sou · GUB376 · 2007-01-01 00:00:00 — Under arbetet i kommissionens expertgrupp har gjorts gällande att uppräkningen i artikel 6.1 punkterna a–g är uttömmande och att inga andra omständigheter kan föranleda att en affärsmetod är att betrakta som vilseledande enligt artikeln. Redan artikelns ordaly- delse och dess omfattande samling exempel i punkten b gör att denna uppfattning kan diskuteras. Under alla förhållanden kan en affärsmetod som är vilseledande i något annat avseende än de som räknas upp i artikeln, exempelvis i fråga om konsumentens skyldig- heter, med samma resultat angripas med stöd av generalklausulen i artikel 5.1. Detta innebär att uppräkningen i artikel 6.1 a–g i reali- teten inte är uttömmande. Något hinder mot att behålla en exemplifierande lista föreligger således inte. På så sätt kan uppräk- ningen i artikel 6.1 samordnas med motsvarande exemplifierande uppräkning direktiv. Uppräkningen bör dock komplette- ras så att den knyter närmare an till ordalydelsen av punkterna a–g i artikel 6.1. För att genomföra artikel 6.2 b bör även tas in en punkt i upp- räkningen som tar sikte på användningen av vilseledande påståen- den och andra framställningar i fråga om en näringsidkarens åta- gande att följa uppförandekoder. När det gäller genomförandet av artikel 6.2 a hänvisas till avsnitt 10.13. Enligt artiklarna 6.1 och 6.2 krävs, i likhet med vad som gäller enligt övriga artiklar i direktivet, att ett vilseledande medför eller sannolikt kommer att medföra att en konsument fattar ett affärs- beslut som denne annars inte skulle ha fattat. 66 Jfr punkten 66 i motiveringen till kommissionens ursprungliga direktivförslag. ett affärsbeslut som denne annars inte skulle ha fattat motsvarar definitionen i artikel 2 e av uttrycket att avsevärt snedvrida kon- sumentens ekonomiska beteende. direktiv om vilseledande och jämförande reklam talas i artikel 2.2 i stället om att den vilseledande reklamen sannolikt skall kunna påverka det ekonomiska beteendet hos den som reklamen riktar sig till eller som nås av den. Även om rekvisiten rent språk- ligt skiljer sig åt något, kan utredningen inte finna annat än att det i sak är fråga om samma krav på hypotetisk ekonomisk påverkan i bägge direktiven. Som redovisats i det föregående gäller enligt fast praxis som en allmän förutsättning för att ett ingripande skall kunna ske enligt marknadsföringslagen att en oriktig eller annars vilseledande framställning är ägnad att påverka efterfrågan på en produkt. Det gäller således ett krav på kommersiell effekt. Gällande svensk rätt får således i allt väsentligt anses motsvara bägge direkti- vens krav på sannolik ekonomisk påverkan. För tydlighets skull bör dock kravet komma till uttryck i lagtexten. Bedömningen om vilseledandet är ägnat att föra med sig en ekonomisk påverkan skall ske med en genomsnittskonsument som måttstock, med de modifikationer som följer av artikel 5.3. Som utredningen funnit i det föregående behöver inte denna förutsätt- ning anges i lagtexten. Det finns en omfattande praxis i som gäller vilseledande marknadsföring. Utredningen kan inte se annat än att denna praxis i allt väsentligt kommer att vara relevant även i fort- sättningen. Vad särskilt gäller överdrifter i reklam kan dock konstateras att praxis synes gå längre och vara strängare än vad som är fallet i flera andra medlemsländer. Sådana överdrifter som inte är ägnade att leda till att en genomsnittskonsument fattar ett annat affärsbeslut än denne annars skulle ha fattat är således inte att anse som vilseledande. I vilken utsträckning nuvarande praxis kan upprätthållas återstår att se. Övervägande skäl talar dock för att praxis när det gäller överdrifter i reklam kommer att behöva mjukas upp. Av fasta praxis följer att varje framställ- ning självständigt skall uppfylla kravet på vederhäftighet (jfr MD 1973:2, MD 1975:13, MD 1977:8 och MD 1994:10).67 Rättelser och tillrättalägganden i efterhand gör således inte att vilseledande 67 m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 113 f. marknadsföring blir godtagbar. Motsvarande gäller också enligt artikel 20 i för reklam. Direktivet om otillbör- liga affärsmetoder innebär inte någon ändring i detta avseende. Bedömningen av huruvida marknadsföring och andra affärsmetoder är att betrakta som vilseledande skall således även fortsättningsvis göras i fråga om varje framställning för sig. Är framställningen i sig själv en gång vilseledande i direktivets mening kan detta således inte läkas genom att korrekt information lämnas i efterhand. Den hypotetiska påverkan på genomsnittskonsumentens beslutsfattande har således redan inträffat. Utredningens förslag: Den nuvarande bestämmelsen i 7 § marknadsföringslagen om vilseledande förpackningsstorlekar förs över till den nya lagen. Härigenom genomförs delvis artikel 6.1 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Förutom sin funktion att skydda en vara är förpackningar ett vik- tigt medel vid marknadsföring av produkter. Attraktiva förpack- ningar är således avsättningsfrämjande. Förpackningar kan också användas för att lämna produktinformation. Förpackningar kan emellertid också genom sin storlek och yttre utformning i övrigt vara vilseledande när det gäller den marknadsförda produkten som sådan. I 7 § marknadsföringslagen föreskrivs därför att en närings- idkare vid marknadsföringen inte får använda förpackningar som genom sin storlek eller yttre utformning i övrigt är vilseledande i fråga om produktens mängd, storlek eller form. Om förpackningen är vilseledande i fråga om texten eller genom bilder och andra för- packningsdekorer, omfattas den av det allmänna förbudet mot vil- seledande framställningar i 6 § marknadsföringslagen. Bestämmel- sen utgör en kodifiering av praxis och har till syfte att skydda såväl konsumenter som konkurrenter.68 1994/95:123 s. 55. Artikel 6.1 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder tar sikte på vilseledanden i fråga om presentationen av hela produkten. Den omfattar således inte bara påståenden och andra framställningar utan även den yttre formen och storleken hos produktens förpack- ning. Ett fullständigt genomförande av artikel 6.1 kräver därför att lagen innehåller en bestämmelse som gör det möjligt att ingripa mot sådana förpackningar. Detta kan lämpligen åstadkommas genom att bestämmelser som motsvarar den nuvarande 7 § tas in i den nya lagen. På så sätt kan den nuvarande uppdelningen mellan å ena sidan påståenden och andra framställningar och å andra sidan förpackningar upprätthål- las. Det är svårt att föreställa sig situationer där vilseledande för- packningar kan bli aktuella i efterköpssituationer. Paragrafens tillämpningsområde bör därför begränsas till att gälla enbart vid marknadsföring. Utredningens förslag: Den nuvarande bestämmelsen om vilse- ledande efterbildningar i 8 § marknadsföringslagen förs över till den nya lagen. Enligt svensk rätt är det i princip tillåtet att efterbilda en annan näringsidkares prestationer, kännetecken eller andra objekt, när det efterbildade objektet inte är skyddat av den immaterialrättsliga lag- stiftningen. Att använda sådana efterbildningar vid marknadsföring har dock ansetts kunna utgöra otillbörlig marknadsföring. Sålunda anfördes det redan i förarbetena till marknadsföringslag att förbud med stöd av generalklausulen om otillbörlig marknadsföring kunde riktas mot en näringsidkare som i sin marknadsföring utnyttjar en efterbildning på ett sätt som är ägnat att vilseleda genom att framkalla förväxling med någon annan näringsidkares vara eller verksamhet.69 1970:57 s. 76. Vid tillkomsten av marknadsföringslag infördes i 8 § en särskild bestämmelse om vilseledande efterbildningar. I paragrafen, som är en kodifiering av praxis, föreskrivs att en näringsidkare vid marknadsföring inte får använda efterbild- ningar som är vilseledande genom att de lätt kan förväxlas med någon annan näringsidkares kända och särpräglade produkter. Paragrafen syftar till att uppfylla de krav som följer av Pariskon- ventionen (artikel 10 bis 3.1).70 Bedömningen huruvida en efterbildning är vilseledande skall göras fristående från den immaterialrättsliga bedömningen. Det saknar således i princip betydelse för vilseledandebedömningen om en åtgärd också innebär intrång i en ensamrätt som enligt lag tillkommer den andre näringsidkaren.71 För att bestämmelsen skall vara tillämplig krävs att originalet har särprägel, att originalet är känt på marknaden så att det förknippas med en viss näringsidkare och att det föreligger förväxlingsrisk. Samtliga kriterier måste vara uppfyllda samtidigt.72 Begreppet sär- präglad innebär att produktens utformning har en särskiljande funktion, dvs. att den har till ändamål att ge produkten ett utseende som i estetiskt hänseende skiljer den från andra produkter. Av 8 § andra meningen framgår att förbudet mot vilseledande efterbildning inte gäller sådana efterbildningar vilkas utformning huvudsakligen tjänar till att göra produkten funktionell. Ordalydel- sen motsvarar 5 § varumärkeslagen (1960:644).73 I det samman- hanget bör erinras om att det pågår ett arbete inom med att utarbeta ett förslag till ny varumärkes- lagstiftning.74 Förbudet mot vilseledande efterbildningar skyddar främst andra näringsidkare mot illojal konkurrens. Även konsumenter skyddas dock av förbudet. Är produkterna likvärdiga är skadan för konsu- menten i och för sig ringa. Så är dock sällan fallet. Ett exempel på detta är rättsfallet MD 1977:25 där en till det yttre så gott som identisk kopia av en viss sax saknade de funktionella egenskaper som gjort originalet till marknadens då mest sålda sax.75 1994/95:123 s. 56 f.; m.fl., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, 9. uppl. (Stockholm:Jure, 2005), s. 283 f. 1970:57 s. 90 och prop. 1994/95:123 s. 56 f. 72Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 58 f. 73Levin, Kommentar till marknadsföringslagen, punkt 40. 74Jfr SOU 2001:26. 75Jfr SOU 1993:59 s. 317. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder I artikel 6.2 a i direktivet om otillbörliga affärsmetoder föreskrivs att en affärsmetod skall anses vilseledande om den, i sitt samman- hang, och med beaktande av alla dess särdrag och av omständighe- terna kring den, medför eller sannolikt kommer att medföra att genomsnittskonsumenten fattar ett affärsbeslut som denne normalt inte skulle ha fattat, och metoden omfattar marknadsföring av en produkt, inbegripet jämförande reklam, som orsakar förväxling med en konkurrents produkter, varumärken, varunamn eller sär- skiljande kännetecken. Det kan diskuteras om inte förbudet i artikel 6.2 a redan omfattas av det allmänna förbudet mot vilseledande affärsmetoder i artikel 6.1. Övervägande skäl talar för att så är fallet (jfr artikel 6.1 b) och att bestämmelsen i artikel 6.2 a utgör en precisering när det gäller vilseledande av en produkts kommersiella ursprung. Denna precise- ring motsvarar i huvudsak den precisering som gjorts i 8 § mark- nadsföringslagen i fråga om vilseledande efterbildningar. Paragrafen bör således behållas och föras över till den nya lagen. Härigenom genomförs artikel 6.2 a i svensk rätt och det säkerställs att uppfyller sina åtaganden enligt . När det gäller varumärken, varunamn, kännetecken och andra rättigheter bör artikeln dock genomföras genom ett tillägg i uppräkningen i det allmänna förbudet mot vilseledande påståenden och andra fram- ställningar.76 Utredningens förslag: I den nya lagen tas in bestämmelser om jämförande reklam och under vilka förutsättningar sådan reklam är tillåten, i huvudsak motsvarande den nuvarande bestämmel- sen i 8 a § första stycket marknadsföringslagen. 76 Se avsnitt 10.11. Reklam där konkurrerande produkter jämförs med varandra har varit tillåten i . Detta gäller såväl systemjämförelser som direkta jämförelser med konkurrerande produkter eller företag. Sådan reklam kan vara vilseledande för konsumenter och skada konkurrerande näringsidkare. Stränga krav på vederhäftighet har därför ställts upp i praxis när det gäller jämförande reklam. I flera andra länder inom EU har jämfö- rande reklam varit förbjuden.77 Det har således rått stora skillnader mellan medlemsstaternas lagstiftning och praxis på området. Mot den bakgrunden har det funnits tankar på att inom EG harmonisera medlemsländernas lagstiftning om jämfö- rande reklam. Sålunda innehöll redan det ursprungliga förslaget till direktiv om vilseledande reklam, som lades fram , en bestämmelse om jämförande reklam. Artikeln ströks under lag- stiftningsarbetet. I skäl 6 i ingressen till förslaget framhölls dock att man avsåg att återkomma i frågan i ett andra steg, om det befanns vara nödvändigt. och rådet antog direktiv /55/EG av om ändring av direktiv /450/EEG om vilse- ledande reklam så att detta också omfattar jämförande reklam. Artikel 3a.1 i ändringsdirektivet innehåller närmare bestämmel- ser om under vilka förutsättningar jämförande reklam är tillåten. Bestämmelsen tar endast sikte på själva jämförelsen. Jämförande reklam är tillåten, om den inte är vilseledande och uppfyller vissa i punkterna b–h angivna krav. Jämförelsen skall exempelvis avse varor eller tjänster som svarar mot samma behov. Den skall vidare i fråga om produkter med ursprungsbeteckning alltid avse produkter med samma beteckning. Jämförelsen får inte heller misskreditera eller uttrycka sig nedsättande om en konkurrents varumärken, firmanamn eller andra kännetecken, varor, tjänster, verksamhet eller förhållanden. I artikel 3a.2 finns en särskild regel som tar sikte på jämförelser som avser särskilda erbjudanden. I artikeln föreskrivs att varje jämförelse som avser ett särskilt erbjudande på ett klart och tydligt 77 m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 237 f. sätt skall ange när erbjudandet upphör att gälla eller, i före- kommande fall, att det särskilda erbjudandet är beroende av till- gången på varan eller tjänsten och, om det särskilda erbjudandet ännu inte har börjat gälla, när specialpriset eller andra särskilda vill- kor börjar gälla. Ändringsdirektivet är i fråga om själva jämförelsen utformat som ett fullharmoniseringsdirektiv. Det är genomfört i svensk rätt genom 8 a § marknadsföringslagen.78 Paragrafen är utformad i nära anslutning till direktivets ordalydelse. I första stycket finns en upp- räkning som i huvudsak motsvarar punkterna a–g i artikel 3a.1. Andra stycket motsvarar ordagrant artikel 3a.2. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder Genom artikel 14.3 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder har bestämmelserna om jämförande reklam direktiv ändrats i vissa avseenden. Sålunda har det gjorts ett tillägg i artikel 3a.1 som innebär att jämförande reklam inte heller får vara vilseledande en- ligt artiklarna 6 och 7 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Därutöver har det gjorts vissa språkliga justeringar i artikeln. Vidare har artikel 3a.2 strukits. ändringsdirektiv kräver att också den nya lagen innehåller bestämmelser om under vilka förutsättningar jämförande reklam är tillåten. Bestämmelserna bör utformas i enlighet med den nu gäl- lande 8 a § marknadsföringslagen. Till följd av att artikel 3a.2 har upphävts, bör dock paragrafens nuvarande andra stycke inte föras över till den nya lagen. Övriga ändringar i artikeln är av språklig karaktär och bör inte föranleda någon lagstiftningsåtgärd. 1999/2000:40, bet. LU13, rskr. 10.15Användningen av vissa begrepp vid marknadsföring Utredningens förslag: De nuvarande bestämmelserna i 9–11 §§ marknadsföringslagen förs över till den nya lagen. I 9–11 §§ marknadsföringslagen finns särskilda bestämmelser om användningen av vissa uttryck i marknadsföringssammanhang, nämligen konkurs (9 §), slutförsäljning, utförsäljning, upp- hör (10 §) samt realisation (11). Bestämmelserna tillkom genom marknadsföringslag och kodifierar praxis. Uttrycket konkurs, ensamt eller i förening med andra utryck såsom konkursutförsäljning uppfattas normalt som att det är fråga om en försäljning som är ett led i avvecklingen av ett kon- kursbo och som avser varor som tillhör konkursboet. Eftersom avvecklingen av ett konkursbo normalt sker , har konsumenterna anledning att tro att de får köpa varor till särskilt förmånliga priser. Om däremot någon annan köper ett konkursbo för vidareförsäljning är förutsättningarna annorlunda. Försäljningen behöver således inte ske som ett led i avvecklingen av ett företag och kan ske . Mot den bakgrunden har det ansetts vilseledande att beteckna en sådan försäljning som försäljning av konkursvaror, konkursutförsäljning eller något lik- nande. I 9 § föreskrivs därför att en näringsidkare vid marknads- föring får använda uttrycket konkurs, ensamt eller i förening med något annat uttryck, bara om produkterna bjuds ut av kon- kursboet eller för dess räkning. Uttrycken utförsäljning, upphör, slutförsäljning, realisa- tion och andra liknande uttryck med motsvarande innebörd inger föreställningen att en näringsidkare slut- försäljer varor till priser som är väsentligt nedsatta i förhållande till de priser näringsidkaren normalt har tillämpat för samma varor. I uttrycken ligger också att försäljningen omfattar hela varulagret eller en klart begränsad del av lagret. Uttrycken har stor suggestionskraft och väcker förväntningar om särskilt förmånliga anbud. I 10 och 11 §§ ställs därför upp sär- skilda krav som skall vara uppfyllda för att begreppen skall få användas i marknadsföringssammanhang. Sålunda får en näringsid- kare enligt 10 § vid marknadsföring av produkter använda uttryck som slutförsäljning, utförsäljning eller upphör eller något annat uttryck med motsvarande innebörd bara om det är fråga om en slutförsäljning av näringsidkarens hela varulager eller en klart avgränsad del av det, försäljningen sker , och priserna är väsentligt lägre än näringsidkarens normala priser för motsvarande produkter. I 11 § föreskrivs vidare att en näringsidkare bara får använda uttrycket realisation eller något annat uttryck med motsvarande innebörd om försäljningen avser produkter som ingår i näringsid- karens ordinarie sortiment, försäljningen sker och priserna är väsentligt lägre än näringsidkarens normala pri- ser för motsvarande produkter. Bestämmelserna i 9–11 §§ marknadsföringslag syftar till att motverka vilseledande användning av vissa särskilt suggestiva uttryck vid marknadsföring som typiskt sett är ägnade att påverka det ekonomiska beteendet hos den som nås av marknadsföringen. Det är fråga om vanliga missbruksformer vid marknadsföring. Bestämmelserna ryms väl inom det allmänna förbudet mot vilsele- dande marknadsföring och andra affärsmetoder i artikel 6.1 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder och knyter även nära an till punkt 15 i bilaga 1 till direktivet. Vilseledanden som tar sikte på användningen av uttrycken kan under alla förhållanden angripas enligt generalklausulen i artikel 5.1. Utredningen kan mot denna bakgrund inte se att bestämmelserna ställer strängare krav på näringsidkarna än vad direktivet medger eller att de avviker från direktivet på något annat sätt. Bestämmelserna i nuvarande 9–11 §§ bör därför kunna behållas och föras över till den nya lagen. Uttrycket eller upphör i 10 § motsvarar dock helt punkt 15 i bilaga 1. För att undvika onödig dubbelreglering bör därför uttrycket strykas. Vilseledande användning av de aktuella uttrycken är typiskt sett ägnad att leda till en snedvridning av det ekonomiska beteendet.79 Detta framgår också av praxis alltsedan 1970- talet. Det är också denna fasta praxis som ligger till grund för de 1994/95:123 s. 62 f. nuvarande bestämmelserna i marknadsföringslagen. Eftersom erfa- renheten visar att förfaranden som strider mot de uppställda kraven snedvrider det ekonomiska beteendet behöver man därutöver inte föreskriva något uttryckligt krav att en överträdelse av bestämmel- serna skall vara ägnad att leda till att en konsument eller näringsid- kare fattar ett annat affärsbeslut än denne annars skulle ha fattat för att förfarandet skall anses otillbörligt. 10.16Obeställda produkter och fakturaskojeri Utredningens förslag: Den nuvarande bestämmelsen om obe- ställda produkter och fakturaskojeri i 12 § marknadsföringslagen förs över till den nya lagen. Negativa säljmetoder kännetecknas av att en näringsidkare utnytt- jar allmänhetens okunnighet om gällande rättsregler om slutande av avtal till att inge en oriktig föreställning om att bindande avtal kommit till stånd. Det kan exempelvis ske på så sätt att en näringsidkare skickar obeställda varor och därigenom inger mot- tagaren uppfattningen att han eller hon är skyldig att betala för den översända produkten. En annan form är att näringsidkaren skickar fakturor som inte motsvarar någon beställd eller levererad produkt, s.k. fakturaskojeri.80 I 12 § första stycket marknadsföringslagen finns ett förbud för näringsidkare att vid sin marknadsföring leverera produkter till någon som inte uttryckligen har beställt dem och därvid vilseleda mottagaren om dennes betalningsskyldighet. Bestämmelsen inför- des i samband med tillkomsten av marknadsföringslag och innebar en kodifiering av praxis. Enligt paragrafens andra stycke får en näringsidkare inte heller i andra situationer än de som omfattas av första stycket vilseleda mottagaren om dennes betalningsskyldighet genom att tillställa 1995/96:81 s. 8. denne fakturor, inbetalningsavier eller liknande meddelanden avse- ende produkter som inte uttryckligen har beställts och där näringsidkaren inte heller har för avsikt att leverera någon vara eller tjänst, s.k. fakturaskojeri. Bestämmelserna om fakturaskojeri i 12 § andra stycket tillkom efter initiativ.81 Syftet bakom 12 § är att skydda såväl konsumenter som andra näringsidkare. Enligt artikel 9 första strecksatsen i det allmänna distansavtals- direktivet skall medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att förbjuda leverans av varor eller utförande av tjänster till en konsu- ment utan att denne har beställt dem, när leveransen eller till- handahållandet innefattar krav på betalning. Medlemsstaterna skall vidare enligt artikelns andra strecksats vidta nödvändiga åtgärder för att befria konsumenten från fullgörelse av motprestation vid leverans utan föregående beställning, eftersom ett uteblivet svar inte är liktydigt med samtycke. Motsvarande bestämmelser finns i artikel 9 i direktivet om distansförsäljning av finansiella tjänster. Förbuden i direktiven mot att tillställa någon obeställda varor och tjänster är genomförda i svensk rätt genom 12 § första stycket marknadsföringslagen.82 Direktivet om otillbörliga affärsmetoder I punkt 21 i bilagan till direktivet om otillbörliga affärsmetoder finns en särskild bestämmelse som tar sikte på fakturaskojeri. Där förskrivs att en affärsmetod som innebär att näringsidkaren inklu- derar en faktura eller liknande betalningshandling i marknads- föringen som ger konsumenten intryck av att han eller hon redan har beställt den marknadsförda produkten när så inte är fallet alltid skall anses otillbörlig enligt direktivet. I punkt 29 föreskrivs vidare att det alltid skall anses vara en otill- börlig affärsmetod enligt direktivet att kräva omedelbar eller upp- skjuten betalning för eller återsändande eller förvaring av produkter som näringsidkaren tillhandahållit men som konsumenten inte har beställt (leverans utan betalning). 1994/95:LU14 s. 18 f. och prop. 1995/96:81, bet. LU14, rskr. 1999/2000:89 s. 66 f. och prop. 2004/05:13 s. 73 f. Genom artikel 14 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder upp- hävs förbuden i artikel 9 första strecksatsen i det allmänna distans- avtalsdirektivet och artikel 9 i direktivet om distansförsäljning av finansiella tjänster. I stället har införts en hänvisning till förbudet mot leverans utan föregående beställning i direktivet om otillbör- liga affärsmetoder. Utredningen kan konstatera att punkterna 21 och 29 i bilagan till direktivet om otillbörliga affärsmetoder i sak i allt väsentligt stäm- mer överens med motsvarande förbud i 12 § marknadsföringslagen. Det finns dock vissa skillnader mellan de olika bestämmelserna.