sou · GUB322 · 2007-01-01 00:00:00 — Åtgärderna får inte medföra ett bibehål- lande av olikvärdiga eller skilda normer och de skall upphöra när jämställdhet i fråga om möjligheter och behandling har uppnåtts. (nr 111) angående diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning Enligt artikel 5 i Internationella arbetsorganisationen () kon- vention (nr 111) angående diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning kan en konventionsstat, efter samråd med re- presentativa arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer, besluta att särskilda åtgärder avsedda att tillgodose det speciella behovet hos personer vilka av skäl såsom kön, ålder, invaliditet, försörjnings- börda eller social eller kulturell nivå allmänt erkänns vara i behov av särskilt skydd eller bistånd, inte skall anses som diskriminering. Även EG-rätten tillåter avsteg från likabehandlingsprincipen. En- ligt artikel 141.4 EG-fördraget får principen om likabehandling inte hindra en medlemsstat från att behålla eller besluta om åtgärder som rör särskilda förmåner för att göra det lättare för det underre- presenterade könet att bedriva en yrkesverksamhet eller för att fö- rebygga eller kompensera nackdelar i yrkeskarriären i syfte att i praktiken säkerställa full jämställdhet i arbetslivet mellan kvinnor och män. Direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet Direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG) och arbets- livsdirektivet (2000/78/EG) innehåller båda bestämmelser som ger utrymme för avsteg från likabehandlingsprincipen. Artikel 5 i di- rektivet mot etnisk diskriminering har följande lydelse: I syfte att säkerställa full jämlikhet i praktiken får principen om lika- behandling inte hindra en medlemsstat från att behålla eller besluta om särskilda åtgärder för att för hindra att personer av viss ras eller ett visst etniskt ursprung missgynnas eller kompenseras för ett sådant missgynnande. I kommissionens förslag till direktivet anges att enbart likabehand- ling kan vara otillräckligt om man inte kan råda bot på de ackumu- lerade nackdelarna för diskriminerade grupper och att medlemssta- terna med stöd av artikel 5 får anta de lagar eller andra författningar som krävs för att undvika och komma till rätta med bristande jäm- likhet.7 Artikel 7.1 arbetslivsdirektivet har följande lydelse: I syfte att säkerställa full jämlikhet i yrkeslivet får principen om lika- behandling inte hindra en medlemsstat från att behålla eller besluta om särskilda åtgärder för att förhindra att personer på någon av de grunder som anges i artikel 1 missgynnas eller kompenseras för ett sådant missgynnande. Av artikel 1 framgår att arbetslivsdirektivet omfattar diskriminerings- grunderna religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder och sexuell läggning. I kommissionens förslag till arbetslivsdirektivet anges att likabe- handling kanske i sig inte är tillräckligt om det inte leder till verklig jämlikhet och att likabehandling också kan innebära att man med- ger vissa grupper särskilda rättigheter. I förslaget anges vidare att medlemsstaterna med stöd av bestämmelsen får anta de lagar eller andra författningar som krävs för att komma till rätta med bristan- de jämlikhet. Det betonas att sådan positiv särbehandling utgör ett 7 Jfr KOM (1999) 566 slutlig, Förslag till rådets direktiv om genomförandet av principen om likabehandling av enskilda personer oavsett ras eller etniskt ursprung, s. 8. undantag från jämlikhetsprincipen varför den skall tolkas snävt och mot bakgrund av rättspraxis i fråga om könsdis- kriminering. Ordalydelsen i bestämmelsen anges vara inspirerad av artikel 141.4 i EG-fördraget.8 Enligt artikel 2.8 likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG) får med- lemsstaterna behålla eller besluta om åtgärder inom ramen för arti- kel 141.4 i EG-fördraget för att i praktiken säkerställa full jäm- ställdhet mellan kvinnor och män.9 I skäl 15 till ändringar i likabehandlingsdirektivet anges att förbudet mot diskriminering inte bör hindra att bestämmelser bibehålls eller antas för att förhindra eller kompensera nackdelar för en grupp av personer av ett och samma kön. Sådana åtgärder innebär att organisationer för personer av ett och samma kön är tillåtna, om organisationernas huvudsakliga syfte är att främja dessa personers särskilda behov och att främja jämställdheten mellan kvinnor och män. rekommendation om positiv särbehandling I rekommendation 84/635/EEG om främjande av positiv särbe- handling av kvinnor uppmanar rådet medlemsstaterna att vidta oli- ka former av åtgärder i detta syfte.10 I rekommendationen anförs (tredje övervägandet) att gällande regler om likabehandling, som har till syfte att säkra den enskildes rättigheter, inte är tillräckliga för att avlägsna alla former av faktiska ojämlikheter om inte reger- ingarna, arbetsmarknadens parter och andra berörda organ dessut- om vidtar åtgärder i syfte att motverka de negativa verkningar som kvinnor på arbetsmarknaden utsätts för som följd av attityder, be- teenden och strukturer i samhället. Med uttrycklig hänvisning till dåvarande artikel 2.4 i likabehand- lingsdirektivet rekommenderar rådet medlemsstaterna att föra en 8Jfr KOM (1999) 565 slutlig, Förslag till rådets direktiv om inrättande av allmänna ramar för likabehandling i arbetslivet, s. 10 f. 9Se också artikel 6 i direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster (2004/113/EG). 10Council recommendation of on the promotion of positive action for women, EGT L 331, 19.12.1984, s. 34 (Celex 31984H0635), någon svensk version finns inte tillgänglig. politik med positiva åtgärder i syfte att avlägsna de faktiska ojäm- likheter som kvinnor utsätts för i arbetslivet och främja en könsut- jämning på arbetsmarknaden; denna politik skall, med fullständig hänsyn till de befogenheter som arbetsmarknadens parter har, om- fatta lämpliga generella och särskilda åtgärder i nationell politik och praxis för att a)avlägsna eller kompensera de negativa verkningar för yrkes- arbetande eller arbetssökande kvinnor som följer av attityder, agerande och strukturer som grundas på traditionella könsrol- ler i samhället, b)främja kvinnors deltagande i olika former av verksamhet i sektorer på arbetsmarknaden där de är underrepresenterade, särskilt framtidssektorer, samt på högre ansvarsnivåer för att bättre utnyttja arbetskraften. har i målen Kommissionen mot , Kalanke- målet, Marschall-målet, Badeck-målet, Abrahamsson-målet (som gällde de s.k. Tham-professurerna), Schnorbus-målet och Lommers- målet uttalat sig om vad som menas med positiv särbehandling.11 Alla avgörandena gällde könsdiskriminering men vi menar på samma sätt som kommissionen att generella slutsatser bör kunna dras som har betydelse även för andra diskrimineringsgrunder, i första hand etnisk tillhörighet. (Vi har i delbetänkandet Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55) utvecklat några ytter- ligare aspekter på frågan om positiv särbehandling på grund av kön som inte nu har omedelbar betydelse för positiv särbehandling på grund etnisk tillhörighet eller de andra diskrimineringsgrunderna.) 11 Mål 312/86 Europeiska gemenskapernas kommission mot Franska republiken, 1988, s. 6315 (Celex 61986J0312), mål C-450/93 mot Freie , 1995, s. I-3051 (Celex 61993J0450), mål C-409/95 mot Land Nordr- hein-Westfalen, 1997, s. I-6363 (Celex 61995J0409), mål C-158/97 m.fl. i närvaro av Hessische Ministerpräsident och Landesanwalt beim Staatsgerichtshof des Landes , 2000, s. I-1875 (Celex 61997J0158), mål C-407/98 och mot , 2000, s. I-5539 (Celex 61998J0407), mål C- 79/99 mot Land , 2000, s. I-10997 (Celex 61999J0079) och mål C-476/99 H. Lommers mot , Natuurbeheer en Visserij, 2002, s. I-2891 (Celex 61999J0476). I målet Kommissionen mot fastslog domstolen att un- dantaget i artikel 2.4 likabehandlingsdirektivet har till precist och avgränsat syfte att tillåta de åtgärder som visserligen enligt sin ut- formning är diskriminerande men som syftar till att avskaffa eller begränsa faktiska ojämlikheter mellan män och kvinnor som kan förekomma i samhället. Av domen i Kalanke-målet framgår att artikel 2.4 likabehandlings- direktivet skall tolkas restriktivt eftersom den utgör ett undantag från en i direktivet fastställd rättighet för enskilda. Domstolen konstaterade att artikel 2.4 tillåter nationella åtgärder i fråga om tillgång till anställning, inbegripet befordran, som speciellt gynnar kvinnor och har till syfte att förbättra deras möjligheter att kon- kurrera på arbetsmarknaden och göra karriär på samma villkor som män. En nationell reglering som undantagslöst och ovillkorligt ga- ranterar företräde för kvinnor vid tillsättning eller befordran utgör emellertid inte en åtgärd av detta slag eftersom den går längre än att bara främja lika möjligheter. Den överskrider därför gränsen för undantaget i artikel 2.4. Enligt domstolen är därför en nationell reglering, som vid likvärdiga meriter automatiskt ger kvinnor före- träde framför män på de områden där kvinnor är underrepresente- rade, inte tillåtet enligt artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet. I Marschall-målet slog domstolen fast att nationell lagstiftning om positiv särbehandling inte överskrider gränserna för vad som är till- låtet enligt artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet, om den i varje enskilt fall garanterar manliga sökande med meriter som är likvärdiga med dem som de kvinnliga sökandena har att deras ansökningar ges en objektiv bedömning, vid vilken samtliga kriterier som sammanhänger med sökandenas person beaktas, och vid vilken kvinnliga sökande inte skall ges företräde om ett eller flera av dessa kriterier föranleder att en manlig sökande skall väljas, och kriterierna inte diskriminerar kvinnliga sökande. I Badeck-målet uttalade domstolen att det vid bedömningen av de sökandes kvalifikationer i förhållande till de krav som den lediga tjänsten ställer är berättigat att vissa positiva och negativa kriterier beaktas som i och för sig är könsneutrala till sin utformning och även kan komma män till del, men som i allmänhet gynnar kvinnor. Sådana kriterier syftar nämligen uttryckligen till reell jämlikhet och inte formell genom att minska faktiska ojämlikheter som kan före- komma i samhället (jfr punkterna 31 och 32). Tillämpningen av sådana kriterier skall dock ske på ett öppet sätt och skall kunna bli föremål för prövning för att förhindra godtyckliga bedömningar av de sökandes kvalifikationer. Domstolen fastslog att artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet inte utgör hinder mot tillämpning av nationella bestämmelser enligt vilka kvinnliga sökande, när manliga och kvinnliga sö- kande har likvärdiga meriter, inom de delar av den offentliga sektorn där kvinnor är underrepresenterade skall ges företräde när det är nödvändigt för att uppnå målsättningarna i en be- fordringsplan för kvinnor, förutsatt att något mer tungt vägan- de rättsligt skäl inte talar emot det och förutsatt att bestämmel- serna garanterar att det görs en objektiv bedömning av ansök- ningarna med beaktande av samtliga sökandes personliga för- hållanden (punkt 38), enligt vilka bindande målsättningar i en befordringsplan för kvinnor innebär att det skall föreskrivas att tillfälliga vetenskap- liga tjänster och vetenskapliga assistenttjänster skall innehas av en andel kvinnor som motsvarar minst den andel kvinnor som utexamineras, doktorerar och studerar vid varje fakultet (punkt 44), enligt vilka, i syfte att undanröja kvinnlig underrepresentation, kvinnor som tillhör kvalificerade yrkesgrupper där de är under- representerade och för vilka staten inte har monopol på utbild- ningen skall tilldelas åtminstone hälften av utbildningsplatser- na, om inte antalet kvinnliga sökande är otillräckligt trots lämp- liga åtgärder för att uppmärksamma dem på lediga utbildnings- platser (punkt 55), enligt vilka kvinnor, när sökande av olika kön har likvärdiga meriter, garanteras att kallas till anställningsintervjuer inom de sektorer där de är underrepresenterade, om de uppfyller alla er- forderliga eller föreskrivna villkor (punkt 63), om arbetstagarorganisationers, styrelsers och andra organs sam- mansättning, enligt vilka bestämmelser sådana föreskrifter som antas för att genomföra desamma skall beakta målsättningen att minst lika många kvinnor som män skall delta i organen (punkt 66). I Abrahamsson-målet prövade om förordningen (1995:936) om vissa anställningar som professor och forskarassi- stent vilka inrättas i jämställdhetssyfte (Tham-förordningen) var förenlig med artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet och arti- kel 141.4 EG-fördraget. Domstolen fann att (kursivering här) artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet och artikel 141.4 EG-fördraget utgör hinder för tillämpning av nationell lagstift- ning enligt vilken en sökande till en statlig tjänst av underrepre- senterat kön med tillräckliga meriter skall utses till en tjänst framför sökande av motsatt kön som annars skulle ha utsetts, även om lagstiftningen gör undantag för de fall där meritskill- naden är så stor att tillämpningen skulle stå i strid med kravet på saklighet vid tillsättningen, artikel 2.1 och 2.4 likabehandlingsdirektivet och artikel 141.4 EG-fördraget utgör hinder för tillämpning av sådan nationell lagstiftning även om den är begränsad till att gälla tillsättning antingen av ett på förhand bestämt antal tjänster eller tjänster som inrättas som ett led i en enskild högskolas särskilt besluta- de program om positiv särbehandling, artikel 2.1. och 2.4 likabehandlingsdirektivet utgör inte hinder för tillämpning av en på nationell förvaltningspraxis grundad regel om att en sökande som tillhör underrepresenterat kön får ges företräde framför en medsökande av motsatt kön, förutsatt att de sökande i merithänseende kan anses jämbördiga eller i det närmaste jämbördiga, om det görs en objektiv bedömning av ansökningarna med beaktande av samtliga sökandes person- liga förhållanden, det inte görs någon åtskillnad mellan högre och lägre tjänster vid bedömningen av huruvida nationella regler om positiv sär- behandling vid tjänstetillsättning inom högskoleväsendet är förenliga med gemenskapsrätten. Domstolen underkände Tham-förordningen dels därför att den i sista hand grundades enbart på att sökanden tillhörde det underre- presenterade könet, dels därför att den inte stod i proportion till det eftersträvade målet. Domstolen fann att det inte framgick av Tham-förordningen att bedömningen av de sökandes kvalifikatio- ner i förhållande till de krav som tjänsten ställde hade gjorts utifrån klara och tillförlitliga kriterier. Tvärtom gav Tham-förordningen automatiskt företräde åt den sökande av underrepresenterat kön som hade tillräckliga kvalifikationer. Det enda villkor som upp- ställdes var att skillnaden mellan de kvalifikationer som sökande av respektive kön hade inte fick vara så stor att tillämpningen skulle stå i strid med kravet på saklighet vid tillsättningen. Enligt domsto- len gick det inte att exakt fastställa innebörden av detta villkor. Detta medförde att valet av en sökande bland dem med tillräckliga kvalifikationer i sista hand grundades enbart på att sökanden till- hörde det underrepresenterade könet, även om den sökande som valdes hade lägre kvalifikationer än en sökande av motsatt kön. Det gjordes inte heller någon objektiv bedömning av ansökningarna med beaktande av samtliga sökandes personliga förhållanden. Av detta följde enligt domstolen att en sådan urvalsmetod inte kunde vara berättigad enligt artikel 2.4 likabehandlingsdirektivet. Urvals- metoden var enligt domstolen inte heller tillåten enligt artikel 141.4 EG-fördraget eftersom den under alla omständigheter inte stod i proportion till det mål som eftersträvades. Vi föreslog i delbetän- kandet Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55) att Tham-förordningen skulle upphävas. Tham-förordningen upp- hävdes den 1 juni 2005.12 I Schnorbus-målet fann domstolen att nationella bestämmelser som vid ansökan till notarietjänstgöring ger företräde åt personer som fullgjort allmän värnplikt eller civilplikt utgör indirekt diskrimine- 12 Förordningen (2005:175) om upphävande av förordningen (1995:936) om vissa anställ- ningar som professor och forskarassistent i jämställdhetssyfte. ring på grund av kön eftersom män men inte kvinnor hade en sådan lagstadgad skyldighet och kvinnor därför inte kunde ges företräde i enlighet med bestämmelserna. Domstolen fann emellertid att be- stämmelserna var sakliga eftersom de grundades på ett hänsynsta- gande till att sökande som hade fullgjort allmän värnplikt eller ci- vilplikt blev försenade med sina studier och enbart hade till syfte att kompensera följderna av denna försening. Fördelen för de be- rörda personerna, vilka endast gavs företrädesrätt till nackdel för övriga sökande , var inte oproportioner- lig, eftersom de till följd av tjänstgöringsplikten drabbades av en försening som åtminstone motsvarade . Likabehand- lingsdirektivet utgjorde därför inte hinder mot sådana nationella bestämmelser. I Lommers-målet slog domstolen fast att artikel 2.1 och 2.4 likabe- handlingsdirektivet inte utgör hinder för att ett departement upp- ställer regler för att motverka en betydande underrepresentation av kvinnor inom departementet, enligt vilka kvinnliga anställda, mot bakgrund av att det inte finns tillräcklig barnomsorg som är lämplig och ekonomiskt överkomlig, förbehålls det begränsade antal sub- ventionerade barnomsorgsplatser som arbetsgivaren tillhandahåller sina anställda, medan manliga anställda endast kan få tillgång till platserna om det enligt arbetsgivarens bedömning föreligger en nödsituation. Detta gäller emellertid endast under förutsättning att undantaget för manliga anställda tolkas på så sätt att det medger att de av de manliga anställda som ensamma har vård om sina barn får tillgång till detta barnomsorgssystem på samma villkor som de kvinnliga anställda. (JämO) har gjort en analys av EG- domstolens domar om positiv särbehandling.13 Den slutsats som JämO drar av avgörandena är att rättsläget inte är helt klart vad be- 13 Ärende nr 848/00, aktbil. 1, se även , Om likabehandling, positiv särbehandling och betydelsen av kön, Perspektiv på likabehandling och diskriminering, 2000, s. 149 f. Jfr också , EU och arbetsrätten, 3:e uppl. 2002, s. 223 f. och 245 f. och , EC Sex Equality , second edition 1998, s. 244 f. träffar utrymmet för positiv särbehandling. Domen i Abrahams- son-målet innebär dock, enligt JämO:s uppfattning, att det finns utrymme för en tillämpning där sökande av underpresenterat kön ges företräde framför någon med bättre meriter, under förutsätt- ning att samtliga sökandes meriter ges en objektiv bedömning med beaktande av personliga förhållanden där även icke-traditionella meriter får vägas in, att meritbedömningen görs utifrån klara kriterier, att könet inte automatiskt ger företräde, samt att särbehandlingen är proportionell i förhållande till ändamålet. I förslaget till ändringar av likabehandlingsdirektivet be- kräftade kommissionen det som sagts om den positiva särbe- handlingens karaktär. Enligt kommissionen innebär domstolens avgöranden att möjligheten till positiv särbehandling skall betraktas som ett undantag från likabehandlingsprincipen. Vidare har undan- taget till precist och avgränsat syfte att tillåta sådana åtgärder som visserligen enligt sin utformning är diskriminerande, men som syf- tar till att avskaffa eller begränsa faktiska brister i jämlikheten som kan förekomma i samhället.14 14 Se KOM (2000) 334 slutlig s. 9. 7.2.5Vår definition av begreppet positiv särbehandling Vår bedömning: Med positiv särbehandling avses särskilda åtgär- der –som utgör undantag från likabehandlingsprincipen, –som innebär företräde, fördelar eller förmåner åt en grupp som är underrepresenterad eller eftersatt på ett område, –vars syfte är att uppnå reell jämställdhet eller jämlikhet i prak- tiken för personer i den gruppen, och –som är tillfälliga i den meningen att de tillämpas endast så länge det finns behov av dem. Positiv särbehandling förutsätter inte att den som ges försteg har sämre meriter eller andra kvalifikationer än den som får stå tillbaka, t.ex. vid en anställning. Även när den aktuella egenskapen – t.ex. kön – får fälla avgörandet vid lika meriter innebör hänsynstagandet att positiv särbehandling tillämpas. Vi menar, framför allt mot bakgrund av EG-rätten, att positiv sär- behandling kan sägas ha sex bärande beståndsdelar eller utmärkan- de drag. Positiv särbehandling utgör för det första ett undantag från princi- pen om likabehandling. Att positiv särbehandling ur en systematisk synvinkel är ett undantag från principen om likabehandling och från förbudet mot diskriminering framgår redan av artikel 141.4 EG-fördraget, artikel 5 direktivet mot etnisk diskriminering och artikel 7.1 arbetslivsdirektivet där det anges att principen om lika- behandling inte får hindra - - -. Detta bekräftas också av EG- domstolens praxis. Även bestämmelserna om positiv särbehandling i jämställdhetslagen och lagen om förbud mot diskriminering är uppbyggda utifrån detta synsätt. Undantagets materiella räckvidd blir olika från fall till fall beroende på hur själva diskriminerings- förbudet – huvudregeln – är utformad. Detta uttrycktes redan i fö- rarbetena till den äldre jämställdhetslagen (ÄJL) som att det följer av regelns karaktär av undantagsregel att dess tillämpningsområde blir beroende av det skadeståndssanktionerade diskrimineringsför- budets innebörd och omfattning.15 15 Jfr prop. 1978/79:175 s. 84. Det ligger i den positiva särbehandlingens karaktär av undantag från diskrimineringsförbudet att den bör tillämpas restriktivt. Det- ta framgår av praxis. En sådan uppfattning kom- mer också till uttryck i förarbetena till den äldre jämställdhetslagen (ÄJL). Avsteg från synsättet att den arbetssökande eller arbetstaga- re som har de bästa förutsättningarna för ett arbete också skall ut- föra det, bör komma i fråga enbart av speciella skäl i ett begränsat hänseende, anfördes i lagstiftningsärendet. En motsatt linje skulle enligt förarbetena till den äldre jämställdhetslagen vara ägnad att befästa fördomar om skillnader mellan kvinnor och män och utsätta jämställdhetssträvandena för risken att bli bemötta med misstro.16 Företräde, förtur eller förmåner åt eftersatta eller underrepresenterade grupper För det andra innebär positiv särbehandling företräde, fördelar eller förmåner åt grupper som är underrepresenterade eller eftersatta när det gäller lika möjligheter och lika rättigheter i praktiken. Det kan ta sig uttryck kvantitativt, t.ex. i fråga om grad av representation i olika sammanhang eller kvalitativt såsom i fråga om faktiska möj- ligheter att ta del av rättigheter och möjligheter. Således präglas begreppet dels av ett kompensationstänkande, dels av ett grupp- tänkande. Syftet är att ett faktiskt underläge skall utjämnas eller kompenseras och metoden är att göra avsteg från den annars grundläggande idén om en bedömning i det enskilda fallet; indivi- duell rättvisa grundad uteslutande på den enskildes egenskaper och förutsättningar. Åtgärder för positiv särbehandling kallas ibland ikappåtgärder eller återhämtningsåtgärder. Uttrycken är träffande. De markerar det bärande elementet att den som är underrepresenterad eller efter- satt behöver extra stimulans för att komma ikapp den som ligger före. För att nå jämlikhet i praktiken För det tredje är syftet att uppnå reell jämställdhet eller jämlikhet i praktiken, vilket således inte alltid sammanfaller med formell jäm- ställdhet. Detta framgår redan av artikel 141.4 EG-fördraget, artikel 16 A. prop. s. 82. f. 5 direktivet mot etnisk diskriminering och artikel 7.1 arbetslivs- direktivet där det anges att syftet är att säkerställa full jämställdhet/ jämlikhet i praktiken. Detta bekräftas också av praxis i t.ex. Thibault-målet där domstolen uttalade att likabehandlings- direktivet syftar till faktisk och inte enbart formell jämställdhet.17