sou · GUB311d2 · 2007-01-01 00:00:00 — Med hänsyn till vikten av att all spel- och lotteriverksamhet inom landet bör få utövas endast med stöd i lotterilagstiftningen, och då det är väsentligt att illegalt spel så långt som möjligt motverkas, är behovet av ett främjandeförbud uppenbart. Den exemplifiering av vad som kan anses utgöra ett främjande och som framgår av förarbetena till lotterilag (se avsnitt 9.5.2.1) bör även i fortsättningen äga giltighet. Det finns i dessa Regleringen av spel- och lotterimarknaden – överväganden avseenden ingen anledning att i lagtexten precisera vad som skall anses utgöra ett främjande. Den närmare utformningen av främjandeförbudet bör dock behandlas. I gällande rätt görs nämligen en uttrycklig skillnad mellan svenska och utländska lotterier. Frågan är om en sådan åtskillnad är lämplig eller ens laglig – dvs. om den innebär en diskriminering som inte är tillåten enligt EG-rätten. Bestämmelsens syfte är uppenbarligen att förbjuda främjande av spel och lotterier som saknar svenskt tillstånd och som inte får anordnas utan sådant tillstånd. Varken enligt EG-rätten eller av annan anledning krävs det att ett i utlandet meddelat tillstånd att anordna spel och lotterier måste erkännas i . Det finns enligt utredningen såväl goda skäl som laglig möjlighet att ställa krav på att verksamheten måste ha svenskt tillstånd med hänsyn till de syften som lagstiftningen avser att uppnå. På motsvarande sätt finns det då förutsättningar att upprätthålla ett förbud mot att på annat sätt främja deltagande i spel och lotterier som saknar svenskt tillstånd. Vad man emellertid kan invända emot är om svenska och utländska lotterier behandlas olika inom ramen för lagstiftningen, eller om utländska anordnare i praktiken har svårare än svenska sådana att erhålla tillstånd till lotterier. Som utredningen tidigare funnit är dock en ordning, där anordnande av spel och lotterier är förbehållet en begränsad krets innefattande staten och allmännyttiga intressen, inte i sig oförenlig med EG-rätten. Ett krav på svenskt tillstånd kan under dessa förhållanden inte anses vara oförenligt med gemenskapsrätten. Dock är det ofrånkomligt, att främjandeförbudet i 38 § första stycket första punkten lotterilagen har en olycklig utformning (jfr vad Regeringsrätten uttalat i RÅ 2004 ref. 95). Utredningen föreslår därför att det bör föreskrivas att det inte är tillåtet att främja deltagandet i ett lotteri som inte anordnats med stöd i denna lag. Förutsatt att den svenska regleringen är förenlig med EG-rätten kan enligt utredningens uppfattning ett förbud mot främjande av sådana spel och lotterier, som saknar svenskt tillstånd och inte får anordnas här utan tillstånd, i och för sig accepteras ur gemen- skapsrättslig synvinkel. Därmed är det dock inte sagt att ett främjandeförbud kan ta sikte på vilka åtgärder som helst eller att vilka sanktioner som helst är möjliga att tillgripa. Som EG- domstolen påpekat i målet Gambelli får inskränkningarna i den fria rörligheten inte gå utöver vad som är nödvändigt för att upprätt- Regleringen av spel- och lotterimarknaden – överväganden hålla de skyddsintressen som motiverar inskränkningarna. I det målet uttalade domstolen att det ankom på den nationella hänskjut- ande domstolen att bedöma huruvida de inskränkningar som ålades en förmedlare av vadhållningstjänster åt bookmakers som var etablerade i andra medlemsstater, och som kunde sanktioneras med fängelsestraff, utgjorde inskränkningar som gick utöver vad som var nödvändigt för att bekämpa bedrägeri (Gambelli p. Frågan om främjande i av utländska lotterier gäller ofta marknadsföring. har chefredaktörer för svenska dagstidningar dömts för brott mot främjandeförbudet sedan det införts reklam för utländsk spelverksamhet i tidningarna (se t.ex. dom , mål B 1884-04, och tingsrätts dom , mål B 4104-05). Vidare har Lotteriinspektionen förelagt dagstidningar och andra media att upphöra med publicering av sådana annonser. Mot detta har anförts att främjandeförbudet, i den mån det förhindrar annonsering för utländska spelbolag vilka har erforderliga tillstånd i annan medlemsstat inom Europeiska unionen, utgör ett otillåtet hinder i den fria rörligheten för tjänster, oavsett om den svenska regleringen i övrigt skulle anses vara förenlig med EG-rätten. Utredningen bedömer emellertid att varken ett förbud mot marknadsföring av spel och lotterier som saknar svenskt tillstånd och som inte får anordnas utan tillstånd här eller de sanktioner som finns vid överträdelse av förbudet kan anses vara oproportionerligt i förhållande till det önskade syftet att motverka t.ex. sociala eller ekonomiska skadeverkningar. När det handlar om direkta marknadsföringsåtgärder, såsom annonsering i tidningar och TV, är det inte förenat med särskilda svårigheter för mediaföretaget att avgöra huruvida verksamheten har tillstånd i eller ej och särskilda åtgärder behöver inte vidtas hos det företaget för att förhindra annonseringen. Tvärtom krävs det faktiska åtgärder hos mediaföretaget för att annonseringen överhuvudtaget skall kunna ske. Detta skiljer enligt utredningen annonsering i svenska media från den situationen när det handlar om förmedling av penningtransaktioner eller trafik över Internet. Som kommer att framgå senare (avsnitt 9.5.4.6) ifrågasätter utredningen om ett främjandeförbud i de senare situationerna kan utsträckas så långt att det åläggs den som tillhandahåller sådana förmedlingstjänster en skyldighet att aktivt förhindra dessa, om de skulle avse spelverksamhet. Regleringen av spel- och lotterimarknaden – överväganden Utredningen bedömer inte att främjandeförbudet strider mot yttrande- eller tryckfriheten när det handlar om kommersiell annonsering (jfr NJA 1961 s. 715). Enligt 38 § andra stycket lotterilagen får regeringen eller myndighet som regeringen bestämmer medge undantag från förbudet att främja deltagande i ett utom landet anordnat lotteri under närmare angivna förutsättningar. Det är i samband med spel- och lotteriverksamhet som bedrivs av och som undantagsbestämmelsen aktualiseras. Om denna verksamhet skulle författningsregleras på sätt utredningen förordat (se avsnitt 9.2.3) skulle även ett eventuellt internationellt samarbete regleras särskilt och verksamheten bedrivs då i enlighet med svensk lagstiftning. Bestämmelsen i 38 § andra stycket skulle då bli överflödig. Vad därefter gäller frågan om det alltjämt bör krävas att ett främjande skall ha skett i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte för att vara förbjudet har utredningen inget underlag som visar att någon förändring är nödvändig. Detsamma gäller frågan om förbudet enligt 38 § första stycket andra punkten mot viss befattning med tillåtna lotterier utan anordnarens tillstånd. Överträdelse av främjandeförbudet bör även fortsättningsvis vara straffbelagt. Enligt 54 § andra stycket lotterilagen är dock endast främjande av deltagande i utländska lotterier straffbelagt. Åtgärder som avser främjande av deltagande i lotterier som olovligen anordnats i torde dock vara straffbart såsom medhjälp till brott mot lotterilagen alternativt medhjälp till dobbleri. Den som i en tidning låtit införa en annons där ett i olovligen anordnat lotteri marknadsförts i strid mot 38 § lotterilagen bör således kunna dömas för i varje fall medhjälp till brott mot lotterilagen. Med den utformning av främjandeförbudet som utredningen föreslagit bör emellertid kriminaliseringen avse överträdelser av främjandeförbudet, vare sig främjandet avsett ett svenskt eller utländskt lotteri. 54 § lotterilagen bör därför ändras i enlighet med detta. Någon utvidgning av det kriminaliserade området är det alltså inte frågan om, däremot kommer ett främjande av deltagande i ett olovligt svenskt lotteri att anses som ett självständigt brott och inte enbart som medhjälp. Regleringen av spel- och lotterimarknaden – överväganden 9.5.4.2Spel och lotterier över Internet m.m. från utlandet – allmänt Den återstående frågan att ta ställning till i fråga om förbjudna förfaranden är, om det finns anledning till lagstiftningsåtgärder i syfte att förhindra att spel och lotterier över t.ex. Internet som anordnas utomlands tillhandahålles svenska spelare. Av samma skäl som tidigare anförts till stöd för att upprätthålla en reglerad marknad, där spel och lotterier förutsätter att tillstånd givits och där verksamheten skall stå under nationell tillsyn och kontroll, finner utredningen att det är önskvärt att en så stor andel som möjligt av spelandet från sker hos anordnare med svenskt tillstånd. Även om en betydande del av spelandet från hos utländska anordnare sker i verksamheter som bedrivs med tillstånd i andra länder och även omfattas av tillsyn där, till och med i länder inom Europeiska unionen, finns det inga garantier för att de skyddshänsyn som den svenska lagstiftningen önskar tillvarata verkligen beaktas. Det kan visserligen antas att även den verksamhet som bedrivs t.ex. med tillstånd i i flera avseenden i och för sig torde motsvara högt ställda krav. Utredningens mandat torde dock inte omfatta att föreslå överenskommelser mellan och enskilda stater inom eller utom den Europeiska unionen, och därtill saknar vi möjligheter att närmare ta ställning till vilka länder som i så fall skulle kunna komma i fråga. Mot denna bakgrund, och med hänsyn till den utveckling som spelandet över Internet från tagit, finner utredningen att förutsättningarna för en reglering av den utländska verksamhet som berör bör utredas. I princip synes det finnas tre alternativa möjligheter att reglera utländsk spelverksamhet över Internet som berör , nämligen förbud riktat mot spelarna i , förbud riktat mot den som utomlands anordnar spelet att erbjuda svenska spelare möjligheten att delta, eller förbud riktat mot dem som på annat sätt möjliggör sådant spelande från , dvs. framför allt Internetleveran- törerna eller Internetoperatörerna samt förmedlare av betalnings- tjänster. Regleringen av spel- och lotterimarknaden – överväganden 9.5.4.3Förbud riktat mot spelarna Bedömning: Det bör inte införas något förbud mot att i delta i spel- eller lotteriverksamhet som anordnas från utlandet. Ett förbud riktat mot spelarna skulle kunna innebära att det blev förbjudet att i delta i verksamheter som anordnas från utlandet, men inte innebära någon reglering av verksamhet utanför svensk jurisdiktion. Utredningen kan emellertid inte förespråka ett förbud riktat mot spelarna. Det är inte förbjudet att delta i illegalt spel i och utredningen har i det avseendet inte funnit skäl till ändringar (avsnitt 9.5.4.1) Det vore då främmande att förbjuda deltagande i viss spelverksamhet, enbart av den anledningen att den är anordnad utomlands. Detta gäller allra helst om förbudet skulle vara straffsanktionerat. I GREF:s (om , se avsnitt 8.2.1) riktlinjer avseende spel över Internet har uttalats att, i fall en stat önskar att förbjuda gränsöverskridande spel över Internet är det att föredra lagstiftning som riktar sig mot förmedlarna av tjänster som möjliggör sådant spel hellre än förbud riktat mot spelarna. Till detta kommer att ett förbud vore mycket svårt att kontrollera och hur som helst ta stora resurser i anspråk för att det skall efterlevas. Utredningen föreslår därför inte något förbud mot att i delta i spel och lotterier som anordnats utomlands. 9.5.4.4Förbud riktat mot anordnarna Förslag: Ett icke sanktionerat förbud införs mot att erbjuda deltagande i lotterier som inte anordnats med stöd i lotterilagen. Ett förbud mot den som utomlands anordnar spel och lotterier, att över Internet erbjuda möjlighet att i delta i sådan verksamhet, förutsätter enligt utredningens bedömning att denna, trots att anordnandet faktiskt sker utomlands, kan anses ha ägt rum i . I enlighet med vad som anförts i avsnitt 9.5.3 är detta nödvändigt om det skulle vara aktuellt med ett förbud i förvaltningsrättslig ordning med vitessanktion. Enligt utredningens bedömning är det inte annars möjligt att förbjuda en utländsk anordnare att upphöra med spel- och lotteriverksamhet över Internet, ens om den skulle vara särskilt avsedd för . Regleringen av spel- och lotterimarknaden – överväganden Motsvarande torde i och för sig gälla ett icke sanktionerat förbud, men i och med att förbudet då inte skulle vara sanktionerat förefaller möjligheterna att sålunda markera i lagtexten att förfarandet inte är accepterat i vara större. Utredningen återkommer längre fram till denna fråga. Det är inte påkallat att i vidta straffrättsliga sanktioner mot spel som olovligen anordnas i andra länder. Dessa torde kunna beivras i hemlandet. I stället skulle ett straffsanktionerat förbud särskilt ta sikte på verksamheter som anordnas med tillstånd eller i varje fall med stöd i lagstiftningen i hemlandet och som således inte är att se som illegalt spel där. En svensk straffsanktion förutsätter som regel att gärningen, om den inte är begången även i , är straffbar på gärningsorten. Utredningen har inte funnit att något undantag från kravet på dubbel straffbarhet är tillämpligt. Även ett förbud som är förenat med straffrättsliga sanktioner förutsätter alltså att verksamheten kan ha ägt rum i . Det måste alltså avgöras om verksamheten kan anses vara bedriven i om ett sanktionerat förbud överhuvudtaget bör övervägas. Som utredningen funnit i föregående avsnitt finns det uttalanden bl.a. i utländska lagstiftningsärenden och utländsk rättspraxis som kan tala för att en verksamhet, som anordnas utomlands men som är tillgänglig för svenska spelare och som är inriktad mot , också skall anses vara bedriven här. Några uttalanden eller avgöranden som med bindande verkan reglerar denna fråga i internationella förhållanden finns däremot inte. Inom Europeiska unionen har liknande frågor, såsom gränsöverskridande TV-sändningar eller elektronisk handel, lösts genom sekundär- rättslig gemenskapslagstiftning, men någon sådan lagstiftning finns inte på spel- och lotteriområdet. Inte heller finns bindande överenskommelser mellan och annan stat som reglerar frågan. Denna fråga kan enligt utredningen inte lämpligen avgöras på nationell nivå, vilket talar emot att ensidigt bör förklara att spelverksamhet, vars enda anknytning till är att den kan nås över Internet från , skall anses ha ägt rum även här. Detta gäller enligt utredningen även om klara anknytningsfaktorer hit föreligger. Även om den svenska lagstiftaren skulle finna att en verksamhet skall anses bedriven här torde dessutom ett sådant uttalande inte binda de domstolar eller andra myndigheter som skall pröva frågan. Även om verksamheten ändå skulle anses ha ägt rum här föreligger, som också redovisats i föregående avsnitt, stora svårig- Regleringen av spel- och lotterimarknaden – överväganden heter att upprätthålla ett sanktionerat förbud. För att överhuvud- taget kunna meddela ett vitesföreläggande torde krävas att den förelagda parten har sådan anknytning hit att förbudet kan antas bli verkningsfullt. Detta skulle väl i något fall kunna gälla, t.ex. i fråga om sådana spelföretag som har svensk representation. Eftersom verksamheten i regel torde bedrivas av juridiska personer utom riket, och det knappast är möjligt att rikta ett föreläggande mot en dotterorganisation här i landet som inte bedriver någon spelverksamhet, torde dock möjligheterna att använda en vitessanktion vara små. Om ett vitesföreläggande ändå skulle kunna meddelas och vitet senare döms ut torde möjligheterna att verkställa denna sanktion förutsätta överenskommelser härom med den andra staten. Såvitt känt finns inga överenskommelser i denna fråga. Motsvarande problem gäller verkställighet av en straffpåföljd. Även om överenskommelser föreligger om verkställighet av sådana påföljder mellan och andra länder torde, när det är frågan om verksamhet som bedrivs med tillstånd, den andra staten inte godta att verkställa en svensk dom. Dessa omständigheter talar med så stor styrka mot att föreskriva ett sanktionerat förbud här att det enligt utredningen inte bör genomföras. Det återstår då att pröva om ett icke sanktionerat förbud bör införas. Som utredningen funnit torde det finnas vissa möjligheter att göra så, även om verksamheten inte med säkerhet kan anses vara bedriven i . Även utan sanktioner skulle ett förbud mot att göra spel- och lotteritjänster tillgängliga i kunna verka avhållande på i varje fall seriösa anordnare utomlands. Dessutom kan det tänkas påverka utländska tillståndsgivande myndigheter att i tillstånden föreskriva förbud mot att göra verksamheten tillgänglig för spelare i . Ett icke sanktionerat förbud kan därför övervägas. Om det sålunda anses finnas skäl att i förbjuda spel- och lotteriverksamhet som anordnas utomlands men som är tillgänglig här i riket, över Internet eller på annat sätt bör man först avgöra om det nuvarande främjandeförbudet är tillräckligt. Utredningen bedömer att så inte är fallet. Språkligt sett är det svårt att hävda att en möjlighet att delta i spel och lotterier som anordnas utomlands är ett främjande här i riket. Eftersom ingen verksamhet sker här kan de utländska spelbolagens åtgärder knappast inordnas under de typfall som i förarbetena till 38 § lotterilagen har ansetts utgöra exempel på främjanden. Främjandeförbudet bör därför utvidgas till att avse även dessa förfaranden. Som utgångspunkt kan då tas hur Regleringen av spel- och lotterimarknaden – överväganden frågan reglerats i , där själva erbjudandet av spel och lotterier i är förbjudet. Utredningens sammanfattande ställningstagande är emellertid att det i svensk lagstiftning, ur juridisk synvinkel, inte bör föreskrivas något sanktionerat förbud mot att i utlandet anordna spel och lotterier över Internet som är tillgängliga i . Det förefaller inte som en långsiktigt ändamålsenlig lösning att varje stat förbjuder utländska anordnare att erbjuda spel och lotterier till spelare i staten. I stället torde den enda framkomliga vägen vara att de stater, som ger tillstånd till spel över Internet eller på liknande sätt, ställer som krav att dessa spel eller lotterier inte får erbjudas spelare utom riket annat än i stater med vilka överenskommelse härom träffats. Detta förutsätter dock mellan- eller överstatliga överenskommelser med innebörden att de fördragsslutande staterna förbinder sig att respektera de andra staternas vilja i fråga om huruvida gränsöverskridande spel bör vara tillåtet inom det egna territoriet. bör verka för att få till stånd sådana överenskommelser. Resonemanget i avsnitt 9.5.4.4 har avsett offentliga ingripanden mot verksamhet som inte lagligen kan bedrivas i . Utred- ningen har uppmärksammats på att holländska domstolar ålagt utländska spelbolag att upphöra med verksamhet riktad mot (se avsnitt 7.5). Förbudstalan har emellertid inte initierats av staten eller offentlig tillsynsmyndighet utan genom att spelbolaget väckt talan mot de utländska anordnarna. Eftersom De är ett enskilt rättssubjekt bör talan ses som en civilrättslig förbudstalan. Det kan noteras att De inte är statskontrollerat, men har till syfte att främja allmännyttiga ändamål. Det har också framkommit, även om denna uppgift inte är bekräftad, att holländska myndigheter bedömer att en dom i denna ordning torde vara verkställbar inom Europeiska unionen, uppenbarligen med utgångspunkt i att domen är ett sådant privaträttsligt avgörande som omfattas tillämpningsområdet för rådets förordning (EG) nr 44/2001 av om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (I-förordningen). Regleringen av spel- och lotterimarknaden – överväganden Lotterilagen kan inte anses ha som skyddsintresse att säkra de enskilda anordnarnas rättsställning och dessa kan då inte heller grunda några civilrättsliga rättigheter som kan kränkas av andra anordnare utifrån lotterilagens offentligrättsliga reglering. Med beaktande av att tillsynen över lotterilagen enligt utredningens mening måste vara en offentlig angelägenhet finner utredningen inte att det är lämpligt att införa en möjlighet för den, som anordnar spel och lotterier med stöd i lotterilagen, att kunna föra en sådan talan i civilrättslig ordning mot andra anordnare. 9.5.4.6Förbud riktat mot förmedlare Bedömning: Det bör inte införas något särskilt förbud i lotterilagen, riktat mot den som tillhandahåller förmedlings- tjänster som möjliggör att bedriva spelverksamhet som riktas mot svenska spelare. Det kan slutligen övervägas att, i syfte att kontrollera spelverk- samhet över t.ex. Internet, i lagstiftningen föreskriva förbud som riktar sig mot dem som tillhandahåller förmedlingstjänster som gör det möjligt att bedriva spelverksamhet riktad mot svenska spelare, även om dessa tjänsteförmedlare inte anordnar eller främjar verksamheten i lotterilagens mening. Det rör sig i första hand om leverantörer eller operatörer av t.ex. Internettjänster samt banker och andra förmedlare av betalningstjänster. För det fall ett förbud övervägs bör detta vara teknikneutralt, och alltså inte vara specifikt inriktat på Internetverksamhet. Även spel och lotterier som anordnas över mobiltelefoni eller interaktiv TV eller något annat liknande medium bör omfattas, även i andra fall än när detta media endast utgör en Internetanslutning. Utredningen har i analysen av främjandeförbudet i gällande rätt (avsnitt 9.5.2.3) funnit att ett främjande enligt gällande rätt i varje fall torde förutsätta någon faktisk åtgärd från förmedlarens sida, samt att förmedlaren i förväg haft kännedom om, eller möjligen endast bort känna till, avsikten med den begärda åtgärden. Det kan således hävdas att banker och andra förmedlare av betalnings- tjänster, liksom Internetleverantörerna, är skyldiga att neka att utföra vissa tjänster som främjar ett utländskt lotteri, om dessa aktörer redan i förväg har vetskap om att tjänsten kommer att användas för t.ex. förmedling av insatser eller vinster i ett utländskt Regleringen av spel- och lotterimarknaden – överväganden Emellertid står det enligt utredningen klart, att främjande- förbudet inte innebär någon skyldighet att aktivt eftersöka vad en betalningstransaktion avser om detta inte framgår på annat sätt. Inte heller torde främjandeförbudet innebära att banken är skyldig att stoppa en betalningstransaktion av den anledningen att den särskilda transaktionskoden för betalningstjänster vid kort- betalning som avser spelverksamhet (MCC nr 7995) anges. Lagstiftningsåtgärder i syfte att kontrollera trafiken över Internet torde kunna riktas mot antingen Internetoperatörerna (som tillhandahåller den nödvändiga infrastrukturen) eller Internet- leverantörerna (som tillhandahåller tjänsten Internet). Utredningen bedömer emellertid inte att ett förbud som riktar sig mot operatörerna skulle vara en framkomlig väg. För dessa är innehållet i trafiken oväsentligt och avtal om nyttjande av sådan infrastruktur torde avse överföring av en viss mängd data. Ett ansvar för operatören att undersöka vad slags tjänster som överföringen avser skulle eventuellt vara tekniskt möjligt. Ett sådant ansvar skulle dock innebära en kapacitetssänkning samt vara förenat med så höga kostnader att det inte kan anses vara försvarbart. Ett eventuellt kontrollansvar skulle därför rimligen endast kunna åläggas Internetleverantören. Denne har en möjlighet att kontrollera de data som skickas och därmed till vilka adresser uppkoppling sker. Om spärrlistor upprättas, där otillåtna Internet- adresser förtecknas, skulle leverantören ha möjlighet att blockera trafik till hemsidor där spel och lotterier erbjuds. Ansvaret för upprättande och uppdatering av sådana spärrlistor torde få åvila en offentlig myndighet. Ett ansvar för leverantörerna att självmant undersöka om en viss Internetadress utgör en spelsida är enligt utredningen inte rimligt att tänka sig. Ett kontrollansvar för Internetleverantören skulle då innebära att denne var skyldig att blockera trafik till särskilt angivna Internet (IP-) adresser enligt de upprättade spärrlistorna. En enskild spelare skulle därmed nekas åtkomst till den begärda spelsidan, om denna finns förtecknad i spärrlistan.