sou · GUB396d2 · 2007-01-01 00:00:00 — It was found impossible to conclude that this essential personal of the citizen was left unprotected by the general guaranty of fundamental rights of person and property [].278 Dessa konstitutionella regler binder bara staten och tar alltså inte sikte på förhållanden mellan enskilda.279 kan det vara värt att notera att Supreme Court inte känner sig bunden av hur staten uppfattar sin organisationsform och alltså är fri att finna något vara en myndighet – och dess åtgärder därmed offentliga ingrepp – oav- sett vad regeringen eller kongressen ansett om den saken.280 4.2.1.2Granskningsstandarder och omfattning av skyddet Genom rättspraxis i konstitutionella frågor har Supreme Court ut- vecklat ett antal olika granskningsstandarder (standards of review) för att inte i onödan komma i konflikt med lagstiftarens bedöm- ning av grundlagsfrågor. I korthet kan sägas att domstolen slagit fast tre nivåer av granskning där den strängaste nivån (strict scrutiny) kräver att staten visar på ett tvingande intresse bakom regleringen samt att denna är utformad på ett snävt sätt med in- riktning på att skydda just detta intresse. Den minst stränga granskningsstandarden är den där domstolen endast kräver att lag- stiftaren angett ett rimligt skäl till regleringen (reasonableness). Även i fall där domstolen menar att skälet i sig inte verkar särskilt övertygande avhåller man sig ändå från att ingripa utifrån denna standard. Däremellan ligger en mellanliggande granskningsnivå (intermediate scrutiny) som i yttrandefrihetssammanhang kräver 277Se s. 54 ff. 278Near v. ex rel. , 283 U.S. 697 (s. 707) (1931). 279Se t.ex. CBS v. Democratic Nat'l Comm., 412 U.S. 94 (1973) s. 199 och s. 50 ff. om den s.k. state action-läran. Se Gardbaum, The Horizontal Effect of Constitutional Rights, 387 (2003– 04) för en kritisk betraktelse av state action läran. 280Lebron v. National R.R. ., 115 S. Ct. 961, 971 (1995). att regleringen tjänar ett viktigt allmänt intresse, att den är neutralt utformad i förhållande till yttrandets innehåll, att den är snävt ut- formad och lämnar alternativa sätt att yttra sig kvar.281 Frågan om vilken granskningsstandard som skall användas i ett särskilt fall kan vara helt avgörande för hur utgången blir och dom- stolen har tenderat till att indela användningsområdena efter vilka typer av ingrepp det handlar om. I yttrandefrihetssammanhang har den minst ingripande granskningsstandarden mindre betydelse, den är främst tillämpad på områden som rör social och ekonomisk lag- stiftning. Domstolen har i sin praxis funnit att vissa typer av ytt- randen såsom kommersiella yttranden, förtal och obscena yttran- den inte har samma skydd som de med betydelse för politik, kultur och vetenskap och gjort en indelning därefter. Visa typer av ytt- randen faller också helt utanför det konstitutionella skyddet av yttrandefriheten, det mest konkreta exemplet på detta torde vara s.k. hårdporr, där Supreme Court inte funnit några skäl att analysera reglering av dylikt material utifrån First Amendment.282 Andra kategorier av yttranden som inte föranleder en bedömning av konstitutionell karaktär är rena provokationer som syftar till att skapa bråk samt brottsliga hot om våld eller liknande.283 Man kan således säga att Supreme Court i någon mening kvali- tetsbedömt olika sorters innehåll i offentliggjorda uppgifter och gett dem mer eller mindre skydd beroende på i vilken kategori de hamnat. En typisk form av reglering som bedöms efter den mellan- liggande standarden är bestämmelser kring tid, plats och form för yttranden, vad som i skulle kallas ordningsföreskrifter (jfr regeringsformens 2 kap. 13 § tredje stycket).284 I detta sammanhang bör också nämnas att Supreme Court fäst avseende vid att yttran- den kan ta sig många olika former, allt från tal och text till mer fysiska och symboliska framställningar.285 Ju mer fysiskt ett ytt- rande är, desto lättare är det för staten att få begränsa det, eftersom domstolen lättare kan godta regleringar som syftar till att reglera tid, plats och beteende än sådana som syftar till att reglera inne- hållet i det som offentliggörs.286 I grund och botten handlar det här 281Se s. 187. 282Se s. 181 f. samt nedan om pornografiska yttranden. 283Se s. 180 f. om s.k. fighting words och fallet Chaplinsky v. , 568 (1942) samt Watts v. US, 394 U.S. 705 (1969), där ett yttrande inte bedömdes vara ett reellt hot att döda presidenten (se även fallet Rankin nedan). 284Bull s. 205 f. 285Se (1997) s. 171 ff. 286Se s. 205 ff. För en tankeväckande argumentation i sammanhanget, se , Freedom of Speech and the Language of Architecture, 30 . 395 (2003). om att domstolen prövar sådan reglering efter den mellanliggande standarden. I denna ordning ligger implicit att domstolen också varit täm- ligen generös med att beteckna något som ett yttrande över- huvudtaget. Symboliska handlingar såsom att riva sönder en inkal- lelseorder i det offentliga eller att dansa naken i det offentliga har ansetts vara yttranden i grundlagens mening.287 I ett relativt ny- ligt fall ansåg en underrätt att en överordnads vägran att lyfta en disciplinär avstängning kunde utgöra förtal.288 Fallet kan ses som en naturlig förlängning av Supreme Courts rättspraxis som erkänner handlingars kommunikativa innehåll. Det finns dock en yttre gräns för vad som domstolen är beredd att inordna under yttrandefrihetens skydd och denna utgörs av gärningar som inte har någon koppling till förmedlandet av ett budskap. Som exempel kan nämnas fallet v. , som gällde om straffvärdehöjande bestämmelser för brott som begåtts med rasistiska motiv stod i strid med den grundlagsskyddade åsiktsfriheten.289 Supreme Court fann att så inte var fallet med argumentet att det inte rörde sig om en gärning – misshandel – som överhuvudtaget skyddades av First Amendment: [] the statute in this case is aimed at conduct unprotected by the First Amendment.290 Det finns således en gräns för hur långt Supreme Court är villig att betrakta handlingar som relaterade till yttrandefriheten, även om denna går längre bort än vad som kan uppfattas som en naturlig tolkning av yttrandefriheten. I amerikansk konstitutionell rätt finns ett antal grundläggande teman eller läror som har betydelse för omfattningen av rättig- hetsskyddet. Två sådana är lärorna om overbreadth och void for vagueness.291 Den första liknar i hög grad det som i europeisk v. OBrien, 391 U.S. 367 (1968) och v. , 501 U.S. 560 (1991). 288Krolikowski v. Univ. Meml Med, no 00-11947-PBS, dom . 476 (1993). 290Mitchell s. 487. 291Se (1997) s. 62 ff. Här behandlas inte principen om likabehandling, som även kan ha betydelse i dessa sammanhang. I bl.a. avsnittet om rasistiska yttranden nedan kommer denna aspekt dock att beröras. rättstradition kallas proportionalitet och det andra anknyter till legalitet och förutsebarhet. Båda dessa konstitutionella grundprin- ciper hämtar sin giltighet i det fjortonde tilläggets krav på att ingrepp mot medborgarna måste ske i laga ordning (due process of law). Doktrinen om void for vagueness liknar till viss del ett allmänt legalitetskrav, men är så pass preciserad att t.ex. strafflagstiftning som är alltför vagt hållen och inte ger medborgarna en möjlighet att förutse vilka handlingar som faller in under kriminaliseringen kan underkännas såsom stridande mot grundlag. I jämförelse med svensk rätt kan sägas att detta krav motsvarar kravet på bestämdhet i straffrättslig lagstiftning, med det viktiga tillägget att även annan lagstiftning (t.ex. förvaltningsrättslig) som påverkar medborgarnas möjligheter att utöva sina konstitutionella rättigheter underställs samma krav.292 På samma sätt är det med kravet på proportionalitet i doktrinen om overbreadth, som innebär att ingrepp mot med- borgarna genom lagstiftning inte får gå längre än vad som krävs och inte heller omfatta större områden än vad som är nödvändigt för att nå de syften som ligger bakom åtgärderna. Det är viktigt att notera att man i menar att lagstiftning som har brister i dessa avseenden ofta inte kan räddas av dom- stolarna genom att tolkas snävt, något som annars kan uppfattas som ett naturligt sätt att lösa problemet med allmänt hållen lag- stiftning och enskildas intresse av rättssäkerhet (i vid mening). Orsaken till detta är att alltför långtgående eller vagt formulerad lag- stiftning som begränsar utövandet av fri- och rättigheter fryser medborgarnas vilja att nyttja dessa rättigheter och har därmed effekter långt utöver det enskilda fall där en domstol tolknings- vägen kan finna en reglering godtagbar.293 För att en rättighetsreg- lering skall vara effektiv måste kraven på proportionalitet och be- stämdhet därför upprätthållas på en abstrakt nivå. 4.2.1.4Klar och påtaglig fara När det gäller ingrepp mot yttranden har man i amerikansk rätt använt sig av olika sätt att analysera frågeställningen. Ett angrepps- sätt är läran om klar och påtaglig fara (clear and present danger). 292För svensk rätts del se t.ex. Jareborg, Straffrättsideologiska fragment s. 94 samt Sterzel, Legalitetsprincipen, i: (red.) Offentligrättsliga principer (2005) s. 43. 293Se s. 417. I korthet innebär denna att en begränsning av yttrandefriheten får ske för att bemöta eller hindra en klar och påtaglig fara för ett allmänt eller enskilt intresse om allvarliga konsekvenser skulle följa om yttrandet tilläts.294 Detta sätt att analysera yttrandefrihetens relation till motstående intressen är främst användbart vid krimi- naliseringar och andra typer av sanktioner för offentliggörande av åsikter som väcker oro, ilska eller upprördhet. Läran om klar och påtaglig fara är alltså en avvägningsnorm som ger viss vägledning i hur First Amendment skall tillämpas i mötet med yttrandefrihetsbegränsande lagstiftning och myndighetsåtgär- der. Däremot säger rätt lite om vad det exakta innehållet i denna avvägning är och hur viktningen skall ske. De domare som ursprungligen myntade uttrycket var visserligen yttrandefrihets- vänliga och gjorde detta i opposition till ett äldre förhållningssätt som gav staten betydligt friare händer vid bedömningen av vilka yttranden som skulle tillåtas. I amerikansk rättshistoria finns också tydliga exempel på hur kommit att närmast användas för att rättfärdiga långtgående inskränkningar. Alla typer av rättsliga avvägningar är tankeoperationer som är känsliga för tidsbundna förhållanden och där upplevda hot kan ges så stora proportioner att nästan varje åtgärd kan sägas vara motiverad.295 En sådan avväg- ningsnorm är således ett tveeggat svärd som inte med automatik leder till ett starkare konstitutionellt rättighetsskydd. Det kan nog sägas att erfarenheterna gav Supreme Court anledning att vara betydligt mer försiktig med hur man formulerade sig och läran om klar och påtaglig fara kom att alltmer utvecklas till ett allmänt balanserande test av motstående intressen. är det svårt att säga vilken betydelse doktri- nen om klar och påtaglig fara har. Den har bekräftats av Supreme Court i Brandeburg v. , men å andra sidan är det ett angrepps- sätt som inte används särskilt ofta längre till förmån för mer tekniska grepp såsom overbreadth och void for vagueness.296 294Se s. 188 ff., särskilt 197 f. 295Se fallen från kommunistjaktens år i , s. 195 f. och domaren yttrande i v. US, 341 U.S. 494 (1951). 444 (1969) samt v. , 414 U.S. 105 (1973) och v. Hardware Co.,458 U.S. 886 (1982). I fall av rättighetskränkningar av särskilt allvarligt slag finns det i möjlighet att inleda processer utan att vara direkt och person- ligen berörd. Särskilt på yttrandefrihetens område har detta ansetts nödvändigt för att inte den offentliga opinionsbildningen skall frysas av rädsla för straff eller andra sanktioner.297 Denna typ av abstrakt prövning har ansetts nödvändig för att inte tvinga enskilda att riskera att begå brott eller annars avstå från utövandet av sina grundläggande rättigheter. En sådan situation kan t.ex. vara när gällande regler kräver tillstånd för opinionsbildande verksamhet och dessutom ger ett stort utrymme för myndigheternas sköns- mässiga bedömning. Supreme Court har uttryckt saken på följande vis: In the area of freedom of expression it is well established that one has standing to challenge a statute on the ground that it delegates overly broad licensing discretion to an administrative office, whether or not his conduct could be proscribed by a properly drawn statute, and whether or not he applied for a license298 Detta innebär att det finns större möjligheter att processa om regler som potentiellt kränker rättigheter av fundamental karaktär än vad som annars tillåts av processreglerna. Den amerikanska synen på dessa frågor hänger nära samman med frågor om censur och förhandsgranskning (se nedan för mer om detta), eftersom man anser att tillståndssystem i sak ofta ligger nära censur.299 En viktig beståndsdel i resonemanget är att denna typ av tillstånds- system i sig medför en självcensur bland dem som vill delta i det offentliga samtalet och att denna självcensur är minst lika allvarlig som den statliga censuren. Bara en talerättsregel som ger direkt till- gång till domstolsprövning utan att behöva gå igenom myndig- hetens bedömning kan, menar man, ge ett fullständigt skydd åt yttrandefriheten.300 297Bull s. 65 (not 186). 298Freedman v. , 380 U.S. 51 (s. 56) (1965). 299City of Lakewood v. Plain Dealer Publishing Co., 486 U.S. 750 (1988) s. 757 At the root of this long line of precedent is the time-tested knowledge that in the area of free expression a licensing statute placing unbridled discretion in the hands of a government official or agency constitutes a prior restraint and may result in censorship. [] First, the mere existence of the licensor's unfettered discretion, coupled with the power of prior restraint, intimidates parties into censoring their own speech, even if the discretion and power are never actually abused. Se även Cox v. , 379 U.S. 536 (1965). 300För detta resonemang har det också betydelse att den rättsliga kontrollen av myndighets- beslut inte är lätt att företa om det skönsmässiga utrymmet för beslutsfattarna är stort. Det finns ett stort antal regler som på ett eller annat sätt kan beröras av det konstitutionella skyddet av yttrandefriheten. Många regler återfinns endast på delstatsnivå och det materiella innehållet kan variera betydligt. Det är inte möjligt att inom denna under- söknings begränsade ramar genomföra någon fullständig genom- gång av hur sådan lagstiftning kan se ut. I stället kommer här att ges en kort introduktion till några av de lagstiftningsprodukter som kan anses var av särskilt intresse för frågeställningen. I övrigt blir det fråga om att genom redogörelsen för rättsläget i de olika frågor som tas upp nedan också ge en bild av hur regleringen på federal och delstatsnivå kan se ut på områden som berör yttrandefriheten. På det massmediala området är Communications Act fortfarande den grundläggande rättsakten. Genom The Tele- communication Act 1996 har dock en helt ny lagstiftning på detta område antagits av kongressen. Lagen är i sig ett försök att öppna upp den massmediala marknaden för företag som vill investera på detta område. Tanken är att detta skall leda till färre regler, lägre priser och en snabbare anpassning till de möjligheter som ny teknologi ger. Lagen täcker såväl sändningar via etern som via tråd och kabel. Även telefoner omfattas av regleringen. Regleringen av politiska kampanjbidrag bör här också uppmärk- sammas eftersom den i hög grad har kommit att bli föremål för prövningar visavi First Amendment. Denna reglering tas särskilt upp nedan. Straffrättslig, förvaltningsrättlig och civilrättslig lagstiftning som på olika sätt begränsar möjligheterna att helt fritt nyttja yttrande- friheten finns naturligtvis. Vi kommer översiktligt att komma i kontakt med en del av dessa regler nedan. En mycket omstridd lag som begränsar yttrandefriheten på ett antal sätt är the Racketeer Influenced and Act () som bl.a. ger befogenheter att ingripa mot verksamhet som uppmanar till eller annars medför brottslighet, 18 USC § 1961 och följande. En hel del kommunikativ verksamhet kan inbegripas under dessa bestämmel- ser, inte minst sådan som av olika anledningar är kontroversiell.301 Det finns vidare regler som på olika sätt begränsar möjligheterna sådan kontroll kopplad enbart till konkreta fall kan lätt bli meningslös, särskilt om det enbart är en ren laglighetskontroll som domstolarna ägnar sig åt, se s. 758. Detta sammanhänger med den intressanta frågan om domstolskontroll av myndigheter skall avse laglighet eller även lämplighet. 301 Se Akers, and Social Protest, 11 Regent U.L. 219 (1998–1999). att sprida reklam i etermedia. Som exempel kan nämnas den om lotterier och kasinon.302 För förtal via Internet finns en speciell lagstiftning, Communi- cations Decency Act of 1996, som bland annat fråntar tillhanda- hållaren av webbsidor allt ansvar för det material som publiceras där. 1) Treatment of publisher or speaker No provider or user of an interactive computer service shall be treated as the publisher or speaker of any information provided by another information content provider.303 Effekten av denna regel tycks vara att webbleverantören är helt immun mot alla typer av ansvarsutkrävanden.304 Detta är ett intres- sant vägval som naturligtvis gör det möjligt att öppna Internet för snart sagt varje innehåll som gäller påstående om andra personer, eftersom svårigheterna med att spåra den egentlige författa- ren/upphovsmannen till ett offentliggörande kan vara utomordent- ligt stora. Till detta kommer att i , liksom i , så lever common law vidare vid sidan av den i lag reglerade rättsordning- en. I common law finns ett flertal regler av betydelse för om- fattningen av yttrandefriheten, inte minst på området för skade- stånd.305 Precis som First Amendment förbjuder staten att göra vissa ingrepp mot yttranden så förbjuder grundlagen likaledes staten att tvinga fram vissa yttranden.306 Detta skydd sträcker sig dock bara så långt som det framtvingade yttrandet skulle anses komma i konflikt med den enskildes åsiktsfrihet. Ett antal fall är kopplade till ideologiska övertygelser och krav som staten ställer på sådana. Det grundläggande fallet på området 302Se 18 U. 30347 USC § 230. 304Epstein, Privacy, Publication and the First Amendment, 52 . L R 1003 (1999–2000) s. 1005. 305Se Epstein, Privacy, Publication and the First Amendment, 52 L.R. 1003 (2000) s. 1006. 306Se Elrod v. Burns, 427 U.S. kan sägas vara Wooley v. , som gällde det förhållandet att alla som ansökte om registreringsskyltar till sin bil förutom nummer fick texten Live Free or Die ingraverat på skylten.307 Detta följde av staten lagstiftning på området och var således inget man kunde välja bort. Supreme Court fann att det allmänna intresset av att befordra patriotism, individualism och historiskt intresse inte kunde väga tyngre än den enskildes rätt att själv bestämma vilka budskap han eller hon vill förmedla till sin om- givning och underkände regeln. I ett fall från , Abood v. gällde det att lärare tvingades att bidra till en kollektiv kassa som användes inte bara för fackligt arbete utan också för bredare opinionsbildning.308 Just detta senare fann domstolen stå i strid med skyddet mot att tvingas delta i yttranden och underkände regleringen. I ett antal liknande fall har domstolen på samma sätt framhållit att ingen skall tvingas delta i finansieringen av budskap som ideologiskt eller annars strider mot dennes övertygelser.309 Ett annat, mera modernt fall gällde frågan om en privat organisation som arrangerade en parad i en stad kunde tvingas att låta en organisation gå med, vars budskap man inte sympatiserade med.310 Domstolen kom att behandla frågan som en fråga om arrangörens negativa yttrandefrihet och konstaterade att det inte var förenligt med First Amendment att tvinga arrangörerna att ta med ett budskap de själva inte kunde stå för. Since all speech inherently involves choices of what to say and what to leave unsaid,, one important manifestation of the principle of free speech is that one who chooses to speak may also decide what not to say,. Although the State may at times prescribe what shall be orthodox in commercial advertising by requiring the dissemination of purely factual and uncontroversial information, outside that context it may not compel affirmance of a belief with which the speaker disagrees. Indeed this general rule, that the speaker has the right to tailor the speech, applies not only to expressions of value, opinion, or endorsement, but equally to statements of fact the speaker would rather avoid, subject, perhaps, to the permissive law of defamation. is the rule's benefit restricted to the press, being enjoyed by business corporations generally and by ordinary people engaged in unsophisticated expression as well as by professional publishers. 705 (1977). 209 (1977). 309Se v. State Bar of ., 496 U.S. 1 (1990) och Lehnert v. ., 507 (1991). 310Hurley v. , U.S. (1995). point is simply the point of all speech protection, which is to shield just those choices of content that in someone's eyes are misguided, or even hurtful. En annan linje gäller sådana fall som anknyter till påtvingade uppgifter i samband med kommersiell verksamhet, t.ex. för att skydda konsumenter.312 Som vi sett har Supreme Court ansett på- tvingade upplysningar om produktens eller tjänstens innehåll eller eventuellt skadliga konsekvenser vara förenliga med First Amend- ment. I Zauderer v. Office of Disciplinary Councel of gällde det krav på advokater att i annonser för sin verksamhet informera om de risker för ansvar för rättegångskostnaderna som en eventuell klient tog genom att anlita en advokat.313 Domstolen godtog dessa krav och ansåg inte att den negativa yttrandefriheten kränktes genom att man tvingades ge korrekt konsumentinformation.314 I avgjorda underrättsfallet US v. gällde det en person som i strid med gällande regler inte informerat lyssnare och läsare att hans program respektive nyhetsbrev om ekonomiska frågor var sponsrat av ett antal företag som gav honom pengar i utbyte mot att han rekommenderade köp av deras aktier.315 Han fälldes för brott mot gällande regler, överklagade och menade bland annat att lagen stred mot hans negativa yttrandefrihet. Domstolen höll inte med. Tungt vägande argument om tilltro till aktiemarknaden och skydd av svagare parter kunde inte trumfas av intresse att inte behöva uppge helt korrekta uppgifter om sin egen verksamhet, när denna var av vinstdrivande natur. Gränsen för vilken typ av tvång som grundlagen skyddar mot kom att nås i Glickman, Secretary of Agriculture v. Wileman Brothers & gällde en lagstiftning som tvingade fruktodlare att bidra med pengar till en annonskampanj för frukt. Supreme Court fann att det visserligen var fråga om ett tvång att bidra till yttranden, men att det ändå var ett fall som skilde sig avsevärt från andra fall av framtvingat speech. Man pekade på att det stod 311Hurley s. 15 f. (hänvisningar borttagna). 312Se , Can the Frogs be Forced to a Different ? 1195 (1998). 626 (1985). 314Se dock underrättsavgörandet Assn v. Amestoy, 92 F.3d 67 (2 . 1996), där man ansåg att krav på upplysning om innehållet i vissa mjölkprodukter stred mot grundlag då inget tungt vägande intresse kunde motivera skyldigheten. Frågan om i vilken mån man kan kräva korrekt konsumentinformation även i frånvaro av särskilda risker är inte löst av Supreme Court . 31510th Circ., mål 04-4022, dom . 95-1184, (dom ). fruktodlarna fritt att delta i alla sorters opinionsbildande verk- samheter, att det inte förekom någon förhandsgranskning, att ytt- randena som bekostades av fruktodlarna inte var ideologiska eller politiska samt att de gällde frågor som – rimligen – låg i deras eget intresse såsom fruktodlare att yttra sig om.