sou · GUB311 · 2007-01-01 00:00:00 — 6.2.4Fri rörlighet för tjänster Enligt artikel 49 i EG-fördraget skall inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen förbjudas beträffande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan stat inom gemenskapen än mottagaren av tjänsten. Som tjänster i fördragets mening skall enligt artikel 50 anses prestationer som normalt utförs mot ersättning, i den utsträckning de inte faller under bestämmelserna om fri rörlighet för varor, kapital och personer. I fråga om tillåtna inskränkningar i den fria rörligheten för tjänster hänvisas i artikel 55 till bestämmelserna i artikel 45–48, vilka avser etableringsrätten. Vad som sagts i avsnitt 6.2.3 gäller således även inskränkningar av den fria rörligheten för tjänster. Som nämnts där har dock i sin praxis utvecklat ytterligare inskränkningar, förutsatt bland annat att dessa inte direkt diskriminerar näringsidkare från andra medlemsstater samt syftar till att skydda ett tvingande allmänintresse. I målet Gebhard8 fastslog sålunda att de nationella villkor som kan hindra eller göra det mindre attraktivt att utöva de grundläggande friheter som garanteras i fördraget skall uppfylla fyra förutsättningar, nämligen: de skall vara tillämpliga på ett icke-diskriminerande sätt, de skall framstå som motiverade med hänsyn till ett trängande allmänintresse, de skall vara ägnade att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas genom dem, och de skall inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning. Det s.k. Gebhard-testet torde vara tillämpligt inte enbart i fråga om den fria rörligheten för tjänster och etableringsrätten utan generellt rörande fria rörligheter. 8 Mål C-55/94 , 1995 I-4165. Vad som anses vara ett tvingande allmänintresse är inte definierat i EG-fördraget utan även där får ledning sökas i rättspraxis. Såvitt är av intresse här har domstolen i en rad avgöranden funnit att de speciella särdragen hos spel och lotterier anses ge nationella myndigheter ett visst mått av handlingsfrihet att själva bestämma vad som kan krävas för att skydda konsumenter och – med beaktande av den berörda medlemsstatens sociala och kulturella särdrag – mer generellt skydda ordningen i samhället. Den sista strecksatsen i det s.k. Gebhard-testet uttrycker att en proportionalitetsbedömning skall göras. Detta anses normalt innebära att det skall undersökas om det ifrågasatta villkoret är nödvändigt för att uppnå det efterfrågade syftet och följaktligen är medlemsstaten skyldig att använda den åtgärd som i minst utsträckning påverkar handeln mellan medlemsstaterna. Artikel 31 reglerar statliga handelsmonopol. Medlemsstaterna skall säkerställa att dessa anpassas på ett sådant sätt, att ingen diskriminering med avseende på anskaffnings- eller saluförings- villkor föreligger mellan medlemsstaternas medborgare. Fördraget innehåller inte någon motsvarande bestämmelse i fråga om statliga tjänstemonopol. Även fördragets konkurrensregler i artikel 81 ff. kan vara tillämpliga på spel och lotterimarknaden, särskilt när det såsom fallet är på den svenska marknaden en eller ett fåtal aktörer dominerar marknaden och det föreligger en monopolliknande situation. Enligt artikel 86 i fördraget skall medlemsstaterna, beträffande offentliga företag och företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter, inte vidta och inte heller bibehålla någon åtgärd som strider mot reglerna i fördraget, i synnerhet artiklarna 12 som innebär ett förbud mot diskriminering på grund av nationalitet och 81–89, dvs. Huvudregeln i artikel 86 mildras i artikelns andra stycke något för företag som utför tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol. Fördraget innehåller ingen definition av begreppet tjänster av allmänt ekonomiskt intresse men i den gemenskapsrättsliga tillämpningen torde det råda enighet om att begreppet avser ekonomiska tjänster som medlemsstaterna bedömer vara av allmänt intresse och därför skall kopplas till särskilda skyldigheter, t.ex. transport-, post-, energi- och kommunikationstjänster (se om tjänster av allmänt intresse, KOM[2004] 374 slutlig, bilaga 1). Även om speltjänster är att anse som ekonomisk verksamhet torde de inte vara att betrakta som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och undantagsbestämmelsen i artikel 86.2 torde därmed inte vara tillämplig. Vad gäller de särskilda konkurrensreglerna torde artikel 81, som avser konkurrensbegränsande åtgärder mellan företag på en marknad, inte vara av särskilt intresse här. Artikel 82 däremot avser den situationen att ett företag, som i praktiken har en dominerande ställning inom en viss marknad, missbrukar sin dominerande ställning genom vissa i artikeln angivna förfaranden. och rådets direktiv /31/EG av om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (direktivet om elektronisk handel) syftar till att bidra till att den inre marknaden fungerar väl genom att säkerställa den fria rörligheten för informationssamhällets tjänster mellan medlemsstaterna. Enligt artikel 1 femte punkten d. skall direktivet inte tillämpas på bl.a. spelverksamhet som innebär att penningvärden satsas på hasardspel, inbegripet lotterier och vadslagningar. I punkten 16 i ingressen till direktivet sägs, förutom vad som framgår av ovanstående, att undantaget inte omfattar säljfrämjande tävlingar eller spel vilkas syfte är att uppmuntra försäljningen av varor eller tjänster och där utbetalningar, i förekommande fall, endast kan användas för att förvärva de lanserade varorna och tjänsterna. Direktivet om elektronisk handel är införlivat i svensk lagstiftning genom lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster. Rådets direktiv /552/EEG av om samord- ning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för television (TV-direktivet), ändrat genom direktiv /36/EG, avser TV-sändningar inom Europeiska unionen. TV-direktivet har ingen direkt betydelse för förmedlingen av spel eller lotterier men däremot t.ex. för den marknadsföring som sker av verksamheten i TV-kanaler som är tillgängliga i . Enligt TV-direktivet skall medlemsstaterna säkerställa en fri mottagning av TV-sändningar från andra medlemsstater och inte begränsa vidaresändning av sådana TV-sändningar inom sitt territorium. TV-sändningen skall enligt den s.k. sändarlandsprincipen bedömas i enlighet med lagstiftningen i den medlemsstat under vilken jurisdiktion programföretaget faller. 6.2.7Pågående arbeten inom Europeiska unionen Inom Europeiska unionen pågår ett arbete med ett ramdirektiv för tjänster på den inre marknaden (tjänstedirektivet). Kommissionen lämnade ett förslag till direktiv , KOM(2004) 2. Målet med direktivet är att inrätta en rättslig ram för att avskaffa hindren för tjänstetillhandahållarens fria etablering och fri rörlighet för tjänster mellan medlemsstaterna. Förslaget omfattar med få undantag alla ekonomiska verksamheter inom tjänstesektorn, sålunda även speltjänster. Förslagets rättsliga ram är generellt uppbyggd kring tre huvudpunkter: En förenkling av procedurer och formaliteter förknippade med tillträde till och utförande av tjänster. Ursprungslandsprincipen, dvs. att tjänsteleverantörer endast skall vara underställda nationella bestämmelser i den medlems- stat där de är etablerade, inkluderat att ursprungslandet utövar tillsyn över tjänsteleverantören och dennes tjänster. Åtgärder för att etablera ömsesidigt förtroende mellan medlemsstaterna, bl.a. viss riktad harmonisering gällande tjänsters kvalitet och principer för hur det administrativa samarbetet mellan medlemsstaterna skall bedrivas. Eftersom kommissionens förslag till direktiv spänner över i stort sett hela tjänstesektorn omfattar det tjänster av vitt skilda slag, och det har ifrågasatts om det i förslaget verkligen tagits erforderlig hänsyn till de särdrag som vissa tjänstesektorer uppvisar. Enligt förslaget utesluts endast tjänster av tre slag helt från direktivets tillämpningsområde, nämligen (och något förenklat) dels finansiella tjänster, dvs. verksamheter som rör banker, långivning, försäk- ringar, individuella pensionssystem, investeringar och betalningar, dels elektroniska kommunikationstjänster och kommunikationsnät som omfattas av ett antal direktiv på området, dels transport- tjänster. Spel och lotterier omfattas inte av dessa undantag. Förslaget till direktiv syftar bland annat till att förenkla för tjänsteutövares etablering i andra medlemsstater. Som huvudregel anges att medlemsstaterna inte skall hindra tillträde eller utövande av tjänsteverksamhet genom ett begränsande tillståndssystem, men undantag härifrån kan under vissa förhållanden accepteras om tillståndssystemet är icke-diskriminerande, objektivt motiverat med hänsyn till allmänintresset, proportionellt m.m. Av förslagets ingress, punkten 35, framgår att bestämmelserna om etablerings- frihet endast gäller om tjänsten i fråga är öppen för konkurrens och medlemsstaternas existerande monopol blir därmed inte förbjudna. Något generellt undantag för speltjänster från etableringsfriheten finns däremot inte. Såvitt avser den fria rörligheten för tjänster är ursprungslands- principen väsentlig. Enligt artikel 16 första punkten i förslaget skall medlemsstaterna se till att tillhandahållare av tjänster uteslutande omfattas av ursprungsmedlemsstatens nationella bestämmelser. Emellertid räknas ett antal tjänsteslag upp som föreslås omfattas av allmänna (permanenta) eller tidsbegränsade undantag. Enligt artikel 18 första punkten omfattar ursprungslandsprincipen inte bl.a. spelverksamhet som innebär att insatser med penningvärde görs i hasardspel, inbegripet lotterier och vadslagningar. För det fall speltjänster skulle omfattas av ett tjänstedirektiv motsvarande det föreslagna skulle sålunda ursprungslandsprincipen gälla spel och lotterier efter den angivna övergångsperioden. Därmed skulle lagstiftningen i den stat, där verksamheten bedrivs, gälla även för speltjänster som görs tillgängliga i . Det är emellertid osäkert om speltjänsterna verkligen kommer att ingå i ett framtida tjänstedirektiv. I ett förslag till betänkande, senaste version , föreslog föredraganden i utskott för den inre marknaden och konsumentskydd, , bland annat att spelverk- samhet som innebär att insatser med penningvärde görs i hasardspel, inbegripet lotterier och vadslagningar, inte skall omfattas av tjänstedirektivet. Det uttalades att det är lämpligt att spelverksamhet inte faller under direktivets tillämpningsområde eftersom domstolen har givit medlemsstaterna frihet att besluta om åtgärder för att begränsa det fria tillhandahållandet av sådana tjänster för att skydda den allmänna ordningen och konsumenterna. Utskottet röstade för att speltjänster, inkluderat lotterier, kasinon och vadslagning, inte skall omfattas av tjänstedirektivet. väntas rösta i frågan . Förordning om säljfrämjande åtgärder lade fram ett ändrat förslag till och rådets förordning om säljfrämjande åtgärder på den inre marknaden, KOM(2002) 585 slutlig, som omfattar bl.a. s.k. säljfrämjande spel. Innehållet i förslaget till förordning behandlas i avsnitt 8.1.6. 6.3Spel och lotterier i EG-rätten 6.3.1Behandlingen av spel och lotterier i EG-rätten Som framkommit tidigare saknas gemenskapsrättslig lagstiftning som direkt gäller spel- och lotterier, varför ramen för medlems- staternas egen lagstiftning på området i stället bestäms av de allmänna fördragsreglerna. Ursprungligen var det dock inte uppenbart ens att dessa fördragsregler skulle äga tillämpning i fråga om spel och lotterier. Innan meddelade avgörandet i målet argumenterade medlemsstater för att spel- och lotteriverksamhet skulle falla utanför fördragets tillämpnings- område. Som skäl för detta anfördes att lotteriverksamhet inte var att anse som ekonomisk verksamhet i den mening som avses i fördraget samt att lotterier av tradition antingen var förbjudna i medlemsstaterna eller anordnades direkt av, eller under kontroll av, statliga myndigheter och endast för syften av allmänintresse. Lotterier ansågs, hävdade vissa medlemsstater, inte ha något ekonomiskt syfte, eftersom de grundas på slumpen samt att lotterier har karaktären av avkoppling eller förströelse och inte en ekonomisk karaktär (se , , , och regeringars yttranden såsom de redovisats i Genom dom i målet klargjordes att lotterier omfattas av fördragsreglerna. Emellertid har EG-dom- stolen funnit att lotteriers mycket speciella beskaffenhet berättigar medlemsstater dels att införa inskränkningar som sträcker sig så långt som till förbud, dels att de nationella myndigheterna ges ett tillräckligt utrymme för skönsmässiga bedömningar när det gäller att fastställa vad som krävs för att skydda spelarna och mer allmänt för att bevara ordningen i samhället (p. Domstolen har vidare funnit att den omständigheten att en medlemsstat valt ett annat skyddssystem än en annan medlemsstat inte kan påverka bedömningen av om de bestämmelser som antagits på området är nödvändiga och proportionerliga, utan bestämmelserna skall endast bedömas med hänsyn till de ändamål som de nationella myndigheterna i den berörda medlemsstaten eftersträvar och den skyddsnivå de avser säkerställa (Läärä p. Det är alltså främst genom praxis som den närmare ramen för spel och lotterier fastställts. I det följande kommer att ske en genomgång av de rättsfall på området som EG- domstolen meddelat. har meddelat avgöranden i sex mål, samtliga avseende begäran om förhandsavgörande från nationella domstolar, som direkt gällt lotteriområdet, nämligen målen , Läärä, Zenatti, Anomar, Gambelli och (för fullständiga hänvisningar till domarna, se avsnitt 6.1.2). I betänkandet SOU 2000:50, Från tombola till Internet, finns utförliga redovisningar av domarna i målen , Läärä och Zenatti. Målet berörde frågan om införsel till av försändelser innehållande material med erbjudande att delta i ett i anordnat lotteri. Den dåvarande brittiska lagstiftningen innebar bl.a. förbud mot att anordna motsvarande storskaliga lotterier där samt mot att till införa lottsedlar i eller reklam för lotterier. Sedan försändelserna tagits i beslag ställde den brittiska domstolen i beslagsärendet ett antal frågor till . Frågorna gick sammanfattningsvis ut på att utröna om artiklarna 28 och 49 (i nuvarande lydelse) i fördraget utgör hinder för att en medlemsstats lagstiftning med vissa undantag förbjuder lotterier på medlemsstatens territorium och följaktligen införsel av material som är avsett att göra det möjligt för personer som är bosatta inom detta territorium att delta i utländska lotterier. besvarade frågorna enligt följande. 1.Införsel av lotterireklam och lottsedlar till en medlemsstat i syfte att få invånare i den medlemsstaten att delta i ett lotteri som anordnas i en annan medlemsstat är en verksamhet som är hänförlig till tjänster i den mening som avses i artikel [50] i fördraget och omfattas följaktligen av tillämpningsområdet för artikel [49] i fördraget. 2.En nationell lagstiftning som, i likhet med den brittiska lotteri- lagstiftningen, med förbehåll för vissa fastställda undantag, förbjuder lotterier på territoriet i en medlemsstat, utgör ett hinder för friheten att tillhandahålla tjänster. 3.Fördragets bestämmelser om frihet att tillhandahålla tjänster utgör inte hinder för en lagstiftning som den brittiska lotteri- lagstiftningen mot bakgrund av de hänsyn till socialpolitik och bedrägeribekämpning som ligger till grund för den. Det är domstolens motivering till varför den brittiska lagstift- ningen kunde accepteras, trots att den innebar ett hinder för friheten att tillhandahålla tjänster, som är särskilt intressant. Domstolen konstaterade att syften som rör skydd för mottagare av vissa tjänster och konsumentskydd samt skydd för ordningen i samhället kan berättiga till inskränkningar i denna frihet och, mot bakgrund av lotteriers mycket speciella beskaffenhet, att det i förhållande till artikel 49 är berättigat att införa inskränkningar som sträcker sig så långt som till förbud mot lotterier. Domstolen pekade på de moraliska, religiösa och kulturella betänkligheter som finns i medlemsstaterna rörande lotterier, den risk för brott och bedrägerier som lotterier kan medföra samt – även om det inte kunde i sig utgöra ett objektivt berättigande av inskränkningar – att lotterier på ett avgörande sätt kan bidra till finansieringen av ideella eller allmännyttiga verksamheter. Dessa speciella omständigheter berättigade enligt domstolen att de nationella myndigheterna ges ett tillräckligt utrymme för skönsmässiga bedömningar när det gäller att fastställa vad som krävs för att skydda spelarna och mera allmänt, med beaktande av varje medlemsstats sociala och kulturella särart, för att bevara ordningen i samhället både vad gäller sättet att anordna lotterier, insatsernas storlek och användningen av de intäkter de genererar. Under dessa omständigheter fann domstolen att det var medlemsstaternas sak att bedöma inte bara om det är nödvändigt att begränsa lotteriverksamheten utan även om den skulle förbjudas, förutsatt att inskränkningarna inte är diskriminerande (p. 58–61). Målet gällde det finska automatspelsmonopolet. Enligt den då gällande finska lotterilagen fick tillstånd att hålla spelautomater och liknande anordningar till begagnande mot betalning samt till kasinoverksamhet beviljas en offentligrättslig förening för anskaffande av medel för främjande av vissa allmännyttiga ändamål. Endast ett tillstånd medgavs för en och . Tillstånd hade för detta ändamål givits . Olovligt anordnande av tillståndspliktigt lotteri var straffbelagt. Sedan ett finskt företag tillhandahållit automater för spel åtalades styrelseordföranden i företaget för att olovligen ha föranstaltat lotteri i och dömdes för detta i tingsrätten. Efter överklagande begärde hovrätten förhandsavgörande av EG- domstolen för att, som sammanfattade tolknings- frågorna, denna skulle ange huruvida de nuvarande artiklarna 28, 49 och 50 i fördraget skall tolkas så, att de inte utgör hinder för en nationell lagstiftning vilken ger en enda offentligrättslig förening ensamrätt att till begagnande hålla penningautomater mot bakgrund av de allmännyttiga ändamål som har åberopats till stöd för lagstiftningen. konstaterade inledningsvis att spelautomater skulle betraktas som penningspel som är jämförbara med de lotterier som avses i målet (p. Domstolen fann vidare att en lagstiftning som den finska kan hindra den fria rörligheten för varor eftersom den offentligrättsliga föreningen var den enda som fick hålla spelautomater till begagnande och även hade rätt att själv tillverka sådana, men då tillräckligt exakta uppgifter saknades om hur lagstiftningen påverkar importen av automater kunde domstolen inte uttala sig huruvida artikel 28 i fördraget utgör hinder för tillämpningen av en sådan lagstiftning (p. 25–26). Därefter prövade domstolen frågan om fri rörlighet för tjänster. Man fann att en lagstiftning som den finska i och för sig inte var diskriminerade med avseende på nationalitet men att den utgjorde ett hinder för friheten att tillhandahålla tjänster eftersom den hindrar aktörer från andra medlemsstater att hålla penning- automater till begagnande för allmänheten (p. 28–29). Domstolen konstaterade att omständigheterna i målet skilde sig från dem i målet eftersom den finska lagstiftningen inte förbjöd användningen av penningautomater utan i stället förbehöll en offentligrättslig förening ensamrätten att bedriva spelverksamhet med dessa (p. Efter hänvisning till uttalandena i målet konstaterade domstolen att endast den omständigheten att en medlemsstat valt ett annat skyddssystem än en annan medlemsstat inte kan påverka bedömningen av om de bestämmelser som antagits på området är nödvändiga och proportionerliga. Dessa skall bedömas endast med hänsyn till de ändamål som de nationella myndigheterna eftersträvar och den skyddsnivå som de avser att säkerställa (p. Att spelen inte var helt förbjudna var därvid inte tillräckligt för att visa att lagstiftningen hade ett annat syfte än att förverkliga de anförda skälen med hänsyn till allmänintresset, eftersom dessa syften också kunde eftersträvas genom tillstånd till spel som begränsats till en ensamrätt, med fördelen att avkastningen används för allmän- nyttiga ändamål samt spelandet kanaliseras till en begränsad krets och brottslighet förebyggs (p. Det hade emellertid även hävdats att dessa syften kunde uppnås genom mindre ingripande åtgärder. Domstolen uttalade därvid (p. Vad gäller frågan huruvida det för att förverkliga dessa syften skulle vara att föredra att det, i stället för att bevilja den offentligrättsliga föreningen med tillstånd ensamrätt att till begagnande hålla penning- automater, antogs bestämmelser enligt vilka de berörda aktörerna har att följa vissa regler, faller denna fråga inom medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning, dock med förbehåll för att det alternativ som väljs inte förefaller oproportionerligt med hänsyn till det eftersträvade målet. Domstolen fann alltså att fördragets bestämmelser om friheten att tillhandahålla tjänster inte utgör hinder för en nationell lagstiftning som den finska, enligt vilken en enda offentligrättslig förening har ensamrätt att hålla penningautomater med beaktande av de allmännyttiga ändamål som den grundas på. Målet berörde frågan om anordnande av vadhållning i , där sådan verksamhet var förbehållen endast vissa subjekt. Den dåvarande italienska lagstiftningen tillät inte vadhållning, med undantag för bollsporter och vissa andra tävlingar om vad- hållningen var en nödvändig förutsättning för att tävlingen skulle kunna äga rum. Med det senare skulle förstås att vadhållning endast fick avse resultatet av sportevenemang som kontrollerades av italienska olympiska kommittén eller resultatet av hästkapp- löpningar som organiserades av det nationella och där användningen av intäkterna från dessa organ enligt särskild reglering skulle gynna utvecklingen av sportverksamhet. Olovligt anordnande av vadhållning var straffbelagt. var ombud i för ett brittiskt vadhållnings- bolag och förmedlade för detta uppgifter avseende vad på utländska sportevenemang till italienska kunder. Sedan han förelagts att upphöra med verksamheten ställde den italienska domstolen följande tolkningsfråga till : Utgör bestämmelserna i fördraget om tillhandahållande av tjänster hinder för en sådan reglering som den italienska lagstiftningen om vadhållning mot bakgrund av de socialpolitiska syften och bedrägeribekämpnings- ändamål som ligger till grund för den? Domstolen fann att den ifrågavarande vadhållningsverksamheten skulle anses utgöra spel om pengar som kan jämföras med de lotterier som avsågs i målet och att den italienska lagstift- ningen var tillämplig utan åtskillnad med avseende på nationalitet men utgjorde ett hinder för friheten att tillhandahålla tjänster (p. 19, 26 och 27). Domstolen hänvisade sedan till vad som uttalats i domarna i målen och om i vad mån inskränk- ningar i den fria rörligheten kan accepteras med hänsyn till tvingande allmänintressen, samt betydelsen av att andra medlems- stater kan ha valt andra skyddssystem än det ifrågavarande. Avslutningsvis uttalade domstolen, också med hänvisning till domen i målet Läärä, att den omständigheten att vadhållning inte är helt förbjuden inte är tillräcklig för att visa att den nationella lagstiftningen i själva verket har ett annat syfte än att förverkliga de syften av allmänintresse som den påstås eftersträva.