sou · GUB396d2 · 2007-01-01 00:00:00 — 7.4.2Skyddade grupper och gärningens karaktär Det är intressant att notera att kriminaliseringen inte i sig är be- gränsad till några särskilda befolkningsgrupper eller hetsgrunder som annars är vanligt i andra länders lagstiftning på detta område. I bestämmelsens andra stycke nämns visserligen nationella, religiösa och andra grunder som kan göra att ett budskap faller in under be- stämmelsen, men huvudregeln är den att alla typer av befolknings- grupper () skyddas. Dessa kan bestå av i det närmaste vilken som helst grupp enskilda som är avgränsbar på politiska, sociala, yrkesmässiga eller andra grunder från den övriga befolkningen.1009 I kriminaliseringen ligger ett krav på att yttran- dena måste anses riktade mot gruppen som sådan på ett direkt sätt. Kritik av staten kan t.ex. inte uppfattas som antisemitiska yttranden som kränker i boende judar i den mening som straffbestämmelsen avser skydda mot. Det krävs vidare att det är fråga om en del av den tyska befolkningen – grupper i andra länder skyddas inte av bestämmelsen.1010 Som exempel på grupper som ansetts falla in under bestämmel- sens skydd kan nämnas arbetare, bayrare, soldater, kato- liker, advokater, judar, frimurare och zigenare. Det är som synes en tämligen disparat samling grupper som kan utsättas för hetsbrott och – i jämförelse med andra länder – en mycket långt- gående kriminalisering på detta område. I grund och botten torde detta ha att göra med den tyska grundlagens starka betoning av 1007 s. 864. 1008 Gesetz vom 24.3.2005. 1009 s. 861. 1010 s. 861. Här en parallell till JK:s avgörande , dnr 6335-05-33 om upp- maningar att döda personer i samband med konflikten i . skyddet av människovärdet och att man inte enbart velat ge detta skydd till några särskilt utsatta grupper, utan till alla medborgare. När man ser på de fall i rättspraxis där uttalanden legat utanför gränsen för det straffbara området så är det mera särpräglade grupper som pekats ut (t.ex. representanter för staten som sysslar med poli- tiskt motiverat våld). Mycket få grupper tycks inte kunna om- fattas av bestämmelsen. När det sedan gäller gärningens innehåll så skall denna antingen uppmana till hat eller våld mot, eller skymfa eller skända, gruppen ifråga. När det gäller hat och våld innebär regleringen inte så stora problem. Svårare har det varit i praxis att dra gränserna för skymf- ningar och skändningar. Här har författningsdomstolen framhållit att skyddet för människovärdet sätter gränser för hur vidsträckt kriminaliseringen får tolkas, det är en begränsning av yttrandefri- heten som endast kan godtas så länge som den har till syfte att ge ett sådant skydd. Bestämmelsen är inte avsedd som ett än mer ut- vidgat skydd av den personliga äran, utan tar sikte på gärningar som avser att beröva någon dennes värde som människa, dennes rätt till liv och till statens och samhällets skydd. Uttalanden som att kapitalister bör betraktas som måltavlor att skjuta på, att judar är undermänniskor och asylsökande är svin kan ges som exem- pel på vad som i rättspraxis ansetts ha en sådant gravt nedsättande karaktär att de faller in under det straffbara området. Däremot har uttalanden som att Berlinare är uppkäftiga och advokater för- dröjer rättvisan inte ansetts ha den djupa nedvärderande mening som krävs för straff.1011 När det gäller kravet i stycke ett och tre på att gärningen skall vara ägnad att störa den allmänna ordningen så bör först betonas att den allmänna ordningen i detta sammanhang skall tolkas som det all- männa lugn som befolkningen i stort vill ha. Vidare krävs inte någon konkret fara för ordningen i denna mening, utan det är fullt tillräckligt med en potentiell fara för framtiden för att straffbarhet 1011 s. 862 f. skall inträda.1012 Tämligen abstrakta faror som förtroendet för rättssäkerheten eller hänsyn till psykiska trauman har accepterats i rättspraxis. Även uttalanden som uttrycker outhärdlig missakt- ning (unerträglicher Missachtung) av enskilda faller in under denna kategori, främst genom sin provocerande verkan. Det krävs dock att det är rimligt att anta att sådana konsekvenser faktiskt följer på yttrandena.1013 Andra stycket kräver bland annat att en skrift eller uppgift skall vara spridd för att straffbarhet skall inträda. I ett tämligen nytt rättsfall från den högsta domstolen i har tillämpningen av denna bestämmelse kommit i förgrunden.1014 Omständigheterna var att ett material delades ut till två journalister i vilket det fanns upp- gifter om att den sedvanliga historieskrivningen om skuld till och omfattningen av folkmordet var falsk. Krav framfördes på att sanningen måste fram för att den tyska ungdomen skulle få en bättre förståelse för sin historia. Den rättsliga frågan var om bestämmelsens krav på spridning hade uppfyllts genom att enbart två personer fått direkt tillgång till materialet. Domstolen påpekar att spridning kan ske på många olika sätt – antingen genom att ett fåtal exemplar av en skrift sprids av kedjor av personer eller genom att många exemplar delas ut direkt. Det centrala för den rättsliga bedömningen är om en vid och för spridaren okontrollerbar krets av personer kunnat ta del av materialet. Att sprida en sak till bara två personer ansågs inte i sig vara tillräckligt för att uppfylla lagens krav, inte ens med beaktande att de två var journalister. Däremot fann domstolen att tillsammans med att den åtalade muntligt framfört samma påståenden inför en krets på ca 15 personer så var kravet på spridning i och för sig upp- fyllt. Det centrala är kravet på en vid och för spridaren okontrol- lerbar personkrets. Bedömningen av kravet på spridning är intressant. Som vi sett ovan har man i andra länder ansett att just spridande till ett fåtal journalister utgör en sådan spridning att förfarandet är straffbart. 1012 s. 863. 1013 BT-Drucks 9/2090 s. 7 f. 1014 BGH, dom , 2 StR 365/04. 7.4.3Åsikter och historiska fakta Givet den tyska historien så intar frågan om det nazistiska folk- mordet en särställning på detta rättsområde. Ett fall visar hur man i sett på förnekelse av förintelsen. Det gällde ett förbud för deltagare i ett högerextremistiskt möte att förneka för- intelsen.1015 I detta fall kom åtskillnaden mellan fakta och åsikter att ha avgörande betydelse, för författningsdomstolen fann att fakta- påståenden som inte i sig bidrar till formulerandet av åsikter eller annars understödjer åsiktsfriheten i artikel 5 saknar grundlagskydd. Helt falska påståenden om historiska fakta är just en sådan typ av påståenden som inte främjar yttrandefrihetens syften. Man pekade på att det i tidigare rättspraxis, främst gällande förtal och liknande, gjorts en skillnad mellan helt ogrundade påståenden om andra och sådana där fakta och åsikt var mer svårartat samman- smälta. I de förra fallen kunde skydd av personlig ära m.m. mycket väl väga tyngre än yttrandefriheten. I detta fall gällde det att väga ett yttrande som bevisligen var falskt mot intresset av att skydda personer med judisk bakgrund från att utsättas för kränkningen att deras (och deras folks) öde trivialiserades. Domstolen förde här också ett intrikat resonemang om de tillämpliga straffrättsliga bestämmelsernas innebörd och i vilken mån förnekelse av förintelsen kunde ses som en förolämpning eller annan kränkning av den judiska befolkningen i som grupp och individuellt. Man fann att givet den historiska bakgrun- den, där avhumaniseringen och förintelsen av judarna som grupp måste anses forma varje individs självuppfattning så innebär ett offentligt förnekande av dessa händelser i sig en kränkning av den enskilde. Domstolen betonade att dess avgörande inte innebar att kravet på sanna yttranden utsträcks mer än vad som varit fallet. Detta kan ses som tillräckligt övertygande, givet att fallet behandlas som ett fall där yttrandefriheten balanserades visavi skyddet av personligheten, precis som i förtalsmål och liknande. Inte desto mindre är det klart att domstolens konstruktion av straffbestäm- melsernas skyddsområde – att skydda den judiska befolkningens självkänsla – inte är den enda möjliga tolkningen. En betoning av andra skyddsintressen, såsom allmän ordning, hade knappast lett till samma resultat. 1015 BVerfGE 90, 241 (1994). Bestämmelsen i § 130 tredje stycket är från och var hett omdiskuterad vid tillkomsten. Bland annat har man ansett bestämmelsen svår att förena med konstitutionella krav på precis strafflagstiftning och likabehandling för jämförbara handlingar.1016 Författningsdomstolens ovan nämnda slutsats att uppenbara lögner om historiska fakta inte skyddas av författningen och den särskilda betydelse som förintelsen har för har ansetts ge konstitu- tionellt stöd åt förbudet. Förbudet avser bara träffa de som med- vetet sprider lögner om förintelsen eller försöker förminska dess betydelse, det avser inte träffa de som är obildade, dumma eller annars ovetande om fakta.1017 Det bör dock betonas att bestämmel- sens förenlighet med grundlag ännu inte prövats av författnings- domstolen och att kritiken består efter att ytterligare skärpningar av regleringen skett under 2005.1018 I det ovan nämnda fallet om relativisering och krav på en mer sann version av historieskrivningen om kom domstolen att fälla till ansvar. Man betonade att det inte kräv- des att förintelsen som sådan helt förnekades, utan det räckte med att som i fallet ifrågasätta antalet offer för att ansvar skulle ut- krävas, om det av kontexten framgår att detta ifrågasättande har till syfte att relativisera omfattningen av folkmordet.1019 Att den an- klagade framfört att syftet inte var att relativisera folkmordet, utan bara att få fram sanningen, ändrade inte domstolens bedömning, då detta uppfattades som mer ett spel för gallerierna än ett seriöst påstående, givet utformningen av materialet i övrigt.1020 Ett fall som sakligt kom att behandlas som en fråga om att skydda ungdomen från farliga och omoraliska yttranden gällde en bok som framförde tesen att skulden för ut- brott inte låg på , utan att landet tvingats gå i krig av andra länders agerande.1021 Boken förbjöds för att skydda ungdomar. Författningsdomstolen fann att boken föll in under grundlagens skydd av åsiktsfriheten och att det faktum att den innefattade en omstridd – och tämligen klart felaktig – uppfattning om historiska fakta fråntog inte boken dess grundlagsskydd. Åtgärden att stoppa boken ansågs inte vara förenlig med artikel 5 GG. 1016 Det senare har främst att göra med att man inte kriminaliserat liknande gärningar av- seende sovjetiska, kinesiska eller andra folkmord. 1017 s. 866. 1018 , und seine Volksverhetzungs-Novelle, NJW 2005 s. 1476. 1019 BGH, dom , 2 StR 365/04. 1020 I vilket det talades om lögnerna om judeutrotningen m.m. 1021 BVerfGE (1994). Kommentatorer har pekat på att författningsdomstolens använd- ning av dikotomin fakta/åsikt i dessa två fall inte är helt stringent och kritiserat domstolen på denna grund.1022 Till domstolens för- svar kan framhållas att det i det senare fallet lett till tämligen långt- gående ingrepp i yttrandefriheten om inte man tolkat undantaget från artikel 5 skydd när det gäller förvrängningar av historiska fakta snävt. måste det konstateras att det ligger något närmast slumpmässigt över vilka falska fakta som skyddas och vilka som inte gör det. I § 86 StGB om förbud mot författningsvidriga organisationer och deras propagandamaterial finns en bestämmelse om socialadekvat användande av dylikt material, t.ex. i samband med undervisning, film och teater. Samma regel är enligt femte stycket § 130 tillämplig också i fall om hets.1023 Vad detta innebär i praktiken kan illustreras utav ett rättsfall från 2002.1024 Fallets tämligen märkliga sakomstän- digheter avsåg en advokat som under sitt försvar av en person an- klagad för hets mot folkgrupp i sak upprepade många av de ut- talanden som stod under åtal och därmed själv ådrog sig ett åtal. En av de frågor som BGH tog ställning till var om det kunde anses socialadekvat för en advokat att under sådana förhållanden göra dessa uttalanden. Domstolen fann att anförandet av den argumen- tation advokaten framförde var av den naturen att bevisen kunde avvisas och den i sak inte hade någon utsikt om att påverka rättens bedömning av den straffrättsliga frågan, men att argumentationen var framförd i syfte att försvara en person rättsligt, varför den föll in under undantaget för socialadekvata gärningar. Man noterade dock att det inte var okänt att rättegångar kunde användas för propagandasyften snarare än rättslig argumentation och antyder i det sammanhanget att man låg nära att se saken på det sättet.1025 1022 Se Kommers s. 387 f. 1023 s. 871. 1024 BGH, dom , 5 StR 485/01. 1025 Se BGH dom , 1 StR 502/99 för en sådan utgång. Regleringen av pornografiskt material har inte omgärdats av så många konstitutionella problem i som i en del andra länder. Detta tycks huvudsakligen bero på två saker, dels att den konstitutionella regleringen uttryckligen medger begränsningar genom lag och till skydd av unga, dels på att de tyska domstolarna aldrig gått i fällan att försöka ge det obscena en objektiv defini- tion.1026 Inte desto mindre finns det två straffrättsliga bestämmelser av intresse här, där den ena riktar sig mot allt material som kan bli tillgängligt för barn och unga och den andra inriktar sig mot särskilt grova typer av skildringar. 7.5.2Spridande och tillhandahållande till unga Spridandet eller tillhandahållandet av pornografiska skrifter är en- ligt 184 § StGB förbjudet om det riktar sig till personer . Även utställandet av sådant material på platser där de lätt kan ses utav personer är kriminaliserat. Förbudet omfattar förutom skrifter även ljud- och bildskildringar, bilder och data- spel.1027 I den tyska straffrätten är utgångspunkten den att mate- rialet kan falla in under straffbestämmelsen givet att det är en framställning med sexuellt innehåll. Utöver detta avvisas en defini- tion som alltför starkt anknyter till gängse sexualmoral eller till vad som anses passande. Grova, orealistiska eller förnedrande framställ- ningar kan göra ett material pornografiskt i lagens mening, men inte heller dessa typer av former är avgörande. Framställningar som inte har en social kontext, och där materialet isoleras och objektivi- seras, utgör pornografi i lagens mening. Det typiska med porno- grafiskt material är att det avpersonifierar den sexuella handlingen. Ur straffrättslig synpunkt avgörs ett materials pornografiska karak- tär dessutom utav det intryck som helheten ger. Ett material kan således vara pornografiskt fastän delarna tagna för sig inte skulle bedömas vara det, liksom en isolerad del som framstår som porno- grafisk inte behöver göra materialet till ett sådant.1028 Förbudet kräver vidare en ändamålstolkning som tar hänsyn till bestämmel- 1026 Kommers s. 424 f. 1027 s. 1110. 1028 s. 1112. sens skyddsändamål och till unga människors rätt till sexuellt själv- bestämmande.1029 När det gäller spridningen krävs att denna sker till en krets av personer som inte är helt liten, det fästs särskild vikt vid att det handlar om ett antal personer som är oöverblickbara för spridaren. Därmed faller sådant spridande där en skrift eller film eller dylikt material går från hand till hand i en krets av personer, om denna kedja just har en oöverblickbar karaktär, inom det straffbara om- rådet.1030 Bedömningen är som synes liknande den som görs vid hetsbrotten. Till skyddsändamålet hör att unga skall få möjlighet att på egen hand utveckla en självförståelse och mognad på det sexuella om- rådet. Det är detta som gör förbudet godtagbart ur författnings- mässig synpunkt, med hänvisning till artikel 5 GG andra stycket. Bestämmelsen förbjuder överlåtelser av dylikt material till, eller att detta görs tillgängligt för, personer . I detta omfattas också uthyrning av material. När det gäller förbudet att i det offentliga sprida material så att unga kan utsättas för det har det konstaterats att tillhandahållandet av kodade sändningar i TV inte kan anses omfattas av ett sådant tillhandahållande eller offentlig- görande, eftersom det varit möjligt för vuxna att kontrollera till- gängligheten.1031 Förbudet omfattar också ett förbud mot reklam som avser dylikt material och som riktar sig mot unga och där det för en genom- snittlig betraktare inte skulle gå att missta sig på innehållet i det material som reklamen gäller. En anvisning om endast för vuxna har, naturligt nog, inte bedömts falla in under förbudet, medan till- kännagivandet av en non-stop-sex-show däremot utan tvivel föll därunder.1032 I tysk straffrätt görs inte någon skarp gräns mellan pornografi och konst. Ett material kan anses falla inom båda dessa kategorier sam- . Detta beror på författningsdomstolens vida tolkning av konstbegreppet i GG och utgör därmed också ett exempel på den 1029 s. 1111. 1030 Schönke/, Strafgesetzbuch Kommentar (1991) § 184 rdnr 57. Att lämna in ett manuskript till ett förlag för prövning utgör t.ex. inte spridande i denna mening. 1031 s. 1114 f. 1032 s. 1116. inverkan som grundlagens tolkning har på tolkningen av vanlig lag.1033 I sig innebär nu inte detta att framställningar som i straff- rättslig mening är pornografiska, men också konstnärliga, skulle undgå straffbarhet. Detta är i stället upp till en konkret avvägning av relevanta hänsyn i det enskilda fallet, där skyddet för konst- friheten kan ha en sådan verkan, men måste inte ges det.1034 är det klart att tolkningen av vad som skall anses så- som ett pornografiskt material (i förhållande till ett konstnärligt) också måste bedömas utifrån det straffrättsliga legalitetskravet (artikel 103 GG) som ställer krav på att straffbestämmelser måste vara tydligt utformade. En osäkerhet om vad som omfattas av por- nografi får utifrån detta inte drabba enskilda, vilket i praktiken leder till en restriktiv tolkning av straffbestämmelsen.1035 I § 184 tredje stycket så kriminaliseras pornografiska framställningar som innefattar grovt våld, handlingar mot/med barn och unga samt handlingar som berör djur. Särskilt straffbart anges barnpornogra- fiska skildringar i tryckt skrift som är verkliga eller verklighetstrog- na och som sprids i näringssyfte vara, med förhöjda straffskalor i förhållande till övriga brott. Utformningen utesluter sådant sträng- are ansvar för tecknat material, men huvudregeln tycks gälla även för sådana produkter.1036 Det kan noteras att även innehav av barn- pornografi är straffbart. Syftet med denna – mer omfattande – bestämmelse synes, liksom den om spridning till unga, vara att skydda de unga, men även andra skyddsändamål kan vara aktuella, såsom att skydda männi- skor mot oönskat och alltför påträngande material. För de unga gäller det främst att på detta sätt indirekt skydda deras psykiska och sociala utveckling.1037 Med en sådan tolkning har förbudet an- setts förenligt med grundlag.1038 Det har i praxis visat sig vara ganska svårt att avgränsa vanliga pornografiska framställningar från sådana som avses i denna be- 1033 BVerfGE 67, 226 och 81, 278. 1034 I detta sammanhang kan en del intressanta problem uppkomma gällande hur man skall behandla villfarelse om bestämmelsens tillämplighet visavi ett givet material, se s. 1112. 1035 Schönke/, § 184 rdnr 4. 1036 s. 1121 f. 1037 s. 1110. 1038 BVerfGE 47, 117 (1977). stämmelse – och särskilt då de våldsamma handlingarna. Särskilt gäller detta s.k. sado-masochistiska framställningar, som regelmäs- sigt faller in under bestämmelsens tillämpningsområde. En ändring i grundinställning till dessa typer av brott synes vara att man över- gått från att försöka analysera materialet i termer av normalt, sed- ligt eller liknande till att alltmer betona frågan om frivillighet eller tvång förekommer i framställningen, något som också mer ankny- ter till bestämmelsens skyddsobjekt. Mot denna bakgrund tolkas bestämmelsen numera restriktivt.1039 När det gäller förbudet för sexuella framställningar av människor och djur har det ifrågasatts om detta är förenligt med grundlags- bestämmelserna, eftersom sådana handlingar inte är kriminaliserade i sig.1040 De tyska reglerna på detta område finner man främst i straffrättens reglering av förtal och förolämpning i StGB 185–194 §§. I civil- rätten ges en möjlighet till skadestånd i § 823 BGB som är fristå- ende från den straffrättsliga bedömningen. Frågan om förtalsreg- lernas relation till den grundlagsskyddade yttrandefriheten är tämligen hett debatterad i , särskilt vad gäller nedsättande omdömen av personer och grupper.1041 Författningsdomstolen har angett den huvudsakliga fråga som förtalsmål gäller ur yttrandefri- hetsperspektiv på ett närmast bibliskt sätt: Es gibt dem Einzeln nicht das Recht, nur so von anderen dargestellt zu werden, wie er sich selbst sieht oder gesehen werden möchte.1042 Det är på detta område, som på andra inom det tyska rättighets- skyddet, så att författningsdomstolen anbefaller en balanserande avvägning mellan olika faktorer i ett enskilt fall. Det innebär att yttrandefrihetsintresset i varje konkret fall vägs mot andra intres- sen som den enskildes goda namn och rykte utan någon direkt väg- ledning hur detta ska gå till. På detta sätt har man vunnit en del vad 1039 s. 1118 f. som framhåller svårigheterna med att fastställa vilka de egentliga risker/skador som kriminaliseringen av denna typ av framställningar avser att hindra. 1040 s. 1120. 1041 Wendt s. 395. 1042 Se BVerfGE 101, 361 (s. 380), 105, 252 (s. 266). gäller möjligheterna att ta hänsyn till många olika faktorer i varje enskilt fall, men har man tydligt förlorat en del i förut- sebarhet – något som i sin tur kan ha en negativ inverkan på yttran- defriheten. I praktiken tycks systemet leda till att skyddet av den personliga hedern ofta väger tyngre än yttrandefrihetsintresset.1043 7.6.2Förtal av enskilda och grupper Det är i tysk rätt möjligt att förtala en person genom att förtala ett kollektiv. Det krävs dock att det handlar om en grupp som är lätt att identifiera och avgränsa samt att det går att identifiera en kränkt person. I rättspraxis har sådant förtal ansetts föreligga gällande judarna i , tyska läkare och domare, personer som arbetar på en viss myndighet på en viss ort, medlemmar av en viss polis- organisation m.m.1044 Flera av de fall där författningsdomstolen haft anledning att be- döma saken har rört förtal av personer som är politiskt aktiva. I dessa fall är det nämligen särskilt känsligt att begränsa yttrande- friheten och det råder en presumtion för att yttranden är tillåtna om de kretsar kring det politiska livet. Inte desto mindre har det dykt upp ett antal fall där de vanliga domstolarna inte gett yttrandefriheten det skydd som måste till för att en livaktig samhällsdebatt skall kunna florera. Ett exempel kan tas från tidningen om att den bayerske politikern var en ovillig demokrat och att han, liksom nazisterna, gillade starka ledare.1045 De vanliga domstolarna tolkade detta som att man anklagade för ha nazistsympatier, vilket kunde anses som grovt förtalande. Författ- ningsdomstolen framhöll att artikel 5 ställer krav på domstolarna att tolka yttranden på det från yttrandefrihetens perspektiv mest 1043 Se Grimm, Die Meinungsfreitheit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht, NJW 1995 s. 1697. 1044 s. 1133. 1045 BVerfGE 82, 272 (1990). positiva sättet, något de vanliga domstolarna inte lyckats med i detta fall.1046 I ett annat fall kom ett flygblad med anklagelser riktade mot två politiker för involvering i anfallet mot 1939 att i lägre instans bedömas som förtal av dessa personer.1047 Författningsdomstolen framhöll att den lägre instansen inte tillräckligt tagit hänsyn till att det rört sig om en fråga av allmänt intresse och av betydelse för politiska livet i stort. I ytterligare några fall har hårda omdömen om enskilda politiker och politiska partier prövats mot förtalsreglerna.