sou · GUB322d2 · 2007-01-01 00:00:00 — Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 12.1. Paragrafen innehåller lagens bestämmelser om arbetsgivares skade- ståndsskyldighet gentemot arbetssökande, arbetstagare, den som söker eller fullgör yrkespraktik hos arbetsgivaren och den som utan att vara anställd hos arbetsgivaren utför arbete som inhyrd eller in- lånad arbetskraft. Arbetsgivaren kan åläggas att betala skadestånd i tre fall. Dessa är om arbetsgivaren bryter mot förbuden mot diskriminering, om arbetsgivaren bryter mot förbudet mot repressalier och om arbets- givaren underlåter att fullgöra sina skyldigheter att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier och sexuella trakasserier. Arbetsgivaren kan åläggas att betala ekonomiskt eller allmänt skadestånd. Skyldigheten att betala ekonomiskt skadestånd till ar- betssökande är ny genom lagen. har sådan skadestånds- skyldighet inte kunnat utdömas i domstol. Förutsättningen för ekonomiskt skadestånd är att en arbetssökande diskriminerats eller utsatts för repressalier och på grund av det förorsakats ekonomisk förlust t.ex. för mistad lön och andra anställningsförmåner eller kostnader av olika slag. En arbetssökande kan t.ex. åsamkas kost- nader för sjukvård som föranleds av arbetsgivarens handlande. Det kan t.ex. vara fråga om utgifter för sjukhusvård, läkare eller medi- cin. En arbetssökande kan också få ersättning för kostnader i sam- band med att han eller hon söker en anställning eller deltar i en an- ställningsintervju. Det kan t.ex. vara fråga om utgifter för resa och logi. Svårigheter att bestämma storleken på ett ekonomiskt skades- tånd när någon på ett diskriminerande sätt nekats en anställning såsom brister i utredningen eller argumentationen faller tillbaka på den som begär skadeståndet. Om han eller hon inte lyckas övertyga domstolen om vidden av liden skada lär skadeståndet sättas lågt eller helt utebli. Skyldigheten att betala ekonomiskt skadestånd vid bristande uppfyllelse av bestämmelsen om stöd- och anpassningsåtgärder och vid bristande uppfyllelse av bestämmelsen om utrednings- och åt- gärdsskyldighet i fråga om trakasserier är också ny. Motsvarande skadeståndsregel gäller i fråga om arbetsgivarens skyldighet att vidta skäliga stöd- och anpassningsåtgärder. När det gäller nivån – storleken – av utdömda skadestånd inver- kar inte avsikten hos den som diskriminerat. I stället är det graden av kränkning som den diskriminerade kan anses ha utsatts för som är avgörande för ersättningens storlek. Avsikten hos den som dis- kriminerat skall beaktas endast i den mån kränkningen kan anses ha påverkats därav. Om det finns särskilda skäl kan skadeståndet sättas ned eller eller falla bort, dvs. I särskilda skäl ligger att möjligheten till jämkningen skall tillämpas restriktivt. Att jämka ekonomiskt ska- destånd skall inte förekomma annat än i rena undantagsfall. Skäl för jämkning av allmänt skadestånd kan vara om spontana, verkliga försök har gjorts att komma till rätta med situationen. Vid jämk- ningen bör den kränktes intresse beaktas. Vid allvarliga kränkning- ar skall jämkning kunna komma i fråga endast i mycket särpräglade undantagssituationer. Avsikten hos den som diskriminerat utgör inte skäl för jämkning. Däremot kan som skäl för jämkning beaktas att den som diskriminerat varken insett eller borde ha insett att till- lämpningen av en bestämmelse etc. medförde diskriminering. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 12.2. Tillämpliga regler vid rättegång Paragrafen anger att mål om tillämpningen av förbuden mot dis- kriminering eller repressalier eller skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier i lagens 2 kap. behandlas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. Av andra stycket framgår att även arbetssökande och den som söker eller fullgör yrkespraktik eller utför arbete på en arbetsplats som inhyrd eller inlånad arbetskraft skall anses som arbetstagare i processuellt hänseende. Den hos vilken praktik söks eller fullgörs eller arbete söks eller utförs anses på motsvarande sätt som arbets- givare. Bestämmelsen innebär också att reglerna om tvisteförhand- ling i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet tillämpas i en tvist. Motsvarande bestämmelser fanns tidigare i de nu upphävda dis- krimineringslagarna jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskrimine- ring i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Paragrafen innehåller den bevisbörderegel som gäller i mål om dis- kriminering och repressalier enligt 2 kap. Om det finns anledning att anta att någon har missgynnats på sätt som framgår av förbuden mot diskriminering eller repressalier i 2 kap. är det arbetsgivaren som skall visa att diskriminering eller repressalier inte har före- kommit. Av regeln framgår att bevisbördan är delad. Käranden skall visa omständigheter som ger anledning att anta att hon eller han blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier. Om det finns anledning att anta att diskriminering eller repressalier förekommit, föreligger en s.k. prima facie-situation. I en sådan situation när diskriminering respektive repressalier synes föreligga övergår bevisbördan på ar- betsgivaren. Arbetsgivaren måste – för att freda sig från påståendet om diskriminering eller repressalier – styrka att diskriminering eller repressalier inte förekommit. Ett sätt att styrka att diskriminering inte förekommit är att svaranden bevisar att agerandet inte har nå- got samband med den åberopade diskrimineringsgrunden. Om kä- randesidan däremot misslyckas med att göra diskriminering respek- tive repressalier antagliga behöver motpartens motargument inte prövas. Det kan då genast konstateras att diskriminering eller re- pressalier inte kan visas i målet. praxis i diskrimineringsmål är styrande för be- stämmelsens närmare innebörd såvitt avser diskriminering. Den främsta rättskällan när det gäller att tolka och tillämpa bestämmel- sen är därför avgöranden. Ledning kan också sökas i Arbetsdomstolens tillämpning av de nu upphävda arbetsrättsliga diskrimineringslagarna (jfr t.ex. AD 2001 nr 76, 2002 nr 45 och 128, 2003 nr 55, 58 och 73 och 2005 nr 3, 14, 21, 32, 80, 87 och 98). Anvisningarna i förarbetena till de upphävda lagarna är alltjämt väg- ledande (se prop. 2002/03:65 s. 215, 222 f, 227 f, 233 och 235 samt prop. 2004/05:147 s. 138 f). Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 14.11. Rätt att föra talan I paragrafen behandlas frågor om talerätt för Ombudsmannen mot diskriminering och för andra ideella föreningar än arbetstagarorga- nisationer i de arbetsrättsliga diskrimineringsmålen. Första stycket anger att Ombudsmannen mot diskriminering eller en annan ideell förening än en arbetstagarorganisation och som en- ligt sina stadgar har att tillvarata sina medlemmars intressen har rätt att som part föra talan för en enskild som medger det. Om om- budsmannen eller föreningen för sådan talan får ombudsmannen eller föreningen i samma rättegång föra också annan talan för den enskilde. Den enskilde kan anlita den av ombudsmannen eller före- ningen som han eller hon föredrar. Skälen för att ge ideella föreningar talerätt utvecklas i avsnitt 14.9.2. Föreningars rätt att föra talan har utformats med förebild i reglerna om organisationstalan enligt lagen (2002:599) om grupp- rättegång och 32 kap. 13–14 §§. En förutsättning för talerätt är att föreningen är partsbehörig. Allmänna bestämmelser i den frågan finns i 11 kap. 2 § . Lagtexten ger ut- tryck för att en talan kan föras enbart av privaträttsliga associatio- ner. Korporationer, samfälligheter och andra organisationer med mer eller mindre starka offentligrättsliga inslag faller utanför den behöriga kretsen av associationer. Vilka krav som bör ställas för att en förening skall anses ideell får avgöras genom rättspraxis. Som en grundläggande förutsättning bör gälla att föreningen har till ända- mål att främja medlemmarnas intressen genom en verksamhet som inte är rent ekonomisk. I övrigt får hänvisas till regler och allmänna grundsatser inom associationsrätten och andra rättsområden. Ombudsmannen respektive föreningen väljer själv i vilka fall man vill föra ett anspråk till domstol. Vägledande bör vara vilka utsikter till framgång som kan bedömas finnas och vilka resurser som står till buds. Ombudsmannens beslut i sådana frågor kan inte överklagas. I andra stycket anges ytterligare förutsättningar för att en före- ning skall få föra en talan för en enskild. Regeln, som har sin före- bild i 8 § 5 punkten lagen (2002:599) om grupprättegång, behandlas i avsnitt 14.9.2. Som berörs där kräver skyddet för den enskilde och hänsyn till motparten att inte vilken organisation som helst kan tillåtas föra talan i diskrimineringsmål. Den förening som företrä- der den enskilde måste bedömas vara lämplig för det. Det är viktigt att föreningen har till ändamål och bedriver en så- dan verksamhet som är relevant i det aktuella fallet. Invandrarorga- nisationer, trossamfund, organisationer för personer med funk- tionshinder och för sexuellt likaberättigande, studentorganisationer osv. kan komma i fråga. Föreningens intressen måste naturligtvis också sammanfalla med den enskildes. Av vikt vid bedömningen är också att föreningen har nödvändiga ekonomiska resurser att driva målet. Också frågan i vilken ut- sträckning föreningen kan antas infria ett eventuellt kostnadsansvar gentemot motparten kan vägas in i bedömningen av partens lämp- lighet att föra talan. Det kan dock inte komma i fråga att motpar- tens anspråk skall behöva vara säkerställt genom en bankgaranti eller liknande. Även när talan förs av en förening får en part som vinner målet räkna med risken att förlorande part inte har ekono- misk möjlighet att ersätta rättegångskostnaderna fullt ut. Den ris- ken löper käranden i lika hög grad som svaranden. Normalt kom- mer en organisation inte att inleda en process om den inte anser att rättegången är ekonomiskt försvarbar. Det kan dock inträffa hän- delser som gör att domstolen vill försäkra sig om att organisationen har en stabil ekonomisk bas. Rätten kan då genom räkenskapshand- lingar eller liknande reda ut eventuella oklarheter. Det bör här på- pekas att domstolen inte skall göra en mer ingående analys av orga- nisationens ekonomiska förhållanden. Här som i övrigt tjänar kon- trollen till syfte att avslöja missbruk av talerätten, såsom att före- ningen används som bulvan för någon annan att processa. Bestämmelsen anger alltså vissa förutsättningar för att en före- ning skall få föra talan för en enskild. Om en organisation inte upp- fyller kraven på talerätt skall dess talan följaktligen avvisas. Ett be- slut om avvisning av talan hindrar inte någon annan förening (eller den enskilde) från att väcka en ny talan angående samma sak. Enligt tredje stycket gäller bestämmelserna om den enskildes ställning i rättegången i lagen (1974:371) om rättegången i arbets- tvister också när ombudsmannen eller föreningen för talan. Det innebär att den enskilde behandlas som part i rättegången när det gäller jävsförhållanden, personlig inställelse, hörande under san- ningsförsäkran och andra frågor som rör bevisningen, trots att det är ombudsmannen eller föreningen som har egentlig partsställning. Talerätten har behandlats i avsnitt 14.9. Av bestämmelsen framgår att talerätt tillkommer i första hand de fackliga organisationerna (primär talerätt). Endast i det fall en fack- lig organisation väljer att inte företräda en medlem har Ombuds- mannen mot diskriminering eller en annan ideell förening än en arbetstagarorganisation rätt att som part föra talan för en enskild som medger det (subsidiär talerätt). Den enskilde behöver inte låta sin talan föras av en facklig orga- nisation, ombudsmannen eller en ideell förening utan är alltid oför- hindrad att själv föra sin talan. Talerätten har behandlats i avsnitt 14.9. Paragrafen innehåller 2 kapitlets preskriptionsregler. Dessa är ut- formade på så vis att de för det materiella innehållet hänvisar till bestämmelser i lagen (1982:80) om anställningsskydd och lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet. Regleringen i para- grafen är i sak densamma som i de upphävda diskrimineringslagarna jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot dis- kriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Första stycket tillämpas när talan förs med anledning av en upp- sägning eller ett avskedande. I dessa fall gäller 40 § anställnings- skyddslagen om tidsfrist för talan om ogiltigförklaring, 41 § om tidsfrist för talan om skadestånd eller andra fordringsanspråk, och 42 § om förlorad talerätt på grund av preskription. Bestämmelserna har behandlats i avsnitt 14.10. Andra stycket tillämpas när talan avser annat än uppsägning eller avskedande. I dessa fall gäller 64 § medbestämmandelagen om tids- frist för påkallande av förhandling, 65 § om tidsfrist för väckande av talan, 66 § om förlängd tidsfrist för den som inte företräds av en arbetstagarorganisation med den skillnaden att den tidsfrist som anges i 66 § första stycket första meningen skall vara och 68 § om förlorad talerätt på grund av preskription. Bestämmel- serna har behandlats i avsnitt 14.10. Enligt tredje stycket gäller att för en talan som rör skadestånd med anledning av ett anställningsbeslut som har meddelats av en arbetsgivare med offentlig ställning, räknas tidsfristerna enligt and- ra stycket från den dag då anställningsbeslutet vann laga kraft. Paragrafen om preskriptionsavbrott innebär att Ombudsmannen mot diskriminering i ett mål som rör annan diskriminering i arbets- livet än uppsägning eller avskedande kan avbryta preskription ge- nom att se till att arbetsgivaren får del av ett skriftligt meddelande som anger att ombudsmannen överväger att väcka talan. Om pre- skription avbrutits genom ett sådant meddelande löper ny preskrip- tionstid för avbrottet. Preskription kan inte avbrytas mer än en gång. Ombudsmannen avbryter preskription genom att se till att ar- betsgivaren får del av ett skriftligt meddelande som anger att om- budsmannen överväger att väcka talan. Meddelandet skall precisera vilken arbetssökande eller arbetstagare som saken gäller och när och i huvudsak på vilket sätt den föregivna diskrimineringen skall ha skett. Det kan, men behöver inte, innehålla en begäran om över- läggning med arbetsgivaren. Meddelandet skall ha kommit arbets- givaren till handa. Arbetsgivaren skall ha haft en möjlighet att läsa och sätta sig in i vad ombudsmannen skriver i meddelandet, men det finns inget krav på att arbetsgivaren verkligen läst handlingen. Någon motsvarighet till regeln om preskriptionsavbrott har inte tidigare angetts i jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktions- hinder eller lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i ar- betslivet på grund av sexuell läggning. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 14.10. Ogiltigförklaring av uppsägningar eller avskedanden m.m. Om någon för talan med anledning av uppsägning eller avskedande skall vissa bestämmelser i lagen i lagen (1982:80) om anställnings- skydd tillämpas. Regleringen i paragrafen är i sak densamma som i de upphävda diskrimineringslagarna jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. I dessa fall gäller 34 § anställningsskyddslagen om en uppsägnings giltighet m.m., 35 § om ett avskedandes giltighet m.m., 37 § om avstängning när en uppsägning eller ett avskedande ogiltigförkla- rats, 38 § andra stycket andra meningen om ersättning för förlust efter anställningens upphörande, 39 § om beräkningen av skades- tånd, och 43 § första stycket andra meningen och andra stycket om skyndsam handläggning m.m. Hänvisningen till 34 § anställningsskyddslagen innebär att an- ställningen inte upphör förrän tvisten slutligt har avgjorts, att ar- betstagaren har rätt till bibehållna anställningsförmåner under ti- den, förbud mot avstängning och en möjlighet för domstolen att fatta interimistiskt beslut. Hänvisningen till 35 § innebär att dom- stol kan meddela interimistiskt beslut om att anställningen, trots avskedandet, skall bestå, förbud mot avstängning och rätt till bibe- hållna anställningsförmåner så länge anställningen består. Bestäm- melserna har behandlats i avsnitt 12.1. Hänvisningen till 37 § anställningsskyddslagen innebär ett för- bud mot att avstänga en arbetstagare från arbete på grund av de omständigheter som föranlett uppsägningen eller avskedandet se- dan domstol genom lagakraftvunnen dom ogiltigförklarat uppsäg- ningen eller avskedandet. Hänvisningen till 38 § andra stycket andra meningen anställ- ningsskyddslagen innebär att ersättningen för ekonomisk skada som avser tid efter anställningens upphörande får bestämmas till högst det belopp som anges i 39 § samma lag, den s.k. takregeln. Enligt 39 § skall skadeståndet bestämmas till ett belopp som mot- svarar ett visst antal (mellan 6 och 48) månadslöner som i sin tur fastställs utifrån anställningens längd, ett s.k. normerat skadestånd. Bestämmelserna har behandlats i avsnitt 12.2. Hänvisningen till 43 § första stycket andra meningen anställ- ningsskyddslagen innebär att mål rörande uppsägning eller avske- dande skall behandlas skyndsamt. Hänvisningen till andra stycket i 43 § lämnar anvisningar om hur yrkanden om interimistiska beslut skall handläggas. Paragrafen anger att talan om skadestånd med anledning av ett be- slut om anställning som har meddelats av en arbetsgivare med of- fentlig ställning inte får prövas innan anställningsbeslutet har vun- nit laga kraft. Regleringen i paragrafen är i sak densamma som i de upphävda diskrimineringslagarna jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och lagen (1999:133) om förbud mot diskrimine- ring i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Bestämmelsen innebär att en arbetssökande har möjlighet att överklaga en offentlig arbetsgivares beslut till sista instans och där- efter föra skadeståndstalan. Å andra sidan gäller att så länge arbets- givarens beslut i anställningsfrågan inte har vunnit laga kraft får en skadeståndstalan inte prövas med stöd av lagen (se tidigare förarbe- ten prop. 1990/91:113 s. 121 f., prop. 1993/94:101 s. 101, prop. 1997/98: 177 s. 68, prop. 1997/98:179 s. 96 och prop. 1997/98:180 s. 76). Paragrafen anger att talan som förs av Ombudsmannen mot dis- kriminering eller av en förening behandlas som om talan hade förts av arbetstagaren eller den arbetssökande själv. Den innebär att ombudsmannen eller föreningen har samma för- längda frister för att väcka talan som en enskild arbetssökande eller arbetstagare. 3 kap. Utbildning och andra samhällsområden Aktiva åtgärder i fråga om utbildning Paragrafen innehåller en skolas skyldighet att inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsidentitet, etnisk till- hörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder för den som deltar i eller söker till ut- bildningen eller verksamheten. Det målinriktade arbetet i skolan bör ta sikte på att ge alla barn, elever, studenter och andra som tar del av utbildning en säker och trygg miljö och härigenom höja verksamhetens kvalitet. När det gäller utbildning efter fullgörande av den obligatoriska skolgången bör det målinriktade arbetet ta sikte på att främja möjligheterna för personer som tillhör de i lagstiftningen skyddade grupperna att fullgöra olika typer av utbildning. Detta kan ske genom att åtgärder vidtas för att bredda rekryteringen till olika typer av utbildningar genom information. I praktiken skall det målinriktade arbetet ta sikte på dels att förebygga och förhindra diskriminering och re- pressalier (se 2 §), dels att upprätta en likabehandlingsplan (se 3 §). Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.4.3. Skyldighet att förebygga och förhindra diskriminering och repressalier Paragrafen anger en skolas skyldighet att vidta åtgärder för att fö- rebygga och förhindra att den som deltar i eller söker till utbild- ningen eller verksamheten utsätts för diskriminering eller repressa- lier. Regeln gäller alla diskrimineringsgrunderna. Här avses konkreta åtgärder som att i en policy klart slå fast att inga former av diskriminerande handlingar eller repressalier tolere- ras på skolan och att upprätta en beredskapsplan för hur eventuell diskriminering eller repressalier skall hanteras. Skolan bör också se över sina egna interna rutiner och ordningsregler och liknande i syfte att identifiera och avskaffa eventuella diskriminerande för- hållningssätt. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.4.4. I bestämmelsen anges en skolas skyldighet att upprätta en likabehandlingsplan. Planen skall innehålla en översikt över de åt- gärder som behövs dels för att främja lika rättigheter och möjlighe- ter oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller an- nan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder för den som deltar i eller söker till utbildningen eller verksamheten, dels för att förebygga och förhindra diskriminering och repressalier enligt 2 §. Planen skall innehålla en redogörelse för vilka av dessa åtgärder som skolan avser att påbörja eller genomföra . En redovisning av hur de planerade åtgärderna har genomförts skall tas in i efterföljande års plan. Skyldigheten att upprätta en likabehandlingsplan gäller inte, om det finns särskilda skäl för undantag med hänsyn till verksamhetens ringa omfattning eller omständigheterna i övrigt. Här åsyftas t.ex. verksamheter i ideella utbildningsorganisationer av olika slag, så- som studieförbund och . Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.4.5. Av paragrafen framgår att en skola som inte följer föreskrifterna om aktiva åtgärder i 2 och 3 §§ vid vite kan föreläggas att fullgöra dem i enlighet med vad som anges i 4 kap. 6 § i lagen. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.4.6. Aktiva åtgärder i fråga om värn- och civilplikt Paragrafen innehåller skyldigheten för de myndigheter som utbil- dar eller rekryterar totalförsvarspliktiga att inom ramen för sin verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja total- försvarspliktigas lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, köns- identitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder eller sexuell läggning. Här åsyftas sådant som främjandeåtgärder i fråga om rekrytering och utbildning. Försök att bredda rekryteringen till värn- och civilplikt av t.ex. kvinnor samt personer som tillhör etniska minoritetsgrupper kan ta sikte på information och utbildning om tjänstgöring i totalförsvaret. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.5.3. I paragrafen anges krav i fråga om tjänstgöringsförhållanden.