sou · GUB322 · 2007-01-01 00:00:00 — Positiv särbehandling när den underrepre- senterade gruppen utgörs av personer som tillhör en etnisk majoritet, liksom mellan personer från olika etniska minoriteter, torde kräva en ändring i regeringsformen. I 2 kap. regeringsformen (RF) regleras de grundläggande fri- och rättigheterna och i 15 och 16 §§ meddelas de generella diskrimine- ringsförbuden som är riktade till normgivaren. Enligt 15 § får lag eller annan föreskrift ej innebära att någon medborgare missgynnas därför att han med hänsyn till ras, hudfärg eller etniskt ursprung tillhör minoritet. I motiven till denna bestämmelse (prop. 1975/76:209 s. 157) an- ges att förbudet är begränsat till att avse missgynnande normgiv- ning. Detta innebär att förbudet bara träffar de fall av särbehand- ling som innebär att en minoritet av i stadgandet avsett slag bereds sämre villkor än som gäller för befolkningen i övrigt. Sådan otillå- ten särbehandling skulle kunna tänkas ske antingen genom regler, som direkt tar sikte på minoriteten i fråga och medför att dennas situation i något hänseende blir sämre än majoritetens, eller genom föreskrifter som, med uteslutande av en viss etnisk minoritet, ger förmåner åt befolkningens flertal. När det gäller förbudets målgrupp anges i förarbetena (SOU 1975:75 s. 206) att förbudet gäller till förmån för medlemmar av sådana minoriteter som kännetecknas av gemensam ras eller hud- färg eller av gemensamt etniskt ursprung. Uttrycken ras, hudfärg och etniskt ursprung förekommer redan tidigare i svensk rätt och torde enligt utredningen inte vålla några svårigheter i rättstillämp- ningen. Bestämmelsen gäller bara förhållandet mellan etniska mino- riteter och befolkningen i övrigt. Den avser således inte relationer- na mellan olika etniska minoriteter inbördes. Enligt 16 § får lag eller annan föreskrift ej innebära att någon medborgare missgynnas på grund av sitt kön, om ej föreskriften utgör led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor eller avser värnplikt eller motsvarande tjänsteplikt. Förbudet mot könsdiskriminering tillåter således uttryckligen positiv särbehandling i syfte att främja jämställdheten. Enligt 22 § är utlänning här i riket likställd med svensk medbor- gare i fråga om bl.a. skydd mot missgynnande på grund av ras, hud- färg eller etniskt ursprung eller på grund av kön (dvs. 15 och 16 §§). Målsättningsstadgandet i 1 kap. 2 § RF innehåller i fjärde stycket en positiv motsvarighet till diskrimineringsförbuden i 15 och 16 §§ som anger att det allmänna skall motverka diskriminering på grund av bl.a. etniskt ursprung och kön. Skälen för vår bedömning Bestämmelsen i 2 kap. 16 § utgör grunden för att man kan ha en lagstiftning som gör skillnad på kvinnor och män när det gäller att åstadkomma jämställdhet. Bestämmelsen i 2 kap. 15 § är annorlun- da utformad. Den ger ett skydd för etniska minoriteter jämfört Förbudet mot rasdiskriminering gäll- er endast till förmån för minoriteter. En majoritet kan således inte missgynnas på grund av vad som i äldre förarbeten benämnts ras- tillhörighet, hudfärg eller etniskt ursprung. Bestämmelsen ger ut- rymme för att ge någon från en minoritetsgrupp en bättre ställning än den som tillkommer folkmajoriteten. kan t.ex. ges en fördelaktigare behandling vad gäller värnplikt än övriga medborgare och kan också få åtnjuta skattelättnader, som ej tillkommer majori- teten skatteskyldiga. Stadgandet förbjuder ej att en minoritet gyn- nas framför en annan minoritet, som därmed missgynnas jämfört med den förra minoritetsgruppen. Särskild skolundervisning kan ordnas för en minoritet men ej en annan. (Se /Hans Ragnemalm, grundlagar, 12 uppl. Skyddet omfattar således inte majoriteten av folkningen och hindrar därmed inte lagregler om positiv särbehandling av personer som tillhör etniska minoriteter. Diskrimineringsförbudet i den civilrättsliga lagstiftningen är ut- format så att det omfattar missgynnande som har samband med etnisk tillhörighet. Med etnisk tillhörighet avses att någon tillhör en grupp av personer som har samma nationella eller etniska ur- sprung, ras eller hudfärg (jfr t.ex. prop. 2002/03:65 s. 78). Samma begrepp används lag mot etnisk diskriminering, lagen om likabehandling av studenter i högskolan (där ingår dock inte ter- men ras i begreppet) och diskrimineringslag. Här omfattas hela befolkningen vilket innebär att när det gäller grupptillhörighe- ten saknar det betydelse om det är en majoritets- eller minoritets- grupp. Diskrimineringsförbudet i dessa lagar skyddar således en större grupp av befolkningen än bestämmelsen i 2 kap. 15 §. När det gäller bestämmelsen om positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet i arbetslivet som vi föreslår så utgör den ett undantag från diskrimineringsförbudet. Syftet med undantaget är som vi ovan angett att skapa reell jämlikhet för alla arbetssökande och arbetstagare oavsett etnisk tillhörighet. Avsikten är att kom- pensera och utjämna skillnader mellan personer som är etniska svenskar och personer av annan etnisk tillhörighet. Undantaget för positiv särbehandling tar sikte på en situation där vissa personer tillhör en eftersatt eller underrepresenterad grupp, t.ex. invandrare och diskrimineringsförbudet inte är tillräckligt. Enligt vår bedöm- ning torde positiv särbehandling inte tillämpas på hela befolkning- en, majoriteten, utan vara förbehållet olika mindre grupper av an- nan etnisk tillhörighet än svensk. Mot bakgrund av detta anser vi inte att det finns något behov av att göra någon ändring av 2 kap. 15 § RF på grund av den bestäm- melse om positiv särbehandling som vi föreslår. 7.3.5Positiv särbehandling på grund av kön Vårt förslag: Det befintliga undantaget i jämställdhetslagen (1991:433) för positiv särbehandling flyttas över till den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering. Diskrimine- ringsförbudet i den nya lagen gäller inte om en arbetsgivares hand- lingssätt är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet, och det inte är fråga om tillämpning av löne- eller andra anställ- ningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga (positiv särbehandling på grund av kön). Positiv särbehandling för kön är tillåten enligt jämställdhetslagen (1991:433). Enligt 17 § andra stycket andra punkten jämställdhets- lagen gäller diskrimineringsförbudet inte om behandlingen är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet och det inte är fråga om tillämpning av löne- eller andra anställningsvillkor för ar- beten som är att betrakta som lika eller likvärdiga. Regeln fick sin nuvarande utformning när jämställdhetslagen 2001 omarbetades i väsentliga delar. Den innebär inte någon skyl- dighet för arbetsgivare att vidta åtgärder som utgör positiv särbe- handling. Den förutsätter att det rör sig om en systematisk verk- samhet i syfte att främja jämställdheten i stort. Detta markeras ge- nom att det i lagtexten anges att det skall vara fråga om ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet. Detta förutsätter att man t.ex. anknyter till träffade jämställdhetsavtal eller annat samarbete mellan arbetsgivare och arbetstagarorganisationer på personalpolitikens område. Enstaka diskriminerande åtgärder eller förfaranden utan stöd i en jämställdhetsplan eller ett jämställdhets- avtal kan inte försvaras med hänsyn till undantaget för positiv sär- behandling. Bästa sättet att visa att det verkligen är fråga om positiv särbehandling och inte diskriminering, anses vara att hänvisa till regler och riktlinjer som har fastställts i samråd med arbetsgivarens fackliga motparter, t.ex. i en jämställdhetsplan (jfr prop. s. 82 f. och s. 124 samt och , Nya jämställdhetslagen – Kommentarer och handledning i jämställdhetsar- betet, uppl. 1:1, 1992, s. 169). En måttstock för när underrepresen- tation anses föreligga är om arbetsgivaren har av ett kön i den aktuella typen av arbete (se prop. 1978/79:175 s. 85 och om aktivt jämställdhetsarbete, reviderad uppl. 1999, s. 94). Jämställdhetslagen utgår från att när jämställdhet mellan kvinnor och män uppnåtts behövs inte längre någon positiv särbehandling. Regeln är alltså avsedd för ett utvecklingsskede och bör så små- ningom bli överflödig, sägs det i förarbetena (bet. 1978/79:AU39 s. 16). Skälen för vårt förslag Arbetsgivares möjlighet att i planmässig ordning tillämpa positiv särbehandling på grund av kön har funnits sedan den första jäm- ställdhetslagstiftningen tillkom . Det är oklart i vilken utsträckning landets arbetsgivare utnyttjar möjligheten, men oavsett den saken anser vi att möjligheten att denna väg söka uppväga de nackdelar kvinnor kan möta på arbetsmarknaden är en viktig del av jämställdhetslagstiftningen. Den befintliga regeln i jämställdhetslagen bör därför utan ändringar flyttas över till den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering. 7.4Positiv särbehandling i högskolan Vårt förslag: Diskrimineringsförbudet i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering i fråga om utbildning, gäller inte om behandlingen är ett led i strävanden att främja lika möjlig- heter till högskolestudier oavsett kön (positiv särbehandling på grund av kön). Som vi angett i avsnitt 7.1 har kommittén i delbetänkandet Ett ut- vidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55) föreslagit ett undantag från förbudet mot direkt diskriminering för positiv sär- behandling på grund av kön i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Regeringen bereder alltjämt det förslaget. I delbetänkandet anförde vi följande om positiv särbehandling. Diskussionen gällde i första hand kön men även etnisk tillhörighet (bet. 207–211.) Lagen om likabehandling av studenter i högskolan har - - - inte någon regel som enligt förarbetena anses ge uttryck för positiv särbehandling. Vi kan dock konstatera att oavsett vilken beteckning som valts, så har lagens undantag från diskrimineringsförbudet drag som för tanken till regler om positiv särbehandling i den bemärkelse vi behandlar i detta avsnitt. Av förarbetena framgår att undantag från förbudet mot direkt diskriminering kan göras för att främja dels jämställdhet mellan kvin- nor och män, dels lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhö- righet. Som ett exempel på när det kan föreligga ett berättigat intresse av att särbehandla någon av det underrepresenterade könet anges i fö- rarbetena att en manlig sökande till lärarutbildningen väljs före en kvinnlig sökande med lika meriter. Regeln har dock ett bredare till- lämpningsområde än så. Den omfattar också hänsyn till regional- och socialpolitiska intressen och kan också åberopas för att motverka soci- al snedrekrytering. (Jfr prop. 2001/02:27 s. 41 och 91.) Regeringen redogjorde i propositionen Ett utvidgat skydd mot dis- kriminering (prop. 2002/03:65 s. 77) för att en utredning skulle tillsät- tas med uppdrag att bl.a. överväga hur undantagsregeln i lagen om li- kabehandling av studenter skulle utformas. Regeringen lämnade i uppdrag åt den särskilde utredaren förre justitierådet att utreda frågan om dis- kriminering och annan kränkande behandling inom skolväsendet m.m. (Dir. 2003:114). I kommittédirektiven anges inte att utredarens upp- drag omfattar frågan om hur undantagsregeln i lagen om likabehand- ling av studenter skall utformas. Vi har tagit del av utredarens förslag. Utredaren tar inte ställning till hur undantaget i lagen om likabehand- ling av studenter skall utformas. Som vi redogjort för i avsnitt 3.2.8 finns det inte utrymme för det nu- varande undantaget i lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Den regeln skall alltså upphävas. (Jfr också prop. 2002/03:65 s. 184 f. med argumentation för att de tidigare undantagen för särskilda intres- sen lagar inte borde behållas med hänsyn till EG-rätten - - -. Frågan är då om det finns anledning att införa någon annan undantags- regel i stället. De enda möjligheter som står till buds är i så fall anting- en en regel om verkliga och avgörande yrkeskrav (enligt artikel 2.6 i likabehandlingsdirektivet) eller en regel om positiv särbehandling (en- ligt artikel 2.8 i likabehandlingsdirektivet). En undantagsregel om verkliga och avgörande yrkeskrav kan i och för sig enligt direktivet gälla även i fråga om tillträde till yrkesutbild- En sådan regel finns det dock knappast skäl för. Den skulle rim- ligen utformas så att den gällde antagning till en eller flera utbildningar som leder till yrken som utförs av bara det ena könet. Sådana utbild- ningar, eller sådana yrken, finns knappast; i den mån de skulle finnas är den sortens segregering inte värd uppmuntran i lagstiftningen. Vi av- färdar därmed alternativet att införa en variant av artikel 2.6 likabe- handlingsdirektivet i lagen. Därmed återstår alternativet positiv särbehandling. Enligt förarbetena till lagen om likabehandling av studenter i högsko- lan finns det behov av undantag från diskrimineringsförbudet. Avsik- ten med undantaget är som nämnts enligt propositionen för det första att inte hindra en högskola från att ta hänsyn till väsentliga samhälle- liga och sociala intressen, såsom främjande av jämställdhet mellan kvinnor och män och lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet. Att vid lika meriter välja t.ex. en manlig sökande före en kvinnlig sökande till lärarutbildningen för att förbättra rekryteringen av studenter från det underrepresenterade könet nämns i förarbetena som ett exempel på när det kan föreligga ett berättigat intresse av att särbehandla någon. Det citerade avsnittet får anses ge uttryck för en vilja att de facto skapa en regel som gäller positiv särbehandling i EG-rättslig mening vid antag- ning (urval) till utbildning. Det intrycket förstärks av att motiven ut- tryckligen hänvisar till reglerna om positiv särbehandling i 7 kap. 10 § tredje stycket högskoleförordningen och Abrahamsson-målet (a. prop. s. 41). En tolkning av lagen om likabehandling av studenter i högskolan som innebär att lagen medger positiv särbehandling har inte fog för sig. Men lagstiftningen måste vara tydlig. Lagen om likabehandling av stu- denter i högskolan måste utformas så att lagtexten och förarbetena harmonierar och missförstånd undviks. Om högskolorna skall ha ut- rymme att tillämpa positiv särbehandling bör lagen uttryckligen ange den möjligheten. En sådan regel för diskrimineringsgrunden kön skulle enligt mönster från motsvarande regel i jämställdhetslagen kunna utformas enligt föl- jande. Förbudet mot direkt diskriminering skall inte gälla om behandlingen är ett led i strävanden att främja lika möjligheter till högskolestudier oavsett kön. Uttalandena i motiven till lag hänför sig även till diskrimi- eringsgrunden etnisk tillhörighet. I praktiken tycks också den aktuella debatten i samhället och vid landets högskolor gälla positiv särbehand- ling på etnisk grund. Några uppmärksammade exempel på utbildnings- anordnare som diskuterat eller fattat beslut om positiv etnisk särbehandling är , , Det tycks som om den ovan nämnda regeln i 7 kap. 10 § fjärde stycket och 16 § högskoleför- ordningen föranlett de initiativ som diskuterats – liksom den osäker- het om rättsläget som blivit följden. Vid flera högskolor tycks reglerna om det alternativa urvalet ha lagts till grund för diskussioner och be- slut om positiv särbehandling vid antagning till olika utbildningar. En del initiativ förefaller ha kommit långt i planeringen innan de sederme- ra avbrutits, kanske på grund av osäkerhet om vad lagen om likabe- handling av studenter i högskolan medger och hur bestämmelser i för- ordningsform skall uppfattas i förhållande till lagen. (Ett exempel är Ombudsmannens mot etnisk diskriminering uppfattning att bryter mot lagen om likabehandling av studenter när den kvoterar in elever med utomnordiskt modersmål på kurser med ett be- gränsat antal platser (DO , Dnr 422-2002, aktbil. Se även DO bladet – nyheter från Ombudsmannen mot etnisk diskrimi- nering nr 1/2003.) Författningarna på högskoleområdet måste samordnas så att de ger en entydig bild av vad som är tillåtet enligt svensk rätt. Det är inte rimligt att den nuvarande splittrade bilden och den rådande osäkerheten om rättsläget bibehålls. Vår utgångspunkt är att vid en konflikt mellan la- gen om likabehandling av studenter i högskolan – som inte medger po- sitiv särbehandling vid antagning – och högskoleförordningen – som öppnar för positiv särbehandling – måste författningen av lägre digni- tet vika. (Jfr också betänkandet Tre vägar till den öppna högskolan (SOU 2004:29) i vilket efterlyses ett klargörande från statsmakternas sida av vad som är möjligt och önskvärt åstadkomma inom ramen för ett alternativt urval (s. 269). I betänkandet finns också en genomgång av modeller av alternativt urval som förekommer eller förekommit vid svenska universitet och högskolor.) De initiativ som flera högskolor påbörjat visar att det finns ett intresse i utbildningssektorn att pröva lösningar som innebär positiv särbe- handling. Den naturliga lösningen är att bejaka det intresset, och att fullfölja den av regeringen redan genom högskoleförordningen initie- rade möjligheten till positiv särbehandling. Som framgått är detta också en utveckling som ställt sig bakom. (Jfr bet. 2001/02:UbU4 s. Denna fråga bör dock övervägas som kommittén tar ställ- ning till frågan om positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörig- het i arbetslivet. Vi återkommer därför till frågan i vårt slutbetänkande. Den nuvarande undantagsregeln i lagen om likabehandling av studen- ter i högskolan syftar som nämnts enligt förarbetena också till att medge hänsyn till regional- och socialpolitiska intressen och kan också åberopas för att motverka social snedrekrytering. Antagningsregler som utformas för att tillgodose sådana intressen bör inte anses som ett problem ur diskrimineringssynpunkt. De lär inte innebära direkt dis- kriminering på grund av kön, etnisk tillhörighet eller någon av de and- ra skyddade diskrimineringsgrunderna. Möjligen skulle frågan om indirekt diskriminering kunna resas. Om reglerna i det en- skilda fallet är diskriminerande eller ej får i så fall lösas genom tillämp- ning av intresseavvägningen. Vår avsikt i delbetänkandet var, som tidigare nämnts, att här föra en mer principiell diskussion om fördelar och nackdelar med posi- tiv särbehandling och behandla fler diskrimineringsgrunder än kön. I avsnittet om arbetsmarknaden har vi fört diskussioner om förde- lar och nackdelar. Likartade argument för och emot gäller för hög- skolan. Vi kompletterar här denna diskussion med specifika frågor som är aktuella för högskolan. En ytterligare fråga att diskutera är om det finns behov av positiv särbehandling i högskolan för även diskrimineringsgrunden etnisk tillhörighet. Vi inleder emellertid med att beskriva hur antagningen till högskolan fungerar. Bestämmelser om tillträde till grundläggande högskoleutbildning finns som nämnts ovan i 7 kap. i högskoleförordningen. För att få tillträde till högre utbildning krävs att sökanden uppfyller vissa be- hörighetskrav (7 kap. 2 §). Vid fördelning av utbildningsplatserna görs ett urval bland de sökande utifrån deras meriter. Vid urvalet används urvalsgrunderna betyg, högskoleprov, andra särskilda prov, tidigare utbildning, arbetslivserfarenhet och särskilda skäl (7 kap. 10 §). De två viktigaste instrumenten för urval till högskolan är be- tyg och högskoleprovet. Det målrelaterade betygsystemet har an- vänts och ersatte den relativa betygskalan som tidigare hade praktiserats . Högskoleprovet har an- vänts vid antagningen till högskolestudier . Enligt 7 kap. 12 § skall minst en tredjedel av platserna på en utbildning fördelas på grundval av betyg och minst en tredjedel på grundval av resultat på högskoleprovet i kombination med arbetslivserfarenhet. Det målrelaterade betygsystemet där sambanden mellan medel- betyg från grund – och gymnasieskola varit relativt starkt har an- setts ha ett ganska gott prognosvärde. Betygen mäter prestationer och inom flera ämnesområden. Betygens jäm- förbarhet har däremot uppfattats vara bristfällig. Variationer i skol- och studiemiljöer kan vara svåra att urskilja genom metoden. Be- tygsinflationen har enligt lett till att betygen endast har fungerat som ett grovsorteringsinstrument. (Jfr SOU 2004:29, s. Högskoleprovet har till syfte att mäta en förväntad studiegång. Det är jämte gymnasiebetygen den mest centrala urvalsmetoden och har visat sig ha ett gott prognosvärde generellt sett. Högskole- provet har också tillskrivits en god rangordningsförmåga. Det svenska provet har bland annat varit inspirerat av den amerikanska motsvarigheten SAT (Scholastic Aptitude Test eller numera Scho- lastic Assessment Test) som har använts . Högskoleprovet tar bland annat upp logiska/matematiska fär- digheter, läsförståelse, tolkning av diagram, allmän orientering och studietekniska färdigheter. Mätmetoderna när det gäller kvantifier- bara resultat har varit väl utvecklade och kritiken mot testerna har mer varit inriktad på det kvalitativa innehållet och hur skilda grup- per (kön, social härkomst, nationellt ursprung) skiljt sig åt i fråga om testresultat. Tanken med högskoleprov har varit att ge studenterna en andra chans och avslöja studentens inre po- tential. Därigenom har man också haft som ambition att kompen- sera för de särskilda försteg som studenter från privatskolor och välutbildade familjer har haft. Amerikansk statistik har också visat att en icke negligerbar grupp av studenter gjort väl ifrån sig på SAT-prov som de inte har haft så höga studentbetyg. Korrelationen mellan resultat på svenska högskoleprov och gymna- siebetyg har däremot varit 0,5. Högskoletester liknande SAT har dock inte undsluppit kritik. har genomfört en undersökning i syfte att ta reda på vilken betydelse utländsk bakgrund har för resultatet på högskole- provet. I har studenter som är födda i och som har minst en svenskfödd förälder uppnått de bästa resultaten medan studenter som kommit till och senare (med minst en utländsk förälder) uppvisat de lägsta resultaten. Särskilt har de färdigheter som berör kunskaper i svenska och svenska för- hållanden dragit ner resultaten i den sistnämnda gruppen. (Se Sven- , Vilken betydelse har utländsk bakgrund för resulta- tet på högskoleprovet? (: 2003), s. 7) Av- snitt som berör tolkningen av diagram har också varit särskiljande. Det går även att utläsa utifrån forskningsresultat att den sociala bakgrunden och könstillhörighet har haft betydelse för hur väl stu- denten hävdar sig på ett högskoleprov. (Jfr SOU 2004:29, s. har lagt fram förslag på att förändra högsko- leprovet på ett sätt som bättre motsvarar samhällsutvecklingen. SOU 2004:29, s. Provet skall mer anpassas till den tekniska utvecklingen (exempelvis Internet) och det har också framförts att det är önskvärt med en utökning i form av ett uppsatsprov. Studen- ter med särskilda behov bör ligga mer i fokus och provet bör även anpassas till dem som ej har svenska som modersmål. Arbetslivserfarenhet är ytterligare en urvalsgrund som använts . Syftet med förslaget var att motverka den sociala sned- rekryteringen, öppna nya vägar för äldre inom utbildningsväsendet och att även ge utrymme för skilda livserfarenheter. I en del fall har detta urval övergått till ett urval utifrån begreppet reell kompe- tens som infördes i högskoleförordningen. Enligt Högskole- verkets rapport kompetens och alternativt urval vid lärosäte- na har 210 studenter antagits utifrån reell kompetens av ca 800 sökande som bedömts som behöriga medan 500 studenter an- tagits utifrån det alternativa urvalet. En fjärdedel av dessa studenter har antagits vid . (Se Reell kompetens och alternativt urval vid lärosätena (: 2004), s. Alternativt urval – en rapport från Som nämnts ovan infördes bestämmelsen om alternativt urval i högskoleförordningen. Denna urvalsgrund innebär att högskolor- na har rätt att bestämma urvalsgrunder med vissa förkunskaper el- ler andra sakliga omständigheter för högst av nybörjar- platserna. (Enligt 7 kap. 10 och 16 c §§ högskoleförordningen.)