sou · GUB328 · 2007-01-01 00:00:00 — En upphandlande enhets möjligheter att använda sig av systemet med elektroniska auktioner är som behandlas närmare i författ- ningskommentaren till 2 kap. 17 b § den klassiska lagen inte obegränsade; vissa (om än inte helt klara) begränsningar finns avseende kontrakt som innehåller intellektuella prestationer. Där- för bör den upphandlande enhetens beslut att använda sig av en elektronisk auktion, vilket skall anges i annonsen om upphandling, kunna överprövas. Beträffande genomförandet av själva auktionen kan en leverantör begära överprövning av ett agerande från den upphandlande enhetens sida som har rättslig verkan och som han anser vara olagligt och till skada för honom. Vad som kan antas vara av särskilt intresse för leverantörerna när systemet med elektroniska auktioner används är den matematiska formel som tillämpas för att vid varje givet tillfälle fastställa rang- ordningen mellan anbuden (se 8 § i författningsförslagen). Formeln skall framgå av inbjudan att lämna anbud och kommer därför till berörda leverantörers kännedom. De har då möjlighet att begära överprövning av beslutet att tillämpa en viss formel utan att avvakta information om tilldelningsbeslutet. Några överväganden i övrigt torde tillämpningen av systemet med elektroniska auktioner inte kräva. Införandet av möjligheten att använda elektroniska auktioner kräver ändringar av de lagförslag som lämnades i delbetänkandet. De nya bestämmelserna om elektroniska auktioner bör tas in i nya kapitel i lagarna (kapitel 14 a i den klassiska lagen och kapi- tel 17 a i försörjningslagen). En definition av elektronisk auktion förs in i 2 kap. 17 b § (2 kap. 14 b § försörjningslagen). I båda de nya upphandlingsdirektiven finns bestämmelser som ger medlemsstaterna möjlighet att i sin nationella lagstiftning införa bestämmelser om inköpscentraler. Utredningen föreslog i sitt delbetänkande (SOU 2005:22) att denna möjlighet skulle utnyttjas men pekade på att vissa frågor, bl.a. om hur en felaktig upphandling skulle kunna angripas, krävde analyser som inte kunnat göras inom ramen för delbetänkandet. I den remiss som skall lämnas till Lagrådet kommer, enligt vad utredningen erfarit, något förslag till bestämmelser om inköps- centraler inte att tas med. Eftersom vissa frågor om inköpscentraler inte kunde behandlas i delbetänkandet tar utredningen upp dessa till ny behandling i detta betänkande. I beaktandesats 15 i det klassiska direktivet sägs följande: Vissa förfaranden för centralisering av inköp har utvecklats i medlems- staterna. Flera upphandlande myndigheter har till uppgift att göra anskaffningar eller genomföra offentlig upphandling/ingå ramavtal för andra upphandlande myndigheter. Eftersom det rör sig om stora in- köpsvolymer är det genom dessa förfaranden möjligt att öka kon- kurrensen och förbättra effektiviteten i den offentliga upphandlingen. Det bör därför införas en gemenskapsdefinition av den inköpscentral som står till de upphandlande myndigheternas förfogande. Det bör även fastställas villkor enligt vilka, i överensstämmelse med principerna om icke-diskriminering och likabehandling, de upphandlande myndig- heter som anskaffar byggentreprenader, varor och/eller tjänster med hjälp av en inköpscentral kan anses ha iakttagit bestämmelserna i detta direktiv. En motsvarande text finns i beaktandesats 23 i försörjningsdirek- tivet. I det klassiska direktivet finns den definition som förutskickas i beaktandesatsen i artikel 1.10. Med inköpscentral avses en upphandlande myndighet som –anskaffar varor och/eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter, eller –genomför offentlig upphandling eller ingår ramavtal om bygg- entreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter. Definitionen i försörjningsdirektivet finns i artikel 1.8 och skiljer sig från definitionen i det klassiska direktivet dels genom att inköpscentralen skall utöva sin verksamhet gentemot upphand- lande enheter, dels genom att inköpscentralen skall vara en myndighet enligt antingen det klassiska direktivet eller försörj- ningsdirektivet. I artikel 11 i det klassiska direktivet anges följande: Medlemsstaterna får fastställa möjlighet för den upphandlande myndigheten att anskaffa byggentreprenader, varor och/eller tjänster med hjälp av en inköpscentral. En upphandlande myndighet som anskaffar byggentreprenader, varor och/eller tjänster med hjälp av en inköpscentral enligt arti- kel 1.10 skall anses ha följt detta direktiv, under förutsättning att inköpscentralen har följt bestämmelserna. De motsvarande bestämmelserna i artikel 29 i försörjningsdirek- tivet skiljer sig från bestämmelserna i det klassiska direktivet dels genom att det är upphandlande enheter som kan göra sina anskaff- ningar från en inköpscentral, dels genom att inköpscentralen skall ha följt bestämmelserna i antingen det klassiska direktivet eller försörjningsdirektivet. Bestämmelserna betyder att det överlämnas åt varje enskild medlemsstat att bestämma om och i vilken utsträckning en upp- handlande myndighet/enhet får använda sig av inköpscentraler och att en upphandlande myndighet/enhet som gör sina inköp från en inköpscentral kan göra detta utan att själv iaktta direktivens förfaranderegler, givet att inköpscentralen har gjort det. Utredningen föreslog att definitionen av inköpscentral skulle tas in i 2 kap. 13 § den klassiska lagen och i 2 kap. 10 § försörjningslagen medan de materiella bestämmelserna skulle tas in i 7 kap. den klassiska lagen och i 10 kap. försörjningslagen. De föreslagna bestämmelserna utformades i nära överensstämmelse med bestäm- melserna i direktiven. Bestämmelserna i 7 kap. den klassiska lagen föreslogs få följande lydelse: 1 § En upphandlande myndighet får anskaffa byggentreprenader, varor och tjänster genom en inköpscentral. 2 § En upphandlande myndighet som anskaffar byggentreprenader, varor och tjänster genom en inköpscentral skall anses ha följt denna lag, under förutsättning att inköpscentralen har gjort det. De motsvarande bestämmelserna i försörjningslagen har i sak samma innehåll men anger att kravet på inköpscentralen är att den skall ha följt bestämmelserna i antingen försörjningslagen eller den klassiska lagen. I kommentaren till de föreslagna bestämmelserna i den klassiska lagen anförde utredningen bl.a. att frågan om det skall vara möjligt att anskaffa byggentreprenader med hjälp av en inköpscentral diskuterats i några medlemsländer, däribland , och att beslutat att utesluta användandet av inköpscentraler för byggentreprenader (s. 283). Vidare anförde utredningen att den med hänsyn till tidsramen för sitt arbete inte kunnat analysera denna fråga i önskvärd utsträckning. I anslutning till de föreslagna bestämmelserna i 7 kap. 2 § den klassiska lagen anförde utredningen bl.a. följande (s. 284): I direktivet anges inte på vilket sätt en upphandlande myndighet kan ta reda på om inköpscentralen har följt lagens bestämmelser vid sin upp- handling och vilka effekter det får för den upphandlande myndigheten, om det visar sig att inköpscentralen inte har gjort det. Det är inte heller klart hur en felaktig upphandling skall angripas. De frågor som osäkerheten ger upphov till kräver noggrannare analyser än som varit möjliga inom ramen för detta betänkande. 5.4Olika former av samordnad upphandling I detta sammanhang behandlas inte särskilt fördelarna och nack- delarna med samordnad upphandling. Här kan bara påpekas att samordnad upphandling kan leda till fördelar bl.a. i form av bättre villkor genom upphandling av större volymer och möjligheten att dra nytta av expertis på upphandlingsområdet som den, under vissa förhållanden, kan leda till försämrad konkurrens och sämre möjligheter för små och medelstora företag att göra sig gällande vid upphandling. Den i vanligaste formen av samordnad upphand- ling är ramavtal. De ingås antingen av de 12 statliga myndigheter som är ramavtalsmyndigheter eller av enskilda statliga myndig- heter, kommuner eller landsting. De mer omfattande ramavtal som ingås av de 12 ramavtalsmyndigheterna kan utnyttjas av ett mycket stort antal statliga myndigheter, kommuner och landsting som anslutit sig till avtalen. Enskilda statliga myndigheter, kommuner och landsting ingår ramavtal som i huvudsak gäller deras egen upphandling. En annan form av samordnad upphandling är inköpscentraler, som enligt de nya upphandlingsdirektiven uttryckligen kan komma till användning, förutsatt att en medlemsstat beslutar om det. Upphandlingsbestämmelserna ställer inte upp något hinder mot att en upphandlande myndighet/enhet använder sig av ett ombud för att sköta en viss upphandling, medan upphandlingskontraktet ingås mellan myndigheten/enheten och leverantören. Ombudet kan vara en annan upphandlande myndighet/enhet eller någon annan. Även om ombudet alltså sköter upphandlingen är det huvudmannen som bär ansvaret för att den görs enligt gällande bestämmelser.1 Här bör också nämnas en annan form av samarbete när det gäller att tillgodose ett behov hos upphandlande myndigheter/enheter, nämligen möjligheten att samarbeta om t.ex. vissa funktioner. Två eller flera självständiga mindre upphandlande myndigheter/enheter kan vinna fördelar genom att dela på vissa funktioner som exempel- vis löneadministration, skolläkare, assistenthjälp eller telefonväxel. 1 I departementspromemorian (Ds 2004:37) Samordnad upphandling föreslås att kommuner och landsting skall få träffa avtal med en annan upphandlande enhet om att på kommunens eller vägnar fatta tilldelningsbeslut, underteckna upphandlingskontrakt eller på annat sätt avsluta en upphandling. Av definitionen av inköpscentraler i artikel 1.10 i det klassiska direktivet och artikel 1.8 i försörjningsdirektivet framgår klart att en inköpscentral måste vara en upphandlande myndighet. Varken en annan upphandlande enhet som omfattas av försörjnings- direktivet eller ett annat privaträttsligt subjekt kan därför anses som en inköpscentral. Av den första strecksatsen i de båda artiklarna framgår vidare att en upphandlande myndighet anses som en inköpscentral, om den anskaffar varor och/eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter/enheter. Enligt den andra strecksatsen i artiklarna förstås med inköpscentral också en upphandlande myndighet som genomför offentlig upphandling (i försörjningsdirektivet används uttrycket tilldelar offentliga kontrakt) eller ingår ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för upp- handlande myndigheter/enheter. Det är förenat med viss svårighet att förstå skillnaden mellan de båda strecksatserna, bortsett från att den första strecksatsen avser varor och tjänster medan den andra strecksatsen avser även bygg- entreprenader och särskilt anger ingående av ramavtal. I den första strecksatsen talas om att den upphandlande myndigheten anskaffar varor eller tjänster. I den andra strecksatsen talas om att den upphandlande myndigheten genomför offentlig upphandling (till- delar offentliga kontrakt) eller ingår ramavtal. I andra språkversioner används i båda direktiven uttryck som indgår offentlige kontrak- ter eller rammeaftaler, awards public contracts or concludes framework agreements, passe des marchés publics ou conclut des accords-cadres respektive öffentliche Aufträge vergibt oder Rahmenvereinbarungen --- schliesst. Någon avgörande skillnad kan inte sägas föreligga mellan de olika språkversionerna. I del- betänkandet valdes uttrycket ingår kontrakt eller träffar ramavtal som ligger närmare de nu nämnda språkversionerna. I den engelska språkversionen av direktiven anges i artikel 11 respektive 29 att upphandlande myndigheter/enheter kan få göra anskaffningar from or through en inköpscentral. De danska, franska och tyska språkversionerna talar i stället mer allmänt om anskaffningar gennem, en recourant à och durch en inköps- central vilket motsvarar det svenska genom. Detta är också är den formulering som valdes i de i delbetänkandet lämnade lagförslagen. I andra meningen i beaktandesats 15 i det klassiska direktivet beskrivs den rådande situationen i medlemsstaterna så att där före- kommer upphandlande myndigheter som har till uppgift att göra anskaffningar eller genomföra offentlig upphandling/ingå ramavtal för andra upphandlande myndigheter. Motsvarande formuleringar används i beaktandesats 23 i försörjningsdirektivet. Kommis- sionens ursprungliga direktivförslag2 innehöll inte några bestäm- melser om inköpscentraler. I ändrat förslag till det klassiska direktivet hade andra meningen i beaktandesats 15 (i förslaget beaktandesats 13) följande lydelse (här kurs.). Flera upphandlande myndigheter har i uppdrag att göra inköp eller ingå offentliga upp- handlingskontrakt på andra upphandlande myndigheters vägnar.3 Med hänsyn till utformningen av beaktandesats 15 resp. 23 och den engelska språkversionen av de båda direktiven kan det tänkas att den första strecksatsen i artikel 1.10 resp. 1.8 avser de fall då en anskaffning görs från en inköpscentral och att den andra strecksatsen avser de fall då en anskaffning görs genom en inköps- central. Det skulle innebära att en inköpscentral kan anskaffa varor och tjänster på eget initiativ för att kunna tillhandahålla dem åt upphandlande myndigheter/enheter (första strecksatsen), på begäran av en upphandlande myndighet/enhet (första strecksatsen) eller som ombud för en upphandlande myndighet/enhet (andra strecksatsen). Byggentreprenader liksom anskaffningar på grundval av ett ramavtal skulle med denna tolkning kunna tillhandahållas av en inköpscentral endast om denna uppträder som ombud för den upphandlande myndigheten/enheten (andra strecksatsen). Artikel 11 i det klassiska direktivet liksom artikel 29 i försörj- ningsdirektivet talar allmänt om att upphandlande myndigheter/en- heter kan få möjlighet att anskaffa byggentreprenader, varor och/eller tjänster med hjälp av en inköpscentral. Bestämmelsen läst för sig gör ingen skillnad mellan anskaffningar från en inköps- central och anskaffningar genom en inköpscentral. Artiklarna måste dock läsas tillsammans med definitionen av inköpscentral och uttrycker då endast på ett sammanfattande sätt vad en inköpscentral kan anlitas för. Det kan påpekas att den danska Konkurrencestyrelsen uttalat bl.a. att inköpscentraler kan fungera både som lagerhållande grossister och som förmedlare av ramavtal och kontrakt4. 2KOM (2000) 275 och KOM (2000) 276. 3EGT nr C 203 E, 27.8.2002, s. 212. 4Konkurrencestyrelsens vejledning til udbudsdirektiverne, avsnitt 2.3. Utredningen kan inte finna annat än att bestämmelserna skall ges den tolkning som angetts. Exempel på situationer som täcks av den första strecksatsen är att en upphandlande myndighet köper och lagerhåller varor för försäljning till andra upphandlande enheter och att en upphand- lande myndighet/enhet ger en inköpscentral i uppdrag att köpa datorutrustning för att sedan – efter att inköpscentralen upphand- lat utrustningen enligt direktivets förfaranderegler – köpa utrust- ningen direkt från inköpscentralen. Ett annat exempel är att inköpscentralen upphandlar städtjänster som sedan köps direkt från inköpscentralen av en upphandlande myndighet/enhet. En situation som däremot inte täcks av artikel 1.10 (respektive 1.8) är att inköpscentralen tillhandahåller den upphandlande myndig- heten/enheten tjänster (t.ex. rådgivningstjänster) med egen per- sonal. De nu behandlade bestämmelserna kan, även om de utgör bara en liten och förhållandevis obetydlig del av hela regelverket om upphandling, ses som ett gott exempel på svårtillgängliga och oklara bestämmelser, med ett påtagligt underskott av förutsebarhet och rättssäkerhet. Direktiven ställer, utöver vad som behandlats, inga särskilda krav på inköpscentraler. En inköpscentral behöver därför inte stå i något särskilt förhållande till de upphandlande myndigheter/en- heter som begagnar sig av dess tjänster. Den behöver inte heller ha till enda uppgift att fungera som inköpscentral. Det är däremot oklart om, och i så fall i vilken utsträckning, andra än upphandlan- de myndigheter/enheter kan använda sig av en inköpscentral som avses i direktiven. En inköpscentral kan som framgår av definitionen ingå ramavtal, enligt utredningens tolkning dock endast som ombud för en eller flera upphandlande myndigheter/enheter. Ett sådant ramavtal blir gällande mellan parterna i avtalet, dvs. mellan den eller de myndig- heter/enheter och den eller de leverantörer som ingått avtalet och kan utnyttjas av myndigheterna/enheterna på samma sätt som andra ramavtal. 5.6Tillämpningen av bestämmelserna om inköpscentraler En inköpscentral som upphandlar varor eller tjänster i syfte att vidaresälja dem till upphandlande myndigheter/enheter (i fortsättningen används ordet enhet för att beteckna både myndig- heter och enheter som inte är myndigheter) skall vid upphand- lingen iaktta gällande upphandlingsbestämmelser, däribland bestäm- melserna om tröskelvärden. Om däremot inköpscentralen utför ett upphandlingsuppdrag som ombud för en upphandlande enhet är det enhetens förhållanden som ligger till grund för bedömningen av om tröskelvärdena överskrids eller inte. Detsamma bör gälla också då ramavtal ingås genom en inköpscentral som ombud. Som anförts får artikel 1.10 andra strecksatsen i det klassiska direktivet (artikel 1.8 andra strecksatsen i försörjningsdirektivet) anses ha den innebörden att en inköpscentral endast som ombud för en eller flera upphandlande enheter kan ingå ramavtal om byggentreprenader, varor och tjänster. Ansvaret gentemot leveran- törskollektivet för att en korrekt upphandling av ramavtalet görs vilar på huvudmannen. Detsamma gäller utnyttjandet av ramavtalet, antingen det gäller anskaffningar direkt med stöd av ramavtalet eller anskaffningar efter en förnyad konkurrensutsättning. Det synes inte möta något hinder att enheten använder sig av inköps- centralen (eller någon annan) som ombud för att genomföra dessa senare anskaffningar. Bestämmelsen i artikel 11.2 (artikel 29.2 i försörjningsdirektivet) förefaller klar och otvetydig: i den svenska språkversionen av direktiven anges att en upphandlande enhet som anskaffar bygg- entreprenader, varor och/eller tjänster med hjälp av en inköps- central enligt artikel 1.10 skall anses ha följt detta direktiv, under förutsättning att inköpscentralen har följt bestämmelserna. En närmare granskning ger dock upphov till vissa tveksamheter, bl.a. när det gäller effekterna av att en inköpscentral inte har följt bestämmelserna. Det kan noteras att de engelska, franska och tyska språkversionerna av den aktuella artikeln skiljer sig något från den svenska genom att ange att den upphandlande enheten skall anses ha följt direktivet i den utsträckning som inköpscentralen har gjort det (insofar as, pour autant que respektive sofern).5 En överträdelse kan ske på olika sätt. Ett fall är att inköps- centralen inte följt direktivens förfaranderegler vid sin egen upp- handling. Ett annat fall är att den som uppträtt som inköpscentral inte är en upphandlande myndighet eller på annan grund saknar de formella förutsättningarna för att vara en inköpscentral. I det första fallet finns ett olagligt beslut inom ramen för det upphandlingsförfarande som inköpscentralen initierat. I det andra fallet finns ett olagligt beslut hos den upphandlande enhet som gjort sin anskaffning från inköpscentralen. I det andra fallet kan inköpscentralens upphandling mycket väl ha gått rätt till men den upphandlande enhetens beslut att köpa varor direkt från denna är ändå olagligt. Givetvis kan det även vara fråga om anskaffningar som härrör från en felaktigt genomförd upphandling och som görs från ett subjekt som felaktigt uppträder som inköpscentral. Den upphandling som en inköpscentral gjort av varor eller tjänster som är avsedda för en annan upphandlande enhet kan på samma sätt som andra upphandlingar angripas av en missnöjd leve- rantör genom begäran om överprövning eller en skadeståndstalan. Även enhetens anskaffning från en föregiven inköpscentral bör kunna angripas. Om en upphandlande myndighet gjort en korrekt upphandling, t.ex. av varor eller tjänster avsedda för den egna verksamheten och alltså inte i egenskap av inköpscentral, kan den upphandlingen givetvis inte angripas med framgång. Detta gäller även om det som anskaffats senare säljs till en annan upphandlande enhet som fel- aktigt behandlar sin anskaffning som en anskaffning från en inköpscentral. Däremot kan denna senare anskaffning angripas, eftersom den inte gjorts i enlighet med gällande direktivbestäm- melser. 5 Enligt den engelska lagstiftning som genomför upphandlingsdirektiven skall en upphand- lande myndighet/enhet anses ha följt upphandlingsreglerna to the extent that the central purchasing body has complied with them. I ytterligare andra fall kan dubbla fel ha begåtts: den anskaffning som en upphandlande myndighet gjort för sin egen verksamhet kan vara felaktig och bestämmelserna om anskaffning från en inköps- central fick inte tillämpas då det som anskaffats förvärvades från en annan upphandlande enhet som inte var en inköpscentral. När det allmänt gäller ansvar för det fel som ligger i att en upphandlande enhet gör en anskaffning enligt bestämmelserna om inköpscentraler i en situation då detta inte är tillåtet kan följande sägas. Det är uppenbart att det fel som har begåtts skall kunna påtalas av en leverantör. Det är objektivt sett inte självklart om ansvaret för felet skall utkrävas av inköpscentralen (eller den föregivna inköpscentralen) eller av den upphandlande enheten. Det förefaller i och för sig naturligt att lägga ansvaret för fel- aktigheten på den som gjort sig skyldig till den, dvs. på inköps- centralen om denna gjort en felaktig upphandling eller på säljaren, om denna inte haft ställning som inköpscentral. Som de aktuella artiklarna är utformade får de dock anses innebära att ansvaret för att en anskaffning enligt bestämmelserna om inköpscentraler är tillåten vilar på den upphandlande enhet som utnyttjar bestämmel- serna. Denna uppfattning styrks av att bestämmelserna om en upphandlande enhets anskaffning från inköpscentraler utgör ett undantag från annars gällande bestämmelser om upphandling till förmån i första hand för upphandlande enheter. Undantaget bör, som andra undantag från allmänna bestämmelser i gemenskaps- rätten, tolkas restriktivt, vilket här bör innebära att det ankommer på den upphandlande enheten att visa att den haft rätt att göra sin anskaffning från inköpscentralen och att oförmåga att visa detta bör leda till att anskaffningen kan underkännas. Det förtjänar också påpekas att en upphandlande enhet i vart fall är medansvarig för den felaktiga anskaffningen genom att inte förvissa sig om att anskaffningen får ske enligt bestämmelserna om inköpscentraler. En leverantör som anser att han på grund av den felaktiga tillämpningen av bestämmelserna om anskaffning från inköps- centraler har lidit skada skall därför kunna begära överprövning av den upphandlande enhetens anskaffning eller föra talan mot denna om skadestånd. Då en otillåten anskaffning skett från en inköpscentral eller en föregiven inköpscentral får den upphandlande enhetens anskaff- ning närmast jämställas med en olaglig direktupphandling. Vad som kan bli föremål för en överprövning som sagts är därför om enheten på grund av något fel i den tidigare upphandlingen gjort en olaglig direktupphandling. Eftersom överprövningen avser den upphandlande enhetens anskaffning kan den överprövande dom- stolens bedömning inte påverka den tidigare upphandlingen, som för övrigt normalt torde ha vunnit laga kraft och därför inte är tillgänglig för överprövning (här bortses från det fallet att en otillåten direktupphandling kan överprövas utan hinder av att ett kontrakt föreligger6). Enligt utredningens uppfattning kan över- prövningen däremot resultera i att domstolen konstaterar att den upphandlande enheten på grund av fel i den tidigare upphandlingen gjort en anskaffning i strid med direktivet.