sou · GUB396d2 · 2007-01-01 00:00:00 — Det enda motstående intresse man fann var det att vissa fruktodlare ansåg att deras pengar kunde göra bättre nytta om de användes i individuella annonskampanjer, ett intresse som domstolen inte ansåg kunde trumfa den bedömning som lagstiftare, branschorganisation och berörda myndigheter gjort. I senare avgjorda U.S. kom domstolen dock till motsatt slutsats.317 Den huvudsakliga motiveringen var att fallet skilde sig åt från Glickman i det avseendet att det i Glickman gällde en övergripande och omfattande reglering av hela marknaden ifråga, en marknad som i grund och botten var helt reglerad och inte innefattade någon fri konkurrens, medan det i inte förelåg liknande omständigheter. Att tvinga enskilda mark- nadsaktörer att lägga medel på gemensamma annonskampanjer i en situation då konkurrens råder kan inte accepteras utifrån skyddet av yttrandefriheten. Glickman och är som synes inte helt lätta att förena med varandra. I Glickman kan man kanske säga att det inte fanns några reella motstående intressen mellan de olika företagen på den marknaden och att det var den avgörande faktorn för varför tvånget att medverka inte var oförenligt med First Amendment. På området för TV kunde kongressen 1992 – mot presidentens veto – driva igenom en lagstiftning som syftade till att skydda de vanliga TV-sändarna ifrån den allt mer dominerande kabel-TV- marknaden. Lagstiftningen kallades Cabel Television Consumer Protection Act of 1992 och gick i sak ut på att kabel-TV-operatörer tvingades att kostnadsfritt ta med ett visst antal vanliga kanaler i sina sändningar, ett tvång som kallades must-carry. Dessa must- carryreglers förenlighet med First Amendment kom att bli föremål för en oerhört utdragen och komplicerad rättsprocess som två 00-276, dom . Gällde den federala lagen Mushroom Promotion, Research, and Consumer Information Act, 104 Stat. 3854, 7 U. gånger gick upp till Supreme Court. I det senare av dessa avgöranden kom domstolen att ta ställning till kärnfrågorna i målet.318 Till de avgörande faktorerna hörde att utbredningen av kabel-TV enligt kongressen utgjorde ett hot mot etableringen av vanliga TV- kanaler genom att underlaget för att driva helt reklamfinansierade sändningar undergrävdes. Man konstaterade att av be- folkningen inte hade tillgång till kabel-TV och att ett hot mot de vanliga sändningarna skulle drabba denna del av befolkningen i form av färre och mindre mångsidiga . Detta samman- hängde med att de som var anslutna till kabel-TV (av befolkningen) normalt inte kunde ta del av vanlig TV, vilket gav ett mindre antal stora aktörer inom kabel-TV stort inflytande på denna grupps möjligheter att ta del av olika typer av program. Det kunde konstateras att regleringen hade tre huvudsakliga syften, nämligen att befordra lokal TV, mångsidigt spridande av information och god konkurrens. Dessa syften var helt acceptabla. Domstolen konstaterade att en reglering som syftar till hälsosam konkurrens och mångfald på yttrandefrihetens område är accep- tabel om den är innehållsligt neutral, snävt utformad i förhållande till sitt syfte och tillgodoser viktiga intressen. Man anlade således den mellanliggande granskningsstandarden för prövningen i sak. Det första och tredje av dessa krav var utan tvekan uppfyllda. När det gällde utformningen gjordes vad som i sak kan kallas en proportionalitetsbedömning. Man framhöll att intrånget i kabel-TV bolagens yttrandefrihet var tämligen litet. av de berörda företagen utnyttjade inte hela sin sändningskapacitet, varför must- carry-reglerna inte medförde att de tvingades avstå från sänd- ningar de annars velat inkludera i sitt utbud. Vidare fann man att ungefär 5 800 vanliga TV stationer skulle kunna försvinna om reglerna inte fanns. I den avvägning som därefter följde hade domstolen inga problem med att anse reglerna tillräckligt väl anpassade för att inte utgöra ett orimligt ingrepp i den negativa yttrandefriheten. v. FCC, mål nr 95-992, dom . En utgångspunkt i amerikansk rätt på yttrandefrihetens område är att förhandsgranskning och censur (prior restraint) inte är tillåtna. Supreme Court har uttryckt saken på följande sätt: of the press, historically considered and taken up by the , has meant, principally although not exclusively, immunity from previous restraints or censorship.319 Även i många andra fall har denna utgångspunkt slagits fast.320 Det är inte bara censur i dess striktaste mening – som tillstånd i förväg för att få publicera – som ansetts omfattas av konstitutionens skydd. I fallet Near v. ex rel. gällde saken en lagstiftning som gjorde det möjligt att förbjuda den som publicerat något otillåtet att göra det igen. I praktiken hade detta till effekt att den som en gång dömts till ansvar för ett offent- liggörande var tvungen att antingen avhålla sig från publiceringar eller riskera att dömas för brott mot förbudet enligt bevisregler som var betydligt mindre gynnsamma än de som gällde i ett vanligt förtalsmål. Domstolen fann att detta var likställt med censur.321 I Books v. gällde det en administrativ ordning där en myndighet informerade försäljare och andra spridare om dess bedömning, nämligen att ett visst material var olagligt och att om de inte slutade att saluföra detta skulle straffrättsliga åtgärder vidtas.322 Domstolen lade inte avgörande vikt vid det för- hållandet att någon konkret negativ åtgärd inte vidtagits än och att inget yttrande därmed formellt sett hindrats, utan betonade att ordningens effekt var den att de berörda självcensurerade sig för att undvika ytterligare åtgärder.323 Ordningen underkändes såsom grundlagsstridig. 319Near v. ex rel. , 283 U.S. 697 (s. 716) (1931). 320Bantam Books v. , 372 U.S. 58 (1963), Co. v. , 713 (1971). 321Near s. 713 [] unless the owner or publisher is able and disposed to bring competent evidence to satisfy the judge that the charges are true and are published with good motives and for justifiable ends, his newspaper or periodical is suppressed and further publication is made punishable as a contempt. This is of the essence of censorship. 322Se ovan not 158. 323Harrell s. 267. Supreme Court har sammanfattat vad som avses med prior restraint på följande sätt: The term prior restraint is used to describe administrative and judicial orders forbidding certain communications when issued in advance of the time that such communications are to occur. M. Nimmer, Nimmer on Freedom of Speech 4.03, p. 4–14 (1984) (emphasis added). Temporary restraining orders and permanent injunctions – i.e., court orders that actually forbid speech activities – are classic examples of prior restraints. See id., 4.03, at 4–16. This understanding of what constitutes a prior restraint is borne out by our cases, even those on which petitioner relies. In Near v. ex rel. , supra, we invalidated a court order that perpetually enjoined the named party, who had published a newspaper containing articles found to violate a state nuisance statute, from producing any future malicious, scandalous or defamatory publication. Id., at 706. Near, therefore, involved a true restraint on future speech – a permanent injunction.324 Administrativa system för tillstånd och kontroll kan utformas så att de i praktiken utgör prior restraint. Denna frågeställning kom upp i samband med prövningen av tillsynsmyndigheten kompetens att utdöma böter och den procedur som tillämpades i sådana fall. Problemet ur konstitutionell synvinkel var att den administrativa processen för att pröva klagomål över de admini- strativt bestämda böterna tog , att förnyade brott mot reglerna ledde till högre böter och att det därmed kunde bli så att sändare valde att själva censurera sig för att undvika långvariga processer och hot om förnyade böter.325 Var detta egent- ligen en indirekt form av censur? Den springande punkten för denna bedömning är tillgänglig- heten till en domstolsprövning av åtgärdernas tillåtlighet. Har en snabb och relevant form av domstolsprövning funnits tillgänglig vid ett administrativt förfarande kan detta accepteras konstitutio- nellt, även om det i praktiken kan ha en effekt som är censurlik- nande. Omvänt gäller att om det inte finns sådana processuella garantier knutna till det administrativa systemet så kan detta inte anses leva upp till grundlagens krav.326 En sådan domstolsprövning kan därtill inte endast omfatta en ren laglighetsprövning, utan 324Alexander v. , 509 U.S. 544 (1993) s. 549. 325Harrell s. 255 ff. Av intresset i sammanhanget var också den betydelse som myndighetens egna praxis fick i tillämpningen, där den hade till effekt att ständigt utöka gränserna för vad som ansågs oanständigt. 326Harrell s. 260. måste kunna bedöma sakfrågor likaså.327 Som exempel på fall där frånvaron av domstolsprövning varit avgörande kan nämnas v. , där en kommitté granskade alla filmer som skulle visas offentligt, men där dess beslut inte kunde överprövas i domstol.328 Förekomst av domstolsprövning är således ett nödvändigt men inte tillräckligt villkor för att ett administrativt system skall vara konstitutionellt godtagbart. Även tidpunkten för den rättsliga prövningen har betydelse. En alltför långsam process riskerar att i praktiken ge den reglerande myndigheten det slutgiltiga ordet och därmed ha till effekt att systemet innebär ett hinder att offent- liggöra yttranden. Inte minst av det skälet att yttranden ofta är en färskvara är tidsaspekten avgörande för om ingripande från myndigheter kommer att innebära en reell censur eller ej.329 Denna typ av resonemang har också bäring på interimistiska åtgärder, vars varaktighet innan åtgärderna rättsenlighet fullstän- digt prövas i domstol inte får utsträckas så att de i realiteten får en slutgiltig effekt.330 I fallet kom domstolen att sätta en gräns för hur långt den var beredd att se ingrepp mot någon som yttrat sig som en åtgärd som också hade bäring på framtida yttranden. Visserligen innebar de beslag som staten gjorde i det fallet att den enskilde hade små möjligheter att offentliggöra material i samma omfattning som förr, men det var helt en praktisk fråga och inte följden av något förbud eller liknande. Domstolen avvisade helt tanken på att avskaffa den traditionella åtskillnaden mellan ingrepp i förväg och ingrepp i efterhand och framhöll att de senare alltid varit tillåtna under vissa villkor.331 327Crowell v. , 285 U.S. 22 (1932): I fall om att enforce constitutional rights, the judicial power of the necessarily extends to the independent determination of all questions, both of fact and law, necessary to the performance of that supreme function. (s. 60). Här kan jämföras med system där den rättsliga prövningen enbart kan avse laglig- heten i en myndighets förfarande (såsom enligt den nya och gamla rättsprövningslagen) och det kan vara värt att betona den väsentliga begränsning som en sådan ordning innebär i omfattningen av ett rättighetsskydd. 51 (1965). 329Freedman s. 57 f., Harrell s. 261 f. 330Harrell s. 263. 331Alexander s. 450 ff. 4.3.3Ekonomiska skador och avtalsfrihet I ett nyligt fall undanröjde Supreme Court en domstolsorder som hindrade offentliggörandet av ett TV-reportage om köttindustrin och framhöll att såväl risken för ekonomisk skada som den osäkra bedömning som sådana skador till följd av spridningen av vissa uppgifter innebar inte räckte till för att motivera att sändningen stoppades.332 Fallet kan sägas ge uttryck för att det inte är särskilt sannolikt att Supreme Court skall finna en risk för ekonomiska skador vara skäl nog för att hindra offentliggöranden av i sig skad- liga uppgifter. Den drabbades möjlighet är i stället att i efterhand väcka talan mot publicisten. En annan aspekt av detta med ekonomiska skador återfinns i en rad avgöranden om ingrepp mot bolag som tar betalt för att hjälpa organisationer att be allmänheten om bidrag till välgörande ända- mål. I vissa fall har de avgifter som dessa bolag tar ut vida överstigit de summor som de facto tillfaller välgörenhetsorganisationerna och avtalen har då angripits genom lagstiftning som förbjuder ersätt- ningar som överstiger vissa procentsatser av de erhållna bidragen. Supreme Court har funnit att reglering som medger långtgående begränsningar i vilka avgifter som välgörenhetsorganisationer kan avtala om i sig kan innebära en form av förhandskontroll eller för- handshinder i strid med det konstitutionella skyddet av yttrande- friheten.333 Konsekvensen är att avtalsfriheten, med hänsyn till yttrandefriheten, inte kan utnyttjas så fritt som annars vore fallet. Denna begränsning av avtalsfriheten kan kanske sägas ha nått sin gräns i v. Telemarketing Ass.334 Där gällde frågan om bedrägeribestämmelser kunde tillämpas mot bolaget ifråga, när för- delningen mellan vad bolaget respektive välgörenhetsorganisa- tionen erhöll var och . Sakförhållandet var sådant att bolaget inte informerade givarna om detta förhållande i sina kam- panjer och staten hävdade att detta utgjorde bedrägeri. Supreme Court fann – till skillnad från samtliga tidigare underinstanser – att det inte fanns något hinder i reglerna till skydd för yttrandefriheten att tillämpa straffbestämmelser visavi en insamlare som ger falsk (1994), fallet gällde bara frågan om interimistiska och avgjordes av en ensam domare. 333Schaumburg v. Citizens for a Better Environment, 444 U.S. 620 (1980), Secretary of State of Md. v. . Munson Co., 467 U.S. 947 (1984) och v. National of N. C., Inc., 487 U.S. 781 (1988). 01-1806, dom . eller missledande information om vad de insamlade medlen skall användas till. Frågan om vad som avses med ett förhandshinder eller en censur avgörs som vi sett ofta med hänsyn till åtgärdernas praktiska effekt. De huvudsakliga skäl till att införa någon form av förhandskontroll av yttranden som godtagits av Supreme Court har haft att göra med mer fysiska betingelser kring yttrandet som tid, plats och beteende.335 Distribution av litteratur, flygblad och liknande kan regleras på ett konstitutionellt godtagbart sätt om det sker för att reglera tid, plats och beteende, om reglerna är neutrala i förhållande till yttrandenas innehåll samt de inte är onödigt långtgående (vad man i skulle kalla oproportionerliga).336 Även visningar av film, TV m.m. kan på liknande sätt kopplas samman med tillstånd av olika slag så länge de ovan nämnda kraven på regleringens utformning uppfylls. Supreme Court har framhållit att det administrativa systemet måste innefatta vissa grundläggande processuella garantier för att denna typ av förvaltningsrättslig reglering skall vara godtagbar och inte i praktiken utgöra en form av censur. I ovan nämnda v. gällde det just ett sådant delstatligt tillståndssystem.337 Tillstånd krävdes där för att få visa film och filmvisning utan tillstånd var straffbart. Domstolen pekade på att en sådan ordning var konstitutionellt acceptabel om den tillhandahöll en domstolsprövning av det administrativa be- slutet, om denna prövning skedde inom från det att beslutet fattades samt om bevisbördan för att hindra yttranden låg på det allmänna vad gäller skador och risker som utgjorde skäl för att inte ge tillstånd. I FW/v. tillämpades dessa villkor på en reglering som riktade sig mot viss affärsverksamhet (huvudsakligen med ett erotiskt innehåll).338 Supreme Court fann att de krav som ställdes visserligen var godtagbara, men att det inte fanns möjligheter att till- räckligt snabbt få till stånd en domstolsprövning och att detta – givet 336Organization for a Better v. , 402 U.S. 415 (1971), v. Plain Dealer Publishing Co., 486 U.S. 750 (1988). 51 (1965). 215 (1990). att en del av affärsverksamheten hade beröring med yttrandefri- hetsfrågor – inte var acceptabelt. Även kostnadsfrågor i samband med sökande av tillstånd har be- tydelse för grundlagsenligheten av sådana system. Forsyth County v. Nationalist gällde ett system för beräkning av kost- naderna för att erhålla tillstånd.339 Kostnaden kopplades till antalet deltagare, men även till vilka beräknade oroligheter som skulle kunna uppkomna till följd av demonstrationen. I underlaget för en sådan bedömning ingick därmed att ta hänsyn till vilket budskap som skulle framföras och vilka ordningsmässiga problem detta kunde medföra. Ju större problem, desto högre kostnad för till- ståndet.340 Domstolen fann att ett system som för tillstånd att demonstrera krävde att myndigheterna gjorde en beräkning utifrån innehållet i det framförda och där olika sammankomster därmed särbehandlades ekonomiskt utifrån sina budskap inte var förenligt med First Amendment, inte minst genom att ett sådant system i praktiken kunde innebära att ekonomiskt svaga grupper med starkt kontroversiella budskap helt kunde stängas ute från denna typ av opinionsbildande verksamhet. Den praktiska effekten var nära- liggande en censur. Ett fall illustrerar ytterligare farorna med tillstånds- system och hur Supreme Court avväger olika värden mot varand- ra.341 Det gällde en reglering som krävde tillstånd för att få ägna sig åt dörrknackning. Tillstånd krävdes oavsett syftet med dörrknack- ningen – dvs. om det var försäljning, insamlingar, reklam eller opinionsbildning. Syftet med regleringen angavs vara att skydda enskildas privatliv samt minska riskerna för brott. Supreme Court fann inte dessa argument vara övertygande. Regleringen innebar ett konkret hot mot anonymiteten vid opinionsbildande verksamhet. Ett skydd av privatlivet kunde nås på andra sätt (främst genom att via skyltar m.m. visa sitt ointresse för verksamhet av denna karaktär) och inga bevis om att brottslighet förknippad med dörr- knackning var ett socialt problem hade framkommit under pro- cessen. Reglerna stred därför mot First Amendment. 123 (1992). 340Se s 545 f. för hur denna fråga hanterats i svensk rätt. 341Watchtower of v. Village of Statton, no 00-1737, dom . 4.3.5Hänsyn som kan motivera ingrepp i förväg Vid sidan av dessa typer av ingrepp i förväg finns det, precis som i t.ex. , möjligheter att försöka hindra publicerandet av uppgifter med hänsyn till pågående rättegångar. Intresset av en rättvis rättegång står i dessa fall mot intresset av en rapportering av vad som händer i domstolarna. Domstolen har dock funnit att det skall till rätt så extraordinarie omständigheter för att pressen inte skall få rapportera från domstolarna.342 Ett område där det verkar vara möjligt att godta vissa former av förhandsgranskning och hinder i förväg för publiering är i frågor som gäller nationell säkerhet. tycks det inte finnas något fall där Supreme Court uttryckligen angivit att det skulle vara acceptabelt med en sådan åtgärd. Det framgår dock av skriv- ningarna i flera av fallen på detta område att det just på detta område kan vara tillåtet under vissa, mer exceptionella omständig- heter. Av störst betydelse torde fallet v. US vara.343 Där gällde det ett försök av staten att stoppa publi- ceringen av känsliga uppgifter av bland annat militär karaktär om landets inblandning i . Domstolen fann att uppgifternas mycket stora allmänintresse övervägde det statliga intresse som fanns att hindra spridningen i förväg och man noterade att det närmast var okänt att staten på det sätt som skett försökte hindra en tidning att publicera uppgifter som den har i sin besittning. Det enda område där vi säkert kan säga att riktig censur är tillåtet är på området för obscena yttranden.344 Grunden för detta är att vissa typer av grövre obscena yttranden har befunnits falla utanför skyddet av yttrandefriheten helt och hållet. Inte heller har man på detta område samma generösa tolkning av effekter utav myndigheternas ageranden som den som redogjorts för ovan. I ovan nämnda v. fann domstolen att beslag av en hel affär med dylikt material kunde godtas och att det inte utgjorde prior restraint att i praktiken tvinga en rörelse att upphöra, eftersom inget formellt förbud mot att återuppta verksamheten förelåg.345 Uppgifter om nationell säkerhet och uppgifter som är av den karaktären att de faller utanför First Amendments skydd kan så- 342Se Press Ass'n. v. , 427 U.S. 539 (1976) och Pub. Co. v. District Court, 430 U.S. 308 (1977). 713 (1971). 344Mer allmänt om detta, se s. 181 f. 544 (1993). ledes hindras i förväg. Annars är möjligheterna till sådana åtgärder utomordentligt begränsade. I har frågan om särskild lagstiftning mot rasistiska yttranden omgärdats av en het debatt.346 I vilken mån First Amendment sätter hinder för en sådan lagstiftning har därvidlag varit av största be- tydelse. Den för amerikansk rätt karakteristiska skepsisen visavi reglering som tar sikte på yttrandens innehåll har färgat det sär- präglat amerikanska sättet att närma sig dessa frågor. Analysen har kommit att domineras av två huvudsakliga inriktningar, en där man tar sikte på att regleringar som syftar till att hindra bråk – förbud av s.k. fighting words – är godtagbart och en som direkt lutar sig på doktrinen om klar och påtaglig fara. Detta innebär att det i amerikansk rätt inte finns något generellt förbud mot hets mot folkgrupp eller liknande samt att sådana förbud måste ta sikte på att hindra konkreta skador i en omedelbar framtid för att vara konstitutionellt godtagbara. Med denna ut- gångspunkt har demonstrationer och TV-sändningar med budskap av Ku Klux Klan inte kunnat förbjudas fastän de varit klart rasis- tiska.347 En nynazistisk marsch genom ett judiskt bostadsområde har inte heller kunnat stoppas med hänvisning till innehållet i budskapet.348 Det förhållandet att denna typ av yttranden är särskilt kränkande eller sårande har inte förmått domstolen att undandra dem grundlagens skydd, inte ens när de provocerar omgivning i hög grad.349 Inställningen kan illustreras väl utav domen i RAV v. St Paul.350 Följande reglering hade där antagits: Whoever places on public or private property a symbol, object, appellation, characterization or graffiti, including, but not limited to, a burning cross or Nazi swastika, which one knows or has reasonable grounds to know arouses anger, alarm or resentment in others on the basis of race, color, creed, religion or gender commits disorderly conduct and shall be guilty of a misdemeanor. 346Se Post, Racist Speech, Democracy and the First Amendment, 32 . & 267 (1991) s. 267 f. med noter 347Brandenburg v. 395 U.S. 447 (1969). 348Collin v. , 578 F2d 1197 (1978). 349Terminello v. , 337 U.S. 1 (1949). 377 (1992). De tilltalade hade bränt ett kors på en svart familjs tomt och fällts för brott mot bestämmelsen ovan. Supreme Court fann att detta var en reglering som tog sikte på innehållet i ett yttrande och diskriminerade vissa typer av yttanden enbart på grund av innehåll och inte de effekter de medförde. Att särbehandla yttranden som på vissa grunder (såsom ras eller religion) väcker ilska m.m., men att inte inkludera andra är inte konstitutionellt tillåtet, menade majoriteten.351 I det senare fallet v. godtog domstolen en reglering som helt och hållet förbjöd allt brännande av kors, oavsett varför gärningen vidtogs.352 Eftersom regleringen inte tog sikte på någon särskild opinionsyttring var den konstitutionellt godtagbar. Den gällde allt korsbrännande som skedde i syfte att skrämma eller hota andra. Eftersom hot inte omfattas av First Amendments skydd och det inte var fråga om något undertryckande av särskilda bud- skap så var regleringen i den delen konstitutionell. Däremot inne- fattade reglerna även en presumtion med innebörden att den som bränner ett kors har till syfte att skrämma eller hota andra. Detta fann Supreme Court svårare att acceptera eftersom ett så trubbigt processuellt instrument medförde risker för att skyddade yttranden skulle straffas. I stället, menade man, krävdes en faktabaserad och konkret bedömning av uppsåtet. Särskilt påpekade domstolen att presumtionens verkan i samband med den konstitutionellt skydda- de rätten att inte försvara sig i praktiken skulle bli automatiskt fällande domar. En sådan ordning var inte förenlig med grundlag.