal. Oavsett vilken karaktär ett ramavtal har föreslås att överpröv- ning med avseende på förfarandet för att tilldela själva ramavtalet skall vara möjlig till dess att ett avtal föreligger och tiodagarsfristen löpt ut. En anskaffning som görs i enlighet med ett ramavtal som inte innehåller samtliga villkor för senare tilldelning av kontrakt, dvs. efter en förnyad konkurrensutsättning, skall kunna överprövas på samma sätt som andra beslut om tilldelning av kontrakt. En anskaffning som görs i enlighet med ett ramavtal som innehåller samtliga villkor blir typiskt sett inte känd för berörda leverantörer förrän efter det att anskaffningen redan skett. anskaffning görs är det inte fråga om någon upphandling utan om en tillämpning av ramavtalet. Utredningen gör bedömningen att anskaffningar av sådant slag bäst bedöms inom ramen för en skadeståndstalan och då enligt vad som i allmänhet gäller om skadestånd i avtalsrättsliga förhållanden. Någon överprövnings- möjlighet föreslås alltså inte. Frågan om konvention nr 94 är förenlig med de nya EG-direktiven Utredningen har uppfattat sitt uppdrag när det gäller konvention nr 94 så att utredningen skall undersöka om det finns några rättsliga hinder mot att ratificerar och tillämpar konventionen. Konventionens syfte är att motverka social dumpning vid offent- lig upphandling, dvs. att arbetsvillkor försämras till följd av kon- kurrens vid anbudsgivning. I konventionen föreskrivs att vissa arbetsvillkor (t.ex. lönevillkor) skall följa vad som gäller enligt nationella regler (bl.a. kollektivavtal). Konventionen är och har ratificerats av nio EU- medlemsstater. Ratifikationerna är av gammalt datum och ligger alla i tiden före respektive stats medlemsskap. Utredningen konsta- terar att kommissionen inte sett sig föranlåten att vidta några åtgärder med anledning av tillämpningen av konventionens krav i de medlemsstater som ratificerat konventionen. Utredningen tar upp frågan om i förhållande till gemen- skapen har kompetens att ratificera konventionen, om en ratifika- tion kan ske i samarbete med gemenskapen eller om det helt faller inom gemenskapens kompetens att ingå internationella avtal på området. Utredningen anser sig inte kunna dra någon mer bestämd slutsats än att det förefaller uteslutet att skulle ha exklusiv kompetens inom hela det materiella område som konventionen täcker. Utredningen jämför också konventionen med utstationerings- direktivet och konstaterar att det finns vissa skillnader mellan dessa rättsakter. Betydelsen av skillnaderna skall inte överdrivas men de medför viss osäkerhet i fråga om möjligheten att ratificera konven- tionen. Upphandlingsdirektiven hindrar inte att arbets- och anställnings- villkor tillämpas som i värdlandet bestämts i lag eller allmängiltig- förklarade kollektivavtal, förutsatt att villkoren inte strider mot gemenskapsrätten. Direktiven ger inte något svar på frågan om även villkor som bestämts i andra kollektivavtal – av det slag som förekommer i – är förenliga med de gemenskapsrättsliga upphandlingsreglerna. Upphandlingsdirektiven syftar till att undanröja hinder för den fria etableringsrätten och den fria rörligheten för tjänster. ILO- konventionens krav innebär att det är de arbetsvillkor som gäller där arbetet utförs som skall tillämpas. Det är ofrånkomligt att det kan uppkomma spänningar om de båda systemen skall förenas. har accepterat inskränkningar i friheten att till- handahålla tjänster, om inskränkningarna motiveras av tvingande hänsyn av allmänt intresse (bl.a. intresset av socialt skydd för arbetstagare och då särskilt inom byggsektorn). Domstolen har godtagit att nationella bestämmelser om minimilöner omfattar alla som utför arbete inom värdlandets territorium även om arbetet är endast tillfälligt. En förutsättning för att en inskränkning av arbets- givarens frihet att tillhandahålla tjänster skall godtas är att den innebär att berörda arbetstagare får ett verkligt tilläggsskydd jämfört med vad som annars skulle gälla. Domstolen har inte tagit ställning till om krav på villkor som inte är mindre gynnsamma än vad som följer av bl.a. kollektivavtal också kan godtas. Ett införlivande av konventionens krav med svensk rätt innebär att villkor enligt svenska representativa kollektivavtal genom en lagstiftningsåtgärd blir tvingande avtalsinnehåll i offentliga upp- handlingskontrakt så snart arbete utförs här enligt ett sådant kontrakt. Att svenska och utländska leverantörer därmed kommer att behandlas lika hindrar inte att tillämpningen av en sådan reglering kan utgöra en inskränkning i den fria rörligheten för tjänster. I vad mån inskränkningen är EG-rättsligt godtagbar beror bl.a. på om kollektivavtalens villkor kan anses ge de ifrågavarande arbetstagarna ett verkligt tilläggsskydd. Den slutsats som enligt utredningen kan dras är att det i dags- läget får anses osäkert om en tillämpning av de krav konventionen ställer är förenliga med upphandlingsdirektiven och andra gemen- skapsrättsliga regler. En annan sak är om en svensk ratifikation ändå kan vara lämplig. Utredningen utgår från att denna fråga kommer att behandlas i annat sammanhang. 1Förslag till lag om ändring i lagen (0000:00) om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster Härigenom föreskrivs1 i fråga om lagen (0000:00) om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster dels att 8 kap. 15 § och 17 kap. skall upphöra att gälla, dels att rubriken närmast före 8 kap. 15 § skall utgå, dels att 2 kap. 10 §, 4 kap. 11 §, 5 kap. 2–4, 6, 11 och 12 §§, 7 kap. 1 och 2 §§, 8 kap. 17–20 §§, 9 kap. 7 §, 10 kap. 4 och 5 §§, 11 kap. 9 och 13 §§, 14 kap. 2 §, 16 kap. 5 och 6 §§ och 18 kap. 1 § samt rubriken närmast före 10 kap. 4 § skall ha följande lydelse, dels att rubriken närmast före 5 kap. 1 § skall lyda Användning av öppet och selektivt förfarande samt av konkurrenspräglad dialog och förhandlat förfarande, dels att det i lagen skall införas tre nya kapitel, 6 a, 14 a och 17, och arton nya paragrafer, 1 kap. 5 a §, 2 kap. 16 a, 17 a och 17 b §§, 4 kap. 11 a §, 5 kap. 2 a–2 l §§ och 18 kap. 1 a §, samt närmast före 1 kap. 5 a §, 4 kap. 11 a § och 5 kap. 2 a § nya rubriker av följande lydelse. 1 Jfr och rådets direktiv /18/EG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EGT L 134, 30.4.2004, s. 114, Celex 32004L0018). Upphandlande myndigheter bör ställa miljökrav och sociala krav vid upphandling, i den utsträckning det är påkallat med hänsyn till upphandlingens art. Upphandlande myndigheter får ställa även andra krav på hur ett kontrakt skall fullgöras. De krav som ställs enligt första eller andra stycket skall vara förenliga med gemenskapsrätten och anges i annonsen om upp- handling, i förfrågningsunderlaget eller, vid konkurrenspräglad dialog, i det beskrivande doku- mentet. Med anbudssökande avses en leverantör som ansöker om att få delta i ett selektivt eller förhandlat upphandlingsför- farande. Med anbudssökande avses en leverantör som ansöker om att få delta i ett selektivt eller för- handlat upphandlingsförfarande eller i en konkurrenspräglad dia- log. Med konkurrenspräglad dialog avses ett förfarande som varje leverantör kan begära att få delta i och där den upphandlande myndigheten för en dialog med de anbudssökande som har inbjudits att delta i detta förfarande för att nå fram till en eller flera lös- ningar som kan tillgodose myn- ighetens behov och som utgör grunden för de anbud som de utvalda anbudssökandena in- bjuds att lämna. Med dynamiskt inköpssystem avses en helt elektronisk process för sedvanliga inköp av sådant som är allmänt tillgängligt på marknaden och som tillfreds- ställer den upphandlande myn- dighetens behov. Ett dynamiskt inköpssystem är tidsbegränsat och under hela gil- tighetstiden öppet för varje leve- rantör som uppfyller urvalskrite- rierna och som har lämnat ett preliminärt anbud som överens- stämmer med förfrågningsunder- laget. Med elektronisk auktion avses en upprepad process med hjälp av elektroniska medel för att presen- tera nya lägre priser eller nya värden för vissa delar av anbu- den, vilken genomförs efter en första fullständig utvärdering av anbuden och möjliggör en rang- ordning på grund av automatiska utvärderingsmetoder. Som en följd av vad som sägs i första stycket kan vissa tjänste- och byggentreprenadkontrakt som innehåller intellektuella presta- tioner, såsom projekteringen av Konkurrenspräglad dialog får användas under de förutsätt- ningar och på det sätt som anges i 2 a–2 l §§. Förhandlat upphand- lingsförfarande får användas under de förutsättningar och på det sätt som anges i 3–10 §§. byggentreprenader, inte bli före- mål för elektronisk auktion. I det fall ett tjänstekontrakt tilldelas utan att något totalpris anges skall värdet utgöras av det fulla värdet av tjänsterna under kontraktets löptid, om denna är högst 48 månader och till månadsvärdet multiplicerat med talet 48, om löptiden är längre eller om kontraktet löper . Värdet av ett ramavtal skall beräknas till det högsta värdet exklusive mervärdesskatt av de kontrakt som planeras under avtalets löptid. Ramavtal och dynamiskt inköpssystem Värdet av ett ramavtal eller av ett dynamiskt inköpssystem skall beräknas till det högsta värdet exklusive mervärdesskatt av de kontrakt som planeras under avtalets löptid eller det dyna- miska inköpssystemets giltighets- tid. 2 § Förhandlat upphandlingsför- farande får användas under de förutsättningar och på det sätt som anges i 3–10 §§. En upphandlande myndighet får använda sig av konkurren- spräglad dialog vid tilldelning av särskilt komplicerade kontrakt, om den anser att användningen av öppet eller selektivt upphand- lingsförfarande inte medger till- delning av kontrakt. Ett kontrakt anses som särskilt komplicerat om den upphand- lande myndigheten på objektiva grunder inte kan 1. definiera de prestanda- eller funktionskrav enligt 8 kap. 3– 5 §§ som kan tillgodose myndig- hetens behov eller med vilka dess mål kan uppnås, eller 2. ange den rättsliga eller finansiella utformningen av ett projekt. Den upphandlande myndig- heten skall anta det anbud som är det ur den upphandlande myndi- ghetens synvinkel ekonomiskt mest fördelaktiga. Den upphandlande myndig- heten skall annonsera en upp- handling som skall göras genom konkurrenspräglad dialog. I an- nonsen eller i ett beskrivande dokument skall myndigheten ange sina behov och krav. Den upphandlande myndig- heten skall inleda en dialog med de leverantörer som har valts ut med tillämpning av 12 och 13 kap. Den upphandlande myn- digheten skall möjligt skriftligen underrätta en leveran- tör om att han inte valts ut och om skälen för detta. Dialogens syfte skall vara att identifiera och bestämma hur den upphandlande myndighetens be- hov bäst kan tillgodoses. Under dialogen får myndigheten disku- tera alla aspekter av kontraktet med de utvalda leverantörerna. Den upphandlande myndig- heten skall under dialogen se till att alla deltagande leverantörer behandlas lika och därvid särskilt beakta att upplysningar inte får lämnas ut på sådant sätt att någon eller några leverantörer gynnas i förhållande till andra. Den upphandlande myndig- heten kan bestämma att dialogen skall genomföras i successiva steg för att begränsa antalet lösningar som skall diskuteras under dia- logen. Om denna möjlighet kom- mer att utnyttjas skall det anges i annonsen eller i det beskrivande dokumentet. Den upphandlande myndig- heten skall möjligt skrift- ligen underrätta en leverantör om att dennes lösning har uteslutits och om skälen för detta. Den upphandlande myndig- heten skall fortsätta dialogen fram till dess att myndigheten har funnit den eller de lösningar som tillgodoser dess behov. Dialogen skall då förklaras avslutad och de deltagande leverantörerna infor- meras om detta. Då information enligt 2 h § lämnats skall den upphandlande myndigheten uppmana de del- tagande leverantörerna att lämna sina slutgiltiga anbud på grund- val av den eller de lösningar som lagts fram och preciserats under dialogen. Anbuden skall inne- hålla alla de faktorer och villkor som är nödvändiga för projektets genomförande. Den upphandlande myndig- heten kan anmoda en deltagande leverantör att klarlägga, precisera och finjustera sitt anbud. Sådana åtgärder eller kompletterande upplysningar får dock inte inne- bära att grundläggande delar av anbudet eller inbjudan att lämna anbud ändras så att det påverkar konkurrensen eller leder till diskriminering. heten skall värdera anbuden på rierna, som skall anges i annon- sen eller i det beskrivande doku- Myndigheten kan anmoda den leverantör som blivit vald att precisera vissa aspekter i anbudet eller att bekräfta åtaganden som anges i detta, under förutsättning att det inte leder till ändring av väsentliga delar av anbudet eller inbjudan att lämna anbud, sned- heten får bestämma att priser eller betalning skall ges till deltagarna i 1. om de anbud som lämnats 1. om de anbud som lämnats vid ett öppet eller selektivt vid ett öppet eller selektivt förfarande är ogiltiga eller inte förfarande eller vid en konkur- kan godtas med hänsyn till vad som föreskrivs i 1 kap. 6 § andra eller inte kan godtas med stycket, 8 kap. 11 § tredje hänsyn till vad som föreskrivs i stycket, 13 och 14 §§, 12 kap. 1 kap. 6 § andra stycket, 8 kap. 2 §, 13 kap. eller 14 kap. 3 §, dock endast om de ursprungliga 14 §§, 12 kap. 2 §, 13 kap. eller 14 kap. 3 §, dock endast om de kontraktet inte ändrats väsent- 2.om det som skall upphandlas är av sådant slag eller förenat med sådana risker att det på grund av särskilda omständigheter inte går att ange något totalpris i förväg, 3.i fråga om tjänster av sådan art att det inte går att utarbeta tillräckligt exakt förfrågningsunderlag för att kunna genomföra upphandlingen genom att välja det bästa anbudet enligt bestäm- melserna för öppna eller selektiva förfaranden, eller 4.i fråga om byggentreprenad, om entreprenaden endast har forsknings-, provnings- eller utvecklingsändamål och inte syftar till att nå lönsamhet eller att täcka forsknings- och utvecklings- kostnader. I fall som avses i 3 § 1 får en upphandlande myndighet avstå från att annonsera om upphand- ling, om den i ett förhandlat förfarande inbegriper endast anbudsgivare som uppfyller kra- ven i 12 eller 13 kap. och som i ett föregående öppet eller selek- tivt förfarande har lämnat anbud som uppfyller de formella kra- ven för anbudsförfarandet. I förfarandet får inte delta andra än sådana anbudsgivare. I fall som avses i 3 § 1 får en upphandlande myndighet avstå från att annonsera om upphand- ling, om den i ett förhandlat förfarande inbegriper endast anbudsgivare som uppfyller kra- ven i 12 eller 13 kap. och som i ett föregående öppet eller selektivt förfarande eller i en föregående konkurrenspräglad dialog har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven för anbudsförfarandet. I förfarandet får inte delta andra än sådana anbudsgivare. En upphandlande myndighet får föreskriva att förhandlat förfarande enligt 3 § skall äga rum i successiva steg för att minska det antal anbud som förhandlingen skall omfatta. Därvid skall de tilldelnings- kriterier tillämpas som anges i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget. I annonsen eller i förfrågnings- En upphandlande myndighet får föreskriva att förhandlat förfarande enligt 3 § skall äga rum i successiva steg för att minska det antal anbud som förhandlingen skall omfatta. Därvid skall de tilldelnings- kriterier tillämpas som anges i annonsen om upphandlingen, i förfrågningsunderlaget eller i det beskrivande dokumentet. underlaget skall anges om denna annonsen eller i förfrågnings- möjlighet kommer att utnyttjas. underlaget skall anges om denna möjlighet kommer att utnyttjas. föregående annonsering får den gränsa antalet lämpliga anbuds- får den upphandlande myndig- sökande som den kommer att heten begränsa antalet lämpliga inbjuda att delta i förfarandet anbudssökande som inbjuds att genom att lämna anbud respe- lämna anbud, att förhandla eller ktive att förhandla, under förut- att delta, under förutsättning att sättning att det finns tillräckligt många lämpliga anbudssökande. Den upphandlande myndigheten skall i annonsen ange 1.vilka objektiva och icke-diskriminerande kriterier eller regler som den kommer att tillämpa vid valet av deltagare, 2.det lägsta antal deltagare som kommer att inbjudas och, om ett högsta antal kommer att inbjudas, detta antal, 3.de miniminivåer som kan ha fastställts i fråga om deltagarnas ekonomiska, finansiella, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Mini- minivåerna för den kapacitet som krävs för ett bestämt kontrakt skall ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta. vara fem och vid förhandlat för- vara fem samt i den konkurrens- farande med föregående annon- präglade dialogen och vid för- handlat förfarande med före- skall dock alltid vara tillräckligt gående annonsering tre. stort för att verklig konkurrens deltagare skall dock alltid vara skall kunna garanteras. tillräckligt stort för att verklig konkurrens skall kunna garan- En upphandlande myndighet får använda sig av ett dynamiskt inköpssystem. För att införa ett dynamiskt inköpssystem skall en upphand- lande myndighet följa reglerna för öppet förfarande i alla faser fram till tilldelningen av kontrakt som görs inom ramen för systemet. Alla anbudsgivare som uppfyl- ler urvalskriterierna och som har lämnat ett preliminärt anbud som överensstämmer med kriterierna i förfrågningsunderlaget har rätt att delta i systemet. Preliminära anbud kan för- bättras under förutsättning att de fortfarande motsvarar kraven i förfrågningsunderlaget. Då ett dynamiskt inköpssystem införs och då kontrakt tilldelas inom ramen för systemet skall den upphandlande myndigheten uteslutande använda elektroniska medel. I fråga om elektroniska medel gäller vad som sägs i 11 kap. 1 § andra stycket, 2–4 och 6 §§. För att införa ett dynamiskt inköpssystem skall den upphand- lande myndigheten 1. offentliggöra en annons om upphandling och ange att det är fråga om ett dynamiskt inköps- system,