sou · GUB388 · 2007-01-01 00:00:00 — Utredningen har besökt Ofcom på plats, och vid vårt besök framhöll Ofcom att de anser att regleringen, inklusive kommissio- nens riktlinjer, lämnar ett vakuum mellan kommissionsnivån och den nationella regleringsmyndigheten. Det var skälet till att man valde att göra en strategisk analys. Enligt utredningens uppfattning är de viktigaste delarna av ana- lysen att Ofcom slår fast att det finns delar av näten som inom överskådlig framtid kommer att vara flaskhalsar och som därmed inte kommer att bli konkurrensutsatta inom överskådlig framtid (medium term, ungefär 2 till ). En andra viktig poäng i den strategiska analysen är att det på en marknad med stora investeringskostnader finns en betydande risk att reglerarens handlingar försenar eller håller tillbaka investeringar, genom att reglerarens ansats leder till försvagade drivkrafter vad gäller investeringar. Detta kan t.ex. ske om regleringsmyndigheten: inte är tillräckligt tydlig om ansatsen för framtida reglering misslyckas med att möjliggöra effektiva investeringar som görs av konkurrenter till nätägarna genom att dessa inte erbjuds grossisttjänster till effektiva villkor inte tillåter investerare att göra vinster som står i paritet med de risker som tagits för att göra investeringarna. De viktigaste åtgärderna från Ofcoms sida för att tackla dessa respektive problem är den strategiska analysen, deras överenskom- Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation melse med () om att tillhandahålla grossist- tjänster på likvärdiga villkor samt en metod för att beräkna en rim- lig avkastning. PTS analys av regleringen har bl.a. formulerats i rapporten med lagen om elektronisk kommunikation (PTS-ER 2005:25) samt i PTS yttrande (dnr 05-9065/60) över skri- velse Översyn av EG:s reglering inom sektorn för elektronisk kommunikation (N2005/5742/ITFoU). PTS betonar att myndigheten varit bland de snabbaste i med att genomföra marknadsanalyser och identifiera aktörer med betydande inflytande och att fatta beslut om skyldigheter, men man framhåller att domstolsprocesserna tar . I en bilaga till yttrandet över Översynen framför PTS mer princi- synpunkter på regleringen. Där framhåller man bl.a. att möj- ligheten till det stora antalet överklaganden leder till svårigheter att förutse utfallet av besluten – och därmed till osäkerhet om vilken reglering som gäller. Detta leder sammantaget sannolikt till en minskad investeringsvilja. En ojämn ekonomisk styrka hos opera- törerna och höga kostnader för att driva processerna i förvaltnings- domstolarna riskerar dessutom att leda till en diskriminering av operatörer. PTS framhåller att det är tveksamt huruvida regleringens mål om infrastrukturkonkurrens bör gälla även i glest befolkade delar av EU. Där är det tveksamt om detta är samhällsekonomiskt motive- rat. Därför bör, enligt PTS, ett mer nyanserat synsätt eftersträvas. Slutligen anser PTS att genomförandet av regleringen varierat avsevärt mellan medlemsstaterna, vilket äventyrar målet om har- monisering. Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation I yttrande över Översyn av EU:s reglering inom sektorn för elektronisk kommunikation (dnr 625/2005) framhåller verket problemet med den utdragna tiden innan besluten slutligen avgörs. Detta skapar en osäkerhet och bristande förutsägbarhet i tillämpningen. Verket föreslår tidsfrister för införande av skyldig- heter och för överklagandeprocessen, för att hantera detta. pekar också på stor variation i tillämpningen mellan medlemsstaterna. Verket föreslår att kravet på samhällsomfattande tjänster ändras så det i stället för tillgång till det allmänna telefonnätet skall ge möjlighet för flera operatörer att tillhandahålla teletjänster. Branschorganisationen IT-Företagen anser att målen och den över- gripande strukturen för regleringen av marknaderna för elektronisk kommunikation i grunden är sunda. Det finns dock anledning att modifiera vissa regler. IT-företagen menar också att det är viktigt att det finns en tydlig långsiktig ambition att minska den sektorspecifika regleringen till förmån för den generella konkurrensrätten. I praktiken har den sektorspecifika regleringen växt, vilket leder till att de myndigheter som är satta att tillämpa den generella regleringen – främst – inte tillräckligt prioriterar att följa upp och ingripa på området. IT-Företagen vill se en tydligare rolluppdelning inom den offentliga sektorn, t.ex. mellan den reglerande och den ägande rollen samt mellan den reglerande och den tvistlösande rollen. IT-Företagen anser också att innebörden i begreppet teknik- neutralitet behöver klargöras, liksom tillämpningen av detta. TeliaSonera har medverkat i ETNO:s yttrande. Företaget är kri- tiskt till tillämpningen av lagen; man anser att PTS varit försnabba på bekostnad av kvaliteten i, och motiveringarna av, besluten. Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation Analys och underlag har i stor utsträckning saknats. TeliaSonera anser också att verktygen används för onyanserat. har främst varit kritiska till om marknad 18 Överföring av radio och TV via marknätet skall betraktas som en marknad med icke-fungerande konkurrens. pekar nu på att även tjäns- temän vid kommissionen medger att det inte är självklart att mark- nad 18 skall vara föremål för reglering. Företaget menar också att det kan bli svårt att motivera att ha kvar marknad 18 på listan över marknader som kan kräva reglering när de nya av kraven för bättre reglering och bättre konsekvensanalyser kommer. Det viktigaste skälet till detta är enligt att det redan föreligger en dyna- misk utveckling av plattformskonkurrens. Tele 2, Bredbandsbolaget och ComHem Tele2 efterlyser rent allmänt en större likformighet (harmonise- ring) vid tillämpningen av regleringen samt tydligare metoder för tillämpning. Företaget anser att det är viktigt att skyldigheter som åläggs aktörer med betydande inflytande, t.ex. en skyldighet att upplåta hela eller delar av sitt accessnät för andra operatörer, måste vara så klara att skyldigheten kan genomföras och tas i anspråk kort efter att beslut har meddelats. ägnas omfattande resurser åt att skapa klarhet i vilka villkor som skall gälla för olika typer av till- träde. Tele2 anser också att konkurrensen på grossistnivå för tjänster som är baserade på det fasta accessnätet i en hel del fall är obefintlig, i andra fall helt otillräcklig. Detta leder till att kostnaderna för slut- kunderna att använda dessa tjänster blir alltför höga. Företaget stö- der tanken om investeringsstegen. Det är också viktigt att SMP- besluten bygger på noggranna analyser och att de är tydligt motive- rade. Bredbandsbolaget anser att ägande och reglerande funktioner bör åtskiljas. ComHem anser att PTS tillämpning av metoden för marknads- analyser kan ifrågasättas. Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation Delar av den akademiska diskussionen har handlat om behovet av ingripande samt om relationen mellan särreglering och allmän kon- kurrensrätt. Även om utredningen inte har uppdraget att föreslå förändringar i den europeiska regleringen kommer ändamålsenlig- heten av våra förslag att vara beroende av hur den europeiska regleringen ser ut. Utredningen har därför valt att redovisa några av de centrala utgångspunkterna och slutsatserna från denna diskus- sion, för att låta dessa bilda en bakgrund mot vilken utredningen sedan formulerar våra förslag. En viktig skiljelinje i diskussionen om reformeringen är huruvida en särskild reglering av marknaderna för elektronisk kommunika- tion främjar konsumenternas intressen på lång sikt eller inte. I en antologi som sammanställts av (2004) lät verket några forskare analysera arbetsfördelningen mellan den allmänna konkurrensrätten och den sektorspecifika regleringen av olika marknader med inslag av naturligt monopol. Två av bidragen har särskild inriktning på marknaderna för elektroniska kommunika- tioner. I det ena bidraget diskuterar Cave och Crowther bl.a. i vilken utsträckning konkurrensrätten respektive den sektorspecifika regleringen av elektroniska kommunikationer använder sig av förhandsreglering och efterhandsingripanden. En av deras slutsat- ser är att förhandsingripanden används med stöd av båda lagarna. Författarna menar att konkurrensmyndigheternas användning av förhandsreglering verkar ha tillkommit när regleringssystemen inte fungerat fullt ut. De drar även slutsatsen att det yttersta motivet för reglering – behovet av att hantera bestående problem med dup- licering av tillgångar – gör en explicit förhandsreglering önskvärd. Oldale och Padilla argumenterar i sitt bidrag till antologin för att den europeiska regleringen går långt utöver konkurrensrätten vad gäller att tvinga fram tillträde och att den därmed hämmar inve- steringar och konkurrens på lång sikt. Den europeiska gemen- skapen har således, enligt författarna, fallit för frestelsen att leve- rera kortsiktiga vinster av fragmentering av marknaderna på bekostnad av långsiktig konkurrens. Deras kritik skjuter in sig på att den europeiska regleringen är mycket kunskaps- och resurskrävande i en bransch som karaktäri- seras av en snabb och svårförutsägbar utveckling. De pekar också på principiella svårigheter med att tillämpa investeringsstegen. Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation En liknande argumentation formuleras i ett annat sammanhang av Ganslandt (2006). En av Ganslandts argumentationslinjer är att den allmänna konkurrensrätten är tillräcklig och att den sektorspe- cifika regleringen är onödigt långtgående. Han ifrågasätter också att tillträdesregleringen kommer att leda till långsiktigt hållbar konkurrens. Därmed ifrågasätts de analyser som kommissionen och PTS gör för att rättfärdiga proportionaliteten i de valda skyl- digheterna. Ganslandt stöder sitt argument på bedömningen att existerande tekniska lösningar t.ex. kabel-tv-näten, redan i stor utsträckning utgör en plattform för konkurrens. 3.2.8Utredningens analys av diskussionen Flera bedömare (ECTA, ETNO och Ofcom) framhåller vikten att skapa regleringssäkerhet och pekar på risken för att motsatsen, dvs. regleringsosäkerhet, kan hämma tillväxten på marknaden. Uppfattningarna går dock isär om hur regleringssäkerhet skall åstadkommas. En uppfattning är att det bör ske genom att dagens reglering utvecklas och förbättras. Den motstående uppfattningen är att ex ante-regleringen bör avvecklas. Flera bedömare (t.ex. ETNO och Ofcom) är överens om att det finns en risk för att reglering dröjer kvar på marknader där utveck- lingen gått dithän att det är möjligt att avveckla den. Även ECTA framhåller att en avveckling av regleringen bör ske när konkurren- sen fungerar. Flera bedömare anser att det är motiverat att reglera tillgången till infrastruktur som inte kan replikeras. Ofcom gör bedömningen att det finns delar av marknaderna där det inom en överskådlig framtid (medium term, 2–) inte kan väntas uppstå konkurrens. ETNO:s bedömning får dock tolkas som att de bedömer behovet av reglering som övergående , dvs. Några aktörer (ECTA och PTS) har uppmärksammat att över- klagandeprocessen kring marknadsbesluten kan komma att inne- bära ett problem. Därför har också olika förslag diskuterats för att åstadkomma en förenklad, snabb och rättssäker process. Bland dessa förslag märks tidsfrister för bl.a. inlagor, färre instanser, begränsade möjligheter att tillföra ny information och höjda trösklar för inhibition. ECTA påpekar också att viten kan spela en stor roll för att skapa drivkrafter att följa reglerna. Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation Flera av de punkter som uppmärksammas innebär kritik som i första hand träffar direktiven. En del av kritiken har dock bäring för vårt uppdrag. Dessa punkter är enligt utredningen följande: Det sätt på vilket regleringssystemet fungerar försvårar förutsägbarhet och skapar osäkerhet. Detta riskerar att hämma investeringar. Det är viktigt med en strategi för en tydlig övergång från särre- glering (och allmän konkurrensrätt) till enbart allmän kon- kurrensrätt. Det saknas en tydlig vision och ett tydligt mål för vad regler- ingen syftar till. Metoden för att göra marknadsanalyser och motiveringen för besluten behöver utvecklas. Bland annat bör analysen av huru- vida det råder effektiv konkurrens på en marknad (t.ex. trekri- terietestet) motiveras bättre och en större grad av geografisk differentiering övervägas. För de två sistnämnda kritikpunkterna har både regeringen och PTS full frihet att ta initiativ till att öka tydligheten i regleringsar- betet. PTS skulle exempelvis, i likhet med Ofcom, kunna utveckla en strategisk analys. Detta har PTS också, enligt utredningen, del- vis gjort i form av de regleringspolicyer som offentliggjorts . Utredningen återkommer i avsnitt 11.2 till styrningen av PTS och hur en strategisk analys skulle kunna utvecklas. Det finns motstridiga uppfattningar bland aktörerna om hur den europeiska regleringen påverkat investeringarna. Utredningen bedömer att det är för tidigt att säkert kunna bedöma detta. Flera omständigheter talar för att det är svårt göra denna bedömning. Direktiven och de nationella lagarna trädde i kraft . Därefter har regleringsmyndigheterna inlett arbetet med att göra marknads- analyser och fatta beslut om förekomst av företag med betydande inflytande och skyldigheter för dessa. Trots att tillhör en liten grupp länder som har varit snabba med detta arbete, har det tagit ytterligare tid innan beslut meddelats; de första besluten togs . Det är dessutom med nödvändighet så att bedömningar av investeringsutvecklingen måste ske med en viss eftersläpning, eftersom statistik om investeringsutvecklingen inte blir offentlig förrän efter investeringar gjorts. Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation Utredningen anser att det yttersta kriteriet för att bedöma huru- vida en reglering är ändamålsenlig eller inte är om den på ett sam- hällsekonomiskt effektivt sätt bidrar till att nå de mål som den är tänkt att bidra till. När en lagstiftare tar ställning till hur regler- ingen skall utformas måste den också väga in om det går att utforma regler och riktlinjer på ett sådant sätt att de reglerade sub- jekten och regleringsmyndighet kan förstå och tillämpa reglerna som det är tänkt. En ambition för de svenska statsmakterna är att en övergång skall ske från sektorsreglering till allmän konkurrensrätt (jfr. 2002/03:110, s. 108). Regleringen måste därför innehålla väl fungerande verktyg och mekanismer för att åstadkomma detta. Utredningen delar bedömningen som framfört till kommis- sionen, att de konkurrensproblem som fortfarande finns på mark- naden – som i stor utsträckning handlar om behov av reglerad till- gång till infrastruktur – visar att tiden ännu inte är mogen att enbart förlita sig på generell konkurrensrätt. (ståndpunkt i den kommande översynen av för elektronisk kom- munikation , s. 6) Här kan det noteras att olika parter framhåller olika bilder av det reglerade territoriet – ETNO framhåller t.ex. att territoriet växte när regleringen infördes, medan kommissionären med ansvar för elektroniska kommunikationer menar att det kommer att minska snabbt. En underliggande, och i grunden empirisk, fråga är vilken kon- kurrens som kan uppstå. Om man har föreställningen att nät för elektronisk kommunikation fullt ut kan dupliceras i befolknings- täta områden, och att frågor om lika tillgång för alla överallt kan hanteras kostnadseffektivt med upphandling, så är frågan främst hur man bäst tar sig dit. Här finns det två konkurrerande föreställ- ningar – en att det kan göras utan reglering av tillträde till näten, en annan att det bör göras med sådan reglering. En annan viktig fråga för regleringen är i vilken utsträckning konkurrensen behöver etableras för alla konsumenter samt i vilken utsträckning det kan räcka att det finns konkurrens för delar av marknaden. Om lagstiftaren kan tänka sig att det räcker med infrastruktur- konkurrens på delar av marknader kan man öppna för att reglera vissa tillgångar eller marknader, och hålla det öppet om regleringen skall gälla över hela landet eller geografiskt begränsat till vissa delar. Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation På den europeiska nivån kan man tänka sig att det gemensamma regelverket föreskriver vilka marknader som skall analyseras och enligt vilka kriterier. En diskussion av effektiv reglering måste då i stor utsträckning göra en distinktion mellan vad som kräver änd- ringar av europeisk lagstiftning och vad medlemsstaterna kan ändra själva på nationell nivå. Men även på nationell nivå är lagstiftaren i princip hjälpt av att veta vilken reglering som skulle leda till måluppfyllelse till lägsta samhällsekonomiska kostnad. För att göra den bedömningen är regleraren också hjälpt av analyser som kan ge vägledning om vilka scenarier som marknaden kan tänkas genomlöpa med olika regleringar. Dessa bedömningar hjälps i stor utsträckning av en god bild av möjliga investeringsalternativ, dvs. kostnader samt tillgäng- lig (och snart tillgänglig) teknik. Därför uppmanar regelverket regleringsmyndigheten att bedöma när, och i vilken utsträckning, ny teknik och nya investeringar kan tänkas börja slå igenom. Utgångspunkten för direktiven, och därmed för LEK, är att någon form av reglering är motiverad när ett betydande marknadsinflytande konstaterats på en definierad marknad. Detta följer av bedömningen att regleringsåtgärder under dessa omstän- digheter leder till ökad välfärd (i bemärkelsen samhällsekonomisk nytta). Det finns alltså ett antagande i regleringen att regleringsåtgärder ger ökad välfärd. Det finns däremot inte, enligt direktiven och lagen, något krav att påvisa att regleringsåtgärder ökar den totala välfärden, och det kan ytterst vara svårt att veta om en regleringsåt- gärd ökar den totala välfärden eller inte. Däremot finns ett tydligt uttalat krav i förarbetena (prop. 2002/03:110, s. 185) att regleringsmyndigheten skall visa att de valda skyldigheterna är de lämpligaste och minst ingripande som myndigheten efter en pro- portionalitetsavvägning och behovsprövning utifrån de enskilda och de allmänna intressen som står mot varandra, bedömer kunna leda till det önskade resultatet. För att kunna bedöma vilken åtgärd som är den mest lämpliga måste myndigheten göra en genom- lysande konsekvensanalys och redovisa resultatet av de avvägningar som myndigheten gjort i ett motiverat beslut. Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation 3.3Regleringsosäkerhet, investerings- och efterfrågeutveckling Flera iakttagare av marknaderna för elektronisk kommunikation påstår att regleringsosäkerhet hämmar investeringarna och därmed tillväxten. Det är också utredningens bedömning. Av detta skäl redovisas i detta avsnitt statistik om investeringar och efterfrågeut- veckling. Det är viktigt att komma ihåg att en snabb tillväxt av tjänsteutbudet ofta kräver investeringar – dock . Ett land med väl utbyggd infrastruktur kan tänkas generera en snabbare till- växt av tjänsteutbud än ett annat land utan att det första landets investeringar måste öka snabbt. Då är tillväxt i tjänsteefterfrågan ett mer relevant mått. Utvecklingen av investeringarna är alltså en indikator på en dynamisk utveckling men inte ett mått på om utvecklingen nyttjar befintliga resurser effektivt. Osäkerhet är visserligen någonting subjektivt, dvs. det är något som beslutsfattare och aktieägare i de företag som är verksamma på de olika marknaderna för elektronisk kommunikation menar att de känner. Det är dock rimligt att tänka sig att upplevelsen av osäker- het är nära förknippad med utvecklingen av en rad omständigheter som kan mätas objektivt, och det är rimligt att tänka sig att osäker- heten ökar om lagstiftningen ändras oftare, om regleringsmyndig- heten tar på sig att komma fram till sina beslut, om besluten ofta ändras i domstol eller om den tid det tar innan över- klaganden av regleringsmyndighetens beslut avgörs i domstol ökar. Med detta sagt kan man naturligtvis tänka sig att på olika sätt kvantifiera det som ger upphov till regleringsosäkerhet, och där- med kan man också beskriva regleringsosäkerhet och hur den utvecklas över tiden. Dessa mått kan ställas mot olika delar av inve- steringsutvecklingen (fast telefoni, mobila nät, bredband). En första typ av mått kan vara den fördröjning som uppstår mel- lan den tidpunkt när PTS offentliggör ett skyldighetsbeslut och den tidpunkt när detta beslut – och alla följdbeslut i form av till- syns- och tvistlösningsbeslut – vinner laga kraft. Osäkerheten kan dock sägas uppstå . Teoretiskt sett uppstår osäkerheten redan när ett företag första gången över- Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation väger att göra en investering och då beaktar framtida reglerings- besluts eventuella inverkan på investeringen. från denna tid- punkt är alla förändringar av regleringar på den berörda marknaden, och rimligt närliggande marknader, tänkbara källor till osäkerhet. Detta perspektiv gör det möjligt att peka på olika viktiga etapper i arbetet med att formulera utgångspunkter och riktlinjer för marknadsanalyserna och skyldighetsbesluten. Sådana etapper är beslut om EU-direktiv, beslut om nationell lag som genomför direktiven, beslut om olika riktlinjedokument för hur marknads- analyser respektive skyldighetsbeslut skall göras m.m. Alla dessa etapper kan hypotetiskt påverka operatörernas uppfattning av for- men på skyldighetsbesluten. En viktig referenspunkt för dessa resonemang borde vara en marknad utan reglering eller med någon alternativ reglering. Syftet är att klargöra vilket händelseförlopp som skulle vara troligt i så fall. Det enklaste alternativet att föreställa sig är alternativet helt utan reglering. Då kan man tänka sig att tillgången till olika nät skulle kosta betydligt mer och att tjänsteköpen därmed skulle vara betyd- ligt mer begränsade. De högre priserna skulle i sin tur innebära en större lönsamhet för att investera i konkurrerande infrastruktur. Den osäkerhet som då skulle finnas skulle enbart härröra från affärsmässig osäkerhet. En annan typ av mått på regleringsosäkerheten kan ges av olika avståndsmått från PTS ursprungliga beslut och det beslut som slut- ligen avgörs i domstol. Avståndsmåtten kan gälla priser, men de kan också gälla andelar av anläggningar och marknader som görs till föremål för reglering. Avståndsmåtten säger något om hur säker man kan vara på att PTS ursprungliga beslut står sig. Den subjektiva upplevelsen är naturligtvis inte möjlig att obser- vera direkt. Däremot är det möjligt att fråga företagsledare och tjänstemän om deras subjektiva bedömning av osäkerheten. Man skulle även kunna ställa frågor om hur företagsledarna bedömer att det slutliga beslutet kommer att se ut och hur de bedömer att det kommer att ta innan beslutet vinner laga kraft. Utredningens sammantagna bedömning är att det på rent princi- grunder går att hävda att osäkerheten ökar om lagstiftning ändras ofta, om regleringsmyndigheten tar på sig för att fatta beslut, om besluten oftare ändras i domstol eller om tar innan beslut slutligen avgörs i domstol. Det är därför en rimlig hypotes att de många överklagandena och tiden mellan det att Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation skyldigheter beslutas och att de börjar tillämpas skapar en osäker- het om regleringens faktiska innehåll. I föregående avsnitt konstaterade utredningen att det, på princi- grunder, finns flera skäl till att det går att hävda att regleringsosäkerhet har ökat. I detta avsnitt redovisar utredningen investeringsutvecklingen med tanken att den kan fungera som en indikator på förekomst och omfattning av regleringsosäkerhet. Man kan tänka sig flera olika nedbrytningar för olika delmarknader och för olika tekniker. Ett problem är dock att de serier som finns tillgängliga är aggregerade bl.a. för att undvika sekre- tessproblem. Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation Figur 3.1 Teleinvesteringar i