sou · GUB340 · 2007-01-01 00:00:00 — Detta skulle också kunna förklara varför anställningsnämnden inte beslöt att förordna ytterligare en sakkunnig redan på mötet , då beslutet att infordra forskningsplaner togs, utan väntade till efter forskningsplanerna kommit in. har inte kommenterat detta i sitt svar på överklagandet, utan bara nämnt att man på ett tidigt stadium insåg att det var två likvärdiga sökanden. RC har också framfört att det kom till hennes känne- dom att MF innehade forskningsassistenttjänsten som ett vikariat, efter att tjänsten utlystes: Detta var en chock för mig. Möjligheten att dela eller söka denna tillfälliga position erbjöds mig aldrig. Vi arbetar i samma rum, båda utförande samma arbete, på samma avdelning, men jag har aldrig hört ett ord om detta. RC sände ett formellt klagomål till prefekten samt en professor på avdelningen för pediatrik, där hon begärde en förklaring och krävde att få inneha vikarieassistenttjänsten under halva vikariats- tiden fram till dess ett slutligt besked angående anställningen kunde fattas av nämnden. Hon fick beskedet att ett den så kallade allergi- gruppen fattat beslutet då MF var den de ansåg bäst meriterad och den de ville ha. Efter klagomålet tog dock professorn på avdel- ningen för pediatrik och prefekten beslutet att förordna RC som vikarierande forskarassistent från och fyra måna- der framåt. Hon fråntogs dock förordnandet när MF tillsattes på den fasta tjänsten. I sista instans – etnisk diskriminering och RC ifrågasatte också hur det gått till när S2 blev utsedd och vem som föreslog honom. Hon menade att redan från början bestämt sig för att de ville ha den andre sökande och att hon blivit utsatt för etnisk diskriminering: Jag inser nu att urvalsprocessen för forskarassistenttjänsten ända från början har varit full av opartiskhet och dolda avsikter i favör av en sökande Jag känner att jag blivit föremål för särbehandling och brist på hänsyn, både som människa och, ännu värre, som universitets- anställd Mångfald och dold diskriminering är ett hett ämne inom högskolevärlden och jag kan inte undgå att ställa mig frågan om vilka skäl som ligger bakom det aktuella handlandet och uppträdandet. har inte kommenterat de påståenden som RC här gjort. Angående det beskrivna vikarieförfarandet skrev rektorn till ÖNH: Beträffande (RC:s) synpunkter på vikariehanteringen är detta inte en fråga för rekryteringsprocessen och rektor har av den anledningen heller inte kontaktat prefekten för att få den frågan belyst. När ärendet överklagades yttrade sig bland annat S1. Hon förkla- rade att hon i sitt första yttrande betraktade MF:s forskning som mindre originell och högkvalitativ än RC:s. Angående forsknings- programmen framförde hon också att hon ansåg att bägge forsk- ningsprogrammen hade brister men att MF:s forskningsprogram hade brister hon betraktade som mer allvarliga. Hon bedömde därför RC:s forskningsprogram som bättre, trots bristande origi- nalitet. Hon anförde vidare: Jag har förstått av (RC:s) överklagande att utsett en ny sakkunnig efter att jag avgivit mitt första sakkunnigutlåtande. Detta förvånade mig mycket, då ingen upplyst mig om saken. Jag har heller inte fått någon förklaring till att mitt sakkunnigutlåtande inte ansågs räcka till som beslutsunderlag. (RC) har i sitt överklagande uttryckt misstanken att man utsåg ytterligare sakkunnig för att få ett utlåtande som talade till (MF:s) fördel. Efter vad som framkommit i detta ärende ter sig denna farhåga inte helt grundlös. I sista instans – etnisk diskriminering och Kan ÖNH:s beslut ifrågasättas? Beslutet att inhämta ytterligare ett sakkunnigutlåtande ÖNH:s beslut har tidigare berörts inledningsvis. ÖNH konstate- rade först att det inte fanns något rättsligt hinder för att inhämta ytterligare sakkunnigutlåtande om högskolan så önskar. En förut- sättning för detta är dock att endast sakliga överväganden ligger bakom beslutet. ÖNH menade att i det föreliggande fallet motiverat varför ytterligare ett yttrande inhämtas, och det hade inte framkommit någon särskild omständighet som ger anledning att ifrågasätta överväganden i denna del. Med påståendet att universitet motiverat varför ytterligare ett yttrande inhämtats syftar säkerligen ÖNH på vad rektorn för uni- versitetet skrev i sitt yttrande till ÖNH, nämligen att: Av nämndens protokoll framgår att nämnden tidigt insåg att det till den här aktuella anställningen fanns två relativt likvärdiga sökande. Det är nämndens skyldighet att på olika sätt se till att de har underlag som ger dem tillräckliga förutsättningar för att fatta beslut om att föreslå en sökande som innehavare av en lärarbefattning. Efter att nämnden i det här aktuella tillsättningsärendet konstaterat att de två sökande var relativt likvärdiga meritmässigt beslutade nämnden dels att utse ytterligare en sakkunnig, dels infordra forskningsplaner från de båda sökande. Påståendet att det av anställningsnämndens protokoll skulle framgå att nämnden tidigt insåg att det fanns två relativt likvärdiga sökan- den kan ifrågasättas. Något yttrande angående sökandenas kom- petens finns inte antecknat i protokollen förrän vid mötet där anställningsbeslutet fattades. Påståendet att man fattade beslutet att utse ytterligare en sakkunnig efter man insett att meriterna var likvärdiga framstår också som märkligt då beslutet togs den 12/6 2003, dvs. efter att sista ansökningstiden löpt ut, och efter det första sakkunnigutlåtandet. Påståen- det att såväl beslutet att infordra forskningsplaner och att utse en ny sakkunnig togs efter insikten om att de sökande var relativt lik- värdiga motsägs också i viss mån av att beslutet att utse en ny sak- kunnig togs efter att forskningsplanerna infordrats. Enligt den RC berodde detta på att slutligt beslut egentligen skulle ha fattats det datum då en ny sakkunnig i stället utsågs. Något uni- versitetet inte har kommenterat. Tvärtemot vad ÖNH anfört har I sista instans – etnisk diskriminering och det alltså framkommit omständigheter som ger anledning att ifrå- gasätta om hade sakliga grunder för sitt beslut. ÖNH anförde därefter att vad RC anfört och vad som framkom- mit i ärendet inte gav anledning att anta att det förekommit någon diskriminering i ärendet. Denna bedömning ska här diskuteras. Enligt 8 § Lag (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet m.m. får en arbetsgivare inte missgynna en arbetssö- kande genom att behandla honom eller henne sämre än arbetsgiva- ren behandlar någon annan i en jämförbar situation, om missgyn- nandet har samband med etnisk tillhörighet. Det står klart att RC och MF har så olika etnicitet att lagen är tillämplig. Klart är också att ett missgynnande skett – RC har, till skillnad från den andre sökande, inte erhållit anställningen. Det får också utifrån sakkun- nigutlåtandena anses klarlagt att RC varit i en jämförbar situation med MF. Den kvarstående frågan är då om missgynnandet har samband med etnisk tillhörighet. Det har ansetts vara orimligt att den som påstår sig ha blivit utsatt för etnisk diskriminering fullt ut måste kunna styrka att den blivit diskriminerad. En regel om bevislättnad – som särskilt aktualiseras vad gäller kravet på miss- gynnandets samband med etnicitet – har därför införts i lagen. 36 a § nämnda lag stadgar att om den som anser sig ha blivit diskrimi- nerad visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon blivit diskriminerad, är det arbetsgivaren som skall visa att dis- kriminering inte förekommit. Det är troligtvis på denna regel ÖNH syftar när man konstaterar att inget framkommit som ger anledning anta att det förekommit någon diskriminering. Vilka omständigheter är då tillräckliga för att de ska ge anledning anta? Paragraf 36 a infördes , men bevis regeln tillämpades i praxis redan tidigare och enligt propositionen som införde lagregeln (prop. 2002/03:65) är anvisningarna i förarbetena till lag alltjämt vägledande. I propositionen till lag nämns bland annat omständigheten att om den som förbigåtts vid anställningen hade bättre meriter jämfört med den som fick anställningen räcker detta för att arbetsgivaren måste komma med en godtagbar för- till sitt val av arbetstagare (prop. 1997/98:177, s. 31). I praxis har det också ansetts att om någon som har bättre meriter I sista instans – etnisk diskriminering och förbigås vid en anställning utgör detta en presumerande omstän- dighet för att ett orsakssamband föreligger (se AD 2002 nr 45 samt 2001/02: 809ff). Kan RC i detta fall då anses ha bättre meriter än den andre sökande? I det aktuella fallet föreligger två sakkunnigutlåtanden varav det ena förespråkar RC och det andra MF. Vid en första observation skulle man alltså kunna anta att ingen av de sökande kan anses vara bättre meriterad än den andre, då bägge sakkunnig- utlåtandena får anses väga lika tungt. Som tidigare framhållits finns det dock avsevärda skillnader mellan de bägge utlåtandena. S1 har i sitt yttrande uppenbarligen gjort en genomgående analys av sökan- denas publikationer. Hon kommenterar vart och ett av arbetena vad gäller såväl metod som resultat. S2 berör bara ytterst kortfattat de sökandes arbeten och uttalar sig över huvud taget inte om kva- liteten, resultaten eller liknande. Han nämner inte mer om dessa än vad som kan utläsas ur dess titlar. Som ovan nämnts går det inte att utläsa ur hans yttrande vad bedömningen av vem som är bäst läm- pad för anställningen grundar sig på och hur de olika meriterna värderats. I detta läge ligger det nära till hands att lägga mer vikt vid utlåtandena från S1, och därmed anse RC ha bättre meriter för anställning än MF. Detta leder i sin tur till att måste presentera en godtagbar förklaring till sitt val av arbetstagare, något man som ovan visats inte gjort, och därmed skulle slutsatsen bli att gjort sig skyldig till etnisk diskriminering. Även om S1:s yttrande rent objektivt måste anses ge betydligt bättre underlag att fatta beslut på så, så måste dock detta inte nöd- vändigtvis vara helt avgörande för anställningsbeslutet. S2:s ytt- rande kan framstå som otillräckligt, men ingenting har framkom- mit som ger anledning att betvivla att den sakkunnige skulle vara obehörig att uttala sig som expert i frågan.6 Som ÖNH uttrycker det (vilket skall behandlas närmare nedan): Även om (S1:s) utlå- tanden sammantaget är mer genomarbetade och fullödigare än (S2:s) präglas även dennes utlåtande av saklighet och förtrogenhet med ämnesområdet. Om man således trots de uppenbara bristerna i S2:s yttrande anser att bägge sakkunnigyttrandena får anses väga lika tungt, och ingen av de sökande kan anses vara bättre meriterad än den andre, vad måste då vara bevisat för att det skall ges anled- 6 RC liksom S1 har som ovan nämnts ifrågasatt S2:s opartiskhet i och med att denne tillsattes i efterhand. Omständigheterna kring hur S2 utsågs har dock inte utretts av ÖNH. Jag berör därför inte frågan om S2 är obehörig att uttala sig som expert i frågan på denna grund, då det i och med att frågan är outredd inte går att dra några säkra slutsatser. I sista instans – etnisk diskriminering och ning anta att diskriminering förekommit? Som anförs i proposi- tionen innebär diskrimineringsförbudet inte en skyldighet att bland likvärdiga sökande alltid välja den som tillhör en minoritet. I ett fall av lika meriter kan inte meritvärderingen ensam vara avgö- rande för om ett fall av diskriminering skall anses föreligga. Om ingen kritik kan riktas mot en arbetsgivares anställningsrutiner och hur dessa tillämpats i det enskilda fallet bör ingen diskriminering anses föreligga (prop. 1997/98:177, s 31). I det aktuella fallet har det onekligen förekommit kritik mot hur anställningen gått till. Framför allt har frågetecken uppstått som arbetsgivaren inte för- klarat. Att MF erbjöds platsen som vikariat som anställ- ningsprocessen drog ut . Beslutet att utse en ny sakkunnig och omständigheterna kring hur denne tillsattes, samt motiveringen av anställningsbeslutet är några av de anmärk- ningsvärda omständigheter som anförts ovan. Är dessa tillräckliga för att ge anledning anta att diskriminering förekommit om de sökande anses vara jämställda i merithänseende? Svaret är inte självklart. Enligt lagen måste missgynnandet ha samband med etnisk tillhörighet för att diskriminering skall anses föreligga. Dis- krimineringen måste inte vara avsiktlig och den etniska faktorn måste inte vara ensam orsak till missgynnandet, men någon sorts samband mellan missgynnandet och etnicitet måste ändå föreligga. Inga av de omständigheter som här tagits upp kan sägas ha en sådan karaktär att de uppenbart kopplas till den RC:s etnicitet. Man skulle dock kunna anse att omständigheterna sammantaget ändå gör det antagligt att den etniska faktorn spelat en roll i anställ- ningsprocessen, vilket innebär att bevisbördan övergår på universi- tetet som måste presentera en godtagbar förklaring till sitt val av arbetstagare, något man som ovan visats inte gjort, och därmed skulle slutsatsen bli att gjort sig skyldig till etnisk dis- kriminering. Att kritik mot hur anställningsprocessen gått till – förutom själva missgynnandet – på detta sätt skulle kunna anses utgöra en presumtion för ett orsakssamband föreligger får visst stöd av ovan anförda proposition till lag (se även , 2001/02: 810). Det kan dock inte sägas att en sådan praxis utvecklats. En annan möjlig bedömning är givetvis att det inte kunnat visas att särbehandlingen har något samband med den etniska tillhörigheten och därför att diskriminering inte gjorts antaglig. De tre olika bedömningar som kan göras är således (1) att RC har bättre meriter och att diskriminering därför gjorts antaglig, (2) I sista instans – etnisk diskriminering och att de sökande har likvärdiga meriter och ett orsakssamband påvi- sats (på grund av anmärkningsvärda omständigheter i anställnings- processen) mellan missgynnandet av RC och hennes etniska tillhö- righet, och att därför diskriminering gjorts antaglig, eller (3) att de sökande haft likvärdiga meriter och inget orsakssamband kan anses föreligga mellan att RC missgynnades och hennes etniska tillhörig- het, varför diskriminering inte gjorts antaglig. Jag vill mena att det första och det andra alternativet är klart rimligare än det tredje, men vilken bedömning som skall göras är i och för sig inte helt självklar. Det anmärkningsvärda är att ÖNH inte resonerat kring frågan över huvud taget. ÖNH:s val av innehavare av anställningen Efter att ha funnit att ingenting gett anledning anta att det före- kommit någon diskriminering övergick ÖNH till att frågan om vem som borde inneha anställningen och anförde följande: I ärendet föreligger två sakkunnigutlåtanden. Det ena ger ett försteg åt (RC), det andra för (MF). Även om (S1:s) utlåtanden sammantaget är mer genomarbetade och fullödigare än (S2:s) präglas även dennes utlåtande av saklighet och förtrogenhet med ämnesområdet. Vid en sammanvägning av vad som framkommit genom utlåtandena och övrig utredning finner att ingen av parterna kan ges ett klart urskiljbart försteg framför den andre. I det uppkomna läget får val av innehavare fälla avgörandet. Överklagandet skall därför avslås. ÖNH gör alltså bedömningen att ingen av de sökande utifrån sak- kunnigutlåtandena kan anses bättre meriterad än den andre. Därför kan inte val ifrågasättas. Är detta beslut det enda rimliga när på detta sätt två sakkunnig- yttranden står mot varandra? Som tidigare nämnts har ÖNH en möjlighet att begära att ytterligare sakkunnigutlåtande inhämtas. Som skäl att inhämta sådant kan vara att de befintliga utlåtandena är delvis motstridiga eller svårtolkade. Om ett ärende är så svårbe- dömt att dylikt beslut måste fattas åligger det den berörda högsko- lan att hitta en lämplig sakkunnig (Sigeman, 1997: 781). I förelig- gande ärende måste det sägas att sakkunnigutlåtandena i allra högsta grad är motstridiga, något som i sig alltså kan vara en grund för att inhämta ytterligare ett yttrande (även om ÖNH ansett att enbart den omständigheten att de sakkunniga är oeniga inte måste I sista instans – etnisk diskriminering och innebära att beslutsunderlaget är bristfälligt – jfr beslut , reg. Till detta kommer att S1:s yttrande är betydligt mer utförligt medan S2:s dels är mycket kortfattat och dels svår- tydligt i den meningen att det inte går att utläsa vad bedömningen grundar sig på. Ytterligare omständigheter som talar för att inhämta ytterligare utredning är att valde den sökande som det mer utförliga och tydliga sakkunnigutlåtandet talade emot och motiverade sitt val bland annat med att det av det första sakkunnigutlåtandet framgått att den som anställdes hade störst originalitet i sin forskning – ett (som ovan visats) helt felak- tigt påstående. Den långa tid anställningsprocessen tagit tillsam- mans med att MF erbjöds tjänsten som ett vikariat och att frågor rests kring skälen för att inhämta yttrande från ytterli- gare en sakkunnig och omständigheterna kring hur denne utsågs är fler omständigheter som gör att åtgärden att inhämta ett komplet- terande yttrande är än mer aktuell. Denna åtgärd framstår som nödvändig för att ärendet ska anses utrett på ett tillfredsställande sätt. ÖNH:s beslut kan alltså kritiseras i tre avseenden. För det första för att man ansåg att det inte framkommit någon särskild omstän- dighet som gav anledning att ifrågasätta motivering för att tillsätta en ytterligare sakkunnig, trots att ett antal sådana omständigheter faktiskt fanns. För det andra för att ÖNH helt bortsett från diskrimineringsaspekten och utan närmare motivering ansett att det inte fanns anledning att anta att diskriminering före- kommit. För det tredje att man inte insett att i vart fall ett inhäm- tande av ytterligare ett sakkunnigutlåtande vore nödvändigt för att anse ärendet tillräckligt utrett. På denna sista punkt mildras kriti- ken något då det utifrån det här granskade materialet inte går att säga huruvida man brutit mot den praxis som utvecklats angående när kompletterande sakkunnigutlåtande ska inhämtas. Klart är dock att om man följt praxis i detta fall så bör denna praxis ändras för att ärendena ska anses tillräckligt utredda. I sista instans – etnisk diskriminering och I första delen av denna studie undersöktes om ÖNH avslog över- klaganden från personer med utomeuropeisk bakgrund i större utsträckning än vad man gjorde för personer med europe- isk/svensk bakgrund. Så befanns vara fallet. Av överklagandena från personer ur den förstnämnda kategorin bifölls av överklagandena. Motsvarande siffra för den andra kategorin var . Uttryckt annorlunda var alltså chansen för att ett överkla- gande från en person med utomeuropeisk bakgrund ska bifallas 4,5 gånger lägre än chansen för ett överklagande från en person med europeisk/svensk bakgrund att bifallas. I studiens andra del analyserades samtliga överklaganden till ÖNH som rört anställning –2004 och det ur ÖNH:s beslut framgått att den klagande gjort gällande att någon form av etnisk diskriminering förekommit. Totalt rörde det sig om 28 fall. Det visade sig att de klagande i de allra flesta fallen vänt sig mot hur de sakkunniga värderat deras meriter, och de klagande påstod att denna nedvärdering berodde på de klagandes etniska bakgrund. De sakkunniga bestod nästan uteslutande av svens- kar, och männen var klart dominerande. Även i fall där det bland de sökande fanns såväl män som kvinnor och det således enligt lag skall finnas såväl män som kvinnor bland de sakkunniga, var det påfallande ofta bara män representerade bland de sakkunniga. En del av de klagande hävdade att de sakkunniga var ne- gativt inställda till den klagandes forskning och person. Ett närbe- släktat ämne är internrekrytering som funnits ske i en stor del av fallen. I materialet fanns även vittnesmål om långvarig diskrimine- ring inom högskolevärlden. Det förekom också flera fall där perso- ner födda utrikes hävdade att de hade meriter – särskilt vad gällde undervisning – som de dock inte hade dokumenterade (bland annat just på grund av att de hade tvingats fly sitt gamla hemland) och alltså inte kunde styrka, varför de sakkunniga inte beaktat dessa påstådda meriter. De flesta av överklagandena hade avslagits i prak- tiken helt utan att ÖNH angav några skäl för beslutet. I studiens tredje del analyserades tre stycken fall ingående. Fallen hade, liksom de övriga 25 som granskats, avslagits av ÖNH. Granskningen visade att ÖNH dels missat flera omständigheter i fallen, inte utrett vissa andra omständigheter tillräckligt och slutli- gen så kritiserades även ÖNH:s beslut att avslå överklagandena. I sista instans – etnisk diskriminering och Vilka slutsatser kan då dras utifrån dessa resultat? En möjlig tolkning av resultatet i studiens första del är att överklaganden från personer med utomeuropeisk bakgrund avslås i betydligt större utsträckning än överklaganden från personer med europeisk bak- grund just på grund av att ÖNH har en benägenhet att avslå över- klaganden från personer med utomeuropeisk bakgrund där man i samma fall skulle ha bifallit överklagandet om den klagande varit svensk eller haft europeisk bakgrund. Paralleller kan dras till den forskning kring diskriminering inom domstolarna där vissa re- sultat tytt på att invandrare i straffrättsliga mål döms på svagare grunder än svenskar, dvs. domstolen ställer inte lika höga bevis- krav för en fällande dom när en invandrare står åtalad som när en svensk gör det (se SOU 2005:56, s. 411ff; Diesen, 2005: 281ff). Huruvida denna tolkning av resultaten är rimlig eller ej ska beröras närmare nedan. En rimlig slutsats av studiens tredje del är att det förekommer att ÖNH inte granskar fall som rör diskriminering tillräckligt väl samt konstaterar att diskriminering inte förekommit trots att sådan, i lagens mening, faktiskt har förekommit. Detta kan kopplas till vad som nämndes inledningsvis i denna studie i den teoretiska bak- grunden. är sista instans i alla anställnings- ärenden inom högskolan och är således en viktig grindvakt (gate- keeper) på detta område. Som tidigare nämnts är förnekelse av rasism och diskriminering ett mycket utbrett sätt att reproducera majoritetssamhällets makt och privilegier. Detta förnekande av dis- kriminering har ofta identifierats hos just grindvakterna (se bl.a. Kamali, 2005). Teorin om grindvakterna och förnekandet av dis- kriminering tycks passa väl in på resultaten i denna studie. De per- soner som redan diskriminerats en gång av högskolorna diskrimi- neras ytterligare en gång när överklagandenämnden blundar för denna diskriminering. Detta får ses som en form av institutio- nell/strukturell diskriminering, eller om man så vill – institutionell rasism. är sista instans för anställningsären- dena på samtliga högskolor i . Att nämnden med bristande motivering fattar felaktiga beslut i fall som rör diskriminering är då givetvis alarmerande, och resultaten i denna studie reser allvarliga frågetecken kring nämndens kompetens i diskrimineringsfrågor. Det kan här också vara värt att säga något om vilka som utsatts för diskrimineringen i de aktuella fallen. Diskrimineringen som på- visats i detta material har uteslutande skett till fördel för de som anses tillhöra majoritetssamhället (jfr Kamali, 2005) och till nack- I sista instans – etnisk diskriminering och del för de andra. Det går också att märka en tendens i materialet att de som diskriminerats är de som historiskt hört till de grupper som konstruerats som icke-vita, underlägsna det vita väster- ländska. Många forskare poängterar just de rasistiska idéernas in- flytande över mekanismerna bakom reproduktionen av majoritets- samhällets dominerande ställning och de andras underordning (jfr Kamali, 2005: 34; , 2005; , 2005). Därmed kan det även vara värt att tala om bevarandet av vit makt.