sou · GUB36 · 2007-01-01 00:00:00 — den rättsliga situation som följer av nationella åtgärder för införlivande är tillräckligt klar och precis samt att de personer som berörs ges möj- lighet att göra dem gällande vid de nationella domstolarna.9 Artiklarna 12 och 17 i skyddsgrundsdirektivet kan förstås som en slags maximinormer, dvs. som att medlemsstaterna trots artikel 3 inte får definiera begreppen flykting och alternativt skyddsbehö- 7C-201/01 Walcher mot , grund 38. 8Jämför C-201/01 Walcher mot , i vilket visserligen underkände österrikisk rättspraxis, men inte för att det var fråga om rättspraxis, utan för att dess innehåll kom i konflikt med direktivet, se t.ex. grund 52. 9C-478/99 Kommissionen mot , grund 18; Kommissionen mot C-365/93, grund 9; C-144/99 Kommissionen mot , grund 17. Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rätt vande mer generöst än undantagsgrunderna medger. I artikel 12 slås fast att en person kan inte ges flyktingstatus om något av ett antal kriterier är uppfyllda. I artikel 17 slås fast att en person uppfyller inte kraven för att betecknas som alternativt skydds- behövande om något av ett antal kriterier är uppfyllda. Med avseende på bestämmelserna i artikel 2 c och artikel 2 e i skyddsgrundsdirektivet, definitionerna av flykting och alternativt skyddsbehövande, måste artikel 3 visserligen anses berättiga till en mer generös bestämning av kretsen flyktingar och alternativt skyddsbehövande än som följer av direktivet, men inte till att Sve- rige inkluderar personer som uppfyller undantagskriterierna. Det bör framhållas att för det fall den svenska skyddsnivån bedöms ligga under den miniminivå som följer av skyddsgrunds- direktivet, men svensk lagstiftning tillåter en ändring av praxis i mer generös riktning upp till direktivets miniminivå, en sådan änd- ring av det faktiska rättsläget måste åskådliggöras genom någon slags författningsändring. I en sådan situation kan inte (det nya) rättsläget vara tillräckligt klart och tydligt utan lagreglering, se vidare nedan under 2.4.3. 4 kap. 2 § första stycket 1 NUtlL utgör ett exempel. Antag att svensk praxis i praktiken har lämnat kravet, eller åtminstone kom- mer att lämna det, på att en person skall känna fruktan för att straffas med döden etc. för att kunna anses som skyddsbehövande i övrigt. Detta skulle innebära att svensk rätt höjer skyddsnivån till det som krävs enligt skyddsgrundsdirektivets miniminivå: ett rent objektivt krav på att det finns grundad anledning att förmoda att den berörda personen ... skulle utsättas för en verklig risk (se artikel 2 e). praxis avvisar tveklöst att bibehålla en lagregel i kraft och undanta den i nationell praxis.10 Det svenska kravet på fruktan kan förstås som att den skyddsnivå som gäller enligt svensk rätt ligger under miniminivån i skyddsgrunds- direktivet och skulle således inte kunna behållas i lagtexten med hänvisning till att det inte tillämpas. Det framstår för övrigt som onödigt att behålla ett rekvisit i författningstext utan att tillämpa det. Ingenting hindrar att välgrundad fruktan behålls om det görs alternativt till ett objektivt rekvisit motsvarande grundad anledning förmoda.... Artikel 3 gör det ju möjligt att införa förmånligare bestämmelser för att fastställa vilka som skall få ställning som alternativt skyddsbehövande. 10 Se t.ex. 102/79 Kommissionen mot , grund 12. Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rätt 2.4.3Krävs författningsreglering vid genomförande av direktiv? Den svenska materiella rätten som påverkas av skyddsgrunds- direktivet består av generella lagbestämmelser, främst i NUtlL, vilkas närmare innehåll har utvecklats och bestämts av Utlän- ningsnämndens, UN, och regeringens praxis. Denna praxis är starkt influerad av och UNHCR.11 Det är ännu oklart om UN är att anse som domstol i mening – en begäran om förhandsavgörande ligger hos EG-domstolen.12 En utgångspunkt efter NUtlL:s ikraftträdande vid bedömningen av svensk rätt på utlänningsrättens område, är att förvaltningsdom- stolar kommer att tillämpa lag, såsom den utvecklats genom UN:s praxis. Mot bakgrund av objektivitets- och legalitetsprincipernas giltighet och UN:s självständighet i konstitutionellt avseende, är det rimligt att utgå ifrån att UN har tillämpat, och genom praxis- bildande beslut, utvecklat svensk rätt. Det finns därför ingen anledning att räkna med annat än att förvaltningsdomstolarna kommer att ha detta som utgångspunkt för sin rättstillämpning. Däremot finns anledning att fråga sig vilka krav EG-rätten ställer på i vilken form direktiv skall genomföras. Dessa krav kan motivera att bibehållen eller ny svensk rätt på området måste ha tydligt författningsstöd. En annan fråga är om svensk rätt kräver, eller om det enligt svensk rätt är lämpligt att ha, författningsstöd för nya eller bibehållna regleringar på området. I det följande diskuteras i vilken form ett direktiv skall genomföras. I ett antal rättsfall framhåller att införlivandet av ett direktiv i nationell rätt inte nödvändigtvis kräver att bestämmelserna återges formellt och ordagrant i uttryckliga och specifika författningsbestämmelser.13 har varit skeptisk till administrativ praxis som genomförandemetod: Enbart administrativ praxis, som enligt sin natur kan ändras av myn- digheterna när dessa finner det lämpligt och som inte är tillräckligt känd, kan inte under dessa omständigheter (absoluta normer) anses 11United Nations High Commissioner for refugees, FN:s flyktingkommissarie. 12C-1/05. 13Se senast C-287/04 Kommissionen mot , grund 6. Vidare C-131/88 Kommissionen mot , grund 6, C-361/88 Kommissionen mot , grund 15 och 29/84 Kommissionen mot , grund 23. Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rätt utgöra ett giltigt fullgörande av den skyldighet som enligt artikel (249) åvilar de medlemsstater till vilka direktiven är riktade.14 I rättsfallet 29/84 Kommissionen mot argumenterade för att de förmåner som ett antal icke genomförda direktiv föreskrev, i praktiken säkerställdes genom administrativ praxis. hävdade vidare att denna administrativa praxis inte kunde ändras skönsmässigt av förvaltningen och att den tillkänna- gavs på ett godtagbart sätt; dessutom gjordes gällande att den administrativa praxisen var en följd av tolkningen av gällande lag- stiftning i ljuset av nationella rättsprinciper överordnade lagarna.15 fann att särskilt ... förekomsten av allmänna principer i statsrätt eller förvalt- ningsrätt (kan) göra att ett införlivande genom särskilda lagstiftnings- åtgärder är överflödigt. Detta förutsätter dock, enligt , att sådana principer utgör en effektiv garanti för att nationella myndigheter faktiskt tillämpar direktivet fullt ut och att, i sådana fall då direktivet syftar till att skapa rättigheter för enskilda, den rättsliga situation som följer av principerna är tillräckligt klar och precis samt att de personer som berörs ges möjlighet att göra dem gällande vid de nationella domstolarna.16 underkände därefter genomförandet av ett direktiv med hänvisning till att tysk lagstiftning endast gav tyska myndigheter behörighet att i enskilda fall bedöma om utbildningar var likvärdiga; lagstiftningen innebar inte ett erkännande av andra medlemsstaters utbildningsbevis. När det finns en sådan lagbestämmelse kan den rättsliga konstruktion som försvaras av den tyska regeringen inte skapa en situation som är tillräckligt exakt, tydlig och klar och som möjliggör för medborgare från andra medlemsstater att få kännedom om sina rättigheter och göra dem gällande. Att det ansågs visat att information om praxis tillhandhölls ansågs inte kunna ändra detta förhållande.17 Beträffande andra direktiv- bestämmelser fann att 14102/79 Kommissionen mot , grund 11. Se även 145/82 Kommissionen mot , grund 10. 1529/84 Kommissionen mot , grunderna 15 18. 1629/84 Kommissionen mot , grund 23. 1729/84 Kommissionen mot , grund 28. Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rätt en hänvisning till rättsprinciper som är av så allmänt slag som de som åberopas av den tyska regeringen inte är tillräcklig för att till fullo säkra efterlevnaden i nationell rätt av de ytterst exakta och detaljerade bestämmelserna i direktiven. I rättsfallet C-478/99 Kommissionen mot hade underlåtit att genomföra en bilaga till direktivet om oskäliga avtalsvillkor. domskäl i målet illustrerar den formel som utvecklats för bedömningen av om en underlåten genomförandeåtgärd är att anse som fördragsbrott. I ett första steg skall medlemsstaterna enligt artikel 10.1 vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och särskilda, för att säkerställa att de skyldigheter fullgörs som följer av EG-fördraget eller av åtgärder som vidtagits av EG:s institutioner. Till dessa åtgärder hör direktiv, som enligt artikel 249.3 binder alla medlemsstater till vilka de är riktade med avseende på det resultat som skall uppnås. Denna skyldighet innebär, för varje medlemsstat som ett direktiv är riktat till, att medlemsstaten i enlighet med sin nationella rättsordning skall vidta alla nödvändiga åtgärder för att säkerställa direktivets fulla verkan i enlighet med det mål som eftersträvas.18 Andra steget känns igen: Enligt fast rättspraxis är det nödvändigt att den rättsliga situation som följer av nationella åtgärder för införlivande är tillräckligt klar och pre- cis samt att de personer som berörs ges möjlighet att göra dem gäl- lande vid de nationella domstolarna.19 Vid den konkreta prövningen i det andra steget lade vikt vid att den bilaga det var fråga om enligt ordalydelsen innehåller en vägledande, inte uttömmande lista på villkor och att det var ostridigt att ett villkor i bilagan inte nödvändigtvis måste anses oskäligt och omvänt att ett villkor som inte förekommer på listan ändå kan vara oskäligt. Vidare fann att direktivet inte var avsett att ge berörda vidare rättigheter än de som följer av själva direktivet och att listan inte ändrar det resultat som eftersträvas med direktivet. Därför, menade , kan direktivets fulla verkan tillförsäkras inom en tillräckligt klar och precis rättslig ram utan att den lista som finns intagen i bilagan till direktivet ingår i genomförandebestämmelser. 18C-97/00 Kommissionen mot , grund 9. Se även C-336/97 Kommissionen mot , grund 19 och C-478/99 Kommissionen mot , grund 15. 19C-478/99 Kommissionen mot , grund 18, C-365/93 Kommissionen mot , grund 9 och C-144/99 Kommissionen mot , grund 17. Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rätt också att svenska förarbeten gjorde att kravet på offentlighet skulle anses uppfyllt.20 Detta kan jämföras med prövning av det andra steget i rättsfallet C-287/04 Kommissionen mot : När det gäller införlivandet av direktiv /104 ... vars syfte är att införa minimiregler för arbetstagares säkerhet och hälsa, kan en medlemsstat inte anses uppfylla de skyldigheter som följer av detta direktiv om de lagar och andra författningar som antas enbart säkerställer delar av det skydd som direktivet skall ge alla arbetstagare ... för det fall åtgärderna enbart berör de delar av arbetsmarknaden som regleras av kollektiv- avtal.21 I målet C-339/87 Kommissionen mot försökte regeringen försvara en underlåtenhet att genomföra ett djurskydds- direktiv med att in fact eggs of the species mentioned in Article 8(1) of the Jachtwet are not sought or collected. The Government's argument cannot be upheld. In fact, it is common ground that the seeking, the collection and the possession of eggs of the wood pigeon, the crow, the jackdaw, the jay and the magpie, which are authorized under the national legislation, are contrary to Article 5(c) of the directive. As has been emphasized above, the fact that a number of activities incompatible with the pro- hibitions contained in the directive are unknown in a particular Mem- ber State cannot justify the absence of appropriate legal provisions. In order to secure the full implementation of directives in law and not only in fact, Member States must establish a specific legal framework in the area in question.22 I målet C-59/89 fann likaså att the fact that a practice is in conformity with the requirements of a directive may not constitute a reason for not transposing that directive into national law by provisions capable of creating a situation which is sufficiently precise, clear and transparent to enable individuals to ascertain their rights and obligations. In order to secure the full implementation of directives in law and not only in fact, Member 20C-478/99 Kommissionen mot , grunderna 20-23. Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rätt States must establish a specific legal framework in the area in ques- tion.23 Avslutningsvis bör nämnas, mot bakgrund av att de lagtekniska förhållandena på den svenska utlänningsrättens område kan framstå som ogynnsamma för omfattande genomförande i författningstext, att inte godtar inhemska svårigheter som grund för att inte genomföra direktiv. En medlemsstat kan inte åberopa bestämmelser, praxis eller förhållanden i sin interna rättsordning som grund för att underlåta att genomföra ett direktiv inom den föreskrivna fristen.24 Detta gäller också om dessa förhållanden är av grundlagskaraktär.25 2.4.4Utgångspunkter vid genomförande av direktiv Av praxis framgår klart att direktivbestämmelser inte måste genomföras med författningsbestämmelser som över- ensstämmer med direktivets ordalydelse. Av praxis och artikel 249 i följer att medlemsstaternas skyldighet begränsar sig till att säkerställa att direktivets syfte och de enskilda direktiv- bestämmelsernas syften uppnås. Vid bedömningen av om ett direktiv är genomfört har man att utgå ifrån om den nationella rätten lägger fast en tillräckligt klar och tydlig ram för rättsläget samt att enskilda har tillräckliga förutsättningar dels att identifiera vad de har rätt till (enligt direktivet), dels att få sina anspråk domstolsprövade. Dessa krav slår olika beroende på vilken slags direktivbestäm- melse det är fråga om. En oförbindande bilaga eller en enbart väg- ledande exemplifiering behöver överhuvudtaget inte genomföras i den nationella rätten. En mycket allmän direktivbestämmelse med abstrakta syften sänker kraven på klarhet och precision på det nationella planet. En detaljerad direktivbestämmelse som tillåter inga eller små avvikelser i det nationella genomförandet för med sig hårda krav på tydlighet och precision – av rätts- praxis är helt klart att sådana normer inte kan genomföras genom enbart administrativ praxis om det finns en författnings- reglering som inte överensstämmer med denna praxis. 24C-276/98 Kommissionen mot , grund 20, C-352/01 Kommissionen mot , grund 8 och C-201/03 Kommissionen mot , grund 5. 25102/79 Kommissionen mot , grund 5 och 100/77 Kommissionen mot . Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rätt tydligt att enbart administrativ praxis inte är tillräckligt om den är öppen för förändringar; däremot kan administrativ praxis, bunden och styrd av stats- och förvaltningsrättsliga principer, vara tillräck- lig, under förutsättning att den är tillräckligt klar och precis, lämnar utrymme för domstolsprövning och, överensstämmer med direk- tivet. Mot bakgrund av praxis kan följande utgångs- punkter tjäna till vägledning vid genomförande av obligatoriska direktivbestämmelser. a)En detaljerad obligatorisk miniminorm bör som huvudregel genomföras i lagstiftning. Svensk administrativ praxis kan, under förutsättning att den förenas med en möjlighet till dom- stolsprövning och innebär rättstillämpning (ej skön), räcka som genomförandeåtgärd om praxis ger tillräckligt tydligt och klart besked om rättsläget, överensstämmer med direktivbestämmel- sen och dess syften samt om det inte finns avvikande bestäm- melser i författning. b)Tillåtna undantag från en minimi- eller normalnivå i en direktivbestämmelse bör författningsregleras med samma reser- vationer som under a) (jfr avsnitt 2.4.5). c)Vägledande exemplifieringar i t.ex. direktivbestämmelser behö- ver inte genomföras i svensk rätt under förutsättning att de inte påverkar tolkningen av någon direktivbestämmelse och att de är i tillräcklig grad tillgängliga för allmänheten. 2.4.5Det fakultativa området och kravet på författningsreglering I det följande används termen fakultativ (i motsats till obligatorisk) för att beteckna det utrymme som har att avvika från de regler eller miniminivåer som anges i skyddsgrundsdirektivet. Det kan vara problematiskt att sluta sig till om avvikelser skall ske genom författningsreglering, om en författningsreglering är lämplig eller om lagstiftaren kan avstå från att författningsreglera en avvikelse. En svårighet i sammanhanget är att det uttryckssätt som används i skyddsgrundsdirektivet kan göra det oklart om medlemsstaterna får utöva sitt skön endast med författningsstöd eller om förvaltningsmyndigheter och domstolar i praxis kan utnyttja det fakultativa utrymmet. Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rätt Vid ett ställningstagande till författningsreglering som genom- förandemetod bör man skilja mellan avvikelser som är mer förmån- liga respektive betungande för sökanden än den skyddsnivå som läggs fast i skyddsgrundsdirektivet. Här följer först några exempel på det . Ovan har framhållits (avsnitt 2.4.4) att det förefaller som att för den enskilde betungande inskränkningar, undantag, jämfört med en normalnivå i direktivet kan ske genom nationell rättspraxis. Detta är dock tveksamt; för att nationell rättspraxis skall räcka som genomförandeåtgärd i dessa lägen torde krävas att den är mycket tydlig. Ett exempel är när det i skyddsgrundsdirektivet slås fast att medlemsstaterna får fastställa tillämpliga villkor som begränsar en skyddsnivå som slås fast i direktivet (jfr artikel 24.2 2 3 stycket). Här skall avvikelser rimligen ha författningsstöd. I sådant fall får möjligheten att begränsa ses som ett undantag till en huvud- regel som slås fast i direktivet. Ett annat exempel är artikel 8 i skyddsgrundsdirektivet som enligt sin ordalydelse verkar vara inriktad på vad medlemsstaterna (myndigheterna) får göra i enskilda fall (får medlemsstaterna som ett led i bedömningen av en ansökan besluta att en sökande ). Det framstår i sammanhanget svårt att hävda att det finns ett EG- rättsligt krav på författningsstöd för att utnyttja detta fakultativa utrymme. Det hindrar inte att det från svensk utgångspunkt kan finnas ett krav på författningsstöd eller att det annars är lämpligt att inskränkningar i bedömningen av den sökandes behov av inter- nationellt skydd (vilket är vad bestämmelsen ger utrymme för) regleras. Det finns ett antal fall där det är svårare att avgöra om det krävs författningsstöd för att medlemsstaterna skall kunna använda det fakultativa utrymme som ges i bestämmelsen. I artikel 23.4 i skyddsgrundsdirektivet slås fast att medlemsstaten får vägra, inskränka eller återkalla förmåner med hänvisning till nationell säkerhet eller allmän ordning. Enligt utredningen följer detta av svensk praxis. Det kan diskuteras om det finns ett EG-rättsligt krav på att inskränkningen skall ha författningsstöd. Artikeln medger en avvikelse från en miniminivå. kan inte från skydds- grundsdirektivets ordalydelse dras några slutsatser om det finns ett krav på författningsstöd. Oavsett hur man tolkar direktivtexten (får vägra jfr får fastställa villkor), finns starka skäl också Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rätt från svensk synvinkel att författningsreglera inskränkningen: det underlättar förutsebarheten i tillämpningen och medvetandegör enskilda om deras rättsliga positioner, om avvikelser från direktiv- texten finns i den inhemska författningsregleringen. Rättssäkerhet och förutsebarhet är de ändamålsskäl som EG- domstolen anför till stöd för att medlemsstater skall rensa bort EG-stridig nationell lagstiftning även om den inte tillämpas. Dess skäl kan anföras till stöd för att uteslutningsgrunderna i artikel 12 och 17 i skyddsgrundsdirektivet (vilka är obligatoriska, se ovan 2.4.2) införs i svensk lagtext. Utredningens förslag är att i NUtlL flytta uteslutningsgrunderna från skäl att vägra uppehållstillstånd till definitionen för flykting och alternativt skyddsbehövande. Detta är i överensstämmelse med skyddsgrundsdirektivet och en tillnärmning i förhållande till . En sådan förändring är lojal och tar syftena bakom skyddsgrundsdirektivets definitioner, att uppnå europeisk enhetlighet, på allvar. När svensk rätt är förmånligare för den enskilde än den skydds- nivå som läggs fast i skyddsgrundsdirektivet kan man fråga sig om detta bör framgå av den svenska författningsregleringen. Eftersom direktivet endast åsyftar att åstadkomma en enhetlig miniminivå när det gäller flyktingar och alternativt skyddsbehövande med de begränsningar som följer av kravet på direktivförenlighet i artikel 3kan inte gärna EG-rätten kräva svenskt författningsstöd för en högre skyddsnivå. Emellertid kan framhållas att, från rent svensk synvinkel, för- fattningsreglering bör användas om en generös svensk praxis avses ändras till en nivå som är förenlig med skyddsgrundsdirektivet, men där ändringen av svensk rätt går i för den enskilde oförmånlig riktning. Särskilt mot bakgrund av att det svenska regelsystemet är avsett att tillämpas av domstol, är rättsjusterande anvisningar i motiven olämpliga och ägnade att skapa oklarhet för adressater och tillämpare. Denna synpunkt talar också rent generellt för att det är lämpligt att även en utvidgad svensk skyddsnivå kodifieras. Det- samma gäller när den svenska skyddsnivån, p.g.a. praxis, är oklar. Sammanfattningsvis kan följande utgångspunkter användas för genomförandet av fakultativa direktivbestämmelser: d)Det föreligger inget krav enligt EG-rätten på genomförande i författningsform av en svensk skyddsnivå som ligger högre än den minimi- eller normalnivå som framgår av skyddsgrunds- direktivet, men som ändå är tillåten enligt skyddsgrunds- Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rätt I ett svenskt perspektiv är det ändå önskvärt att utnyttjandet av det fakultativa utrymmet i sådana situationer får författningsstöd, åtminstone när den svenska rätten inne- håller en förändring (i ena eller andra riktningen) jämfört med tidigare. e)Ovan under b) nämndes att det är möjligt att genomföra ett utnyttjande av ett utrymme för undantag från en direktiv- bestämmelses normalnivå av skydd (i för den sökande ogynn- sam riktning) genom rättspraxis, men att författningsreglering bör användas. I en situation där en direktivbestämmelse klart lämnar ett utrymme för skön till nationella myndigheter finns, till skillnad från b), det inte ett EG-rättsligt krav på författ- ningsstöd. Det hindrar inte att det kan finnas starka skäl enligt den svenska rättsordningen på författningsstöd för den enskilda betungande åtgärder. f)Från svensk utgångspunkt bör alla avsedda förändringar av rättsläget (oavsett om detta tidigare framgått av författnings- regleringen och/eller praxis) ha författningsstöd, även om för- ändringarna ligger inom det fakultativa utrymmet enligt skyddsgrundsdirektivet. Det är tydligt att skyddsgrundsdirektivet syftar till en tillnärmning av medlemsstaternas olika tolkningar av de grundläggande folk- rättsliga reglerna.26 Därför är det svårt att tänka sig att direktivet kan innebära, eller utvecklas i riktning mot, ett avsteg ifrån som den tolkats på det folkrättsliga planet. Ändå finns sådana exempel. För svensk del kan man anta att detta innebär att EG-dom- stolens tolkning av direktivbestämmelserna (som är en tolkning av ), i förekommande fall, kommer att gälla framför svenska tolkningar. Eftersom skyddsgrundsdirektivet hän- visar direkt till kommer att utgå ifrån den praxis som utbildats inom den internationella rätten. På grund av att direktivet kan ha direkt effekt och reser krav på direktivkonform tolkning av svensk lagstiftning kan antas att folk- rättslig praxis kommer att tillmätas en mer direkt betydelse vid tillämpningen av den svenska lagen än vad som varit fallet. 26 Se bl.a. ingressen till skyddsgrundsdirektivet punkterna 2, 15 och 17.