sou · GUB376 · 2007-01-01 00:00:00 — Den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet olovli- gen anordnar lotteri eller som i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte uppsåtligen främjar deltagande i utom landet anordnat lotteri, om främjandet särskilt avser deltagande från , kan dömas till böter eller fängelse i högst . 8 SOU 2006:11 s. 141. 9 m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 340. 10 RÅ 2004 ref. 96. Översikt över gällande rätt 3.3Lagstiftning om processuellt samarbete, lagval och jurisdiktion 3.3.1Talerätt för vissa utländska konsumentmyndigheter och konsumentorganisationer antog och rådet direktiv /27/EG om förbudsföreläggande för att skydda konsumenternas intressen, förbudsföreläggandedirektivet. Direktivets syfte är enligt artikel 1 att tillnärma medlemsstaternas lagar och andra författningar när det gäller åtgärder för förbudsföreläggande till skydd för de kollektiva konsumentintressen som omfattas av de direktiv som anges i en förteckning i en bilaga till direktivet. Med överträdelse avses i direktivet varje handling som strider mot de direktiv som anges i förteckningen, så som de har införlivats i nationell lagstiftning, och som skadar de kollektiva konsumentintressena. Detta skall åstad- kommas genom ömsesidigt erkännande av s.k. godkända organ, vilka ges rätt att vända sig till tillsynsorgan och domstol i det land varifrån överträdelsen har sitt ursprung med yrkande om att den fortsatta överträdelsen skall stoppas. Enligt artikel 2 skall medlemsstaterna utse de domstolar och myndigheter som skall vara behöriga att besluta vid förfaranden som inleds av godkända organ som anges i artikel 3. Förfarandena skall bl.a. innefatta förelägganden om upphörande av eller förbud mot varje överträdelse . Med godkänt organ avses enligt artikel 3 varje organ eller organisation som vederbör- ligen inrättats i enlighet med gällande lag i en medlemsstat och som har berättigat intresse av att säkerställa att de bestämmelser som avser det kollektiva konsumentintresset följs. Av artikel 4 följer att varje medlemsstat, om en överträdelse har sitt ursprung i den sta- ten, skall vidta de åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa att varje godkänd inrättning enligt artikel 3 från en annan medlemsstat, får ansöka hos den domstol eller myndighet som avses i artikel 2 om att domstolen eller myndigheten skall vidta någon åtgärd enligt artikeln, exempelvis utfärda ett förbudsföreläggande. Direktivet är, enligt artikel 7, ett minimidirektiv. KO är godkänt organ för och har utsetts att besluta i förfaran- det som omfattas av lagen. Översikt över gällande rätt Lagen om talerätt för vissa utländska konsumentmyndigheter och konsumentorganisationer Lagen (2000:1175) om talerätt för vissa utländska konsument- myndigheter och konsumentorganisationer genomför i svensk rätt förbudsföreläggandedirektivet. I lagen finns bestämmelser om befogenhet för myndigheter och organisationer inom EES-området att väcka talan i ett annat EES-land vid överträdelser av nationella författningar som genomför vissa direktiv som finns uppräknade i förbudsföreläggandedirektivet. Av 2 § följer att en myndighet eller organisation i en annan EES- stat än får väcka talan i svensk domstol med anledning av en överträdelse som påverkar konsumenternas kollektiva intressen i en annan stat inom EES-området. Det krävs dock att myndigheten eller organisationen är godkänd enligt en särskild förteckning som publicerats i EGT. Enligt 3 § får talan avse förbud eller åläggande enligt marknadsföringslagen eller åläggande att betala särskild avgift enligt radio- och TV-lagen (1996:844). Talan skall väckas vid eller, i fråga om avgift enligt radio- och TV- lagen, vid Länsrätten i . och rådet antog förordning (EG) nr 2006/2004 av om samarbete mellan de nationella tillsynsmyndigheter som ansvarar för konsumentskyddslagstiftningen (förordningen om konsumentskyddssamarbete). Förordningen började gälla . Bestämmelserna om ömsesidigt bistånd skall dock tillämpas först . Syftet med förordningen är enligt artikel 1 att förbättra kontrol- len av efterlevnaden av de lagar som gäller skydd för konsumenter- nas ekonomiska intressen vid gränsöverskridande handel, att garantera att den inre marknaden fungerar smidigt och att förbättra skyddet av konsumenternas ekonomiska intressen. Detta skall enligt artikel 4 uppnås genom inrättandet av ett nätverk av offent- liga tillsynsmyndigheter som omfattar hela gemenskapen. Myndig- heterna ges enligt förordningen en ram för sina rättigheter och skyldigheter i fråga om ömsesidigt bistånd vid handläggningen av överträdelser av dels nationella bestämmelser som genomför de Översikt över gällande rätt direktiv som finns uppräknade i förordningen, dels de EG-förord- ningar som anges i förordningen. En förutsättning för att förordningen skall vara tillämplig är att överträdelsen har sitt ursprung i en medlemsstat men sina skadliga verkningar i en annan medlemsstat och att överträdelsen kan skada konsumenternas kollektiva intressen. Förordningen innebär att behöriga tillsynsmyndigheter skall kunna vidta åtgärder mot näringsidkare inom sin jurisdiktion, oavsett i vilket medlemsstat de berörda konsumenterna finns. Varje behörig myndighet skall ha sådana utrednings- och tillsynsbefogenheter som den behöver för att kunna tillämpa förordningen. Myndigheterna skall ha vissa minimibefogenheter, bl.a. rätt att få tillgång till relevanta hand- lingar, att utföra nödvändiga inspektioner på plats och att begära förbud mot en överträdelse. I varje medlemsstat skall det inrättas en central kontaktpunkt. Härigenom skall säkerställas en effektiv samordning inom det egna landet, om medlemsstaterna väljer att utse flera nationella behöriga organ. / KO har utsetts till central kontaktpunkt för räkning. Förordningen innehåller därutöver bestäm- melser om ömsesidigt bistånd mellan behöriga myndigheter och informationsutbyte. Förordningen är direkt tillämplig i medlemsstaterna. Det krävs dock vissa kompletterande bestämmelser i marknadsföringslagen och lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållande. pågår arbete inom i syfte att ta fram förslag till sådana lagändringar. En lagrådsremiss i ämnet beslutades av regeringen . Översikt över gällande rätt Mellan EG:s dåvarande medlemsländer ingicks en konven- tion om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område, Brysselkonventionen. Konventionen innebär att enhetliga juridiktionsregler skulle tillämpas inom hela EU-om- rådet och att ett domstolsavgörande som meddelats i ett av län- derna normalt skulle erkännas och verkställas i de övriga länderna inom unionen. antog samtliga EG- och EFTA-länder en annan konvention om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område, den s.k. . påbörjades en revision av Bryssel- och Luganokonven- tionerna. Detta arbete ledde fram till att rådet antog förordning (EG) nr 44/2001 av om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område, den s.k. I-förordningen. Förordningen är ett s.k. dubbelt instrument. Den reglerar således inte bara erkännande och verkställighet av utländska domar och utan också domstols internationella behörighet och vissa andra processuella frågor. Förordningen är direkt tillämplig i medlems- staterna. I artiklarna 15–17 finns särskilda regler om domstols behörighet i konsumenttvister. Enligt artikel 16 får en konsument väcka talan mot näringsidka- ren antingen vid domstolarna i den medlemsstat där denna har sitt hemvist eller vid domstolen i den ort där konsumenten har sitt hemvist. En näringsidkare får däremot väcka talan mot en konsu- ment endast vid en domstol i den ort där konsumenten har sitt hemvist. Romkonventionen innehåller bestämmelser om lagval för kontraktsrättsliga förpliktelser. Konventionen skall tillämpas på avtalsförpliktelser i alla situationer där ett val mellan lagarna i olika länder kan bli aktuellt. Från tillämpningsområdet har undantagits vissa typer av avtal och vissa rättsfrågor med anknytning till avtal. Konventionen är exempelvis inte tillämplig på frågor om fysiska personers civilstånd eller rättsliga handlingsförmåga, skiljeavtal och associationsrättsliga frågor. Konventionens huvudprincip är att parterna har rätt att själva bestämma vilket lands lag som skall Översikt över gällande rätt tillämpas på deras avtalsförhållande (artikel 3). Den rättsordning som utpekas betecknas avtalsstatutet. Parternas rätt att välja tillämplig lag gäller även i princip för avtal mellan en näringsidkare och en konsument. Har parterna inte valt tillämplig lag innehåller konventionen en grundläggande regel att lagen i det land som avtalet har sin närmaste anknytning till skall tillämpas. Denna regel preciseras genom ett antal presumtions- regler. Enligt artikel 4 anses avtalet ha sin närmaste anknytning till det land där den avtalspart, vars prestation är kännetecknande för avtalet har sin vanliga vistelseort, eller i fråga om näringsidkare, säte eller driftställe. Varken artikel 3 eller 4 tar hänsyn till att någon av parterna skulle vara typiskt sett svagare än den andre. I artikel 5 finns dock särskilda bestämmelser som syftar till att skydda kon- sumenter. Med konsumentavtal menas, avtal om leverans av varor eller utförande av tjänster åt en person för ändamål som kan anses ligga utanför dennes affärsverksamhet eller yrkesverksamhet och på avtal om kredit för sådana prestationer. För det fall avtalet ligger inom artikelns tillämpningsområde skall lagen i det land där konsumen- ten har sin vanliga vistelseort tillämpas på avtalet. Har parterna angett ett annat lands lag får detta inte medföra att konsumenten berövas det skydd som tillförsäkras honom eller henne enligt tvingande regler i lagen i det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort. För att de särskilda konsumentskyddsreglerna i artikel 5 skall vara tillämpliga krävs dock att avtalet har ingåtts under en av tre följande alternativa omständigheter: 1.avtalet har föregåtts av ett särskilt anbud riktat till konsu- menten i det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort eller av annonsering där och konsumenten har där vidtagit de åtgärder som var nödvändiga för avtalets ingående, 2.säljaren eller dennes representant har mottagit konsumentens beställning i det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort, eller 3.säljaren har arrangerat en resa för konsumenten till ett annat land i syfte att få konsumenten att köpa och konsumenten gjorde sin beställning där. Översikt över gällande rätt Kommissionen överlämnade ett förslag till förordning om tillämplig lag för avtalsförpliktelser som skall ersätta I-konventionen.11 Syftet med förslaget är att omvandla konventionen till ett gemenskapsinstrument. Förslaget innehåller dock även vissa sakliga ändringar. 11 KOM(2005)650. är central förvaltningsmyndighet för konsu- mentfrågor och har huvudansvaret för att genomföra den statliga konsumentpolitiken. Det övergri- pande målet för myndighetens verksamhet överensstämmer med det nationella mål för konsumentpolitiken som beslutade om , nämligen Trygga konsumenter som handlar hållbart.1 Enligt 2 a § förordningen (1995:868) med instruktion för Konsu– mentverket skall verket verka för 1.att konsumentskyddet är på hög nivå och är tillgängligt för alla, 2.att medvetna och kunniga konsumenter hushållar med egna och gemensamma resurser, och 3.att producenter och övriga näringsidkare tar sitt ansvar gentemot konsumenterna. Av 3 § följer vidare att får 1.meddela föreskrifter om skyldigheten att lämna pris– information och om beräkningen av pris och jämförpris enligt prisinformationslagen (2004:347), 2.ge allmänna råd om näringsidkarnas marknadsföring och utformning av varor, tjänster och andra nyttigheter samt om näringsidkarnas tillämpning av konsumentkreditlagen (1992:830), och 3.mot ersättning utföra undersökningar på uppdrag av myndigheter eller enskilda. har även uppdrag inom energipolitiken och den regionala utvecklingspolitiken. Därutöver har verket också ett s.k. 2005/06:105, bet. LU33, rskr. sektorsansvar för konsumentrelaterade miljö- och handikappfrågor. Verket är tillsynsmyndighet enligt ett antal lagar på det konsument– rättsliga området, bl.a. paketreselagen och konsument–kreditlagen. Övervakningen av efterlevnaden av marknadsföringslagen och annexlagstiftningen ankommer i första hand på Konsument– ombudsmannen (KO). KO har vidare befogenhet att biträda konsu– menter som ombud vid allmän domstol i vissa tvister enligt lagen (1997:378) om försöksverksamhet avseende medverkan av Konsu– mentombudsmannen i vissa tvister. Generaldirektören och chefen för är också KO. /KO handlägger dels initiativärenden, dels anmälningsärenden. Initiativärenden tas upp ex officio på grundval av vad som framkommer vid fortlöpande övervakning av markna- den. Med anmälningsärenden avses ärenden som anmäls av enskilda konsumenter, näringsidkare, organisationer och andra myndighe- ter. Om det framförs klagomål mot en viss marknadsföringsåtgärd och det är fråga om prövning enligt 14, 15, 17 eller 22 § marknads- föringslagen får klagomålen enligt 12 § förordningen (1995:868) med instruktion för lämnas utan åtgärd, om det med hänsyn till konsumentintresset är av liten betydelse att saken prövas. har tidigare utarbetat riktlinjer för näringsid- karnas marknadsföring och utformning av varor, tjänster och andra nyttigheter samt för näringsidkarnas tillämpning av konsument- kreditlagen (1992:830). Riktlinjerna innehåller ofta bestämmelser om informationsskyldighet och kan också gälla den närmare tillämpningen av särskild lagstiftning. De publiceras i Konsument- verkets författningssamling, men är dock endast att betrakta som all– männa råd. utfärdar också föreskrifter med stöd av dele- gation i annan författning. Som exempel kan nämnas Konsument- verkets föreskrifter och allmänna råd om paketresor, som utfärdats med stöd av förordningen (1992:1675) med bemyndigande för att meddela föreskrifter om verkställigheten av lagen (1992:1672) om paketresor och före- skrifter om formulär vid hemförsäljning. Dessa föreskrifter är utfärdade med stöd av hemförsäljningsförordningen (2000:275). är central myndighet för kontroll och tillsyn av läkemedel, medicintekniska produkter och vissa andra produkter som med hänsyn till egenskaper eller användning står läkemedel nära, i den utsträckning sådana frågor inte skall handläggas av någon annan statlig myndighet. Enligt 2 § förordningen (1996:611) med instruktion för skall verket särskilt svara för bl.a. kontrollen och tillsynen enligt läkemedelslagen (1992:859) samt föreskrifter och allmänna råd i fråga om läkemedel och vissa andra produkter. har rätt att på begäran få de upplysningar och handlingar som behövs för tillsynen och får meddela de före- lägganden och förbud som behövs för att denna lag eller föreskrif- ter som har meddelats med stöd av lagen skall efterlevas. har verket även tillsyn över bestämmelserna om mark- nadsföring av läkemedel i radio- och TV-lagen. är central tillsyns- och förvaltningsmyndighet för livsmedelsfrågor. Verket har enligt förordningen (1996:147) om instruktion för till uppgift att bl.a. utarbeta regler inom livsmedelsområdet och att utöva tillsyn enligt livsmedelslagen och andra författningar på området. har med stöd av livsmedelslagen rätt att meddela de förelägganden och förbud som krävs för att rätta till bristande märkning och att få till stånd korrekt märkning. Uppsåtlig eller oaktsam överträdelse av märk- ningsbestämmelserna kan föranleda fängelse eller böter. Mark- nadsföring av livsmedel i allmänhet övervakas av KO. , ursprungligen benämnd , inrättades och är en specialdomstol på det marknads- och konkurrensrättsliga området. Domstolen handlägger mål enligt bl.a. marknadsföringslagen (1995:450), lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhål- landen, lagen (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare, lagen (2000:1175) om talerätt för vissa utländska konsument- myndigheter och konsumentorganisationer, försäkringsavtalslagen (2005:104) och lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella för- bindelser m.m. Härutöver handlägger domstolen mål enligt annex- lagstiftningen. organisation och sammansättning regleras i lagen (1970:417) om och förordningen (1988:1564) med instruktion för . Rätten består av en ordförande, en vice ordförande samt fem särskilda ledamöter. Ordföranden, vice ordföranden och en av de särskilda ledamöterna skall vara jurister och ha erfarenhet som domare. Övriga skall vara ekonomiska experter. domar och beslut får inte överklagas. 5Marknadsföringslagstiftningens förhållande till grundlagarna Genom den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande frihe- terna () har förbundit sig att ge ett långtgående skydd både för egna medborgares och för utlänningars individuella rättigheter. Konventionen gäller som svensk lag. I artikel 10 finns bestämmelser om rätten till yttrande- frihet. Enligt artikel 10.1 har var och en rätt till yttrandefrihet. Denna rätt innefattar åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och oberoende av territoriella gränser. Enligt artikel 10.2 får yttrande- friheten inskränkas under vissa närmare angivna förutsättningar. Av 2 kap. 1 § 1 regeringsformen (RF) framgår att varje medborgare gentemot det allmänna är tillförsäkrad yttrandefrihet, dvs. en frihet att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsikter och känslor. Av paragrafens andra stycke framgår vidare att beträffande tryckfriheten och motsva- rande frihet att yttra sig i radio och TV m.m. gäller vad som är föreskrivet i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrund- lagen. Också kommersiell reklam och marknadsföring omfattas i princip av grundlagsskyddet. Friheten att yttra sig i näringsverk- samhet anses alltså utgöra en del av den allmänna yttrandefriheten.1 Yttrandefriheten får, enligt 2 kap. 12 § RF, begränsas genom lag. Detta får dock endast göras för att tillgodose ändamål som är god- tagbart i ett demokratiskt samhälle. En begränsning får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har 1 , Marknadsföringslagen, s. 88. Marknadsföringslagstiftningens förhållande till grundlagarna föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar. Begränsningen får inte göras enbart på grund av poli- tisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning. Enligt 2 kap. 13 § RF kan rätten att yttra sig i näringsverksamhet begränsas. Tryckfrihetsförordningen (TF) är den grundlag som reglerar ytt- randefriheten i tryckta skrifter. Den är tillämplig på skrifter som framställts i tryckpress men också på skrifter som framställts på annat sätt, om utgivningsbevis finns eller om den är försedd med s.k. ursprungsuppgifter (1 kap. 5 § TF). I TF finns bl.a. bestämmel- ser om i vilka fall och i vilken ordning man kan ingripa mot inne- hållet i tryckta skrifter. TF bygger på ett antal grundläggande prin- ciper om exklusivitet, etableringsfrihet, förbud mot censur och andra hindrande åtgärder, en särskild brottskatalog, ensamansvar med meddelarskydd och en särskild rättegångsordning med jury- prövning. Reklam förekommer ofta i tryckta skrifter. Det innebär att sådan marknadsföring i princip kan komma att omfattas av . Utanför TF:s syfte faller emellertid att skydda näringsidkares eko- nomiska intressen. Med den utgångspunkten anses stadgandet i 1 kap. 3 § TF om grundlagens straff- och processuella exklusivitet inte hindra att reklam i viss utsträckning underkastas regler i vanlig lag. Efterhandsingripanden med stöd av marknadsföringslagen mot framställningar som är av utpräglat kommersiell natur, som har rent kommersiella förhållanden till föremål och som är otillbörliga mot konsumenter och näringsidkare kan således göras utan hinder av TF.2 Det anses också möjligt att föreskriva om informations- skyldighet såväl i reklam som i andra meddelanden om kommer- siella förhållanden. I 1 kap. 9 § TF har klargjorts att generella förbud mot vissa for- mer av reklam är förenliga med TF. I paragrafens första punkt före- skrivs således att utan hinder av TF gäller vad i lag är stadgat om förbud mot kommersiell annons i den mån annonsen används vid marknadsföring av alkoholhaltiga drycker eller tobaksvaror. Det- samma gäller också, enligt andra punkten, lagstiftning om förbud 2 , Marknadsföringslagen, s. 88; Prop. 1994/95:123 s. 84 f. och m.fl. Praktisk marknadsrätt, s. 44 f. Marknadsföringslagstiftningens förhållande till grundlagarna mot kommersiell annons som används vid marknadsföring av andra varor än tobaksvaror och tjänster om det i annonsen förekommer ett varukännetecken som är i bruk för en tobaksvara eller enligt gällande bestämmelser om varumärken är registrerat eller inarbetat för en sådan vara. I § 1 kap. 9 § 3 TF föreskrivs vidare att utan hin- der av TF gäller vad i lag är stadgat om förbud mot kommersiell annons som meddelats till skydd för hälsa eller miljö enligt för- pliktelse som följer av anslutning till Europeiska gemenskaperna. Vissa beståndsdelar i tryckfriheten är dock undantagslösa. Detta gäller exempelvis censurförbudet, som gäller fullt ut också i fråga om den kommersiella reklamen (1 kap. 2 § TF). Det innebär bl.a. att myndigheter inte har rätt att i förväg granska en näringsidkares planerade annonsering i t.ex. tidningar.3 Grundlagsskydd för yttrandefriheten i andra medier än tryckta skrifter finns i yttrandefrihetsgrundlagen (YGL). Tillämpnings- området omfattar enligt 1 kap. 1 § första stycket ljudradio, televi- sion och vissa liknande överföringar samt filmer, videogram, ljud- upptagningar och andra tekniska upptagningar. För att YGL skall vara tillämplig på radioprogram krävs att dessa är riktade till all- mänheten och avsedda att tas emot med tekniska hjälpmedel. Med uttrycket riktade till allmänheten förstås att den sändande utan sär- skild begäran från mottagaren riktar sändningen till vem som helst som önskar ta emot den. I 1 kap. 12 § första stycket YGL anges att vad som sägs i 1 kap. 9 § TF om att föreskrifter i lag får meddelas i fråga om vissa kommersiella annonser utan hinder av grundlagen skall gälla också i fråga om radioprogram och tekniska upptag- ningar. Av paragrafens andra stycke följer att bestämmelserna i inte hindrar att det i lag meddelas föreskrifter om förbud i övrigt mot kommersiell reklam i radioprogram eller om villkor för sådan reklam. Detsamma gäller föreskrifter om förbud mot och villkor för annan annonsering och sändning av program som helt eller delvis bekostas av annan än den som bedriver programverk- samheten. I likhet med vad som gäller på det tryckfrihetsrättsliga området gäller censurförbudet även i fråga om yttrandefrihetsgrundlagen 3 , Marknadsföringslagen, s. 89. Marknadsföringslagstiftningens förhållande till grundlagarna (1 kap. 3 § YGL). Förhandsgranskning av reklam i radioprogram är således inte tillåten. Internet omfattas som huvudregel inte av yttrandefrihetsgrund- lagen. Detta har att göra med att nätets tillgänglighet gör det svårt att utforma ett system med ansvarig utgivare. I 1 kap. 9 § yttran- defrihetsgrundlagen och 1 kap. 7 § tryckfrihetsförordningen finns ett undantag från denna huvudregel. Av bestämmelserna följer att yttrandefrihetsgrundlagens föreskrifter om radioprogram är tillämp– liga även på databaser som drivs av bl.a. tidningar, radio- och TV- stationer och nyhetsbyråer. Den ansvarige utgivaren svarar även för material som läggs ut på nätet.4 5.6Gränsdragningen mellan kommersiell och grundlagsskyddad reklam Gränsen mellan näringsidkares tryckfrihetsskyddade framställ- ningar och kommersiella reklam har preciserats närmare genom förarbetsuttalanden och rättspraxis.5 I propositionen till marknadsföringslag uttalades att ingripanden mot reklam i tryckt skrift var möjliga i fråga om sådana framställningar som har rent kommersiella förhållanden till föremål, dvs.