sou · GUB322 · 2007-01-01 00:00:00 — Enligt lagen är instruk- tioner att diskriminera förbjudna, förutom då ordern eller instruk- tionen lämnas åt någon som står i ett lydnads- eller beroendeförhål- lande till den som lämnar ordern eller instruktionen, även då den som mottar ordern eller instruktionen åtagit sig att fullgöra ett upp- drag gentemot den som lämnar den. Skälet till att bestämmelsen även innehåller ledet åtagit sig att fullgöra ett uppdrag är enligt fö- rarbetena att en begränsning av regelns tillämpning enbart till egentliga lydnads- eller beroendeförhållanden riskerade att göra diskrimineringsförbudet alltför snävt. Genom att utsträcka förbu- det även till situationer där den som mottar ordern eller instruktio- nen åtagit sig att fullgöra ett uppdrag gentemot den som lämnar den, kunde man fånga in situationer där det fanns behov av diskri- mineringsförbud. Som exempel på sådana skyddsvärda situationer anges i förarbetena att en arbetsgivare via arbetsförmedlingen söker personer att anställa och då lämnar anvisningar om att t.ex. perso- ner med viss hudfärg skall sorteras bort och att en kommersiellt verksam byggherre eller motsvarande anlitar mäklare för att sälja eller hyra ut en fastighet eller en bostad och instruktionen innebär att t.ex. spekulanter med viss etnisk tillhörighet eller viss sexuell läggning skall sorteras bort.55 Även i lagen om förbud mot diskri- minering och annan kränkande behandling av barn och elever ges förbudet mot instruktioner att diskriminera den mer vidsträckta innebörden. Förutom lydnads- eller beroendeförhållanden förbjuds således instruktioner då någon åtagit sig att fullgöra ett uppdrag. Detta anges dock inte uttryckligen i lagtexten utan framgår av fö- rarbetena. Som exempel på när förbudet är avsett att vara tillämp- ligt anges att rektorn på en skola följer en instruktion från huvud- mannen av innebörd att rektorn skall hindra elever med viss sexuell läggning från att påbörja en utbildning vid skolan (jfr prop. 2005/06:38 s. 145). Vi konstaterar inledningsvis att EG-rätten inte kan anses kräva att förbudet mot instruktioner att diskriminera utsträcks till att omfatta även relationer utan ett lydnads- eller beroendeförhållande. EG-direktivens instruktionsbegrepp får sägas utgå från att en in- struktion är diskriminerande om den lämnas i en hierarkisk rela- tion. Direktiven har också tolkats på detta sätt i , och som har valt att begränsa förbudet mot instruktioner att 55 Jfr prop. 2002/03:65 s. 101. diskriminera till situationer då det föreligger ett lydnads- eller be- roendeförhållande. Detta stämmer också överens med förbudet mot instruktioner att diskriminera i engelsk rätt som förutsätter att den som lämnar instruktionen har authority eller influence with den person som mottar den. Avgörande för om förbudet mot instruktioner att diskriminera bör utsträckas även till situationer där det inte finns ett lydnads- eller beroendeförhållande bör dock oberoende av EG-rättens krav vara om det finns ett sakligt behov av det. Finns det skyddsvärda situationer som faller utanför dagens bestämmelser? Främst är det situationer då någon utsätter någon annan för på- tryckningar om diskriminering som faller utanför. Ett exempel kan vara att en grupp kunder eller anställda utsätter en arbetsgivare för påtryckningar att diskriminera en anställd eller en arbetssökande av skäl som har samband med den personens etniska tillhörighet. Ett annat exempel kan vara att en grupp kunder utsätter en näringsid- kare för påtryckningar att diskriminera andra kunder. Ett exempel från högskolan eller arbetsmarknadspolitiken kan vara att en grupp studenter hotar med att lämna en kurs om utbildningsanordnaren tillåter en student med en viss sexuell läggning. Ett fjärde exempel kan vara att föräldrar utsätter en skola för påtryckningar om att en lärare skall ha en viss etnisk eller religiös tillhörighet. Ett femte exempel skulle kunna vara fall då en arbetsgivare ger instruktioner till ett bemanningsföretag att inte erbjuda arbetsgiva- ren t.ex. en homosexuell person som inhyrd arbetskraft. Denna situation får dock redan anses omfattas av 9 § lag som innehåller diskrimineringsförbudet i fråga om varor, tjänster och bostäder. Att anlita ett bemanningsföretag får anses vara att ta det företagets tjänster i anspråk. Bemanningsföretaget får anses ha åta- git sig att fullgöra ett uppdrag gentemot arbetsgivaren. Därmed gäller förbudet mot instruktioner. Vi har ovan sett att situationer då någon utsätter någon an- nan för påtryckningar om diskriminering inte omfattas av EG- rättens förbud mot instruktioner att diskriminera. Snarare skulle de beskrivna situationerna kunna träffas av ett förbud liknande det som finns i engelsk rätt och som benämns pressure to discrimina- te (påtryckningar att diskriminera). Det förbud som finns i eng- elsk rätt påminner närmast om en mut-/utpressningssituation ge- nom kravet att påtryckningen skall vara förenad antingen med att tillhandahålla eller erbjuda en förmån eller att utsätta någon för el- ler hota någon med en skada. Frågan är om det finns behov av att införa ett liknande förbud mot påtryckningar att diskriminera i svensk rätt? Vi menar att det inte är självklart att ett sådant behov finns. För det första är det så att om den som i exemplen ovan utsätts för på- tryckningen också åtföljer den utgör hans eller hennes agerande direkt diskriminering. Därmed omfattas i praktiken de viktigaste situationerna av skyddet mot diskriminering. Det är värdefullt att lagarna redan täcker de fallen. Det viktigaste måste vara att komma åt effekterna av påtryckningen och inte påtryckningen som sådan. För det andra innebär avsaknaden av ett lydnads- eller beroende- förhållande i sig mindre risk för att påtryckningen åtlyds och får effekt. Den som inte är underordnad någon uppdragsgivare eller motsvarande har helt enkelt inte samma behov eller incitament att verkställa den önskade diskrimineringen. För det tredje känne- tecknas exemplen här ovan av att där ofta saknas en etablerad eller mera långvarig relation mellan den som utövar respektive utsätts för påtryckningen. Det medför att risken för att påtryckningen får effekt typiskt sett är mindre. Behovet av en utvidgad förbudsregel är alltså inte lika framträdande i en sådan situation. Föräldrar med önskemål om etnisk tillhörighet eller viss religion hos barnens lära- re kan inte utnyttja att skolan/arbetsgivaren befinner sig i en bero- ende- eller uppdragssituation på samma sätt som en arbetsgivare som instruerar arbetsförmedlingen att diskriminera eller en hussäl- jare som instruerar en mäklare att diskriminera. Detsamma gäller t.ex. anställda eller kunder som söker påverka en arbetsgivare eller en näringsidkare att diskriminera en viss person. Ett skadestånds- anspråk från den som diskriminerats i exemplen ovan skulle rikta sig mot kunder, arbetstagare, kurskamrater och föräldrar till skol- barn. Det kan i dessa fall vara fråga om löst sammanhållna grupper där det är oklart vem eller vilka som varit drivande respektive vem eller vilka som en eventuell talan bör riktas mot. Regeringen uttalade i propositionen 2002/03:65 att påtryckning- ar i allmänhet från enskilda personer i situationer där en etablerad relation saknas mellan den som lämnar respektive tar emot instruk- tionen inte borde omfattas av ett skadeståndssanktionerat diskri- mineringsförbud (s. 101). Det skulle enligt regeringens mening föra för långt om diskrimineringsförbudet utsträcktes till att om- fatta sådana påtryckningar eller meningsyttringar. anslöt sig till regeringens bedömning. Vi menar att det inte finns något behov av att införa ett förbud mot påtryckningar om diskriminering. Förbud även utan missgynnande? Den andra delen av vårt uppdrag är att överväga om det bör införas ett förbud mot sådana instruktioner att diskriminera som inte leder till ett missgynnande i det enskilda fallet. Vi menar att detta inte är lämpligt. Missgynnande är, som nämnts, ett nödvändigt kriterium för att diskriminering sådant vi känner begreppet skall kunna föreligga. Det finns inga skäl till att nu omforma diskrimineringsbegreppet eller att just i fråga om instruktioner att diskriminera göra ett undantag. Av systematiska skäl, och för att inte göra området mer svårgripbart än det redan är, är det tvärtom angeläget att diskrimineringsbegreppet hålls sam- man och behåller sin enhetliga utformning. En svårighet med att förbjuda en åtgärd som inte får effekt, är vidare att den inte kan sanktioneras genom ekonomiskt skadestånd eller skadestånd på grund av kränkning. Om ingen missgynnas kan inget skadestånd utgå. Det förefaller inte bara meningslöst att före- slå ett diskrimineringsförbud som inte kan föranleda en sanktion. Mer än så tycks en sådan ordning kunna underminera respekten för diskrimineringsreglerna. Här kan också framhållas att EG- direktiven förutsätter att diskrimineringsförbuden sanktioneras genom effektiva, proportionerliga och avskräckande sanktioner. Ett diskrimineringsförbud utan sanktion skulle inte vara förenligt med direktivens utgångspunkter. I och för sig skulle regeln kunna ut- formas så att ombudsmannen hos skulle kunna begära att instruktionen återtogs vid äventyr av vite. Detta framstår dock som en tillkrånglad metod. Det befintliga instruktionsbegreppet har slutligen en nog så ex- tensiv innebörd. Således, framhålls det förarbeten, kan även en instruktion som inte åtlyds av den som tar emot den i vissa fall föranleda en diskriminerande effekt. Så kan vara fallet när in- struktionen riktat sig mot en viss eller flera personer som således särskilt utpekats som tilltänkta föremål för diskriminering. I ett sådant fall har den enskilde utsatts för en kränkning redan genom att pekas ut. Han eller hon har alltså missgynnats och bör vara oförhindrad att framställa anspråk om upprättelse. Ett exempel på när missgynnande bör anses vara för handen är att en instruktion som riktat sig mot en viss person resulterat i stor uppmärksamhet eller skvaller innan det slutligen visar sig att den inte åtlyddes av den som tog emot instruktionen (jfr prop. 2002/03:65 s. 102). En instruktion som inte åtlyds av den som tar emot den kan även föranleda en diskriminerande effekt i vissa andra situationer. Ett exempel är att en arbetstagare vägrar att åtlyda en instruktion från arbetsgivaren att inte släppa in mörkhyade personer på en nöjeslo- kal. Om den arbetstagaren för sin vägran att åtlyda instruktionen drabbas av missgynnande i form av t.ex. lägre lön eller sämre an- ställningsvillkor utgör detta direkt diskriminering av den vägrande arbetstagaren. Brister i nuvarande bestämmelser I två avseenden menar vi dock att den nuvarande regleringen bör kompletteras. Som förbudet är utformat i jämställdhetslagen och lagar är det förbjudet för arbetsgivare att lämna instruk- tioner till en arbetstagare eller till den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på arbetsplatsen. Däremot är det inte förbjudet att lämna instruktioner till inhyrd/inlånad arbets- kraft (t.ex. en person som är anställd i ett bemanningsföretag och tillfälligt tjänstgör på arbetsplatsen). Även en sådan person måste anses vara i ett lydnads- eller beroendeförhållande till arbetsgiva- ren, dvs. den som leder arbetet på arbetsplatsen. I praktiken skulle alltså en arbetsgivare kunna kringgå förbudet genom att rikta in- struktionen om diskriminering till inhyrd/inlånad arbetskraft. Denna lucka i lagen åtgärdas genom den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering. Som förbudet är utformat i lagen om likabehandling av studenter i högskolan omfattas bara instruktioner som lämnas av högskolan till en arbetstagare hos högskolan. Andra situationer där ett lydnads- och eller beroende- förhållande föreligger omfattas inte, såsom då rektorn lämnar en instruktion till en lärare att diskriminera en student eller sökande eller då en lärare lämnar en instruktion till en student att diskrimi- nera en annan student. Även detta åtgärdas genom den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering. Det åligger kommittén att genomföra arbetslivsdirektivet såvitt avser diskrimineringsgrunden ålder. Bestämmelsen om instruktio- ner att diskriminera skall gälla även för diskrimineringsgrunden Den skall också gälla för den nya diskrimineringsgrunden könsidentitet. Inhyrd/inlånad arbetskraft En brist i de nuvarande arbetsrättsliga diskrimineringslagarna är att skydd mot instruktioner att diskriminera saknas för inhyrd eller in- lånad arbetskraft. Vi återkommer med förslag i den delen i kapitel 6. Både fysiska personer och juridiska personer kan, oavsett diskrimi- neringsgrund, i princip utsättas för instruktioner att diskriminera, men – som framgår i kapitel 6 – alla enskilda diskrimineringsförbud på de olika samhällsområdena bör inte utformas så att de omfattar både fysiska och juridiska personer. Vi återkommer med förslag i den delen i kapitel 6. Likabehandlingsdirektivet, direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet Enligt likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG), som gäller för dis- krimineringsgrunden kön, direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG), som gäller för diskrimineringsgrunderna ras och etniskt ursprung och arbetslivsdirektivet (2000/78/EG), som gäller för diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, funktions- hinder, sexuell läggning och ålder, är diskriminering förbjuden i fråga om villkor för tillträde till anställning, till verksamhet som egenfö- retagare och till yrkesutövning, inklusive urvalskriterier och krav för anställning inom alla verksamhetsgrenar på alla nivåer i arbetslivet, inbegripet befordran, tillträde till alla typer och alla nivåer av yrkesvägledning, yrkes- utbildning, högre yrkesutbildning och omskolning, inklusive yrkespraktik, anställnings- och arbetsvillkor, inklusive uppsägning, avske- dande och löner, och medlemskap och medverkan i en arbetstagar- eller arbetsgivar- organisation eller i andra organisationer vars medlemmar utövar ett visst yrke, inbegripet de förmåner dessa organisationer till- handahåller. Enligt direktivet mot etnisk diskriminering är diskriminering dess- utom förbjuden i fråga om socialt skydd, inklusive social trygghet samt hälso- och sjuk- vård, tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster som är tillgängliga för allmänheten, inklusive bostäder. Direktivet om social trygghet Enligt direktivet om social trygghet (79/7/EEG), som gäller för diskrimineringsgrunden kön, är diskriminering förbjuden i fråga om lagstadgade system för social trygghet. Direktivet om egen rörelse Enligt direktivet om egen rörelse (86/113/EEG), som gäller för diskrimineringsgrunden kön, är diskriminering förbjuden i fråga om bedrivande av egen rörelse. Direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster Enligt direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster (2004/113/EG) är diskriminering förbjuden för alla personer som tillhandahåller varor och tjänster som är tillgäng- liga för allmänheten oberoende av den berörda personen, såväl inom den offentliga som den privata sektorn, inklusive offentliga organ, och som erbjuds utanför området för privat- och familjeliv och transaktioner som utförs i det sammanhanget. Genomförandet i svensk rätt Bestämmelserna i direktivet mot etnisk diskriminering och arbets- livsdirektivet är såvitt avser diskrimineringsgrunderna etnisk tillhö- righet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning i huvudsak genomförda i svensk rätt genom änd- ringar arbetsrättsliga diskrimineringslagar och lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan och ge- nom införandet av lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering (jfr prop. 2002/03:65, bet. 2002/03:AU7, rskr. 2002/03:207). Änd- ringarna och den nya lagen trädde i kraft . Kommittén föreslog i delbetänkandet Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55) ändringar i jämställdhetslagen (1991:433), lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan och lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering för att genomföra likabehandlingsdirektivet, direktivet om social trygghet och direktivet om egen rörelse. Kommitténs förslag har i huvudsak genomförts (jfr prop. 2004/05:147, bet. 2004/05:AU7, rskr. 2004/05:267). Ändringarna trädde i kraft . Bestämmelserna i direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga varor och tjänster är i huvudsak genomförda genom de ändringar i lagen om förbud mot diskriminering som trädde i kraft . Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande be- handling av barn och elever träder i kraft (prop. 2005/06:38, bet. 2005/06:UbU4, rskr. 2005/06:149). Genom lagen förbjuds diskriminering som har samband med diskriminerings- grunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfatt- ning, funktionshinder och sexuell läggning i fråga om utbildning och annan verksamhet som avses i skollagen (1985:1100). Den nya lagen är ett led i genomförandet av likabehandlingsdirektivet, di- rektivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet. Fr.o.m. införs också ett nytt förbud i lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering (prop. 2005/06:38, bet. 2005/06:UbU4, rskr. 2005/06:149). Diskriminering förbjuds i fråga om statligt stu- diestöd för diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, reli- gion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell lägg- ning. Lagändringen är ett led i genomförandet av direktivet mot etnisk diskriminering. Genomförande av arbetslivsdirektivet såvitt avser ålder m.m. Enligt kommittédirektiven (dir. 2002:11) har kommittén i uppdrag att lämna förslag till hur bestämmelserna om åldersdiskriminering i arbetslivsdirektivet skall genomföras i . Arbetslivsdirektivets tillämpningsområde är – som framgått ovan – villkor för tillträde till anställning, till verksamhet som egenföretagare och till yrkesut- övning, inklusive urvalskriterier och krav för anställning inom alla verksamhetsgrenar på alla nivåer i arbetslivet, inbegripet befordran, tillträde till alla typer och alla nivåer av yrkesvägledning, yrkesut- bildning, högre yrkesutbildning och omskolning, inklusive yrkes- praktik, anställnings- och arbetsvillkor, inklusive uppsägning, av- skedande och löner, och medlemskap och medverkan i en arbetsta- gar- eller arbetsgivarorganisation eller i andra organisationer vars medlemmar utövar ett visst yrke, inbegripet de förmåner dessa or- ganisationer tillhandahåller. Motsvarande tillämpningsområde finns i likabehandlingsdirektivet och direktivet mot etnisk diskrimine- ring. Våra förslag i detta betänkande är avsedda att genomföra ar- betslivsdirektivets bestämmelser om diskrimineringsförbud för ål- der. Enligt kommittédirektiven (dir. 2002:11) skall kommittén även kartlägga i vilken utsträckning det finns ett behov av att införa lag- stiftning med förbud mot åldersdiskriminering på andra samhälls- områden än de områden som täcks av arbetslivsdirektivet. 6.2Ett lika skydd för alla diskrimineringsgrunder EG-direktiven anger som framgått olika skyddsnivåer för olika dis- krimineringsgrunder. Således kräver EG-bestämmelserna ett mer omfattande skydd för ras och etniskt ursprung än för t.ex. kön, funktionshinder och sexuell läggning. EG-regleringen är dock en minimireglering. Inget hindrar därför en medlemsstat från att gå längre än vad direktiven kräver. Det finns skäl att göra det. Som framgått är en av kommitténs utgångspunkter att skyddet skall vara så lika som möjligt för de olika diskrimineringsgrunderna. För de diskrimineringsgrunder som omfattas av den nuvarande diskrimineringslagstiftningen – kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning – är skyddet relativt lika vad gäller vilka samhällsområden som omfattas av lagstiftningen. De luckor som finns i den nuvarande diskrimineringslagstiftningen är att kön inte omfattas av diskrimi- neringsförbud i fråga om m.m. samt hälso- och sjuk- vården och att funktionshinder inte omfattas av diskriminerings- förbud i fråga om m.m., socialförsäkringssystemet, arbetslöshetsförsäkringen samt hälso- och sjukvården. För könsidentitet och ålder saknas ännu så länge diskrimine- ringsförbud. Vårt förslag: I den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall följande gälla. Diskriminering som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder av arbetssökande eller arbetstagare, är förbjuden för arbetsgivare i fråga om 1.anställning, uttagning till anställningsintervju eller andra åt- gärder under ett anställningsförfarande, 6.löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att be- trakta som lika eller likvärdiga, 8.uppsägning, avskedande, permittering eller annan ingripande åtgärd, och 9.annat bemötande på arbetsplatsen eller i samband med arbetet. Förbudet i första stycket 4, 7 och 9 gäller också i förhållande till den som utan att vara anställd på en arbetsplats söker eller fullgör yrkespraktik eller utför arbete där som inhyrd eller inlånad arbets- kraft. När förbudet tillämpas skall den hos vilken praktiken söks eller fullgörs eller arbetet utförs anses som arbetsgivare. Därtill kommer – enligt vad som föreslås i avsnitt 7.3 – att diskrimi- neringsförbudet inte skall gälla –om en arbetsgivares handlingssätt är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet och det inte är fråga om tillämp- ning av löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga (positiv särbehandling på grund av kön), eller –om en arbetsgivares handlingssätt i frågor som gäller anställ- ning, uttagning till anställningsintervju eller andra åtgärder under ett anställningsförfarande, befordran, utbildning för befordran eller annan utbildning är ett led i strävanden att främja likabehandling oavsett etnisk tillhörighet (positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet). Enligt likabehandlingsdirektivet, direktivet mot etnisk diskrimine- ring och arbetslivsdirektivet är diskriminering förbjuden i fråga om villkor för tillträde till anställning, inklusive urvalskriterier och krav för anställning inom alla verksamhetsgrenar på alla nivåer i arbetslivet, inbegripet befordran, tillträde till alla typer och alla nivåer av yrkesvägledning, yrkes- utbildning, högre yrkesutbildning och omskolning, inklusive yrkespraktik, och i fråga om anställnings- och arbetsvillkor, inklusive uppsägning, avske- dande och löner. Bestämmelserna har, såvitt avser diskrimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktions- hinder och sexuell läggning, genomförts bl.a. genom bestämmel- serna i 17 § jämställdhetslagen och 10, 5 och 5 §§ lagar. Enligt likabehandlingsdirektivet, direktivet mot etnisk diskrimine- ring och arbetslivsdirektivet får medlemsstaterna föreskriva att så- dan särbehandling som föranleds av en egenskap som har samband med kön, ras eller etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funk- tionshinder, sexuell läggning eller ålder inte skall utgöra diskrimine- ring, om denna egenskap utgör ett verkligt och avgörande yrkeskrav på grund av yrkesverksamhetens natur eller det sammanhang där den utförs, förutsatt att målet är legitimt och kravet proportioner- ligt. har utnyttjat denna möjlighet till undantag i jämställdhets- lagen och lagar. Vi behandlar detta undantag i avsnitt 6.3.1. Enligt artikel 6 arbetslivsdirektivet är viss ytterligare särbehand- ling på grund av ålder befogad. Vi behandlar särskilda undantag från förbudet mot åldersdiskriminering i avsnitt 6.3.2. Enligt 17 § jämställdhetslagen (1991:433) och 10, 5 respektive 5 §§ lagar är diskriminering förbjuden när arbetsgivaren 1.beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till an- ställningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställ- ningsförfarandet, 2.beslutar om befordran eller tar ut en arbetstagare till utbild- ning för befordran,