sou · GUB396d2 · 2007-01-01 00:00:00 — Användandet av vissa kategorier såsom ett snävt definierat kärnområde för yttrandefriheten och en åtskillnad mellan offent- liga respektive privata ställningar kan vara ett sätt att gå en gyllene medelväg mellan helt fria avvägningar och rigida tester. är det i så fall viktigt att inte definiera dessa kategorier så brett att de rent faktiskt inte leder till någon ökad förutsebarhet, något som i praktiken kan vara ett problem. Sammanhängande med denna fråga är den om olika rättsliga privilegier. Som vi sett använder man sig i , och i lite olika utsträckning av denna typ av resonemang, vars konsekvens är att det blir helt irrelevant att göra intresseavväg- ningar eller skadebedömningar. Är det fråga om en privilegierad situation så är yttrandena skyddade, punkt slut. Detta tillväga- gångssätt står i bjärt kontrast till det tyska sättet att närma sig dessa frågor (och det i ), där det mycket ofta i slut- änden just blir fråga om en avvägning mellan inblandade intressen. I den amerikanska kontexten kan man kanske säga att behållandet av common laws-sättet att hantera dessa problem på – med privi- legier – och ett konstitutionellt verksamt skydd för yttrandefri- heten sammantaget gett ett mycket starkt skydd. I fråga om censur står ut lite för sig, delvis tillsammans med . I tysk rätt är censur helt förbjudet, men den snäva tolk- ningen av vad som innefattar censur gör att detta förbud får ett tämligen begränsat materiellt verkningsområde. Inte desto mindre innebär detta att det t.ex. inte finns någon filmcensur i landet. I har man en nästan lika långtgående syn på censur, men tillåter Jämförande analys av likheter och skillnader i vissa undantagsfall att ingrepp sker på förhand om det t.ex. gäller rikets säkerhet. Till detta kommer att man där har en betydligt vidare syn på vilka åtgärder som kan anses ha en sådan effekt att de bör likställas med censur. Processuella åtgärder, vissa typer av ingrepp som visserligen beror på innehållet i redan publicerat material m.m. har ansetts falla in under den stränga bedömning av censuråtgärder som domstolarna vidtar. Filmcensur förekommer inte heller. I , , och är läget något annorlunda. Man avvisar visserligen censur på ett generellt plan, men tillåter det för vissa medier och tillåter även processuella åtgär- der som har en censurerande effekt om de vidtas för att skydda starka intressen som annars skulle skadas på ett sätt som inte går att reparera med skadestånd i efterhand. Det huvudsakliga argu- mentet bakom denna mer tillåtande syn på censur är den att vissa medier har en särskilt starkt påverkande effekt och att det därför är berättigat med censur där, även om det inte är det avseende tidningar och böcker. Skyddet av barn och unga är något som ger ytterligare vikt åt denna lösning. I litteraturen har argumentet att en begränsad censur i sig kan vara mindre skadligt för yttrandefri- heten än ett strängt straffansvar som utkrävs i efterhand framförts eller att skillnaden i varje fall inte är så stor mellan censur och straffrättsliga ingrepp i efterhand. Från praktisk synpunkt kan detta mycket väl vara riktigt, men ståndpunkten vilar ändå enligt min mening på svag principiell grund. Att i förväg låta enskilda få veta att det de vill sprida offentligt är förbjudet kan kanske få dem att undvika obehaget att bryta mot lagen, men är knappast något som påverkar den allmänna opinionsbildningen positivt.1137 Av intresse i sammanhanget är också den amerikanska synen på faktorer som leder till en självcensur hos de publicistiskt verksamma. Sådana faktorer bedöms då lika strängt som om de i realiteten var en form av censur, eftersom de har en sådan effekt. Här kan det finnas anledning för europeiska lagstiftare att se närmare på det ameri- kanska sättet att närma sig dessa frågor, inte minst mot bakgrund av att det i en starkt kommersialiserad massmedial värld finns mycket starka ekonomiska intressen som kan utöva påtryckningar visavi publicister. En intressant skillnad som sammanhänger med det i avsnittet ovan behandlade valet av regleringsform gäller storleken på det even- tuella skadestånd som utgår. I anglosaxisk rätt är det 1137 Se även , Statsforfatningsret s. 281. Jämförande analys av likheter och skillnader accepterat att skadeståndet i sig kan ges en bestraffande karaktär (punitive damages) för att uppnå vissa mer allmänna samhälls- effekter och avskräcka andra att upprepa förseelsen. I praktiken har detta inneburit att skadestånden kunnat bli mycket stora, inte minst i förtalsmål. I har därför domstolarna satt en gräns för hur skadestånd får användas, så att inte rättsföljden som sådan blir ett hot mot yttrandefriheten genom att den påtvingar den som vill offentliggöra något en långtgående självcensur. I Stor- har man haft samma utveckling som i vad gäller skadeståndens storlek, men det krävdes där – i avsaknad av en egen konstitutionell reglering – ett ingripande från för att begränsa möjligheterna till mycket stora skadestånd. I länder med en annan regleringsteknik och/eller annan syn på skadestån- dets funktion tycks denna typ av problem inte dyka upp på samma sätt. Det bör dock noteras att man i noterat att skade- stånden börjat anta allt större proportioner och närma sig en ame- rikansk nivå, varför en utveckling mot större likheter kan vara på gång på detta område. Det verkar finnas ett visst missnöje mot att de övriga rättsmedlen inte förslår särskilt långt när det handlar om massmediala koncerner med mycket stora ekonomiska resurser och verksamhet i nästan hela världen. Detta kan förklara de tyska dom- stolarnas villighet att bestraffa överträdelser med kraftiga skade- stånd, men det är då viktigt att komma ihåg de självcensurerande effekter en sådan ordning lätt kan få. Gränserna för förtal skiljer sig vidare åt i väsentlig grad, särskilt mellan och resten av de här behandlade länderna. Skyddet av enskilda och deras personliga sfär värderas högre i de europeiska rättsordningarna än i den amerikanska. En väsentlig skillnad på detta rättsområde länderna emellan är synen på sanningsbevisning- ens betydelse. I flera av de undersökta länderna innebär regleringen att om det kan visas att ett påstående är sant så kan inte rättsliga sanktioner vidtas. Detta förhållningssätt motiveras i huvudsak utav respekt för yttrandefriheten. I andra länder ser vi att en mer allmän avvägning mellan uttalandenas innehåll, kränkningens karaktär m.m. utförs och där spelar sanningshalten en roll, men är inte absolut avgörande för utfallet. Vi har vidare sett att det föreligger avsevärda skillnader i synen på hur långt skyddet av privatlivet sträcker sig. I skyddas detta i tämligen liten utsträckning, uppgifter som är sanna och som det kan finnas något slags allmänintresse kring kan spridas utan att rättsligt ansvar blir aktuellt. Betydligt strängare ser man på saken i Jämförande analys av likheter och skillnader de andra länderna, även om det finns tecken på att man i t.ex. börjat lätta något på sin tidigare mycket restriktiva praxis kring vad som kunde offentliggöras. kommer dock signa- ler från som närmast ålägger medlemsstaterna att skärpa sitt skydd av privatlivet, så rättsläget är inte lätt att analysera. Mellan de flesta av de undersökta länderna föreligger en grund- läggande likhet i hur man ser på yttrandefrihetsbrott med rasistiska förtecken. Där finns lagstiftning som i någon mån gör det olagligt att hetsa mot vissa grupper i samhället. Inte desto mindre är det skillnaderna i regleringen som är mer slående är likheterna. Främst att lägga märke till är att det i i princip saknas den typ av hatbrott som finns i de övriga länderna. Där har all reglering av yttranden som tar sikte på innehållet i sig mötts med strängast möjliga konstitutionella prövning. Eftersom det visat sig vara svårt att klart identifiera de skador och andra negativa effekter som just rasistiska yttranden har till skillnad från andra av majoriteten ogillade åsiktsyttringar har den amerikanska högsta domstolen inte kunnat övertygas om att sådan reglering kan införas utom i mer extrema situationer (klar och påtaglig fara). Att göra andra arga, sårade och kanske även rädda är inte starka skäl nog för att hindra yttrandefriheten har den grundläggande hållningen varit. I den andra änden på detta rättsliga spektrum möter vi , där det inte bara är så att hotande och förnedrande uttalanden är förbjudna, utan själva förnekandet eller bagatelliserandet av histo- riska fakta kring Förintelsen är straffbart, tillsammans med att de grupper som kan utsättas för hets är mycket omfattande och även gäller mer etablerade grupper i samhället såsom soldater och advoka- ter. Här har vi alltså en reglering som är mycket omfattande och som vi sett i praxis inte sällan leder till rättsprocesser kring läkare, poliser och soldater. Från finns dessutom erfaren- heten att en del av rättspraxis kring hetsbrotten kommit att ta sikte på invandrade minoriteters politiska opinionsbildning som ibland kan ta sig mycket starka uttryck. Man kan säga att hetsbrotten något paradoxalt kan tillämpas mot de grupper som det avsåg skydda, nämligen etniska och religiösa minoriteter i landet. I rätts- praxis från har vi sett att skyddet mot rasistiska yttranden fått en tämligen snäv tillämpning just med hänvisning till skyddet av yttrandefriheten och att detta också utlöst visst missnöje hos lagstiftaren som vill se en vidare tillämpning av straffbestämmelser- na. Det återstår väl att se hur de norska domstolarna reagerar på denna typ av önskningar. Även i kan man notera att dom- Jämförande analys av likheter och skillnader stolarna varit tveksamma till att tolka denna typ av bestämmelser extensivt. Att blasfemi och andra former av brott mot religiösa känslor kvarstår i vissa rättsordningar, men har avskaffats helt i andra är tydligt. Av de här studerade länderna så vidhåller , , och någon form av sådan lagstiftning eller reglering. Amerikansk rätt innehåller däremot inget sådant förbud och försök att lagstifta har stött på konstitutionella hinder. I praktiken tycks denna typ av bestämmelse ha haft liten betydelse i de berörda länderna, men detta kan vara på väg att förändras. Inte minst beror detta på att religiösa minoriteter allt oftare uppfattar sig som trängda i det moderna, mångkulturella samhället. Denna typ av bestämmelse får då förnyad aktualitet som skydd för grupper vars religionsutövning är främmande för det stora flertalet. finns här en risk i att tämligen extrema religiösa minoriteter kan skydda sig mot berättigad kritik eller diskussion genom hänvisning till att ifrågasättande av deras tro är straffbart. För egen del skulle jag vilja betona att den senare stånd- punkten knappast kan anses som rimlig ur ett yttrandefrihetsper- spektiv. När man försöker stoppa författaren bok verserna med hänvisning till dess blasfemiska innehåll kan det be- faras att denna typ av bestämmelse kan leda till mer problem än reellt skydd av utsatta grupper. Förtal av myndigheter och ett särskilt skydd för offentligt an- ställda som utför myndighetsuppgifter finns i vissa länder, men inte i andra. I utgör det faktum att det är en myndighetsperson som utsätts för angrepp normalt sett ett tecken på att yttrandena bör få mer skydd än normalt, medan motsatt bedömning har gjorts i t.ex. och , där detta kan vara en faktor som gör ett yttrande särskilt allvarligt. Skillnaderna i yttrandefrihetens omfatt- ning är slående på detta område. Det är också värt att observera skillnaderna mellan de olika län- derna vad gäller regleringen av politisk reklam i TV och liknande media. I de flesta länderna finns vissa möjligheter till sådan reklam, t.ex. med vissa begränsningar i valtider. Så är fallet i brittisk rätt, där det i valtider får förekomma en viss, om än kontrollerad, poli- tisk reklam under kontroll av de politiska partierna själva. Mot detta står finsk och amerikansk rätt där politisk reklam inte be- handlas annorlunda än andra budskap samt norsk rätt där man vidmakthåller ett generellt förbud mot dylikt. I dansk rätt har tidi- gare förbud börjat luckras upp något, men hållningen är generellt Jämförande analys av likheter och skillnader sett avvisande till politisk reklam i etermedia. I de länder där man valt att inte tillåta, eller endast tillåta begränsad tillgång till eter- media för politisk reklam har det avgörande argumentet varit en oro för att finansiell styrka skulle få en alltför stor betydelse i den politiska processen. Även på detta område finns det anledning att tro att utvecklingen inom kan ha betydelse för regleringarnas hållbarhet . Det första som slår betraktaren av de studerade systemen för skydd av yttrandefriheten är hur otroligt mycket mer detaljerad den svenska konstitutionella regleringen är. Detta beror naturligtvis på utform- ningen av tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen, som i väsentliga delar närmast är att betrakta som straff- och processrättslig lagstiftning i konstitutionell form. Motsvarande typer av särbehandling av fall som berör yttrandefriheten vad gäller åtalsfrister, beviskrav, typer av talan som kan föras m.m. återfinns visserligen i flera av de studerade systemen, men inget land har samma detaljerade grundlagsreglering. Den huvudsakliga innebörden av denna egenhet är att det i viss mån är trögare att ändra reglerna på yttrandefrihetens område i än i andra länder, något som utgör en garanti för att inte tillfälliga händelser eller majoriteter föranleder mindre väl betänkta förändringar på området. Två synpunkter som i viss mån modifie- rar denna slutsats bör framhållas. För det första är det förhållande- vis enkelt att ändra grundlag i . Detta betyder att den för- dröjande funktionen med att reglera ett förhållande i grundlag är svagare här än i de flesta andra system med grundlagar. I ändras grundlag mycket ofta och det kan mycket väl vara så att det kommande valet till 2006 blir det första sedan 1974 års regeringsform trädde ikraft som inte också kommer att innebära grundlagsändringar. De svenska grundlagarnas detaljrikedom och – när det gäller yttrandefrihetens område – koppling till viss teknik har nödvändiggjort denna utveckling, men det innebär att grundlags- ändringar är mer lagstiftningsrutin i än högtidliga normativa ställningstaganden. Redan det att förändringar av den grundlags- Jämförande analys av likheter och skillnader skyddade yttrandefriheten är rutinåtgärder kan tyckas vara be- tänkligt. För det andra – och sammanhängande med den första syn- punkten – så tycks inte grundlagsregleringen innebära att (grund- lags)lagstiftaren helt gått fri från känslighet för det som är aktuellt för dagen. Som exempel kan nämnas den grundlagsändring vari- genom olaga hot infördes i tryckfrihetsförordningens brottskata- log, närmast i respons till ett fall av vad som väl bäst kan beskrivas som oansvarig journalistik, men knappast för att bemöta något större samhällsproblem. Dylika händelser visar att respekten för att skynda långsamt och övertänkt på detta område nog kan för- bättras.1138 Å andra sidan måste konstateras att man i tycks ha förhållandevis liten inblandning av domstolar i bestämmandet av var de yttre gränserna för yttrandefriheten går om man jämför med övriga länder. Rättsprocesser om dessa saker är ovanliga i och grundlagsregleringen torde bidra till detta. Om detta är en positiv sak eller ej kan man ha olika mening om, men erfaren- heterna av denna studie visar att domstolar inte alltid är de som är mest yttrandefrihetsvänliga som de inte alltid är så poli- tiskt känsliga som andra statsorgan. Läggs den huvudsakliga bördan av att bestämma yttrandefrihetens gränser på domstolarna (i stället för på branschen eller hos lagstiftaren) får man alltså inte nöd- vändigtvis ett sämre skydd, men definitivt ett annorlunda utformat skydd. Hänsyn bör här tas till rättsliga traditioner, domstolarnas konstitutionella ställning och graden av förtrogenhet med yttran- defrihetsfrågor för att avgöra om en sådan uppgift lämpar sig för dem.1139 Regleringens förutsebarhet har som vi sett utgjort ett problem i såväl kontinentalt färgade rättsordningar som i de anglosaxiska sys- temen. I har man försökt att åtgärda detta genom i domstol skapade kategorier av yttranden där olika tester används för att kontrollera ingrepps grundlagsenlighet. I – och till viss del också och – har man i stället haft privi- legierade situationer där skyddet är mycket starkt och sedan andra där motsatsen råder. I har man en mera allmän 1138 Som motvikt kan exempel anföras på fall där grundlagsregleringen faktiskt medfört bättre och mer genomtänkt lagstiftning, t.ex. när innehav av barnpornografi kriminaliserades efter viss konstitutionell vånda. 1139 Områden som brukar nämnas där ett sådant överlämnade av den konkreta makten att dra gränser för ansvar m.m. fungerat väl är skadeståndsrätten och arbetsrätten. Socialrätten kan möjligen sägas utgöra ett motstående exempel, givet hur regleringen av 6 § socialtjänstlagen kom att förändras . Jämförande analys av likheter och skillnader avvägning av konstitutionella värden mot varandra som ger stor nyansrikedom, men mindre förutsebarhet. Också i har vi haft problem med detta, inte minst mot bakgrund av att det finns mycket få vägledande prejudikat på området och då förarbetena är ålderstigna och mindre väl anpassade att i detalj styra rättstillämp- ningen i dag.1140 Inte desto mindre synes det som om vi med den detaljerade regleringen i grundlag nått längre än andra länder i just detta avseende. Kanske är det så att det tydligaste budskapet som regleringen skickat ut är att det mycket sällan är någon mening med att starta en process, vilket i sig ger en hög grad av förutse- barhet om än i negativ bemärkelse. Det är också värt att notera att det huvudsakliga argument som framförts i lagstiftning och debatt i kring skyddet av yttrandefriheten är dess koppling till ett fritt och demokratiskt stats- skick. Mindre uppmärksammat är att analysera yttrandefrihetens skyddsvärde som ett erkännande av individuell autonomi. Här finns något att eventuellt lära av andra länder, inte minst det närlig- gande som antagit en grundlagsreglering som explicit vilar på fler argument än det demokratiska. Slående är att det svenska systemet med ensamansvar inte har någon motsvarighet i andra länder. skall betydelsen av detta antagligen inte överdrivas, i varje fall för de som arbetar pro- fessionellt med opinionsbildning och nyhetsförmedling. På det området är det tydligt att tidningen eller förlaget så gott som alltid (också) stäms och effekten blir likartad den som uppnås av de svenska reglerna. I varje fall gäller detta så länge som sanktionerna stannar vid böter eller skadestånd. Enskilda journalisters ansvar som författare torde vara en mindre fråga som löses inom ramen för deras anställningsvillkor, med försäkringar eller liknande. För den som står utanför denna professionella marknad kan detta dock ha betydelse. Särskilt viktigt är det dock för meddelare som genom de svenska reglerna går helt fria utom i vissa närmare angivna fall. För dessa torde ensamansvaret ha störst praktisk betydelse. 1140 Se , Exklusivitetsfrågan (2003) för en delvis annan uppfattning om förarbetenas normativa ställning. Jämförande analys av likheter och skillnader När det gäller censur och synen på andra åtgärder som hindrar offentliggöranden så intar något av en mellanställning i jämförelse med de studerade länderna. Visserligen tillåter vi censur av film och en del andra därmed jämförbara medier och skiljer oss i det avseendet från den totalt avvisande hållning som vi ser i och i fråga om censur. Här ligger svensk rätt när- mare brittisk och annan nordisk. I fråga om synen på olika pro- cessuella ingrepp och hinder i offentliggörandet är den svenska regleringen dock mest i linje med den amerikanska, om än denna är annorlunda i många avseenden. Möjligheterna att stoppa en pub- licering i förväg är utomordentligt små i , precis som i , medan det i många andra länder finns processuella möjligheter att för en kortare eller stoppa offentliggörande med hänsyn till att de skador som uppstår inte låter sig repareras genom att utkräva (ekonomiskt) ansvar i efterhand. Avseende hetsbrottslagstiftningen kan konstateras att inte utmärker sig särskilt på detta område, utan vår lagstiftning är tämligen normal. Det bör dock noteras att inte alls har samma begränsningar av yttrandefriheten som här och att man i och inte heller gått lika långt i tolkningen av vad som utgör nedsättande och kränkande yttranden som man gjort i . Flera av de undersökta länderna har således haft en mer yttrandefrihetsvänlig tillnärmning till detta rättsområde. (En om- värdering av rådande rättspraxis på området tycks dock pågå i .) Det kan i det sammanhanget påpekas att vi haft förvånans- värt lite diskussion om de legalitetsproblem som en straffrättslig reglering av vad som är missaktning m.m. innebär och vilka kon- stitutionella krav som egentligen bör ställas på straffrättslig regle- ring av åsikter. I grund och botten har detta säkerligen att göra med att denna typ av yttranden bedömts vara mycket lite skyddsvärda – inte minst naturligt om man anser att yttrandefrihet främst skyddas för att befrämja demokratin – men denna iakttagelse ger (om den är riktig) upphov till viss oro. Det ligger något i den mer principiellt inriktade argumentation som tar sikte på att just de yttranden som en stor majoritet vill tysta är de som skall skyddas av yttrandefriheten. I just de fallen prövas ett samhälles övertygelse om det fria ordets betydelse som tydligast och om man då väljer att tysta det obekväma eller avskyvärda så prioriteras andra värden på yttrandefrihetens bekostnad. I är detta inget konstitutio- Jämförande analys av likheter och skillnader nellt problem, eftersom grundlagsskyddet av människovärdet där kan ge konstitutionellt stöd för en sådan prioritering, men i länder som de nordiska och är detta lite mer problematiskt ur ett konstitutionellt perspektiv. Det tycks hur som helst knappast vara särskilt attraktivt att så- som i ha en reglering som skyddar snart sagt varje möjlig grupp i samhället från mer eller mindre osakliga påhopp, även om denna reglering grundas i alla människors lika värde och därmed förknippade skydd mot hetsande uttalanden. Överhuvudtaget kan det, enligt min mening, ifrågasättas om denna typ av reglering är särskilt lyckad. Det finns knappast något som talar för att krimina- liseringen som sådan minskar antalet rasistiska yttranden, de länder som kanske har de svåraste problemen på detta område är sannolikt och och de har diametralt motsatta regleringar. I stället finns en risk för att man skapar martyrer i onödan. Till detta kommer problemen med att lagstiftningen i så obestämda ordalag anger det straffbara området och därmed mindre väl uppfyller kraven på precis strafflagstiftning. Detta är något som alla länder med liknande lagar brottats med och det tycks knappast finnas något botemedel mot denna bristande förutsebarhet, annat än en mycket restriktiv tillämpning. I praktiken kan det dock vara svårt att hålla fast vid en sådan restriktivitet. fyller denna typ av lagstiftning en viktig funktion i det att den sänder ut en signal om vad samhället i stort accepterar och uttrycker därmed stöd för de grupper som drabbas av hatbrott av olika slag. Detta är naturligtvis en viktig funktion hos lagstiftning- en. Frågan om det är en så viktig funktion att den bör kunna moti- vera en begränsning av en grundlagsskyddad rättighet synes dock inte vara helt genomanalyserad i . Om lagstiftningen dess- utom riskerar att i tillämpningen riktas mot de grupper den avsett skydda (etniska och religiösa minoriteter) utgör detta ytterligare skäl att inta en försiktig hållning visavi denna typ av reglering.1141