sou · GUB376 · 2007-01-01 00:00:00 — ett nytt begrepp har motiverats av att lagens tillämpningsområde har utvidgats till att omfatta inte bara marknadsföring som i huvudsak avser förköpssituationer utan även affärsmetoder i efter- köpssituationer. Övervägandena finns i avsnitt 10.8. Ytterligare ledning för tolkningen av begreppet god marknadssed kan häm- tas i förarbetena till den nuvarande marknadsföringslagen (prop. 1994/95:123 s. 41 f. och 164 f.). Med uttrycket information av väsentlig betydelse för konsumen- ter avses sådan information som en konsument behöver för att fatta ett välgrundat affärsbeslut och vars utelämnande är ägnat att föra med sig att en konsument fattar ett annat affärsbeslut än denne annars skulle ha fattat. Definitionen bygger på och genom- för delvis artikel 7.1 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Enligt den föreslagna bestämmelsen i 6 § är en näringsidkare skyl- dig att lämna sådan information som är av väsentlig betydelse för konsumenter vid marknadsföring och användning av andra affärs- metoder. För att information skall vara att anse som väsentlig för konsumenter krävs att utelämnandet av informationen är ägnat att påverka en konsuments ekonomiska beslutsfattande. Denna bedömning skall göras med en genomsnittskonsument som mått- stock. Information om pris, varans egenskaper och näringsidka- rens identitet är exempel på sådan information som är att betrakta som väsentlig för konsumenter. Begreppet har behandlats i avsnitt 10.9.1. Definitionen av begreppet konsument är utformad i nära anslutning till motsvarande definitioner i annan lagstiftning på det konsumenträttsliga området. Mot bakgrund av fullharmoniserings- karaktären hos direktivet om otillbörliga affärsmetoder och av tyd- lighetsskäl har dock även orden affärsverksamhet och yrke tagits in i definitionen. Med en konsument avses således i lagen en fysisk person som handlar huvudsakligen utanför sin närings- verksamhet, affärsverksamhet, sitt hantverk eller yrke. Ytterligare ledning för tolkningen av konsumentbegreppet kan hämtas i förarbetena till konsumenttjänstlagen (prop. 1984/85:110 s. 139 f.) och konsumentköplagen (prop. 1989/90:89 s. 59 f. med hänvis- ningar). Begreppet köperbjudande har definierats i enlighet med ordaly- delsen av artikel 2 i i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Innebörden av begreppet har berörts i avsnitt 10.9.2. Begreppet kommersiellt meddelande har i tidigare lagstiftningsärenden ansetts i sak motsvara marknadsföringsbegreppet (prop. 2001/02:150 s. 58). Om en näringsidkare lämnar ett köperbjudande är näringsidkaren enligt 15 § skyldig att lämna viss i paragrafen närmare angiven information, om denna inte redan framgår av sammanhanget. Definitionen av begreppet marknadsföring motsvarar den defi- nition som används i den nuvarande marknadsföringslagen. Med marknadsföring avses således reklam och andra åtgärder i närings- verksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter. Av definitionen av begreppet affärsmetod framgår att marknadsföringsbegreppet innefattas i begreppet affärsmetod. Med begreppet näringsidkare avses en fysisk eller juridisk per- son som handlar inom ramen för sin näringsverksamhet, affärs- verksamhet, sitt hantverk eller yrke och den som handlar i en näringsidkares namn eller för dennes räkning. Den föreslagna defi- nitionen motsvarar definitionen i artikel 2 b i direktivet om otill- börliga affärsmetoder och skiljer sig åt från motsvarande definitio- ner i annan konsumenträttslig lagstiftning i och med att begreppet även omfattar den som handlar i näringsidkarens namn och för dennes räkning. Ytterligare ledning för tolkningen av näringsidkar- begreppet kan hämtas i förarbetena till konsumenttjänstlagen (prop. 1984/85:110 s. 141 f.) och konsumentköplagen (prop. 1989/90:89 s. 59 f. med hänvisningar). Begreppet otillbörlig påverkan förekommer i den föreslagna bestämmelsen om aggressiva affärsmetoder i 19 §. Definitionen har utformats i enlighet med ordalydelsen av motsvarande definition i artikel 2 j i direktivet om otillbörliga affärsmetoder, med det tilläg- get att även näringsidkare omfattas av definitionen. Begreppet produkter har definierats på samma sätt som i den nuvarande marknadsföringslagen och har samma innebörd som enligt artikel 2 c i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. 4 § Marknadsföring och andra affärsmetoder som strider mot denna lag eller som anges i bilagan till denna lag är otillbörliga. I fråga om 5 § skall dock ett förfarande som strider mot sådan god marknadssed som syftar till att skydda mottagarens eko- nomiska intressen anses otillbörligt, bara om det är ägnat att leda till att mottagaren fattar ett annat affärsbeslut än denne annars skulle ha fattat. Paragrafen saknar motsvarighet i den nuvarande lagen och genom- för artikel 5.1 och artiklarna 5.4 och 5.5. i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Av första stycket följer att marknadsföring och andra affärsmeto- der som strider mot lagen eller som omfattas av bilagan till lagen är otillbörliga. I bilagan anges förfaranden som under alla förhållan- den skall anses otillbörliga. I likhet med lagen i övrigt tar en del förfaranden uttryckligen sikte bara på affärsmetoder som riktar sig till konsumenter, medan andra kan rikta sig till såväl konsumenter som näringsidkare (jfr kommentaren till 1 §). Av andra stycket framgår i vilken utsträckning en affärsmetod som strider mot generalklausulen i 5 § såvitt avser de ekonomiska skyddsintressena skall anses otillbörlig. Enligt artiklarna 5.1 och 5.2 i direktivet om otillbörliga affärs- metoder är en affärsmetod att anse som otillbörlig och därmed för- bjuden bara om metoden innefattar en överträdelse av god yrkessed och förfarandet sannolikt leder till en avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet hos den genomsnittskonsument som meto- den riktar sig till eller som annars nås av affärsmetoden. Förfaran- det skall alltså vara ägnat att leda till att genomsnittskonsumenten fattar ett annat affärsbeslut än denne annars skulle ha fattat (artikel 2 e). Samma krav på sannolik ekonomisk effekt återkommer också i fråga om vilseledande affärsmetoder (artiklarna 6 och 7) och aggressiva affärsmetoder (artiklarna 8 och 9) även om kravet har uttryckts något annorlunda rent språkligt. Ett i huvudsak motsvarande krav på sannolik ekonomisk effekt gäller i fråga om vilseledande reklam enligt artikel 2.2 direktiv om vilseledande och jämförande reklam. I generalklausulen i 5 § ställs upp ett allmänt krav på att mark- nadsföring och andra affärsmetoder skall stämma överens med god marknadssed. Som berörts i avsnitt 10.8 och som framgår av kom- mentaren till 5 § omfattar den föreslagna generalklausulen inte bara det område som harmoniseras genom direktivet om otillbörliga affärsmetoder, dvs. skyddet av konsumenternas ekonomiska intres- sen, utan även skyddet av icke-ekonomiska konsumentintressen samt skyddet av näringsidkarnas både ekonomiska och icke-eko- nomiska intressen. Som exempel på sådana intressen som faller utanför tillämpningsområdet för direktivet kan nämnas skyddet av hälsa och säkerhet (MD 1979:24) och intresset av att marknadsfö- ring inte uppmuntrar till våld (MD 1996:7). och misskreditering är andra exempel. Bestämmelserna i 5 § har således ett vidare tillämpningsområde än generalklausulen i direkti- vet om otillbörliga affärsmetoder. I enlighet med vad som följer av artikel 5.2 b skall det enligt paragrafens andra stycke göras en bedömning om förfarandet riske- rar att påverka mottagarens affärsbeslut, när det gäller förfaranden som strider mot god marknadssed till skydd för konsumenters ekonomiska intressen. Motsvarande skall enligt förslaget också gälla i fråga om marknadsföring och andra affärsmetoder som riktar sig till näringsidkare. En affärsmetod blir i de aktuella fallen således otillbörlig bara om förfarandet är ägnat att få kommersiell effekt. Om förfarandet strider mot god marknadssed till skydd för något annat än mottagarens ekonomiska intressen skall det däremot inte göras en sådan bedömning. Med mottagare avses i paragrafen den som affärsmetoden riktar sig till. Som utvecklats i avsnitt 10.7 skall bedömningen när det gäller konsumenter göras med en genomsnittskonsument som måttstock. 5 § Marknadsföring och andra affärsmetoder skall stämma överens med god marknadssed. Paragrafen innehåller en generalklausul som i huvudsak motsvarar 4 § första stycket i den nuvarande marknadsföringslagen. Bestäm- melsen genomför delvis artiklarna 5.1 och 5.2 i direktivet om otill- börliga affärsmetoder. Övervägandena finns i avsnitt 10.8. förarbeten finns i prop. 1994/95:123 s. 41 f. och s. 165. I generalklausulen anges det allmänna krav som gäller för mark- nadsföring och andra affärsmetoder, nämligen att stämma överens med god marknadssed. En affärsmetod som strider mot god mark- nadssed är, under de förutsättningar som anges i 4 §, att anse som otillbörlig. Generalklausulen kompletteras och preciseras i lagens övriga bestämmelser. En åtgärd som omfattas av någon eller några av katalogbestämmelserna är således även att anse som otillbörlig enligt generalklausulen. Begreppet god marknadssed definieras i 3 § som god affärssed och andra vedertagna normer till skydd för konsumenter och näringsidkare och motsvaras i direktivet om otillbörliga affärs- metoder i sak av begreppet god yrkessed. Till grund för bedöm- ningen huruvida god marknadssed har överträtts kan i likhet med vad som gäller läggas en rad olika faktorer. Det kan vara fråga om olika uppförandekoder, inte minst , vedertagen branschpraxis och andra utomrättsliga normer, råd och riktlinjer utfärdade av olika myndigheter, rättspraxis och lagstridighets- principen. I kravet på god marknadssed ligger även ett allmänt krav på vederhäftighet. I likhet med vad som gäller enligt den nuvarande marknads- föringslagen krävs inte uppsåt eller oaktsamhet från näringsidka- rens sida för att en affärsmetod skall anses otillbörlig. Generalklausulen har ett vidsträckt tillämpningsområde. Den omfattar således marknadsföring och andra affärsmetoder som strider mot god marknadssed och som snedvrider konsumenternas ekonomiska beteende i direktivets mening (artiklarna 5.1 och 5.2). Den är också – i likhet med vad som gäller enligt den nuvarande marknadsföringslagen – tillämplig utanför tillämpningsområdet för direktivet om otillbörliga affärsmetoder och skyddar därmed också näringsidkarnas ekonomiska intressen samt näringsidkarnas och konsumenternas icke-ekonomiska intressen. En överträdelse av generalklausulen kan föranleda förbud vid vite (se 24 §). 6 § En näringsidkare skall vid marknadsföring av produkter och vid användningen av andra affärsmetoder lämna sådan informa- tion som är av väsentlig betydelse för konsumenter. Informationen skall lämnas på ett klart och tydligt sätt. Paragrafen innehåller bestämmelser om näringsidkarens skyldighet att lämna information vid marknadsföring och andra affärsmetoder och motsvarar närmast 4 § andra stycket i den nuvarande mark- nadsföringslagen. Bestämmelserna genomför artiklarna 7.1 och 7.2 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Övervägandena finns i avsnitt 10.9.1. I första stycket föreskrivs att en näringsidkare är skyldig att vid marknadsföring och andra affärsmetoder lämna sådan information som är av väsentlig betydelse för konsumenter. Informations- skyldigheten gäller endast marknadsföring och andra affärsmetoder som riktar sig till konsumenter. Begreppet information av väsentlig betydelse för konsumenter definieras i 3 §. Av definitionen framgår att information är av väsentlig betydelse för konsumenter i lagens mening bara om kon- sumenten behöver informationen för att kunna göra ett välgrundat affärsbeslut och om underlåtenheten att lämna informationen är ägnad att föra med sig att konsumenten fattar ett annat affärsbeslut än denne annars skulle ha fattat. I själva definitionen av begreppet ligger således ett s.k. transaktionstest. Informationsskyldigheten blir således snävare än vad som följer av den nuvarande general- klausulen i 4 § andra stycket marknadsföringslagen. I många fall kan underlåtenhet att lämna information också vara att anse som vilseledande enligt den föreslagna 8 §. Vid s.k. köperbjudanden skall viss information alltid anses väsentlig i den utsträckning informationen inte framgår av sam- manhanget. Denna fråga behandlas i kommentaren till den före- slagna 15 §. Sådan information som skall lämnas enligt EG- rättsakter som huvudsakligen syftar till att skydda konsumenternas kollektiva ekonomiska intressen är alltid att anse som väsentlig för konsumenter. Detta följer av artikel 7.5 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. I andra stycket föreskrivs att informationen skall lämnas på ett klart och tydligt sätt. Bestämmelsen är föranledd av artikel 7.2 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Kravet att information skall lämnas på ett klart och tydligt sätt följer redan av gällande praxis. Någon saklig ändring är således inte avsedd. Om informationen lämnats på ett otydligt sätt och oklart sätt är inte kravet enligt första stycket uppfyllt. Om näringsidkaren inte uppfyller kraven enligt paragrafen, kan han eller hon åläggas att lämna informationen enligt den föreslagna 25 §. 7 § All marknadsföring skall utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. Paragrafen motsvarar 5 § första stycket i den nu gällande mark- nadsföringslagen och genomför delvis artikel 7.2 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder, artiklarna 6 a och 7.1 i e-handelsdirekti- vet, delvis artikel 4.2 i det allmänna distansavtalsdirektivet och del- vis artikel 3.2 i direktivet om distansförsäljning av finansiella tjäns- ter. Kravet på sändarangivelse i det nuvarande andra stycket har inte tagits med i den föreslagna nya lagen. Frågan har behandlats i avsnitt 10.10. förarbeten finns i prop. 1994/95:123 s. 46 f. och s. 165. Vilseledande påståenden och framställningar 8 § En näringsidkare får vid marknadsföringen inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilse- ledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet, om förfarandet är ägnat att leda till att en konsument eller en näringsidkare fattar ett annat affärsbeslut än denne annars skulle ha fattat. Detsamma gäller också efter det att en näringsidkare eller en konsument har träffat avtal om köp eller försäljning av en produkt. Första stycket gäller särskilt framställningar som rör 1.produktens förekomst, art, mängd, kvalitet och andra utmärkande egenskaper, 2.produktens ursprung, användning och inverkan på hälsa och miljö, 3.kundservice, reklamationshantering samt metod och datum för tillverkning eller tillhandahållande, 4.produktens pris, grunderna för prisberäkningen, särskilda prisfördelar och betalningsvillkoren, 5.näringsidkarens egna eller andra näringsidkares kvalifika- tioner, ställning på marknaden, åtaganden, varumärken, varu- namn, kännetecken och andra rättigheter, 6.belöningar och utmärkelser som har tilldelats näringsidka- 7.leveransvillkor för produkten, 8.behovet av service, reservdelar, byte eller reparation, 9.näringsidkarens åtagande att följa uppförandekoder, och 10.konsumentens rättigheter enligt lag eller annan författ- Paragrafen motsvarar i huvudsak 6 § i den nuvarande marknads- föringslagen och genomför delvis artiklarna 5.4 a, 6.1 och 6.2 a samt artikel 6.2 b i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Para- grafen genomför också artiklarna 2.2 och 3 direktiv om vilseledande och jämförande reklam. Övervägandena finns i avsnitt 10.11. I paragrafens första stycke finns ett allmänt förbud mot att använda sig av vilseledande påståenden och andra framställningar. Med framställningar avses liksom ord, bild, tecken m.m. Begreppet omfattar såväl muntliga som skriftliga framställningar i annonser, broschyrer och på förpackningar. Bestämmelsen är tillämplig inte bara på marknadsföring utan också i efterköpssitua- tioner. Vilseledandet kan bestå i lämnande av direkt felaktiga uppgifter. Även framställningar som är riktiga i sak kan vara vilseledande, exempelvis genom att viss information utelämnas eller lämnas på ett förvillande sätt. Brister i informationslämnande enligt den före- slagna 6 § kan således i vissa fall också vara att betrakta som vilsele- dande enligt 8 §. Det krävs inte att någon konsument eller näringsidkare de facto blir vilseledd. Det räcker att vilseledandet är ägnat att vilseleda. Däremot krävs att den vilseledande framställningen är ägnad att leda till att en konsument eller en näringsidkare fattar ett annat affärsbeslut än denne annars skulle ha fattat för att affärsmetoden skall anses otillbörlig i lagens mening. I likhet med vad som gäller finns det således ett krav på sannolik kommersiell effekt på mottagaren och dennes ekonomiska beteende. Begreppet affärs- beslut definieras i den föreslagna 3 §. Om en affärsmetod är att anse som vilseledande ändrar inte efterföljande korrigeringar den saken. Följande exempel kan illu- strera det sagda. En bilförsäljare lämnar vilseledande uppgifter om en viss bil som gör att en konsument blir intresserad och beger sig till bilaffären för att titta närmare på bilen. således förmått konsumenten att fatta ett affärsbeslut, dvs. att bege sig till affären. Väl på plats upplyser bilförsäljaren om de rätta för- hållandena. Den felaktiga uppgiften är trots det vilseledande och otillbörlig i lagens mening. Kravet på hypotetisk effekt på konsu- mentens beteende är alltså uppfyllt. Detta innebär inte någon förändring i förhållande till gällande rätt. Till ledning för rättstillämpningen finns i andra stycket exempel på i vilka avseenden framställningar inte får vara vilseledande. Exemplifieringen ansluter nära till motsvarande uppräkningar i direktivet om otillbörliga affärsmetoder och direktiv om vilseledande och jämförande reklam. I uppräkningen tas även upp vilseledanden som gäller uppförandekoder (artikel 6.2 b) och varumärken, varunamn och kännetecken (delvis artikel 6.2 a). 9 § En näringsidkare får vid marknadsföringen inte använda sig av förpackningar som genom sin storlek eller yttre utformning i övrigt är vilseledande i fråga om produktens mängd, storlek eller form, om förfarandet är ägnat att leda till att en konsument eller en näringsidkare fattar ett annat affärsbeslut än denne annars skulle ha fattat. Paragrafen innehåller bestämmelser om vilseledande förpacknings- storlekar och motsvarar 7 § i den nuvarande marknadsföringslagen. Bestämmelserna genomför delvis artiklarna 5.4 och 6.1 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder samt delvis artiklarna 2.2 och 3 direktiv om vilseledande och jämförande reklam. Övervägan- dena finns i avsnitt 10.12. förarbeten finns i prop. 1994/95:123 s. 54 f. och s. 167. För att ett förfarande som omfattas av paragrafen skall anses som otillbörligt krävs att förfarandet är ägnat att leda till att en konsu- ment eller en näringsidkare fattar ett annat affärsbeslut än denne annars skulle ha fattat. Denna bedömning skall i fråga om mark- nadsföring och andra affärsmetoder som riktas mot konsumenter göras med en genomsnittskonsument som måttstock. 10 § En näringsidkare får vid marknadsföringen inte använda sig av efterbildningar som är vilseledande genom att de lätt kan för- växlas med någon annan näringsidkares kända och särpräglade produkter, om förfarandet är ägnat att leda till att en konsument eller en näringsidkare fattar ett annat affärsbeslut än denne annars skulle ha fattat. Första stycket gäller dock inte efterbildningar vilkas utform- ning huvudsakligen tjänar till att göra produkten funktionell. Paragrafen innehåller bestämmelser om vilseledande efterbildningar och motsvarar 8 § i den nuvarande marknadsföringslagen. Bestämmelserna genomför delvis artiklarna 5.4 och 6.2 a i direkti- vet om otillbörliga affärsmetoder. Övervägandena finns i avsnitt 10.13. förarbetena finns i prop. 1994/95:123 s. 56 f. och s. 167 f. För att ett förfarande som omfattas av paragrafen skall anses som otillbörligt krävs att förfarandet är ägnat att leda till att en konsu- ment eller en näringsidkare fattar ett annat affärsbeslut än denne annars skulle ha fattat. Denna bedömning skall i fråga om mark- nadsföring och andra affärsmetoder som riktas mot konsumenter göras med en genomsnittskonsument som måttstock. 11 § En näringsidkare får vid marknadsföring av produkter använda uttrycket "konkurs", ensamt eller i förening med något annat uttryck, bara om produkterna bjuds ut av konkursboet eller för dess räkning. Paragrafen innehåller bestämmelser om vilseledande användning av uttrycket konkursutförsäljning och liknande och motsvarar 9 § i den nuvarande marknadsföringslagen. Bestämmelserna ryms inom artikel 6.1 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Övervägan- dena finns i avsnitt 10.15. förarbeten finns i prop. 1994/95:123 s. 62 f. och s. 168. 12 § En näringsidkare får vid marknadsföring av produkter använda uttrycken "slutförsäljning", "utförsäljning" eller något annat uttryck med motsvarande innebörd, bara om 1.det är fråga om en slutförsäljning av näringsidkarens hela varulager eller en klart avgränsad del av det, 2.försäljningen sker , och 3.priserna är väsentligt lägre än näringsidkarens normala pri- ser för motsvarande produkter. Paragrafen innehåller bestämmelser om vilseledande användning av uttrycket utförsäljning och liknande och motsvarar 10 § i den nuvarande marknadsföringslagen med den skillnaden att uttrycket upphör har strukits. Skälet till detta är att motsvarande bestäm- melse finns i punkten 15 i bilagan. Övervägandena finns i avsnitt 10.15. förarbeten finns i prop. 1994/95:123 s. 62 f. och s. 168. 13 § En näringsidkare får vid marknadsföring av produkter använda uttrycket realisation eller något annat uttryck med motsvarande innebörd, bara om 1.försäljningen avser produkter som ingår i näringsidkarens ordinarie sortiment, 2.försäljningen sker , och 3.priserna är väsentligt lägre än näringsidkarens normala pri- ser för motsvarande produkter. Paragrafen innehåller bestämmelser om vilseledande användning av uttryck som realisation och liknande och motsvarar 11 § i den nuvarande marknadsföringslagen. Övervägandena finns i avsnitt 10.15. förarbeten finns i prop. 1994/95:123 s. 62 f. och s. 169. Obeställda produkter och fakturaskojeri 14 § En näringsidkare får vid marknadsföringen inte leverera produkter till någon som inte uttryckligen har beställt dem och därvid vilseleda mottagaren om dennes betalningsskyldighet. En näringsidkare får vid marknadsföringen inte heller i något annat fall skicka fakturor, inbetalningsavier eller liknande med- delanden avseende produkter som inte uttryckligen har beställts och därvid vilseleda mottagaren om dennes betalningsskyldig- het. Paragrafen innehåller bestämmelser om obeställda produkter och fakturaskojeri och motsvarar 12 § i den nuvarande lagen. Förarbe- tena finns i prop. 1994/95:123 s. 71 f. och s. 169 f., prop. 1995/96:81. Bestämmelser med i huvudsak motsvarande innebörd finns även i punkterna 21 och 29 i bilagan till lagen. 15 § När en näringsidkare lämnar ett köperbjudande skall näringsidkaren lämna information om 1.produktens utmärkande egenskaper, 2.näringsidkarens identitet och adress, 3.priset inklusive skatter eller det sätt på vilket priset beräk- nas, om priset inte kan beräknas i förväg, 4.tillkommande kostnader för frakt, leverans och porto eller uppgift om att sådana ytterligare kostnader kan tillkomma, om dessa inte kan beräknas i förväg, 5.villkor för betalning, leverans och reklamationshantering, om dessa avviker från vad som är normalt, och 6.uppgift om eventuell ångerrätt eller rätt att häva ett köp, om en sådan rätt avviker från vad som följer av lag. Första stycket gäller bara om informationen inte ändå framgår av sammanhanget. Information enligt första stycket skall anses vara av väsentlig betydelse för konsumenter. Paragrafen innehåller bestämmelser om vilken information som skall lämnas vid s.k. köperbjudanden.