sou · GUB361 · 2007-01-01 00:00:00 — Eftersom det bulgariska förfarandet i fall hade brustit i dessa avseenden ansåg domstolen att hade brutit mot artikel 13. kommissionär för mänskliga rättigheter lämnade 2004 synpunkter bl.a. på den då gällande svenska instansordningen (se redogörelsen för den ordningen i avsnitt 7.3.1 nedan). Kommissionären noterade att regeringen i säkerhetsärenden var behörig att som enda beslutsinstans avgöra frågor om asyl och avlägsnande av en utlänning, utan att den asylsökande hade tillgång till den information på vilken beslutet var grundat och utan att det fanns möjlighet att överklaga beslutet. Kommissionären anförde bl.a.: For my part, I cannot but consider that decisions so intemately affecting the enjoyment of fundamental human rights, and with potentially irreversible consequenses, should be subject to appeal before a judicial instance, which ought to be the final arbiter and guarantor of the respect for human rights. Kommissionären välkomnade därför förslaget att i UtlL införa en ny instansordning i vilken domstolar ingick. Han rekommenderade sammanfattningsvis bl.a. att skulle: Adopt the necessary legislative and policy changes in order to ensure that the rights contained in Articles 3 and 13 of (EKMR) are respected in relation to asylum seekers who are considered to raise concerns of national security. EU-stadgan om de grundläggande rättigheterna EU-stadgan om de grundläggande rättigheterna, som proklame- rades 2000, togs fram med bl.a. EKMR som grund. Den beskrivs som en ännu icke juridiskt bindande politisk deklaration. Artikel 15 avser rätten för unionsmedborgare att bl.a. arbeta i varje medlems- stat. Vidare skall enligt artikel 45 varje unionsmedborgare ha rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier; en rätt som även kan tillkomma medborgare i tredje- land. I artikel 18 konstateras att rätten till asyl skall garanteras med iakttagande av reglerna i . Artikel 19 berör utvisningsfrågor och ger uttryck för principen om non- refoulement. Rättskipning behandlas i artiklarna 47–50. Artikel 47 stadgar bl.a.: Var och en vars unionsrättsligt garanterade fri- och rättigheter har kränkts har rätt till ett effektivt rättsmedel inför en är således en unionsrättslig frihet eller rättighet, vilket är en skillnad mot de kriterier – en brottsanklagelse eller en tvist om civil rättighet eller skyldighet – som anges i artikel 6 i EKMR. Mot bakgrund av att både artikel 18 i stadgan och skyddsgrundsdirektivet gör asylrätten till en unionsrättslig rättighet, torde stadgans krav på domstolsprövning vara relevant i förhållande till asylförfarandet. Asylprocedurdirektivet står enligt skäl 8 i direktivet i överensstämmelse med de grundläggande rättigheter och principer som erkänns särskilt i stadgan. Unions- medborgares och deras familjemedlemmars uppehållsrätt enligt rörlighetsdirektivet torde också vara en sådan rättighet som avses i artikel 47 i stadgan. Stadgan har införlivats i fördraget om upprättande av en , vilket fördrag har undertecknats av bl.a. men som ännu inte trätt i kraft. Konstitutionen och dess förhållande till svensk rätt beskrivs i promemorian Ds 2004:52, varvid stadgans bestämmelser om rättsskipning, vilka således ställt sig bakom, berörs på s. 213. om medborgerliga och politiska rättigheter om medborgerliga och politiska rättigheter, , innefattar krav på effektiv möjlighet att föra talan för den vars fri- och rättigheter enligt konventionen har kränkts (artikel 2.3). Artikel 7 utgör förbud mot tortyr m.m., medan artikel 13 ger skydd mot godtyckliga avlägsnanden av utlänningar. Den senare artikeln motsvarar i stort artikel 1 i EKMR:s sjunde tilläggs- protokoll. Förfarandet enligt ÄUtlL med överlämnanden av ärenden från och till regeringen har ifrågasatts mot bakgrund av artikel 13 i konven- tionen, p.g.a. risken för att utlänningen fråntas rätten till appropriate hearing1. FN:s konvention mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning antogs 1984. Artikel 3 i konventionen ger uttryck för principen om non-refoulement, på det sätt att den förbjuder att en person avlägsnas från ett land till ett annat, om det finns grundad anledning att anta att personen kan komma att utsättas för tortyr i det mottagande landet. För att risken för tortyr skall kunna bedömas föreskriver artikeln vidare att competent authorities skall beakta allt relevant underlag, bl.a. om det i det mottagande landet finns ett mönster av överträdelser av mänskliga rättigheter. Ett mycket uppmärksammat fall som behandlats av gällde en av de två egyptiska medborgare som 2001 avvisades från genom regeringens beslut i ett säkerhets- ärende. Förfarandet inför tortyrkommittén berörde en rad frågor kring avvisningsbeslutet och bland dessa frågor fanns den om de svenska processuella bestämmelserna i utlänningsärenden. Enligt kommittén ger artikel 3 uttryck för mer utförliga krav på konventionsstaterna än vad som följer direkt av ordalydelsen. Artikeln måste, enligt kommittén, tolkas så att den innefattar ett krav på möjlighet till ändring av ett beslut som på rimliga grunder påstås innebära ett brott mot artikeln. Kommittén noterade i sitt beslut att för svenska utlänningsärenden i allmänhet gällde en ordning – med möjlighet för utlänningen att överklaga beslut till – som var godtagbar utifrån de krav som följde av artikel 3. Ordningen i säkerhetsärenden, med regeringen som enda beslutsinstans, ansågs däremot inte acceptabel: 1 för mänskliga rättigheter, Concluding observations av , CCPR/C/79/Add.58. While national security concerns might justify some adjustments to be made to the particular process of review, the mechanism chosen must continue to satisfy article 3s requirements of effective, independent and impartial review. In the present casethe Committee concludes that the absence of any avenue of judicial or independent administrative review of the Governments decision to expel the complainant does not meet the procedural obligation to provide for effective, independent and impartial review required by article 3 of the convention. Kommittén kritiserade således för bristerna i bl.a. detta avseende. sociala stadga antogs 1961 och reviderades 1996. ratificerade den reviderade stadgan 1998. Artiklarna 19.8 och 19.10 i stadgan avser migrerande arbetstagares och egen- företagares skydd och bistånd. Sådana personer skall enligt stadgan vara skyddade från utvisning om fråga inte är om fara för nationell säkerhet eller att personen i fråga förbryter sig mot allmän ordning eller moral. Tillämpligheten förutsätter att den berörda personen är lagligen bosatt på territoriet. Enligt den till knutna för sociala rättigheter innefattar artiklarna kravet att utlänningen i fråga skall ha rätt att överklaga ett utvisningsbeslut till ett oberoende organ; en omprövningsmöjlighet är inte nog. har upprepade gånger, i vart fall , varit föremål för kommitténs kritik avseende bristande efterlevnad av dessa artiklar såvitt gäller förfarandet i säkerhetsärenden. På grundval av denna kritik har även fått s.k. rekommendationer i dessa frågor av ministerkommitté2. I Europeiska kommitténs för sociala rättigheter konklusioner 2004 avseende påpekades att ordningen för säkerhets- ärenden fortfarande inte var i överensstämmelse med de nämnda artiklarna. Kommittén tycks delvis ha utgått från en felaktig beskrivning av instansordningen, eftersom det i konklusionen nämns att den berörde utlänningen kan överklaga ett utvisningsbeslut i ett säkerhetsärende till regeringen. Detta gäller enligt nuvarande UtlL och LSU, men gällde inte för 2 Se den närmare redogörelsen därom i SOU 1999:16, Ökad rättsäkerhet i asylärenden, s. 326. Enligt ÄUtlL överlämnade eller regelmässigt säkerhetsärenden till regeringen, utan att först fatta eget beslut i saken. Enligt den äldre lydelsen av LSU var regeringen alltid enda beslutsinstans i sådana ärenden. Det eventuella missförståndet avseende instansordningarna har dock mindre betydelse för den principiella fråga som är aktuell. Enligt kommittén var en överklagandemöjlighet till regeringen inte tillräcklig för att uppfylla stadgans krav, eftersom ett sådant förfarande inte gav utlänningen tillgång till recourse to an independent body. Regeringen ansågs således inte som ett oberoende beslutsorgan. Oavsett vilken vikt man vill lägga vid kritiken kan det kan konstateras att den är relevant även i förhållande till de instansordningar som gäller enligt de nuvarande UtlL och LSU. Kritiken har upprepats i kommitténs konklusioner 2006. Dessa konklusioner utgår från de upplysningar lämnat kommittén , dvs. före ikraftträdandet av den nya UtlL. 7.3Beslut och överprövning enligt utlänningslagen Som huvudregel gällde enligt ÄUtlL att fattade beslut som första instans bl.a. i alla asylärenden och att verkets beslut kunde överklagas till , vars avgörande inte kunde överklagas. Enligt 7 kap. 11 § ÄUtlL gällde dock att både och i vissa fall fick överlämna ett ärende till regeringen för prövning, utan att den överlämnande myndigheten först fattade eget beslut. Sådan möjlighet fanns bl.a. om ärendet bedömdes ha sådan betydelse för rikets säkerhet eller annars för allmän säkerhet eller för rikets förhållande till främmande makt eller mellanfolklig organisation att regeringen bör pröva ärendet. Under denna bestämmelse föll således ärenden med säkerhetsaspekter. Avsikten var att över- lämnande skulle ske om eller ansåg att det fanns skäl att bevilja uppehållstillstånd men att säkerhetsskäl kunde tala mot att bevilja sådant tillstånd. Om det fanns anledning att avslå en ansökan om uppehållstillstånd även på annan grund än säkerhetsgrund borde överlämnande inte ske. Även enligt den nya instansordningen har som huvudregel behörighet att fatta beslut om uppehållstillstånd och avvisning eller utvisning som första instans. Den ovan nämnda möjligheten för verket att överlämna ärenden till regeringen har dock tagits bort. Som huvudregel gäller vidare att verkets avgöranden kan överklagas till domstol. Detta gäller för såväl de utlänningar som söker asyl som för dem som omfattas av rörlighetsdirektivet. En särskild ordning gäller dock för säkerhets- ärenden. I det följande beskriver vi de olika instansordningar som kan förekomma för sådana utlänningar som berörs av antingen asylprocedurdirektivet eller rörlighetsdirektivet. Prövning av en utlännings asylansökan – dvs. ansökan om uppe- hållstillstånd enligt 5 kap. 1 § UtlL – görs i första hand av Migra- tionsverket. Denna forumregel har visst praktiskt samband med frågan om vem som i förekommande fall skall pröva fråga om avvisning av utlänningen. Om denne söker asyl skall även avvisningsfrågan prövas av (8 kap. 4 § UtlL). Verket skall också pröva fråga om utvisning av den utlänning som saknar pass eller de tillstånd som krävs för att få uppehålla sig här, oavsett om utlänningen söker asyl eller ej. Om det närmare förfarandet i asylärenden kan nämnas att beslut om avvisning eller utvisning inte får fattas utan att det förekommit muntlig handläggning hos verket. Eftersom en och samma myndighet i dessa fall skall pröva frågorna om uppehållstillstånd och om eventuell avvisning eller utvisning, skall inte motstridiga beslut kunna förekomma. Ett möjligt undantag är dock allmän domstols förordnande om utvisning på grund av brott (8 kap. 8 § UtlL), som kan komma att avse en utlänning som har sökt asyl och som av senare bedöms vara berättigad till uppehållstillstånd såsom flykting. Enligt 12 kap. 16 § UtlL får dock inte bevilja uppehållstillstånd så länge allmän domstols utvisningsförordnande gäller. Om frågan kommer till regeringens kännedom kan emellertid regeringen med stöd av 8 kap. 14 § UtlL återbryta utvisningsförordnandet och bevilja uppehållstillstånd. Om beslutar att avvisa eller utvisa en utlänning skall i beslutet anges till vilket land verkställighet skall ske (8 kap. 18 § UtlL). Om det finns särskilda skäl får flera alternativa länder anges. Sedan fattat beslut har verket enligt 13 kap. 13 § UtlL möjlighet att till fördel för utlänningen ändra beslutet, om detta befinns vara oriktigt på grund av nya omständig- heter eller av annan anledning. Verket har vidare vissa möjligheter att med stöd av 12 kap. 18 eller 19 §§ UtlL på nytt pröva frågan om uppehållstillstånd, om det i ärende om verkställighet av ett lagakraftvunnet beslut om avvisning eller utvisning kommer fram eller i vart fall åberopas nya omständigheter av visst slag. En asylsökande kan dessutom ansöka om flyktingförklaring, som meddelas av (4 kap. 6 § UtlL). Andra och tredje instans beslut enligt UtlL får överklagas i de fall som anges i 14 kap. UtlL. Således får beslut att avslå en ansökan om uppehållstillstånd samt beslut att avvisa eller utvisa en utlänning, enligt 3 § överklagas till en migrationsdomstol. Detsamma gäller enligt 5 § verkets beslut att inte bevilja sådan ny prövning enligt 12 kap. 19 § UtlL som nämnts ovan. Har verket avslagit en begäran om flyktingförklaring får även detta beslut överklagas till en migrationsdomstol (14 kap. 6 §). Med undantag för beslut i mål om avvisning som prövats av polismyndigheten som första instans – vilket inte skall förekomma i asylärenden – får migrationsdomstolens avgörande överklagas till Migrationsöverdomstolen (16 kap. 9 §). Sådant tillstånd får meddelas om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen eller om det annars finns synnerliga skäl att Migrationsöverdomstolen prövar överklagandet. Det saknas möjlighet att meddela prövningstillstånd endast av det skälet att det finns anledning till ändring av migrationsdomstolens avgörande. De närmare bestämmelserna om handläggningen vid dom- stolarna, utöver bestämmelserna i bl.a. FPL, finns i 16 kap. UtlL. Förfarandet i en migrationsdomstol är skriftligt, men skall på utlänningens begäran innefatta förhandling om sådan inte är obehövlig och inte heller särskilda skäl talar emot det. Även i Migrationsöverdomstolen kan muntlighet förekomma, men utlänningen kan inte på samma sätt som i en migrationsdomstol kräva det. är utlänningens motpart i domstolen. Som nämnts ovan får inte bevilja uppehålls- tillstånd för en utlänning som utvisats av allmän domstol på grund av brott. UtlL saknar uttryckliga bestämmelser om överinstans- ernas möjligheter att i sådana situationer bevilja uppehållstillstånd. , som enligt ÄUtlL var överprövningsinstans, har dock ansett sig förhindrad att bevilja uppehållstillstånd för en utlänning som tidigare utvisats p.g.a. brott, trots att nämnden i det aktuella fallet ansåg att utlänningen i fråga borde beviljas uppehållstillstånd3. valde därvid att upphäva det avvisningsbeslut som hade meddelat i ärendet och att överlämna frågan om uppehållstillstånd till regeringen såsom en ansökan enligt 7 kap. 16 § ÄUtlL. Denna bestämmelse motsvaras av 8 kap. 14 § UtlL. Någon principiell ändring av den nu berörda ordningen synes inte ha varit avsedd vid införandet av den nya UtlL. Man kan därför utgå från att sådant hinder mot att bevilja uppehållstillstånd som förelåg för i det ovan nämnda fallet, torde kunna föreligga även för en migrationsdomstol eller för Migrations- överdomstolen enligt den nya instansordningen. Det sagda bör innebära att om en migrationsdomstol anser att en utlänning bör få uppehållstillstånd – som dock inte kan meddelas av den myndig- heten eftersom det finns ett utvisningsförordnande p.g.a. brott – blir utlänningens ansökan om uppehållstillstånd inte slutligt prövad av domstolen utan av regeringen. Om regeringen därvid inte delar domstolens uppfattning i frågan om uppehållstillstånd utan avslår ansökan, har utlänningen inte fått sin sak avgjord i domstol och saknar dessutom möjlighet att överklaga vidare. 7.3.3Utlänningsärenden i allmänhet avseende EES- medborgare och deras familjemedlemmar För medborgare i EES-länder samt sådana utlänningars familje- medlemmar gäller i många fall att de är undantagna kravet på uppehållstillstånd för vistelser (3 a kap. UtlL). Undantaget gäller dock inte redan på grund av medborgar- skapet eller statusen som familjemedlem; vissa andra förutsätt- ningar måste vara uppfyllda för att sådana utlänningar skall ha s.k. 3 Se vägledande beslutet UN 351-99. uppehållsrätt eller permanent uppehållsrätt. En förvärvad uppe- hållsrätt kan dessutom gå förlorad, varvid kravet på uppehålls- tillstånd kan göra sig gällande. Har utlänningen varken uppehållsrätt eller uppehållstillstånd kan denne, beroende på omständigheterna, avvisas eller utvisas. Även vid sidan av frågorna om uppehållsrätt och uppehållstillstånd kan det finnas andra omständigheter som kan föranleda ett beslut om avlägsnande. Utan att gå närmare in på bestämmelserna i det avseendet, kan nämnas att en EES-medborgare t.ex. kan utvisas på grund av hänsyn till allmän ordning och säkerhet (8 kap. 7 a §) eller på grund av brott (8 kap. 8 §) eller avvisas på grund av att det kan antas att han eller hon inte kommer att försörja sig på ett ärligt sätt (8 kap. 2 § första stycket). Avvisning kan dock inte av något skäl ske beträffande en sådan EES-medborgare eller familjemedlem som har uppehållsrätt enligt UtlL. Beslut i första instans om avlägsnande kan enligt 8 kap. UtlL fattas av olika myndigheter, beroende på omständigheterna. Som huvudregel gäller att beslut om avvisning enligt 1 och 2 § kan fattas av såväl som polismyndigheten. I vissa fall har dock exklusiv behörighet. Detta gäller avvisning enligt 1 § 6, som avser fall i vilka utlänningen har avvisats eller utvisats från vissa andra stater och på vissa grunder. Avvisning enligt 2 § andra stycket, grundad på en begäran från en central utlänningsmyndighet i ett annat nordiskt land, får också beslutas endast av . Slutligen gäller, som nämnts i avsnitt 7.3.2, att avvisning får beslutas endast av om utlänningen eller hans eller hennes nära familjemedlem söker asyl i . Som fakultativ regel gäller vidare att polismyndig- heten kan lämna över ett ärende, som den myndigheten i och för sig är behörig att avgöra, till om polis- myndigheten anser det tveksamt att avvisning bör ske. Utvisning som inte grundas på brott (7 och 7 a §§) beslutas alltid av , medan utvisning på grund av brott (8 §) alltid beslutas av allmän domstol. För EES-medborgares familjemedlemmar kan, beroende på familjemedlemmens medborgarskap, gälla krav på visering. Beslut om visering eller om återkallande av visering fattas av Migrations- verket eller av , samt kan fattas av andra myndigheter efter bemyndigande därtill. Såvitt gäller möjligheterna att överklaga ett beslut kan vi i stora delar hänvisa till den redogörelse som lämnats i avsnitt 7.3.2. Sammanfattningsvis gäller för EES-medborgare och deras familjemedlemmar att polismyndighetens beslut om avvisning får överklagas till , beslut om avvisning eller utvisning får överklagas till en migrationsdomstol, samt att beslut att avslå en viseringsansökan eller att återkalla av visering får, om fråga är om en EES-medborgares familjemedlem, överklagas till en migrationsdomstol. Migrationsdomstolens avgörande får som huvudregel överklagas till Migrationsöverdomstolen, varvid krav på prövningstillstånd gäller. Migrationsdomstolen är dock sista instans i mål om avvisning som i första instans beslutats av en polismyndighet. Vad är ett säkerhetsärende? Säkerhetsärenden definieras på följande sätt i 1 kap. 7 § UtlL: Ärenden enligt UtlL i vilka Säkerhetspolisen av skäl som rör rikets säkerhet eller som annars har betydelse för allmän säkerhet förordar att en utlänning skall avvisas eller utvisas, en utlännings ansökan om uppehållstillstånd skall avslås, eller att en utlännings uppehållstillstånd skall återkallas. Ett säkerhetsärende kan avse såväl en asylsökande som en EES- medborgare eller dennes familjemedlemmar. UtlL innehåller ingen närmare definition av begreppen rikets säkerhet eller allmän säkerhet. Enligt regeringens proposition 2004/05:170, s. 251, får ärendet anses vara ett säkerhetsärende om Säkerhetspolisen under åberopande av säkerhetsskäl förordar någon av de ovan angivna åtgärderna. Bestämmelsen innebär därför att varken Migrations- verket eller i förekommande fall en domstol har möjlighet att avvika från Säkerhetspolisens uppfattning att ett säkerhetsärende föreligger. Om , i ett enskilt ärende, till skillnad från Säkerhetspolisen inte anser att utlänningen är en säkerhetsrisk kan detta naturligtvis påverka utgången i ärendet, men Migrations- verkets ställningstagande förändrar inte klassificeringen som ett säkerhetsärende. Överprövning av beslut skall därför göras i enlighet med den särskilda ordningen för säkerhetsärenden även om Säkerhetspolisen inte fått gehör för sin inställning i första instans. Således har det överlåtits åt en förvaltningsmyndighet – Säkerhetspolisen – att ensam avgöra definitionsfrågan, vilken i sig är avgörande för frågan om vilken instansordning som kommer att tillämpas. Som framgår nedan skiljer sig förfarandet i säkerhetsärenden betydligt från förfarandet i övriga utlänningsärenden. De särskilda bestämmelserna om säkerhetsärenden avser som nämnts förfaranden som berör frågor om beviljande eller återkallande av uppehållstillstånd eller om avvisning eller utvisning. Enligt UtlL gäller i dessa ärenden samma forumregel för första instans som för övriga ärenden. Således är det som även i säkerhetsärenden skall besluta om uppehållstillstånd, avvisning eller utvisning om utlänningen eller en nära familje- medlem söker asyl här. Beträffande övriga utlänningar – bl.a. EES- medborgare m.fl. – gäller även i säkerhetsärenden att både polis- myndigheten och kan ha behörighet i avvisnings- frågor och att alltid har ensam behörighet när det gäller utvisning på annan grund än brott. Enligt motiven i prop. 2004/05:170 (bl.a. s. 245) skall beslut i säkerhetsärenden alltid fattas av som första instans. Författningstexten hindrar dock inte att polismyndigheten – vilket begrepp torde innefatta även Säkerhetspolisen – fattar ett avvisningsbeslut av säkerhetsskäl. Därvid skulle kunna bli andra instans i ett säkerhetsärende. Mot bakgrund av de tydliga uttalandena i motiven torde man dock i den praktiska tillämpningen se till att en sådan situation inte uppstår. För säkerhetsärenden gäller vissa särskilda bestämmelser i 14 kap. UtlL. Enligt 11 § skall avgörande i fråga om avvisning, utvisning eller uppehållstillstånd (samt i visst fall arbetstillstånd) inte överklagas till en migrationsdomstol, utan till regeringen. beslut i sådana frågor får överklagas inte bara av utlänningen utan även av Säkerhetspolisen. Vid överklagande har både och Säkerhetspolisen motpartsställning i förhållande till utlänningen, oavsett om beslut var till fördel eller till nackdel för utlänningen. Efter överklagande av beslut skall hand- lingarna i ärendet inte tillställas regeringen. I stället skall överlämna överklagandet till Migrations- överdomstolen. Denna domstol skall hålla förhandling i ärendet, om det inte är uppenbart obehövligt. Migrationsöverdomstolen skall därefter, enligt 12 §, med eget yttrande överlämna ärendet vidare till regeringen för prövning. Enligt motiven i regeringens lagrådsremiss skulle yttrandet omfatta samtliga omständigheter av betydelse i ärendet och särskilt avse bl.a. bevisvärdering. Det anfördes vidare att domstolens yttrande inte skulle vara formellt bindande för regeringen, men att en allmän utgångspunkt borde vara att regeringen accepterar bedömningen i de frågor domstolen har haft att ta ställning till. Migrations- överdomstolens uppgift har uttryckts något annorlunda i prop. 2004/05:170. Enligt propositionen skall domstolen behandla ärendet utifrån alla de aspekter som är kända för domstolen och inrikta sitt yttrande på det som är väsentligt för besluts- myndigheten, dvs. Enligt propositionen kan det vara värdefullt att domstolen uttalar sig i bevisvärderingsfrågor. Det angavs vidare uttryckligen att domstolen inte skall ta ställning i sakfrågan.