sou · GUB328 · 2007-01-01 00:00:00 — 11KOM (2000) 379 slutlig. 12Dito s. 2. 13Dito s. 15. 14Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1980/2000 av om ett reviderat gemenskapsprogram för tilldelning av miljömärke. 15Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 761/2001 av om fri- villigt deltagande för organisationer i gemenskapens miljölednings- och miljörevisionsord- ning (EMAS). EMAS står för eco management and audit scheme. Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav 6.4.3EG-domstolens praxis – några centrala domar I PreussenElektra16 var fråga om tillämpningen av tysk lag som syftade till att främja användningen av el från förnybara energikällor (målet avsåg inte upphandlingsrättsliga frågor). Enligt lagen gällde en inköpsskyldighet för tyska nätoperatörer såvitt avsåg el som producerats i från förnybara energikällor. För denna el måste dessutom ett visst minimipris överstigande elens faktiska ekonomiska värde betalas. Kravet ansågs som ett åtminstone potentiellt handelshinder men inte oförenligt med artikel 3017 (numera artikel 28) i EG-fördraget (punkterna 71 och 81 i domen). Domstolen framhöll att hänsyn borde tas såväl till syftet med inköpsskyldigheten som till elmarknadens speciella egenskaper (punkt 72). Inköpsskyldigheten främjade användningen av förnybara energikällor, vilket bidrog till att minska utsläppen av växthusgaser, och tjänade därför ett miljöskyddsändamål (punkt 73). En ökad användning av förnybara energikällor låg i linje med gemenskapens och medlemsstaternas skyldigheter enligt internationella överenskommelser som bl.a. Kyotoprotokollet (punkt 74). Därtill kom att miljöskyddskraven skulle integreras i utformningen och genomförandet av gemenskapens övriga politik; jfr artikel 6 i EG-fördraget (punkt 76). Vidare framgick av det s.k. eldirektivet18 att medlemsstaterna fick prioritera elproduktion från förnybara energikällor; dessutom utgjorde direktivet endast en fas i liberaliseringen av elmarknaden medan vissa hinder för gränsöver- skridande elhandel bestod (punkterna 77 och 78). Avslutningsvis framhölls att det låg i elens natur att det är svårt att bestämma dess ursprung och särskilt dess källa, när den en gång har matats in i ett överförings- eller eldistributionsnät. (punkt 79). Även i EVN Wienstrom19 var fråga om grön el i samband med upphandling av elförsörjning. Ett kriterium vid bedömningen av vilket anbud som var ekonomiskt mest fördelaktigt var att den el som levererades kom från förnybara energikällor. Kriteriet ansågs godtagbart förutsatt att det hade ett samband med kontraktets föremål, inte gav den upphandlande myndigheten obegränsad 16EG-domstolens dom i mål C-379/98, 2001 s. . 17Artikeln har följande lydelse. Kvantitativa importrestriktioner samt åtgärder med mot- svarande verkan skall vara förbjudna mellan medlemsstaterna. 18Europaparlamentets och rådets direktiv /92/EG av om gemen- samma regler för den inre marknaden för el. 19EG-domstolens dom i mål C-448/01, 2003 s. . Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav valfrihet, hade bekantgjorts och var förenligt med alla grund- läggande principer i gemenskapsrätten och särskilt icke-diskrimine- ringsprincipen (punkt 34). Det godtogs i och för sig att kriteriet i förhållande till övriga tillämpade kriterier gavs en relativ inbördes betydelse (viktades) (punkterna 42 och 43). Den upphandlande myndigheten hade dock inte någon möjlighet att kontrollera att den el som levererades verkligen var grön. Detta var inte godtagbart eftersom det måste finnas en möjlighet att få insyn i förfarandet och kontrollera att anbuden prövats objektivt och enhetligt (punkterna 47–52).20 Kriteriet behövde dock inte, för att anses godtagbart, nödvändigtvis bidra till att öka produktionen av el från förnybara energikällor (punkt 53). Det ansågs inte för- enligt med de EG-rättsliga upphandlingsreglerna att den gröna el som skulle beaktas vid anbudsutvärderingen var den årliga mängd som producerades utöver vad som krävdes för att tillgodose den upphandlande myndighetens behov (punkterna 66–71). Kopp- lingen till föremålet för kontraktet saknades. Concordia21 gällde upphandling av lokala busstransporttjänster i . Vid bedömningen av vilket anbud som var ekono- miskt mest fördelaktigt gavs tilläggspoäng om bussarnas kväve- oxidutsläpp respektive buller låg under en viss nivå. Domstolen konstaterade inledningsvis att uppräkningen i direktivet22 av krite- rier som fick tillämpas vid denna bedömning endast var exempli- fierande och att bl.a. estetiska förtjänster nämndes (punkterna 54 och 55). De kriterier som tillämpades behövde inte samtliga vara av rent ekonomisk art. De gemenskapsrättsliga upphandlingsregler- nas syfte att undanröja hinder för den fria rörligheten och kravet i artikel 6 i EG-fördraget att integrera miljöskyddskrav i utform- ningen och genomförandet av gemenskapens politik och verksam- het innebar att det inte var uteslutet att tillämpa miljöskydds- kriterier vid bedömningen av vilket anbud som var det ekonomiskt mest fördelaktiga (punkterna 56 och 57). Vilket miljöskyddskrite- rium som helst fick dock inte tillämpas. Det måste ha ett samband med föremålet för kontraktet och inte ge den upphandlande myndigheten obegränsad valfrihet (punkterna 59–61). Vidare måste det vara förenligt med gemenskapsrätten och bekantgöras för leverantörerna (punkterna 62 och 63). 20EG-domstolen talade i termer av att principen om likabehandling skall respekteras. 21EG-domstolens dom i mål C-513/99, 2002 s. . 22Artikel 36.1 a i direktiv /50/EEG. Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav Domarna tydliggör att det utpräglat ekonomiska syftet bakom de gemenskapsrättsliga upphandlingsreglerna inte hindrar en upphandlande enhet från att ställa krav på en leverantör som inte är av renodlat ekonomisk natur när sådana krav bidrar till att förverkliga ett i fördraget angivet mål. Krav av sådant slag måste dock ha ett samband med det som upphandlas (sambandskravet). Det överlåts åt medlemsstaten att formulera kraven som dock inte får strida mot gemenskapsrätten. I målet CEI23 var frågan om det var förenligt med det äldre byggdirektivet 71/305/EEG att ha en nationell regel som innebar att en förutsättning för att få vara med i upphandlingen var att värdet av leverantörens samtliga kontraktsåtaganden inte översteg ett visst belopp. konstaterade att direktivet inte reglerade möjligheten att ha en sådan regel (kopplad till bedöm- ningen i urvalsfasen av leverantörens finansiella och ekonomiska ställning). Domstolen anförde vidare: In order to rule on the compatibility of such a limit with the directive as a whole, the purpose and object of the directive must be borne in mind. The purpose of directive 71/305 is to ensure that the realisation within the community of freedom of and freedom to provide services in regard to public works contracts involves, in addition to the elimination of restrictions, the coordination of national procedures for the award of public works contracts. Such coordination should take into account as far as possible the procedures and administrative practices in force in each Member State.24 Article 225 expressly provides that the authorities awarding contracts are to apply their national procedures adapted to the provisions of the directive.26 The directive therefore does not lay down a uniform and exhaustive body of community rules. Within the framework of the common rules which it contains, the Member States remain free to maintain or adopt substantive and procedural rules in regard to public works contracts on condition that they comply with all the relevant provisions of community law and, in particular, the prohibitions 23EG-domstolens dom i de förenade målen 27/86, 28/86 och 29/86, 1987 s. 3347. 24Citatet är hämtat från den andra beaktandesatsen i direktiv /305/EEG. 25Syftar på artikel 2 i direktiv /305/EEG. 26I beaktandesats 3 i det klassiska direktivet sägs att bestämmelserna om samordning i största möjliga utsträckning bör överensstämma med gällande förfaranden och praxis i de enskilda medlemsstaterna. Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav flowing from the principles laid down in the Treaty in regard to the right of and the freedom to provide services. Domstolen konstaterade därefter att en beloppsgräns av ifråga- varande slag inte stred mot de angivna gemenskapsrättsliga prin- ciperna och inte heller begränsade möjligheten för leverantörer inom gemenskapen att delta i upphandlingar (punkt 16). Dom- stolen fortsatte: In those circumstances, it must be held that as community law now stands, there is no reason why the Member States, in the context of their powers in regard to public works contracts, should not fix a maximum value for works which may be carried out at one time. Domen betyder att de gemenskapsrättsliga upphandlingsreglerna inte närmare anger vilka krav i ekonomiskt och finansiellt hänseende som får ställas på en leverantör. Medlemsstaten får använda sig av egna hjälpkriterier (under den självklara förut- sättningen att dessa inte strider mot gemenskapsrätten). I målen Beentjes27 och Nord-Pas-de-Calais28 var fråga om sociala krav. Beentjes gällde bl.a. om det var förenligt med det då gällande byggdirektivet29 att ställa upp krav på att av den av leverantören anlitade arbetskraften skulle bestå av långtidsarbets- lösa knutna till en regional arbetsförmedling. Domstolen konsta- terade att bedömningen av en leverantörs lämplighet att fullgöra kontraktet (baserad på leverantörens ekonomiska och finansiella ställning och hans tekniska och yrkesmässiga kapacitet) och valet av anbud (tilldelningen) utgjorde två olika faser (för enkelhetens skull i det följande benämnda som fas 1 och fas 2) vilka styrdes av skilda regler i direktivet (punkterna 15 och 16 i domen). Den upphandlande enheten fick enligt domstolen använda de hjälp- kriterier den ville för att i fas 2 fastställa vilket anbud som var det ekonomiskt mest fördelaktiga så länge kriterierna var lämpade för en sådan bedömning; det var endast genom ett uttryckligt undantag som direktivet gav utrymme för att ge en icke konkurrenskraftig anbudsgivare kontraktet i form av en enligt EG-fördraget godtagen stödåtgärd (punkt 19 i domen). Enligt domstolen hade det aktuella kravet avseende långtidsarbetslösa inte någon koppling till direk- tivets regler om vare sig bedömningen i fas 1 av leverantörens 27EG-domstolens dom i mål 31/87, 1988 s. 4635. 28EG-domstolens dom i mål C-225/98, 2000, s. I-7445. 29Det direktiv som avses är direktiv /305/EEG. Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav lämplighet30 eller i fas 2 av valet av anbud (punkt 28 i domen). Kravet ansågs dock förenligt med direktivet förutsatt att det inte hade någon direkt eller indirekt diskriminerande effekt för anbuds- givare från andra medlemsstater (domstolen hänvisade i samman- hanget till CEI, punkterna 20 och 29 i Beentjes). Vidare måste kravet bekantgöras för leverantörerna i enlighet med direktivets förfaranderegler (punkterna 31 och 37). Kravet betecknades av domstolen som an additional specific condition, une condition particulière supplèmentaire, dvs. som ett tillkommande särskilt villkor (punkterna 36 och 37). Uttrycket torde innebära ett villkor som inte täcks av direktivet men som medlemsstaten ändå har rätt att ställa. Målet Nord-Pas-de-Calais handlade om rätten för en upp- handlande myndighet att uppställa ett krav rörande sysselsättning knutet till en lokal åtgärd för att bekämpa arbetslösheten. Domstolen uttalade att direktivets bestämmelse om tilldelnings- kriterier31 inte uteslöt all möjlighet för de upphandlande myndig- heterna att som kriterium använda ett villkor som hade samband med att bekämpa arbetslösheten (under de självklara förutsätt- ningarna att kravet inte stred mot gemenskapsrätten och bekant- gjorts för leverantörerna, punkterna 50 och 51 i domen; domstolen hänvisade till punkterna 29, 31 och 36 i domen i målet Beentjes). Att märka är att domstolen prövade om det aktuella kravet kunde betecknas som ett upphandlingskriterium (och inte enbart som ett villkor för fullgörande av kontraktet) men inte om kravet var förenligt med de grundläggande EG-rättsliga principerna och inte heller om det hade bekantgjorts för leverantörerna (punkt 53).32 30Sue Arrowsmith, The of Public and Utilities Procurement, Sweet & , 2005 (i det följande betecknad som Arrowsmith) konstaterar angående Beentjes bl.a. att the ECJ ruled that ability to comply with a condition set by the procuring entity relating to employment of long term unemployed persons does not relate to technical capacity, although such a condition can lawfully be included in the contract if compatible with the Treaties. Thus a provider cannot be excluded because the entity considers it will be unable to comply with a condition concerning, for example, the composition or training of the workforce (unless it is concerned with ability to deliver the subject-matter of the contract) (s. 729). Arrowsmith frågar retoriskt [h]ow is the distinction to be made between requirements with which compliance is an aspect of technical capacity, and requirements with which compliance is not an aspect of technical capacity? (s. 1274). Hon ger bl.a. följande svar. First, lawful conditions relating to the conditions and treatment of the workforce on the contract, such as requirements to employ persons with disabilities or to provide training for contract workers, seem analogous to the condition in Beentjes. Thus they probably do not relate to technical capacity. 31Den bestämmelse som åsyftas är artikel 30.1 i direktiv /37/EEG. 32Målet gällde en fördragsbrottsalan som kommissionen hade väckt mot . Kommissionen gjorde bl.a. gällande (punkt 46) att det stred mot artikel 30 i direktiv /37/EEG att beteckna det ifrågavarande kravet som ett upphandlingskriterium; enligt de Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav Enligt utredningens uppfattning innebär de domar som redo- visats att en upphandlande enhet får ställa krav på en leverantör som inte är av renodlat ekonomisk karaktär och att ett sådant krav får användas vid bedömningen av vad som är ekonomiskt mest fördelaktigt. Sambandskravet och kravet att det måste gå att kon- trollera om en leverantör kan uppfylla ställda krav kan förutsättas gälla såväl i fråga om miljöhänsyn som sociala hänsyn. En skillnad mellan domarna angående miljökrav och domarna angående sociala krav synes vara att de sociala krav som varit aktuella tycks ha behandlats som en egen kategori vid sidan av de kriterier som används för att avgöra vad som är ekonomiskt mest fördelaktigt. Miljökraven har däremot inordnats bland dessa krite- rier. Om detta innebär någon skillnad i praktiken är svårt att säga. En annan skillnad förefaller vara att i de mål som gällt miljökrav har det funnits en tydlig koppling mellan kraven och gemenskapens politik medan något sådant uttalat samband inte berörts i målen angående sociala krav. acceptans av dessa senare krav kan möjligen snarare bero på att de EG-rättsliga upphand- lingsreglerna ger medlemsstaten ett visst utrymme att tillämpa nationellt bestämda regler förutsatt att dessa inte strider mot EG- fördraget (jfr de ovan citerade punkterna 14 och 15 i CEI). De aktuella domarna har gällt tolkningen av äldre upphand- lingsdirektiv och har i viss utsträckning beaktats vid utformningen av de nya direktiven (se beaktandesatserna 1, 33 och 46 tredje och fjärde styckena i det klassiska direktivet och beaktandesatserna 1, 44 och 55 tredje stycket i försörjningsdirektivet; utredningen återkommer till dessa i avsnitt 6.5). Det är svårt att med någon grad engelska och franska språkversionerna award criterion och critère dattribution. Kom- missionen ansåg med hänvisning till punkterna 28 och 37 i Beentjes att det endast kunde vara fråga om ett villkor för fullgörande av kontraktet (punkt 46 i Nord-Pas-de-Calais). Den franska regeringen hävdade å sin sida, med hänvisning till samma punkter i Beentjes, att det var fråga om ett extra upphandlingskriterium som domstolen tillåtit (punkt 47). Enligt den franska regeringen var det fråga om ett icke avgörande tilläggskriterium. Kommissionens argumentation tillbakavisades av domstolen på följande sätt (punkt 52). Vad gäller det argument som kommissionen framfört, att domen i målet Beentjes avsåg ett villkor för verkställande av kontraktet och inte ett kriterium för tilldelning, räcker det att konstatera att, såsom det klart framgår i punkt 14 i domen i målet Beentjes, det i målet tvistiga villkoret att sysselsätta långtidsarbetslösa hade utgjort grund för att utesluta en anbudsgivare och det kunde därför endast vara fråga om ett upphandlingskriterium. I den engelska språkversionen av punkt 14 i Beentjes talas om the rejection of a tender, dvs. förkastande av ett anbud, medan uttrycket lexclusion dun soumissionaire, dvs. uteslutning av en anbudsgivare, används i den franska språkversionen av punkt 14. Motsvarande skillnader finns mellan de engelska och franska språkversionerna av punkt 52 i Nord-Pas-de-Calais. Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav av säkerhet förutsäga om kommer att fortsätta på den inslagna vägen och, om så skulle bli fallet, hur långt domstolen då går. I en handbok som publicerats av kommissionen görs uttalanden om möjligheterna enligt de nya upphandlingsdirektiven att ställa miljökrav vid upphandling.33 Uttalandena anges inte vara bindande ens för kommissionen och är inte heller bindande för någon annan. I det följande återges några av kommissionens uttalanden. Inledningsvis ges bl.a. uppmaningen att [a]lways make sure that everything you ask of potential bidders and their offers relates to the subject matter of the contract. (s. 5). Upphandlande myndigheter har ett ansvar för hur de använder skattemedel och bör agera utifrån principerna Getting the best value for money och Acting fairly (s. 12). Att få bäst valuta för pengarna innebär inte nödvändigtvis att välja anbudet med lägst pris. Det innebär att välja det bästa anbudet mot bakgrund av de parametrar som myndigheten själv satt upp. Miljöhänsyn kan vara en sådan parameter och utesluts alltså inte av principen om bäst valuta för pengarna. Avgörande för slutresultatet är att den upphandlande myndig- heten definierar vad som skall upphandlas och vilka medel som skall användas för att skaffa detta (s. 13).34 Myndigheten är i princip fri att bestämma vad som skall upphandlas (s. 14). Anbuds- givarna kan ges möjlighet att lämna ett alternativt grönt anbud, t.ex. när den upphandlande enheten är osäker på vad det finns för miljövänliga alternativ (s. 18). Energieffektivitet, miljöeffekter vid avfallshantering och möjlig- heter till återanvändning är viktiga aspekter. Det kan vara miljö- mässigt fördelaktigt att välja en produkt av högre kvalitet med längre livslängd framför en med lägre kvalitet och kortare livslängd (s. 16). A handbook on environmental public procurement (SEC [2004] 1050). 34Kommissionen anför: For example, you need to disseminate information to the public. You may decide to purchase printed flyers, posters, brochures and newspaper ads. However, if you think in terms of possible solutions rather than in terms of actual needs, you may decide on more environmentally friendly solutions, such as dissemination of information by electronic means, using websites or e-mails. (s. 13). Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav Om de tekniska specifikationerna utformas med hänvisning till en standard kan en upphandlande enhet ställa högre krav än som följer av standarden givet att detta inte är diskriminerande för leverantörerna (s 18).35 Miljömärken kan användas bl.a. som ett hjälpmedel vid utformningen av de tekniska specifikationerna och som ett bevis för att uppställda krav är uppfyllda. Det går dock aldrig att kräva att en leverantör skall vara ansluten till ett visst system för miljömärkning (s. 19). Vissa miljömärken, däribland det europeiska miljömärket (den s.k. EU-blomman) och Svanen-märket, mot- svarar högt ställda krav på öppenhet och vetenskaplig noggrannhet och är icke-diskriminerande. Miljömärken som bygger på kriterier avseende ett företags allmänna förhållningssätt eller är av mer allmänt etisk karaktär kan däremot inte användas (s. 20). En upphandlande enhet kan kräva att en vara är tillverkad av ett visst material, under förutsättning att kravet inte är diskrimi- nerande och inte hindrar den fria rörligheten av varor och tjänster. Även krav på att varan inte innehåller ämnen som är skadliga för miljön eller folkhälsan kan ställas (s. 22). Det är tillåtet att ställa krav på produktionsmetoder. Sådana krav skall ha ett samband med tillverkningen av produkten och bidra till dess egenskaper utan att egenskaperna nödvändigtvis är synliga. Som exempel nämns el från förnybara energikällor, organiskt producerade livsmedel och timmer som avverkats på ett miljömässigt hållbart och lagligt sätt (s. 22 ff.). En leverantör som slutligt dömts för överträdelse av nationell miljölagstiftning eller varit föremål för ett liknande beslut kan uteslutas från en upphandling, givet att överträdelser av sådant slag enligt den nationella lagstiftningen anses som ett brott mot yrkesetiken eller allvarligt fel i yrkesutövningen (s. 26 f.). En upphandlande myndighet får kräva att anbudsgivarna visar sin tekniska kapacitet i syfte att visa att ställda miljökrav uppfylls. Det kan t.ex. vara fråga om förmågan att minimera avfall, undvika läckage av förorenande produkter, reducera bränslekostnader eller minimera störningar av naturskyddsområden (s. 27 ff.). EMAS- registrering kan vara ett sätt att visa att kravet är uppfyllt. En upphandlande myndighet får dock inte kräva att leverantören har en sådan registrering eller uppfyller samtliga krav för registrering. 35 Kommissionen hänvisar i sammanhanget till (), , och dess Environmental helpdesk. Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav Krav på miljöhänsyn kan ställas i tilldelningsfasen, under förut- sättning att kraven har samband med föremålet för kontraktet, att de inte innebär för stora inskränkningar i leverantörens frihet, omnämns vid annonseringen och står i överensstämmelse med grundläggande principer i gemenskapsrätten. Vart och ett av de kriterier som används för att bestämma det ekonomiskt mest för- delaktiga anbudet behöver inte ge den upphandlande enheten en ekonomisk fördel, men kriterierna måste tillsammans göra det möjligt att avgöra vilket anbud som ger bäst valuta för pengarna (s. 31). Användningen av livscykelkostnader, däribland driftkostnader för t.ex. vatten och energi och kostnader för avfallshantering, som kriterium kan göra det möjligt att vid sidan av ekonomiska fördelar också vinna miljömässiga fördelar (s. 34 f.). Upphandlande myndigheter kan genom krav på fullgörandet ställa krav på hur transport och leverans sker. Ett exempel är krav på att produkter skall levereras i koncentrerad form till den plats där en tjänst eller byggentreprenad utförs eller till en viss järnvägs- station eller hamn. Ett annat exempel är krav på att transporten sker under lågtrafik (s. 36 f.). I en grönbok från kommissionen konstateras att [u]pphandlande enheter kan anmodas att genomföra olika arbetsmarknads- och socialpolitiska aspekter vid sina upphandlingar, eftersom offentliga inköp i själva verket kan vara ett viktigt medel att påverka ekonomiska aktörers agerande.36 Kommissionen syftar bl.a. på vad den kallar positiva åtgärder och exemplifierar med att offentlig upphandling kan användas för att skapa en stadigvarande avsätt- ningsmöjlighet för en skyddad verkstad som annars inte skulle tåla konkurrensen från vanliga företag. Kommissionens uttalanden faller tillbaka på artikel 2 i EG-fördraget.37 I en annan grönbok från kommissionen konstateras att socialt ansvarsfulla lösningar förekommer i alla typer av företag men att främst de stora företagen satsar på socialt ansvar.38 Vidare sägs att 36 Offentlig upphandling inom europeiska unionen: Överväganden , KOM (1996) 583 slutlig, punkt 5.39.