sou · GUB328 · 2007-01-01 00:00:00 — 75Även en grupp av leverantörer kan, oberoende av juridisk form, lämna anbud (artikel 4.2 i det klassiska direktivet och 11.2 i försörjningsdirektivet). konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven fokuserar på den del av leverantörens prestation som innebär att arbetskraft anlitas (i det följande talas om arbetstagare). Konventionen kräver att en leverantör som är part i ett offentligt kontrakt åtar sig att erbjuda sina arbetstagare lön (inklusive olika slags tillägg), arbetstid och övriga arbets- villkor som inte understiger en viss nivå (artikel 2.1). Inom dessa områden råder inte avtalsfrihet vare sig mellan den beställande myndigheten och leverantören eller mellan leverantören och arbetstagaren (eller mellan leverantören och en eventuell under- leverantör och, i sin tur, mellan underleverantören och dennes arbetstagare). Villkoren skall formuleras av den upphandlande myndigheten i samråd med berörda arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer (artikel 2.3).76 Det överlämnas åt varje konventionsstat att bestämma det närmare tillvägagångssättet. Villkoren måste utgöra kontraktsinnehåll även om nationella arbetsrättsliga regler skulle vara tillämpliga på arbetet.77 En hänvisning i kontraktet till relevanta nationella regler kan dock räcka (punkt 2 i ILO- rekommendationen). Konventionen definierar inte begreppet lön. I ILO-rekommen- dationen talas om normallönesatser och övertidsersättningar (inklusive olika slags tillägg) (punkt 2 a). m.fl. argumen- terar för en vid tolkning och utesluter inte att [d]ifferent kinds of allowances, fringe benefits, even occupational pension schemes skulle kunna täckas (s. 228).78 Rekommendationen talar i övrigt beträffande villkor om sättet för arbetstidens reglering [] semester och sjukledighet (punkt 2 b och c).79 76Krüger m.fl. konstaterar. From the preparatory work it follows that it is only when the labour is drafted or in connection with any substantial amendment of the , i.e. not in connection with the drafting of the on each occasion that a contract is awarded, that a consultation procedure is required. (s. 239). 77A global approach s. 286. 78Jfr artikel 3.1 första stycket c i utstationeringsdirektivet som uttryckligen undantar yrkesanknutna tilläggspensionssystem. 79Enligt 5 § utstationeringslagen är arbetstidslagen (1982:673) och arbetsmiljölagen (1977:1160) samt vissa bestämmelser i semesterlagen (1997:480) tillämpliga på en utstationerad arbetstagare. Semesterlagen är tvingande till arbetstagarens förmån och ger viss möjlighet till avvikelse genom kollektivavtal på central nivå. Även arbetstidslagen ger en sådan möjlighet; dock med en s.k. EG-spärr som innebär att minst det skydd som föreskrivs i direktiv /88/EG om arbetstidens förläggning i vissa avseenden måste upprätthållas (3 §). Enligt lagen (1991:1047) om sjuklön har en arbetstagare rätt att behålla lön och andra anställningsförmåner vid sjukdom (1 §). Sjuklönelagen är tvingande till arbetstagarens konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven Konventionen hänvisar till olika nationella regelsystem. Ett system är givetvis intern lag (artikel 2.1 c). Därtill kommer kollektivavtal, andra godtagna förhandlingssystem eller skiljedom (artikel 2.1 a och b; i det följande talas endast om kollektivavtal). Om nationella regler saknas, hänvisar konventionen till före- kommande branschstandard (artikel 2.2 b). Konventionen vilar alltså (i likhet med utstationeringsdirektivet) på värdlandsprin- cipen. Konventionen kräver att villkoren icke äro mindre gynnsamma än vad som gäller enligt de angivna regelsystemen. Den närmare innebörden av detta krav är inte helt klar. Konventionen utgår från att kollektivavtalsreglerade villkor i regel är de för arbetstagarna mest gynnsamma.80 Att märka är att konventionen inte kräver att leverantören själv skall vara bunden av kollektivavtal. Ett kollektivavtal måste, för att fungera som standard enligt konventionen, uppfylla vissa kriterier med avseende på avtalsparter, geografiskt tillämpningsområde och innehåll (artikel 2.1 a). Avtalet skall gälla mellan arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer som är representativa för en avsevärd del av arbetsgivarna respektive arbetstagarna inom det aktuella yrket eller den aktuella branschen. Det skall gälla i det område där arbetet utförs eller, i före- kommande fall, närmast jämförbara område.81 Slutligen skall avtalet avse arbete av samma art inom det aktuella yrket eller den aktuella branschen som det arbete som kontraktet aktualiserar. Konven- tionen kräver inte att kollektivavtalet skall vara allmängiltig- förklarat. förmån och ger möjlighet att avvika från vissa bestämmelser genom kollektivavtal på central nivå. 80A global approach s. 285 och m.fl. s. 227. 81Krüger m.fl. frågar sig följande. If the contract party has agreed with the public authority to send out workers to perform work on the territory of another state one could ask whether Convention No 94 provides that the minimum standard of that region should apply. From the perspective of the internationalised and integrated economic market and the approach adopted in the Posting of workers Directive [utstationeringsdirektivet] such an interpretation would seem quite natural and there is nothing in the text of the Convention excluding such an interpretation. Therefore there are good grounds to give the Convention this large territorial application, although at the time for the drafting of the Convention this idea was in the minds of the architects of the Convention. (s. 232 f.). konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven 10.5.5Närmare om förhållandet till upphandlingsdirektiven m.m. I sammanhanget bör nämnas att EU-medlemsstaterna är bundna – förutom av upphandlingsdirektiven – av bestämmelserna i handelsorganisationens (WTO) avtal om offentlig upphandling (Government Procurement Agreement, GPA).82 Enligt GPA får en produkt, tjänst eller leverantör från en stat som är part i avtalet inte behandlas mindre förmånligt än en inhemsk produkt, tjänst eller leverantör (artikel III.1 a). Vidare får en produkt, tjänst eller leverantör från en avtalsslutande part inte behandlas mindre förmånligt än en produkt, tjänst eller leverantör från en annan avtalsslutande stat (artikel III.1 b).83 Urvalskriterier skall begränsas till vad som krävs för att fullgöra det aktuella kontraktet (artikel VIII b). Som tilldelningskriterier gäller antingen lägst pris enbart eller vad som är mest fördelaktigt (artikel XIII.4 b).84 I beaktandesats 7 i det klassiska direktivet och i beaktandesats 14 i försörjningsdirektivet konstateras att GPA inte har direkt effekt och att medlemsstaterna bör följa GPA. I artikel 5 i det klassiska direktivet och i artikel 12 i försörjningsdirektivet åläggs medlems- 82Endast vissa av WTO:s medlemmar är parter i GPA, nämligen – förutom EG och dess medlemsstater – , , , , , , , Neder- länderna beträffande , , , , och (av dessa har , och ratificerat konventionen). I likhet med upphandlingsdirektiven täcker GPA upphandlingar vars värde överstiger vissa tröskelvärden; för statliga myndig- heters upphandling av varor och tjänster är tröskelvärdet 130 000 SDR (ca 1,4 milj. SEK), inom försörjningssektorerna är värdet 400 000 SDR (ca 4,5 milj. SEK) och för bygg- entreprenader 5 milj. SDR (ca 56,8 milj. SEK). 83Arrowsmith konstaterar att [o]ne of the most controversial and important questions under the GPA is the extent to which these rules affect states ability to pursue social, political and environmental policies in public procurement. (s. 1331). 84En jämförelse kan göras med artikel 53.1 a i det klassiska direktivet och artikel 55.1 a i försörjningsdirektivet som talar om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. m.fl. konstaterar att [t]he word economically does not appear in the GPA whose wording would appear to allow for a broad scope of criteria including employment related and non- commercial ones to be taken into account when determining which tender is the most advantageous. The question as to whether the GPA presupposes that only economic and not political criteria may be taken into account is, however, a matter of discussion (s. 31). – Det kan tilläggas att EG inom ramen för WTO:s system för tvistlösning riktat klagomål mot med anledning av lagstiftning inom en delstat som innebar att en myndighet inte fick anlita leverantörer som hade affärsförbindelser med (WT/DS88/3). EU gjorde gällande att den aktuella lagstiftningen stred mot artiklarna VIII b och XIII.4 b i GPA eftersom lagstiftningen innebar att politiska, snarare än ekonomiska, kriterier tillämpades vid offentliga upphandling. Tvistlösningen fullföljdes inte av formella skäl. konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven staterna att sinsemellan tillämpa lika förmånliga villkor som de villkor som gäller för leverantörer från tredje land enligt GPA.85 Upphandlingsdirektiven reglerar förfarandet fr.o.m. offentlig- görandet av att en viss upphandling skall genomföras t.o.m. tidpunkten då ett tilldelningsbeslut föreligger. Visar sig presta- tionen därefter inte vara kontraktsenlig står vanliga kontraktuella påföljder till buds (hävning, skadestånd osv. Upphandlingsdirektiven vilar, liksom utstationeringsdirektivet och förslaget till tjänstedirektiv, på artiklarna 47.2 och 55 i EG- fördraget.86 Syftet är alltså att undanröja hinder för den fria rörligheten. Som framgått bygger upphandlingsdirektiven på ett ekonomiskt ratio (se avsnitt 6.4.1). Detta visar sig också i att det slutliga valet av leverantör styrs av antingen lägst pris enbart eller av vad som – med beaktande av även andra kriterier – är det ur den upphandlande myndighetens synvinkel ekonomiskt mest fördel- aktiga anbudet (artikel 53.1 i det klassiska direktivet och artikel 55.1 i försörjningsdirektivet). Priset påverkas i hög grad av kostna- den för arbetskraften som i sin tur beror av vilka anställnings- och arbetsvillkor som tillämpas. Allmänt gäller att de krav som en upphandlande myndighet ställer på leverantören inte får strida mot EG-rätten (se av- snitt 10.4.1). Som exempel på ett godtagbart krav på hur ett upphandlingskontrakt skall fullgöras nämns i beaktandesats 33 i det klassiska direktivet och i beaktandesats 44 i försörjningsdirektivet en skyldighet att följa bestämmelserna i grundläggande ILO- konventioner som inte har införlivats i medlemsstatens nationella lagstiftning. Uttrycket torde avse de konventioner som gäller föreningsfrihet (nr 87 och 98), tvångsarbete (nr 29 och 105), diskriminering (nr 100 och 111) och barnarbete (nr 138 och 182).87 Som redovisats har öppnat för ett ökat socialt hänsynstagande i samband med offentlig upphandling (jfr beaktandesats 1 i båda direktiven (se avsnitt 6.5). 85Utredningen har ansett att det inte finns något behov av att införa bestämmelser mot- svarande artiklarna 5 och 12 i de nya upphandlingslagarna, delbetänkandet s. 203 f. och 403. 86Upphandlingsdirektiven har även artikel 95 som grund och utgör därmed ett led i uppbyggandet av den inre marknaden. 87ILO betecknar för egen del dessa konventioner som grundläggande på sin hemsida. Se även KOM (2001) 566 slutlig, avsnitt 3.1. och , Labour of Public Procurement in the EU, och (ed. ), The New Public Procurement Directives, , 2005, konstaterar att det förslag till klassiskt direktiv som arbetades fram under lagstiftningsprocessen godtog that contract performance conditions include basic Conventions, but did not specify which Conventions. So the scope of the labour standards that could be specified as contract performance conditions was not clear. (s. 99). konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven Beaktandesats 34 i det klassiska direktivet har följande lydelse (beaktandesats 45 i försörjningsdirektivet är i allt väsentligt likalydande). Gällande lagar, förordningar och kollektivavtal rörande anställnings- villkor och arbetarskydd88 på såväl nationell nivå som gemenskapsnivå, är tillämpliga vid fullgörandet av ett offentligt kontrakt om dessa bestämmelser och tillämpningen av dem överensstämmer med gemen- skapsrätten. För gränsöverskridande verksamhet, när arbetstagare i en medlemsstat utför tjänster i en annan medlemsstat i samband med fullgörandet av ett offentligt kontrakt, fastställs i [utstationerings- direktivet] de minimivillkor som måste uppfyllas i värdlandet gentemot de utstationerade arbetstagarna. Om det i nationell rätt ingår bestämmelser i detta avseende, kan det om dessa förpliktelser inte uppfylls betraktas som ett allvarligt fel eller som ett brott mot den ekonomiska aktörens yrkesetik, som kan medföra att den ekonomiska aktören utesluts från det offentliga upphandlingsförfarandet. Beaktandesatserna fångas upp av artikel 27 i det klassiska direktivet och artikel 39 i försörjningsdirektivet. Artiklarna har, såvitt nu är av intresse, rubriken avseende bestämmelser om anställningsskydd (i försörjningsdirektivet 'arbetarskydd') och arbetsvillkor.89 Enligt artiklarna överlämnas till varje medlemsstat att avgöra om en upphandlande myndighet eller enhet skall åläggas att i förfrågningsunderlaget upplysa om var en leverantör kan få information om nationella bestämmelser om bl.a. arbetarskydd och arbetsvillkor90 som gäller vid utförandet av sådant arbete som omfattas av upphandlingskontraktet. Om sådan information lämnas, skall myndigheten eller enheten kräva att leverantören bekräftar att bestämmelserna beaktats när anbudet utformats. Regleringen i direktivet avser upphandling av byggentreprenader och tjänster men inte varor. Utredningen har avstått från att föreslå att en upplysningsskyldighet av aktuellt slag skall införas (del- betänkandet s. 298 f. och 493 f.). I beaktandesatserna talas, förutom om författningsregler, om kollektivavtal (collective agreements, conventions collectives, Tarifverträge). I artiklarna 27 respektive 37 talas om bestämmelser 88I de engelska och franska språkversionerna talas i båda direktiven om employment conditions and safety at work resp. conditions de travail et de sécurité de travail. 89I de engelska och franska språkversionerna talas om Obligations relating to employment protection provisions and working conditions resp. Obligations relatives aux dispositions [en matière] de protection [du travail] et aux conditions de travail. 90I de engelska och franska språkversionerna talas om [employment] protection conditions and ... working conditions resp. dispositions [en matière] de protection [du travail] et conditions de travail. konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven om arbetarskydd och arbetsvillkor (employment protection provi- sions and working conditions, dispositions de protection et conditions de travail, Vorschriften über Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen). Under arbetet med att ta fram upphandlingsdirektiven föreslog att en beaktandesats med huvudsakligen samma innehåll som beaktandesats 34 skulle införas i det klassiska direktivet och att artikel 27 i samma direktiv skulle ha bl.a. följande innehåll (kursiveringar tillagda).91 Entreprenörer skall vara skyldiga att följa de bestämmelser om an- ställningsskydd, arbetsvillkor och arbetsrätt, inklusive såväl kollektiva som individuella rättigheter, som följer av tillämpliga arbetstidslagar, domstolsbeslut och allmänt tillämpliga kollektivavtal under förutsätt- ning att dessa är förenliga med befintlig gemenskapslagstiftning och allmänna regler och principer i gemenskapsrätten []. Om situa- tionen rör flera länder skall det emellertid säkerställas att samma villkor som de som återfinns i [utstationeringsdirektivet] tillämpas. [] Bestämmelserna får inte hindra en tillämpning av bestämmelser om anställningsskydd och arbetsvillkor som är gynnsammare för arbetstagarna, under förutsättning att bestämmelserna är förenliga med gemenskapsrätten. Av motiveringen till förslaget om ändring av artikel 27 framgår att syftet var att bestämma ramen för regler om anställningsskydd och arbetsvillkor. Vidare sägs att man [v]id formuleringen var noga med att reglerna skulle vara i enlighet med 94 och [utstationeringsdirektivet].92 Av de föreslagna ändringarna blev beaktandesats 34. Kommissionen ansåg att hänvisningen till utstationeringsdirektivet låg i linje med vad kommissionen själv anfört i sitt tolkningsmeddelande om möjligheterna att ta sociala hänsyn vid offentlig upphandling93 och anförde vidare.94 Vid offentlig upphandling skall naturligtvis det anbudsgivande företaget följa arbets- och sociallagstiftningen i det land där det är etablerat och, i förekommande fall, i det land där tillhandahållandet görs (jfr [tolkningsmeddelandet]). Påminnelse om detta kan ingå i ett skäl. Den bör dock inte figurera i huvudtexten eftersom syftet med 91Betänkande av utskottet för rättsliga frågor och den inre marknaden (), A5-378/2001 Par1 slutlig (första läsningen), ändringsförslag 11 och 51.– Ekonomiska och sociala kommittén (numera Europeiska Ekonomiska och sociala kommittén) hade i sitt yttrande över kommissionens förslag anfört att det av direktivet borde framgå att nr 94 måste respekteras, EGT nr C 193, 10.7.2001, s. 8. 92JURI-utskottet gjorde i sak motsvarande uttalande beträffande förslaget till försörjnings- direktiv, A5-245/2003 slutlig (andra läsningen), ändringsförslag 34. 93KOM (2001) 566 slutlig, EGT nr C 333, 28.11.2001, s. 27. 94EGT nr C 203 E, 27.8.2002, s. 219. konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven direktiven om offentlig upphandling är att samordna upphandlings- förfarandena och inte att införa särskilda krav för företagen när det gäller arbets- och sociallagstiftningen eller andra bestämmelser. I tolkningsmeddelandet sägs bl.a. följande (s. 34 ff.). Frågor har vid upprepade tillfällen ställts om hur man i samband med offentlig upphandling skall tolka och tillämpa vissa lagar och bestämmelser som gäller på det sociala området, något som tycks vara svårt att få grepp om i detta sammanhang, särskilt när det rör kontraktets utförande. Ofta ställs t.ex. frågor om hur arbetsrätten och bestämmelserna om arbetsmiljöskydd skall tillämpas för anställda som utstationerats av ett företag för att utöva en tjänst i en annan medlemsstat, särskilt eftersom anbudsgivaren måste ta hänsyn till dessa villkor vid utarbetandet av sitt anbud. – – – När det gäller gränsöverskridande situationer är det särskilt i mottagarlandet gällande krav som rättfärdigas av tvingande hänsyn till allmänintresset (förteck- ningen över dessa regler lyftes upp på gemenskapsnivå genom [utstationeringsdirektivet]) som skall följas av tjänsteleverantören, utan att principen om likabehandling överträds. – – – När det rör offentlig upphandling ger [utstationeringsdirektivet] också möjlighet att säkerställa att samma regler gäller för alla anbudsgivare och att klargöra den rättsliga situationen när det gäller vilka faktorer som skall tas med i beräkningen vid utarbetandet av anbuden. – – – I direktivet [] införs således vissa sociala klausuler i förhållandet mellan en tjänsteleverantör som har sin verksamhet i en medlemsstat och den part till vilken tjänsten levereras, exempelvis en offentlig myndighet, som befinner sig i en annan medlemsstat []. Sammanfattningsvis förefaller upphandlingsdirektiven indirekt acceptera en värdlandsprincip inom det arbetsrättsliga området.95 Vidare står klart att en tillämpning av, förutom författnings- reglerade villkor, även villkor i allmängiltigförklarade kollektivavtal godtas. Ett svar på frågan om ett krav på villkor i enlighet med vad som gäller enligt svenska kollektivavtal är EG-rättsligt hållbart torde däremot inte gå att finna i direktiven. 95 s. 392 f. med hänvisning. Till bilden hör att artikel 55 i det klassiska direktivet och artikel 57 i försörjningsdirektivet ger en upphandlande enhet möjlighet att förkasta ett anbud som framstår som onormalt lågt när leverantören inte lämnat en tillfredsställande förklaring till det låga priset. konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven Om tillämpliga regler om arbetarskydd och välfärdsåtgärder saknas skall den upphandlande myndigheten vidta lämpliga åtgärder för att berörda arbetstagare skall tillförsäkras rimliga och rättvisa skydds- och välfärdsförhållanden (artikel 3 i ). Bestämmelser om säkerhet, hälsa och hygien finns i arbetsmiljö- lagen och i de föreskrifter som utfärdar med stöd av lagen. Enligt 5 § utstationeringslagen är arbetsmiljölagen i sin helhet tillämplig på utstationerade arbetstagare. Enligt för- arbetena till utstationeringslagen ansågs arbetsmiljölagen redan då i princip tillämplig i sin helhet på en utstationerad arbetstagare (prop. 1998/99:90 s. 23 och 66). Konventionen föreskriver tre typer av åtgärder för att säkra att dess krav efterlevs. En åtgärd är att leverantören i egenskap av anbudsgivare skall få kännedom om det obligatoriska kontraktsinnehållet (artikel 2.4). Enligt upphandlingsdirektiven skall särskilda krav framgå av annonsen om upphandlingen eller av förfrågningsunderlaget (artikel 26 i det klassiska direktivet och artikel 38 i försörjnings- direktivet). Därtill kommer direktivens detaljföreskrifter om annonsering (artikel 36 i det klassiska direktivet med hänvisningar och artiklarna 40.2 och 42 i försörjningsdirektivet med hänvis- ningar). Som nämnts kan medlemsstaten införa en skyldighet för den upphandlande enheten att, vid upphandling av entreprenader eller tjänster, i förfrågningsunderlaget ange var upplysningar om aktuella arbetsvillkor finns att få.96 Ett annat slag av åtgärder avser den närmare utformningen av det nationella system som syftar till att uppfylla konventionens krav. De nationella bestämmelserna skall delges alla berörda, ange vem som är ansvarig för att bestämmelserna efterlevs och innehålla föreskrifter om att bestämmelserna skall anslås på berörda arbetsplatser (artikel 4.a). Om inte andra åtgärder vidtagits för att säkra efterlevnaden av bestämmelserna, skall arbetstid och utbetalad lön registreras på lämpligt sätt och ett lämpligt 96 Om det, vid en eventuell svensk ratifikation, blir aktuellt att införa en sådan skyldighet kan en möjlighet vara att knyta an till funktion som förbindelsekontor enligt utstationeringslagen. konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven inspektionssystem skall upprätthållas (artikel 4.b).97 Regleringen i artikel 4 – som ger ett något föråldrat intryck – berör sådant som inte behandlas i upphandlingsdirektiven. Att märka är att de s.k. rättsmedelsdirektiven, som reglerar möjligheterna till överprövning av beslut i samband med ett upphandlingsförfarande, gäller den förfördelade leverantörens – och inte arbetstagarens – rättigheter. En tredje sorts åtgärder gäller sanktioner. Lämpliga påföljder skall drabba den leverantör som bryter mot villkoren, dvs. mot kontraktet (artikel 5.1). Avstängning från kontrakt med offentlig myndighet anges som exempel. Framtida kontrakt torde avses. Vidare skall lämpliga åtgärder vidtas om arbetstagarnas löner inte betalas (artikel 5.2). Innehållande av kontraktsenlig likvid anges som exempel; ett skäl till att konventionen kräver att arbets- villkoren skall utgöra kontraktsinnehåll är att kontraktuella påföljder då står till buds. Enbart möjligheten till arbetsnedläggelse anses inte som en tillräcklig åtgärd i konventionens mening. Enligt upphandlingsdirektiven kan en leverantör som dömts för brott mot yrkesetiken eller gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen uteslutas (artikel 45.2 c och d i det klassiska direktivet och artikel 54.4 i försörjningsdirektivet).98 I den mån bristande efterlevnad av ett offentligt kontrakt enligt medlems- statens nationella lagstiftning anses som sådana överträdelser är uteslutning möjlig. Dessa uteslutningsgrunder är frivilliga för den upphandlande enheten. Medlemsstaten kan inte gå längre och tillämpa andra grunder än de som räknas upp i direktiven. Därtill kommer, som m.fl. påpekar, that this sanction [dvs. avstängning från kontrakt med offentlig myndighet] must be used in accordance with the principle of proportionality. This means that it is out of question that an extensive contract could be withheld as a result of a minor breach of a labour . (s. 246).