sou · GUB322 · 2007-01-01 00:00:00 — För det fjärde skall åtgärder som innebär positiv särbehandling vara tillåtna endast så länge de behövs. När målet är uppnått skall undan- taget som tillåter positiv särbehandling upphävas. För det femte är positiv särbehandling en möjlighet, inte en skyl- dighet. Att tillämpa eller godta positiv särbehandling är inte obliga- toriskt, varken för ett land som ratificerat en konvention etc., eller för enskilda som t.ex. arbetsgivare eller ett universitet. Både vid sämre och vid likvärdiga meriter För det sjätte består positiv särbehandling i åtgärder som används dels när det finns skillnader i meriter eller personliga kvalifikationer mellan t.ex. två arbetssökande, dels när de två sökandena har lika meriter. Även när en arbetsgivare som har att välja mellan två ar- betssökande med identiska meriter låter kön (etc.) fälla avgörandet för anställningsbeslutet, är det alltså fråga om positiv särbehandling. Det är inte bara när två personer med olika meriter jämförs som det är fråga om positiv särbehandling i EG-rättens mening. Av Ka- lanke-, Marschall- och Badeck-domarna framgår att positiv särbe- handling är för handen även när kön får fälla avgörandet mellan två arbetssökande som har lika meriter. 17 Mål C-136/95 , 1998, s. I-2011 punkt 26 (Celex 61995J0136). 7.2.6Relationen till aktiva åtgärder och andra begrepp Positiv särbehandling och aktiva åtgärder Aktiva åtgärder är ett begrepp som används i jämställdhetslagen och lag mot etnisk diskriminering i arbetslivet. Det syftar i dessa lagar på åtgärder av kollektiv karaktär som kompletterar de individinriktade diskrimineringsförbuden. Bestämmelserna om aktiva åtgärder för jämställdhet mellan kvinnor och män i jäm- ställdhetslagen avser således främst behandlingen av kvinnor och män som grupper i arbetslivet och tar inte i första hand sikte på att skydda enskilda arbetstagare. De aktiva åtgärderna avser målinrik- tat jämställdhetsarbete med inriktning på främst att bryta den könsuppdelade arbetsmarknaden. I förarbetena betonas att frågan om aktiva åtgärder inte kan ses som en sak för sig och förbudet mot könsdiskriminering som något annat. Det gäller att se helheten. Reglerna är sammantagna ägnade att främja en utveckling i riktning mot jämställdhet mellan kvinnor och män (jfr prop. 1978/79:175 s. 28 och prop. 1999/2000:143 s. 19). Positiv särbehandling brukar ses som en sorts aktiva åtgärder men är inte samma sak som aktiva åtgärder. Man kan säga att posi- tiv särbehandling är en form av aktiva åtgärder, men att alla aktiva åtgärder inte innebär positiv särbehandling. Aktiva åtgärder är alltså det större begreppet som innefattar bl.a. positiv särbehandling. I jämställdhetslagen finns regeln om positiv särbehandling inte under rubriken aktiva åtgärder i 3–14 §§ utan i 17 § som ett undan- tag från förbudet mot direkt diskriminering. Att positiv särbehand- ling ändå är en sorts aktiva åtgärder framgår indirekt av 9 § jäm- ställdhetslagen. När det på en arbetsplats inte råder en i huvudsak jämn fördelning mellan kvinnor och män i en viss typ av arbete el- ler inom en viss kategori av arbetstagare, skall arbetsgivaren enligt 9 § vid nyanställningar särskilt anstränga sig för att få sökande av det underrepresenterade könet och söka se till att andelen arbetsta- gare av det könet efter hand ökar. Denna regel har ansetts innebära att en arbetsgivare i princip är oförhindrad att vidta åtgärder som innebär positiv särbehandling av det underrepresenterade könet, t.ex. att anställa en kvinna trots att hon har sämre meriter än en man som också sökt anställningen (jfr prop. 1978/79:175 s. 135 f, och prop. 1990/91:113 s. 101 f.). Positiv särbehandling och främjandeåtgärder Ordet främjandeåtgärder förekommer inte i svensk diskrimine- ringslagstiftning eller i EG-rätten som en specifik term. Vi ser detta ord som en högst allmän, övergripande beskrivning på åtgärder av olika slag. Här kan både diskrimineringsförbud, bestämmelser om aktiva åtgärder och regler om positiv särbehandling innefattas. Men även uppsökande, uppmuntrande och förstärkande åtgärder av t.ex. informations- eller utbildningskaraktär kan innefattas. Stark och svag positiv särbehandling Positiv särbehandling bör enligt vår mening hållas isär från vad som kan beskrivas som uppsökande, uppmuntrande och förstärkande åtgärder. Den typen av insatser benämns ibland svag positiv sär- behandling. Tanken är då att stark positiv särbehandling består i mer ingripande former, särskilt att grupptillhörigheten – visst kön, viss etnisk tillhörighet etc. – får fälla avgörandet t.ex. vid en an- ställning. Den svagare varianten antas inte innebära att någon får företräde, förtur eller förmåner.18 Vi använder oss i det följande inte konsekvent av distinktionen svag respektive stark positiv särbehandling. Det som kan kallas svag positiv särbehandling är helt enkelt med det synsätt vi förespråkar inte att betrakta som positiv särbehandling. Däremot kan det falla inom ramen för aktiva åtgärder eller mera allmänt ses som främjan- deinsatser. I universitets- och högskolesektorn förekommer en terminologi som bygger på att tre former av positiv särbehandling kan urskil- jas.19 Den första och mildaste är den sortens särbehandling som anses ha vuxit fram i svensk förvaltningspraxis och som innebär att en sökande som tillhör det underrepresenterade könet får ges före- träde framför medsökande av motsatt kön, förutsatt att de sökande i merithänseende kan anses jämbördiga eller i det närmaste jämbör- diga. Detta har också kallats att jämställdhetsaspekten beaktats. Den andra och mer ingripande formen är den som återspeglas i 4 kap. 16 § högskoleförordningen (1993:100). Där anges att vid anställningen får en person av underrepresenterat kön med tillräck- 18Jfr diskussionen hos , Könsdiskriminering. En analys av nationell och inter- nationell rätt, ak. (2001) s. 243. 19Jfr t.ex. remissyttrande från över vårt delbetänkande SOU 2004:55 med hänvisningar. liga kvalifikationer [av visst slag] utses framför en person av mot- satt kön som annars skulle ha utsetts. Den tredje formen av positiv särbehandling inom högskolan är den starkaste, den som föreskrevs i den numera upphävda förordningen (1995:936) om vissa anställ- ningar som professor och forskarassistent i jämställdhetssyfte (Thamförordningen). Den innebär att en sökande av underrepre- senterat kön med tillräckliga kvalifikationer [av visst slag] skall ut- ses framför en sökande av motsatt kön som annars skulle ha ut- setts, om det behövs för att en sökande av det underrepresenterade könet skall utses. Positiv särbehandling och kvotering Kvotering innebär att en viss andel (en kvot) av platser eller resur- ser tilldelas en särskild grupp, i allmänhet enligt särskilda regler el- ler kriterier. Syftet är att åtgärda en ojämn fördelning, vanligen när det gäller beslutsfattande ställningar, eller tillgången till utbild- ningsmöjligheter eller arbete. Ett tänkt exempel är att en arbetsgi- vare beslutar att arbetsstyrkan skall bestå av kvinnor och män. I betänkandet med jämställdhetslagen – utvärdering och förslag (SOU 1990:41) beskrivs kvotering på föl- jande sätt (s. 218). Kvotering betyder att man fastställer att ett visst antal eller en viss andel personer av t.ex. ett kön (eller från en viss region, intressegrupp e.d.) skall finnas representerad i t.ex. , en styrelse eller på en viss typ av tjänst. Personer ur oli- ka grupper konkurrerar vid kvotering inte med varandra, utan en- dast inbördes inom gruppen. Kvotering kan ses som en kvalificerad form av positiv särbehand- ling som enligt EG-rätten inte är tillåten eftersom EG-rätten inte tillåter att kön, etnicitet etc. är automatiskt avgörande t.ex. vid an- ställningar. Kvotering som begrepp förekommer inte i svenska författningar. I praktiken kan möjligen t.ex. en del bestämmelser i 4 kap. vallagen (2005:837) sägas ge uttryck för kvotering. Bestämmelserna innebär bl.a. att den centrala valmyndigheten för val till beslutar hur många fasta valkretsmandat som varje valkrets skall ha. Även bestämmelserna i 7 kap. 10 § fjärde stycket och 16 c § högskoleför- ordningen kan uppfattas som kvoteringsregler. Enligt bestämmel- serna får en högskola i fråga om utbildningar som vänder sig till nybörjare i högskolan, beträffande högst av platserna bestämma alternativa urvalsgrunder som innefattar vissa förkun- skaper eller andra sakliga omständigheter. Förhållandet mellan aktiva åtgärder, positiv särbehandling och kvo- tering kan beskrivas med följande bild. Kvotering är en form av po- sitiv särbehandling som i sin tur är en del av begreppet aktiva åtgär- der. (Jfr , Könsdiskriminering – En analys av nationell och internationell rätt, ak. (2001) s. Positiv särbehandling och några engelska termer I domar från används ibland den engelskspråkiga termen positive action. Positive action översätts regelmässigt med aktiva åtgärder. Så översätts begreppet i publikationen 100 jämställdhetsord – en ordlista om jämställdhet mellan kvinnor och män som utarbetades av Europeiska kommissionens jämställdhets- enhet 1998. Där beskrivs aktiva åtgärder som ett vittomfattande begrepp som kan avse flera olika former av åtgärder, som har det gemensamt att de syftar till att förbättra det underrepresenterade eller missgynnade könets (eller gruppens) situation på arbetsmark- naden eller förbättra dess ställning i samhället. Exempel på aktiva åtgärder är enligt denna skrift kvotering, positiv särbehandling och olika former av stimulansåtgärder, t.ex. projekt, starta eget bidrag och utbildningsbidrag till det ena könet. Språkbruket är dock inte konsekvent. Även i direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG) och arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) används på engelska positive action. Det översätts i det förstnämnda direktivet med positiv särbehandling och i arbetslivsdirektivet med positiv särbehandling och särskilda åtgärder. Affirmative action motsvarar aktiva åtgärder. Termen prefe- rential treatment uppfattar vi som ett snävare begrepp, synonymt med positiv särbehandling. Vi använder i det följande inte dessa engelska termer. 7.2.7När positiv särbehandling kan vara tillåten Vår bedömning: Positiv särbehandling är EG-rättsligt tillåten –när två arbetssökande, arbetstagare (etc.) har lika eller nästan lika meriter. Om det råder en påtaglig skillnad mellan t.ex. två per- soners meriter eller personliga kvalifikationer är positiv särbehand- ling inte tillåten, –så länge en egenskap som t.ex. kön eller etnisk tillhörighet inte är automatiskt eller ovillkorligt avgörande, utan en objektiv be- dömning görs av t.ex. en arbetssökandes alla meriter och personliga förhållanden där även icke-traditionella meriter får vägas in, och –om särbehandlingen står i proportion till ändamålet. Utrymmet för positiv särbehandling – dvs. i vilka fall och i vilken utsträckning metoden kan användas – är inte en fråga som eller någon annan medlemsstat i EU förfogar över nationellt. Det bestäms av EG-rätten, som har företräde framför nationell rätt. Svenska lagregler om positiv särbehandling kan inte utformas eller tillämpas på ett sätt som går utöver EG-rätten. De begränsningar i möjligheten att tillåta positiv särbehandling som följer av EG- rätten styr således handlingsutrymme nationellt. Av rättsfallen från följer att vissa villkor måste vara uppfyllda för att positiv särbehandling skall vara tillåten. Detta gäller oavsett om fråga är om positiv särbehandling vid likvärdiga meriter eller när det finns skillnader i olika personers meriter. EG- rätten bör i detta avseende kunna sammanfattas enligt följande (jfr ovan under rubrikerna praxis och JämO:s analys av rättspraxis): när två arbetssökande, arbetstagare (etc.) har lika eller nästan lika meriter. Om det råder en påtaglig skillnad mellan t.ex. två personers meriter eller personliga kvalifikationer är positiv sär- behandling inte tillåten, så länge en egenskap som t.ex. kön eller etnisk tillhörighet inte är automatiskt eller ovillkorligt avgörande, utan en objektiv be- dömning görs av t.ex. en arbetssökandes alla meriter och per- sonliga förhållanden, och om särbehandlingen står i proportion till ändamålet. Den centrala frågan när det gäller utrymmet för positiv särbehand- ling är i allmänhet hur stor skillnaden i meriter mellan två arbetssö- kande får vara för att positiv särbehandling skall få tillämpas. Be- stämmelserna i EG-fördraget och i olika enskilda EG-direktiv är inte så precisa att det utrymmet för positiv särbehandling framgår klart. I stället har i ett antal avgöranden kommit att uttala sig om i vilka fall och i vilken utsträckning positiv särbehand- ling är tillåten. (Jfr redogörelsen ovan.) Inte heller dessa avgöran- den klargör dock på ett entydigt sätt utrymmet för positiv särbe- handling i olika situationer. Vi menar att det inte i en enkel formel går att fastställa det tillåt- na utrymmet för skillnader i meriter och andra kvalifikationer. Frå- gan om skillnader i meriter är bara ett av flera kriterier – alltså ett led i helhetsbedömningen – och olika bedömningar kan bli nöd- vändiga i olika situationer, beroende på vilken sorts arbete det handlar om i det enskilda fallet. Däremot tyder Abrahamsson- målet på att det inte är meningen att det skall göras åtskillnad mel- lan högre eller lägre befattningar (således till skillnad från t.ex. AD 1982 nr 139 där AD tycks ha ställt högre krav på noggrann pröv- ning när fråga var om en kvalificerad befattning). Huvudregeln lär under alla omständigheter vara att positiv särbehandling kan an- vändas när två arbetssökande, arbetstagare (etc.) har lika eller näs- tan lika meriter. Om det råder en större skillnad mellan två eller flera personers meriter eller personliga kvalifikationer är positiv särbehandling inte tillåten. Utrymmet är alltså litet. Det går inte utöver det utrymme som kan anses finnas vid en prövning enligt 4 § lagen om offentlig an- ställning (). Automatiskt och ovillkorligt företräde I Abrahamsson-målet fann (kursivering här) att: EG-rätten utgör hinder för tillämpning av nationell lagstiftning enligt vilken en sökande till en statlig tjänst av underrepresen- terat kön med tillräckliga meriter skall utses till en tjänst fram- för sökande av motsatt kön som annars skulle ha utsetts, detta gäller även om lagstiftningen inte tillåter positiv särbe- handling i de fall där meritskillnaden är så stor att tillämpning- en skulle stå i strid med kravet på saklighet vid tillsättningen, detta gäller även om den nationella lagstiftningen är begränsad till att gälla tillsättning antingen av ett på förhand bestämt antal tjänster eller tjänster som inrättas som ett led i en enskild hög- skolas särskilt beslutade program om positiv särbehandling, EG-rätten utgör däremot inte hinder för tillämpning av en på nationell förvaltningspraxis grundad regel om att en sökande som tillhör underrepresenterat kön får ges företräde framför en medsökande av motsatt kön, förutsatt att de sökande i merit- hänseende kan anses jämbördiga eller i det närmaste jämbördi- ga, om det görs en objektiv bedömning av ansökningarna med beaktande av samtliga sökandes personliga förhållanden, det inte görs någon åtskillnad mellan högre och lägre tjänster vid bedömningen. I sitt förslag till ändringar av likabehandlingsdirektivet an- förde kommissionen med hänvisning till avgörandena att: det är inte motiverat att kvinnor automatiskt ges företräde vid tillsättning eller befordran inom sektorer där de är underrepre- senterade, det är motiverat att kvinnor ges företräde om det inte sker au- tomatiskt och om den nationella åtgärden i fråga garanterar att manliga sökande med likvärdiga meriter ges en objektiv be- dömning, vid vilken samtliga kriterier som sammanhänger med sökandenas person beaktas. Det är således för det första klart att bestämmelser om positiv sär- behandling inte får innebära att en viss egenskap (såsom t.ex. kön eller etnisk tillhörighet) automatiskt utlöser den positiva särbe- handlingen, t.ex. ger företräde vid anställning. Man kan med någon förenkling säga att en regel som anger att företräde för t.ex. kvin- nor skall gälla därmed inte är tillåten. Däremot är en regel som an- ger att företräde får ges tillåten. Detta innebär att kvotering inte är en tillåten form av positiv särbehandling. Det kännetecknande för kvotering är ju just att den egenskap som premieras – t.ex. kön – är automatiskt utslagsgivande. Kravet på att en objektiv bedömning görs ligger nära frågan om automatiskt och ovillkorligt företräde. Om automatiskt och ovill- korligt företräde tillämpas saknas den objektiva bedömningen. Och vice versa, när automatiskt och ovillkorligt företräde inte tillämpas finns förutsättningar för en objektiv bedömning. Dessa två kriterier går alltså in i varandra eller överlappar varand- ra delvis. På så sätt illustreras att en helhetsbedömning utifrån alla kriterierna skall göras i det enskilda fallet. Ett led i den objektiva bedömningen är att en arbetssökandes el- ler arbetstagares alla meriter och personliga förhållanden skall be- aktas. Bedömningen skall också göras utifrån klara kriterier. Det betyder att arbetsgivarens system för urvalsgrunder och viktning av fördelar och nackdelar hos de arbetssökande skall vara genom- skinligt i den meningen att en domstol eller annan utomstående kan granska det och kontrollera att det följs (jfr Badeck- och Abra- hamsson-målen). Att klara kriterier skall tillämpas vid beslut om positiv särbe- handling kan ses också utifrån uttalanden i förarbetena till jäm- ställdhetslagen. Jämställdhetslagens formulering ett led i strävan- den att främja jämställdhet förklaras i förarbetena som att positiv särbehandling skall ge uttryck för en systematisk verksamhet i syfte att främja jämställdhet i stort. Detta förutsätter att man t.ex. anknyter till träffade jämställdhetsavtal eller annat samarbete mel- lan arbetsgivare och arbetstagarorganisationer på personalpoliti- kens område. Enstaka diskriminerande åtgärder eller förfaranden utan stöd i en jämställdhetsplan eller ett jämställdhetsavtal kan inte försvaras med hänsyn till undantaget för positiv särbehandling. Detta formuleras ibland som att positiv särbehandling skall vara planmässigt anlagd. Även dessa utgångspunkter kan ses som en sorts värn mot godtycke och slumpmässighet i tillämpningen av reglerna om positiv särbehandling. Även icke-traditionella meriter får vägas in. Enligt Badeck- och Abrahamsson-domarna kan det vara berättigat att beakta vissa kri- terier som i och för sig är könsneutrala men ändå i allmänhet gyn- nar kvinnor. Domstolen lämnar som exempel att man kan besluta att sådant som tjänsteår, ålder och tidpunkt för senaste befordran beaktas endast om dessa omständigheter har betydelse för de sö- kandes lämplighet, kvalifikationer och yrkeserfarenheter. På samma sätt kan det vara berättigat att en arbetssökandes familjesituation eller partnerns inkomst saknar betydelse och att deltidsanställning- ar, ledigheter eller sent avslutade utbildningar på grund av barn eller vård av närstående inte skall ha negativa inverkningar när någon söker arbete (jfr Abrahamsson-domen punkt 47). Så länge kriteri- erna tillämpas på ett öppet sätt och kan prövas för att förhindra godtyckliga bedömningar av de sökandes kvalifikationer är situa- tionen godtagbar (punkt 49). I proportion till ändamålet Slutligen skall ett beslut om positiv särbehandling stå i proportion till ändamålet. Om målet – t.ex. en viss andel av arbetsstyrkan med icke svensk etnisk tillhörighet – nästan är uppfyllt bör alltså positiv etnisk särbehandling användas med försiktighet. Detta led kan ka- rakteriseras som en avvägningsnorm. I kravet på proportionerlighet ligger att de åtgärder som är aktu- ella inte skall vara mer ingripande än vad som behövs. Här spelar graden av underläge eller utsatt position en viktig roll (jfr Schnor- bus-målet). Ju högre grad av underläge eller eftersatt position för de som tillhör den aktuella etniska gruppen, desto större grad av positiv särbehandling är tänkbar. Att fånga proportionalitetsavväg- ningen i en enkel formel är dock inte möjligt. Kravet på proportionalitet anknyter också till frågan om merit- skillnader mellan t.ex. två arbetssökande. Det får antas innebära att positiv särbehandling inte får tillämpas om skillnaden mellan per- sonernas kvalifikationer är så stor att tillämpningen skulle stå i strid med kravet på saklighet vid anställningen. I fråga om offentliga ar- betsgivare innebär regleringen i RF och att positiv särbehand- ling inte kan komma i fråga när den ene arbetssökandens kvalifika- tioner klart överstiger den andres. För privata arbetsgivare saknas motsvarande utryckliga reglering, men det får alltså sägas följa av EG-rättens företräde att positiv särbehandling inte kommer i fråga när skillnaden i fråga om kvalifikationer är alltför betydande. Här kan hänvisas till om aktivt jämställdhetsarbete (rev. 1999, s. 94) som anger att skillnaden i merithänseende inte får vara alltför stor. I handboken understryks att positiv särbehandling inte innebär att någon utan tillräcklig kompetens skall kunna till- sättas på grund av att han eller hon tillhör ett visst kön. Liknande uttalanden finns i handboken utan att diskriminera (s. 30) som JämO utarbetat tillsammans med DO, HO och HomO. 7.3Positiv särbehandling i arbetslivet 7.3.1Statistik, parternas arbete i fråga om positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet, m.m. Positiv etnisk särbehandling i arbetslivet är inte tillåten i Sveri- ge. Vår uppgift är att överväga om det finns ett behov av att införa sådana regler. Det kan konstateras att det inte finns ett behov i den meningen att EG-rätten eller de Sve- rige är bundet av uttryckligen kräver sådana regler. (Exempelvis artikel 2.2 i om rasdiskriminering kräver inte ovillkorligen att sådana regler införs.) Som framgår närmare nedan går det inte heller att entydigt att säga att samhällsförhållandena är sådana att det finns ett behov av (just) positiv särbehandling för att ändring skall åstadkommas. Vi väljer emellertid att definiera be- hov ganska fritt. Det avgörande bör vara om positiv etnisk särbe- handling vid en samlad bedömning av för- och nackdelar kan anses önskvärt. De för- och nackdelar vi kan identifiera och de praktiska möjligheterna att skapa en praktiskt användbar och effektiv regler- ing får bli avgörande. Statistik om arbetsmarknad och befolkning En första viktig fråga är hur arbetsmarknaden för icke etniska svenskar ser ut. Arbetskraftsundersökningar () utförs löpande av (). Syftet med undersökningarna är att beskriva de aktuella sysselsättningsförhållandena och ge information om utvecklingen på arbetsmarknaden. Statistik om befolkning redovisas av SCB , kvartal, halvår och helår. Befolk- ningsstatistiken redovisas i tre undergrupper. folkmängd efter bl.a. kön, ålder, medborgarskap och födelseland. Den andra beskriver befolkningsförändringar, bl.a. flyttningar, födda och döda. Slutligen görs prognoser över den framtida befolknings- utvecklingen. I dessa sammanhang används i regel begreppet personer med ut- ländsk bakgrund. Detta begrepp definieras som personer som är antingen utrikes födda, eller inrikes födda med två utrikes födda föräldrar.20 Med utrikes födda avses personer som har ett annat fö- delseland än . totala befolkning uppgick till drygt 9 miljoner personer. Av dessa var drygt en miljon människor – eller – utrikes födda.21 Gruppen utlandsfödda personer i arbetsför ålder, dvs. , uppgick till nästan en halv miljon. Av dessa var arbetslösa.22 Som jämförelse kan nämnas att av den totala arbetsföra befolkningen i var arbets- lös . SCB genomförde en enkätundersökning bland hög- utbildade utrikes födda personer.23 Syftet med undersökningen var att kartlägga situationen på arbetsmarknaden för högutbildade ut- rikes födda, i vilken utsträckning de arbetar och i vilken mån deras arbete motsvarar deras utbildning. Populationen omfattade utrikes födda personer som hade minst treårig högsko- leutbildning samt invandrat till . I ur- valet ingick 6 500 personer födda utomlands.