sou · GUB36 · 2007-01-01 00:00:00 — Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rätt I motivering vid utvecklandet av principen om direkt effekt understryker domstolen betydelsen av att göra EG- rätten till en levande rättsordning för medborgarna. I EG-fördraget framgår numera att unionsmedborgare skall åtnjuta de rättigheter som följer av fördraget och är underkastade de skyldigheter som följer av det. Frågan är om detta skall förstås motsatsvis: innebär detta att unionsmedborgarskap är en förutsättning för de rättig- heter och skyldigheter som följer av EG-rätten? Den frågan kan ganska säkert besvaras nekande. Det finns fall som rör enskildas rättigheter enligt samarbetsavtal mellan Europeiska unionen, EU, och tredje land i vilka inte har haft något problem med att finna att tredjelandsmedborgare kan göra gällande sina rättigheter enligt sådana avtal vid nationell domstol.27 Skyddsgrundsdirektivet kan inte ses som något samarbetsavtal; det ligger i sakens natur att det inte går att i förväg sluta sådana avtal rörande flyktingar och alternativt skyddsbehövande. Däremot är direktivet en garanti av tredjelandsmedborgares och statslösas rättigheter och skyldigheter inom EU. EU har, trots att asyl- och flyktingpolitiken hade kunnat lämnas åt folkrätten och medlems- staterna, tagit steget att i EG-lagstiftning slå fast en miniminivå när det gäller internationellt skydd. Enskilda berörda måste rimligen ha ställning av rättssubjekt och inte objekt inom ramen för skyddsgrundsdirektivet, inte minst mot bakgrund av att direktivet förutsätter att den nationella lagstiftning som genomför det kommer att tillämpas vid nationella domstolar. Detta innebär att, för det fall svensk rätt strider mot direktivet efter genomförandefristens utgång, sökande är berättigade att åbe- ropa direktivbestämmelser direkt i sina förhållanden gentemot den svenska staten. En förutsättning för detta är att den relevanta direktivbestämmelsen uppfyller kriterierna för direkt effekt, dvs. är tillräckligt klar, precis och ovillkorlig. Skyddsgrunddirektivet är ett minimidirektiv och innehåller tal- rika exempel på att medlemsstaterna ges möjlighet att fylla ut direktivet, gå längre än det och att göra begränsande avvikelser. Det bör därför observeras att det finns ett flertal exempel i EG-dom- stolens praxis på att en direktivbestämmelse som anses ha brustit i 27 Se t.ex. C-18/90 Kziber, C-262/96 Sürül, C-210/97 , C-438/00 Deutscher Handballbund eV, C-213/03 Syndicate professionnel coordination, C-265/03 samt generaladvokaten i C-467/02. Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rätt direkt effekt pga. att medlemsstaten givits skön att genomföra bestämmelsen, men att de EG-rättsliga krav som är förknippade med direkt effekt återkommer när väl medlemsstaten gjort sitt val och så att säga förbrukat sitt skön. 3Kriterier för fastställande av flyktingskap, m.m. I ingressen till skyddsgrundsdirektivet uttalas att Genèvekonven- tionen och dess protokoll utgör grundstenen i det folkrättsliga systemet för skydd av flyktingar (punkten 3).1 Skyddsgrunds- direktivet syftar särskilt till att säkerställa full respekt för den mänskliga värdigheten och de asylsökandes och deras medföljande familjemedlemmars rätt till asyl (punkten 10). Erkännandet av flyktingstatus skall endast ses som en fastställelse av redan existerande rättigheter (punkten 14). Samråd med FN:s flykting- kommissariat kan ge medlemsstaterna värdefull vägledning när det gäller att fastställa flyktingstatus enligt artikel 1 i Genève- konventionen (punkten 15). I kapitel I, artikel 2 lämnas ett antal definitioner av vilka inne- börden av följande begrepp har betydelse vid fastställande av flyk- tingskap. a) internationellt skydd, innefattar flyktingstatus enligt definitionen i leden d (och f). 1 konvention angående flyktingars rättsliga ställning, se prop. 1954:134, protokoll angående flyktingars rättsliga ställning. Kriterier för fastställande av flyktingskap, m.m. b), Konventionen om flyktingars rättsliga ställ- ning undertecknad i , ändrad genom New York-protokollet av . c)flykting, en tredjelandsmedborgare som med anledning av välgrun- dad fruktan för förföljelse på grund av ras, religion, nationalitet, poli- tisk åskådning eller tillhörighet till viss samhällsgrupp befinner sig utanför det land där han eller hon är medborgare och som inte kan eller på grund av sin fruktan inte vill begagna sig av det landets skydd, eller en statslös person som av samma skäl som nämnts ovan befinner sig utanför det land där han eller hon tidigare hade sin vanliga vistelse- ort och som inte kan eller på grund av sin fruktan inte vill återvända dit och som inte omfattas av artikel 12. d)flyktingstatus, en medlemsstats erkännande av en tredjelands- medborgare eller statslös person som flykting. g) ansökan om internationellt skydd, en ansökan om skydd som ges in till en medlemsstat av en tredjelandsmedborgare eller statslös person och där det finns skäl att anta att personen söker flyktingstatus eller status som alternativt skyddsbehövande och att denne inte uttryck- ligen ansöker om en annan typ av skydd som ligger utanför detta direktivs tillämpningsområde och som kan omfattas av en separat ansökan. j)uppehållstillstånd, tillstånd som utfärdats av myndigheterna i en medlemsstat i enlighet med den statens lagstiftning och som ger en tredjelandsmedborgare eller statslös person rätt att uppehålla sig på dess territorium. k)ursprungsland, det land eller de länder där en person är medborgare eller, i fråga om statslösa personer, tidigare haft sin vanliga vistelseort. I kapitel II återfinns bestämmelser i artikel 4 om hur ansökningar om internationellt skydd skall bedömas (se avsnitt 5). Vidare finns bestämmelser om internationellt skyddsbehov sur place i artikel 5, vilka aktörer som utövar förföljelse respektive vilka aktörer som ger skydd i artikel 6 och 7 samt bestämmelser om internt skydd i artikel 8. I kapitel III, artiklarna 9–12, finns bestämmelser om förutsätt- ningar för att betraktas som flykting. Kriterier för fastställande av flyktingskap, m.m. Kapitel IV, artiklarna 13–14, innehåller bestämmelser om bevil- jande av flyktingstatus och återkallelse av, upphävande av eller väg- ran att förnya sådan status. I kapitel VII, artikel 21, finns en bestämmelse om skydd mot avvisning och i artikel 24 regleras utfärdande av uppehållstillstånd. Nedan redogörs för dessa artiklar. NUtlL och skyddsgrundsdirektivet skiljer sig åt på flera sätt, bl.a. beträffande terminologi och bestämmelsernas uppbyggnad. I anslutning till flyktingdefinitionen innehåller skyddsgrunds- direktivet utförliga definitioner av handlingar som utgör förföljelse, vilka uttryck förföljelse kan ta sig samt skälen till förföljelse, vilket saknas i NUtlL. Skyddsgrundsdirektivet innehåller också utförliga regler om återkallelse av, upphävande av eller vägran att förnya flyktingstatus. NUtlL:s motsvarande bestämmelse, 4 kap. 3 §, anger inte explicit när återkallelse av flyktingförklaring kan ske. Där anges endast att en flyktingförklaring skall återkallas om det framkommer att utlänningen kan anses som flykting. Skyddsgrundsdirektivet innehåller även utförliga bestämmelser om vilka personer som inte kan beviljas flyktingstatus. Av detta måste anses följa att om en uteslutningsgrund (undantag) är tillämplig, personen i fråga inte är flykting enligt . I NUtlL är uteslutningsgrunderna (undantagen) knutna till bestämmelserna i 5 kap. 1 § NUtlL om rätten till uppehållstillstånd. Uteslutningsgrunderna (undantagen) redovisas dock inte uttryck- ligen i lagen. Utredaren skall gå igenom de bestämmelser i avseende flyktingar som berörs av skyddsgrundsdirektivet. I samband där- med skall utredaren bedöma skyddsgrundsdirektivets konsekvenser för gällande rätt. Utredaren skall bl.a. undersöka om bestämmel- serna i NUtlL måste detaljregleras i större utsträckning än vad som är fallet, bl.a. om uttryckliga bestämmelser om uteslutning från flyktingstatus skall införas i NUtlL. Behovet av författningsändringar eller andra åtgärder som skyddsgrunds- direktivet ger anledning till skall redovisas. Kriterier för fastställande av flyktingskap, m.m. 3.2Gällande reglering beträffande när en utlänning omfattas av flyktingdefinitionen, m.m. Definitionen av begreppet flykting finns , ändrad genom det s.k. New York-protokollet. Artikel 1 (A) 2 i anger att med flykting avses en person som ... i anledning av välgrundad fruktan för förföljelse på grund av sin ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politiska åskådning befinner sig utanför det land, vari han är medborgare, samt är ur stånd att eller på grund av sådan fruktan, som sagts, icke önskar begagna sig av sagda lands skydd, eller den som utan att vara medborgare i något land, till följd av händelser som förut sagts befin- ner sig utanför det land, vari han tidigare haft sin vanliga vistelseort, samt är ur stånd att eller på grund av sådan fruktan, som sagts, icke önskar att återvända dit Enligt vedertagen internationell praxis vid tillämpningen av blir en person flykting som han eller hon lämnar sitt hemland och de rekvisit som anges i konventionen är uppfyllda. Ett senare fastställande av flyktings- kapet har enbart en deklarativ funktion.2 En person kan också bli flykting först efter det att han eller hon lämnat sitt hemland.3 Det kan i detta sammanhang nämnas att artikel 1, förutom defi- nitionen av begreppet flykting, även innehåller bestämmelser om i vilka fall en person är utesluten från flyktingskap, artikel 1 D–F, och då flyktingskap upphör, artikel 1 C. har tillträtt såväl som protokollet och är folkrättsligt bundet av dem. Bestämmelserna i har sålunda direkt betydelse för innehållet i den svenska lagstiftningen. I motiven till UtlL betonas vikten av att internationellt söka nå fram till någorlunda enhetlighet vid tillämpningen av skyddsbestämmelser och att det inte kan komma i fråga att tillämpar konventionen på ett sätt som – oavsett i vilken riktning det sker – avsevärt avviker från tillämp- ningen i andra länder.4 Det är också viktigt att beaktar det 2Se bl.a. UNHCR, om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning, , 1996 par. 3Se bl.a. , The Refugee in International , andra upplagan, Clarendon Press, 1998 s. 40 samt Utlänningslagen – Vägledanden beslut, UN 419–00. 1996/97:25 s. 96–97. Kriterier för fastställande av flyktingskap, m.m. harmoniseringsarbete som sker inom den Europeiska unionen. Bl.a. måste hänsyn tas till Europeiska unionens råds gemensamma ståndpunkt av om harmoniserad användning av uttrycket flykting i Genèvekonventionen.5 Vid fastställande av flyktingskap är inledningsvis följande artiklar i skyddsgrundsdirektivet av intresse. Artikel 5 om internationellt skyddsbehov sur place (avsnitt 3.3.1), artikel 6 om aktörer som utövar förföljelse (avsnitt 3.3.2), artikel 7 om aktörer som ger skydd (avsnitt 3.3.3), artikel 8 om internt skydd (avsnitt 3.3.4), artikel 9 om förföljelse och artikel 10 om skälen till förföljelse (avsnitt 3.3.5). Artikel 11 om upphörande av flyktingskap behandlas i avsnitt 3.4. Artikel 12 om uteslutning från flyktingskap (undantag) behandlas i avsnitt 3.5. Artikel 13 om beviljande av flyktingstatus behandlas i avsnitt 3.6. Artikel 14 om återkallelse av, upphävande av eller vägran att förnya flyktingstatus behandlas i avsnitt 3.7. Bestämmelserna i kapitel VII Innebörden av internationellt skydd tas upp i separata avsnitt (avsnitt 6–18) med undantag från artikel 21 om skydd mot avvisning (avsnitt 3.5) och artikel 24 om uppe- hållstillstånd (avsnitt 3.5 och 3.7) I 4 kap. 1 § NUtlL definieras begreppet flykting. Definitionen motsvarar i princip den som återfinns i artikel 1 (A) 2 i Genève- konventionen. Den svenska bestämmelsen har följande lydelse. 1 § Med flykting avses i denna lag en utlänning som befinner sig utanför det land som utlänningen är medborgare i, därför att han eller hon känner välgrundad fruktan för förföljelse på grund av ras, nationalitet, tillhörighet till en viss samhällsgrupp eller på grund av religiös eller politisk uppfattning, och inte kan, eller på grund av sin fruktan inte vill, begagna sig av detta lands skydd. Detta gäller oberoende av om det är landets myndigheter som är ansvariga för att utlänningen utsatts för förföljelse eller om dessa inte kan antas erbjuda trygghet mot förföljelse från enskilda. 5 EGT L 63/2 13.3.96 s. 2, CELEX 396FO196 och prop. 1996/97:25 s. 97. Kriterier för fastställande av flyktingskap, m.m. Som flykting skall även anses en utlänning som är statslös och som – av samma skäl som anges i första stycket befinner sig utanför det land där han eller hon har haft sin vanliga vistelseort, och inte kan, eller på grund av sin fruktan inte vill, återvända dit. och de slutsatser som utfärdas av utgör internationellt erkända tolkningsinstru- ment vid tillämpningen av Genèvekonventionen.6 För att en utlänning skall anses som flykting krävs, såväl enligt svensk rätt som enligt , att han eller hon uppfyller vissa grundläggande rekvisit vilka kan sägas vara utmär- kande för flyktingskapet. Personen i fråga måste befinna sig utanför sitt hemland, känna välgrundad fruktan, på grund av sin ras, religion, nationalitet, tillhörighet till en viss samhällsgrupp eller politiska åskådning, och vara i avsaknad av myndigheternas skydd mot förföljelsen. Nedan lämnas en redogörelse för innebörden av vart och ett av dessa rekvisit. Redogörelsen gör inte anspråk på att vara uttöm- mande och inriktas på att ge ett underlag för förståelsen av de frå- geställningar som utredningen skall ta ställning till.7 En förutsättning för att någon skall betraktas som flykting är att personen i fråga befinner sig utanför det land där han eller hon är medborgare eller, om det rör sig om en statslös person, utanför det land där vederbörande tidigare haft sin vanliga hemvist. Regeln är undantagslös.8 Personer som söker skydd inom sitt eget land kallas för internflyktingar. Finns det ett inre flyktalternativ, dvs. om den asylsökande i övrigt bedöms som flykting, men har möjlighet att få skydd genom att ta sin tillflykt till en annan del av sitt eget land, anses han eller hon inte vara i behov av skydd i Sverige.9 1996/97:25 s. 96. 7Rekvisitens innebörd diskuteras närmare i doktrin, se bl.a. Wikrén Sandesjö, Utlänningslagen med kommentarer, sjunde upplagan, Juridik, 2002. 8Wikrén-Sandesjö a.a. s. 160. 1996/97:25 s. 101. Se även Utlänningslagen – Vägledande beslut, UN 287–95, där det slås fast att en asylsökande inte är undantagen från rätten till asyl bara därför att han kunde Kriterier för fastställande av flyktingskap, m.m. Flyktingskapet uppkommer i samma stund som personen lämnar sitt hemland av sådana skäl som kan grunda flyktingstatus, dvs. därför att han eller hon känner välgrundad fruktan för förföljelse på grund av sin ras, nationalitet, religion, tillhörighet till en viss sam- hällsgrupp eller politiska uppfattning.10 Det är emellertid, enligt svensk och internationell praxis, vedertaget att prövningen av en persons flyktingstatus skall grundas på de förhållanden som råder vid beslutstillfället. Den prövning som görs är framåtsyftande och gäller frågan om den asylsökande riskerar att utsättas för förföljelse vid ett återvändande till hemlandet.11 Flyktingskap kan även uppkomma medan utlänningen vistas i ett annat land. Det är således inte nödvändigt att utlänningen har flytt från hemlandet. I dessa fall har utlänningen blivit flykting sur place. Uppkomsten av flyktingskap kan bero på politiska föränd- ringar i hemlandet eller på att utlänningen utomlands har bedrivit politisk verksamhet mot regimen i hemlandet. Vid bedömningen av om flyktingskap har uppstått sur place är det viktigt att ta hänsyn till om myndigheterna i hemlandet kan antas ha kännedom om den asylsökandes handlingar eller uppfattningar och hur dessa i så fall kan antas uppfattas av myndigheterna i hemlandet. Uttalanden och andra åtgärder som riktar sig mot hemlandets regim och som där- igenom medför risk för förföljelse ger i princip upphov till flyk- tingskap. I vart fall gäller detta om åtgärderna ger uttryck för sökandens politiska uppfattning eller uppfattas på det sättet av myndigheterna i hemlandet.12 En person kan vidta åtgärder i till- flyktslandet som har som enda syfte att skapa förutsättningar för att personen skall anses som flykting. Av regeringens och UN:s, praxis framgår att det är nödvändigt att prövningsmyndigheterna i dessa fall gör en bedömning av de risker personen löper vid en avvisning till hemlandet och därmed också av det behov av skydd som föreligger.13 ha sökt tillflykt i en annan del av hemlandet, om det under rådande omständigheter inte hade varit rimligt att förvänta sig av honom att göra det. Se även par. 10Wikrén-Sandesjö a.a. s. 160. Utlänningslagen–Vägledande beslut, UN 441–03. 12Wikrén-Sandesjö a.a. s. 160–161 och Utlänningslagen – Vägledande beslut, reg. 85–98. 13Utlänningslagen-Vägledande beslut, UN 32–93, regeringen –03–21, U49/90 och Wikrén-Sandesjö a.a. s. 160. Kriterier för fastställande av flyktingskap, m.m. Riskbedömningen, välgrundad fruktan För flyktingskap krävs att utlänningen befinner sig utanför sitt land just därför att han eller hon känner en välgrundad fruktan för för- följelse på grund av sin ras, nationalitet, tillhörighet till en viss samhällsgrupp eller med anledning av sin religiösa eller politiska uppfattning. Begreppet välgrundad fruktan har ansetts innefatta såväl ett subjektivt som ett objektivt element. Det subjektiva ele- mentet motsvarar den fruktan för förföljelse som den asylsökande själv känner och det objektiva elementet innebär att denna fruktan måste ha fog för sig, dvs. Så är fallet om det med hänsyn till den asylsökandes personliga förhållanden och förhållan- dena i hemlandet finns anledning att anta att sökanden kan komma att utsättas för förföljelse vid ett återvändande. Det är således, som tidigare nämnts, fråga om att göra en framåtsyftande objektiv risk- bedömning. Att förföljelse redan har ägt rum är inte en förutsätt- ning för att en förföljelserisk skall anses föreligga. Däremot utgör en sådan omständighet en del av underlaget för riskbedömningen så länge samma regim eller förhållanden i övrigt består. Vid den indi- viduella riskbedömningen har även åtskilliga andra omständigheter betydelse, exempelvis sökandes bakgrund och politiska verksam- het, förföljelse av anhöriga, vänner eller politiska meningsfränder samt inte minst förhållandena i hemlandet.14 En förutsättning för att en person skall ha rätt till flyktingstatus är att de åtgärder som han eller hon riskerar i hemlandet är att bedöma som förföljelse. innehåller inte någon precisering av förföljelsebegreppet. Anledningen till detta kan antas vara att de fördragsslutande länderna inte ville låsa rätts- utvecklingen vid konventionens tillkomst och att deras strävan var att göra det möjligt att anpassa följelsebegreppet till ändrade värde- ringar och skiftande förhållanden.15 Såvitt gäller tolkningen av NUtlL:s förföljelsebegrepp kan vägledning i första hand hämtas från lagens förarbeten och den rättspraxis som bildats på området. Stöd för tolkningen finns även att hämta i och 37–50 samt Wikrèn-Sandesjö a.a. s. 161–163 och Migrations- verkets skrivelse till regeringen , Förföljelse på grund av kön – grunder för uppehållstillstånd, SIV-129-2000-5900, s. 4. 15James C. , The of Refugee Status, Butterworths, 1991, s. 102. Kriterier för fastställande av flyktingskap, m.m. dess exekutivkommittés slutsatser och i Europeiska unionens råds gemensamma ståndpunkt av , artikel 4.16 För att de åtgärder som utlänningen fruktar skall bedömas som förföljelse krävs att de har viss intensitet. Förföljelsen måste dess- utom rikta sig mot utlänningens liv eller frihet eller avse någon annan allvarlig kränkning av de mänskliga rättigheterna.17 Detta synsätt kommer till uttryck i förarbetena till UtlL, där det bl.a. sägs att det skall vara fråga om sådan förföljelse som riktar sig mot utlänningens liv eller hälsa eller annars är av svår beskaffen- het.18 Det är således inte enbart åtgärder som riktar sig mot utlänning- ens liv eller frihet som kan klassas som förföljelse. års utlänningskommitté framhöll att även andra typer av åtgärder kan utgöra förföljelse. Som exempel på sådana åtgärder nämnde kom- mittén diskriminering av viss intensitet mot särskilda folkgrupper eller enskilda individer, t.ex. förbud mot religionsutövning eller mot att använda vanliga skolor och avsevärt lägre tilldelning av livsmedel än åt invånarna i övrigt.19 I den proposition som följde på betänkandet förklarade föredragande departementschefen, att det var uppenbart att förföljelsebegreppet i åsyf- tade åtminstone diskriminering av viss intensitet och att de exem- pel på förföljelse som kommittén nämnt var lämpade att åskådlig- göra den yttre gränsen för konventionens flyktingbegrepp.20 Allvarliga trakasserier och andra inskränkande åtgärder kan också vara att bedöma som förföljelse i NUtlL:s mening, dock endast om de är av tillräcklig allvarlig karaktär och har viss intensitet. Exem- pelvis är varje slag av frihetsberövande som en asylsökande har varit föremål för i hemlandet inte att bedöma som förföljelse. Ett kort- varigt frihetsberövande torde endast kunna ge uttryck för förföl- jelse om det finns ytterligare omständigheter som talar härför. Så kan t.ex. vara fallet om misshandel förekommit i samband med fri- hetsberövandet och om detta har varit ett led i en rad av trakasse- rier.21 Av förarbetena till UtlL framgår vidare att en kombination av olika trakasserier och inskränkande åtgärder i vissa 1996/97:25 s. 97. 17Migrationsverkets skrivelse till regeringen a.a. s. 3. 1988/89:86 s. 154. 19SOU 1951:42 s. 170. 1954:134 s. 20. 1988/98:86 s. 154 f. Kriterier för fastställande av flyktingskap, m.m. fall kan vara att bedöma som förföljelse även om varje åtgärd för sig inte är det.22 I betonas att diskriminerande åtgärder innebär förföljelse endast när åtgärderna är av avsevärt menlig natur för dem som berörs, t.ex. allvarliga inskränkningar i en persons rätt att tjäna sitt levebröd eller att utöva sin religion och då en person utesluts från det allmänna undervisningssystemet.23 När det gäller bestraffning sägs i handboken att man måste skilja mellan vad som är förföljelse och vad som är straff för en lagöverträdelse.24 Perso- ner som flyr undan åtal eller straff för ett brott är i normalfallet inte att betrakta som flyktingar. Emellertid kan det vara så att en person som gjort sig skyldig till en lagöverträdelse riskerar att utsättas för ett oproportionerligt strängt straff på grund av t.ex. sin politiska eller religiösa uppfattning. I ett sådant fall kan straffet i sig utgöra förföljelse. Vidare kan en brottmålsprocess t.ex. beträf- fande otillåten religiös undervisning i sig själv innebära förföljelse. Det kan också vara så att rättsskipningen i det aktuella landet stri- der mot den allmänt accepterade standarden rörande de mänskliga rättigheterna. I handboken påpekas att det vanligtvis inte är lag- stiftningen utan dess tillämpning som är diskriminerande. Vid bedömningen av standarden hos ett annat lands lagstiftning rekommenderas i handboken att staterna som måttstock använder sig av de principer som kommer till uttryck i olika internationella överenskommelser om de mänskliga rättigheterna, och då i synner- het FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter samt FN:s konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rät- tigheter.25 Ledning för tolkningen av vad som i NUtlL:s mening avses med förföljelse kan också hämtas i artikel 4 i Europeiska unionens råds gemensamma ståndpunkt av .