sou · GUB322d2 · 2007-01-01 00:00:00 — Följaktligen behöver den omdiskuterade frågan om indirekt diskriminering i här aktuella fall inte föranleda någon särskild reglering. Det avgörande bör vara om en person med funk- tionshinder utestängts från en verksamhet och därmed missgyn- nats. Frågan om direkt eller indirekt orsakssamband mellan miss- gynnandet och diskrimineringsgrunden har enligt vårt förslag inte någon betydelse vid prövning mot diskrimineringsförbudet. Genom att se saken på detta sätt finns inte behov att överväga den prövning av indirekt diskriminering som inbegriper en jämfö- relse mellan de grupper som kan respektive inte kan uppfylla ett visst kriterium och den intresseavvägning som kan innebära en prövning av verksamhetsbehovet hos utbildningsanordnare m.fl. (jfr redovisningen av dessa frågor i kap. 5). Bedömningar av detta slag framstår som komplicerade och rentav främmande i situationer där bristande tillgänglighet aktualiseras. Prövning av sakliga förutsättningar m.m. Kriteriet jämförbar situation är centralt vid tillämpningen av de be- fintliga diskrimineringsförbuden och när behovet av stöd- och an- passningsåtgärder aktualiseras i arbetslivet och på högskoleområ- det. I de senare fallen tar prövningen sikte på situationer där tillgäng- lighetsfrågan primärt avser en funktionshindrads möjlighet att ut- föra ett arbete eller genomföra en utbildning, situationer där krav på personliga kvalifikationer i regel är avgörande. Flera av de verk- samheter som omfattas av vårt förslag är dock väsensskilda från arbetslivet och vad som gäller vid högskoleutbildningar. I situatio- ner där det föreslagna diskrimineringsförbudet kan aktualiseras torde kriteriet jämförbar situation enligt vår mening ofta sakna praktisk betydelse (jfr prop. 2002/03:65). För att återkomma till de tidigare anförda exemplen kan en funk- tionshindrad som inte kan ta sig in i en byggnad i vilken en myn- dighet bedriver verksamhet således anses missgynnad. Detsamma kan gälla en person med hörselskada inte kan använda en telefon som är avsedd för allmänheten i en sådan byggnad. Ett ytterligare exempel är en elev med astma eller allergi som missgynnas på grund Tillgänglighet för personer med funktionshinder av att han eller hon inte kan vistas i en lokal i skolan på grund av bristfällig ventilation. I sådana och liknande situationer bör det vara tillräckligt att kon- statera att en funktionshindrad i förekommande fall missgynnats och därefter pröva vilka möjligheter som finns för myndigheten etc. att i skälig utsträckning skapa tillgänglighet för den funktions- hindrade utan att det vare sig är naturligt eller nödvändigt att tala om sakliga krav för deltagande och att jämföra denne med en annan person. Den som har möjlighet att vidta sådana skäliga åtgärder men förhåller sig passiv har med en sådan utgångspunkt brutit mot diskrimineringsförbudet. I denna del av prövningen får alltså kravet på skälighet avgörande betydelse. För det fall det anses oskäligt att en viss åtgärd vidtas kan det inte vara fråga om diskriminering. Det bör således enligt vår mening i många fall vara fråga om en prövning som utgår ifrån att missgynnande skall kunna konstateras och därefter har sin tyngdpunkt i skälighetsbedömningen. I vissa fall bör dock diskrimineringsbedömningen utgå ifrån att den som anser sig ha blivit missgynnad har de formella förutsätt- ningarna för att t.ex. delta i en utbildning. Den inledande prövning- en kan i sådana fall ta sikte på den enskildes kvalifikationer eller andra icke-diskriminerande villkor (jfr prop. 2002/03:65). Redan i denna inledande del av prövningen kan i vissa fall kon- stateras att de formella eller i övrigt sakliga kraven som ställs i verksamheten lägger hinder i vägen för personer med vissa funk- tionshinder oavsett vilka åtgärder för tillgänglighet som kan vidtas. Skälighetsbedömningen saknar i dessa fall praktisk betydelse. Ett exempel på sådana krav är de fysiska befattningskraven vid mönst- ring eller annan antagning till värn- eller civilplikt som i regel torde utesluta personer med t.ex. rörelsehinder samt hörsel- och synska- dor. Det skall understrykas att det kan förekomma situationer där det kan ifrågasättas om de krav som ställs är befogade med hänsyn till den aktuella verksamhetens innehåll. I den mån sådana krav kan anses missgynna personer med visst funktionshinder kan det bli fråga om prövning mot förbudet mot indirekt diskriminering. Prövningen med stöd av den här föreslagna bestämmelsen får i andra fall ta sikte på i vilken utsträckning skäliga tillgänglighetsåt- gärder kan kompensera för t.ex. de brister i fysisk förmåga att delta i en utbildning som ett funktionshinder kan innebära. Den som inte beaktar möjligheten att vidta sådana lämpliga åtgärder vid t.ex. ett beslut om antagning till en utbildning har brutit mot diskrimi- Tillgänglighet för personer med funktionshinder Denna del av prövningen bör i tillämpliga delar ha förebild i de nu gällande diskrimineringsförbuden som avser stöd- och anpassningsåtgärder (jfr prop. 2001/02:27 såvitt avser situatio- ner inom utbildningsväsendet). Ett skydd för diskrimineringsgrunden funktionshinder Diskrimineringsförbudet avses ge skydd mot missgynnande av per- soner med funktionshinder. Det innebär att den person som möter byggnadsmässiga eller andra hinder i en verksamhet skall tillhöra den personkrets som avses i de befintliga förbuden mot diskrimine- ring på grund av funktionshinder. Bestämmelsen omfattar således personer med varaktig fysisk, psykisk eller begåvningsmässig begränsning av funktionsförmågan som är en följd av skada eller sjukdom, se 1 kap. 4 § i den föreslagna lagen om diskriminering (angående definitionen av diskriminerings- grunden funktionshinder, prop. 1997/98:179, bet. 1998/99:AU4). I likhet med de befintliga förbuden mot diskriminering på grund av funktionshinder krävs inte att en person har viss omfattning av funktionshinder, det är funktionsnedsättningen i sig som är avgö- rande. Den som har endast en övergående nedsättning av t.ex. den fysiska funktionsförmågan på grund av ett armbrott m.m. omfattas inte av den skyddade personkretsen. Inte heller omfattas personer som på grund av missbruk eller andra faktorer som inte kan anses ha samband med skada eller sjukdom har nedsatt fysisk eller annan funktionsförmåga. Det bör påpekas att det är en långtifrån homogen grupp männi- skor som omfattas av de befintliga diskrimineringsförbuden. Under definitionen av funktionshinder faller allt ifrån lindriga funktions- nedsättningar som vissa allergier, mindre hörsel- tal- eller synned- sättningar, begränsade rörelsehinder m.m. till och med omfattande psykiska och fysiska funktionshinder som kan innebära att den en- skilde behöver ständig hjälp med sin livsföring. Även funktions- hinder som kan vara för omgivningen dolda som t.ex. dyslexi och överkänslighet mot vissa födoämnen omfattas. Dessa olikheter hos personer med funktionshinder får naturligt nog betydelse vid till- lämpningen av den föreslagna bestämmelsen när det gäller valet av lämpliga åtgärder i ett enskilt fall. Tillgänglighet för personer med funktionshinder Skyldigheten att skapa tillgänglighet knyts i vårt förslag till förbu- det mot instruktioner att diskriminera. Detta avser situationer där någon ger order eller instruktioner som innebär att någon i ett lyd- nads- beroende- eller uppdragsförhållande åläggs att agera på ett sätt som innebär diskriminering enligt den bestämmelse vi här före- slår. Gränsdragningen mot befintliga diskrimineringsförbud Det föreslagna förbudet är avsett att tillämpas på områden där det redan finns förbud mot diskriminering på grund av funktionshin- der och där vi föreslår sådana förbud. Vad är då skillnaden mellan de befintliga diskrimineringsförbuden och den bestämmelse vi nu föreslår? De förra förbuden tar sikte på att ge skydd mot missgynnande (skada, obehag etc.) som har grund i bemötande, beslutsfattande, faktiska åtgärder m.m. Som exempel kan anföras att en funktions- hindrad elev missgynnas vid betygssättning eller bemöts på ett tra- kasserande sätt i skolan. Som vi redovisat avses det nya diskrimineringsförbudet uteslu- tande ge skydd mot missgynnande som har grund i att en funk- tionshindrad utestängs från att genomföra t.ex. en utbildning på grund av det finns hinder som kan anknytas till utformningen av byggnader, tekniska anordningar, informationsmaterial m.m. eller till organisatoriska frågor. I dessa fall är missgynnandet inte följden av att någon handlat på visst sätt. Skada, obehag etc. kan uppkom- ma på grund av att den ansvarige inte avlägsnat dessa hinder eller erbjudit andra alternativ för att i ett enskilt fall ge en funktions- hindrad möjlighet att delta. Den som har möjlighet att vidta lämp- liga åtgärder men underlåter detta har gjort sig skyldig till diskri- minering. Den här föreslagna bestämmelsen kan sägas komplettera de be- fintliga diskrimineringsförbuden. Vår mening är att en situation där en person med funktionshinder anser sig missgynnad t.ex. inom utbildningsväsendet först lämpligen bör prövas mot det grundläg- gande diskrimineringsförbudet (i detta exempel 3 kap. 10 § i lag- förslaget). Är det fråga om ett beslut eller en faktisk åtgärd som påstås medföra missgynnandet och som omfattas av detta förbud Tillgänglighet för personer med funktionshinder finns det naturligt nog inte skäl att aktualisera frågan om tillgäng- lighet. Anses det däremot vara en fråga som handlar om bristande tillgänglighet och därmed inte omfattas av t.ex. 3 kap. 10 § får prövningen ta sikte på den här föreslagna bestämmelsen (3 kap. 24 § i lagförslaget), varvid behovet av åtgärder för tillgänglighet och frågan om skälighet får betydelse. Som ett exempel på en situation av det senare slaget kan anföras att en elev som redan genomför en utbildning möter byggnadsmässiga och andra hinder i skolan som medför missgynnande. Sådana hinder kan utgöras av bristande ven- tilation i en byggnad eller inget utbud av särskild kost för en aller- giker, dålig ljudmiljö för en hörselskadad eller uteblivet personligt stöd för en elev med dyslexi. Det bör påpekas att lagens bestäm- melser om påföljder och bevisning avses vara desamma oavsett vil- ket av förbuden som en situation kan inordnas under. Vårt förslag innebär att diskrimineringsförbudet gäller i fråga om start eller bedrivande av näringsverksamhet, medlemskap m.m. i organisationer, varor, tjänster och bostäder m.m., hälso- och sjukvården, värn- och civilplikt, samt offentlig anställning och offentligt uppdrag. Anknytningen till dessa samhällsområden framgår av den föreslag- na bestämmelsen i vilken sägs att den som omfattas av diskrimine- ringsförbuden i 3 kap. 10–22 §§ i den föreslagna lagen om diskri- minering omfattas av skyldigheten att vidta skäliga åtgärder för till- gänglighet . Tillgänglighet för personer med funktionshinder Tillgänglighet till byggd miljö, information m.m. kan vara lika vik- tig för en funktionshindrad oavsett om det rör sig om situationer som kan hänföras till arbetslivet, studier, handel med varor eller tjänster, hälso- och sjukvården, myndighetskontakter m.m. Som utvecklas i avsnitt 9.6.4 kan åtgärder för att skapa tillgänglighet ak- tualiseras på ett i huvudsak likartat sätt inom flera samhällsområ- den. Det har i linje med detta synsätt framförts till kommittén att det förstärkta skydd mot diskriminering som föreslås inte bör be- gränsas till vissa utpekade samhällsområden utan gälla i alla situa- tioner där funktionshindrade kan möta otillgänglighet i samhället. Vårt uppdrag i denna del är dock begränsat till att gälla områden – utöver vad som avses i den arbetsrättsliga diskrimineringslagstift- ningen – som redan omfattas av förbud mot diskriminering på grund av funktionshinder eller där det föreslås att sådant förbud skall införas (dir. 2002:11). Det bör understrykas att detta innebär att centrala delar av sam- hällslivet omfattas av våra överväganden om ett förstärkt diskrimi- neringsskydd. Sålunda inbegrips en rad områden som har anknyt- ning till arbetslivet i vid mening (utöver anställningsförhållanden), utbildningsväsendet, det sociala området, tillhandahållande av va- ror, tjänster och bostäder och den huvudsakliga delen av totalför- svarsplikten av våra överväganden i denna del. Dessutom föreslås att diskriminering förbjuds för den som är anställd i offentlig tjänst eller innehar allmänt uppdrag. Skydd mot diskriminering gäller re- dan vid anställningsförhållanden och på högskoleområdet. Att låta diskrimineringsskyddet mot bristande tillgänglighet gäl- la på ytterligare områden kräver utredning av de rättsliga och prak- tiska förutsättningarna för att där över huvud taget införa diskri- mineringsförbud som ger skydd för diskrimineringsgrunden funk- tionshinder. Sådana överväganden har inte varit möjliga att göra inom ramen för vårt utredningsarbete. Diskrimineringsförbudet bör rikta sig mot de myndigheter, när- ingsidkare, organisationer, föreningar, utbildningsanordnare m.fl. som bär ansvar för att diskriminering inte förekommer på sam- hällsområden – utanför arbetslivet – som omfattas av diskrimine- Tillgänglighet för personer med funktionshinder I avsnitt 9.7 redovisas vår principiella syn på vem som bör bära ansvaret för missgynnande av funktionshindrade på grund av bristande tillgänglighet. En begränsning är att förbudet inte avses gälla privatpersoner som i och för sig kan omfattas av diskrimineringslagstiftningen (angående vårt förslag att även privatpersoner under vissa förut- sättningar skall omfattas av diskrimineringsförbudet vid tillhanda- hållande av varor, tjänster eller bostäder, se avsnitt 6.9). Vi utveck- lar skälen för denna ståndpunkt i den fortsatta framställningen. Diskrimineringsförbudet avses gälla när någon underlåter att agera för att i ett enskilt fall ge en person med funktionshinder till- gänglighet till verksamheten med följd att denne kan anses miss- gynnad. I avsnitt 9.4 pekas på åtgärder för tillgänglighet som kan komma i fråga. Sådana åtgärder kan innebära att det genomförs en om- eller tillbyggnad på en fastighet, installation av anpassad teknisk utrust- ning eller någon liknande åtgärd. Dessutom kan åtgärder som inne- bär personligt stöd eller service komma i fråga. Tillgänglighet kan också skapas genom att det genomförs förändringar i rutiner som visar sig missgynnande mot funktionshindrade. Förbudet gäller under förutsättning att den verksamhetsansvari- ge uppmärksammats på eller bort inse att en person med funk- tionshinder utestängs från verksamheten på grund av hinder i den omgivande miljön. Det skall även i övrigt anses skäligt att kräva en åtgärd för tillgänglighet i det enskilda fallet. Grundläggande krav för regelns tillämpning är bl.a. att det är rättsligt och praktiskt möj- ligt att vidta en viss åtgärd och att den verksamhetsansvarige i skä- lig utsträckning har haft möjlighet att planera vilka åtgärder som kan vara lämpliga. Med underlåtenhet avses främst att över huvud taget inte agera i en sådan situation. Bestämmelsen bör även träffa situationer där det visserligen vidtas åtgärder men dessa är otillräckliga för att den funktionshindrade skall få tillgänglighet till verksamheten eller att det tar obefogat att genomföra de förändringar som kan anses lämpliga. Ett aktivt handlande i form av bemötande av en enskild kan alltså inte i sig ge upphov till sådant missgynnande som avses i den före- slagna bestämmelsen. Det bör påpekas att för det fall missgynnandet inte kan anknytas till en situation som omfattas av tillämpningsområdena för de be- Tillgänglighet för personer med funktionshinder fintliga diskrimineringsförbuden finns det inte heller några skyl- digheter att agera för att skapa tillgänglighet enligt vårt förslag. De befintliga diskrimineringsförbudens räckvidd på de samhälls- områden som omfattas av lag framgår närmare av prop. 2002/03:65. Såvitt avser diskrimineringsförbudens räckvidd inom utbildningsväsendet hänvisas till prop. 2005/06:38 och avsnitt 6.4. Våra överväganden rörande omfattningen av diskrimineringsförbu- det i fråga om värn- och civilplikten respektive offentlig anställning och offentligt uppdrag redovisas i avsnitt 6.15 – 6.16. Vi har när räckvidden av diskrimineringsförbudet övervägts uppmärksammats på vissa situationer i fråga om tillhandahållande av varor och bostäder som bör kommenteras särskilt. Fråga har uppkommit om en funktionshindrad som anser sig missgynnad på grund av att han eller hon inte kan använda en vara som utbjudes till försäljning i en butik på grund av varans utform- ning eller innehåll bör kunna åberopa det här föreslagna diskrimi- neringsförbudet. Som exempel kan anföras att böcker eller tidskrif- ter inte erbjuds i anpassat format till synskadade i en bokhandel. Ett annat exempel är att det i en matvarubutik tillhandahålles varor som en allergiker inte kan bruka. Det bör fastslås att denna form av missgynnande inte kan omfat- tas av diskrimineringsförbudet som vi föreslår. Skälet är att situa- tioner av detta och liknande slag inte omfattas av det materiella till- lämpningsområdet för det befintliga diskrimineringsförbudet som gäller vid tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder. Diskri- mineringsförbudet på detta område tar inte sikte på en vara som sådan utan på förutsättningarna för butiksinnehavare m.fl. att ge funktionshindrade personer möjlighet att på samma villkor som andra ta del av de aktuella varor som utbjudes till allmänheten i bu- tiken genom att skapa tillgänglighet t.ex. i den byggda miljön eller genom att erbjuda service. En annan ordning skulle bryta mot sys- tematiken i diskrimineringslagstiftningen och kunna innebära svår- överskådliga konsekvenser och långtgående ansvar för dem som tillhandahåller varor. Samma utgångspunkt bör gälla vid tillhandahållande av bostäder, dvs. att det här föreslagna förbudet inte innebär en skyldighet att anpassa en bostad som sådan t.ex. vid överlåtelse av en lägenhet med bostadsrätt. Här bör även på förekommen anledning understrykas att dis- krimineringsförbudet inte kan åberopas med framgång i situationer som avser planläggning av bebyggelse eller produktion av bostäder. Tillgänglighet för personer med funktionshinder Det skydd vi föreslår avser som anförts själva överlåtelsen av en bostad. Frågor om planering av den byggda miljön och andra frågor av detta övergripande slag – som har stor betydelse för det skall skapas en tillgänglig miljö – behandlas inom ramen för andra regel- verk, t.ex. plan- och bygglagstiftningen (avsnitt 9.2). Bör skyddet mot diskriminering begränsas på vissa samhällsområden? Vårt förslag tar sikte på myndigheter, näringsidkare, utbildnings- anordnare m.fl. som bedriver verksamheter av vitt skilda slag inom en rad samhällsområden. I vilken utsträckning bör hänsyn till kost- naderna för åtgärder för tillgänglighet eller förhållanden av praktisk eller formell art på ett område motivera att skyddet mot diskrimi- nering där bör begränsas till att avses endast vissa angivna former av tillgänglighet? Den här berörda frågan gäller utformningen av det generella dis- krimineringsskyddet som enligt vårt förslag tar sikte på bristande tillgänglighet i fråga om byggd miljö, information och kommunika- tion etc. (se nästföljande avsnitt). Det bör understrykas att detta skydd i praktiken kan begränsas i enskilda fall med hänsyn till t.ex. en näringsidkares eller utbildningsanordnares förutsättningar att bära kostnaderna för tillgänglighet. Sådana individuella hänsyn kan få avgörande betydelse vid den skälighetsbedömning som skall ske om det finns motstående intressen till funktionshindrades krav på tillgänglighet. Som en bakgrund till frågan om behovet av en generell begräns- ning av diskrimineringsskyddet kan anföras att det i gällande lag- stiftning görs en sådan begränsning av de stöd- och anpassningsåt- gärder som kan krävas såvitt avser utbildning på högskoleområdet. Enligt lagen om likabehandling av studenter i högskolan (10 §) gäller en högskolas ansvar att vidta sådana skäliga åtgärder brister endast avseende högskolans lokaler (vår kurs.). Vi kan också kon- statera att det i våra direktiv (dir. 2005:8) hänvisas till det förslag som lämnades av om skyldighet för skolan i fråga om utbildning enligt skollagen och viss annan utbildning att vidta åtgärder för tillgänglighet och användbarhet av skolans lokaler (SOU 2004:55). Åtgärder som tar sikte på t.ex. litteratur i alternativt format, pe- dagogiska hjälpmedel (s.k. IT – hjälpmedel m.m.) eller personligt stöd för att förbättra tillgängligheten till en utbildning ligger alltså Tillgänglighet för personer med funktionshinder utanför det område som skyddas av diskrimineringslagstift- ningen. Vilka skäl är det som kan motivera att det görs begränsningar i diskrimineringsskyddet på detta sätt? Det finns ingen ledning för sådana överväganden i de lagstift- ningsarbeten där förbud mot diskriminering vid olika former av utbildning övervägts. I förarbetena till den aktuella bestämmelsen i lagen om likabehandling av studenter i högskolan berörs sålunda inte skälen till att diskrimineringsförbudet avgränsats till att gälla endast högskolans lokaler (prop. 2001/02:27). Inte heller i direkti- ven till skolansvarsutredningen (dir. 2003:114) motiveras varför en sådan avgränsning är lämplig inom utbildningsväsendet. Det bör här noteras att det av motiven till bestämmelsen om krav på skäliga stöd- och anpassningsåtgärder i arbetslivet (6 § lag) inte kan utläsas att det avsetts några begränsningar endast till lokaler av vilka åtgärder som kan komma i fråga för en arbetsgivare att skapa tillgänglighet. I motiven sägs att det kan vara fråga om att anskaffa redskap och tekniska hjälpmedel samt föränd- ringar i den fysiska miljön som t.ex. förstärkt belysning, god venti- lation, datorstöd m.m. Bristande tillgänglighet kan enligt motiven även hänföras till arbetsuppgifter, arbetstider eller arbetsmetoder (prop. 1997/98:179). När det så gäller våra överväganden kan konstateras att det synes vara osäkerheten om kostnaderna för att skapa tillgänglighet som främst anförs till stöd för begränsningar av ett diskriminerings- skydd. Frågan är i vilken utsträckning sådana hänsyn bör påverka utformningen av den aktuella bestämmelsen. I betänkande anfördes att det vore önskvärt att utöver skolans lokaler även inbegripa andra anord- ningar i skyddet mot diskriminering för funktionshindrade barn och elever. Utredaren stannade dock vid ett förslag som inbegrep endast skolans lokaler med hänvisning till osäkerheten om vilka kostnader som kan uppkomma för ytterligare reglering. Utredaren framhöll dock att bör även andra anordningar för elever om- fattas av diskrimineringsskyddet (SOU 2004:50). Att det kan råda osäkerhet om de kostnader som med nödvän- dighet är en följd av krav på tillgänglighet gäller även områden utanför utbildningsväsendet. I fråga om tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder har till oss framförts att särskilda sådana hän- syn måste tas till näringsidkare som bedriver rörelse av liten om- fattning. Också inom andra områden finns enskilda subjekt som Tillgänglighet för personer med funktionshinder kan ha begränsade ekonomiska möjligheter att vidta åtgärder av visst slag. När frågan om kostnader för tillgänglighet aktualiseras bör erin- ras om vår ambition att skapa ett förstärkt diskrimineringsskydd för funktionshindrade som har grund i likabehandlingsprincipen. Mot bakgrund av vår ståndpunkt att tillgänglighet ytterst bör be- traktas som en fråga om mänskliga rättigheter kan anföras att kost- naderna för att tillförsäkra dessa rättigheter inte bör föranleda in- skränkningar i skyddet som följer diskrimineringsförbuden. Vi kan konstatera att det understryks i kommittédirek- tiven att det skall finnas utrymme för vad som kan anses skäligt i varje enskilt fall. Hänsyn skall således tas till den ansvariges möjlig- het att bära kostnader för tillgänglighet.