sou · GUB399 · 2007-01-01 00:00:00 — Sannolikt förhåller det sig på samma sätt i flera av de länder som på något sätt har låtit kriminalisera överträdelser av konkurrensreglerna, efter- som det synes vara förhållandevis vanligt att bestämmelser om näringsförbud förekommer i strafflagstiftningen. 21TP PT SOU 1984:59 s 123 ff, 1995:1 s 123 ff och 1997:123 s 75 ff Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff om det i något annat land finns regler som ger konkurrensmyndig- heten rätt att föra talan om näringsförbud. Om man begränsar sig till EU:s medlemsstater, har vi enbart kunna finna exempel på en sådan reglering i . som införde straffbestämmelser på konkurrensrättens område infördes också regler om näringsförbud för överträdelser av konkurrensreglerna.TPF22FPT Enligt dessa bestämmel- ser skall domstolTPF23FPT på talan av bl.a. Office of Fair TradingTPF24FPT besluta om näringsförbud (Competition Disqualification Order) om föl- jande förutsättningar är uppfyllda. För det första måste det företag som personen i fråga rättsligt eller faktiskt utövar ledningen för konstateras ha brutit mot konkurrensreglerna.TPF25FPT De berörda myndigheterna har därvid gjort klart att de kommer att ansöka om näringsförbud bara i de fall där en överträdelse redan konstaterats i beslut eller domar som vunnit laga kraft, dvs. nationella beslut och domar eller, om förfarandet haft faktisk eller potentiell effekt på konkurrensen i , beslut fattade av kommissionen och domar från EG:s domstolar. För det andra måste den som avses med talan ha agerat på sådant sätt att han eller hon kan anses olämplig att utöva ledningen över företaget. Vid denna bedömning skall beaktas bl.a. om vederböran- des agerande bidragit till överträdelsen eller, om så inte är fallet, om han eller hon hade skälig anledning att anta att företagets agerande innebar en överträdelse och inte vidtagit några åtgärder för att förebygga detta. Slutligen skall även beaktas om den som kan komma i fråga för ett förbud borde ha känt till att företagets age- rande innebar en överträdelse av konkurrensreglerna. Därutöver kan andra åsidosättanden av konkurrensreglerna som kan knytas till personen i fråga beaktas. Däremot synes inte andra åsido- sättanden än rent konkurrensrättsliga kunna påverka denna pröv- ning. 22TP PT Den fortsatta framställningen bygger på uppgifter hämtade ur Nazzini s 88 ff, s 130 f, och Competition disqualification orders, Guidance, hämtade från Office of webbplats. Bestämmelser om näringsförbud för överträdelser av konkurrens- reglerna har införts i den brittiska motsvarigheten till lagen om näringsförbud (Company Director Disqualification Act). 23TP PT En sådan talan skall väckas i , utom i där talan i stället skall väckas vid the Court of Session. 24TP PT Andra särskilda regleringsmyndigheter som kan väcka en sådan talan är the Office of Communications, the Gas and Electricity Markets Authority, the Director General of , the Rail Regulator och the . 25TP PT De bestämmelser som avses är dels artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget, dels motsvarande nationella bestämmelser i the Competition Act. Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff De behöriga myndigheterna har uttalat att de troligen kommer att föra talan mot företrädare som varit direkt inblandade i överträ- delser och att de sannolikt kommer att föra en förbudstalan om företrädare på ett olämpligt sätt underlåtit att ingripa mot överträ- delser. Däremot har myndigheterna gjort klart att det inte är sär- skilt sannolikt att en talan om näringsförbud kommer att föras i de fall där företrädare misslyckats med att hålla sig tillräckligt infor- merade om de aktiviteter inom företaget som utgör själva överträ- delserna. De myndigheter som är behöriga att föra talan om näringsförbud har också uttalat att detta inte kommer att ske i något fall där företagen åtnjutit leniency för det aktuella förfarandet. Detta gäller dock inte om den som avses med förbudet har avlägsnats från sin befattning med hänsyn till sin roll i den aktuella överträdelsen, eller om han eller hon har motsatt sig att företaget ansökt om leniency. Ett näringsförbud är tidsbegränsat och kan uppgå till högst . Verkningarna av ett förbud stämmer i stort överens med vad som gäller i . Däremot kan det vara av intresse att notera att det också finns ett institut som liknar vårt strafföreläggande (Competition Disqualification Undertaking) som innebär att myndigheten själv kan besluta om näringsförbud utan att gå till domstol i fall som inte är tvistiga. Om kriminaliseringsfrågan i var kontroversiell och föranledde en häftig debatt, var frågan om att införa närings- förbud på konkurrensrättslig grund förhållandevis okontroversiell. Detta kan tyckas något förvånande med hänsyn till att bestämmel- sen om näringsförbud har ett klart bredare tillämpningsområde än straffbestämmelsen och ger möjlighet att meddela näringsförbud för så som femton år.TPF26FPT Syftet med att införa näringsförbud på konkurrensrättens område bör vara detsamma som enligt de nuvarande bestämmelserna härom i lagen om näringsförbud, dvs. att förhindra att personer som orsa- kar stora skador inom ramen för bedriven näringsverksamhet skall kunna fortsätta med det, och att det i vissa fall kan framstå som 26TP PT s 130 Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff stötande att sådana personer får fortsätta att ägna sig åt närings- verksamhet. En skillnad skulle möjligen vara att, om tyngdpunkten legat på inkapacitering och individualprevention enligt lagen om näringsförbud, ett näringsförbud på konkurrensrättens område främst skulle syfta till ökad allmänprevention.TPF27FPT Det bör dock framhållas att det bara är fråga om en gradskillnad. Redan i motiven till lagen om näringsförbud betonades att allmänpreventiva hänsyn måste tas vid lagens tillämpning och att enstaka överträdelser, t.ex. i form av brott, kunde vara så allvarliga att de ensamma kunde motivera ett näringsförbud.TPF28FPT Enligt vår uppfattning torde det också uppfattas som helt rimligt att personer i ledande position i företag som begår allvarliga överträdelser av konkurrensreglerna riskerar att drabbas av kännbara sanktioner. Som redan framgått bör en utgångspunkt för våra överväganden vara att näringsförbud kan åläggas individer inom ramen för det nuvarande administrativa systemet, dvs. att för talan om förbud vid och att tingsrättens beslut kan överklagas till . Det är vidare befogat att inledningsvis göra vissa allmänna över- väganden avseende hur en bestämmelse om näringsförbud på konkurrensrättens område bör vara utformad. I råder en tämligen vidsträckt frihet att bedriva näring. Denna frihet har t.o.m. ansetts så viktig att den sär- skilt skyddas av regeringsformen.TPF29FPT finns det emellertid en förhållandevis omfattande reglering som på olika sätt inskränker näringsfriheten.TPF30FPT De flesta av dessa författningar avser krav på till- stånd eller liknande för att driva en viss verksamhet. 27TP PT Denna slutsats bygger egentligen bara på en schablonbild om att de företrädare för företagen som väljer att bryta mot konkurrensreglerna i andra avseenden förhållandevis väl respekterar de lagar och regler som samhället sätter upp för den bedrivna närings- verksamheten (jfr vad som sagts i kap. 14 om s.k. manschettbrottslighet), medan, å andra sidan, de personer som institutet näringsförbud primärt tog sikte på när det infördes kanske mer i ordets egentliga betydelse kan karaktäriseras som en skadehärd, t.ex. s.k. målvakter. Med hänsyn till den vikt och betydelse som tillmäts den fria kon- kurrensen och dess väktare (dvs. de regler som finns för att skydda en sådan konkurrens) kan man dock fråga sig om inte även de personer som flagrant och systematiskt sätter sig över konkurrensreglerna, t.ex. genom att delta i långvariga och systematiska kartell- samarbeten, kan betecknas som en skadehärd. 28TP PT Se t.ex. prop. 1985/86:126 s 44 29TP PT I regeringsformen skyddas näringsfriheten dels på så sätt att begränsningar i rätten att driva näring får införas endast för att skydda angelägna allmänna intressen, dels att sådana begränsningar aldrig får införas i syfte att ekonomiskt gynna vissa personer eller företag (2 kap. 20 § regeringsformen). I SOU 1984:59 s 63 ff ges en översiktlig historisk beskrivning av den svenska näringsrättsliga regleringen. 30TP PT I SOU 1993:40 s 299 ff återfinns en genomgång av de författningsbestämmelser som då berörde närings- och yrkesfriheten. Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff regler följer emellertid ett stort antal andra skyldigheter av skif- tande natur med rätten att bedriva näring. Somliga är lagreglerade, t.ex. de som följer av konkurrenslagen, medan andra vilar på avtals- rättslig grund. Andra skyldigheter, om än inte alltid i strikt rättslig mening, kan följa av sedvänja, t.ex. i form av god branschetik. Den som påbörjar en näringsverksamhet ikläder sig ett ansvar för att alla dessa skyldigheter infrias. Genom den vidsträckta friheten att bedriva näring har detta långtgående ansvar överlåtits på den som är beredd att driva näringsverksamhet. Näringsidkarna förut- sätts således vilja följa och iaktta de spelregler som gäller för just deras verksamhet, utan att detta normalt särskilt behöver kontrol- leras. För det fall dessa spelregler överträds, har det dock i särskilt allvarliga fall ansetts motiverat att det skall finnas möjlighet att beröva den enskilde rätten att bedriva näring , dvs. meddela ett näringsförbud.TPF31FPT Ett viktigt skäl för detta ställnings- tagande har varit att försöka komma åt vad som utgör den uppenbara grundförutsättningen för ekonomisk brotts- lighet, nämligen näringsverksamheten som sådan. Ytterst måste emellertid reglerna om näringsförbud ses som en nödvändig åtgärd för att upprätthålla en näringsfrihet under ansvar som samhället som helhet och det seriösa näringslivet är betjänta av.TPF32FPT Det sagda innebär att det är en mycket ingripande åtgärd att beröva den enskilde friheten att bedriva näring. Det måste därför ställas höga krav på att den enskilde kan förutse vilka beteenden från hans eller hennes sida som är av sådan karaktär att de kan leda till ett näringsförbud. En näringsidkare måste kunna inrätta sitt handlande så att han eller hon undviker att hamna i riskzonen för ett sådant förbud. I lagen om näringsförbud har denna problematik lösts på så sätt att en grundläggande förutsättning för ett förbud är att näringsidkaren gjort sig skyldig till i vart fall någon klart angi- ven oegentlighet. Om väl den förutsättningen är uppfylld, kan sedan vid prövningen om näringsidkaren grovt åsidosatt sina åligganden också andra former av åsidosättanden än de som särskilt anges i lagen beaktas. Även om det möjligen inte är ett särskilt praktiskt exempel, finns det således inget som hindrar att överträ- delser av konkurrensreglerna redan inom ramen för det nuvarande systemet kan ingå i underlaget för att bedöma om näringsförbud 31TP PT Ett annat område där det ansetts motiverat med en liknande sanktion är yrkesmässig rådgivning av juridiskt eller ekonomiskt slag (lagen om förbud mot juridiskt eller eko- nomiskt biträde i vissa fall). 32TP PT Prop. 1985/86:126 s 24 ff Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff skall meddelas eller inte. För att ytterligare inskärpa att närings- förbud i första hand skall tillämpas i sådana fall där allvarliga åsido- sättanden åstadkommit betydande skador för borgenärer, anställda, konkurrenter, konsumenter, avtalsparter eller samhället i övrigt krävs vidare, enligt lagen om näringsförbud, att en samlad bedöm- ning ger vid handen att ett förbud kan anses påkallat från allmän synpunkt. Vi anser att en bestämmelse om näringsförbud på konkurrens- rättens område i väsentliga delar bör byggas upp på samma sätt som de nuvarande materiella bestämmelserna i lagen om näringsförbud. Detta för att på enklast möjliga sätt åstadkomma ett system som kan garantera att den enskildes berättigade krav på förutsebarhet och rättssäkerhet i övrigt tillgodoses. Dessutom ligger det ett värde i sig i att regelsystemen är konsekventa så till vida att närings- förbud kan meddelas under i stort sett samma förutsättningar, oav- sett om förbudet grundar sig på allvarliga överträdelser av konkurrensreglerna eller andra oegentligheter som begås inom ramen för näringsverksamhet. Det är självfallet så att starka rättvi- seskäl talar för att den enskilde bör löpa i stort sett samma risk att åläggas ett näringsförbud för överträdelser av konkurrensreglerna som för andra överträdelser som kan rendera en sådan sanktion enligt lagen om näringsförbud. Ytterligare en fördel med en sådan ordning är att det vid tillämpningen av den nya bestäm- melsen blir möjligt att hämta närmare vägledning i den rättspraxis som utvecklats enligt lagen om näringsförbud. Enligt vår mening talar således starka principiella och systema- tiska skäl för att utforma den materiella bestämmelsen om näringsförbud på konkurrensrättens område med förebild i bestämmelserna i lagen om näringsförbud. Själva bestämmelsen bör av systematiska skäl också vara placerad i lagen om näringsförbud. I konkurrenslagen bör endast en upplysning ges om att närings- förbud kan meddelas för vissa överträdelser av konkurrensreglerna. Bestämmelsen bör ha sin grund i att en viss konkret oegentlig- het, dvs. en överträdelse av konkurrensreglerna, är för handen. Därutöver bör krävas att denna överträdelse, eventuellt samman- tagen med andra åsidosättanden i den bedrivna näringsverksamhe- ten, innebär att personen i fråga grovt åsidosatt vad som ålegat honom eller henne i näringsverksamhet. Slutligen bör krävas att ett förbud är påkallat från allmän synpunkt. Förutom en ny materiell bestämmelse krävs vissa särskilda processuella bestämmelser i lagen om näringsförbud som gör det Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff möjligt att hantera frågan om näringsförbud för överträdelser av konkurrensreglerna inom ramen för det administrativa förfarandet enligt konkurrenslagen. 15.5.2De materiella bestämmelserna om näringsförbud Sanktionsmöjligheterna för vissa allvarliga överträdelser av konkurrensreglerna bör utökas med bestämmelser om närings- förbud. Det skall vara möjligt att meddela näringsförbud för personer som rättsligt eller faktiskt utövar ledningen över företag som ingår eller tillämpar avtal som är förbjudna enligt 6 § konkur- renslagen eller artikel 81 i EG-fördraget och som innebär att företag i samma produktions- eller handelsled fastställer försälj- ningspriser, begränsar eller kontrollerar produktion eller delar upp marknader. För att ett förbud skall kunna meddelas skall, i likhet med vad som gäller enligt lagen om näringsförbud, krävas att personen i fråga därigenom grovt åsidosatt vad som ålegat honom eller henne i näringsverksamhet, och att ett förbud är påkallat från allmän synpunkt. Vid prövningen av om ett näringsförbud är påkallat från allmän synpunkt skall, förutom vad som följer av 3 § första stycket lagen om näringsförbud, särskilt beaktas om förfarandet varit ägnat att allvarligt hindra, begränsa eller snedvrida konkur- rensen. Näringsförbud skall inte anses påkallat från allmän syn- punkt om den som kan komma i fråga för ett sådant förbud själv eller inom ramen för den bedrivna näringsverksamheten har medverkat till att i väsentlig mån underlätta utredning av överträdelsen. Detsamma skall gälla för medverkan i utredningar som görs av konkurrensmyndighet i en annan medlemsstat i EU eller av kommissionen. De föreslagna bestämmelserna bör föras in i lagen om näringsförbud. I konkurrenslagen bör endast finna en bestäm- melse som upplyser om att det finns särskilda bestämmelser med relevans för konkurrensrätten i lagen om näringsförbud. Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff Vilka överträdelser av konkurrensreglerna bör utgöra den konkreta oegentlighet som kan föranleda näringsförbud? Det finns självfallet flera tänkbara svar på denna fråga. En ytterlig- hetsmodell är att, liksom i , ha bredast möjliga tillämpningsområde, dvs. att samtliga överträdelser av förbuds- bestämmelserna i konkurrenslagen och i EG-fördraget skall kunna föranleda ett näringsförbud. Motpolen till en sådan modell är att begränsa tillämpningsområdet till exempelvis karteller, eller kanske t.o.m. vissa särskilda typer av karteller såsom var fallet med anbudskarteller enligt konkurrenslag. Självfallet finns det också ett brett spektrum av möjliga lösningar mellan dessa två ytterligheter. Den uppenbara fördelen med ett brett tillämpningsområde är att man inte riskerar att något förfarande faller utanför ramarna. Nackdelen med en sådan ordning är att den skulle ställa stora krav på precision i andra avseenden för att bestämmelsen skulle kunna uppfylla rimliga krav på förutsebarhet. Detta innebär att kravet på att personen i fråga grovt skall ha åsidosatt vad som ålegat honom eller henne i näringsverksamhet och att ett förbud skall anses påkallat från allmän synpunkt måste preciseras och avgränsas. Med all säkerhet torde detta behöva ske i själva lagtexten. Det framstår som lagtekniskt komplicerat att åstadkomma en sådan lösning som kan tillgodose kravet på att företagens företrädare skall ges rimliga förutsättningar att kunna förutse när de agerar på sådant sätt att de riskerar att drabbas av näringsförbud. Omvänt gäller att ett snävare tillämpningsområde innebär att vissa allvarliga former av överträ- delser kan komma att hamna utanför tillämpningsområdet, samti- digt som kraven på precision i övriga delar av bestämmelsen inte förefaller behöva vara lika höga. Vi har tidigare framfört den uppfattningen att, om man skall införa en straffbestämmelse på konkurrensrättens område, denna i allt väsentligt torde behöva se ut som den som moderniserings- utredningen föreslagit. Grunden för detta resonemang är att det synes vara svårt att kriminalisera någon annan typ av förfaranden än horisontella karteller. I kartellmål är det primärt fråga om att försöka fastställa vad som rent faktiskt inträffat medan det vid andra överträdelser ofta är av avgörande betydelse i vilken ekono- misk kontext ett visst avtal eller förfarande förekommit. Bortsett från karteller kan således samma typ av avtal eller förfarande vid en konkurrensrättslig prövning komma att bedömas på olika sätt Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff beroende på i vilket ekonomiskt sammanhang det förekommit. Det är uppenbart att det är svårt att lägga sådana bestämmelser till grund för en kriminalisering mot bakgrund av de särskilda krav på precision och förutsebarhet som ställs på straffbestämmelser. I denna bedömning ligger dock också att den form av per se förbud som får anses gälla för horisontella karteller från inskränkt rent lagtekniska utgångspunkter egentligen synes lämpa sig förhål- landevis väl för kriminalisering. Som vi tidigare påpekat är därmed dock inte sagt att en sådan straffbestämmelse inte skulle kunna komma att möta tillämpningsproblem i såväl rätts- som bevis- frågor. Även om bestämmelser om näringsförbud i formell mening inte är att uppfatta som straffrättsliga regler, finns det skäl att i väsent- liga avseenden anlägga samma bedömningsgrunder beträffande sådana bestämmelser när det gäller kraven på precision och förut- sebarhet. Det torde numera inte råda någon som helst tvekan om att näst intill alla former av horisontella samarbeten mellan företag som, för att citera den av moderniseringsutredningen föreslagna straffbestämmelsen, innebär att företag i samma produktions- eller handelsled fastställer försäljningspriser, begränsar eller kontrollerar produktion eller delar upp marknader, är förbjudna. En bestäm- melse om näringsförbud som knyter an till sådana överträdelser har störst möjlighet att uppfylla de krav på effektivitet som statsmak- ten bör kunna ställa på en bestämmelse om näringsförbud. För det första torde bestämmelsen bli någorlunda lätt att tillämpa, och därmed finns det ett reellt hot om att bestämmelsen skall komma att användas för det fall överträdelser begås. För det andra skulle bestämmelsen komma att träffa ett kärnområde av vad som i all- mänhet anses utgöra några av de mest allvarliga överträdelserna av konkurrensreglerna. Ur den enskildes perspektiv skulle en bestämmelse som bygger på denna grundförutsättning också kunna uppfylla rimliga krav på förutsebarhet och rättssäkerhet i övrigt. Det torde för samtliga företagens företrädare som kan komma i fråga för ett närings- förbud vara lätt att inse att näst intill alla former av kontakter med konkurrenter beträffande försäljningspriser eller om begränsning eller kontroll av produktion eller uppdelning av marknader är för- bjudna, och att om det uppdagas att sådana kontakter ändå före- kommit, man kan komma att åläggas ett näringsförbud. Enligt vår uppfattning talar således starka skäl för att de konkreta oegentlig- heter som skall kunna föranleda ett näringsförbud för överträdelser Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff av konkurrensreglerna bör vara desamma som de som skall kunna medföra straffansvar enligt den föreslagna straffbestämmelsen. Vilka personer skall kunna drabbas av ett näringsförbud? Denna fråga är betydligt enklare att besvara. Den självklara syste- matiken i lagen om näringsförbud bygger på att den som på olika sätt grovt har åsidosatt vad som ålegat honom eller henne i näringsverksamhet skall vara berövad sin frihet att bedriva näring. Både vad avser den krets av personer som kan åläg- gas ett näringsförbud och följderna av ett förbud syftar lagen om näringsförbud till att skapa ett neutralt system. Detta innebär att det inte skall spela någon roll på vilket sätt och i vilken egenskap man utövat den rättsliga eller faktiska ledningen av ett företag för att ett näringsförbud skall kunna meddelas. Även de inskränk- ningar i näringsfriheten som följer av ett meddelat förbud syftar till att minimera riskerna för att förbudet skall kunna kringgås. Enligt vår mening saknas anledning att överväga någon annan ordning än att samma personkrets som kan komma i fråga för ett näringsförbud enligt lagen om näringsförbud bör gälla även för förbud som grundar sig på överträdelser av konkurrensreglerna. Vi bör också anknyta till systematiken i lagen om näringsförbud. Det innebär att själva förbudsbestämmelserna kommer att omfatta enskild näringsidkare och att det först av en senare bestämmelse kommer att framgå att ett förbud även kan drabba personer som rättsligt eller faktiskt utövar ledningen över närmare angivna juri- diska personer. Den något föråldrade systematiken som används i lagen om näringsförbud är självfallet inte optimal, men det bör inte komma i fråga att vi inom ramen för vårt uppdrag avviker från den ordningen. I detta sammanhang bör dock uppmärksammas att det konkur- rensrättsliga företagsbegreppet i vissa situationer är något vidare än begreppen näringsidkare och näringsverksamhet. Sådan verksamhet som drivs av offentliga organ, t.ex. service i offentligrättsliga former inom ramen för sjukvård, utan att det är fråga om myndig- hetsutövning, torde normalt utgöra företag i konkurrenslagens mening.TPF33FPT Detta innebär att verksamhet som bedrivs i offentlig- rättsliga former vid en konkurrensrättslig bedömning kan anses utgöra företag som har att följa konkurrensreglerna. 33TP PT 3 § första stycket konkurrenslagen, se även m.fl. s 47 f Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff sekvens av det sagda är att, om personer i ledande ställning i sådana verksamheter medverkar i kartellsamarbeten, dessa inte kan åläggas näringsförbud.