sou · GUB399 · 2007-01-01 00:00:00 — är kärande i koncentrationsmål och har att lägga fram de skäl som talar för att företagskoncentrationen skall förbjudas eller att ett åläggande skall utfärdas. Verket har i princip åberops- och bevisbördan för att kriterierna för ett förbud eller ett åläggande är uppfyllda. Som nämnts har fört talan i domstol i fem fall.TPF52FPT Av dessa mål har bara tre avgjorts i sak. Dessutom avser den domstolspraxis som finns äldre lydelser av koncentrations- bestämmelserna. Ett förbud eller åläggande utgör inte hinder mot att samma fråga prövas på nytt, om det finns anledning att upphäva eller mildra för- budet eller åläggandet därför att detta inte längre behövs eller är lämpligt. Om eller Marknadsdom- stolen har lämnat en talan om en företagskoncentration utan åtgärd, får frågan prövas på nytt bara om en part eller annan med- verkande i företagskoncentrationen har lämnat oriktiga uppgifter 49TP PT 42 § första och andra stycket konkurrenslagen 50TP PT 42 § konkurrenslagen 51TP PT 41 § konkurrenslagen 52TP PT tingsrätts mål T 8-669-96 (Tingsrätten ogillade talan. ), T 8-712-96 (Efter att justerat sin talan biföll tingsrätten verkets talan och ålade svaranden vid vite att fullgöra sitt åtagande. ), T 8-1002-97 (Tingsrätten ogillade talan. överklagade domen och lämnade överklagandet utan bifall, MD 1998:10. ), T 1470-01 (Tingsrätten avskrev målet då , efter det att svarandena dragit tillbaka sin anmälan, återkallat sin talan.) och T 6633-05 (Tingsrätten avskrev målet då , efter det att svarandena dragit tillbaka sin anmälan, återkallat sin talan. om sakförhållanden av väsentlig betydelse för avgörandet. Talan om omprövning väcks hos tingsrätten av eller någon som berörs av avgörandet. Talan skall väckas efter det att saken slutligt har avgjorts.TPF53FPT Genom rådets förordning nr 4064/89 av om kontroll av företagskoncentrationer (förordning nr 4064/89) infördes ett särskilt system för kontroll av företagskoncentrationer inom EU. Koncentrationsförordningen har sedermera ersatts av förordning nr 139/2004. Bakgrunden till den nya förordningen finns i kommissionens grönbok om översynen av EG:s koncentrationsförordning från 2001.TPF54FPT I den föreslogs bl.a. förändringar av tröskelvärdena och förändringar i tidsfristerna som gäller under prövningen av en företagskoncentration. Där inleddes också en debatt om hur effek- tivt det konkurrenstest som tillämpades enligt den gamla koncent- rationsförordningen var jämfört med motsvarande tester i länder utanför EU, t.ex. . Mot bakgrund av grönboken och inkomna synpunkter på denna lade kommissionen fram ett förslag till ny koncentrationsförordning som ledde fram till den nuvarande förordningen.TPF55FPT Med anledning av den nya koncentrationsförordningen pågår en översyn av kommissionens tillkännagivanden på koncentrations- området. Förordning nr 139/2004 är generellt tillämplig på företags- koncentrationer inom samtliga produkt- och tjänsteområden. Tillämpningsområdet avgränsas med begreppet gemenskapsdimen- sion utifrån de berörda företagens geografiska verksamhetsområ- den och omsättning. Koncentrationer som inte omfattas av förord- 53TP PT 43-44 §§ konkurrenslagen 54TP PT om översynen av rådets förordning (EEG) nr 4064/89, KOM (2001) 745 slutlig 55TP PT Kommissionens förslag till rådets förordning om kontroll av företagskoncentrationer KOM (2002) 711 slutlig – 2002/0296 (CNS) (2003/C 20/06) ningen är underkastade nationell kontroll, under förutsättning att sådan finns i den berörda medlemsstaten. Vad som avses med företagskoncentrationer med gemenskaps- dimension framgår av förordning nr 139/2004.TPF56FPT Delar av bestämmel- sen har följande lydelse. 2.En koncentration har en gemenskapsdimension om a)den sammanlagda omsättningen i hela världen för samtliga berörda företag överstiger , och b)den sammanlagda omsättningen inom gemenskapen för minst två av de berörda företagen överstiger , om inte vart och ett av de berörda företagen uppnår mer än två tredjedelar av sin sammanlagda omsättning inom gemenskapen i en och samma medlemsstat. 3.En koncentration som inte uppnår de tröskelvärden som anges ovan har en gemenskapsdimension om a)den sammanlagda omsättningen i hela världen för samtliga berörda företag överstiger , b)den sammanlagda omsättningen för samtliga berörda företag i var och en av åtminstone tre medlemsstater överstiger , c)i var och en av åtminstone tre medlemsstater enligt punkt b, den totala omsättningen för vart och ett av åtminstone två av de berörda företagen överstiger , och d)den sammanlagda omsättningen inom gemenskapen för vart och ett av åtminstone två av de berörda företagen överstiger , om inte vart och ett av de berörda företagen uppnår mer än två tredjedelar av sin sammanlagda omsättning inom gemenskapen i en och samma medlemsstat. En företagskoncentration som faller inom koncentrationsförord- ningens tillämpningsområde skall anmälas till kommissionen för prövning inom närmare angivna tidsfrister. Kommissionens prövning av en anmäld företagskoncentration syftar till att fastställa om koncentrationen är förenlig med den gemensamma marknaden. Prövningen knyter an till begreppet företagskoncentration, dvs. sådana transaktioner som medför varaktiga strukturförändringar på marknaden. 56TP PT Artikel 1.2-3 i förordning nr 139/2004 10.3.3Hänskjutandet av företagskoncentrationer från kommissionen till medlemsstater och vice versa Systemet med att hänskjuta företagskoncentrationer från kommis- sionen till medlemsstater och från medlemsstater till kommissio- nen har utvecklats i förordning nr 139/2004. Bakgrunden till förändringarna är att regleringen i den upphävda förordningen inte lyckades nå målet att ge kommissionen behörighet i ärenden som påverkar tre eller fler medlemsstater.TPF57FPT Syftet med förändringarna är att säkerställa att ett koncentrationsärende handläggs vid den myndighet som är bäst lämpad för det och att flerfaldiga anmälningar av en och samma koncentration skall minska.TPF58FPT gäller därför att kommissionen på begäran av en med- lemsstat under vissa förutsättningar kan hänskjuta prövningen av en företagskoncentration med gemenskapsdimension till medlems- staten. Detta gäller om en koncentration hotar att påtagligt påverka konkurrensen på en marknad inom den medlemsstaten som uppvi- sar alla tecken på en avgränsad marknad, eller om koncentrationen påverkar konkurrensen på en marknad inom den medlemsstaten som uppvisar alla tecken på en avgränsad marknad och denna avgränsade marknad inte utgör en väsentlig del av den gemen- samma marknaden. Prövningen görs då av den nationella kon- kurrensmyndigheten enligt den nationella konkurrenslagstift- ningen.TPF59FPT En eller flera medlemsstater får också begära att kommissionen skall pröva en företagskoncentration som inte har gemenskaps- dimension. Detta gäller om koncentrationen hotar att påtagligt påverka konkurrensen inom den eller de medlemsstater som fram- ställer begäran och om företagskoncentrationen påverkar handeln mellan medlemsstater.TPF60FPT En viktig nyhet i förordning nr 139/2004 är att även parterna i en företagskoncentration kan begära att koncentrationen skall hän- skjutas från nationella konkurrensmyndigheter till kommissionen eller från kommissionen till nationella konkurrensmyndigheter. En sådan begäran skall framställas innan företagskoncentrationen har 57TP PT Artikel 1.3 i förordning nr 4064/89 och punkt 12 i kommissionens förslag till rådets förordning om kontroll av företagskoncentrationer 58TP PT Artiklarna 4.4-5, 9 och 22 i förordning nr 139/2004 samt skälen 11-16 i ingressen till förordningen 59TP PT Artikel 9 i förordning nr 139/2004 och skäl 15 i ingressen till förordningen 60TP PT Artikel 22 i förordning nr 139/2004 och skäl 15 i ingressen till förordningen anmälts till kommissionen eller den nationella konkurrensmyndig- heten.TPF61FPT 10.3.4Företagskoncentrationer och sanktionsmöjligheter m.m. Enligt den upphävda koncentrationsförordningen förelåg en före- tagskoncentration om två eller flera självständiga företag slogs samman eller om en eller flera personer som redan kontrollerade ett eller flera företag direkt eller indirekt fick kontroll helt eller delvis över ett eller flera andra företag. Även bildandet av ett gemensamt kontrollerat självständigt fungerande företag utgjorde en koncentration. Definitionen av en företagskoncentration har i förordning nr 139/2004 ändrats bl.a. på så sätt att det numera uttryckligen framgår att det krävs en förändring av kontroll och att denna förändrade kontroll är varaktig.TPF62FPT En av de viktigare förändringarna jämfört med den upphävda koncentrationsförordningen är att det har införts ett nytt konkur- renstest. Enligt den gamla koncentrationsförordningen ansågs företagskoncentrationer oförenliga med den gemensamma mark- naden, om de skapade eller förstärkte en dominerande ställning och medförde att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas.TPF63FPT föreskrivs i stället att en företagskoncentration som påtagligt skulle hämma den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den, i synnerhet till följd av att en dominerande ställning skapas eller förstärks, skall förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden.TPF64FPT Syftet med änd- ringen är att klargöra att förordningen kan tillämpas på alla kon- centrationer där de samgående företagen skulle kunna utöva mark- nadsinflytande utan att nödvändigtvis inneha den största delen av marknaden och utan att behöva samordna sitt beteende, s.k. icke- samordnade effekter.TPF65FPT Det är här att notera att det av förordning nr 139/2004 framgår att kommissionen i sin bedömning av en företagskoncentration skall beakta utvecklingen av tekniskt och ekonomiskt framåt- 61TP PT Artikel 4.4-5 i förordning nr 139/2004 och skäl 16 i ingressen till förordningen 62TP PT Artikel 3 i förordning nr 139/2004. Dessa kriterier tillämpades i och för sig även tidigare när det gällde att fastställa om det förelåg en företagskoncentration i koncentrations- förordningens mening, men kriterierna var då oskrivna. 63TP PT Artikel 2.3 i förordning nr 4064/89 64TP PT Artikel 2.3 i förordning nr 139/2004 65TP PT Skäl 25 i ingressen till förordning nr 139/2004 skridande, förutsatt att detta är till gagn för konsumenterna och inte utgör ett hinder för konkurrensen.TPF66FPT Samma bestämmelse fanns i den upphävda koncentrationsförordningen. I ingressen till förordning nr 139/2004 anges också att det är möjligt att de effek- tivitetsvinster som följer av en koncentration motverkar dess inverkan på konkurrensen och särskilt den skada för konsumen- terna som den annars skulle ha kunnat medföra. Företagskoncent- rationen har då inte sådana effekter att den skall förbjudas.TPF67FPT Kom- missionen har beslutat om riktlinjer för bedömningen av horison- tella koncentrationer av vilka framgår att kommissionen i sin över- gripande bedömning av företagskoncentrationer tar hänsyn till alla effektivitetsvinster som påstås föreligga.TPF68FPT Enligt förordning nr 139/2004 kan kommissionen alltjämt ålägga berörda personer eller företag sanktioner i form av böter eller vite för det fall de inte fullgör vad som åligger dem i fråga om t.ex. anmälan av en företagskoncentration. Nivån på böterna för under- låtenhet att följa en begäran om att lämna information har dock höjts.TPF69FPT I förordning nr 139/2004 finns även nya eller ändrade bestäm- melser avseende bl.a. anmälningstidpunkten för en företags- koncentration, tidsfrister vid förfarandet hos kommissionen och accessoriska begränsningar. Dessa bestämmelser beskrivs närmare längre fram. 10.3.5Kommissionens inspektioner hos företag i medlemsstaterna I förordning nr 139/2004 finns även bestämmelser om kommissio- nens utredningsbefogenheter i koncentrationsärenden och påfölj- derna vid bristande iakttagelse av vissa bestämmelser.TPF70FPT Den ursprungliga lydelsen av dessa bestämmelser i den gamla koncent- rationsförordningen var i det närmaste identisk med de motsva- rande bestämmelserna i den tidigare gällande förordningen om tillämpning av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Bestämmelserna i den nya koncentrationsförordningen har ändrats så att de stäm- 66TP PT Artikel 2.1 b i förordning nr 139/2004 67TP PT Skäl 29 i ingressen till förordning nr 139/2004 68TP PT Punkterna 76-88 i kommissionens riktlinjer för bedömning av horisontella koncentrationer enligt rådets förordning om kontroll av företagskoncentrationer (2004/C 31/03) 69TP PT Artiklarna 14-15 i förordning nr 139/2004 70TP PT Artiklarna 11-15 i förordning nr 139/2004 mer överens med de motsvarande bestämmelserna i förordning nr 1/2003. Vi kommer i det följande att behandla de frågor som vi anser behö- ver övervägas och föreslå de ändringar i konkurrenslagen som vi bedömer motiverade. I samtliga avsnitt kommer vi att i relevanta delar ytterligare redogöra för gällande rätt. 10.4.2Hur bör konkurrenslagens bestämmelser om företagskoncentrationer förhålla sig till EG:s motsvarande regler och hur bör de svenska reglerna vara utformade? Som nämnts tidigare finns det på koncentrationsområdet inga for- mella krav på konvergens mellan den nationella rätten och EG- rätten.TPF71FPT Till skillnad från konkurrenslagens och EG-fördragets förbudsbestämmelser bygger förordning nr 139/2004 på principen om one-stop-shop, dvs. en företagskoncentration med gemenskapsdimension skall prövas enligt förordning nr 139/2004 och en koncentration utan gemenskapsdimension kan – men behöver inte – prövas enligt nationella regler. I princip ställer EG- rätten inga krav på medlemsstaternas lagstiftning avseende prövning av företagskoncentrationer. Icke desto mindre har konkurrenslagens regler om koncentrationer i praktiken inneburit en betydande anpassning till EG-rätten, även om regelsystemet inte primärt utformats med EG-rätten som förebild.TPF72FPT Mot den nu angivna bakgrunden är det svårt att läsa våra direktiv på annat sätt än att utgångspunkten är att det skall råda rättslikhet mellan de materiella reglerna i konkurrenslagen och EG:s nya kon- centrationsförordning.TPF73FPT Även om vi ansluter oss till den bedöm- ningen, finns det skäl att inledningsvis föra ett principiellt resone- 71TP PT Jfr artikel 3 i förordning nr 1/2003 72TP PT Prop. 1992/93:56 s 38 ff och SOU 1991:59, Del 2, s 171 ff 73TP PT Dir. 2004:128 s 12 f mang om vad som är önskvärd rättslikhet mellan det gemenskaps- rättsliga regelverket och det svenska, närmare bestämt om det skall råda i det närmaste total rättslikhet eller inte, och hur slutsatsen på bästa sätt skall återspeglas i den svenska lagtexten. Det finns också anledning att något reflektera över vad som är önskad rättslikhet när det gäller de bestämmelser som reglerar förfarandet. Kort om frågans tidigare behandling Konkurrenslagens bestämmelser om förbud mot konkurrens- begränsande samarbeten mellan företag och missbruk av domine- rande ställning är utformade med motsvarande EG-rättsliga bestämmelser som förebild. Även om utformningen av kon- kurrenslagens förbudsbestämmelser syftade till att så långt som möjligt uppnå materiell rättslikhet med artiklarna 81 och 82 i EG- fördraget, fanns det en brasklapp i motiven, nämligen att man vid tillämpningen av de nationella bestämmelserna måste beakta att utgjorde en del i ett gemenskapssystem som syftade till att eliminera handelshinder och skapa en enhetlig gemensam marknad där fri konkurrens skulle råda. Enligt regeringen var avgöranden influerade av de grund- läggande principerna och de övergripande målen för gemenskapen, och dessa spelade ofta inte en så framträdande roll i nationella rättsordningar. Dessutom ansåg regeringen att man i vissa fall kunde behöva anpassa tillämpningen av de svenska konkurrensreg- lerna till de särskilda förhållanden som rådde i . I det sam- manhanget framhöll regeringen att är avlägset beläget från de centrala delarna av och relativt glesbefolkat, samt att förutsättningarna för att bedriva näringsverksamhet inte var parallella med vad som gällde inom EG.TPF74FPT Utgångspunkten var således att materiell rättslikhet skulle råda, men att det ändock skulle finnas ett utrymme för att i vissa situa- tioner tolka och tillämpa konkurrenslagens regler på ett annat sätt än EG:s motsvarande regler. Det är uppenbart att detta utrymme har minskat avsevärt i och med moderniseringen av EG:s kon- kurrensregler. För det första finns det ju numera krav på konver- gens om samhandelskriteriet är uppfyllt.TPF75FPT För det andra uttalade regeringen i samband med att de svenska reglerna anpassades till 74TP PT Prop. 1992/93:56 s 21 75TP PT Artikel 3.1-2 i förordning nr 1/2003 förordning nr 1/2003 att strävar efter att nationell kon- kurrensrätt efterliknar EG:s konkurrensrätt också på det område där den tillämpas ensam för att företagen så långt möjligt skall slippa möta två regelverk. Ett av skälen till att regeringen valde en ordning där det är möjligt att tillämpa konkurrenslagens förbuds- bestämmelser parallellt med EG-fördragets var också att detta ansågs bäst främja en enhetlig tolkning och tillämpning.TPF76FPT Bortsett från vissa undantagssituationer, som regleras i lag eller förord- ningar om gruppundantag, kan det således sättas i fråga om det finns några skillnader mellan de materiella bestämmelserna i konkurrenslagen och EG-rätten och om det över huvud taget finns något nationellt tolkningsutrymme när det gäller förbudsbestäm- melserna i konkurrenslagen.TPF77FPT Konkurrenslagens regler om företagskoncentrationer har en något annorlunda tillkomsthistoria. De regler om kontroll av före- tagsförvärv som fördes in i konkurrenslagen stämde i stort överens med konkurrenskommitténs förslag. Visserligen var en viktig utgångspunkt för konkurrenskommittén att uppnå ökad harmoni- sering med EG-rättens konkurrensregler. Enligt kommittén borde man dock ha i minnet att EG-rättens system tog sikte endast på gränsöverskridande förfaranden. Kommittén, som även noterade att de nationella regelsystemen uppvisade stora variationer, fann det därför angeläget att finna ett system som var anpassat till svenska förhållanden. Samtliga föreslagna ändringar ansågs dock innebära ett närmande till EG-rätten.TPF78FPT I efterhand kan dock konstateras att kommitténs förslag i mångt och mycket snarare innebar en vidareutveckling av systematiken enligt kon- kurrenslag än en anpassning till EG-rätten. föreslog emellertid att kon- kurrenslagens regler om företagsförvärv skulle ändras och i sak anpassas till EG-rätten, dvs. vad som gällde enligt den numera upp- hävda koncentrationsförordningen nr 4064/89. Utredningen pekade också på att det var önskvärt att de svenska reglerna hade en enklare och klarare lydelse än vad som var fallet med . Å andra sidan var det enligt utredningen knappast möjligt att formulera reglerna i konkurrenslagen väsentligt annorlunda, om man skulle uppnå målet att harmonisera systemen och reglernas 76TP PT Prop. 2003/04:80 s 50 f 77TP PT Jfr Wetter m.fl. s 17 f. I sammanhanget bör påpekas att regeringen i ett avslutat lagstiftningsärende inte funnit skäl att jämna ut de materiella skillnader som finns mellan konkurrenslagen och EG-rätten (prop. 2004/05:117 s 64 ff och SOU 2004:10 s 127 ff). 78TP PT SOU 1991:59, Del 2, s 28 f Utredningens slutsats blev emellertid att avsevärda för- kortningar av själva lagtexten var möjliga och lämpliga, även om den avsågs ha samma innehåll som EG-rätten.TPF79FPT Regeringen delade i stort utredningens bedömningar och föreslog bl.a. en övergång till EG:s koncentrationsbegrepp. I det sammanhanget framhöll regeringen särskilt att en sådan övergång var viktig för företagen, och att det var av stort värde att de svenska reglerna utformades i nära överensstämmelse med vad som gällde inom gemenskaps- rätten.TPF80FPT Starka skäl talar för att den materiella bedömningen av en före- tagskoncentration bör vara densamma, oavsett om prövningen sker enligt konkurrenslagen eller EG:s koncentrationsförord- ning. Om konkurrenslagens regler i vissa avseenden förenklas och tydligare återger de EG-rättsliga reglernas reella innebörd, torde man kunna öka effektiviteten och förutsebarheten i tillämp- ningen. Dessutom skulle konkurrenslagens regelsystem med en sådan reform, i vart fall när det gäller systemets huvuddrag, kunna uppfylla rimliga krav på läsbarhet och begriplighet. Även när det gäller de formella reglerna talar starka skäl för att huvuddragen i systemen bör vara desamma; dock bör kon- kurrenslagens regler, liksom är fallet , spegla den svenska rättskulturen när det gäller förfarandet vid myndigheter och i domstolar. Som framgår har lagstiftaren valt att harmonisera kon- kurrenslagens nuvarande bestämmelser om företagskoncentration med motsvarande bestämmelser inom EG-rätten. Vi har också i vårt arbete kunnat identifiera en rad skäl som talar för att det bör råda i det närmaste total rättslikhet mellan konkurrenslagen och EG-rätten avseende den materiella bedömningen av företagskon- centrationer. Inledningsvis bör framhållas att samarbetet inom EU bygger på tanken att medlemsstaterna i väsentliga avseenden har gemen- samma värderingar och därmed gemensamt utformade regler på 79TP PT SOU 1998:98 s 242 ff, jfr även SOU 1997:20 s 142 och 421 ff 80TP PT Prop. 1998/99:144 s 43 Redan rättspolitiska skäl talar därför för en harmonisering även i de fall detta inte är ett uttryckligt krav. Det är vidare värdefullt för företagen att slippa möta olika regelverk på konkurrensrättens område. Ur praktisk synvinkel är det uppenbart att det underlättar för företagen, om de materiella bestämmelserna är desamma i den nationella rätten som i EG- rätten. De företag som kan komma att omfattas av anmälnings- skyldighet enligt de svenska reglerna om företagskoncentrationer är verksamma också på andra håll i den gemensamma marknaden och företräds normalt av ombud som i sin dagliga verk- samhet i stor utsträckning tillämpar EG-rätt. Detsamma kan sägas beträffande personal, inte minst efter det att moderniseringsreformen trätt i kraft. Av betydelse är också att ver- ket har upphävt de allmänna råden på koncentrationsområdet. Närmare vägledning får därför i fortsättningen i allt väsentligt sökas i EG:s rättskällor, framför allt i kommissionens vid var tid gällande tillkännagivanden. Även ur ett rent rättsligt perspektiv synes det vara en effektiv ordning att bestämmelserna har samma innebörd och att det i konkurrenslagens förarbeten görs tydligt att de svenska reglerna skall tolkas och tillämpas på samma sätt som EG-rätten. På så sätt blir utrymmet närmast obefintligt för att hävda att det finns materiella skillnader mellan den nationella rätten och EG-rätten. Det skulle därmed inte heller råda någon tveksamhet om att avsaknaden av uttryckliga bestämmelser i konkurrenslagen innebär att EG-rätten skall tillämpas analogt. Att e contrario sluta sig till att EG-rätten inte skall utgöra tolkningsunderlag blir därmed omöjligt.TPF81FPT Bortsett från rena effektivitetsvinster och ökad förutsebarhet i den svenska koncentrationsprövningen är det inte heller otänkbart att eventuella skillnader mellan de materiella svenska och EG-rätts- liga reglerna beträffande prövningen av företagskoncentrationer kan komma att smitta av sig till områden där det råder krav på kon- vergens med EG-rätten, eller där de svenska reglerna är avsedda att kunna tillämpas parallellt med EG-rätten i det uttalade syftet att främja en enhetlig tolkning och tillämpning.TPF82FPT Detta gäller framför allt begreppet dominerande ställning som är av central betydelse 81TP PT Jfr t.ex. tidigare inställning till accessoriska begränsningar, se SOU 1998:98 s 200 82TP PT Se artikel 3 i förordning nr 1/2003 och prop. 2003/04:80 s 50 f vid såväl koncentrationsprövningen som vid tillämpningen av för- budsbestämmelsen avseende missbruk av en dominerande ställning.