sou · GUB388 · 2007-01-01 00:00:00 — Slutbetänkande av Utredningen om översyn av lagen om elektronisk kommunikation SOU och Ds kan köpas från kundtjänst. För remissutsändningar av SOU och Ds svarar på uppdrag av . Beställningsadress: kundtjänst 106 47 Orderfax: Ordertel: E-post: Internet: Svara på remiss. Hur och varför. Statsrådsberedningen, 2003. – En liten broschyr som underlättar arbetet för den som skall svara på remiss. Broschyren är gratis och kan laddas ner eller beställas på Till statsrådet med ansvar för elektronisk kommunikation Genom ett beslut av regeringen tillkallades en särskild utredare för att undersöka behovet av ändrade regler för samutnyttjande av m.m. som ingår i allmänna kommunika- tionsnät för elektronisk kommunikation. Genom ett beslut förordnades generaldirektören som särskild utredare. överlämnade utredningen sitt delbetänkande När en räcker – mastdelning för miljön (SOU 2005:97). Utredningen fick genom tilläggsdirektiv uppdraget att se över beslutsprocessen enligt lagen om elektronisk kommunikation samt att se över myndighetsorganisationen på området för elektronisk kommunikation. Utredningen skulle slut- redovisa sitt uppdrag . Genom tilläggs- direktiv fick utredningen dock förlängd tid för att redovisa sitt uppdrag till . Av de experter som deltog i arbetet med delbetänkandet har projektledaren , departementssekreteraren , professorn , numera rådmannen samt avdelningsrådet även deltagit i arbe- tet med detta slutbetänkande. Som nya experter förordnades experten , rättssakkunniga , numera lagmannen , departements- sekreteraren samt byrådirektören . entledigades och departements- sekreteraren förordnandes i hennes ställe . förordnades professorn och departementssekreteraren som experter i utred- ningen. entledigades och rättssak- kunnige förordnandes som expert i hans ställe fr.o.m. . Utredningens sekreterare har varit kansli- rådet , hovrättsassessorn och nationalekonomen . har varit utredningens assistent. Utredningen har inför slutförandet av sitt arbete antagit namnet Utredningen om översyn av lagen om elektronisk kommunikation. Utredningen överlämnar härmed sitt slutbetänkande Effektivare LEK. Härigenom är utredningens arbete avslutat. Till betänkandet fogas ett särskilt yttrande. Inledning och bakgrund .............................................. Ny lagstiftning på en dynamisk marknad............................... 3 Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation...81 3.1Utvecklingen av den svenska regleringen: från särreglering till allmän konkurrensrätt?.................................. 3.2Redogörelse för en pågående diskussion om behov av förändringar i den europeiska regleringen .............................. 3.2.8 Utredningens analys av diskussionen .......................... 3.3Regleringsosäkerhet, investerings- och Utveckling av tjänsteefterfrågan ................................ 3.3.4Utredningens slutsatser om regleringsosäkerhet och utveckling av investeringar och Vilka lärdomar kan utredningen dra?.................................... Erfarenheter av myndighets-organisationen.................. Uppgifts- och ansvarsfördelning........................................... Det konkurrensfrämjande arbetet.............................. Radio och tv................................................................. Kompetensen vid PTS och ..................... Domstolsprövning av mål från PTS ............................. Handläggning i förvaltningsdomstolarna............................. 6.2.1 Länsrätten i ....................................... 6.2.2 Kammarrätten i ........................................ Tidsåtgången i förvaltningsdomstolarna .............................. Inhibition av PTS beslut ........................................................ 6.4.1 Skyldighet för domstolarna att motivera 6.5Överensstämmelse mellan PTS beslut och domstolarnas 6.5.1 Särskilt om domstolarnas prövning av PTS SMP- 6.6Översynen av på området för Överklagandeprocessen i andra länder ................................. Tvistlösning i några länder .................................................... Principiella perspektiv på regleringen ......................... Regleringen ur ett spelteoretiskt perspektiv......................... och – skillnader och Förutsättningarna i regleringsspelet .......................... Möjliga utfall av spelet och samhällsekonomisk värdering av dessa........................................................ Drivkrafter för ansvarstagande och effektivitet ................... Myndigheternas uppdrag och drivkrafter.................. Mål och resultatstyrning av politikområdet Finns det ett beroendeproblem? Finns det ett effektivitetsproblem? Rätt reglering - sammanfattande iakttagelser och 10.1.1 Förslag att precisera skyldighetsbeslut...................... 10.1.2 Civilrättsliga verkningar av skyldigheter enligt 10.1.3 Utvärdering av PTS marknads- och 10.2.2 LEK är en offentligrättslig lagstiftning...................... 10.2.4 Förhållandet mellan beslut om skyldigheter, tillsyn och tvistlösning................................................ 10.2.5 Rättssäker tvistlösning................................................ 10.2.6 Retroaktiva beslut ....................................................... 10.2.7 Ärendets anhängiggörande......................................... 10.2.8 Ärendets handläggning ............................................... 10.2.9 Rätt för tillsynsmyndigheten att inhämta 10.3.1 Behovet av förändringar ............................................. 10.3.2 Varför hanteras målen från PTS i 10.3.3 Bör målen från PTS hanteras i särskild ordning?...... 10.3.4 Färre domstolsinstanser ............................................. 10.3.5 Särskilda ledamöter i förvaltningsdomstolarna......... 10.3.6 Särskilda processregler ............................................... 10.3.8 Benämningen av länsrätt och kammarrätt när man avgör mål från PTS ............................................. Avstämning med analys av myndighetsorganisationen....... 11.1.1 Det konkurrensfrämjande arbetet ............................. 11.1.2 Konsument- och integritetsskydd............................. 11.1.3 Radio- och tv-området ............................................... Styrning av PTS...................................................................... 11.2.1 Tydligare krav på uppföljning av PTS ....................... 11.2.2 Uppdrag att utarbeta en långsiktig strategi............... 11.2.3 Finansiering av PTS och uppgifter enligt FEK .................................................. Konsekvenser av förslagen......................................... Utredningens förslag i korthet.............................................. Kommittéförordningens krav på konsekvensanalyser ........ 12.3.1 Målen för förslagen och olika slag av effekter .......... 12.3.2 Direkta effekter .......................................................... 12.3.3 Indirekta effekter........................................................ Konsekvenser i övrigt ............................................................ Bilaga 1 Direktiv 2005:16 ................................................ Bilaga 2 Tilläggsdirektiv 2005:105.................................... i olika länder ................ lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation har det skett stora och omfattande förändringar på området för elektronisk kommunikation i såväl som övriga . Denna utveckling har bl.a. drivits på av snabba tekniska förändringar samt av en regelreformering av mark- nader som var statliga monopol. Detta ställer krav på att de lagar som reglerar området anpassas därefter. Sedan mer än pågår ett arbete inom ramen för Europeiska unionen (EU) med att ta fram gemensamma riktlinjer för området, och 2002 antogs ett antal rättsakter inom EU (bl.a. ramdirektivet, auktorisationsdirektivet och tillträdesdirektivet). har genom lagen om elektronisk kommunikation (2003:389), LEK, som trädde ikraft , införlivat EG- direktiven. LEK har dessutom ersatt telelagen (1993:597) och lagen om radiokommunikation (1993:599). (), som är tillsynsmyndighet, har tillförts ett antal nya uppgifter genom LEK. De största skillnaderna mot tidigare är att de skyldigheter för en operatör som tidigare framgick direkt av lag nu förutsätter att myndigheten fattar sär- skilda beslut och att konkurrensfrämjande åtgärder vidtas först efter att ett behov konstaterats. Utredningen har haft regeringens uppdrag att i detta slutbetän- kande dels se över myndighetsorganisationen på området för elek- tronisk kommunikation, dels utvärdera besluts- och överklagande- processen enligt LEK. PTS är enligt förordningen (1997:401) med instruktion för central förvaltningsmyndighet med ett samlat ansvar (sektorsansvar) inom postområdet och inom området för elektronisk kommunikation. Förutom PTS finns även ett antal andra myndigheter med ansvarsområden inom området för elek- tronisk kommunikation – framför allt Datainspektionen, Konkur- rensverket, , samt Radio- och . När det gäller området för elektronisk kommunikation har PTS fokuserat sitt arbete på att främja konkurrensen. Detta överens- stämmer också väl med hur målen för sektorn är utformade. De främsta medlen för att uppnå dessa mål är att skapa förutsättningar för en effektiv konkurrens utan snedvridningar eller begränsningar samt att främja internationell harmonisering. PTS arbete med att främja konkurrensen sker genom att man fortlöpande analyserar de delmarknader där det kan vara motiverat att införa skyldigheter enligt LEK utifrån kommissionens rekom- mendation samt riktlinjer för marknadsanalys och bedömning av betydande marknadsinflytande. Myndigheten skall i detta samman- hang fastställa relevant marknad, identifiera företag med betydande inflytande på marknaden (SMP, significant market power) samt meddela dessa företag skyldigheter. Besluten reglerar vad som skall gälla på en viss delmarknad. Det är alltså fråga om förhandsre- glering (ex ante), i motsatts till den generella konkurrensrätten, där ingripande huvudsakligen sker i efterhand (ex post) t.ex. när en dominerande aktör har missbrukat sin ställning, även om konkur- renslagstiftningens bestämmelser också har en förebyggande effekt på företagens agerande. I SMP-förfarandet är PTS skyldigt att samråda med Konkurrens- verket; denna samrådsskyldighet gäller dock endast det första ste- get, dvs. att fastställa relevanta marknader och identifiera företag med betydande inflytande på marknaden – inte beslut om skyldig- heterna. Utredningen har dock noterat att PTS genom det nya regelverket har fått stor beslutanderätt och stort ansvar på området, och det har framförts invändningar mot hur myndighetsorganisa- tionen ser ut på området för elektronisk kommunikation samt mot PTS starka ställning. PTS har meddelat ett stort antal beslut utifrån den nya lagstift- ningen. Många av dessa beslut har överklagats till domstol. PTS avgöranden överklagas till de allmänna förvaltningsdomsto- larna, närmare bestämt till Länsrätten i , Kammar- rätten i och slutligen Regeringsrätten. I länsrätten han- teras målen på en särskild enhet, PTS-enheten, och domstolen har avsatt särskild personal för att hantera dessa mål. Målen bereds och handläggs av föredraganden och fiskaler, men svårare frågor avgörs slutligt av två chefsrådmän och tre nämndemän. I Kammarrätten i hanteras målen från PTS på en av domstolens ordinarie avdelningar. Antalet mål från PTS är relativt litet i förhållande till antalet andra mål i förvaltningsdomstolarna – såväl i länsrätten som i kammarrätten – men det har dock skett en successiv ökning sedan LEK trädde i kraft. /2006 fanns 45 pågående mål från PTS vid Länsrätten i och 20 mål i Kammarrät- ten i . var motsvarande siffror 55 respektive 5 mål. hade PTS fattat beslut vad gäller 17 av de 18 marknader som anges i kommissionens rekommendationer. På 11 av marknaderna har PTS pekat ut en eller flera SMP-operatörer, vilka också meddelats skyldigheter. Besluten om skyldigheter har överklagats av någon eller några aktörer på samtliga marknader utom en. Flera av de beslut som PTS tagit hade exempelvis ännu inte slutligt avgjorts i domstol . Ett åskådliggörande exempel på detta är PTS beslut att utse TeliaSonera till SMP-operatör på marknaden för bitströmstillträde och att ålägga företaget skyldigheter. PTS fattade sitt beslut . Genom en dom fastställde läns- rätten myndighetens beslut, och beslutade kammar- rätten att inte meddela prövningstillstånd, Regeringsrätten har dock därefter beslutat att ta upp frågan om prövningstillstånd i kammarrätten till prövning genom ett beslut . Till utredningen har framförts att det är ett problem att dom- stolarna i stor omfattning valt att hindra vidare verkställighet av de beslut PTS fattat genom att beslut om inhibition. Exempelvis anger PTS att det är ett problem att ovan nämnda beslut om bitströms- tillträde inte gick att verkställa eftersom beslutet hade inhiberats av länsrätten och ännu inte slutligt avgjorts. Länsrätten i avslog genom sin dom Soneras överkla- gande och hävde beslutet om inhibition från . PTS har först därefter kunnat påbörja tillsynen av den drygt meddelade skyldigheten. Vidare verkställighet har dock återigen hindrats genom att Regeringsrätten beslutat om prövningstillstånd och inhibition . Av de 45 mål som /2006 pågick i Länsrätten i hade det beslutats om inhibition i 16 av målen. Enligt 7 kap. 10 § LEK skall PTS avgöra tvister mellan aktörer på marknaden för elektronisk kommunikation, och man skall dessutom besluta i de frågor som tvisten gäller så snart som möj- ligt; beslut skall meddelas från det att ansökan kommit in till myndigheten. Utredningen har noterat att det finns vissa problem med att hålla denna fyramånadersfrist vid tvistlös- ning. Problemen är dock inte särskilt stora, utan de flesta mål avgörs inom tidsfristen. Utredningen har dock konstaterat att det saknas regler som gör det möjligt för tillsynsmyndigheten att påskynda tvistlösningsförfarandet eller förhindra att någon part förhalar ärendet. Flertalet aktörer anser dessutom att kravet på PTS att upprätthålla en funktionsuppdelning leder till merarbete och ineffektivitet, vilket även PTS har framfört. Utredningen konstaterar att särreglering inom området elektronisk kommunikation är nödvändig som det långsiktiga syftet är att marknaderna skall fås att fungera så väl att en förreglering inte behövs. Det finns på marknaderna för elektronisk kommunikation en betydande regleringsosäkerhet. Den hämmar investeringsutvecklingen och försvårar möjligheterna att etablera fungerande konkurrens och därmed utbudet av tjänster till konsumenterna. Den grundläggande ansvarsfördelningen mellan myndigheterna fungerar enligt utredningens uppfattning tillfredsställande. Däremot bör samarbetet mellan PTS och för- bättras och utvecklas. Även beslutsprocessen (inklusive tvistlös- ningsförfarandet) inom PTS kan förbättras. De problem utred- ningen noterat på dessa områden bidrar till regleringsosäkerheten. Utredningen konstatera också att den utdragna handläggningen av målen från PTS utgör ett allvarligt problem och försenar genomförandet av regleringen. Enligt utredningen beror de långa överklagandeprocesserna i första hand på att förvaltningsprocessla- gens regler, som styr processerna i de allmänna förvaltningsdom- stolarna, inte är anpassade för att driva på ett avgörande i målen från PTS. Om parterna önskar att lägga till ytterligare skrifter finns det små möjligheter för domstolarna att förhindra detta. En annan faktor som, enligt utredningen, leder till utdragna processer är möjligheten att överklaga till som mest tre domstolsinstanser. Utredningen presenterar i detta betänkande ett antal förslag till förändringar i LEK. Syftet med förslagen är att minska reglerings- osäkerheten och bidra till att den reglering som är nödvändig på delar av området för elektronisk kommunika- tion blir väl avvägd. Utredningen lägger förslag som tydliggör den långsiktiga regleringsstrategin och de kortsiktiga skyldighets- besluten, men föreslår också åtgärder som kortar tiden från PTS beslut till dess besluten vunnit laga kraft. Förslagen avser att bland annat förkorta överklagandeprocesserna och förbättra PTS beslut för att därigenom kunna minska rättsosäkerheten. Förslagen i betänkandet avser att leda till förbättringar när det gäller hur PTS utformar den långsiktiga strategin för området elektronisk kom- munikation och hur myndigheten utformar sina beslut samt ett förbättrat tvistlösningsförfarande. En viktig del i förslagen är också ett utökat och förbättrat samarbete med . Vidare läggs förslag till att förändra processreglerna vid hantering av mål från PTS för att besluten snabbare skall kunna tillämpas. Enligt utredningen kommer förslagen att minska regleringsosäkerheten och därmed ha positiva effekter på konkurrens och investeringsvilja vilket medför en snabbare utveckling av olika tjänster till nytta för konsumenterna. Utredningen har konstaterat att PTS i praktiken använder sig av ett trestegsförfarande för att införa skyldigheter för aktörer med betydande inflytande på en fastställd marknad. Utred- ningen har också konstaterat att besluten i enlighet med riktlin- jerna i förarbetena preciseras successivt i skyldighetsbeslut, till- synsbeslut och tvistlösningsbeslut. Flera operatörer anser att framför allt skyldighetsbesluten, men till viss del även tillsyns- och tvistlösningsbesluten, är alltför oprecisa. Utredningen delar den uppfattningen. Det viktigaste problemet är att besluten inte anses vara tillräckligt tydliga vad gäller att klargöra vilka skyldigheter SMP-företagen har, för att detta sedan skall kunna läggas till grund för affärsmässiga överenskommelser mellan företagen. Detta är givetvis något som leder till stor osäkerhet på marknaden. Enligt utredningens bedömning finns det goda förutsättningar för att mer precisa skyldighetsbeslut av PTS skulle minska tidsåt- gången för utredningar och mildra konflikter mellan marknadsak- törerna. Utredningen föreslår därför en markering av hur viktigt det är med en precisering genom att ett sådant krav införs i bestämmelsen om skyldighetsbesluten i 8 kap. 6 § LEK. Det avgö- rande bör vara att besluten är så klara och tydliga att den förplik- tade och den berättigade vet sina rättigheter och skyldigheter. Syf- tet med ett sådant krav är att ytterligare understryka att besluten, så långt möjligt, direkt bör kunna ligga till grund för överens- kommelser mellan den förpliktade och de berättigade. Ett förslag till att skapa en ytterligare drivkraft för PTS att preci- sera sina skyldighetsbeslut är att regeringen i regleringsbrevet för PTS kräver att myndigheten redovisar den genomsnittliga tidsåtgången från beslut till tillämpning för samtliga meddelade skyldighetsbeslut. Enligt utredningen är en åtgärd för preciserade skyldigheter att det införs civilrättsliga verkningar av skyldighetsbesluten. Möjlig- heten att kräva skadestånd kommer enligt utredningen att rikta operatörernas uppmärksamhet på vikten av att PTS precisera skyl- digheterna. Utredningen föreslår därför att det införs en regel som säger att om ett företag med uppsåt eller av oaktsamhet vidtar en åtgärd som strider mot, eller försummar att vidta en åtgärd som är nödvändig för att följa, en skyldighet som meddelats enligt 4 kap. 4 § eller 5 kap. 13–14 §§ LEK eller som följer av 5 kap. 12 § samma lag, skall företaget ersätta den skada som därmed uppkommer. Enligt utredningen bör regeringen ge en oberoende expert i upp- drag att analysera hur utformat moti- veringarna av sina marknads- och skyldighetsbeslut, hur besluten eventuellt skulle kunna utvecklas och vilka eventuella lagändringar som kan behövas för att den önskade utvecklingen skall komma till stånd. För att åstadkomma en tydlig formell åtskillnad mellan skyldig- hetsbeslut och tvistlösning föreslår utredningen att det bör klargö- ras att skyldighetsbesluten inte får gälla förhållandet mellan vissa parter; de skall gälla allmänna skyldigheter för den förpliktade adressaten, som de även gäller till förmån för var och en som enligt lagstiftningen ingår i den krets för vilken beslutet inne- bär en rättighet. Då blir gränsen mellan tillsyn och tvistlösning tydligare, eftersom tillsynen dels handlar om huruvida den förplik- tade efterlever skyldigheterna, dels kan resultera i ett föreläggande att följa lagen eller skyldighetsbesluten. Tvistlösning, däremot, handlar om att klargöra vilka villkor som skall gälla mellan två par- ter med anledning av skyldigheter enligt lagen eller beslut som meddelats med stöd av lagen. Förslaget kan leda till tydligare skyldighetsbeslut, eftersom det blir klart att skyldighetsbesluten skall vara mer preciserade och att det således inte kan påföras något utöver dessa skyldigheter genom tvistlösning. När det gäller tillsyn är detta uppenbart, eftersom till- syn måste gälla just efterlevnaden av en förpliktelse av något slag. Utredningen föreslår därför att det klargörs i 8 kap. 6 § LEK att en skyldighet inte får begränsas till att avse förhållandet mellan ett företag med betydande inflytande på en fastställd marknad och en eller vissa motparter, utan den skall gälla allmänt i förhållande till alla som blir berättigade tack vare beslutet. Utredningens uppfattning är att förslaget om att skyldighetsbeslut skall preciseras leder till att färre tvister blir föremål för tvistlös- ning. kommer därigenom att renodlas, eftersom myndigheten genom tvistlösningen kan fastställa vilka villkor som skall gälla mellan vissa bestämda parter. För att åstadkomma goda förutsättningar för en väl fungerande marknad är det väsentligt att LEK tillämpas på ett rättssäkert sätt. Det är därför, enligt utredningen, viktigt att de skyldigheter som åläggs enligt lagen beslutas i enlighet med det förfarande som gäller skyldighetsbesluten vad gäller samråd med marknadens aktörer, andra myndigheter och Europeiska gemenskapernas kommission – inte i någon annan form. Det är därför viktigt att tvistlösningen enligt LEK innebär en rättssäker uttolkning av dessa skyldighets- beslut. Det måste stå fullständigt klart att det inte kan bli fråga om att tillföra några nya eller utvidgade skyldigheter i samband med tvistlösning. När det gäller PTS utformning av sitt inre arbete i förhållande till bl.a. tvistlösningsärendena anser utredningen att det saknas skäl för att ställa krav på PTS att upprätthålla en organisatorisk uppdelning mellan de olika funktionerna inom myndigheten. PTS bör i stället kunna organisera sig på det sätt som myndigheten finner lämpligast för att genomföra sitt uppdrag. Däremot föreslår utredningen att det, för att garantera en rätts- säker tvistlösning, alltid skall krävas att ärenden om tvistlösning skall avgöras av en lagfaren tjänsteman. I tvister som prövas enligt LEK är det vanligt att PTS måste pröva frågan om vilken dag tvisten uppkommit när en part begär att avgörandet skall gälla förfluten tid, dvs. innan begäran inkom till myndigheten. Det är då inte ovanligt att PTS beslut innebär att tvisten prövas från den dag när tvistlösning begärdes vid myndig- heten. Enligt PTS tillämpning av lagen förutsätts alltså en tvist ha uppkommit när begäran om tvistlösning gjordes vid myndigheten. Är parterna ense om att tvisten uppkommit vid en tidigare tid- punkt godtar PTS detta. Är de däremot oense om detta måste den som begär tvistlösning från ett tidigare datum bevisa att tvisten uppkommit redan då, vilket i många fall är svårt. Det finns en fara med en sådan tillämpning, eftersom den riske- rar att leda till att parterna skyndar sig att begära tvistlösning vid PTS, innan man har tömt ut möjligheterna att lösa tvisten genom kommersiella förhandlingar. Utredningen föreslår därför att det regleras särskilt i LEK att prövningen av en tvist får omfatta tiden innan ansökan kom in till myndigheten, om sökanden begärt förhandlingar med motparten om saken men sådana antingen inte har kommit till stånd eller inte har lett till att något avtal har kunnat träffas om saken.