sou · GUB322 · 2007-01-01 00:00:00 — Bestämmelserna om förbud mot föreskrifter att diskriminera i direktivet mot etnisk diskriminering, arbetslivsdirektivet och lika- behandlingsdirektivet tillkom på initiativ av . I sina yttranden över kommissionens förslag till direktivet mot et- nisk diskriminering KOM (1999) 566 slutlig och arbetslivsdirekti- vet KOM (1999) 565 slutlig föreslog att följan- de artikel skulle läggas till.37 Behaviour consisting of incitement, instructions or pressure to dis- criminate shall fall within the definitions in (a) and (b) above irrespec- tive of whether any specific victim of discrimination can be/is identi- fied. Som skäl anförde att det fanns behov av att täcka en situation där t.ex. en chef uppmuntrar sina underlydande att diskriminera vid nyanställningar eller en fastighetsägare ger en 37 Report A5-0136/2000 s. 17 och Report A5-0264/2000 s. 18. mäklare instruktioner om att inte hyra ut hans hus till mörkhyade personer. I sitt yttrande året därpå över kommissionens förslag till änd- ringar i likabehandlingsdirektivet KOM (2000) 334 slutlig föreslog på motsvarande sätt att följande artikel skulle läggas till.38 Behaviour consisting of incitement, instructions or pressure to dis- criminate shall fall within the definitions of direct and indirect discri- mination, irrespective of whether any specific victim of discrimination can be identified. Som skäl anförde återigen att det fanns behov av att täcka en situation där t.ex. en chef uppmuntrar sina underly- dande att diskriminera vid nyanställningar. på- pekade att samma förslag lades fram vid behandlingen av direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet. De slutliga direktivtexterna kom dock inte att omfatta uppma- ningar (engelska; incitement) och påtryckningar (engelska; pressu- re) om diskriminering utan endast instruktioner (engelska; instruc- tions). Enligt jämställdhetslagen (1991:433) och enligt lagar får en arbetsgivare inte lämna order eller instruktioner till en arbetstagare om diskriminering av en person genom direkt diskriminering, indi- rekt diskriminering eller trakasserier och såvitt avser jämställdhets- lagen även genom sexuella trakasserier. Bestämmelserna infördes i jämställdhetslagen för att genomföra änd- ringar i likabehandlingsdirektivet och lagar för att genomföra direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet. 16 b § jämställdhetslagen har följande lydelse: En arbetsgivare får inte lämna order eller instruktioner till en arbetsta- gare om diskriminering av en person enligt 15–16 a §§. 9 b § lag mot etnisk diskriminering har följande lydelse: En arbetsgivare får inte lämna order eller instruktioner till en arbetsta- gare om diskriminering av en person enligt 8–9 a §§. 38 Report A5-0173/2001 s. 25. 4 b § lag om förbud mot diskriminering på grund av funk- tionshinder har följande lydelse: En arbetsgivare får inte lämna order eller instruktioner till en arbetsta- gare om diskriminering av en person enligt 3–4 a §§. 4 b § lag om förbud mot diskriminering på grund av sexu- ell läggning har följande lydelse: En arbetsgivare får inte lämna order eller instruktioner till en arbetsta- gare om diskriminering av en person enligt 3–4 a §§. Den personkrets som skyddas av förbudet mot instruktioner är de som skyddas av förbuden mot direkt och indirekt diskriminering, trakasserier och sexuella trakasserier. Som framgått av avsnitt 5.1– 5.4 skyddas inte den som utan att vara anställd utför arbete som inhyrd eller inlånad arbetskraft av dessa bestämmelser. Som förbu- det är utformat är det inte heller förbjudet att lämna själva ordern eller instruktionen till en sådan person. Lagen om likabehandling av studenter i högskolan Enligt lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högsko- lan får en högskola inte lämna order eller instruktioner till en ar- betstagare hos högskolan om diskriminering av en student eller en sökande genom direkt diskriminering, indirekt diskriminering, tra- kasserier eller sexuella trakasserier. Bestämmelsen infördes i lagen för att genomföra direktivet mot etnisk diskrimine- ring och arbetslivsdirektivet. 8 b § har följande lydelse: En högskola får inte lämna order eller instruktioner till en arbetstagare hos högskolan om diskriminering av en student eller en sökande enligt 7–8 a §§. Lagen om förbud mot diskriminering Lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering innehåller förbud mot order eller instruktioner att diskriminera en person genom direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier eller sexuella trakasserier. Bestämmelsen genomför direktivet mot etnisk diskriminering, arbetslivsdirektivet och ändringar i likabe- handlingsdirektivet. Instruktioner att diskriminera definieras i 3 § 5 på följande sätt: instruktioner att diskriminera: order eller instruktioner att diskriminera en person enligt 1–4 som lämnas åt någon som står i lydnads- eller be- roendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen eller som gentemot denna åtagit sig att fullgöra ett uppdrag Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande be- handling av barn och elever träder i kraft den 1 april 2006.39 Lagen är ett led i genomförandet av direktivet mot etnisk diskriminering, arbetslivsdirektivet och ändringar i likabehandlingsdirekti- vet. Lagen innehåller ett förbud mot instruktioner att diskriminera en person genom direkt diskriminerig, indirekt diskriminering, tra- kasserier eller sexuella trakasserier. Bestämmelsen (12 §) har föl- jande lydelse: Huvudmannen för verksamheten, rektorn eller någon med motsvaran- de ledningsfunktion eller annan personal får inte lämna order eller in- struktioner om diskriminering av ett barn eller en elev i sin verksamhet enligt 9–11 §§. Lydnads- eller beroendeförhållande eller åtagande att fullgöra ett uppdrag Enligt jämställdhetslagen, lagar och lagen om likabehand- ling av studenter i högskolan är instruktioner att anse som diskri- minering om de lämnas till den som står i ett lydnads- eller beroen- deförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen. Enligt jämställdhetslagen och lagar får arbetsgivaren inte lämna order eller instruktioner till en arbetstagare eller till den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på arbetsplatsen och enligt lagen om likabehandling av studenter får en högskola inte lämna order eller instruktioner till en arbetstagare hos högskolan. Som exempel på instruktioner som en arbetsgivare lämnar anges i förarbetena att en personalansvarig anställd instrueras att vid nyan- ställningar inte rekrytera arbetssökande av det ena könet, med viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell 2005/06:38, bet. 2005/06:UbU4, rskr. 2005/06:149. läggning eller funktionshinder. Om en arbetsgivare ger en arbetsta- gare eller den som söker eller fullgör yrkespraktik order om att diskriminera någon annan och instruktionen leder till att missgyn- nande kan konstateras, är arbetsgivaren bunden av den anställ- des/praktikantens diskriminerande handling i den meningen att diskrimineringen anses ha utförts av arbetsgivaren. Eventuella ska- deståndsanspråk skall riktas mot arbetsgivaren. Eftersom arbetsgi- varen anses ha diskriminerat även genom den anställdes/prakti- kantens handlande har instruktionen i det fallet ingen självständig betydelse.40 Enligt lag är ett lydnads- eller beroendeförhållande mellan den som lämnar ordern eller instruktionen och den som mottar den ett av två fall när regeln gäller. Som exempel på det första fallet an- ges i förarbetena relationen mellan en person i chefsbefattning på en myndighet och en underlydande person och mellan en närings- idkare och dennes anställda. Om exempelvis personal på en restau- rang eller annat nöjesetablissemang får instruktioner om att inte släppa in personer med mörk hudfärg på restaurangen eller om bu- tikspersonal instrueras att neka romer tillträde till en butik är detta diskriminerande instruktioner. Den andra situationen som omfat- tas av lag är då den som mottar ordern eller instruktionen åtagit sig att fullgöra ett uppdrag gentemot den som lämnar den. Som exempel anges i förarbetena att en arbetsgivare via arbetsförmed- lingen söker personer att anställa och då lämnar anvisningar om att t.ex. personer med viss hudfärg eller personer av det ena könet skall sorteras bort och att en kommersiellt verksam byggherre eller mot- svarande anlitar mäklare för att sälja eller hyra ut en fastighet eller en bostad och instruktionen innebär att t.ex. spekulanter med viss etnisk tillhörighet eller viss sexuell läggning skall sorteras bort.41 Även enligt lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever är ett lydnads- eller bero- endeförhållande mellan den som lämnar ordern eller instruktionen och den som mottar den ett av två fall när regeln gäller. Som exem- pel på det första fallet anges i förarbetena att en rektor beordrar en lärare att diskriminera ett barn eller en elev på grund av t.ex. dennes etniska tillhörighet. Den andra situationen som omfattas är då den som mottar ordern eller instruktionen åtagit sig att fullgöra ett upp- drag gentemot den som lämnar den. Som exempel anges i förarbe- tena att rektorn på en skola följer en instruktion från huvudman- 2002/03:65 s. 219, 224 f. och 230 och prop. 2004/05:147 s. 134. 2002/03:65 s. 99 f. och 203 och prop. 2004/05:147 s. 60. nen av innebörd att rektorn skall hindra elever med viss sexuell läggning från att påbörja en utbildning vid skolan.42 Ett av kriterierna för diskrimineringsbegreppet i de svenska lagarna är missgynnande. För att en instruktion att diskriminera skall träffas av förbuden i jämställdhetslagen, lagar, lagen om likabe- handling av studenter, lag och lag krävs att den får effekt, dvs. att någon missgynnas genom den. Ordern eller in- struktionen i sig innebär alltså inte diskriminering. Resonemanget i förarbetena går i första hand ut på att om en instruktion åtlyds får den effekt och någon missgynnas. Om den däremot inte åtlyds får den normalt inte någon effekt och ingen missgynnas. En sådan si- tuation omfattas inte av diskrimineringsförbudet. Men även en in- struktion som inte åtlyds kan få en diskriminerande effekt och så- ledes vara missgynnande. Detta kan enligt förarbetena vara fallet när instruktionen riktat sig mot en viss person eller flera personer som således särskilt utpekats som tilltänkta föremål för diskrimine- ring. I ett sådant fall har den enskilde utsatts för en kränkning re- dan genom att pekas ut. Diskriminering föreligger om en instruk- tion som riktat sig mot en viss person resulterat i stor uppmärk- samhet eller skvaller även om det slutligen visar sig att den inte åtlyddes av den som tog emot instruktionen.43 om forbud mod forskelsbehandling på arbejsdmarkedet m.v. 44genomför vissa delar av direktivet mot etnisk diskriminering samt arbetslivsdirektivet i dansk rätt. Lagen gäller i arbetslivet. En- ligt 1 kap. 1 § femte stycket i lagen skall en instruktion om att dis- kriminera en person på grund av ras etc. anses utgöra diskrimine- ring. I förarbetena till bestämmelsen anges att för att en instruktion skall anses föreligga krävs att den person som lämnar instruktionen har instruktionsbeføjelse eller tilsynsret över den person som mottar instruktionen så att det föreligger ett over- og underord- nelseforhold. Inom lagens tillämpningsområde är det arbetsgiva- 2005/06:38 s. 99 och 145. 2002/03:65 s. 99 f., 203, 219, 224 f. och 230 och prop. 2004/05:147 s. 58 f. 44Lov nr 459 af 12. . ren som har en sådan instruktionsbeføjelse över sina anställda. Situationer där en person uppmanar någon annan att diskriminera och där denne inte har instruktionsbeføjelse eller tilsynsret över den andre omfattas däremot inte av förbudet. Som exempel anges att en arbetstagare uppmanar en annan arbetstagare att diskriminera.45 om etnisk ligebehandling46 genomför vissa delar av direk- tivet mot etnisk diskriminering i dansk rätt. Lagen gäller bl.a. i frå- ga om hälso- och sjukvård, utbildning, tillgång till och tillhandahål- lande av varor, tjänster och bostäder som är tillgängliga för allmän- heten och medlemskap i yrkesorganisationer. Enligt 1 kap. 3 § fem- te stycket i lagen skall en instruktion om att diskriminera en person på grund av ras eller etniskt ursprung anses utgöra diskriminering. I förarbetena till bestämmelsen framhålls att det är en förutsättning att den person som ger instruktionen har instruktionsbeføjelse eller tilsynsret över den person som mottar instruktionen så att det föreligger ett vist over- og underordnelseforhold. Enligt fö- rarbetena omfattar bestämmelsen särskilt förhållandet mellan en arbetsgivare och en arbetstagare, där arbetsgivaren instruerar ar- betstagaren om att diskriminera. Situationer där en person uppma- nar någon annan att diskriminera och där denne inte har instruk- tionsbeføjelse eller tilsynsret över den andre omfattas däremot inte av förbudet. Som exempel anges att en kollega uppmanar en annan kollega att diskriminera en elev, en patient etc. Även situa- tioner där någon åtagit sig att fullgöra ett uppdrag kan omfattas av bestämmelsen. Som exempel anges att en person vänder sig till ett uthyrningsföretag för att hyra ut sitt hus och då lämnar instruktio- ner om huset inte får hyras ut till personer av en viss ras eller av ett visst etniskt ursprung.47 Lagen om likabehandling (21/2004) genomför direktivet mot et- nisk diskriminering och arbetslivsdirektivet i finsk rätt. Enligt 6 § i lagen avses med diskriminering bl.a. instruktioner eller befallningar att diskriminera. I förarbetena till bestämmelsen anges att ett vill- kor för att en instruktion skall anses föreligga är att den som utfär- dar instruktionen eller befallningen har befogenheter att göra det 46Lov nr 374 af . L 155 s. 21. eller befinner sig i en sådan ställning i förhållande till den som får instruktionen eller befallningen som är förenad med möjlighet att utfärda en instruktion eller befallning. Sådana befogenheter och en sådan ställning har t.ex. arbetsgivaren till rockvaktmästarna på en restaurang. En privatpersons uppmaning till en annan person att diskriminera någon skall inte vara en sådan instruktion eller en så- dan befallning att diskriminera som avses i bestämmelsen. Av fö- rarbetena framgår vidare att den som utfärdat den diskriminerande instruktionen eller befallningen kan åläggas att betala skadestånd till den kränkte i fall när instruktionen eller befallningen har åtlytts. I förarbetena påpekas att även en instruktion eller befallning som inte har åtlytts kan få betydelse t.ex. när den på annat sätt får spridning så att någon kränkts av den. Enligt förarbetena omfattas en sådan situation i första hand av bestämmelsen om trakasserier. Vidare påpekas i förarbetena att något skadestånd inte kan utgå om ingen blivit offer för instruktionen eller befallningen.48 Även lagen om jämställdhet mellan kvinnor och män (609/1986) innehåller en bestämmelse om instruktioner att diskriminera. En- ligt 7 § i lagen avses med diskriminering bl.a. befallningar eller in- struktioner att diskriminera personer på grund av kön. Bestämmel- sen, som infördes , är ett led i genomförandet av ändringar i likabehandlingsdirektivet i finsk rätt. Enligt förarbetena skall den som ger instruktionen eller befallningen att diskriminera ha sådana befogenheter eller en sådan position i för- hållande till den som får instruktionen eller befallningen att perso- nen har möjlighet att ge instruktioner eller befallningar. Den som ger instruktionen eller befallningen skall därmed enligt förarbetena vara t.ex. chef eller uppdragsgivare i förhållande till den som får instruktionen eller befallningen. En uppmaning som en privatper- son ger till en annan person omfattas därmed inte.49 om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven) trädde i kraft . Ge- nom lagen genomförs direktivet mot etnisk diskriminering i norsk rätt. Lagen innehåller förbud mot instruktioner att diskriminera. 48RP 44/2003 rd Regeringens proposition till med förslag till lag om tryggande av jämlikhet samt ändring av vissa lagar som har samband med den, s. 45 f. och 57. 49RP 195/2004 rd Regeringens proposition till med förslag till lag om ändring av lagen om jämställdhet mellan kvinnor och män, s. 29. lagen införs också ett förbud mot att medverka till brott mot be- stämmelsen. I förarbetena anges att med instruktion avses order, riktlinjer, befallningar etc. till en eller flera personer om att diskri- minera. I begreppet instruktion ligger att det skall finnas ett under- ordnings-, lydnads- eller beroendeförhållande mellan den som ger instruktionen och den som instrueras att utföra den. Särskilt avser detta förhållandet mellan en arbetsgivare och en arbetstagare men också andra relationer kan omfattas. Som ett exempel anges att en husägare vänder sig till en professionell mäklare för att sälja sitt hus och instruerar mäklaren att inte sälja huset till mörkhyade perso- ner. Om däremot en arbetstagare uppmanar en kollega att diskri- minera en patient, en elev eller liknande på grund av dennes etniska tillhörighet, och det inte finns et over-/underordningsforhold mellan dem, omfattas en sådan situation inte av förbudet. Sådana handlingar kan dock träffas av förbudet mot att medverka till dis- kriminering. Av förarbetena framgår vidare att det är instruktionen i sig som är avsedd att träffas av förbudet oavsett om den får en diskriminerande effekt eller ej.50 En instruktion som inte får någon diskriminerande effekt tycks dock inte kunna träffas av någon på- följd enligt lagen eftersom det förutsätter att någon har kränkts. Även loven om likestilling mellom kjonnene (likestillingsloven) innehåller numera förbud mot instruktioner att diskriminera. Änd- ringen i lagen gjordes som ett led i genomförandet av ändringar i likabehandlingsdirektivet i norsk rätt. Lagen innehåller också – liksom diskrimineringsloven – förbud mot att medverka till brott mot bestämmelsen. I förarbetena anges att med instruktioner avses order, riktlinjer, befallningar etc. till en eller flera personer om att diskriminera. I begreppet instruktion ligger att det skall finnas ett underordnings-, lydnads- eller beroendeför- hållande mellan den som ger instruktionen och den som utför den. Begreppet instruktion kräver följaktligen att det finns ett hierar- kiskt förhållande mellan den som lämnar instruktionen och den som instrueras att utföra den. Av förarbetena framgår vidare att det är instruktionen i sig som är avsedd att träffas av förbudet oavsett om den får en diskriminerande effekt eller ej.51 En instruktion som inte får någon diskriminerande effekt tycks dock inte kunna träffas 33 (2004-2005) Om lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven) s. 110 f. 35 (2004-2005) om lov om endringer i likestillingsloven mv. (Gjennomforing av Europaparlaments- og rådsdirektiv /73/EF og innarbeiding av FN-konvensjonen om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner med tillegsprotokoll i norsk lov), s. 27 f. av någon påföljd enligt lagen eftersom det förutsätter att någon har kränkts. Även i loven (nr 62) om arbeidsmiljö, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljöloven) finns bestämmelser om för- bud mot instruktioner att diskriminera.52 Ändringen infördes i den dåvarande loven om arbeidervern och arbeidsmiljö (arbeidsmiljölo- ven) som ett led i genomförandet av arbetslivsdi- rektivet i norsk rätt. Av förarbetena till lag framgår att det är instruktionen i sig som är avsedd att träffas av förbudet. Om nå- gon diskrimineras genom en instruktion kan skadestånd utgå på sed- vanligt sätt. Om instruktionen däremot inte leder till att någon dis- krimineras kan straffansvar följa enligt bestämmelsen i 85 § arbe- idsmiljöloven. Enligt den bestämmelsen kan bl.a. arbetsgivare som uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder bestämmelserna i lagen dömas till böter och/eller fängelse i tre månader.53 har arbeidsmiljöloven upphävts och ersatts av loven (nr 62) om arbeidsmiljö, arbeidstid og stillingsvern mv. (arbeidsmiljö- loven). Bestämmelserna om instruktioner har överförts till den nya lagen. Straffbestämmelsen finns numera i 19 kap. i den nya lagen. I engelsk rätt skiljer man mellan instructions to discriminate och pressure to discriminate. I section 39 i Sex Discrimination Act 1975 förbjuds instructions to discriminate. Enligt bestämmelsen är det förbjudet för en person who has authority over another per- son eller in accordance with whose wishes that other person is accustomed to act to instruct him to do any act which is unlawful by virtue of Part II or III, or procure or attempt to procure the do- ing by him of any such act. I en guide till lagen anges att bestäm- melsen innebär att det är olagligt för den som har authority eller influence with en annan person att instruera denne att diskrimi- nera. Som exempel anges bl.a. att en arbetsgivare lämnar instruk- tioner till en arbetstagare och att ett bolag lämnar instruktioner till ett dotterbolag.54 I en Code of Practice från Equal Opportunities 52Lagen trädde i kraft och ersatte då loven om arbeidervern og arbeids- miljö m.v. (arbeidsmiljöloven). 104 (2002-2003) Om lov om endringer i lov 4 februar 1977 nr. 4 om arbeider- vern og arbeidsmiljö mv. (likebehandling i arbeidslivet) m.m. s. 37 f. 54A Guide to the Sex Discrimination Act 1975. Commission anges som exempel instruktioner från arbetsgivare till arbetstagare eller från arbetsgivare till arbetsförmedlingen. I section 40 i Sex Discrimination Act 1975 förbjuds pressure to discriminate. Enligt bestämmelsen står det i strid med lagen att induce or attempt to induce a person to do any act which contra- venes Part II or III genom antingen providing or offering to pro- vide him with any benefit, eller subjecting or threatening to sub- ject him to any detriment. An offer or threat is not prevented from falling within --- because it is not made directly to the person in question, if it is made in such a way that he is likely to hear of it. I den ovan nämnda guiden till lagen anges att bestämmelsen innebär att det står i strid med lagen att utsätta någon för påtryck- ningar om diskriminering. Att utsätta någon för påtryckningar in- nebär enligt guiden antingen att tillhandahålla eller erbjuda någon en förmån eller att utsätta någon för eller hota någon med en skada. Påtryckningen behöver inte ha gjorts direkt till den berörda perso- nen. Det är tillräckligt att den har gjorts på ett sådant sätt att han eller hon is likely to get to know of it. I den ovan nämnda Code of Practice anges som ett exempel på påtryckningar a threat of industrial action to persuade an employer to discriminate. I huvudsak motsvarande bestämmelser finns i Race Relations Act 1976 och i Disability Discrimination Act 1995. För brott mot bestämmelserna om instruktioner eller påtryck- ningar om diskriminering kan endast Equal Opportunities Com- mission, Commission for Racial Equality respektive Disability Rights Commission väcka talan. Skälen för vårt förslag Förbud även utan lydnads- eller beroendeförhållande? Den första delen av vårt uppdrag är att överväga behovet av ett för- bud mot instruktioner att diskriminera i situationer i vilka ett lyd- nads- eller beroendeförhållande inte är för handen. Ett sådant förbud skulle främst kunna vara aktuellt inom til- lämpningsområdena för jämställdhetslagen, lagar och lagen om likabehandling av studenter i högskolan där instruktioner att diskriminera är förbjudna endast då de lämnas åt någon som står i ett lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar instruk- tionen. En mer vidsträckt innebörd av förbudet mot instruktioner att diskriminera gäller redan enligt lag.