sou · GUB376 · 2007-01-01 00:00:00 — Inget hindrar dock att ett medlemsland går längre 7 Jfr SOU 2006:6 s. 73. 8 Glöckner & Henning-Bodewig, EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken: Was wird aus dem neuen UWG?, Wettbewerb in Recht und Praxis (WRP 2005, s. 1311 f.), s. 16. 9 SOU 2006:6 s. 75. och behåller eller inför bestämmelser som ger ett starkare konsu- mentskydd än vad som följer av direktivet, så länge den nationella lagstiftningen är förenlig med EG-rätten i övrigt, exempelvis reg- lerna i EG-fördraget om fri rörlighet för varor och tjänster. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder är i huvudsak utformat som ett fullharmoniseringsdirektiv. Ett sådant direktiv syftar till en fullständig harmonisering av den nationella lagstiftningen på ett visst rättsområde som omfattas av direktivet, det s.k. samordnade området. Den nationella lagstiftningen får inte på detta område avvika åt något håll från det rättsläge som skall uppnås genom direktivet, såvida det inte finns stöd för detta i själva direktivet. Detta gäller även i nationella förhållanden.10 Utanför det harmoniserade området är medlemsstaterna fria att införa eller behålla regler som avviker från direktivet, dock givetvis under förutsättning att regelverket står i överensstämmelse med EG-rätten i övrigt. Karaktären av fullharmoniseringsdirektiv kommer till uttryck på flera ställen i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Sålunda talas i ingressen om den strategi för fullharmonisering som valts för direktivet och att det införs en fullständig harmonisering genom direktivet (skäl 14 och 15). Vidare framhålls i skäl 13 vikten av att det införs ett för hela gemenskapen generellt förbud mot otillbör- liga affärsmetoder. Den omständigheten att direktivet är utformat som ett fullhar- moniseringsdirektiv innebär att det nationella utrymmet vid genomförandet är betydligt mindre än vid genomförandet av ett minimiharmoniseringsdirektiv. Direktivet om otillbörliga affärs- metoder innehåller också en rad begrepp och detaljerade rekvisit av central betydelse som bör komma till uttryck i lagtexten i enlighet med eller i vart fall i nära anslutning till direktivtextens ordalydelse. Inte minst gäller detta uppräkningen av förfaranden som under alla förhållanden är att anse som otillbörliga i bilaga 1 till direktivet. kan konstateras att direktivet inte är utformat som en modellag och att EG-fördraget och praxis trots allt ger medlemsstaterna frihet att anpassa såväl terminologi och sys- tematik som valda lagtekniska lösningar till den lagstiftnings- tradition som finns i respektive medlemsland. 10 Stuyck m.fl., Confidence through fairness? The new directive on unfair business-to- consumer commercial practices in the internal market (43:107-156, 2006), s. 115 f.; Bakardjieva , EU and Marketing Practices , s. 12 f. förande av direktivet kräver således inte att det återges ordagrant i nationell lagstiftning. Utredningen har i enlighet med vad som anges i regeringens utredningsdirektiv haft som grundläggande utgångspunkt i sitt arbete att så långt som möjligt och med beaktande av vad som sagts i avsnitt 11.1 försöka anpassa genomförandet av direktivet till den nu gällande marknadsrättsliga lagstiftningen och annan lagstiftning på området. Marknadsföringslagen påminner i stora drag om direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Det finns därför goda möjligheter att behålla den nuvarande lagstiftningens grund- läggande drag. finns det väsentliga skillnader i en rad avseenden. Till viss del beror detta på att direktivet är mer detalje- rat än den svenska lagstiftningen. I andra fall saknas i svensk rätt uttryckliga motsvarigheter till olika bestämmelser och uttryck i direktivet. Trots likheterna kräver således ett korrekt genom- förande av direktivet en hel del ändringar i marknadsföringslagen. Direktivet innehåller en rad begrepp och uttryck som inte före- kommer i tidigare rättsakter på det konsumenträttsliga området eller i nationell lagstiftning. Flera av dessa begrepp har varit föremål för ingående diskussion i doktrinen, i kommissionens expertgrupp, i den nordiska samrådsgruppen och vid utredningens kontakter med företrädare för kommissionen. Olika uppfattningar om inne- börden av dessa begrepp har därvid kommit fram. Ett exempel på detta är begreppet köperbjudande, som föranlett en omfattande debatt och där det råder oenighet mellan flera medlemsländer och kommissionen. Ytterst är det som har att tolka innebörden av EG-rätten. Innan sagt sitt kan det vara svårt att med säkerhet veta hur en viss bestämmelse i direktivet skall tolkas. Det ankommer varken på utredningen eller den nationella lagstiftaren att göra några auktoritativa uttalanden om EG-rättens närmare innebörd. Inget hindrar dock att lagstiftaren lägger fram sin syn på hur en viss artikel skall tolkas och öppet redovisar varför en viss lösning valts.11 11 Jfr lagrådets yttrande över den lagrådsremiss som låg till grund för prop. 2001/02:121. När ett direktiv väl är genomfört i nationell rätt är det den natio- nella genomförandelagstiftningen som skall tillämpas. Det bakom- liggande direktivet har dock alltjämt betydelse som hjälpmedel vid tolkningen av och tillämpningen av lagstiftningen. Också direktiv och andra rättsakter ingår således numera bland de rättskällor som skall beaktas av domstolar och myndigheter.12 Enligt praxis skall nationella domstolar vid tillämpningen av lagar och andra författningar som genomför ett EG-rättdirektiv tolka författningarna i överensstämmelse med direktivet, s.k. direktivkonform tolkning.13 Skyldigheten gäller dock inte lagstiftning som står i strid med ett direktiv. I stället gäller att sådan lagstiftning inte får tillämpas av domstolarna.14 Utredningens förslag: Direktivet om otillbörliga affärsmetoder genomförs i svensk rätt genom en ny marknadsföringslag. Den nya lagen ersätter marknadsföringslagen (1995:450). Direktivet om otillbörliga affärsmetoder innebär en fullständig harmonisering av medlemsländernas lagar och andra författningar när det gäller otillbörliga affärsmetoder som rör konsumentkollek- tivets ekonomiska intressen. Motsvarande bestämmelser finns i svensk rätt huvudsakligen i marknadsföringslagen (1995:450). Lagen genomför också bl.a. rådets direktiv /450/EEG av om vilseledande och jäm- förande reklam. Marknadsföringslagen, direktivet om otillbörliga affärsmetoder och direktivet om vilseledande och jämförande reklam uppvisar betydande likheter i fråga om struktur och materiellt innehåll. Ett fullständigt genomförande av direktivet om otillbörliga affärsme- toder kräver dock åtskilliga tillägg och ändringar i den nu gällande lagstiftningen. Dessa ändringar är så pass omfattande och genom- gripande att marknadsföringslagen bör ersättas med en helt ny lag. 12Gulmann & Hagel-Sørensen, EU-ret, s 166 f. 13Se exempelvis mål 14/83 mot Land . 14Bernitz & , Europarättens grunder, (: , 1999), s. De två föregående lagarna på området har benämnts marknads- föringslag. Namnet är väl inarbetat och bör därför användas även på den nya lagen. 10.5Den nya lagens grunddrag Utredningens förslag: Den nya lagen skall i sina huvuddrag ha samma grundläggande struktur som den nuvarande marknads- föringslagen. Som framhållits i det föregående är direktivet om otillbörliga affärsmetoder och den nuvarande marknadsföringslagen upp- byggda enligt samma grundmodell med en generalklausul som kompletteras med mer specifika förbud och påbud. Förbud och påbud som finns i själva lagen och i annan lagstiftning. Affärs- metoder som strider mot sådana specifika bestämmelser täcks också av generalklausulen i marknadsföringslagen. Erfarenheterna av denna modell är goda. Genom användningen av generalklausuler har det varit möjligt att i praxis utveckla ett nyanserat normsystem på området till led- ning för rättstillämpningen. Genom att införa särskilda förbud och påbud har det också varit möjligt att knyta direktverkande sanktio- ner till överträdelser av de specifika bestämmelserna. Generalklau- sulerna har vidare skapat möjligheter till en fortlöpande rättsbild- ning i takt med att nya marknadsföringsåtgärder och medel har utvecklats, och i takt med rättsutvecklingen i övrigt. Den nya lagen bör således bygga på och ha samma grundläggande struktur som marknadsföringslag. praxis utgör vid sidan av lagtexten en av de viktigaste rättskällorna på det marknadsrättsliga området.15 marknadsföringslag bygger i stor utsträckning på principer som har utvecklats av . Direktivet föranleder åtskilliga ändringar i lagtexten. gällande praxis kan dock i stora stycken antas komma att vara relevant även i fortsättningen. Att på förhand närmare ange i vilken utsträckning så kommer att vara fallet är inte möjligt. Frågan får i stället överlämnas till rättstillämpningen vid prövningen av enskilda fall. 15 , Marknadsföringslagen, s. 33. När det särskilt gäller gränsdragningen mellan tryck- och yttran- defriheten och reklamen gäller, enligt förarbetsuttalanden och fast rättspraxis, att ingripanden med stöd av den marknadsrättsliga lag- stiftningen endast kan ske i fråga om framställningar i kommersiell verksamhet som har ett kommersiellt syfte och har rent kommer- siella förhållanden till ändamål.16 Den lag som föreslås innebär inte någon ändring i detta avseende. 10.6Den nya lagens tillämpningsområde 10.6.1Marknadsföring och andra affärsmetoder avseende produkter Utredningens förslag: Den nya lagen skall tillämpas –då näringsidkare marknadsför eller själva efterfrågar produk- ter i sin näringsverksamhet, och –på andra affärsmetoder som en näringsidkare använder sig av före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter. I ekonomisk terminologi brukar marknadsföring beskrivas som en process uppdelad i olika faser; marknadsundersökning, marknads- analys, produktframtagning och produkttestning, produktion, marknadsbearbetning, dvs. reklam och försäljning, kontraktering, efterservice och även destruktion av produkter. Marknadsförings- lagens tillämpningsområde är emellertid snävare och tar sikte på den del av marknadsföringsprocessen som omfattar bearbetningen av marknaden för en produkt. Sålunda definieras begreppet mark- nadsföring i 3 § marknadsföringslagen som reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter.17 Med reklam avses normalt kommersiella budskap från en identi- fierbar avsändare som riktar sig till allmänheten eller till en viss grupp intressenter, exempelvis i tidningsannonser eller flygblad. Nämnas kan även reklam på säljställen såsom skyltning, varuexpo- nering, mässor och utställningar, utomhusreklam samt TV- och 16Se avsnitt 5. 17SOU 1993:59 s. 123. Förpackningar och förpackningsdekor, liksom varan själv, fungerar också som reklambärare.18 Muntlig sälj- argumentering riktad till en enskild person brukar inte ses som reklam, men omfattas av marknadsföringsbegreppet. Bland andra marknadsföringsåtgärder än reklam kan nämnas säljfrämjande åtgärder, exempelvis kombinationserbjudanden och pristävlingar. Även själva saluhållandet av en produkt är att anse som marknads- föring, även om det sker helt passivt. Marknadsföring behöver inte bara syfta till försäljning av pro- dukter. Även åtgärder som har till ändamål att främja tillgången till produkter omfattas av begreppet. Det är alltså fråga om åtgärder som en näringsidkare vidtar när han eller hon själv efterfrågar pro- dukter, främst inköpsreklam. Marknadsföringsbegreppet är således vidsträckt och täcker en mängd olika beteenden och åtgärder. Eftersom syftet med en marknadsföringsåtgärd enligt definitionen i 3 § i den nu gällande lagen skall vara att främja avsättningen av och tillgången till pro- dukter, omfattar lagen emellertid normalt sett inte åtgärder som i tiden ligger efter marknadsbearbetningen, dvs. efter det att näringsidkaren och konsumenten har ingått ett avtal eller de avtals- villkor som därvid tillämpas, s.k. efterköpssituationer.19 Direktivet är tillämpligt på affärsmetoder. Därmed avses enligt artikel 2 d en näringsidkares handling, underlåtenhet, beteende, företrädande eller kommersiella meddelande, inklusive reklam och saluföring, i direkt relation till marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt till en konsument. Begreppet omfattar såle- des inte bara reklam utan i princip alla slags kontakter mellan en näringsidkare och en konsument vid marknadsföring och försälj- ning av produkter. Även näringsidkarens beteenden och åtgärder i s.k. efterköpssituationer omfattas av begreppet.20 18Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 28 f.; , Svensk Marknadsrätt, s. 89 f. 19SOU 1993:59 s. 123. 20Pomar, The unfair commercial practices directive: A law and economics perspective, Indret 1/2006, s. 15 f. Direktivet tillämpas på affärsmetoder. Begreppet affärsmetod motsvarar i sak i stort sett innebörden av begreppet marknads- föring enligt 3 § marknadsföringslagen, men har en vidare inne- börd. Som framgår av artikel 3.1 och definitionen i artikel 2 d omfattar begreppet affärsmetoder även en näringsidkares åtgärder och underlåtenhet efter det att ett avtal ingåtts. Sådana åtgärder omfattas normalt sett inte av begreppet marknadsföring som det har definierats i marknadsföringslagen. Med hänsyn till detta står det klart att ett fullständigt genomförande av direktivet om otill- börliga affärsmetoder kräver att den nya lagens tillämpningsområde utvidgas så att den omfattar även affärsmetoder i efterköpssituatio- ner. Frågan är då hur detta lämpligen kan göras rent lagtekniskt. En tänkbar modell vore att utvidga marknadsföringsbegreppet och låta det omfatta även näringsidkares åtgärder och underlåtenhet efter det att avtal har ingåtts. På så sätt skulle begreppen marknads- föring och affärsmetod komma att helt korrespondera med varandra. Ett annat alternativ vore att behålla marknadsförings- begreppet i dess nuvarande betydelse och därutöver ange att lagen är tillämplig inte bara på marknadsföring utan även på andra affärsmetoder än marknadsföring. Skäl kan anföras till stöd för bägge alternativen. Sålunda har marknadsföringsbegreppet en vedertagen innebörd. Det används också med samma innebörd som i marknadsförings- lagen i en rad författningar som inte direkt berörs av direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Det är därför vanskligt att fullt ut bedöma vilka konsekvenser en omdefiniering av begreppet skulle få. Dessa omständigheter talar för att man bör behålla begreppet i dess nuvarande betydelse. kan sägas att marknadsföringsbegreppet genom marknadsföringslag har utvidgats till att omfatta även inköps- reklam utan att detta fört med sig några större problem i rättstillämpningen. Inkluderandet av efterköpssituationer i den marknadsföringsrättsliga lagstiftningen innebär vidare en grund- läggande förändring av lagstiftningens tillämpningsområde, vilket kan tala för att marknadsföringsbegreppet nu en gång för alla omdefinieras. Bibehållandet av det nuvarande begreppet med ett tillägg kan också rent lagtekniskt och framställningsmässigt framstå som tungt och otympligt. Utredningen har dock kommit fram till att skälen för att behålla den nuvarande definitionen av begreppet marknadsföring väger över. täcker marknadsföring en mycket stor del av begreppet affärsmetod. Den nya lagens tillämpningsområde bör därför uttryckas på så sätt att den är tillämplig på marknadsföring och andra affärsmetoder. Marknadsföringsbegreppet är så inarbetat och etablerat inom svensk marknadsrätt att det inte bör mönstras ut i den grundläggande lagstiftningen på området. Marknadsföringslagens nuvarande definition av begreppet pro- dukt motsvarar i sak i allt väsentligt motsvarande definition i direktivet och bör därför kunna behållas i den nya lagen. Utredningens förslag: Den nya lagen skall tillämpas på mark- nadsföring och andra affärsmetoder som riktar sig till både kon- sumenter och andra näringsidkare. Lagen genomför därmed såväl direktivet om otillbörliga affärsmetoder som direktiv om vilseledande och jämförande reklam. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder Direktivet om otillbörliga affärsmetoder syftar enligt artikel 1 till att bidra till att den inre marknaden fungerar korrekt och till att säkerställa en hög konsumentskyddsnivå genom en tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar avseende otillbör- liga affärsmetoder som skadar konsumenternas ekonomiska intres- sen. Enligt artikel 3.1 är direktivet endast tillämpligt på affärsmeto- der som näringsidkare använder sig av gentemot konsumenter. Utanför direktivets tillämpningsområde faller således affärsmeto- der som endast berör andra näringsidkare, antingen horisontellt i egenskap av konkurrenter, eller vertikalt i egenskap av kunder eller säljare. Inte heller icke-ekonomiska intressen såsom skyddet av hälsa och säkerhet vid marknadsföring omfattas av direktivet. Som en konsekvens av detta har direktiv om vilse- ledande och jämförande reklam ändrats på så sätt att dess syfte numera bara är att skydda näringsidkare mot de otillbörliga konse- kvenserna av vilseledande reklam och att ange under vilka förut- sättningar jämförande reklam är tillåten (artikel 14 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder). pågår också arbete med att konsolidera direktiv för att klargöra att det bara skall tillämpas på vilseledande reklam som riktar sig mot andra närings- idkare och att ange under vilka förutsättningar jämförande reklam är tillåten. Ett förslag till konsoliderad rättsakt lades således fram av kommissionen den 22 maj 2006.21 Marknadsföringslagen har enligt 1 § till syfte att främja konsu- menternas och näringslivets intressen i samband med marknadsfö- ring av produkter och att motverka marknadsföring som är otill- börlig mot konsumenter och näringsidkare. Lagen är således tillämplig på marknadsföring som riktar sig till såväl konsumenter som näringsidkare. Den är i första hand inriktad på skyddet av kon- sumenters och näringsidkares ekonomiska intressen, exempelvis intresset att inte bli vilseledd genom felaktiga uppgifter att göra en affärstransaktion man annars inte skulle ha gjort. I viss mån skyd- dar lagen också genom generalklausulen icke-ekonomiska konsu- ment- och näringsidkarintressen. Motsvarande gällde enligt marknadsföringslag och tidi- gare lagar på området. Många andra medlemsländer har också valt en sådan integrerad lagstiftning. Tillämpningsområdena för marknadsföringslagen, direktiv och direktivet om otillbörliga affärsmetoder stämmer inte överens. omfattar den nuvarande marknadsföringslagen til– lämpningsområdet för såväl direktiv som det nya direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Det föreligger inte några EG-rättsliga eller andra hinder mot att genomföra det nya direktivet om otillbörliga affärsmetoder och lag i en och samma lag. Det finns också skäl som med styrka talar för en sådan lösning. Som framhölls i förarbetena till såväl den nuvarande marknadsföringslagen som lag i ämnet har konsumenter och näringsidkare ett gemensamt intresse av att konkurrensen inte drivs med ohederliga metoder. 21 KOM(2006)222 slutlig. torde också konsument- och näringsidkarintressena sammanfalla när det gäller frågan om vilka etiska krav som skall ställas på mark- nadsföring.22 En näringsidkares marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter är således normalt sett också otillbörlig mot andra näringsidkare. Det föreligger alltså ett nära samband mellan intressena att skydda konsumenter och näringsidkare från otillbör- liga åtgärder på marknaden. Båda skyddsintressena kan ses som olika sidor av samma mynt.23 Detta integrerade synsätt kommer också till uttryck på flera ställen i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Sålunda anförs i skäl 6 i ingressen att direktivet, även om dess direkta syfte är att skydda konsumenternas intressen, indirekt även skyddar legitim affärsverksamhet från konkurrenter som inte följer direktivets bestämmelser om otillbörliga affärsmetoder riktade mot konsu- menter. Flera av artiklarna tar vidare sikte på affärsmetoder som särskilt skadar konkurrenter genom att vilseleda konsumenter. Det kan även nämnas att det av artikel 11.1 framgår att en konkurrent skall ha rätt att föra talan om upphörande av en affärsmetod. Utredningen anser därför att den nya lagen bör genomföra såväl direktivet om otillbörliga affärsmetoder som direktiv om vilseledande och jämförande reklam. De skyddsintressen som bär upp direktivet om otillbörliga affärsmetoder gör sig gällande också när det gäller otillbörliga affärsmetoder som gäller näringsidkare. En ny lag på området bör därför gälla även marknadsföring och andra affärsmetoder som riktar sig till eller berör andra näringsidkare. direktiv om vilseledande och jämförande reklam är utformat som ett minimi- direktiv och skyddet av goda handelsseder ingår bland de s.k. tvingande hänsynen enligt praxis. Något hinder mot en sådan samordning kan därför inte anses föreligga. 1970:57 s. 64 och prop. 1994/95:123 s. 162 f. 23Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 27. Utredningens bedömning: Begreppet genomsnittskonsument behöver och bör inte heller användas i lagtexten. I flera artiklar i direktivet om otillbörliga affärsmetoder används begreppet genomsnittskonsument i stället för begreppet kon- sument. Sålunda skall vid bedömningen huruvida en affärsmetod är att anse som otillbörlig enligt generalklausulen i artiklarna 5.1 och 5.2 prövas om affärsmetoden innebär eller sannolikt kommer att innebära en avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet hos den genomsnittskonsument som affärsmetoden riktar sig till eller som nås av metoden eller hos den genomsnittliga gruppmed- lemmen om affärsmetoden riktar sig till en viss konsumentgrupp. I artikel 5.3 finns vidare en särskild bestämmelse som tar sikte på genomsnittskonsumenten i en identifierbar grupp. Om marknads- föringen når konsumenter i allmänhet, men riskerar att avsevärt snedvrida det ekonomiska beteendet hos en viss tydligt identifierbar grupp konsumenter som är särskilt känsliga för en affärsmetod, skall metoden bedömas utifrån genomsnittskonsu- menten i denna grupp. Vidare är en affärsmetod att anse som otill- börlig om den vilseleder en genomsnittskonsument på visst sätt som närmare framgår av artiklarna 6 och 7. Genomsnittskonsu- menten är även måttstock för bedömningen när det gäller aggres- siva affärsmetoder enligt artiklarna 8 och 9. Begreppet genom- snittskonsument är således av grundläggande betydelse för direkti- vets innebörd och tillämpning. Frågan är då hur begreppet bör hanteras lagtekniskt. Begreppet genomsnittskonsument enligt praxis direktiv om vilseledande och jämförande reklam saknar särskilda bestämmelser om vilken slags konsument som skall användas som norm vid bedömningen huruvida en marknads- föringsåtgärd är att anse som vilseledande i direktivets mening eller ej. Inte heller andra rättsakter på området ger någon ledning i frå- Bedömningsnormen har också kommit att skifta mellan med- lemsländerna.24 har emellertid i sin praxis lagt fast att till grund för bedömningen skall läggas de förväntningar som en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnitts- konsument kan tänkas ha.25 Den bärande tanken bakom denna rättsutveckling har varit att avsteg från de grundläggande friheterna enligt EG-fördraget, exempelvis i form av restriktioner när det gäller möjligheter att marknadsföra varor och tjänster, skall vara proportionella och inte gå längre än vad som är nödvändigt. Olika bedömningsnormer i olika medlemsländer har också ansetts kunna medföra hinder för den fria rörligheten. Genomsnittskonsumenten har inte definierats som en viss per- son med särskilda egenskaper. Det är inte heller fråga om utpe- kande av en viss fix grupp av konsumenter. I stället får definitionen sitt konkreta innehåll genom de särskilda omständigheterna i varje enskilt fall, beroende på faktorer som exempelvis vilken vara eller tjänst det är fråga om, vilken målgrupp som marknadsföringen riktar sig till och vilket språk som använts i marknadsföringen.