sou · GUB322d2 · 2007-01-01 00:00:00 — Vi menar att det är en fördel om vägledande avgöranden i den typen av frågor lämnas av endast en instans, nämligen den som har störst erfarenhet och sakkunskap inom arbetsrätten. Här kan också nämnas AD 2005 nr 32 som kort refererades strax ovan. Att en hovrätt slutligt skulle avgöra tolkningen av turord- ningsreglerna i anställningsskyddslagen är inte förenligt med AD:s roll som prejudikatinstans för rent arbetsrättsliga frågor. I AD 2003 nr 74 var en av de avgörande frågorna den om hur ett kollektivavtal skulle tolkas; den andra var om avtalet skulle anses stå i strid med jämställdhetslagen. Det är tydligt att vägledande principer för tolkningsfrågan bör ges av AD. Att föra det målet till allmän domstol vore alltså inte motiverat. Av intresse är även AD 2003 nr 22 och AD 2004 nr 8 där AD i två mål om diskriminering hade att ta ställning till frågor om pre- skription enligt bestämmelserna i medbestämmandelagen. Att en hovrätt slutligt skulle avgöra tolkningen av de bestämmelserna är inte heller förenligt med AD:s roll som prejudikatinstans för rent arbetsrättsliga frågor. Risk för olika praxis i arbetsrättsliga frågor talar således med styrka för att endast en domstol – AD – skall vara slutinstans i mål av arbetsrättslig karaktär. Det kan här finnas skäl att anknyta till förhållandena innan arbetstvistlagen tillkom . Som nämnts ovan (avsnitt 14.1.3) handlades då arbetsrättsliga tvister i skilda rät- tegångsformer. I huvudsak gällde att kollektivavtalstvister prövades av AD medan andra arbetsrättsliga tvister prövades av allmän dom- stol, dvs. tingsrätt, hovrätt och (). Dom- stolssystemet var dualistiskt i den meningen att likartade rättsfrå- gor kunde avgöras på prejudicerande sätt i vissa fall av AD och i andra fall av HD. Detta förhållande kritiserades och systemet änd- rades bl.a. just för att det skulle bli möjligt att åtminstone i sista instans få till stånd enhetliga avgöranden från en enda prejudikatin- stans. Parternas medverkan i rättsbildningen I förarbetena till jämställdhetslagen har påtalats vikten av att ar- betsmarknadens parter medverkar i rättsbildningen (jfr t.ex. prop. 1978/79:175 och prop. 1999/2000:143). Den här aspekten brukar tillmätas stor betydelse i , inte minst mot bakgrund av anta- gandet att de flesta tvister löses förhandlingsvägen och över huvud taget inte går till domstol. Det är angeläget att denna för speciella modell tas till vara. Saken har betydelse på flera sätt. Det ena är att avgörandena i AD ofta får stor uppmärksamhet. Det är inte säkert att tingsrätts- avgöranden på olika håll i landet skulle uppmärksammas på samma sätt. I synnerhet när diskrimineringslagarna alltjämt är ganska nya och relativt sett oprövade, är en allsidig och bred debatt om dessa mål av betydelse. Organisationernas medverkan är vidare en styrka för rättsbild- ningen på så sätt att deras engagemang innebär att de frågor som avgörs i AD förs ut i arbetslivet. Organisationerna ger ut tidningar, skriver kommentarer, debatterar, sänder ut cirkulär etc. Det kan anföras att dessa aktiviteter bidrar till att skapa legitimitet för dom- stolsprövningen. Man kan här, som i Debatten i Lag & Avtal s. 14, tala om en signaleffekt. En tredje aspekt gäller rättsreglernas genomslag och effektivitet. Arbetsmarknadsorganisationernas medverkan innebär en chans till stort genomslag på arbetsmarknaden för antidiskrimineringsprinci- I jämförelse med ombudsmännen besitter de fackliga organisa- tionerna betydande möjligheter. Från fackligt håll brukar framhål- las att det fackliga tvistelösningssystemet är det mest effektiva sät- tet för den enskilde som utsätts för diskriminering att få upprättel- se. Det är på arbetsplatserna som kraven väcks och som förhand- lingar inleds och uppgörelser träffas. Även ombudsmännen når i många fall överenskommelser utom rätta, men de förhandlingslös- ningar som träffas med facklig medverkan lär vara mångdubbelt större. Det finns anledning att ta fasta på arbetsmarknadsorganisa- tionernas roll även i diskrimineringsfallen och särskilt på den po- tential som finns för ett än mer aktivt fackligt arbete och en större medvetenhet i diskrimineringsfrågor. Vi menar alltså att parternas medverkan i rättsbildningen i prin- cip är en styrka. Detta synsätt kan sägas gå tvärt emot de argument som antyder eller innebär att parternas medverkan är (en del av) själva problemet. Det verkligt effektiva sättet att få bukt med dis- krimineringen i arbetslivet synes för övrigt vara att parterna på ar- betsmarknaden fortsätter, eller intensifierar, arbetet med att ge- nomlysa, ifrågasätta och förändra värderingarna i kollektivavtalen. Det arbetet skulle sannolikt försvåras om målen fördes över till allmän domstol. Vår slutsats är att de arbetsrättsliga diskrimineringsmålen även i fortsättningen bör prövas i AD; i förekommande fall slutligt i AD efter att ha överklagats från tingsrätt. Detta är huvudlinjen i vårt resonemang. Detta hindrar dock inte att rättegången i AD eller domstolens organisation på olika sätt kan förbättras. I de följande avsnitten lämnar vi därför förslag på hur rättegången i AD kan för- bättras i olika avseenden. Vi kommer där tillbaka till bl.a. den kritik som riktats mot domstolen och som tar sikte på frågor om obero- ende och opartiskhet. 14.5Bör ett utökat arbetsrättsligt tvåinstansförfarande införas? Vårt förslag: En talan i ett mål om diskriminering som förs av Ombudsmannen mot diskriminering skall väckas vid tingsrätt. Ar- betsdomstolen (AD) är överrätt om målet överklagas. Mot AD:s dom eller beslut får talan inte föras. När någon av ombudsmännen för talan i ett diskrimineringsmål skall talan väckas i AD. AD prövar tvisten som första och sista in- stans (se 2 kap. 1–4 §§ arbetstvistlagen). Detsamma gäller i huvud- sak när en facklig organisation eller en arbetsgivare med kollektiv- avtal uppträder på kärandesidan. Om enskild arbetstagare väcker talan inleds däremot tvisten vid tingsrätt. Saken kan då överklagas till AD som då handlägger målet som över- och slutinstans. En talan som förs av en ombudsman respektive en facklig orga- nisation behandlas alltså lika i processuellt hänseende på så sätt att domstolsprövningen sker endast i en instans. För arbetstagarorga- nisationernas del brukar framhållas att det är tillräckligt, och lämp- ligt, med prövning i endast en domstolsinstans eftersom ärendet innan det tagits upp i domstolen varit föremål för förhandling mel- lan parterna. Enligt 4 kap. 7 § arbetstvistlagen är huvudregeln att talan inte får tas upp till prövning av AD förrän förhandling har ägt rum i tvistefrågan. På de flesta avtalsområdena innehåller kollektiv- avtalen förhandlingsordningar där former, frister och annat som gäller förhandlingarna anges. Regelmässigt gäller att förhandlingar- na sker i två omgångar, först lokal förhandling, därefter central förhandling Skulle ett avtal sakna förhandlingsordning gäller som utfyllande reglering bestämmelserna om s.k. tvisteförhandling i medbestämmandelagen (64 och 65 §§). Oavsett om formerna för förhandlingen föreskrivits i kollektivavtal eller om de följer av medbestämmandelagen, gäller att förhandlingarna skall ha slutförts och att de skall ha rört just den tvistefråga som käranden vill ha prövad i AD. Om dessa krav inte är uppfyllda avvisar AD, på in- vändning av part, talan. Ordningen med tvisteförhandling som processförutsättning har delvis processekonomiska orsaker. Genom förhandlingarna upp- muntras förlikningslösningar. Mindre frågor och frågor där den ena parten under förhandlingens gång inser svårigheter att vinna fram- gång sållas bort i stor utsträckning och behöver därmed inte belasta AD. Även i de fall där förlikning inte nås innebär förhandlingarna att tvistefrågorna är bättre beredda än de skulle ha varit utan för- handlingar. Parterna är bättre förberedda och har större utsikter att efter en omgång vid förhandlingbordet se styrkor och svagheter i den egna (och motpartens) position. De kan därför koncentera ta- lan i AD på det väsentliga och lämna ovidkommande eller perifera aspekter därhän. På så sätt underlättas handläggningen i AD. Ord- ningen innebär, sägs det ibland, att det i praktiken tillämpas en tre- instansordning i de arbetsrättsliga målen: lokal förhandling, central förhandling och AD. Det anförda gäller således när facket eller en arbetsgivare för ta- lan, men inte när någon av ombudsmännen eller en enskild arbets- tagare i eget namn uppträder på kärandesidan. Även en talan som förs av en ombudsman föregås väl regelmässigt av förhandlingar. Dessa lär dock vara av högst varierande karaktär, beroende på om- ständigheterna i det enskilda fallet. Sådana förhandlingar är inte lagreglerade på annat sätt än att det heter i diskrimineringslagarna att ombudsmännen skall försöka få arbetsgivare att frivilligt följa lagarna. Det sagda innebär – i princip i alla fall – att det råder en stor skillnad mellan de mål som förs till AD av en arbetstagarorganisa- tion å ena sidan, och av en ombudsman å den andra. Målen är inte lika förberedda eller renodlade men likväl behandlas de lika såtillvi- da att AD är första och sista instans i båda fallen. Det finns nu inget skäl att föreslå ändringar för de fall som förs till domstolen av facket (eller en arbetsgivare, vilket dock inte lär bli så vanligt i diskrimineringsfallen). Men i ombudsmannamålen kan ifrågasättas om det inte vore lämpligt med en prövning i två instanser. En sådan flerinstansordning är inte nödvändig för att uppfylla krav på rättvis rättegång, men det finns ändå skäl att överväga saken. Någon uttrycklig motivering till varför ombudsmannamålen skall prövas direkt i Arbetsdomstolen finns inte i förarbetena. En möjlighet vore att införa ett obligatoriskt krav på genomförd förhandling som processförutsättning även för ombudsmannen. Flera skäl talar dock emot en sådan lösning. Ett skäl är att i den fackliga relationen arbetsgivare-arbetstagare är det naturligt att söka lösa konflikter förhandlingsvägen. Utanför den sfären saknas en sådan tradition. En bättre lösning är i stället att föreskriva att mål där talan förs av Ombudsmannen mot diskriminering alltid skall väckas vid tings- rätt på samma sätt som om talan fördes av en enskild arbetstagare. Fördelarna med detta skulle vara desamma som gäller för de fackli- ga tvisteförhandlingarna. Tvisterna blir ordentligt prövade och ge- nomlysta innan de går till AD. Ovidkommande eller perifera yr- kanden eller aspekter, onödig bevisning etc. rensas bort och belas- tar inte rättegången i AD. Här finns alltså en tydlig processekono- misk aspekt till nytta både för AD och för parterna. I sak befrämjas en materiellt riktig utgång av målen av den möjlighet som överkla- gandemöjligheten ger. Till detta kommer att det kan antas att allmänhetens förtroende för domstolsprövningen kan stärkas om parterna får tillfälle till en second opinion. Vidare markeras AD:s funktion som prejudikat- instans med en sådan lösning. En tydlig nackdel med en tvåinstansprövning är å andra sidan att rättegången som helhet tar jämfört med vad som gäller . Vi menar dock att den saken uppvägs av de ovan nämnda för- delarna som en tvåinstansprövning medför. Enligt arbetstvistlagen får talan mot AD:s dom eller beslut inte föras. Detsamma bör gälla med den nya ordningen. AD skall alltså vara slutinstans. Vi anser inte att ett krav på prövningstillstånd bör införas för den som vill överklaga ett mål från tingsrätt till AD. 14.6Bör ordförandena vara ordinarie domare? Vårt förslag: 3 kap. 1 § lagen om rättegången i arbetstvister ändras på så sätt att ordförandena i Arbetsdomstolen (AD) skall vara or- dinarie domare i AD. Ordinarie domare är huvudregeln Som framgått står de treåriga förordnandena för ordförandena i Arbetsdomstolen inte i strid med eller med internationella principer som arbetats fram angående vilka krav som bör ställas för att garantera domarnas självständighet.40 De tidsbegränsade förordnandena skiljer sig emellertid från vad som i allmänhet gäller för juristdomare i . 40 Jfr t.ex. artikel 12 i FN:s grundprinciper om domstolsväsendets obereoende antagna 1985 (Basic Principles on the Independence of the Judiciary) och princip I, paragraf 3 i Europarå- dets ministerråds rekommendation R (94) 12 till medlemsstaterna om domares oberoende, skicklighet och roll. nämligen enligt 11 kap. 1 § regeringsformen (RF) att det vid dom- stol skall finnas ordinarie domare. Från huvudregeln får undantag göras i lag i fråga om domstol som har inrättas för handläggning av en viss bestämd eller vissa bestämda grupper av mål. Till denna ka- tegori av domstolar hör AD och undantaget har utnyttjats för ord- förandena i AD genom regeln i arbetstvistlagen som anger att le- damöter i AD förordnas (3 kap. 1 § fjärde stycket). En konsekvens därav är att ordförandena i AD inte har något grund- lagsskydd mot godtyckligt skiljande från tjänsten. Den som är or- dinarie domare kan enligt 11 kap. 5 § RF skiljas från tjänsten endast i två särskilt angivna fall. Det första är om domaren i fråga genom brott eller grovt eller upprepat åsidosättande av tjänsteåliggande har visat sig uppenbarligen olämplig att inneha tjänsten. Det andra är om domaren i fråga har uppnått gällande pensionsålder eller an- nars enligt lag är skyldig att avgå med pension. Regeln i 11 kap. 1 § RF kompletteras av 3 § lagen (1994:261) om fullmaktsanställning. Där anges att en ordinarie domare skall an- ställas med fullmakt och att regeringen bestämmer vilka domaran- ställningar som skall vara ordinarie. En anställning med fullmakt ger arbetstagaren ett särskilt starkt anställningsskydd. Det är inte möjligt att säga upp en sådan arbets- tagare, vare sig på grund av arbetsbrist eller på grund av omständig- heter som hänför sig till arbetstagaren personligen. Arbetstagaren får skiljas från anställning bara i tre fall: vid ålderspensionering, vid förlust av eller nedsättning i arbetsförmågan (sjukdom) eller när det finns grund för avskedande enligt anställningsskyddslagen. Av- skedandet skall följa reglerna i 11 kap. 5 § RF. Domarna i AD har alltså ett sämre anställningsskydd än de domare vid t.ex. tingsrätt eller i hovrätt som är ordinarie, på så sätt att de inte omfattas av det grundlagsfästa anställningsskyddet och att de inte är anställda med fullmakt. Däremot gäller reglerna i anställ- ningsskyddslagen. Där anges som huvudregel att en tidsbegränsad anställning upphör att gälla vid anställningstidens utgång. nebär i princip att anställningen inte kan avbrytas , innan den treåriga förordnandeperioden gått till ända. Men det finns inte någon garanti att förordnandet förlängs. Ordförandena i AD tillsätts liksom bl.a. justitieråd, regeringsråd, president i hovrätt och kammarrätt och hovrättslagman och kam- marrättslagman efter ett särskilt s.k. kallelseförfarande. Det innebär att de högsta domarbefattningarna inte kungörs lediga och att det inte heller sker något ansöknings- eller förslagsförfarande. Någon beredning av dessa tillsättningar sker således inte, såsom för lägre domare, av . I stället är det departement, under vilket den aktuella domstolen sorterar, ansvarigt för bered- ningen. Domarutnämningar efter kallelse till AD handläggs primärt i . Avsteget från huvudregeln om ordinarie anställning för ordföran- dena i AD har i förarbetena till arbetstvistlagen motiverats med vikten av att arbetsmarknadens parter känner förtroende för dom- stolen och dess befattningshavare.41 Detta synsätt har i olika sammanhang utsatts för kritik. I Juri- disk 1989–90 nr 2–3 s. 201 uttrycker åsik- ten att åtminstone en av AD:s ordförande bör ges ställning av ordi- narie domare. Sigeman framhåller att syftet med regleringen att domare i domstol skall vara ordinarie är att värna om domstolarnas självständighet i förhållande till politiska och andra maktcentra. Enligt Sigeman tycks tanken i förarbetena, om att AD inte kan fylla sin uppgift att slita tvister mellan parterna på arbetsmarknaden om inte dessa känner förtroende för domstolen och dess befattnings- havare, tillspetsat uttryckt, vara den att en ordförande eller annan ämbetsmannaledamot som dömer så att det inte passar en av topp- organisationerna skall kunna avlägsnas från domarsysslan i AD ge- nom att hans eller hennes förordnande inte förnyas. Enligt Sigeman motsvarar regleringen det som tillämpas för skiljenämnder och den ger AD ett skiljenämndsliknande drag. För övrigt kan regleringen, 41 Jfr prop. 1974:77 s. 113. påpekar , äventyra domstolens oberoende i förhållande till inte bara parterna utan också till regeringen. Även i debatten i tid- skriften Lag & Avtal har uttryckts åsikten att ordförandena i AD skall vara ordinarie, oavsättliga domare.42 Där har även framförts kritik mot ordförandenas tidsbegränsade anställningar av innebörd att diskrimineringsmål inte bör avgöras vid en prövning där rät- tens ordförande, åtminstone om han eller hon hoppas på omför- ordnande, kan tänkas ha ett intresse av att även fortsättningsvis åtnjuta parternas förtroende.43 Kommittén om domstolschefens roll och utnämning av högre domare tillkallade regeringen en kommitté med uppdrag att se över domstolschefens roll och förfarandet vid utnämningar av högre domare (dir. 1998:84). I sitt betänkande Domarutnämningar och domstolsledning – frågor om utnämning av högre domare och domstolschefens roll (SOU 2000:99) föreslog kommittén bl.a. att det skulle inrättas en särskild lag om utnämning av högre domare. Förslaget omfattade bl.a. ordförandena och vice ordförandena i AD. Enligt förslaget skulle det inrättas en särskild domarbefattningar. Kommittén framhåller i betänkandet behovet av att ordföranden och chefen för en specialdomstol såsom AD skall vara ordinarie domare. Kommittén pekar bl.a. på det mot- sägelsefulla i att AD, vid en prövning av skiljande från tjänsten av en ordinarie domare, består av jurister som själva inte är ordinarie domare. En ur allmänhetens synvinkel viktigare invändning är dock enligt kommittén självständighetsaspekten. Kommittén konstaterar att en domare som är anställd tills vidare eller har ett tidsbegränsat förordnande som domare inte betraktas som ordinarie domare i grundlagens mening och därför inte har det skydd för skiljandet från anställningen som detta innebär. Betänkandet har remissbehandlats. Någon ny lag om utnämning av högre domare har inte införts och kommitténs överväganden om AD har inte heller i övrigt lett till ändrade regler eller rutiner. 42Jfr , Debatten i Lag & Avtal, s. 15. 43Jfr , Debatten i Lag & Avtal, s. 10. Skälen för vårt förslag Att domare i normalt är ordinarie innebär att de i princip är oavsättliga. Den ordningen syftar i sin tur till att garantera domar- nas oberoende. I AD gäller dock en annan ordning. De tidsbegränsade förord- nandena för ordförandena i AD innebär att de inte är oavsättliga. Det har inte förekommit att en ordförande mot sin vilja ne- kats en ny period när en förordnandeperiod gått ut. Det har inte heller inträffat att en ordförande lämnat domstolen på grund av kritik från arbetsmarknadens parter. Men som nämnts har de tidsbegränsade förordnandena i AD motiverats främst med vikten av att arbetsmarknadens parter skall känna förtroende för domstolen och dess befattningshavare. Den motiveringen är enligt vår mening ägnad att väcka frågor. Det är visserligen riktigt att ordförandena i AD skall arbeta nära tillsam- mans med bl.a. de ledamöter som nominerats av arbetsmarknadens parter och att domstolens avgöranden har stor betydelse för ar- betsmarknaden och att de studeras noga av både arbetsgivar- och arbetstagarorganisationerna. Det är därför viktigt att ordförandena har organisationernas förtroende. Men även andra aspekter måste beaktas; bl.a. att domstolen inte är till bara för de etablerade orga- nisationerna på arbetsmarknaden. Även ombudsmännen och en- skilda för talan i domstolen. Det är angeläget att alla känner förtro- ende för domstolens och ordförandenas självständighet gentemot de etablerade parterna på arbetsmarknaden och i förekommande fall mot regeringen. Det kan som debatten visar ifrågasättas om de tidsbegränsade förordnandena är förenliga med en sådan hög grad av självständig- het. I vart fall innebär nuvarande ordning att debatten om ordfö- randenas självständighet kommer att fortgå. Det går inte utan vida- re att säga att debatten – eller kritiken – saknar fog. Som vi ser sa- ken innebär de treåriga förordnandena en onödig påfrestning på förtroendet för domstolens självständighet. Det är vidare motsägelsefullt att ordförandena inte är ordinarie domare men att detta är fallet för flera andra ledamöter i domsto- len. När detta skrivs är en av de ordinarie vice ordförandena och sju av de ordinarie ersättarna för vice ordförandena ordinarie domare i andra domstolar. Ordförandenas relation till arbetsmarknadens parter och till re- geringen är inte alldeles okomplicerad. Å ena sidan står det klart för en utomstående betraktare att ordförandena i domstolen åtnjuter ett utomordentligt gott anseende hos organisationerna på arbets- marknaden. Det har som nämnts inte heller under domstolens drygt 75-åriga levnad förekommit att en ordförande inte fått förny- at förordnande efter en avslutad treårsperiod. Med den utgångs- punkten finns det knappast någon anledning att befara att en ord- förande inte agerar med den integritet och oberoende som man kan förvänta sig. Å andra sidan kan man inte bortse från att förordnan- dena är tidsbegränsade och att det för den enskilde ordföranden i praktiken är av värde att ha en god relation till organisationerna. Arbetsmarknadens parter får också regelmässigt tillfälle att lämna synpunkter på förslag till vem som skall utses till ordförande. Vi menar att det inte med fog kan befaras att ordförandena i AD skul- le eftersätta högt ställda krav på integritet och oberoende. Inte des- to mindre bör systemet utformas så att det över huvud taget inte finns något utrymme för misstanken om det motsatta. Detta är skälet till att vi menar att ordförandenas förordnanden inte bör vara tidsbegränsade. Ett sätt att stärka både allmänhetens förtroende för domstolen och ordförandenas anställningsskydd är att regeringen framöver utser endast personer som redan är ordinarie domare till ordföran- de i domstolen. Så var fallet tidigare. var det regel att ord- föranden i AD var justitieråd, dvs. Den principen tillämpas inte längre. har inte någon av de fyra ordförandena tjänstgjort i . Ingen av dem är heller ordinarie domare. Ett alternativ är att den som utses till AD-ordförande utses till ordinarie domare i en annan domstol, varifrån han eller hon genast beviljas tjänstledighet för att tjänstgöra i AD. Detta är dock inte möjligt enligt gällande regler om ledighet för domare. Av 3 § förordningen (DVFS 1996:19) föl- jer att ordinarie domare endast får beviljas ledighet för att ha en tidsbegränsad anställning i specialdomstol. En lösning där en ordinarie domare i en annan domstol utses till ordförande i skulle ge den som utses ett grundlagsfäst anställ- ningsskydd, men innebär inte med nödvändighet att de tidsbegrän- sade förordnandena i AD tas bort. Därmed finns också problema- tiken med den ifrågasatta självständigheten kvar. En från våra utgångspunkter bättre lösning är därför att ordfö- randena förordnas som ordinarie domare i AD med fullmakt. har då icke tidsbegränsade anställningar som i princip inte kan av- slutas mot ordförandenas vilja. På så sätt garanteras den enskilde arbetstagaren ett befattningsskydd som är knutet just till AD. Dessutom – vilket är vårt viktigaste argument – stärks förtroendet för domstolens självständighet gentemot regeringen och arbets- marknadens parter. Denna ordning föranleder en ändring i 3 kap. 1 § fjärde stycket arbetstvistlagen av innebörd att ordförandena i Arbetsdomstolen (AD) skall vara ordinarie domare i AD. Vårt förslag är i och för sig inte knutet till eller betingat av en- bart rättegången i diskrimineringsmålen.