sou · GUB350 · 2007-01-01 00:00:00 — Man skulle kunna tolka direktivet så att genom möjligheter att återkalla ett tillstånd har man även uppfyllt direk- tivets krav på att den behöriga myndigheten ska ha befogenheten att åtminstone begära ett tillfälligt förbud (jfr artikel 8 i MiFID). Oavsett hur direktivtexten bör tolkas anser dock utredningen att det finns skäl för att införa en sådan möjlighet för Finansinspek- tionen. Detta ligger väl i linje med ansträngningarna att försöka få till stånd ett mer flexibelt sanktionssystem än det nuvarande (se avsnitt 14.5.1). Sanktionen kommer att bli väsentligt mer in- gripande än en varning men kommer å andra sidan att vara något mindre ingripande än om tillståndet hade återkallats permanent. Införandet av en sanktion att tillfälligt kunna återkalla ett tillstånd skulle enligt utredningens mening ge än bättre möjligheter att ingripa på ett ändamålsenligt sätt. Sanktionen skulle kunna användas när inspektionen har upptäckt allvarliga brister i hur företaget bedriver någon av sina tillståndspliktiga verksamheter och det därför är nödvändigt att snabbt förhindra just denna verksamhet men där inspektionen ser att företaget kan komma till rätta med bristerna inom en skälig tid.8 Inget förhindrar naturligtvis att återkalla ett tillstånd permanent efter det att ett tillstånd återkallats tillfälligt. Rätt att begära uppgifter från revisorer för värdepappersföretag och reglerade marknader Enligt artikel 50.2 h ska den behöriga myndigheten ha rätt att begära uppgifter från revisorer för värdepappersföretag och reglerade marknader. Några förbehåll för nationella rättsliga be- stämmelser om tystnadsplikt finns inte. Upplysningsskyldigheten måste därför anses gå före befintliga bestämmelser om tystnads- plikt för denna yrkesgrupp.9 Rättigheten för att begära in uppgifter täcks genom de ovan nämnda förslaget om att inspektionen ska ha rätt att ålägga vem som helst att tillhanda- hålla uppgifter eller handlingar. Rätt att vidta varje slag av åtgärd för att se till att värdepappersföretag och reglerade marknader kontinuerligt följer lagstiftningen Artikel 50.2 i stadgar att den behöriga myndigheten ska ha rätt att vidta varje slag av åtgärd – i enlighet med nationell rätt – för att se till att värdepappersföretag och reglerade marknader kontinuerligt följer lagstiftningen. De ovan nämnda befogenheter som har tillsammans med de ytterligare möjligheter att besluta om sank- tioner, däribland straffavgifter, som utredningen föreslår nedan (se avsnitt 14.5.2) får anses tillräckliga för att leva upp till direktivets krav i denna del. 8Jfr beslut , Dnr 04-7977-342 om att återkalla ett av ett värdepappersinstituts tillstånd permanent och meddela varning beträffande andra verk- samheter. 9Motsvarande bedömning har gjorts i samband med genomförandet av en liknande bestämmelsen i prospektdirektivet (prop. 2004/05:158 s. 133) och öppenhetsdirektivet (Ds 2006:6, s. 168) Rätt att tillfälligt avbryta handeln med ett finansiellt instrument och att begära att ett finansiellt instrument ska avföras från handel Enligt artikel 50.2 j och k ska den behöriga myndigheten ha rätt att begära att handeln med ett finansiellt instrument tillfälligt stoppas och att ett finansiellt instrument avförs från handel vare sig det omsätts på en reglerad marknad eller i någon annan form av organiserad handel. Uttrycket någon annan form av organiserad handel bör, enligt utredningens mening, innefatta både handel på en MTF och annan organiserad handel, t.ex. s.k. listhandel eller handel som systematisk internhandlare. Om en behörig myndighet begär att handeln med ett instrument ska stoppas eller avföras från handel på en reglerad marknad ska myndigheten enligt artikel 41.2 offentliggöra sitt beslut och underrätta de behöriga myndigheterna i övriga medlemsstater. Dessa myndigheter ska i sin tur begära att handeln med det berörda instrumentet tillfälligt stoppas respektive avförs från handel på de reglerade marknader och MTF:er som de har tillsynsansvaret för Detta gäller dock inte om en sådan åtgärd allvarligt skulle skada investerarnas intresse eller hindra marknaden från att fungera korrekt. Utan att det påverkar den behöriga myndighetens rätt enligt ovan får en reglerad marknad enligt artikel 41.1 tillfälligt stoppa handeln i ett finansiellt instrument eller avföra ett instrument från handel som inte längre motsvarar den reglerade marknadens regler. Utredningen har i avsnitt 13.7 föreslagit att ska få rätt att meddela beslut om handelsstopp på en reglerad marknad, MTF eller annan av värdepappersinstitut organiserad handel (se 22 kap. 2 § i utredningens förslag till ny värdepappersmarknadslag och kommentarerna till denna bestämmelse). Denna bestämmelse motsvarar således kraven i artikel 50.2 j i MiFID. har inte möjlighet att begära att ett finansiellt instrument ska avregistreras eller avnoteras från en reglerad marknad. Regleringen är i stället uppbyggd på så sätt att börsen är skyldig att i vissa fall avregistrera ett finansiellt instru- ment (5 kap. 4 § börs- och clearinglagen). En liknande bestämmelse återfinns i 15 kap. 9 § i utredningens förslag till ny lag om värde- pappersmarknaden. En börs ska vidare enligt bestämmelsen offentliggöra ett beslut om avnotering och meddela om detta. Om en börs i strid med bestäm- melsen inte avnoterar ett instrument har möj- lighet att ingripa, t.ex. genom ett föreläggande. måste en sådan reglering – tillsammans med befogenheten att meddela beslut om handelsstopp på en MTF eller annan av värde- pappersinstitut organiserad handel – anses stå i överensstämmelse med artikel 50.2 k i MiFID. I detta sammanhang bör även artikel 41.2 i MiFID nämnas. Av artikeln framgår att om en behörig myndighet begär att ett finan- siellt instrument ska avföras från handel på en reglerad marknad så ska myndigheten offentliggöra sitt beslut och under- rätta de behöriga myndigheterna i de andra medlemsstaterna. Dessa myndigheter ska i sin tur begära att instrumentet avförs från handel från de reglerade marknader och MTF:er som de har tillsyns- ansvaret för. En liknande bestämmelse finns i fråga om handels- stopp (se avsnitt 13.7.2). Utredningen har ovan föreslagit att dagens förhållande där det är börsen som beslutar om avnotering ska fortsätta att gälla. I konsekvens med detta bör Finansinspek- tionen, om den underrättas av en behörig myndighet i en annan medlemsstat att ett finansiellt instrument har avnoterats från handel, besluta om att instrumentet ska handels- stoppas. Själva beslutet om avnotering får därefter meddelas av den börs eller det företag som driver en MTF där instrumentet är upptaget till handel. På samma sätt som angetts ovan har Finans- inspektionen möjlighet att ingripa mot en börs som i strid med bestämmelserna i lagen inte avnoterar ett instrument. Detsamma gäller företag som driver en MTF om en fortsatt notering t.ex. skulle strida mot den allmänna bestämmelsen om att en MTF ska drivas hederligt, rättvist och professionellt och på ett sätt så att allmänhetens förtroende för värdepappersmarknaden upprätthålls. Enligt utredningens mening måste en sådan reglering anses stå i överensstämmelse med direktivet. Rätt att överlämna ärenden till åtal Enligt artikel 50.2 l ska den behöriga myndigheten ha rätt att över- lämna ärenden till åtal. Som ovan angetts kan utövandet av befogenheterna enligt artikel 50.1 ske i samarbete med andra myndigheter. Utredningen föreslår inga straffsanktioner i anledning av in- förandet av MiFID. I direktivet finns dock bestämmelser som rör t.ex. marknadsmissbruk (artiklarna 26 och 43). I 19 § lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instru- ment anges uttryckligen att ska göra en an- mälan till åklagaren så snart det finna anledning att anta att ett brott enligt den lagen begåtts. Någon ytterligare lagstiftning i anledning av artikel 50.2 l behövs enligt utredningen inte. Rätt att låta revisorer eller sakkunniga utföra kontroller eller utredningar Den behöriga myndigheten ska enligt artikel 50.2 m ha rätt att ge revisorer eller sakkunniga i uppdrag att utföra kontroller eller utredningar. Av 6 kap. 5 § lagen om värdepappersrörelse och 11 kap. 4 § börs- och clearinglagen framgår att har rätt att förordna en revisor att med övriga revisorer delta i revisionen av ett företag. I allmänna råd (FFFS 1998:5) för revisorer förordnade av sägs att råden är allmänt hållna och att inspektionen därutöver kan lämna instruktioner avseende särskilda områden som granskningen bör omfatta (1 §). Revisorn arbetar på uppdrag och fullgör tillsammans med övriga i institutet utsedda revisorer uppdraget att granska institutet i den omfattning som följer av god redovisningssed (2 §). Revisorn bör ägna särskild uppmärksamhet åt institutets interna kontrollsystem. Revisorn bör även särskilt uppmärksamma hanteringen av de i verksamheten förekommande riskerna samt hur riktlinjer och instruktioner tillämpas (4 §). Revisorn bör kon- trollera att institutet har upprättat rutiner som säkerställer att rapportering till är korrekt och sker i enlighet med lagar och andra föreskrifter (5 §). Därutöver framgår i råden vad revisorns rapporteringsskyldighet omfattar (6–8 §§). Genom möjligheten för att förordna en revisor får dagens reglering anses uppfylla MiFID:s krav i denna del.10 10 har enligt lagen om bank- och finansieringsrörelse en motsvarande rätt att förordna en eller flera revisorer. I förarbetena till denna lag framgår att Finansinspek- tionen och Föreningen ansåg att bestämmelsen borde kompletteras med en möjlighet för inspektionen att förordna speciella granskningsmän (prop. 2002/03:139, s. 378). syfte med att samverka med granskningsmän var att förse tillsynen med relevanta informationer och analyser inom områden där fördjupad analys eller verifiering efterfrågas. En granskningsman kan vara exempelvis revisorer, aktuarie eller IT-specialist. Förordnade granskningsmäns arvoden borde enligt inspektionen betalas direkt av företagen. Regeringen ansåg att idén med speciella granskningsmän var Rätt att offentliggöra åtgärd eller sanktion Av artikel 51.3 framgår att den behöriga myndigheten ska ha rätt att offentliggöra åtgärder som vidtagits eller sanktioner som har använts för överträdelser av direktivets bestämmelser, om inte offentliggörandet äventyrar finansmarknaderna eller åsamkar de berörda parterna oproportionerlig skada. Bestämmelser om sekre- tess i statlig myndighets verksamhet som består i tillståndsgivning eller tillsyn med avseende på värdepappersmarknaden finns i 8 kap. 5 § sekretesslagen (1980:100). Enligt första stycket 1 i detta lagrum gäller sekretess i sådan verksamhet för uppgift om affärs- eller driftsförhållanden hos den som myndighetens verksamhet avser, om det kan antas att han lider skada om uppgiften röjs. Presum- tionen är således att får offentliggöra uppgifter om åtgärder eller sanktioner, vilket överensstämmer med regeln i artikel 51.3 i MiFID. I likhet med vad som gäller enligt direktivet får inspektionen besluta om sekretess, om det kan antas att den berörde lider skada om uppgiften röjs. Någon bestämmelse som täcker in det fall att värdepappersmarknaden skulle äventyras finns inte i sekretesslagen. Enligt utredningen är de offentliga åtgärder och sanktioner som får tillgång till dock inte av sådan karaktär att ett offentliggörande skulle kunna äventyra värdepappersmarknaden utan att ha åsamkat de berörda parterna oproportionerlig skada. Dessutom kommer rimligtvis alltid de allvarligaste sanktionerna (t.ex. återkallelse av tillstånd) som används vid de grövsta överträdelserna av lagen alltid att offentliggöras. Bestämmelserna fordrar således enligt utredningens bedömning inte någon särskild lagstiftning för att genomföras.11 intressant men att det krävdes ytterligare överväganden, exempelvis i fråga om gransknings- männens ställning och befogenheter samt deras arvoden. Dessutom ansåg regeringen att behovet av granskningsmän inte är specifikt för banker och kreditmarknadsföretag utan kan finnas även för andra företag under inspektionens tillsyn. Regeringen ansåg därför att frågan om granskningsmän borde behandlas i ett annat sammanhang. Även om denna utredning inte är rätt sammanhang att ta ställning till frågan om möjligheten för att förordna granskningsmän inom hela tillsynsområde anser dock utred- ningen att frågan är så pass intressant att det återigen borde påpekas att frågan borde behandlas i ett senare skede och då gälla generellt inom det finansiella området. 11 Liknande bestämmelser finns i marknadsmissbruksdirektivet (artikel 14.4) och prospekt- direktivet (artikel 25.2). Se även prop. 2004/05:158 s. 138. Närmare om tillsynsbestämmelsernas placering Flera av de ovan beskrivna tillsynsbefogenheterna för Finans- inspektionen är samlade i 6 kap. handelslagen. I detta kapitel finns även bestämmelser om inspektionens tillsynsbefogenheter i förhållande till lagen om värdepappersrörelse, börs- och clearing- lagen, lagen om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finan- siella instrument och lagen om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument. Vid fullgörandet av uppdraget har utredningen haft som utgångspunkt att skapa en modern och samlad värdepappersmarknadslag. Med hänsyn härtill anser utred- ningen att det är en fördel att de tillsynsbefogenheter som Finans- inspektionen har när det gäller övervakningen av efterlevnaden av lagens bestämmelser finns samlade i den nya lagen och inte i en annan lag. De bestämmelser i handelslagen som rör lagen om värdepappersrörelse och börs- och clearinglagen bör därför flyttas över till den nya lagen. 14.5Bestämmelser i andra lagar om tillsyn och ingripande m.m. Som ovan nämnts har en reformering av kon- troll- och sanktionsmöjligheter gentemot banker och kreditinstitut skett genom att lagen om bank- och finansieringsrörelse trädde i kraft . Syftet med de delvis nya sanktionsbestäm- melserna i den lagen var att öka flexibiliteten i systemet.12 I utredningens direktiv anförs att det är rimligt att Finans- inspektionen har likartade befogenheter att ingripa mot de institut som står under myndighetens tillsyn, oavsett om det är fråga om t.ex. en bank eller ett värdepappersbolag. Inte minst är detta väsentligt från konkurrenssynpunkt. En utgångspunkt för utred- ningen har därför varit att om möjligt harmonisera bestämmelserna vad gäller tillsyn m.m. i den nya värdepappersmarknadslagen med bestämmelserna i lagen om bank- och finansieringsrörelse. Innan utredningens förslag till nya bestämmelser om tillsyn och sank- 12 Det tidigare sanktionssystemet hade kritiserats för att inte ge till- räckliga möjligheter att ingripa på ett ändamålsenligt sätt. Möjligheten att återkalla en banks eller ett kreditmarknadsföretags tillstånd utnyttjades inte i praktiken eftersom det i regel ansågs som ett alltför långtgående ingripande (se prop. 2002/03:139, s. 382). tioner följer därför nedan en kortare redogörelse för motsvarande bestämmelser i lagen om bank- och finansieringsrörelse. Sanktionsbestämmelserna i lagen om bank- och finansierings- rörelse Sanktionsbestämmelserna i lagen om bank- och finansieringsrörelse innebär i huvudsak följande. ska bl.a. ingripa om ett kreditinstitut har åsidosatt sina skyldigheter enligt lagen eller andra författningar som reglerar institutets verksamhet. In- gripande sker genom utfärdande av föreläggande att vidta åtgärd , förbud att verkställa beslut eller genom anmärkning. Om överträdelsen är allvarlig ska kreditinstitutets tillstånd åter- kallas eller, om det är tillräckligt, varning meddelas. Finansinspek- tionen har möjlighet att låta bli att ingripa om överträdelsen är ringa eller ursäktlig eller om institutet vidtar rättelse. Inspektionen behöver inte heller ingripa om en annan myndighet har vidtagit åtgärder med anledning av överträdelsen och inspektionen bedömer att dessa åtgärder är tillräckliga. Varning och anmärkning får förenas med en straffavgift som tillfaller staten. Avgiften ska fast- ställas till lägst och högst . Ett institut som underlåter att lämna före- skrivna upplysningar om sin verksamhet får påföras en försenings- avgift med högst . Även denna avgift tillfaller staten. Om någon i institutets ledning inte uppfyller de krav som uppställs i lag ska tillståndet återkallas. I stället för att återkalla tillståndet får inspektionen besluta att en styrelseledamot eller verkställande direktör inte längre får delta i ledningen av bolaget. Inspektionen får då förordna en ersättare. I lagen (2005:405) om försäkringsförmedling finns bestämmelser om tillsyn och ingripande som i stort sett är uppbyggda på samma sätt som i lagen om bank- och finansieringsrörelse. 14.5.2Utredningens överväganden och förslag Förslag: ska ha tillsyn över att värde- pappersinstitut, anknutna ombud, börser, clearingorganisationer samt sådana utländska företag som har tillstånd att driva en reglerad marknad eller clearingverksamhet från filial här i landet driver sin rörelse i enlighet med denna lag eller andra författ- ningar som reglerar företagens verksamhet. Företagen ska lämna inspektionen de upplysningar om sin verksamhet och därmed sammanhängande omständigheter om inspektionen begär det. Om ett svenskt värdepappersinstitut, en börs eller en clearingorganisation har åsidosatt sina skyldigheter enligt den nya lagen eller föreskrifter som meddelats med stöd av lagen ska ingripa. Ingripande sker genom utfärdande av föreläggande att vidta åtgärd , förbud att verk- ställa beslut eller genom anmärkning. Om överträdelsen är allvarlig ska tillståndet eller, ifråga om anknutna ombud, registreringen återkallas eller, om det är tillräckligt, varning meddelas. får även en uttrycklig möjlighet att underlåta att ingripa, nämligen om överträdelsen är ringa eller ursäktlig eller om företaget vidtar rättelse eller om någon annan myndighet har vidtagit åtgärder mot företaget och dessa åtgärder bedöms tillräckliga. Detta ska även gälla i fråga om utländska företag som hör hemma utanför EES och som har tillstånd att driva värdepappersrörelse eller en reglerad marknad från filial här i landet samt för utländska företag – som hör hemma såväl inom som utanför EES – som driver clearing- verksamhet från filial här i landet. Om någon i institutets ledning inte uppfyller de krav som ställs upp i lagen ska värdepappersinstitutets, börsens eller clearingorganisationens tillstånd på samma sätt som åter- kallas. Till skillnad från vad som gäller får Finansinspek- tionen alternativt besluta att personen i fråga inte får delta i ledningen av företaget och då förordna en person som ersätter denne som styrelseledamot eller verkställande direktör. får besluta att en varning eller en anmärk- ning mot ett svenskt värdepappersinstitut, en börs eller en clearingorganisation ska förenas med en straffavgift. Avgiften tillfaller staten. Straffavgiften ska fastställas till lägst och högst . Om ett svenskt värdepappersinstitut, en börs eller en clearingorganisation inte fullgör sina upplysningsskyldig- heter får inspektionen påföra en förseningsavgift på högst . Förseningsavgiften beslutas av . Avgiften tillfaller staten. Enligt 6 kap. 4 § lagen om värdepappersrörelse och 11 kap. 3 § börs- och clearinglagen ska vid sin tillsyn se till att en sund utveckling av värdepappersmarknaden främjas. Där- utöver finns i de båda lagarna ett sundhetskrav utformat som en rörelseregel och som ett krav för att beviljas tillstånd eller auk- torisation (1 kap. 7 §, 2 kap. 1 § och 6 kap. 4 § lagen om värde- pappersrörelse samt 2 kap. 1 och 2 §§, börs- och clearinglagen). Motsvarande bestämmelser fanns tidigare i den numera upphävda bankrörelselagen (1987:617). I lagen om bank- och finansieringsrörelse finns sundhetskravet kvar som en rörelseregel för banker och kreditmarknadsföretag. Däremot avskaffades sund- hetsprincipen som ett krav för tillstånd och som en riktlinje för tillsyn. I stället föreskrivs i lagen att inspek- tionen har tillsyn över att en banks eller ett kreditmarknadsföretags rörelse drivs i enlighet med bl.a. lagen och andra författningar som reglerar institutets verksamhet.13 Utredningen har tidigare föreslagit att begreppet sund värde- pappersrörelse ersätts med MiFID:s begrepp att rörelsen ska bedrivas hederligt, rättvist och professionellt samt i avsnittet om förutsättningar för tillstånd för värdepappersinstitut med att den planerade verksamheten kommer att drivas i enlighet med bestäm- melserna i lagen och andra författningar som reglerar företagets verksamhet.14 Med hänsyn härtill är det mindre lämpligt att ha kvar nuvarande formulering som anger att ska se till att en sund utvecklig av värdepappersmarknaden främjas. I stället bör en ny allmän bestämmelse införas som anger att Finans- inspektionen har tillsyn över att värdepappersinstitut, anknutna 13Därutöver anges att har tillsyn över att en banks eller ett kredit- marknadsföretags rörelse drivs i enlighet med institutets bolagsordning, stadgar eller regle- mente och interna instruktioner som har sin grund i lagstiftning som reglerar bankers eller kreditmarknadsföretags verksamhet. 14Se avsnitt 8.1.3 och 12.2.1. ombud, börser, clearingorganisationer samt sådana utländska före- tag som har tillstånd att driva en reglerad marknad eller clearing- verksamhet från filial här i landet driver sin rörelse i enlighet med den nya värdepappersmarknadslagen. Någon ändring i sak av vad ska granska när den utövar sin tillsyn är i princip inte avsedd. Dock föranleder naturligtvis de materiella ändringarna i lagen en delvis annorlunda utformning av tillsynen. Förutom den förslagna allmänna bestämmelsen om tillsynens omfattning i den nya lagen finns ytterligare riktlinjer för tillsynen i förordning med instruktion för . Där slås fast att de övergripande målen för inspektionens verksamhet är att bidra till det finansiella systemets stabilitet och effektivitet samt att verka för ett gott konsumentskydd. Enligt instruktionen har till uppgift att bl.a. utöva tillsyn i enlighet med vad som anges i lag eller annan författning och följa och analysera utvecklingen inom verksamhetsområdet. Vidare framgår att inspek- tionen har viss skyldighet att samråda med bl.a. . I de regleringsbrev som regeringen utfärdar för inspektionen preciseras inspektionens uppgifter i mer detalj. Som ovan nämnts har en utgångspunkt för utredningen varit att om möjligt harmonisera bestämmelserna vad gäller tillsyn m.m. i den nya lagen om värdepappersmarknaden med bestämmelserna i lagen om bank- och finansieringsrörelse. En skillnad mellan värde- pappersbolag och banker är att de förra kan vara små bolag med endast ett fåtal anställda. Utredningen kan dock inte se att be- stämmelserna om befogenheter i lagen om bank- och finansieringsrörelse på något sätt skulle vara en fara för dessa små bolag. Inte heller kan utredningen se att det skulle innebära några negativa konsekvenser för börser och clearing- organisationer för det fall det införs fler grader av sanktions- bestämmelser. I likhet med vad som gäller enligt lagen om bank- och finansieringsrörelse anser därför utredningen att Finansinspek- tionen även beträffande värdepappersinstitut, börser och clearing- organisationer ska få fler sanktionsalternativ att välja mellan för att på så sätt åstadkomma ett mer flexibelt system. Därutöver bör inspektionen få en uttrycklig möjlighet att inte ingripa i vissa fall. Utredningen föreslår därför att bestämmelserna i den nya lagen om värdepappersmarknaden om sanktions- möjligheter harmoniseras med bestämmelserna i lagen om bank- och finansieringsrörelse. Lagen bör således utformas så att Finans- inspektionen ska ingripa om ett svenskt värdepappersinstitut, en börs eller en clearingorganisation har åsidosatt sina skyldigheter enligt den nya lagen eller föreskrifter som har meddelats med stöd av lagen.