sou · GUB330 · 2007-01-01 00:00:00 — Straffrätten brukar beskrivas som stats- maktens yttersta vapen, och den är på många sätt också ett destruk- tivt vapen som kan orsaka mycket skada: den hotar med ett ont som svar på ett ont (brottet), och bör därför uppfylla högt ställda krav på formell rättssäkerhet, t.ex. i fråga om likhet inför lagen i snäv bemärkelse. Den behöver därutöver också, på andra sätt, kunna rättfärdigas moraliskt. För det första behöver det generellt sett kunna rättfärdigas att staten ö h t använder sig av något slags straffrättssystem eller lik- nande system, som (a) förbjuder vissa gärningar och (b) till förbu- det kopplar ett hot om en kännbar negativ sanktion för den ohör- samme. På en så generell nivå anses rättfärdigandefrågor inte behöva ägnas så stor uppmärksamhet: det råder rätt bred enighet om att något sådant system behövs, och om att vi inte har funnit någon bättre variant.27 Behovet tillåts fungera som ett hjälp- ligt rättfärdigande.28 Men från ett principiellt rättfärdigande av något sådant system till ett blankt rättfärdigande av vilket som helst sådant system, med vilka som helst komponenter, går det inte att gå: systemets delkomponenter bör prövas och kunna rättfärdigas var och en för sig. Det gäller exempelvis (a) vilka gärningstyper som bör få kriminaliseras, (b) vilka förutsättningar som bör vara upp- fyllda för att en individ skall få hållas ansvarig, och straffas (utsättas för lidande) för en överträdelse av ett sålunda kriminaliserat straff- bud, samt (c) vilka typer av sanktioner som bör får användas mot den som får straffas (varvid dödsstraff förstås är ett kontroversiellt exempel). Nedan berörs kriminalisering och personligt ansvar. 27Nämnas i sammanhanget bör den riktning som kallas abolitionistisk, med åsikter att systemet helt eller i dess nuvarande form skall avskaffas. Se exempelvis (2005) sid. 134ff för färska tankar. 28Se mer härom i Lernestedt (2003a) sid. 112 f. Ett behov bör i princip inte ensamt kunna rättfärdiga något. Tas frågorna om rättfärdigandet av samhällets tvångsmakt upp på en renodlat teoretisk nivå är de svårare att handskas med. Se t.ex. Matravers (2000) och Ripstein (2004). "Kulturella försvar", likhet och diskriminering I anslutning till detta, ett (krångligt) förtydligande i förväg: Fokus i debatten kring kulturella frågor rör avseende (a), specifika straffbud, främst utväljande av vad som skall kriminaliseras och utformning av straffbuden (dvs. det som sker på politisk väg), inte så mycket domstols tolkning av straffbuden. I fråga om (b), förutsättningar för individuellt ansvar, är förhållandet det motsatta: debatten rör främst (domstols) tillämpning av reglerna. Det finns dock också tolkningssvårigheter (och tolkningsutrymme) i tillämp- ning av specifika straffbud, liksom det finns lagstiftning rörande förutsättningarna för individuellt ansvar (mycket rörande dessa är dock utarbetat i praxis och doktrin).29 När det onda som straffrätten gör diskuteras hamnar oftast själva straffandet i fokus. Redan att visst beteende kriminaliseras är dock ett principiellt ont, eftersom detta inskränker individers hand- lingsfrihet (det tänks ju vara hela vitsen med en kriminalisering).30 Klassiska debatter rörande moraliskt rättfärdigad kriminalisering har mycket kretsat kring kriterierna skada och skada mot annan (grundbegreppet harm to others är hämtat från ) och dessas förhållande till, och tillåtligheten av, s k moralistiska (skydda samhälleliga moralföreställningar) och paterna- listiska (skydda personer mot sig själva) straffbud.31 Denna debatt har initierats och till stor del förts av klassisk-liberaler med individer i fokus: man är fast i den fas vars högsta mål är individuellt självbestämmande och statlig neutralitet i förhållande till individers olika och egna uppfattningar om det goda sättet att leva det egna livet. Individers blankhet och privata sfär liksom formellt likställande o d har därför varit framträdande ideal, och åtminstone den blanka individbilden har präglat också lag- stiftarens syn. Intressant är därför det faktum att den svenske lag- stiftaren börjat inta en strukturellt seende atti- tyd till kriminaliseringsfrågor, främst (närmast uteslutande) i fråga 29Även (c), frågor rörande vilka sanktioner som bör och får användas, är givetvis av stort intresse i ett kulturellt perspektiv: tendenser till att låta exempelvis urbefolkningar ta hand om verkställigheten av straff gentemot medlemmar av gruppen, bland annat men inte bara i syfte att nå bättre resultat i form av återanpassning, ses t.ex. i . Det kan också vara en fråga om att vilja nå större säkerhet genom maktdelning. Se exempelvis Shachar (2001) och (2002). 30Se t.ex. (1963), sid. 21-22. 31Sammanfattning, se Lernestedt (2003a) kap 5. "Kulturella försvar", likhet och diskriminering om olika aspekter av skydd (mot män) för kvinnor och barn. Ökad kontextualisering har då fått genomslag både i lagtext och i det tankegods som legat bakom utformningen av vissa nykriminalise- ringar (ett exempel på det senare är sexköpslagen, numera inflyttad i som BrB 6:11, där en långtgående materiell eller reell syn på vad som är frihet förs fram i förarbetena: ingen (kvinna) kan sälja sex frivilligt).32 På vilka sätt kan då kulturella strukturella frågor aktualiseras när det handlar om kriminalisering? En första fråga: kan kriminali- sering av något som (bara) viss specifik grupp ägnar sig åt komma i konflikt med något slags likhets-tänkande? Svaret är både ja och nej. Det är för det första givet att en viss kriminalisering lägger olika stor börda på (utgör ett olika stort hinder för) olika personer och grupper. Även om kriminaliseringen formellt inskränker allas frihet att begå handlingen i fråga (många, men långt ifrån alla, kri- minaliseringar riktar sig till envar) så kan det korrekt argumenteras för att friheten i reell mening bara inskränks för dem som de facto kunde tänkas begå gärningen. noterar i ett välbekant citat: Hur rättfärdig är icke lagen: den förbjuder såväl den rike som den fattige att sova under broarna och tigga bröd. Det tycks väl då materiellt sett, rörande sådana kriminaliseringar, finnas goda grunder att tala om något som kunde kallas diskriminering? Nå, på ett sätt är informationen trivial: det finns knappast något brott vil- ket alla kunde tänkas begå (om inte förutsättningarna spetsas intill det orealistiska), så det måste vara så att olika kriminaliseringar olika mycket inskränker (eller försöker inskränka) olika männi- skors liv (straffbudet för mord inskränker seriemördarens liv mer än många andras).33 Detta är inget som stör uppfyllandet av det så kallade generalitetskravet för kriminalisering, vilket i princip för uppfyllande endast kräver att straffbud är generellt avfattade, for- mellt tillämpliga på alla (ibland i bemärkelsen alla som har visst arbete, viss ställning e d): att de i praktiken träffar viss grupp stör inte.34 Frågan blir mer intressant om den relateras till det bredare lika värde- eller som likar-tänkandet. Om den grupp individer som överträder ett visst straffbud uppvisar stark överensstämmelse med en annan grupp, självständigt identifierbar som grupp utan hjälp av det faktum att personerna begått liknande brott, finns generellt sett 32Avseende sexköp, se Lernestedt & Hamdorf (1999-00, 2000-01). 33Se t.ex. (2001) sid 34. 34Rörande generalitetskravet, se t.ex. Jareborg (2001) sid 63. "Kulturella försvar", likhet och diskriminering anledning att fundera över (a) vad som är grunden till korrelatio- nen och (b) vilka skäl gruppmedlemmarna har för att engagera sig i aktiviteten, och exempelvis om dessa skäl enligt gruppmedlemmar- nas åsikt – även om den avviker från majoritetsbefolkningens vilja så som denna kommit till uttryck genom kriminaliseringen – är goda. Å andra sidan har ju lagstiftaren också i vissa fall redan tänkt gruppspecifikt vid införandet av viss kriminalisering e d: ett uttalat syfte kan vara att söka stoppa just invandrargruppers praktiker (se t.ex. utbrytningen av könsstympning (tidigare kvinnlig omskärelse) till en egen strafflag).35 I fokus för diskussioner när det gäller invandrare och kultur är och har varit utöver könsstympning bland annat polygami, manlig omskärelse och rituell slakt. Det finns ett relativt litet antal av så- dana relativt klara invandrar-kriminaliseringar.36 Den typ av diskussion som bör föras handlar i stor utsträckning om att väga, i en politisk process, styrkan av majoritetssamhällets intresse av och skäl för att vilja agera genom kriminalisering mot styrkan av mino- ritetens intresse av och skäl för att företa beteendet.37 Det politiska förfarandet gör diskussionen och dess överväganden relativt öppna för insyn, vilket innebär att hanteringen är förknippad med mindre faror än när det gäller personligt ansvar. Det bör också finnas goda möjligheter att i sinom tid nå rimliga kompromisser. Sådana möjliggörs genom större flexibilitet i förhållande till det annorlunda, och större öppenhet för lika värde-resonemang: ak- tiviteter som menas inte kunna jämföras kanske visst kan jämföras, de kanske rentav måste jämföras, åtminstone utifrån sådant som den vikt de har för utövaren. På svenska tänks uttrycket äpplen och päron illustrera omöjlighet i jämförelse. Detta är intressant, för de är rätt jämförbara: de klassificeras båda som frukt, de är båda ätbara, de växer båda på träd, osv. Äpplen och plaststolar vore en rimligare och mer utmanande illustration, eller päron och kan- nibaler. Låt oss jämföra värdet av älgjakt (vilket är tillåtet) med värdet av rituell slakt (vilket är förbjudet); värdet av rituell ansikts- rispning på barn (torde vara förbjudet, men jag har inte sett några svenska rättsfall) med värdet av att föräldrar tillåts låta göra hål i 35Detta var i och för sig inte en nykriminalisering (gärningen föll före lagändringen under misshandelsstadgandena). Det uttalade syftet med utbrytningen till en egen lag var att synliggöra verksamheten. 36Delvis andra problem uppkommer rörande andra typer av brott, där gruppen överträdare är heterogen men där t.ex. invandrare i någon bemärkelse menas vara överrepresenterade. 37Se här t.ex. Parekh (1996, 2000) som i (1996) förespråkar en rätt utpräglat dialogartad hantering. "Kulturella försvar", likhet och diskriminering öronen på sina barn (tillåtet); värdet av bruk av drogen alkohol (tillåtet för vuxna) med bruk av drogen khat (förbjuden, narkoti- kaklassad); värdet av skönhets-motiverade silikonimplantat i bröst (tillåtet) med värdet av att vilja dölja kroppen, inklusive an- siktet (snart otillåtet? ); värdet av kvinnlig skönhetsbetingad så kal- lad intimkirurgi jämfört med värdet av det som sedan ett tiotal år tillbaka kallas könsstympning, tidigare kvinnlig omskärelse. Om jag har förstått saken rätt är skönhets-betingade intimkirurgiska ingrepp tillåtna, vilka i fråga om fysisk påverkan är större än vissa mindre varianter av straffbelagd kvinnlig omskärelse, sådana vari- anter som vare sig stympar eller lämnar bestående men.38 Då torde spelplanen vara mer öppen än vad man kunde tro: det återstår då att föra en ideologisk diskussion av hur vi bör definiera tvång (for- mellt eller materiellt, närmast) och hur vi bör värdera de ideolo- giska tankegods och kontexter som driver fram en önskan om respektive typ av ingrepp, extra påtagligt när det gäller vuxna kvin- nor. Det handlar alltså om att reflektera även över de egna mallarna och förföreställningarna. Därefter återstår frågan i vilken utsträck- ning majoriteten i en nationalstat bör ha rätt att (genom förbud) driva igenom (tvinga in) just sina tolkningar av frihet, jämlikhet och det goda. Detta är en svår fråga som utrymmet inte tillåter be- handling av. Beslut om kriminalisering fattas på en rätt abstrakt, samhällelig, och politiserad nivå. Fokus vid kriminaliseringsöverväganden lig- ger framåt, på visioner om hur vi vill att samhället skall se ut , hur individerna skall och inte skall umgås med varandra och sitt samhälle. I diskussionen existerar inga verk- liga individer. Mer i stället av en idé, Individen, en relativt endi- mensionell pappfigur som ensam eller i en grupp dras i snöre över en scen. Tänkandet inom diskussionen ligger nära – och influeras av – den politiska filosofins teorier kring det önskvärda och goda samhällets gestaltning och förhållningssätt till Individen. De antaganden om individen som görs, den bild av och den kunskap om människan som staten tänks böra ha (hur man vill att staten ska se individen), styrs inte bara av empirisk kunskap (hur det är), utan också i hög grad av visionerna om det framtida samhället, om hur man vill att det skall vara. 38 Se (2004). "Kulturella försvar", likhet och diskriminering Att individen, inom ramen för frågan hur kriminalisering bör användas i skapandet av det goda, framtida samhället, reduceras och fiktionaliseras rätt mycket bör i rätt hög utsträckning tillåtas: på detta stadium drabbar det mindre påtagligt verkliga individer, och de samhälleliga målen bör kanske sättas högre än vad som är realis- tiskt. I behandlingen av nästa område – personlig klandervärdhet – ter sig sakerna delvis annorlunda: där avtecknar sig konflikterande ideal skarpare. Att en person – strängt taget en persons kropp – tycks ha agerat på ett sätt som beskrivs i ett straffstadgande lär för lekmannen framstå som något av en slutpunkt: brottet är, i någon bemärkelse, be- gånget. Det är dock startpunkten för en relativt omfat- tande undersökning med mål att slå fast om personen också kan hållas ansvarig för det som kroppen gjort: det handlar om att finna skuld och klandervärdhet i relation till det inträffade, och om att skatta arten och mängden av klandervärdhet.39 Var exempelvis personen straffmyndig, var den tillräknelig, eller i stället psykiskt störd på ett sådant sätt att den inte kan hållas ansvarig?40 Kan de iakttagna kroppsrörelserna karaktäriseras som en mänsklig hand- ling, i någon bemärkelse kontrollerad, eller (bara) som spasmer eller rörelser under sömn? Fanns en subjektiv inställning, uppsåt eller (för vissa brott) oaktsamhet? Fanns i situationen något som rättfärdigade gärningen, exempelvis att den var en berättigad respons på ett angrepp eller en hotande situation, eller att den företogs med samtycke, så att den trots brottsbeskrivningsenlighet och uppsåt ändå allt sammantaget inte skall anses vara fel? I denna grupp faller den oskrivna rättfärdigandegrund som brukar kallas social adekvans och som används för att förklara bl a varför idrottsutövare i t.ex. hockey inte fälls för misshandel eller vållande till kroppsskada när de skadar varandra.41 Vidare: om det inte fanns något som rättfärdigade, fanns det i stället någon ursäktande 39Här används klandervärdhet i en för straffrättssammanhang ovanligt bred bemärkelse: hela prövningen av individen i det individuella och konkreta fallet, i vissa fall också frågan om brottsbeskrivningsenlighet, inkluderas. Detta för att hjälpligt synkronisera med den breda användningen av begreppet kulturella försvar i debatten, se mer i detta avsnitt. 40När det gäller psykisk störning skiljer sig dock från flertalet andra länder: i kan sådan inte (i sig) medföra att personen inte hålls ansvarig. Särbehandlingen syns i stället i ett fängelseförbud, se BrB 30:6. 41Se Jareborg (2001) sid. 290 ff. "Kulturella försvar", likhet och diskriminering omständighet, innebärande att gärningen fortfarande anses fel men personen ursäktas för den? I ett senare led, om dessa och andra frå- gor besvaras på ett sådant sätt att personen får fällas för det inträf- fade, skall vidare det som kallas brottets straffvärde fastslås. Detta kräver bland annat en undersökning av motivet för gärningen (se BrB 29:1-3). Bland annat de regler som ovan berörts hör till vad som brukar kallas straffrättens allmänna del. Reglerna är relativt abstrakta, och detta är naturligt: de tänks vara tillämpliga på alla eller i vart fall många brottstyper av vitt skilda slag, och måste därför vara flex- ibla.42 Det sagda innebär att praxis och doktrin ges ett rätt stort spelrum att fylla reglerna med innehåll, exempelvis (apropå Skogåsfallet) avseende normalitets- och rimlighetsstandarder. Spel- rummet för tolkning är ofta större i den allmänna delen än rörande enskilda straffbud, och detta spelrum hamnar i centrum när det gäller kulturella försvar: det finns goda möjligheter för domsto- len att beskära, inskränka, de generella reglernas tillämpning till svenska missuppfattningar, svenska grunder för provokation, osv. (liksom det i och för sig finns rum också för att göra motsat- sen). De ovan nämnda distinktionerna i ansvarsbedömningen möjlig- gör åtminstone relativt nyanserade moraliska skattningar. Ett pro- blem i straffrättssystemets kommunikation med befolkningen är att dessa distinktioner, om än moraliskt viktiga, påverkar det slutliga utfall som drabbar den tilltalade. Exempelvis är skillna- den mellan att (a) en gärning menas ha varit rättfärdigad, och att (b) gärningen i sig menas ha varit fel men personen bör ursäktas för den, viktig ur ett moraliskt perspektiv. Men utfallet i grund bemär- kelse – närmast det straff (icke-straff) som drabbar gärningsman- nen, vilket också blir vad allmänheten genom media får sig till livs – är likadant i bägge fallen: frikänd, inget straff.43 Jämför vad som inledningsvis sades om Skogåsfallet: jag föreslog ett annat sätt att resonera, en annan väg, vilken dock skulle ha lett till fällande dom med samma rubricering. Vilken individbild bör det arbetas med när det gäller personligt ansvar? Här sker appliceringen av reglerna på konkreta personer, 42Allmänna delen är allmän i bemärkelsen att den innehåller regler som är gemensamma för alla eller många brottstyper (så t.ex. reglerna om uppsåt, försök, och medverkan). Enskilda kriminaliseringar brukar sägas höra till straffrättens speciella del. 43Budskapet som rör själva gärningen och ansvarsfrågan störs också av de relativt fristående reglerna rörande påföljdsval osv, där bl a förövarens ålder är en faktor som kan påverka rätt mycket. "Kulturella försvar", likhet och diskriminering som redan har agerat i konkreta situationer. Det handlar inte längre om den i egenskaper kraftigt reducerade Individen från kriminali- seringsdiskussionen, där det främst handlade om att tänka framåt, att konstruera den önskade framtiden. Här handlar det i stället om riktiga individer, och om att genom att blicka bakåt bedöma en per- sons skuld för något som redan inträffat. Detta måste få ha konse- kvenser, på så sätt att mer av den verkliga personen tas in i bil- den. Inte heller när det gäller individuellt ansvar, förstås, är det möjligt (eller önskvärt) att hänsyn tas till envars särart på det sätt att den fulla verkliga personen granskas. Även här måste det ar- betas med fiktionaliseringar och reduceringar: personen får i viss utsträckning passas in i redan befintliga formar. Men det får inte tas alltför långt. Vad som bör vara syftet med bestraffning i det enskilda fallet är något varom många – och knappast bara de lärda – tvistat. Det kan enligt traditionella sätt att framställa det handla om prevention (in- dividualprevention, där den enskilde överträdaren skall förhindras från att begå ytterligare brott , eller allmänprevention, där bestraffningen av den enskilde överträdaren skall hindra andra från att begå brott) eller vedergällning (retribution). Retribution kan alltså framställas som ett syfte med bestraffningen av den enskilde (det kan t.ex. beskrivas som att offret, eller samhället, skall återupprättas e d, och brottslingen sänkas ned från den nivå som den försökte höja upp sig till genom brottet).44 Men retributiva tankegångar har flera roller, och de spelar en viktigare roll i kon- struktionen av ett rättfärdigande av bestraffningen av viss individ. Individen måste i någon bemärkelse kunna sägas ha förtjänat straf- fet genom att ha varit moraliskt ansvarig för gärningen. Bara den som kan hållas moraliskt ansvarig får enligt detta synsätt straffas, detta oavsett om syftet med bestraffningen må vara aldrig så efter- strävansvärt. Samma rättfärdigandehänsyn medför enligt svensk rätt att personen bara får straffas motsvarande mängden visad klandervärdhet: straffet tänks böra vara proportionellt till brottet. Alltså: det centrala med det retributiva är dess begränsande, inskränkande potential. Det sagda bör, i en anständig straffrätt i en anständig demokrati, medföra att rätten att använda stereotyper, reducerade individbilder, är mindre vid prövningen av individuellt ansvar än vid exempelvis kriminaliseringsöverväganden. 44 Se Lernestedt (2003b). "Kulturella försvar", likhet och diskriminering Om det från genderhåll sägs att lagens utformning och tillämpning är gendered – så att exempelvis många regler är utformade efter mallar för manligt beteende och inte tar hänsyn till kvinnliga perspektiv – så sägs lagen från ett mångkulturellt kritiskt perspektiv på ett motsvarande sätt vara cultured: reduktioner och stereotyper i lag och tillämpning har i någon utsträckning kulturellt färgade glasögon, även där de påstås – och tros – vara neutrala. När en tilltalad åberopar kultur är det med denna utgångspunkt inte så att den plötsligt försöker föra in kultur i en kulturellt neutral hantering: det handlar om ett möte mellan kulturer. Därmed över till de kulturella försvaren. Debatten om kulturella försvar Som nämnts förs en rätt intensiv debatt främst i rörande den verkan cultural defences och cultural evidence bör få ha på en tilltalads ansvar. Schablonbilden (snarare nidbilden) av åberopandet av ett kulturellt försvar är den tilltalade som invänder my cul- ture made me do it!. Den hävdar att den i något hänseende var påverkad av sin bakgrund och historia (inte sällan i ett annat land än det där den står åtalad) på ett sådant sätt att det inte kunde begäras att den fullt ut skulle ha rättat sig efter det nuvarande lan- dets normer. Invändningar som diskuterats i termer av kulturella kan röra flertalet av de förutsättningar för personligt ansvar som berördes tidigare, och i vissa fall också uppfyllande av rekvisiten i det specifika straffbudet. Termen cultural defense används i debatten både brett, innefattande allt som kan innebära att den tilltalade går fri eller får ansvaret mildrat, och i olika snävare vari- anter. Nedan omfattar termen allt som har att göra med personen och situationen, en relativt bred definition. Debatten är relativt lätt att sammanfatta (det bör betonas att det följande är just en skissartad sammanfattning av en relativt omfångsrik litteratur och en komplex frågeställning).45 Den kretsar huvudsakligen kring ett relativt litet antal rättsfall och typsituatio- ner (någonstans mellan tio och tjugo). Flertalet av rättsfallen kommer från . Några exempel: en kvinna av japansk härkomst som på grund av den skam som makens otrohet dragit över famil- 45 För en bra översikt över främst rättsfall (inklusive de som strax nedan omnämns) men också debatten, se Renteln (2004). Några andra tongivande publikationer är debatten mellan Volpp (1994, 1996) och (1996, 2001) samt (2002). "Kulturella försvar", likhet och diskriminering