sou · GUB396d2 · 2007-01-01 00:00:00 — Den är inte knuten till någon teknik och den är inte fixerad vid att vissa typer av handlingar är yttranden, vissa typer av sanktioner eller att fri- heten endast gäller visavi offentligrättsliga subjekt. På dessa punkter framstår regleringen som mycket yttrandefrihetsvänlig och ovanligt långtgående, särskilt i förhållande till svensk rätt.766 Särskilt den senare punkten – i vilken mån yttrandefrihetsgarantier skall ges verkan mellan enskilda (s.k. Drittwirkung) – är omstridd i de flesta konstitutionella system, men man verkar i ha löst denna gordiska knut. Vid sidan av dessa positiva synpunkter måste konstateras att många av resonemangen i förarbetena till den nya grundlagsbestämmelsen präglas av en ovilja att binda lagstiftaren . I flera resonemang, t.ex. det om politisk reklam, avvisas uttryckligen en grundlagsreglering som inte skulle ge lag- 762NOU 1999:27 s. 182. nr 26 (2003–2004) s. 163 och Innst. Nr 270 (2003–2004) s. 67 f., där i princip tycks godta dessa avsiktsförklaringar och ställa sig bakom behovet av reformer på området. 764NOU 1999:27 s. 183. 765Frågan behandlas i , Regulering av ytringar på Internettet, Lov og rett 2004 s. 3. 766Se s. 355 f, 363 ff. och 421 ff. stiftaren fria händer att göra en annan bedömning än den man just nu stannat för. I praktiken innebär det att man stannar för att behålla ett rörelseutrymme konstitutionellt som man förändrar vissa regler i vanlig lag för att de uppfattas som en för strikt reglering av yttrandefriheten. Den norska grundlagsstiftarens svårigheter med dessa frågor visar tydligt på konstitutionell reglerings grundproblem: Själva syftet med konstitutionell reglering är att binda lagstiftarmakten, men lagstiftaren ser ogärna sitt handlingsutrymme begränsat om inte mycket starka skäl talar därför. Konstitutionell reglering som inte i sig innebär några hinder för lagstiftaren att göra som hon vill är något motsägelsefull. Vi kan också notera att det i den norska grundlagen inte ges några explicita materiella krav på lagar som begränsar yttrandefriheten, utan sådana får utläsas ur hänvisningen till att begränsningar måste kunna motiveras utifrån yttrandefri- hetens huvudsyften att främja sanning, demokrati och personlig autonomi. Vissa områden av yttranden (de politiska) utpekas som mer skyddsvärda än andra. är det värt att särskilt peka på att man i genom den nya grundlagsregleringen infört – eller möjligen bara starkare betonat än förr – den skillnad mellan fakta och värderingar som är vanlig i andra rättsordningar (se t.ex. och samt i praxis). Jag återkommer avslutningsvis till detta tema. Det kan också observeras att det finns ett resonemang om offentlighetsprincipen som argument mot en vidsträckt rätt att referera myndigheters beslut och annat. Idén är den att dessa ju går att få tag på på annat sätt – via offentlighetslagstiftningen – än via massmedia och att behovet därmed inte skulle vara särskilt starkt att få rapporter om dylikt i media. Resonemanget missar – enligt min mening – helt tanken på att offentlighetsreglerna är det som ger media dess källor och att ett av de huvudsakliga syftena med att göra myndigheternas handlingar offentliga är att de skall vara till- gängliga för journalister och andra som vill granska hur ärenden handläggs. Pressens funktion som public watchdog skulle in- skränkas om media inte hade vidsträckta möjligheter att få tillgång till, referera och kommentera myndighetsbeslut. Man kan även notera resonemanget kring referat i norsk rätt och konstatera hur mycket det liknar det brittiska sättet att se på s.k. privilegierade situationer. Här kan en influens över anas. Det finns också likheter mellan de rättsordningarna i synen på pornografi, som regleras tämligen strängt i jämfört med i Hetslagstiftningen har tillämpats restriktivt i de norska domstolarna och det finns tecken på att man från politiskt håll vill se en ändring på det. Även det förhållandet att man aktivt tagit ställning för att behålla blasfemibestämmelsen talar för att ut- vecklingen går mot en något striktare syn på vad som går an. Bilden är inte entydig, t.ex. sker förstärkningar på området för an- ställdas meddelarskydd och på området för förtal har reglernas tillämpningsområde krympts, en utveckling som i hög grad tvingats fram genom fällande domar i ett antal fall. Den rättsliga regleringen av yttrandefriheten i saknar i hög grad konstitutionell förankring, utan är delvis reglerad i vanlig lag, delvis reglerad i common law (dvs. genom rättspraxis). I bakgrunden återfinns så klart en del konstitutionella dokument som och of Rights, men dessa spelar i den juri- diska vardagen en mindre framträdande roll. Grundtanken är den att det som inte är reglerat är fritt, vilket gör det nödvändigt att undersöka de begränsande regleringarna för att kunna säga något om hur fri yttrandefriheten är. I korthet rör detta regleringen till skydd av personlig integritet (ära och heder), förtroenden och affärshemligheter samt brott mot den allmänna ordningen och sedligheten. Till detta kommer särregleringen av de teknikberoende formerna av massmedia, vilka här inte kommer att beröras annat än i förbigående. Reglering förekommer både i form av domstols- skapad rätt (s.k. common law) och lagstiftning. Vidare före- kommer regler som tar sikte på att hindra yttranden att offentlig- göras och regler som innefattar sanktioner för publicerade/sända yttranden. Det bör nämnas att jag i viss mån kommer att bortse från de eventuella skillnader som kan föreligga mellan , , och i den följande framställningen, eftersom det skulle föra för långt att i detalj redogöra för dessa. I förekommande fall kan sådana skillnader dock komma att påpekas. Det brittiska rättssystemet karakteriseras av upp- delningen mellan domstolsskapad rätt – s.k. common law – och den av parlamentet skapade rättsordningen, statutory law. Sam- spelet mellan dessa är komplicerat, men kan i huvudsak sägas innefatta att common law bildar en omfattande rättslig fond, där den politiskt skapade rätten kan ses som öar (eller kontinenter) och där common law alltid får vika för lagstiftningen, men ändå påverkar såväl tolkning som tillämpning av denna. I det moderna samhället har lagstiftningen blivit så pass omfattande att det kan tyckas svårt att se att common law längre skulle spela någon roll, men faktum är att i varje fall på detta rättsområde så har dom- stolarnas rättspraxis fortfarande stor betydelse. Det har bl.a. sagts att skyddet utav yttrandefriheten är en av common laws grund- stenar.767 Det finns i inte något generellt nationellt skydd för den personliga integriteten som ger ett vidsträckt skydd för in- trång i privatlivet.768 Data Protection Act 1998 ger dock ett visst sådant skydd. Andra regler av betydelse på det området finns också. Rapporter från domstolar och myndigheters verksamhet är som huvudregel möjliga att publicera. Det finns dock ett antal undantag i lagstiftningen, t.ex. till skydd för brottsoffer i sektion 1 av Sexual Offences Act 1992 och till skydd för sekretessen i sektion 8 (4) av Official Secrets Act 1920. På meddelarfrihetens område finns Public Interest Disclosure Act 1998 med införande av nya bestämmelser (sek 43A-L) i Employment Rights Act 1996 som ger enskilda utvidgat skydd mot arbetsgivaren i fall då man rapporterat felaktigheter.769 Contempt of Court Act, sektion 10 skyddar journalister från att tvingas av- slöja sina källor inför domstol, men det skall noteras att denna rättighet tolkats snävt utav domstolarna (som så ofta är fallet vid tolkningen av lag).770 Lagstiftningen om domstolstrots kan således vara ett kraftfullt vapen mot offentliggöranden, eftersom olika domstolsorder att inte publicera sanktioneras mycket strängt som 767Bradley/, Constitutional and Administrative , Pearson Education, (2003) s. 521. 768Se v. Home Office [2003] 3 WLR 1137. 769Se /Punsch, Whistleblowers, the Public Interest and The Public Interest Dis- closure Act 1998, 63 MLR 25 (2000). 770Bradley/s. 522. domstolstrots om de bryts.771 Till detta finns skäl att återkomma nedan. Det bör i sammanhanget noteras att det i finns en lagstiftning om ägarkoncentration utav massmedia som bland annat innebär att en tidnings uppköp utav en annan måste godkännas utav staten och att köp utan sådant godkännande är brottsligt.772 Även den s.k. Freedom of Information Act 2000 bör nämnas, då den innebär en helt ny lagstiftning som syftar till att ge tillträde till myndigheternas information på ett annat sätt än vad fallet varit . Till denna nationella reglering bör dock tilläggas det inflytande som har haft (och har) på brittisk rätt.773 Genom The Human Rights Act 1998 har konventionen en särställning i som en kvasikonstitutionell rättig- hetskatalog.774 I lagens artikel 12 finns ett antal regler med bäring på skyddet av yttrandefriheten och då särskilt med sikte på situationer när en enskild försöker stoppa publikationer i förväg (prior restraint). Domstolarna uppmanas att se till att den andra parten måste få till- fälle att yttra sig över en sådan begäran, att interimistiska publika- tionsförbud endast skall bifallas om den sökande kan göra sanno- likt att man i huvudförhandlingen kommer att vinna fallet775 och att domstolen skall ha yttrandefrihetens betydelse för samhället i åtanke vid avgörandet av denna typ av fall.776 En myndighet – Office of Communications (OFCOM) – handhar numera frågor kring sändning av television.777 Ett helt nytt system infördes genom ny lagstiftning, Act 2003 771Se Barendt s. 146 f. 772Fair Trading Act 1973 sanktionerna 57–62. /s. 525 noterar att denna regle- ring inte tycks ha hämmat ägarkoncentrationen märkbart och att fyra ägare kontrollerar av den nationella tidningsutgivningen. 773Not till och Handyside. 774För detaljer om 1998 års lag, se , Domstolar och demokrati (1998) s. XX och Nergelius, Parliamentary Supremacy Under Attack, i: //Nergelius, Why Constitutions Matter (2000) s. 117 ff. 775Se v. Banejee [2004] UKHL 44 för ett fall där HL fann att kravet på sannolikhet (likely) i bestämmelsen inte kunde förstås som en fast standard, utan måste ses som ett verktyg att balansera intressen. I fallet fann man att interimistiskt förbud inte borde ha meddelats i underrätterna med hänsyn till det allmänna intresset och de svaga argument som sökande haft för att man skulle kunna vinna tvisten. 776Human Rights Act 1998 sektion 12 (2) – (4). 777Tidigare Independent Television Commission. reglerat i den mycket omfattande kapitel 21 av Act 2003. och denna tycks i sak dels ha att göra med att anpassa brittisk lag- stiftning till kraven från ett antal EG-direktiv, dels med en önskan om att komma bort från det tidigare licenssystem som varit rådande. I den nya lagen krävs inte ens licens för att få sända TV eller radio, utan i stället att den statliga myndigheten informerats samt att vissa andra krav uppfylls. BBC lyder inte under någon lag, utan under ett avtal. När det gäller den övriga televisionen är denna reglerad i The Broadcasting Act 1990, vari bl.a. ingår att sändningar inte får innehålla upprör- ande material (offensive material). Sektion 6 (1)(a) lyder: nothing is included in its programs which offends against good taste or decency or is likely to encourage or incite to crime or to lead to disorder or to be offensive to public feeling. Till denna reglering kommer också en Programme Code vilken ingår i de åtaganden som sändare skall följa. Denna begränsning gäller också för sändningar av BBC, men då genom det ovan nämn- da avtalet mellan staten och bolaget. Vid sidan av lagstiftning och domstolsskapade gränser för ytt- randefriheten finns också ett inslag av självreglering. Institutionen kallas för Press Complaint Commission och tar emot klago- mål från allmänheten gällande kränkningar av privatlivet eller felak- tigheter i rapporteringen. Kommissionen är bildad utav branschen på frivillig basis och består av 16 ledamöter, varav åtta är oberoende av tidningsindustrin, sju platser innehas av redaktörer och en oberoende ordförande leder arbetet. Den kan inte ge skadestånd eller böteslägga publikationer som fälls, men den ansvariga tid- ningen skall i förekommande fall publicera dess kritiska yttran- den.778 Bedömningen sker mot en av branschen själv utformad Code of Practice. Mycket få fall tycks tas upp till fullständig pröv- ning och kommissionen framhåller att detta är ett tecken på att självregleringen är framgångsrik.779 I litteraturen framhålls att många fall av felaktig rapportering och kränkningar av privatlivet löses genom förlikning utanför domstolssystemet och där spelar PCC en viktig roll.780 En kritisk anmärkning kan vara att vid en jämförelse mellan den svenska pressen och den brittiska så är det inte uppenbart att den 778Bradley/s. 525, se även . 779Cirka 3 600 fall anmäldes och endast 23 av dessa ledde till beslut utav kommis- sionen. 780Bradley /s. 542. brittiska självsaneringen fungerar så väl som organisationen själv ger intryck av. Historiskt har det funnits en stark motvilja mot censur och liknan- de åtgärder i . Redan Blackstone skriver i sina lagkommentarer: has an undoubted right to lay what sentiments he pleases before the public: to forbid this is to destroy the freedom of press.781 Inte desto mindre finns det enligt brittisk rätt möjligheter att hindra publikationer i förväg genom att be en domstol förbjuda en sådan, en möjlighet som dock inte tillkom förrän vissa processuella och jurisdiktionella förändringar genomfördes . Den huvudregel som utmejslades var den att ett förbud att publicera kunde utfärdas om domstolen var övertygad om att det i en senare rättegång (men med brasklappen att denna bedömning gjordes på föreliggande material) skulle visa sig vara en otillåten publikation.782 Detta kan kombineras med interimistiska förbud medan saken överprövas (interlocutory relief/interim injunction). Att bryta mot ett dylikt förbud är Contempt of court och bestraffas tämligt strängt, varför det i praktiken har en effektiv preventiv verkan. Här bör också påminnas om att det genom Human Rights Act uppställts krav på hur domstolarna tillämpar denna reglering så att inte yttrandefriheten kränks i onödan. Det bör påpekas att i system med möjlighet att hindra publi- kationer i förhand så antar rättspraxis ibland en tämligen säregen form. Domstolen är av naturliga skäl förhindrad att återge detaljer av det material som skall bedömas, särskilt om man finner till den sökandes fördel, men även annars vill man inte gärna ge offentlig- het åt ett material som en publicistisk redaktion bör få bedöma på egen hand och under ansvar för rättsliga åtgärder i efterhand. 4, återgivet i domen v. Ass. [2004] EWCA 1462, para 1. 782Bonnard v. Perryman [1891] 2 Ch 269, Fraser v. [1969] 1 QB 349, Herbage v. [1984] 1 WLR 1160 och Holley v. [1998] QB 726 är de fall som kan sägas visa på denna etablerade regel. skälen blir därför i hög grad fria från detaljer och det är därför mycket svårt att få någon egentlig vägledning om vad som talat i den ena eller andra riktningen. Detta innebär att det för svensk tryckfri- hetsrätts del välkända problemet med att få rättspraxis med väg- ledande funktion är väl känt också i Storbritannien.783 En kortfattad beskrivning av brittisk rätt på detta område kan med fördel ske utifrån vilken typ av intressen som hotas av en pub- likation. Tre områden tycks vara av störst praktisk betydelse. I Contempt of Court Act 1981, section 2, stadgas om förbud (strict liability) mot att publicera material kring en rättegång om det inne- bär en påtaglig risk för att möjligheterna att hålla en rättvis rätte- gång allvarligt försvåras eller att domstolen (juryn) riskerar att bli partisk.784 Denna risk måste bedömas för publika- tionen, den får inte vara alltför avlägsen och domstolen måste vara säker på förekomsten av en sådan risk för att fälla till ansvar. Den potentiella partiskheten måste därtill vara allvarlig. Faktorer som det publicerade materialets natur, dess presentation, tidpunkten för publikationen, sannolikheten för att den skulle komma till en jurys (eller en potentiell jurys) kännedom m.m. tas med i denna bedöm- ning.785 Att ingen partiskhet eller risk för rättvisan materialiserats har ingen betydelse för bedömningen per se, men kan vägas in i helhetsbedömningen.786 Det tycks som om bedömningen är så pass in casu-inriktad att det inte går att få mycket vägledning från andra fall. Ett praktiskt – om än något makabert – exempel kan hämtas från rättsfallet AG v. Guardian Newspapers Ltd787, där en person åtalats för att ha stulit kroppsdelar från ett sjukhus för att göra avgjut- ningar och avmålningar av dessa. I en rapport från rättegången skrev en journalist att den åtalade var nekrofil samt en hel del annat mindre smickrande. Frågan var om innehållet i artikeln var av ett sådant slag att juryn kunde påverkas och att publicerandet därmed v. Banejee [2004] UKHL 44. 784Regleringen tillkom efter att fällts för brott mot i fallet v. UK och syftade till att ge större utrymme för yttrandefriheten i sam- band med rapportering från domstolsförhandlingar än vad som varit gällande rätt. 785Se fallen AG v. [1997] 1 ALL E R 456 och AG v. [1987] 1 QB 1. 786Se AG v. [1999] 1 WLR 361. 787[1999] EWHC Admin 730. inneburit ett överskridande av den gräns där rättvisans behöriga gång hotades. Domstolen använde i detta fall rättspraxis från för att undersöka gränserna för möjligheterna att begränsa rapportering av pågående rättegångar och fann att sektion 2 i den brittiska lagen inte stod i strid med konventionen. Domstolen fann att publicerandet av artikeln kunde allvarligt ha skadat den till- talades möjligheter till en rättvis rättegång genom att den kraftigt ifrågasatte dennes motiv, personliga läggning och mentala status. Trots detta kom domstolen att inte döma för contempt of court, med vad jag förstår en hellre fria än fälla i tveksamma fall-attityd. I sektion 5 samma lag finns ett undantag från ansvar om en publikation gjorts i god tro, gällt frågor av allmänt intresse och de risker eller skador den medfört endast indirekt följt av innehållet i materialet. I praxis har detta undantag nyttjats när en enskild per- son visserligen blivit föremål för närgången journalistik, men när denna uppmärksamhet egentligen rört ett ämne som inte direkt hade med den enskilde att göra, såsom t.ex. en pågående rätte- gång.788 I huvudsak tycks domstolarna vara alltmer benägna att meddela förbud – även interimistiskt – i fall då det handlar om uppgifter om privatlivet (breach of confidence) än i fall som rör förtal. I de förra fallen kan frågor om skada och allmänintresse vägas mot varandra tämligen jämbördigt, men i de senare fallen så har dom- stolarna iakttagit en mer restriktiv linje. Argumentet för detta har varit tudelat och dels bestått i att domstolarna lätt kan överta juryns konstitutionella roll på detta område om de alltför noga prövar sanningshalt m.m., dels att respekten för yttrandefrihetens roll i ett fritt samhälle kräver stor försiktighet vid förbud att publicera. The Court will not restrain the publication of an article, even though it is defamatory, when the defendant says that he intends to justify it or to make fair comment on a matter of public interest. This has been established for many years since v.Perryman. 788 Ett exempel kunde vara AG v. Times Newspapers , där en person () brutit sig in i drottningens sängkammare och pressen tog upp frågan om drott- ningens säkerhet. I samband med denna diskussion kom Fagan att figurera flitigt och hans personliga förhållanden att röjas, men detta ansågs vara just en skada som endast indirekt följt på en legitim diskussion om drottningens säkerhet. sometimes given is that the defences of justification and fair comment are for the jury, which is the constitutional tribunal, and not for the judge; but a better reason is the importance in the public interest that the truth should out [].789 I avgjorda Holley v. avvisades en utökning av möjlig- heterna att förbjuda publikationer. Klaganden menade att uppgifts- lämnarens motiv och den potentiella skadan för den som utsattes för förtal borde få större betydelse än vad som varit fallet.790 Argumentationen grundades i den något bakvända situationen att krävt ekonomisk ersättning av Holley för att inte publicera nedsättande omdömen om dennes affärsverksamhet. påstod sig ha bevis för oegentligheter såsom förskingring m.m. vari dessutom drabbats av dessa. Holley vände sig till domstolarna för att få ett förbud för att sprida dessa uppgifter. Det främsta argumentet för att göra avsteg från tidigare mycket restriktiva praxis på förtalsområdet var att Smiths motiv inte var att informera allmänheten, utan att få ersättning för sina förluster i mellanhavan- dena med Holley. Detta godtogs inte av domstolarna, som menade att motivet till en publicering – särskilt i dagens kommersiella massmediala värld – inte kunde tillmätas betydelse i denna typ av situationer.791 v. Banejee visar på hur konventionen påverkar bedömningen av sådana här fall.792 Omständigheterna var sådana att en anställd hos företaget hade läckt uppgifter till en tidning om att företaget ägnade sig åt mutor och liknande. Företaget sökte – och fick i underrätt – ett tillfälligt stopp för publikation med grund i brott mot privatlivet (breach of confidence). House of Lords ansåg att kraven på att medge ett till- fälligt hinder i offentliggörandet måste tolkas nyanserat med hän- syn till alla omständigheter och att den tröskel som skall passeras, att sökanden sannolikt vinner i den senare rättsprocessen, inte får sättas så lågt att yttrandefriheten enligt konventionens artikel 10 hotas. Särskilt gäller detta i fall av allmänt intresse, vilket detta an- sågs vara, varför domstolen undanröjde underrättens dom. 789Fraser v. [1969] 1 All ER 8 s. 10. 790Se not 101 ovan. 791[] the medias motivation for publication is rarley restricted to the altruistic one of informing the public of matters in which it, the public, has an interest. There is usually the additional driving force of commercial self-interest, sometimes accompanied by obsessive vindictiveness and/or irresponsibility., se domskäl. 792[2004] UKHL 44. Möjligheten till åtgärder i förhand – som kan vara mycket viktiga i fall som gäller publikation av ett material – tycks ha blivit något större genom att den tidigare regeln om att interimis- tiskt förbud endast medges om det är klart att svaranden kommer att misslyckas med att försvara publikationen,793 nu också påverkats av den betydelse som artikel 8 har i samband med yttrandefrihetsfall. I sak tycks dock det traditionella testet stå sig, om än något omformulerat för att anpassas till konventio- nens krav.794 Som ett konkret exempel kan nämnas Teakston v. , där en TV-kändis klagade på att pressen ville publicera bilder på denne under ett besök på en bordell samt ville skriva om detsamma.795 Domstolen förbjöd publicerandet av bilderna, men tillät de skrivna artiklarna, just med hänvisning till att bilderna var mer integritetskränkande än texten. Som ett extremt exempel på hur ingripande de brittiska dom- stolarnas åtgärder kan vara kan två relativt moderna rättsfall näm- nas – v. News Group Newspapers Ltd796 och X (A woman formerly known as ) v. SO797. Båda gäller anknytning till allvarlig brottslighet och barn, där förekomsten av en närgången massmedial bevakning kunde anses som given och där en sådan på goda grunder kunde antas ha negativa eller förödande effekter på barnens möjligheter att leva ett normalt liv. Domstolarna kom att gå så långt som att lägga ett livslångt publiceringsförbud för upp- gifter om dessa personers privata förhållanden, främst för att skydda barnen. Åtgärden var ett svar på exceptionella omständigheter och inte censur i ordets snäva mening, men uppenbart ett förhands- hinder av närmast oöverkomlig natur. Utgången i målen framstår som sympatisk, men ändå så pass extrem att den inbjuder till eftertanke.