sou · GUB328 · 2007-01-01 00:00:00 — Les marchés fondés sur un accord-cadre sont passés selon les procédures prévues aux paragraphes 3 et 4. Vissa bestämmelser om överprövning Av styckets andra mening framgår att förfarandena i punkterna 3 och 4 får tillämpas endast mellan de ursprungliga parterna i ram- avtalet. Parterna får inte väsentligen ändra villkoren i ramavtalet när förfarandena tillämpas, bland annat i det fall som avses i punkt 3 (artikel 32.2 tredje stycket). Ett ramavtal får i princip gälla högst (artikel 32.2 fjärde stycket). Den upphandlande myndig- heten får inte använda ramavtal på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen, förhindras, begränsas eller snedvrids (artikel 32.2 femte stycket). Förfarandet enligt punkten 3 skall tillämpas när ramavtal ingåtts med en enda leverantör. Förfarandet synes innebära att några nya villkor inte får tillkomma; i de engelska och franska språkversio- nerna talas om att kontrakt skall tilldelas within the limits of the terms laid down in the framework agreement respektive dans les limites des termes fixés dans cet accord-cadre. Den upphandlande myndigheten får dock skriftligen samråda med leverantören och vid behov anmoda denne att komplettera sitt anbud. Utredningen har i delbetänkandet konstaterat att bestämmelsen knappast medger att någon avvikelse sker från de villkor som ingår i ramavtalet och att det sannolikt kan vara fråga om att närmare ange vad t.ex. en konsulttjänst skall avse eller hur en sådan tjänst skall utföras (s. 275). Förfarandet enligt punkten 4 skall tillämpas när ramavtal ingåtts med flera leverantörer. Två möjligheter finns. Den ena förutsätter att alla villkor är fastställda i ramavtalet och innebär att till- delningen sker på grundval av de anbud som lämnats i samband med tilldelningen av ramavtalet (andra stycket första strecksatsen). Den andra möjligheten är aktuell när alla villkor inte är fastlagda i ramavtalet (villkoren måste dock framgå av förfrågningsunder- laget). I direktivet talas om dels villkor som, om det är nödvändigt, skall preciseras, dels andra villkor. Varje enskilt kontrakt tilldelas då på grundval av nya anbud; i talas om en mini-competition (andra stycket andra strecksatsen). Exempel på precisering av villkor i ramavtalet är prisreduktion vid inköp över en viss volym, uppgift om vilka konsulter som är tillgängliga vid ett visst givet tillfälle eller leveranstid vid en särskilt brådskande beställning. Exempel på ett villkor som inte framgår av ramavtalet är tidsåtgången för ett särskilt konsultuppdrag. Den upphandlande myndigheten skall bjuda in de leverantörer som är parter i ram- avtalet eller, om avtalet avser olika slag av produkter, de leveran- törer som tillhandahåller produkter av efterfrågat slag att lämna Vissa bestämmelser om överprövning anbud inom och skriftligen samråda med de leverantörer som är i stånd att genomföra kontraktet. Kontraktet skall därefter tilldelas den leverantör som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de tilldelningskriterier som anges i förfråg- ningsunderlaget till ramavtalet. Definitionen av ramavtal i artikel 1.4 i direktivet är densamma som det klassiska direktivet. Någon motsvarighet till beaktandesats 11 i det klassiska direktivet finns inte i försörjningsdirektivet. Artikel 14 i försörjningsdirektivet innehåller materiella bestämmelser om ramavtal (kapitel 9 i försörjningslagen). Regleringen är mindre detaljerad än bestämmelserna i det klassiska direktivet. En upp- handlande enhet får betrakta ett ramavtal som ett kontrakt i den mening som avses i artikel 1.2, dvs. som ett upphandlingskontrakt, och tilldela det i enlighet med direktivets förfaranderegler (arti- kel 14.1). Om dessa regler tillämpats, får den upphandlande en- heten tillämpa artikel 40.3 i när den tilldelar kontrakt på grundval av ramavtalet (artikel 14.2). En upphandlande enhet får inte använda ett ramavtal otillbörligt i syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen (artikel 14.4). Enligt artikel 40.2 i direktivet får en upphandlande enhet välja något av de förfaranden som avses i artikel 1.9 a c, förutsatt att upphandlingen har föregåtts av annonsering.33 De förfaranden som avses är öppet, selektivt och förhandlat förfarande. Enligt arti- kel 40.3 får en upphandlande enhet tilldela ett kontrakt utan före- gående annonsering i vissa fall som räknas upp i punkterna a l, däribland det fallet att tilldelningen sker på grundval av ett ramavtal som tilldelats enligt direktivets förfaranderegler (punkten i). Försörjningsdirektivets definition av begreppet ramavtal mot- svarar definitionen i det klassiska direktivet, dvs. den omfattar även ramavtal som inte är ömsesidigt förpliktande för parterna och som alltså inte kan betraktas som upphandlingskontrakt. Denna upp- fattning stöds av att regleringen i försörjningsdirektivet innebär att ett ramavtal får betraktas som ett upphandlingskontrakt och till- delas i enlighet med direktivets förfaranderegler; en sådan reglering förefaller inte meningsfull om ett ramavtal definitionsmässigt skulle utgöra ett upphandlingskontrakt. 33 Se delbetänkandet s. 462 angående den svenska språkversionen av artikel 40.2. Vissa bestämmelser om överprövning Utredningens förslag: Med hänsyn till att möjligheten att använda ramavtal införs skall även förekomsten av ett sådant avtal, och av ett kontrakt som tilldelats på grundval av ett ramavtal och efter en förnyad konkurrensutsättning, skära av möjligheten till överprövning, givet att tiodagarsfristen löpt ut. Tilldelning av kontrakt på grundval av ett ramavtal utan en förnyad konkurrensutsättning skall inte kunna överprövas. Frågor om tilldelning av sådant slag gått rätt till kan förmodas primärt röra avtalsförhållandet mellan den upphandlande enheten och leverantören eller leverantörerna och får bedömas enligt vad som allmänt gäller om skadestånd i avtalsrättsliga förhållanden. Det kan först konstateras att medlemsstaterna enligt rättsmedels- direktiven är skyldiga att se till att en upphandlande enhets beslut som omfattas av upphandlingsdirektiven kan prövas effektivt och skyndsamt. Av artikel 81 i det klassiska direktivet och artikel 72 i försörjningsdirektivet följer att denna skyldighet gäller beslut vid förfaranden som omfattas av de nya direktiven. Beslut om att ingå ramavtal måste därför kunna överprövas. För en sådan överpröv- ning talar även starka materiella skäl. För leverantörer är det ofta av stor betydelse att få delta som part i ett ramavtal både då det är fråga om ett ramavtal som kräver en förnyad konkurrensutsättning och, i än högre grad, då det gäller ramavtal som innehåller alla villkor för senare tilldelning av kontrakt. Detta måste gälla såväl inom den klassiska sektorn som inom försörjningssektorerna. Enligt gällande bestämmelser i upphör möjligheten till överprövning när ett upphandlingskontrakt föreligger och tio- dagarsfristen löpt ut. Endast ett ramavtal som är ömsesidigt förpliktande för parterna på det sätt som angetts ovan torde bryta möjligheten till överprövning beträffande förfarandet för att tilldela ramavtalet. Andra ramavtal utgör inte upphandlingskontrakt och bryter inte möjligheten till överprövning. En sådan ordning är inte rationell och minskar förutsebarheten för avtalsparterna. Finns ett ramavtal bör därför, oberoende av om det är av det ena eller andra slaget, överprövning med avseende på förfarandet för att tilldela ramavtalet inte vara möjlig efter det att ett avtal föreligger och tio- dagarsfristen löpt ut. Detta bör gälla såväl inom den klassiska sektorn som inom försörjningssektorerna. Vissa bestämmelser om överprövning Frågan om överprövning av beslut avseende de anskaffningar som sker på grundval av ett ramavtal behandlas i närmast följande avsnitt. Anskaffningar på grundval av ett ramavtal som innehåller samtliga villkor Beträffande ramavtal med en leverantör och ramavtal som ingåtts med flera leverantörer och som innehåller samtliga villkor innebär det klassiska direktivet att någon förnyad konkurrensutsättning inte skall ske. Det som återstår är en tillämpning av villkoren i ramavtalet och, då avtalet ingåtts med endast en leverantör, ett sådant skriftligt samråd som talas om i artikel 32.3 andra stycket. I delbetänkandet har utredningen anfört bl.a. följande (s. 275). De leverantörer som ingått avtalet har ett berättigat intresse av att tilldelningen av kontrakt görs med iakttagande av de principer som styr den offentliga upphandlingen, t.ex. principerna om icke-diskri- minering, likabehandling och öppenhet. Även från mer allmänna utgångspunkter finns det ett intresse av att dessa principer iakttas vid tilldelningen av kontrakt. Möjligheterna att välja leverantör på grunder som inte är objektiva strider mot grundtankarna bakom regleringen av den offentliga upphandlingen och skapar osäkerhet hos leverantörerna. – Enligt utredningens mening krävs det, i det fall tilldelning av kontrakt görs utan att det i direktivet ställs upp krav på förnyad konkurrensutsättning, att en faktisk konkurrens mellan leverantörer utnyttjas så att beslut om tilldelning av kontrakt inte fattas god- tyckligt. Det avgörande skall vara att den upphandlande myndigheten i det enskilda fallet måste välja den leverantör som lämnat det bästa anbudet. Detta resultat kan i vissa fall uppnås genom att någon form av rangordning sker eller genom utformningen av innehållet i ram- avtalen. I det klassiska direktivet talas om tilldelning av kontrakt även när det är fråga om anskaffningar på grundval av ett ramavtal som innehåller samtliga villkor. I försörjningsdirektivet talas i artikel 14.2 allmänt om att den upphandlande enheten tilldelar kontrakt på grundval av ett ramavtal. Enligt artikel 41.1 i det klassiska direktivet och artikel 49.1 i försörjningsdirerktivet är den upphand- lande myndigheten (enheten) skyldig att underrätta anbuds- sökande och anbudsgivare om tilldelningen av ett kontrakt (11 kap. 9 § den klassiska lagen och 14 kap. 9 § försörjningslagen). De leverantörer som är parter i ett ramavtal av nu aktuellt slag är Vissa bestämmelser om överprövning De är inte heller anbudsgivare eftersom den efterföljande tilldelningen skall ske utan någon förnyad inbjudan att lämna anbud. Följaktligen får en leverantör typiskt sett inte kännedom om en anskaffning från någon av medparterna i avtalet förrän efter det att anskaffningen gjorts. Som konstaterats kan leverantören ha ett berättigat intresse av att få en viss anskaffning överprövad. Av rättsfallet RÅ 2005 ref. 10 (Ryanair-domen) framgår att ett avtal som en upphandlande enhet (i rättsfallet kom- mun) ingått utan att ha iakttagit sin skyldighet att tillämpa inte utgjort hinder för överprövning. Det aktuella avtalet gällde tjänster avseende annonsering som rätteligen skulle ha upphandlats enligt bestämmelserna i 5 kap. . Regeringsrätten replierade på punkt 41 i dom i målet Stadt Halle34 och uttalade följande. Avtalet mellan och innefattar ett ställningstagande från kommunens sida att vid sidan av ett offentligt upphandlingsförfarande anlita som leverantör. Vid sådant för- hållande utgör den omständigheten att avtal redan föreligger inte hinder för överprövning enligt . En tolkning kan vara att Regeringsrätten betraktat avtalet som ett ställningstagande från kommunens sida att inte tillämpa de upp- handlingsregler som gäller inom det direktivstyrda området. Enligt utredningens uppfattning skulle en anskaffning som görs i strid med villkoren i ett ramavtal kunna ses som ett ställnings- tagande att inte tillämpa villkoren i ramavtalet. I analogi med Ryanair-domen skulle anskaffningen inte bryta möjligheten till överprövning. En konsekvens av resonemanget är att överprövning blir möjlig utan tidsbegränsning. En fråga är vad en överprövning av en sådan anskaffning skall utmynna i. Det kan inte bli fråga om att domstolen beslutar att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts eftersom det inte är fråga om någon upphandling utan om en tillämpning av ramavtalets villkor. Med hänsyn därtill torde överprövningen endast kunna utmynna i ett konstaterande av att den upphandlande myndigheten använt ramavtalet på ett otill- börligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindrats, begränsats eller snedvridits (6 kap. 5 § den klassiska lagen och 9 kap. 4 § försörjningslagen) och därigenom brutit mot en bestäm- 34 Se avsnitt 9.3.2. Vissa bestämmelser om överprövning melse i lagen. Ett sådant konstaterande, som inte leder till några rättseffekter, förefaller inte meningsfullt. Det ligger närmare till hands att sådana överväganden i stället görs inom ramen för en skadeståndstalan. En sådan talan kan dock förmodas primärt ha sin grund i avtalsförhållandet mellan den upphandlande enheten och leverantören (leverantörerna). Rätten till skadestånd i fall av nu aktuellt slag bör därför inte regleras i lagarna om upphandling utan bedömas enligt vad som allmänt gäller om skadestånd i avtalsrättsliga förhållanden. Leverantörernas intresse av att ramavtalet tillämpas korrekt och det övergripande intresset av att konkurrensen inte påverkas på ett otillbörligt sätt får anses tillräckligt tillgodosett därigenom. Anskaffningar på grundval av ramavtal som inte innehåller samtliga villkor Vad gäller anskaffningar som sker först efter en förnyad konkur- rensutsättning måste beslut i samband med denna konkurrens- utsättning – inklusive varje enskilt tilldelningsbeslut – kunna överprövas. Detta bör gälla såväl inom den klassiska sektorn som inom försörjningssektorerna. Som nämnts är enligt artikel 41.1 i det klassiska direktivet och artikel 49.1 i försörjningsdirektivet den upphandlande myndig- heten (enheten) skyldig att underrätta anbudssökande och anbuds- givare om bl.a. de beslut som fattas om tilldelningen av ett kon- trakt. Formuleringarna i 11 kap. 9 § den klassiska lagen och 14 kap. 9 § försörjningslagen är likalydande. Uttrycket tilldel- ningen av ett kontrakt täcker tilldelning av ett kontrakt som sker vid en förnyad konkurrensutsättning. Mot bakgrund av de överväganden som här gjorts föreslås vissa ändringar i 18 kap. 1 § tredje stycket den klassiska lagen och 20 kap. 1 § tredje stycket försörjningslagen. Vissa bestämmelser om överprövning En fråga är om överprövningen i ett första skede skulle kunna göras hos de upphandlande enheterna.35 Rättsmedelsdirektiven ger medlemsstaten rätt att kräva att leverantören meddelar den upp- handlande enheten att han anser att en överträdelse skett och avser att begära överprövning.36 Den upphandlande enheten skulle – även om den inte har en myndighetsfunktion – kunna åläggas att ompröva sina beslut. En fördel är att det då kommer finnas ett uttryckligt beslut som, om det går den missnöjde leverantören emot, kan bli föremål för överprövning hos förvaltningsdomstol. Om den upphandlande enheten däremot ändrar sitt beslut måste detta ske på ett sådant sätt att likabehandling och insyn garanteras. En möjlighet kan vidare vara att till en begäran om omprövning koppla ett automatiskt förbud (t.ex. ) mot att avsluta upphandlingen. Som tidigare nämnts har Regeringsrätten i en dom den 23 de- cember 2005 funnit att beslut att avbryta en upphandling kan överprövas av allmän förvaltningsdomstol. (och de föreslagna upphandlingslagarna) innehåller inte några bestämmelser om av- brytande av en upphandling. Regeringsrätten konstaterar i sin dom att tiodagarsfristen inte tar sikte på en upphandling som avbryts. Av rättssäkerhetsskäl är det inte godtagbart att möjligheten att begära överprövning av ett sådant beslut är i princip obegränsad i tiden. Överprövningsreglerna bör därför kompletteras med en regel som begränsar denna möjlighet till efter det att den upphandlande enheten underrättat leverantörerna om att upphand- lingen avbrutits. Utredningen har i detta sena skede inte utrymme att överväga de övriga ändringar av upphandlingsreglerna som Regeringsrättens dom kan komma att aktualisera. En bestämmelse av nämnt slag skulle kunna tas in som 1 b § i 18 kap. den klassiska lagen och i 20 kap. försörjningslagen och ges följande lydelse: 1 b § Om en upphandlande myndighet (i försörjningslagen enhet) har beslutat att inte tilldela ett kontrakt, ingå ett ramavtal eller inrätta ett dynamiskt inköpssystem efter det att inbjudan att ansöka om att få lämna anbud eller att lämna anbud utgått får en begäran om överprövning av beslutet inte göras senare än från den dag 35Inom skatteområdet och socialförsäkringsområdet kommer länsrätten in i bilden först sedan den första beslutsinstansen (eller ) omprövat sitt beslut. 36Se avsnitt 9.3.1. Vissa bestämmelser om överprövning då underrättelse enligt 11 kap. 9 § (i försörjningslagen 14 kap. 9 §) skickats till anbudssökandena eller anbudsgivarna. Till skillnad från de nuvarande reglerna i 7 kap. 1 § (18 kap. 1 § den klassiska lagen och 20 kap. 1 § försörjningslagen) är regeln inte konstruerad som en prövningsfrist för domstolen utan som en ansökningsfrist för leverantörerna eftersom det i fall av nu aktuellt slag inte är fråga om att bestämd tid måste förflyta innan en upphandling får avslutas. Frågan om överprövning av beslut att avbryta en upphandling aktualiserar den mer principiella frågan om vad en överprövning skall utmynna i. Som anförts tidigare förefaller dagens regler om överprövning gå längre än vad rättsmedelsdirektiven kräver genom att domstolen skall ange hur den upphandlande enheten skall agera (göra om upphandlingen eller rätta felet). Direktiven hindrar visserligen inte sådana regler; den närmare utformningen av pröv- ningsförfarandet överlämnas ju till medlemsstaterna. Emellertid kan det, enligt utredningens mening, övervägas om inte domstolens prövning borde begränsas till ett konstaterande av huruvida det överprövade beslutet strider mot upphandlingslagstiftningen eller inte. Därmed skulle det tydligt framgå att det endast är den upp- handlande enheten som, precis som vilken annan köpare som helst, bestämmer om en upphandling skall ske. kan över- prövningen möjligen bli något enklare att genomföra för dom- stolen som inte behöver ta ställning till hur den upphandlande enheten skall förfara. För leverantören skulle en sådan ändring inte innebära någon rättsförlust eftersom det inte heller med dagens regler går att tvinga fram en upphandling. I det fall överprövning begärs av ett beslut att avbryta en påbörjad upphandling är det än mer osäkert vad prövningen kan leda till. Det kan hävdas att en upphandlande enhet, som ju har en obestridd rätt att bestämma om ett upphandlingsförfarande skall inledas, bör ha en lika klar rätt att avgöra om en påbörjad upphand- ling skall avbrytas. Det är å ena sidan så att det kan finnas godtagbara skäl att avbryta en upphandling, t.ex. på den grunden att oförutsedda hän- delser har inträffat som helt förändrar förutsättningarna för upp- handlingen. I ett sådant fall kan naturligtvis den upphandlande enheten inte åläggas att genomföra upphandlingen. Det kan å andra sidan också tänkas att upphandlingen avbryts därför att en del- tagare från en annan medlemsstat skulle behöva tilldelas kontrak- Vissa bestämmelser om överprövning tet, varefter den avbrutna upphandlingen ersätts av en direktupp- handling från en inhemsk leverantör eller av egenproduktion. I det fallet att en direktupphandling genomförs kan denna naturligtvis vara otillåten eller felaktigt genomförd i vilket fall den kan angripas på samma sätt som andra sådana upphandlingar. Detta synes dock inte innebära att den upphandlande enheten kan tvingas att åter- uppta och genomföra den avbrutna upphandlingen. Detsamma gäller om upphandlingen ersätts av egenproduktion. Vad som kan komma i fråga skulle möjligen vara att tillerkänna deltagande leverantörer skadestånd i vart fall för att de lagt ner kostnader på ansökningar eller anbud. De nu gällande reglerna innebär att en ansökan om överprövning kan bifallas endast om den leverantör som begär överprövning har skadats eller riskerar att skadas av en överträdelse. Effekten blir att domstolen mycket väl kan konstatera att en överträdelse har skett men ändå avslå ansökningen eftersom leverantören inte skadats av överträdelsen. En bättre ordning kunde vara att låta frågan om skada eller risk för skada för en viss leverantör vara avgörande enbart för dennes talerätt. För bifall till en ansökan om överpröv- ning skulle då endast behöva konstateras att en överträdelse skett (och inte därutöver att leverantören lidit eller kan komma att lida skada). Det övergripande syftet med rättsmedelsdirektiven, näm- ligen att slå vakt om en korrekt tillämpning av de EG-rättsliga upphandlingsreglerna, torde därigenom tillgodoses på ett mer systematiskt sätt. Däremot är det tänkbart att leverantörens möjlig- het att begära skadestånd försvåras något eftersom han i en skade- ståndsprocess inte skulle kunna åberopa förvaltningsdomstols bedömning att just han lidit skada. Vidare skulle möjligheterna att värna om en korrekt tillämpning av upphandlingsreglerna stärkas om det fanns ett sätt att så långt det är möjligt säkra att samtliga felaktigheter under ett upphand- lingsförfarande överprövades. kan domstolen, trots att leverantören åberopar att överträdelser av olika slag förekommit, finna att en upphandling redan med hänsyn till en viss överträdelse inte får fortsätta i sitt nuvarande skick. Ett sådant ställningstagande har emellertid inte stort värde om andra, av domstolen inte bedömda, felaktigheter får passera. Det kan även vara så att leverantören, trots att flera felaktigheter förekommit, nöjer sig med att åberopa endast den felaktighet som närmast berör honom själv. Fullt möjligt (och naturligt) är också att leverantören över huvud taget inte uppmärksammar samtliga överträdelser. Vissa bestämmelser om överprövning visserligen tänkas vara oförhindrad att lägga även en felaktighet som den själv upptäckt till grund för sin bedömning, förutsatt att parterna haft möjlighet att yttra sig över omständigheten i fråga. Ett sätt att i vart fall fästa domstolens uppmärksamhet på så många felaktigheter som möjligt kan vara att, i likhet med vad som gäller i mål om laglighetsprövning enligt kommunallagen, införa en regel med den innebörden att endast de omständigheter som leveran- tören åberopat före utgången av domstolens prövningsfrist får beaktas vid överprövningen. En fördel med en sådan regel kan vara, för det fall att domstolen beslutar att en upphandling skall göras om, att omständigheter som inte åberopats vid överprövning av den ursprungliga upphandlingen inte kan göras gällande vid en eventuell överprövning av den nya upphandlingen. Vilka åtgärder som det nu anförda bör föranleda kräver över- väganden som utredningen varken haft mandat eller tid att göra. Några förslag lämnas därför inte i dessa delar. En annan fråga som kunde vara förtjänt av närmare över- väganden än de som utredningen kunnat göra är den om en mer radikal ändring av ordningen för överprövning av upphandlings- ärenden. Enligt den nuvarande ordningen överprövas upphand- lingsärenden av varje länsrätt, vars avgöranden kan överklagas hos kammarrätt och därifrån till Regeringsrätten. Med tanke på de omfattande, komplicerade och delvis svårtillämpade bestämmelser som gäller på området krävs stor kunskap och erfarenhet för att snabbt, effektivt och korrekt handlägga upphandlingsmål. Efter- som de nya upphandlingsbestämmelserna inte kommer att vara mindre omfattande, komplicerade och svårtillämpade än de nu- varande kan de inte förväntas leda till någon förbättring av möjlig- heterna att handlägga upphandlingsmål. Genom att koncentrera handläggningen till ett fåtal länsrätter skulle dessa lättare kunna vinna den erfarenhet och kunskap som behövs för att avgöra målen snabbt, effektivt och korrekt. Samma effekter skulle i än högre grad uppnås om handläggningen kon- centrerades ytterligare, t.ex. till en länsrätt eller till en särskild instans för överprövning, eventuellt med begränsad rätt till över- klagande till högre instans.