sou · GUB376 · 2007-01-01 00:00:00 — En avgörande skillnad är att 12 § är tillämplig på marknadsföring som riktar sig till både näringsidkare och konsumenter, medan förbuden i punkterna 21 och 29 – till följd av direktivets begränsade tillämpningsområde – endast tar sikte på att skydda konsumenter mot fakturaskojeri och leverans av obeställda produkter. Frågan är då hur denna delvisa dubbelreglering bör hanteras rent lagtekniskt. Ett alternativ hade varit att inte ta in bestämmelserna i 12 § i den nya lagen. Detta hade dock krävt ändringar i punkterna 21 och 29 i bilagan för att inte skyddet för näringsidkare mot fakturaskojeri och leverans utan föregående beställning skulle falla bort. Utredningen är emellertid inte beredd att föreslå några sådana sakliga ändringar i bilagan. Bilagan intar en särställning i direktivet. I artikel 5.5 sägs uttryckligen att några ändringar eller tillägg inte får göras i bilagan. För att inte riskera att komma i konflikt med direktivet bör bilagan lämnas orörd vid genomförandet. Detta alternativ bör därför inte komma i fråga. En annan lösning vore att inskränka tillämpningsområdet för 12 § så att bestämmelsen endast är tillämplig på marknadsföring riktad till andra näringsidkare. Det hade då uppstått två parallella regelverk för näringsidkare respektive konsumenter, vilket skulle kunna föranleda vissa gränsdragningsproblem. Utredningen har därför till slut stannat för att behålla 12 § i dess nuvarande form och låta bestämmelsen överlappa punkterna 21 och 29 i bilagan. Utredningens förslag: Den nuvarande bestämmelsen om för- månserbjudanden förs över till den nya lagen. Med förmånserbjudanden brukar man mena en marknadsförings- åtgärd som innefattar särskilda erbjudanden om speciella förmåner som görs i säljsyfte och som normalt är tidsbegränsade. Som exem- pel kan nämnas kombinationserbjudanden, rabatterbjudanden, pristävlingar och reklamlotterier. Förmånserbjudanden är en viktig form av säljfrämjande åtgärd. ICC antog särskilda regler om säljfräm- jande åtgärder. Härmed avses förfaranden och metoder som används vid marknadsföring i syfte att med en extra förmån – eller förväntan om en sådan förmån – göra varor och tjänster mer attraktiva. Reglerna gäller oberoende av vilket medium och vilken distributionsform som utnyttjas. De omfattar alla slags tilläggser- bjudanden, rabatt- och gratiserbjudanden och utdelning av kuponger, märken och andra köpbevis och varuprover, säljfräm- jande aktiviteter helt eller delvis för välgörande ändamål samt sälj- främjande tävlingar av alla slag, inbegripet premieringskampanjer till återförsäljare. Enligt artikel 3 i de särskilda reglerna om säljfrämjande åtgärder skall säljfrämjande åtgärder vara så upplagda att mottagaren lätt kan göra klart för sig vilka villkor som gäller för erbjudandet. Särskilt skall säljaren se till att det inte uppstår ett överdrivet intryck av tilläggsförmånens värde. Aktiviteten får inte dölja priset på huvud- produkten. Av artikel 4 följer att säljfrämjande åtgärder inte får presenteras på ett sätt som kan missleda dem som åtgärderna vän- der sig till. Varken värdet eller typen av åtgärd får framställas felak- tigt. Reklamen – inbegripet den på säljstället– skall utformas så att den är strikt förenlig med för reklam. I artikel 8 föreskrivs att säljfrämjande åtgärder som riktas till barn eller ung- domar inte får utnyttja deras naturliga godtrogenhet eller bristande erfarenhet. En säljfrämjande åtgärd får inte genomföras, om den är ägnad att skada barn psykiskt, moraliskt eller fysiskt eller utsätta deras lojalitetskänsla gentemot föräldrar eller vårdnadshavare för påfrestning. I artiklarna 9–23 finns särskilda regler om informa- tionskrav, åligganden för arrangörer och förmedlare, användning av uttrycket gratis, jämförelser, bestyrkande av sakuppgifter och ansvar. marknadsföringslag innehöll i 7 § ett straffsanktionerat förbud mot rabattmärken som konsumenten inte kunde byta mot pengar. Förbudet tillkom i första hand för att motverka en befarad förestående lansering i av s.k. rabattmärkessystem. Härmed avsågs system där märken som erhållits vid köp i detaljhandeln användes som betalningsmedel vid inköp av varor hos särskilda rabattmärkesföretag. Ett sådant system ansågs omöjligt för kon- sumenten att överblicka. I 8 § fanns vidare ett straffsanktionerat förbud mot att till konsumenter rikta sådana kombinationserbju- danden som avsåg varor eller tjänster, om de uppenbart saknade naturligt samband med varandra och om förfarandet försvårade för konsumenten att bedöma erbjudandets värde. Förbudet ersattes vid tillkomsten av marknadsförings- lag med en informationsbestämmelse i den nuvarande 13 §. Tanken bakom bestämmelsen är att säkerställa att konsumenterna och andra får tillgång till den information som de behöver för att kunna bedöma ett erbjudande i dess helhet. Det gäller såväl villkoren för att utnyttja erbjudandet som dess beskaffenhet och värde och de tidsgränser och andra begränsningar som gäller i övrigt för erbju- dandet. I bestämmelsen föreskrivs således att en näringsidkare, som vid marknadsföringen erbjuder köparen att förvärva ytterligare produkter utan ersättning eller till ett särskilt lågt pris eller erbju- der köparen andra särskilda förmåner, skall lämna tydlig informa- tion om 1.villkoren för att utnyttja erbjudandet, 2.erbjudandets beskaffenhet och värde samt 3.de tidsgränser och andra begränsningar som gäller för erbjudan- det. I övrigt saknar marknadsföringslagen särskilda bestämmelser om säljfrämjande åtgärder. I stället gäller lagens allmänna bestämmel- ser. Kommissionens förslag till förordning om säljfrämjande åtgärder som kommissionen lade fram förslaget till direktiv om otillbörliga affärsmetoder, överlämnade man även ett förslag till förordning om säljfrämjande åtgärder.83 Förslaget innefattade alla former av rabatter, kombinationserbjudanden, förmånserbjudan- den, säljfrämjande tävlingar och spel. Avsikten med förslaget var att harmonisera medlemsstaternas lagstiftning om säljfrämjande åtgär- der. Kvarstående restriktioner skulle vara underkastade principen om ömsesidigt erkännande. Förordningsförslaget återkallades av kommissionen . Såvitt utredningen känner till är det inte aktuellt att lägga fram ett nytt förslag. Säljfrämjande åtgärder omfattas av begreppet affärsmetod.84 Efter- som det nu inte finns någon speciallagstiftning på området gäller direktivet om otillbörliga affärsmetoder fullt ut även i fråga om säljfrämjande åtgärder. Nationell lagstiftning på området måste således vara förenlig med direktivet. Den slags information vid förmånserbjudanden som tas upp i 13 § marknadsföringslagen är sådan som typiskt sett och utan undantag är sådan som en konsument behöver för att fatta ett väl- grundat affärsbeslut. Den får därför anses vara av väsentlig bety- delse för konsumenter som avses i artikel 7. Bestämmelsen kan mot den bakgrunden inte anses gå längre än vad direktivet medger. Den nuvarande bestämmelsen bör således kunna behållas och föras över till den nya lagen. Ett förmånserbjudande kan också i vissa fall utgöra ett köperbjudande enligt artikel 2 i och 7.4 i direktivet (se avsnitt 10.9.2). För att anordna säljfrämjande åtgärder i form av ett lotteri, ett s.k. reklamlotteri, krävs tillstånd av Lotteriinspektionen. 83KOM(2001)546. 84Anförande av professor vid konferens i om direktivet om otillbörliga affärsmetoder. praxis medges inte tillstånd för sådana lotterier. Det råder således i praktiken ett förbud mot reklamlotterier.85 Frågan är då om detta är förenligt med direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Lotterilagstiftningen har till huvudsakligt syfte att motverka brott och sociala och ekonomiska skadeverkningar av spel och dobbel, att skydda spelarna och att styra överskottet från verksam- heten.86 Det handlar således inte i första hand om att skydda konsumenternas ekonomiska intressen i den mening som avses i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Reklamlotterier omfattas således inte av det samordnade området. I den mån reklamlotterier skulle vara tillåtna i kommer de givetvis att omfattas också av marknadsföringslagstiftningen. Utredningens förslag: I den nya lagen tas in ett särskilt förbud mot aggressiva affärsmetoder. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder I artiklarna 8 och 9 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder finns särskilda bestämmelser om s.k. aggressiva affärsmetoder. Enligt artikel 8 skall en affärsmetod anses aggressiv, om den, i sitt sam- manhang och med beaktande av alla dess särdrag och av omstän- digheterna kring den, genom trakasseri, tvång, inbegripet fysiskt våld, eller otillbörlig påverkan avsevärt inskränker eller sannolikt kommer att avsevärt inskränka genomsnittskonsumentens valfrihet eller handlande avseende produkten och därigenom medför eller sannolikt kommer att medföra att konsumenten fattar ett affärs- beslut som denne annars inte skulle ha fattat. Bedömningen av huruvida en affärsmetod är aggressiv skall göras med en genomsnittskonsument som måttstock, med de modifika- tioner som följer av artikel 5.3. I artikel 9 finns en uppräkning av några faktorer som skall beak- tas vid bedömningen om en affärsmetod är att anse som aggressiv enligt artikel 8. Dessa faktorer tar sikte på tid och plats där affärs- metoden utövas samt metodens enträgenhet. 85Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, s.340. 86Jfr SOU 2006:11 s. 112 f. I artikel 2 j finns vidare en definition av begreppet otillbörlig påverkan som används både i artiklarna 8 och 9. Härmed avses utnyttjande av en maktställning i förhållande till konsumenten för att utöva påtryckning, även utan fysiskt våld eller hot om sådant, på ett sätt som avsevärt inskränker konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat beslut. Marknadsföringslagen saknar särskilda bestämmelser om aggressiv marknadsföring. I samband med lagens tillkomst övervägdes dock om det skulle införas en bestämmelse om aggressiva säljmetoder. Sålunda föreslog i sitt slutbetänkande Ny marknadsföringslag (SOU 1993:59) att det skulle införas ett förbud mot att använda säljmetoder som överrumplar konsumenter eller som på ett aggressivt sätt utsätter dem för tidspress eller sär- skilt köptryck på ett sätt som är ägnat att leda till oöverlagda köp- eller säljbeslut. Det föreslagna förbudet byggde på Marknadsdom- stolens praxis. Förslaget möttes av kritik från remissinstanserna. Regeringen delade remissinstansernas uppfattning och fann att utredningens lagförslag i denna del var alltför oprecist för att kunna tas in i lagen som en katalogbestämmelse. Aggressiv marknads- föring fick i stället stävjas med stöd av generalklausulen i 4 § mark- nadsföringslagen.87 delade regeringens bedömning.88 Frågan övervägdes på nytt av regeringen med anled- ning av ett förslag i departementspromemorian Ds 1999:35 att göra ett tillägg i 4 § marknadsföringslagen. Förslaget innebar att det vid bedömningen av om marknadsföringen är tillbörlig det skulle läggas särskild vikt vid om marknadsföringen innehöll inslag som var särskilt påträngande. Regeringen fann dock att det skyddsbehov som fanns på området kunde tillgodoses genom gällande lagstift- ning och att det saknades tillräckliga skäl för en särbestämmelse i marknadsföringslagen om aggressiv marknadsföring.89 hade ingen annan uppfattning.90 1994/95:123 s. 77 f. 1994/95:LU16. 1999/2000:40 s. 30 f. 1999/2000:LU13. Användningen av aggressiva affärsmetoder omfattas i de allra flesta fall av antingen generalklausulen eller något annat förbud i mark- nadsföringslagen och också av generalklausulen i direktivet. Sådana beteenden skulle också i en del fall kunna vara straffbara enligt . För att säkerställa ett effektivt genomförande av direktivet bör det dock införas ett uttryckligt förbud mot aggres- siva affärsmetoder i enlighet med hur sådana metoder har definie- rats i direktivet. Förbudet bör vara tillämpligt även på affärsmeto- der som riktar sig mot andra näringsidkare. Till ledning för rättstillämpningen och för att uppnå tillräcklig tydlighet bör förbu- det kompletteras med en definition av begreppet otillbörlig påver- kan i enlighet med ordalydelsen av artikel 2 i. Artikel 9 utgör en icke uttömmande uppräkning som får ses som ett tolkningshjälpmedel. Även andra omständigheter bör således kunna beaktas vid bedömningen. Utredningen gör den bedöm- ningen att listan i artikel 9 inte behöver komma till uttryck i lag- texten. Däremot bör den tjäna som vägledning vid tolkningen och tillämpningen av bestämmelserna om aggressiva affärsmetoder. Utredningens förslag: I den nya lagen tas in en bestämmelse om att de affärsmetoder som anges i bilagan till lagen skall anses otillbörliga vid en tillämpning av lagen. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder I bilaga 1 till direktivet om otillbörliga affärsmetoder finns en upp- räkning av 31 olika affärsmetoder som, enligt artikel 5.5, under alla omständigheter skall betraktas som otillbörliga. Listan är uppdelad på vilseledande och aggressiva affärsmetoder. Enligt skäl 17 i ingressen är syftet med bilagan att uppnå större rättssäkerhet och lägga fast vilka affärsmetoder som är otillbörliga under alla förhål- landen. När det gäller de i listan uppräknade affärsmetoderna skall det således inte göras någon prövning enligt övriga bestämmelser i artiklarna 5–9, dvs. av huruvida metoden strider mot god yrkessed eller är ägnad att påverka genomsnittskonsumentens ekonomiska beteende. Omfattas en näringsidkares beteende eller underlåtenhet av någon av punkterna i bilagan, skall metoden således alltid anses otillbörlig och den är därmed förbjuden enligt artikel 5.5. Av skäl 17 i ingressen till direktivet framgår att endast de affärsmetoder som är uppräknade skall kunna bedömas som otillbörliga utan en prövning från fall till fall utifrån artiklarna 5–9. Enligt artikel 5.5 skall samma lista gälla i samtliga medlemsstater. Konsekvensen av detta är att det på det samordnade området inte är möjligt att behålla eller införa nationella uttryckliga förbud mot viss marknadsföring och andra affärsmetoder som inte innefattar en prövning enligt de test som föreskrivs i artiklarna 5–9. Med andra ord får medlemsstaterna inte ändra eller utöka listan med nationella förbud. Utredningen kan konstatera att listan över förbjudna affärsmetoder i bilaga 1 är utformad som en s.k. svart lista. Listan innehåller en uppräkning av preciserade förbud som, enligt artikel 13, skall vara sanktionerade med påföljder. Det är alltså inte fråga om en s.k. grå lista med exempel på beteenden som kan vara otillbörliga. Det föreligger således en avgörande skillnad mellan denna lista och lis- tan i direktivet om oskäliga avtalsvillkor. Därtill kommer att det i artikel 5.5 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder uttryckligen föreskrivs att samma lista skall gälla i samtliga medlemsländer och att den endast får ändras genom en ändring av direktivet. Ett effektivt och korrekt genomförande av direktivet kräver att de i bilaga 1 till direktivet uppräknade affärsmetoderna på något sätt kommer till uttryck i författningstext. Rättssäkerhetsskäl talar också med styrka för en sådan lösning, oavsett om det är nödvän- digt på EG-rättslig grund eller ej. Lagtekniskt kan detta lämpligen ske genom att uppräkningen i bilaga 1 tas in i en bilaga till lagen och att det i den föreslagna lagen införs en bestämmelse om att de i bilagan upptagna affärsmetoderna är att anse som otillbörliga enligt lagen. I den utsträckning de angivna affärsmetoderna i bilagan inte uttryckligen avser konsumentförhållanden bör de också vara tillämpliga i förhållande till andra näringsidkare. Under arbetet i kommissionens expertgrupp har den närmare innebörden av olika punkter i uppräkningen varit föremål för dis- kussioner. Olika tänkbara tolkningar av olika ord och uttryck har därvid förts fram. Utredningen har inte funnit det meningsfullt att kommentera den närmare innebörden av respektive punkt. Frågan får i stället överlämnas till rättstillämpningen och ytterst till EG- domstolen. Utredningens förslag: gällande förbud mot marknadsföring av otjänliga produkter i 17 § marknadsföringslagen avskaffas. Enligt 17 § första stycket marknadsföringslagen får en näringsid- kare som marknadsför produkter avsedda för privat bruk och som är uppenbart otjänliga för sitt huvudsakliga ändamål förbjudas att fortsätta med marknadsföringen. Om det behövs för att motverka sådan marknadsföring, får också en näringsidkare som tillverkar, importerar eller annars marknadsför produkten till andra närings- idkare förbjudas att fortsätta med det. Av paragrafens tredje stycke följer att ett förbud även får meddelas en anställd hos näringsidka- ren och någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar. I 18 § föreskrivs att ett förbud enligt 17 § inte får meddelas, om det i författning eller i beslut av myndighet har meddelats särskilda föreskrifter om produkten med samma syfte som förbudet skulle fylla. Förbudet mot marknadsföring av otjänliga produkter infördes i samband med tillkomsten av marknadsföringslag. Tanken var att förbudet skulle fungera som ett komplement till lagens bestämmelser om produktsäkerhet.91 Vid antagandet av produktsäkerhetslag fördes marknadsföringslagens regler om pro- duktsäkerhet över till den nya lagen. Bestämmelserna om otjänliga produkter behölls dock i marknadsföringslagen. Förbudet är inte avsett att kunna tillämpas på varor och tjänster som i en mer allmän mening framstår som olämpliga utan endast på sådana som är klart funktionsodugliga. Ett förbud kan komma i 1975/76:34 s. 127 f. fråga först då otjänligheten knyter an till varans själva konstruktion eller utformning, oavsett hur marknadsföringen av produkten har utformats. Bedömningen av otjänligheten skall ske på objektiva grunder. Till grund för denna bedömning skall normalt läggas resultat av provningsverksamhet eller sammanställningar av kon- sumenterfarenheter.92 Av 18 § konsumentköplagen (1990:932) följer att en vara är att anse som felaktig i köprättslig mening om den är såld i strid med ett förbud som meddelats med stöd av 17 § marknadsföringslagen. Motsvarande gäller i fråga om tjänster enligt 9 och 15 §§ konsu- menttjänstlagen (1985:716). Förbudet mot marknadsföring av otjänliga produkter har i praxis tillämpats endast vid ett fåtal tillfällen (MD 1978:27, MD 1991:27 och MD 1995:13). I MD 1978:27 var det fråga om marknadsföring av en s.k. tvättkula som vevades för hand. Enligt en rapport från gav kulan ett klart sämre resultat än en tvätt- maskin och uppnådde inte acceptabel rengöringseffekt. Marknads- domstolen fann att tvättkulan vid normalt handhavande hade en så pass av själva konstruktionen betingad låg tvätteffekt att den var uppenbart otjänlig för sitt huvudsakliga ändamål, dvs. att rengöra tvätt. Importören och säljaren förbjöds därför att saluhålla kulan. I MD 1991:27 förbjöd marknadsföring av en produkt som påstods eliminera farlig jordstrålning. rätts- fall gällde en produkt som enligt marknadsföringen skulle regi- strera en lägre och riktig elförbrukning, vilket skulle medföra lägre elkostnader. Av utredningen framgick dock att apparaten själv utgjorde en störningskälla som kunde påverka en elmätare så att denna visade såväl högre som lägre elförbrukning. Domstolen fann att apparaten var otjänlig för sitt huvudsakliga ändamål. Redan vid tillkomsten av marknadsföringslag ifrågasatte flera remissinstanser behovet av bestämmelserna om otjänliga pro- dukter med hänvisning till reglernas ringa praktiska värde. 92 Jfr prop. 1975/76:34 s. 34 f. regeringens uppfattning var det dock naturligt att ett väl utbyggt konsumentskydd också innefattade ett skydd mot otjänliga pro- dukter i ett vidare avseende än vad som följde av den civilrättsliga lagstiftningen. Bestämmelserna borde därför behållas även i den nya lagen (prop. 1994/95:123 s. 74). hade ingen annan uppfattning (bet. 1994/95:LU16). Utredningen kan konstatera att 17 § marknadsföringslagen inte har tillämpats av sedan den nuvarande lagens tillkomst. Marknadsföring av otjänliga produkter torde normalt omfattas av både generalklausulen om otillbörlig marknadsföring och förbudet mot vilseledande marknadsföring. Också bestämmelser om bedrägeri skulle kunna vara tillämpliga. Därtill kommer att det är möjligt för en konsument att på civilrättslig väg göra gällande konsumentköplagens och konsu- menttjänstlagens felregler vid förvärv av en otjänlig vara eller ingående av ett avtal om vad som visar sig vara en otjänlig tjänst. Det kan dessutom diskuteras om 17 § är förenlig med direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Det anförda leder sammantaget till slutsatsen att det saknas till- räckliga skäl för att behålla en särskild bestämmelse om förbud mot otjänliga produkter. De nuvarande 17 och 18 §§ bör därför inte föras över till den nya lagen. Detta kräver vissa konsekvens- ändringar i konsumentköplagen och konsumenttjänstlagen. Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning som genomför EG-rättsakter med minimibestämmelser – med undantag för TV-direktivet, prismärkningsdirektivet och konsumentköps- direktivet – överensstämmer i huvudsak med vad som krävs av respektive direktiv. Som framgår närmare av avsnitt 4 förekommer det vid sidan av direktivet om otillbörliga affärsmetoder en lång rad EG-rättsakter med specialbestämmelser om marknadsföring och informations- krav. Därutöver finns också rent nationell lagstiftning på området. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder befinner sig således inte i något rättsligt vakuum. Frågan är då hur befintlig lagstiftning för- håller sig till direktivet och vilka anpassningar av lagstiftningen som krävs. Detta kräver överväganden i en rad olika frågor, bl.a. om den aktuella författningen huvudsakligen syftar till att skydda konsu- mentkollektivets ekonomiska intressen och således faller innanför direktivets tillämpningsområde, om författningen omfattas av något av de undantag från direktivets bestämmelser som följer av artikel 3, om författningen grundas på minimiharmoniserings- direktiv och om den i så fall innehåller bestämmelser som antingen faller utanför eller går längre än vad som följer av respektive direk- tiv. Principen om lex specialis En grundläggande tanke bakom direktivet om otillbörliga affärs- metoder är att direktivet på det samordnade området skall fungera som ett allmänt ramverk och komplettera speciallagstiftningen. Om det finns speciella gemenskapsbestämmelser i ett visst specifikt avseende som avviker från direktivet, skall dessa bestämmelser gälla i stället för det allmänna direktivet. I de avseenden som särlagstift- ningen inte innehåller några särskilda bestämmelser som omfattas av det samordnade området, skall det allmänna direktivet tillämpas. Direktivet bygger alltså på den grundläggande principen om lex specialis. Denna princip kommer i direktivet till uttryck i artiklarna 3.4–6. I artikel 3.4 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder föreskrivs att om det finns gemenskapsbestämmelser som reglerar specifika aspekter som står i strid med direktivet om otillbörliga affärsmeto- der skall de senare ha företräde och tillämpas på dessa specifika aspekter. I skäl 10 utvecklas detta på följande sätt. Sambandet mellan detta direktiv och befintlig gemenskapslagstiftning måste vara tydligt, särskilt när det gäller detaljerade bestämmelser om otillbörliga affärsmetoder beträffande specifika branscher Det här direktivet skall följaktligen tillämpas endast i den mån det saknas sär- skild gemenskapslagstiftning beträffande vissa aspekter av otillbörliga affärsmetoder, exempelvis informationskrav och regler för hur infor- mationen skall delges konsumenterna. Detta direktiv skyddar konsu- menterna när det inte finns någon branschlagstiftning på gemenskaps- nivå och hindrar näringsidkare från att ge ett felaktigt intryck av en produkts beskaffenhet. Detta är särskilt viktigt när det gäller komplexa produkter som innebär stora risker för konsumenten, exempelvis vissa finansiella tjänster.