sou · GUB350 · 2007-01-01 00:00:00 — Den föreslagna bestämmelsen om ingripande är avsedd att täcka alla överträdelser som reglerar företagens verksamhet utom de fall som är hänförliga till styrelseledamots eller verkställande direktörs brister, som regleras särskilt (se nedan). När det gäller anknutna ombud kommer återkallelsen i stället att avse ombudets registrering. Bestämmelserna om ingripande bör även gälla för utländska företag som hör hemma utanför EES och som har till- stånd att driva värdepappersrörelse, eller en reglerad marknad från filial här i landet samt för utländska företag – som hör hemma såväl inom som utanför EES – som driver clearingverksamhet från filial här i landet.15 En skillnad i förhållande till dagens reglering är att det inte längre kommer anges i lagen att ett tillstånd kan återkallas om ett företag, utan att ha brutit mot någon författning, på annat sätt visat sig olämpligt att utöva sådan verksamhet som tillståndet avser. I förarbetena till den gamla fondkommissionslagen (1979:291), där en motsvarande bestämmelse fanns, anges att regeln innebär att olämpligheten kan visas även genom åtgärder som ligger vid sidan om fondkommissionsrörelse och att det härvid i första hand bör beaktas transaktioner som kan äventyra bolagets ekonomiska ställ- ning och därmed säkerheten för bolagets kunder (prop. 1978/79:9, s. 185). Även i den gamla bankrörelselagen fanns en motsvarande bestämmelse som stadgade att ett tillstånd kunde återkallas om en bank på annat sätt visat sig olämplig. Utredningen har inte kunnat finna att borttagandet av denna bestämmelse kommenteras i förarbetena till lagen om bank- och finansieringsrörelse. Enligt utredningens mening bör den nya lydelsen i praktiken inte innebära någon skillnad. Detta eftersom lagens bestämmelser och föreskrifter genom införlivandet av MiFID kommer att innehålla en reglering som gör det möjligt att fånga upp alla de olämpliga beteenden som man vill komma åt. 15 Vilka bestämmelser om ingripande som gäller för företag inom EES behandlas närmare i avsnitt 16.2.4. kommer den allmänna bestämmelsen om att ett värdepappers- institut ska handla hederligt, rättvis och professionellt och på ett sätt så att allmänhetens förtroende för värdepappersmarknaden upprätthålls. kommer att få fler åtgärder att välja mellan vid val av ingripande vid en överträdelse. I förarbetena till lagen om bank- och finansieringsrörelse anförs att vid val av ingripande bör arbeta utifrån kriterierna väsentlighet och risk. Överträdelse av en regel som har till syfte att stabiliteten i insti- tutet ska upprätthållas bör i princip föranleda ett strängare in- gripande än brott mot en bestämmelse av mindre betydelse för stabiliteten (prop. 2002/03:139, s. 382). Vid mindre allvarliga överträdelser bör få – förutom möjlighet att utfärda föreläggande att vidta åtgärd och förbjuda verkställighet av beslut – möjlighet att meddela anmärkning. Som ovan framgått har inte denna möjlighet . Är överträdelsen allvarlig bör värde- pappersinstitutets tillstånd eller, i fråga om anknutna ombud, registreringen återkallas. Om det är tillräckligt bör inspektionen i stället meddela varning. Varning bör kunna tillgripas när förutsätt- ningar för återkallelse i och för sig finns men varning i det enskilda fallet framstår som en tillräcklig åtgärd.16 Beslut om återkallelse och varning ska, på samma sätt som , kunna överklagas. Detsamma gäller beslut om anmärkning. På i huvudsak samma sätt som gäller för banker och kredit- marknadsföretag bör även i fråga om värde- pappersinstitut, börser och clearingorganisationer ha en uttrycklig möjlighet att låta bli att ingripa om överträdelsen är ringa eller ursäktlig eller om institutet vidtar rättelse eller om något annat organ har vidtagit åtgärder mot företaget och dessa åtgärder be- döms tillräckliga. Det bör inte vara inte nödvändigt att det organ som har vidtagit åtgärder är en myndighet. Särskilt bör här uppmärksammas det fallet att en börs genom sin disciplinnämnd ingriper mot deltagare i handeln vid en reglerad marknad. Därvid åläggs enligt praxis kännbara ekonomiska sanktioner, och i den mån så har skett skulle det inte stå i god överensstämmelse med det 16 När det gäller överträdelser av lagen om värdepappersrörelse har inspektionen i flera ärenden funnit anledning att meddela varning istället för att återkalla ett tillstånd. Skälen har varit olika. Inspektionen har i ett sådant fall ofta fäst vikt vid att det berörda institutet efter det som har inträffat antingen vidtagit åtgärder och påbörjat ändringar i sina interna rutiner, datasystem eller riskkontroll, vidtagit åtgärder för att stärka regelkännedom och regelefter- levnad eller i förekommande fall vidtagit personella förändringar. principiella förbudet mot dubbelbestraffning enligt första tilläggs- protokollet till , om påföljd åläggs även av . Närmare om grunderna för återkallelse I lagen om värdepappersrörelse och börs- och clearinglagen finns en bestämmelse om att återkallelse av tillstånd ska ske om ett värdepappersinstitut, börs eller clearingorganisation inte driver sådan verksamhet som tillståndet avser.17 I lagen om värdepappers- rörelse stadgas därutöver att ett tillstånd ska återkallas om institutet inte har kommit i gång med sin verksamhet inom efter det att tillstånd beviljades eller om institutet förklarat sig avstå från tillståndet. Vid en hopslagning av bestäm- melserna i de båda lagarna är det enligt utredningens mening naturligt att grunderna för återkallelse av ett tillstånd för de olika företagen är likartade i denna del. Återkallelse av tillstånd för en börs och en clearingorganisation bör därför även ske om företaget inte från beviljandet av tillståndet har börjat driva sådan rörelse som tillståndet avser eller om företaget har förklarat sig avstå från tillståndet. I författningskommentaren till nuvarande bestämmelse om återkallelse i börs- och clearinglagen anges att bestämmelsen om att ett tillstånd ska återkallas om företaget inte längre driver sådan verksamhet som tillståndet avser syftar till att förhindra att det uppstår oklarheter gentemot mark- naden och tillsynsmyndigheten beträffande ett auktoriserat företags verksamhet. Samma motivering är enligt utredningen håll- bar när det gäller att utöka möjligheten till att återkalla ett tillstånd för en börs och en clearingorganisation. Det kan även tilläggas att utredningens förslag som framgått ovan innebär att ett tillstånd inte alltid ska återkallas om förutsättningarna för detta är upp- fyllda. kommer ju att få rätt att i stället välja att t.ex. meddela varning.18 I ett enskilt fall skulle det kunna vara motiverat att ge ett företag en möjlighet att komma igång eller återuppta verksamheten innan en återkallelse sker. 17När det gäller värdepappersinstitut ska återkallelse ske om institutet under en samman- hängande tid av inte har drivit sådan rörelse som tillståndet avser. 18Denna möjlighet att meddela varning föreligger inte när det gäller återkallelse på grund av att ett bolag inte har kommit igång med sin verksamhet eller inte driver sådan verksamhet som tillståndet avser. I nuvarande lagar finns även särskilda bestämmelser om in- gripande i fall då ett bolags kapitalbas är för låg (6 kap. 9 § tredje stycket 1 lagen om värdepappersrörelse och 11 kap. 7 § första stycket 4 börs- och clearinglagen). Eftersom det i lagen redan anges att bolagens kapitalbas inte får understiga vissa belopp kommer inspektionen med den föreslagna lydelsen av lagtexten att i ett sådant fall kunna ingripa. Vidare stadgas i nuvarande lagar en skyldighet för att återkalla ett tillstånd om ett bolag inte fullgjort sina skyldigheter enligt lagen om investerar- skydd och lagen om insättningsgaranti. Eftersom det i den nya lagen i kapitlet om tillstånd kommer att ställas krav på att verk- samheten ska drivas i enlighet med inte bara med den nya lagen utan även i enlighet med andra författningar som reglerar före- tagets verksamhet kommer nuvarande återkallelsegrund avseende den som inte fullgör sina skyldigheter enligt lagen om investerar- skydd och lagen om insättningsgaranti att omfattas av bestämmel- sen. Enligt 15 kap. 2 § andra stycket lagen om bank- och finan- sieringsrörelse får , i stället för att återkalla ett tillstånd på grund av att en styrelseledamot eller verkställande direktör inte uppfyller lagens krav, besluta att styrelseledamoten eller den verkställande direktören inte längre får vara det. får då förordna en ersättare. Möjligheten att bestämma att en person inte längre får vara styrelseledamot eller verkställande direktör kan endast utnyttjas som ett alternativ till återkallelse av tillståndet. Enligt förarbetena till bestämmelsen är avsikten att alternativet ska kunna väljas i stället för återkallelse i de fall då det finns brister i ledningen i ett i övrigt livskraftigt institut och institutet inte förmår ändra på situationen (se prop. 2002/03:139, s. 384 ff och 549). Det föreligger dock inte någon skyldighet för att använda sig av denna möjlig- het. Möjligheten för att besluta att en styrelse- ledamot eller verkställande direktör inte längre får kvarstå i sin befattning finns inte i lagen om värdepappersrörelse eller börs- och clearinglagen. Som framgått ovan är bestämmelsen endast ett alter- nativ till att i stället återkalla ett företags tillstånd. Bestämmelsen medför således inte någon ytterligare belastning för ett företag. Med hänsyn härtill och till vad som uttalas i ovan nämnda för- arbeten samt till betydelsen av att harmonisera bestämmelserna i den nya värdepappersmarknadslagen med lagen om bank- och finansieringsrörelse anser utredningen att en bestämmelse som ger denna möjlighet bör införas i den nya lagen om värdepappersmarknaden. Som redogjorts för ovan ingår det i utredningens uppdrag att överväga behovet av att samordna sanktionsmöjligheterna med dem som gäller på bankområdet. Av lagen om bank- och finansierings- rörelse framgår att har möjlighet att kombinera ett beslut om anmärkning eller varning med en straffavgift. Straff- avgiften ska fastställas till lägst och högst . Möjlighet för att besluta om straffavgift finns även i handelslagen, lagen om anmälningsskydd för vissa innehav av finansiella instrument och lagen om försäk- ringsförmedling. Med den nuvarande ordningen kan en överträdelse gjord av ett kreditinstitut kombineras med en straffavgift medan detta inte är möjligt om överträdelsen har gjorts av ett värdepappersbolag. Exempelvis skulle ett kreditinstitut kunna åläggas att betala straff- avgift för brister i sin rådgivningsverksamhet, som enligt dagens regler omfattas av tillståndet enligt lagen om bank och finansie- ringsrörelse. Ett värdepappersbolag som haft samma brister skulle dock inte kunna åläggas att betala straffavgift. En sådan ordning är inte rimlig utan bestämmelserna om ingripande bör vara desamma oavsett om överträdelsen har gjorts av ett värdepappersbolag eller ett kreditinstitut. Bestämmelser om straffavgift och försenings- avgift bör därför införas i den nya lagen om värdepappersmark- naden. De administrativa åtgärder eller administrativa sanktioner som medlemsstaterna inför ska enligt artikel 51.1 i MiFID vara effek- tiva, proportionerliga och avskräckande. Det förhållandevis stora intervall för straffavgiften enligt lagen om bank- och finansierings- rörelse (–) får därmed anses ligga väl i linje med direktivets lydelse. har således möjlighet att göra en nyanserad bedömning av arten och omfatt- ningen av en överträdelse. Även förhållandena hos det företag som har gjort överträdelsen bör naturligtvis beaktas. Exempelvis kan vad som upplevs som en avskräckande avgift för ett mindre förteg med måttlig omsättning framstå som i det närmaste obetydligt för företag med stora ekonomiska resurser. Detsamma bör gälla vid bedömningen av storleken av förseningsavgiften. Beträffande verkställighet av avgiften bör motsvarande regler gälla som i fråga om verkställighet av straffavgift och försenings- avgift enligt 15 kap. 11–14 §§ lagen om bank- och finansierings- rörelse (se prop. 2002/03:139 s. 523 f) och 6 kap. 3 d och 3 e §§ handelslagen (prop. 2004/05:158, s. 143). Avgiften ska således be- talas till efter det att beslutet om den vunnit laga kraft eller den som anges i beslutet. beslut att påföra avgift får då verkställas utan föregående dom eller utslag om avgiften inte har betalats . Om avgiften inte betalas , ska lämna den obetalda avgiften för indrivning. Avgift som påförts faller bort i den utsträckning verkställighet inte har skett från det att beslutet vann laga kraft. 15Samarbete mellan behöriga myndigheter har en omfattande internationalisering skett av värdepappersmarknaden. Därigenom har det uppkommit ett allt större behov av samarbete och utbyte av information mellan tillsynsmyndigheterna i EU:s medlemsstater. Bl.a. mot bakgrund härav bildades organisationen (Federation of Securities Commissions) som var CESR:s föregångare. Ett viktigt syfte med var att skapa ett organ där tillsynsmyndig- heterna kunde utbyta information och diskutera hur man skulle samarbeta i tillsynen över finansiella institut som bedriver verk- samhet i andra EU-länder, genom filialetableringar eller gränsöver- skridande verksamhet. Denna utveckling har visat på behovet av att myndigheterna hade en samsyn på olika företeelser i handeln och vilka åtgärder som man behövde vidta. Inom träffades därför ett internationellt avtal om utbyte av information mellan myndigheterna. Tillsynsmyndigheterna lyckades snabbt bli överens om hur man skulle se på olika tillsynsfrågor. Som närmare redogjorts för i avsnitt 3.7 föreslogs i den s.k. en lagstiftningsprocess uppdelad på fyra nivåer som skulle göra förfarandet på i första hand den finansiella marknaden snabbare och mer flexibelt. Som ett led i den nya lag- stiftningsprocessen skapades den kommittéstruktur som finns på det finansiella området. Där ingår de tre kommittéerna, CESR (värdepapper), CEBS (bank) och CEIOPS (försäkring och pen- sionsfonder). Arbetet i dessa tre tillsynskommittéer bedrivs enligt interna- avtal och arbetsordningar som har ingåtts respektive beslutats av EU:s medlemsstater. En mycket viktig del i samarbetet är utbyte av ofta detaljerad information om verksamheten i olika finansiella institut, t.ex. börser och värdepappersföretag. Samtliga tillsynsmyndigheter i de EU-länder där ett finansiellt institut har Samarbete mellan behöriga myndigheter en etablering måste ha tillgång till denna information, vilken är nödvändig för att myndigheterna ska kunna bedriva en effektiv tillsyn. Redan i ingressen till MiFID anges att det är nödvändigt att stärka reglerna om utbyte av information mellan behöriga myndig- heter i olika medlemsstater och att öka kraven på att de bistår varandra och samarbetar (skäl 63). Bestämmelserna överensstäm- mer i stora delar med de bestämmelser som finns i andra direktiv på finansmarknaden, t.ex. marknadsmissbruksdirektivet (2003/6/EG) och prospektdirektivet (2003/71/EG). CESR har i sitt arbete med att ta fram bestämmelser om samarbete m.m. utgått från redan existerande texter som t.ex. Multilateral Memorandum of Understanding och den praxis och erfarenhet som växt fram inom området. CESR har i den s.k. kommit med förslag på bl.a. hur de olika medlemsstaternas tillsynsmyndigheternas ansvar ska fördelas.1 Rapporten ska endast ses som ett första steg till ett närmare samarbete och många av förslagen i rapporten kräver ny EG-lagstiftning. 15.2Samarbete mellan behöriga myndigheter i skilda medlemsstater 15.2.1Skyldighet för behöriga myndigheter att samarbeta och utbyta information Den övergripande bestämmelsen rörande samarbete mellan be- höriga myndigheter från skilda medlemsstater finns i artikel 56.1 första stycket i MiFID. Av artikeln framgår att myndigheterna ska samarbeta med varandra då det är nödvändigt för att de under utövandet av sina befogenheter enligt MiFID eller nationell lag- stiftning ska kunna utföra sina uppdrag enligt direktivet. Myndig- heterna ska bistå varandra och de ska särskilt utbyta information och samarbeta i utrednings- och tillsynsarbetet. För att underlätta och påskynda samarbetet ska medlemsstaterna utse en enda be- hörig myndighet som kontaktpunkt. 1 Preliminary progress report which supervisory tools for the EU securities markets? An analytical paper by CESR, October 2004, Ref: 04-333f. Se även avsnitt 3.2 i kommissionens vitbok på området finansiella tjänster 2005-2010. Samarbete mellan behöriga myndigheter Om en behörig myndighet har goda skäl att misstänka att någon som inte står under dess tillsynsansvar har utfört handlingar i en annan medlemsstat som strider mot MiFID ska myndigheten an- mäla detta till den behöriga myndigheten i den andra medlems- staten. Den behöriga myndigheten i den senare medlemsstaten ska vidta lämpliga åtgärder och även meddela den underrättande behöriga myndigheten om resultatet och i den mån det är möjligt också om hur ärendet utvecklas i stort. Om en reglerad marknad, som etablerat sig i en värdmedlems- stat, har fått en väsentlig betydelse för värdepappersmarknadernas funktion och skyddet för investerarna i denna stat ska hem- och värdmedlemsstaternas behöriga myndigheter upprätta samarbets- former som står i proportion till detta förhållande (artikel 56.2). Kommissionen har i artikel 15 i genomförandeförordningen angett att en reglerad marknad ska anses ha väsentlig betydelse i en värdmedlemsstat om denna stat har varit hemmedlemsstat för den reglerade marknaden eller om den reglerade marknaden har övertagit en annan reglerad marknad i värdmedlemsstaten. Som ett exempel kan nämnas sammanförandet av de tre derivatmarknaderna i , och . Denna nordiska derivatmarknad är nu förlagd till Stockholmbörsen. Enligt artikel 58 i MiFID ska de behöriga myndigheterna förse varandra med de upplysningar som erfordras för att de ska kunna uföra sina uppgifter. I samband med att en myndighet lämnar ut information får den meddela att informa- tionen inte får röjas utan myndighetens uttryckliga samtycke. De behöriga myndigheterna får inte vidarebefordra information till andra organ eller personer utan uttryckligt samtycke från de be- höriga myndigheter som har överlämnat informationen och enligt huvudregeln endast för de ändamål för vilka dessa myndigheter gav sitt samtycke. Anställda vid en behörig myndighet eller före detta anställda samt revisorer som har anlitats av en behörig myndighet är bundna av tystnadsplikt (artikel 54.1). Bestämmelsen är dock endast tillämplig på information som mottagits från en annan medlemsstats behöriga myndighet. En behörig myndighet i en medlemsstat kan enligt artikel 57 första stycket begära att den behöriga myndigheten i en annan medlemsstat samarbetar beträffande tillsynsverksamhet eller i samband med en kontroll på plats eller vid en utredning. När en behörig myndighet får en begäran om en kontroll på plats eller en Samarbete mellan behöriga myndigheter utredning ska myndigheten enligt andra stycket inom ramen för sina befogenheter 1.själv utföra kontrollen eller utredningen, eller 2.ge den myndigheten som har begärt kontrollen eller utred- ningen tillstånd att utföra den, eller 3.ge revisorer eller sakkunniga tillstånd att utföra kontrollen eller utredningen. Den behöriga myndighet som får en begäran enligt andra stycket har således en valmöjlighet på vilket sätt en utredning eller platskontroll ska utföras. Artikeln är inte begränsad till utländska institut utan en utländsk tillsynsmyndighet skulle kunna begära en platskontroll i vid ett svenskt värdepappersföretag som t.ex. har bedrivit gränsöverskridande verksamhet i det landet och som har information som den myndigheten vill åt. Bestämmelsen ska inte sammanblandas med artikel 32.8 i MiFID som ger en hem- landsmyndighet rätt att utföra inspektioner vid en filial i en annan medlemsstat. Denna bestämmelse bör enligt utredningens mening läsas fristående och således inte ihop med artikel 57. Någon be- gäran om samarbete krävs ju inte vid en kontroll av en filial enligt artikel 32.8. Artikeln stadgar endast att den behöriga myndigheten i värdmedlemsstaten ska underrättas innan en inspektion sker. I artikel 57 första stycket andra meningen finns en särskild bestämmelse om värdepappersföretag som är deltagare på distans på en reglerad marknad i en annan medlemsstat. I detta fall får den behöriga myndigheten för den reglerade marknaden välja att vända sig direkt till dessa. Om detta sker ska myndigheten informera den i hemmedlemsstaten behöriga myndigheten för fjärrmedlemmen. En behörig myndighet får enligt artikel 59 vägra att tillmötesgå en begäran om samarbete vid genomförandet av en utredning, platskontroll eller tillsynsverksamhet enligt artikel 57 eller att utbyta information enligt artikel 58 t.ex. i fall ett tillmötesgående skulle få en negativ inverkan på den berörda medlemsstatens suveränitet, säkerhet eller allmänna ordning. Liknande bestäm- melser finns i andra direktiv, t.ex. i marknadsmissbruksdirektivet. Samarbete mellan behöriga myndigheter Genomförande i svensk rätt Förslag: ska i sin tillsynsverksamhet sam- arbeta och utbyta information med behöriga myndigheter i den utsträckning som följer av MiFID. ska, efter begäran från en behörig myn- dighet i ett annat land inom EES, inom ramen för sin befogen- het lämna eller kontrollera informations som behövs för att den behöriga myndigheten ska kunna utöva sin tillsyn enligt MiFID. får tillåta att denna myndighet själv utför kontrollen. För att kunna fullfölja sina skyldigheter enligt MiFID måste ha möjligheter att inhämta den information som behövs från andra tillsynsmyndigheter inom EES och att lämna den information som behövs hos dessa myndigheter. Beträffande möjlighet att lämna ut upp- gifter till utländska tillsynsmyndigheter kan det inledningsvis kon- stateras att den informationsskyldighet som följer av bestämmel- serna i MiFID till stor del avser sådana uppgifter som är sekretess- belagda enligt 8 kap. 5 § första stycket sekretesslagen (1980:100).2 En svensk myndighets möjlighet att lämna ut sekretessbelagda uppgifter till en utländsk myndighet regleras i 1 kap. 3 § tredje stycket sekretesslagen. Sekretessbelagda uppgifter får enligt be- stämmelsen inte lämnas ut till utländsk myndighet eller mellan- folklig organisation i annat fall än om utlämnandet sker i enlighet med föreskrift därom i lag eller förordning eller om uppgiften i motsvarande fall skulle få lämnas ut till svensk myndighet och det enligt den utlämnande myndighetens prövning står klart att det är förenligt med svenska intressen att uppgiften lämnas till den utländska myndigheten eller mellanfolkliga organisationen. I tidigare lagstiftningsärenden har det med hän- visning till sistnämnda bestämmelse bedömts att Finansinspek- tionen har goda möjligheter att lämna ut uppgifter till utländska myndigheter i den utsträckning som olika EG-direktiv föreskriver 2 I 8 kap. 5 § första stycket sekretesslagen anges följande. Sekretess gäller i statlig myndig- hets verksamhet, som består i tillståndsgivning eller tillsyn med avseende på bank- och kreditväsendet, värdepappersmarknaden eller försäkringsväsendet, för uppgift om 1.affärs- eller driftsförhållanden hos den som myndighetens verksamhet avser, om det kan anses att han lider skada om uppgiften röjs, 2.ekonomiska eller personliga förhållanden för annan, som har trätt i affärsförbindelse med den som myndighetens verksamhet avser. Samarbete mellan behöriga myndigheter (jfr prop. 1992/93:89 s. 135 f, prop. 1994/95:50 s. 134 f och s. 273 f, prop. 1994/95:184 s. 230 f, prop. 1995/96:173 s. 93 ff och prop. 1999/2000:94 s. 56 ff). När det gäller möjligheter att inhämta information och bibehålla eventuell sekretess gäller följande.