sou · GUB322d2 · 2007-01-01 00:00:00 — Nya typer av aktiva åtgärder har tillkommit och de befintliga har skärpts och skall numera tillämpas på fler dis- krimineringsgrunder än kön, etnisk tillhörighet och religion eller annan trosuppfattning. Tillsynen av lagstiftningen organiseras på ett nytt sätt så till vida att den handhas av en enda myndighet i stäl- let för som tidigare av fyra. Paragrafen anger lagens ändamål – att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfatt- ning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Bestämmelsen är avsedd som en programförklaring och ett sätt att i lagtexten markera avståndstagande från diskriminering på de nu angivna grunderna. Av regeln framgår att förbuden mot diskriminering är ett sätt att främja lika rättigheter och möjligheter oavsett diskriminerings- grund. Förbuden kompletteras – såvitt avser arbetslivet, utbildning och civil- och värnplikten – av kraven i 2 och 3 kap. som gäller akti- va åtgärder mot diskriminering. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 3.2. Paragrafen anger lagens tvingande karaktär. Bestämmelsen innebär att lagen är tvingande till förmån för den som omfattas av skyddet mot diskriminering. Avtal m.m. kan utan hinder av denna regel ingås som ger någon större rättigheter eller förmåner än vad som gäller enligt lagen. Att ett avtal som innebär att någons rättigheter enligt lagen in- skränks är ogiltigt i den delen innebär att dess innehåll inte kan ge- nomdrivas i domstol. Den som ingått eller formellt lyder under ett sådant avtal är inte skyldig att följa det. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 12.1. I denna bestämmelse definieras vad som menas med diskrimine- ring. Innebörden av begreppet har behandlats i kapitel 5. Vad som avses med diskriminering definieras i fem olika punk- ter. De olika formerna av diskriminering är direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier, sexuella trakasserier och in- struktioner att diskriminera. I första punkten definieras direkt diskriminering som behandlats närmare i avsnitt 5.2. Med direkt diskriminering avses att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Begreppet direkt diskriminering är detsamma som tidigare an- vänts i de nu upphävda lagarna mot diskriminering. Liksom tidigare är det uppbyggt kring de tre centrala rekvisiten missgynnande, jämförelsen och orsakssamband. Innebörden av dessa rekvisit redovisas närmare i avsnitt 5.2. Jfr också tidigare förarbeten, sär- skilt prop. 2002/03:65 s. 86 f. och 2004/05:147 s. 48 f. Se även prop. 1997/98:177 s. 24 f., 1997/98:179 s. 40 f., 1997/98:180 s. 28 f., 1999/2000:143 s. 30 f., 2001/02:27 s. 38 f. och 2005/06:38 s. 93 f. En första nödvändig förutsättning för direkt diskriminering är missgynnande. Ett missgynnande innebär att en arbetssökande, en arbetstagare, en student, en kund, en patient, en värnpliktig etc. försätts i ett sämre läge eller går miste om en förbättring, en för- mån, en serviceåtgärd eller liknande. En behandling är missgynnan- de om den kan sägas medföra en skada eller nackdel för den enskil- de. Det som typiskt sett är förenat med faktisk förlust, obehag eller liknande är missgynnande. Det avgörande är att en negativ effekt inträder, inte vilken orsak som kan ligga bakom missgynnandet. Exempel på missgynnande i arbetslivet är t.ex. att en arbetssökande inte kallas till en anställningsintervju eller att en arbetstagare går miste om en löneförhöjning eller en befordran. Exempel på miss- gynnande inom andra områden är t.ex. att en sökande nekas tillträ- de till en utbildning, att någon nekas att hyra eller köpa en bostad eller förvägras inträde på en restaurang eller nöjeslokal. För att avgöra om någon missgynnats måste en jämförelse göras. I allmänhet görs jämförelsen med en annan faktiskt existerande person, t.ex. en arbetssökande jämförs med en annan arbetssökan- de, en arbetstagare med en arbetskamrat, en student med en annan student och en kund med en annan kund. Av paragrafens ordaly- delse framgår att jämförelsen kan göras med hur någon behandlas, har behandlats (i förfluten tid) eller skulle ha behandlats (hypote- tisk jämförelse). Om det inte finns någon verklig person (faktisk jämförelseperson) att jämföra med får jämförelsen göras med en tänkt jämförelseperson (en hypotetisk jämförelseperson). Jämförelsen skall göras med någon som befinner sig i en jämför- bar situation, dvs. de personer som jämförs skall befinna sig i situa- tioner där det är rimligt eller naturligt att jämföra dem med varand- ra. Kriteriet jämförbar situation har olika innebörd beroende på i vilken situation diskriminering påstås ha skett. I arbetslivet kan kriteriet jämförbar situation ha betydelse t.ex. när det gäller att jämföra två arbetssökande varav endast den ene har de kvalifikatio- ner som krävs för att det sökta arbetet skall kunna utföras väl. Om de arbetssökandes meriter skiljer sig åt så klart att de båda perso- nerna inte befinner sig i en jämförbar situation kan inte jämförelsen utvisa diskriminering. På vissa områden kommer individens kvalifi- kationer eller uppfyllande av vissa icke-diskriminerande villkor att ha stor betydelse. Det gäller – exempelvis – beviljande av F- skattesedel, auktorisation av tolk, medlemskap i advokat- samfund och arbetslöshetsersättning. I dessa och andra fall är det naturligt att vissa krav eller kriterier skall vara uppfyllda för att förmånen skall beviljas. I andra fall kan jämförbar situation utgå från människors behov, t.ex. i fråga om hälso- och sjukvård och . Där blir i första hand vård- eller stödbehovet sty- rande för om två personer kan anses vara i jämförbara situationer. Detta gäller de personer som i övrigt uppfyller grundläggande krav, t.ex. bosättning för att få tillgång till vård eller insats. I ytterligare andra fall befinner sig i princip alla i en jämförbar situation i den meningen att alla – oavsett personliga egenskaper – skall ha rätt att inte bli bemötta på ett trakasserande eller annars diskriminerande Detta gäller t.ex. vid restaurangbesök, för kunder i butiker och för den som söker olika typer av samhällelig service. Den tredje nödvändiga förutsättningen för direkt diskriminering är att det finns ett orsakssamband mellan missgynnandet och diskri- mineringsgrunden. Om det finns en avsikt att missgynna en person på grund av den personens kön, könsidentitet, etniska tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuella läggning, funktions- hinder eller ålder finns tydligt det nödvändiga orsakssambandet. En avsikt att diskriminera är emellertid inte nödvändig för att diskri- minering skall kunna vara för handen. Det avgörande är vilken ef- fekt som uppstår. Om någon missgynnar någon annan för att till- mötesgå andras önskemål finns det nödvändiga orsakssambandet. Ett exempel är att en kommersiellt verksam hyresvärd nekar en person med viss hudfärg att hyra en lägenhet på grund av andra hy- resgästers motvilja mot att få en granne med annan etnisk tillhörig- het än den de själva har. Likaså, om avsikten t.o.m. är att gynna el- ler bespara någon lidande eller obehag, men effekten blir t.ex. att någon nekas att hyra en lägenhet eller inträde i en restaurang eller nöjeslokal, finns orsakssambandet mellan handlingssättet och dis- krimineringsgrunden. Ett exempel är att en kommersiellt verksam hyresvärd som skäl för att neka någon att hyra en bostad anger att syftet är att bostadsområdet i fråga inte skall vara segregerat. Det är tillräckligt att en persons kön etc. är en av flera orsaker till ett handlande. Orsakssambandet finns när en person diskrimineras på grund av sitt eget kön, sin egen könsidentitet, etniska tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuella läggning, funktionshinder el- ler ålder. Det finns också när en person diskrimineras på grund av sin anknytning till någon annans kön, könsidentitet, etniska tillhö- righet, religion eller annan trosuppfattning, sexuella läggning, funk- tionshinder eller ålder. Ett exempel är att en hyresvärd nekar att hyra ut en lägenhet till en person på grund av att dennes make eller sambo har en viss etnisk tillhörighet eller för att en släkting är ho- mosexuell eller har en viss könsidentitet. Ett annat exempel där det nödvändiga orsakssambandet finns är diskriminering av en kvinna som själv är född och uppvuxen i men har gift sig med en invandrare och tagit makens efternamn. Orsakssambandet förelig- ger också i fall av felaktigt förmodad tillhörighet till någon av de skyddade grupperna. Om någon t.ex. nekas inträde i en nöjeslokal därför att nöjesarrangören tycker illa om homosexuella personer och felaktigt tror att personen i fråga är homosexuell finns det ett orsakssamband mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden, även om antagandet om den sexuella läggningen är felaktigt. Andra punkten anger vad som menas med indirekt diskriminering. Indirekt diskriminering har behandlats närmare i avsnitt 5.3. Med indirekt diskriminering avses att någon missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som är ägnat att särskilt missgynna någon med visst kön, viss könsidentitet, viss etnisk tillhörighet, viss religion eller annan trosuppfattning, visst funktionshinder, viss sexuell läggning eller viss ålder, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå målet är lämpliga och nödvändiga. Med indirekt diskriminering avses i huvudsak detsamma som i de nu upphävda lagarna mot diskriminering. Begreppet är liksom i de tidigare, upphävda svenska diskrimineringslagarna uppbyggt kring uttrycken missgynnande, jämförelsen, orsakssamband och intresseavvägningen. Innebörden av dessa rekvisit redovisas när- mare i avsnitt 5.3. Jfr också tidigare förarbeten, särskilt prop. 2002/03:65 s. 91 f och 2004/05:147 s. 50 f. Se även prop. 1997/98:177 s. 27 f., 1997/98:179 s. 43 f, 1997/98:180 s. 31 f., 1999/2000:143 s. 40 f., 2001/02:27 s. 42 f. och 2005/06:38 s. 96 f. En första nödvändig förutsättning för indirekt diskriminering är att någon missgynnas. Med missgynnande i fråga om indirekt dis- kriminering menas detsamma som i fråga om direkt diskriminering. Liksom i fråga om direkt diskriminering är det avgörande att en negativ effekt inträder, inte vilken orsak som kan ligga bakom missgynnandet. Missgynnande uppstår när någon tillämpar en be- stämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som verkar neutralt men som vid en närmare granskning är ägnat att särskilt missgynna någon med visst kön, viss könsidentitet, viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, visst funktionshinder, viss sexuell läggning eller viss ålder. För att avgöra om en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfa- ringssätt är ägnat att särskilt missgynna personer ur en viss grupp måste en jämförelse göras mellan den grupp som han eller hon till- hör och någon annan grupp. Om jämförelsen visar en betydande skillnad i de båda gruppernas möjligheter att typiskt sett uppfylla kravet talar detta för att indirekt diskriminering är för handen. In- nebörden av vad som utgör en betydande skillnad får överlämnas till domstolarna att avgöra i belysning av avgöran- den. Det måste göras en faktisk jämförelse mellan de grupper som är aktuella. Det blir i dessa sammanhang inte aktuellt att tala om hypotetiska jämförelsepersoner. Därefter skall en intresseavvägning göras. Detta följer av det sista ledet i punkten. Vid intresseavvägningen prövas först om bestäm- melsen, kriteriet eller förfaringssättet objektivt kan motiveras av ett berättigat mål. Därefter prövas om medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga. Det skall med andra ord inte föreligga några alternativa handlingssätt. Ett mål skall vara värt att skydda i sig och vara tillräckligt viktigt för att motivera att det ges företräde framför principen om icke-diskriminering. Ett kriterium etc. kan prövas utifrån verksamhetsbehovet hos arbetsgivaren, myndighe- ten, näringsidkaren m.fl. Utöver ett godtagbart verksamhetsbehov godtas även tillämpning av nationellt bestämda regler som är av- sedda att tillgodose viktiga samhälleliga mål inom ramen för social- eller sysselsättningspolitiken. Några ändringar i första hand av språklig art har gjorts i förhål- lande till den tidigare legaldefinitionen. Det led i definitionen som syftar på intresseavvägningen och som i de upphävda lagarna hade lydelsen i praktiken särskilt missgynnar, var avsett att ta sikte på förfaranden som typiskt sett missgynnar någon. Den tidigare ly- delsen gav emellertid inte tydligt uttryck för den innebörden. Sna- rare kunde den läsas som att det krävs ett de facto missgynnande av personer ur en viss grupp. Lydelsen av definition på denna punkt har därför, utan att någon ändring i sak är avsedd, ändrats till är ägnad att särskilt missgynna. En andra ändring av språklig art i förhållande till hur legaldefini- tionen var utformad i de flesta av de upphävda lagarna, är att ordet objektivt tagits med i formuleringen av hur intresseavvägningen skall gå till. Att en viss bestämmelse skall objektivt kunna moti- veras tar sikte på att syftet eller målet med att tillämpa bestämmel- sen skall vara objektivt godtagbart, dvs. inte i sig diskriminerande. I tredje punkten återfinns definitionen av trakasserier, som behand- lats närmare i avsnitt 5.4. Med trakasserier avses ett uppträdande som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosupp- fattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder och som kränker någons värdighet. Innebörden av begreppet är detsamma som i de upphävda dis- krimineringslagarna. Innebörden redovisas närmare i avsnitt 5.4. Jfr också tidigare förarbeten, särskilt prop. 2002/03:65 s 97 f. och 2004/05:147 s. 52 f. Se även prop. 1997/98:177 s. 32 f., 1997/98:179 s. 57 f., 1997/98:180 s. 39 f., 1997/98:55 s. 107 f., 2001/02:27 s. 56 f. och 2005/06:38 s. 98 f. Trakasserier kan ta sig uttryck i fysiskt, verbalt eller icke-verbalt uppträdande, beteende eller bemötande. Handlingarna eller bemö- tandet skall innebära missgynnande i form av skada eller obehag som kränker den enskildes värdighet. Exempel på diskriminerande trakasserier är nedsättande tillmälen, nedsvärtning, förlöjligande eller förnedrande uppförande som t.ex. kommentarer om utseende eller beteende. Det kan också vara fråga om sådant som att vissla, stirra eller göra kränkande gester liksom att skapa rasistiska texter, bilder, märken och klotter. Helt bagatellartade skillnader i bemö- tande betraktas inte som trakasserier. Det skall vara fråga om märkbara och tydliga kränkningar. Det är den utsatte som avgör om beteendet eller handlingen är oönskat och kränkande. Bedömningen skall alltså inte göras utifrån antaganden om en allmänt omfattad mening om vilka beteenden som typiskt sett kan sägas vara ägnade att kränka någons värdig- het. Lagtekniskt framgår ledet oönskat av att ordet kränker är del av definitionen (jfr Lagrådets yttrande i prop. 1997/98:177 s. 99). Den som trakasserar måste ha insikt om att hans eller hennes be- teende kränker någon på grund av en av de skyddade diskrimine- ringsgrunderna. Det betyder i praktiken, om inte tillhörigheten till den skyddade kategorin är uppenbar, att en person inte med fram- gång kan påstå sig vara diskriminerad genom trakasserier om han eller hon inte låter den som står för trakasserierna förstå att han eller hon har en viss etnisk tillhörighet etc., eller att han eller hon känner sig kränkt av kränkande anspelningar gentemot den skyd- dade kategorin. Detta gäller så vitt den etniska tillhörigheten, reli- gionen eller trosuppfattningen, funktionshindret, den sexuella läggningen etc. inte är uppenbar eller allmänt känd på t.ex. en ar- betsplats. I vissa fall kan omständigheterna vara sådana att kränk- ningen utan vidare måste stå klar för den som trakasserar. I de fal- len behövs inga särskilda påpekanden från den som känner sig tra- kasserad. Ett handlingssätt eller bemötande skall vidare ha ett orsakssam- band med den diskrimineringsgrund som är aktuell för att utgöra trakasserier i lagens mening. Liksom är fallet vid de andra typerna av diskriminering är det inte nödvändigt att anknytningen är till den utsattes eget kön, egen könsidentitet, egen etniska tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuella läggning etc. Även när anknytningen gäller någon annans kön, könsidentitet, etniska tillhörighet etc., eller när fråga är om felak- tigt förmodad tillhörighet till en skyddad grupp, är rekvisitet or- sakssamband uppfyllt. På motsvarande sätt behöver könet, köns- identiteten, den etniska tillhörigheten etc. inte vara ensam orsak till handlandet eller beteendet. Även anspelningar på någon av diskrimineringsgrunderna och som grundar sig i personliga motsättningar kan utgöra trakasserier. I fjärde punkten definieras sexuella trakasserier. Detta har behand- lats närmare i avsnitt 5.4. Med sexuella trakasserier avses ett uppträdande av sexuell natur som kränker någons värdighet. Innebörden av begreppet är detsamma som i den upphävda jäm- ställdhetslagen (1991:433), lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskrimi- nering och lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. Innebörden redo- visas närmare i avsnitt 5.4. Jfr också tidigare förarbeten, särskilt prop. 1997/98:55 s. 107 f. och prop. 2004/05:147 s. 52 f. Se även prop. 2001/02:27 s. 56 f. och 2005/06:38. Ett handlingssätt eller ett bemötande av någon skall för att defi- nieras som sexuella trakasserier innebära missgynnande i form av skada eller obehag och på så sätt kränka den enskildes värdighet. Handlandet eller beteendet vara oönskat. Det är den utsatte som avgör om beteendet eller handlingarna är oönskat och kränkande. Bedömningen skall alltså inte göras utifrån antaganden om en all- mänt omfattad mening om vilka beteenden som typiskt sett kan sägas vara ägnade att kränka någons värdighet. Lagtekniskt fram- går ledet oönskat av att ordet kränker är del av definitionen (jfr Lagrådets yttrande i prop. 1997/98:177 s. 99). Den som trakasserar måste ha insikt om att hans eller hennes be- teende kränker någon. Den trakasserade bör göra klart för den som trakasserar att beteendet upplevs som kränkande. I vissa fall kan omständigheterna vara sådana att kränkningen utan vidare måste stå klar för den som trakasserar. I de fallen behövs inga särskilda påpekanden från den som känner sig trakasserad. Det som skiljer sexuella trakasserier från trakasserier på grund av kön är att uppträ- dandet skall vara av sexuell natur. Uppträdandet kan vara verbalt, icke-verbalt eller fysiskt. Verbalt uppträdande av sexuell natur kan vara t.ex. ovälkomna förslag eller påtryckningar om sexuell samva- ro. Icke-verbalt uppträdande av sexuell natur kan bl.a. handla om att visa pornografiska bilder, föremål eller skrivet material. Fysiskt uppträdande av sexuell natur kan handla om oönskad fysisk kon- takt t.ex. beröring, klappande, nypande eller strykningar mot en annan persons kropp. I femte punkten definieras instruktioner att diskriminera, som har behandlats närmare i avsnitt 5.5. Med instruktioner att diskriminera avses order eller instruktio- ner att diskriminera någon genom direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier eller sexuella trakasserier. Ordern eller instruktionen skall lämnas antingen åt någon som står i lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruk- tionen eller som gentemot denna åtagit sig att fullgöra ett uppdrag. Begreppet är i huvudsak detsamma som i de upphävda diskrimi- neringslagarna. Innebörden redovisas närmare i avsnitt 5.5. Jfr ock- så tidigare förarbeten, särskilt prop. 2002/03:65 s. 99 f. och 2004/05:147 s. 58 f. Se även prop. 2005/06:38. Med instruktioner att diskriminera avses order eller instruktio- ner att diskriminera en person genom direkt diskriminering, indi- rekt diskriminering, trakasserier eller sexuella trakasserier. Ordern eller instruktionen skall lämnas antingen åt någon som står i lyd- nads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller in- struktionen eller till någon som gentemot denna åtagit sig att fullgö- ra ett uppdrag. I t.ex. förhållandet mellan en näringsidkare och den- nes anställda är lydnads- eller beroendeförhållandet formellt regle- rat i avtal där den anställde har att följa instruktionen. I ett fall då en arbetsgivare via arbetsförmedlingen söker personer att anställa, och då arbetsgivaren lämnar anvisningar om att t.ex. personer med viss hudfärg skall sorteras bort, finns knappast ett lydnads- eller beroendeförhållande, men väl ett uppdragsförhållande. Om en kommersiellt verksam byggherre eller motsvarande anlitar mäklare för att sälja en fastighet eller en bostad och instruktionen innebär att t.ex. spekulanter med viss etnisk tillhörighet skall sorteras bort, kan likaså ett uppdragsförhållande sägas föreligga mellan säljaren och mäklaren. I de exemplen och t.ex. i relationen mellan en person i chefsbefattning på en myndighet och en underlydande föreligger antingen ett lydnads- eller beroendeförhållande eller ett uppdrags- förhållande i den mening som avses i diskrimineringsförbudet. Förutom ett lydnads- eller beroendeförhållande krävs också att en missgynnande effekt uppstår. Påtryckningar om att någon skall diskriminera en person är instruktioner att diskriminera i strid med lagen under förutsättning att en missgynnande effekt för en eller flera individer uppstår. Om sådan effekt inte uppkommer står en påtryckning eller en instruktion inte i strid med lagen. Ett exempel på instruktioner att diskriminera som medför miss- gynnande är följande. Antag att en tjänsteman på arbetsförmed- lingen följer en instruktion från en arbetsgivare av innebörd att tjänstemannen inte skall hänvisa arbetssökande med viss hudfärg till den arbetsgivaren. Här uppkommer en diskriminerande effekt (missgynnande) för den arbetssökande som inte får möjligheten att få arbetet och orsakssambandet mellan missgynnandet och diskri- mineringsgrunden är tydligt. Både arbetsgivaren som lämnar in- struktionen och arbetsförmedlingen som följer den gör sig skyldiga till diskriminering. Om tjänstemannen däremot inte följer instruk- tionen uppstår normalt inget missgynnande; ingen person utsätts i ett sådant fall för diskriminering. Undantagsvis kan missgynnande uppstå även om en instruktion inte åtlyds av den som tagit emot den. Så kan vara fallet när in- struktionen riktat sig mot en viss person eller flera personer som således särskilt utpekats som tilltänkta föremål för diskriminering. I ett sådant fall har den enskilde utsatts för en kränkning redan ge- nom att ha pekats ut. Om instruktionen inte blivit åtlydd, men ändå blivit känd av den eller de personer som instruktionen avser, föreligger en kränkning av denne, alltså ett brott mot diskrimine- Så är fallet när en instruktion som riktat sig mot en viss person resulterat i stor uppmärksamhet eller skvaller även om det slutligen visar sig att den inte åtlyddes av den som tog emot instruktionen. Två skillnader har införts jämfört dels med de upphävda lagarna jämställdhetslagen (1991:433), lagar och lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan. Som förbudet var ut- format i jämställdhetslagen och lagar var det förbjudet för arbetsgivare att lämna instruktioner till en arbetstagare eller till den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på arbetsplatsen.