sou · GUB339 · 2007-01-01 00:00:00 — Det skulle strida mot direktivet att exkludera något av krite- rierna i 1.3.1. Inte heller kan det anses vara förenligt med direktivet att generellt säga att vissa kriterier väger tyngre än andra. Men det vore också en felaktig tillämpning att inte bedöma varje fall unikt efter förutsättningarna i det enskilda fallet. Detta innebär med nödvändighet att kriterierna bör viktas olika allt efter sådana omständigheter. Exempelvis kan den geografiska anknytningen i vissa fall vara omöjlig att beakta om det inte finns någon plats i närheten där åtgärder kan vidtas. Det är viktigt att framhålla att det sålunda finns möjligheter att på detta sätt vikta kriterierna i 1.3.1 olika. Kostnaderna för åtgärderna kan få en särskild betydelse om de visar sig inte stå i proportion till de miljöfördelar som skall uppnås. Denna proportionalitetsprincip har kommit till uttryck i 1.3.3 och kan medföra att den behöriga myndigheten beslutar att inga ytter- ligare hjälpåtgärder skall vidtas. 2.7.4Avhjälpande av markskador enligt bilaga II För att avhjälpa markskador krävs erforderliga åtgärder för att åtminstone se till att de förorenande ämnena avlägsnas, kontrolle- ras, innesluts eller minskas. Syftet är att marken, med hänsyn till dess användning, inte utgör någon betydande risk för att männi- skors hälsa påverkas negativt. Vid riskbedömningen skall beaktas markens egenskaper och funktion, typ och koncentration av för- oreningen, den fara den utgör och risken för spridning. Även om markanvändningen ändras skall alla nödvändiga åtgärder vidtas för att förhindra att människors hälsa påverkas negativt. Möjligheten till naturlig återhämtning, dvs. ett alternativ utan direkta mänskliga ingrepp i återhämtningsprocessen, skall övervägas. Till skillnad från skador på vatten och biologisk mångfald finns här inte någon proportionalitetsbestämmelse. De åtgärder det kan bli fråga om är så konkreta och avgränsade till sin natur att en sådan bestämmelse inte ansetts behövlig. Dessutom är ju syftet med åtgärderna tydligen tillgodosett om risken för människors hälsa kan reduceras så att den är betydande. 2.7.5Vilka förändringar är nödvändiga att införa i i anledning av direktivets bilaga II? Några närmare riktlinjer när det gäller efterbehandlingsåtgärder finns inte i annat än de allmänna formuleringarna i 10 kap. 4 § som anger att efterbehandlingsansvaret innebär att den ansvarige i skälig omfattning skall utföra eller bekosta de efter- behandlingsåtgärder som på grund av föroreningar behövs för att förebygga, hindra eller motverka att skada eller olägenhet uppstår för människors hälsa eller miljön. Därutöver gäller de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. Vidare gäller enligt 7 kap. 29 a § att den som erhållit tillstånd för en verksamhet inom ett Natura 2000-om- råde är skyldig att bekosta de kompensationsåtgärder som anges i beslutet om tillstånd. Ett sådant krav på kompensation kan t.ex. innebära en skyldighet att anlägga ett våtmarksområde för häck- ande fåglar för att kompensera för det våtmarksområde som för- svinner i anledning av verksamheten. Någon motsvarighet till det batteri av åtgärder som anges i bilaga II finns dock inte i svensk rätt. Det är uppenbart att krav som reglerar hjälpåtgärderna måste införas, vilket lämpligast sker i för- ordning. I detta avsnitt skall kostnadsansvaret för de förebyggande och avhjälpande åtgärderna behandlas. Som huvudregel gäller principen att förorenaren skall betala för de skador han orsakat. På vilket sätt den behöriga myndigheten skall få betalt för sina utlägg kommer också att beröras samt under vilka förutsättningar direktivet med- ger avsteg från principen att förorenaren skall betala. Detta skall särskiljas från de undantag från direktivets tillämpningsområde som behandlats i avsnitt 2.5. Reglerna om kostnadsansvar skall heller inte sammanblandas med de bestämmelser som reglerar ansvaret för att de förebyggande och avhjälpande åtgärderna vidtas. Principen att förorenaren skall betala är internationellt veder- tagen och går under beteckningen polluter pays principle (PPP). Principen förekommer som en i flera internationella överenskommelser och utgör en av de principer på vilka gemenskapens miljöpolitik skall bygga (art. 174 i EG-fördraget). Det är också denna princip som har legat till grund för tillkomsten av direktivet, där den kommer till uttryck i preambelns andra stycke, liksom i art. 8.1. 2.8.1Den närmare innebörden av principen att förorenaren skall betala Verksamhetsutövarens skyldigheter enligt art. 5 och 6 att vidta åtgärder, dvs. att förebygga och avhjälpa skador förefaller vara absoluta, med undantag för vad som föreskrivs i art. 4. Detta avviker från verksamhetsutövarens skyldigheter enligt art. 8 att bära kostnaderna för de åtgärder som vidtas enligt direktivet. I art. 8 ges nämligen utrymme för ytterligare undantagssituationer där kostnadsansvaret inte gäller. I enlighet med den tolkning som gjorts av art. 8.3 i avsnitt 2.6.1 och 2.6.2 bör emellertid begränsningsregeln i 8.3 även tillämpas på skyldigheten att vidta förebyggande och avhjälpande åtgärder. Med kostnader avses enligt den svenska versionen i art. 2.16 de kostnader som är skäliga med hänsyn till behovet att säkerställa ett korrekt och effektivt genomförande av direktivet, inbegripet kost- naderna för att bedöma miljöskadan, ett överhängande hot om en sådan skada, handlingsalternativ samt administrativa och rättsliga kostnader, tillsynskostnader, kostnader för datainsamling och andra allmänna kostnader samt kostnader för övervakning och kontroll. När art. 2.16 studeras i sitt sammanhang och mot bakgrund av direktivets syfte framstår den svenska versionen med ett skälig- hetsbegrepp som missvisande. Detta bekräftas även vid en jäm- förelse med andra språkversioner av direktivet. I stället för skäliga kostnader bör förstås att kostnaderna skall vara motiverade. I sammanhanget är värt att nämnas att ett mått av skälighet ändå finns med i bedömningen, bl.a. mot bakgrund av den allmänna principen inom gemenskapsrätten om proportionalitet, vilken kommer till uttryck i direktivets bilaga II, punkten 1.3.3 b, som anger att den ansvariga myndigheten kan besluta att ytterligare hjälpåtgärder inte skall vidtas om kostnaderna inte står i proportion till de miljöfördelar som skall uppnås. Det är dock angeläget att detta inte innebär att en verksamhets- utövare som själv avhjälper en skada inte försätts i ett sämre läge än i en situation där den behöriga myndigheten utför åtgärderna. Myndighetens rätt till ersättning för vidtagna åtgärder Myndigheten kan genom de förebyggande och avhjälpande åtgär- der som den väljer att vidta med stöd av art. 5 och 6 ådra sig kost- nader. I art. 8.2 första stycket regleras hur verksamhetsutövaren skall ersätta myndigheten sådana kostnader. Myndigheten skall få ersättning bl.a. genom att egendom ställs som säkerhet eller genom andra lämpliga garantier, vilket får förstås som att betalningen, åtminstone delvis, skall kunna ske genom att säkerheter eller ga- rantier tas i anspråk. Så som 8.2 formulerats utgör ställande av säkerhet ett exempel på en sådan garanti. Också andra former av garantier bör kunna komma i fråga. Något uttryckligt krav på att säkerhet eller garanti alltid skall finnas uppställs emellertid inte. Avsikten med bestämmelsen tycks vara att en myndighet skall kunna använda de säkerheter och garantier som finns. I vad mån garantier och säkerheter i art. 8.2 har något gemen- samt med ekonomiska säkerheter och finansiella garantier i art. 14 kan diskuteras. Såväl art. 8.2 som 14.1 har till syfte att finna lös- ningar för hur verksamhetsutövarens betalningsansvar skall kunna garanteras. Art. 8.2 är dock avsedd för att tillförsäkra att myndig- heten får betalt för sina kostnader, medan art. 14 förefaller vara ämnad att tas i anspråk av verksamhetsutövaren själv. Dessutom innebär art. 14.1, till skillnad från art. 8.2, inte något krav på att det skall finnas säkerheter eller garantier, utan endast att utvecklingen på detta område främjas. Det tycks sålunda inte finnas något naturligt samband mellan dessa bestämmelser och det framstår inte heller som lämpligt att tolka in ett sådant samband. Andra stycket i art. 8.2 ger myndigheten viss möjlighet att inte kräva full ersättning och innebär alltså ett avsteg från principen att förorenaren skall betala. Detta tillåts om kostnaden för förfarandet att driva in ersättningen överstiger själva ersättningsbeloppet, eller om verksamhetsutövaren inte kan identifieras. fallet kan man alltså tänka sig att myndigheten med relativt enkla medel kan få en del av sina kostnader betalda, men att det för reste- rande del erfordras att kostsamma åtgärder vidtas. Myndigheten behöver då inte göra ytterligare ansträngningar. I det senare fallet lär det däremot knappast vara möjligt att få någon del av kostna- derna ersatta. Följden blir då att staten får stå för notan, under för- utsättning förstås att myndigheten har vidtagit åtgärder. I kommer principen att förorenaren skall betala till uttryck i 2 kap. 8 § samt i reglerna om efterbehandling i 10 kap. Ansvaret innebär att den ansvarige i skälig omfattning skall utföra eller bekosta de åtgärder som behövs. En skälighetsbedömning görs således såväl vid bedömningen av vilka åtgärder som skall vidtas, som vid beräkningen av kostnadsansvaret. Hur skä- lighetsbestämmelse i 10 kap. 4 § förhåller sig till direktivet kommer att diskuteras nedan. Ang. myndighetens rätt till ersättning enligt art. 8.2 I finns vissa bestämmelser om ställande av säkerhet, bl.a. är det möjligt enligt 16 kap. 3 § att i samband med att tillstånd beviljas kräva att säkerhet ställs för kostnaderna för efterbehand- ling och andra återställningsåtgärder som verksamheten kan föran- leda. Syftet är att ha en tryggad finansiering för efterbehandlings- åtgärder efter det att verksamheten har avslutats och att undvika att kostnaderna belastar staten. Med tanke på att innebörden av art. 8.2 tycks vara att garantera myndigheten tillgång till de garantier och säkerheter som finns och inte något krav på att sådana säkerheter faktiskt alltid ställs, bör de svenska bestämmelserna anses fullt tillräckliga för att leva upp till direktivets krav i nämnda hänseende. Såvitt gäller myndighetens möjligheter att inte kräva full ersätt- ning av den ansvarige kan hänvisas till skälighetsbestämmelsen i 10 kap. 4 § , enligt vilket den ansvarige i skälig omfatt- ning skall utföra eller bekosta nödvändiga efterbehandlingsåtgärder. Vid bedömningen av vad som är skäligt skall beaktas hur som förflutit sedan föroreningarna ägt rum, vilken skyldighet den ansvarige hade att förhindra framtida skadeverkningar och omstän- digheterna i övrigt, exempelvis om verksamhetsutövaren visar att han bidragit till föroreningen endast i begränsad mån. Ingenting nämns i vare sig lagtexten eller förarbeten om att myndighetens kostnader för att kräva betalning skall beaktas vid skälighets- bedömningen. Även om omständigheterna i övrigt rymmer alla tänkbara situationer är det knappast avsett att problem på myndig- hetens sida skall beaktas vid denna bedömning. Hur detta sker i praktiken finns det dock ingen dokumenterad kunskap om. Där- emot torde en sådan omständighet vägas in i samband med att till- synsmyndigheten begär verkställighet hos kronofogdemyndigheten eller beslutar om rättelse på den felandes bekostnad. Risken för att inte få sina kostnader ersatta innebär naturligtvis att tillsyns- myndigheten i vissa fall underlåter att besluta om verkställighet eller rättelse. Vad som sägs i art. 8.2 andra stycket om att inte begära full ersättning när verksamhetsutövaren inte kan identifieras framstår som en självklarhet, eftersom det inte är möjligt att kräva en okänd på betalning. Art. 8.2 andra stycket föranleder inga änd- ringar i svensk rätt. Tvingande bestämmelser i direktivet Enligt art. 8.3 skall verksamhetsutövaren under vissa förutsätt- ningar befrias helt från att bära kostnaderna för vidtagna åtgärder enligt direktivet. Även denna bestämmelse innebär alltså ett avsteg från principen att förorenaren skall betala. De kostnader som avses i 8.3 torde vara sådana som myndigheten ådragit sig för att vidta åtgärder. Lika väl kan dock verksamhetsutövaren själv redan ha vidtagit åtgärderna i fråga, trots att han inte varit skyldig till det. Som närmare utvecklas i avsnitt 2.6.1 skall verksamhetsutövaren nämligen – i de fall som anges i art. 8.3 – inte bara slippa ifrån betalningsansvaret utan också skyldigheten att vidta åtgärder. När verksamhetsutövaren, trots det, ändå vidtagit åtgärder synes medlemsstaterna enligt art. 8.3 andra stycket vara skyldiga att vidta lämpliga åtgärder för att göra det möjligt för verksamhetsutövaren att få ersättning för de kost- nader han ådragit sig. Bestämmelsen i 8.3 anger att verksamhetsutövaren inte skall bära kostnaderna, men säger ingenting om vem det är som i så fall skall stå dessa. Om ingen annan ansvarig kan nås, kan bestämmelsen rimligen inte betyda annat än att verksamhetsutövaren skall ersättas med allmänna medel, alternativt av någon fond eller försäkrings- lösning, om en sådan existerar. Under a) befrias verksamhetsutövaren från betalningsansvar om skadan eller det överhängande hotet om skada orsakats av tredje part trots att nödvändiga säkerhetsåtgärder vidtagits. I dessa fall kan man tycka att det mest naturliga är att det är den tredje parten som skall bekosta åtgärderna. I direktivet omfattas dock inte tredje part av direktivets ansvarsbestämmelser. Som förutsättning för befrielse gäller även att verksamhets- utövaren skall ha vidtagit nödvändiga säkerhetsåtgärder. Vad som avses med nödvändiga framgår inte, men torde rimligen vara sådana säkerhetsåtgärder som krävs enligt lag eller andra före- skrifter. Under b) befrias verksamhetsutövaren vidare från betalnings- ansvar om skadan eller det överhängande hotet om sådan skada är ett resultat av efterlevnaden av tvingande beslut eller anvisningar från en offentlig myndighet, under förutsättning att beslutet eller anvisningarna inte är en följd av ett utsläpp eller ett tillbud som orsakats av verksamhetsutövarens egen verksamhet. Till skillnad från befrielsegrunden under a finns här ingen tredje part att avkräva betalning. Den omständigheten att skadan eller det överhängande hotet om skada är en följd av en myndighets åläg- gande kan möjligen ses som ett skäl för att myndigheten också skall stå kostnaderna för de åtgärder som vidtas enligt direktivet. Att staten i en eller annan form kan tvingas stå för kostnaderna blir en konsekvens av att det inte är möjligt att kräva någon annan på betalning. Verksamhetsutövaren har bevisbördan för att någon av de angivna befrielsegrunderna är för handen. Som tidigare nämnts finns inga undantag eller befrielsegrunder i . I stället tillämpas en skälighetsregel som allt efter omständigheterna kan leda till fullt, jämkat eller inget ansvar. Detta innebär således att även andra omständigheter än dem som anges i art. 8.3 kan beaktas, vilket knappast står i överensstämmelse med direktivet. Skälighetsbestämmelsen i 10 kap. 4 § kan därför inte tillämpas på de skador som omfattas av direktivet. De undantag som anges i 8.3 är s.k. skall-undantag vilket betyder att svenska bestämmelser inte får medföra ansvar i angivna situa- tioner för den som driver eller kontrollerar en verksamhet. De situationer som avses i art 8.3 a, dvs. fall där skadan eller det överhängande hotet om skada orsakats av tredje part, regleras i på ett sätt som utesluter ansvar för den som driver och kontrollerar verksamheten. Verksamhetsutövarbegreppet är näm- ligen så konstruerat att det även täcker den som vidtagit en åtgärd som bidragit till föroreningen. Det innebär alltså att den tredje parten kan göras ansvarig som verksamhetsutövare enligt balkens bestämmelser och att den som faktiskt har bedrivit själva verksamheten därigenom kan slippa ansvar. Denna ordning gäller även i fråga om förebyggande åtgärder enligt 2 kap. 7 § . Något undantag motsvarande det i art. 8.3 a behöver därför inte införas i . Undantaget i art. 8.3 b, som täcker situationer där skadan eller det överhängande hotet om skadan är ett resultat av en myndighets tvingande beslut eller anvisning, dock utan koppling till verksam- hetsutövarens egen verksamhet, kan i svensk rätt beaktas vid den skälighetsbedömning som skall göras enligt 10 kap. 4 § miljö- balken. Direktivet kräver emellertid att verksamhetsutövaransvaret skall vara helt uteslutet i sådana situationer. Det är därför nödvän- digt att införa ett undantag, motsvarande det som finns i art. 8.3 b, i . Även om verksamhetsutövaren slipper betalningsansvar för nu nämnda situationer, kan det inte uteslutas att verksamhetsutövaren, exempelvis i brådskande fall, ändå vidtar åtgärder. Enligt direktivet skall verksamhetsutövaren då ha rätt att få sina kostnader ersatta. Någon uttrycklig regel om detta finns inte i . Den möj- lighet som står till buds är att genom stämning begära skadestånd för de kostnader som en tredje part vållat verksamhetsutövaren. I fråga om situationer där åtgärderna föranletts av ett myndighets- beslut saknas dock rättslig grund för en motsvarande begäran, såvida det inte är fråga om vårdslös myndighetsutövning. En bestämmelse som gör det möjligt att begära ersättning också i fall där myndigheten inte handlat vårdslöst eller oaktsamt kan därför behöva införas. Möjligheter till ytterligare befrielsegrunder enligt direktivet Till skillnad från den skyldighet medlemsstaterna har enligt 8.3 att befria verksamhetsutövaren från kostnadsansvaret innebär 8.4 en möjlighet för medlemsstaterna att göra detta i vissa situationer och därmed frångå principen att förorenaren skall betala. Som förut- sättning gäller dock att verksamhetsutövaren inte har begått något fel eller någon försummelse. Ett vanligt s.k. culpaansvar skall därför gälla i nedan nämnda situationer. Undantagens begräsningar till fel eller försummelse kan inte försås på annat sätt än att det skall vara fråga om fel som begåtts uppsåtligen eller att det är fråga om oaktsamhet. Under a) kan verksamhetsutövaren befrias från ansvar om miljö- skadan orsakats av ett utsläpp eller en händelse som är uttryckligen tillåten och fullt ut överensstämmer med villkoren i ett god- kännande, som givits i eller enligt tillämpliga nationella lagar och andra författningar, varigenom de av gemenskapen antagna lag- stiftningsåtgärderna enligt bilaga III genomförs, så som de tilläm- pades för utsläppet eller händelsen, Man kan fråga sig vilka utsläpp eller händelser som skall omfattas av det strikta ansvaret, när samtliga de verksamheter som kan komma i fråga för strikt ansvar behöver tillstånd, eller annars är tillåtna om gemenskapsrättens och den nationella rättens bestäm- melser följs. En följd av en sådan skrivning skulle kunna bli att enbart utsläpp som miljömyndigheterna klart kan påvisa som olag- liga resulterar i ett ansvar enligt direktivet. I sammanhanget måste dock understrykas att det inte är verksamheten som sådan som undantas, utan utsläpp och händelser. Exempelvis skulle en däm- ning för att utvinna vattenkraft, som kan ha en enorm inverkan på den biologiska mångfalden, knappast anses vara en händelse eller ett utsläpp. Ett kraftbolag kan därmed inte anföra till sitt försvar att dämningen skett med tillstånd. De situationer man sannolikt haft i åtanke vid införandet av detta undantag är bl.a. fall där jordbrukare, eller andra s.k. slut- användare, använt kemikalier av olika slag, exempelvis bekämp- ningsmedel, helt i enlighet med gällande föreskrifter, och att en miljöskada trots det uppkommer. Det har ansetts oskäligt att det är användarna och inte producenterna som skall bära ansvaret i en sådan situation. De tillstånd som avses i art. 8.4 torde dock knap- past behöva innehas av användaren personligen. Även ett tillstånd högre upp i kedjan, som exempelvis innehas av en producent, borde därför kunna åberopas också av användaren. På så sätt försätts inte användaren i någon sämre sits än producenten. Det förhållandet att undantaget inte gäller vid oaktsamhet fram- står som föga meningsfullt eftersom följsamhet med lagar och tillstånd ofta torde förutsätta att verksamhetsutövaren inte handlar culpöst. Under b) kan verksamhetsutövaren befrias från ansvar om miljö- skadan orakats av ett utsläpp eller en verksamhet eller ett särskilt sätt att använda en produkt inom ramen för en verksamhet som enligt den vetenskapliga och tekniska kunskap som fanns tillgänglig för utsläppet eller verksamheten, inte ansågs kunna orsaka miljöskador, vilket verksamhetsutövaren skall visa. Det kan konstateras att såväl utsläpp som verksamheter och pro- duktanvändning ryms i detta undantag. Skador till följd av verk- samhet med anknytning till genetiskt modifierade organismer är exempel på sådan verksamhet som skulle kunna aktualisera tillämpningen av detta undantag. Även här förefallet undantagets begränsning för culpöst handlande vara i viss mån utan större betydelse, eftersom följsamhet med tidens kunskapsnivå torde vara ett av de viktigaste kriterierna vid culpabedömningen. Man kan även tänka sig att undantagssituationerna under b ibland kan utgöra en undantagssituation under a. Som nämnts ovan gäller strikt ansvar utan några undantag i miljö- balkens bestämmelser om efterbehandlingsansvar. En skälighets- bedömning skall dock göras, där ansvaret kan jämkas allt efter om- ständigheterna. I uttalanden i specialmotiveringen till 10 kap. 4 § (prop. 1997/987:45 del 2, s. 121) nämns att vid skälighetsbedöm- ningen bör vägas in om verksamheten har bedrivits på ett accepterat sätt med iakttagande av de villkor som gällt för verksamheten.. Genom detta uttalande finns stöd för att sådana situationer som avses i punkterna a och b i direktivets art. 8.4 skall beaktas vid skälighetsbedömningen. Men att utgöra en omständighet bland flera vid en skälighets- bedömning är inte detsamma som att helt undantas från ansvaret. Eftersom direktivet ger medlemsstaterna frihet att själva bestämma om angivna situationer helt skall undantas eller inte, bör inget hindra att nämnda omständighet beaktas vid en skälighets- De situationer som bestämmelsen tar sikte på framstår som rimliga och bör därför även fortsättningsvis beaktas vid bedömningen av ansvaret. har konstaterats att den nuvarande skälighets- bestämmelsen i 10 kap. 4 § måste ses över i anledning av direktivet. Bland annat torde det knappast vara i överensstäm- melse med direktivet att beakta andra omständigheter än dem som uttryckligen anges i direktivet. Detta gör sig gällande även i detta sammanhang. Undantaget under a): Om ett tillstånd förenas med ett villkor om att vissa säkerhetsåtgärder skall vidtas och skada inträffar, trots att verksamheten drivits i enlighet med villkoren, skulle detta kunna betyda att de av myndigheterna beslutade säkerhetsåtgärderna varit ineffektiva. Det kan därför tyckas orättvist att verksamhetsutöva- ren skall stå risken, när han inte haft full möjlighet att själv bestämma vilka säkerhetsåtgärder som skulle ha vidtagits. Frågan aktualiserar även rättssäkerhetsaspekter eftersom driften av en verksamhet i enlighet med ett lämnat tillstånd kan tyckas böra medföra ett skydd mot ytterligare krav. I har ett tillstånd visserligen rättskraft, men innebär ingalunda att det därmed är tillåtet att skada miljön. Att försämra miljöskyddet i i anledning av direktivet är uteslutet. För att undvika de orimliga situationer som täcks av art. 8.4 kunde en lämplig lösning vara att dessa situationer, precis som , beaktas vid en skälighetsbedömning. Undantaget under b): Det finns flera nackdelar med denna typ av undantag. Det har bl.a. visat sig att många av dagens stora miljö- problem, såsom PCB- och dioxinlarm, kvicksilver och andra tung- metallers giftighet liksom hantering av bromerade flamskydds- medel och CFC samt asbestproblem inom arbetsmiljön inte varit kända när dessa produkter och varor användes.