sou · GUB399 · 2007-01-01 00:00:00 — Å andra sidan kan självfallet affärsverksam- het drivas av statliga eller kommunala affärsdrivande verk och av andra statliga eller kommunala förvaltningsmyndigheter i sådana juridiska former att de personer som utövar ledningen över verk- samheten kan ådra sig näringsförbud.TPF34FPT Samma situation torde kunna uppstå avseende sammanslutningar av företag, t.ex. bransch- organisationer. Även i sådana organisationer kan det finnas perso- ner i ledande ställning som inte kan åläggas näringsförbud, allt beroende på i vilka juridiska former verksamheten bedrivs. Vid nu angivna förhållanden är det ofrånkomligt att det undan- tagsvis kan förekomma fall där en individuell sanktion i form av näringsförbud kan drabba bara vissa av företagens företrädare, medan andra företrädare inte kan åläggas ett sådant förbud. Vi anser dock att de eventuella rättviseargument som kan anföras mot en sådan ordning inte väger särskilt tungt. För det första måste reglerna om näringsförbud ytterst ses som en nödvändig åtgärd för att upprätthålla den förhållandevis vidsträckta näringsfriheten som vi valt att ha i . Med ett sådant synsätt framstår det som närmast uppenbart att det bara är den som är att anse som näringsidkare som kan missbruka denna frihet. För det andra fram- står det som lika självklart att, om företrädare för verksamheter som bedrivs i offentligrättsliga former deltar i kartellsamarbeten, dessa också kommer att skiljas från sin anställning eller sitt upp- drag. Om så har skett, framstår det vidare som osannolikt att en sådan person inom överskådlig tid skulle erbjudas en liknande anställning eller ett liknande uppdrag i en verksamhet som bedrivs i offentligrättsliga former, dvs. i praktiken ett slags begränsat näringsförbud. Slutligen ger bestämmelsen om att ett närings- förbud även kan riktas mot den som rent faktiskt utövat ledningen av en näringsverksamhet ett visst skydd för att den nu diskuterade problematiken inte skall kunna utnyttjas för att kringgå regel- systemet. 34TP PT Se prop. 1985/86:126 s 66 Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff Särskilt om rekvisitet grovt åsidosättande av åligganden i näringsverksamhet Nästa fråga blir därmed hur rekvisitet om grovt åsidosättande av åligganden i näringsverksamhet bör utformas och tillämpas. Man kan fråga sig om det i linje med våra föregående övervägan- den egentligen behöver ställas upp ett krav på grovt åsidosättande för att ett näringsförbud skall kunna komma i fråga. Det kan häv- das att den avgränsning vi tidigare gjort till horisontella karteller med automatik innebär att det alltid är fråga om ett grovt åsido- sättande i de fall ett förbud aktualiseras. I det sammanhanget måste dock uppmärksammas att den straffregel som moderniserings- utredningen föreslagit ställer upp den ytterligare förutsättningen att förfarandet i fråga måste ha varit ägnat att allvarligt hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen. begränsar således det straffbara området till avtal som är ägnade att allvarligt försvaga konkurrensen på marknaden.TPF35FPT Om en regel om näringsförbud på konkurrensrättens område skall vara kongruent med systematiken i lagen om näringsförbud, måste rekvisitet finnas med för att göra det möjligt att beakta även andra åsidosättanden i näringsverksamhet. Därtill kommer, som vi tidigare påpekat, att förutsättningarna för att meddela ett närings- förbud av principiella och systematiska skäl bör kvalificeras på samma sätt i de båda regelsystemen. Det avgörande skälet till att vi anser att rekvisitet är oundgängligt i den av oss föreslagna bestäm- melsen är dock att den materiella överträdelsen av förbudsbestäm- melsen i konkurrenslagen eller i EG-fördraget är knuten till före- tag. Det behövs därför ett rekvisit som tydligt kan knyta företagets överträdelse till en viss person som innehar en sådan ställning att ett näringsförbud kan komma i fråga. I lagen om näringsförbud åstadkoms just denna koppling av kravet på ett grovt åsidosättande av åligganden i näringsverksamhet. Enligt vår uppfattning talar starka skäl för att tillämpa samma metod vid utformningen av en bestämmelse om näringsförbud på konkurrensrättens område. 35TP PT SOU 2004:131 s 263 f. ger två exempel på horisontella förfaranden som kan anses utgöra en form av fastställelse av priser som begränsar kon- kurrensen på ett märkbart sätt, men som i normalfallet inte torde anses ägnade att allvarligt begränsa konkurrensen på sådant sätt att det bör föranleda straffansvar, nämligen hjälp eller stöd med kalkylmodeller för prissättning och begränsad gemensam marknadsföring mellan konkurrenter där uppgift saknas om att individuella avvikelser förekommer. Dock utesluter inte utredningen att nämnda förfaranden kan föranleda konkurrensskadeavgift eller ett åläggande att upphöra med överträdelsen. Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff Frågan blir därmed vad som kan anses utgöra grova åsidosättan- den vid tillämpningen av en bestämmelse om näringsförbud på konkurrensrättens område. Inledningsvis finns anledning att betona att den omständigheten att även andra åsidosättanden än rent konkurrensrättsliga kan beaktas vid bedömningen inte innebär att överträdelsen av kon- kurrensreglerna kan vara en marginell faktor vid prövningen av om den som talan avser grovt åsidosatt sina åligganden.TPF36FPT Däremot torde den avgränsning vi gjort i det föregående till horisontella kartellsamarbeten innebära att det inte är behövligt att i lagtexten särskilt markera detta förhållande på sätt som skett i lagen om näringsförbud, nämligen att det måste vara fråga om brott som inte är ringa,TPF37FPT att betalningsunderlåtelsen måste vara av avsevärd omfattningTPF38FPT eller att den som försatts i konkurs måste ha förfarit grovt otillbörligt mot sina borgenärer eller på annat sätt grovt åsidosatt vad som ålegat honom eller henne i näringsverksamhet. I de allra flesta fall där den av oss föreslagna bestämmelsen kan komma att tillämpas torde själva överträdelsen i sig innebära ett grovt åsidosättande. En mer problematisk fråga är vad som skall krävas för att det kartellsamarbete som kan läggas företaget till last skall kunna kny- tas till en eller flera personer i ledande ställning i företaget. Uppenbart är att, om personer som rättsligt eller faktiskt utövar ledningen över företag själva tar en aktiv del i kartellsamarbetet genom att ingå eller tillämpa konkurrensrättsliga avtal med konkur- renter eller att delta i kartellmöten, dessa skall kunna åläggas näringsförbud. Samma sak bör gälla om medarbetare på en lägre nivå i organisationen instrueras att ingå sådana avtal, eller efter möten med konkurrenter regelbundet återrapporterar vad som förevarit vid dessa möten. Svårare är hur man skall ställa sig till de situationer där ledningen underlåtit att vidta korrigerande åtgärder när det inom organisatio- nen uppdagats att det förekommit otillåtna kontakter med konkur- renter. En annan situation är att ledningen brustit i tillsyn och kontroll över verksamheten. 36TP PT Jfr prop. 1985/86:126 s 47 37TP PT Av motiven framgår att med uttrycket brott som inte är ringa avses brott som inte enbart har böter i straffskalan (a a s 151). 38TP PT I motiven anges beloppet eller mer som en riktlinje (a a s 153). föreslog att det i lagen om näringsförbud skulle införas en uttrycklig regel om att beloppet skulle uppgå till minst sex basbelopp enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring, främst med motiveringen att det i rättspraxis avseende betalnings- underlåtelsefallet varit fråga om högre belopp än vad som anges i motiven till lagen. Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff Enligt vår uppfattning bör utgångspunkten för våra övervägan- den i dessa frågor sökas i de principer som gäller inom straffrätten för s.k. företagaransvar. Enligt dessa principer åvilar det straffrätts- liga ansvaret de personer som på grund av sin maktposition leder verksamheten. Beträffande aktiebolag och andra juridiska personer med likartad struktur ansvarar främst styrelsen och den verk- ställande direktören. I de flesta större företag måste arbetsuppgifter och ansvar som primärt åvilar företagsledningen delegeras nedåt i organisationen. Det är nödvändigt eftersom företagsledningen i praktiken inte kan ha kontroll över hela verksamheten och av effektivitetsskäl inte heller bör syssla med detaljfrågor. Om en sådan delegation sker på ett korrekt sätt, innebär den i normalfallet också att straffansvaret flyttas från företagsledningen till den som arbetsuppgiften har delegerats till. Detta förutsätter dock att före- tagsledningen har organiserat verksamheten på ett rationellt sätt, utsett kompetenta befattningshavare samt sett till att erforderliga instruktioner har lämnats. Det fordras vidare att den som fått ansvaret delegerat till sig också har tillräckliga beslutsbefogenheter och ekonomiska resurser för att vidta de åtgärder som är påkallade. Företagsledningen är alltid skyldig att skapa en betryggande tillsyn och kontroll, även om ledningen inte kan utöva den själv. Det bör dock noteras att företagsledningens ansvar inte upphör ens efter en korrekt delegation. Skulle företagsledningen känna till eller, när det är fråga om oaktsamhetsbrott, bort känna till att arbetsuppgifter som delegerats inte utförs på ett godtagbart sätt, kan den hållas straffrättsligt ansvarig för att inte ha ingripit för att rätta till för- hållandena.TPF39FPT Med ledning i dessa principer kan man således konstatera att en företagare kan hållas straffrättsligt ansvarig för överträdelser som har begåtts inom företaget utan något eget handlande. För att så skall vara fallet krävs dock att brottsbeskrivningen enligt sedvanlig tolkning inrymmer underlåtenhetsbrott i form av bristande tillsyn och kontroll över verksamheten.TPF40FPT Om vi övergår till att granska konkurrenslagens bestämmelse om när konkurrensskadeavgift kan åläggas företag, kan vi konstatera att en sådan avgift som nämnts tidigare kan åläggas företag om 39TP PT Se SOU 2004:131 s 190 f med där gjord hänvisning till verk av bl.a. och Hans Thornstedt. Enligt moderniseringsutredningen bör frågan om vem som skall hållas ansvarig för det föreslagna konkurrensbrottet avgöras enligt de allmänna principerna om företagaransvar. Se även SOU 1997:127 s 104 ff och 317 ff där föreslog att principerna om företagaransvar skulle regleras i lag. 40TP PT Se SOU 1997:127 s 116 Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff detta eller någon som handlat på dess vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet överträtt förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen eller i EG-fördraget.TPF41FPT Av motiven kan man dra den slutsatsen att oaktsamhetsfallet egentligen tar sikte på förfarandets verkningar på konkurrensen och inte på vad som rent faktiskt förevarit.TPF42FPT Även den av oss föreslagna regeln är inriktad på ett faktiskt agerande, nämligen att företag ingår eller tillämpar avtal som är förbjudna enligt 6 § konkurrenslagen eller artikel 81 i EG-fördraget. Vid sådana förhållanden bör det endast undantagsvis kunna komma i fråga att tolka den av oss föreslagna bestämmelsen på sådant sätt att oaktsamhet bestående i samband med val av, instruktion till och övervakning av underställda kan anses innebära ett grovt åsido- sättande av åligganden i näringsverksamhet. De undantagssituatio- ner som avses, vilka säkerligen inte är särskilt praktiska för konkurrensrättens del, är de fall där exempelvis en s.k. målvakt över huvud taget inte befattat sig med en verksamhet som är inblandad i ett kartellsamarbete. Däremot bör företagsledningen ha ett stort ansvar för att vidta korrigerande åtgärder, om det kommer till dess kännedom att det förekommer oegentligheter i form av kartellsamarbeten inom organisationen. I sådana situationer bör det ankomma på ledningen att närmare utreda vad som egentligen förevarit och därefter vidta konkreta åtgärder för att se till att företaget avslutar det pågående kartellsamarbetet. För det fall ledningen underlåter att göra detta, bör överträdelser som därefter begås kunna läggas denna till last vid prövningen av ett eventuellt näringsförbud. I linje med våra tidigare överväganden bör det dock i normalfallet krävas att det är styrkt att företagsledningen konkret känt till att det före- kommit oegentligheter i organisationen. Endast vid flagranta brister i övervakningen av hur verksamheten bedrivs på underord- nade nivåer i organisationen bör det kunna komma i fråga att lägga företagsledningen till last att den bort känna till att det förekommit kartellsamarbeten. De fall som här åsyftas är närmast situationer där man kan tala om medveten oaktsamhet från företagsledningens sida. När det gäller den nu diskuterade kopplingen mellan individ och företagets överträdelse är det självfallet också av betydelse att det kommer till ytterligare ett kvalificerande moment för att ett näringsförbud skall kunna komma i fråga, nämligen att ett förbud 41TP PT 26 § konkurrenslagen 42TP PT Prop. 1992/93:56 s 92 Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff är påkallat från allmän synpunkt. Innan vi övergår till att diskutera detta rekvisit bör vi dock uppmärksamma de problem som kan följa av att konkurrenslagen och lagen om näringsförbud i territoriellt hänseende begränsas på olika sätt. För att konkurrenslagens förbudsbestämmelser skall kunna tillämpas saknar det betydelse om de inblandade företagen har sitt säte i eller utomlands. Det avgörande är i stället att förfa- randet har en direkt inriktning på den svenska marknaden och påtagliga effekter på denna marknad. Med påtagliga effekter avses att de ekonomiska verkningarna, verkliga eller potentiella, måste vara av viss varaktighet och betydelse. Även om svenska myndig- heter och domstolar numera kan tillämpa EG-rättens förbuds- bestämmelser, torde samma effektprincip, i vart fall i praktiken, gälla i dessa fall.TPF43FPT Som vi tidigare påpekat begränsas lagen om näringsförbud till i första hand oegentligheter som begåtts i näringsverksamhet som bedrivits i . Detta återspeglas dels i att det är företrädare för svenska juridiska personer, eller europabolag eller europeiska ekonomiska intressegrupperingar med säte i som kan drabbas av näringsförbud, dels i att verkningarna av ett förbud är begränsade till näringsverksamhet som kan anses bedriven i landet. I ljuset av det sagda är det uppenbart att det kan uppkomma situationer i förfaranden inför svenska myndigheter och domstolar där endast företrädare för vissa företag kan komma i fråga för ett näringsförbud. Även om exemplet inte framstår som särskilt prak- tiskt, kan det inte heller uteslutas att det kan komma att uppstå situationer där en företrädare som i och för sig kan komma i fråga för ett näringsförbud inte har deltagit i de delar av en komplex överträdelse som riktat sig mot den svenska marknaden. Vi diskuterade tidigare den likartade problematik som i undan- tagsfall kan uppstå med hänsyn till att begreppen näringsidkare och näringsverksamhet respektive företag inte är fullt kongruenta i de två regelsystemen. Vi anser även såvitt nu är i fråga att de eventuella rättviseargument som kan anföras mot den beskrivna ordningen inte väger särskilt tungt. Som vi tidigare anfört måste reglerna om 43TP PT Se punkterna 8-9 i kommissionens tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndigheter av vilka framgår att det måste finna en relevant anknytning mellan en överträdelse och en medlemsstats territorium för att den medlemsstatens konkurrens- myndighet skall anses väl lämpad att handlägga ett ärende, bl.a. i form av att förfarandet har en väsentlig direkt faktisk eller förväntad inverkan på konkurrensen inom den nationella konkurrensmyndighetens behörighetsområde eller genomförs eller har sitt ursprung inom detta område. Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff näringsförbud ytterst ses som en nödvändig åtgärd för att upprätt- hålla den förhållandevis vidsträckta näringsfrihet som vi har valt att ha i . Från dessa utgångspunkter är det fullt naturligt att den som i egenskap av svensk näringsidkare missbrukar denna frihet kan åläggas näringsförbud, medan det är upp till andra länder att bedöma vilka konsekvenser ett företags överträdelse i skall få för möjligheterna att driva näring i dessa länder. I detta ligger också att ett förfarande som i sak behandlats av kommissionen eller EG:s domstolar eller av någon annan medlemsstat mycket väl bör kunna föranleda att ansöka om näringsförbud i , om förutsättningarna för ett sådant förbud är uppfyllda. Påkallat från allmän synpunkt Syftet med rekvisitet om att ett näringsförbud skall vara påkallat från allmän synpunkt är att åstadkomma ytterligare ett kvalifice- rande moment vid förbudsprövningen. Domstolen skall således vid en samlad bedömning finna att vederbörande bör berövas rätten att driva näringsverksamhet till följd av de oegentligheter som kan läggas honom eller henne till last. Därvid skall de rättspolitiska syftena med bestämmelserna om närings- förbud beaktas, nämligen att undanröja en skadehärd eller att eljest ett förbud är påkallat av allmänpreventiva skäl.TPF44FPT Som vi också har redogjort för har i lagen om näringsförbud uttryckligen angetts vissa omständigheter som särskilt skall beaktas vid bedömningen av om ett förbud är påkallat från allmän syn- punkt, nämligen om åsidosättandet varit systematiskt eller syftat till betydande , om det medfört eller varit ägnat att medföra betydande skada eller om näringsidkaren tidigare dömts för brott i näringsverksamhet. Från en konkurrensrättslig horisont kan vi konstatera att kartell- samarbeten till sin natur innebär ett systematiskt och utstuderat åsidosättande av regelsystemet. Det kan också finnas fall där förfa- randet syftat till betydande . Av våra överväganden i fråga om en kriminalisering framgår också att karteller kan medföra – och framför allt är ägnade att medföra – betydande skador.TPF45FPT Själv- fallet bör också den omständigheten att näringsidkaren tidigare dömts för brott i näringsverksamhet ha betydelse för om ett förbud 44TP PT Prop. 1985/86:126 s 59 45TP PT Se kap. 14 Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff är påkallat från allmän synpunkt vid tillämpningen av den bestäm- melse som vi föreslår. I det sammanhanget bör det framhållas att det i motiven till lagen om näringsförbud anges att det kan finnas skäl att i detta avseende beakta den omständigheten att vederbö- rande borde ha tagit varning av någon annan myndighetsåtgärd än ett straffrättsligt förfarande.TPF46FPT Såvitt nu är i fråga bör det därför självfallet också väga tungt om personen i fråga tidigare medverkat i företags överträdelser av konkurrensreglerna. Enligt vår uppfattning bör de omständigheter som särskilt skall beaktas vid prövningen av om ett förbud är påkallat enligt lagen om näringsförbud kunna beaktas även vid en prövning enligt den av oss föreslagna bestämmelsen. Med hänsyn till att det skaderekvisit som finns i den nuvarande bestämmelsen i lagen om näringsförbud i första hand tar sikte på ekonomiska skador för borgenärer, anställda, konkurrenter, kon- sumenter, avtalskontrahenter och andra,TPF47FPT bör dock detta kompletteras med ett särskilt rekvisit som gör tydligt att man kan beakta skadebilden ur ett vidare och mer konkurrensrättsligt per- spektiv. Därigenom kan man också undvika en ordning som inne- bär att de mål eller ärenden där yrkar på näringsförbud i onödan tyngs med ekonomisk bevisning. Såvitt nu är i fråga bör det därför vid bedömningen av om ett förbud är påkallat från allmän synpunkt kunna beaktas även om förfarandet varit ägnat att allvarligt hindra, begränsa eller snedvrida konkurren- sen på den relevanta marknaden. På så sätt skapar man också en länk mellan regelsystemen som gör att de omständigheter som är relevanta vid bedömningen av en överträdelses allvar enligt vårt förslag till hur konkurrensskadeavgift skall fastställas också blir relevanta vid prövningen av om näringsförbud är påkallat från all- män synpunkt. Vi har tidigare konstaterat att det, såvitt avser överträdelser av sådan art som är i fråga, är svårt att se att det skulle krävas någon särskild ekonomisk utredning för att sank- tionsvärdet skall bestämmas till ett högt belopp.TPF48FPT Samma överväganden gör sig gällande även i denna del. Det bör i det enskilda fallet inte krävas någon ytterligare utredning för att avgöra om förfarandet varit ägnat att allvarligt hindra, begränsa eller sned- vrida konkurrensen. 46TP PT Prop. 1985/86:126 s 158 f 47TP PT A a s 157 48TP PT Se kap. 13 Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff Även om kartellsamarbeten i allmänhet innebär ett systematiskt och utstuderat åsidosättande av förbuden mot konkurrensbegrän- sande samarbete mellan företag, innebär prövningen av om ett förbud är påkallat från allmän synpunkt samma kvalificerande moment som i de andra fall där ett näringsförbud kan komma i fråga. Av detta följer att det i allmänhet bör vara fråga om förhållandevis långvariga kartellsamarbeten som varit ägnade att allvarligt skada konkurrensen på marknaden för att ett förbud skall kunna anses påkallat från allmän synpunkt. En annan fråga som aktualiseras i detta sammanhang är hur ett system med näringsförbud på konkurrensrättens område skall förhålla sig till systemet med eftergift och nedsättning av konkur- rensskadeavgift. För att inte mötas av samma kritik som den fram- lagda straffbestämmelsen får ett system med näringsförbud inte minska företagens incitament att utnyttja systemet med eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift. Tvärtom bör det om möjligt utformas på sådant sätt att det i stället kan öka incitamen- ten att utnyttja detta system. För att uppnå detta syfte torde krävas att bestämmelserna i lagen om näringsförbud är mer generösa än konkurrenslagens regler om eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift. En oundviklig effekt av sådana regler är att det även i fall av långvariga och allvar- liga kartellsamarbeten där företagens medverkan i utredningen endast kan motivera nedsättning av konkurrensskadeavgiften inte bör komma i fråga att besluta om näringsförbud, och det är möjligt att en sådan ordning kan komma att uppfattas som väl generös. I det sammanhanget måste man dock beakta att, även om systemet med eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift främst är motiverat av effektivitetsskäl, det också innehåller moment av att företaget och dess företrädare visar prov på bot och bättring. Som exempel kan nämnas att företaget självmant i väsentlig mån bidrar till utredningen, upphör att medverka i överträ- delsen och samarbetar fullt ut med under utred- ningen.TPF49FPT Av motiven till lagen om näringsförbud kan man läsa ut att prövningen av om ett förbud är påkallat från allmän synpunkt främst skall vara framåtriktad.TPF50FPT Det framgår också att ett förbud inte bör meddelas förrän andra möjligheter att få vederbörande att vidta rättelse är uttömda. Även om ett näringsförbud i vissa särskilt 49TP PT 28 a-b §§ konkurrenslagen, se även allmänna råd (KKVFS 2006:1) 50TP PT Prop. 1985/86:126 s 59 Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff allvarliga fall kan vara motiverat av enbart allmänpreventiva skäl, framstår det som försvarbart att för konkurrensrättens vid- kommande fullt ut kunna beakta att personen i fråga själv eller inom ramen för den bedrivna näringsverksamheten bidrar till utredningen av överträdelsen. I ett sådant agerande ligger ju också att företaget och dess företrädare tagit varning av och i många fall också är beredda att ta konsekvenserna av det otillbörliga agerandet och även – får man anta – ett implicit löfte om att det inträffade inte skall upprepas. I denna bedömning ligger också en klar priori- tering mellan sanktionsformerna och ansvarssubjekten.