sou · GUB322 · 2007-01-01 00:00:00 — Det är ett faktum att medlemsstaterna i EU ser särskilt allvarligt på kränkningar som kopplas till någons kön, könsidentitet, etniska eller religiösa tillhörighet, sexuella läggning, funktionshinder eller ålder. Det finns anledning att hålla fast vid den synen. Risken med att behandla diskriminering (i egentlig mening) i samma andetag som mobbning i största allmänhet består i att det blir otydligt att arbetet mot diskriminering är ett arbete för mänsk- liga rättigheter och ett sätt att söka bryta orättvisa samhälleliga Den grundläggande synen är att alla människor har lika värde och rättigheter. Att inte aktivt identifiera trakasserier som har samband med kön eller de andra diskrimineringsgrunderna när så- dana förekommer, kan medverka till att kränkningarna av mänskli- ga rättigheter trivialiseras. T.ex. könsdiskriminering, främlingsfi- entlighet och homofobi är strukturella samhällsproblem. De bör därför också ses och erkännas som generella, genomgående pro- blem med rötter och förankring i hela samhället. Att sammanblan- da – eller gömma – dessa strukturer tillsammans med mobbning av – som det anges i propositionen – den som har en viss hårfärg eller är en plugghäst" kan minska förståelsen för arbetet mot sådant som sexism, rasism och homofobi. Till detta kommer en praktisk synpunkt. Skolorna har att upp- rätta handlingsprogram. Det förefaller rimligt att det lokala främ- jandearbetet innebär att skolan formulerar problem, sätter upp mål och genomför åtgärder som är kopplade till de enskilda diskrimine- ringsgrunderna. I det sammanhanget är det tydligt att det finns ett behov av att inte blanda samman diskriminering med annan krän- kande behandling. Diskrimineringens särart bör alltså inte osynliggöras. Vår slutsats är att den nya diskrimineringslagen bör avse endast diskriminering. Detta är inte samma sak som att annan kränkande behandling än diskriminering skall lämnas därhän utan förbudsregler. Frågan är aktuell i första hand i skolan. Den naturliga platsen för dessa i sig viktiga regler är därför den lagstiftning som generellt gäller i sko- lan, nämligen skollagen. Vi föreslår att de regler som förbjuder annan kränkande behandling av barn och elever placeras i skolla- gen. Förslaget motsvarar det alternativa lagförslaget i Skolansvars- utredningen betänkande Skolans ansvar för kränkningar av elever (SOU 2004: 50). Den principiella sidan av det som anförts har betydelse för de barn och elever som får sin demokratiska fostran i skolorna. Den praktiskt lagtekniska frågan om i vilken lag reglerna placeras har däremot betydelse enbart för skolorna och ombudsmannen och andra förekommande tillsynsorgan. För dessa lär det inte vara ett problem att reglerna står att finna i olika författningar. Och för det enskilda barn som utsätts för mobbning – av diskriminerande typ eller inte – lär det sakna betydelse om de regler som skolan har att iaktta finns i diskrimineringslagen eller i skollagen. 3.3Straffbestämmelsen om olaga diskriminering Vår bedömning: Den straffrättsliga bestämmelsen om olaga dis- kriminering i 16 kap. 9 § bör inte upphävas. Enligt kommittédirektiven (dir. 2002:11) skall kommittén överväga om det, mot bakgrund av vad kommittén i övrigt kommit fram till, finns skäl att ersätta straffbestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § med någon annan typ av reglering. Kom- mittén skall även belysa eventuella fördelar och problem med ett ersättande av bestämmelsen samt analysera konsekvenserna av dubbelreglering genom både civilrättslig eller offentligrättslig lag- stiftning och straffrättslig lagstiftning. diskrimineringsutredning (Ju 1999:10) tillsattes 1999 med uppdrag bl.a. att göra en översyn av bestämmelsen om olaga dis- kriminering i 16 kap. 9 § (dir. 1999:49). Regeringen beslutade om tilläggsdirektiv till utredningen (dir. 2001:14). I tilläggsdirektiven anförde regeringen att delar av upp- draget lämpligen borde tas om hand inom ramen för den aviserade översynen av möjligheterna till en generell lagstiftning mot diskri- minering. Genom tilläggsdirektiven begränsades därför utredning- ens uppdrag på så sätt att den inte längre skulle ha till uppgift att lämna konkreta förslag till författningsändringar eller liknande åt- gärder. Utredningen skulle i stället övergripande redovisa sina re- sultat och ställningstaganden samt lämna förslag på inriktning på det fortsatta arbetet i dessa frågor. Avsikten var att utredningen skulle lämna ett användbart underlag för arbetet med en bredare översyn av diskrimineringsfrågorna. Utredningen överlämnade sitt betänkande Ett effektivt diskrimineringsförbud – Om olaga diskriminering och begreppen ras och sexuell läggning (SOU 2001:39) till regeringen. Betänkandet innehåller i den del som avser olaga diskriminering en fyllig redogörelse för gällande rätt, praxis i och hovrätterna, handläggningen av mål om olaga diskriminering och överväganden om bestämmelsens omfattning och utformning. Ett särskilt avsnitt gäller frågan om straffbestämmelsen bör ersättas med civilrättslig reglering. utredning – övervägandena om att upphäva bestämmelsen Utredningen sammanfattade sin översyn och analys på följande sätt i den del av uppdraget som avsåg frågan om straffbestämmelsen borde ersättas med civilrättslig reglering (bet. 11–13). Ett av de grundläggande krav som måste ställas på en straffbestämmel- se är att den på ett någorlunda effektivt sätt kan motverka det oönska- de beteende den straffbelägger. I kravet på effektivitet ligger bl.a. att det skall vara möjligt att i praktiken upprätthålla kriminaliseringen. har antalet anmälningar om olaga diskrimi- nering femdubblats. Andelen lagföringar är emellertid mycket lågt. Som exempel kan nämnas att anmäldes, enligt den officiella rätts- statistiken, 263 fall av olaga diskriminering, medan det före- kom fyra lagföringar. Det är naturligtvis svårt att ge ett heltäckande svar på frågan vad den betydande diskrepansen mellan antalet anmäl- ningar och lagföringar beror på. Enligt vår mening är det dock lätt att konstatera att denna är oacceptabelt stor. Även om utredningsinsatserna skulle kunna utökas ytterligare är det en grundläggande förutsättning för en fällande dom att den tillämpliga straffbestämmelsen har en sådan utformning att det finns rimliga möj- ligheter för polis och åklagare att åstadkomma ett hållbart underlag för åtal. Enligt vår mening är det tveksamt om bestämmelsen om olaga diskriminering på ett godtagbart sätt uppfyller detta krav. Vår genom- gång av domstolspraxis visar till exempel att det mest framträdande problemet i domstolarnas tillämpning av bestämmelsen är det krav på direkt orsakssamband mellan den diskriminerande handlingen och nå- gon av de diskrimineringsgrunder som bestämmelsen uppställer. Kra- vet innebär att åklagaren måste styrka att ett avgörande skäl för den diskriminerande handlingen har varit den diskriminerades ras, hudfärg, etniska eller nationella ursprung, trosbekännelse eller homosexuella läggning. Konstruktionen är förenad med stora bevissvårigheter efter- som det sällan går att utesluta att ett annat skäl varit avgörande för gärningen. Enligt vår mening bör man inte, inom ramen för det straff- rättsliga systemet, försöka råda bot på detta problem genom att sänka beviskravet eller laborera med olika modeller för bevisbördans placer- ing. Däremot bör man, om man önskar behålla kriminaliseringen, överväga att ersätta det nuvarande kravet på direkt orsakssamband med ett annat materiellt rekvisit som innebär en bevislättnad för åklagaren. Enligt vår mening finns det uppenbara risker med den bristande effek- tivitet som tillämpningen av bestämmelsen om olaga diskriminering nu uppvisar. Den kan bland annat befaras leda till en minskad anmäl- ningsbenägenhet hos de grupper av människor som bestämmelsen av- ser att skydda. Det är vidare skadligt för tilltron till straffsystemet om det sprider sig en uppfattning att det inte är meningsfullt att anmäla diskriminerande handlingar. Om en straffbestämmelse inte tillämpas i den meningen att straff döms ut och verkställs är det, enligt vår upp- fattning, troligt att den närmast motverkar sitt eget syfte. Enligt vår mening torde inte bestämmelsen om olaga diskriminering i sig ha ett så starkt symbolvärde att det kan kompensera de negativa konsekvenser som sannolikt följer av den bristande effektivitet som kan konstate- ras i tillämpningen av bestämmelsen. Sammanfattningsvis anser vi alltså att det finns goda skäl för att – när det tillskapats ett effektivt civilrättsligt diskrimineringsförbud inom ramen för den översyn av diskrimineringslagstiftningen som har påbörjats – överväga att upphäva straffbestämmelsen om olaga diskri- minering. Detta förutsätter självfallet att den civilrättsliga lagstiftning- en kommer att omfatta minst samma område som det som regleras av straffbestämmelsen. Bestämmelsen i 16 kap. 9 § – allmänt19 I 16 kap. 9 § (BrB) föreskrivs att en näringsidkare som i sin verksamhet diskriminerar någon på grund av hans ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse ge- nom att inte gå honom tillhanda på de villkor som näringsidkaren i sin verksamhet tilllämpar i förhållande till andra, skall dömas för olaga diskriminering till böter eller fängelse i högst . Vad som sägs om näringsidkare gäller även den som är anställd i näringsverksamhet eller annars handlar på en näringsidkares vägnar samt den som är anställd i allmän tjänst eller innehar allmänt upp- drag. För olaga diskriminering döms även anordnare av allmän sam- mankomst eller offentlig tillställning och medhjälpare till sådan anordnare, om han diskriminerar någon på grund av hans ras, hud- färg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse genom att vägra honom tillträde till sammankomsten eller tillställningen på de villkor som gäller för andra. 19 Följande avsnitt bygger på framställningen i SOU 2001:39, som enligt regeringens direktiv till kommittén skall utgöra underlag för vårt arbete. Under förutsättning att han tillhör något av de angivna special- subjekten döms även den som på i bestämmelsen angivet sätt dis- kriminerar någon på grund av dennes homosexuella läggning för olaga diskriminering. Ordet diskriminera i 16 kap. 9 § BrB uttrycker att straffansvaret endast omfattar sådana fall där någon uppsåtligen missgynnar en person på grund av att han eller hon tillhör någon av de grupper som anges i bestämmelsen genom att behandla honom eller henne mindre förmånligt än andra. Formuleringen avser bl.a. att från för- budet undanta sådana situationer där ett visst handlingssätt inte tar sikte på den grupp som i praktiken blir missgynnad, utan det är en annan grupp som står i fokus för handlingen och som därmed ges en förmånlig behandling (jfr NJA 1985 s. 226). I brottsbalksbe- stämmelsen, liksom i de civilrättsliga lagarna, kan diskriminerings- begreppet på den objektiva sidan synas vara uppbyggt kring be- greppen missgynnande, jämförelse och orsakssamband. Det skall emellertid observeras att den jämförelse som skall göras för att konstatera om ett missgynnande förekommit här sammanfaller med bedömningen av orsaken. Det är således enbart fråga om att på den objektiva sidan konstatera ett missgynnande och ett orsaks- samband. Härtill kommer, på den subjektiva sidan, att missgyn- nandet skall vara uppsåtligt. Ett missgynnande innebär i 16 kap. 9 § BrB att en person försätts i ett sämre läge, dvs. att en diskriminerande effekt av en handling eller underlåtenhet inträder. Det är fråga om ett avsteg från princi- pen om likabehandling. I straffstadgandet är handlingen eller underlåtenheten preciserad genom att där anges att diskrimineringen skall bestå i att näringsid- karen (eller annat i bestämmelsen angivet specialsubjekt) inte går den andre tillhanda på de villkor som han i sin verksamhet tillämpar i förhållande till andra. Bestämmelsen avser missgynnande av kon- kreta personer genom handling eller underlåtenhet (konkret dis- kriminering). Undantagsvis kan motivet för en sådan negativ särbehandling som avses i bestämmelsen vara sådant att handlingen måste anses godtagbar. Det ankommer på lagstiftaren och/eller rättstillämp- ningen att avgöra vilka skäl som kan anses godtagbara. Vid diskriminering som avses i brottsbalksbestämmelsen samman- faller den jämförelse som skall göras för att konstatera om ett missgynnande förekommit med kausalitetsbedömningen. Jämförel- sen skall ske med en person som inte tillhör den aktuella gruppen (eller någon annan skyddad grupp) och som befinner sig i samma situation. Den diskriminerande handlingen eller underlåtenheten skall fö- retas på grund av en persons grupptillhörighet. Skälet för handling- en skall alltså ha varit personens etnicitet etc. Detta krav leder till att ett avgörande motiv för handlingen eller underlåtenheten skall vara personens etniska ursprung eller annan sådan grupptillhörighet som upptas i bestämmelsen. Gärningsmannen skulle alltså inte ha agerat som han gjort om inte målsäganden hade haft ett visst et- niskt ursprung etc. Det är således fråga om att utröna det verkliga skälet för missgynnandet medan själva orsaksbedömningen delvis är hypotetisk (vad skulle ha hänt om inte). Det är inte ovanligt att handlingsskäl utgör brottsrekvisit. I de flesta fall är det emellertid fråga om framåtsyftande handlingsskäl, s.k. avsiktsskäl. Närmare bestämt är det då fråga om den avsikt med vilken något görs, vilket är detsamma som ett syfte, dvs. ett eftersträvat mål eller ett steg på vägen mot ett mål.20 Avsikten hänför sig till ett tillstånd eller en händelse som är skild från den gärning man ta- lar om. Att ange ett syfte är att (delvis) förklara varför en person gör något. I bestämmelsen om olaga diskriminering är det däremot inte fråga om avsiktsskäl utan om bakåtsyftande skäl, s.k. faktum- skäl. Skälet för gärningen är, med andra ord, att något är eller tros vara fallet. Vid olaga diskriminering är faktumskälet en persons ras, hudfärg, etniska ursprung etc. Konstruktionen är förenad med sto- ra bevissvårigheter eftersom det sällan går att utesluta att ett annat faktumskäl varit avgörande för gärningen. 20 Jfr , Straffrättens ansvarslära, s. 199 f. Straffansvaret enligt paragrafen omfattar endast uppsåtliga gärning- ar. För bifall till åtal krävs att det kan styrkas att ett avgörande mo- tiv för gärningen varit någons ras etc. och att den tilltalade således inte haft ett annat, legitimt motiv för sitt handlande. I förarbetena (prop. 1970:87 s. 40) uttalas att bestämmelsen i princip inte är till- lämplig om gärningsmannen t.ex. felaktigt utgått från att exempel- vis en kund är av en viss "ras". lagstiftningsärende framhöll departementsche- fen att det kan föreligga svårigheter när det gäller att åstadkomma övertygande bevisning för att olaga diskriminering förekommit. Särskilt gäller detta näringsidkare eller anställda som tillhandahåller tjänster av kvalificerat slag. Emellertid anfördes då att bevismöjlig- heterna i stort sett kunde bedömas som tillfredsställande, särskilt i fråga om sådan diskriminering som kan förekomma i samband med tillhandahållande av standardiserade varor och tjänster, och att man under alla förhållanden kan hävda att goda bevismöjligheter finns beträffande näringsidkare som mer eller mindre systematiskt dis- kriminerar i sin yrkesutövning (jfr prop. 1970:87 s. 69). Rättstil- lämpningen har dock visat att det ofta föreligger svårigheter att be- visa att diskriminering har förekommit. Frågan är då vad kravet på uppsåt innebär. Av straffstadgandet framgår att den diskriminerande handlingen eller underlåtenheten består i att näringsidkaren (eller annat i be- stämmelsen angivet specialsubjekt) inte går någon tillhanda på de villkor som näringsidkaren i sin verksamhet tillämpar i förhållande till andra. Det får förutsättas att gärningsmannen företar en kon- trollerad och medveten gärning (handling eller underlåtenhet). Frågan om uppsåt behöver då inte ställas beträffande gärningen eftersom det redan är på förhand givet att uppsåt föreligger i den delen.21 Handlingen eller underlåtenheten skall ha till följd att en person blir negativt särbehandlad genom att näringsidkaren inte tillämpar samma villkor gentemot honom som han tillämpar i för- hållande till andra. Självfallet måste gärningsmannens uppsåt därvid täcka att han inte tillämpar samma villkor som i förhållande till andra som befinner sig i samma situation. Han måste alltså ha in- sett särbehandlingen. Det skall här noteras att effekten av hand- lingen eller underlåtenheten uppstår i och med att gärningen före- tas. Gärningen skall, som nämnts ovan, ha företagits på grund av 21 Jfr , Straffrättens ansvarslära, s. 200 f. att målsäganden tillhör någon av de i bestämmelsen skyddade grupperna. Även grupptillhörigheten skall således vara täckt av gär- ningsmannens uppsåt. Om det styrks att gärningsmannen uppsåtligen särbehandlat nå- gon på sätt som anges ovan och att han gjort detta på grund av den andres etniska ursprung etc. saknar det i princip betydelse vad han i övrigt har haft för syfte med sitt handlande. För att olaga diskrimi- nering skall anses föreligga krävs visserligen att det inte funnits ett godtagbart motiv för gärningen. Som sagts bestäms vad som är godtagbart emellertid av lagstiftaren och/eller av rättstil- lämpningen och är oberoende av gärningsmannens uppsåt. Vilka som kan dömas enligt 16 kap. 9 § 16 kap. 9 § föreskriver ansvar för följande specialsubjekt; dvs. dessa kategorier av personer kan dömas för brottet. Begreppet näringsidkare skall fattas i vidsträckt mening och avser varje fysisk eller juridisk person som yrkesmässigt driver verksam- het av ekonomisk art, oberoende av om verksamheten är inriktad på vinst, avser att främja ett ideellt eller välgörande syfte, sker un- der begränsad tid eller utgör en bisysselsättning. Förbuden i be- stämmelsen omfattar över huvud taget inte tillhandahållande av tjänster och dylikt på områden utanför näringsverksamhet (eller därmed jämförlig allmän verksamhet). Enskildas mera privata för- hållanden omfattas alltså inte. Inte heller avser bestämmelsen för- hållandena på arbetsmarknaden. Angående dessa gäller lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning och lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. 2) Den som är anställd i näringsverksamhet Ansvaret för den som är anställd gäller under förutsättning att an- ställningen avser näringsidkarens näringsverksamhet och gärningen företas inom ramen för den anställdes yrkesverksamhet. I de fall näringsidkaren är en juridisk person framstår denna per- sonkategori som primär. 3) Annan som handlar på näringsidkarens vägnar Denna kategori avser personer, som utan att de anses vara anställda i näringsverksamhet, har åtagit sig att på uppdrag av en näringsid- kare för denne fullgöra en uppgift som omfattas av förbudet. Här- utöver krävs att handlingen utförts i uppdragsgivarens näringsverk- samhet; både uppdragsgivaren och uppdragstagaren kan vara juri- diska personer. En butikskontrollant omfattas således av bestäm- melsen i den mån han eller hon kan anses gå allmänheten tillhanda som anställd antingen i den verksamhet vari kontrollen sker eller i ett bevakningsföretag. 4) Den som är anställd i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag Stadgandet omfattar fall då en person som är anställd i allmän tjänst diskriminerar någon annan på en sådan grund som anges i stadgan- det, oavsett om tjänstemannen till följd av sin tjänst, är skyldig att lämna service eller inte. Det straffbara området är dock begränsat till själva tjänsteutövningen. I första hand avses här anställda hos stat eller kommun. Men även anställda i godkända allmänna inrätt- ningar, som utövar någon offentlig funktion, tjänar allmännyttiga ändamål eller har grundats med eller åtnjuter understöd av allmän- na medel omfattas av straffansvaret. Förutom sådana slags tjänster m.m. som även näringsidkare tillhandahåller kan det här vara fråga om tjänster e.d. som endast tillhandahålls i allmän verksamhet. Som exempel kan nämnas tjänster i socialförvaltningen eller vid domstolar. Bestämmelsen omfattar även den som innehar allmänt uppdrag. Således omfattas även politiskt valda förtroendemän. 5) Anordnare av allmän sammankomst eller offentlig tillställning eller medhjälpare till sådan anordnare Straffrättsligt ingripande kan genom denna bestämmelse ske även mot diskriminering som sker vid sådana offentliga tillställningar och allmänna sammankomster som inte faller under begreppet när- ingsverksamhet. Begreppen offentlig tillställning och allmän sam- mankomst har samma innebörd som i 2 kap. 1 och 3 §§ ordningsla- gen (1993:1617). Att inte endast anordnare av allmän samman- komst eller offentlig tillställning utan även medarbetare eller biträ- de till denne omfattas av straffbestämmelsen har särskild betydelse i fall då anordnaren inte själv gjort sig skyldig till brott. 16 kap. 9 § – den brottsliga gärningen Den brottsliga gärningen består i att diskriminera någon genom att inte gå honom eller henne tillhanda på de villkor, som näringsidka- ren (eller annat specialsubjekt) tillämpar i förhållande till andra. Det skall således ske en jämförelse mellan de villkor den ifrågava- rande näringsidkaren tillämpar i förhållande till andra och de villkor han tillämpar i det aktuella fallet. Att inte gå någon tillhanda innebär, att den drabbade inte på de villkor som gäller för andra får den tjänst, vara eller annat som han eller hon önskar. Det kan vara fråga om ett aktivt handlande såsom ett uttalande, en åtbörd eller en våldshandling. Andra exempel är att någon avhyses från en lokal eller vägras tillträde eller att någon debiteras en högre avgift än andra. Gärningen kan även bestå i en ren underlåtenhet, såsom att någon vägras betjäning eller får vänta obefogat länge på betjäning. När det gäller anordnare av allmän sammankomst eller offentlig tillställning eller medhjälpare till sådan anordnare består den brotts- liga gärningen i att diskriminera någon genom att vägra honom el- ler henne tillträde till sammankomsten eller tillställningen på sam- ma villkor som gäller för andra. Skyddet gäller, förutom den som begär tillträde, även den som fått tillträde men sedan avvisas. Enligt (), som ansvarar för den offi- ciella kriminalstatistiken i har antalet anmälda fall av olaga diskriminering ökat och i slutet av decenniet anmäldes mer än 250 brott . första år har antalet anmälda brott minskat något men anmäldes re- kordmånga – 330 – fall av olaga diskriminering. BRÅ har i publika- tionen Brottsutvecklingen i 2001-2003 bl.a. redovisat fakta om brottet olaga diskriminering. Enligt en genomgång av samtliga ärenden inom polis- och åkla- garväsendet 1993–1999 som gjordes av diskrimineringsut- redning avsåg mer än hälften av anmälningarna restauranger, natt- klubbar och liknande verksamheter. Av dem som misstänktes för 22 Jfr SOU 2001:39 s. 107; även s. 86 och 87. olaga diskriminering var den övervägande majoriteten män och se- dan har tre fjärdedelar av de misstänkta varit . Andelen lagföringar har ända varit mycket liten, trots att både samhällets insatser och rättsväsendets myndigheter arbetat aktivt för att öka andelen lagföringar. Problemet anses främst vara kopplat till kraven på att åklagaren måste styrka att ett motiv för handlandet varit att kränka offret på det sätt som straff- bestämmelsen anger. Restauranger, nattklubbar och liknande verk- samheter har en framträdande plats i fråga om anmälningar av olaga diskriminering. avsåg mer än hälften () av anmälningarna sådana platser. En övervägande andel av anmäl- ningarna avsåg just restauranger. Anmärkningsvärt är att ett flertal anmälningar riktade sig mot ett fåtal restauranger inom storstads- områdena.