sou · GUB376 · 2007-01-01 00:00:00 — Detta direktiv kompletterar följaktligen de delar av gemenskapens regelverk som är tillämpliga på affärsmetoder som ska- dar konsumenternas ekonomiska intressen. Artikelns lydelse motsvarar kommissionens ursprungliga förslag och kommenterades på följande sätt i förslagets motivering (punkterna 44 och 45). Ramdirektivet kommer endast att vara tillämpligt på områden där det inte finns särskilda bestämmelser som reglerar otillbör- liga affärsmetoder. Om det finns sådana särskilda bestämmelser har de företräde framför ramdirektivet. Enbart hänvisningar till mer allmänna principer som det allmännas bästa eller rättvis handel i särdirektiv kommer inte att räcka för att motivera ett undantag på områden som harmoniseras genom ramdirektivet om anledningen är att skydda konsumenternas ekonomiska intressen. Om ett särdirektiv enbart reglerar vissa aspekter av affärsmetoder, till exempel informationskrav, skall ramdirektivet gälla övriga delar, till exempel om den information som krävs enligt branschlagstiftningen presenteras på ett vilseledande sätt. Direktivet kompletterar därför såväl befintlig som framtida lagstiftning, exempelvis förslaget till förordning om säljfräm- jande åtgärder, direktivet om konsumentkrediter och direktivet om e-handel. För att särlagstiftning skall gå före direktivet om otillbörliga affärsmetoder krävs alltså att det är fråga om gemenskapsbestäm- melser och att dessa reglerar specifika aspekter av användningen av affärsmetoder riktade mot konsumentkollektivet som berör kol- lektivets ekonomiska intressen. Det kan handla om särskilda för- säljningssätt, såsom hemförsäljning och distanshandel eller användningen av särskilda medier. Det bör framhållas att mer all- männa bestämmelser om krav på god sed i särlagstiftning inte om- fattas av artikel 3.4. Då gäller i stället direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Samspelet mellan särlagstiftningen och direktivet om otillbörliga affärsmetoder kan belysas med följande exempel. I direktivet om avtal om tidsdelat boende finns i artiklarna 3.1 och 3.3 specifika bestämmelser om vilken information som skall lämnas innan ett avtal ingås. Det är fråga om gemenskapsbestämmelser i en viss spe- cifik fråga som omfattas av det område som samordnas av direkti- vet om otillbörliga affärsmetoder. Således gäller bestämmelserna i artiklarna 3.1 och 3.3 i stället för det allmänna direktivet i de avse- enden som behandlas i artiklarna. I övriga frågor som omfattas av det samordnade området och som lämnats oreglerat i direktivet om avtal om tidsdelat boende är direktivet om otillbörliga affärsmeto- der tillämpligt. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder gör det således möjligt att ingripa mot exempelvis den aggressiva mark- nadsföring av avtal om tidsdelat boende som förekommer i vissa EU-länder (jfr punkt 24 i svarta listan i bilagan och artiklarna 8–9). Artiklarna 3.5 och 3.6 I artikel 3.5 finns en undantagsregel som sammanfattningsvis inne- bär att medlemsstaterna räknat får fortsätta att på det samordnade området tillämpa nationella bestämmelser som genomför minimiharmonise- ringsdirektiv. Undantaget är kopplat till en påbörjad över- syn av den civilrättsliga konsumentskyddslagstiftningen på gemen- skapsrättslig nivå som tas upp i artikel 18 i direktivet.93 Tanken bakom artikel 3.4 har varit att på det samordnade områ- det i ett svep harmonisera även nationell lagstiftning som bygger på minimidirektiv. Sålunda anfördes i motiveringen till kommissio- nens ursprungliga förslag följande i punkt 30. Direktivet innebär en fullständig harmonisering av de EU-krav som gäller otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter och ger en tillräckligt hög nivå av konsumentskydd. Detta behövs för att åtgärda de hinder för den inre marknaden som orsakas av olika nationella bestämmelser och för att ge konsumenterna förtroende och det stöd som behövs för att principen om ömsesidigt erkännande skall fungera. Medlemsstaterna kommer inte att kunna använda minimiklausulerna i andra direktiv för att införa ytterligare krav på det område som samordnas genom detta direktiv. antog vid den första läsningen ett ändringsför- lag (artiklarna 4.4 och 4.5) som innebar att medlemsstaterna på det samordnade området skulle få tillämpa nationell lag- stiftning som grundar sig på bestämmelser i minimidirektiv.94 93Jfr KOM (2004) 651. 94Lagstiftningsresolution (EP-PE_TC1-COD(2003)0134). Förslaget accepterades av rådet och fördes något omformulerat in i artiklarna 3.5 och 3.6 i den gemensamma ståndpunkt som antogs . Undantaget var dock i den gemen- samma ståndpunkten förlängt från till . Vidare inför- des en kompletterande skrivning om att åtgärderna måste vara väsentliga för att tillförsäkra att konsumenterna ges ett tillräckligt skydd mot otillbörliga affärsmetoder och att de måste stå i propor- tion till detta mål. Kommissionen godtog i sitt meddelande till med anledning av den gemensamma stånd- punkten undantaget med hänvisning till det var av begränsad omfattning och tillfälligt för att medlemsstaterna skulle kunna klara en övergång från en lägsta grad av harmonisering till fullstän- dig harmonisering.95 Artiklarna 3.5 och 3.6 lyder i det antagna direktivet som följer. 3.5 Medlemsstaterna skall fortsätta att få tillämpa nationella bestämmelser, inom det område som tillnärmas genom detta direktiv, vilka är mer inskrän- kande eller mer föreskrivande än bestämmelserna i detta direktiv och vilka genomför direktiv som innehåller klausuler om minsta harmoni- sering. Dessa åtgärder måste vara väsentliga för att tillförsäkra att kon- sumenterna ges tillräckligt skydd mot otillbörliga affärsmetoder och stå i proportion till detta mål. Den översyn som anges i artikel 18 får, om så anses lämpligt, inbegripa förslag om att förlänga undantaget för ytterligare en begränsad period. 3.6 Medlemsstaterna skall omgående underrätta kommissionen om eventuella nationella bestämmelser som tillämpas med stöd av punkt 5. Det bör understrykas att det krävs att en reglering som går utöver ett minimidirektiv måste vara väsentlig för att tillförsäkra konsu- menterna ett tillräckligt skydd mot otillbörliga affärsmetoder och proportionell i förhållande till detta mål. Regleringen får således inte gå längre än vad som är nödvändigt enligt den allmänna pro- portionalitetsprincip som lagts fast i EG-rätten för att en medlems- stat skall få behålla regler . Några nya regler får inte införas med stöd av artikel 3.5. I sammanhanget bör även framhållas att direktivet om otillbör- liga affärsmetoder inte innehåller några särskilda bestämmelser om hur underrättelsen till kommissionen enligt artikel 3.6 skall gå till eller vad som kan följa av en sådan underrättelse. 95 KOM(2004)753. kommer således inte att formellt godkänna eller underkänna en reglering som behålls med stöd av artikel 3.5. Flertalet direktiv på det konsumenträttsliga området har i huvudsak utformats som minimiharmoniseringsdirektiv. De med- ger alltså att ett medlemsland går längre och antingen behåller eller inför strängare regler till skydd för konsumenterna än vad som följer av respektive direktiv. Bestämmelserna måste dock alltid vara förenliga med EG-rätten i allmänhet. Som framgår av artiklarna 3.5 och 3.6 är det under vissa förut- sättningar möjligt att behålla och tillämpa sådana mer restriktiva regler räknat från , dvs. fram till och med . Utredningen har gjort en genomgång av de direktiv som finns upptagna i bilagan till och rådets förordning av om samarbete mellan de nationella tillsyns- myndigheter som ansvarar för konsumentskyddslagstiftningen (förordningen om konsumentskyddssamarbete) som innehåller minimibestämmelser. Avsikten med genomgången har varit att klarlägga i vilket eller vilka avseenden svensk lag eller annan för- fattning går utöver vad som krävs enligt respektive direktiv och om det i så fall finns skäl som talar för att sådan lagstiftning behålls med stöd av artiklarna 3.5 och 3.6. Genomgången har i första hand tagit sikte på hemförsäljnings- direktivet, det allmänna distansavtalsdirektivet, direktivet om distansavtal avseende köp av finansiella tjänster, paketresedirekti- vet, direktivet om tidsdelat boende, direktivet om prismärkning, konsumentköpsdirektivet och TV-direktivet. Utredningen har vid sin genomgång kunnat konstatera att svensk genomförandelagstiftning i allt väsentligt motsvarar vad som följer av respektive direktiv. Med undantag för prismärknings- direktivet, konsumentköpsdirektivet och TV-direktivet har lag- stiftaren således valt att inte gå längre än vad de aktuella direktiven föreskriver som miniminivå. Lagstiftningens tillämpningsområden överensstämmer också i huvudsak med tillämpningsområdet för respektive direktiv. 10.21.1 Barnreklamförbudet i radio- och TV-lagen Utredningens bedömning: Frågan hur barnreklamförbudet i radio- och TV-lagen förhåller sig till direktivet om otillbörliga affärsmetoder är svårbedömd. Det kan ifrågasättas om förbudet i sin helhet omfattas av det område som harmoniseras genom direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Om förbudet behålls, bör kommissionen under alla förhållanden underrättas om det enligt artikel 3.5 i direktivet. Marknadsföringslagen är generell och tillämpas på all slags mark- nadsföring oavsett produkt, målgrupp eller använt medium. Lagen saknar särskilda bestämmelser om marknadsföring riktad till vissa konsumentgrupper, exempelvis barn. Sådana bestämmelser finns dock i viss annan lagstiftning, bl.a. 7 kap. 4 § och 7 § radio- och TV-lagen. Även om marknadsföringslagen inte innehåller några särregler om barnreklam, framhölls dock redan i förarbetena till marknadsföringslag att det fanns skäl att ställa speciellt höga krav på hederlighet och vederhäftighet i vissa fall. Ett sådant fall var att framställningen riktar sig till grupper som kan antas vara mindre kritiska än konsumenter i allmänhet, exempelvis barn. I proposi- tionen till den nuvarande marknadsföringslagen anfördes också att det inte bör vara främmande för domstolarna att vid bestämmandet av storleken av marknadsstörningsavgiften ta hänsyn till de sär- skilda svårigheter som barn och unga samt andra utsatta grupper i samhället kan ha att rätt bedöma och värdera marknadsföringens innehåll.96 I praxis har också alltsedan 1970- talet ställts särskilt höga krav på marknadsföring som riktas till barn, bl.a. vad gäller vederhäftighet och tillbörlighet (jfr exempelvis MD 1972:13 och MD 1983:16).97 Motsvarande praxis tillämpas också vid bedömningen av reklam riktad till barn inom närings- livets egenåtgärdsorgan, bl.a. () och ). 1994/95:123 s. 177. 97Svensson m.fl. Praktisk marknadsrätt, s. 102; , Marknadsföringslagen, s. 49. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder Enligt punkt 28 i bilagan till direktivet om otillbörliga affärsmeto- der och artiklarna 5.1 och 5.4 är en affärsmetod som innebär att näringsidkaren i en annons direkt uppmanar barn att köpa eller att övertala sina föräldrar eller andra vuxna att köpa de utannonserande produkterna alltid att anse som otillbörlig och därmed förbjuden. Förbudet tar inte bara sikte på reklam i TV, utan på all reklam. I ingressen till direktivet anförs i fråga om denna punkt att det är lämpligt att i förteckningen över metoder som under alla omstän- digheter skall betraktas som otillbörliga infoga en bestämmelse som, utan att innebära ett totalförbud mot reklam riktad till barn, skyddar barnet från direkta köpuppmaningar (skäl 18). I sammanhanget bör vidare erinras om artikel 5.3, där det före- skrivs att om en affärsmetod sannolikt kan innebära en snedvrid- ning av det ekonomiska beteendet hos en tydligt identifierbar grupp av konsumenter som på grund av bl.a. ålder är särskilt käns- lig för metoden eller den produkt metoden avser på ett sätt som näringsidkaren rimligen kan förutse, skall metoden bedömas ur ett perspektiv som är representativt för den genomsnittliga grupp- medlemmen. I övrigt saknas särskilda bestämmelser i direktivet om affärsmetoder riktade till barn. för reklam innehåller i artikel 14 särskilda regler om marknadsföring riktad till barn och ungdom. Bestämmelserna är tillämpliga oavsett vilket medium som används vid marknads- föringen. I artikel 14 föreskrivs att reklam inte får utnyttja barns och ungdomars naivitet eller bristande erfarenhet eller underskatta den färdighet, skicklighet och ålder som normalt krävs för att använda en viss produkt. Dessutom skall man iaktta särskild akt- samhet för att säkerställa att reklamen inte vilseleder barn och ung- domar om den annonserade produktens verkliga storlek, värde, hållbarhet och prestanda. Reklamen får inte heller innehålla fram- ställning i ord eller bild som kan medföra att barn eller ungdomar utsätts för fysiska skadeverkningar eller påverkas negativt i psy- kiskt eller moraliskt avseende. Reklamen får inte heller vara sådan att den kan förleda barn eller ungdomar att försätta sig i riskfyllda situationer. Vidare framhålls att reklamen inte får ge intryck av att innehav eller användning av en viss produkt ger ett övertag över jämnåriga. Den får inte heller undergräva föräldrarnas auktoritet eller ansvar eller innehålla direkta uppmaningar till barn eller ung- domar att övertala sina föräldrar att köpa den annonserade pro- dukten åt dem. Även andra uppförandekoder som har antagits av ICC innehåller bestämmelser som särskilt syftar till att skydda barn. Rådets direktiv /552/EEG av , ändrat genom direktiv /36/EG av , om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för television (TV-direktivet) syftar till att säkerställa fri rörlighet för TV-tjäns- ter. Enligt artikel 2 a skall medlemsstaterna säkerställa fri mottag- ning och får inte begränsa vidaresändning inom sina territorier av TV-sändningar från andra medlemsstater av skäl som hör under områden som omfattas av direktivet. Direktivet innehåller en rad allmänna bestämmelser om reklam som är tillämpliga oavsett vem reklamen riktar sig till. I artikel 10 förskrivs att all TV-reklam skall vara lätt att känna igen som sådan och att den skall hållas åtskild från andra delar av ett program med optiska eller akustiska hjälpmedel. Vidare är smygreklam förbju- den. Enligt artikel 11.1 skall reklam infogas mellan program. Av artikel 11.5 följer vidare att program inte får avbrytas av reklamin- slag, om deras programlagda sändningstid är . I artikel 12 finns särskilda bestämmelser om att reklam inte får undergräva respekten för mänsklig värdighet, diskriminera, angripa religiös eller politisk övertygelse samt uppmuntra beteenden som är skadliga för hälsa, säkerhet och miljö. Enligt artikel 13 är alla former av TV-reklam för cigaretter eller andra tobaksvaror för- bjudna. Artikel 14 innehåller särskilda restriktioner när det gäller reklam för medicinska produkter och alkohol. I artikel 16 finns särskilda regler om TV-reklam riktad till barn. Enligt artikel 16.1 får TV-reklam inte orsaka moralisk eller fysisk skada hos minderåriga. Reklamen måste därför uppfylla följande kriterier: a)Den skall inte direkt uppmana minderåriga att köpa en produkt eller tjänst genom att utnyttja deras oerfarenhet eller godtro- genhet. b)Den skall inte direkt uppmuntra minderåriga att övertala sina föräldrar eller andra att köpa de utannonserade varorna eller tjänsterna. c)Den skall inte utnyttja det speciella förtroende minderåriga hyser för föräldrar, lärare eller andra personer. d)Den skall inte utan skäl visa minderåriga i farliga situationer. Av artikel 16.2 följer vidare att köp-TV skall uppfylla bestämmel- serna i punkt 16.1 och dessutom inte uppmana underåriga att ingå avtal om köp eller förhyrning av varor och tjänster. Enligt artikel 3.1 skall medlemsstaterna ha frihet att föreskriva att TV-programföretagen inom deras jurisdiktion skall följa mer detaljerade eller striktare regler inom de områden som omfattas av direktivet. TV-direktivet är alltså ett s.k. minimiharmoniserings- direktiv. Enligt 7 kap. 4 § första stycket radio- och TV-lagen (1996:844), som motsvarar den tidigare 11 § första stycket radiolagen (1966:755), får TV-reklam inte syfta till att fånga uppmärksamhe- ten hos barn . Vidare gäller enligt paragrafens andra stycke att personer eller figurer som spelar en framträdande roll i program som huvudsakligen vänder sig till barn inte får uppträda i TV-reklam. Enligt 7 kap. 7 b § första stycket får annonser inte avbryta program som huvudsakligen riktar sig till barn . Av paragrafens tredje stycke följer vidare att reklam inte får förekomma före eller efter ett TV-pro- gram eller en del av ett TV-program som huvudsakligen vänder sig till barn . En handling som strider mot bl.a. 7 kap. 4 § radio- och TV-lagen skall enligt 10 kap. 7 § radio- och TV-lagen vid tillämpningen av 4, 14 och 19 §§ marknadsföringslagen (1995:450) anses vara otillbörlig mot konsumenter. Förbudet i 7 kap. 4 § övervakas av . Tillämpningen av reglerna om reklamavbrott i 7 kap. 7 b § överva- kas av och TV. fun- gerade som tillsynsmyndighet på området. Förbudet mot reklam riktad till barn i TV och radio infördes i samband med att reklamfinansierade marksända sändningar tilläts i Sverige.98 I den då aktuella propositionen anförde föredragande statsrådet, utan erinran från sida, bl.a. följande.99 Enligt min mening bör emellertid ett medium med så stor genom- slagskraft som televisionen inte alls få användas för reklam som särskilt riktar sig till yngre barn. Yngre barn kan inte alltid skilja mellan reklaminslag och vanliga TV-program. Inte heller förstår de alltid att avsikten med ett reklaminslag är att locka till köp. Därmed tar de till sig reklamens budskap utan den skepsis som äldre barn och tonåringar lär sig utveckla. ser barn mycket på TV. Barnprogrammen får ofta mycket höga tittarsiffror inom de åldersgrupper som pro- grammen vänder sig till. TV kan därför vara ett särskilt effektivt medium för reklam som syftar till att påverka yngre barn. Att använda televisionen på det sättet skulle emellertid strida klart mot barnens intressen. Den i lagtexten uttryckligen angivna 12-årsgränsen tillkom på lag- rådets förslag. Enligt lagförslaget i lagrådsremissen fick en annons med reklam inte syfta till att fånga uppmärksamheten hos yngre barn. I lagrådsremissens motivering talades om barn i 10–12-årsål- dern.100 Frågan om barnreklamförbudet aktualiserades på nytt i samband med tillkomsten av den nu gällande radio- och TV-lagen (1996:844). Regeringen konstaterade i propositionen att ett visst programföretag blivit fällt av och TV för brott mot barnreklamförbudet vid ett tiotal tillfällen – 1995. Det fanns enligt regeringen anledning utgå från att skälet till att det förekommit överträdelser mot förbudet varit att sådana reklambudskap till unga barn är effektiva och därför lön- samma. De farhågor som framförts när de olika barnreklam- bestämmelserna införts syntes alltså haft fog för sig. Enligt regeringens uppfattning hade argumenten för en sådan reglering snarare stärkts. Regeringen föreslog därför att reglerna om barn- reklam skulle föras över till den nya radio- och TV-lagen i stort sett oförändrade. anslöt sig till regeringens förslag.101 1990/91:149, bet. KU39, rskr. 1990/91:149 s. 329. 1995/96:160, bet. KU29, rskr. Av dom i de förenade målen C34/95, C35/95 och C36/95 (./. De (Svenska) och i ) och dom (MD 1998:17) framgår att 7 kap. 4 § radio- och TV-lagen inte kan tillämpas på TV-sändningar som härrör från andra medlemsstater. Däremot är det tillämpligt på sändarföretag som sänder från . Tillämpningen av bestämmelserna i radio- och TV-lagen Vid bedömningen av huruvida viss TV-reklam syftar till att fånga uppmärksamheten hos barn skall samtliga betydelse- fulla aspekter beaktas. Dit hör exempelvis den utannonserade varan eller tjänsten, annonsens utformning och det sammanhang där annonsen förekommer.102 fann Radionämn- den att ett tiotal reklaminslag stred mot förbudet. Sedan övervak- ningen av förbudet överförts till det marknadsrättsliga systemet har i sex mål prövat sju olika TV-reklaminslag. Tre av dessa inslag har friats, medan fyra inslag har fällts.103 Förbudet mot reklam riktad till barn i radio- och TV-lagen har i rättspraxis föranlett en del tolkningsproblem. I syfte att underlätta tolkningen av lagstiftningen har och Närings- livets delegation för marknadsrätt enats om tolk- ningsråd för tillämpningen av barnreklamförbudet. Tanken är att råden skall vara till hjälp för annonsörer, reklambyråer och sän- dande företag vid bedömningen om viss reklam syftar till att fånga uppmärksamheten hos barn . I tolkningsråden finns exempel på vad som är olämpligt och kan komma i konflikt med lagen. Råden är inte rättsligt bindande. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder syftar enligt artikel 1 till en tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om otillbörliga affärsmetoder som skadar konsumenternas kollektiva ekonomiska intressen. Lagstiftning till skydd för andra, icke-ekonomiska kon- sumentintressen som kan påverkas av användningen av affärsmeto- 1990/91:149 s. 122. 103Jfr bl.a. MD 2000:14, MD 2001:5 och MD 2002:31. der omfattas däremot inte av det samordnade området. I fråga om sådana affärsmetoder är medlemsstaterna således fria att behålla eller införa nationell lagstiftning som avviker från direktivets bestämmelser, dock endast under förutsättning att lagstiftningen är i överensstämmelse med EG-rätten i övrigt. Under diskussionerna i kommissionens arbetsgrupp har som exempel på sådan lagstiftning nämnts lagstiftning mot diskriminerande reklam och reklam med inslag av våld och skrämsel. Frågan hur bestämmelserna i 7 kap. 4 § radio- och TV-lagen förhåller sig till direktivet om otillbörliga affärsmetoder är svårbe- dömd. Något säkert svar på frågan går alltså inte att ge . Det finns olika sätt att se på saken, och ytterst kan det komma att bli som får avgöra frågan. Utredningen kan konstatera att barn saknar egen rättshandlingsförmåga (jfr bestämmelserna i 9 kap. ). De kan alltså inte själva ingå avtal om köp av produkter eller annars fatta några affärsbeslut annat än i fråga om veckopeng och lik- nande. Med konsumenter avses enligt artikel 2 a i direktivet och övriga EG-rättsakter på området fysiska personer som handlar för ändamål som ligger utanför yrkes- eller näringsverksamhet. Det kan således ifrågasättas huruvida barn är att betrakta som konsumenter i direktivets mening med ett eget självständigt ekonomiskt beteende eller intresse. Snarare fungerar barnen som ett medel att få föräldrar och andra vuxna att köpa produkterna. Mot denna bakgrund skulle det kunna hävdas att lagstiftning om förbud och andra restriktioner vad gäller reklam som riktar sig till yngre barn över huvud taget inte eller i begränsad utsträckning omfattas av det område som harmoniseras genom direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Det skulle alltså inte handla om skyddet av ett ekonomiskt konsumentintresse. Med ett sådant synsätt skulle förbudet i 7 kap. 4 § radio- och TV-lagen inte beröras av direktivet och det skulle därför saknas skäl att i något avseende ändra bestämmelserna i radio- och TV-lagen. Ett annat sätt att se på saken vore att skilja mellan direkta köp- uppmaningar och annan reklam som riktar sig till barn. Som redo- visats inledningsvis finns i punkt 28 i bilagan till direktivet om otillbörliga affärsmetoder ett ovillkorligt förbud mot att i reklam direkt uppmana barn att köpa de utannonserade produkterna eller att övertala föräldrarna eller andra vuxna att köpa produkterna. Av skäl 18 i ingressen framgår att syftet bakom förbudet är att skydda såväl barnens som deras familjers ekonomiska intressen som kon- Förbudet överensstämmer i sak i allt väsentligt med artiklarna 16.1 punkterna a och b och 16.2 i TV-direktivet. Punkten 28 i bilagan till direktivet är tillämplig på alla slags affärsmetoder, inklusive reklam i TV. Förbudet är därmed avsevärt bredare än förbudet i radio- och TV-lagen.