sou · GUB388 · 2007-01-01 00:00:00 — Den nationella regleringsmyndighetens beslut skall offentlig- göras, enligt punkt 4 i artikeln; eventuella affärshemligheter skall dock respekteras. De berörda parterna skall ges en fullständig redogörelse för skälen till beslutet. I punkt 5 i artikeln anges att det förfarande som anges i punk- terna 1, 3 och 4 i artikel 20 inte skall hindra någon av parterna från att väcka talan vid domstol. I detta sammanhang bör även rätten att överklaga enligt artikel 4 i ramdirektivet nämnas. Medlemsstaterna skall enligt denna artikel säkerställa att det finns fungerande system på nationell nivå enligt vilka varje användare eller företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät eller kommunikationstjänster som berörs av ett beslut av en nationell regleringsmyndighet har rätt att överklaga beslutet till en oberoende instans. Vederbörlig hänsyn skall tas till ärendet i sak, vilket bör innebära att överprövningen inte enbart skall vara begränsad till huruvida beslutet kommit till i behörig ordning utan också skall pröva förhållandena i sak. Det finns inget undantag för beslut om tvistlösning när det gäller denna rätt att överklaga. De beslut som PTS fattar kan, enligt 8 kap. 19 § LEK, överklagas till allmän förvaltningsdomstol. Beslut som gäller identifiering av företag med betydande inflytande på en viss marknad får dock endast överklagas i samband med att ett beslut om att införa, upp- häva eller ändra skyldigheter mot ett sådant bolag överklagas. Här bör påpekas att PTS i samtliga fall utom ett fattat beslutet om att identifiera en aktör med betydande inflytande som man meddelat skyldigheter. Förbudet mot överkla- gande har då saknat betydelse. Beslut enligt 7 kap. 4 § LEK får inte överklagas. Vid överkla- gande till kammarrätt och till Regeringsrätten krävs prövnings- tillstånd. Förutom Regeringsrätten är det Länsrätten i (eftersom PTS har sitt säte i ) och Kammarrätten i som kan överpröva beslut från PTS. För processer i förvaltningsdomstolarna gäller reglerna i förvalt- ningsprocesslagen. Det innebär bl.a. att förfarandet är skriftligt, dvs. att domstolarna normalt avgör målen utifrån det skriftliga material som lämnats av parterna. I handläggningen får även en muntlig förhandling ingå, när detta kan antas vara till fördel för utredningen eller om det främjar ett snabbt avgörande. I förvalt- ningsprocesslagen finns inga regler som anger när skriftväxlingen i ett mål skall anses avslutad; en part kan alltså fortsätta att lämna in handlingar . I förvaltningsprocesslagen regleras inte heller frågor om ersätt- ningsskyldighet för rättegångskostnader. En förlorande part kan därför inte bli ansvarig för motpartens rättegångskostnader. Att förvaltningsprocesslagen tillämpas innebär dessutom att nämndemän normalt sett deltar vid det slutliga avgörandet av mål i länsrätten; målen avgörs då av en lagfaren domare och tre nämn- demän. I kammarrätten avgörs målen av tre lagfarna domare. Av 8 kap. 22 § LEK framgår att de beslut som PTS meddelat med stöd av lagen skall gälla , om inte annat har meddelats. Av 28 § förvaltningsprocesslagen framgår att en domstol som prö- var överklaganden kan besluta att det överklagade beslutet tills vidare inte skall gälla (inhibition). Bestämmelsen i 8 kap. 19 § LEK utgör det svenska införlivandet av EG-direktiven på området för elektronisk kommunikation när det gäller rätten att överklaga regleringsmyndighetens beslut. I ramdirektivet anges i artikel 4.1 att medlemsstaterna skall säker- ställa att det finns fungerande system på nationell nivå enligt vilka varje användare eller företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät eller kommunikationstjänster, och som berörs av ett beslut av en nationell regleringsmyndighet, har rätt att över- klaga beslutet till en oberoende instans. Denna instans, som kan vara en domstol, skall ha tillgång till den kompetens som behövs för att den skall kunna utföra sina uppgifter. Medlemsstaterna skall även, enligt artikel 4.1, säkerställa att vederbörlig hänsyn tas till ärendet i sak och att det finns ett effektivt förfarande för överkla- gande. I väntan på utgången av ett överklagande skall den nationella regleringsmyndighetens beslut fortsätta att gälla, om inte över- klagandeinstansen beslutat annorlunda. I artikel 4.2 anges att om den instans som avses i punkt 1 inte har domstolskaraktär, skall den alltid lämna en skriftlig motivering till sitt beslut. skall besluten kunna prövas av en sådan domstol i en medlemsstat som avses i artikel 234 i fördraget. 3Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation Redan i utredningens direktiv pekar regeringen på problemet med det stora antalet överklaganden av PTS beslut om marknader och skyldigheter. Detta leder till ett underskott av reglering, genom att den tänkta verkan av regleringen fördröjs. Syftet med utredningen är därför att ge förslag till åtgärder som kan leda till att besluts- processen enligt lagen om elektronisk kommunikation effektivise- ras. Detta skall ske med beaktande av relevanta EG-direktiv och rättssäkerhet. Parallellt med vårt arbete pågår ett inledande arbete med att se över och revidera den europeiska regleringen. Detta har lett till tre dokument från ; Kommissionens förslag {SEC(2006) 816}{SEC(2006) 817}, Impact assessment (COM(2006) 334 final) och Proposed Changes (COM(2006) 334 final). Inledningsvis i detta kapitel försöker utredningenbeskriva de svenska problemen genom en återblick på regleringens utveckling ur ett bredare europeiskt perspektiv. Det tredje avsnittet återger några av de centrala aktörernas och några forskares bedömningar om behovet av förändringar inför översynen av den europeiska regleringen. Det fjärde avsnittet diskuterar möjligheterna att ana- lysera hur regleringsosäkerhet påverkar investerings- och efter- frågeutvecklingen. I ett femte avsnitt görs slutligen ett försök att sammanfatta diskussionen. 3.1Utvecklingen av den svenska regleringen: från särreglering till allmän konkurrensrätt? Den nuvarande regleringen av elektroniska kommunikationer i EU och har utvecklats en hel del sedan de första liberalise- ringarna ägde rum i . Två utgångspunkter för den europeiska regleringen är särskilt viktiga för utredningens analys: Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation Utvecklingen av teknik och marknader är snabb och regleringen behöver därför vara flexibel, för att inte reglerarna skall vara sysselsatta med att reglera fel aspekter av marknaden. Trots den snabba utvecklingen finns det infrastruktur på flera delmarknader som ger upphov till bestående hinder för kon- kurrens; den allmänna konkurrensrätten är otillräcklig för att komma tillrätta med dessa konkurrenshinder. Dessa utgångspunkter ställer utomordentligt höga krav på de ana- lyser som skall göras av lagstiftare och regleringsmyndigheter, såväl på kommissionsnivå som på nationell nivå, för att man rätt skall kunna bedöma marknadernas funktion nu och . Redan när de första regelreformerna skedde i (i ) inleddes en diskussion där vissa bedömare hävdade att det var överflödigt att särreglera vissa marknader, eftersom den dominerande ställningen för vissa företag på dessa marknader ändå skulle visa sig vara övergående. Därmed förutspåddes en snar utveckling mot ökad konkurrens och mot att särregleringen skulle bli överflödig. Denna argumentation formulerades också i i samband med genomförandet av telelagen (1993:597) och bolagise- ringen av 1993. I en rapport för (SOU 2005:4, bilagedelen, s. 71) formulerar dock professor följande slutsats: Den viktigaste lärdomen av reformerna på teleområdet är därför enligt min bedömning att konkurrens är möjlig och nyttig även i nätverks- branscher men att den är beroende av ett mer avancerat institutionellt stöd än i många andra branscher. framhåller att lagstiftaren vid telelagens tillkomst före- ställde sig att det skulle räcka med allmänna regelverken, t.ex. avtals- och konkurrensrätten, för att säkerställa väl fungerande marknader. Dock konstaterar han även (s. 61): I efterhand visade sig detta vara fel särkilt i tre avseenden – skydd mot monopolprissättning, regler för samtrafik och produktion av samhälls- omfattande tjänster. pekar också på att det är svårt att bedöma hur konkur- rensen kommer att utvecklas, och han pekar här både på omstän- digheter som kan bidra till ökad konkurrens och på omständigheter som kan verka i riktning mot ökad koncentration. Denna bedöm- ning delas av många analytiker och forskare. Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation Diskussionen om olika regleringsformer är dock fortfarande liv- lig och debattörerna framhåller de olika formernas möjligheter och risker. regeringar har dock varit överens om att behovet av särreglering kvarstår. Jämfört med den tidigare europeiska lagstiftningen på teleområdet innebär dock direktiven ett försök att orientera den regleringen mot allmän konkurrensrätt. Detta sker på flera sätt och i flera led. Till att börja med skall mark- nadsanalyser göras regelbundet. Analyserna skall identifiera företag med betydande inflytande på marknaden, s.k. SMP-aktörer (Significant Market ), och skyldigheter får enbart åläggas dessa SMP-aktörer. Skyldigheterna gäller dessutom bara så länge en operatör har SMP-status. De åtgärder som tillämpas skall vara pro- portionella och kunna visas vara verksamma. Med proportionalitet menas att åtgärden ska vara det minsta nödvändiga ingripande som kan vidtas för att nå den uppställda målsättningen1. Allt detta sam- mantaget markerar att särregleringen enbart får tillämpas så länge den kan motiveras med att det finns minst en SMP-aktör. I stället för att ställa upp skyldigheterna i lag ges de nationella regleringsmyndigheterna ett långtgående mandat att på grundval av regelbundna marknadsanalyser besluta om och ompröva behovet av skyldigheter. Därmed ligger också ett stort ansvar på reglerings- myndigheterna att finna den rätta balansen mellan under- och över- reglering. Regleringen inriktas i första hand på grossistledet. Detaljistledet undantas så långt det är möjligt från särreglering. Som utredningenkommer att redovisa i avsnitt 3.3, där inspel till översynen av direktiven refereras, så är frågan om i vilken mån och i vilken takt särregleringen kan avvecklas en av de frågor som tas upp. Det är viktigt att i detta sammanhang påpeka att reglerings- system också måste innehålla drivkrafter för att avveckla sär- reglering. En klassisk tes i teori om förvaltningar är just att dessa har en inbyggd drivkraft att öka sitt inflytande och sin storlek, t.ex. genom att utvidga den reglering de är ansvariga för. Detta kan därför vara ett hinder för att effektivt avveckla regleringar. Vissa operatörer för också fram sådana synpunkter. Utredningens bedömning är att det är av stor vikt att bevara den flexibilitet som de europeiska lagstiftarna har velat uppnå, vilken innebär att regleringsmyndigheten skall uppmärksamma 1 Utredningen återkommer i avsnitt 10.1.3 med en utförligare diskussion av proportionalitetsbegreppet. Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation nya fält där monopolmakt växer fram, men också snabbt avveckla regleringen när den blivit överflödig. 3.2Redogörelse för en pågående diskussion om behov av förändringar i den europeiska regleringen Utgångspunkten för denna utredning är att den långa fördröjning av regleringens verkan som de många överklagandena skapar, ger upphov till en underreglering. Därför finns det en önskan hos de operatörer som har att vinna på att den beslutade regleringen får den avsedda verkan, att den också får det. Mot detta intresse står de dominerande operatörer som äger nät och som kan väntas förlora på att regleringen får den avsedda verkan. Dessa ser gärna att regleringen inskränks till ett minimum där de anser att den verkli- gen behövs. Denna utredning saknar förutsättningar att göra en fullständig analys av hur marknaderna och regleringen av dem fungerar. Utredningen har därför valt att utgå ifrån några olika aktörers och några forskares bedömningar av marknaden och regleringen. På den europeiska nivån väljer utredningen att beskriva två operatörsorga- nisationers perspektiv på den europeiska regleringen. () består i stor utsträckning av teleoperatörer som önskar utmana de tidigare nationella monopolen. ECTA:s ståndpunkt (2006) är väsentligen den att den befintliga regleringen har spelat en avgörande roll för att driva fram konkurrens och tillväxt i telekomsektor, och att detta är avgörande för att konsu- menter och användare fortsatt skall kunna dra nytta av konkurrens när marknaderna utvecklas. Därför anser också ECTA att ett antal åtgärder bör vidtas för att paketet fullt ut skall kunna genomföras i de länder i som ännu inte gjort det. ECTA anser också att regleringen lett till goda resultat så här långt. Organisationen hävdar att: telekominvesteringarna växer snabbare i än i respektive och Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation de totala investeringarna inom har varit större efter liberaliseringen (1998) än de fem åren före (1993–1997) antalet bredbandsabonnemang har ökat när reglerare tagit aktiva initiativ till att stödja nya operatörer genom att etablera lägre steg på investeringsstegen en effektiv reglering har stimulerat innovation och större band- bredd. Trots att den nya regleringen, dvs. de fyra direktiven och införlivandet i form av nationell lagstiftning, inte varit i kraft så länge () så anser ECTA att ytterligare åtgärder behövs för att stärka konkur- rensen . Skälet till detta är framför allt att det finns bestående flaskhalsar på telekommarknaden. ECTA:s förslag till förbättringar ECTA:s förslag till förbättringar av regleringen utgår från tre prin- ciper: behöver riktig regleringssäkerhet för att kunna investera. Det innebär förutsägbara villkor för tillgång till flaskhalsar och tydliga tecken på att dominerande operatö- rer inte kommer att tillåtas att utestänga mindre operatörer. Detta kan endast uppnås med en robust och förutsägbar ex ante-reglering. Utfallet av ex post-reglering är nämligen för osäker, eftersom fördröjningen mellan initiering av åtgärder och verkan tenderar att bli långa. Den lämpar sig inte heller för framåtblickande problemlösning. När infrastruktur inte kan replikeras, dvs. när det inte går att bygga parallell infrastruktur, behövs en oomtvistad tillgång till näten. När marknaderna är utmaningsbara har ofta nyinträ- dande företag varit först med att innovera. Men på marknader som inte är utmaningsbara är det troligast att initiativet beror på att företaget etablerats tidigt och därmed på marknadsmakt, snarare än på innovation. På sådana marknader leder avsaknad av reglering snarare till innovation och utveckling. Regleringen bör angripa flaskhalsar på sådana marknader med bestämdhet. Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation När konkurrensen fungerar bör sektorsregleringen avvecklas. Den existerande regleringen innehåller förutsättningar för avveck- ling när operatörer är SMP-aktörer. ECTA menar att förbättringarna av den europeiska regleringen bör fokusera på att undanröja inträdesbarriärer och förbättra de cen- trala funktionerna i direktiven, t.ex. marknadsanalyser, överkla- gandeprocesser samt verkställande av åtgärder och effektiva viten för icke-efterlevnad. En förbättring av den europeiska regleringen kan, enligt ECTA, ske på följande sätt: Effektiv icke-diskriminering är viktigt för framgång. Icke- diskriminering bör klargöras genom ex ante-mål som är mät- bara och möjliga att verkställa. Nätägarna bör offentliggöra nyckeltal för tillgänglighet på lika villkor samt för icke-diskri- minering. Företag med SMP skall ha klara drivkrafter att följa regleringen. De nationella regleringsmyndigheterna (NRA) bör uttryckli- gen ha mandat att utdöma organisatoriska och beteendemässiga åtgärder. Därför är det viktigt att NRA har ett mandat att utdöma kännbara viten så snart ett brott mot regleringen inträffar. Regleringen av detaljisttjänster bör ske med varsam hand. Åtgärder bör tillämpas konsekvent längs hela åtgärdskedjan. Vidare pekar ECTA på att följande åtgärder behövs: Överklagandeprocessen bör göras mer likformig i . Den bör också harmoniseras. pekas ut som ett land där sys- tematiska överklaganden förlamat regleringsprocessen. Det bör finnas uttryckta tidsgränser för företagen för att inkomma med pläderingar i målen om SMP-skyldigheter. Vidare kan man minska antalet instanser, begränsa möjlighe- terna att tillföra ny information och höja trösklarna för inhibe- ring. () bör stärkas. ECTA föreslår också några särskilda rekommendationer för vissa marknader, bl.a. följande: Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation Marknader som har nära samband bör analyseras tillsammans. Det gäller t.ex. bitströmstillträde, terminerande avsnitt av hyrda förbindelser i grossistledet, LLUB samt samtrafik i fasta nät. Lägg till överföring av marknadsinflytande (från en marknad till en annan marknad, på engelska leverage) till trekriterietes- tet.2 Möjligheten att utöva dominans på en marknad bör inkluderas som ett alternativt kriterium till inträdesbarriärskri- teriet. Säkra en fortsättning för möjlighet till återförsäljning av telefoniabonnemang och förval. Operators' Association (ETNO) består huvudsakligen av de tidigare nationella monopo- len. I stark kontrast till ECTA intar ETNO en mer kritisk stånd- punkt till den befintliga regleringen. Den intellektuella grunden för ETNO:s argumentation verkar vara en misstro mot att det skall gå att åstadkomma en väl fungerande ex ante-reglering; man menar i stället att den leder till överreglering och därmed ett upprätthål- lande av en konstgjord konkurrens baserad på reglering. Därför anser ETNO att översynen av direktiven bör blicka bortom 2010 och att dagens ineffektiva reglering bör upphöra så snart som möj- ligt. ETNO anser att regleringen bygger på ett önsketänkande om att konkurrens skall kunna regleras fram och att man slutligen endast skall ha kvar den allmänna konkurrensrätten som reglering. I stället visar utvecklingen att regleringsingripanden ständigt ökar och att det reglerade fältet utvidgas. Därför efterlyser ETNO en tidplan med konkreta avvecklings- beslut och milstolpar. Skulle det finnas kvarvarande problem med ett arv av infrastruktur som utgör flaskhalsar (legacy issues) så bör regleringen för icke-replikerbar infrastruktur behållas, som en sista utväg. 2 Trekriterietestet innefattar stora och varaktiga hinder för marknadstillträde, marknadsdynamik och en bedömning av huruvida konkurrenslagstiftningen är tillräcklig för att komma till rätta med problemet. Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation ETNO:s bedömning av nuvarande reglering Regleringen har ökat ingreppen och därmed många nya operatörers beroende av regleringsbeslut för att kunna överleva. Dessa ingrepp och beroenden kommer troligen att öka den närmaste framtiden om inte regleringsstrukturen omprövas. Detta beror dels på att regleringen i sig själv ger olämpliga drivkrafter, dels på kravet att anpassa regleringen till framtida utveckling. Förutom dessa problem, bidrar konflikten mellan å ena sidan målet att avskaffa bestående marknadsmakt och å andra sidan kon- kurrensrättens princip om att enbart missbruk av marknadsmakt beivras, till att skapa osäkerhet om vad regleringen syftar till. ETNO anser att regleringens test bestående av tre kumulativa kriterier inte har tillämpats på allvar och att frånvaron av tydliga mål leder till att tillämpningen av regleringen karaktäriseras av regleringsfel, ifrågasättanden och stora variationer i tillämpningen. ETNO anser att översynen av direktiven bör leda till att antalet marknader som betraktas som relevanta minskar om trekriterie- testet tillämpas korrekt. Men även om så sker, kommer det grund- läggande problemet inte att påverkas. Detta beror på att kombina- tionen av marknadsdefinitionerna och ex ante-regleringen av de artificiella grossistmarknaderna har lett till en inbyggd tendens till ökande reglering – ibland kallat regleringskrypning (regulatory creep). ETNO:s förslag till tänkbara förändringar av regleringen Enligt ETNO bör kommissionen engagera sig i en bred debatt om regleringspolitiken i EU och vara beredd att beakta alternativ till en sektorspecifik reglering. Oavsett hur regleringen utformas behövs en klart definierad vision för att vägleda arbetet. En sådan vision finns inte bland de ofta motstridiga målen i dagens reglering. formulera ett övergripande mål baserat på konsumentvälfärd och ett därmed sammanhängande krav på avveckling av sek- torsregleringen formulera en tidtabell för utfasningen av ex ante-regleringen och etappmål för denna process omformulera metoden för regleringen. Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation Regleringens effektivitet bör mätas, inte enbart genom effekten på konsumentvälfärd och konkurrens utan också på marknadens till- växt. ETNO menar också att regleringen har lett till en betydande minskning av operatörernas investeringar. ETNO:s synpunkter på metod ETNO argumenterar för att begreppet icke-replikerbar infrastruktur är bättre än de indikatorer för SMP som används , eftersom det ger en bättre vägledning för en avveckling av regle- ringen. Argumentet innebär bl.a. att varje del av näten kan behand- las oberoende av andra nätdelar. Tanken är också att regleringen enbart skall tillämpas för närliggande produkter och tjänster vid missbruk av dominerande ställning, vilket leder till en framtida minskning av det reglerade fältet. ETNO medger dock att definitionen av icke-replikerbar infra- struktur inte är helt självklar. Trekriterietestet är, enligt ETNO, i princip redan infört. I prak- tiken är dock anvisningarna för tillämpningen av kriterierna vagt definierade – särskilt det tredje – och de följs endast i begränsad omfattning. Följaktligen påstår de nationella regleringsmyndighe- terna, enligt ETNO, att kriterierna är uppfyllda utan att detta visas. I syfte att successivt avveckla ex ante-regleringen bör därför analysen av inträdesbarriärer, enligt ETNO, göras framåtblickande åtminstone , och av de tillgångar för vilka investeringarna gjorts under monopoleran (legacy assets) och som inte kan replike- ras. ETNO pläderar också för tillämpning av tidsbegränsade uppskov i regleringen (forebearance). Dessa uppskov definieras i Ofcoms strategiska analys (strategic review) som ett avsiktligt och offent- ligt uttalat beslut att en reglerare skall avstå ifrån reglering. Ett tidsbegränsat uppskov med reglering ger tid att se om andra former av konkurrens eller alternativa nät kan utvecklas i stället för att man förutsätter att marknaderna kommer att utvecklas på ett förutsagt sätt. En stor utmaning för harmoniseringsmålet är, också enligt ETNO, att finna proportionella åtgärder för de varierande storlekarna på nationella marknader. Detta är särskilt viktigt i små länder där kostnaderna för att implementera åtgärder är stora. Konkurrensförhållandena kan dock variera mellan och inom med- lemsländer. Tillämpningen av åtgärderna bör därför variera geogra- Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation ETNO:s förslag beträffande harmonisering är därför att ta större hänsyn till regionala skillnader vid marknadsanalyser. Beträffande tillgänglighetsdirektivet föreslår ETNO bl.a. att de slag av anläggningar som skall kunna göras till föremål för åtgärder bör utpekas klart i artikel 12 i direktivet, för att undvika oförutsäg- bara intag av nya delar av anläggningar och tjänster i regleringen. Flera operatörer och andra bedömare har pekat på att den brittiska regleringsmyndigheten har hanterat brister i regleringen på ett innovativt och konstruktivt sätt. Det gäller särskilt myndighe- tens strategiska analys (2004) av marknaderna i och åtgärderna för att bevara drivkrafter för investeringar. Utredningen redovisar därför dessa kort här.