sou · GUB322d3 · 2007-01-01 00:00:00 — Förslaget framstår, från kommitténs egna utgångspunkter, som ologiskt med tanke på den kritik som ofta framförts att tingsrätterna skulle sakna erfor- derlig kompetens för att på ett tillfredsställande sätt handha pröv- ningen av arbetsrättsligt anknutna tvister. I själva verket förhåller det sig emellertid så att tingsrätterna återkommande prövar arbetsrättsliga tvister, nämligen som första instans när oor- ganiserade arbetstagare eller arbetstagare som inte företräds av sin fackliga organisation väcker talan. Tingsrätterna har sålunda redan erfarenhet av arbetsrättsliga tvister och det finns inget som talar för att de allmänna domstolarna skulle ha bristande förutsättningar att handlägga mål som innehåller diskrimineringsrättsliga och/eller EG-rättsliga problemställningar. Min uppfattning är således att tvister, där diskriminering åbero- pas som grund för talan, skall handläggas i allmän domstol. Om emellertid den nuvarande processordningen består bör en- ligt min uppfattning AD:s sammansättning i diskrimineringsmål bestå av enbart juristdomare. Den av kommittén föreslagna lös- ningen med partsnominerade ledamöter i minoritet är inte ägnad att undanröja det problem som konstruktionen är tänkt att göra. Den objektiva opartiskheten kan ifrågasättas så länge någon leda- mot kan tänkas ha ett intresse som strider mot någon av parternas. För den händelse förslaget om gemensam lag och en gemensam ombudsmannainstitution genomförs har jag följande synpunkter på kommitténs författningsförslag. Lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering 1 kap. 3 § Definitionen av direkt diskriminering Den definition av direkt diskriminering som kommittén föreslår innehåller ett uttryckligt krav på konkret eller hypotetisk jämförel- se. Jag ansluter mig till den definition av direkt könsdiskriminering som föreslagit i sitt remissvar till delbetänkan- det Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55), dvs. En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en ar- betstagare om missgynnandet har samband med kön. Om denna definition anpassas till att omfatta alla diskrimineringsgrunder och alla samhällsområden skulle den kunna lyda: att någon missgynnas av skäl som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörig- het, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. har fastslagit att det vid diskriminering av gravida inte krävs någon jämförelse, inte ens en hypotetisk sådan. Därmed borde definitionen av direkt diskriminering inte innehålla ett krav på jämförelse. Att en jämförelse i de flesta fall är nödvändig bevis- mässigt kan framgå av förarbetena till författningsförslaget. 2 kap. 3 § Könsmaktordningen och främjandeåtgärderna Kvinnors underordning gentemot männen är inte en verklighet en- dast i arbetslivet i snäv mening, dvs. inom det område som jäm- ställdhetslagen reglerar. Att bestämmelser som be- rör jämställdhet tar sikte på att förbättra främst kvinnors villkor bör därför inte gälla endast kap. 2 i den föreslagna lagen. Som jag anfört ovan i den allmänna delen av yttrandet bör det redan i por- talparagrafen anges att lagen, vad gäller jämställdhet mellan kvinnor och män, syftar till att förbättra främst kvinnornas villkor i sam- hällslivet. Alternativt bör denna inriktning komma till uttryck i in- ledningen till respektive kapitel som reglerar frågor där könsmakt- ordningen gör sig gällande, t.ex. hälso- och sjukvården eller inom Det senare alternativet är mer tyngande för lagtexten förutom att det är vanskligt för att inte säga ogörligt att med säkerhet utesluta områden där maktordningen mellan kvinnor och män saknar betydelse. Som jag understrukit ovan är inte frånvaron av könsdiskriminering i ett samhälle liktydigt med att det råder verklig jämställdhet mellan kvinnor och män. Detta förhållande utgör grund för att tillämpning av positiv särbehandling på grund av kön inte bara är tillåtet utan också uppmuntrat i vissa situationer och under vissa förutsättning- ar. I betänkandet (kap. 7) refereras till ett flertal nationella och in- ternationella regelverk där positiv särbehandling definieras och mo- tiveras. Positiv särbehandling på grund av kön bör enligt min upp- fattning tillämpas så snart det finns anledning att anta att det bidrar till att påskynda faktisk jämställdhet mellan kvinnor och män. Som jag anfört i särskilt yttrande i delbetänkandet (SOU 2004:55, s. 522 ff.) anser jag att positiv särbehandling när det gäller kön bör gälla vid både direkt och indirekt diskriminering. Vad gäll- er skälen ansluter jag mig till vad anförde (s. 535 ff.). Enligt min uppfattning bör vidare bestämmelser om positiv sär- behandling på grund av kön förekomma inte endast i avsnitten om arbetsliv och högskola utan inom i princip alla samhällsområden, dvs. i tillämpliga delar även inom de områden som regleras i 3 kap. i författningsförslaget. Till följd av den maktordning mellan könen som i större eller mindre omfattning gör sig gällande inom alla vä- sentliga samhällsområden behöver främst kvinnornas villkor för- bättras. Positiv särbehandling kan vara ett verkningsfullt instru- ment för att främja reell jämställdhet. I vilka konkreta samman- hang, i vilken omfattning och under hur lång tidsperiod är allt be- roende av samhällsförhållandena och den konkreta situationen som sådan. Positiv särbehandling utgör ett undantag från principen om lika- behandling. En av poängerna med konstruktionen är att en precise- rad och uttömmande uppräkning inte behöver ske av de situationer där det kan finnas skäl att göra undantag från gällande diskrimine- ringsförbud. Som anges i betänkandet (kap. 7.2.5) blir undantagets materiella räckvidd olika från fall till fall och tillämpningsområdet beroende av respektive diskrimineringsförbuds innebörd och om- fattning. 2 kap. 17 § Situationer som omfattas av diskrimineringsförbuden i arbetslivet Kommittén har valt en kasuistisk lagstiftningsteknik i det kapitel som berör arbetslivet. Det kan föranleda svårigheter att tolka huru- vida en händelse omfattas av diskrimineringsförbudet. Man kan jämföra med diskrimineringsförbuden beträffande andra samhälls- områden i lagförslaget (3 kap. 10–22 §§). Inget av dessa förbud är kopplat till en lista av situationer. Jag förordar därför att be- stämmelsen som beskriver förbudet mot diskriminering i arbetsli- vet utformas så att en arbetsgivare förbjuds att diskriminera en ar- betstagare eller en arbetssökande. Uppräkningen av diskrimine- ringsgrunderna är egentligen onödig eftersom dessa anges i lagens inledning (1 kap. 3 §). Alternativt kan den modell som används i t.ex. 3 kap. 11 § användas. Det väsentliga är att inte diskriminering som förtjänar att beivras undgår att träffas av förbudet. 2 kap. 30 § Preskription Samma preskriptionsregler bör gälla oavsett om den som anser sig vara utsatt för diskriminering är medlem i en facklig organisation eller ej och oavsett om en enskild vänder sig till JämO eller ej. Ef- tersom diskriminering utgör ett brott mot de grundläggande mänskliga rättigheterna anser jag att det är stötande att talerättens utformning och omfattning skall vara beroende av medlemskap i en facklig organisation. Längre tidsfrister och gynnsammare regler när det gäller brytande av preskription skall inte utgöra en medlems- förmån. Av kommitténs förslag framgår att ombudsmannen skall ges möjlighet att bryta preskription genom ett skriftligt meddelande som anger att ombudsmannen överväger att väcka talan. Preskrip- tionsfristen förlängs då . Ombudsmannen saknar enligt förslaget dock möjlighet att bryta preskription i ärenden av- seende ogiltigförklaring och/eller skadestånd vid uppsägning och avsked. En facklig organisation har däremot möjlighet att genom att påkalla förhandling förlänga tidsfristerna som gäller i dessa ärenden. Således varierar möjligheten för en enskild att tillvarata sin rätt i olika situationer. Vilket yrkande som framställs har betydelse för preskriptionsfristerna liksom arbetstagarens status. En organi- serad arbetstagare som företräds av sin fackförening åtnjuter för- månligare regler än den som inte företräds av facket eller den som är oorganiserad. Ombudsmannen bör under alla förhållanden ges rätt att genom ett skriftligt meddelande bryta preskription även i de fall som avser uppsägning och avsked och förlänga preskriptionsfristen . De föreslagna preskriptionsreglerna medför dessutom process- ekonomiska nackdelar eftersom ombudsmannen kan nödgas väcka talan enbart i preskriptionsavbrytande syfte. 4 kap. 6 § Vitesföreläggande för brister i fråga om aktiva åtgärder Ombudsmannen bör själv kunna vitesförelägga arbetsgivare, skolor och de myndigheter som utbildar/rekryterar totalförsvarspliktiga för att förmå dem att följa bestämmelserna om aktiva åtgärder. Den ordning som föreslås av kommittén motsvarar den som gäller vilken, enligt JämO:s erfarenhet, har visat sig vara ineffektiv med avseende på tidsutdräkten. När frågan om vitesföreläggande enligt jämställdhetslagen aktualiseras har som regel redan mycket förflutit sedan den första anmaningen att efterfölja jämställdhetsla- gens krav riktades till arbetsgivaren. När ansökan om vitesföreläg- gande ges in till inträffar ofta att ärendet börjar om och ytterligare förflyter innan de efterfrågade åtgärderna vidtas. Ombudsmannens beslut om föreläggande skall kunna överklagas till . Ombudsman- nens rätt att vitesförelägga bör förenas med en sekundär rätt för fackförbunden att göra en framställning om vitesföreläggande till . 16 kap. 9 § diskriminering I bestämmelsen som avser olaga diskriminering, 16 kap. 9 § (BrB 16:9), föreslår kommittén att homosexuell läggning skall ersättas med sexuell läggning. BrB 16:9 grundar sig på FN:s konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering (art. 5 f). Liksom fallet är med hets mot folkgrupp (BrB 16:8) är syftet med straffbestämmelsen olaga diskriminerig att skydda minoriteter. Av denna anledning saknas kön i brottsbeskrivningen. Vad avser brottet hets mot folkgrupp har Justitiekanslern () tagit emot anmälningar med hänvisning till kön. JK har i dessa fall avslagit anmälarens begäran om inledande av förunder- sökning med motiveringen att könstillhörighet inte tillskapar en sådan grupp av personer som avses med straffstadgandet. band med ansåg departementschefen att det inte var möjligt att kön skulle införas bland de skyddade kategorierna då det skulle förta brottets inriktning på minoritets- skydd (Prop. 1986/87:151). Trots det ovan redovisade synsättet förbjuder stadgandet i BrB 16:8, hets mot folkgrupp, anspelningar på bl.a. sexuell läggning. Härigenom kan inte bestämmelsen anses utgöra ett skydd enbart för minoriteter. Om BrB 16:9, olaga diskriminering, ändras i enlighet med kom- mitténs förslag så att sexuell läggning ersätter homosexuell läggning förlorar bestämmelsen sin karaktär av minoritetsskydd. I sådant fall saknas skäl att inte straffbelägga också diskriminering på grund av kön. av experten () har haft ett synnerligen omfattande utredningsuppdrag, och kommitténs slutbetänkande innehåller följaktligen ett stort antal förslag som berör olika aspekter av dis- kriminering. Det finns mot den bakgrunden anledning att framhålla de problem för, särskilt mindre, företag som är förknippade med en komplex lagstiftning. Självklart skall fullgöra sina skyldigheter att som medlem i EU implementera beslutade EG-direktiv. Att därutöver föreslå och införa regler som ytterligare försvårar förståelsen och tillämp- ningen av ett redan komplicerat regelverk bör inte ske med mindre det finns synnerligen goda skäl. Så är inte fallet med flertalet av kommitténs förslag. Kommittén har i sitt arbete inte låtit sig på- verkas av regeringens i olika sammanhang deklarerade målsättning att minska regelbördan för företag. Detta förhållande är utomor- dentligt allvarligt. Utgångspunkten bör i stället vara att den regel- massa som redan finns för företag och företagare, och som i många avseenden hämmar tillväxt och viljan att nyanställa, skall minska och inte öka. Även om flera av de enskilda förslagen motiverar särskilda kommentarer och synpunkter begränsar jag mig till att i detta ytt- rande kommentera tre av förslagen, nämligen de som gäller positiv särbehandling, aktiva åtgärder och bristande tillgänglighet för per- soner med funktionshinder. Kommitténs förslag innebär att positiv särbehandling avseende et- nisk tillhörighet skall vara tillåten i arbetslivet. Skälen för detta för- slag går i korthet ut på att positiv särbehandling kan accepteras ef- tersom syftet är att gynna personer som tillhör en eftersatt grupp Ändamålet tillåts således helga medlen i detta avseende. Jag tar avstånd från detta synsätt. Positiv särbehandling innebär att gynnandet av någon i den eftersatta gruppen medför att någon annan, som inte tillhör gruppen, missgynnas. Detta missgynnande har ett klart och direkt samband med en diskrimineringsgrund. Po- sitiv särbehandling innefattar således i sig en diskriminering och strider därmed mot principen om likabehandling. Därför kan posi- tiv särbehandling inte godtas. Att praxis visar att utrymmet för att tillämpa positiv särbehandling är snävt ändrar inte denna slutsats. Alla som diskriminerar anser sig ha goda skäl för sitt agerande. Här ligger faran med förslaget: det signalerar att det är tillåtet att diskriminera bara man anser sig ha tillräckligt goda skäl för det. Det är förvånande att en statlig utredning med det övergripande uppdraget att stärka skyddet mot diskriminering kan lägga fram ett förslag som i realiteten legitimerar och legaliserar diskriminering. Arbetsmarknadens parter, såväl på den privata som den offentli- ga sektorn, bedriver ett samarbete i etniska frågor, numera genom Rådet för integration i arbetslivet. Rådet har slagit fast att positiv särbehandling utifrån etnisk tillhörighet är i sig dis- kriminering och att ingen skall särbehandlas utifrån etnisk tillhö- righet eftersom sådan särbehandling bidrar till att skapa motsätt- ningar mellan individer och grupper på arbetsmarknaden. Det är anmärkningsvärt att kommittén lägger fram förslaget i denna del, ett förslag som alltså samtliga huvudorganisationer på arbetsmarknaden tar avstånd ifrån. Ett skäl för att tillåta positiv särbehandling är önskemålet att därmed minska en påstådd, existerande skillnad mellan formell och reell jämlikhet. Detta resonemang är inte övertygande. Om det alls finns en sådan skillnad uppkommer frågan om skälet härtill beror på att arbetsgivare vidtagit åtgärder som är diskriminerande eller inte. Beror med andra ord det förhållandet att en, i förhållande till etniska svenskar, mindre andel invandrare innehar anställning på att arbetsgivare diskriminerar invandrare i samband med nyanställning eller beror det på något annat? Beror det förhållandet att invandra- re har lägre lön än svenskar – om det nu är så – på lönediskrimine- ring? Om skillnaden mellan formell och reell jämlikhet i realiteten be- ror på diskriminering så finns redan effektiva förbudsregler att ta till. Det förhållandet att sådana regler finns, men uppenbarligen inte används, leder knappast till slutsatsen att det är befogat med ytterligare regler. Om skillnaden å andra sidan inte beror på någon diskriminerande behandling så kan skillnaden i sig inte motivera det avsteg från likabehandlingsprincipen som positiv särbehandling innebär. En målsättning att utjämna olikheter mellan grupper som inte beror på diskriminering bör med andra ord inte genomföras med användandet av diskriminering. När det gäller det förhållandet att personer med utländsk bak- grund statistiskt sett i högre grad än etniska svenskar är arbetslösa är framställningen enögd. I betänkandet diskuteras inte några andra åtgärder för att öka andelen invandrare med anställning. Som ex- empel på sådana åtgärder kan nämnas ökade ansträngningar från statsmakternas sida att öppna upp för arbetskraftsinvandring från andra länder än EU-länder, att reformera och individanpassa flyk- tingmottagandet och korta handläggningstiderna samt att ändra i regelsystemet så att invandrare som står utanför arbetsmark- naden har lättare att få arbete. Det finns således andra metoder än positiv särbehandling att pröva och diskutera. Jag vill tillägga att utredningens direktiv inte hade lagt hinder i vägen för kommittén att föra sådana resonemang. Positiv särbehandling har varit tillåtet enligt jämställdhetslagen . Det är dock, som kommittén också framhåller, inte klarlagt om positiv särbehandling inom detta område har haft några positiva effekter. Detta konstaterande gör inte förslaget mindre beklämmande. Mot bakgrunden att positiv särbehandling är ett av- steg från likabehandlingsprincipen borde frånvaron av dokumente- rad nytta av företeelsen inom jämställdhetsområdet utgöra ett starkt skäl att inte införa positiv särbehandling i fråga om etnisk tillhörighet. Införandet av en rätt för arbetsgivaren att åberopa positiv särbe- handling kommer med nödvändighet att medföra en registrering eller kartläggning av den etniska sammansättningen av arbetsstyr- kan på arbetsplatsen. En arbetsgivare kan annars inte bevisa att han använder sig av positiv särbehandling på ett seriöst sätt. En sådan kartläggning är ytterst diskutabel från integritetssyn- punkt och innebär också risker för att uppgifter sprids till obehöri- ga. Det är inte godtagbart enligt min uppfattning att införa en lag- reglering som är, eller riskerar att bli, integritetskränkande; särskilt mot bakgrunden att regeringen uttalat sig för behovet av ny lagstiftning som skyddar anställdas integritet i arbetslivet. Aktiva åtgärder och likabehandlingsplaner Genom förslaget utvidgas skyldigheten för arbetsgivare att vidta aktiva åtgärder till att gälla samtliga diskrimineringsgrunder. Ar- betsgivaren skall också upprätta en likabehandlingsplan för samtliga diskrimineringsgrunder. Förslagen bygger inte på dokumenterade positiva erfarenheter av redan införda lagregler om aktiva åtgärder utan motiveras i stället genom ett naket påstående om att aktiva åtgärder är viktiga efter- som de inbjuder till kreativitet och bejakar en vilja till effektivt ar- bete mot diskriminering. Det finns dock inget belägg i betänkandet för att ens de existerande lagreglerna om aktiva åtgärder medfört sådana effekter. Naturligtvis kan aktiva åtgärder i olika former bidra till en ökad förståelse för jämställdhet och likabehandling i fråga om övriga dis- krimineringsgrunder. Många arbetsgivare arbetar också aktivt för att främja jämställdhet och etnisk mångfald på arbetsplatserna. Dessa arbetsgivares arbete med aktiva åtgärder beror på en överty- gelse hos dem att arbetet är värdefullt. För dessa arbetsgivare be- hövs således knappast några ytterligare lagregler om aktiva åtgärder och planer. Sedan finns det arbetsgivare som av olika anledningar inte an- ammar uppfattningen att arbete med aktiva åtgärder är värdefullt. Detta innebär inte att dessa arbetsgivare vare sig är positiva till dis- kriminering eller att de diskriminerar i sin verksamhet. De anser helt enkelt att värdet av lagstadgade aktiva åtgärder och planer är begränsat eller obefintligt. Det är rimligen dessa arbetsgivare som de föreslagna åtgärderna är avsedda för. Frågan är dock om dessa arbetsgivare får en ökad förståelse för värdet av likabehandlingsarbete genom sanktionerade lagfästa skyldigheter. En övertygelse som inte redan finns kan knappast tvingas fram med lagregler och kontrollverksamhet. Reglerna må kanske inbjuda till men leder inte till kreativitet, snarare tvärtom. Betänkandet bärs i denna del upp av en alltför överdriven tro på nyttan av lagreglerade aktiva åtgärder och planer. Det är väl optimistiskt att tro att sådana åtgärder i sig skapar ett kreativt och effektivt arbete mot diskriminering och olika behand- ling. Risken är att reglerna av de flesta av dessa arbetsgivare i stället uppfattas som något onödigt, något tidskrävande som tar kraft och energi från annat och som således uppfattas som onödiga och omo- tiverade ingrepp i verksamheten. Denna inställning kan man tycka vad man vill om. Men mot bak- grunden att den faktiskt är en realitet så måste frågan ställas vilken nytta lagregler om aktiva åtgärder har. De bidrar inte till en ökad förståelse för diskrimineringsfrågor eller till ökad insikt om det riktiga och viktiga i en likabehandling utan skapar i stället irritation hos många arbetsgivare. I fråga om förslaget att arbetsgivare skall upprätta lika- behandlingsplaner konstateras i betänkandet att Statistiska central- byrån i en större undersökning 1999 inte kunnat visa att jämställd- heten påverkats av arbetet med jämställdhetsplaner. Det skall påpe- kas att skyldigheten för arbetsgivare att upprätta jämställdhetspla- ner då hade funnits . Trots att skyldigheten funnits kunde således inga positiva eller nyttiga resultat med pla- nerna från ett jämställdhetsperspektiv påvisas. Det finns ingenting som tyder på att resultatet av arbetet med jämställdhetsplaner blivit mer positiva efter undersökningen. Det finns därmed heller ingenting som tyder på att arbetet med de före- slagna likabehandlingsplanerna kommer att uppvisa positiva resul- tat. Förslagen avseende aktiva åtgärder och likabehandlingsplaner in- nebär att tiotusentals arbetsgivare åläggs nya lagstadgade skyldighe- ter i olika avseenden utan att det finns något belägg för att åtgär- derna alls medför några positiva effekter. Detta är inte försvarligt. Bristande tillgänglighet för personer med funktionshinder Kommittén föreslår – kortfattat – att underlåtenhet av bl.a. när- ingsidkare att vidta skäliga stöd- och anpassningsåtgärder för per- soner med funktionshinder skall utgöra diskriminering. I betänkandet redogörs för det existerande regelverket med be- stämmelser och riktlinjer för personer med funktionshinder med avseende på byggd miljö, transporter samt information och kom- munikation. Det finns även speciallagstiftning för olika samhälls- områden. Regelverket är förhållandevis omfattande och utgör i princip en offentligrättslig reglering av frågan om tillgängligheten för perso- ner med funktionshinder. Kommitténs förslag innebär att också en civilrättslig reglering skall införas. Förslaget framstår därmed som principiellt tveksamt. Bristande tillgänglighet för personer med funktionshinder bör främst vara en fråga för statens handikappolitiska målsättningar. Förekommande problem löses bäst inom ramen för existerande regelverk samt ge- nom utökade möjligheter för näringsidkare att söka bidrag för om- och tillbyggnader i syfte att undanröja existerande hinder för funk- tionshindrade. Det är främmande att på det sätt som föreslås kopp- la ihop bristande tillgänglighet med diskriminering. Det kan också ifrågasättas om kommitténs direktiv uteslutande pekar ut en civilrättslig lösning i form av ett diskrimineringsförbud som enda möjlighet att åstadkomma skydd för de berörda perso- nerna. Direktiven utesluter inte andra lösningar, vilka det enligt min mening hade legat närmare till hands att diskutera. Bortsett från dessa mer principiellt färgade invändningar finns ett avgörande skäl mot det föreslagna förbudet, nämligen att det blir utomordentligt svårt att tillämpa. Bestämmelsen inbegriper en sedvanlig tillämpning av reglerna om förbud mot diskriminering, vilken i sig kan vara vansklig. Därtill tillkommer en skälighetsbe- dömning som kräver att hänsyn tas till en rad olika omständigheter, vilka såväl var för sig som sammantagna kan vara utomordentligt svåra att bedöma.