sou · GUB385 · 2007-01-01 00:00:00 — Vidare konstaterade domstolen att det inte torde kunna uppställas några krav på att misstankarna mot en arbetstagare måste vara särskilt välgrundade i ett fall som detta där det med hänsyn till verksamhetens art fanns ett särskilt intresse av att undanröja varje tvivel. Huruvida drogpolicy kunde leva upp till de krav som ansåg borde gälla för en policy var enligt domstolen av begränsad betydelse i målet. Den väsentliga frågan var i stället i vilken mån ett drogtest skulle ha inneburit en sådan kränkning av den anställdes personliga integritet att han av det skälet inte varit skyldig att medverka. Domstolen konstaterade att testningen skulle ha skett genom att den anställde lämnat urinprov på en toalett på arbetsplatsen. Urinprovstagning i allmänhet och det sätt på vilket genomfört provtagningen fick anses vara föga integritetskränkande. Vid ett samlat övervägande fann Arbets- domstolen att det av omständigheterna i målet framgick att intresse av att drogtesta den anställde vägt tyngre än den anställdes behov av skydd för den personliga integriteten och att det därför förelegat en skyldighet att medverka i provtagningen. AD 2002 nr 51 En busschaufför hade vägrat genomgå ett oannonserat drogtest, varefter arbetsgivaren – ett busstrafikbolag – sagt upp honom. Busschauffören hade vid ett provtagningstillfälle testats positivt för amfetamin. Parterna tvistade om huruvida arbetsgivaren i fallet haft saklig grund för uppsägning. I målet var ostridigt att busschauffören haft en skyldighet att medverka till provtagningen. Vid bussbolaget gällde en drogpolicy som föreskrev att allt bruk av narkotika var förbjudet, och att en anställd i trafik- eller säkerhetstjänst skulle medverka till prov- tagning när arbetsgivaren begärde det. Policyn föreskrev också att ett positivt provsvar skulle medföra en skyldighet för den anställde att genomgå ett rehabiliteringsprogram. Om rehabiliterings- programmets krav inte uppfylldes, skulle detta leda till uppsägning. Gällande regler och praxis rörande drogtester En vägran att medverka till provtagning skulle behandlas som om den anställde lämnat ett positivt provsvar. I domskälen konstaterade först att det med hänsyn till den bedrivna verksamhetens art var en given utgångs- punkt att bolaget hade ett mycket starkt intresse av att inga chaufförer var påverkade av narkotika eller andra droger, och därmed även av att chaufförerna medverkade till de drogtester som utfördes i enlighet med drogpolicyn på företaget. Domstolen fortsatte emellertid med att framhålla att buss- chauffören skött sina åtaganden utan anmärkningar, och att det i fallet inte kunde uteslutas att busschaufförens vägran inte berodde på missbruk utan på en stundens ingivelse. Av dessa skäl hade det enligt domstolens mening varit motiverat med ytterligare utredning från arbets- givarens sida innan en uppsägning kunnat komma till stånd. Domstolen kom därför till slutsatsen att uppsägningen inte varit sakligt motiverad, och förklarade att uppsägningen var ogiltig. 8.12En kort redovisning av drogtester inom andra områden Nedan följer en kort redovisning avseende drogtester inom andra områden. Avsikten med redogörelsen är inte att mer ingående beskriva gällande reglering på andra områden utan bara visa på viss annan reglering som finns och kan vara av intresse. I lagen (1976:1090) om alkoholutandningsprov anges när ett alkoholutandningsprov får tas. I 1 § ges en polisman rätt att utföra alkoholutandningsprov på den som skäligen kan misstänkas för brott som avses i 4 § lagen (1951:649) om straff för vissa trafikbrott, 30 § lagen (1990:1157) om säkerhet vid tunnelbana och spårväg, 10 kap. 2 § järnvägslagen (2004:519) eller annat brott, på vilket fängelse kan följa, om provet kan ha betydelse för utredningen av brottet. Provtagningen skall ske på ett sätt som inte utsätter den på vilket provet tas för allmän uppmärksamhet. Om särskilda skäl inte föranleder något annat, skall provet tas i täckt fordon eller inomhus i avskilt rum. Gällande regler och praxis rörande drogtester Av 2 § framgår att sådant prov även får tas i andra fall än de som avses i 1 § på förare av motordrivet fordon samt på förare av maskindrivet spårfordon på järnväg, tunnelbana eller spårväg, dvs. på de angivna förarna utan att någon brottmisstanke föreligger. Vid provtagning i dessa fall tillämpas bestämmelserna i 1 §. Dessutom får prov endast tas på eller i nära anslutning till den plats där föraren kontrolleras eller ett polisingripande mot föraren sker. För proven får endast användas instrument som kan brukas utan dröjsmål och som anger om eventuell alkoholkoncentration överstiger visst gränsvärde. Om ett sådant prov indikerar att alkoholkoncentrationen överstiger gränsvärdet, torde i regel skälig misstanke om trafik- nykterhetsbrott föreligga. Polisen kan då med stöd av 1 §, företa den mer ingripande åtgärden att ta ett prov som kan användas som bevismedel. Slutligen anges i 3 § att om den som skall lämna alkohol- utandningsprov vägrar att medverka får blodprov tas trots att förutsättningarna enligt reglerna i 28 kap. 12 § inte föreligger. Regeringen har bemyndigat att meddela föreskrifter och allmänna råd för lagens verkställighet. I föreskrifter om alkoholutandningsprov med sållningsinstrument och bevisinstrument m.m. (RPSFS 2004:8) anges vilka instrument som får användas för att ta alkohol- utandningsprov och hur de skall skötas. Dessutom meddelas föreskrifter om provtagning och behörighetskrav. Enligt 14 kap 3 § skollagen (1985:1100) kan en elev i åläggas att genomgå en medicinsk undersökning om skolläkaren, på förekommen anledning, anser det motiverat. Den allmänna hälsokontrollen för grundskoleelever är frivillig . För eleverna i gymnasieskolan är all skolhälsovård frivillig. har granskat frågan om lagligheten av provtagningar utförda på skolelever. I ett ärende 1987 utvecklade JO Ragnemalm frågan om skolans möjligheter att bekämpa drogmissbruk hos eleverna. I ärendet hade en skola, efter beslut av den så kallade elevvårdskonferensen, genomfört urinprov på samtliga elever i en gymnasieklass för att Gällande regler och praxis rörande drogtester utreda om någon av dem missbrukade narkotika. I JO:s beslut konstaterades först att det inte råder någon tvekan om att det är en angelägenhet för skolan att motverka elevers bruk av narkotika. Därefter betonades emellertid att det finns en skiljelinje mellan åtgärder som skolan kan vidta med elevernas samtycke, och åtgärder där eleverna tvingas att medverka. Eftersom skolan ifråga var en gymnasieskola, saknades allt lagstöd för att tvinga någon elev att genomföra undersökningen. JO menade också att det hade varit nödvändigt att kontakta varje elev särskilt för att understryka sakens frivillighet istället för att frågan togs upp på ett klassmöte (JO 1988/98 s. 350 ff.). I ett beslut uttalade JO Ragnemalm att urinprov som utförts i skolan inte varit lagliga, eftersom de inte varit medicinskt motiverade. I fallet hade skolpersonalen låtit elever lämna urinprov för att försöka fastställa vem som hade utfört ett ofog på skolan. JO lade vikt vid att åtgärden hade framstått som tvingande för eleverna, och att lagstöd saknades för åtgärden, som därför stod i strid med 8 kap. 3 § regeringsformen (JO 1992/93 s. 495 ff.). I ett beslut angav JO att JO Ragnemalms uttalande i ovan refererade beslut alltjämt äger giltighet. Hon angav vidare att 14 kap. 3 § skollagen ger skolläkare rätt att under vissa förhållanden ålägga en elev i att genomgå en särskild undersökning. En sådan hälsoundersökning skulle kunna innefatta urinprovstagning om skolläkare eller skolsköterska finner en sådan åtgärd medicinskt motiverad. Ifrågavarande lagrum ger dock inte skolhälsovården något utrymme för att tvångsvis, i syfte att spåra förekomsten av narkotika och därigenom få kännedom om ett eventuellt missbruk, ålägga en elev i att genomföra en urinprovstagning. Ett beslut om en sådan åtgärd måste grunda sig på en bedömning av elevens faktiska hälsotillstånd, dvs. åtgärden skall vara medicinskt motiverad (JO dnr. 3273–2002, beslut 2004- 05-28, jfr även JO dnr. 3700–2000, beslut ). Den som är intagen i kriminalvårdsanstalt är skyldig att på anmaning lämna blod-, urin- eller utandningsprov för kontroll av att han inte är påverkad av beroendeframkallande medel eller något sådant dopningsmedel som avses i 1 § lagen (1991:1969) om förbud mot vissa dopningsmedel eller någon sådan vara som omfattas av Gällande regler och praxis rörande drogtester 2006:85 lagen (1999:42) om förbud mot vissa hälsofarliga varor (2 kap. 52 d § lagen [1974:203] om kriminalvård i anstalt). En motsvarande skyldighet gäller för den som är häktad eller anhållen (2 c § lagen [1976:371] om behandlingen av häktade och anhållna m.fl.). Möjligheterna att förelägga intagna att lämna urinprov infördes . Regleringen stadgade att om en intagen kunde misstänkas vara narkotikapåverkad fick han eller hon föreläggas att lämna urinprov. I förarbetena uttalades att det var endast när omständigheterna i det enskilda fallet gav anledning till misstanke om narkotikapåverkan som föreläggande kunde ges. Något slump- mässigt urval av intagna som skulle föreläggas att lämna urinprov fick således inte ske med stöd av denna bestämmelse. Bakgrunden till införandet var den synnerligen svåra narkotikasituationen på vissa anstalter (prop. 1978/79:62 s. 33). Därefter utvidgades möjligheterna för anstalterna till att avse en generell möjlighet till urinprovskontroll av intagna för kontroll huruvida narkotika- påverkan förelåg. I förarbetena uttalades att det skulle vara en fördel om anstaltsledningen fick möjlighet att göra urinprovs- kontroller generellt eller stickprovsvis när det finns anledning att tro att narkotika förekommer på en anstalt men inte tillräcklig grund för att misstänka någon speciell person för att vara narkotikapåverkad. Det anfördes att redan vetskapen om att så kunde ske torde ha en viss preventiv effekt (prop. 1980/81:1 s. 36). Därefter har bestämmelsen utvidgats till att avse även blodprov och utandningsprov. Ett nytt förslag avseende reglering av drogtester inom kriminal- vården har lämnats av kriminalvårdskommittén (SOU 2005:54). Förslaget bereds inom . 9 Överväganden och förslag Utredningen har sammanfattningsvis haft i uppdrag att kartlägga i vilken omfattning det förekommer drogmissbruk hos total- försvarspliktiga, redovisa rättsläget i fråga om drogtestning av andra personalkategorier, klargöra vilka möjligheter det finns att drogtesta totalförsvarspliktiga, ta ställning till nödvändigheten att genomföra sådana drogtester samt, om det krävs, lämna förslag till nödvändig författningsreglering. Utifrån den redovisning utred- ningen gjort i betänkandet har utredningen kommit fram till det som redovisas i det följande. 9.2Vilka möjligheter finns att genomföra drogtestning av försvarsanställda och totalförsvarspliktiga? Såsom nämnts i avsnitt 8.7 anges i 30 § lagen om offentlig anställning att en arbetstagare är skyldig att regelbundet genomgå hälsoundersökningar om arbetsuppgifterna är sådana att ett bristande hälsotillstånd kan medföra risk för människors liv, säkerhet eller hälsa eller för betydande skador på miljön eller egendom. För att denna skyldighet skall gälla måste den dock ha antingen föreskrivits av regeringen eller skrivits in i ett kollektivavtal. Drogtester torde vara en form av medicinska undersökningar (jfr SOU 1996:63 s. 39–43). I 30 § stadgas att testerna måste ske med viss regelbundenhet vilket gör att rättsläget avseende slumpmässiga drogtester är osäkert (jfr även JO dnr 2461-2003, beslut ). En sådan osäkerhet är givetvis inte tillfredsställande. drogtester på förekommen anledning, dvs. vid misstanke om missbruk eller påverkan, inte kan genomföras med stöd av denna reglering. Inom Försvarsmakten finns alltjämt arbetstagare som omfattas av lagen om fullmaktsanställning. fanns det 2 648 personer anställda med fullmakt. I 11 § lagen om fullmakts- anställning stadgas att om en arbetstagare inte fullgör sina arbets- uppgifter tillfredsställande och det är sannolikt att den bristande arbetsförmågan beror på sjukdom eller något jämförligt förhållande, får det beslutas att arbetstagaren skall undersökas av en läkare som anvisats honom. I denna reglering ges arbetsgivaren en möjlighet att företa drogtestning på förekommen anledning men inte vid behov kräva slumpmässiga drogtester eller stickprovs- kontroller. Utöver dessa bestämmelser har i doktrinen diskuterats hur långt arbetsledningsrätten sträcker sig i förhållande till dessa frågor. Som redogjorts för i avsnitt 8.10 vilar en statlig anställning på en civilrättslig grund i form av ett enskilt anställningsavtal mellan den anställde och hans eller hennes anställningsmyndighet. Ett stort antal frågor som rör den statliga anställningen är fortfarande reglerade i författning men ambitionen från lagstiftaren synes vara att så långt som möjligt likställa den statliga anställningen med anställning inom andra sektorer. Utvecklingen går följaktligen mot att den offentligrättsliga regleringen av frågor rörande anställningsförhållanden kommer att vara förbehållen frågor som i första hand tillgodoser det allmännas intresse och inte frågor rörande förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare (prop. 1993/94:65 s. 32). Med ett sådant betraktelsesätt har ifrågasatts om drogtester av anställda inom staten kan likställas med vad som gäller inom samhället i övrigt. Det har anförts att om så var fallet skulle den offentliga sektorn, i likhet med vad som gäller utanför denna sektor, kunna besluta om drogtester av de anställda som ett renodlat arbets- ledningsbeslut baserat på kraven i arbetsmiljölagen och det enskilda anställningsavtalet. Enligt utredningen finns det dock omständigheter som talar mot att arbetsgivaren har en arbetsledningsrätt i avseenden rörande drogtestning. Framför allt är det regleringen i 30 § lagen om offentlig anställning som är en sådan omständighet som motsäger att offentliga arbetsgivare kan besluta om drogtester grundade på arbetsledningsrätten. Genom regleringen i 30 § finns bestämmelser som även måste anses omfatta under vilka förutsättningar drog- tester får genomföras, vilket beskär arbetsgivarens arbetslednings- rätt. Detta argument stöds även till viss del av JO uttalande i JO dnr 2461-2003, beslut , där han poängterar angående drogtester att för tillämpligheten av 30 § lagen om offentlig anställning måste hälsoundersökningen genomföras med viss regelbundenhet och att han delar uppfattning att det för icke regelbundna drogtester krävs att skyldigheten att genomgå sådana tester är lagreglerad. En annan omständighet är att det inte alltid är så enkelt att avgöra om syftet med drogtestningen är att tillgodose arbetsgivarintressen eller det allmännas intressen. Såvitt gäller försvaret finns t.ex. starka allmänna intressen av en säker och väl fungerande organisation för att försvara landet, hävda landets territoriella integritet, ha en väl fungerande värnpliktsutbildning osv. Inom den privata sektorn har genom Arbetsdomstolens domar utarbetats en praxis för när det är tillåtet att genomföra drogtester. Skyldigheten att genomgå drogtestning synes också ha accepterats av som tillräckligt grundad i svensk rätt. Regleringen när det gäller drogtester av offentligt anställd personal är dock ofullständig och rättsläget är osäkert. Detta är varken bra eller önskvärt. Även ur säkerhetssynpunkt är det viktigt att rättsläget klargörs och att lagstiftning sker på området. Regeringen har beslutat om att en särskild utredare skall lämna förslag till reglering av skydd för den personliga integriteten i arbetslivet (dir. 2006:55). Föreslagen lagreglering skall klargöra både när viss kontroll av arbetstagare och arbetssökande får ske samt hur den information sådan kontroll genererar får behandlas. I uppdraget ingår bl.a. att lämna förslag till reglering av bruket av hälso- och drogtester. Därtill anges i direktiven att regeringen strävar efter att jämställa offentligt och privat anställda i arbetslivet. Det är därför angeläget att lagförslaget i möjligaste mån är likartat för dessa sektorer. Det finns möjlighet att genomföra medicinsk undersökning av totalförsvarspliktiga som fullgör värnplikt eller civilplikt (5 kap. 1 § lagen [1994:1809] om totalförsvarsplikt). Bedömningen av när detta får ske måste dock göras i det enskilda fallet och med hänsyn tagen till den totalförsvarspliktiges befattning och det verksamhetsställe där han eller hon skall tjänstgöra. Provtagningen får endast ske i syfte att utreda den totalförsvarspliktiges möjlig- heter att tjänstgöra i just den befattning som han eller hon skall upprätthålla inom totalförsvaret. Den medicinska undersökningen som åsyftas bör innefatta drogtest (jfr SOU 1996:63 s. 39–43). Genom regleringen i 5 kap 1 § ges möjligheter att vid misstanke om drogpåverkan företa drogtest men den ger ingen möjlighet att företa slumpmässiga drogtester på samtliga totalförsvarspliktiga eller att genomföra stickprovskontroller. Det är eller efter verkets bestämmande annan statlig myndighet som kan fatta beslut om den medicinska undersökningen. Total- har delegerat beslutanderätten till Försvars- makten och andra statliga myndigheter som är utbildningsansvariga (TPVFS 2004:1 13 kap. 1 §). Vid mönstring skall, enligt 2 kap. 3 § lagen om totalförsvarsplikt, medicinska och psykologiska undersökningar företas samt annan utredning om den totalförsvarspliktiges personliga förhållanden. I förarbetena anges att undersökningar skall företas för att bedöma den totalförsvarspliktiges förutsättningar att fullgöra den tjänst- som kan komma i fråga. De medicinska undersökningarna skall avse hans eller hennes hälsotillstånd och fysiska förutsätt- ningar i övrigt. Vid bedömningen av om en totalförsvarspliktig saknar förutsättningar att fullgöra totalförsvarsplikt skall utgångspunkten vara att förutsättningar saknas om någon på grund av sjukdom eller av någon annan orsak har sin fysiska eller psykologiska prestationsförmåga nedsatt i sådan grad att tjänsten inte kan fullgöras eller annars genom tjänstgöringen löper särskild risk att få en sådan nedsättning av prestationsförmågan. Detta innebär att drogtester kan företas vid mönstring med stöd av 2 kap. 3 § lagen om totalförsvarsplikt. 9.3Bör utvidgade möjligheter till drogtester införas? 9.3.1Föreligger något problem till följd av användning av alkohol och andra droger? Av de undersökningar som är gjorda angående alkohol och andra droger i totalförsvaret visar flertalet att det bland totalförsvars- pliktiga inom Försvarsmakten förekommer både alkoholförtäring som inverkar på arbetet och användning av narkotika (se avsnitt 3). I den undersökning utredningen låtit göra inom Försvarsmakten framkommer att det finns ett inte obetydligt antal total- försvarspliktiga som varit påverkade av alkohol eller bakfulla i tjänsten. Därtill förekommer i inte ringa omfattning att totalförsvarspliktiga under vardagar och använder narkotika. Vid användandet av narkotika är det främst hasch och marijuana som brukas. Även anabola steroider förekommer. Det finns vetskap om olyckor och incidenter och en ganska stor oro för att det skall hända olyckor/incidenter p.g.a. att någon pliktig är berusad, bakfull, påverkad av narkotika eller anabola steroider. av de totalförsvarspliktiga anger att de känner till att befäl under den pliktiges tjänstgöring ingripit mot någon pliktig p.g.a. att denne varit berusad, bakfull eller påverkad av narkotika eller anabola steroider. Ungefär hälften av den anställda personalen känner till att man vid planeringen av utbildningen tar särskild hänsyn till att pliktiga skulle kunna vara berusade, bakfulla eller påverkade av narkotika. Det som framkommit i utredningens undersökning stöds även till viss del av de undersökningar låtit göra. I utredningens undersökning inom det civila försvaret framkommer i viss mån liknande uppgifter och dessa uppgifter stöds delvis av enkätundersökning. Enligt utredningen ger det som framkommit i utredningens undersökningar anledning till oro. Det är tydligt att det föreligger ett problem inom totalförsvaret till följd av de totalförsvars- pliktigas användning av alkohol och andra droger. Det finns ett flertal olika intressen som föranleder att en drogfri miljö bör eftersträvas inom totalförsvaret (se mer härom nedan i avsnitt 9.3.2). 9.3.2Intressen av drogfrihet inom totalförsvaret Allmänt intresse av drogfrihet med hänsyn till totalförsvars- verksamheten Totalförsvar är verksamhet som behövs för att förbereda för krig. Under högsta beredskap är totalförsvar all samhälls- verksamhet som då skall bedrivas. Totalförsvaret består av militär verksamhet (militärt försvar) och civil verksamhet (civilt försvar) se avsnitt 2.2. Våra viktiga samhällsfunktioner skall kunna fungera också vid krigsfara och i krig. Även under krig måste till exempel tele- kommunikationer, el, värme och vatten fungera. För att säkerställa detta finns ett civilt försvar. Grunden för Försvarsmaktens verksamhet är, som nämnts, förmågan till väpnad strid. Försvarsmakten skall kunna försvara mot väpnat angrepp var det än kommer ifrån. Hela skall kunna försvaras. Försvarsmakten skall även kunna hävda territoriella integritet (se avsnitt 2.1.1). Som framgår ovan är totalförsvaret både när det gäller civilt och militärt försvar en verksamhet av mycket speciell karaktär och art. Det finns ett mycket starkt allmänt intresse att totalförsvaret och skyddet av landet fungerar tillfredställande. Det är ett viktigt samhällsintresse. Det är därför av stor vikt att det finns en väl fungerande och tillförlitlig organisation. Personalen är för total- försvaret av naturliga skäl en viktig del av en sådan organisation. Om droger används inom totalförsvaret får det starkt negativa konsekvenser för uppfyllandet av det syfte totalförsvaret har att tillgodose. Detta med hänsyn till de negativa effekter, såsom bl.a. sämre koordination, koncentration och uppmärksamhet, droger ger på människor. Arbetsuppgifterna kan under sådana förhållanden inte fullgöras på ett godtagbart sätt. Särskilt inte med beaktande av att ett modernt och tekniskt avancerat försvar som det svenska, kräver personal som kan utföra uppgifterna med iakttagande av hög koncentration och stor uppmärksamhet. Ett bruk av droger eller förtäring av alkohol som inverkar på arbetet leder också till dåligt omdöme vilket kan få negativa konsekvenser med hänsyn till bl.a. att många totalförsvarspliktiga får tillgång till känslig och sekretessbelagd information. Det är genom totalförsvarsplikten som totalförsvars- verksamheten tryggas. Syftet med utbildningen av totalförsvars- pliktiga är att man vid behov skall kunna krigsplaceras och ytterst fullgöra sin krigstjänstgöring vid höjd beredskap. Därtill kommer att de som fullgör sin värnplikt kan bli kontraktsanställda efter utbildningen och få tjänstgöra utomlands. Det finns därför även ur denna aspekt ett lika starkt allmänt intresse av att utbildningen av totalförsvarspliktiga fungerar på ett tillfredsställande sätt dvs. utan att alkohol som inverkar på arbetet, narkotika eller andra otillåtna substanser förekommer. Säkerhets- och skyddsintresse med hänsyn till totalförsvars- verksamheten Som nämnts kallas ofta Försvarsmakten för farligaste arbetsplats. Här hanterar tusentals människor flygplan, fordon, fartyg, vapen, sprängmedel och högteknologisk utrustning. Många av dessa människor är totalförsvarspliktiga. Även de som gör sin totalförsvarsplikt inom det civila försvaret har ofta en farlig arbetsplats. Där förekommer bl.a. arbetsuppgifter med klättring på höga höjder och arbete med starkströmsledningar. Det är givetvis inte godtagbart vare sig ur ett säkerhetsmässigt perspektiv eller med hänsyn till den situation som de totalförsvars- pliktiga befinner sig i att alkoholförtäring som inverkar på arbetet eller narkotika samt andra otillåtna substanser förekommer i deras miljö .