sou · GUB322d3 · 2007-01-01 00:00:00 — Länge förklarades vägran att följa sina internationella åta- ganden med tanken att etnisk diskriminering inte var ett problem på svenska arbetsplatser. Politiker, tjänstemän, arbetsgivare, fackföreningar och forskare har varit delaktiga i en förnekelse av etnisk diskriminering och därmed accepterat den rådande etniska maktordningen. Detta har skett genom att under avstå från att ta fram en modern lag mot etnisk diskriminering. En utredning föreslog ett förbud som skulle ha motsvarat förbudet i jämställdhetslagen. Re- geringen valde att i stället hörsamma pläderingar från arbetsmark- nadens parter om att etnisk diskriminering inte förekom på svenska arbetsplatser. Därmed valde lagstiftaren att tydligt avstå från att följa åtagandet i . Den ratifice- rades . kommer kommittén fram till att tillåta positiv särbehandling för att de missgynnade på grund av etnisk tillhörighet behöver komma ikapp för att övervinna olika problem de har – bristande nätverk, språkkunskaper m.m. När det gäller kön är det en fråga om att komma tillrätta med en missgynnande maktfråga i samhäl- let, en diskriminering som har avgränsat kvinnors möjligheter i samhället. Men när det gäller utlandsfödda, deras barn och andra som utsätts för etnisk diskriminering blir det en fråga om att sam- hället behöver hjälpa dessa missgynnade. Problemet är att om man inte förstår vad missgynnandet består i, finns det stora risker att s.k. ikappåtgärder kommer att missförstås. I stället för att fokusera på ett ikappåtgärdstänkande, borde fokus ligga på att det finns en diskriminering som länge har pågått och accepterats. Detta har gynnat kvinnor och män med svensk bakgrund och missgynnat de med icke-svensk bakgrund. En del i problemet är den ifrågasättande tonen som finns i tex- ten. Självklart bör frågan analyseras med både fördelar och nackde- lar. Hur effektiv kan åtgärden vara? Kommer detta att leda till att de utsatta gynnas? Kommer individens integritet att kränkas ge- nom positiv särbehandling? Finns det ett behov? Sådana frågor tas överhuvudtaget inte upp angående könsdiskriminering. Det tas för givet att positiv särbehandling ska tillåtas med hänsyn till kön. Det är sådana skiftande resonemang (medvetna eller undermed- vetna) som leder till att kommittén föreslår två typer av positiv sär- behandling i arbetslivet – dvs. med hänsyn till kön respektive etnisk tillhörighet. Huvudresonemang bakom könsdiskriminering liknar i stora drag de som gäller för etnisk diskriminering. Det finns både en könsmaktordning och en etnisk maktordning. Indelningen är därför onödig. Därmed föreslår jag att man använder följande lydelse i lagtex- ten: 18 § Förbudet i 17 § gäller inte 1.vid anställning, befordran eller utbildning för befordran om det på grund av arbetets natur eller det sammanhang där det utförs är nödvändigt att en arbetsgivare tar hänsyn till någon av diskrimi- neringsgrunderna, 2.om en arbetsgivares handlingssätt i frågor som gäller anställ- ning, uttagning till anställningsintervju eller andra åtgärder under ett anställningsförfarande, befordran, utbildning för befordran eller annan utbildning är ett led i strävanden att främja likabehandling oavsett kön eller etnisk tillhörighet, och det inte är fråga om till- lämpning av löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga (positiv särbehandling på grund av kön respektive etnisk tillhörighet), 3.i fråga om åldersgränser för rätt till pensions- eller invaliditets- förmåner i individuella avtal eller kollektivavtal, eller 4.om hänsyn till en arbetstagares ålder kan motiveras av ett be- rättigat mål och de medel arbetsgivaren valt för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga. En av poängerna med en sammanhållen lagstiftning för jämlikhet och/eller likabehandling borde vara att komma ifrån problembilden som har skapats genom tidigare åtskilda lagar. Väldigt länge accep- terade diskriminering mot kvinnor – så länge som det sked- de på någon annan grund än kön. Förhoppningsvis ska inte ett lik- nande tänkande föras in i denna sammanhållna lag. Tillåtande av positiv särbehandling bör ske på samma juridiska bas såvida det inte finns tydliga skäl emot ett sådant förfarande. Om dessa finns, bör dessa förklaras. Detsamma borde gälla positiv särbehandling med hänsyn till et- nisk tillhörighet i högskolan. Att acceptera oförklarade skillnader mellan hantering av olika diskrimineringsgrunder är en märklig fö- reteelse. Detta är i sig ett sätt att bygga in diskriminering i struktu- rerna. Därmed borde även frågan om positiv särbehandling på utbild- ningsområdet med hänsyn till etnisk tillhörighet behandlas på samma sätt som med hänsyn till kön. Det skulle kunna formuleras på följande sätt: Förbud mot diskriminering 10§ Diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktions- hinder, sexuell läggning eller ålder är förbjuden för skolor av den som deltar i eller söker till Förbudet mot åldersdiskriminering gäller dock inte – förskoleverksamhet eller skolbarnsomsorg, – utbildning i förskoleklass, – utbildning i det obligatoriska skolväsendet eller i en fristående skola som motsvarar , särskolan eller specialskolan, eller 2. om hänsyn till åldern hos den som deltar i eller söker till en utbildning kan motiveras av ett berättigat mål och de medel som används för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga. Förbudet mot diskriminering gäller inte om behandlingen är ett led i strävanden att främja lika möjligheter till högskolestudier oav- sett kön eller etnisk tillhörighet (positiv särbehandling på grund av kön eller etnisk tillhörighet). I övrigt kan mer principiell ledning hämtas från diskussionen om Human Rights Act i Det blågula : strukturell dis- kriminering i (SOU 2005:56). har länge tillåtit posi- tiv särbehandling med hänsyn till flera grunder. Dessutom är arbe- tet med frågan tydligare och mer genomtänkt än i de länder som utredningen har tagit hänsyn till. av experten , ombudsman mot etnisk diskriminering (DO) Utredningen har först på ett mycket sent stadium tagit fram det tilltänkta lagförslaget och motivtexterna. Vare sig lagtexten eller specialmotiven har behandlats vid något sammanträde med exper- terna. Ett flertal väsentliga ändringar har införts sedan kommittén haft sitt slutsammanträde med experterna och förslaget har inte presenterats i någon sammanhållen form. Det har därför inte funnits någon reell möjlighet att inom utred- ningens ramar ge relevanta synpunkter. Det är också svårt att dju- pare analysera innehållet i det lämnade förslaget, vilket avspeglas i möjligheten för mig att i ett särskilt yttrande ge en heltäckande re- dogörelse för mina synpunkter. Jag koncentrerar mig därför i det följande endast på de mest väsentliga delarna av principiell natur. Jag är i grunden positiv till de slutsatser som utredningen kom- mit till vad gäller frågan om att föra ihop de olika diskriminerings- grunderna i samma lagstiftning och tillsynen av densamma hos en enda ombudsmannainstitution. Jag anser dock att utredningen haft ett alldeles för snävt förhåll- ningssätt till sitt uppdrag. Detta har inneburit att utredarna i stort behållit de gamla strukturerna och tankesättet i såväl diskrimine- ringslagstiftningen som i tillsynen av densamma. Detta oaktat att man rent tekniskt försökt föra ihop olika delar av lagstiftningen och i vissa delar vidgat diskrimineringsskyddet, dock inte alltid med grundligt genomarbetade motivuttalanden. Resultatet har bli- vit en svårgenomtränglig och i många delar oklar lagstiftning. På motsvarande sätt har utredningen stannat vid synsättet att den nya ombudsmannens behörighet att agera ska begränsas till de ramar som gäller för de skilda Ombudsmännen. Ett bättre synsätt hade varit att ta avstamp i vad man i internationella sam- manhang avser med oberoende mänskliga rättighetsorganisationer. Ett särskilt problem tycks ha varit tidsbristen. Lagtexten andas hastverk och en del av dess brister hade enkelt kunnat avhjälpas genom att experterna i utredningen hade getts en reell möjlighet att komma med redaktionella ändringsförslag. kan konstateras att utredningen i viss mån kan ursäk- tas med att man redan i utredningsdirektiven begränsat möjligheten att på ett genomgripande sätt verka för en sammanhållen lagstift- ning. Det finns exempel på att utredarna ansett sig förhindrade att genomföra befogade följdändringar i annan lagstiftning mot bak- grund av kommittédirektiven. Förslaget ger ett oklart skydd Något av ett grundproblem är att utredningen i stort tagit avstamp i den nuvarande diskrimineringslagstiftningen. Detta för flera pro- blem med sig. För det första innebär det att utredningen inte gör en nödvändig översyn av det nuvarande diskrimineringsskyddet och dess fören- lighet med EU-lagstiftningen. lag mot diskriminering (DFL) är till sin utformning oge- nomtänkt kasuistisk, vilket enligt min mening är oförenligt med den bakomliggande EU regleringen. Diskrimineringsskyddet i den nuvarande lagen utgår från en (tilltänkt) aktör – exempelvis arbets- förmedlingarna, eller en specifik lagstiftning eller huvudmannaskap (färdtjänst och riksfärdtjänst), eller ett verksamhetsområde, t.ex. hälso- och sjukvård. I de delar som krävt helt ny lagstiftning, såsom i fråga om ål- dersdiskriminering, har utredarna gjort en grundlig analys av EG- rättens innebörd, men resonemanget har sedan inte applicerats på andra relevanta delar. Så är fallet t.ex. i fråga om den EU-rättsliga definitionen av be- greppet social trygghet och därtill relaterade andra begrepp, som an- vänds i flera EU-rättsliga dokument. Begreppen analyseras grund- ligt under 6.3.2 för att definiera behovet för och räckvidden av ett eventuellt undantag i arbetslivet från åldersdiskrimineringsskyddet. Utredarna kommer där fram till att begreppet har en mycket vid innebörd. Ändå förs det inte något vidare resonemang om betydel- sen av denna analys för de delar som avser EU-rättsliga krav på skydd mot diskriminering i fråga om socialt skydd inklusive social trygghet och i fråga om sociala förmåner, alltså de delar som re- gleras i DFL. inför utredningen ett mycket vittgående diskrimine- ringsförbud i verksamhet där den som är anställd i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag går allmänheten till handa (3 kap. 22 §). Bestämmelsen sägs motsvara nuvarande Brottsbalksbestäm- melse om olaga diskriminering, vilket innebär att den i princip täcker all verksamhet som sker i offentlig regi. Uttryckligen avses bestämmelsen även ge skydd för juridiska personer. Det ter sig märkligt och förvirrande att jämte sådan generellt utformad be- stämmelse hålla fast vid DFL:s exemplifierande uppräkning om vad som kan gälla t.ex. när man beslutar i fråga om riksfärdtjänst. Dessa exempel åskådliggör hur inkonsekvent resultatet kan bli, när man lappar ihop lagar som utformats med tillämpning av olika tekniska metoder. Arbetet borde i stället ha inletts med en grundlig rättslig analys av de frågor som är tänkta att regleras för att sedan hitta en heltäckande lagstiftningsmodell. Betydelsen av relaterad lagstiftning Ett annat problem är att utredningen inte relaterar till annan lag- stiftning som kan vara av betydelse. Ett exempel på detta är att man frångår den i övrigt gällande kopplingen mellan aktiva åtgärder och diskrimineringsförbud för möjligheten att förena förvärvsarbete och föräldraskap. I förslaget införs ett krav på aktiva åtgärder för arbetsgivare att verka för att alla oavsett kön har möjlighet att för- ena förvärvsarbete och föräldraskap. Diskrimineringsskyddet för föräldrar regleras dock i en helt an- nan lag, nämligen föräldraledighetslagen, som inte alls berörs av utredningen. Att frågan alls kommer upp i detta sammanhang be- ror på den tidigare kopplingen till jämställdhetslagen, som i sin tur var avhängigt av att man ansåg föräldraledigheten typiskt sett drab- ba kvinnor. När man nu inför ett krav på aktiva åtgärder som tar sikte på föräldraskapet (oavsett kön), borde man också se över kon- struktionen med skilda lagar för aktiva åtgärder och diskrimine- ringsskydd för diskrimineringsgrunden föräldraskap. Vilket åter- igen hade förutsatt ett vidare angreppssätt. Aktiva åtgärder i arbetslivet Innebörden av lagförslaget är svår att överblicka eftersom den in- nehåller olika uttryck, vars betydelse inte definierats tydligt. Sådana uttryck är målinriktat arbete för att aktivt främja lika rättigheter och möjligheter (2 kap. 4 §), aktiva åtgärder för att uppnå lika rättigheter och möjligheter (2 kap. 1 §) och förebygga och förhindra diskrimine- ring (2 kap. 7 §). Syftet med aktiva åtgärder är att försöka förhindra att diskrimi- nering i det enskilda fallet uppstår. Därför bör reglerna om aktiva åtgärder tydligt relatera till diskrimineringsförbuden. Kopplingen i lagförslaget är dock oklar, likaså kopplingen mellan 2 kap. 7 § och de övriga reglerna om aktiva åtgärder. Även relationen mellan aktiva åtgärder och positiv särbehandling bör förtydligas. I inledande motivtexten anges att positiv särbehandling är en typ av aktiv åtgärd i diskrimineringslagarnas mening. I motivtexten an- ges vidare att arbetsgivaren ska ha ett pluralistiskt betraktelsesätt som ska bidra till en mer varierad sammansättning av arbetskraften och ge en ökad sysselsättning hos invandrare och över hu- vud taget personer med utländsk bakgrund. På motsvarande sätt ska arbetsgivare sträva att söka uppnå en jämnare fördelning av kvinnliga och manliga anställda. Man konstaterar dock att det inte är denna bestämmelse om aktiva åtgärder som ska tillämpas om arbetsgivaren vill tillämpa positiv särbehandling, utan diskrimi- neringsförbudets undantag för positiv särbehandling. är att många arbetsgivare betraktar aktiva åtgär- der som kvantitativa mål för etnisk mångfald och i den mån man försöker leva upp till lagens krav, gör man det genom att tillämpa olika former av positiv särbehandling. Det är därför viktigt att man tydligt skiljer aktiva åtgärder från kopplingen till positiv särbehand- ling. Förbud mot diskriminering i arbetslivet Skyddet i arbetslivet är begränsat till arbetstagare eller arbetssökan- de. Dagens rekryteringar sker dock allt oftare utanför traditionella rekryteringsförfaranden, på basis av informella kontakter och in- tresseanmälningsförfaranden. En person som fått besked om att det inte finns några lediga befattningar, som arbetsgiva- ren rekryterat på head hunting – basis lämnas t.ex. utanför lagens skydd. Den skyddade sfären bör omfatta liknande situationer, vil- ket kan åstadkommas t.ex. genom att man definierar skyddet till att omfatta arbetslivet. Det är också viktigt att klargöra skyddet för de praktikanter som inte inryms inom definitionen yrkespraktikanter. DO har ett flertal exempel på anmälningsärenden där en praktikant utsatts för kränk- ningar på arbetsplatsen, men där arbetsgivaren synes undgå ansvar, beroende av den snäva definitionen av kategorin yrkespraktikanter. Undantag och positiv särbehandling Utredningen fokuserar på positiv särbehandling i arbetslivet, me- dan frågan om positiv särbehandling i andra samhällsområden be- handlas svepande, utan djupare analys. Lagtekniskt har man emel- lanåt använt konstruktionen undantag från diskrimineringsskyddet för att möjliggöra positiv särbehandling utanför arbetslivet. Jag tycker inte att motivtexten alltid är övertygande för de av- vägningar som gjorts och menar att det kan finnas tyngre skäl att lämna utrymme för positiv särbehandling i t.ex. utbildningsområ- det än i arbetslivet. De områden och diskrimineringsgrunder som täcks av möjlighet till positiv särbehandling utanför arbetslivet tycks vara slumpmäs- sigt valda, utifrån vad man under utredningens gång kommit att tänka på. En viktig fråga som inte alls berörts är de eventuella be- hov på positiv särbehandling som kan komma av lagstiftningen om nationella minoriteter. Jag anser att en heltäckande kartläggning och reglering av tänk- bara undantag för positiv särbehandling inte heller är möjlig utan på sin höjd kan innebära en exemplifiering i motivtexten. Detsamma gäller övriga undantag. Dels saknar utredningen tid och kompetens för uppgiften, dels är det utifrån ett EG-rättsligt perspektiv inte heller möjligt att på förhand bestämma exakt när och var det kan finnas utrymme för undantag från diskrimineringsskyddet. Frågan bör istället bestämmas av rättstillämparen utifrån en proportionali- tetsavvägning. En sådan modell har man i lagförslaget använt för undantag från förbud mot åldersdiskrimineringsförbud vid start eller bedrivande av näringsverksamhet, 3 kap. 12 §. Man bör överväga reglering om en sådan generell undantagsmöj- lighet. Det försvårar överskådligheten av lagförslaget att man hållit fast vid begreppet jämställdhet, likaså att definitionen av sexuella trakasserier hålls separat från övriga trakasserier. Det är också svårt att följa vilka skillnader som görs i fråga om skyddet för de olika diskrimineringsgrunderna. För överskådlighe- ten hade det varit bättre med uppräkning i början av lagen med sär- skild anmärkning när skyddet inte omfattar en viss grund eller nå- gon av kategorierna praktikanter, inhyrd personal och juridiska personer. I något fall kan man misstänka att man i förslaget glömt bort den fullständiga uppräkningen (se t.ex. 2 kap. 33 § som inte omfattar yrkespraktikanter och inhyrd personal). Ombudsmannens uppgift bör inte vara att agera operativt t.ex. gentemot enskilda arbetsgivare, utan snarare att få andra aktörer att arbeta aktivt mot diskriminering. Det är därför önskvärt med om- vänd rätt till vitesframställan vid , så att fackförbundens rätt är subsidiär till Ombudsman- nens. Ombudsmannen ska ingripa med rättsliga medel endast för att statuera exempel eller för att driva på rättsutvecklingen. Det är där- för viktigt att man inte begränsar Ombudsmannens talerätt enbart till processer inom diskrimineringslagstiftningen. Ombudsmannen bör ha möjlighet att föra rättsprocesser även utanför diskrimine- ringslagens ramar, t.ex. i en förvaltningsrättslig ordning eller vid om mänskliga rättigheter. Det är också viktigt att uppgiften med att pådriva rättsutvecklingen inte begränsas av krav på långtgående förlikningsförfaranden. Jag anser vidare att lagen inte ska ange en detaljerad beskrivning av Ombudsmannens möjlighet att agera, med risk att viktiga frågor hamnar utanför mandatet. Uppräkningen av arbete mot rasism, homofobi osv. är t.ex. inte heltäckande. Även annan, till någon av diskrimineringsgrunderna relaterad intolerans ska omfattas. Jag ställer mig slutligen frågande inför det särskilda utpekandet av valet av administrativ chef, såvida man inte med uttrycket avser myndighetschefen. av experten , handikappombudsman (HO) Kommittén har i sitt arbete tyvärr inte utgått från den syn på mänskliga rättigheter och diskriminering som jag anser man kan förvänta sig. Detta grundläggande fel leder till att centrala frågor inte får mer än på sin höjd halvfärdiga svar. Jag vill här peka på två frågor i betänkandet. Tid och utrymme gör att övriga frågor får hanteras i remissarbetet. Att bekämpa diskriminering är ett åtagande baserat i FN:s kon- ventioner Som jag påpekade redan i remissvaret på kommitténs delbetänkan- de har kommittén valt en för snäv syn på diskrimineringsfrågan. Det görs genom att i princip utgå från EG-rättens diskriminerings- skydd. Kommittén beskriver visserligen våra internationella åta- ganden i övrigt men utgångspunkten för det skydd mot diskrimine- ring som föreslås blir smalare än så. Förutom att vi med det behåller den fragmentiserade, svåröver- skådliga och kasuistiska lagstiftningsmodell vi har så miss- lyckas kommittén med ett av grunduppdragen. Uppgiften att ta ett samlat grepp på diskrimineringslagstiftningen kan inte ha denna innebörd. Utgångspunkten skulle istället ha varit att med grund i det svenska samhället som helhet försöka skapa ett skydd mot osakligt missgynnande. Diskrimineringsskydd så som det hanteras i inter- nationella konventioner har i regel en inte uttömmande bred upp- räkning av grunder för diskriminering. Det har t.ex. lett till att viktiga samhällsområden som rättsväsen- det och kriminalvården i praktiken inte behandlats under kommit- téns arbete. har den frågan kommit att hanteras genom en has- tigt formulerad generalklausul om offentlig verksamhet. Förmodli- gen leder det till att diskrimineringsskyddet blir mer heltäckande och omfattar centrala samhällsfunktioner som polis och åklagare. Om kommittén tagit den förutsättningslösa utgångspunkt i våra internationella åtaganden som jag förespråkar hade kanske generel- la lösningar i linje med denna kunnat användas inom samtliga sam- hällsområden istället för den uppräkning av områden som före- slås. behöver en för Mänskliga Rättig- heter Kommitténs förslag om den framtida ombudsmannen är begränsat och utgår inte tillräckligt tydligt från vare sig utvecklingen inom FN, erfarenheterna från andra länder som återges i betänkandet eller ombudsmännens nuvarande mandat. Jag saknar dessutom en analys av förslaget med utgångspunkt i den förvaltningspolitiska utvecklingen i . Det leder bl.a. till sammanblandningar av granskning och ge- nomförande, att vi inte lever upp till nuvarande och framtida åta- ganden gentemot FN, att nuvarande mandat för HO begränsas och att vi får en mer ineffektiv bekämpning av diskriminering. Låt mig utveckla det något. Inom FN-systemet talas om Nationella Institutioner för Mänskliga Rättigheter (NI:s). Det är inte helt nytt men sedan bör- jan av har dessa institutioner mer och mer etablerats som självständiga aktörer. Ett grundläggande dokument är de i betän- kandet nämnda Parisprinciperna.1 Där fastställs minikrav på bl.a. NI:s självständighet i förhållande till regeringen i den stat de ver- kar. Rollen och mandatet för NI:s har också utvecklas på flera and- ra håll t.ex. av de kommittéer som övervakar de nuvarande konven- tionerna inom FN.2 Av dessa dokument framgår att en NI ska ha ett brett mandat inom området mänskliga rättigheter som ska utövas fritt från på- tryckningar av regeringar. I Parisprinciperna står det A national institution shall be given as broad a mandate as possible, which shall 1A/RES/48/143 Antagen av generalförsamlingen . 2CRC/GC/2002/2 samt E/C.12/1998/25, CRSCR General comment 10. be clearly set forth in a constitutional or legislative text, specifying its composition and its sphere of competence. I praktiken betyder det att NI:s ofta har uppgiften att fritt och oberoende granska efterlevnaden av mänskliga rättigheter på natio- nell nivå. Granskningsuppdraget gäller samtliga samhällsområden som omfattas av statens internationella åtaganden. Institutionerna ska också verka för att de mänskliga rättigheterna blir kända och får genomslag. En NI kan då inte såsom t.ex. DO och JämO ge- nom arbetet med aktiva åtgärder genomföra regeringens jämställd- hets- och integrationspolitik. Förslaget som presenteras i detta betänkande tar en annan ut- gångspunkt. Kommittén föreslår inrättandet av en ombudsman mot diskriminering. Diskrimineringsbekämpningen är en central och viktig del av arbetet med mänskliga rättigheter men inte det enda som behöver granskas av en oberoende institution. görs kopplingar mellan arbetet mot diskriminering och arbetet mot rasism och homofobi m.m. Utan befogenhet att granska samt- liga kränkningar av mänskliga rättigheter kommer ombudsmannen inte att få det breda mandat som en NI enligt FN ska ha. En praktisk konsekvens av detta kan t.ex. bli att inte kommer att kunna ratificera den konvention om mänskliga rättig- heter för människor med funktionshinder som inom en snar fram- tid kan komma att antas av FN. Med mycket stor sannolikhet kommer paragraf 2 i artikel 33 om nationell övervakning att lyda som följer.