sou · GUB399 · 2007-01-01 00:00:00 — Ett annat skäl för rättslikhet är att systemet med att hänskjuta företagskoncentrationer från kommissionen till medlemsstaterna och vice versa, som syftar till att säkerställa att ett koncentrations- ärende handläggs vid den bäst lämpade myndigheten och att, så långt möjligt, undvika flerfaldiga anmälningar av en och samma företagskoncentration, underlättas av att systemen är lika såvitt avser de materiella bedömningsgrunderna. Det är av väsentlig bety- delse för svenska företag och rättsvårdande instanser att det nya systemet för att hänskjuta koncentrationer fungerar så friktions- fritt som möjligt. Ett tungt vägande skäl är vidare att det finns få svenska domstolsavgöranden avseende den materiella bedömningen av företagskoncentrationer. Det är inte heller sannolikt att det kommer att inträffa någon större förändring på denna punkt. Förbudsbestämmelsen avseende koncentrationer är avsedd att tillämpas restriktivt. Det ligger också i sakens natur att frågan om en företagskoncentration skall förbjudas sällan kommer att ställas på sin spets. Företagen vill ha snabba besked från . I de situationer då verket har invändningar mot koncentrationer försöker företagen ofta lösa problemen för att undvika domstolsprocess, t.ex. genom att lämna åtaganden, genomföra företagskoncentrationen på ett annat sätt eller kanske t.o.m. avstå från att genomföra koncentrationen. Om man vid sådana förhållanden skall kunna upprätthålla ett nationellt regelverk som uppfyller rimliga krav på förutsebarhet, är det en förutsättning att man i den svenska rättstillämpningen fullt ut kan dra nytta av EG:s rättspraxis, och att den svenska rätts- utvecklingen beträffande bedömningen av företagskoncentrationer på ett flexibelt sätt också kan följa utvecklingen inom EG. Enligt vår uppfattning bör det således råda största möjliga rättslikhet mellan de svenska och de EG-rättsliga reglerna för den materiella bedömningen av företagskoncentrationer. Harmonise- ringen av den svenska konkurrensrätten och integrationen inom EU har gått så långt att det även för den nationella lagstiftaren framför allt är under EG:s lagstiftningsarbete som det går att påverka den materiella konkurrensrättens innehåll. När reglerna väl är satta på EG-nivå talar starka principiella och praktiska skäl för att det nationella regelsystemet fullt ut bör stämma överens med EG-rätten. Det är möjligen bara om de EG-rättsliga reglerna och deras tillämpning i något avseende skulle vara direkt olämpliga ur ett nationellt perspektiv som det kan finnas anledning att överväga särlösningar i den nationella lagstiftningen. Om så skulle bli fallet i något sammanhang, måste man dock ha i åtanke att sådana materiella nationella särlösningar, med beaktande av förordning nr 1/2003, skulle få endast marginell betydelse. Med detta ställningstagande är det inte tillräckligt att upprepa vad som sagts i flera sammanhang, nämligen att motiv- skrivningen bör hållas på ett relativt allmänt plan för att inte hindra en dynamisk rättsutveckling på området på samma sätt som sker inom EG-rätten och i andra likartade system.TPF83FPT I stället bör steget tas fullt ut och lagens förarbeten klart anvisa att avsikten är att det svenska regelverket avseende prövningen av företagskoncentratio- ner i materiellt hänseende skall efterlikna . Frågan blir därmed hur man rent lagtekniskt åstadkommer en sådan lösning. Det EG-rättsliga regelverket på koncentrationsområdet är upp- byggt och rent språkligt avfattat på sådant sätt att det utan vidare står klart att det inte är en framkomlig väg att mer eller mindre ordagrant överföra de EG-rättsliga reglerna till svensk lagtext. Inte heller den lösning som valdes , nämligen att i utvalda delar näst intill ordagrant söka efterlikna , synes optimal. Enligt vår uppfattning bör de svenska reglerna i vissa avseenden i stället förenklas och formuleras på ett sådant sätt att de tydligare återger de relevanta och grundläggande principerna för EG:s system. I övrigt bör anförtros åt rättstillämpningen att tillämpa och tolka de svenska reglerna i ljuset av EG-rätten. Med hänsyn till att de svenska reglerna kommer att tillämpas bara av en förvaltnings- myndighet () och två domstolar (och ) är det osannolikt att dessa, i strid mot klara förarbetsuttalanden, skulle komma att tolka den svenska lagtextens närmare avfattning eller tystnad på någon punkt som att vägledning inte skall sökas i EG-rätten.TPF84FPT Detaljerna i den nu skisserade ordningen kommer vi att åter- komma till i det följande. Vi kan emellertid redan här notera att en positiv bieffekt av en sådan reform är att konkurrenslagens regler, i vart fall när det gäller systemets huvuddrag, kan bli mer begripliga och lättförståeliga även för en läsare som inte är specialiserad på konkurrensrätt. 83TP PT Se t.ex. prop. 1992/93:56 s 21 och 1998/99:144 s 44 84TP PT Jfr lagrådets yttrande i prop. 1998/99:144 s 127 f Med hänsyn till att har upphävt de allmänna råden på koncentrationsområdet medför vårt förslag dock att verket på ett eller annat sätt måste tillgodose företagens behov av vägledning. har utfärdat föreskrifter om anmälan om företagskoncentration.TPF85FPT Det förefaller lämpligt och tillräckligt att vägledning ges i dessa föreskrifter. Flera av de skäl vi anfört för rättslikhet i det föregående är relevanta även avseende de regler som styr förfarandet för koncentrationsprövningen. I mångt och mycket uppvisar också det svenska förfarandet stora likheter med vad som gäller inom EG- rätten, dock med nödvändiga anpassningar till de svenska reglerna för förfarandet hos myndigheter och i domstolar. I det samman- hanget finns det anledning att framhålla att vi i ljuset av hur våra direktiv är skrivna i förfarandedelen och de klara ställningstaganden som tidigare gjorts inte finner anledning att i vårt arbete överväga instansordningen för prövningen av företagskoncentrationer.TPF86FPT Det kan dock konstateras att en eventuell beslutanderätt för Konkurrens- verket och/eller prövning i endast en domstolsinstans sannolikt skulle innebära att handläggningstiderna kortas och att flera ärenden kan komma att prövas i domstol. torde en ändrad instans- ordning leda till att verkets förhandlingsposition försvagas efter- som företagens vilja att hitta lösningar som accepterar kan komma att minska. Över huvud taget synes det vara förenat med stora svårigheter att bedöma effektiviteten i ett system som så sällan utsätts för prövningar i alla sina dimensioner.TPF87FPT Av samma skäl anser vi, utan att ta ställning i sak, att ett tillgodoseende av de synpunkter som framförts till utredningen i olika sammanhang om att konkurrensövervakningen som sådan bör effektiviseras genom att frigöra resurser som används till att granska anmälningar om företagskoncentrationer är en fråga som inte kan övervägas inom de tidsramar som gäller för vårt arbete.TPF88FPT Frågan omfattas inte heller av våra direktiv. 85TP PT föreskrifter (KKVFS 2006:3) 86TP PT Dir 2004:128 s 10 ff samt prop. 1997/98:130 s 51 f och 1998/99:144 s 74 87TP PT Vi har redogjort för antalet anmälda företagskoncentrationer och i vilken utsträckning beslutat om särskild undersökning. I cirka 25 ärenden synes verkets invändningar haft betydelse för hur företagskoncentrationerna genomförs. Däremot framgår det inte i vilken utsträckning företagen under inledande pröv- ning ändrat sina avtal för att få dem accepterade av verket. Det går inte heller att bilda sig någon uppfattning om hur företagens avtal skulle ha sett ut utan anmälningsplikt. 88TP PT Jfr Tröskelvärden för koncentrationsprövningar - Bättre omsättningsgränser för anmälan av företagskoncentrationer, rapportserie 2006:3 Begreppet företagskoncentration definieras väsentligen på samma sätt i förordning nr 139/2004 som enligt den numera upphävda förordningen. Vi anser emellertid att det finns skäl att överväga en mer allmän definition av begreppet företagskoncentration i kon- kurrenslagen i syfte att bl.a. uppnå fullständig rättslikhet med hur begreppet definieras enligt EG-rätten. Kort om frågans tidigare behandling Enligt förordning nr 139/2004 definieras begreppet koncentration på följande sätt. Definition av en koncentration 1.En koncentration skall anses uppstå om en varaktig förändring av kontroll följer av att a)två eller flera tidigare självständiga företag eller delar av företag slås samman, eller b)en eller flera personer som redan kontrollerar minst ett företag eller ett eller flera företag genom förvärv av värdepapper eller till- gångar, genom avtal eller på annat sätt direkt eller indirekt förvärvar kontroll helt eller delvis över ett eller flera andra företag. 2.Kontroll uppnås genom rättigheter, avtal eller andra medel som, antingen var för sig eller tillsammans och med hänsyn till alla faktiska eller rättsliga förhållanden, ger möjlighet att utöva ett avgörande inflytande på ett företag, särskilt genom a)äganderätt eller nyttjanderätt till ett företags samtliga tillgångar eller en del av dessa, b)rättigheter eller avtal som ger ett avgörande inflytande på sam- mansättningen av ett företags organ och dessas voteringar eller beslut. 3.Kontroll förvärvas av personer eller företag som a)är innehavare av rättigheterna eller berättigade till rättigheter enligt de berörda avtalen, eller b)utan att vara innehavare av rättigheterna eller berättigade till rät- tigheter enligt sådana avtal har befogenhet att utöva de rättigheter som grundar sig på dessa. 4.Bildandet av ett gemensamt företag som på varaktig basis fyller en självständig ekonomisk enhets samtliga funktioner skall utgöra en koncentration enligt punkt 1 b. 5.En koncentration skall inte anses uppstå om a)kreditinstitut eller andra finansinstitut eller försäkringsbolag, vil- kas normala verksamhet omfattar transaktioner och handel med vär- depapper för egen eller andras räkning, tillfälligt innehar värdepapper som de har förvärvat i ett företag i avsikt att vidareförsälja dem, förut- satt att de inte utövar rösträttigheter som följer med dessa värdepapper i syfte att bestämma företagets konkurrensbeteende eller att de utövar dessa rösträttigheter endast i syfte att förbereda försäljningen av före- taget, helt eller delvis, eller av dess tillgångar eller försäljningen av vär- depappren och att en sådan försäljning äger rum efter tid- punkten för förvärvet; denna tidsfrist kan på begäran förlängas av kommissionen om sådana institut eller bolag styrker att det inte fanns någon rimlig möjlighet att genomföra försäljningen inom tidsfristen, b)kontroll förvärvas av en tjänsteman som är utsedd enligt en medlemsstats lagstiftning om likvidation, konkurs, obestånd, betal- ningsinställelse, ackord, eller liknande förfaranden, c)de transaktioner som avses i punkt 1 b genomförs av sådana finansiella holdingbolag som avses i artikel 5.3 i rådets fjärde direktiv /660/EEG av grundat på artikel 54 i fördraget om årsredovisningar för olika slags bolag förutsatt dock att de rösträttig- heter som följer med de innehavda värdepappren utövas, särskilt beträffande utnämningen av ledamöter i ledningen och styrelsen för de företag som innehavet gäller, endast för att upprätthålla det fulla värdet av dessa investeringar och inte för att direkt eller indirekt bestämma företagens konkurrensbeteende. Kommissionen har vidare i ett tillkännagivande närmare utvecklat sin tolkning av begreppet koncentration.TPF89FPT När koncentrationsbegreppet infördes 2000 valdes en lagstiftningsteknik som innebar att vad som utgör artikel 3.1 och 3.4 i förordning nr 139/2004 så gott som ordagrant fördes in i konkurrenslagen.TPF90FPT Såvitt vi förstår avsågs de bestämmelser som återfinns i artikel 3.2 och 3.3 i förord- ning nr 139/2004 om hur kontroll uppnås och förvärvas vara tillämpliga även vid prövningen enligt konkurrenslagen. Däremot ansåg regeringen att undantagsreglerna som utgör artikel 3.5 i förordning nr 139/2004 avsevärt skulle komplicera den svenska lagstiftningen och i sak borde kunna undvaras. Enligt regeringen torde det i dessa situationer ofta inte vara fråga om en 89TP PT Kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration enligt rådets förordning (EEG) nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer (98/C 66/02) 90TP PT 34 § konkurrenslagen företagskoncentration redan på den grunden att det inte var fråga om någon varaktig förändring av de berörda företagens struktur. Det kunde dock inte uteslutas att dessa typer av förvärv i vissa fall rent formellt skulle komma att omfattas av konkurrenslagens kon- centrationsbegrepp. I sådana situationer skulle prövningen emel- lertid vara enkel och kunna gå snabbt, eftersom de skäl som moti- verade undantagen enligt EG-rätten torde motivera att sådana företagskoncentrationer också enligt konkurrenslagen kunde läm- nas utan åtgärd.TPF91FPT När det gäller de delar av EG:s nya koncentrationsförordning som täcks av konkurrenslagens ordalydelse är det inga andra förändringar än att artikel 3.1 a täcker även den situationen att delar av företag slås samman och att det av förordningstexten numera uttryckligen framgår att det skall vara fråga om en varaktig förändring av kontroll. Dock bör uppmärksammas att det i förord- ningens ingress anges att sådana transaktioner som har nära anknytning till varandra genom att de är förenade genom villkor eller genomförs i form av en rad transak- tioner med värdepapper bör betraktas som en enda koncentration.TPF92FPT Övriga delar av artikel 3 stämmer i allt väsentligt överens med reglernas tidigare lydelse. I konkurrenslagen bör anges att en företagskoncentration upp- kommer genom transaktioner som medför en varaktig föränd- ring av kontrollen över ett eller flera företag. I konkurrenslagen bör vidare anges att med uttrycket part i en företagskoncentration avses den eller de som förvärvar kon- trollen över ett eller flera företag eller delar därav, företaget självt eller vart och ett av de företag som slås samman. Det bör även föras in en särskild bestämmelse i konkurrens- lagen som gör det tydligt att, om en koncentration består av flera transaktioner varigenom delar av ett eller flera företag för- värvas, vid beräkningen av omsättningen dessa transaktioner skall behandlas som endast en koncentration. Regeln bör dock omfatta endast transaktioner vilka äger rum inom en tvåårs- period. 91TP PT Prop. 1998/99:144 s 38 ff 92TP PT Skäl 20 i ingressen till förordning nr 139/2004 Enligt vår uppfattning är det ändamålsenligt att särreglerna i EG:s koncentrationsförordning avseende kredit- och finansinstituts eller försäkringsbolags innehav av värdepapper är tillämpliga också enligt konkurrenslagen. Detsamma kan sägas beträffande den situationen att kontroll förvärvas av en tjänsteman och de speciella transaktio- ner som är undantagna enligt EG-rätten avseende holdingbolag. Även om erfarenheterna visar att begränsningarna i dessa bestäm- melser leder till att de sällan är tillämpliga, är dessa regler en del av det EG-rättsliga koncentrationsbegreppet, bl.a. i syfte att avskräcka företag från att försöka kringgå regelsystemet.TPF93FPT Den nuvarande lagtekniska lösningen i konkurrenslagen avseende definitionen av begreppet företagskoncentration kan ge upphov till osäkerhet huruvida en viss transaktion är att anse som en företagskoncentra- tion eller inte. Detta gäller inte bara inom det direkta tillämpnings- området för koncentrationsförordningens undantagsregler, utan även avseende den mer övergripande frågan om en viss transaktion medför en varaktig förändring av kontrollen.TPF94FPT Därtill kommer att de nuvarande definitionerna i konkurrens- lagen är onödigt tekniska, utan att de för den skull är fullständiga. För att t.ex. förstå den närmare innebörden av begreppet kontroll ges ingen ledning i konkurrenslagen, utan man är därvid hänvisad till förordningstexten. Om man i stället skulle låta definitionen av begreppet företags- koncentration i konkurrenslagen knyta an till hur begreppet definieras i ingressen till koncentrationsförordningen, nämligen att en företagskoncentration uppkommer genom transaktioner som medför en varaktig förändring av kontrollen över ett eller flera företag, skulle definitionen i konkurrenslagen bli mer kärnfull och begriplig. Dessutom skulle den omfatta EG:s koncentrations- begrepp i alla dess aspekter och även på ett flexibelt sätt kunna följa rättsutvecklingen inom EG.TPF95FPT Enligt vår uppfattning bör därför konkurrenslagens definition ändras på nu föreslaget sätt. bör i lagens förarbeten göras fullständigt klart att det svenska begreppet företagskoncentration är identiskt med det som används inom EG-rätten, dvs. begreppet skall i det enskilda fallet förstås och tolkas med ledning av de rättskällor som används inom EG- rätten. 93TP PT Se punkt 39 i kommissionens förslag till rådets förordning om kontroll av företags- koncentrationer 94TP PT Jfr punkterna 40–41 i kommissionens förslag till rådets förordning om kontroll av företagskoncentrationer 95TP PT Se skäl 20 i ingressen till förordning nr 139/2004 Om definitionen av begreppet företagskoncentration ändras, ökar dock behovet av att i konkurrenslagen definiera vem som är att anse som part i en koncentration. Enligt vår uppfattning bör därför även en sådan definition införas. I enlighet med tidigare motivuttalanden bör anges att med uttrycket part i en företags- koncentration avses den eller de som förvärvar kontrollen över ett eller flera företag eller delar därav, företaget självt eller vart och ett av de företag som slås samman.TPF96FPT I konkurrenslagen används även uttrycket annan medverkande i en företagskoncentration, varmed avses t.ex. säljaren av ett företag eller del därav. Den närmare avgränsningen av när en person eller ett företag i varje enskilt fall skall anses medverka i en företagskoncentration får, liksom tidi- gare, överlämnas till rättstillämpningen. En definition av detta begrepp i konkurrenslagen bör inte vara nödvändig. En uppenbar brist med den nu föreslagna lösningen är dock att det kan hävdas att inte utan uttryckligt lagstöd kan meddela beslut om att sträcka ut den tidsfrist för försäljning av värdepapper som gäller i vissa fall enligt koncentrationsförord- ningen när sådana värdepapper innehas av bl.a. kredit- eller finansinstitut. I sammanhanget måste dock beaktas att kommissio- nens beslut om att sträcka ut den aktuella tidsfristen i nu aktuellt hänseende i själva verket synes innebära mer av ett ställnings- tagande huruvida en varaktig förändring av kontrollen över det berörda företaget skall anses ha uppkommit än ett formellt anståndsbeslut. Frågan är om de rösträttigheter som varit för- knippade med de innehavda värdepapperena har utnyttjats endast i syfte att förbereda en försäljning och om det har funnits en rimlig möjlighet att genomföra en sådan försäljning inom den angivna tidsfristen eller inte. Mot denna bakgrund och med hänsyn till att frågan inte torde ha någon större praktisk betydelse anser vi att detta problem lämpligen bör lösas genom att företagen själva bedömer om en varaktig förändring av kontrollen uppkommit i de undantagsfall som den berörda tidsfristen kan komma att överskri- das. För det fall företagen upplever osäkerhet i denna bedömning, kan de genom en underhandskontakt med dis- kutera hur frågan lämpligen bör hanteras eller välja att anmäla för- farandet som en företagskoncentration och därigenom överlåta till verket att avgöra frågan. Den nu beskrivna ordningen synes vara 96TP PT Prop. 1998/99:144 s 90 f det bästa sättet att undvika en onödig och säkerligen komplicerad detaljreglering i konkurrenslagen. En fråga som uppkommer i sammanhanget är hur man skall se på det förhållandet att en koncentration kan genomföras successivt. T.ex. kan olika transaktioner vara förenade genom villkor eller genomföras och på så sätt anses ha nära anknytning till varandra. I praktiken har i några fall genomlyst sådana transaktioner och i samförstånd med par- terna kommit överens om att det är slutresultatet som lett till den varaktiga förändringen på marknaden och alltså utgjort företags- koncentrationen. Som redan framgått anges i ingressen till förordning nr 139/2004 att sådana transaktioner som har nära anknytning till varandra genom att de är förenade genom villkor eller genomförs i form av en rad transaktioner med värdepapper skall betraktas som en enda koncentration. För att kunna åstad- komma en sådan ordning anges i förordningen att, om ett förvärv består av delar vilka äger rum mellan samma personer eller företag, transaktionerna skall behandlas som endast en koncentration vid beräkningen av den sammanlagda omsätt- ningen.TPF97FPT Självfallet är det även för svenska förhållanden viktigt att en kon- centration inte kan genomföras etappvis i syfte att kringgå bestämmelserna om anmälningsskyldighet eller att omöjliggöra för att ålägga part att anmäla koncentrationen. Med vår definition av begreppet företagskoncentration synes det dock inte föreligga några hinder för verket att genomlysa sådana transaktioner. Detta talar för att en reglering i konkurrenslagen inte är nödvändig. Däremot kan en sådan reglering vara av värde för företagen, eftersom det annars kan finnas en risk för att de inte uppmärksammar att deras transaktioner utgör en anmälningspliktig koncentration. En bestämmelse i konkurrenslagen bör dock kunna utformas på ett enklare sätt än motsvarande bestämmelse i förord- ning nr 139/2004. Sålunda bör i konkurrenslagen anges att, om en koncentration består av flera transaktioner varigenom delar av ett eller flera företag förvärvas, vid beräkningen av omsättningen dessa transaktioner skall behandlas som endast en koncentration. För att regeln skall bli lätt att tillämpa bör den, i likhet med EG-rätten, omfatta endast transaktioner vilka äger rum . 97TP PT Artikel 5.2 i förordning nr 139/2004 Enligt våra direktiv skall vi överväga om de rättsliga förutsätt- ningarna för att förbjuda en företagskoncentration enligt konkur- renslagen bör anpassas till de nya reglerna i förordning nr 139/2004.TPF98FPT Kort om frågans tidigare behandling Enligt den upphävda koncentrationsförordningen ansågs koncent- rationer oförenliga med den gemensamma marknaden, om de ska- pade eller förstärkte en dominerande ställning och medförde att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas.TPF99FPT Det bör påpekas att det förekom förslag till en mer allmänt hållen bestäm- melse som betonade konkurrenstestet. Av oro för att kommissio- nens utrymme för diskretionära bedömningar skulle bli för stort valdes dock en snävare formulering som primärt grundades på begreppet dominerande ställning.TPF100FPT Syftet med den valda formuleringen var att förankra bedömningen av företagskoncent- rationer på konkurrensrättsliga grunder. En mycket kontroversiell fråga vid översynen av koncentra- tionsförordningen var om de materiella kriterierna för ett förbud borde anpassas till det s.k. SLC-testet (substantial lessening of competition) som tillämpas i t.ex. , och USA.TPF101FPT Det bör påpekas att det i båda systemen tillämpas dominans- och konkurrenstest, men att utvecklingen inom EG gått mot att tyngd- punkten läggs på dominanstestet medan det motsatta förhållandet gällt i bl.a. USA.TPF102FPT I grönboken öppnade kommissionen upp för en bred diskussion av de materiella kriterierna för att bedöma företagskoncentrationer, utan att för den skull ge intryck av att anse en reform vara särskilt nödvändig. Kommissionen synes inte heller ha varit särskilt opti- mistisk beträffande möjligheten att ro en reform i land avseende de 98TP PT Dir. 2004:128 s 12 99TP PT Artikel 2.3 i rådets förordning nr 4064/89 100TP PT o a s 209 101TP PT SLC-testet tillämpas numera även i och , se a a s 210 not 8. 102TP PT dokumentation inför och vid Roundtable on Substantive Criteria used for Assessment of Mergers, DAFFE/COMP(2003)5, s 7 materiella kriterierna inom ramen för arbetet med översynen av koncentrationsförordningen.TPF103FPT