sou · GUB322 · 2007-01-01 00:00:00 — En förutsättning för diskriminering är dessutom normalt att en relevant jämförelse kan göras med en annan person. Vad som utmärker värn- och civilplikten är de höga fysiska och psykiska krav som kan ställas på totalförsvarspliktiga. Att den enskilda kan uppfylla sakliga krav av denna art har i likhet med vad som gäller på andra områden ofta avgörande betydelse för frågan om en viss behandling varit diskriminerande eller ej. Befattningskrav och normer i övrigt som reglerar värn- och civil- plikten Som tidigare redovisats är endast män som är svenska medborgare skyldiga att mönstra samt fullgöra värnplikt och civilplikt med lång grundutbildning (överstigande ). Endast kvinnor som är svenska medborgare kan bli antagna till frivillig militär grundut- bildning eller civilplikt med lång grundutbildning. Såvitt avser de fysiska och psykiska befattningskraven för att komma i fråga för tjänstgöring med värn- eller civilplikt bygger dessa på att den totalförsvarspliktige skall ha såväl fysisk som psy- kisk förmåga att utföra en angiven uppgift i krig i en befattning i totalförsvaret. Genom befattningskraven fastställs dessutom den fysiska och psykiska kapacitet som anses nödvändig för att den to- talförsvarspliktige skall kunna fullgöra samt tillgodogöra sig grund- och repetitionsutbildningen samt – för den som krigsplaceras – fullgöra beredskapstjänstgöring. Av detta följer att det även ställs krav att den totalförsvarspliktige inte löper risk att skadas eller att förvärra t.ex. en lindrig hörselskada under tjänstgöringen. Utmärkande för detta område kan sägas vara att totalförsvars- pliktiga som fullgör värn- eller civilplikt utbildas för att effektivt och med hänsyn till egen och andras säkerhet kunna utföra vissa uppgifter under de fysiska och psykiska påfrestningar som känne- tecknar en krigssituation. Kravprofilerna och befattningsbeskrivningarna för de f.n. om- kring 330 befattningarna med värn- eller civilplikt uttrycker kraven på den totalförsvarspliktige på så sätt att han eller hon skall ha för- måga att förstå och utföra muntliga och skriftliga order, förstå och tillämpa säkerhetsföreskrifter och tekniska beskrivningar, uppfatta ljud- och ljussignaler, förflytta sig själv och sin personliga samt ge- mensam utrustning, ta hand om sårade m.m. Av värnpliktiga krävs dessutom förmåga att genomföra väpnad strid under fältmässiga förhållanden, tjänstgöra i stridsfordon m.m. samt att utföra de upp- gifter som följer en befälsbefattning. Förutom de krav som framgår av kravprofilerna och befattnings- beskrivningarna tillmäts den totalförsvarspliktiges motivation att fullgöra värn- respektive civilplikt samt intresse för internationell tjänstgöring och för officersyrket betydelse vid det slutliga inskriv- ningsbeslutet. Övergripande bestämmelser om totalförsvarspliktigas skyldighe- ter, förmåner m.m. i samband med mönstring, frivillig antagnings- prövning och annan antagning samt vid fullgörande av värn- re- spektive civilplikt framgår av lagen om totalförsvarsplikt och i till- lämpningsföreskrifter till lagen. I särskild lagstiftning regleras to- talförsvarspliktigas skyldigheter i olika avseenden, t.ex. i fråga om klädsel, ledigheter och fritid m.m. samt de disciplinpåföljder som kan åläggas den totalförsvarspliktige som åsidosätter vad han eller hon skall iaktta i tjänsten. För respektive berörd myndighet gäller tillämpnings- och tjänst- göringsföreskrifter, säkerhetsinstruktioner m.m. som närmare re- glerar tjänstgöringsvillkoren för totalförsvarspliktiga. Missgynnande kan på detta område handla om att fattar beslut om inskrivning eller vidtar åtgärder i samband med mönst- ringen som innebär att skada, nackdel etc. uppkommer för den en- skilde. I samband med fullgörande av totalförsvarsplikt kan beslut av Försvarsmakten som innebär t.ex. en utebliven förmån, nekad ledighet eller att disciplinåtgärder eller tvångsmedel vidtas utgöra missgynnande. Vidare kan en order som innebär nackdel för den enskilde eller trakasserande bemötande utgöra missgynnande. Särskilt om jämförelsen vid direkt diskriminering I arbetslivet kan vid ett anställningsbeslut jämförbar situation ta sikte på att de arbetssökande skall ha lika eller i huvudsak lika meri- ter i form av utbildning, erfarenhet och personlig lämplighet för att det sökta arbetet skall utföras väl. Under pågående anställning kan två personer som fullgör arbetsuppgifter som kan bedömas lika el- ler likvärdiga anses befinna sig i en jämförbar situation (jfr prop. 1999/2000:143). I fråga om tillträde till högskoleutbildning kan med jämförbar situation avses att två sökande har sökt samma ut- bildning och har i huvudsak lika meriter (jfr prop. 2001/02:27). Frågan om innebörden av jämförbar situation kan anses få en annan karaktär och i några fall underordnad betydelse på andra samhällsområden. Avgörande bör vara om det i det enskilda fallet kan anses rimligt och naturligt att olika individer behandlas lika (jfr prop. 2002/03:65). Värn- och civilplikt kan anses ha karaktär närmast av yrkesut- bildning men det har även beröringspunkter med arbetslivet. Det finns befattningar som innehåller utbildningsmoment som kan jämföras med vad som ingår i t.ex. vissa tekniska yrkesutbildningar. Såväl värn- som civilpliktiga kan dessutom anses utföra uppgifter i fråga om t.ex. transporter och underhåll som kan jämföras med ar- betsmoment som följer av ett anställningsförhållande. Enligt vår mening bör de principer som ligger till grund för dis- krimineringsbedömningen främst vid antagning till utbildning och vid anställningsförfaranden kunna ge vägledning för en motsvaran- de bedömning på detta område. En rättvisande jämförelse bör med en sådan utgångspunkt kunna ta sikte t.ex. på att totalförsvarspliktiga som prövas för samma typ av befattning har likvärdiga förutsättningar – i för inskrivningen relevanta avseenden – för att utföra de uppgifter som kan anses nödvändiga för den aktuella befattningen. Vid bedömning av beslut och åtgärder avseende t.ex. tjänstgö- ringsvillkor i samband med fullgörande av värn- eller civilplikt kan en naturlig jämförelse tänkas avse totalförsvarspliktiga som är in- skrivna i samma typ av befattning och tjänstgör vid samma utbild- ningsplats. Ett annat exempel är att vissa personliga kvalifikationer kan förutses få betydelse för att avgöra om två totalförsvarspliktiga befinner sig i en jämförbar situation i fråga om beviljande av en förmån eller ersättning enligt 8 kap. lagen om totalförsvarsplikt (jfr prop. 2002/03:65). Särskilt om indirekt diskriminering Indirekt diskriminering kan uppstå om det vid mönstring eller an- tagningsprövning eller i samband med fullgörande av värn- eller civilplikt tillämpas en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfa- ringssätt som framstår som neutralt men som vid en prövning i praktiken typiskt sett förfördelar personer som tillhör en grupp som skyddas av diskrimineringsförbuden. Diskrimineringen tar sig i uttryck att dessa personer jämfört med andra har svårare att upp- fylla bestämmelsen eller kriteriet eller att förfaringssätet medför en negativ effekt för dem. Som exempel på sådana normer eller förfaringssätt som tillämpas i fråga om värn- och civilplikten kan anges den tidigare berörda me- toden att mäta muskelstyrka (Isokai) och kraven som uppställs i detta avseende vid mönstringen och den frivilliga antagningspröv- ningen. Indirekt diskriminering kan uppstå om dessa metoder och krav i praktiken visar sig typiskt sett försvåra möjligheterna till tjänstgöring för kvinnor. Även krav på viss minimilängd kan på så sätt ses som uttryck för sådant missgynnande av kvinnor. Indirekt diskriminering kan vidare uppstå vid tillämpning av metoden att mäta s.k. allmän begåvning genom inskrivningsprovet om sådan tillämpning visar sig medföra hinder för personer ur vissa etniska grupper att antas till viss befattning. Tillämpningen av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfa- ringssätt som medför negativ effekt och som efter en jämförelse mellan olika grupper visar sig i praktiken missgynna totalförsvars- pliktiga som tillhör en skyddad grupp kan i viss utsträckning vara tillåten. Intresseavvägningen torde på detta område innebära att bestäm- melsen etc. kan prövas utifrån verksamhetsbehovet hos Försvars- makten eller övriga myndigheter som utbildar totalförsvarspliktiga. Som en bakgrund till denna prövning bör kunna ses de övergripan- de uppgifter som skall utföras inom det militära respektive civila försvaret. Vad avser t.ex. Försvarsmakten har fastslagits att myn- digheten skall ha förmågan till väpnad strid samt förmågan att för- svara mot väpnat angrepp och att hävda rikets territoriella integritet.55 En fråga vid en sådan prövning kan vara om en befattning är av sådan art att det är nödvändigt med exempelvis viss muskelstyrka eller viss minimilängd för att en totalförsvarspliktig effektivt och i 55 Förordningen (2000:555) med instruktion för Försvarsmakten. enlighet med säkerhetsföreskrifter skall kunna utföra de uppgifter som kan krävas under grund- och repetitionsutbildningen, vid be- redskapstjänstgöring och i krig. Om det visas att dessa kriterier är av sådan vikt för förmågan att utföra dessa uppgifter kan konstate- ras att viss muskelstyrka eller viss längd objektivt sett krävs för att fullgöra värn- eller civilplikten i en särskild befattning på ett till- fredsställande sätt. Tillämpningen av bestämmelsen etc. kan där- med sägas vara motiverad av ett berättigat mål. Vid en bedömning om åtgärderna (medlen att nå målet) är både lämpliga och nödvändiga kan metoder som används vid mönstring- en och antagningsprövningen för att mäta fysisk och psykisk kapa- citet bli föremål för prövning. Här skall prövas om det finns alter- metoder som kan användas för att på ett mer adekvat och sakligt sätt mäta sådan kapacitet. Även till synes neutrala tjänstgöringsföreskrifter eller andra normer som tillämpas i samband med tjänstgöringen som visar sig typiskt sett missgynnande för personer ur en skyddad grupp kan prövas på detta sätt. Krav på t.ex. viss klädsel eller regler kring för- måner och andra ersättningar eller ledigheter för religiösa högtider skall på samma sätt motiveras av ett berättigat mål i totalförsvaret och visas vara både lämpliga och nödvändiga för att uppnå detta mål. Enligt lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder är en utgångspunkt att förekomsten av ett funktionshinder typiskt sett kan påverka förmågan att utföra ett arbete. I sådana fall skall prövningen särskilt ta sikte på om den funktionshindrade har de sakliga förutsättningarna för att utföra ett arbete (prop. 1997/98:179). Detsamma gäller i fråga om funk- tionshindrades förmåga att bedriva utbildning (prop. 2001/02:27). Prövningen av diskriminering i fråga om värn- och civilplikten bör kunna ses på liknande sätt vad gäller förmågan att fullgöra to- talförsvarsplikt. Vår mening är att i likhet med den prövning som skall ske i ar- betslivet och på högskoleområdet – i syfte att avgöra om två total- försvarspliktiga befinner sig i en jämförbar situation – först bör prövas om funktionshindret (t.ex. lindrig hörselnedsättning eller allergi) inverkar menligt på förmågan att utföra de uppgifter som krävs i den aktuella befattningen eller medför risk att den totalför- svarspliktige måste avbryta utbildningen på grund av att t.ex. hör- selnedsättningen förvärras. Om förekomsten av hörselnedsättning eller allergi inte anses på- verka förmågan att delta i krig och att fullgöra och tillgodogöra sig värn- eller civilpliktsutbildning i aktuell befattning och de jämförda personerna kan anses i övrigt ha likvärdiga förutsättningar – i för inskrivningen relevanta avseenden som t.ex. medicinska värden, resultat vid psykologiska tester och bedömd motivation – förelig- ger en jämförbar situation. Det skall då prövas om behandlingen har det nödvändiga sambandet med funktionshinder. Anses å andra sidan funktionsnedsättningen menligt inverka på den angivna för- mågan föreligger inte en jämförbar situation och ytterligare pröv- ning av saken behöver inte göras. För det fall förekomsten av ett funktionshinder menligt påverkar den fysiska eller psykiska prestationsförmågan att utföra de för verksamheten nödvändiga uppgifterna har den funktionshindrade inte de sakliga förutsättningarna för att fullgöra totalförsvarsplikt. Som exempel kan anföras att en rullstolsburen person eller en per- son med grav syn- eller hörselskada inte kan anses ha fysisk förmå- ga att utföra de uppgifter som krävs för att fullgöra den grundläg- gande soldat- eller sjömansutbildningen för värnpliktiga. Den funk- tionshindrade kan inte på ett rättvisande sätt jämföras med en an- nan totalförsvarspliktig som har den för en befattning relevanta förmågan och som därmed behandlas annorlunda. Det kan av detta skäl inte vara fråga om diskriminering (jfr prop. 1997/98:179 och prop. 2001/02:27). Det bör påpekas att funktionshinder hos en totalförsvarspliktig inte behöver föreligga vid tiden för inskrivningen utan kan upp- komma under fullgörandet av t.ex. värnplikt. En diskriminerings- bedömning får även i sådana fall ta sikte på förmågan att fullgöra tjänstgöringen trots förekomsten av funktionshinder. Vår uppfattning är alltså att det inte finns några skäl att utesluta funktionshindrade från det grundläggande skydd mot diskrimine- ring som föreslås för andra diskrimineringsgrunder. Det är ju i lik- het med vad som gäller i fråga om anställningsvillkor för t.ex. yr- kesofficerare – som skyddas av den arbetsrättsliga diskriminerings- lagstiftningen – en fråga om vilka medicinska och psykiska krav som sakligt kan ställas och vilka metoder som krävs för att mäta sådan förmåga, allt med hänsyn till de förhållanden som råder i to- talförsvaret. Förbudet mot könsdiskriminering skall inte utgöra hinder mot till- lämpning av bestämmelser i lagen (1994:1809) om totalförsvars- plikt som innehåller skyldigheter endast för män att mönstra och att fullgöra värnplikt samt civilplikt med lång utbildning (). Som anförts är endast män som är svenska medborgare skyldiga att mönstra och fullgöra värnplikt samt civilplikt med lång utbild- ning. Kvinnor som är svenska medborgare kan på frivillig väg an- tagningsprövas och fullgöra sådan totalförsvarsplikt. Bestämmelser som innebär sådan särbehandling mellan könen kan enligt vår me- ning inte ses på annat sätt än att det är fråga om behandling som får anses könsdiskriminerande. Sådan lagstiftning är dock tillåten i en- lighet med undantaget från förbudet mot könsdiskriminerande normgivning i 2 kap. 16 § regeringsformen (RF). Enligt vår mening finns det – inte minst av jämställdhetsskäl – skäl att ytterligare se över frågan om könsneutral totalförsvarsplikt och därvid belysa för- respektive nackdelar med en sådan ordning.56 En översyn av sådant slag omfattas dock inte av vårt uppdrag. Vid våra överväganden får därför beaktas att det finns lagstiftning om totalförsvarsplikt som föreskriver särbehandling mellan kvinnor och män som kan anses strida mot de förbud mot könsdiskrimine- ring som vi föreslår på detta område. En mening kan vara att det inte uppkommer någon konflikt mel- lan dessa bestämmelser, då bestämmelser som innebär särbehand- ling mellan könen på angivet sätt inte påverkas av förbud mot könsdiskriminering. Till stöd för denna uppfattning kan anföras att en kvinna och en man inte kan jämföras på ett rättvisande sätt i frå- ga om skyldigheten att mönstra och fullgöra totalförsvarsplikt vil- ket innebär att sådan särbehandling inte kan anses diskriminerande. En sådan ståndpunkt kan antas ha grund i uppfattningen att män typiskt sett har egenskaper som gör dem bättre lämpade än kvinnor att delta t.ex. i stridande enheter i det militära försvaret. Vår bedömning är att skäl som bygger på uppfattningar om kvinnors och mäns förmåga typiskt sett att delta i totalförsvaret inte kan anses ha fog för sig vid en diskrimineringsbedömning. Vi vill betona att kvinnor som uppfyller fysisk och psykisk kapacitet anses ha förmåga att på frivillig väg fullgöra värnplikt samt civil- 56 Jfr Pliktutrednings förslag angående skyldigheten för kvinnor att fullgöra värn- plikt och civilplikt med lång grundutbildning (SOU 2000:21). plikt med lång grundutbildning i samtliga befattningar och att arbe- ta som officerare inom mark-, marin- och flygstridkrafterna samt vid helikopterförband på samtliga nivåer i Försvarsmakten. För att undvika osäkerhet vid tillämpningen av det föreslagna diskrimineringsförbudet bör därför tydliggöras att bestämmelser som föreskriver skyldigheter i fråga om totalförsvarsplikten endast för män inte skall omfattas av bestämmelsen. Vi föreslår därför att det införs ett undantag från diskrimineringsförbudet. Innebörden av ett sådant undantag är att tillämpning av bestämmelser om total- försvarsplikt som innebär sådana skyldigheter endast för män inte anses utgöra diskriminering i lagens mening. Vår bedömning är att det här föreslagna undantaget inte strider mot EG-rättsliga principer om likabehandling mellan kvinnor och män. Detta mot bakgrund av ställningstaganden i Dory-målet avseende förhållandet mellan nationella bestämmelser som föreskriver skyldigheter i fråga om värnplikt och gemenskaps- rätten. Domstolen fastslog i målet att en medlemsstats beslut att organisera det militära försvaret genom att ålägga endast män att full- göra värnplikt är en fråga som medlemsstaten ensam förfogar över.57 Vi menar att undantaget inte heller kan ifrågasättas i förhållande till de fri- och rättigheter som skyddas i . Den praxis som utbildats av avseende artikel 4 och artikel 14 (vilka artiklar i förening innebär att förbud mot könsdis- kriminering i och för sig kan gälla förhållanden vid värn- och civil- plikt) ger inte vid handen att bestämmelser som medger särbehand- ling mellan kvinnor och män i fråga om värn- eller civilplikt på an- givet sätt kan innebära en kränkning av de nämnda artiklarna. När det gäller det föreslagna undantagets förhållande till svensk grundlag kan konstateras att en reglering som på detta sätt innebär att särbehandling mellan könen tillåts är förenlig med undantaget från förbudet mot könsdiskriminerande normgivning i 2 kap. 16 § RF. Som tidigare anförts omfattar skyldigheten att mönstra och att fullgöra värnplikt samt civilplikt med längre grundutbildning än endast män som är svenska medborgare. 57 Mål C-186/01 mot , 2003, s I-2479 (Celex 62001J0186). svenskt medborgarskap får antas till frivillig militär grundutbild- ning eller civilpliktsutbildning längre än . Hur förhåller sig då bestämmelser som innebär särbehandling på grund av medborgarskap på angivet sätt till det diskrimineringsför- bud som vi föreslår? En jämförelse med arbetslivet visar att medborgarskapskrav som inte är sakligt motiverade av t.ex. säkerhetsskäl kan betraktas som diskriminering som har samband med nationellt ursprung (prop. 1993/94:101 s. 44 f.). Sådana krav vid anställning torde därmed principiellt kunna prövas mot förbud mot diskriminering som har samband med etnisk tillhörighet (jfr SOU 2002:43). När det gäller värn- och civilplikten bör därmed följa att krav på medborgarskap på samma sätt kan ses som en fråga som kan få be- tydelse vid prövning av förbud mot diskriminering som har sam- band med etnisk tillhörighet. En första förutsättning för att en sådan prövning skall vara me- ningsfull är att det kan konstateras att någon missgynnats vid till- lämpning av sådana krav. I fråga om värn- och civilplikten kan en mening vara att medborgarskapskraven missgynnar män som är svenska medborgare som – till skillnad från andra personer bosatta i – är ålagda en skyldighet att mönstra och att fullgöra värn- plikt och civilplikt med lång utbildning. Kraven på svenskt med- borgarskap torde å andra sidan kunna ses som uttryck för missgyn- nande även i förhållande till de utländska medborgare som är bosat- ta i och som önskar men inte tillåts fullgöra sådan tjänstgö- ring. Det finns ju ingen möjlighet för personer som inte är svenska medborgare att – jämfört med vad som gäller för kvinnor – på fri- villig väg prövas för värn- eller civilplikt med lång grundutbildning eller att fullgöra sådan totalförsvarsplikt. Hur man än väljer att se på frågan om missgynnande är vår me- ning att kraven på svenskt medborgarskap i fråga om värn- och ci- vilplikten inte kan anses komma i konflikt med det diskrimine- ringsförbud som vi föreslår. I totalförsvaret förekommer – utöver bestämmelserna som rör värn- och civilplikten – en rad exempel på krav om svenskt med- borgarskap, t.ex. i fråga om anställningar. Medborgarskapskravet för anställd militär personal framgår av lagen (1994:260) om offent- lig anställning och motiveras där av hänsyn till rikets säkerhet.58 Av 29 § säkerhetsskyddslagen (1996:627) följer dessutom att det krävs 58 Jfr prop. svenskt medborgarskap för säkerhetsklassade anställningar i staten, t.ex. som yrkes- och reservofficerare. Skäl till säkerhetsklassning är bl.a. att officerare kan få ta del av uppgifter som omfattas av sekre- tess med hänsyn till rikets säkerhet. Hänsyn till rikets säkerhet lig- ger till grund för medborgarskapskrav även i andra avseenden i to- talförsvaret än anställning och totalförsvarsplikt. Som exempel kan anföras att endast svenska medborgare kan delta hos Försvarsmak- ten i frivillig försvarsverksamhet och i tjänstgöring i hemvärnet.59 Svenskt medborgarskap har vidare betydelse i fråga om förutsätt- ningarna för utlänningar att beträda militärt skyddsområde enligt lagen (1990:217) om skydd för samhällsviktiga anläggningar, m.m. Bland annat kravet på svenskt medborgarskap enligt lagen om skydd för samhällsviktiga anläggningar, m.m. har ansetts sakligt motiverat med hänsyn till rikets säkerhet. Vi finner inte anledning att se medborgarskapskraven i fråga om värn- och civilplikten på annat sätt än vad som gäller för anställning som yrkes- och reservofficerare eller för deltagande i andra verk- samheter i vilka utförs uppgifter inom det civila eller militära för- svaret. De krav på svenskt medborgarskap som gäller värn- och ci- vilplikten bör därmed anses sakligt motiverade med hänsyn till ri- kets säkerhet och därmed inte diskriminerande. Vi vill här peka på att grund- och repetitionsutbildningen för värnpliktiga samt – för dem som krigsplacerats – beredskaps- och krigstjänstgöring kan avse i stort all militär verksamhet inom För- svarsmakten. Vissa befattningar med värnplikt är dessutom place- rade i säkerhetsklass enligt säkerhetsskyddslagen med hänsyn till att den värnpliktige kan få ta del av uppgifter som omfattas av sek- retess och som är av betydelse för rikets säkerhet (17 §). Civilplik- tiga verkar också inom för totalförsvaret centrala verksamheter, t.ex. ingår i civilplikten att i krig fullgöra uppgifter i syfte att tillgo- dose samhällets behov av elkraft. Det bör avslutningsvis framhållas att det inte ligger inom vårt uppdrag att föreslå förändringar i pliktsystemet genom att överväga i vilken utsträckning det är befogat att behålla kraven på svenskt medborgarskap i pliktlagstiftningen eller överväga om det kan infö- ras bestämmelser som på annat sätt kan utöka möjligheterna för 59 Förordningen (1994:524) om frivillig försvarsverksamhet och hemvärnsförordningen (1997:146). 60 Jfr övervägandena av Kommittén om medborgarskapskrav (Ku 1999:02) kring vissa an- ställningar och uppdrag med anknytning till Försvarsmakten (SOU 2000:106). personer som inte är svenska medborgare att delta i totalförsvaret utöver vad som gäller . Bestämmelsen som medger befrielse från skyldigheten att mönstra m.m. får i särskilda fall besluta att en totalför- svarspliktig tills vidare inte skall kallas till mönstring eller inkallas till värnplikt eller civilplikt. De totalförsvarspliktiga som avses är de som av olika skäl kan förväntas vägra att genomföra all form av tjänstgöring.