sou · GUB322d3 · 2007-01-01 00:00:00 — States Parties shall, in accordance with their legal and administra- tive systems, maintain, strengthen, designate or establish at the natio- nal level an independent mechanism to promote, protect and monitor implementation of the present Convention, taking into account, where necessary, gender and age specific issues. When designating or establi- shing such a mechanism, States Parties shall take into account the Principles relating to the status and functioning of national institu- tions for protection and promotion of human rights. Jag bedömer att den uppgiften inte kommer att kunna ges till den nya ombudsmannen om den får den form som kommittén fö- reslår. Erfarenhet från andra länder Kommittén relaterar till diskrimineringsbekämpande myndigheter i en rad länder i betänkandet. De har också gjort besök i några av dessa länder. Det som fått stå i centrum vid dessa jämförelser är frågan om sammanslagning istället för att först söka vägledning i vilka mandat en ombudsman behöver. Det har gjort att kommittén vid granskningen av andra länder, precis som vid behandlingen av diskrimineringsfrågan som helhet, begränsat sig på ett olyckligt sätt. Vissa fakta återges ändå om mandatet för institutioner i andra länder. Tyvärr har kommittén på grund av sitt begränsade perspek- tiv inte lyckats dra slutsatser ens från detta. Stor vikt läggs med rätta vid utvecklingen i . Där håller en stor sammanslagning av olika rättighetskommissioner på att genomföras. Redan av namnet på den nya kommissionen fram- går dess breda mandat – Commission for Equality and Human Rights. Den nya kommissionen kommer, som framgår av den rap- port om sammanslagningen som kommittén refererar till, att få ett bredare mandat på området för mänskliga rättigheter. Så är det även med t.ex. kommissionerna i , och som kommittén också tar som exempel. är ytterligare ett exempel och dit har kommittén också rest för att träffa diskrimine- ringsmyndigheter. Det kommittén inte nämner är att det på också finns en kommission för mänskliga rättigheter som har funk- tioner som ingår i de andra ovan nämnda kommissionerna. Exem- pel skulle kunna hämtas från en rad andra håll som , , , eller . Organisation och mandat varierar men en gemensam nämnare kan skönjas. Arbetet tar sin utgångspunkt i mänskliga rättigheter på ett annat sätt än kommittén har tänkt sig att den framtida om- budsmannen mot diskriminering ska göra. Jag måste säga att det är förvånande att ett land som ofta lägger så stor vikt vid de mänskliga rättigheterna och FN:s betydelse inte klarar att på ett mer konkret sätt förverkliga detta på nationell nivå. Jag vill också betona att de åtgärder som regeringen presenterar i utkastet till handlingsplan för mänskliga rättigheter inte förändrar denna slutsats. Som framgår av betänkandet varierar mandatet mellan de olika ombudsmännen. Den mest oberoende ställningen har HO och DO i kraft av lagarna om deras verksamheter. Dessutom har HO det i lag bredaste mandatet. Lagen om HO inleds på följande sätt. har till uppgift att bevaka frågor som angår funktionshindrade personers rättigheter och intressen. Målet för ombudsmannens verksamhet skall vara att personer med funk- tionshinder ges full delaktighet i samhällslivet och jämlikhet i levnads- villkor. Därutöver har HO uppgiften att arbeta med de lagar om förbud mot diskriminering som finns . Kommitténs förslag är att grunduppgiften inte längre ska regle- ras i lagen om ombudsmannen utan i lagstiftningen med diskrimi- neringsförbud. Det innebär inte bara att vi får de brister som jag nämnt tidigare. Det betyder också att mandatet och självständighe- ten begränsas väsentligt jämfört med dagens situation. Det gör kommittén utan att tillräckligt utförligt motivera skälen till det. Jag anser därför att det förslag till lag om ombudsman som kommittén lägger inte kan ligga till grund för den framtida regler- ingen. Utgångspunkten måste istället tas i de lagar som gäller med nödvändiga kompletteringar med hänsyn till den internatio- nella utvecklingen. Den förvaltningspolitiska utvecklingen i Mer allmänt kan sägas att det förs en diskussion om skillnaden mel- lan främjande och tillsyn. har en rad förtydliganden gjorts med den utgångspunkten. Som exempel kan nämnas Skol- verkets uppdelning i granskande verk och den nya utvecklings- myndighet samt uppdelning i ett verk och en in- spektion. För HO har den diskussionen varit väldigt närvarande sedan vi haft uppgiften att ha ett nationellt center för tillgänglighet med klara främjandeuppgifter på handikappområdet. HO har utgått från den inneboende konflikten mellan främjande och granskande i all verksamhetsplanering. Jag vet att samma diskussioner har förts på JämO som har både främ- jande och granskande uppgifter . Jag har uppfattat att JämO med det riktade tillskottet i årets anslag har tyngdpunkten av sitt arbete i främjandeuppgifter. DO har en liknande uppdelning som JämO. har vi på handikappområdet en ny myndighet för samord- ning av handikappolitiken (Handisam) som övertagit uppgiften att vara ett nationellt tillgänglighetscenter. På ett liknande sätt finns inom ramen för DO:s område. Dessutom har regeringen att ta ställning till ett förslag om en ny Jämställdhets- myndighet. Dessa verksamheter ligger självklart nära de främjande- uppgifter som den av kommittén föreslagna ombudsmannen kom- mer att få. är det så att mycket av främjandearbetet genom t.ex. planmässigt förebyggande arbete har tydliga beröringspunkter med andra redan befintliga myndigheters arbete. Kommittén pekar bl.a. på samarbetet mellan JämO och . Ett samarbete som också kommer att involvera DO. Det kan komma att åtmin- stone delvis hantera det faktum att en arbetsgivare kan bli fö- remål för tillsyn av , JämO och DO i frågor som till stor del är desamma. Med en bredare lagstiftning om diskriminering och därmed bre- dare främjandeuppgifter för den nya ombudsmannen kommer fler uppgifter med klara beröringspunkter med andra myndigheter att skapas. Risken för otydlighet i förhållande till medborgarna ökar. Dessutom finns klara risker för effektivitetsförluster med dubbel- arbete, dubbla budskap och inbördes tvistande emellan myndighe- ter. Jag vill också påpeka att frågan om främjande och genomföran- deuppgifter av det slag som kommittén föreslår har betydelse i frå- ga om huvudmannaskapet. Jag har svårt att se att en myndighet un- der kan ha den typ av främjande och genomförandeupp- gifter som kommittén föreslår. Det kommer inte minst att skapa ytterligare oklarheter mellan och regeringens främjan- dearbete genom sina myndigheter. En NI av det slag jag kortfattat redogör för ovan borde dock kunna placeras under såväl riksdag som regering under förutsättning att vissa konstitutionella gräns- dragningsfrågor kan lösas. av experten , ombudsman mot diskriminering på grund av sexuell läggning (HomO) Det är först på ett mycket sent stadium som författningstexter, författningskommentar och samtliga motivtexter funnits tillgängli- ga. Detta särskilda yttrande måste därför läsas med beaktande av att det i någon enstaka del eventuellt inte reflekterar innehållet i kom- mitténs betänkande så som det slutligen kommit att utformas. Det framgår av utredningens direktiv att kommitténs övergri- pande uppdrag varit att söka skapa en så heltäckande och samman- hållen diskrimineringslagstiftning som möjligt, oavsett diskrimine- ringsgrund och samhällsområde. Kommitténs överväganden och förslag kommer visserligen ett stycke på den vägen, men når likväl inte fram. Även med kommitténs förslag får diskrimineringslag- stiftningen också i fortsättningen en alltför splittrad och kasuistisk utformning. Idealt hade varit om kommittén vågat drista sig till att pröva möjligheterna att införa ett generellt och heltäckande diskrimine- ringsförbud, givetvis kompletterat med andra, mer detaljerade, reg- ler om t.ex. aktiva åtgärder. Jag har själv i olika sammanhang, också i kommittéarbetet, presenterat en sådan diskussionsmodell (absolut inte ett färdigtänkt förslag till lagtext) som det hade varit intressant om kommittén kunnat ta upp till ordentlig diskussion och pröv- ning. Den modellen utgår från några olika grundförutsättningar. För det första den utgångspunkt som gäller både inom EG-rätten och i fråga om mänskliga rättigheter generellt och som innebär att regler som skyddar rättigheter för den enskilde skall tolkas extensivt och inkluderande, medan undantag från och inskränkningar i sådana rättsregler skall utformas och tolkas snävt. För det andra gäller det icke uttömmande diskrimineringsförbudet i till skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande fri- heterna redan som direkt tillämplig lag (SFS 1994:1219) i . För det tredje åligger det enligt 1 kap. 2 § fjärde stycket regerings- formen det allmänna, vari inbegrips också lagstiftaren, att motverka diskriminering av människor på grund av en lång rad omständighe- ter som gäller den enskilde som person. Den tänkta diskussionsmodellen tar mot bakgrund av dessa för- utsättningar sin utgångspunkt i att var och en som behandlar någon annan på ett sätt som är ägnat att kränka principen om alla männi- skors lika värde och rättigheter skall betala skadestånd för den kränkning som behandlingen innebär och för den förlust som upp- kommer. Det är för övrigt den generella modell som annars gäller enligt 2 kap. 1 § skadeståndslagen, när det gäller personskada eller sakskada. kom aldrig en sådan modell att bli föremål för någon egentlig prövning i kommittén, vilket jag beklagar. Det finns natur- ligtvis inte heller någon möjlighet att här göra sådana egna analyser och överväganden som skulle krävas för att föreslå ett helt nytt, i grunden annorlunda, alternativ till kommitténs förslag till ny dis- krimineringslagstiftning. I det följande får jag därför i stället utgå från de överväganden och förslag som betänkandet faktiskt inne- håller. Betänkandets förslag till ny diskrimineringslagstiftning har alltså enligt min uppfattning fått en alltför splittrad och kasuistisk ut- formning. Lagstiftningstekniken är olika i olika avsnitt, utan att det redovisas några goda skäl för det. Ett sådant exempel är den detalje- rade uppräkning som finns i arbetslivskapitlet av när diskrimine- ringsförbudet gäller, å ena sidan, och de generellt utformade dis- krimineringsförbuden – t.ex. i hälso- och sjukvård eller i fråga om arbetslöshetsförsäkringen – som finns i 3 kap. å den andra. Vidare föreslås, utan att några vägande skäl redovisas, att även i fortsättningen skall olika preskriptionsregler gälla för skadestånds- talan, beroende på om talan rör diskriminering i eller utanför ar- betslivet. Ytterligare ett exempel är att reglerna om aktiva åtgärder är sins- emellan olika utformade vad avser arbetsliv, utbildning och värn- och civilplikt, utan att något skäl för det redovisas. Författningstexten tyngs också i onödan av att de diskrimine- ringsgrunder som omfattas av lagens skydd upprepas i en mängd paragrafer . Det borde inte behövas. I stället torde det vara tillräckligt att tala om att ålder inte omfattas av diskrimine- ringsförbudet i de delar där den grunden föreslås bli undantagen. Generellt framgår ju redan av den i 1 kap. 3 § föreslagna definitio- nen av diskriminering att detta begrepp i sig innefattar kön, köns- identitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Särskilt om alternativ lagtext Till detta särskilda yttrande har jag valt att foga också förslag till alternativa lagtexter när det gäller dels en ny lag (2007:000) om förbud och andra åtgärder mot diskriminering, dels en ny lag (2007:000) om Ombudsmannen mot diskriminering. Jag vill fram- hålla att dessa utkast inte skall ses som färdigbearbetade förslag. Därtill har den tid som stått till buds för att skriva ett särskilt ytt- rande sedan kommitténs slutliga ställningstaganden gjorts tillgäng- liga varit alltför knapp. Jag har ändå valt att bifoga dem för att även direkt i lagtextform kunna illustrera ett tänkbart alternativ till kommitténs förslag, att beakta vid den fortsatta beredningen inom . Kommittén tar i betänkandet (avsnitt 5.2 under Frågan om jämfö- relseperson) upp också det förslag till förenkling av den lagtekniska utformningen av begreppet direkt diskriminering som i annat sammanhang förts fram av (). Konsekven- sen av ALI:s förslag är att förbudet mot direkt diskriminering skul- le lyda att någon missgynnas av skäl som har samband med [] sex- uell läggning eller ålder, alternativt att någon missgynnas, om miss- gynnandet har samband med [] sexuell läggning eller ålder. Kommittén avvisar det förslaget med motiveringen att det för att kunna konstatera om diskriminering föreligger eller inte är nöd- vändigt att jämföra med någon faktisk eller fiktiv person som be- finner sig i en jämförbar situation. För egen del har jag svårt att se bärigheten i den invändningen. Att en sådan jämförelse alltid måste göras ligger ju redan i kravet på att missgynnandet skall ha samband med en viss diskrimineringsgrund. Utan en sådan jämförelse kan ju aldrig något samband konstateras. Att skriva ut detta direkt i lag- texten förefaller inte nödvändigt och bestämmelsen skulle onekli- gen bli lättare att läsa och förmodligen också att använda om den inte tyngdes med det otympliga mellanledet genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha be- handlats i en jämförbar situation. Det borde kunna vara tillräckligt att i motivtexten förklara att det är en sådan jämförelse som avses med uttrycket som har samband med. I författningskommentaren till 1 kap. 3 § finns vissa otydligheter när det gäller definitionen av direkt diskriminering. Otydligheten rör begreppet missgynnande. Det är riktigt att begreppet direkt dis- kriminering är byggt kring de centrala rekvisiten missgynnande, jämförelse och orsakssamband. Missgynnande beskrivs inlednings- vis, korrekt enligt min mening, som en behandling som kan sägas medföra en skada eller nackdel för den enskilde. Sådant som ty- piskt sett är förenat med faktisk förlust, obehag eller liknande är missgynnande. Härefter sägs, emellertid, att [för] att avgöra om någon missgynnats måste en jämförelse göras. Det är enligt min mening missvisande. Det är för att avgöra om någon diskrimine- rats, det vill säga missgynnats av skäl som har samband med en dis- krimineringsgrund, som en jämförelse måste göras. Missgynnandet består ju, som inledningsvis också som sagt konstaterats i författ- ningskommentaren till denna bestämmelse, redan i själva det obe- hag, den nackdel, förlust eller liknande som uppkommit. Motsvarande missvisande beskrivning förekommer också när det gäller begreppet indirekt diskriminering. gällande diskrimineringslagstiftning på arbetslivets område räknar upp sju olika typsituationer när diskrimineringsförbudet gäller mot en arbetsgivare. Denna kasuistiska lagstiftningsteknik står i bjärt kontrast till den som används i lagen (2003:307) om för- bud mot diskriminering (diskrimineringsförbudslagen, DFL). Erfa- renheten säger också att det i arbetslivet kan förekomma diskrimi- nering i sammanhang som är skyddsvärda men som kan vara svåra att tolka in under någon av dessa typsituationer. I vart fall förefaller det helt onödigt att i samband med att enskilda diskrimineringsan- mälningar prövas bjuda in till diskussioner och invändningar om juridiska spetsfundigheter av slaget vad det är för skillnad, om nå- gon, mellan t.ex. anställningsvillkor, som omfattas av dagens lag- text, och arbetsvillkor som inte gör det, men som särskilt nämns i det EG-rättsdirektiv (2000/78/EG) om förbud mot diskriminering i arbetslivet som ligger till grund för den svenska lagen. Kommittén beskriver själv i sitt betänkande detta problem och föreslår därför att de sju punkterna skall utvidgas till nio. Jag anser i stället att den modell som används i DFL bör överföras till den nya lagen och då även till dess arbetslivskapitel. Den nya lagen bör där- för föreskriva att [e]n arbetsgivare får inte diskriminera arbetssö- kande eller arbetstagare. Ett på detta sätt generellt utformat diskrimineringsförbud i ar- betslivet är dessutom bättre ägnat att skydda också t.ex. inhyrd och inlånad arbetskraft fullt ut. Det finns ingen anledning varför en ar- betsgivare utan risk för rättsliga följder skall kunna välja bort per- soner som av ett bemanningsföretag ställs till förfogande som inlå- nad eller inhyrd arbetskraft av skäl som har samband med de skyd- dade diskrimineringsgrunderna. En sådan person bör ha samma möjlighet att rikta skadeståndskrav mot den arbetsgivare som råder över den arbetsplats där han eller hon är utestängd från att utföra arbete, som den som faktiskt utför arbete där som inhyrd eller in- lånad arbetskraft, och som enligt kommitténs förslag kommer att kunna föra en sådan talan t.ex. med anledning av diskriminerande arbetsledning eller annat bemötande eller underlåtenhet att utreda och åtgärda trakasserier. Diskrimineringsförbudet bör därför gälla också i förhållande till den som utan att vara anställd på en arbetsplats söker eller fullgör yr- kespraktik där och den som står till förfogande för att utföra eller som utför arbete där som inhyrd eller inlånad arbetskraft. När för- budet tillämpas skall den hos vilken praktiken söks eller fullgörs eller arbetet skall utföras anses som arbetsgivare. Utbildning och andra samhällsområden Det kan ifrågasättas om kommitténs många förslag till diskrimine- ringsförbud verkligen behövs. De flesta områden som föreslås bli omfattade av förbudet handlar om antingen verksamheter där det allmänna går allmänheten till handa eller att någon tillhandahåller en vara eller tjänst (inklusive bostäder). Av de områden som före- slås bli omfattade av diskrimineringsförbudets tillämpningsområde är det väl egentligen bara medlemskap m.m. i vissa organisationer, anordnande av offentlig tillställning eller allmän sammankomst samt värn- och civilplikten som skulle behöva preciseras särskilt. Det kan vidare ifrågasättas varför diskrimineringsförbudet när det gäller medlemskap m.m. bara skall gälla för arbetstagar-, arbets- givar- och yrkesorganisationer. Visserligen har det ansetts att be- slut om medlemskap i vissa andra typer av organisationer inte utan direkt stöd i lag skall kunna överprövas på materiell grund (se t.ex. NJA 1906 s. 317, NJA 1931 s. 604 och NJA 1990 s. 687). Emeller- tid torde en sådan möjlighet likväl finnas om t.ex. en uteslutning påstås vara grundad på förhållanden som skulle göra uteslutningen uppenbart otillbörlig (se t.ex. dom i mål T 1129-03). Att diskriminerande motiv i åtminstone de flesta fall måste anses utgöra sådana uppenbart otillbörliga förhål- landen står enligt min mening klart. Den enskilde har därmed i så- dana fall med stöd av allmänna rättsprinciper möjlighet att väcka talan mot sådana beslut. En bättre tingens ordning vore enligt min uppfattning om den möjligheten föreskrevs av ett ut- tryckligt diskrimineringsförbud i lag. Sammanfattningsvis i denna del bör det enligt min uppfattning i den fortsatta beredningen av förslaget till ny diskrimineringslag- stiftning prövas om ett heltäckande skydd kan åstadkommas ge- nom att diskriminering förbjuds i fråga om: 1.verksamhet där den som är anställd i allmän tjänst eller innehar offentligt uppdrag går allmänheten till handa, 2.värn- och civilplikt, 3.tillhandahållande av varor, tjänster eller bostäder till allmänheten, 4.anordnande av offentlig tillställning eller allmän sammankomst, samt 5.medlemskap och medverkan i ideella och ekonomiska föreningar, och i fråga om förmåner som en sådan förening tillhandahåller sina medlemmar. Om kommitténs upplägg ändå föredras, får jag likväl föreslå juster- ingar i följande avseenden. Även på utbildningsområdet förefaller diskrimineringsförbudet ha fått en onödigt detaljerad utformning. Så förefaller för övrigt vara fallet redan med definitionen av begreppet skola. Eftersom an- nan utbildningsverksamhet ändå föreslås täckas av förbudet före- slår jag i stället följande utformning. I denna lag avses med skola: den som bedriver annan verksamhet som avses i skollagen (1985:1100) respektive En skola får inte diskriminera den som söker till eller deltar i ut- bildningsverksamhet. Förbudet gäller också i fråga om annan verksamhet som avses i skollagen (1985:1100). Förbudet mot åldersdiskriminering gäller dock inte Texten kan kortas och förenklas genom att diskriminering förbjuds vid arbetsförmedling och i annan arbetsmarknadspolitisk verksam- het, se bilagt alternativt förslag till lagtext. Ta bort insatser. Det förvirrar bara och leder till onödiga spets- fundigheter kring vad som är en insats. Kommittén har valt att inte föreslå något diskrimineringsförbud när det gäller ålder i fråga om hälso- och sjukvård, socialtjänst och socialförsäkringssystemet. För min del framstår den hållningen som omotiverat försiktig. Det kan knappast råda någon tvekan om att det skulle uppfattas som en välkommen signal om det i lag slogs fast att utgångspunkten, framförallt för det allmänna, är att ingen skall missgynnas på grund av sin ålder. Med tanke på de återkom- mande rapporter om kränkande behandling av gamla människor i olika samhällsverksamheter skulle ett sådant förbud också kunna få en normerande verkan. Det finns vidare anledning att peka på att principen om icke- diskriminering oavsett ålder är en del av de allmänna rättsgrundsat- serna i EG-rätten (se dom i målet [C-144/04] mot ). Även om man, som kommit- tén, anser att frågan om förbud mot åldersdiskriminering skulle behöva utredas ytterligare, borde det vara möjligt att både slå fast den allmänna principen om förbud mot åldersdiskriminering och lämna utrymme i rättstillämpningen för att anpassa ett sådant förbud efter de undantag som kan anses förenliga med den- na grundprincip. Det skulle kunna ske genom att ett åldersdiskri- mineringsförbud föreslås på fler områden än som i kommitténs betänkande, som den mer generella undantagsregel som kommittén redan använt sig av för flera av dessa områden, utvidgas till att omfatta också dessa nya samhällsområden. Användningen av ett sådant undantag på områden som inte överhuvud omfattas av arbetslivsdirektivet 2000/78/EG kan knappast vara oförenligt med EG-rätten. Kap. 7 Positiv särbehandling Enligt min uppfattning bör det inte införas regler om positiv särbe- handling på etnisk grund. Kommitténs förslag om att införa sådana regler kan som jag ser det inte anses ha stöd i betänkandets motiv- text. Här framgår att svårigheter och nackdelar med ett sådant sy- stem är betydande, som det finns liten om ens någon an- ledning att anta att sådana möjligheter kommer att ha någon positiv inverkan på alla människors lika rättigheter och möjligheter i ar- betslivet oavsett etnicitet. Erfarenheterna från könsdiskrimineringsområdet visar att möj- ligheterna till positiv särbehandling inte haft någon nämnvärd be- tydelse för att förbättra kvinnors villkor. När sådana regler används har det tvärtom oftast varit för att kvotera in män i kvinnodominerade sammanhang. Med hänsyn till EG-rätten vore det i konkreta fall hursomhelst bara tillåtet att använda sig av positiv särbehandling för att gynna någon som ändå är lika, eller i det närmaste lika, meriterad som nå- gon annan kandidat, och inte ens då är det tillåtet att låta den etnis- ka tillhörigheten fälla utslag med automatik. Eftersom de föreslag- na reglerna dessutom bara medför en möjlighet att använda sig av dem, inte någon skyldighet att göra det, kommer det med stor san- nolikhet att vara sådana arbetsgivare som kommit relativt långt i sitt arbete med att förebygga och motverka etnisk diskriminering som kommer att vilja använda sig av systemet. Och en sådan ar- betsgivare har ju även utan reglerna om positiv särbehandling alla möjligheter att anställa, utbilda och befordra kompetenta medarbe- tare utan att ta någon negativ hänsyn till etniska förhållanden.