sou · GUB399 · 2007-01-01 00:00:00 — Vidare kan verksamheten genomlysas på så sätt att ett förbud kan drabba den som rent faktiskt har utövat ledningen av en närings- verksamhet eller utåt har framträtt som ansvarig för en enskild näringsverksamhet. Ett företags överträdelse av konkurrensreglerna knyts sedan till personen i fråga genom kravet på att det skall vara fråga om grova åsidosättanden i näringsverksamhet. Tyngdpunkten skall därvid ligga på överträdelsen av konkurrensreglerna. I annat fall bör i stäl- let åklagare eller föra talan om förbud med stöd av någon av de andra förbudsgrunderna i lagen om när- ingsförbud. Däremot kan åsidosättanden av andra regler för den bedrivna näringsverksamheten vägas in i bedömningen av om per- sonen i fråga grovt åsidosatt vad som ålegat honom eller henne i näringsverksamhet. I de allra flesta fall där regeln kan komma att tillämpas torde själva överträdelsen av konkurrensreglerna i sig innebära ett grovt åsidosättande. En annan fråga är vad som mer konkret skall krävas för att ett kartellsamarbete som kan läggas ett företag till last skall kunna knytas till en eller flera personer i ledande ställning i företaget. Uppenbart är att om sådana personer själva tagit aktiv del i kartell- samarbetet genom att ingå eller tillämpa kartellavtal eller delta i kartellmöten, dessa skall kunna åläggas näringsförbud. Detsamma bör gälla, om medarbetare på en lägre nivå i organisationen instrue- ras att ingå sådana avtal, eller efter möten med konkurrenter regel- bundet återrapporterar vad som förevarit vid dessa möten. Vidare bör företagsledningen ha ett stort ansvar för att vidta korrigerande åtgärder, om det kommer till dess kännedom att det förekommer oegentligheter i form av kartellsamarbeten inom organisationen. I sådana situationer bör det ankomma på ledningen att närmare utreda vad som egentligen förevarit och därefter vidta konkreta åtgärder för att se till att företaget avslutar det pågå- Den mest effektiva åtgärden därvidlag synes vara att vända sig till och ansöka om efter- gift eller nedsättning av konkurrensskadeavgift. För det fall led- ningen försöker lösa problemet internt, bör krävas att den vidtar effektiva åtgärder för att det otillåtna samarbetet skall upphöra, och att dessa åtgärder även innefattar en fortlöpande kontroll av hur verksamheten bedrivs på den nivå i organisationen där överträdel- sen begåtts. Endast i undantagsfall torde det kunna komma i fråga att oaktsamhet i samband med val av, instruktion till och övervak- ning av underställda kan läggas företagsledningen till last på sådant sätt att det skall kunna föranleda näringsförbud. De fall som avses, vilka säkerligen inte är särskilt vanligt förekommande för konkurrens- rättens vidkommande, är där en s.k. målvakt över huvud taget inte befattat sig med verksamheten eller där det är fråga om vad som skulle kunna betecknas som medveten oaktsamhet från ledningens sida. Frågan om ett förbud skall anses påkallat från allmän synpunkt behandlas i kommentaren till 3 §. Förslaget har behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 15.5.2). Samma grunder för bedömningen av om ett förbud är påkallat från allmän synpunkt skall gälla avseende den bestämmelse vi före- slår som gäller enligt lagen om näringsförbud. Det innebär att vid prövningen av om ett förbud är påkallat från allmän synpunkt särskilt skall beaktas om åsidosättandet varit systematiskt eller syftat till betydande , om det medfört eller varit ägnat att medföra betydande skada eller om näringsidkaren tidigare dömts för brott i näringsverksamhet. För att man skall kunna beakta ska- debilden ur ett mer konkurrensrättsligt perspektiv följer av ett tillägg till första stycket att det även särskilt skall beaktas om förfa- randet har varit ägnat att allvarligt hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden. Det innebär bl.a. att skadorna inte behöver ledas i bevis. Med den avgränsning till horisontella kartel- ler som följer av vårt förslag är det allmänt vedertaget att sådana förfaranden är ägnade att leda till allvarliga skador på konkurrensen I tredje stycket har vidare lagts till en särskild regel som innebär att näringsförbud inte skall anses påkallat från allmän synpunkt, om den som kan komma i fråga för ett sådant förbud själv eller inom ramen för den bedrivna näringsverksamheten har medverkat till att i väsentlig mån underlätta utredning av över- trädelsen. Detsamma skall gälla för medverkan i utredningar som har gjorts av konkurrensmyndighet i en annan medlemsstat inom EU eller av kommissionen. Uttrycket i väsentlig mån har medver- kat till utredningen skall förstås och tillämpas på samma sätt som i bestämmelsen om nedsättning av konkurrensskadeavgift, jfr 3 kap. 14 § i vårt förslag till ny konkurrenslag. Det torde därmed krävas att det är fråga om att självmant föra fram viktig information eller dylikt som konkurrensmyndigheten inte redan förfogar över eller lätt kan få fram. I de fall det är fråga om att beakta medverkan som skett i utredningar som har gjorts av annan konkurrensmyndighet eller kommissionen bör uttrycket i väsentlig mån tolkas på sådant sätt att det stämmer överens med vad som i den medlems- staten eller inom EG-rätten krävs för att avgiften eller böterna skall sättas ned. Bestämmelsen är ny och har behandlats i den allmänna motiver- ingen (avsnitt 15.5.4). Av första stycket framgår att får föra talan om näringsförbud i samband med ett mål om konkurrensskadeavgift enligt de rättegångsregler som gäller för sådana mål, dvs. rätte- gångsbalkens regler för indispositiva tvistemål. Med kopplingen till mål om konkurrensskadeavgift följer att kan väcka talan om näringsförbud bara vid , och att tingsrättens beslut i fråga om näringsförbud överklagas hos . Vidare följer att rättens sammansättning för tingsrättens vidkommande regleras av 9 kap. 4–5 §§ konkurrensla- gen, och att reglerna i lagen om marknadsdomstol m.m. gäller beträffande sammansättning. Enligt rätte- gångsbalken gäller reglerna för omröstning i brottmål i de fall det i tvistemål är fråga om ansvar, utdömande av vite eller häktning.TPF7FPT Denna bestämmelse bör tillämpas analogt beträffande frågor om näringsförbud som prövas i samband med mål om konkurrensska- 7TP PT 16 kap. 6 § Vid omröstning i frågor om näringsförbud skall således regler för brottmål tillämpas.TPF8FPT Av andra stycket följer att även kan ansöka om näringsförbud, och att sådana ansökningar handläggs enligt lagen om domstolsärenden. En fristående ansökan om näringsförbud kan bl.a. bli aktuell i de fall där en annan konkurrensmyndighet inom EU eller kommissionen prövat överträdelsen av konkurrensreg- lerna. Bestämmelsen, som motsvarar tidigare 8 b §, har behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 15.5.4). I första och andra stycket har endast gjorts språkliga och redak- ändringar. I ett nytt tredje stycke anges att är exklusivt behörig att pröva ansökningar om näringsför- bud enligt 2 a §, och att tingsrättens beslut i sådant fall överklagas till . Bestämmelsen, som motsvarar tidigare 8 c §, har behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 15.5.4). Första stycket är oförändrat. Med tillägget i andra stycket följer att tingsrättens sammansättning vid prövningen av ärenden som gäller näringsförbud enligt 2 a § regleras av 9 kap. 6 § första stycket kon- kurrenslagen. Huvudregeln blir därmed att tingsrätten skall bestå av fyra ledamöter, av vilka två skall vara lagfarna domare och två ekonomiska experter. Om det är tillräckligt med hänsyn till ären- dets beskaffenhet, får tingsrätten dock bestå av en lagfaren domare eller av en lagfaren domare och en ekonomisk expert. För Mark- nadsdomstolens vidkommande gäller reglerna i lagen om mark- nadsdomstol m.m. Av tredje stycket, som är oförändrat, följer att vid omröstning gäller regler för omröstning i brottmål. Fjärde stycket, som innehåller vissa bestämmelser om påföljd för utevaro, är oförändrat. 8TP PT 29 kap. Bestämmelsen, som motsvarar tidigare 8 d §, har behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 15.5.4). Första stycket har ändrats på så sätt att det blir möjligt att för- ordna offentlig försvarare för den som avses med förbudsyrkandet i ärenden och mål enligt 2 a §. Ändringen i andra stycket innebär att regler för rättegångskostnad i brottmål skall till- lämpas i fråga om mål och ärenden enligt 2 a §.TPF9FPT Detta innebär att inte kan få ersättning för sina rättegångskostna- der. Om har framgång med sitt förbudsyrkande, kan dock den som fått näringsförbud åläggas att helt eller delvis återbetala till staten vad som utgått i ersättning till den offentlige försvararen, allt beroende av de personliga och ekonomiska förhål- landena i det enskilda fallet.TPF10FPT Oavsett om har framgång eller inte, kan det således bli fråga om stora kostnader för staten. I det sammanhanget bör dock framhållas att det krävs sär- skilda skäl för att förordna försvarare och att försvararuppdraget är begränsat till frågan om näringsförbud. Vidare gäller som huvudre- gel en timkostnadsnorm som fastställs av regeringen för ersätt- ningen till en offentlig försvarare.TPF11FPT Bestämmelsen, som delvis är ny, har behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 15.5.3). Första stycket är oförändrat. I ett nytt andra stycke anges att skall underrätta Eko- brottsmyndigheten innan talan om näringsförbud väcks eller en ansökan om ett sådant förbud görs. Förslaget har behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 15.5.4). Första och fjärde stycket är oförändrat. Andra stycket har, förutom viss språklig justering, ändrats på så sätt att även 9TP PT 31 kap. 10TP PT 31 kap. 1 § 11TP PT 21 kap. 10 § . Timkostnadsnormen är exklu- sive mervärdesskatt. kan ansöka om tillfälligt näringsförbud. I tredje stycket har endast språkliga och redaktionella ändringar gjorts. Förslaget har behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 15.5.4). Paragrafen har ändrats på så sätt att även kan ansökan om förlängning av tiden för talans väckande eller ansökan om näringsförbud. Förslaget har behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 15.5.4). Första, tredje och fjärde stycket är i princip oförändrat. Andra stycket har dels genomgått vissa språkliga och redaktionella ändringar, dels ändrats på så sätt att bara är behörig att pröva ärenden om upphävande av förbud enligt 2 a §. Vidare följer av hänvisningen till 8 c § tredje stycket att tingsrättens beslut överklagas hos . Förslaget har behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 15.5.4). Paragrafen har endast ändrats på så sätt att även Kon- kurrensverket kan ansöka om återkallelse av dispens från ett förbud. Ökad effektivitet på konkurrensområdet Beslut vid regeringssammanträde . En särskild utredare tillkallas med uppdrag att effektivisera förfa- randet enligt konkurrenslagen (1993:20). Instansordningen för konkurrensskadeavgifter skall övervägas. Det nuvarande systemet innebär dels undersökning, analys och bedömning hos Konkur- rensverket, dels prövning därefter i och dels, vid överklagande, överprövning i . Handlägg- ningen tar när det rör sig om ett omfattande material och många som skall höras. I utredarens uppdrag ingår att överväga att minska antalet domstolsinstanser samt, för det fall utredaren finner att den nuvarande ordningen skall bestå, att införa prövningstill- stånd i ledet tingsrätt–. Utredaren skall dessutom göra en översyn av konkurrenslagens regler om företagskoncentration med anledning av rådets förord- ning (EG) nr 139/2004 av om kontroll av fö- retagskoncentrationer (EG:s nya koncentrationsförordning)TPF1FPT. Utredaren skall föreslå de ändringar av det svenska regelsystemet som bedöms motiverade. De frågor utredaren särskilt skall analy- sera gäller substanstest, behandlingen av accessoriska begräns- ningar, svenska myndigheters bistånd till kommissionen i samband med inspektioner samt anmälan om företagskoncentration. Slutli- gen skall utredaren bedöma om bör få möjlighet att ta ut en avgift för en sådan anmälan. I uppdraget ingår avslutningsvis att se över konkurrenslagens struktur och överskådlighet. 1TP PT EUT L 24, 29.1.2004, s. 1 (Celex 32004R0139). Konkurrenslagen (1993:20) innehåller förbud mot dels konkur- rensbegränsande samarbete mellan företag (6 §), dels missbruk av dominerande ställning (19 §). får enligt 26 § samma lag på talan av Kon- kurrensverket besluta att ett företag skall betala en särskild avgift (konkurrensskadeavgift), om företaget eller någon som handlar på dess vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har överträtt något av de nämnda förbuden. Tingsrättens beslut kan överklagas till Mark- nadsdomstolen. har genom 23 § konkurrenslagen getts befo- genhet att ålägga ett företag att upphöra med en överträdelse av något av förbuden. Ett sådant åläggande kan enligt 57 § samma lag av verket förenas med vite. Beslutet kan överklagas direkt till . Om verket i ett visst fall beslutar att inte meddela ett sådant åläggande, får göra det på talan av ett företag som berörs av överträdelsen. Det kan konstateras att det förekommit flera större mål om konkurrensskadeavgift där det tar innan målen slutligt avgörs av domstol. Detta kan till en del förklaras av att det har rört sig om ett omfattande processmaterial och många som skall höras. I ett fall ingav stämningsansökan till . meddelade dom , . I ett annat mål ingav verket stämningsansökan . Huvudförhandlingen i tog i anspråk. Huvudförhand- ling i äger rum , . I ett tredje fall ingav verket stämningsansökan . I är huvudförhandling planerad att hål- las med bortåt under fyra må- nader, . Överklagas tingsrättens dom, tillkom- mer tiden i . Regeringen finner att erfarenheterna i den praktiska rättstil- lämpningen visar att effektiviteten i detta instans- system nu behöver ses över. Också i övrigt bör det prövas om för- farandet kan effektiviseras. uppgift i mål om konkurrensskadeavgift är att samla in material, göra undersökningar, höra berörda fysiska eller juridiska personer, identifiera och analysera frågeställningar samt i förekommande fall besluta att på redovisade skäl föra talan vid tingrätt. När talan väcks har verket i princip ett full- ständigt underlag för ett materiellt beslut. I förarbetena (prop. 1992/93:56 s. 36) till konkurrenslagen utta- las att en väsentlig nyhet i regeringens förslag till ny konkurrenslag är de kraftiga ekonomiska sanktioner i form av konkurrensskade- avgift som kan tillgripas när förbuden har överträtts. Ytterligare anförs där att av rättssäkerhetsskäl en ordning som innebär att prövning sker i minst två domstolsinstanser i sådana mål inte torde kunna undvaras. Vidare uttalas att verket bör ha möjlighet att ålägga ett företag vid vite att upphöra med en överträdelse av förbuden. I propositio- nen pekar man på att det framför allt är intresset av snabbhet och effektivitet i förfarandet som talar för att får denna möjlighet. Lämplighetsskäl ansågs tala för att frågorna efter ett överklagande följde samma instansordning som mål om kon- kurrensskadeavgift. Denna instansordning visade sig dock vara förenad med nackde- lar. Särskilt gällde det mål om åläggande, icke-ingripandebesked och undantag. I propositionen Ändringar i konkurrenslagen (1993:20) m.m. (prop. 1997/98:130 s. 50 f.) anförs bl.a. att intresset av att ha en enhetlig ordning för prövning av konkurrensrättsliga ingripanden visserligen vägde tungt, men inte borde hindra föränd- ringar som hade sakliga skäl för sig. I propositionen anförs vidare att skälen för den dåvarande ordningen måste vägas mot intresset från både allmän och enskild synpunkt av att låta företagen få snabba besked, och av att konkurrensbegränsande snedvridningar i marknadsmekanismerna rättas till så snabbt som möjligt. Från rättssäkerhetssynpunkt bedömdes de nackdelar i form av tidsut- dräkt m.m. som dessa förhållanden innebär vara klart större än de fördelar för rättssäkerheten som kan ligga i att flera instanser deltar i prövningen. Därför gjorde regeringen den bedömningen att beslut av om undantag, icke-ingripandebesked och åläggande skulle överklagas till som första och sista domstolsinstans. beslutade i enlighet med regering- ens förslag. De då gällande reglerna om icke-ingripandebesked och undantag är upphävda. I fråga om konkurrensskadeavgiften tillkommer en aspekt som inte gör sig gällande i fråga om ålägganden att upphöra med över- trädelse av något av de två förbuden i konkurrenslagen. Enligt arti- kel 2 i sjunde tilläggsprotokollet till om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande frihe- terna är huvudregeln att den som dömts av domstol för brottslig gärning skall ha rätt att överklaga domen. Det skall alltså finnas en rätt till prövning i två domstolsinstanser. Begreppet brottslig gär- ning kan omfatta även handlingar som inte utgör brott enligt na- tionell rätt. Regeringsrätten har gjort bedömningen att systemet med skattetillägg innefattar en anklagelse för brott (se bl.a. RÅ 2000 ref. 66). EG-rättens regler om företagskoncentrationer Genom rådets förordning 4064/89 av om kontroll av företagskoncentrationerTPF2FPT infördes ett särskilt system för kontroll av företagskoncentrationer inom Europeiska gemen- skapen. I förordningen anges inledningsvis att avskaffandet av gränserna inom gemenskapen innebär betydande strukturföränd- ringar – särskilt i form av företagskoncentrationer – inom gemen- skapens näringsliv. Behovet att upprätthålla och utveckla en effek- tiv konkurrens och säkerställa att omstruktureringen på inte skadar konkurrensen inom gemenskapen gör det nödvändigt att fastställa om en företagskoncentration är förenlig med den ge- mensamma marknaden. Fördelningen av ärenden mellan gemenskapen och medlemssta- terna inom området för koncentrationskontroll bygger på samma principer som ligger till grund för begreppet subsidiaritet. Enligt denna princip bör åtgärder vidtas på den jurisdiktionsnivå som är mest lämpad med hänsyn till de mål som skall uppnås och de medel som står gemenskapen och medlemsstaterna till buds. Tillämp- ningsområdet avgränsas utifrån de berörda företagens geografiska verksamhetsområden och omsättning. Koncentrationer som inte överstiger de tröskelvärden som anges i förordningen är underkas- 2TP PT EGT L 395, 30.12.1989, s. 1 (Celex 31989R0395). tade nationell kontroll, under förutsättning att en sådan finns inom den berörda medlemsstaten. Genom EG:s nya koncentrationsförordning har förordning 4064/89 upphävts. Den nya förordningen innehåller väsentliga för- ändringar och tillämpas . Reglerna om hänskjutande av ärenden mellan kommissionen och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter har ändrats i syfte att säkerställa att ett ärende handläggs vid den myndighet som är bäst lämpad för det, mot bakgrund av subsidiaritetsprincipen och för att i största möjliga utsträckning undvika flerfaldiga anmälningar av en och samma koncentration. Vidare har det substanstest som skall tillämpas på koncentrationer med gemenskapsdimension ändrats. Slutligen innehåller EG:s nya koncentrationsförordning diverse processuella förändringar. Genom konkurrenslag skedde en anpassning till EG-rät- ten av reglerna för förvärvskontrollen. får på talan av förbjuda en företagskoncentration, om den skapar eller förstärker en dominerande ställning, som väsentli- gen hämmar eller är ägnad att hämma förekomsten eller utveck- lingen av en effektiv konkurrens inom landet i dess helhet eller en avsevärd del av det och ett förbud kan meddelas utan att väsentliga säkerhets-eller försörjningsintressen tillgodoses. Företag med en viss omsättning är skyldiga att anmäla en koncentration till Kon- kurrensverket. Kommissionens prövning av en anmäld koncentration syftar till att fastställa om koncentrationen är förenlig med den gemensamma marknaden. Enligt den äldre koncentrationsförordningen skulle en koncentration, som skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning på marknaden att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en del av den påtagligt skulle häm- mas, förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden. Detta s.k. dominanstest har emellertid ifrågasatts särskilt med anledning av de svårigheter som uppstår vid kollektiv dominans. Detta visar sig tydligast på marknader som kännetecknas av oligo- pol. Under vissa omständigheter kan koncentrationer innebära att det konkurrenstryck som de samgående parterna tidigare utövat på varandra upphör och att konkurrenstrycket på de konkurrenter som blir kvar minskar, även om det inte är sannolikt att det före- kommer samordning mellan medlemmarna i oligopolet. Enligt den äldre koncentrationsförordningen har dock gemenskapsdomsto- larna inte uttryckligen ansett att koncentrationer som ger upphov till sådana icke-samordnade effekter skall förklaras ofören- liga med den gemensamma marknaden. I EG:s nya koncentra- tionsförordning föreskrivs därför att varje koncentration som medför att en effektiv konkurrens inom den gemensamma markna- den eller en väsentlig del av den påtagligt hämmas, i synnerhet till följd av att en dominerande ställning skapas eller förstärks, skall förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden. En annan fråga som övervägdes i samband med översynen av EG:s koncentrationsförordning var vilken roll och omfattning övervä- ganden om effektivitetsvinster bör ha i koncentrationskontrollen. Kommissionen ansåg det vara rättsligt möjligt att behandla frå- gan om effektivitetsvinster uttryckligen redan enligt den äldre ly- delsen av koncentrationsförordningen. Kommissionen förklarar i ingressen till EG:s nya koncentrationsförordning att den i sin hel- hetsbedömning av en koncentration kommer att beakta alla väl- grundade och sannolika effektivitetsvinster som de berörda företa- gen framför eftersom sådana vinster kan öka konkurrensen på marknaden. Kommissionen har publicerat riktlinjer för bedömning av hori- sontella koncentrationer enligt rådets förordning om kontroll av företagskoncentrationerTPF3FPT. I dessa riktlinjer behandlas frågan om effektivitetsvinster närmare. 3TP PT EUT C 31, , s. 5 (Celex 52004XC0205(02)). Prövning av accessoriska begränsningar I konkurrenslagen anges att ett beslut av att lämna en företagskoncentration utan åtgärd även skall omfatta så- dana begränsningar som har direkt samband med och är nödvän- diga för genomförandet av den anmälda koncentrationen. Bestäm- melsen har sin motsvarighet i den äldre koncentrationsförord- ningen. I linje med arbetet med den nya tillämpningsförordningenTPF4FPT an- tog kommissionen 2001 ett tillkännagivande som fastslog en ny policy för behandlingen av accessoriska begränsningarTPF5FPT. I EG:s nya koncentrationsförordning har ändringar skett som syftar till att kommissionens beslut om att förklara att koncentra- tioner är förenliga med den gemensamma marknaden enligt för- ordningen automatiskt skall omfatta sådana begränsningar som har direkt samband med och är nödvändiga för genomförandet av kon- centrationen, utan att kommissionen i det enskilda fallet behöver bedöma sådana begränsningar. Kommissionen har antagit ett nytt tillkännagivande för behandlingen av accessoriska begränsningarTPF6FPT. I EG:s nya koncentrationsförordning ges kommissionens tjänste- män rätt att begära alla upplysningar som har samband med före- målet för och syftet med inspektioner. De får även rätt att besluta om försegling under inspektioner. Nivån på böter och viten för överträdelser av procedurregler höjs. Konkurrenslagens regler om uppgiftsskyldighet bygger på mot- svarande bestämmelser inom EG-rätten. I konkurrenslagen finns däremot ingen möjlighet för att genomföra un- dersökningar i samband med anmälan om en företagskoncentra- tion. I lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemen- skapernas konkurrens- och statsstödsregler regleras frågor om vad svenska myndigheter har att iaktta när kommissionen genomför en undersökning här. 4TP PT EGT L 1, , s. 1 (Celex 32003R0001). 5TP PT Kommissionens tillkännagivande om begränsningar som har ett direkt samband med och är nödvändiga för genomförandet av en koncentration, EGT C 188, , s. 5. 6TP PT Tillkännagivandet är ännu ej publicerat i EUT.