sou · GUB328 · 2007-01-01 00:00:00 — en upprepad process med hjälp av elektroniska medel för att presentera nya lägre priser och/eller nya värden för vissa delar av anbuden, vilken genomförs efter en första fullständig utvärdering av anbuden och möjliggör en rangordning på grundval av automatiska utvärderings- metoder. Följaktligen kan vissa tjänstekontrakt och vissa byggentreprenad- kontrakt som innehåller intellektuella prestationer, såsom projekte- ringen av byggentreprenader, inte bli föremål för elektronisk auktion. Artikel 54 (56) innehåller i punkt 1 den möjlighet som direktivet ger att tillåta användning av elektroniska auktioner. I övrigt inne- håller artiklarna följande bestämmelser. 2.Vid öppna eller selektiva eller förhandlade förfaranden får den upphandlande myndigheten i det fall som avses i artikel 30.1 a besluta att tilldelningen av ett offentligt kontrakt skall föregås av en elektro- nisk auktion om förfrågningsunderlaget kan fastställas med tillräcklig exakthet. Under samma omständigheter får elektronisk auktion användas vid förnyad inbjudan att lämna anbud för parter i ett ramavtal som avses i artikel 32.4 andra stycket andra strecksatsen, och vid inbjudan att lämna anbud beträffande kontrakt som skall tilldelas inom ramen för det dynamiska inköpssystem som avses i artikel 33. Den elektroniska auktionen skall grundas på –antingen priser enbart när kontraktet ges till det lägsta priset, –eller priser och/eller nya värden på aspekter i anbuden som angetts i förfrågningsunderlaget när kontraktet ges till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. 3.En upphandlande myndighet som beslutar att använda elektronisk auktion skall ange detta i meddelandet om upphandling. Förfrågningsunderlaget skall bland annat innehålla följande upplys- ningar: a)de aspekter vilkas värden kommer att vara föremål för den elektro- niska auktionen, under förutsättning att dessa aspekter är kvanti- fierbara, och kan uttryckas i siffror eller i procent, b)de eventuella gränserna för de värden som kan presenteras, basera- de på en bedömning av specifikationerna för föremålet för kontraktet, c)vilka uppgifter som kommer att göras tillgängliga för anbuds- givarna under den elektroniska auktionen och när detta i förekom- mande fall kommer att ske, d)relevanta uppgifter om genomförandet av den elektroniska auk- tionen, e)på vilka villkor anbudsgivarna kan lämna anbud och särskilt vilka minsta skillnader som i förekommande fall krävs mellan anbuden, f)relevanta uppgifter om den elektroniska utrustning som används och om arrangemangen och de tekniska specifikationerna för anslut- ning. Innan en elektronisk auktion inleds skall den upphandlande myn- digheten genomföra en första fullständig utvärdering av anbuden i enlighet med tilldelningskriterierna och den fastställda viktningen för dessa. Alla anbudsgivare som har lämnat godtagbara anbud skall bjudas in med elektroniska medel för att lämna nya priser och/eller nya värden. Inbjudan skall innehålla alla relevanta upplysningar om den individuella anslutningen till den elektroniska utrustning som används samt vilken dag och tid den elektroniska auktionen kommer att in- ledas. Den elektroniska auktionen får ske i flera på varandra följande etapper. Den elektroniska auktionen får inte inledas tidigare än efter det datum då inbjudan har skickats ut. 5.Om tilldelningen av kontraktet kommer att ske på grundval av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall inbjudan åtföljas av resultatet av en fullständig bedömning av den berörda anbudsgivarens anbud som gjorts i enlighet med viktningen i artikel 53.2 första stycket (55.2 första stycket). I inbjudan skall även anges den matematiska formel som används för att vid den elektroniska auktionen bestämma den nya automatiska rangordningen med avseende på de nya priser och/eller nya värden som lämnas. Denna formel skall innefatta viktningen av alla de krite- rier som fastställts för att bestämma det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, i enlighet med meddelandet om upphandling eller förfråg- ningsunderlaget. I detta syfte skall emellertid eventuellt förekomman- de intervall i förväg reduceras med ett bestämt värde. Om alternativa anbud är tillåtna, skall separata formler ges för varje alternativ. 6.Under varje etapp i en elektronisk auktion skall den upphandlande myndigheten meddela alla anbudsgivare åtminstone till- räckliga upplysningar för att de skall ha kännedom om sin plats i rangordningen. Den upphandlande myndigheten får också meddela andra upplysningar om andra priser eller värden som har lämnats, under förutsättning att detta anges i förfrågningsunder- laget. Den får också när som helst meddela antalet deltagare i den aktuella auktionsetappen. Den får emellertid under inga omständig- heter röja anbudsgivarnas identitet under genomförandet av de olika etapperna i den elektroniska auktionen. 7.Den upphandlande myndigheten skall avsluta auktionen på ett eller flera följande sätt: a)I inbjudan att delta i auktionen skall anges en på förhand fastställd dag och tid när auktionen stängs. b)När den inte längre erhåller några nya priser eller nya värden som motsvarar kraven på minsta skillnader. I detta fall skall de upphandlan- de myndigheterna i inbjudan att delta i auktionen ange hur långt efter det att den har mottagit det sista budet som den kommer att stänga den elektroniska auktionen. c)När det antal auktionsetapper som fastställts i inbjudan att delta i auktionen har genomförts. Om den upphandlande myndigheten har beslutat att stänga den elektroniska auktionen enligt c, eventuellt i kombination med vill- koren i b, skall tidsplanen för varje auktionsetapp anges i inbjudan att delta i auktionen. Efter att ha stängt den elektroniska auktionen skall den upp- handlande myndigheten tilldela kontraktet i enlighet med artikel 53 (55) på grundval av resultaten av den elektroniska auktionen. En upphandlande myndighet får inte utnyttja elektroniska auktioner på otillbörligt sätt eller på ett sätt som hindrar, begränsar eller sned- vrider konkurrensen eller så att föremålet för kontraktet, så som det utlystes genom meddelandet om upphandling och fastställdes i för- frågningsunderlaget, ändras. Bestämmelserna i artikel 56 i försörjningsdirektivet skiljer sig på två punkter från bestämmelserna i det klassiska direktivet. Den ena skillnaden gäller utformningen av bestämmelserna om användning av elektroniska auktioner vid förhandlat förfarande. Av artikel 56.2 första stycket i försörjningsdirektivet framgår att elektronisk auktion generellt får användas vid förhandlat förfarande med föregående meddelande om upphandling. Enligt den mot- svarande bestämmelsen i det klassiska direktivet (artikel 54.2 första stycket) får elektronisk auktion användas vid förhandlat förfarande endast i fall som avses i artikel 30.1 a, dvs. då ogiltiga eller ej god- tagbara anbud lämnats (som är ett av de fall i vilka förhandlat förfarande med föregående meddelande om upphandling får användas). Den andra skillnaden avser användningen av elektroniska auk- tioner vid tillämpning av ramavtal. Bestämmelsen i 54.2 i det klassiska direktivet innebär att elektroniska auktioner kan användas vid den förnyade konkurrensutsättningen. Någon motsvarighet till den bestämmelsen finns inte i försörjningsdirektivet. Skillnaden kan hänföras till det förhållandet att försörjningsdirektivet inte innehåller några bestämmelser om en förnyad konkurrensutsätt- ning. Frågan om möjligheten att använda elektroniska auktioner vid upphandling av ramavtal behandlas i författningskommen- tarerna. 4.3Rapport av Statskontorets arbetsgrupp Statskontoret har lett en arbetsgrupp med syfte att sprida infor- mation om de nya upphandlingsdirektiven i de delar som berör elektronisk upphandling. I uppdraget har ingått att utarbeta ett underlag till en nationell plan för att införa elektronisk offentlig upphandling som medlemsstaterna, enligt kommissionens Hand- lingsplan för genomförandet av den rättsliga ramen för elektronisk offentlig upphandling, bör upprätta. En rapport lämnades till rege- ringen . I rapporten lämnas en beskrivning av hur en elektronisk auktion går till (s. 32 ff.). Därutöver sägs bl.a. följande (s. 33 f.). Det finns erfarenheter från elektroniska auktioner. Inom den privata marknaden har det förekommit . Inom offentlig sektor har även några upphandlingar avslutats med elektronisk auktion. I en del länder används elektroniska auktioner vid offentlig upphandling. I har inte användning av elektroniska auktioner ännu prövats rättsligt. Enligt NOU förutsätter auktioner att man har ett förfarande som inbegriper förhandlingsmöjlighet. Elektroniska auktioner kan användas på många olika sätt inom offentlig upphandling. Förutsatt att upphandlingsformen kommer att tillåtas i , är det viktigt att den offentliga sektorn skaffar sig erfarenhet av området samt hur och var det är lämpligt att tillämpa upphandlingsformen. Lärande projekt bör genomföras och goda exem- pel spridas. Erfarenheten av genomförda auktioner visar att både leverantörer och köpare måste lära sig att arbeta på nytt sätt. För att förbereda en auktion krävs också goda kunskaper hos upphandlaren om regelverk och rutiner. Det krävs även teknisk kompetens för att hantera ett auktionssystem. 4.4.1Belgien, , , och Möjligheten att använda elektroniska auktioner införs i , , , och i nära anslutning till direktivtexten. I har Office of Government Commerce (OGC) sammanställt en vägledning angående tillämpning av elektroniska auktioner (Guidance on Electronic Auctions in the new Procurement Regulations).1 I vägledningen konstateras bl.a. att [t]he Directives make it clear that, before proceeding with an electronic auction, the contracting authority shall make an initial evaluation on the basis of the specified award criteria – which can include all criteria allowed under the most economically advantageous (value for money option). Even the e-auction stage itself is not limited to price alone – it allows for other quantifiable aspects to be included. (s. 3). 1 Vägledningen är tillgänglig på OGC:s hemsida . På hemsidan finns även annan utförlig information om användningen av elektroniska auktioner. har genomfört de nya upphandlingsdirektiven genom s.k. bekendtgörelser. Möjligheten att använda elektroniska auktioner har införts beträffande varu- och tjänstekontrakt inom det direk- tivstyrda området (§ 3 andra stycket i Bekendtgørelse om frem- gangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, nr 937 af 16/09/2004 och § 2 andra stycket i Bekendtgørelse om fremgangsmåderne ved indgåelse af kon- trakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt post- tjenester, nr 936 af 16/09/2004). Konkurrencestyrelsen har utfärdat en vägledning till upphand- lingsdirektiven där de nya bestämmelserna kommenteras. Det konstateras att en elektronisk auktion inte kan tillämpas når der er tale om visse tjenesteydelseskontrakter, der involverer en intellektuel indsats, som fx projektering af bygge- og anlægs- arbejder. (avsnitt 11.2.1). Beträffande användningen av elektro- niska auktioner vid upphandling inom försörjningssektorerna sägs att [d]et bemærkes, at begrænsningen af anvendelsesområdet af elektroniske auktioner også gælder på forsyningsområdet []. betyder, at elektroniske auktioner ikke kan anvendes for indgåelse af bygge- og anlægskontrakter. (avsnitt 11.2.4). Beträffande de komponenter som kan vara föremål för en elektronisk auktion uttalas följande (avsnitt 11.2.2). En elektronisk auktion kan vedrøre priserne alene, når kontrakten tildeles på grundlag af den laveste pris. er den enkleste form at gennemføre en auktion på. Her vil en elektronisk auktion forløbe som en omvendt auktion på prisen, hvor tilbudsgiverne justerer deres pris i nedadgående retning uden i øvrigt at kunne ændre på tilbudet. – En elektronisk auktion kan også anvendes i tilfælde, hvor ordregiver lægger vægt på det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Her vil det være muligt at holde auktion både på prisen og andre elementer ved tilbudet. Det kræver [] at de elementer, auktionen vedrører, kan kvantificeres og udtrykkes i tal og procenter. De elementer, der ikke er kvanti- ficerbare, må ikke indgå i auktionen, men vil naturligvis fortsat spille en rolle ved tildelingen af kontrakten. I vägledningen ges ett exempel på hur en elektronisk auktion genomförs steg för steg.2 2 Avsnitt 11.2.5, vägledningen är tillgänglig på Konkurrencestyrelsens hemsida . Inom den klassiska sektorn föreslås möjligheten att använda en elektronisk auktion bli genomförd, förutom inom det direktiv- styrda området, vid upphandlingar ovanför det nationella tröskel- värdet3. I förslaget sägs bl.a. att det antagligen är mest aktuellt att genomföra en elektronisk auktion vid ren priskonkurrens men att även andra kriterier kan användas, förutsatt att de kan kvantifieras (s. 25). Möjligheten att använda en elektronisk auktion föreslås bli genomförd även inom försörjningssektorerna.4 Utredningens förslag: Bestämmelser tas in i båda upphand- lingslagarna som gör det möjligt att använda en elektronisk auktion vid upphandling. Bestämmelserna utformas i nära överensstämmelse med bestämmelserna i . Sekretesslagen ändras för att göra det möjligt att genomföra elektroniska auktioner. 4.5.1Frågan om möjligheten att använda elektronisk auktion skall införas i lagarna om upphandling Utredningen skall ta ställning till om det finns skäl att öppna möjligheten att använda elektroniska auktioner vid upphandling enligt den klassiska lagen och försörjningslagen. De nya upphandlingsdirektiven medger uttryckligen att elektro- niska medel får användas vid all upphandling. Utvecklingen kom- mer med all sannolikhet att leda till en ökande användning av sådana medel. Såvitt kan förstås kommer dessa moderna tekniska hjälpmedel att, rätt använda, kunna leda till effektivitetsförbätt- ringar och därmed till kostnadsminskningar. Användningen av elektroniska auktioner kan bidra till dessa effekter och kan dess- utom leda till lägre priser på det som upphandlas. 3Høringsnotat med forslag til ny forskrift om offentlige anskaffelser. 4Høringnsnotat med forslag til ny forskrift om innkjøpsregler for forsyningssektorene (vann- og energiforsyning, transport og posttjenester). Eftersom ett av de krav som skall vara uppfyllda för att elektro- niska auktioner skall få användas är att kontrakt kan tilldelas direkt med ledning av resultatet av auktionen kommer förfrågningsunder- laget och tilldelningskriterierna att behöva fastställas med stor noggrannhet. Ett förfarande som innefattar en elektronisk auktion kan därför innebära att en bättre kvalitet i upphandlingarna uppnås. Vidare kräver användningen av elektroniska auktioner att de deltagande leverantörerna skall ha kännedom om sin plats i rangordningen, vilket kan bidra till en ökad öppenhet och därigenom minska risken för favorisering. Av naturliga skäl kommer priset att få en stor, sannolikt domi- nerande, betydelse vid upphandling där elektroniska auktioner används, liksom f.ö. då upphandling sker enligt ett dynamiskt inköpssystem. En utveckling som innebär att detta sker på bekostnad av angelägna och rimliga krav på kvaliteten hos det som upphandlas är naturligtvis inte önskvärd. Sådana effekter följer dock inte nödvändigtvis av att elektroniska auktioner eller dyna- miska inköpssystem används. Det är möjligt och angeläget att i praktiken begränsa användningen till sådana fall där priset kan tillåtas vara den avgörande komponenten i utvärderingen utan att detta inkräktar på kvalitetskraven. Av rapporten från Statskontorets arbetsgrupp framgår att det finns vissa erfarenheter från elektroniska auktioner. Inom den privata marknaden har det förekommit elektroniska auktioner . Även inom offentlig sektor har det före- kommit att några upphandlingar har avslutats med en elektronisk auktion. I en del andra länder används redan nu elektroniska auktioner vid upphandling och enligt vad utredningen erfarit kommer flertalet medlemsstater att tillåta användning av elektroniska auktioner. Den genomgång av direktivens bestämmelser om elektroniska auktioner som utredningen gjort visar enligt utredningens bedöm- ning att fördelarna med att kunna använda elektroniska auktioner överstiger nackdelarna. Det finns därför inte anledning att avstå från att införa möjligheten att tillåta användning av elektroniska auktioner. Det finns inte heller anledning att begränsa använd- ningen till upphandling över tröskelvärdena. Utredningen vill dock peka på att den kommande utvecklingen av användningen av elektroniska auktioner bör följas och att eventuella negativa effekter bör uppmärksammas. Det är uppenbart att upphandlande enheter (i fortsättningen an- vänds ordet enhet för att beteckna både myndigheter och enheter som inte är myndigheter) normalt har ett starkt intresse av att innehållet i anbud och i ansökningar om att få lämna anbud (i det följande gemensamt kallade anbud) inte offentliggörs på ett sådant sätt att konkurrensen försämras. Med kännedom om innehållet i andra leverantörers anbud kan en leverantör anpassa sitt anbud så att det blir något bättre än övriga anbud men – till nackdel för den upphandlande myndigheten/enheten – sämre än det skulle ha varit utan denna kännedom. Även en anbudsgivare har ett berättigat intresse av att hans anbud inte offentliggörs så att andra anbuds- givare, som annars skulle ha lämnat ett sämre anbud, förbättrar sina anbud och därigenom konkurrerar ut honom. Kravet på lika- behandling innebär också att information om innehållet i anbud inte får lämnas till vissa anbudsgivare men inte till andra. I sekretesslagen (1980:100) finns olika bestämmelser som skall säkerställa att uppgifter i ärenden som rör upphandling inte offentliggörs förrän detta är lämpligt. Till skydd för det allmännas ekonomiska intressen finns i 6 kap. 2 § tredje stycket en bestäm- melse som föreskriver sekretess i ärenden om upphandling. Upp- gift som rör anbud eller som rör motsvarande erbjudande inom en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan statliga myndigheter får inte i något fall lämnas till annan än den som har avgett anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbju- danden offentliggörs eller beslut om leverantör och anbud fattats eller ärendet har slutförts. Sekretessen är absolut; någon skadeprövning skall alltså inte göras. Bestämmelsen om sekretess i ärende som rör upphandling fanns tidigare i 6 kap. 2 § andra stycket sekretesslagen. I samma stycke fanns då bestämmelser också om sekretess för uppgift i ärende som angår försäljning av lös egendom för det allmännas räkning. Dessa bestämmelser finns numera i paragrafens andra stycke. I en kom- mentar till det stycket (m.fl., supplement 13, , s. 6:9) uttalas bl.a. att till uppgifter som rör anbud hör upp- gifter som kan tjäna som upplysning om ett visst anbud har infordrats eller avgetts, eller som på annat sätt avser ett visst anbud. Något motsvarande uttalande finns inte i fråga om paragrafens tredje stycke. Sekretessen för uppgifter som rör anbud i ett ärende om upphandling har en motsvarighet i 11 kap. 6 och 7 §§ den klassiska lagen och 14 kap. 6 och 7 §§ försörjningslagen. Där anges att kommunikation, informationsutbyte och lagring av uppgifter skall ske på ett sådant sätt att alla uppgifter bevaras säkert, att den sekretess som gäller för anbuden och anbudsansökningarna iakttas och att den upphandlande enheten inte tar del av innehållet i anbuden och anbudsansökningarna förrän tidsfristen för att lämna anbud respektive anbudsansökan har gått ut (6 §). Anbuden skall öppnas (7 §). Vid användning av öppet, selektivt eller förhandlat förfarande ger de nuvarande bestämmelserna ett adekvat sekretesskydd. Vid en riktig tillämpning av bestämmelserna finns det inte någon möjlighet för den upphandlande enheten att – innan det är tillåtet enligt sekretesslagen och lagarna om upphandling – röja vem som lämnat anbud, till annan lämna uppgifter om någon del av inne- hållet i lämnade anbud eller att själv ta del av anbuden. Sekretessbestämmelserna är naturligt nog inte utformade med hänsyn till den i de nya upphandlingsdirektiven införda möjlig- heten att använda en elektronisk auktion i slutfasen av en upphand- ling. Om sådana auktioner skall kunna hållas krävs uppenbarligen att anbudsgivarna får viss information om andra anbudsgivares bud. Som ett absolut minimum gäller att en anbudsgivare måste få information om huruvida hans anbud är det bästa anbudet eller inte. Utan den informationen kan han inte veta om han behöver lämna ett nytt anbud eller inte. Direktiven går ett steg längre genom att kräva att anbudsgivarna skall ha kännedom om sin plats i rangordningen (artikel 54.6 i det klassiska direktivet och artikel 56.6 i försörjningsdirektivet). I samma artiklar föreskrivs att den upphandlande enheten också får meddela andra upplysningar om andra priser eller värden som har lämnats och om antalet deltagare i den aktuella auktionsetappen. Av artikel 54.3 e i det klassiska direktivet (artikel 56.3 e i försörjningsdirektivet) framgår att en upphandlande enhet kan, men inte måste, i förfrågningsunderlaget föreskriva vilka skillnader som krävs mellan anbuden. Om krav på sådana skillnader ställs upp måste en deltagare i auktionen kunna jämföra sitt eget anbud med det bästa anbudet och, om ett nytt anbud skall lämnas, anpassa detta så att skillnaden mellan det nya anbudet och det dittills bästa anbudet uppgår till minst den i förfrågningsunderlaget föreskrivna skillnaden. Enligt artikel 54.5 i det klassiska direktivet (artikel 56.5 i försörjningsdirektivet) skall, i det fall det ekonomiskt mest för- delaktiga anbudet skall antas, inbjudan till en anbudsgivare att delta i en elektronisk auktion åtföljas av en fullständig bedömning av denne anbudsgivares anbud. Någon motsvarande skyldighet finns inte föreskriven i fråga om de nya anbud som lämnas under en elektronisk auktion. Det får förutsättas att anbudsgivarna med ledning av den matematiska formel som enligt artikel 54.5 andra stycket i det klassiska direktivet (artikel 56.5 andra stycket i försörjningsdirektivet) skall anges i inbjudan att delta i en elektro- nisk auktion själva kan beräkna vilken effekt ett nytt anbud har på rangordningen av anbuden. Enligt utredningens uppfattning bör, med hänsyn till direktivens utformning, varje deltagare i en elektronisk auktion ha kännedom om sin rangordning i auktionen. Därutöver bör en anbudsgivare ha tillgång till sådana uppgifter om andra deltagares anbud som behövs för att han skall kunna lämna ett nytt anbud. Detta innebär att anbudsgivarna måste ha kännedom om, förutom värdet av det egna anbudet, värdet av det bästa anbudet. Enligt 14 kap. 4 § sekretesslagen förfogar en enskild över sekre- tess som gäller till hans skydd. Någon direkt motsvarighet till denna bestämmelse finns inte i fråga om sekretess till skydd för allmänna intressen. Det är dock inte uteslutet att uppgifter kan lämnas ut i fall då det kunde tänkas att en enskild skulle kunna efterge den sekretess som gäller till skydd för hans intressen (jfr m. fl., supplement 15, , s. 14:37). Vad nu sagts innebär dock att det är tveksamt om uppgifter av nu avsett slag kan lämnas ut eller om de omfattas av absolut sekretess. För att säkerställa att elektroniska auktioner skall kunna användas i praktiken bör bestämmelserna i 6 kap. 2 § tredje stycket sekretesslagen därför kompletteras med en bestämmelse som gör det möjligt att lämna ut sådana uppgifter. En elektronisk auktion kan sägas vara en metod för att genomföra kontraktstilldelningen. Det är alltså inte fråga om ett särskilt upp- handlingsförfarande. En elektronisk auktion ingår som den sista delen i ett annat förfarande och det är de vanliga reglerna för det valda förfarandet som tillämpas. På samma sätt som beträffande andra tilldelningsbeslut kan naturligtvis ett tilldelningsbeslut som är resultatet av en elektronisk auktion bli föremål för överprövning.