sou · GUB361 · 2007-01-01 00:00:00 — Som angetts ovan finns det alltså anledning att närmare behandla endast de svenska bestämmelser som berörs av underrättelse- skyldigheten enligt artikel 38.1 a, rätten att yttra sig skriftligt enligt artikel 38.1 b samt rätten till kostnadsfritt biträde enligt artikel 38.3. Det finns ingen uttrycklig bestämmelse i svensk författning som anger att den enskilde skall underrättas om att ett återkallande- ärende har inletts. Däremot gäller som en allmän grundsats inom förvaltningsförfarandet att ingen skall dömas ohörd. Denna grundsats, den s.k. kommunikationsprincipen, har lagfästs bland annat i FL. Enligt 17 § FL får ett ärende inte avgöras utan att den som är sökande, klagande eller annan part har underrättats om en uppgift som har tillförts ärendet genom någon annan än honom själv och han har fått tillfälle att yttra sig över den, om ärendet avser myndighetsutövning mot någon enskild. Det finns dock vissa undantag enligt vilka det är tillåtet att avgöra ärendet utan att kommunicera med den enskilde. Särskilt bör uppmärksammas undantagen i 17 § första stycket 3 och 4 FL, enligt vilka ärendet kan avgöras utan att den enskilde underrättas om det kan befaras att det annars skulle bli avsevärt svårare att genomföra beslutet i ärendet eller om avgörandet inte kan uppskjutas. Det finns inte några motsvarande undantag angivna i direktivet. Syftet med undantaget för brådskande fall är att det skall tillämpas när kommunikation inte ryms inom den tid som står myndigheten till buds. Det kan exempelvis vara fråga om brådskande ingripanden på miljö- och hälsoskyddsområdet. Undantaget för situationer när det annars skulle bli avsevärt svårare att genomföra beslutet är avsett att vara tillämpligt i de fall när det annars skulle föreligga en fara för att beslutet inte blev genomfört. Det kan till exempel gälla ett tillfälligt omhändertagande enligt smittskyddslagen eller förvars- tagande enligt LSU. Det finns inte något formellt hinder mot att bestämmelserna tillämpas i återkallandeärenden. Visserligen kan man utgå från att ett slutligt beslut om återkallande av flykting- förklaring eller uppehållstillstånd som utgångspunkt inte skall komma att omfattas av undantagen. Det kan dock inte uteslutas. JO har uttalat att det kan tänkas förekomma fall där undantagen är tillämpliga i ett ärende om utlännings avlägsnande från landet2. Detta får enligt asylprocedurdirektivet inte förekomma i återkallandeärenden. Bestämmelsen i 17 § FL är alltså på grund av bestämmelsens undantagsregler inte tillräcklig för att uppfylla artikel 38.1. Dessutom skall beaktas att det finns en inskränkning av 17 § FL i 13 kap. 9 § UtlL som inte är förenlig med direktivet. Enligt denna bestämmelse tillämpas 17 § FL i ärenden om återkallelse av permanent uppehållstillstånd endast när utlänningen är bosatt eller annars vistas i . Inskränkningen tar sikte på utlänningar som inte befinner sig i landet, vilka är just de utlänningar som kan komma att bli föremål för ett återkallandebeslut. Direktivets bestämmelser tillåter inte att de som lämnat landet exkluderas från rättssäkerhetsgarantierna i artikel 38. Det är alltså nödvändigt med en författningsändring. För att uppfylla artikel 38.1 föreslås att det införs en regel som uttrycker de rättigheter som anges i artikel 38.1. Rätten att bli underrättad enligt artikel 38.1 a uppfylls genom att utlänningen bereds tillfälle att yttra sig i enlighet med artikel 38.1 b och behöver därför inte särskilt regleras. Det saknas anledning att i detta sammanhang behandla personer som endast söker om uppehållstillstånd som skyddsbehövande i övrigt annorlunda än asylsökande. Bestämmelsen bör därför även omfatta sådana utlänningar. Asylprocedurdirektivet utgör inget hinder mot det. Rätten till biträde enligt 38.3 finns inte uttryckligt angiven i svensk rätt. De svenska bestämmelserna som reglerar rätten till kostnadsfritt biträde har redovisats i avsnitt 4.8.2. Det som sagts där gäller även för ärenden om återkallande. 2 JO 1973 s. 525. kan man säga att det av 18 kap. 1 § UtlL följer att offentligt biträde skall förordnas i ärenden där frågan om avvisning eller utvisning (dock ej utvisning pga. brott) aktualiseras och det inte måste antas att behov av biträde saknas. I normalfallet bör även ärenden om återkallande omfattas av bestämmelsen. De problem som redovisats i avsnitt 4.8.2 aktualiseras dock även i ärenden om återkallande. Av där anförda skäl bör därför den i avsnitt 4.8.2 föreslagna bestämmelsen kompletteras med en motsvarande rätt för den som överklagar ett beslut att återkalla en flyktingförklaring eller ett uppehållstillstånd beviljat av asylskäl. 7 Tillgång till domstolsprövning I utredningsdirektiven har särskilt pekats på behovet att utreda frågor om domstolsprövning i vissa utlänningsärenden. Detta behov har sin omedelbara orsak i dels artikel 39 i asylprocedur- direktivet, dels artikel 31 i rörlighetsdirektivet. Mycket kortfattat kan dessa artiklar beskrivas som att de båda föreskriver att den utlänning som omfattas av respektive direktiv skall ha möjlighet att få beslut, på områden som regleras av direktiven, rättsligt överprövade. Således skall, enligt de nu nämnda artiklarna, både frågor om asyl och frågor om unionsmedborgares m.fl. fria rörlighet kunna prövas på detta sätt. Genom införandet av en ny UtlL har bl.a. bestämmelserna om instansordning i utlänningsärenden genomgått mycket stora förändringar. Som kommer att framgå av den fortsatta framställningen har svensk rätt därigenom i stora delar blivit förenlig med direktivens krav i dessa avseenden. Ett särskilt område, som också har framhållits i utrednings- direktiven, är emellertid de s.k. säkerhetsärendena. Dessa ärenden utmärks av att det av hänsyn till rikets säkerhet eller allmän säkerhet kan finnas anledning att hindra en utlänning från att vistas i . Sådana ärenden kan förekomma inom ramen för UtlL, men kan beroende på omständigheterna i stället föranleda handläggning enligt LSU. Säkerhetsärendena är relativt få till antalet, men förekommer . Av särskilt intresse för utredningen är att beslut om t.ex. utvisning i dessa ärenden, till skillnad från sådana beslut i andra utlänningsärenden, inte kan överklagas till domstol utan till regeringen. Enligt utrednings- direktiven har denna särordning ytterst sin grund i regeringens funktion att styra riket, med det övergripande ansvar för rikets säkerhet som detta innebär. Säkerhetsärendena skiljer sig i flera avseenden från utlänningsärenden i allmänhet. är, enligt utredningsdirektiven, ofta brådskande och kräver inte sällan kunskaper om internationell terrorism; det är vidare inte ovanligt att känsliga utrikespolitiska bedömningar måste göras. I ärendena förekommer dessutom ofta uppgifter som är mycket känsliga från sekretessynpunkt. Genom artikel 39 i asylprocedurdirektivet och artikel 31 i rörlighetsdirektivet ställs frågan om instansordningen i säkerhets- ärenden på sin spets. Utredningsdirektiven anger också särskilt behovet av att utreda hur förfarandet för dessa ärenden skall kunna utformas. Enligt direktiven skall utredningen föreslå en särskild ordning för hanteringen av säkerhetsärenden som uppfyller direktivets krav på ett effektivt rättsmedel – dvs. kravet i artikel 39 – och som säkerställer regeringens möjlighet att fullgöra sitt ansvar för rikets säkerhet. Hänsyn skall tas även till bl.a. svenska konventionsåtaganden och internationella förpliktelser i övrigt. Förevarande kapitel kommer till stor del att avse förfarandet i just säkerhetsärenden, ställt mot de krav som anges i de nu aktuella artiklarna. Kapitlet inleds med en kort redogörelse för innehållet i artiklarna. De överväganden som artiklarna föranleder påverkas även i viss mån av andra internationella åtaganden än asylprocedurdirektivet och rörlighetsdirektivet. En översiktlig beskrivning av detta område görs också. Därefter följer en mer ingående beskrivning av förfarandet i ärenden enligt UtlL och LSU, både i utlänningsärenden i allmänhet och i säkerhetsärenden. Handläggningen av de hemliga uppgifter som ofta förekommer i säkerhetsärenden beskrivs särskilt. Som bakgrund till våra överväganden redogörs också för ett urval av tidigare gjorda överväganden i frågor om instansordning i utlänningsärenden, samt en översiktlig beskrivning av några andra länders instansordningar m.m. Vi redovisar slutligen våra närmare överväganden i frågorna om domstolsprövning och i vilken utsträckning de nu aktuella artiklarna måste föranleda författningsändringar. 7.2.1Artikel 39 samt artikel 16.1 i asylprocedurdirektivet Kap. V i asylprocedurdirektivet är rubricerat Överklagande. Kapitlet består av endast en artikel, 39, som har underrubriken till ett effektivt rättsmedel. Den centrala betydelsen av artikeln är att asylsökande skall ha rätt till ett effektivt rättsmedel inför domstol för att kunna angripa beslut av vissa slag. Detta område har visst samband med frågan om en asylsökandes rätt att stanna kvar i medlemsstaten under prövningen av ansökan, vilken fråga behandlas i avsnitt 4.2. I artikel 39.1 punkterna a–e anges närmare vilka slags beslut som denna rätt avser. Ett beslut som fattats om en asylansökan omfattas av artikeln. Detta gäller även sådana beslut som med stöd av artikel 35.1 har fattats vid en medlemsstats gräns eller i en transitzon. Som ett beslut om en asylansökan skall även anses ett beslut att inte ta upp ansökan till prövning på grund av att: en annan stat har beviljat flyktingstatus, ett land som inte är en medlemsstat betraktas som första asylland, säkert tredjeland eller europeiskt säkert tredjeland för sökanden, eller att sökanden har rätt att stanna kvar i den berörda medlemsstaten av andra skäl och därvid beviljats en status med motsvarande rättigheter och förmåner som flyktingstatus enligt skyddsgrundsdirektivet. Rätten till domstolsprövning avser vidare beslut att inte ta upp prövningen på nytt efter det att sökanden har återkallat eller avstår från sin asylansökan. För det fall medlemsstaterna i enlighet med artikel 32 tillämpar ett särskilt förfarande beträffande prövning av s.k. efterföljande ansökningar och därvid beslutar att inte gå vidare med den prövningen, skall även ett sådant beslut kunna angripas med ett effektivt rättsmedel. Ett beslut att vägra inresa inom ramen för de förfaranden som föreskrivs i artikel 35.2 skall också kunna angripas inför domstol. Slutligen skall ett beslut att återkalla en tidigare meddelad flyktingstatus kunna prövas i domstol. Artikel 39.2 föreskriver vidare att medlemsstaterna skall fastställa tidsfrister och andra nödvändiga bestämmelser för att sökanden skall kunna utöva sin rätt till domstolsprövning. I artikel 39.3 anges att medlemsstaterna vid behov skall fastställa föreskrifter i frågor som rör huruvida ett överklagande skall medföra att klaganden får stanna i avvaktan på resultatet och, om klaganden inte får stanna, vilka rättsmedel och skyddsåtgärder som skall finnas tillgängliga. Medlemsstaterna skall vidare vid behov fastställa grunderna för att överklaga ett beslut enligt artikel 25.2 c, som rör frågan om ett land kan betraktas som ett säkert tredjeland för sökanden enligt artikel 27. I artikel 39.4 anges att medlemsstaten får fastställa tidsfrister för den domstol som prövar ett överklagande. Artikel 39.5 är en något svårtillgänglig bestämmelse om vad som får anses vara ett effektivt rättsmedel i det fall sökanden har beviljats en status som ger samma rättigheter som flyktingstatus. Slutligen anges i artikel 39.6 att medlems- staterna får fastställa bl.a. i vilka fall en sökande får anses ha återkallat eller avstått från sitt överklagande. I artikel 16.1 finns en regel som berör den domstolsprövning som avses i artikel 39. Artikel 16.1 anger nämligen i vilken utsträckning den asylsökandes biträde eller ombud skall ha tillgång till uppgifterna i det aktuella asylärendet. Huvudregeln är att biträdet eller ombudet skall få tillgång till sådan information i sökandens akt som kan komma att prövas av domstol i enlighet med artikel 39. Denna regel avser således vad som med ett svenskt begrepp kallas partsinsyn. Undantag från skyldigheten att kommunicera relevanta uppgifter i ärendet får enligt artikeln göras om offentliggörande av uppgifter eller källor skulle äventyra den nationella säkerheten eller säkerheten för dem som tillhandahöll uppgifterna eller för dem som uppgifterna hänför sig till. Detsamma gäller om ett röjande av uppgifterna skulle äventyra antingen utredningar i samband med medlemsstaternas behöriga myndigheters behandling av asylansökningar eller medlems- staternas internationella relationer. Undantagen möjliggör således att förekommande sekretess i vissa fall kan behållas även i förhållande till den asylsökande. Ett ytterligare undantag enligt artikeln möjliggör t.o.m. att den överprövande domstolen undanhålls vissa uppgifter när sådan tillgång är utesluten i fall som rör den nationella säkerheten. 7.2.2Artikel 31 i rörlighetsdirektivet Enligt utredningsdirektiven skall utredningen även föreslå hur rättssäkerhetsgarantierna enligt artikel 31 i rörlighetsdirektivet bör genomföras i svensk rätt. Rörlighetsdirektivet har tidigare behandlats av Utredningen om den fria rörligheten för unions- medborgare (2004:07), vars betänkande – Unionsmedborgares fria rörlighet inom EU, SOU 2005:49 – överlämnades . Den utredningens förslag har behandlats i prop. 2005/06:77, Genomförandet av EG-direktiven om unionsmedborgares rörlighet inom EU och varaktigt bosatta tredjelandsmedborgares ställning. Rörlighetsdirektivet avser unionsmedborgares och deras familje- medlemmars rätt att fritt röra sig och uppehålla sig inom medlemsstaternas territorier. Direktivet anger en rad bestämmelser avseende rätten till inresa och till vistelse i medlemsstaterna, samt föreskriver i vilken utsträckning en medlemsstat kan begränsa dessa rättigheter och vilka förutsättningar som därvid måste föreligga i det enskilda fallet. Artikel 31 i direktivet behandlar särskilt frågan om överprövning av beslut i sådana frågor. Genom lagändring som trädde i kraft har i UtlL införts bestämmelser som har sitt ursprung i artikel 31.2 och 31.4 (se a. prop. s. 93 ff.). Vad som återstår av artikel 31 att behandla är således 31.1 och 31.3. Enligt artikel 31.1 skall de berörda personerna ha tillgång till domstolsprövning och, i förekommande fall, till prövning av administrativ myndighet, för att överklaga eller begära omprövning av vissa beslut. Genom en hänvisning i artikel 15 framgår att bestämmelsen i bl.a. artikel 31 avser samtliga beslut som begränsar unionsmedborgares och deras familjemedlemmars fria rörlighet. Således berörs samtliga beslut om avvisning och utvisning, men även beslut att inte bevilja eller att återkalla visering i de fall sådan är nödvändig för inresa eller vistelse i landet. I artikel 31.3 anges vissa krav som ställs på domstolsprövningen, nämligen att den skall göra det möjligt att granska såväl de åberopade omständigheterna som beslutets laglighet. Särskilt markeras att prövningen skall garantera att beslutet inte är oproportionerligt med hänsyn till vissa särskilt angivna omständigheter som skall beaktas inför ett beslut om utvisning. Det ovan sagda om artikel 31 gäller i vart fall enligt den svenska språkversionen av rörlighetsdirektivet. Såsom påpekades i det ovan nämnda betänkandet (s. 178 ff.) ligger det enligt de svenska och tyska språkversionerna närmast till hands att artikeln ställer krav på domstolsprövning, medan de franska och engelska versionerna synes ge uttryck för ett krav på rättslig prövning. En rättslig prövning måste inte nödvändigtvis ske i domstol. Enligt betänkandet kunde det, om den svenska språkversionen av rörlighetsdirektivet lades till grund för bedömningen, synas tveksamt om den nya instansordningen för säkerhetsärenden (se avsnitten 7.3.4 och 7.4.2) uppfyller kraven i artikeln. På grund av att det vid det betänkandets tillkomst ännu inte förelåg ens en proposition avseende den nya instansordning som kom att införas , avstod dock utredningen från att föreslå konkreta författningsändringar i denna del. Förutom de ovan angivna artiklarna i asylprocedurdirektivet och i rörlighetsdirektivet finns flera andra internationella åtaganden som i större eller mindre utsträckning kan inverka på utformningen av förfarandereglerna i utlänningsärenden. Här nedan följer en redogörelse för några av dessa åtaganden. om de mänskliga rättigheterna om de mänskliga rättigheterna (EKMR), som trädde i kraft , gäller som svensk lag. Enligt 2 kap. 23 § regeringsformen får inte heller meddelas författningar i strid mot konventionen. För frågan om domstolsprövning är närmast artiklarna 6.1 och 13 av intresse. Dessutom finns i ett sjunde tilläggsprotokoll (1984) en artikel avseende rättssäkerhetsgarantier vid utvisning av utlänningar. Artikel 6.1 avser rätten till domstolsprövning av enskilds civila rättigheter och skyldigheter eller av en anklagelse för brott. Artikeln kan åberopas dels i fall i vilka nationell rätt utesluter domstolsprövning av en viss fråga, dels i fall i vilka nationell rätt ger möjlighet till domstolsprövning som dock av någon anledning uteblir eller kan anses undermålig. I vissa fall kan det vara tillfyllest att den tillgängliga domstolsprövningen innebär endast en ren laglighetsprövning – t.ex. om den enskilde har överklagat med åberopande av endast rent rättsliga grunder – medan det i andra fall krävs att domstolen dessutom kan göra en egen bedömning av de faktiska omständigheterna i målet. Bestämmelserna i artikeln omfattar även tvister mellan enskild och det allmänna, om tvisten avser en rättighet som har sin grund i nationell rätt och om den kan karaktäriseras som en civil rättighet. Det får dock inte föreligga ett endast avlägset samband mellan den uteblivna domstolsprövningen och den aktuella rättigheten eller skyldigheten. I de fall artikel 6.1 är tillämplig torde eventuella undantag från rätten till domstols- prövning inte kunna grundas på hänsynen till nationella säkerhetsintressen. En myndighets ställningstagande att en viss person utgör en säkerhetsrisk bör således inte kunna läggas till grund för ett beslut avseende en civil rättighet, utan att det finns möjlighet till domstolsprövning av myndighetens ställningstagande i säkerhetsfrågan. Frågor rörande bl.a. immigration har dock inte ansetts rymmas inom begreppet civila rättigheter, se t.ex. Europa- domstolens avgörande i målet Maaouia mot . Det bör emellertid beaktas att rättsutvecklingen inom ramen för konventionen pågår fortlöpande och att begreppet civila rättigheter i praktiken synes ha en vidare innebörd än vid konventionens tillkomst. torde dock gälla att artikel 6.1 inte är tillämplig på utlänningsärenden. Artikel 13 berör den vars friheter eller rättigheter enligt konventionen har kränkts. i den situationen skall ha tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet. En bokstavlig tolkning leder motsatsvis till slutsatsen att den som inte blivit behandlad i strid mot konventionen i vart fall inte på grund av artikel 13 har rätt till ett effektivt rättsmedel. Artikeln är dock, enligt domstolens praxis, tillämplig redan för den person som anses ha an arguable claim, dvs. som på rimliga grunder påstår sig ha utsatts för ett konventionsbrott. Inget krav ställs på att prövningen enligt artikel 13 måste ske i domstol, men eftersom rättsmedlet skall vara effektivt får förfarandereglerna för den aktuella myndigheten betydelse för frågan om prövningen kan godtas. Artikeln har betydelse för utlänningsfrågor främst i förhållande till artiklarna 3 och 8, som avser förbud mot tortyr m.m. respektive rätten till respekt för enskilds privat- och familjeliv. En utlänning som på rimliga grunder kan hävda att ett myndighetsbeslut, t.ex. avseende utvisning till en stat i vilken utlänningen riskerar tortyr, har kränkt hans eller hennes rättigheter enligt dessa artiklar har således enligt artikel 13 rätt till ett effektivt rättsmedel. Frågan om vilken omfattning prövningen enligt artikel 13 skall ha, styrs av de rättigheter enligt andra artiklar som klaganden menar har kränkts. Ett beslut om utvisning bör således kunna överprövas med avseende t.ex. på frågan om utlänningen riskerar tortyr om beslutet verkställs, annars är rättsmedlet inte effektivt. Utöver själva konventionen kan t.ex. en utlänning beröras av artikel 1 i det sjunde tilläggsprotokollet. Enligt denna artikel skall en utlänning som är lagligen bosatt på en stats territorium inte kunna utvisas därifrån utan ett i laga ordning fattat beslut. Utlänningen skall kunna lägga fram skäl som talar mot utvisning, få sin sak omprövad samt kunna företrädas av ombud. allmänna ordningen eller nationell säkerhet kräver det kan dock utvisning ske innan utlänningen har fått utöva dessa rättigheter. Ur praxis kan nämnas avgörandet i målet Al-Nashif mot . Al-Nashif var statslös och hade bott i , där han hade fått permanent uppehållstillstånd. En lokal bulgarisk polis- myndighet ansåg 1999 att Al-Nashif hade ägnat sig åt sådan religiös verksamhet att hans uppehållstillstånd borde återkallas. Passavdel- ningen vid det bulgariska polisstyrelse beslutade att återkalla uppehållstillståndet. Beslutet motiverades endast med upplysningen att ett sådant tillstånd kunde återkallas om utlänningen utgjorde ett hot mot säkerheten eller den bulgariska statens intressen. Al-Nashifs överklaganden till inrikesministern och till domstol ledde inte till överprövning i sak, eftersom ett beslut som på detta sätt berörde nationell säkerhet inte kunde överklagas. Al-Nashif, som under förfarandets gång hade tagits i förvar, avlägsnades till . fann att bulgarisk förvaltningsrätt föreskrev att alla administrativa beslut skulle kunna överprövas rättsligt, med undantag för beslut som direkt avsåg nationell säkerhet och försvar. Enligt den bulgariska utlänningslagen kunde inrikes- ministern eller av denne bemyndigade tjänstemän besluta att återkalla en utlännings uppehållstillstånd om utlänningen hade äventyrat landets intressen eller säkerhet. Utlänningen kunde vidare avlägsnas om hans närvaro i landet utgjorde ett allvarligt hot mot nationell säkerhet eller allmän ordning. Den bulgariska utlänningslagen angav särskilt att beslut avseende nationell säkerhet inte kunde överklagas och inte heller skulle motiveras med annat än tillämpligt lagstöd. Såvitt gällde artikel 13 uttalade domstolen sig om vilka krav denna artikel ställde på möjligheten till överprövning av ett beslut om t.ex. avlägsnande av en utlänning. Enligt domstolen måste ett sådant förfarande erbjuda tillräckliga processuella skyddsmekanismer och fullständighet, i ett forum med adekvata garantier för oberoende och opartiskhet. Domstolen ansåg att när fråga var om nationella säkerhetsintressen kan i och för sig vissa processuella begränsningar vara berättigade – för att säkerställa att vissa uppgifter inte spreds till men för nationell säkerhet – och att den överprövande myndigheten kanske måste tillämpa a wide of appreciation i förhållande till förvaltningsmyndighetens uppfattning i säkerhetsfrågan. Sådana hänsyn kan dock inte innebära att man fullständigt kunde avskära SOU 2006:61 Tillgång till domstolsprövning den enskilde från tillgång till rättsmedel, endast för att förvaltningsmyndigheten hade valt att rubricera ärendet såsom avseende nationell säkerhet. Som ett minimum måste gälla att överprövningsmyndigheten måste informeras om skälen bakom beslutet om avlägsnande, även om sådana skäl inte kan göras tillgängliga för envar. Denna myndighet måste vidare ha behörighet att kunna göra en annan bedömning än den första instansen i frågan om utlänningen utgör ett hot mot säkerheten, om den första instansens bedömning framstår som godtycklig eller orimlig. Den överprövande myndigheten skall även kunna bedöma huruvida det överklagade beslutet innefattar en godtagbar avvägning mellan det allmännas intresse och den enskildes rättigheter.