sou · GUB328 · 2007-01-01 00:00:00 — 13 § En upphandlande myndighet skall för varje kontrakt, ramavtal och dynamiskt inköpssystem upprätta ett protokoll och skall se till att genomförandet av en upphandling med hjälp av elektroniska medel dokumenteras. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer meddelar föreskrifter om vad ett protokoll skall innehålla. En upphandlande myndighet är skyldig att på kommissionens begäran tillställa kommissionen protokollet eller huvuddragen i det. Paragrafen motsvarar artikel 43 i direktivet. Ändringen i första stycket är en följd av att möjligheten att använda ett dynamiskt inköpssystem införs. Ändringen i andra stycket är en korrigering av motsvarande förslag i delbetänkandet där i stället för bestäm- mer felaktigt står bestämmelser. 2 § Den upphandlande myndigheten skall ange vilken relativ inbördes betydelse de olika kriterier som avses i 1 § andra stycket kommer att ges vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest för- delaktiga anbudet. Den relativa betydelsen av kriterierna får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. I det fall den upphandlande myndigheten kan visa att det inte är möjligt att ange den relativa betydelsen av de olika kriterierna, skall dessa anges i fallande prioritetsordning. Den relativa betydelsen av kriterierna eller prioritetsordningen skall anges i annonsen om upphandlingen, i förfrågningsunderlaget eller, vid konkurrenspräglad dialog, i det beskrivande dokumentet. Paragrafen motsvarar artikel 53.2 i direktivet. Ändringen i tredje stycket är en följd av att möjligheten att använda en konkurrens- präglad dialog införs. Kapitlet är nytt och innehåller bestämmelser som inför möjligheten att använda en elektronisk auktion. En elektronisk auktion utgör inte ett fullständigt upphandlingsförfarande utan ingår som en avslutande del i ett annat upphandlingsförfarande. Kapitlet har därför placerats i anslutning till kapitel 14 som handlar om kon- traktstilldelningen. 1 § En upphandlande myndighet får, om förfrågningsunderlaget kan fastställas med tillräcklig exakthet, genomföra en elektronisk auktion vid 1.öppet och selektivt förfarande, 2.förhandlat förfarande i det fall som avses i 5 kap. 3 § 1, 3.förnyad inbjudan att lämna anbud för parter i ett ramavtal, och 4.inbjudan att lämna anbud beträffande kontrakt som skall tilldelas inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem. Paragrafen motsvarar artikel 54.2 första och andra styckena i direk- tivet. Det fall som avses i 5 kap. 3 § 1 är att de anbud som lämnats är ogiltiga eller av vissa skäl inte kan godtas. I detta fall får enligt direktivet förhandlat förfarande med föregående annonsering tillämpas. De övriga fall då förhandlat förfarande med eller utan föregående meddelande om upphandling enligt artiklarna 30 och 31 i det klas- siska direktivet får användas (t.ex. då något totalpris inte kan anges, då upphandlingen avser finansiella eller intellektuella tjänster, då det är fråga om forskningsändamål eller om kompletterande leve- ranser) är typiskt sett av sådan karaktär att det knappast finns möjlighet att använda elektroniska auktioner under upphandlingen. Att elektroniska auktioner kan användas vid tilldelning av kon- trakt efter en andra konkurrensutsättning på grundval av ett ram- avtal framgår direkt av punkt 3 i paragrafen. Såvitt kan förstås kan elektroniska auktioner, trots att detta inte anges uttryckligen i bestämmelsen, användas vid upphandling även av själva ramavtalet, om förutsättningarna för användning av elektroniska auktioner i och för sig är uppfyllda. Enligt artikel 32.2 i det klassiska direktivet skall en upphandlande myndighet som ämnar sluta ett ramavtal följa de förfarandebestämmelser som anges i direktivet fram till tilldelningen av kontrakt som grundar sig på ramavtalet. Ramavtal skall alltså upphandlas enligt det öppna, selektiva eller förhandlade förfarandet. Vid sådana förfaranden får enligt artikel 54.2 tilldel- ningen av kontrakt föregås av en elektronisk auktion. Det är dock tveksamt om denna möjlighet kan utnyttjas i praktiken. Det torde i vart fall inte vara möjligt i de fall ramavtalet inte innehåller alla villkor för tilldelning av kontrakt. I artikel 54.2 nämns inte konkurrenspräglad dialog. Detta synes innebära att elektroniska auktioner inte kan användas inom ramen för den konkurrenspräglade dialogen. Förutsättningen för användning av elektroniska auktioner är att förfrågningsunderlaget kan fastställas med tillräcklig exakthet. Vid användning av öppet eller selektivt förfarande skall förfrågnings- underlaget vara tillräckligt preciserat innan de ursprungliga an- buden lämnas, eftersom dessa förfaranden ger mycket begränsat utrymme för ändringar. Vid förhandlat förfarande krävs sannolikt att förfrågningsunderlaget är fastställt med tillräcklig exakthet först då den elektroniska auktionen skall inledas. Skälet till att förfrågningsunderlaget måste vara tillräckligt preci- serat då auktionen inleds är uppenbarligen att kontraktet skall till- delas en leverantör på grundval av resultaten av den elektroniska auktionen (artikel 54.8). 2 § Den elektroniska auktionen skall grundas på 1.priser, när kontraktet skall tilldelas den leverantör som erbjudit det lägsta priset, eller 2.priser eller nya värden på de komponenter i anbuden som angetts i förfrågningsunderlaget, när kontraktet skall tilldelas den leverantör som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Paragrafen motsvarar artikel 54.2 tredje stycket i direktivet och har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med direktivet. Sådana värden måste kunna åsättas de komponenter i anbuden som skall ingå i auktionen att värdena kan bli föremål för en auto- matisk bedömning utan subjektiva inslag. 3 § En upphandlande myndighet som beslutar att använda elektronisk auktion skall ange det i annonsen om upphandling. Paragrafen motsvarar artikel 54.3 första stycket i direktivet. Bestämmelsen i direktivet anger entydigt att den upphandlande myndigheten är skyldig att i annonsen ange att elektronisk auktion skall hållas, om myndigheten beslutat om det. Av bestämmelsen följer att en elektronisk auktion inte får användas, om det inte angetts i annonsen om upphandling. I det fall den upphandlande myndigheten skulle finna att en elektronisk auktion skulle behöva hållas, utan att detta angetts i annonsen om upphandling, får upp- handlingen göras om. Det framgår inte av bestämmelsen vad som skall gälla om en upphandlande myndighet, som annonserat om att elektronisk auk- tion skall användas, senare finner att detta inte är möjligt eller önskvärt. I en sådan situation kan naturligtvis upphandlingen av- brytas och, om den upphandlande myndigheten vill det, en ny upphandling inledas. Detta kan i många fall vara det ur den upp- handlande myndighetens synvinkel bästa alternativet. Eftersom den elektroniska auktionen syftar till att få fram för myndigheten allt bättre anbud får antas att de deltagande leverantörerna inte i det tidigare skedet har lämnat sina bästa anbud. Myndigheten riskerar alltså att välja ett sämre anbud än det som kunde ha blivit resultatet av en auktion. För de deltagande leverantörerna gäller på mot- svarande sätt att den som avsett att under auktionen förbättra sitt anbud, för att därigenom kunna tilldelas kontraktet, förlorar denna möjlighet, om kontraktet tilldelas den leverantör som lämnat det från början bästa anbudet. Det kan också tänkas att en leverantör, som inte velat delta i en elektronisk auktion, avstått från att lämna anbud därför att det angetts att en sådan auktion skall hållas. Om upphandlingen avslutas utan auktion kan naturligtvis tänkas att anbudet från denna leverantör skulle ha varit det bästa ursprungliga anbudet. Vad nu sagts talar materiellt sett för att en upphandling alltid skall avslutas med en elektronisk auktion, om detta angetts i annonsen om upphandlingen. Även formuleringen i direktivet tyder på att så är fallet. Efter det att en upphandling annonserats kan omständigheter inträffa som gör att en annonserad auktion inte kan hållas eller att en icke annonserad auktion skulle behöva hållas. Enligt vad som sagts skulle i sådana fall upphandlingen behöva göras om. Användningen i praktiken av elektroniska auktioner skulle under- lättas om en upphandlande myndighet i annonsen om upphandling kunde ange att förfarandet kan komma att innehålla en elektronisk auktion. De leverantörer som lämnar anbud gör det på samma vill- kor och med vetskap om vad som kan komma att beslutas. Upp- handlingen skulle då inte behöva göras om då myndigheten beslutar att hålla eller inte hålla en auktion. En sådan tillämpning kan dock inte självklart förenas med den kategoriska utformningen av artikel 54.3 första stycket. En jämförelse kan göras med bestämmelserna i artikel 29.4 och 30.4, som behandlar möjligheterna att minska antalet lösningar respektive anbud genom att genomföra ett upphandlingsförfarande i successiva steg. I den svenska språkversionen av direktivet an- vänds i båda artiklarna formuleringen Det skall anges i meddelan- det om upphandling eller i förfrågningsunderlaget om denna möjlighet kommer att utnyttjas. Motsvarande formulering finns i de franska och tyska språkversionerna. I den danska språkversionen anges i stället att muligheden for att gøre brug af denne frem- gangsmåde skal være anført i . I den engelska språkversionen är bestämmelsen i artikel 30.4 utformad med i sak samma innehåll som den svenska, franska och tyska medan artikel 29.4 är utformad som den danska. Bortsett från att de nu berörda bestämmelserna inte är enhetligt utformade i de jämförda språkversionerna ger de inte tillräckligt stöd för att avvika från den kategoriska utform- ningen av artikel 54.3 första stycket. 4 § Av förfrågningsunderlaget skall framgå 1.de komponenter i anbuden vilkas värden kommer att vara föremål för den elektroniska auktionen, 2.de eventuella gränserna för de värden som kan presenteras, baserade på en bedömning av specifikationerna för föremålet för upphandlingen, 3.vilka uppgifter som kommer att göras tillgängliga för anbudsgivarna under den elektroniska auktionen och i förekommande fall när detta kommer att ske, 4.relevanta uppgifter om genomförandet av den elektroniska auk- tionen, 5.på vilka villkor anbudsgivarna kan lämna anbud, däribland de minsta skillnader mellan anbuden som kan ha bestämts, och 6.relevanta uppgifter om den elektroniska utrustning som används och om anslutningen till denna utrustning. De komponenter som avses i första stycket 1 skall kunna kvantifieras och uttryckas i siffror eller procenttal. Paragrafens första stycke motsvarar med redaktionella ändringar artikel 54.3 andra stycket i direktivet, utom när det gäller kraven på de komponenter som skall omfattas av den elektroniska auktionen. Dessa krav har i stället tagits in i paragrafens andra stycke. 5 § Innan en upphandlande myndighet inleder en elektronisk auktion skall myndigheten genomföra en första fullständig utvärdering av an- buden i enlighet med tilldelningskriterierna och den fastställda relativa inbördes betydelsen för dessa. Alla anbudsgivare som har lämnat giltiga anbud skall bjudas in med elektroniska medel att lämna nya priser eller värden. Paragrafen motsvarar artikel 54.4 första stycket och andra stycket första meningen i direktivet. Eftersom elektroniska auktioner ingår endast som ett avslutande led i ett annat upphandlingsförfarande gäller för detta förfarande samma bestämmelser som för förfaranden som inte innehåller en elektronisk auktion. Det första anbud som lämnas måste vara fullständigt i den meningen att det innehåller alla de komponenter som skall bli föremål för utvärdering vid kontraktstilldelningen. Även de kom- ponenter som kan omfattas av den elektroniska auktionen skall vara angivna. Vid användning av förhandlat förfarande måste an- buden vara fullständiga i vart fall innan auktionen inleds. Det framgår inte av bestämmelsen i andra stycket om en del- tagare som lämnat ett giltigt anbud måste inbjudas till den elek- troniska auktionen även om deltagaren är okvalificerad eller kan uteslutas enligt någon av de uteslutningsgrunder som direktivet innehåller. Vid användning av selektivt eller förhandlat förfarande har en sådan bedömning gjorts, men förhållandena kan ha ändrats. Vid användning av öppet förfarande har någon bedömning inte gjorts. Det förefaller mindre rationellt att låta en anbudsgivare delta i en elektronisk auktion om det är alldeles klart att anbuds- givaren på grund av t.ex. personliga förhållanden inte kommer att kunna tilldelas kontraktet. 6 § Inbjudan enligt 5 § andra stycket skall innehålla alla relevanta upp- lysningar för individuell anslutning till den elektroniska utrustning som används samt uppgift om vilken dag och tid som den elektroniska auk- tionen kommer att inledas. Den elektroniska auktionen kan genomföras i flera på varandra följande etapper. Den elektroniska auktionen får inte påbörjas tidigare än två arbets- dagar efter den dag då inbjudan skickats ut. Paragrafen motsvarar artikel 54.4 andra stycket andra och tredje meningarna i det klassiska direktivet. 7 § Om tilldelningen av kontraktet kommer att ske på grundval av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall inbjudan åtföljas av resultatet av en fullständig bedömning av den berörda anbudsgivarens anbud som gjorts i enlighet med den fastställda relativa inbördes betydelsen av de olika kriterierna. Paragrafen motsvarar artikel 54.5 första stycket i direktivet. För att resultatet av utvärderingen skall kunna tjäna som under- lag för den elektroniska auktionen synes det inte vara tillräckligt att anbudsgivaren får kännedom om den sammanlagda bedömning som gjorts av hans anbud. I stället måste information lämnas om det separata resultatet beträffande varje komponent som skall ingå i auktionsförfarandet. 8 § I inbjudan skall anges även den matematiska formel som används för att vid den elektroniska auktionen automatiskt bestämma rangordningen med hänsyn till de nya priser och nya värden som lämnas under auk- tionen. Den matematiska formeln skall innefatta den relativa inbördes betydel- sen av alla de kriterier som fastställts för att bestämma vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga och som angetts i annonsen om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. I den mån den relativa inbör- des betydelsen av olika kriterier angetts som intervall skall dessa i förväg reduceras till ett bestämt värde. Om alternativa anbud är tillåtna skall separata formler ges för varje anbud. Paragrafen motsvarar artikel 54.5 andra och tredje styckena i direk- tivet. Bestämmelsen i andra stycket andra meningen syftar på den möjlighet som enligt artikel 53.2 andra stycket finns att ange betydelsen av olika kriterier som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. I den svenska språkversionen av direktivet anges att eventuellt förekommande intervall i förväg [skall] reduceras med ett bestämt värde. I den engelska språkversionen sägs i stället att any ranges shall, however, be reduced beforehand to a specified value. De danska, franska och tyska språkversionerna överens- stämmer med den engelska. I paragrafen har därför angetts att före- kommande intervall skall reduceras till ett bestämt värde. 9 § Under varje etapp i en elektronisk auktion skall den upphandlande myndigheten meddela alla anbudsgivare tillräckliga upplys- ningar för att de skall ha kännedom om sin plats i rangordningen. Den upphandlande myndigheten kan också lämna andra upplysningar rörande priser eller värden, under förutsättning att detta angetts i för- frågningsunderlaget. Den kan lämna upplysningar om antalet deltagare i den elektroniska auktionen. Paragrafen motsvarar artikel 54.6 i direktivet med undantag av sista meningen i denna artikel där det föreskrivs att anbudsgivarnas identitet inte får röjas. Enligt utredningens uppfattning följer vad som anges i nämnda mening av vad som föreskrivs i 6 kap. 2 § tredje och fjärde styckena sekretesslagen (1980:100). Meningen behöver inte tas med i denna paragraf. Sekretessfrågorna i övrigt i samband med en elektronisk auktion har behandlats i avsnitt 4.5.1 i den allmänna motiveringen. 10 § En elektronisk auktion skall avslutas av den upphandlande myndig- heten 1.den dag och tid då auktionen enligt inbjudan att delta i auktionen skall stängas, 2.då myndigheten inte längre erhåller några nya priser eller nya värden som motsvarar angivna krav på minsta skillnader, eller 3.då det antal auktionsetapper som fastställts i inbjudan att delta i auktionen har genomförts. I det fall som avses i första stycket 2 skall den upphandlande myndig- heten i inbjudan att delta i auktionen ange hur långt efter det att den har tagit emot det sista budet som den kommer att stänga auktionen. I fall som avses i första stycket 3 skall tidsplanen för varje etapp i auk- tionen anges i inbjudan att delta i auktionen. Paragrafen motsvarar artikel 54.7 i direktivet men har med oföränd- rad saklig innebörd utformats på ett annat sätt. Enligt artikeln skall auktionen avslutas på ett eller flera av följande sätt. Som bestämmelsen i paragrafen utformats uppnås att en viss auktion kan avslutas på flera alternativa sätt, förutsatt att detta angetts i förväg. Någon särskild bestämmelse motsvarande den i direktivet behövs därför inte. 11 § Efter att ha stängt den elektroniska auktionen skall den upphand- lande myndigheten tilldela kontraktet på grundval av resultaten av den elektroniska auktionen. Paragrafen har utformats i enlighet med artikel 54.8 första stycket i direktivet. Av bestämmelsen framgår att inga andra omständigheter än resultaten av auktionen får inverka på tilldelningen av kontraktet. Resultaten skall komma fram automatiskt och utan något inslag av subjektiv bedömning från den upphandlande myndighetens sida (se även kommentaren till 2 §). 12 § En upphandlande myndighet får inte utnyttja elektroniska auktioner på otillbörligt sätt eller på ett sätt som hindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen eller så att föremålet för upphandlingen, så som det angetts i förfrågningsunderlaget, ändras. Paragrafen har utformats i överensstämmelse med artikel 54.8 andra stycket i direktivet. Bestämmelsen förefaller inte helt nödvändig, eftersom vad som anges där kan sägas följa av allmänt tillämpliga principer. 5 § Tröskelvärdet skall i fråga om en projekttävling som avses i 1 § första stycket 1 av den upphandlande myndigheten beräknas till värdet exklu- sive mervärdesskatt av tjänstekontraktet. I värdet skall inräknas de priser och ersättningar som skall betalas till deltagarna. 6 § Tröskelvärdet skall i fråga om en projekttävling som avses i 1 § första stycket 2 av den upphandlande myndigheten beräknas till summan av de priser och ersättningar som skall betalas till deltagarna och det beräknade värdet exklusive mervärdesskatt av de tjänstekontrakt som senare kan tilldelas vinnaren eller en av vinnarna i tävlingen, om en sådan tilldelning inte har uteslutits i annonsen om tävlingen. I delbetänkandet föreslog utredningen att bestämmelser om pro- jekttävlingar över tröskelvärdena skulle tas in i 16 kap. den klas- siska lagen. I 5 och 6 §§ i det kapitlet föreskrevs hur tröskelvärdet skulle beräknas i två olika fall. Fallen angavs genom en hänvisning till 4 § första stycket 1 respektive 2. Hänvisningen är felaktig. Det fall som avses i 5 § är det som regleras i 1 § första stycket 1 och det fall som avses i 6 § är det som regleras i 1 § första stycket 2. 17 kap. Upphandling under tröskelvärdena m.m. Följande förslag utgår från det i delbetänkandet föreslagna 17 kap. men innehåller så många ändringar att utredningen av överskådlig- hetsskäl har ansett det bäst att föreslå att det skall ersätta det tidi- gare 17 kap. I delbetänkandet uttalade utredningen, att sådan upphandling som är undantagen från lagens tillämpning även om dess värde uppgår till minst tillämpligt tröskelvärde, skall omfattas av bestäm- melserna i 17 kap. endast i det fall detta enligt har angetts uttryckligen. Det innebär att av undantagen upphandling endast upphandling som omfattas av sekretess eller andra särskilda be- gränsningar med hänsyn till rikets säkerhet eller som gäller för- svarsprodukter och tjänster som inte har civil användning skall omfattas av 17 kap. I enlighet med utredningens direktiv har eftersträvats att utfor- ma bestämmelserna om upphandling under tröskelvärdena m.m. på samma sätt som motsvarande bestämmelser om upphandling över tröskelvärdena. Utredningen har valt mellan två olika sätt att ut- forma de nu aktuella bestämmelserna. Det ena innebär att bestäm- melser som är likalydande över och under tröskelvärdena inte upprepas utan anges genom en hänvisning till den bestämmelse som gäller över tröskelvärdena. Det andra sättet innebär att bestämmelserna om upphandling under tröskelvärdena m.m. så långt som möjligt och lämpligt görs fristående, dvs. tas in i sin fullständiga lydelse i 17 kap. Då en upphandling som omfattas av 17 kap. skall genomföras är det en självklar fördel om de bestämmelser som då skall tillämpas finns intagna i det kapitlet. Detta gäller i särskilt hög grad för den som i huvudsak sysslar med upphandling som omfattas av 17 kap. Tillgängligheten ökar och läsningen underlättas. Utredningen har därför stor sympati för denna metod. Bestämmelserna om upphandling under tröskelvärdena m.m. är dock mycket omfattande och kommer i utredningens förslag inte att bli så mycket mindre omfattande. De bestämmelser som gäller vid upphandling över tröskelvärdena kommer i mycket stor utsträckning att vara tillämpliga även vid upphandling under tröskelvärdena m.m. Även om det skulle ha fördelar kan det inte komma i fråga att ta in alla de bestämmelser som gäller över tröskelvärdena och som skall tillämpas även under tröskelvärdena m.m. i fulltext i 17 kap. Det är i stället nödvändigt att, med de nackdelar det medför, i stor utsträckning använda hänvisningar i 17 kap. till bestämmelser som gäller vid upphandling över tröskel- värdena. Centrala och viktiga bestämmelser har normalt tagits in i 17 kap. liksom, när det ansetts lämpligt, bestämmelser av begränsat omfång. I kommentarerna till de föreslagna bestämmelserna anges be- stämmelsernas motsvarigheter i lagen i övrigt och i . Flertalet bestämmelser i återfinns också i 17 kap. En be- stämmelse i , 6 kap. 15 §, om skyldighet för en upphandlande myndighet att på betryggande sätt förvara anbud och ansökningar om att få lämna anbud samt tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar och liknande är närmast av ordningskaraktär och kan lämpligen tas in i föreskrifter av lägre valör än lag. Bestämmelsen i 6 kap. 10 a § om möjlighet att ställa särskilda villkor för fullgörande av kontrakt tas inte med i detta kapitel eftersom utredningen i en ny 1 kap. 5 a § föreslår att det skall införas en generell bestämmelse om möjlighet för upphandlande myndigheter att ställa miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav vid upphandling. Denna bestämmelse skall tillämpas även när det gäller upphandling under tröskelvärdena m.m. 1 § Detta kapitel gäller i fråga om kontrakt som 1.avser tjänster som anges i bilaga 3 (B-tjänster), oavsett värde, 2.avser andra tjänster (A-tjänster), byggentreprenader eller varor, vars värde understiger de tröskelvärden som anges i 4 kap., 3.avser varor eller tjänster som omfattas av artikel 296 i EG-fördraget och tilldelas av upphandlande myndigheter på försvarsområdet, eller 4.omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet. Paragrafen motsvarar i sak bestämmelserna i 6 kap. 1 § första stycket . Vad detta kapitel i lagen omfattar har behandlats i avsnitt 7.3 i den allmänna motiveringen.