sou · GUB399 · 2007-01-01 00:00:00 — Som redovisats tidigare bör domstolarna även i denna del öppet redovisa sina överväganden. Rent generellt bör inte stora marknadsandelar på andra markna- der beaktas vid bedömningen av överträdelsens allvar. En ordning där företags marknadsandelar på andra marknader slentrianmässigt beaktas skulle också kunna leda till orimliga konsekvenser. Det kan vara tillfälligheter som styr hur företag väljer att organisera sin verksamhet, och systemet bör inte påverka företa- gens val av organisation. Stora marknadsandelar på andra markna- der bör dock kunna beaktas, om företaget direkt eller indirekt använder den marknadsmakt som dessa kan ge för att stärka sin position på marknaden. För att fastställa sanktionsvärdet skall även överträdelsens varaktighet beaktas. Konsekvenserna av en överträdelse som pågått förväntas i regel vara allvarligare än vid en överträdelse som varat . I vissa fall kan dock överträdelser som pågått under en förhållandevis ge bestående effekter. I varje enskilt fall måste domstolen göra en analys av samtliga omständig- heter som föreligger i målet. Det kan också vara så att det inte alltid går att skilja överträdelsens allvar och varaktighet åt. Generellt kan dock fastslås att nivån på konkurrensskadeavgiften för ett företag som exempelvis deltagit i kartellsamarbete som pågått skall vara högre än för ett företag som deltagit i en likvärdig kartell som varat . Som redan torde ha framgått motsvarar sanktionsvärdet i stora drag det grundbelopp som kommissionen tillämpar vid fast- ställande av bötesbeloppet. Vi har tidigare anfört att det från sank- tionssynpunkt inte bör vara någon större skillnad om en överträ- delse prövas enligt svensk rätt eller enligt EG-rätten. Med hänsyn till att kommissionens riktlinjer för beräkning av böter numera bl.a. i regel bygger på en procentsats av företagets omsättning på den berörda marknaden bör dessa och den praxis de ger upphov till lättare kunna tjäna som vägledning för en prövning enligt konkurrenslagen. På så sätt kommer överträdelser att bedömas någorlunda likvärdigt enligt svensk rätt och enligt EG-rätten. Eftersom bl.a. marknaden i regel är mindre vid en prövning enligt Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek konkurrenslagen kommer dock de nominella beloppen liksom inte att vara jämförbara. Av kommissionens riktlinjer framgår dock att kommissionen i vissa fall kan höja grundbeloppet för att ytterligare avskräcka före- tag. Det kan uppfattas som om detta moment inte är kopplat till själva överträdelsen. För det fall kommissionen kommer att tillämpa riktlinjerna på ett sådant sätt, vill vi framhålla att utgångspunkten för och domstolarnas prövning måste vara över- trädelsen som sådan, och utifrån överträdelsens allvar bör konkurrens- skadeavgiften fastställas till ett belopp som verkar avskräckande för företaget i fråga och avhållande för andra företag. Att därutöver i avskräckande syfte kunna höja avgiften bör inte komma i fråga. Omständigheter som rör företaget och som är hänförliga till själva överträdelsen Vidare bör det i lagtexten göras tydligt att utrymme skall finnas att ta hänsyn till omständigheter som rör företaget och som är hänför- liga till själva överträdelsen. Detta innebär att, efter det att dom- stolen tagit ställning till överträdelsens sanktionsvärde, den bör beakta om det i målet finns försvårande eller förmildrande omstän- digheter som är att hänföra till företagets agerande vid den kon- kreta överträdelsen och som skall beaktas när konkurrensskade- avgiften bestäms. Som nämnts tidigare bör dessa omständigheter anges i lagtexten genom en exemplifierande uppräkning. Även om uppräkningen är exemplifierande, torde de vanligaste förekom- mande omständigheterna finnas med om kanske inte direkt angivna så dock på det sättet att de går att hänföra till någon av de uppräk- nade punkterna. Detta innebär att flera av punkterna blir allmänt hållna. Företagets ekonomiska förhållanden, tidigare vandel eller vad som inträffat efter överträdelsen skall inte beaktas i denna del. I den mån sådana omständigheter skall beaktas, får det ske enligt bestämmelsen om förmildrande och försvårande omständigheter som inte är hänförliga till själva överträdelsen. Försvårande respektive förmildrande omständigheter kan vara om överträdelsen har skett uppsåtligen eller av oaktsamhet.TPF88FPT En försvårande omständighet som bör beaktas är om ett företag genom påtryckning eller hot har tvingat annat företag att delta i 88TP PT Enligt vår uppfattning bör dock bevisbördan för de subjektiva rekvisiten alltjämt ligga på , jfr dock kommissionens riktlinjer för beräkning av böter. Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek En annan försvårande omständighet kan vara om företaget haft en ledande roll i överträdelsen. Även om så inte är fallet, torde som en försvårande omständighet kunna beaktas om företaget varit mer aktivt än andra. Förmildrande omständigheter kan vara om företagets medverkan i överträdelsen är en följd av påtryckning från annat företag, eller om företagets medverkan i överträdelsen varit begränsad. Omständigheter som inte är hänförliga till själva överträdelsen Som nämnts tidigare kan även andra omständigheter än sådana som är hänförliga till själva överträdelsen beaktas vid fastställande av konkurrensskadeavgiftens storlek. Förutom tidigare överträdelser av förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen eller i EG-fördraget gäller det vissa omständigheter som är att hänföra till företaget. I lagtexten bör göras tydligt att utrymme skall finnas att ta hänsyn även till dessa omständigheter. Detta innebär att, efter det att dom- stolen tagit ställning till de omständigheter som är att hänföra till själva överträdelsen, den bör beakta om det i målet finns försvå- rande eller förmildrande omständigheter som inte är hänförliga till själva överträdelsen. Dessa omständigheter bör anges i lagtexten genom en exemplifierande uppräkning. Även om uppräkningen är exemplifierande, torde de vanligaste förekommande omständighe- terna finnas med om kanske inte direkt angivna så dock på det sättet att de går att hänföra till någon av de uppräknade punkterna. Den omständigheten att ett företag har överträtt någon av förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen eller i EG-fördraget är alltså en sådan försvårande faktor som kan beaktas när avgiften bestäms. Förhållandet mellan överträdelserna måste dock anses vara av betydelse för om och i vilken omfattning avgiften bör höjas. Skälen för att höja avgiften är exempelvis starkare, om den nya överträdelsen är likartad, lika allvarlig eller allvarligare än den tidi- gare. Vidare är att beakta den tid som gått mellan överträdelserna.TPF89FPT Flertalet av de omständigheter som är hänförliga till företaget beaktas inom ramen för reglerna om eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift. Vilka dessa omständigheter är framgår av konkurrenslagen. De omständigheter som därutöver särskilt kan beaktas är att företaget snabbt upphört med överträdelsen sedan 89TP PT Jfr 29 kap. 4 § Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek den påtalats av eller att företaget befinner sig i en svår ekonomisk situation. En annan förmildrande omständighet som nämns i motiven är att företaget har ålagts att betala skadestånd. Skyldigheten att betala skadestånd bör dock inte generellt beaktas när konkurrens- skadeavgiften bestäms.TPF90FPT Skadeståndsskyldighet torde emellertid kunna beaktas när domstolen bedömer om företaget befinner sig i en svår ekonomisk situation; en omständighet som ju skall vägas in. Vidare borde som förmildrande omständighet kunna beaktas att ett företag på eget bevåg kompenserat de som drabbats av ett förfa- rande.TPF91FPT Det finns ytterligare omständigheter som i och för sig torde kunna påverka konkurrensskadeavgiftens storlek men som inte är så vanliga eller betydande att de särskilt bör anges i lagtexten. Som exempel kan nämnas att det i undantagsfall kan finnas anledning att ta hänsyn till ett meddelat näringsförbud.TPF92FPT Den omständigheten att ett företag förnekar påstådd överträdelse eller att företaget försvårar utredning skall däremot inte läggas företaget till last på så sätt att det erhåller en högre konkurrensskadeavgift än normalt.TPF93FPT Däremot bör den omständigheten att ett företag vidgår påstådd överträdelse och underlättar verkets utredning kunna påverka avgiftens storlek. I den mån företagets medverkan inte är av sådan karaktär att den kan beaktas inom ramen för bestämmelsen om nedsättning av konkurrensskadeavgiften, bör företagets medverkan ändå kunna tillmätas viss betydelse. Efter det att domstolarna, med beaktande av omständigheter hänförliga till själva överträdelsen och till företaget, har bestämt konkurrensskadeavgiftens storlek återstår självfallet att beakta om regeln om nedsättning av avgiften är tillämplig. 90TP PT Jfr kommissionens beslut i ärendet COMP/E-1/37.512 (vita- miner), där kommissionen inte beaktade en invändning om att skadestånd som dömts ut i civilrättsligt mål skulle beaktas som en förmildrande omständighet. Se även prop. 1987/88:120 s 96 91TP PT Se t.ex. avgörande i mål T-31/99, ABB , 2002, s II-1881 92TP PT Jfr NJA 1983 s 163 och avsnitt 15.5.2 (sanktionskumulation) 93TP PT Jfr t.ex. den rätt som föreligger enligt att inte behöva belasta sig själv, se dock kommissionens riktlinjer för beräkning av böter. Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek Förutsättningarna för vårt uppdrag ändrades när kommissionen i slutfasen av vårt arbete publicerade sina nya riktlinjer för beräkning av böter. De gamla riktlinjerna och kommissionens hittillsvarande beslutspraxis har med rätta kritiserats. Kritiken har framför allt avsett att det varit svårt att läsa ut hur kommissionen kommit fram till det belopp som varit utgångspunkt för att beräkna böternas storlek. De nya riktlinjerna synes ge betydligt bättre väg- ledning i detta hänseende, och övergången till en procentsats av företagets omsättning innebär att det blir lättare att överföra EG:s bötespraxis till svenska förhållanden. I ljuset härav anser vi att en lämplig väg för att uppfylla vårt uppdrag är att genom begreppet sanktionsvärde och den metod vi föreslår för att bestämma konkurrensskadeavgifternas storlek nära knyta det svenska systemet till EG-rätten. Genom klara motivuttalanden av innebörd att det från sanktionssynpunkt bör vara någorlunda likvärdiga bedömningar i de två systemen bör det därmed också finnas tillräckliga förutsättningar för att domstolarna skall kunna döma ut såväl speciellt kännbara konkurrensskadeavgifter i särskilt allvarliga fall som adekvata avgifter i de fall som inte kan anses ingå i denna kategori. Som framgår av det föregående anser vi dock att inte alla de omständigheter som anges i kommissionens riktlinjer bör beaktas vid fastställande av konkurrensskadeavgiftens storlek. Över huvud taget bör det betonas att det är viktigt att och domstolarna på ett allsidigt och ett nyanse- rat sätt söker ledning i EG-rätten. Konkurrensskadeavgiften skall fastställas till lägst fem tusen kro- nor och högst eller till ett högre belopp dock inte överstigande av företagets omsättning föregående räkenskapsår. Av EG:s tidigare gällande tillämpningsförordning framgick att bötesbeloppet skulle fastställas till lägst ett och högst , eller ett högre belopp som dock inte fick överstiga tio Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek procent av företagets omsättning föregående räkenskapsår.TPF94FPT De särskilt angivna beloppsgränserna togs sedermera bort, och i förordning nr 1/2003 anges endast att böterna inte får överstiga av företagets sammanlagda omsättning föregående räken- skapsår. I utkastet till lagrådsremiss Fastställande av konkurrensskade- avgift föreslås att angivna beloppsgränser i konkurrenslagen tas bort och att det i lagtexten skall framgå endast att konkurrens- skadeavgiften inte får överstiga av företagets omsätt- ning föregående räkenskapsår. Som skäl för det anförs att ett penningbelopps storlek förändras mot bakgrund av ändrade omvärldsförutsättningar. Storleken på de av domstolarna fastställda konkurrensskadeavgifterna varierar kraftigt, och har det av yrkade beloppet överstigit gränsen för det högst angivna nominella beloppet. Vidare torde verkets foku- sering på allvarliga överträdelser av förbudsbestämmelserna i kon- kurrenslagen och i EG-fördraget leda till att nivån på de kon- kurrensskadeavgifter som döms ut kommer att höjas. Mot denna bakgrund förefaller det mer ändamålsenligt att, på sätt som gjorts genom förordning nr 1/2003, ta bort bestämmelsen om att avgiften skall fastställas till lägst och högst fem miljoner kronor.TPF95FPT De remissinstanser som särskilt har kommenterat förslaget i denna del har inte haft något att erinra mot att beloppsgränserna tas bort. En remissinstans har avstyrkt förslaget.TPF96FPT Det har inte anförts några närmare skäl i denna del utan det har endast påtalats att den föreslagna ändringen framstår som rent kosmetisk och att den därmed är onödig. 13.10.2 Överväganden och förslag Beloppsgränserna i 27 § konkurrenslagen tas bort. I lagtexten kommer då att föreskrivas endast att konkurrensskadeavgiften inte får överstiga av företagets omsättning före- gående räkenskapsår. 94TP PT Artikel 15.2 i förordning nr 17/62 95TP PT Utkast till lagrådsremiss s 57 Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek Konkurrenslagens bestämmelse om beloppsgränserna synes ha utformats med EG:s då gällande tillämpningsförordning som före- bild. Inom EG-rätten har beloppsgränserna tagits bort. Med beak- tande av det och eftersom bestämmelsen i denna del inte längre synes fylla någon funktion och det högsta beloppet om fem miljo- ner kronor med hänsyn till regeln om saknar egenvärde, bör den tas bort. Av bestämmelsen bör således framgå endast att konkurrensskadeavgiften inte får överstiga av företa- gets omsättning föregående räkenskapsår. I detta sammanhang finns det anledning att framhålla att den nu behandlade regeln, enligt vår uppfattning, enbart är att uppfatta som en takregel för konkurrensskadeavgiftens storlek som syftar till att en avgift inte skall kunna fastställas till ett så högt belopp att ett företag riskerar att hamna på obestånd. Regeln kan således inte uppfattas som en straffskala. En tillämpning av regeln innebär inte att avgiften av proportionella skäl måste justeras för övriga företag som deltagit i överträdelsen. 14En kriminalisering på konkurrensrättens område Enligt våra direktiv skall vi pröva det lagtekniska förslag till krimi- nalisering av kartellförfaranden som lämnats av moderniserings- utredningen. Enligt direktiven skulle en kriminalisering på kon- kurrensrättens område ytterst syfta till att förbättra marknadens funktionsförmåga, till nytta för medborgarna och konsumenterna. Vi har således att bedöma ett enskilt inslag i de samlade insatserna för att uppnå största möjliga marknadseffektivitet, och våra över- väganden skall göras från ett allmänt effektiviseringsperspektiv.TPF1FPT Den föreslagna lagstiftningsmodellen har remissbehandlats, och remissyttrandena utgör en del av underlaget för våra överväganden. Lagen (1953:603) om motverkande i vissa fall av konkurrens- begränsning inom näringslivet byggde i huvudsak på missbruks- principen, dvs. att lagstiftaren gav samhällsorgan en allmän befo- genhet att gripa in mot enskilda företag i syfte att för framtiden undanröja en skadlig verkan av en konkurrensbegränsning. Därut- över innehöll lagen straffsanktionerade förbud mot bruttopris- sättning och anbudskarteller. Den som uppsåtligen bröt mot förbuden straffades med böter eller, om brottet var grovt, med fängelse i högst eller böter. Brottet fick åtalas endast efter anmälan eller medgivande av . 1TP PT Dir. 2005:75 s 6 2TP PT Som nämnts tidigare gjordes prövningen av åren 1954–1970. ersattes av som ändrade namn till Mark- nadsdomstolen. En kriminalisering på konkurrensrättens område dela näringsidkare tillstånd att vidta åtgärder som stod i strid mot förbuden mot bruttoprissättning och anbudskarteller (dispens), om konkurrensbegränsningen kunde antas främja kostnadsbespa- ringar som till väsentlig del kom konsumenterna till godo eller i övrigt bidrog till en ur allmän synpunkt ändamålsenlig ordning, eller om annars särskilda skäl fanns till det. Sådana dispenser, som var förhållandevis ovanliga, antecknades i ett särskilt register.TPF3FPT Som skäl för en kriminalisering av förbudet mot anbudskarteller anfördes i motiven att en organiserad samverkan vid anbud var särskilt ägnad att föranleda skadlig verkan och i viss mån även var stötande.TPF4FPT Det straffsanktionerade förbudet mot bruttoprissättning synes däremot ha motiverats av att alternativet, ett offent- ligt ingripande i form av förhandling, var en alltför omständlig arbetsmetod för att snabbt komma till rätta med de olägenheter som det allt mer utvecklade systemet med bruttoprissättning inne- bar. I motiven framhölls särskilt att detta system utvecklats mycket snabbt inom näringslivet, framför allt efter När konkurrensbegränsningslag ersattes av den äldre konkurrenslagen (1982:729) var förbuden mot bruttoprissättning och anbudskarteller alltjämt straffsanktionerade. Lagen innehöll också fortfarande en bestämmelse om dispens. Viktiga förändringar i förhållande till konkurrensbegränsningslag var att oakt- samhet kriminaliserades i vissa fall, och att straffet för grova brott höjdes till maximalt fängelse. gärningar var fria från ansvar. Vid bedömningen av om brottet var grovt skulle särskilt beaktas om det hade utgjort ett led i en organiserad, omfattande samverkan eller i en upprepad brottslighet eller hade medfört bety- dande skada. Brotten föll under allmänt åtal; dock kunde åtal väckas endast efter medgivande. Vid tillämpningen av lag dömdes i ett fall till villkorlig dom och i ett tiotal fall till dagsböter. Däremot dömdes aldrig till fängelse. 3TP PT Prop. 1981/82:165 s 138. Anteckningen skedde i Statens pris- och kartellnämnds kartellregister. 4TP PT Prop. 5TP PT A a s 169 f, jfr SOU 1951:27 s 496 f En kriminalisering på konkurrensrättens område I förarbetena till konkurrenslag föreslog Konkurrens- utredningen att även pris- och marknadsdelningskarteller skulle kriminaliseras.TPF6FPT Regeringen delade emellertid inte utredningens uppfattning utan ansåg att missbrukstekniken alltjämt borde användas mot sådana karteller. De skäl som anfördes för denna slutsats var främst svårigheterna att avgränsa det straffbara området och att förslag kunde leda till en ökad administrativ belastning. Regeringen var orolig för att antalet dis- pensansökningar skulle komma att öka, om det straffbara området sträcktes ut till att omfatta även pris- och marknadsdelnings- karteller. I grunden förefaller detta ha berott på att den dåvarande inställningen till samarbete om priser och marknader var betydligt mera tillåtande än dagens uppfattning där sådana samarbeten närmast omfattas av per se förbud. Regeringen uttalade att det var uppenbart att skilda former av prissamverkan och marknadsdelning kunde ha skadlig verkan, men att så långt ifrån alltid behövde vara fallet. Bl.a. anfördes att även ett bundet prissamarbete mellan små och medelstora företag kunde ha positiva effekter för konsumen- terna, om dessa företag därigenom kunde öka sin konkurrenskraft gentemot större företag på marknaden. Regeringen framhöll också att positionerna flyttats fram mycket kraftigt genom den nya lagen eftersom kunde förbjuda företag vid vite att fortsätta med ett kartellsamarbete eller andra konkurrensbegrän- sande förfaranden som hade skadlig verkan.TPF7FPT tillkom vissa straffsanktionerade förbud på jordbruks- området som framför allt tog sikte på avtal och samordnade förfa- randen som innebar att marknader delades upp eller att produktio- nen eller utbudet av varor inom landet begränsades.TPF8FPT Bestämmel- serna trädde i kraft som avregleringen på jordbruks- marknaden inleddes. 14.2.3Överväganden vid den nuvarande konkurrenslagens införande Som redan framgått innebar den nuvarande konkurrenslagen att ett förbudssystem med EG-rättens förbudsbestämmelser som förebild infördes i . Även när det gäller sanktions- 6TP PT SOU 1978:9 s 236 ff 7TP PT Prop. 1981/82:165 s 131 ff 8TP PT Lagen (1991:921) om förbud mot konkurrensbegränsning i fråga om jordbruksprodukter En kriminalisering på konkurrensrättens område systemet valde lagstiftaren att närma sig det EG-rättsliga systemet. Sålunda ersattes tidigare straffsanktioner med ett administrativt sanktionssystem, dvs. en ekonomisk sanktion (konkurrensskade- avgift) för företag som överträtt lagens förbudsbestämmelser. Regeringen motiverade reformen på bl.a. följande sätt. De straff i form av måttliga böter som har förekommit vid överträdel- ser av förbuden har påfallande liten ekonomisk betydelse i förhållande till de stora ekonomiska värden som kan vara att vinna för företagen genom att bryta mot förbuden. Den nuvarande ordningen har därför liten preventiv verkan. Mer ingripande påföljder i form av fängelse- straff är varken önskvärda eller ändamålsenliga. Med hänsyn till de stora samhällsekonomiska värden som konkurrenslagstiftningen ytterst gäller är det i stället väsentligt att ha tillgång till en effektiv ekonomisk sanktion. När det gäller överträdelser av förbuden i den nya konkurrenslag som regeringen föreslår bör man välja ett system med enbart sanktionsavgifter som skall kunna uppgå till höga belopp. Avgiften bör benämnas konkurrensskadeavgift. Ett system med höga sanktions- avgifter torde tillfredsställa anspråken på effektivitet och svara mot den skärpta attityd mot konkurrensbegränsningar som vi förordar. En sådan ordning stämmer väl med de sanktioner som finns inom EG- rätten och i för överträdelser av konkurrensreglerna.TPF9FPT I förarbetena till konkurrenslagen övervägde konkurrens- kommittén möjligheten att förena sanktionsavgiften med en straff- sanktion för att härigenom i lagen bevara det uttryck för som ett straffstadgande innebär.TPF10FPT Enligt kommittén fanns det även vissa lagtekniska fördelar med att knyta straffsanktioner till förbu- den, eftersom detta skulle öppna för det batteri av regler som gäller i samband med brott.TPF11FPT Kommitténs bedömning blev emellertid att en straffsanktion inte var nödvändig med hänsyn till att den före- slagna sanktionsavgiften var avsedd att kunna bestämmas till mycket höga belopp och få en direkt mot företagen riktad verkan. 9TP PT Prop. 1992/93:56 s 30, jfr även SOU 1991:59, Del 2, s 226 ff 10TP PT A SOU s 231 f 11TP PT Kommittén pekade särskilt på att skadestånd skulle kunna utgå enligt 2 kap. 2 § skade- ståndslagen (1972:207) samt att bestämmelserna om förundersökning i brottmål och särskild rättsverkan av brott skulle bli tillämpliga. En kriminalisering på konkurrensrättens område 14.2.4Den fortsatta diskussionen om en kriminalisering Frågan om en kriminalisering av förbuden i konkurrenslagen aktualiserades inte inom ramen för arbete med att kartlägga och sammanställa de allmänna erfarenhe- terna av konkurrenslagen åren 1993–1996.TPF12FPT : Konkurrensen i – problem och förslag väckte frågan om en kriminalisering , när verket i en rapportTPF13FPT föreslog en kriminalisering av uppsåtliga eller oaktsamma överträdelser av konkurrenslagens förbudsbestämmel- ser och åsidosättande av villkor enligt dåvarande bestämmelse om undantag.TPF14FPT Enligt fanns det starka skäl för att räkna in överträdelser av konkurrensreglerna bland de olika former av ekonomisk brottslighet som det är en prioriterad uppgift för det allmänna att förebygga och beivra. Verket gjorde gällande att det fanns stora likheter mellan t.ex. skattebrott och överträdelser av konkurrensreglerna. Medan de förra kunde ses som en allvarlig form av ekonomisk brottslighet riktad mot skattebetalar- kollektivet, drabbade de senare på motsvarande sätt konsument- kollektivet. pekade vidare på att det i utredningsarbetet som föregick konkurrenslagen inte hade kommit fram någon grundläggande tveksamhet avseende behovet av effektiva sanktio- ner.