sou · GUB399 · 2007-01-01 00:00:00 — 7TP PT Prop. 1998/99:144 s 87 8TP PT Principen om en ekonomisk enhet har inte kommit till uttryck i konkurrenslagen. Av motiven till lagen framgår att den närmare gränsdragningen för när denna princip är till- lämplig får överlämnas till rättstillämpningen och att EG-rätten skall vara vägledande, prop. 1992/93:56 s 72. 9TP PT A a s 40 10TP PT 37 § första stycket konkurrenslagen Om det är påkallat av särskilda skäl, får ålägga en part i en företagskoncentration att anmäla koncentrationen, om de berörda företagen tillsammans har haft en omsättning före- gående räkenskapsår som överstiger . Ett sådant åläggande kan vara aktuellt när ett redan starkt företag undan för undan köper upp mindre konkurrenter (successiva för- värv) eller när ett starkt företag på en koncentrerad marknad köper upp en nyetablerad konkurrent för att hindra denne att konkurrera med förvärvaren.TPF11FPT En part och andra medverkande i en företags- koncentration kan även frivilligt anmäla en koncentration, om de berörda företagen tillsammans har haft en omsättning föregående räkenskapsår som överstiger fyra miljarder kronor.TPF12FPT Bestämmelsen om förbud mot företagskoncentrationer I konkurrenslagen regleras närmare när en företagskoncentration skall förbjudas. En koncentration som omfattas av anmälningsskyldighet eller som har anmälts frivilligt får på talan av för- bjudas av . Koncentrationen skall förbjudas, om den skapar eller förstärker en dominerande ställning som väsentligt hämmar eller är ägnad att väsentligt hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens inom landet i dess helhet eller en avsevärd del av det, och ett förbud kan meddelas utan att väsentliga nationella säkerhets- eller försörjningsintressen åsido- sätts.TPF13FPT Det avgörande för en koncentrationsprövning är om företagskon- centrationen leder till ett väsentligt minskat konkurrenstryck. Som nämnts tidigare anses ett ingripande mot en koncentration vara en undantagsåtgärd. Förbud förutsätts bli aktuellt endast i samband med vissa större företagskoncentrationer och när dessa i ett lång- siktigt perspektiv kan leda till mer påtagligt skadliga effekter. 11TP PT Prop. 1996/97:82 s 10 f 12TP PT 37 § andra stycket konkurrenslagen 13TP PT 34 a § konkurrenslagen En av förutsättningarna för att kunna ingripa mot en företags- koncentration är att den skapar eller förstärker en dominerande ställning. Begreppet dominerande ställning har i princip samma innebörd som enligt bestämmelsen om förbud mot missbruk av en dominerande ställning. Prövningen enligt de båda bestämmelserna har emellertid olika utgångspunkter. Enligt förbudsbestämmelsen prövas om ett före- tag har missbrukat en dominerande ställning, medan det enligt koncentrationsbestämmelsen skall bedömas om en transaktion skapar eller förstärker en dominerande ställning. Utgångspunkten för analysen vid koncentrationskontrollen är företagens samman- lagda marknadsinflytande, och prövningen är framför allt framåtriktad. En dominerande ställning kan beskrivas som en stark ekonomisk ställning hos ett företag som gör det möjligt för företaget att hindra att effektiv konkurrens upprätthålls på marknaden genom att medge företaget att i avsevärd utsträckning agera oberoende av sina konkurrenter och kunder och i sista hand konsumenterna. Vid bedömningen av om en dominerande ställning föreligger är företa- gets marknadsandel en viktig omständighet. En hög marknadsandel får mindre betydelse, om företaget möter konkurrens från ett eller flera andra företag med stora marknadsandelar.TPF14FPT För att kunna avgöra om en företagskoncentration skapar eller förstärker en dominerande ställning måste den relevanta markna- den (produktmarknaden och den geografiska marknaden) avgrän- sas. Det är alltså koncentrationens påverkan på den relevanta marknaden som bedöms. I den meningen gäller samma marknads- begrepp som vid tillämpningen av förbudsbestämmelserna i kon- kurrenslagen och i EG-fördraget. En skillnad i förhållande till för- budsbestämmelserna är dock att det vid koncentrationsprövningen krävs, för att en företagskoncentration skall kunna förbjudas, att den skapar eller förstärker en dominerande ställning på den svenska marknaden eller en avsevärd del av den. Med avsevärd del av landet avses t.ex. ett län eller ett landskap. Även en storstadsregion kan anses utgöra en avsevärd del av den svenska marknaden.TPF15FPT 14TP PT Prop. 1998/99:144 s 28 15TP PT A a s 29 Väsentligt hämmar eller är ägnad att väsentligt hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens För att ett ingripande mot en företagskoncentration skall kunna ske krävs förutom att koncentrationen skapar eller förstärker en dominerande ställning att denna ställning väsentligt hämmar eller är ägnad att väsentligt hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens på den svenska marknaden eller en väsentlig del av den. Bedömningen av företagskoncentrationens eventuella negativa effekter på konkurrensen sker genom ett konkurrenstest. Testet innebär att en sammanvägd bedömning skall göras av kon- centrationens påverkan på konkurrensen på marknaden. Omstän- digheter av betydelse vid denna prövning är bl.a. marknadens struktur, de berörda företagens marknadsställning och deras eko- nomiska och finansiella styrka, förekomsten av faktisk eller poten- tiell konkurrens och rättsliga och andra hinder för inträde på mark- naden. Dessa omständigheter griper delvis in i och sammanfaller med de bedömningsfaktorer som är av intresse vid dominans- prövningen. Någon tydlig skiljelinje mellan dominansprövningen och konkurrenstestet går inte att dra.TPF16FPT Väsentliga nationella säkerhets- och försörjningsintressen Utöver att det skall vara fråga om ett väsentligt hämmande av kon- kurrensen krävs för att en företagskoncentration skall förbjudas att ett sådant förbud kan meddelas utan att väsentliga nationella säker- hets- eller försörjningsintressen åsidosätts. Bestämmelsen infördes i syfte att skapa så stor likhet som möjligt med EG-rätten.TPF17FPT Genom regeln kan en koncentration som annars skulle förbjudas undgå ett förbud. De nationella säkerhets- och försörjningsintres- sena måste dock ha en angelägenhetsgrad som tydligt överstiger de negativa effekterna för konkurrensen.TPF18FPT 16TP PT Se bl.a. Wetter m.fl. s 725 17TP PT Fram fanns ett tilläggskrav i konkurrenslagen om att ett företagsförvärv skulle vara skadligt från allmän synpunkt för att ett förbud skulle kunna meddelas. 18TP PT Prop. 1998/99:144 s 56 f och 88. Av motiven kan utläsas att med väsentliga nationella säkerhetsintressen avses tillverkning av eller handel med vapen, ammunition och krigs- materiel som är avsedda för militära ändamål. Vad som avses med begreppet väsentliga nationella försörjningsintressen framgår inte av motiven. Härmed torde emellertid avses exempelvis energiförsörjningen i . Rättsverkan av att en företagskoncentration förbjuds Ett förbud mot en företagskoncentration innebär att en rättshand- ling som utgör en del i företagskoncentrationen därefter blir ogil- tig. Detta gäller dock inte sådana rättshandlingar som utgörs av förvärv som har skett på en svensk eller utländsk börs, en auktori- serad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad eller genom inrop på exekutiv auktion. I sådana fall får förvärvaren i stället åläggas att avyttra det som har förvärvats.TPF19FPT De negativa effekterna av en företagskoncentration skall undanrö- jas på det minst ingripande sättet. Om det är tillräckligt för att undanröja de skadliga effekterna av en koncentration, får en part i företagskoncentrationen i stället för förbud åläggas att avyttra ett företag eller en del av ett företag eller att genomföra någon annan konkurrensfrämjande åtgärd.TPF20FPT Som exempel på en annan konkur- rensfrämjande åtgärd kan nämnas en åtgärd som innebär att kon- trollen eller inflytandet över ett företag eller del därav upphör. Ett åläggande får inte vara mer långtgående än vad som krävs för att de skadliga effekterna av konkurrensbegränsningen skall undan- röjas.TPF21FPT En åtgärd som en part uppmanas att vidta måste således vara proportionell i förhållande till den skadliga verkan som åtgärden är ägnad att undanröja. Under handläggningen av ett koncentrationsärende vid Kon- kurrensverket förekommer det dessutom att de berörda företagen lämnar åtaganden med samma innebörd som ett tänkt åläggande. Företagen har alltså möjlighet att föreslå åtgärder som avhjälper konkurrensproblemet. Om åtgärderna bedöms tillräckliga, kan verket avstå från att ingripa. Företagen får göra sina åtaganden skriftligen, varefter , med hänvisning till de åta- ganden som gjorts, fattar beslut om att lämna företagskoncentra- tionen utan åtgärd. Detta förfarande framgår, till skillnad från åta- ganden som kan lämnas i samband med verkets utredningar av misstänkta överträdelser av konkurrenslagens och EG-fördragets förbudsbestämmelser, inte uttryckligen av konkurrenslagen.TPF22FPT 19TP PT 35 § konkurrenslagen 20TP PT 36 § första stycket konkurrenslagen 21TP PT 36 § andra stycket konkurrenslagen 22TP PT 57 § andra stycket och 23 a § konkurrenslagen Ett åtagande i samband med en företagskoncentration får förenas med vite. Som nämnts tidigare föreläggs ett sådant vite av på talan av Konkurrensverket.TPF23FPT 10.2.6Avtal eller förfaranden som kan förekomma i samband med företagskoncentrationer Av konkurrenslagen följer att prövar en anmäld företagskoncentration mot de i lagen närmare angivna kriterierna för ingripande mot en koncentration. Den prövning som verket har att göra leder till att antingen lämnar företags- koncentrationen utan åtgärd eller väcker talan vid om förbud eller åläggande. I koncentrationsärenden kan urskiljas tre typer av avtal eller förfaranden som kan förekomma i samband med en företags- koncentration. Den första kategorin omfattar rättshandlingar som är konstitutiva för koncentrationens uppkomst och därmed bildar en del av denna. Som exempel kan nämnas en avtalsklausul varige- nom en säljare överlåter ett företag till en köpare. Den andra kate- gorin omfattar accessoriska begränsningar. Härmed avses avtal som inskränker avtalsparternas handlingsfrihet på marknaden men som är nödvändiga för företagskoncentrationens genomförande. Exem- pel på accessoriska begränsningar kan vara konkurrensklausuler, licenser avseende industriella och kommersiella rättigheter och know-how samt inköps- och leveransavtal i samband med överlå- telse av företag och dessutom liknande begränsningar vid gemen- samma förvärv och bildandet av gemensamma företag. Slutligen kan urskiljas en tredje typ av förfaranden som kan förekomma i samband med en företagskoncentration, nämligen konkurrens- begränsningar som inte är accessoriska.TPF24FPT 23TP PT Vi föreslår dock att bör få möjlighet att förena beslut med vite när verket godtar åtaganden i samband med en företagskoncentration och åtaganden i samband med misstänkta överträdelser av konkurrenslagens och EG-fördragets förbudsbestämmelser, se avsnitt 6.4.3. 24TP PT Prop. 1998/99:144 s 58 ff Förfaranden som är konstitutiva för genomförandet av en företagskoncentration Förfaranden som är konstitutiva för genomförandet av en före- tagskoncentration prövas endast enligt koncentrationsbestämmel- serna. Det innebär att rättshandlingar som är konstitutiva för att genomföra koncentrationen inte kan angripas med stöd av för- budsbestämmelserna i konkurrenslagen och i EG-fördraget.TPF25FPT Av konkurrenslagen följer att ett beslut av att lämna en företagskoncentration utan åtgärd skall omfatta även sådana begränsningar som har direkt samband med och är nödvän- diga för att genomföra den anmälda koncentrationen. Prövningen av accessoriska begränsningar skall ske enligt förfarandereglerna för koncentrationsprövningen.TPF26FPT Begränsningar som har ett direkt samband med och är nödvän- diga för att genomföra en företagskoncentration anses alltså acceptabla från konkurrenssynpunkt. Kravet på att begränsningen skall stå i direkt samband med koncentrationen innebär att bestämmelsen inte är tillämplig på övriga begränsningar som avta- lats i samband med företagskoncentrationen men som saknar direkt anknytning till den. Det är således inte tillräckligt att dessa ytterligare begränsningar förekommer i samma sammanhang som koncentrationen. Den avtalade begränsningen skall dessutom vara nödvändig för att genomföra företagskoncentrationen. Det innebär att koncentrationen inte kan genomföras utan begränsningen eller, i vart fall, endast kan genomföras på avsevärt osäkrare villkor, till 25TP PT A a s 59 och 88. Att de konstitutiva delarna i en företagskoncentration prövas endast enligt koncentrationsbestämmelserna innebär att förbudsbestämmelserna inte heller kan tillämpas på vad som är konstitutivt för en koncentration som inte är anmälningspliktig. 26TP PT 34 b § andra och tredje stycket konkurrenslagen. Bestämmelsen om accessoriska begränsningar infördes 2000 efter förebild från EG:s då gällande koncentrationsförordning. Varken i den ursprungliga lydelsen av konkurrenslag eller i motiven till lagen behandlades frågan om hur accessoriska begränsningar skulle bedömas i samband med prövning av en företagskoncentration. praxis avseende accessoriska begränsningar var tidigare den att avsaknaden av lagreglering och uttalanden i motiven tolkades som att EG-rätten i denna del inte skulle tjäna som ledning vid tillämpningen av konkurrenslagen. Detta ställningstagande innebar att accessoriska begräns- ningar som avtalats mellan parterna i förvärvsavtalet och som inskränkte deras handlingsfri- het på marknaden kunde prövas enligt förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen, se bl.a. a a s 58. betydligt högre kostnad, under en avsevärt eller med avsevärt större svårigheter.TPF27FPT Om begränsningar som inte är accessoriska förekommer i ett kon- centrationsärende, kan de inte prövas enligt konkurrenslagens bestämmelser om företagskoncentrationer utan bara enligt för- budsbestämmelserna i konkurrenslagen och i EG-fördraget. Samordnat beteende mellan moderföretagen till ett gemensamt företag I den utsträckning bildandet av ett gemensamt företag, som utgör en företagskoncentration enligt konkurrenslagens definition, har till syfte eller får till resultat att samordna konkurrensbeteendet hos företag som förblir självständiga, skall vid prövningen av fråga om förbud mot en koncentration samordningen bedömas enligt konkurrenslagens bestämmelse om förbud mot konkurrensbegrän- sande samarbete mellan företag. Prövningen skall alltså ske enligt förfarandereglerna för koncentrationsprövningen men enligt de materiella kriterierna i 6 och 8 §§ konkurrenslagen.TPF28FPT Vid en företagssammanslagning skall en anmälan om företagskon- centration göras av de företag som slås samman. I övriga fall skall anmälan göras av den eller dem som förvärvar kontroll över ett företag eller en del därav.TPF29FPT Konkurrenslagen innehåller ingen bestämmelse om när en anmälan om företagskoncentration skall ske. 27TP PT Vid bedömningen av om en begränsning är nödvändig bör man inte beakta enbart dess art utan också säkerställa att dess varaktighet och dess materiella och geografiska tillämpnings- område inte går utöver vad som rimligen krävs för att genomföra koncentrationen. Om det finns alternativ när det gäller att uppnå det legitima mål som eftersträvas, skall företagen välja den lösning som objektivt sett är minst konkurrensbegränsande, punkt 13 i kommissio- nens tillkännagivande om begränsningar som har direkt anknytning till och är nödvändiga för koncentrationer (2005/C 56/03). 28TP PT 34 b § konkurrenslagen 29TP PT 37 a § konkurrenslagen gande får dock inte meddelas senare än efter det att företags- koncentrationen uppkom.TPF30FPT Närmare föreskrifter om vilka uppgifter som skall lämnas i en anmälan meddelas av Konkurrensverket.TPF31FPT Ingenting hindrar att man beträffande vissa typer av företagskoncentrationer som nor- malt inte kan anses ha så stor betydelse för konkurrensen har en mindre långtgående skyldighet att lämna uppgifter än i andra fall. En anmälan kan inte anses vara gjord innan alla uppgifter som krävs har kommit in till verket.TPF32FPT 10.2.8Konkurrensverkets handläggning av koncentrationsärenden I konkurrenslagen regleras inte när en företagskoncentration skall anses uppkomma. Av lagen framgår endast att en företagskoncent- ration inte får fullföljas under den inledande prövningen hos Kon- kurrensverket.TPF33FPT En anmälan om företagskoncentration skall göras skriftligen.TPF34FPT har meddelat föreskrifter om vilka uppgifter som skall lämnas för att en fullständig anmälan skall anses före- ligga. För detta ändamål har verket utfärdat en särskild blankett med tillhörande anvisningar.TPF35FPT Utgångspunkten i dessa anvisningar är att anmälningsskyldighet inträder när ett bindande avtal föreligger. Av blanketten med anvisningar framgår att till en anmälan skall bifogas ett underteck- nat överlåtelseavtal och eventuella aktieägaravtal eller andra avtal som ligger till grund för företagskoncentrationen. Vid offentligt bud skall den handling som innehåller budet och som tillställts aktieägarna eller det pressmeddelande som utfärdats i enlighet med Näringslivets Börskommittés regler rörande offentliga erbjudanden 30TP PT 42 § andra stycket konkurrenslagen 31TP PT 3 § konkurrensförordningen 32TP PT Prop. 1992/93:56 s 102 och föreskrifter (KKVFS 2006:3) om anmälan enligt 37 § konkurrenslagen 33TP PT 38 § konkurrenslagen 34TP PT 2 § konkurrensförordningen 35TP PT 3 § konkurrensförordningen och föreskrifter (KKVFS 2006:3). Dessa föreskrifter trädde i kraft , då verkets föreskrifter (KKVFS 2000:1) om anmälan enligt 37 § konkurrenslagen upphörde att gälla. De äldre föreskrifterna skall dock gälla för företagskoncentrationer före . Ett syfte med de nya föreskrifterna är, enligt , att i viss mån förenkla och underlätta uppgiftslämnandet för före- tagen, se webbplats. om aktieförvärvTPF36FPT bifogas anmälan. En anmälan är fullständig först när dessa uppgifter lämnats. kan i enskilda fall besluta om undantag från anvisningarna. Verket avser att från det att anmälan kom in till myndigheten meddela anmälande parter om anmälan är fullständig eller inte.TPF37FPT Företrädare för ett företag kan innan en anmälan ges in till Kon- kurrensverket kontakta myndigheten. Information om sådana för- handskontakter finns i verkets föreskrifterTPF38FPT och på Konkurrens- verkets webbplats. I förhandskontakten kan ingå ett möte mellan företrädare för företaget och personal. Vid ett sådant möte kan frågor i anslutning till företagskoncentrationen och omfattningen av uppgiftsskyldigheten diskuteras. Absolut sek- retess gäller för uppgifter hos verket som hänför sig till verksamhet som gäller rådgivning inför en anmälan om företagskoncentration. Detta sekretesskydd gäller fram till dess att en anmälan kommit in till Konkurrensverket.TPF39FPT I konkurrenslagen saknas direkta sanktioner mot bristande uppfyllelse av anmälningsplikten. För det fall att en part i en före- tagskoncentration underlåter att anmäla en anmälningspliktig kon- centration, kan förelägga parten vid vite att full- göra anmälningsskyldigheten.TPF40FPT I de fall en anmälan inte görs eller dröjer, kan verket även vid yrka att domsto- len interimistiskt skall förbjuda parterna och andra medverkande i företagskoncentrationen att vidta någon åtgärd för att fullfölja koncentrationen. Ett sådant förbud kan förenas med vite.TPF41FPT När en fullständig anmälan kommit in till skall verket inom 25 arbetsdagarTPF42FPT fatta beslut om att antingen lämna företagskoncentrationen utan åtgärd eller genomföra en sär- skild undersökning av koncentrationen. får parterna och andra medverkande i företagskoncentrationen inte vidta någon åtgärd för att fullfölja koncentrationen (s.k. stand still). Verket har möjlighet att meddela förbud eller åläggande, som kan förenas med vite, för att säkerställa att fullföljdsförbudet 36TP PT Punkt II.3 i Näringslivets Börskommittés regler rörande offentliga erbjudanden om aktieförvärv 37TP PT föreskrifter (KKVFS 2006:3) 38TP PT föreskrifter (KKVFS 2006:3) 39TP PT 8 kap. 4 § sekretesslagen 40TP PT 58 § konkurrenslagen 41TP PT 41 och 57 §§ konkurrenslagen 42TP PT Med arbetsdag avses sådan dag som inte är allmän helgdag enligt lagen (1989:253) om allmän helgdag och som inte heller är lördag, nyårsafton, , påskafton, pingstafton, eller , prop. 1998/99:144 s 84. efterlevs.TPF43FPT kan även besluta om undantag från fullföljdsförbudet. En förutsättning för att skall kunna väcka talan vid om förbud eller åläggande mot en företagskoncentration är att verket genomfört en särskild under- sökning. En talan om förbud eller åläggande skall väckas från beslut om särskild undersökning. Tingsrätten kan under vissa närmare angivna förhållanden förlänga fristen.TPF44FPT Om har beslutat att lämna en företags- koncentration utan åtgärd, får talan inte väckas i fråga om koncent- rationen. Detta gäller dock inte om en part eller annan medver- kande i företagskoncentrationen har lämnat någon oriktig uppgift som har påverkat beslutet.TPF45FPT Sedan konkurrenslagen trädde 1993 och har drygt 1 800 företagskoncentrationer anmälts till . Verket har beslutat om särskild undersökning i 64 ärenden. Av dessa ärenden har anmälan återkallats i åtta fall, och har väckt talan i domstol i fem fall. I övriga ärenden har verket lämnat koncentrationerna utan åtgärd, varav i 15 ärenden efter åtaganden från parterna.TPF46FPT har tidigare i allmänna råd informerat om vad som avses med begreppen företagskoncentration, gemensamma företag och berörda företag och hur verket bedömer att omsätt- ningen skall beräknas.TPF47FPT beslutade dock Kon- kurrensverket att de allmänna råden, vilka utformats efter förebild av kommissionens motsvarande tillkännagivanden, skulle upphöra att gälla den 2 maj 2006.TPF48FPT 43TP PT 38 och 57 §§ konkurrenslagen 44TP PT 39 § konkurrenslagen 45TP PT 40 § konkurrenslagen 47TP PT allmänna råd (KKVFS 2000:2) om begreppet företagskoncentration, (KKVFS 2000:3) om gemensamma företag, (KKVFS 2000:4) om begreppet berörda företag och (KKVFS 2000:5) om beräkning av omsättning 48TP PT beslut innebär alltså att verkets allmänna råd om begreppen företags- koncentration, gemensamma företag och berörda företag samt om beräkning av omsättning upphört att gälla. Vägledning för tolkningen av dessa begrepp får i stället, enligt Kon- kurrensverket, sökas inom ramen för tolkningen av motsvarande begrepp inom EG-rätten, framför allt kommissionens vid var tid gällande tillkännagivanden. Kommissionens tillkänna- givanden finns översatta till svenska och de kan nås via verkets och kommissionens webb- platser. En av anledningarna till att upphävt de allmänna råden är att verket vill öka effektiviteten och rättssäkerheten vid tillämpningen av konkurrenslagens bestämmelser om företagskoncentration. Vid tillämpningen av de allmänna råden har det, enligt , i något enstaka fall uppstått tolkningsproblem. Vidare innebär beslutet att verket slipper arbetet med uppdatering av de allmänna råden. får på talan av besluta om förbud eller åläggande mot en företagskoncentration som omfattas av anmälningsskyldighet eller som har anmälts frivilligt. Ett förbud eller åläggande får inte meddelas senare än efter det att talan väckts hos tingsrätten. Denna frist kan förlängas under vissa närmare angivna förhållanden.TPF49FPT Tingsrättens dom kan överklagas till som är sista instans. skall avgöra målet från det att tiden för överkla- gande gick ut. Även denna frist får förlängas.TPF50FPT Ett förbud eller åläggande får dock inte meddelas senare än efter det att företagskoncentrationen uppkom. får för tiden till dess en fråga om förbud eller åläggande slutligt avgjorts förbjuda parterna och andra med- verkande i en företagskoncentration att vidta någon åtgärd för att fullfölja koncentrationen.TPF51FPT