sou · GUB399 · 2007-01-01 00:00:00 — Det tas ofta för givet att de förstnämnda typerna av regleringar passar bäst för lagöverträdelser av ekonomisk karaktär och inom företag, och ibland åberopas särskilt att det är väldigt kostsamt att genomföra åtal i brottmålsdomstolar i fall av bedrägeri eller i fall som rör företag. Problemet är att en sådan inställning leder till att klyftan mellan de underprivilegierade (underklassen eller de kriminella klasserna) En kriminalisering på konkurrensrättens område och de respektabla vidgas ytterligare. Hur kan man på ett rimligt sätt motivera så olikartad behandling? Varför bör en ficktjuv som har stulit åtalas i brottmålsrättegång, medan ett företag som har berikat sig med genom lagöverträdelser av annan karaktär slipper undan med administrativa sanktioner? Om det är vår uppgift att som vetenskapligt bildade kräva att den straffrättsliga hanteringen bedrivs i godtagbara former, kan vi då tillåta att bekväm- lighetsskäl och statsfinansiella skäl motiverar så skild behandling av olika grupper av lagöverträdare?TPF124FPT Ashworths frågor framstår som ytterst berättigade. Det är dock tydligt att han utgår från att administrativa sanktionssystem inne- bär att företagen eller dess företrädare slipper lindrigare undan än om systemet varit straffrättsligt. Vår genomgång av andra svenska rättsområden där det förekommer administrativa sanktionssystem ger inget starkt stöd för en sådan tes. Inte minst är detta fallet för den svenska konkurrensrätten, där den nuvarande ordningen i motiven ju ansågs svara mot en skärpt attityd mot överträdelser av konkurrensreglerna.TPF125FPT Vi har också konstaterat att man i andra länder valt att lösa sanktionsfrågan på olika sätt. och med sin långa straffrättsliga tradition har kriminalisering som ett viktigt inslag i lagstiftningen mot karteller. Det EG-rättsliga systemet och flera andra nationella rättsordningar i förlitar sig däremot enbart på administrativa sanktionsavgifter, utan att det för den skull kan ses som ett uttryck för att man i dessa system ser mindre allvarligt på kartellsamarbeten. Det bör också framhållas att, om man utgår från företagens och de berörda individernas perspektiv, det inte förefaller vara särskilt mycket som skiljer mellan det nuvarande administrativa systemet och ett eventuellt straffrättsligt system. Bortsett från framför allt risken att företagens företrädare kan utsättas för tvångsmedel såsom anhållande och häktning torde utredning innebära i stort sett samma påfrestningar som en förundersökning i ett brottmål. Samma sak kan sägas beträffande själva rättegången och den massmediala uppmärksamhet som är förknippad med varje steg i processen. Även de påföljder som kan drabba företagen i det nuvarande systemet har starka straffrättsliga drag. Detta gäller dels avseende tillämpliga bestämmelser om fast- ställande av konkurrensskadeavgiftens storlek, dels beträffande hur PT Se Varning för straff – Om vådan av den nyttiga straffrätten (redaktör ), 1995, 1992/93:56 s 30 En kriminalisering på konkurrensrättens område konkurrensskadeavgift i allmänhet torde uppfattas. Som vi redan framhållit kan man utgå från att de formella sanktio- ner som kan drabba företagen på ett eller annat sätt kommer att innebära informella sanktioner för företagens företrädare. Vid nu angivna förhållanden kan inte gärningens allvar i sig anses utgöra ett tillräckligt skäl för slutsatsen att en straffsanktion är nödvändig på konkurrensrättens område. Det argument som framfört, nämligen att en kriminalisering kan medföra att perspektivet på vad som utgör ekonomisk brottslighet kan komma att breddas från främst bokförings- och skattebrott till många andra typer av överträdelser inom näringslivet, kan inte tillmätas någon relevans för våra över- väganden. Om en sådan utveckling anses önskvärd, bör detta över- vägas i ett annat sammanhang. Utgör en straffsanktion ett effektivt medel för att motverka det icke önskvärda beteendet? Den mest centrala frågeställningen vid övervägande av en kriminali- sering måste vara om en sådan åtgärd skulle öka den totala effekti- viteten i systemet. Inom denna övergripande fråga ryms flera olika frågeställningar. Är en straffsanktion i sig ett effektivt medel att motverka kartellsamarbeten? Det är svårt att med etablerade forskningsmetoder påvisa allmän- preventiva effekter av strafflagstiftningen. Man torde dock, som redan framhållits, kunna utgå från att sådana effekter finns, i vart fall när det gäller tämligen laglydiga människor som är fria att fatta rationella beslut.TPF126FPT I vårt arbete har vi också från praktiskt verk- samma jurister fått höra att företrädare för företag förefaller upp- fatta ett personligt straffrättsligt ansvar som en skärpning av sank- tionssystemet. En sådan slutsats måste dock bygga på att inte andra betydelse- fulla faktorer förändras i och med en kriminalisering. 126TP PT Se t.ex. s 361 ff En kriminalisering på konkurrensrättens område kriminalisering som i praktiken försämrar förutsättningarna för att övervaka och kontrollera reglernas efterlevnad och försvårar möjligheterna att utreda misstänkta överträdelser innebära att systemets totala allmänpreventiva effekt initialt höjs för att sedan snabbt avta och kanske t.o.m. sjunka till en lägre nivå än innan reformen. Det bör också framhållas att, även om en kriminalisering i sig kan antas ha allmänpreventiva effekter, det är närmast omöjligt att värdera eller kvantifiera dessa effekter. Belysande är att vi i vår beskrivning av den kriminologiska forskningen redogjort för sex olika grupper av förklaringsmodeller för att beskriva orsakerna till att personer begår ekonomiska brott. Ingen av dessa modeller kan självfallet göra anspråk på att beskriva några allmängiltiga sanningar. Däremot förefaller de alla, i större eller mindre utsträck- ning, vara relevanta för att ur olika perspektiv belysa och förklara en mångfasetterad verklighet. Hur man bedömer eventuella allmänpreventiva effekter av vidtagna åtgärder torde variera betyd- ligt beroende av vilken eller vilka förklaringsmodeller man anser bäst beskriva orsakerna till varför överträdelser begås. I det sammanhanget kan vi göra den reflektionen att den europeiska konkurrensrättsliga diskussionen om sanktioner i stor utsträckning har dominerats av ett national- och företagsekonomiskt perspektiv på bekostnad av t.ex. ett mer sociologiskt perspektiv. Som vi redan berört tillämpas bl.a. den modell som inom kriminologin benämns rational choice i den konkurrensrättsliga debatten på sådant sätt att man, medvetet eller omedvetet, skalar bort så gott som alla socio- logiska element i modellen. Med en sådan diskussion ligger det i farans riktning att man övervärderar betydelsen av skärpta sanktio- ner och att förhoppningar om en ökad allmänprevention med sådana reformer inte kommer att motsvara förväntningarna. Även om man kan utgå från att en straffsanktion skulle ha en viss allmänpreventiv effekt, är det således minst sagt svårt att förutse hur stor denna effekt skulle bli och om den skulle bestå över tiden. Dessa frågor blir inte lättare att besvara, om man betän- ker att den relevanta frågan för våra överväganden egentligen är om en personlig straffsanktion skulle avskräcka de företrädare för företagen som med de nuvarande reglerna är beredda att utsätta det egna företaget och sig själva för de påfrestningar som upptäckt och lagföring av en överträdelse trots allt innebär. En kriminalisering på konkurrensrättens område Eventuella tillämpningssvårigheter som kan påverka effektiviteten Flera remissinstanser har ansett att den föreslagna straffbestämmel- sen i flera avseenden brister i precision och förutsebarhet på ett sätt som inte är acceptabelt inom straffrätten. Även moderniserings- utredningen har i sin beskrivning av förslagets konsekvenser pekat på att bestämmelsen, trots att den är relativt väl avgränsad, i olika avseenden kan ge upphov till tillämpningssvårigheter.TPF127FPT Vi kan instämma i dessa synpunkter. kan vi emellertid konstatera att, om man har ambitionen att åstadkomma en generell straffbestämmelse som omfattar ett kärnområde av skadliga bete- enden och om bestämmelsen någorlunda skall harmonisera med förbudsbestämmelsen i 6 § konkurrenslagen och i artikel 81 i EG- fördraget, det framstår som ofrånkomligt att en sådan bestämmelse kan kritiseras för att brista i precision och förutsebarhet. Vi anser att den framlagda straffbestämmelsen inte har sådana brister i nu aktuella avseenden att den inte skulle kunna ligga till grund för lagstiftning. Däremot är det uppenbart att eventuella svårigheter att tillämpa bestämmelsen kommer att inverka menligt på systemets effektivitet. Med hänsyn till legalitetsprincipen kommer sådana problem under såväl brottsutredningarna som när målen avgörs i domstol i de allra flesta fall i rättstillämpningen att lösas på sätt som är till förmån för den misstänke eller tilltalade. I detta sammanhang kan det också finnas anledning att notera att det ofta är svårt att utreda och leda i bevis vem som skall hållas straffrättsligt ansvarig när brott begås inom en juridisk person. Ett annat problem som Riksåklagaren uppmärksammat är valet av påföljd. Det är uppenbart att de som förespråkar en kriminalise- ring förutsätter att de som döms till ansvar kommer att ådömas en frihetsberövande påföljd. Enligt gällande regler om påföljdsval i finns det tre skäl för att bestämma påföljden till fängelse, nämligen att brottets straffvärde överstiger fängelse, att brottet är av sådan art att det råder en presumtion för fängelse eller att det är fråga om åter- fall i brott.TPF128FPT Konsekvensen av att utredningen, på goda grunder, föreslagit att straffskalan för brott av normalgraden bör vara fängelse i högst är att domstolarna torde bedöma att straffvärdet för dessa brott understiger fängelse. 127TP PT SOU 2004:131 s 251 f 128TP PT 30 kap. 4 § andra stycket . Artbrott är sådana brott som av allmänpreventiva skäl normalt anses böra medföra ett kort fängelsestraff, ett typexempel är brottet grovt rattfylleri (prop. 1987/88:120 s 100). En kriminalisering på konkurrensrättens område Inte ens om man i förarbeten eller i rättspraxis skulle finna att konkurrensbrott måste anses vara ett s.k. artbrott, kan man vara säker på att påföljden normalt kommer att bestämmas till fängelse. Det finns numera ett förhållandevis stort utrymme att vid s.k. artbrottslighet förena en icke frihetsberövande påföljd med sam- hällstjänst.TPF129FPT Det finns således anledning att befara att eventuella förhoppningar om att personer som deltagit i kartellsamarbeten i allmänhet kommer att dömas till fängelse inte kommer att infrias. För att fängelse skall utgöra normalstraffet för konkurrensbrott torde krävas en så sträng straffskala att straffet inte uppfattas som proportionellt i förhållande till straffet för jämförbara brott. Hur påverkas effektiviteten i det totala systemet av en kriminalisering? Den förhållandevis hårda kritik som remissinstanserna har riktat mot den framlagda lagstiftningsmodellen tar i väsentliga delar sikte på att den totala effektiviteten i systemet skulle skadas av en krimi- nalisering. Kritiken kan i huvudsak sammanfattas i tre olika grupper, nämligen att man gör gällande att ett system med paral- lella förfaranden skulle innebära betydande olägenheter, att syste- met med eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift kan komma att vara en verksam metod för att avslöja kartel- ler och att samarbetet inom skulle försvåras. Som vi redan påpekat stämmer remissinstansernas kritik i stora delar överens med hur moderniseringsutredningen själv beskrivit konse- kvenserna av förslaget. Det är närmast uppenbart att det inte är en särskilt god idé att införa parallella system för att bestraffa samma förfarande. I den framlagda lagstiftningsmodellen förutsätts att och skall arbeta i nära samverkan med varandra. Så långt möjligt skall utredningsåtgärder vidtas gemen- samt och nyttiggöras i båda utredningarna. För att ett sådant samarbete skall fungera effektivt synes en viktig förutsättning vara att samarbetet formaliseras eller institutionaliseras i betydligt större 129TP PT 30 kap. 7 § andra stycket . , Brottets art – några tankar kring en svårgripbar företeelse, SvJT 1999, s 218 ff, där det med författarens terminologi görs gällande att jämförbara brott (brott mot borgenärer och skattebrott) har ett förhållandevis lågt artvärde, vilket ökar utrymmet för att välja en icke frihetsberövande påföljd i förening med samhällstjänst. En kriminalisering på konkurrensrättens område utsträckning än vad som framgår av utredningens förslag.TPF130FPT I annat fall är risken stor för att oklar rollfördelning m.m., i vart fall i ett inledningsskede, kommer att försämra förutsättningarna att på ett ändamålsenligt sätt utreda och lagföra överträdelser av konkurrens- reglerna. Över huvud taget är erfarenheterna i svensk rätt dåliga av parallella system, och mycken möda har ägnats åt att komma till- rätta med de olägenheter som oundvikligen följer med sådana lös- ningar.TPF131FPT Även om ett friktionsfritt samarbete mellan och skulle kunna innebära vissa positiva effekter, t.ex. genom ett ömsesidigt kunskaps- och erfarenhets- utbyte, torde de särskilda rättssäkerhetsgarantierna i det straff- processuella systemet medföra att brottsutredningarna i vissa situationer ofrånkomligen kommer att få företräde framför det administrativa systemet. Förutsättningarna för verkets administra- tiva utredningar kommer därmed ibland att bli sämre än , och lagföringen av företagen kan komma att försenas. Därtill kommer den omständigheten att prejudikatbildningen på konkurrensrättens område kommer att ske i olika fora med de risker det innebär för en enhetlig rättstillämpning.TPF132FPT Som moderniseringsutredningen också konstaterat kan det förutses att systemet med eftergift och nedsättning av konkurrens- skadeavgift inte kommer att kunna tillämpas annat än i ett begrän- sat antal fall, om straffbestämmelser införs. Det är uppenbart att företag sällan kommer att ha incitament att ange sig själva, om företrädare och anställda hos företaget därigenom riskerar straff- rättsliga påföljder. Som framgått innebär de slutsatser som Bered- ningen för rättsväsendets utveckling dragit visserligen att tidigare ställningstaganden kan komma att utmanas något, men det synes inte aktuellt att ompröva tidigare svenska ställningstaganden beträffande kronvittnen och plea bargain. Vi har i valt att stå fast vid ett system med en åtalsplikt som är i princip absolut, trots att det förts en diskussion om att införa en relativ Jfr utredningens beskrivning av annan brottsutredande verksamhet, SOU 2004:131 Exempel på sådana problem är förhållandet mellan straff enligt lagen (1951:649) om trafikbrott och körkortsingripande enligt 5 kap. körkortslagen (1998:488), se t.ex. prop. 1997/98:124 s 43 f. Ett annat exempel var tidigare det problematiska förhållandet att frågor om vårdnad, boende och umgänge med barn prövades av de allmänna domstolarna medan verkställighetsfrågor avgjordes av de allmänna förvaltningsdomstolarna. prövas dock även verkställighetsfrågorna av allmän domstol, se SFS 2006:458, prop. 2005/06:99 och SOU 2005:43. 132TP PT SOU 2004:131 s 254 ff En kriminalisering på konkurrensrättens område åtalsplikt.TPF FPT Detta innebär att man med en kriminalisering i prakti- ken måste välja bort systemet med eftergift och nedsättning av påpekat har systemet endast varit i kraft och har tillämpats bara i några enstaka fall. Kommissionens motsvarande program förefaller dock vara ett verkningsfullt redskap för att avslöja och lagföra kartel- ler.TPF134FPT Huruvida så kommer att bli fallet även i återstår att se. Det är emellertid först som medvetet börjat prioritera bekämpningen av karteller. En följd av detta är att det finns flera mål om konkurrensskade- avgift avseende påstådda otillåtna horisontella samarbeten anhängig- gjorda vid domstol. Vidare har det s.k. bensinmålet relativt slutligt avgjorts av , och tingsrätten har i en inte överklagad dom medgett ett företag eftergift av konkurrensskadeavgift.TPF135FPT Att vid sådana förhållanden ge upp systemet med eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift förefaller inte vara ett klokt beslut med hänsyn till de resurser och den tid och möda som har investerats i detta system. Om har någorlunda framgång i de processer verket nu för, måste detta innebära att bolagen uppfattar risken för upp- täckt och lagföring som betydligt större. En sådan utveckling gagnar självfallet det svenska systemet med eftergift och nedsätt- ning av konkurrensskadeavgift. I sammanhanget bör dock påpekas att det är något oroväckande att väckte talan om konkurrensskadeavgift i endast ett mål. Avseende frågan om vilken betydelse en kriminalisering skulle komma att få på förutsättningarna för deltagande i nät- verket ECN gör vi följande överväganden. För det första står det klart att kommissionen inte delar moder- niseringsutredningens bedömning att förordning nr 1/2003 inte skulle vara tillämplig på det straffprocessuella förfarandet. Enligt kommissionen skulle med den föreslagna straffbestämmelsen anses tillämpa artikel 81 i EG-fördraget och därmed omfattas av förordningens krav på samarbete och informa- tionsutbyte.TPF136FPT Om man godtar kommissionens bedömning, måste utses till konkurrensmyndighet för det fall PT Se t.ex. SOU 1992:61 s 149 med där gjorda hänvisningar och SOU 2005:117 s 57 ff PT Jfr t.ex. kommissionens rapport on the Activities of Union – 2004, Volume 1, Report on competition policy, s 37 PT MD 2005:7 och tingsrätts, avd. 4, dom i mål T 11660-03 PT Artiklarna 11–12 i förordning nr 1/2003 En kriminalisering på konkurrensrättens område Om man inte godtar kommissionens bedöm- ning, kommer frågan sannolikt, förr eller senare, att behöva avgöras av . Den först nämnda lösningen synes medföra den synnerligen anmärkningsvärda konsekvensen att kommissionen ytterst förfogar över frågan om skall ha straffrättslig kompetens eller inte.TPF137FPT Dessutom är det tydligt att en kriminalisering i enlighet med den framlagda lagstiftningsmodellen skulle innebära att möj- ligheter att få del av uppgifter inom ramen för samarbetet inom nätverket – eller i vart fall att använda sådana uppgifter – inskränks. torde också komma att få svårt att leva upp till sitt åtagande att respektera principerna för samarbetet inom nät- verket avseende leniency-programmen.TPF138FPT Det råder inga tvivel om att en kriminalisering försämrar förut- sättningarna för deltagande i samarbetet inom nätverket. Samarbetet mellan konkurrensmyndigheterna bygger i mångt och mycket på förtroende, diskussion och samförståndslösningar.TPF139FPT Företrädare för och kommissionen har också uttryckt att samarbetet har fungerat väl, och att det ökade informations- och erfarenhetsutbytet som samarbetet innebär kommer att leda till ökad effektivitet i bekämpningen av konkurrensbegränsningar.TPF140FPT Att vid sådana förhållanden vidta en åtgärd, dvs. införa straffbestämmelser, som med all sannolikhet kommer att uppfattas som att intar en defensiv attityd i detta samarbete, framstår som oklokt. Med denna bedömning saknar vi anledning att närmare diskutera de svårförutsebara konsekvenserna av hur en svensk kriminalisering förhåller sig till förordning nr 1/2003 i såväl rättsliga som praktiska frågor. Vi har i denna del å ena sidan konstaterat att en kriminalisering torde ha vissa allmänpreventiva effekter. Å andra sidan har vi också konstaterat att det är närmast omöjligt att värdera och kvantifiera dessa effekter. Mot detta skall ställas att andra minst lika relevanta 137TP PT Artikel 11.6 i förordning nr 1/2003 138TP PT SOU 2004:131 s 257 och bilagan till kommissionens tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndigheter, som har undertecknats av 139TP PT Se kommissionens tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrens- myndigheter 140TP PT Se bl.a. , med samarbetet inom det europeiska konkurrens- nätverket, ECN, ERT 2005, s 496 ff En kriminalisering på konkurrensrättens område faktorer för det totala sanktionssystemets avskräckande effekt är den upplevda risken för upptäckt, lagföring och sanktioner. I det sammanhanget är det bekymmersamt att den föreslagna straff- bestämmelsen, i enlighet med allmänna straffrättsliga principer och gällande regler och praxis för påföljdsval och straffmätning, kan behöva komma att tillämpas på sådant sätt att förhoppningarna om ökad allmänprevention inte fullt ut kommer att infrias. Därtill kommer att effektiviteten i systemet allmänt sett torde komma att påverkas negativt, om det införs ett parallellt system för i stort sett samma förfarande. Dessutom skulle den framtida potential som förefaller finnas i det nuvarande systemet med eftergift och ned- sättning av konkurrensskadeavgift gå förlorad. Även möj- ligheter att dra nytta av samarbetet inom nätverket av konkurrens- myndigheter försämras om straffsanktioner införs. Med hänsyn till vad som anförts kan vi inte dra någon annan slutsats än att en kriminalisering skulle innebära en markant försämring av möjlig- heterna att utreda och lagföra karteller. En oundviklig konsekvens av en sådan utveckling är att systemet kommer att uppfattas som tandlöst och att dess totala allmänpreventiva effekt därmed försäm- ras. Har rättsväsendet resurser för att klara av den ytterligare belastning som en kriminalisering innebär? uppskattar de ekonomiska konsekven- serna av förslaget till en årlig kostnad om . Därtill kommer engångskostnader för t.ex. utbildningsinsatser. Flera remissinstanser har uttryckt uppfattningen att de verkliga kostnaderna för en kriminalisering torde bli högre än vad som följer av utredningens uppskattning. För vidkommande kommer en kriminalise- ring sannolikt inte att innebära några kostnadsbesparingar. Att ta verkets resurser i anspråk för att helt eller delvis finansiera en reform skulle vara kontraproduktivt. Även med en kriminalisering skulle ha det primära ansvaret för att bedriva allmänt spaningsarbete och vidta förstahandsåtgärder i fråga om efterlevnaden av konkurrensreglerna. Till övervägande del torde således eventuella brottsutredningar initieras av att verket anmält misstanke om brott till . Inte heller inom polis, åklagare eller domstolsväsendet torde det finnas några möj- En kriminalisering på konkurrensrättens område ligheter att föra över medel för att finansiera en kriminalisering på konkurrensrättens område. Möjligheterna att finansiera reformen med t.ex. en avgift för anmälan om företagskoncentration synes orealistiska. Inte ens alternativet att lämna ett ofinansierat förslag och överlämna till statsmakten att lösa finansieringsfrågan är för- svarbart, om man beaktar vad samma resurser torde kunna åstad- komma inom ramen för det befintliga systemet, dvs. att Konkur- rensverket och domstolarna sammantaget erhåller motsvarande resurser för att förstärka och utveckla sina verksamheter.TPF141FPT Våra slutsatser i denna del är således att rättsväsendet inte har resurser för att hantera den belastning som en kriminalisering innebär och att det inte heller är försvarbart att tillföra de resurser som krävs om man beaktar vad en alternativ användning av ett årligt resurstillskott om skulle kunna åstad- komma inom ramen för det nuvarande systemet. De skäl som talar mot en kriminalisering är starkare än de skäl som talar för en sådan reform. Vi har i det föregående redogjort för olika skäl som kan tala för respektive mot en kriminalisering på konkurrensrättens område. Om vi utgår från de faktorer som i lagstiftningssammanhang anses böra vara uppfyllda för att en kriminalisering skall anses befogad, har vi funnit att villkoret om att det skadliga beteendet, dvs. kartellsamarbeten, skall kunna föranleda påtaglig skada är uppfyllt.