sou · GUB328 · 2007-01-01 00:00:00 — Konventionens krav kan innebära att kostnaderna för en leve- rantör för att utföra ett uppdrag i i vissa fall ökar, vilket skulle leda till att den upphandlande myndighetens/enhetens kost- nader för upphandlingen också ökar, nämligen om det anbud som antas har blivit dyrare på grund av konventionens krav. En upphandlande myndighet/enhet skulle bli skyldig att kon- trollera att leverantören och eventuella underleverantörer iakttar konventionens regler, vilket kräver resursinsatser och därför med- för kostnader. Detta gäller trots att kontroll av krav som ställs vid en upphandling inte är unikt för de krav som följer av konven- tionen. Det är oklart om och i så fall i vilken utsträckning möjligheterna att delta i offentliga upphandlingar skulle påverkas för företag, främst mindre företag, som valt att inte teckna kollektivavtal. 12.1Förslaget till lag om ändring i lagen (0000:00) om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster De föreslagna bestämmelserna i den klassiska lagen och i för- sörjningslagen överensstämmer i stora delar. Författningsförslagen kommenteras i huvudsak i anslutning till ändringarna i den klassiska lagen. Med direktivet avses i denna del det klassiska direktivet. I den klassiska lagen används uttrycket upphandlande myndighet och i försörjningslagen uttrycket upphandlande enhet. 5 a § Upphandlande myndigheter bör ställa miljökrav och sociala krav vid upphandling, i den utsträckning det är påkallat med hänsyn till upp- handlingens art. Upphandlande myndigheter får ställa även andra krav på hur ett kontrakt skall fullgöras. De krav som ställs enligt första eller andra stycket skall vara förenliga med gemenskapsrätten och anges i annonsen om upphandling, i förfråg- ningsunderlaget eller, vid konkurrenspräglad dialog, i det beskrivande dokumentet. Paragrafen ersätter bestämmelsen i 8 kap. 15 § den klassiska lagen om att en upphandlande myndighet får ställa särskilda sociala, miljömässiga och andra krav på hur kontrakt skall fullgöras. Änd- ringen har berörts i avsnitten 6.7 och 6.8 i den allmänna moti- veringen. Miljökrav och sociala krav kan i princip ställas på alla stadier i en upphandling medan andra särskilda krav, i likhet med vad som angetts i 8 kap. 15 §, får ställas endast vid fullgörandet av kontraktet. 10 § Med anbudssökande avses en leverantör som ansöker om att få delta i ett selektivt eller förhandlat upphandlingsförfarande eller i en konkurrenspräglad dialog. Paragrafen motsvarar artikel 1.8 tredje stycket andra meningen i direktivet och är en följd av att möjligheten att använda en kon- kurrenspräglad dialog införs. 16 a § Med konkurrenspräglad dialog avses ett förfarande som varje leverantör kan begära att få delta i och där den upphandlande myndig- heten för en dialog med de anbudssökande som har inbjudits att delta i detta förfarande för att nå fram till en eller flera lösningar som kan till- godose myndighetens behov och som utgör grunden för de anbud som de utvalda anbudssökandena inbjuds att lämna. Paragrafen är ny. Definitionen av en konkurrenspräglad dialog överensstämmer med definitionen i artikel 1.11 c första stycket i direktivet. 17 a § Med dynamiskt inköpssystem avses en helt elektronisk process för sedvanliga inköp av sådant som är allmänt tillgängligt på marknaden och som tillfredsställer den upphandlande myndighetens behov. Ett dynamiskt inköpssystem är tidsbegränsat och under hela giltig- hetstiden öppet för varje leverantör som uppfyller urvalskriterierna och som har lämnat ett preliminärt anbud som överensstämmer med förfrågningsunderlaget. Paragrafen är ny. Definitionen av ett dynamiskt inköpssystem finns i artikel 1.6 i direktivet. Den utesluter inte att systemet kan komma till användning även vid upphandling av tjänster. Även om så är fallet är det svårt att föreställa sig att ett dynamiskt inköpssystem kan få någon utbredd användning vid upphandling av tjänster. Definitionen har i direktivet en annan redaktionell utformning än i den föreslagna paragrafen. I stället för köp av sådant som vanligen används föreslås i paragrafen sedvanliga inköp. Ut- trycket så som de är allmänt tillgängliga på marknaden täcks enligt utredningens mening av allmänt tillgängligt på marknaden. Avsikten synes vara att det skall vara fråga om standardvaror, t.ex. sådana som kan köpas direkt över disk, och inte om special- beställda varor. Den föreslagna utformningen av paragrafens första stycke ligger nära den danska språkversionen av artikel 1.6; en fuldt elektronisk indkøbsproces for almindelige indkøb, der er generelt tilgængelige på markedet og opfylder den ordregivende myndigheds krav. Dynamiska inköpssystem liknar ramavtal på det sättet att upphandlingen i båda fallen görs i två steg. Det finns dock väsent- liga skillnader. Ramavtal gäller endast mellan dem som från början ingått avtalet medan dynamiska inköpssystem står öppna för nya leverantör under hela sin giltighetstid. Dynamiska inköpssystem kan användas endast vid öppet förfarande medan ramavtal kan användas även vid selektiva och förhandlade förfaranden. Upp- handling med användning av ett ramavtal kan ske på ett för- hållandevis enkelt sätt, särskilt när ramavtalet innehåller alla villkor för tilldelningen av kontrakt på grundval av ramavtalet. Dynamiska inköpssystem kräver att alla leverantörer som registrerats i syste- met inbjuds att lämna anbud vid varje särskild upphandling. Att upprätta och sköta ett dynamiskt inköpssystem kan antas vara förenat med förhållandevis stora kostnader. Sannolikt kan det därför komma att användas i huvudsak vid återkommande större inköp av standardvaror, där det erbjuder vissa fördelar. 17 b § Med elektronisk auktion avses i denna lag en upprepad process med hjälp av elektroniska medel för att presentera nya lägre priser eller nya värden för vissa delar av anbuden, vilken genomförs efter en första fullständig utvärdering av anbuden och möjliggör en rangordning på grund av automatiska utvärderingsmetoder. Som en följd av vad som sägs i första stycket kan vissa tjänste- och byggentreprenadkontrakt som innehåller intellektuella prestationer, såsom projekteringen av byggentreprenader, inte bli föremål för elektronisk auk- tion. Definitionen av en elektronisk auktion finns i artikel 1.7 i direk- tivet. I den svenska språkversionen talas i artikelns andra stycke om vissa tjänstekontrakt och vissa byggentreprenadkontrakt som innehåller intellektuella prestationer. Formuleringen är otydlig. Det framgår inte om avsikten är att utesluta vissa men inte alla kontrakt som innehåller intellektuella prestationer eller om vissa kontrakt skall uteslutas, nämligen alla sådana som innehåller De danska, engelska, franska och tyska språkversionerna skapar ingen klarhet på denna punkt. Inte heller ger vad som sägs i de två sista meningarna i beak- tandesats 14 någon ledning. Det kan, i vart fall teoretiskt, tänkas att elektronisk auktion kunde användas även vid tilldelning av ett kontrakt, som innehåller intellektuella prestationer. Det skulle förutsätta att de intellektuella prestationerna faktiskt kan åsättas ett värde som kan läggas till grund för de deltagande leverantörernas rangordning före auk- tionen och som antingen hålls utanför auktionen eller ingår i denna. Enligt utredningens mening strider en sådan uppfattning inte mot formuleringen i andra stycket i artikel 1.7. Begränsningen av användningen av elektroniska auktioner kommer i detta fall att ligga enbart i att användningen förutsätter att endast sådana värden som kan bedömas automatiskt får ingå i auktionen och i att resul- tatet av auktionen skall ligga till grund för tilldelningen av kon- traktet. På grund av den i direktivet valda utformningen av bestäm- melsen synes det dock inte vara möjligt att använda elektronisk auktion som led i ett upphandlingsförfarande som innehåller pro- jektering av byggentreprenader.1 Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i nära överensstämmelse med direktivet. 11 § I det fall ett tjänstekontrakt tilldelas utan att något totalpris anges skall värdet utgöras av det fulla värdet av tjänsterna under kontraktets löptid, om denna är högst 48 månader och till månads- värdet multiplicerat med talet 48, om löptiden är längre eller om kontraktet löper . 1 Det kan noteras att Office of Government Commerce (OGC) i en väg- ledning (eProcurement in action, A guide to eProcurement for the public sector) anför bl.a. följande. has been progressing with adop- tion of eCommerce in the same way as other sectors. However, there have been some strong objections to Electronic Reverse Auctions (eAuctions) from some sections of the industry. [] Sections of the industry have seen eAuctions as a return to lowest price purchasing, threatening already low . [] The OGC has explored the use of eAuctions in construction. It is working closely with industry to explore and facilitate their adoption where appropriate. (s. 24). Paragrafen innehåller numera endast ett stycke. Det tidigare andra stycket har flyttats till en ny 11 a §. Ramavtal och dynamiskt inköpssystem 11 a § Värdet av ett ramavtal eller av ett dynamiskt inköpssystem skall beräknas till det högsta värdet exklusive mervärdesskatt av de kontrakt som planeras under avtalets löptid eller det dynamiska inköpssystemets giltighetstid. Bestämmelsen motsvarar artikel 9.9 i direktivet som reglerar be- räkningen av värdet av både ett ramavtal och ett dynamiskt inköps- system. Det tidigare andra stycket i 11 § har därför flyttats till 11 a § och ändrats så att det omfattar också dynamiskt inköps- system. 2 § Konkurrenspräglad dialog får användas under de förutsättningar och på det sätt som anges i 2 a 2 l §§. Förhandlat upphandlingsförfarande får användas under de förutsättningar och på det sätt som anges i 3 10 §§. Bestämmelsen i första meningen är ny och motsvarar artikel 28 andra stycket i direktivet. Den markerar, i likhet med vad som gäller för det förhandlade upphandlingsförfarandet, att en kon- kurrenspräglad dialog får användas endast under vissa förutsätt- ningar. Som huvudregel gäller oförändrat att öppet eller selektivt förfarande skall användas. Under mellanrubriken dialog under kapitel- rubriken 12 nya paragrafer, 2 a 2 l §§, genom vilka möjligheten att använda en konkurrenspräglad dialog införs. Bestämmelserna om konkurrenspräglad dialog har placerats före bestämmelserna om förhandlat förfarande efter- som förfarandena behandlas i den ordningen i direktivet (artiklar- na 28–31). 2 a § En upphandlande myndighet får använda sig av konkurrens- präglad dialog vid tilldelning av särskilt komplicerade kontrakt, om den anser att användningen av öppet eller selektivt upphandlingsförfarande inte medger tilldelning av kontrakt. Bestämmelsen motsvarar artikel 29.1 första stycket i direktivet. I vilka fall en upphandlande myndighet får använda en kon- kurrenspräglad dialog kan inte avgöras endast med ledning av artikel 29.1 första stycket i direktivet. Som den bestämmelsen är utformad synes den överlämna till den upphandlande myndigheten att subjektivt bedöma om öppet eller selektivt upphandlingsför- farande kan användas eller inte. En jämförelse med vad som enligt artikel 1.11 c andra stycket är ett särskilt komplicerat kontrakt visar dock att utrymmet för subjektiva bedömningar är mer be- gränsat än som förefaller gälla enligt artikel 29.1. För att ett kontrakt skall anses särskilt komplicerat krävs nämligen att den upphandlande myndigheten antingen inte kan objektivt definiera de tekniska medel som kan tillgodose dess behov eller mål eller inte kan objektivt specificera den rättsliga och/eller finansiella utform- ningen av ett projekt. Om det väl har konstaterats av den upphandlande myndigheten att ett kontrakt är särskilt komplicerat tycks det finnas mycket litet utrymme för myndigheten att anlägga några subjektiva synpunkter på valet av upphandlingsförfarande. Möjligen skulle en upphand- lande myndighet kunna vara skyldig att bedöma om det finns skäl att använda öppet eller selektivt förfarande, trots att det är fråga om ett särskilt komplicerat kontrakt. Om en sådan skyldighet skulle finnas tycks dock den upphandlande myndigheten ha ett mycket stort utrymme för att anse att skälen inte överväger de objektiva hindren mot att använda öppet eller selektivt förfarande. Denna fråga berörs något även i kommentaren till 2 b §. 2 b § Ett kontrakt anses som särskilt komplicerat om den upphandlande myndigheten på objektiva grunder inte kan 1.definiera de prestanda- eller funktionskrav enligt 8 kap. 3 5 §§ som kan tillgodose myndighetens behov eller med vilka dess mål kan uppnås, eller 2.ange den rättsliga eller finansiella utformningen av ett projekt. Bestämmelsen motsvarar artikel 1.11 c andra stycket i direktivet. I direktivet sägs att ett kontrakt anses vara särskilt komplicerat om de upphandlande myndigheterna inte objektivt kan definiera de tekniska medel som kan tillgodose deras behov eller mål eller inte kan objektivt specificera den rättsliga och/eller finan- siella utformningen av ett projekt. I den föreslagna lydelsen av paragrafen används med samma avsedda betydelse på objektiva grunder i ställa för objektivt. Formuleringarna i den svenska språkversionen av direktivet kan uppfattas så att den upphandlande myndigheten skall sakna förmåga att åstadkomma en objektiv definition eller specifikation, oavsett om det beror på myndighetens bristande kompetens eller på upphandlingens komplexitet. Av de engelska och tyska språk- versionerna av direktivet framgår att kontrakt skall anses sär- skilt komplicerade då de upphandlande myndigheterna are not objectively able to respektive då en upphandlande myndighet objektiv nicht in ist. Dessa formuleringar innebär att det inte endast är den enskilda upphandlande myndighetens egen upp- fattning om sin förmåga att genomföra en öppen eller selektiv upphandling som tillåts avgöra om det är fråga om ett särskilt komplicerat kontrakt, Denna uppfattning styrks i någon mån av vad som sägs i beaktandesats 31. Där talas i de danska, engelska och tyska språkversionerna av direktivet med olika formuleringar om att den upphandlande myndighetens oförmåga inte får vara myn- dighetens eget fel. Enligt utredningens mening får den avsedda innebörden av bestämmelsen anses vara att ett kontrakt kan vara särskilt kom- plicerat endast om det för varje normalt kunnig och insiktsfull upphandlande myndighet framstår som särskilt komplicerat. Som exempel på kontrakt som kan vara särskilt komplicerade nämns i beaktandesats 31 större integrerade projekt för transport- infrastruktur, stora datanät eller projekt som omfattar komplicerad och strukturerad finansiering vars ekonomiska och rättsliga upp- läggning inte kan fastställas i förväg. Detta innebär inte att t.ex. alla kontrakt som avser stora datanät är särskilt komplicerade. Svårighetsgraden beror bl.a. på om den upphandlande myndigheten söker lösningar som kräver utveckling av ny och för myndigheten okänd teknik. Svårighetsgraden får väl också antas minska med ökande erfarenhet av hanteringen av komplicerade kontrakt. Ett exempel på när det kan vara befogat att använda en konkurrenspräglad dialog kan vara att en upphandlande myndighet skall skapa en landförbindelse men inte kan avgöra om detta behov bäst tillgodoses genom en bro eller en tunnel, även om myndig- heten kan utarbeta tekniska specifikationer för bådadera. på komplicerad och strukturerad finansiering kan sannolikt hämtas från området för offentligt och privat samarbete, där en del av lösningen kan vara formerna för samarbetet. Ett annat exempel kan vara att myndigheten har svårt att förutse om leverantörerna är beredda att stå den ekonomiska risk som en koncessionslösning innebär. I övrigt ligger det i sakens natur att bedömningen av om det är fråga om särskilt komplicerade kontrakt måste göras från fall till fall. 2 c § Den upphandlande myndigheten skall anta det anbud som är det ur den upphandlande myndighetens synvinkel ekonomiskt mest fördelaktiga. Bestämmelsen motsvarar artikel 29.1 andra stycket i direktivet. I artikel 29.7 finns en bestämmelse som innebär att den upp- handlande myndigheten skall välja det anbud som är det ekono- miskt mest fördelaktiga enligt artikel 53. Paragrafen, som täcker båda bestämmelserna i direktivet, har utformats i enlighet med 14 kap. 1 § 1 den klassiska lagen. Eftersom det vid användning av en konkurrenspräglad dialog skall vara fråga om särskilt komplicerade kontrakt finns det natur- ligt nog ingen möjlighet att låta endast priset avgöra valet av leverantör. 2 d § Den upphandlande myndigheten skall annonsera en upphandling som skall göras genom konkurrenspräglad dialog. I annonsen eller i ett beskrivande dokument skall myndigheten ange sina behov och krav. Bestämmelsen motsvarar artikel 29.2 i direktivet Ett s.k. beskrivan- de dokument är en kompletterande handling där uppdraget som upphandlingen avser beskrivs närmare. Det kan vara svårt för en upphandlande myndighet att ange urvalskriterier vid detta stadium eftersom den då inte har vetskap om den lösning som bäst motsvarar dess behov. Detta leder till att myndigheten troligen får använda sig av generella urvalskriterier som kvalitet och pris. Urvalskriterierna får inte ändras efter dialogfasen. 2 e § Den upphandlande myndigheten skall inleda en dialog med de leverantörer som har valts ut med tillämpning av 12 och 13 kap. Den upphandlande myndigheten skall möjligt skriftligen underrätta en leverantör om att han inte valts ut och om skälen för detta. Dialogens syfte skall vara att identifiera och bestämma hur den upphandlande myndighetens behov bäst kan tillgodoses. Under dialogen får myndigheten diskutera alla aspekter av kontraktet med de utvalda leverantörerna. Bestämmelserna motsvarar artikel 29.3 första stycket i direktivet, men har kompletterats med en bestämmelse som ålägger den upphandlande myndigheten att underrätta en leverantör om att han inte får delta i dialogen och skälen för detta. Syftet är att säkerställa att en leverantör skall kunna begära överpröv- ning av detta beslut. I 12 och 13 kap. finns bestämmelser om uteslutning av leve- rantörer respektive bestämmelser om kontroll av leverantörers lämplighet och förmåga att genomföra ett kontrakt. Dialogen kan omfatta inte endast tekniska utan även ekonomiska och juridiska aspekter, vilket framgår av uttrycket alla aspekter. 2 f § Den upphandlande myndigheten skall under dialogen se till att alla deltagande leverantörer behandlas lika och därvid särskilt beakta att upplysningar inte får lämnas ut på sådant sätt att någon eller några leve- rantörer gynnas i förhållande till andra. Bestämmelsen motsvarar artikel 29.3 andra stycket i direktivet. § Den upphandlande myndigheten kan bestämma att dialogen skall genomföras i successiva steg för att begränsa antalet lösningar som skall diskuteras under dialogen. Om denna möjlighet kommer att utnyttjas skall det anges i annonsen eller i det beskrivande dokumentet. Den upphandlande myndigheten skall möjligt skriftligen underrätta en leverantör om att dennes lösning har uteslutits och om skälen för detta. Bestämmelserna motsvarar artikel 29.4 i direktivet men har kom- pletterats med en bestämmelse som ålägger den upphandlande myndigheten att underrätta en leverantör om att hans lösning har uteslutits och om skälen för detta. Syftet är att säkerställa att en leverantör skall kunna begära överprövning av detta beslut. 2 h § Den upphandlande myndigheten skall fortsätta dialogen fram till dess att myndigheten har funnit den eller de lösningar som tillgodoser dess behov. Dialogen skall då förklaras avslutad och de deltagande leve- rantörerna informeras om detta. Paragrafens första mening motsvarar artikel 29.5 i direktivet. Någon uttrycklig bestämmelse om att dialogen skall förklaras avslutad finns inte i direktivet. Informationsskyldigheten finns i artikel 29.6. Det finns ingen tidsgräns för när dialogen skall vara avslutad utan den upphandlande myndigheten kan fortsätta förhandlingen till dess rätt lösning har presenterats. 2 i § Då information enligt 2 h § lämnats skall den upphandlande myn- digheten uppmana de deltagande leverantörerna att lämna sina slutgiltiga anbud på grundval av den eller de lösningar som lagts fram och pre- ciserats under dialogen. Anbuden skall innehålla alla de faktorer och villkor som är nödvändiga för projektets genomförande. Bestämmelsen motsvarar artikel 29.6 första stycket i direktivet. Det framgår inte uttryckligen av bestämmelsen i direktivet om en leverantörs slutgiltiga anbud skall avse den leverantörens lösning eller lösningar eller om anbuden skall avse viss eller vissa lösningar som myndigheten bestämt, oavsett vem som presenterat dem. Det ligger enligt utredningens uppfattning närmast till hands att varje leverantörs anbud skall avse den leverantörens lösning. Det torde dock inte möta något formellt hinder att den upphandlande myndigheten använder sig av en leverantörs lösning eller delar av den vid infordrande av de slutliga anbuden, förutsatt att den upphandlande myndigheten generellt förbehållit sig den rätten eller träffar avtal med leverantören om det. Det kan påpekas att den upphandlande myndigheten enligt en uttrycklig bestämmelse i 2 l § (motsvarande artikel 29.8 i direktivet) får besluta om betalning till deltagarna i dialogen. Även utan en sådan bestämmelse synes det vara möjligt att lämna ersättning i det angivna fallet, givet att det inte innebär någon diskriminering av övriga deltagare i dialogen. 2 j § Den upphandlande myndigheten kan anmoda en deltagande leve- rantör att klarlägga, precisera och finjustera sitt anbud. Sådana åtgärder eller kompletterande upplysningar får dock inte innebära att grundläggan- de delar av anbudet eller inbjudan att lämna anbud ändras så att det påverkar konkurrensen eller leder till diskriminering. Bestämmelsen motsvarar artikel 29.6 andra stycket i direktivet. Det framgår inte av bestämmelsen i första meningen i arti- kel 29.6 hur långt möjligheten att ändra ett anbud sträcker sig. Ordvalet tyder på att det skall vara fråga om mycket begränsade ändringar, i huvudsak sådana som inte innebär någon materiell ändring. Detta motsägs dock av andra meningen i artikeln, enligt vilken det synes vara möjligt att göra även materiella ändringar, så länge de inte leder till att grundläggande delar ändras. Någon möjlighet att närmare ange hur långt rätten till ändringar sträcker sig synes inte finnas. Dock kan erinras om vad som i beaktande- sats 31 sägs om att den konkurrenspräglade dialogen inte får användas på ett sådant sätt att konkurrensen begränsas eller snedvrids, särskilt inte genom att grundläggande delar av anbuden ändras, genom att nya väsentliga krav åläggs den utvalda anbuds- givaren eller genom att någon annan anbudsgivare än den som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kan komma i fråga.. 2 k § Den upphandlande myndigheten skall värdera anbuden på grund- val av tilldelningskriterierna, som skall anges i annonsen eller i det beskrivande dokumentet. Myndigheten kan anmoda den leverantör som blivit vald att precisera vissa aspekter i anbudet eller att bekräfta åtaganden som anges i detta, under förutsättning att det inte leder till ändring av väsentliga delar av anbudet eller inbjudan att lämna anbud, snedvridning av konkurrensen eller diskriminering. Bestämmelsen motsvarar artikel 29.7 i direktivet. Vad som sagts om möjligheterna att ändra anbud innan leverantören valts gäller även senare ändring av anbud. En skillnad mellan bestämmelserna är att den valda leverantören enligt artikel 29.7 kan anmodas att bekräfta åtaganden som gjorts i anbudet. Detta antyder att leverantören skulle kunna dra tillbaka ett åtagan- de som gjorts i anbudet, givet dock att det inte innebär ändring av någon väsentlig del av anbudet eller inbjudan att lämna anbud. Det kan dock inte bli tal om att ingå i några förhandlingar med leverantören. Det citerade uttalandet i beaktandesats 31 är av intresse även i detta sammanhang.