sou · GUB314d3 · 2007-01-01 00:00:00 — har inte ratificerat den amerikanska konventionen om mänskliga rättigheter, varför kommissionens prövning skett mot den amerikanska deklarationen om mänskliga rättigheter och skyldigheter. offentliggjorde IAHCR sitt slutliga beslut gäl- lande mayabefolkningen i södra . Fråga var här om avverk- nings- och oljeutvinningskoncessioner på en stor yta av indianernas traditionella regnskogsmark. I en extraordinär åtgärd ålade kom- missionen att tills vidare upphäva alla tillstånd, licenser och koncessioner för naturresursutvecklingsaktiviteter på det aktuella området till dess att kommissionen hade tagit ställning i frågan. Kommissionen bekräftade sedan att kränker de mänskliga Ursprungsfolks markrättigheter i andra länder rättigheterna för de aktuella mayasamhällena som de stadgas i den amerikanska deklarationen genom att bl.a. inte skydda deras ägan- derätt. Kommissionen ålade att, i enlighet med dess skyldig- heter enligt den amerikanska deklarationen, dra gränserna för den mark som mayaindianerna har brukat och levt på och att detta skall ske i samråd med mayaindianerna och i enlighet med deras sedva- nor. Vidare skall mayasamhällenas kollektiva äganderätt erkännas samt nödvändiga åtgärder vidtas för att skydda denna mark. Slutli- gen skall samtycke erhållas i förväg innan avverkning eller oljeut- som kan påverka mayaindianernas land eller territorium sker. Detta utlåtande från kommissionen anses vara ett av de största framstegen vad gäller skyddet för ursprungsfolks landrättigheter i denna del av världen, och utgör även en utveckling i internationell ursprungsfolksrätt. Den komparativa översiktens främsta syfte är att visa att Gräns- här framlagda betänkande inte utgör en isolerad svensk fråga, utan att densamma förekommer parallellt i många andra länder. Ursprungsfolkens rättigheter och konstitutio- nella skydd har blivit föremål för en viktig global rättslig diskus- sion. Oavsett rättslig kultur och rättsliga traditioner har minori- tetsfolkens och de etniska minoriteternas rättighetsskydd blivit en prioriterad fråga i olika delar av världen. till- komst har, i likhet med för mänskliga rättig- heter, visat att det på ett nytt sätt finns en mångfald av rättigheter som skall vägas mot varandra, vilket kan vara komplicerat för tra- ditionella nationalstater som i sina egna interna rättsordningar tidi- gare inte ställts inför dessa problem. Detta förklarar också varför man i skilda rättskulturer kommit att förhålla sig på olika sätt till . Endast ett fåtal länder har ännu valt att ratificera : s konven- tion nr 169, och vid en jämförelse med dessa länder är det självfallet den norska lösningen som ligger närmast till hands för en jämfö- relse. Det är dock en hel del som skiljer våra länder åt. Den samiska befolkningen i är större, både till antal och till andel av 55 Se Report No 40/04 Case 12.053 of the District , 12 Oct. Ursprungsfolks markrättigheter i andra länder Den samiska befolkningen är också mera koncentre- rad till ett område vilket har underlättat den norska lösningen med Finnmarkseiendommen. Samerettsutvalget håller nu på att utreda de samiska rättsförhållandena utanför Finnmark. Utvalgets utred- ning kommer att vara av stort intresse för del, då förhål- landena utanför Finnmark är mera jämförbara med svenska förhål- landen än inom Finnmark. Samerettsutvalgets arbete har dock inte avslutats vid tiden för denna utrednings färdigställande. I är man fortfarande en bit ifrån en ratificering av konventionen. Frågan har utretts länge och vad detta resulterar i kommer natur- ligtvis att vara av stort intresse för . För de nordiska ländernas vidkommande har dessutom alterna- tiva lösningar till samefrågorna aktualiserats i en av framtagen nordisk konventionstext, vilken diskute- ras. Detta alternativ visar att de gemensamma nordiska problemen – på grund av den nordiska rättskretsens särart – kanske kräver en särskild lösning som alternativ till ratificering av ILO-konventio- nen. De tre exemplen från anglosaxiska rättskulturer visar att ursprungs- befolkningarna på ett för dem framgångsrikt sätt använt domstolar för att lyfta fram sina markanspråk. Traditionella sedvanerättsliga argument, anpassade till vår tid, har stärkt ursprungsfolkens ställ- ning, deras kultur och rättsliga ställning – utan att en ratificering av krävts. Gemensamt för flera av de ovan redovisade länderna är att de har inrättat alternativa konfliktlösningsmekanismer såsom medlings- och förhandlingsorgan som även i varierande utsträckning bistår med det kostsamma utredningsarbetet som krävs när det gäller fastställande av markrättigheter. Detta är något som man i kan ta lärdom av. Frågan om ett svenskt medlings- och utred- ningsinstitut utvecklas under kapitel 14. I finns många av världens ursprungsfolk och ett stort antal länder i regionen har ratificerat . Dessvärre finns det i utredningen inte möjlighet att mera på djupet undersöka hur konventionen tillämpats i de olika ratificerande län- derna. I regionen har man på ett mycket tydligt sätt fokuserat intresset på ursprungsfolkens (indianernas) rättskulturer. I många länder har en ratificering av utgjort en förut- sättning för deras rättspolitiska krav. Det är också i de latinameri- kanska länderna som den mest dramatiska förändringen kunnat iakttas på folkrättens område beträffande ursprungsfolken. Ursprungsfolks markrättigheter i andra länder här återstår dock att förverkliga dessa rättigheter i de nationella rättssystemen. Intressant är dock att notera hur i landets ursprungsfolk erhållit långtgående rättigheter. 14Förslag om medling vid konflikt om renskötselrätt har haft till uppgift att skapa klarhet i fråga om samernas markrättigheter enligt gällande lag – inte att lämna förslag om ändringar i regelsystemet. Vi tror att vi genom den utredning som vi genomfört skaffat fram ett underlag som kan bidra till att lösa framtida konflikter om renskötselrätten, men vi är väl medvetna om att vårt arbete inte på ett invändningsfritt sätt kunnat undanröja de oklarheter som föreligger. Det finns därmed en risk för att det också skall uppkomma konflikter om markrättigheterna. Sådana kan lösas på ett rättskraftigt sätt endast genom ett domstolsförfarande. Ett sådant är som regel mycket tids- och kostnadskrävande och innefattar en risk för rättsförlust för den part som saknar resurser att på bästa sätt föra sin talan. Vi har därför ansett – trots begränsningen i våra direktiv – att vi inte bör underlåta att lägga fram i vart fall en idé om ett alter- nativt förfarande för konfliktlösning. Vi har därvid beaktat att det i det i artikel 14 (3) konvention nr 169 föreskrivs att en till konventionen ansluten stat skall inrätta förfaranden som innebär att ett ursprungsfolk har en reell möjlighet att hävda sina anspråk och vi har tagit visst intryck av förebilder i utländsk rätt. Vi föreslår att man för en alternativ konfliktlösning bör överväga att inrätta ett av staten finansierat utrednings- och medlingsorgan. 14.1Behövs ett alternativ till konfliktlösning genom domstolsförfarande? Renskötseln är en areell näring som behöver ta i anspråk vid- sträckta markområden. Till stor del utövas näringen på marker som också och ofta huvudsakligen tas i anspråk för andra ändamål. Detta innebär att det måste ställas krav på ett ömsesidigt hänsyns- tagande mellan rennäringen och de andra näringar som konkurrerar om markresurserna. Om konflikter skall kunna undvikas krävs det Förslag om medling vid konflikt om renskötselrätt också klara regler om var renskötseln får bedrivas och om hur den och andra näringar skall samsas om markresurserna. Ett klart och till dagens förhållanden anpassat regelsystem är en förutsättning för att rennäringen på ett konkurrensdugligt sätt skall kunna utvecklas i en marknadsekonomi. Det regelsystem som anger var renskötsel får bedrivas tillkom i huvudsak och är såtillvida klart att det på ett tydligt sätt anger renskötselområdets s.k. åretruntmark. Rensköt- seln behöver emellertid ha tillgång till andra marker än dessa. Vinterbetesmarken är obestämd och reglerna om denna hänvisar endast till samernas sedvana och till det svårtolkade och ur det fastighetsrättsliga regelsystemet i övrigt utmönstrade rättsinstitutet urminnes hävd. har haft till uppgift att skapa klarhet i vad som gäller i fråga om vinterbetesmarken. Vi har inom ramen för den tid som stått till vårt förfogande och våra begränsade resurser tagit fram ett omfattande historiskt material till belysning av sedvanerätten. Vi har också redovisat en tolkning av gällande regler och med ledning härav – i linje med vårt uppdrag – angett en yttre gräns för renskötselområdet. Vi kan emellertid inte hävda att vi därmed skapat sådan klarhet att framtida konflikter kan undvi- kas. Detta hänger i första hand samman med att våra ställningsta- ganden saknar rättskraft. En fråga om var renskötselrätt föreligger kan med tillämpning av gällande lag på ett rättskraftigt sätt bara avgöras av en domstol. Vi har angett gränsen för renskötselområdet mot bakgrund av vår tolkning av regelsystemet. Detta är en tolk- ning som inte kunnat göras med ledning av annat än en mycket sparsam och oklar rättspraxis och som till stor del saknar stöd i klargörande lagförarbeten. Det finns därför anledning att räkna med att den inte i alla avseenden kan vara invändningsfri. Det historiska material som utgjort underlag för våra bedömningar har dessutom inte varit uttömmande. Mera ingående utredningar än de vi kunnat göra beträffande avgränsade trakter kan ge ett bättre underlag. Som redovisats i avsnitt 10.5.15 och i kapitel 11 har det förekommit en del rättegångar om renskötselrättens omfattning och några processer pågår fortfarande. Mot bakgrund av det anförda måste man räkna med att det också upp- kommer konflikter som måste lösas. Sådana konflikter kan enligt gällande regelsystem inte på ett rättskraftigt sätt lösas på annat sätt än genom domstolsavgöranden. Att tvister om civila rättigheter – Förslag om medling vid konflikt om renskötselrätt vilket det här är fråga om – i sista hand skall avgöras av domstol är i och för sig en självklarhet i ett rättssamhälle. I andra sammanhang brukar man emellertid i första hand vilja undvika ett tids- och kostnadskrävande domstolsförfarande genom att försöka få till stånd en samförståndslösning. Det finns därför anledning att fråga sig om det är rimligt med gällande ordning enligt vilken renskötsel- rätten inte på ett hållbart sätt kan regleras genom avtalslösningar. Frågan om ett tillfredsställande och ändamålsenligt system för konfliktlösning när det gäller renskötselrätten har inte bara en näringspolitisk dimension. Den samiska befolkningens kulturarv är starkt förknippad med rennäringen. Därför är klara och stabila markrättigheter för renskötseln av betydelse för att bevara detta. Samerna har en erkänd ställning som urbefolkning. Detta innebär att frågan också har en folkrättslig aspekt. I artikel 14 (3) i : s konvention nr 169 om ursprungsfolks rättigheter stadgas att lämpliga förfaranden skall införas inom det nationella rättssystemet för att ta ställning till anspråk på mark från berörda folk. Bestämmelsen innebär att till konventionen anslutna stater måste inrätta förfaranden för att ta ställning till ursprungs- folks markanspråk på ett sätt som ger dessa folk en reell möjlighet att återfå mark som de har rätt till eller att erhålla kompensation för förlorad mark.1 har inte ännu tillträtt konventionen och det är väl fortfarande oklart om så kommer att ske. Det finns emellertid, såvitt vi kunnat förstå, en politisk vilja att obe- roende av om konventionen ratificeras eller ej i allt väsentligt skall uppfylla sådana krav som ställs i denna. En folkrättsligt grundad förpliktelse föreligger i vilket fall som helst. diskuterade i sitt betänkande föreskriften i den nämnda konventionsartikeln. Man anförde att de svenska allmänna domstolarna fick anses vara väl skickade och i konventionens mening lämpliga att avgöra tvister rörande samernas rätt till mark. För det fall en domstol inte skulle anse sig förfoga över tillräckliga kunskaper för att kunna bedöma bevisning rörande historiska för- hållanden i målet skulle domstolen kunna inhämta yttrande av sak- kunnig i frågan. Med hänsyn till processkostnaderna drog dock slutsatsen att gällande bestämmelser inte ger samerna en reell möjlighet att få sina anspråk på mark prövade. menade därför att det, för att kravet i artikel 14 (3) skulle kunna uppfyllas, krävs att det i större utsträckning blir 1 ILO-guiden s. 19. Förslag om medling vid konflikt om renskötselrätt ekonomiskt möjligt för samerna att föra talan vid domstol rörande sina anspråk. Som lösning på problemet föreslog man att staten skulle stå för båda parters rättegångskostnader i mål som rör prin- cipiellt viktiga frågor om samernas markrättigheter. Detta skulle enligt utredningen vara den lösning som bäst överensstämmer med de krav konventionen uppställer. Som kommer att framgå av det följande delar vi inte i alla avse- enden uppfattning. Vi är dock såtillvida överens med utredningen att också vi anser att det i sista hand bör ankom- ma på allmän domstol att lösa konflikter om renskötselrätten. Det problem som enligt är förknippat med dom- stolsförfarandet är processkostnaderna. Detta är också enligt vår mening ett allvarligt problem. En tvist om renskötselrätten förut- sätter extremt omfattande utredningar från parternas sida. Det finns knappast någon måltyp där utredningskravet är lika omfat- tande. Detta leder till att målets handläggning drar ut . Handläggningen av det s.k. renbetesmålet avseende pågick innan ett laga kraftägande avgörande var för handen. Vidare blir konsekvensen att parternas ombuds- och utredningskostnader kan stiga till mångmiljonbelopp innan målet har avgjorts. Den part som förlorar målet blir skyldig att betala inte bara de egna pro- cesskostnaderna utan också motpartens. Parternas ansvar för processkostnaderna innefattar en allvarlig risk för rättsförlust. I två av de tre mål som blivit slutligt och rättskraftigt avgjorda (och ) har de instämda samebyarna av kostnadsskäl avstått att föra talan i sak. Detta har lett till att domstolarnas avgöranden kommit att grundas enbart på de omständigheter som åberopats av markägarsidan. I det först nämnda fallet har avgörandet skett genom en tredskodom. En risk för rättsförlust föreligger också när båda parterna med- verkar i processen. Som utvecklats i avsnitt 10.5.13 är ett mål om renskötselrätten i princip dispositivt, vilket innebär att parterna själva skall ta fram den utredning man vill åberopa. Domstolen tar inte ställning till något annat. En part som av kostnadsskäl begrän- sar sin utredning löper därför en allvarlig risk. förslag att staten skall stå för båda parternas kostnader i principiellt viktiga mål om samernas markrättigheter är Förslag om medling vid konflikt om renskötselrätt i och för sig ägnat att begränsa risken för att parternas kostnadsan- svar leder till rättsförlust. Det tillgodoser emellertid inte behovet av ett enklare och mindre tidskrävande alternativ till konfliktlösning. Även om staten tar över ansvaret för kostnaderna finns det all anledning att försöka begränsa dessa. 14.3Prövning av markrättighetsanspråk i vissa andra länder Såsom redovisas i kapitel 13 finns i andra länder olika alternativ till domstolsprocesser för att utreda och lösa frågan om ursprungs- folks markrättigheter. I finns en utredningskommis- sion, Indian Claims Commission (ICC), som är ett oberoende organ med uppgift att utreda anspråk på bl.a. mark som framställts av indianer mot den kanadensiska staten.2 Kommissionens arbete blir aktuellt då regeringen avvisat ett markanspråk varefter india- nerna då får en möjlighet till en översyn av frågan utan att behöva föra denna direkt till domstol. Kommissionen kan därvid även medla mellan indianerna och regeringen. Rent praktiskt går det till så att en indiangrupp som fått ett anspråk gentemot staten avvisat vänder sig till kommissionen och begär att den skall utreda alternativt medla i frågan. Om det tidigare alternativet är aktuellt, gör kom- missionen en omfattande utredning som bl.a. innefattar vittnesmål från äldre och andra medlemmar av indianstammen. Kommis- sionens slutliga beslut offentliggörs och innehåller rekommenda- tioner till regeringen. Beslutet är inte bindande men avsikten är att det skall bidra till att lösa konflikten och leda till en överens- kommelse mellan parterna. Även om detta är en på många sätt enklare lösning än att ta frågan direkt till domstol, är det ändå en långdragen process. ICC kan som nämnts dock även tillhandahålla medling mellan parterna för att nå en överenskommelse som är snabbare och billigare. Det finns möjlighet att få ersättning för att 2 Kommissionen tillsattes som ett temporärt organ med en enbart rådgivande funktion. 2003 antog det kanadensiska parlamentet en lag om tillsättandet av en permanent organisation, for Resolution of First Nations Specific Claims. Centret kommer att delas upp i två avdelningar, varav den ena blir en kommission för förhandlingar mellan parterna, som också kommer att ha ansvar för bl.a. utredning och finansiering av processerna, och den andra en tribunal som kan användas när enighet i förhandlingarna inte kunnat uppnås. ICC fortsätter sin verksamhet till dess att den permanenta verksamheten inrättats. Förslag om medling vid konflikt om renskötselrätt driva frågan till ICC från det departement som har det huvudsak- liga ansvaret för frågor som rör ursprungsfolk. Även i finns en , Wai- tangitribunalen, som också den utreder markanspråk som fram- ställts mot staten och utfärdar rekommendationer som kan ligga till grund för förhandlingar mellan parterna. Tribunalen är unik i sitt slag i det att den har en exklusiv befogenhet att uttolka innebörden av vad som föreskrivs i de två versionerna av Waitangifördraget. Det förekommer att historiska undersökningar angående det fram- förda anspråket redan genomförts då det kommer till tribunalen, men det vanliga är att tribunalen gör de utredningar som krävs. Detta inkluderar även hearings av sakägarna och statens represen- tanter samt eventuellt andra berörda. Tribunalen bekostar med statliga medel de omfattande kostnaderna för undersökningarna, dock får sakägarna själva bekosta t.ex. juridisk hjälp. Det är emel- lertid möjligt att ansöka om rättshjälp för att täcka sådana kostna- der. Vanligen avgörs framställda anspråk i direkta förhandlingar mellan sakägarna och staten. Tribunalen är inte inblandad i dessa, men de rapporter som tribunalen tagit fram i frågan kan användas som underlag. Tribunalen kan hänskjuta en tvist till medling och lämna förslag till lösning när tvisten gäller statlig mark, men kan med vissa undantag inte ge bindande rekommendationer. Den kan heller inte avge rekommendationer vad gäller privat mark. I har man vidtagit liknande steg för att identifiera mark- rättigheter utan att i första hand gå till domstol. I den norska Finn- marksloven, som antogs , stadgas att en kartläggande kom- mission () och en specialdomstol (Utmarks- domstolen för Finnmark) skall upprättas. Kommissionen skall ha till uppgift att mot bakgrund av gällande nationell rätt kartlägga nyttjande- och äganderättigheter på den mark (större delen av Finnmarks län) som överförs till Finnmarkseiendommen. Kommis- sionen avgör själv vilka områden som skall utredas och i vilken ordning. Utredningsarbetet skall primärt fokusera på bruks- och ägarrättigheter som är baserade på långvarigt och traditionellt bruk. Kommissionen har själv ansvaret för att frågan blir tillräckligt utredd. Efter att kommissionen har utrett ett område skall den avge en rapport som skall innehålla vem som enligt kommissionens mening är ägare av marken, vilka bruksrättigheter som existerar samt på vilken grund kommissionen bygger sina slutsatser. Rap- porten är inte bindande. Efter att kommissionen avlämnat sin rap- port, har Finnmarkseiendommen att ta ställning till kommissionens Förslag om medling vid konflikt om renskötselrätt Om sakägarna inför Finnmarkseiendommen är eniga med slutsatserna skall detta utan dröjsmål stadfästas. Om de inte är eniga, kan kommissionen bistå med medling. Om parterna härefter uppnår enighet skall detta leda fram till ett avtal som kan stadfästas. Det finns således en strävan att uppnå enighet och målet är att endast reella tvister skall hamna inför Utmarksdomstolen. Till skillnad från vad som är fallet i , har par- terna i domstolen att själva framlägga bevisning i enlighet med de allmänna tvistemålsreglerna. Utgångspunkt skall dock tas i kom- missionens rapport. Staten skall stå för Utmarksdomstolens verk- samhetskostnader samt för de nödvändiga kostnaderna för parterna i mål som rör krav på rättigheter som Finnmarkseiendommen har motsatt sig. Gemensamt för dessa lösningar är framför allt att ansvaret för de historiska utredningar som krävs läggs på ett oberoende organ med hög och specialiserad kompetens. Utredningarna resulterar i en inte bindande rapport som, om parterna är överens, kan ligga till grund för ett avtal dem emellan. Vidare erbjuds medling som ytterligare ett sätt att få parterna att komma överens. För det fall att parterna ändå inte kan enas finns möjligheten att slita tvisten i domstol. Den stora skillnaden jämfört med det svenska systemet är då att den kostsamma historiska utredningen redan är utförd och att detta inte skett på parternas bekostnad. 14.4Vi föreslår att man överväger ett svenskt utrednings- och medlingsinstitut Vi anser att sådana alternativ till konfliktlösning som införts i andra länder kan vara av intresse också för svenska förhållanden. Genom ett medlingsförfarande som leder fram till en avtalslösning kan i allmänhet en konflikt lösas enklare och snabbare än genom ett domstolsförfarande. Den avgörande fördelen med de utländska förebilderna är dock – sett från parternas sida – att kostnaderna för utredningen och förfarandet läggs på staten. När det gäller frågan om statens kostnadsansvar är vi ganska ense med . Det skall också anmärkas att FN: s rasdis- krimineringskommitté i sina kommentarer 2004 har noterat att samerna inte får finansiellt stöd för att driva processer om mark- rättigheter.3 Vi tänker emellertid inte enbart på statens folkrättsliga 3 CERD/C/64/CO/8, 10 2004. Förslag om medling vid konflikt om renskötselrätt ansvar gentemot samerna som en urbefolkning. Till detta kommer att de konflikter som förekommer i fråga om renskötselområdets omfatt- ning i allt väsentligt har sin grund i en oklar och föråldrad lagstiftning. Det är enligt vår uppfattning statens ansvar att dessa konflikter får sin lösning utan att parterna belastas med oskäliga kostnader. Det bör alltså enligt vår mening ankomma på ett statligt organ – med en från såväl staten som sakägarna oberoende ställning – att ta fram den utredning som behövs som underlag för att avgöra en fråga om en trakt är belastad med renskötselrätt eller ej och att där- efter med denna utredning som underlag genom medling försöka åstadkomma en samförståndslösning. Vi tror att det i allmänhet finns förutsättningar att åstadkomma en sådan lösning. Skulle med- lingen misslyckas, får det ankomma på parterna att med ett eget kostnadsansvar i vanlig ordning vända sig till domstol för ett rättskraftigt avgörande. Den omständigheten att den för rättegången nödvändiga utredningen redan i allt väsentligt tagits fram genom medlingsinstitutets försorg gör att parternas processkostnader också i ett sådant fall reduceras. Det skall anmärkas att en inriktning på att åstadkomma samför- ståndslösningar ofta bör leda till att behovet av omfattande utred- ningar om historiska förhållanden kan undvaras. Något som i sådana fall innebär att statens utredningskostnader begränsas. Detta anta- gande har sin grund i att gällande rätt hänför sig till historiska för- hållanden då såväl rennäringen som de andra näringar som konkur- rerar om markresurserna utövades under helt andra villkor än de som gäller .