sou · GUB350 · 2007-01-01 00:00:00 — I flera frågor har meningarna varit delade. Inom utredningen har dock överens- kommits att de sakkunniga som huvudregel inte ska avge några särskilda yttranden, flera av dem representerar organisationer som kan förväntas avge remissyttranden över betänkandet. Utredningen redogör i stället för de olika synpunkterna i de avsnitt där de tvistiga frågorna behandlas. Ett undantag från huvudregeln är dock frågan om transaktionsrapporteringen där har lämnat ett särskilt yttrande. Företrädare för utredningen har också deltagit vid ett antal möten med företrädare för motsvarande kommittéer i , , och . I anledning av frågan om ett nytt transaktionsrapporterings- system har utredningen träffat företrädare för såväl Finansinspek- tionen som . Utredningen har även träffat företrädare för den svenska elbranschen för att diskutera frågan om tillståndsplikt för handel med elderivat. Utredningen har bl.a. besökt , Skandina- viska och för att få en bild av hur handeln i olika finansiella instrument fungerar. Samtal har också ägt rum med andra aktörer såsom Nordic Growth Market NGM och Aktietorget. Reglerna i MiFID berör i flera avseenden bestämmelser i kom- missionslagstiftningen. Utredningen har därvid haft möten med (Ju 2001:11). En av utredningens sakkunniga har även varit sekreterare i sionsutredningen. Den ursprungligen förordnade utredaren avled . Efterträdare till honom utsågs . Den främsta orsaken till att utredningstiden har förlängts är, förutom det uppskjutna ikraftträdandet av MiFID, tidsplanen för antagande av de genomförandeåtgärder som ska beslutas i enlighet med den lagstiftningsprocess som gäller på värdepappersområdet (Lamfalussy-processen).2 MiFID innehåller i hög utsträckning mandat för kommissionen att, efter diskussion och omröstning i europeiska värdepapperskommittén, anta sådana 2 Se om genomförandeåtgärderna och Lamfalussyprocessen i kapitel 6. genomförandeåtgärder i syfte att förtydliga direktivets bestämmel- ser. Enligt kommissionens tidsplan skulle de formella förslagen till genomförandeåtgärder ha presenterats och euro- peiska värdepapperskommittén röstat om förslagen . Kommissionen presenterade i stället sina förslag till genomförandeåtgärder och omröstningen har fram- skjutits till . För att en riktig bedömning ska kunna göras av hur MiFID bör införlivas i svensk rätt bör de slutliga genomförandeåtgärder som europeiska värdepapperskommittén röstat igenom också beaktas. Bl.a. avgörs möjligheterna till nationella avvikelser dels av i vilken form genomförandeåtgärderna utfärdas (förordning eller direktiv), dels av utformningen av genomförandeåtgärderna i sak. Med hänsyn till den korta tid som återstår för införlivandet av MiFID, ska emellertid utredningen i ett delbetän- kande redovisa sina bedömningar. Detta sker i föreliggande be- tänkande, som är utredningens huvudbetänkande. Därvid har ut- redningen utgått från förslag till genomförandeförordning och genomförandedirektiv av den 21 mars 2006.3 Förslagen kallas i det följande för genomförandeförordningen och genomförandedirektivet. I den mån ändringar i förslagen sker fram till och med omröst- ningen i europeiska värdepapperskommittén kommer de ändringar i utredningens bedömningar som detta föranleder att redovisas i utredningens slutbetänkande . Det bör alltså understrykas att, när det i det följande talas om genomförandeförordningen och genomförandedirektivet, det är de ännu inte slutbehandlade förslagen som åsyftas. 1.3.1Direktivet om marknader för finansiella instrument (MiFID) Direktivet ersätter rådets direktiv /22/EEG av om investeringstjänster inom värdepappersområdet (ISD). Vidare görs ändringar i direktivet 85/611/EEG om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper 3 Kommissionens förslag till genomförandeförordning, Working document ESC/9/2006-rev1, och förslaget till genomförandedirektiv, Working document ESC/8/2006-rev1. (fondföretag), i direktivet 93/6/EEG om kapitalkrav för värde- pappersföretag och kreditinstitut samt i direktivet 2000/12/EG om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut. Bakgrunden till att kommissionen lade fram ett förslag till nytt direktiv på investeringstjänsteområdet var framför allt att direktiv inte längre ansågs utgöra en effektiv ram för gränsöver- skridande investeringar inom EU. ISD ansågs vidare sakna tydliga grundläggande regler för hur konkurrensen mellan och konsolide- ringen av börser och andra handelsplatser skulle få gå till. En bakgrundsfaktor var också ökningen i antalet alternativ till konven- finansierings- och sparformer som skett i form av en rad nya finansiella produkter och tjänster. Företag kan i ökande grad vända sig till aktiemarknader, riskkapitalbolag samt marknader för företagsobligationer för att få sina kapitalbehov tillgodosedda i stället för att använda sig av traditionella banklån. Hushåll kan placera sitt sparande i värdepapper, särskilt i värde- pappersfonder och pensionsfonder, i stället för på bankkonton. Vidare har de finansiella marknaderna kommit att spela en alltmer väsentlig roll i företagens riskhantering. De finansiella marknaderna har följaktligen blivit en allt viktigare del av det finansiella systemet. I samband med att ISD antogs 1993 blev reglerna om värde- pappersinstitut och handeln med finansiella instrument mer har- moniserade inom EU. Direktivet avsåg att förverkliga den inre marknaden på värdepappersområdet och innehåller minimiregler om kraven på verksamheten i värdepappersinstitut. ISD innehåller bland annat en förteckning över de tjänster, s.k. investeringstjänster, som ska vara tillståndspliktiga i medlems- staterna och för vilka direktivets bestämmelser gäller. Med investe- ringstjänster avses bl.a. att verkställa kunders order om köp eller försäljning av finansiella instrument och att förvalta någon annans finansiella instrument. ISD bygger på principen om hemlandsauktorisation, dvs. ett institut som har auktorisation i sitt hemland får med stöd av denna erbjuda sina tjänster i andra medlemsstater, genom etablering av filial eller genom gränsöverskridande verksamhet, utan att krav på ytterligare tillstånd får ställas. Med stöd av hemlandsauktorisa- tionen kan ett institut också kräva att få tillträde till börser och andra reglerade marknader i andra medlemsstater samt till mark- naderna anslutna clearing- och avvecklingssystem. Ansvaret för tillsynen över ett värdepappersinstituts verksamhet ligger i princip på myndigheterna i institutets hemland, även i fråga om verksamhet som bedrivs i andra länder. I direktivet finns sär- skilda regler om uppdelning av ansvar och samverkan mellan berörda tillsynsmyndigheter. Som redan har berörts har mot bakgrund av utvecklingen ett antal brister i ISD och den på detta direktiv grundade nationella lag- stiftningen uppmärksammats. För det första ansågs inte direktivet medföra en tillräckligt hög grad av harmonisering för att möjliggöra ett effektivt ömsesidigt erkännande av värdepappersföretags tillstånd. Den ofta flerdubbla tillsynen av gränsöverskridande transaktioner ansågs hämma effek- tiviteten i det Europapass som infördes genom ISD. För det andra ansågs om skydd för inves- terarna vara omoderna och behövde uppdateras för att ta hänsyn till nya affärsalternativ och ny marknadspraxis och de risker som sammanhänger med dessa. Reglerna ansågs också behöva ses över för att tvinga de företag som handlar på investerarnas vägnar att aktivt dra nytta av nya handelsalternativ för att ge kunden bästa möjliga resultat. Därmed skulle konkurrensen mellan olika typer av transaktionskanaler gynna slutinvesteraren. För det tredje omfattade ISD inte heller hela utbudet av investe- ringstjänster (t.ex. rådgivning, nya distributionskanaler) och finan- siella instrument (t.ex. råvaruderivat). En del av dessa tjänster ansågs kunna innebära betydande risker för investerarna eller marknadseffektiviteten, speciellt om de utgjorde företagets huvud- sakliga verksamhet. För det fjärde ansågs ISD inte ge tillfredsställande behandling av de reglerings- och konkurrensfrågor som uppstod när börser i ökande omfattning började konkurrera med varandra och med nya handelsplattformar. När ISD antogs förekom konkurrens mellan börserna/handelssystemen endast i tämligen begränsad omfattning. Att reglera konkurrensen mellan olika metoder för orderutförande (börser, nya handelsplattformar, orderutförande av värdepappers- företagen själva) sågs som en viktig utmaning. De få och under- utvecklade bestämmelser i som gällde reglerade marknader ansågs inte ge en tillräcklig ram inom vilken marknader och system kunde konkurrera om likviditeten och inom vilken värdepappers- företag kunde utföra order utanför börserna i samband med att de tillhandahöll andra tjänster till kunderna. Ett annat problem var att ISD gav medlemsstaterna valfrihet att föreskriva att order från privata investerare endast skulle få utföras på en reglerad marknad (koncentrationsregeln). Denna möjlighet hade utnyttjats av vissa medlemsstater, medan andra valt att inte göra det. Detta hade lett till att metoderna för orderutförande skiljde sig åt mer i de senare länderna. Dessa grundläggande skill- nader i regleringen av marknadsstrukturen hade i sin tur lett till skillnader mellan medlemsstaterna i fråga om handelskonventioner, regler om hur handeln på marknaden ska bedrivas, utrymmet för konkurrens mellan olika plattformar för orderutförande samt marknadsaktörernas beteende. Enligt kommissionen kunde dessa skillnader utgöra ett hinder för gränsöverskridande transaktioner. Vidare ansågs om bl.a. samarbete mellan behöriga myndigheter vara otillräckligt utvecklade. De ansågs exempelvis inte vara tillräckligt tydliga när det gäller fördelningen av tillsynsansvaret mellan medlemsstaterna och ansågs heller inte lägga en bra grund för gränsöverskridande samarbete mellan till- synsmyndigheterna. Enligt kommissionen krävdes det att olagligt beteende beivrades och bestraffades med samma kraft i hela unionen för att en fullständigt integrerad inre marknad för finan- siella tjänster ska fungera. Ytterligare ett villkor för att en integre- rad och organiserad inre marknad skulle fungera ansågs vara att det fanns ett oreserverat och smidigt samarbete och informationsflöde mellan de nationella myndigheterna. Bestämmelserna i om samarbete mellan tillsynsmyndigheterna utformades för en miljö där kopplingarna mellan olika nationella finansiella marknader inte var lika utvecklade. Enligt kommissionens mening fanns det därför behov av att modernisera dessa bestämmelser. Slutligen ansågs bestämmelserna i inte vara tillräckligt flexibla och moderna. De ansågs vara illa anpassade för angelägna regleringsfrågor som orsakats av förändringar i marknadsstruk- turen och affärs- och tillsynsmetoderna och behövde därför skrivas om. Omfattningen av reformarbetet ansågs dessutom visa att det är utsiktslöst att försöka reglera de finansiella marknaderna genom stela bestämmelser i en oföränderlig lagstiftning. Mot den bakgrunden ansågs det motiverat att uppdatera regelverket för handel med finansiella instrument inom EU. Med hänsyn till rekommendationer från en s.k. visemannakommité4 be- slutades också att direktivet skulle bygga på den nya lagstift- ningsprocessen, den s.k. Lamfalussymodellen (se avsnitt 3.7). Därmed öppnades också för möjligheten att anta juridiskt bindande genomföranderegler genom ett så kallat kommittéförfarande. 4 on the Regulation of Markets. 2Gällande bestämmelser på värdepappersmarknadsområdet Regleringen på värdepappersmarknadsområdet är omfattande. För- utom genom lagar och förordningar regleras marknaden genom myndighetsföreskrifter, interna börsregler, allmänna avtalsvillkor och rekommendationer från branschorgan m.m. Regleringen är starkt influerad av EG-rätten. På grund av det stora antalet nya bestämmelser som tillkommit inom EU har lagstiftningen vuxit och blivit allt mer svåröverskådlig. Lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet (börs- och clearinglagen) innehåller bestämmelser om börser, börsmedlemmar (dvs. deltagarna i handeln vid en börs), auktoriserade marknads- platser, clearingorganisationer, handelsstopp och tillsyn. Den huvudsakliga regleringen för värdepappersinstitutens verksamhet finns i lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. I denna lag finns bl.a. bestämmelser om vad som krävs för att tillstånd att driva värdepappersrörelse ska lämnas, vilka krav som instituten fort- löpande måste uppfylla samt hur och under vilka förutsättningar som tillsynsmyndigheten kan ingripa mot institutens verksamhet. Lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument (handelslagen) innehåller bl.a. bestämmelser om krav på att upp- rätta prospekt vid vissa emissioner och andra erbjudanden om köp och försäljning av finansiella instrument. Lagen innehåller även bestämmelser om anmälningsskyldighet för förvärv som innebär att ett innehav uppnår vissa nivåer (s.k. flaggningsskyldighet). Lagen innehåller även definitioner av begreppen finansiellt instrument och fondpapper som har betydelse för övrig lagstiftning som rör värdepappersmarknaden. Med finansiellt instrument avses fond- papper och annan rättighet eller förpliktelse som är avsedd för handel på värdepappersmarknaden. Fondpapper definieras i sin tur som aktie och obligation samt sådana andra delägarrätter eller Gällande bestämmelser på värdepappersmarknadsområdet fordringsrätter som är utgivna för allmän omsättning, fondandel och aktieägares rätt gentemot den som för hans räkning förvarar aktiebrev i ett utländskt bolag (depåbevis). Finansiellt instrument är således ett vidare begrepp än fondpapper. Exempel på finansiella instrument som inte utgör fondpapper erbjuder främst olika former av derivat. Dessa är i stället hänförliga till andra rättigheter och förpliktelser som är avsedda för handel på värdepappersmark- naden och som därför också omfattas av begreppet finansiellt instrument. De ovan angivna lagarna innehåller de grundläggande bestäm- melserna. har efter bemyndigande i förord- ningen om handel och tjänster på värdepappersmarknaden respek- tive förordningen om börs- och clearingverksamhet meddelat ett stort antal föreskrifter på området. Därutöver har Finansinspek- tionen gett ut allmänna råd. Dessa råd är i och för sig inte bindande men torde kunna tillmätas betydelse bl.a. vid tillståndsprövning och i skadeståndssammanhang. Förutom lagar, förordningar och föreskrifter finns som redan nämnts en omfattande självreglering på området. Börser ställer upp villkor och krav i sina noteringsavtal och avtal med börsmedlem- marna. Motsvarande gäller för auktoriserade marknadsplatser. Vidare har olika branschorgan, t.ex. , och genom rekommendationer och riktlinjer skapat ett internt regel- verk som i vissa delar är osanktionerat men som vunnit allmän efterföljd på marknaden. ska genom ut- talanden, rådgivning och information verka för god sed på aktie- marknaden. MiFID påverkar framför allt den svenska lagregleringen avseende värdepappersrörelse och marknadsplatser i lagen om värdepappers- rörelse och börs- och clearinglagen. I följande avsnitt lämnas därför en kortfattad beskrivning av de viktigaste bestämmelserna i dessa två lagar. MiFID påverkar även lagen om kommission, vilket kommer att närmare behandlas i avsnitt 12.1.3.1 1 Se även betänkande och en ny kom- missionslag (SOU 2005:120). Gällande bestämmelser på värdepappersmarknadsområdet Lagen om värdepappersrörelse trädde i kraft och ersatte då fondkommissionslagen (1979:748). Lagen i sin nu- varande form är i stora delar baserad på ISD. I lagen definieras värdepappersinstitut som värdepappersbolag, som fått tillstånd enligt lagen att driva värdepappersrörelse och utländska företag som driver värde- pappersrörelse från filial här i landet. Med värdepappersbolag avses ett svenskt aktiebolag som har fått tillstånd att driva värde- pappersrörelse. Enligt huvudregeln får värdepappersrörelse endast drivas efter tillstånd av . Med begreppet värdepappers- rörelse avses vissa huvudverksamheter rörande finansiella instru- ment, nämligen handel för egen räkning eller för annans räkning i eget namn, förmedling av kontakter mellan köpare och säljare, förvaltning åt någon annan samt garantirådgivning eller annan med- verkan vid emissioner. Utländska företag som hör hemma inom EES och som i sitt hemland har tillstånd att bedriva värdepappersrörelse behöver inget tillstånd för verksamheten i (s.k. hemlandsauktorisation).2 Undantagna från tillståndsplikten är även i vissa fall bl.a. börser och auktoriserade marknadsplatser samt försäkringsmäklare. Lagen är endast tillämplig på rörelse som bedrivs yrkesmässigt. Med detta begrepp menas att det ska vara fråga om mer än enstaka uppdrag. En advokat som vid enstaka tillfällen i samband med ett klientupp- drag medverkar eller förmedlar en värdepappersaffär ska t.ex. inte anses bedriva tillståndspliktig värdepappersrörelse. Tillstånd att driva värdepappersrörelse får meddelas kreditinsti- tut samt svenska aktiebolag och utländska företag som inte är kreditinstitut.3 2Principen om hemlandsauktorisation kommer från ISD, se avsnitt 1.3.2. 3Utländskt bank- eller kreditföretag som driver bank- eller finansieringsrörelse från filial här i landet inbegrips i begreppet kreditinstitut (se definitionen av kreditinstitut i 1 kap. 2 §). Gällande bestämmelser på värdepappersmarknadsområdet Ett av kriterierna vid bedömningen av om ett svenskt aktiebolag ska beviljas tillstånd att driva värdepappersrörelse är att den planerade verksamheten ska kunna antas komma att uppfylla kraven på en sund värdepappersrörelse och att de personer som kommer äga ett kvalificerat innehav i företaget inte kan antas komma att motverka en sund utveckling av verksamheten. Sund- hetsbegreppet återfinns även i annan lagstiftning på det finansiella området. I lagen om värdepappersrörelse har begreppet konkre- tiserats i sju punkter, vilka bl.a. innebär att ett företag ska handla på ett ärligt och rättvist sätt, att det ska handla med erforderlig skicklighet, omsorg och skyndsamhet samt se till att kunder erhåller tillräcklig information. Principerna är hämtade från arti- kel 11.1 i ISD men härrör ursprungligen från IOSCO:s grund- principer. har meddelat närmare föreskrifter som preciserar vad sundhetskravet innebär.4 Vidare ska ett värde- pappersbolags bolagsordning godkännas av i samband med att bolaget får tillstånd att driva värdepappersrörelse. Bolagsordningen får inte strida mot lagen om värdepappersrörelse eller någon annan författning. Styrelsen i ett värdepappersbolag ska bestå av minst fem ledamöter. och verkställande direktör har ett övergripande ansvar för verksamheten. För att ett tillstånd ska få beviljas krävs därför att det kan antas att dessa personer har tillräckliga insikter och erfarenheter samt i övrigt är lämpliga. Tillstånd får inte heller beviljas om det kan antas att någon som i väsentlig mån har åsidosatt sina skyldigheter i näringsverksamhet eller i andra ekono- miska angelägenheter eller gjort sig skyldig till allvarlig brottslighet kommer att ha ett kvalificerat innehav i bolaget. I andra delar av lagen och i annan lagstiftning finns krav i olika hänseenden som ska följas, t.ex. kapitalkrav och krav på ansvarsförsäkring. Ett kreditinstitut måste ha ett särskilt tillstånd enligt lagen om värdepappersrörelse för att få driva värdepappersrörelse även om institutet innehar tillstånd att bedriva rörelse enligt lagen om bank- och finansieringsrörelse. Eftersom kreditinstitutet är föremål för prövning enligt den lagen kontrollerar enligt lagen om värdepappersrörelse endast att den planerade värde- pappersrörelsen kan antas komma att uppfylla kraven på en sund 4 föreskrifter (FFFS 2002:7) om uppföranderegler på värdepappers- marknaden. Se även allmänna råd (FFFS 2002:5) om värdepappers- rörelse m.m. Gällande bestämmelser på värdepappersmarknadsområdet värdepappersrörelse och att kreditinstitutet tillhör ett investerar- skydd som uppfyller minst de krav som gäller inom EES. Ett utländskt företag som hör hemma utanför EES har möjlighet att efter tillstånd från bedriva värdepappers- rörelse i från filial. Vid tillståndsprövningen ska Finans- inspektionen göra samma prövning av det utländska företaget som vid en prövning av ett kreditinstitut som vill bedriva värde- pappersrörelse samt därutöver kontrollera att företaget står under betryggande tillsyn av en behörig myndighet i hemlandet. Rörelsereglerna syftar bl.a. till att begränsa ett värdepappersbolags exponering för risker inom annan verksamhet än sådan som till- ståndet avser (vissa av bestämmelserna är även tillämpliga på utländska företag). Sålunda är möjligheterna för ett värdepappers- bolag att äga kvalificerade innehav i andra företag begränsade liksom dess möjligheter att äga egendom som inte behövs i värdepappersrörelsen. Vidare gäller begränsningar för bolagets möjligheter att bedriva annan verksamhet än den som tillståndet avser, s.k. sidoverksamhet. kan dock ge till- stånd till vissa former av sidoverksamhet, nämligen rådgivning, förvaring av värdepapper, mottagande av kunders likvida medel med redovisningsskyldighet eller på konto, kreditgivning med anknytning till värdepappersaffärer samt valutaväxling. Om det finns särskilda skäl kan inspektionen även ge tillstånd till annan sidoverksamhet om verksamheten kan antas komma att underlätta rörelsen. Tillstånd att ta emot medel på konto får beviljas endast till- sammans med tillstånd för kreditgivning eftersom dessa två verk- samheter utgör den EG-rättsliga definitionen av kreditinstitut. Ett värdepappersbolag får därutöver efter tillstånd av Finans- inspektionen driva valutahandel och om det finns särskilda skäl även annan verksamhet om det kan antas att denna verksamhet underlättar rörelsen. Rörelsereglerna innehåller även bestämmelser om hanteringen av kunders likvida medel. Om likvida medel har tagits emot med redovisningsskyldighet gäller att medlen genast ska avskiljas och sättas in på räkning i kreditinstitut, dvs. bank eller kreditmarknads- företag. För det fall att värdepappersbolaget kommer på obestånd Gällande bestämmelser på värdepappersmarknadsområdet kommer således dessa medel att vara skyddade från bolagets ford- ringsägare genom att kunderna har separationsrätt till medlen. Samma skydd gäller inte likvida medel som tas emot för att innehas på konto hos bolaget. För att få ta emot medel på konto krävs dock att ett skriftligt avtal upprättas mellan värdepappersbolaget och kunden. Ett värdepappersbolag som tar emot medel på konto ska ha en med hänsyn till rörelsens art och omfattning tillräcklig betalningsberedskap. För kreditgivning finns regler för en korrekt kreditprövning och om kreditjäv för vissa närståendesituationer.5 Vid köp, försäljning eller byte av finansiella instrument ska en avräkningsnota upprättas. har meddelat när- mare föreskrifter om vem som ska upprätta en avräkningsnota och vad den ska innehålla.6 Värdepappersbolag ska ha ett visst kapital till skydd för insättare och uppdragsgivare. Med kapitalkrav avses dels krav på ett visst kapital för att få starta värdepappersrörelsen (startkapital), dels krav på ett visst kapital i förhållande till de risker för bl.a. kredit- förluster och kursförändringar som värdepappersrörelse är förenad med (kapitaltäckning). Det startkapital ett värdepappersbolag ska ha när verksamheten påbörjas varierar beroende på vilken verksamhet bolaget kommer att driva.7 I normalfallet gäller ett krav på . Kommer värdepappersbolaget att ägna sig åt handel för egen räkning eller garantigivning och annan medverkan vid emissioner uppgår kravet till . Om det i värdepappersbolagets verksamhet kom- mer ingå att ta emot kunders medel på konto gäller i stället ett krav på . Detta krav motsvarar det krav som ställs på ett bankaktiebolag och kreditmarknadsföretag enligt lagen om bank- och finansieringsrörelse.8 Om värdepappersbolaget endast ska