sou · GUB350 · 2007-01-01 00:00:00 — 16Som framgått ovan har bestämmelsen i 1 kap. 7 § andra stycket lagen om värdepappers- rörelse om värdepappersinstituts skyldighet att från sina kunder inhämta uppgifter om deras ekonomiska situation, erfarenhet av värdepappersmarknaden och syftet med de tjänster de efterfrågar tolkats som ett krav på att inhämta information från kunder i sådan utsträckning att värdepappersinstitutet kan lämna relevanta råd och information. Även denna bestäm- melse får därför i princip anses överensstämma med bestämmelserna i . Enligt 5 § andra stycket rådgivningslagen ska näringsidkaren avråda konsumenten från att vidta åtgärder som inte kan anses lämpliga med hänsyn till konsumentens förutsättningar. Något sådant krav finns inte i artikel 19.4 men väl i artikel 19.5 i MiFID, som handlar om andra tjänster än investeringsrådgivning.17 Denna skillnad har sin grund i att regelverken är uppbyggda på olika sätt. Om en kund i en rådgivningssituation med rådgivnings- lagens synsätt kommer med ett eget förslag om att utföra en viss transaktion t.ex. efter att ha diskuterat med en rådgivare, sker detta inom ramen för rådgivningsförhållandet. Rådgivaren är i en sådan situation skyldig att på eget initiativ värdera kundens önskemål och i vissa fall avråda. Med det synsätt som ligger till grund för MiFID:s definition av investeringsrådgivning skulle kundens eget initiativ i ett sådant fall inte utgöra investeringsrådgivning utan snarare en begäran från kunden om att näringsidkaren ska utföra en annan investeringstjänst, nämligen utföra en order eller ta emot och vidarebefordra en order. För sådana tjänster finns en bestäm- melse i artikel 19.5 andra stycket som i viss mån motsvarar rådgiv- ningslagens avrådningsskyldighet. Enligt bestämmelsen ska värde- pappersföretaget, mot bakgrund av de upplysningar som företaget inhämtat om kundens kunskaper och erfarenheter av det relevanta investeringsområdet, bedöma om tjänsten eller produkten passar kunden. Om så inte är fallet ska företaget göra kunden uppmärk- sam på det. Denna lämplighetsbedömning är dock begränsad till att bedöma produktens eller tjänstens lämplighet i förhållande till kundens kunskaper och erfarenhet. Rådgivningslagens avrådnings- skyldighet kan dock inträda om den föreslagna åtgärden inte kan anses lämplig med hänsyn till t.ex. vad som framkommit vid kart- läggningen av kundens behov, ekonomiska förhållanden och övriga relevanta omständigheter (se prop. 2002/03:133, s. 28 och 53). Rådgivningslagens krav på avrådande torde därför gå längre än MiFID.18 Gränsen är dock oklar och de olika verksamheterna flyter in i varandra. Enbart det förhållandet att ett förslag på en viss transaktion kommer från kunden innebär inte att det inte är fråga om rådgivning. Om kundens förslag kommer i samband med en diskussion om olika placeringsalternativ kan det mycket väl 17Artikel 19.5 behandlas mer utförligt i avsnitt 12.2.3. 18Jfr artikel 4 i genomförandedirektivet innebär att det i praktiken blir svårt att bibehålla en bestämmelse som ställer ytterligare krav på ett värdepappersinstitut på de områden som täcks av genomförandedirektivet Se angående denna artikel avsnitt 6.2. vara fråga om investeringsrådgivning och MiFID:s krav på lämplig- het kan då vara tillämpligt. Förslag: Bestämmelserna i 4 och 5 §§ rådgivningslagen ska inte gälla för rådgivning som är tillståndspliktig enligt den nya värdepappersmarknadslagen. ska vid investeringsrådgivning och port- följförvaltning inhämta upplysningar från sina kunder om deras ekonomiska situation, kunskaper och erfarenheter av den specifika tjänsten eller produkten samt syftet med den tjänst eller produkt som efterfrågas så att institutet kan rekommen- dera kunderna vad som är lämpliga för dem. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om vad ett värdepappersinstitut ska iaktta vid inhämtande av information från sina kunder. Utredningen har övervägt om regleringen när det gäller värde- pappersinstitutens investeringsrådgivning bör stå kvar i rådgiv- ningslagen, dock anpassad i viss mån till MiFID:s bestämmelser eller om instituten ska undantas från rådgivningslagens närings- rättsliga bestämmelser. Enligt utredningens bedömning är det en fördel om MiFID:s bestämmelser rörande rådgivning placeras i samma lag som övriga bestämmelser i , dvs. i den nya före- slagna lagen om värdepappersmarknaden. Vidare anser utredningen att det är mindre lämpligt att det finns bestämmelser rörande värdepappersinstituts rådgivning såväl i lagen om värdepappers- marknaden som i rådgivningslagen. Slutligen bör det stå helt klart att skyldigheterna för ett värdepappersinstitut vid rådgivning enligt MiFID inte sträcker sig längre än de bestämmelser som framgår av genomförandedirektivet. Utredningen föreslår därför att de näringsrättsliga bestämmelserna i rådgivningslagen (4 och 5 §§) inte längre ska gälla för rådgivning som är tillståndspliktig enligt lagen om värdepappersmarknaden. Istället införs bestämmelser i kapitel 8 i nya lagen om värdepappersmarknaden om bl.a. värde- pappersinstitutens rådgivning. Utredningen har i sammanhanget övervägt om även övriga bestämmelser i rådgivningslagen bör undantas från tillståndspliktig De bestämmelser som i praktiken kvarstår är skadestånds- och preskriptionsreglerna, vilka båda ligger utanför MiFID:s tillämpningsområde. När det gäller skadeståndsregeln sägs i förarbetena till rådgiv- ningslagen att det i och för sig finns ett i rättspraxis utvecklat skadeståndsansvar för vårdslös rådgivning. Man ansåg emellertid att den culpabedömning som har utvecklats genom praxis skulle vila på stabilare grund om den reglerades direkt i lag. Därutöver angavs som skäl för att införa en lagreglering att det inte är säkert att finansiell rådgivning föregås av formella avtalsslut och då speciallagstiftning på området saknas kan det framstå som oklart på vilken rättslig grund konsumenten kan erhålla skadestånd. I skadeståndslagen anges nämligen att den som vållar ren för- mögenhetsskada genom brott ska ersätta skada och i övrigt hän- visas vid denna typ av skada till speciallagstiftning eller till vad som föranleds av avtal eller i övrigt följer av regler om skadestånd i avtalsförhållanden (1 kap. 1 § skadeståndslagen [1972:207]). Slut- ligen motiverades en till konsumentens förmån tvingande lagregle- ring med att man därmed skulle undgå eventuella friskrivnings- klausuler (se prop. 2003/03:133, s. 38 f). Allmänna bestämmelser om preskription finns i preskriptions- lagen (1981:130). Av 2 § denna lag följer att en fordran preskriberas efter tillkomsten, om inte preskriptionen avbryts . Lagen gäller om inte annat är särskilt föreskrivet. I förarbetena till rådgivningslagen hänvisas till 18 kap. 9 § handels- balken. Av denna bestämmelse följer att den som vill föra talan mot en syssloman ska göra detta från det att sysslomannen slutredovisat sitt uppdrag. I sysslomannabegreppet innefattas flera typer av uppdragstagare som agenter, mäklare m.fl. En förut- sättning för att den kortare preskriptionstionsfristen i 18 kap. 9 § handelsbalken ska gälla är att det rör sig om ett sysslomanna- uppdrag. I detta begrepp torde vanligtvis ligga att uppdragstagaren, åtminstone som en del av uppdraget, förvaltat pengar eller annan egendom åt uppdragsgivaren. I förarbetena till rådgivningslagen anförs att den renodlade finansiella rådgivningen, dvs. finansiell rådgivning som inte tillhandahålls i en försäljningssituation, inte synes träffas av bestämmelsen men att situation dock blir mer oklar om rådgivningen endast utgör en del av det uppdrag som det finan- siella företaget har att utföra för konsumentens räkning, t.ex. om det finansiella företagets huvudsakliga uppdrag i förhållande till konsumenten är att genomföra transaktioner i egenskap av kom- missionär eller annan syssloman. Mot denna bakgrund och med hänsyn till att om en ettårig preskriptionstid skulle bedömas tillämplig, vilket skulle få lagens konsumentskyddande effekt att närmast framstå som illusorisk, ansåg man att det i lagen borde införas en särskild bestämmelse om preskription. I förarbetena till lagen (2005:405) om försäkringsförmedling hänvisas i stora delar till rådgivningslagen och man valde att i lagen införa liknande skadestånds- och preskriptionsbestämmelser (se prop. 2004/05:133). En lösning motsvarande den ovan beskrivna är motiverad i sak även när det gäller tillståndspliktig investeringsrådgivning enligt den nya lagen om värdepappersmarknaden. Inte minst utifrån konkurrensskäl bör samma regler gälla oavsett vem som utför rådgivningen. Rådgivningslagens bestämmelser om skadestånd och preskription bör därför fortsätta att gälla för den finansiella rådgivning som värdepappersinstituten tillhandahåller sina kunder. Sammanfattningsvis bör därför en bestämmelse tas in i rådgiv- ningslagens inledande paragraf som stadgar att de näringsrättsliga bestämmelserna i lagen inte ska gälla för sådan verksamhet som är tillståndspliktig enligt den nya lagen. I den nya lagen bör införas en bestämmelse om värdepappers- instituts skyldigheter att inhämta information vid investeringsråd- givning och portföljförvaltning. Bestämmelsen bör språkligt ut- formas i nära överensstämmelse med MiFID:s lydelse. De mer detaljerade bestämmelserna i genomförandedirektivet om vad ett värdepappersinstitut ska iaktta vid inhämtande av information vid portföljförvaltning och investeringsrådgivning bör införlivas genom föreskrifter. Artikel 19.5 i MiFID är tillämplig i de fall då värdepappersföretaget tillhandahåller andra tjänster än investeringsrådgivning eller portföljförvaltning, t.ex. när företaget utför en order på en kunds uppdrag. Enligt första stycket ska värdepappersföretaget inhämta upplysningar från kunden om hans eller hennes kunskaper och erfarenheter av det relevanta investeringsområdet i sådan utsträck- ning att företaget kan bedöma om tjänsten eller produkten passar kunden. Om värdepappersföretaget mot bakgrund av de upplys- ningar det erhållit anser att produkten eller tjänsten inte är passan- de ska värdepappersföretaget göra kunden uppmärksam på detta. Om kunden inte vill lämna upplysningar om sina kunskaper och erfarenheter ska värdepappersföretaget varna kunden för att före- taget i så fall inte kan avgöra om tjänsten eller produkten passar honom eller henne. Både upplysningar om att tjänsten eller pro- dukten inte passar och varningar om att företaget inte kan göra någon sådan bedömning får lämnas i standardiserad form. I genomförandebestämmelserna anges närmare vilken infor- mation som är relevant för att kunna bedöma en kunds kunskaper och erfarenhet (artiklarna 37 och 38 i genomförandedirektivet). På samma sätt som gäller vid tillämpningen av genomförandebestäm- melserna till artikel 19.5 så ska professionella kunder i princip förutsättas ha den kunskap och erfarenhet som krävs. Artikel 19.6 gör det möjligt för värdepappersföretag som till- handahåller investeringstjänster som endast omfattar utförande av order eller mottagande och vidarebefordran av order (s.k. exe- cution only-tjänster) att under vissa förutsättningar tillhandahålla dessa tjänster utan att begära upplysningar och göra en sådan bedömning som avses i 19.5. Förutsättningarna för att få tillhanda- hålla sådana är bl.a. att tjänsten avser aktier som upptagits till handel på en reglerad marknad eller en annan likvärdig marknad i tredje land, obliga- tioner eller andra former av skuldförbindelser (utom sådana som har ett derivatinslag), fondandelar eller andra okompli- cerade finansiella instrument, tjänsten tillhandahålls på kundens initiativ,19 och kunden har informerats om att värdepappersföretaget inte gör någon lämplighetsbedömning. I genomförandebestämmelserna anges närmare vilka finansiella instrument – utöver de som nämns i punkt 1 ovan – som ska anses vara okomplicerade (artikel 36 i genomförandedirektivet). Det kan noteras att sådana finansiella instrument som omnämns i arti- kel 4.1.18 c och punkterna 4–10 under avsnitt C i bilaga I till MiFID, dvs. olika typer av derivat, aldrig kan betraktas som okom- plicerade instrument. Läst efter orden får regleringen här den något 19 I skäl 30 i ingressen till MiFID anges bl.a. att en tjänst bör ha tillhandahållits på en kunds initiativ om inte kunden begär den som ett svar på ett personligt meddelande från företaget eller på företagets vägnar som är riktat till just den kunden och som innehåller en inbjudan eller är avsett att påverka kunden avseende ett specifikt instrument eller en specifik trans- aktion. märkliga konsekvensen att ett värdepappersföretag enligt artikel 19.6 kan utföra en order avseende aktier upptagna till handel på en reglerad marknad under vissa förutsättningar utan att begära in upplysningar från en kund men att detta inte är möjligt i fall det är fråga om teckningsrätter till samma aktier som t.ex. kunden erhållit i samband med en emission. En lämlighetsprövning skulle alltså vara nödvändig i ett sådant fall. Ett värdepappersinstitut torde dock kunna utgå ifrån att mer eller mindre automatiserade tjänster, t.ex. försäljning av, eller teckning med stöd av, erhållna teckningsrätter i enlighet med de svenska standardavtalen för depå är passande för kunden utan att begära in ytterligare information från kunden (jfr skäl 55 i ingressen till genomförandedirektivet). Genomförande i svensk rätt Förslag: Innan ett värdepappersinstitut utför någon annan investeringstjänst än investeringsrådgivning och portföljförvaltning ska institutet från kunden begära uppgifter om dennes kunskaper och erfarenheter av den specifika tjänsten eller produkten så att institutet kan bedöma om investeringstjänsten eller produkten är passande för kunden. Om institutet mot bakgrund av de upplysningar som det har fått enligt första stycket anser att tjänsten eller produkten inte passar kunden ska värdepappersinstitutet informera kunden om detta. Om en kund väljer att inte lämna upplysningar enligt första stycket eller lämnar ofullständiga upplysningar ska institutet informera kunden om att institutet inte kan avgöra om tjänsten eller produkten passar denne. Skyldigheten att göra en lämplighetsbedömning gäller inte om samtliga nedanstående förutsättningar är uppfyllda. Tjänsten avser aktier som tagits upp till handel på en reglerad marknad eller en motsvarande marknad utanför EES, obligationer eller andra former av skuldförbindelser, fond- andelar eller andra okomplicerade finansiella instrument, tjänsten tillhandahålls på kundens initiativ, och kunden klart och tydligt har informerats om att värdepappers- institutet inte kommer att bedöma om instrumentet eller tjänsten är passande för denne. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om vad ett värdepappersinstitut ska iaktta vid lämplighetsbedömningen och vilka instrument som ska anses som okomplicerade. Huvudregeln i artikel 19.5 i MiFID anger att en lämplighets- bedömning ska göras vid utförande av bl.a. order på en kunds upp- drag. Enligt dagens svenska reglering ställs krav på att ett värde- pappersinstitut innan det utför en värdepapperstjänst för en kunds räkning ska lämna information om riskerna med de finansiella instrumenten (5 kap. 3 § i före- skrifter om uppföranderegler på värdepappersmarknaden).20 Artikel 19.5 i MiFID innebär emellertid att det inte kommer att vara tillräckligt att informera kunderna utan värdepappersinstituten måste också inhämta information om kundernas kunskaper och erfarenheter på området. Vidare finns inte begräsningen i MiFID om att skyldigheten endast gäller första gången en tjänst utförs. En bestämmelse motsvarande artikel 19.5 bör därför införas i den nya värdepappersmarknadslagen. Om ett värdepappersinstitut har gjort affärer med en kund och därmed känner till kundens kunskaper och erfarenhet på området så behöver naturligtvis inte institutet begära in uppgifter det redan har dokumenterat. Bedöm- ningen om ett instrument eller en tjänst är passande för en kund bör kunna ske på ett enklare sätt än en lämplighetsbedömning enligt artikel 19.4 (jfr sista meningen i artikel 19.5 andra stycket och skäl 55 i ingressen till genomförandedirektivet). Någon egentligen skillnad i praktiken mot dagens reglering torde därför inte bestämmelsen i detta avseende innebära. På samma sätt som sagts rörande inhämtande av information vid investeringsrådgiv- ning och portföljförvaltning bör införlivandet ske genom att en bestämmelse införs i den nya lagen som nära anknyter till direktiv- texten. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer bör få meddela föreskrifter om vad ett värdepappersinstitut ska iaktta vid en lämplighetsprövning. Även om artikel 19.6 i praktiken kommer att tillämpas i stor utsträckning vid utförande av investeringstjänster får denna bestämmelse dock närmast ses som ett undantag från bestäm- melsen i artikel 19.5 om att inhämta information och bedöma om en tjänst är passande för kunden. Den svenska lagtexten bör därför 20 Se även NJA 1995 s. 693 och RH 1995:136. utformas på samma sätt som i MiFID. Den närmare definitionen av vad som är ett okomplicerat instrument enligt artikel 39 i genomförandedirektivet bör genomföras genom föreskrifter. Krav på dokumentation och rapportering i MiFID Av artikel 19.7 framgår att ett värdepappersföretag ska upprätta en dokumentation som bl.a. innehåller de mellan företaget och kunden överenskomna handlingarna i vilka parternas rättigheter och skyldigheter anges. Kommissionen har inte antagit några genomförandebestämmelser till denna artikel. I artikel 19.8 ställs krav på att kunderna ska få en tillfreds- ställande rapportering om de tjänster företaget tillhandahållit. Rapporteringen ska i förekommande fall innehålla uppgifter om kostnader för de transaktioner och tjänster som har utförts. Ett värdepappersföretag ska omgående efter det att företaget utfört en annan order än i samband med portföljförvaltning ge kunden grundläggande information på ett s.k. varaktigt medium. Igenom- förandebestämmelserna finns en mer detaljerad reglering om vad värdepappersföretagen ska iaktta och vilken information företaget ska lämna till en kund (artiklarna 40–43 i genomförandedirektivet). I 3 kap. 9 § lagen om värdepappersrörelse stadgas att värde- pappersinstitut vid köp, försäljning eller byte av finansiella instrument ska upprätta en avräkningsnota. Vilken information avräkningsnotan ska innehålla samt när den ska upprättas och skickas regleras i 11 kap. föreskrifter om uppföranderegler på värdepappersmarknaden. Enligt 5 kap. 5 § i dessa föreskrifter ska ett värdepappersföretag regelbundet till- handahålla sina depåkunder depåsammanställningar och konto- utdrag. I 6 kap. samma föreskrifter finns bestämmelser om hante- ring och dokumentation av affärsuppdrag. Genomförande i svensk rätt Förslag: Ett värdepappersinstitut ska dokumentera vad insti- tutet och kunden kommit överens om när det gäller parternas rättigheter och skyldigheter samt övriga villkor för de tjänster institutet ska utföra för kunden. Ett värdepappersinstitut ska vidare lämna en kund tillfreds- ställande rapportering om de tjänster institutet tillhandahållit. Regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om dokumentation och vad ett värde- pappersinstitut ska iaktta vid rapportering till sina kunder. Även om kommissionen inte har antagit några genomförande- bestämmelser när det gäller artikel 19.7 finns regler om dokumen- tation i andra bestämmelser. Utredningen anser därför att det är lämpligt att införa en allmän bestämmelse om dokumentation och att regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer därefter får meddela närmare föreskrifter. Nuvarande föreskrifter måste då anpassas till de genomförandebestämmelser om dokumentation som kommissionen har antagit i anledning av andra artiklar. Kraven på vad ett värdepappersinstitut ska rapportera till sina kunder rörande de tjänster som det tillhandahållit är mer om- fattande i MiFID och genomförandedirektivet än vad som föreskrivs i svensk lag och i föreskrifter. En allmän bestämmelse med motsvarande regel i MiFID som förebild som anger att en kund har rätt att erhålla en tillfredsställande rapportering om de tjänster institutet tillhandahållit bör därför införas. Den närmare regleringen följer av bestämmelserna i genomförandedirektivet. Dessa bör genomföras i föreskrifter. Nu- varande skyldighet i 3 kap. 9 § lagen om värdepappersrörelse för ett värdepappersinstitut att upprätta en avräkningsnota kommer där- med att ingå i de nya bestämmelserna. Bestämmelser i om intressekonflikter Enligt artikel 18.1 i MiFID ska ett värdepappersföretag vidta alla rimliga åtgärder för att identifiera intressekonflikter som uppstår vid tillhandahållandet av tjänster som omfattas av direktivet. intressekonflikter avses intressekonflikter dels mellan å ena sidan företaget självt, inbegripet ledning, personal, anknutna ombud m.fl. och å den andra sidan kunder, dels intressekonflikter mellan olika kunder. Enligt artikel 13.3 ska företaget i första hand vidta administrativa och organisatoriska åtgärder för att hantera intressekonflikterna. Men om detta inte räcker för att ge rimliga garantier för att effektivt förhindra att kundernas intressen påverkas negativt ska värdepappersföretaget enligt artikel 18.2 klart och tydligt informera kunden om den allmänna arten av eller källorna till intresse- konflikten innan företaget åtar sig verksamhet för kundens räk- ning. I genomförandebestämmelserna anges närmare vilka åtgärder ett värdepappersföretag ska vidta för att bl.a. identifiera intressekon- flikter (artiklarna 21–23 och 25 i genomförandedirektivet). Ett värdepappersföretag ska t.ex. upprätta skriftliga riktlinjer. Igenom- förandebestämmelserna anges vilka minimikrav riktlinjerna ska innehålla. Kraven får anpassas till företagets storlek och verksamhet och företaget ska ge kunden information om riktlinjerna. Utredningen har i tilläggsdirektiv (2004:172) bl.a. fått i uppdrag att se över de åtgärder som föreslagit i sitt betänkande Näringslivet och förtroendet (SOU 2004:47) rörande intressekonflikter i värdepappersbolag. I betänkandet sägs bl.a. följande. För att förbättra förtroendet för värdepappersbolagen är det viktigt att intressekonflikter mellan analys, mäkleri och corporate finance-verk- samhet motverkas och att de s.k. kinesiska murarna mellan dessa verk- samheter stärks. bör införa striktare regler för att motverka intressekonflikter hos värdepappersbolag. I har chefsåklagaren i , , tvingat en rad investmentbanker i till dyrbara uppgörelser till följd av att bankerna inte haft tillräcklig kontroll på förhållandet mellan sin analys och corporate finance-verksamhet. Redan tidigare, , slöt chefsåklagaren ett avtal med investmentbanken , där samtyckte till ett antal nya regler för sin verksamhet som kom att kallas Spitzer rules. Dessa innebär att: Analytikers ersättning/bonus skall inte ha någon koppling till affärer inom corporate finance. Corporate finance-funktionen skall inte kunna påverka hur analytiker belönas. En intern kommitté skall finnas hos institutet som skall godkänna alla analysrekommendationer. Banken/fondkommissionären skall publicera beslut när och skäl till att man slutar analysera ett företag. Banken/fondkommissionären skall offentliggöra om företaget fått eller har rätt att få någon ersättning från det analyserade bolaget . Företaget skall skapa en övervakningsprocess som garanterar att reglerna efterlevs. Vi föreslår att inför ett regelverk med Spitzer rules som förebild i sina föreskrifter för värdepappersbolagen. Efter- som dessa regler inte åtgärdar alla intressekonflikter hos värdepappers- bolagen, anser vi att bör utreda vilka ytterligare förändringar som krävs för att motverka intressekonflikter och för- bättra konsument-/investerarskyddet och därmed också stärka för- troendet för värdepappersbolagen.