sou · GUB361 · 2007-01-01 00:00:00 — Enligt samma bestämmelse är en utlänning också skyldig att efter kallelse av komma till verket och lämna uppgifter om sin vistelse här i landet. I undantagsfall kan det bli fråga om att hämta utlänningen. Syftet med bestämmelsen är enligt motiven att upprätthålla utlänningskontrollen. Bestäm- melsen kan dock mycket väl komma att tillämpas i asylförfarandet. Något formellt hinder däremot finns inte. Enligt tredje stycket får kontroll enligt första stycket vidtas endast om det finns grundad anledning att anta att utlänningen saknar rätt att uppehålla sig här i landet eller om det annars finns särskild anledning till kontroll. Att vidta en sådan åtgärd av det skälet att det finns grundad anledning att anta att utlänningen saknar rätt att uppehålla sig i landet, motsvarar kravet i artikel 11 att en åtgärd skall vara nödvändig för behandlingen av ansökan. Det innebär att 9 kap. 9 § UtlL är förenlig med artikel 11. Enligt 9 kap. 11 § UtlL är en utlänning skyldig att stanna kvar för utredning i samband med inresa eller utresa eller i samband med kallelse eller hämtning enligt 9 §, dock inte längre än nödvändigt och inte i något fall längre än . Om beslut har meddelats om förvar gäller annat. Skyldigheten att stanna kvar är knuten till andra skyldigheter enligt 9 kap. UtlL. Under förutsättning att den grundläggande skyldigheten – exempelvis att infinna sig hos efter kallelse – ålagts den asylsökande enligt de krav som artikel 11 ställer, uppfyller även regeln om skyldigheten att stanna kvar artikel 11, eftersom det är infört ett nödvändighets- rekvisit i 9 kap. 11 § UtlL. Det finns således inte någon anledning att genomföra författningsändringar på grund av denna bestämmelse. Sammanfattningsvis är det vår bedömning att de svenska bestämmelserna i 9 kap. UtlL är tillåtna enligt artikel 11. Artikeln föranleder alltså inte några författningsändringar. Utredningens förslag: En bestämmelse införs i UtlF om att det i alla ärenden som gäller en ansökan om uppehållstillstånd som flykting eller skyddsbehövande i övrigt skall upprättas ett protokoll över den muntliga handläggning som företas enligt 13 kap. 1 § UtlL samt att protokollet skall skickas till sökanden för kännedom senast i samband med att beslut meddelas. Artiklarna 12–14 innehåller bestämmelser om rätten för den enskilde att få höras muntligt om skälen för ansökan. Det muntliga förfarandet kallas i direktivet för personlig intervju och rätten till en sådan intervju är en av asylprocedurdirektivets centrala rättigheter. Direktivets normer för den personliga intervjun är i vissa delar detaljerade, det gäller exempelvis reglerna för det protokoll som skall upprättas. I andra delar är reglerna mer övergripande. Direktivet reglerar till exempel inte hur sökanden skall höras muntligen, dvs. om det skall vara ett personligt sammanträffande eller en intervju per telefon. 4.7.2Rätten till personlig intervju Artikel 12.1 anger den grundläggande regeln att den asylsökande skall ges tillfälle att höras om sin ansökan innan den beslutande myndigheten fattar något beslut. Med något beslut avses rimligen ett beslut som avslutar ärendet på något av de sätt som anges i kapitel III, exempelvis ett beslut om sökandens flyktingsstatus. Vanliga handläggningsbeslut omfattas knappast. Det kan noteras att det i artikeln står att den asylsökande skall ges tillfälle att höras. Enligt ordalydelsen är det alltså inte nödvändigt att det faktiskt genomförs en intervju. Artikel 12.2 kan dock ge intryck av att förutsätta ett annat innehåll i artikel 12.1, eftersom artikel 12.2 anger under vilka förutsättningar intervjun inte behöver genomföras. En motsatsvis läsning av artikel 12.2 leder till slutsatsen att en intervju måste genomföras om inte något av undantagsfallen är tillämpliga. Huvudregel och undantagsregel förefaller således inte ha samma utgångspunkt. Rimligen bör det vara ordalydelsen i artikel 12.1 som har företräde, eftersom det är i denna artikel som huvudregeln anges. Det är alltså tillräckligt för att uppfylla direktivet att asylsökande ges tillfälle att höras. Vidare kan påpekas att det är tillåtet enligt direktivet att det i nationell rätt är obligatoriskt med en personlig intervju. Artikel 12.6 förutsätter att det finns fall där en sökande inte har godtagbara skäl att utebli från en intervju och att det alltså även kan vara en skyldighet för den enskilde att inställa sig för en intervju. Vidare framgår av artikel 12.1 att intervjuaren skall vara en person som är behörig att utföra en sådan intervju enligt nationell lagstiftning. Detta behandlas i nästa avsnitt. Av artikel 12.2 följer att en personlig intervju inte behöver genomföras i vissa angivna fall. I de uppräknade fallen är det alltså inte nödvändigt att ge den asylsökande tillfälle att höras om sin ansökan. För det första behöver intervjun inte genomföras om den beslutande myndigheten kan fatta ett positivt beslut på grundval av tillgänglig information. För det andra behöver intervjun inte genomföras om den behöriga myndigheten redan har haft ett möte med sökanden för att hjälpa honom eller henne att i en ansökan fylla i de omständigheter som behövs för att styrka en asylansökan. För det tredje behöver intervjun inte genomföras om den beslutande myndigheten på grundval av en fullständig prövning av den information som sökanden har lämnat betraktar ansökan som ogrundad. Detta gäller enbart om sådana omständigheter som anges i artikel 23.4 a, c, g, h eller j föreligger. Det bör observeras att det i direktivet i och för sig står och i den sistnämnda uppräkningen, men att detta rimligtvis måste läsas som eller. I annat fall skulle bestämmelsen förutsätta att ett orimligt stort antal omständigheter måste föreligga för att undantagsfallet enligt artikel 12.2 c skulle vara tillämpligt. Den beslutande myndigheten får alltså underlåta att genomföra en personlig intervju om ansökan anses ogrundad på grund av att de omständigheter som åberopats endast har mycket liten betydelse, att sökanden kommer från ett säkert ursprungsland att sökanden lämnat inkonsekventa, motsägelsefulla, osannolika eller otillräckliga uppgifter som gör att påståendet om förföljelse uppenbart är föga övertygande, att sökanden lämnat in en efterföljande ansökan som inte innehåller några nya relevanta uppgifter, eller att sökanden lämnat in en ansökan enbart för att försena eller hindra verkställigheten av ett redan fattat eller förestående avlägsnandebeslut. I artikel 12.3 anges ytterligare ett undantagsfall när en personlig intervju inte behöver genomföras; nämligen om det möter praktiska hinder. I artikeln anges det exemplet att den behöriga myndigheten anser att sökanden inte bör eller kan höras på grund av varaktiga omständigheter som ligger utanför hans eller hennes kontroll. Bestämmelsen anger att om oklarhet råder får medlems- staterna begära ett intyg från läkare eller psykolog. Artikel 12.3 måste rimligen uppfattas på det sättet att det inte får vara fråga om vilka praktiska hinder som helst, utan hinder som är relaterade till sökandens hälsotillstånd. Praktiska hinder som är relaterade till den beslutande myndigheten, exempelvis tekniska brister i myndig- hetens utrustning, omfattas knappast. Bestämmelsens omfattning är dock oklar. Om myndigheten underlåter att genomföra en intervju med stöd av artikel 12.3 måste myndigheten vidta vissa andra åtgärder för att försöka samla in ytterligare uppgifter i ärendet. Det kan i detta sammanhang vara värt att notera att framförde omfattande kritik mot undantagen i artiklarna 12.2 och 12.3. Parlamentet menade att undantagen underminerar garantierna för ett rättvist förfarande. Parlamentet anförde att endast mycket begränsade undantag bör tillåtas, eftersom intervjuer är nödvändiga för att ge den sökande möjlighet att lämna all relevant information och förklara eventuella motsägelser eller inkonsekvenser i berättelsen. Enligt artikel 12.4 har den beslutande myndigheten rätt att fatta beslut i ett asylärende även om en personlig intervju inte genomförts. Av artiklarna 12.5 och 12.6 följer att det som huvudregeln inte skall påverka beslutet i negativ riktning att en personlig intervju inte kommit till stånd i ärendet. Huvudregeln gäller under alla förhållanden för de särskilt angivna undantagsfallen i artiklarna 12.2 och 12.3 och i övrigt om sökanden haft godtagbara skäl att inte infinna sig. Det bör för övrigt understrykas att en asylsökande har rätt till en personlig intervju även om Dublinförordningen senare kan visa sig bli tillämplig, se avsnitt 5.8. För förvaltningsmyndigheter gäller den allmänna bestämmelsen i 14 § FL om att en enskild har rätt att muntligen lämna uppgifter om det kan ske med hänsyn till arbetets behöriga gång. I utlänningsärenden tillämpas särskilda mer detaljerade regler. Enligt 13 kap. 1 § UtlL får inte besluta om avvisning eller utvisning av en asylsökande utan att det förekommit muntlig handläggning hos . Muntlig handläggning skall även annars företas på begäran av utlänningen, om inte en sådan handläggning skulle sakna betydelse för att avgöra asylärendet. Handläggningen kan ske i form av en muntlig förhandling eller i annan form. Vid den muntliga handläggningen skall enligt 13 kap. 3 § UtlL de omständigheter som behöver klarläggas noga utredas och utlänningen skall få tillfälle att redogöra för sin ståndpunkt och att uttala sig om de omständigheter som åberopas i ärendet. Om den muntliga handläggningen sker i form av en muntlig förhandling skall enligt 13 kap. 4 § UtlL utlänningen höras vid förhandlingen. Även andra än utlänningen får höras av myndig- heten. I 13 kap. 5 § UtlL anges att de som skall höras skall kallas till förhandlingen. I tidigare förarbeten har betydelsen av att ha muntlig hand- läggning framhållits13. Bland annat har anförts att om sökanden får möjlighet att lägga fram sina synpunkter muntligt och besluts- fattaren kan ställa de kompletterande frågor som uppgifterna kan ge upphov till, medför detta att man får ett bättre beslutsunderlag. 1988/89:86 s. 83. Består det muntliga inslaget av ett sammanträffande mellan beslutsfattaren och sökanden kan en trovärdighetsbedömning underlättas. Det bör också vara lättare att klargöra för sökanden att alla uppgifter av betydelse och alla skäl som han eller hon kan åberopa måste föras fram. Dessutom kan det bidra till att göra handläggningen mer effektiv, eftersom en mer omfattande skrift- växling kan undvikas. Förhandlingen har alltså klara fördelar från rättssäkerhetssynpunkt och bidrar även till att effektivisera handläggningen. Enligt vår mening gäller dessa synpunkter fortfarande. Bestämmelsen i 13 kap. 1 § UtlL utgör inte ensam något formellt hinder mot att beslut fattas i asylfrågan utan att en personlig intervju genomförs. Enligt bestämmelsen är det möjligt att avslå en asylansökan utan att det förekommit muntlig handläggning, förutsatt att man inte beslutar om avvisning eller utvisning. Den svenska bestämmelsen är utformad som en garanti för att man inte bryter mot principen om non-refoulement, men utformningen är inte tillräcklig för att uppfylla asylprocedur- direktivet. Det som istället säkerställer att muntlig handläggning genomförs är en kombination av bestämmelserna i 8 kap. 16 § och 13 kap. 1 § UtlL. Av dessa regler följer att beslut om avvisning eller utvisning skall meddelas om en ansökan om uppehållstillstånd avslås, om inte särskilda skäl talar emot det. Särskilda skäl kan enligt motiven föreligga exempelvis om det framstår som sannolikt att sökanden vid ett avslagsbeslut frivilligt kommer att lämna landet. Det bör understrykas att enligt vårt förslag i avsnitt 4.5 har Migrations- verket en skyldighet att informera sökanden om dennes rättigheter, vilket inkluderar rätten till personlig intervju. Om sökanden med denna kännedom väljer att frivilligt lämna landet utan att begagna sig av rätten att höras måste dennes rätt enligt artikel 12 anses ha tillgodosetts. Vidare följer det av 8 kap. 16 § och 13 kap. 1 § UtlL att muntlig handläggning inte behöver genomföras om sökanden beviljas uppehållstillstånd. Det följer av artikel 12.2 a att ett sådant undantag är godtagbart. De båda undantagsfallen är således förenliga med direktivet eftersom det är fråga om antingen ett gynnande beslut eller ett frivilligt agerande från sökandens sida. Slutligen bör påpekas att det kan förekomma den mycket speciella situationen att en utlänning som redan har uppehålls- tillstånd i landet söker asyl här. Om utlänningen inte sökt asyl i tidigare saknar det betydelse för nu aktuella frågor om han eller hon har uppehållstillstånd i landet. Utlänningen skall enligt direktivet behandlas som vilken asylsökande som helst. Enligt de svenska reglerna blir det dock inte aktuellt med ett avlägsnande- beslut i ett sådant ärende eftersom utlänningen redan har uppehållstillstånd. Därmed utgör inte 8 kap. 16 § och 13 kap. 1 § UtlL någon garanti för att utlänningens rätt att höras enligt artikel 12 tillgodoses. Det har dock upplysts att i alla asylärenden genomför någon form av muntlig handläggning. Dessutom skall enligt vårt förslag i avsnitt 4.5 vara skyldigt att informera sökanden om dennes rättigheter. Med beaktande av vad som anförts skulle det leda för långt att överväga författningsändringar på grund av den mycket speciella situation som det nu är fråga om. Vår bedömning är därför att det svenska förfarandet är tillräckligt för att uppfylla kraven i artikel 12. Sammanfattningsvis är det alltså vår uppfattning att artikeln inte föranleder några författningsändringar. 4.7.3Krav på den personliga intervjun Enligt artikel 13.1 skall den personliga intervjun normalt äga rum utan att familjemedlemmar är närvarande. Den beslutande myndig- heten har dock rätt att låta även familjemedlemmar vara närvarande om myndigheten anser det vara nödvändigt för en korrekt prövning. Intervjun skall enligt artikel 13.2 ske under förhållanden som garanterar tillbörlig sekretess. Frågan om sekretess behandlas i avsnitt 4.15. Artikel 13.3 anger att medlemsstaterna skall vidta lämpliga åtgärder för att se till att personliga intervjuer genomförs under sådana förhållanden att sökandena kan lägga fram skälen för sina ansökningar på ett heltäckande sätt. En hastigt genomförd förfrågan i samband med att asylansökan lämnas in skulle alltså kunna vara otillräcklig för att uppfylla artikel 13.3. Medlemsstaterna skall enligt artikel 13.3 a se till att intervjuaren är tillräckligt kompetent för att om möjligt kunna beakta de personliga och allmänna omständigheter som ligger bakom ansökan, inklusive sökandens kulturella ursprung eller utsatta ställning. Det finns anledning att återkomma till denna bestämmelse i övervägandena nedan. Enligt artikel 13.3 b skall tolk utses under den personliga intervjun. Det är inte nödvändigt att kommunikationen äger rum på det språk som sökanden föredrar om det finns något annat språk som han eller hon rimligen kan förväntas förstå och som hon eller han kan kommunicera på. Denna bestämmelse har behandlats i avsnitt 4.5.2. Enligt artikel 13.4 får medlemsstaterna fastställa regler för tredje parts närvaro vid den personliga intervjun. Bestämmelsen är en fakultativ regel som inte måste införas i nationell rätt. Enligt artikel 13.5 skall bestämmelserna i artikel 13 tillämpas även på det förfarande som avses i artikel 12.2 b, dvs. ett möte med sökanden för att hjälpa honom eller henne att fylla i sin ansökan och lämna väsentliga uppgifter för ansökan. Det innebär bland annat att rätten till tolk under intervjun även gäller för detta möte, om sökanden inte kallas till någon ytterligare intervju. Som konstaterats ovan skall medlemsstaterna enligt artikel 13.3 a se till att intervjuaren är tillräckligt kompetent för att om möjligt kunna beakta de personliga och allmänna omständigheter som ligger bakom ansökan, inklusive sökandens kulturella ursprung eller utsatta ställning. Man kan fråga sig om detta innebär att intervjuarens kompetens behöver författningsregleras. Det skall därvid beaktas att det följer av artikel 12.1 att intervjuaren skall vara en person som är behörig att utföra en sådan intervju enligt nationell lagstiftning. Denna formulering tyder på att direktivet förutsätter författningsreglering. kan man fråga sig vad regeln i så fall skall innehålla. Artikel 13.3 a anger i princip att intervjuaren skall ha kompetens att beakta de omständigheter som ligger till grund för ansökan, dvs. den som intervjuar skall vara tillräckligt kompetent för att kunna utföra sitt arbete. Detta är en mycket allmänt hållen regel och det är tveksamt om det är lämpligt att i författning ange en regel av sådant slag. Det förekommer visserligen i vissa andra sammanhang i svensk rätt att handläggares och beslutsfattares kompetens författningsregleras. I förordningen (1996:381) med tingsrättsinstruktion regleras exempelvis kriterierna för att en anställd skall få förordnas att utföra handläggningsåtgärder. Det är dock i det fallet fråga om regler med en helt annan detaljnivå. Den nu aktuella kompetensen är så allmänt beskriven i direktivet att en författningsreglering inte skulle tillföra något utöver vad som redan gäller enligt allmänna Det är en grundläggande förutsättning inom svensk förvaltning att varje myndighet allmänt sett skall vara kompetent för sitt ansvarsområde. Det är myndighetschefens ansvar enligt verksförordningen att ta till vara och utveckla de anställdas kompetens och erfarenhet. Det framgår även av regleringsbrev att verket skall tillse att personalen har kompetens som är ändamålsenlig för verksamheten. Det finns därför inte någon anledning att genomföra författningsändringar beträffande intervjuarens kompetens. I avsnitt 4.5 föreslås en ändring med beaktande av bland annat artikel 13.3 b. Artikel 13 föranleder i övrigt inte några författnings- ändringar. 4.7.4Protokoll från den personliga intervjun Det skall enligt artikel 14.1 finnas ett skriftligt protokoll med visst minimiinnehåll över alla personliga intervjuer. Vilka dessa uppgifter är framgår av artikel 4.2 i skyddsgrundsdirektivet. Det gäller bland annat uppgifter om sökandens ålder, identitet, resvägar och tidigare asylansökningar. Eftersom artikeln anger att protokollet skall innehålla väsentliga uppgifter bör protokollet inte behöva vara en utskrift av vad som sagts. har dock haft invändningar när det inte gjorts en komplett utskrift av den personliga intervjun14. Enligt artikel 14.2 skall sökandena få tillgång till protokollet. Det är dock godtagbart enligt direktivet att tillhanda- hålla protokollet först efter det att beslut meddelats. Artikel 14.3 innehåller regler om vad som skall gälla om medlemsstaterna begär att sökanden skall godkänna protokollets innehåll. Artikeln är en fakultativ regel som inte måste införas. Av artikel 14.4 följer att artikeln skall tillämpas även på det möte som avses i artikel 12.2 b. Det innebär alltså att det skall upprättas ett protokoll även för ett sådant möte, om sökanden inte kallas till någon ytterligare intervju. Det finns ingen uttrycklig svensk regel om protokollföring vid den muntliga handläggningen enligt UtlL. Däremot har regeringen i ett beslut, UD2004/547/MAP, av , gett anvisningar om hur förfarandet skall gå till, vilket bland annat 14 Chahal mot (dom i mål nr 70/1995/576/662), se även betänkande A6-0222/2005 av s. 38. omfattar upprättande av protokoll. Av beslutet framgår att det i de flesta ärenden kallas sökanden och dennes offentliga ombud till en muntlig genomgång, vid vilken ett protokoll upprättas som efteråt kommuniceras med biträdet. Det framgår av beslutet att förfarandet inte tillämpas på alla ärenden. Dessutom har det upplysts att praxis inte fullt ut överensstämmer med denna beskrivning. Det är därför vår uppfattning att vi inte säkert kan säga att praxis uppfyller direktivet i denna del. Det är således nödvändigt att införa författningsändringar. Bestämmelsen om protokoll införs lämpligen i UtlF. Det saknas anledning att i detta sammanhang behandla personer som endast söker uppehållstillstånd som skyddsbehövande i övrigt annorlunda än asylsökande. Bestämmelsen bör därför även omfatta sådana utlänningar. Asylprocedurdirektivet utgör inget hinder mot det. 4.8Rättsligt bistånd och biträde Utredningens förslag: En bestämmelse införs i UtlL om att en utlänning som har ansökt om uppehållstillstånd som flykting eller skyddsbehövande i övrigt och som enligt 10 kap. 20 § UtlL placerats i kriminalvårdsanstalt, häkte eller polisarrest, skall ges möjlighet att rådgöra med ett offentligt biträde, advokat eller annan juridisk rådgivare utom om besöket eller kontakten i ett särskilt fall skulle försvåra den verksamhet som rör förvaret. Besöket får övervakas endast om rådgivaren själv begär det. Det införs vidare en bestämmelse i UtlL om att ett offentligt biträde skall förordnas på klagandens begäran om denne över- klagat att beslut av att avslå en asylansökan och det är sannolikt att överklagandet kommer att bifallas. Artikel 15 handlar om rätten till rättsligt bistånd och biträde. Reglerna innebär en rätt att dels på egen bekostnad ha rättsligt bistånd i första instans, dels på statens bekostnad i vissa fall få rättsligt bistånd efter ett avslagsbeslut i första instans. Med rättsligt bistånd avses varje form av bistånd eller representation från en person i samband med prövningen av en asylansökan15. Bistånd kan lämnas av ett juridiskt ombud eller ett annat biträde som är kvalificerat för detta enligt nationell lagstiftning. Det rättsliga bistånd som normalt kan komma ifråga för asyl- sökande i är ett offentligt biträde. Den rättshjälp som följer av rättshjälpslagen är inte relevant i detta sammanhang, eftersom rättshjälp inte får beviljas i sådana angelägenheter där hjälp genom offentligt biträde kan komma ifråga. Det står i övrigt utlänningen fritt att på egen bekostnad anlita egna rådgivare och biträden. Lagen (1996:1620) om offentligt biträde tillämpas när offentligt biträde skall förordnas i ett mål eller ärende. Förordningen (1997:405) om offentligt biträde innehåller bestämmelser om tillämpningen av lagen. Lagen och förordningen innehåller bland annat regler om hur en ansökan om biträde lämnas in och handläggs (jfr artikel 15.4). 4.8.2Rätten till rättsligt bistånd på egen bekostnad Asylsökande skall enligt artikel 15.1 ges en faktisk möjlighet att på egen bekostnad rådgöra med en juridisk rådgivare eller en annan enligt den nationella lagstiftningen godkänd eller tillåten rådgivare i frågor som rör asylansökan. Bestämmelsen innebär att det inte får finnas något hinder mot att den enskilde rådgör med en rådgivare angående asylärendet. Det svenska asylförfarandet innehåller inte några sådana begränsningar. Enligt 9 § FL får den som för talan i ett ärende anlita ombud eller biträde. Motsvarande bestämmelse finns i 48 § FPL. I normalfallet begränsas inte denna rätt ens om utlänningen är föremål för ett frihetsberövande. Det finns dock undantagsfall där det finns risk för att rätten att rådgöra med en rådgivare begränsas på ett sätt som står i strid mot direktivet. Detta beskrivs i det följande. Bestämmelser om förvar finns i 10 och 11 kap. UtlL. Förvars- tagandet innebär bland annat att en utlännings rörelsefrihet får begränsas enligt 11 kap 6 § UtlL. Utlänningen har dock rätt att enligt 11 kap. 4 § UtlL ta emot besök och på annat sätt ha kontakt med personer utanför lokalen. Denna rätt inkluderar naturligtvis även kontakter med rådgivare. Bestämmelsen innehåller den inskränkningen att ett visst besök eller en viss kontakt får vägras 15 Kommissionens ändrade förslag till direktivet, KOM (2002) 326 slutlig s. 9. om det skulle försvåra den verksamhet som rör förvaret. Den enda begränsning som det kan vara fråga om är enligt förarbetena16 om det av rent praktiska skäl inte går att genomföra i den omfattning och på de tider som önskas. En asylsökande skall ha i princip obegränsad möjlighet till kontakt med personer, frivillighets- organisationer, samfund och myndigheter utanför lokalen. Bestämmelsen strider inte mot direktivet.