sou · GUB396d2 · 2007-01-01 00:00:00 — Däremot förekommer inte sällan särskilda an- svarsregler för brott som begås i massmedia, så skillnaden skall inte överdrivas. Flera länder har olika särlösningar för rättegångar i yttrandefri- hetsfrågor. Det kan gälla rätt till jury, särskilda bevisregler eller presumtioner, begränsningar i möjligheterna att få skadestånd m.m. Även koncentration av allmän åtalsrätt till en institution, liknande det svenska systemet med JK som exklusiv åklagare, har vi sett exempel på. Censurfrågor behandlas tämligen lika, men det är stora skillnader på hur andra hindrande och granskande åtgärder han- teras. När det gäller regleringen av yttrandefrihetens gränser kan noteras att har en internationellt sett tämligen liberal reg- lering av sexuellt explicit material, att hetsbrott av olika slag före- kommer överallt utom i , men att de grupper som skyddas utav denna lagstiftning skiljer sig åt. I t.ex. omfattas alla grupper i samhället utav skyddet medan det i de andra undersökta länderna är mer likt den svenska regleringen, med en inriktning på särskilt utsatta grupper i samhället. Det kan noteras att frågan huruvida kommersiella yttranden såsom reklam omfattas av yttran- defriheten behandlats lite olika i olika länder. En tidigare restriktiv syn på reklam tycks gradvis vara på väg att överges, särskilt i , där kommersiella yttranden alltmer kommit att behandlas som grundlagsskyddad information till konsumenter (ehuru den kan regleras). I gäller i stället att de kommersiella yttrandena huvudsakligen faller in under andra grundlagsbestämmelser (de om näringsfrihet) och erhåller ett visst skydd i det sammanhanget. En typ av yttrandefrihetsmässig gräns som inte förekommer i längre men som fortfarande förekommer i andra länder är de straff som stadgas för blasfemiska yttranden. Man har i , och diskuterat denna typ av straffstad- gandens vara eller icke vara och kommit fram till att de, trots av närmast bortglömdhet, numera kan ha en betydelse som inte gör det aktuellt med avkriminalisering på det området. Några större konstitutionella förändringar kan inte sägas ske i de två stora stater som studien omfattar. I såväl som är de huvudsakliga perspektiven och de rättsliga ramarna för yttrande- friheten fastslagna. I pågår dock ett visst arbete med att ytterligare skydda privatlivet (efter fällande domar i ) och i pågår försök att reg- lera finansieringen av politiska partier och innehållet på Internet, två frågor som båda stött på konstitutionella problem som ännu inte synes vara lösta. I tre av de undersökta länderna har det just avslutats tämligen genomgripande förändringar på just området för skydd av yttrandefriheten. har gjort Europakonven- tionen till brittisk lag 1998, har fått nya rättighetsregler 1995 och ny grundlag och i har yttrandefrihets- bestämmelsen helt reformerats . Några nya konstitutionella lagstiftningsprojekt torde knappast vara på gång i dessa länder . I stället har dock en del reformer följt vad gäller vanlig lag och det är sannolikt att det fortsätter. Inte minst har man i och aviserat förändringar på området för meddelarskydd. I pågår också ett tämligen aktivt förändringsarbete med ny lagstiftning bland annat på TV- och radioområdet, men grund- lagsändringar tycks inte vara att förvänta . I vanlig lag- stiftning har kanske den allra intressantaste lösningen av här undersökta länder på hur teknikneutral reglering kan samsas med hänsyn till olika yttrandeformers villkor. 9Jämförande analys av likheter och skillnader I denna del av studien skall resultaten från genomgången i del I ställas mot varandra så att ländernas rättsliga reglering kan jämföras och analyseras. Vidare skall ett antal särskilda frågor tas upp och diskuteras. Jag börjar med att på ett mer allmänt plan jämföra de olika ländernas regleringar. Detta sker genom att schematiskt fram- hålla i vilka avseenden de olika ländernas regleringar liknar eller skiljer sig från varandra. Därefter behandlas också hur dessa likheter och skillnader förhåller sig till den svenska regleringen. I det näst- kommande (och sista) kapitlet ges några avslutande, mer personliga, kommentarer kring frågor som inte riktigt funnit sin plats i detta kapitels framställning. Det bör framhållas redan här att vad som utgör likheter respek- tive skillnader i hög grad är en fråga om konstruktion och tolkning. Det är således nödvändigtvis en tämligen personligt färgad indel- ning som presenteras nedan. Ambitionen har varit att ta fasta på om det i något väsentligt avseende föreligger en likhet eller en skillnad. Som genomgången ovan i kapitlen 2–7 dock visar kan det inte sällan vara så att det föreligger såväl likheter som skillnader och att de inte alltid är lätta att separera. Detta kommer med all sannolikhet att framgå av diskussionen i detta kapitel. 9.2.1Regleringen och dess syften Trots att det (som utvecklas närmare nedan) skiljer sig åt en del vad gäller graden av konstitutionell reglering så kan konstateras att yttrandefriheten i alla de studerade länderna har en särskild ställning. I , , , och regleras denna i Jämförande analys av likheter och skillnader grundlagen, som i alla dessa rättsordningar är direkt tillämplig i domstol. I utgör skyddet av yttrandefriheten i stället en utgångspunkt för tolkningen av vanlig lag och det krävs där, liksom i andra system, goda skäl för att få göra ingrepp i denna grundläggande rättighet. Men givet att det saknas konstitutionell reglering så blir det de brittiska domstolarna som kommit att bestämma vad dessa goda skäl innefattar. måste man också peka på den starka effekt som har på detta område och hur den, genom praxis, utövar en press på alla de europeiska staterna att närma sig varandra i hur man betraktar yttrandefrihetsfrågor. Vi har sett hur man i alla de nordiska länderna uttryckligen väljer vissa såväl materiella som lagtekniska lösningar för att vara säker på att inte komma i konflikt med konventionen. Att yttrandefriheten har en särskild ställning och att denna i hög grad är kopplad till det demokratiska styrelseskicket är gemensamt för alla de studerade länderna. Även det förhållandet att yttrande- friheten kopplas till andra värden, såsom enskildas autonomi, är tydligt, inte minst i de amerikanska, tyska och norska exemplen. Detta visar att yttrandefrihetsfrågor inte enbart analyseras utifrån demokratisynpunkt i konstitutionella sammanhang. är det uppenbart att det är kopplingen till det demokratiska stats- skicket som i praktiken kommit att utgöra det starkaste argumen- tet för ett skydd av yttrandefriheten, även i länder där man lägger vikt också på andra argument. Inte sällan kommer detta till uttryck genom att yttranden inom det politiska livet anses falla inom ett kärnområde eller liknande där särskild försiktighet anbefalls vid inskränkande åtgärder. Det är vidare tydligt att det finns stora likheter mellan länderna vad gäller regleringen av TV, radio och de tekniskt lite mer avance- rade formerna av yttranden. De flesta länder har här haft sträng reglering med statliga monopol eller motsvarande kontroll, för att alltmer öppna upp dessa former av yttranden för kommersiella in- tressen. Även om regleringarna ser olika ut, finns grundläggande likheter som sammanhänger med att det är samma typ av problem som man sökt åtgärda. Man vill ha en viss grad av kontroll och man vill ordna ett system som någorlunda klarar av att garantera mång- fald, ekonomisk bärkraftighet i branschen och en hälsosam kon- kurrens samt motverka godtycke vid fördelningen av sändningsut- rymme och liknande. Tillstånd och olika typer av villkor i samband därmed är vanliga former för att nå dessa mål. Jämförande analys av likheter och skillnader När det gäller ansvarsfrågor är det tydligt att man i alla de stude- rade länderna kan utsträcka detta till att omfatta flera delaktiga personer. Inte sällan ställs såväl författare som förlag till svars, inte minst då det handlar om civilrättsliga rättegångar där de senare kan tänkas ha betydligt större möjligheter att betala de skadestånd man kräver. Vid en helt övergripande jämförelse mellan de undersökta länderna kan konstateras att regleringen av yttrandefriheten och dess gränser i mycket hög grad ser liknande ut. Det är samma typ av frågor som behandlas såsom kopplade till yttrandefrihetens gränser i de olika rättssystemen. Här finns således en tämligen långtgående överens- stämmelse och samsyn mellan länderna ifråga. Frågor om rasistiska, pornografiska och förtalande yttranden i relation till yttrandefri- heten behandlas, liksom censur, på ett liknande sätt. Resonemangen om vilka intressen som påverkas företer stor likhet. Det handlar om skydd av barn, skydd av den politiska processen, skydd av ut- satta minoriteter o.s.v. Att yttrandena graderas beroende på vad de i sak handlar om är också tydligt i alla de studerade systemen. Trots att det ofta görs en poäng av att yttrandefriheten inte lätt låter sig delas in i värdefulla respektive mindre värdefulla yttranden, så tycks det råda konsensus om att i mötet med motstående intressen så förtjänar de politiskt laddade yttrandena ett starkare skydd än andra. Vetenskapliga, kul- turella och religiösa yttranden har i princip samma starka ställning, även om regleringen inte alltid ger explicit uttryck för detta. Vilka typer av yttranden som graderas lägst och vilka handlingar som helt faller utanför yttrandefrihetens skyddsområde, fastän de har kom- munikativ prägel, skiljer sig dock åt en del och det finns anledning att nedan återkomma till den frågan. Vidare tycks det råda en bred enighet om att yttrandefrihet kan omfatta många typer av handlande. Inte bara skrifter, filmer eller muntliga anföranden omfattas, utan även mer fysiska handlingar kan falla in under yttrandefrihetens skydd. En vidsträckt uppfatt- ning i fråga om vilka typer av yttrandeformer som yttrandefriheten skyddar synes således vara legio. Likaledes råder det enighet om att denna generösa tolkning av formen för skyddade yttranden har en yttre gräns, där andra inslag än de kommunikativa tar överhanden Jämförande analys av likheter och skillnader och det därför inte är möjligt att längre betrakta handlandet som ett yttrande ens i vid mening. En annan slående likhet mellan de olika rättssystemen är att yttrandefrihetsfrågor i praktiken mycket ofta handlar om gränserna för förtal. Detta område är utan motsvarighet det där yttrandefri- heten oftast ställs på sin spets och det är talande att det är ett om- råde som har lite att göra med yttrandefrihetens demokratiska funktioner. På just detta område finns ytterligare en likhet mellan de studerade länderna i att de flesta tillåter processer om förtal mot juridiska personer (dock ej ). Dessa har också ett intresse av att kunna bevaka sitt goda rykte. I moderna affärssammanhang har ett företags image stor ekonomisk betydelse och detta intresse har ansetts skyddsvärt i flera av de studera länderna. kan man konstatera att många rättsfall från länder där detta förekommer handlar om att företagen velat undvika oönskad publicitet som i sig kan tyckas väl förenlig med granskande journalistik och samhälls- kritik. En reglering som tillåter juridiska personer att försvara sitt goda rykte kan innebära en ganska ingripande begränsning av möj- ligheterna till fri debatt. Inte minst kan företagens finansiella styrka ha en tystande effekt också på seriöst inriktad journalistik. En än mer teknisk fråga där många länder hamnar i en likartad bedömning är synen på retoriska frågor m.m., där man generellt tycks vara skeptisk till att lätta på ansvarsutkrävandet bara för att offentliggöranden fått formen av frågor snarare än påståenden. Flera av de studerade rättsordningarna har det gemensamt att de i lag reglerat en rätt till genmäle eller försvar för den som anser sig förtalad och/eller drabbad av felaktiga påståenden. Regleringen ser i sig lite olika ut, men det är ändå slående att det tycks råda relativt stor enighet om betydelsen av rättslig reglering på detta område. Skyddet av privatlivet synes vara på frammarsch i flera av de studerade länderna, inte minst genom utökad reglering av använd- ningen av bilder och skydd mot olika typer av paparazzifotografer. Här finns således en gemensam trend. Massmedias alltmer närgång- na bevakning av politiker och kändisar av olika slag är ett fenomen som tycks vara globalt, så denna likhet mellan länderna förvånar knappast. kan det konstateras att detta ökade hänsyns- tagande till enskildas integritet innebär en begränsning av yttrande- friheten och att det ibland verkar som att vi har fått en motreaktion som är väl stark. Det är också intressant att se hur skydd av privat- livet i vissa fall kommer mycket nära ett närmast upphovsrättsligt skydd av information om en enskild. Det gäller då inte så mycket Jämförande analys av likheter och skillnader att i egentlig mening skydda den enskildes privatliv som den rättsliga och ekonomiska kontrollen över uppgifter om detta. Vi har sett hur denna utveckling finns i flera av de studerade länderna och det finns anledning att fundera över hur långt dessa intressen bör skyddas. Alla de studerade länderna godtar reglering av yttrandefriheten på området för pornografi, även om det skiljer sig åt en del just precis var gränser går för hur ingripande lagstiftning som kan accepteras. En slående likhet är det att skydd av barn och unga är en speciell grund för att godta mer långtgående inskränkningar i yttrandefriheten än vad som annars vore möjligt samt att det i flera länder är så att man direkt kopplat denna typ av begränsningar till just tekniken – vissa medier anses helt enkelt farligare eller mer genomslagskraftiga och kan därför regleras hårdare än andra. Det gäller främst film och andra typer av mer verklighetstrogna fram- ställningar. Att också material som är helt utan verklighetsförank- ring förbjuds i flera länder antyder att det inte bara är en lag- stiftning som syftar till att direkt skydda barn, utan att försvåra spridningen av material man anser vara moraliskt förkastligt. Även de motstående intressen som har identifierats har visat sig vara likartade i alla undersökta länder, det handlar främst om gränsdrag- ningar visavi vetenskapliga och konstnärliga framställningar. Ytterligare en likhet mellan de undersökta länderna är den relativt svaga ställning som meddelarfrihet och meddelarskydd har. Visserligen finns det i alla rättssystemen vissa möjligheter att ta hänsyn till allmänintresset av yttrandefrihet vid tillämpningen av arbetsrättsliga regler, men det dominerande intrycket är att det kontraktuella perspektivet är starkare än det konstitutionella, med konsekvensen att krav på lojalitet m.m. ofta går före – eller i varje fall begränsar – intresset av enskildas yttrandefrihet. I den mån konstitutionella aspekter anläggs är dessa dessutom mer av den karaktären att de talar mot en meddelarfrihet. Genom att t.ex. be- tona kravet på opartiska och objektiva myndigheter motiveras att offentligt anställdas yttrandefrihet begränsas. Genom att kräva trohet mot vissa grundlagsideal så begränsas likaledes möjligheter- na att verka opinionsbildande inom det offentliga. De nordiska länderna är här något av en grupp för sig, med starkare skydd för meddelare än andra, men även bland dessa står ut något så- som det land som har det mest långtgående skyddet på området. Även vad gäller källskyddet finns en grundläggande likhet i att detta uppfattas som en fråga om vittnesplikt och hanteras genom Jämförande analys av likheter och skillnader att undantag medges från denna. Idén om att skydda massmedias källor är densamma överallt. Även det motstående intresset av en effektiv rättsordning, särskilt när det gäller straffrättsliga förfaran- den, är detsamma i de studerade länderna. Avvägningen varierar naturligtvis, där de nordiska länderna nog framstår som de där käll- skyddet kanske nått längst och det där det (i straffrättsliga sammanhang) har svagast ställning. Gemensamt är dock att man utgår från huvudregeln om vittnesplikt, vilket tycks påverka hur domstolarna närmar sig frågan om när skyddet slår till i en restrik- tiv riktning. 9.3.1Regleringen och dess syften Behandlingen av de konstitutionellt godtagbara skälen för begräns- ningar av yttrandefriheten skiljer sig åt en del mellan de studerade länderna. Särskilt sticker ut, där man inte lägger särskilt stor vikt vid rädsla och upprördhet. I flera länder – inte minst de närliggande , och – så tycks allmän- hetens skydd mot att bli upprörd vara ett giltigt argument i yttran- defrihetssammanhang, något som helt förkastas som ett konstitu- tionellt godtagbart skäl i . Inte heller skyddet av utsatta grupper har samma bärkraft i alla de studerade länderna. Återigen är det som står ut. Där skyddas visserligen barn som en grupp med särskilda behov, men de grupper som i andra länder skyddas genom s.k. hetslagstiftning har inget sådant (eller betydligt svagare) skydd i just . Rädsla för framtida negativa konsekven- ser har inte heller särskilt starkt stöd i amerikansk konstitutionell rätt, det krävs att dessa konsekvenser är relativt före- stående och konkreta för att de skall kunna motivera en begräns- ning av yttrandefriheten. Mot detta kontrasteras t.ex. den tyska lagstiftningens förbud av nazistiska partier, symboler och därmed förknippade yttranden, som (delvis) motiveras för att hindra mera abstrakta hot mot den demokratiska ordningen. Här föreligger alltså intressanta skillnader i hur man betraktar bärkraften i de argument som främst används för att motivera inskränkningar i yttrandefriheten. I de länder där det finns en konstitutionell reglering av yttrande- friheten kan konstateras att denna delar in sig efter ett närmast Jämförande analys av likheter och skillnader Alla länderna har mer eller mindre lyckats samla grundlagsregleringen till en enda paragraf där de huvud- sakliga principerna anges, men där slutar också likheterna. De äldre bestämmelserna såsom den i och författning är mycket generellt hållna, medan den finska och norska grundlags- regleringen är något mer specifik vad gäller begränsningsändamål, olika typer av media och yttrandefrihetens förhållande till andra rättigheter. Den tyska grundlagsregleringen befinner sig någon- stans mittemellan, och kanske närmare den finska än den tämligen specifikt formulerade norska regeln. Endast den tyska grundlagen tar explicit upp konstnärlig frihet samt forskning och undervisning, men detta nämns å andra sidan också i den finska grundlagen, men i en annan bestämmelse. I såväl tysk, finsk som norsk rätt ges vidare vissa uttryckliga eller uttolkade garantier för hur de yttre villkoren för yttrandefriheten ser ut och vilket ansvar staten har för att reg- lera området på ett sätt som ger vida möjligheter för dess praktiska verkan. Här erkänns tydligt att staten har en viktig roll i att ge spel- reglerna för att yttrandefriheten får en verklig effekt och att inte marknadskrafterna dominerar området till skada för rättighets- skyddet. är det tydligt att man i alla stater reglerar områ- det av bland annat detta skäl – så även i t.ex. och – så denna konstitutionella skillnads betydelse skall inte överdrivas. Av intresse i sammanhanget är också den norska regleringstekniken, där man i grundlagstexten uttryckligen anger de syften för vilka yttrandefriheten skyddas. Därigenom kan man kanske nå en större medvetenhet om de bedömningar som skall till vid en prövning av en lags förenlighet med grundlag i såväl lagstiftningsprocessen som vid efterföljande rättslig kontroll i domstol. En ytterligare skillnad regleringsmässigt är den att man i vissa länder kriminaliserat förtal och andra gärningar som är problema- tiska ur yttrandefrihetssynpunkt, medan det i andra länder främst är så att dessa enbart (eller främst) regleras civilrättsligt via skade- ståndsprocessen. Skiljelinjen går mellan länder med anglosaxisk rättskultur och länder med mer kontinental tradition. Det bör noteras att i de länder där kriminalisering förekommer utesluts inte civilrättsliga anspråk, varför man där kan sägas ha både livrem och hängslen. Valet av regleringsform är naturligtvis av stor betydelse för hur skyddet av yttrandefriheten ser ut i praktiken eftersom denna i sin tur styr processformer, beviskrav, rättegångskostnader m.m. Att kriminalisera kan – som vi sett att man anser i – uppfattas som oförenligt med flera av såväl yttrandefrihetens som straff- Jämförande analys av likheter och skillnader Det främsta skälet därtill är att det rör sig om rättsområden där de rättsliga bedömningarna är så bundna till tycke och smak m.m. att de krav på objektiva grunder som bör ställas i en straffprocess är svåra att leva upp till. Detta är onekligen en rele- vant invändning mot den kontinentala regleringstraditionen på om- rådet och också något vi sett att man haft bekymmer med i bland annat . Inte desto mindre bör det framhållas att just hän- syn till straffprocessens beviskrav och möjligheterna till rättshjälp m.m. inom ramen för den processen kan leda till att en kriminali- sering medför ett starkare skydd för den som anklagas för miss- bruk av yttrandefriheten än motsvarande ansvarsutkrävande ger på det civilrättsliga området. Av dessa skäl är i varje fall det i mitt tycke inte säkert att ett visserligen vagt angivet straffrättsligt ansvar i praktiken ger ett sämre skydd för yttrandefriheten än en likadan civilrättslig reglering. En grundläggande skillnad som kan iakttas mellan de olika syste- men är den att man i alla de europeiska länderna – efter påverkan från – närmar sig yttrandefrihetsfrågor genom en mycket konkret och nyanserad bedömning av varje fall för sig. Kravet på en proportionalitetsbedömning och de många olika fak- torer som kan påverka en sådan avvägning gör att man inte velat utmejsla annat än högst rudimentära regler på detta område. Den tyska författningsdomstolens närmast akademiska hantering av rättsfrågor den prövar är bara det kanske mest långtgående exemp- let på denna principiella principlöshet. I vissa länder, som Stor- och vissa av de nordiska länderna så laborerar man även med vissa typer av skyddade situationer, där friheten att yttra sig är större än annars. I är situationen i varje fall på ytan annor- lunda i den meningen att Supreme Court genom att skapa olika granskningsstandarder, olika kategorier av yttranden, olika typer av personer som kan förtalas etc., försökt skapa en viss struktur och därmed förutsebarhet på området. I grund och botten är detta så klart djupt sympatiskt som rätts- ligt projekt, inte minst på ett rättsområde som anses ha stor bety- delse för det fria samhällets funktion och fortbestånd. Inte desto mindre tycks det som att domstolen i viss mån misslyckats efter- som det som skapats är en djungel av inte helt mot- sägelsefria doktriner, standarder och kategorier som inte kunnat tillämpas helt konsekvent. Så även om det amerikanska rättsläget inte fullt är så öppet som det tyska eller brittiska – där en allmän avvägning med en stor mängd av faktorer skall göras – så kan man Jämförande analys av likheter och skillnader knappast säga att det är ett under av klarhet och förutsebarhet. Kanske man till och med skulle kunna säga att trots att den grund- läggande attityden på denna punkt varit helt olika, så har det rätts- liga resultatet i praktiken blivit nära nog det samma. Inte desto mindre kan det tyckas att den ganska öppna avväg- ningsmodell som t.ex. den tyska författningsdomstolen – och i allt högre grad andra europeiska domstolar – tillämpar å andra sidan ger för lite förutsebarhet på ett för samhället så centralt område som yttrandefriheten och dess gränser. Frågan är om en lagom tillämp- ning av kategorier av yttranden, granskningsstandarder (uppenbart, rimligt) och bevisbörderegler kan motverka ett rättsläge där allt flyter.