sou · GUB350d2 · 2007-01-01 00:00:00 — Genom att i första stycket kräva att de finansiella instrumenten hålls avskilda från ett värdepappersinstituts tillgångar är kunderna skyddade mot krav från institutets borgenärer enligt lagen (1944:181) om redovisningsmedel. Den lagen är direkt tillämplig på medel, dvs. Enligt motiven kan dock lagen i viss utsträck- ning tillämpas analogt på annan fungibel egendom (NJA II 1944, s. 405 och 410). När det gäller avskiljande av dematerialiserade instrument och rättsverkningarna därav hänvisas till lagen (1998:1479) om konto- föring av finansiella instrument. Självfallet är ett institut som förvärvar sådana instrument skyldigt att registrera dem i kundens namn, antingen som direktregistrering hos central värde- pappersförvarare eller inom ramen för s.k. förvaltarregistrering, eftersom detta är avgörande för att äganderätten ska få sakrättsligt skydd. Institutet och kunden kan komma överens om att kravet på att hålla kundens finansiella instrument avskilda inte ska gälla eller att den endast ska gälla i begränsad utsträckning. I andra stycket erinras om att det i 3 kap. handelslagen finns särskilda bestämmelser om förfoganden över finansiella instrument som tillhör någon annan. Av 3 kap. 1 § handelslagen följer att om ett institut vill ingå avtal med en ägare till ett finansiellt instrument om att institutet ska ha rätt att förfoga över det finansiella instru- mentet för egen räkning ska avtalet slutas skriftligt i en handling som upprättats särskilt för ändamålet. Bestämmelsen är tillämplig oavsett av vilken anledning ett institut innehar finansiella instru- ment som tillhör någon annan. Det kan t.ex. vara fråga om instrument som innehas för försäljning i kommission eller som köps in i kommission men innehavet kan också grundas på pant- sättning eller värdepapperslån. I artiklarna 16, 17, 19 och 20 i genomförandedirektivet finns ytterligare bestämmelser om hur kundernas finansiella instrument ska skyddas. Dessa bestämmelser genomförs i föreskrifter. 8 kap. 26 § Paragrafen motsvarar 3 kap. 5 § första stycket lagen om värde- pappersrörelse och delvis artikel 13.8 i MiFID. På samma sätt som när det gäller finansiella instrument enligt 25 § är ett värdepappersbolag skyldigt att avskilja de medel som tas emot med redovisningsskyldighet. Kunderna blir enligt lagen om redovisningsmedel skyddade mot bolagets borgenärer. Bestämmel- sen är till skillnad från 25 § tvingande och någon överenskommelse som strider mot bestämmelsen får således inte träffas mellan institutet och kunden. Detta kan dock ske om ett institut har tagit emot medel på konto, se 27§. I artiklarna 16, 18 och 20 i genomförandedirektivet finns ytter- ligare bestämmelser om hur kundernas medel ska skyddas. Dessa bestämmelser kommer att genomföras i föreskrifter. 8 kap. 27 § Paragrafen motsvarar 3 kap. 5 § andra och tredje styckena lagen om värdepappersrörelse. Ett värdepappersbolag eller ett utländskt företag med tillstånd att ta emot medel på konto för att underlätta värdepappersrörelsen ska enligt första stycket ha en med hänsyn till rörelsens art och omfattning tillfredsställande betalningsberedskap. I EG-rättslig mening är ett sådant företag att anse som kreditinstitut. Enligt 1 kap. 9 § föreskrifter (FFFS 2002:6) om verk- samhetsplan för värdepappersbolag m.fl. ska företaget kunna visa att det har tillräckliga förutsättningar i form av kompetens, kapital- styrka och tekniska resurser för att kunna ta emot medel på konto. Sådana medel tas inte emot med redovisningsskyldighet och be- höver inte hållas avskilda. Överenskommelsen med kunden ska enligt andra stycket vara skriftligt. I 1 kap. 11 § i ovan nämnda föreskrifter från Finans- inspektionen anges bl.a. att det i överenskommelsen ska klargöras att kundens medel kommer att ingå i företagets egen rörelse. För ytterligare kommentarer hänvisas till prop. 1990/91:142, s. 119 f och 165 f. 8 kap. 28 § Paragrafen motsvarar 3 kap. 6 § lagen om värdepappersrörelse. En- ligt 33 § 18 får regeringen eller den myndighet regeringen bestäm- mer meddela föreskrifter om vilka begränsningar som ska gälla vid ställande av säkerhet enligt andra stycket. För kommentarer till bestämmelsen hänvisas till 1990/91:142, s. 120 ff och 166 samt 1994:95:50, s. 145 f och 368. 8 kap. 29 § Paragrafen motsvarar 3 kap. 7 § lagen om värdepappersrörelse. Av bestämmelsen framgår att aktiebolagslagens bestämmelser om låneförbud inte ska tillämpas vid sådan kreditgivning som avses i 2 kap. 2 § första stycket 3. I stället tillämpas särskilda bestämmelser i förevarande paragraf och i 29 §. Regleringen innebär att hela 21 kap. i aktiebolagslagen undantas. Detta överensstämmer med vad som gäller för bankaktiebolag. För ytterligare kommentarer hänvisas till prop. 1992/93:206, s. 31 ff, 59 och 60 samt prop. 2005/06:25, s. 85. 8 kap. 30 § Paragrafen motsvarar 3 kap. 7 a § lagen om värdepappersrörelse. Genom bestämmelsen begränsas möjligheten för ett värdepappersbolag att finansiera vissa aktieförvärv. Bestämmelsen är tillämplig på förskott, lån och ställande av säkerhet. För kommentarer till bestämmelsen hänvisas till prop. 1997/98:166 s. 145f och 197 samt prop. 2005/06:25. 8 kap. 31 § Paragrafen motsvarar artikel 24 i MiFID och artikel 50 i genom- förandedirektivet. I MiFID finns förutom professionella och icke-professionella kunder även s.k. godtagbara motparter (se avsnitt 7.2). Av artikel 24.2 och 24.3 i MiFID och artikel 50 i genomförande- direktivet framgår att det finns två kategorier av godtagbara mot- parter. Den första kategorin motsvarar punkterna 1 och 3 i avsnitt I i bilaga II till och rådets direktiv /39/EG. Första stycket i bestämmelsen behandlar denna kategori av godtag- bara motparter. När ett värdepappersinstitut gör transaktioner med en sådan motpart är huvudregeln att flera av bestämmelserna om investerarskydd inte ska tillämpas. Den godtagbara motparten har dock rätt att begära att skyddsbestämmelserna ska tillämpas på samma sätt som för andra kunder. I andra stycket behandlas den andra kategorin av godtagbara motparter. Dessa är personer som är professionella enligt punkten 2 i avsnitt I eller avsnitt II i bilaga II till och rådets direktiv /39/EG. I samtliga fall är det alltså frågan om professionella kunder. För att ett värdepappersinstitut ska få behandla dessa motparter som godtagbara krävs att institutet inhämtar ett uttryckligt godkännande från motparten. Om inget annat avtalas gäller således de vanliga skyddsbestämmelserna gentemot en sådan motpart. Tredje stycket är ett förtydligande av att bestämmelserna i första och andra styckena även ska tillämpas på motparter hemmahörande utanför EES som uppfyller de krav som ställs i bilagan till lagen. Undantag då annan gemenskapslagstiftning finns m.m. 8 kap. 32 § Paragrafen motsvarar artikel 19.9 i MiFID. Som exempel på en finansiell produkt kan nämnas danska bostadsobligationer. 8 kap. 33 § I paragrafen ges bemyndigande för regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer att meddela ytterligare föreskrifter när det gäller ett stort antal bestämmelser i kapitlet. Det som avses är de omfattande bestämmelserna i genomförandedirektivet. 9 kap. Information om kurser och omsättningsuppgifter m.m. 9 kap. 1 § Paragrafen motsvarar artikel 22.2 i MiFID. Av bestämmelsen framgår att en limitorder avseende aktier som är upptagna till handel på en reglerad marknad och som inte kan utföras ska offentliggöras på ett sätt som gör den lätt tillgänglig för övriga marknadsaktörer. Av artikel 30 igenom- förandeförordningen framgår att ett värdepappersföretag alltid ska anses ha uppfyllt sina skyldigheter enligt artikel 22.2 om företaget vidarebefordrar ordern antingen till en orderdriven reglerad mark- nad eller MTF eller offentliggör ordern på ett sådant sätt att den lätt kan genomföras så fort förhållandena tillåter det. Om en kund har gett ett värdepappersinstitut särskilda instruktioner, t.ex. att ordern inte ska offentliggöras enligt huvudregeln, tar dock dessa instruktioner över. Bestämmelsen har behandlats närmare i avsnitten 10.2.2 och 10.4.2. 9 kap. 2 § Paragrafen motsvarar artikel 27.1 första–tredje styckena och delar av artikel 37.3 första stycket i MiFID. Bestämmelsen har be- handlats i avsnitt 10.2.3 och 10.4.2. Av första stycket framgår att ett värdepappersinstitut är skyldigt att offentliggöra marknadsmässiga fasta bud med köp- eller sälj- priser i de likvida aktier som är upptagna till handel på en reglerad marknad och för vilka institutet är systematisk internhandlare. Det bör understrykas att det förhållandet att ett bud offentliggörs inte innebär att det står fritt för vem som helst att acceptera det (jfr 8 §). Offentliggörandet ska ske regelbundet och kontinuerligt då aktuell reglerad marknad normalt är öppen och på ett sätt som på rimliga affärsmässiga villkor gör buden lätt tillgängliga för andra marknadsaktörer. Ett institut som vill driva internhandel måste således ha ett handelssystem som gör det möjligt att regel- bundet lämna marknadsmässiga bud. Detta kan ske genom ett eget system men inget hindrar ett institut från att använda t.ex. en reglerad marknads system. En systematisk internhandlare är ett värdepappersinstitut som på ett organiserat, frekvent och systematiskt sätt handlar för egen räkning genom att utföra kundorder utanför en reglerad marknad eller en MTF (se 1 kap. 5 § 18). I kommissionens genomförande- bestämmelser finns närmare anvisningar om när ett värdepappers- företag är att anse som en systematisk internhandlare (artikel 20 i genomförandeförordningen). Enligt bestämmelserna ska ett värde- pappersföretag anses bedriva sin internhandel på ett organiserat, frekvent och systematiskt sätt bl.a. om internhandeln spelar en betydande affärsmässig roll för internhandlaren och utför i enlighet med fastställda regler och förfaranden. Därutöver krävs att intern- handeln sker regelbundet och att den är kontinuerligt tillgänglig för företagets kunder samt att den utförs av personal eller av ett tek- niskt system som är utsett för just detta ändamål. Ett värde- pappersinstitut ska inte anses handla på ett organiserat, frekvent och systematiskt sätt om transaktionerna utförs ad hoc och oregel- bundet gentemot stora motparter och inom ramen för ett affärs- förhållande som i sig kännetecknas av affärer som är större än den normala orderstorleken på marknaden och där affärerna genomförs utanför de system som normalt används av företaget i fråga för dess verksamhet som systematisk internhandlare (jfr artikel 20.3 i genomförandeförordningen). Skyldigheten att offentliggöra fasta bud gäller endast s.k. likvida aktier som är upptagna till handel på en reglerad marknad. Be- greppet likvid aktie har diskuterats i avsnitt 10.2.3. Att buden ska vara marknadsmässiga innebär i praktiken att budet ska ligga i närheten av priset på andra marknader (se artikel 23 a i genom- förandeförordningen). Ett värdepappersinstitut kan vara systematisk internhandlare i ett stort antal likvida aktier men ett institut kan också välja att internhandla i endast en aktie. En internhandlare kan också välja att endast offentliggöra bud med köppriser och inte säljpriser. Vidare kan ett värdepappersinstitut naturligtvis välja att sluta driva verk- samhet som internhandlare i en eller flera aktier. Ett krav för detta är enligt artikel 20.2 i genomförandeförordningen att internhandla- ren meddelar ett sådant beslut i förväg. Ett sådant beslut ska publi- ceras på samma sätt som företaget har offentliggjort sina priser. Hur ofta ett företag kan växla mellan att vara internhandlare eller inte framgår inte av MiFID eller genomförandeförordningen utan detta får i första hand anses vara en sak för tillsynsmyndig- heten att avgöra. Av andra stycket framgår skyldigheten att offentliggöra fasta bud endast gäller upp till standardstorleken för den aktuella aktien. Standardstorleken kommer att fastställas av respektive lands be- höriga myndighet genom att aktierna delas in olika storleksklasser. I avsnitt 10.2.3 finns en närmare redogörelse av begreppet standardstorlek. 9 kap. 3 § Paragrafen motsvarar delar av artikel 27.3 första och andra styckena i MiFID. Av bestämmelsen framgår att en systematisk internhandlare har rätt att när som helst ändra sina bud. Detta är viktigt då priset alltid ska vara marknadsmässigt (se kommentaren till 2 §). Ett värde- pappersinstitut kan naturligtvis inte ändra ett bud efter det att en kund har accepterat ett pris. Det finns inga bestämmelser i om när ett avtal mellan en kund och ett värdepappersinstitut ska anses ha kommit till stånd utan detta får lösas av allmänna avtals- rättsliga principer. Frågan har behandlats i avsnitt 10.2.3. Vidare framgår av bestämmelsen att en systematisk internhand- lare vid extraordinära marknadsförhållanden har rätt att dra tillbaka sina bud. Detta skulle t.ex. kunna ske när en reglerad marknads handelssystem inte längre fungerar eller om en börs har beslutat om handelsstopp för en aktie. Om har beslutat om handelsstopp följer av 22 kap. 6 § att ett värdepappersinstitut med automatik är förhindrat att handla med aktien. 9 kap. 4 § Paragrafen motsvarar huvudregeln i artikel 27.3 tredje och fjärde styckena i MiFID. Av bestämmelsen framgår den viktiga huvudregeln att en syste- matisk internhandlare är skyldig att utföra en order till det offentliggjorda priset då ordern togs emot. An- gående frågan om när en order har tagits emot se kommentaren till föregående paragraf samt avsnitt 10.2.3. Artikel 27 syftar, som nämnts i avsnitt 10.2.3, till att koncentrera handeln i vissa instru- ment till den reglerade marknad där instrumentet är upptaget till handel. Skyldigheten att utföra kunders order till det offentlig- gjorda priset är således inte någon kundskyddsregel vilket får till följd att huvudregeln i bestämmelsen inte bara förbjuder intern- handlaren att ge ett sämre pris utan den förbjuder internhandlaren också att ge ett bättre pris. I paragrafen anges några undantag till huvudregeln. För det första är en internhandlare förhindrad att utföra en order till det offentliggjorda priset om detta skulle strida mot bestämmelserna om bästa orderutförande i 8 kap. 19 §. Om t.ex. priset för kunden är bättre på en annan marknadsplats än internhandlarens bud är internhandlaren i princip skyldig att slussa ordern vidare till den marknadsplatsen. Internhandlaren har alltså inte rätt att förbättra priset. Av 8 kap. 19 § framgår dock att denna bestämmelse inte gäller om kunden har gett specifika instruktioner, t.ex. att han eller hon, trots att det innebär ett sämre pris, ändå vill få till stånd en snabb affär med internhandlaren. Vidare kan det observeras att bestämmelserna om bästa orderutförande inte är tillämpliga på s.k. godtagbara motparter (se 8 kap. 31 §). Övriga undantag till huvudregeln anges genom hänvisningar till andra paragrafer i kapitlet (5–8 §§). 9 kap. 5 § Paragrafen motsvarar artikel 27.3 sjätte stycket i MiFID. Av första stycket framgår att en systematisk internhandlare inte är skyldig att acceptera en order som överstiger den största storlek internhandlaren offentliggjort bud i. Internhandlaren kan alltså välja att endast internhandla i små volymer genom att endast offentliggöra bud i mindre storlekar. Detta torde dock förutsätta att internhandlaren inte på ett organiserat, frekvent och systema- tiskt sätt accepterar bud som överstiger den största storlek intern- handlaren offentliggjort bud i (men som är lägre än standard- storleken för den aktuella aktien). Bestämmelsen anger vilket pris som ska gälla för det fall internhandlaren väljer att acceptera en sådan order. I andra stycket finns en motsvarande regel för det fall ett värde- pappersinstitut mottar en order som storleksmässigt ligger mellan två offentliggjorda bud. Bestämmelsen har behandlats i avsnitten 10.2.3 och 10.4.2. 9 kap. 6 § Paragrafen motsvarar artikel 27.3 fjärde stycket i MiFID. Av första stycket framgår att en internhandlare under vissa för- utsättningar får utföra en order från en professionell kund till ett bättre pris än det offentliggjorda. För att detta ska få ske måste orderns storlek överstiga den storlek som är den vanliga i fråga om icke-professionella investerare enligt artikel 25 i genomförande- förordningen () och det förbättrade priset måste ligga inom ett intervall nära marknadsförhållandena. Undantaget kom- mer således att bli tillämpligt när det gäller order som storleks- mässigt ligger mellan och den fastställda standard- storleken för aktien. Om ordern är större än standardstorleken är artikel 27 i MiFID ju över huvud taget inte tillämplig. Kravet på att det förbättrade priset ska ligga inom ett intervall nära marknads- förhållandena innebär att det finns en yttre gräns för hur mycket priset får förbättras. Här måste en jämförelse göras med vad priset för den aktuella aktien är på andra marknadsplatser. I det andra stycket anges två ytterligare undantag till huvudregeln om att en order ska utföras till det offentliggjorda priset. För det första gäller detta i fråga om transaktioner där utförandet av ordern i olika värdepapper är en del av en enda transaktion. Med detta avses s.k. basket trades. För att undantaget ska bli tillämpligt krävs att det i transaktionen ingår åtminstone tio olika finansiella instru- ment (se artikel 24.1 första stycket i genomförandeförordningen). Det andra undantaget avser andra order än vanliga köp- och säljorder till bästa möjliga pris eller limitorder. Som exempel på när undantaget skulle kunna tillämpas är när en kund t.ex. köper A- aktier med villkor att han eller hon får sälja B-aktier i ett och samma företag samt en s.k. VWAP-order (se artikel 3.2 i genomförandeförordningen). Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 10.2.3 och 10.4.2. 9 kap. 7 § Paragrafen motsvarar artikel 27.5 i MiFID. Av bestämmelsen framgår att en systematisk internhandlare har rätt att på ett icke-diskriminerande sätt avgöra till vilka personer han vill lämna sina bud. En internhandlare kan t.ex. välja att i några eller alla aktier endast ge professionella kunder tillgång till sina bud. Internhandlaren har även rätt att vägra att ingå, eller att avbryta, affärsförbindelser med kunder på grundval av affärsmässiga för- hållanden. Detta kan t.ex. vara fallet med kunder som inte har till- räcklig kreditvärdighet. Bestämmelsen har behandlats i avsnitten 10.2.3 och 10.4.2. 9 kap. 8 § Paragrafen motsvarar artikel 27.6 i MiFID. Av bestämmelsen framgår att en systematisk internhandlare på ett icke-diskriminerande sätt har rätt att begränsa antalet trans- aktioner med en och samma kund på de offentliggjorda villkoren och begränsa det totala antalet transaktioner med olika kunder vid en och samma tidpunkt om antalet eller volymen av orderna avse- värt överstiger det normala. I artikel 24.2 i genomförandeförord- ningen anges att en order ska anses avsevärt överstiga det normala om ett utförande av orden skulle innebära att institutet utsätter sig för onödiga risker. är enligt samma artikel skyldiga att upprätta riktlinjer vari bl.a. ska framgå vilka volymer instituten kan hantera utan att utsätta sig för sådana risker. 9 kap. 9 § Paragrafen motsvarar artikel 28.1 i MiFID. Av första stycket framgår att ett värdepappersinstitut som har genomfört en transaktion med aktier som är upptagna till handel på en reglerad marknad ska offentliggöra information om pris, volym och tidpunkt för transaktionerna. Motsvarande skyldigheter finns när en transaktion ägt rum på en MTF och en reglerad marknad (se 11 kap. 11 § och 13 kap. 11 §). Informationen ska göras tillgänglig för allmänheten så snart det kan ske. Av artikel 28 i genomförande- förordningen framgår att uppgifterna under alla förhållanden måste offentliggöras från det att transaktionen ägde rum. Det bör poängteras att huvudregeln är att informationen ska offentliggöras så snart som det är tekniskt möjligt och att det således inte är tillåtet att vänta med offentliggörandet i tre minuter (jfr skäl 15 i ingressen till genomförandeförordningen). Andra stycket genomför artikel 28.2 i MiFID. Enligt bestäm- melsen ska ett värdepappersinstitut ha samma rätt att fördröja offentliggörandet av information efter handel som Finansinspek- tionen eller en behörig myndighet inom EES har beviljat en reglerad marknad. Det är det beviljade undantaget för den reglerade marknad där det aktuella finansiella instrumentet är upptaget till handel som är relevant. Bestämmelsen har behandlats i av- snitt 10.4.2. Av tredje stycket framgår att skyldigheten att offentliggöra information inte föreligger då transaktionen har genomförts på en reglerad marknad eller en MTF I sådana fall ligger i stället infor- mationsskyldigheten på marknadsplatsen. Även vid ett s.k. manuellt avslut (negotiated transaction) kommer informationsskyldigheten ligga på marknadsplatsen. Med avslut menas avslut som har skett utanför en reglerad marknads eller MTF:s system men i enlighet med marknadens regelverk. Ett värdepappersinstitut som t.ex. gjort ett avslut mot det egna lagret och sedan anmält avslutet till en börs i enlighet med dess regler ska således ansetts ha gjort detta på den reglerade marknaden (angående begreppet på eller utanför en reglerad marknad, se avsnitt 12.4.2). 9 kap. 10 § I paragrafen bemyndigas regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer att meddela undantag och föreskrifter. Enligt punkten 1 får undantag medges från skyldigheten att offentliggöra en limitorder enligt 1 §. Av artikel 22.2 i MiFID framgår att undantag får medges för order som är betydande jäm- fört med den normala orderstorleken på marknaden så som denna har fastställts i artikel 44.2 i MiFID. Den senare artikeln gäller undantag för börser att offentliggöra information. när en order ska anses vara större än en normalorder framgår närmare av artikel 19 i genomförandeförordningen, se avsnitt 10.2.1. Punkten 2 har sin bakgrund i artikel 21.1 andra stycket i genom- förandeförordningen som ger medlemsstaterna rätt att till viss del bestämma vilka kriterier som ska ställas upp vid bedömningen av om en aktie ska anses som likvid. Bestämmelsen har behandlats i avsnitten 10.2.3 och 10.4.2. 10 kap. Rapporteringsskyldighet m.m. 10 kap. 1–3 §§ Av 1 § framgår att värdepappersinstitut ska dokumentera samtliga relevanta uppgifter om transaktioner med finansiella instrument som institutet har utfört. Bestämmelsen motsvarar artikel 25.2 i MiFID. Bestämmelsen är tillämplig på såväl svenska värdepappers- institut som utländska företag som fått tillstånd att driva värdepappersrörelse från filial här i landet (jfr artikel 32.7 i MiFID). Enligt 2 § ska ett svenskt värdepappersinstitut dokumentera samt- liga tjänster som det utfört på ett sådant sätt att Finansinspek- tionen har möjlighet att övervaka att institutet har iakttagit kraven i lagen och genomförandeförordningen. Skyldigheten gäller således endast . Utländska företag står i första hand under tillsyn av den behöriga myndigheten i hemmedlems- staten. I artiklarna 6 och 7 i genomförandeförordningen finns mer detaljerade bestämmelser om vilken information som ska doku- menteras (se även artikel 5.1 f). Av artikel 51.3 f i genomförande- direktivet framgår att den behöriga myndigheten ska upprätta en lista på vilken information värdepappersföretagen ska dokumen- tera. Enligt 6 § i detta kapitel får regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer meddela närmare föreskrifter om dokumen- tation. Dokumentationen ska enligt 3 § arkiveras under . Detta framgår av artikel 25.2 i MiFID och 51.1 i genomförande- direktivet. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.1.3. 10 kap. 4 och 5 §§ Paragraferna motsvarar artikel 25.3 första stycket och 25.5 i MiFID. I paragraferna regleras värdepappersinstitutens skylighet att dag- ligen rapportera till om de transaktioner med finansiella instrument som institutet utfört. Med transaktion menas köp eller försäljning av ett finansiellt instrument (se artikel 5 i genomförandeförordningen). Skyldigheten att rapportera gäller oavsett om transaktionen utförts på en reglerad marknad/MTF eller inte.