sou · GUB322d2 · 2007-01-01 00:00:00 — 59 Ett exempel på sådant utredningsarbete är genomförda översyn av plan- och bygglagstiftningen (se bl.a. SOU 2005:77). Tillgänglighet för personer med funktionshinder göras en avvägning mellan sådana motstridiga intressen. Kan det vid denna prövning anses att tillgänglighetskraven som ställs inte är skäliga med hänsyn till t.ex. kostnaden för eller nyttan av att vidta en sådan åtgärd finns ingen skyldighet att vidta åtgärden. Denna begränsning av ansvaret för att vidta åtgärder för tillgäng- lighet är ingen ny konstruktion. Inom EG-rätten motsvaras detta synsätt av de hänsyn till motstående intressen som ansetts nödvän- diga såvitt avser arbetsgivares ansvar för att skapa tillgänglighet för en funktionshindrad till en arbetsplats. Begränsningar av ansvaret för tillgänglighetsåtgärder med ut- gångspunkt i skälighetsbedömningar förekommer i lagstiftning i andra länder, t.ex. i . I har det ansetts nödvändigt att i gällande diskrimine- ringslagstiftning begränsa ansvaret för arbetsgivare samt utbild- ningsanordnare på högskoleområdet att vidta tillgänglighetsåtgär- der genom en skälighetsbedömning. När frågan om ansvar för till- gänglighet i näringsverksamhet m.m. tidigare övervägts har under- strukits att hänsyn till vad som kan anses skäligt är en förutsättning för att diskrimineringsförbud skall kunna införas (se avsnitt 9.3 för de synpunkter som lämnades av diskrimineringsutred- ning). Vi är medvetna om att sådana hänsyn i praktiken kan begränsa diskrimineringsskyddet för en funktionshindrad i ett enskilt fall. En sådan begränsning av ansvaret krävs dock för att kunna motive- ra de förpliktelser med följande kostnader för näringsidkare m.fl. som med nödvändighet är en konsekvens av en bestämmelse av här angivet slag. Vi vill framhålla att utrymmet för en intresseavvägning torde vara av avgörande betydelse för att tillämpningen av en sådan bestämmelse inte skall befaras leda till ekonomiska och andra kon- sekvenser för det allmänna och enskilda som är så betydande att de i förlängningen anses utgöra hinder för lagreglering. Det ingår inte i vårt uppdrag att överväga förändringar i definitio- nen av diskrimineringsgrunden funktionshinder. Vi utgår vid våra överväganden ifrån att den personkrets som skall kunna åberopa skyddet mot missgynnande på grund av bristande tillgänglighet är densamma som i gällande diskrimineringslagstiftning med skydd Tillgänglighet för personer med funktionshinder för funktionshinder (angående definitionen av diskriminerings- grunden funktionshinder, prop. 1997/98:179, bet. 1998/99:AU4). Tillämpningsområden för ett förstärkt diskrimineringsskydd Enligt kommittédirektiven skall en bestämmelse som tar sikte på bristande tillgänglighet övervägas på områden – utanför arbetslivet – som omfattas av skydd för funktionshindrade mot diskriminering och där sådant skydd föreslås av kommittén. Med detta avses i första hand områden som omfattas av la- gen (2003:307) om förbud mot diskriminering (5–13 §§). Dessa förbud avser verksamheter som har anknytning till arbetslivet i vid mening, tillhandahållande av varor, tjänster och bostäder samt det sociala området. I den mån vi föreslår skydd för diskrimineringsgrunden funk- tionshinder på andra områden skall vi överväga tillgänglighetsfrå- gan även där. Vi skall beakta de förslag som lämnats av Skolan- svarsutredningen som rör diskriminering av elever med funktions- hinder på grund av bristande tillgänglighet och användbarhet av skolans lokaler (SOU 2004:50). Våra överväganden omfattar således inte frågan om tillgänglighet i vid bemärkelse. Detta innebär att det finns delar av samhällslivet som inte kommer att täckas av vårt förslag i denna del. Det miss- gynnande som kan uppkomma för funktionshindrade på grund av bristande tillgänglighet i fråga om föreningsliv, massmedia, tele- kommunikationer m.m. kommer att omfattas av bestämmelsen i den utsträckning sådan otillgänglighet kan hänföras till de områden som inbegrips av diskrimineringslagstiftningen. Som en bakgrund till våra överväganden bör den för handikappoli- tiken centrala ansvars- och finansieringsprincipen beröras. Den in- nebär att alla sektorer i samhället skall utforma och bedriva sin verksamhet så att den blir tillgänglig för alla, inklusive funktions- hindrade. Kostnaderna för tillgänglighet skall finansieras inom ra- men för den ordinarie verksamheten. Principen är inte lagstadgad men tillämpas i plan- och bygglagstiftningen på så sätt att kostna- derna för tillgänglighetsåtgärder som följer av ny- eller ombyggna- Tillgänglighet för personer med funktionshinder tion skall finansieras på samma sätt som andra kostnader för bygg- nationen. Det finns även exempel inom statligt finansierad verk- samhet där principen ges betydelse. För vårt vidkommande kan konstateras att kommittédirektiven inte ger uttryck för annat än att den angivna principen skall gälla fullt ut i förhållande till förslagen som rör tillgänglighet för funk- tionshindrade. Vid våra överväganden får därmed utgås ifrån att de kostnader som förslagen kan föranleda skall finansieras inom ra- men för de offentliga och enskilda verksamheter som en här skisse- rad bestämmelse tar sikte på. Vi återkommer till frågan hur kostnader för tillgänglighetsåtgär- der bör beaktas i vårt förslag, bl.a. i avsnitt 9.6.5 där vi diskuterar innebörden av skälighetsbedömningen i den del den tar sikte på möjligheten för näringsidkare, utbildningsanordnare m.fl. att bära sådana kostnader. Kostnader och intäkter samt andra konsekvenser för det allmänna och enskilda som kan följa av vårt förslag belyses i den konsekvensanalys som skall genomföras i enlighet med kom- mittéförordningen (1998:1474). 9.6Utformningen av ett skydd mot missgynnande på grund av bristande tillgänglighet 9.6.1Ett nytt förbud mot diskriminering I detta avsnitt berörs inledningsvis befintliga krav på stöd- och an- passningsåtgärder i arbetslivet och på högskoleområdet. Vi redogör därefter för innebörden av det föreslagna diskrimine- ringsförbudet och redovisar våra överväganden om tillämpnings- områden för förbudet och dess räckvidd inom dessa områden. I avsnitt 9.6.1 belyses även de brister i tillgänglighet och det missgynnande för funktionshindrade som bestämmelsen generellt bör ta sikte på och pekas på åtgärder för tillgänglighet som kan bli aktuella vid tillämpning av bestämmelsen. Vi behandlar avslut- ningsvis den skälighetsbedömning som i enskilda fall kan avgöra om det varit fråga om diskriminering. Tillgänglighet för personer med funktionshinder Befintliga krav på stöd- och anpassningsåtgärder i arbetslivet och på högskoleområdet I lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder och lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan anknyts skyldigheten för arbetsgivare re- spektive högskolor att vidta skäliga stöd- och anpassningsåtgärder till lagarnas förbud mot direkt diskriminering. Ansvaret uttrycks på så sätt att förbuden mot direkt diskrimine- ring gäller även då arbetsgivaren respektive högskolan vid olika uppräknade situationer genom att vidta stöd- och anpassningsåt- gärder kan skapa en situation för en person med funktionshinder som är jämförbar med den för personer utan sådant funktionshin- der och det skäligen kan krävas att sådana åtgärder vidtas (6 § re- spektive 10 §). I lagarnas förarbeten (prop. 1997/98:179 och prop. 2001/2002:27) konstateras att förekomsten av ett funktionshinder kan medföra att den funktionshindrade saknar de sakliga förutsättningarna för att utföra ett arbete eller genomföra en utbildning. Detta kan leda till att en jämförbar situation inte föreligger jämfört med en person utan sådant funktionshinder. Enligt motiven till bestämmelserna är det dock ofta möjligt att kompensera för den begränsning som funktionshindret innebär för förmågan att utföra arbetet eller genomföra studierna genom att vidta stöd- och anpassningsåtgärder. På så sätt kan en jämförbar situation skapas och det kan vara fråga om förbjuden diskrimine- ring att beakta de begränsningar funktionshindret innebär t.ex. vid anställning eller antagning till utbildning. Det understryks av reger- ingen att förbudet inte innebär en skyldighet för arbetsgivare eller utbildningsanordnare att välja den funktionshindrade efter att skä- liga åtgärder vidtagits och de som sökt arbetet eller utbildningen på så sätt blivit likvärdiga vid diskrimineringsbedömningen. Inledande om bristande tillgänglighet och diskriminering En utgångspunkt bör enligt vår mening vara att skyddet mot miss- gynnande på grund av bristande tillgänglighet så långt det är möj- ligt betraktas som andra fall av diskriminering. Det kan mot denna bakgrund te sig naturligt att anknyta denna fråga till tillämpningen av de befintliga diskrimineringsförbuden. Vi är dock medvetna om Tillgänglighet för personer med funktionshinder att den särskilda karaktär som skyldigheten att skapa tillgänglighet har kan motivera avsteg från en sådan metod. Det bör därför tas särskilda hänsyn när en bestämmelse av detta slag övervägs. Vi återkommer i den fortsatta framställningen med vår syn på hur detta skydd på lämpligt sätt kan utformas och infogas i en ge- mensam diskrimineringslagstiftning. Det finns dock skäl att redan här beröra en fråga som gör sig gällande vid våra överväganden i denna del. Vi vill här peka på att missgynnande av funktionshindrade som kan följa av hinder i den omgivande miljön sällan kan antas ha grund i att någon har avsikt att diskriminera. Sådana brister beror sannolikt ofta på okunskap om villkoren för personer med olika funktionshinder eller att det anses praktiskt omöjligt att tillgodose krav på tillgänglighet. Det kan även antas att ekonomiska hänsyn eller brist på resurser i hög grad medför att miljön hos myndighe- ter, näringsidkare, utbildningsanordnare m.fl. kan innehålla hinder för en funktionshindrad. Avgörande för diskriminering är dock om en diskriminerande ef- fekt uppkommit. Detta bör gälla även vid tillämpningen av den be- stämmelse vi nu föreslår. Att någon inte anser sig ha de ekonomis- ka förutsättningarna eller de resurser i övrigt som krävs för att vid- ta åtgärder för att skapa tillgänglighet kan alltså inte i sig innebära befrielse från ansvar för diskriminering. Det sagda innebär att det med nödvändighet måste finnas ut- rymme för att ta hänsyn till förutsättningarna för den som bedriver en verksamhet att agera i enlighet med lagens krav. Detta framgår av våra direktiv där det understryks att det i varje enskilt fall skall finnas utrymme för att göra en bedömning av vad som kan anses skäligt. Som framgår av den fortsatta framställningen innebär vårt förslag att invändningar av ovan angivet slag kan få avgörande be- tydelse när det vid en sådan prövning mot diskrimineringsförbudet skall bedömas om en viss åtgärd skall vidtas eller ej. Även frågan om vilket handlingssätt som bör föranleda ansvar för missgynnande på grund av bristande tillgänglighet kan inled- ningsvis uppmärksammas. torde ett aktivt handlande – till exempel bemötandet av den enskilde – vara orsaken till att någon missgynnas på ett diskriminerande sätt. När det gäller bris- tande tillgänglighet är det missgynnande som kan uppkomma i re- gel en följd av att den ansvarige i stället avstår från att agera för att göra förändringar som kan leda till tillgänglighet. Vårt förslag bör därför ta sikte på att ansvar för diskriminering kan komma i fråga Tillgänglighet för personer med funktionshinder vid underlåtenhet att handla på visst sätt (att vidta skäliga åtgärder för att skapa tillgänglighet). Detta skiljer sig inte från ansvaret som följer av de befintliga diskrimineringsförbuden. Även underlåten- het att agera kan medföra en diskriminerande effekt. Som ett ex- empel kan anföras att en kund inte betjänas i en butik av skäl som har samband med en diskrimineringsgrund. Hur bör ett skydd mot diskriminering på grund av bristande till- gänglighet på lämpligt sätt utformas och infogas i en gemensam diskrimineringslagstiftning? Vårt förslag innebär att en särskild bestämmelse införs i den fö- reslagna lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering. Bestämmelsen innebär att det är förbjuden diskriminering att miss- gynna en person med funktionshinder på grund av bristande till- gänglighet. Av bestämmelsen framgår att ansvar för diskriminering kan komma ifråga när någon som omfattas av den föreslagna lagen underlåter att vidta sådana skäliga åtgärder för tillgänglighet som skulle kunna bidra till att en person med funktionshinder kan ta del av en vara, tjänst eller bostad eller verksamhet som avses, på lika villkor med personer utan sådant funktionshinder. Bestämmelsen tar sikte på det enskilda fallet där en funktionshindrad kan anses missgynnad. Enligt vår mening medför den särskilda karaktären av de före- slagna skyldigheterna att det inte är lämpligt att i detalj följa den traditionella synen på diskrimineringsbegreppet. Ett skäl är att den typ av åtgärder som kan komma i fråga för att skapa tillgänglighet saknar motsvarighet i andra fall av diskriminering. Behovet av jäm- förelser mellan den som missgynnats och en annan person gör sig dessutom inte gällande på samma sätt i här aktuella fall. Vi kan ock- så konstatera att det innebär svårigheter att skilja mellan vilka situa- tioner som bör betraktas som direkt respektive indirekt diskrimi- nering. Den föreslagna bestämmelsen bör därför utformas som en särskild form av diskriminering (jfr avsnitt 9.3 angående Skolan- svarutredningens förslag). Vi redovisar i nästföljande avsnitt den närmare innebörden av den föreslagna bestämmelsen. Redan här kan dock översiktligt re- dogöras för regelns utformning. Tillgänglighet för personer med funktionshinder Ansvar för diskriminering bör här som i andra fall bör utgå ifrån att en enskild person missgynnats. Ett sådant missgynnande kan uppkomma på grund av att en funktionshindrad möter byggnads- mässiga eller andra hinder i en verksamhet. Vi menar att det normalt bör vara tillräckligt att konstatera att en funktionshindrad missgynnats på så sätt och att någon jämförelse med en annan person inte är nödvändig. Prövningen bör därefter ta sikte på i vilken utsträckning det kan anses skäligt att det vidtas en viss åtgärd för att skapa tillgänglighet. I och med skälighetsbedöm- ningen – som kan förutses utgöra tyngdpunkten vid prövningen enligt bestämmelsen – torde i regel kunna avgöras om det före- kommit diskriminering eller ej. I vissa situationer t.ex. vid antagning till en utbildning bör inled- ningsvis prövas om den funktionshindrade uppfyller de formella krav som ställs för deltagande. I de fall den funktionshindrade upp- fyller sådana krav på t.ex. behörighet för viss utbildning får be- dömningen därefter inriktas på frågan om skäliga åtgärder för till- gänglighet kan bidra till att den funktionshindrade kan ta del av den aktuella verksamheten trots de begränsningar i t.ex. fysisk förmåga som ett funktionshinder kan innebära. Det kan i andra fall redan i detta inledande skede av prövningen konstateras att den funktions- hindrade inte uppfyller formella krav eller att arten eller omfatt- ningen av ett funktionshinder innebär hinder mot deltagande oav- sett vilken typ av åtgärder som kan vidtas. Det kan då konstateras att det inte är fråga om diskriminering. Frågan om skä- lighet har inte någon praktisk betydelse i dessa fall. En förutsättning för att diskriminering skall komma i fråga i en- lighet med vårt förslag är att den som missgynnas är funktions- hindrad. Härvid hänvisas till den nya lagens definition av denna diskrimineringsgrund. Vi anser följaktligen att det finns skäl att frångå det synsätt som framgår av arbetsrättsliga lag och lagen om likabehandling av studenter i högskolan (lagarna har berörts ovan). Anknytningen till förbuden mot direkt diskriminering som görs i dessa lagar kan inte anses lämplig när ett här aktuellt skydd övervägs på en rad samhällsområden utanför arbetslivet. Det kan konstateras att det finns olika sätt att betrakta det miss- gynnande som kan uppkomma på grund av bristande tillgänglighet. synes vara avgörande hur man väljer att beskriva den aktuella situationen. Vi vill peka på att en uppfattning är att de situ- ationer där sådant missgynnande kan uppkomma är en följd av att Tillgänglighet för personer med funktionshinder funktionshindrade behandlas lika med andra, dvs. att det i regel är fråga om indirekt diskriminering. Detta synsätt kan förklaras av att det ofta handlar om generella riktlinjer för hur byggnader, färdme- del, tekniska anordningar m.m. är utformade som i grunden leder till att personer med funktionshinder kan missgynnas. Vår mening är att detta sätt att betrakta diskriminering är mindre lämpligt när ett diskrimineringsskydd skall utformas. Mot en sådan metod kan främst anföras att det får anses osäkert hur långt ansva- ret för diskriminering kan sträcka sig i förhållande till de subjekt – utöver den som driver verksamheten – som t.ex. medverkar i olika skeden i en byggprocess eller vid utformningen av tekniska pro- dukter (byggherrar, konstruktörer m.fl.). En första förutsättning för att diskriminering skall kunna konstate- ras är att någon missgynnats. Att någon förorsakas skada eller nackdel eller att någon försätts i ett sämre läge eller går miste om en förmån, en serviceåtgärd eller liknande innebär att denne missgynnas. Det som typiskt sett är förenat med faktisk förlust, obehag eller liknande är missgynnande (prop. 2002/03:65). En person med rörelsehinder kan missgynnas om han eller hon inte kan ta sig in en butik eller in i lokalerna hos en myndighet på grund av hinder i den byggda miljön. Missgynnande kan även upp- komma om den funktionshindrade endast med stor svårighet kan ta sig in i butiken eller myndighetens lokaler. Sådana hinder kan uppkomma på flera sätt, t.ex. på grund av att den funktionshindra- de inte kan ta sig upp för en entrétrappa eller att en rullstol inte kan passera en entrédörr. Ett annat exempel på missgynnande är om en person på grund av synskada inte kan ta del av skriftlig information från myndigheten eller erbjudanden från näringsidkaren. Den funk- tionshindrade kan i sådana fall sägas bli utestängd från möjligheten att ta del av samhällsinformation eller varor eller tjänster som till- handahålls allmänheten. Som ett annat exempel på missgynnande kan anföras en elev med hörselskada som inte kan tillgodogöra sig undervisningen på grund av bristande akustisk i skolans lokaler. Ett ytterligare exempel är en person med allergi som inte kan vistas i en lokal på grund av brister i byggnadens ventilation. Tillgänglighet för personer med funktionshinder Missgynnandet behöver inte vara en följd av fysiska förhållan- den i en verksamhet. Även organisatoriska frågor som t.ex. plane- ring av raster och måltider vid en utbildning kan ha betydelse för att en person med visst funktionshinder skall kunna delta på sam- ma villkor som andra. Detta sätt att betrakta bristande tillgänglig- het ligger i linje med vad som redan gäller i arbetslivet. Hänsyn till t.ex. arbetstider skall således tas av arbetsgivare i de fall frågan om stöd- och anpassningsåtgärder aktualiseras (prop. 1997/98:179). Missgynnande kan även uppkomma i situationer där en funk- tionshindrad visserligen får ta del av t.ex. begärd information i an- passat format från en myndighet men att detta inte sker inom rim- lig tid eller i övrigt på likvärdiga villkor som erbjuds andra. Missgynnandet är alltså en följd av hinder i den omgivande mil- jön för en person med visst funktionshinder i en given situation. Sådana hinder – som här beskrivs som brister i tillgänglighet – be- höver inte uppkomma för andra i en motsvarande situation. Tillämpning av vissa bestämmelser eller rutiner De situationer som beskrivits i föregående avsnitt utgår ifrån att en funktionshindrad rent fysiskt kan ställas inför hin- der, t.ex. på grund av utformningen av en entré i en byggnad. Som framgår av den fortsatta framställningen kan ombyggnader, instal- lation av teknisk utrustning, erbjudande om service m.m. komma i fråga för att skapa tillgänglighet i sådana situationer. Hur bör man då betrakta situationer där det tillämpas bestäm- melser eller rutiner i en verksamhet som kan anses medföra att per- soner med vissa funktionshinder utestängs och därmed missgyn- nas? Sådana bestämmelser etc. kan vara generella i den meningen att de gäller alla besökare, kunder etc. oavsett om de är funktions- hindrade eller ej. Saken har aktualiserats vid vårt utredningsarbete då det har uppkommit fråga om vilken betydelse som bör ges för- bud mot indirekt diskriminering vad avser bristande tillgänglighet. Som exempel på bestämmelser etc. som på så sätt kan missgynna personer med vissa funktionshinder kan anföras krav på personligt besök hos en myndighet för att erhålla en ersättning. Ett sådant krav är till sin karaktär neutralt och synes kunna uppfyllas av alla. Kravet kan dock innebära att personer med vissa rörelsehinder eller synskador inte har möjlighet att erhålla ersättningen om myndighe- tens lokaler är otillgängliga för dem. En mening kan vara att perso- Tillgänglighet för personer med funktionshinder ner med sådana funktionshinder missgynnas typiskt sett på grund av den omgivande miljöns utformning. Ett annat exempel på sådant missgynnande kan vara att det hos en myndighet tillämpas regler som innebär att information endast ges muntligen per telefon. För det fall det inte tillhandahålles alter- möjligheter för personer med vissa hörselskador att ta del av informationen kan dessa anses typiskt sett missgynnas på grund av bristande tillgänglighet. Ett ytterligare exempel kan vara den tidigare berörda situationen att en person med visst funktionshinder kan anses missgynnad på grund av att det vid en utbildning följs vissa riktlinjer såvitt avser möjligheten till raster, måltidspauser etc. Vi menar att det vid tillämpningen av den föreslagna bestämmel- sen inte finns anledning att se sådana situationer på annat sätt än de fall som beskrivits i föregående avsnitt som behandlar missgynnan- det. Det faktum att det kan vara en utrycklig bestämmelse som kan sägas ligga till grund för att någon utestängs behöver alltså inte ges självständig betydelse vid en prövning mot det föreslagna diskrimi- neringsförbudet. En funktionshindrad som utestängs från möjlig- heten att t.ex. bedriva utbildning på grund av bristande tillgänglig- het i skolans lokaler kan anses missgynnad på ett sätt som avses i den föreslagna bestämmelsen, detta oavsett vilka regler eller över- väganden som ligger bakom utformningen av den byggda miljön etc. Om saken ställs på sin spets så kan anses att alla hinder i den omgivande miljön för funktionshindrade har grund i mer eller mindre konkreta bestämmelser, riktlinjer, rutiner etc. Som tidigare anförts menar vi att det inte är ett lämpligt sätt att hantera frågan om tillgänglighet i diskrimineringslagstiftningen. Vi kan dock se att det finns situationer där det kan finnas skäl att hänvisa till att det i grunden handlar om att det tillämpas bestäm- melser eller rutiner som leder till otillgänglighet. I sådana fall kan det vara lämpligt att man – om inte exempelvis ombyggnadsåtgär- der är genomförbara – överväger om det är möjligt att ändra en ru- tin som missgynnar funktionshindrade. Som exempel kan anges det ovan berörda kravet på personligt besök hos en myndighet. Ett an- nat exempel där förändringar av rutiner kan skapa tillgänglighet är för det fall det är organisatoriska förhållanden som kan anses miss- gynna en funktionshindrad. Att inbegripa den här berörda frågan kan alltså ses som ett sätt att motivera även andra metoder för att i skälig utsträckning skapa tillgänglighet. Tillgänglighet för personer med funktionshinder Vi menar alltså att frågan huruvida tillämpning av vissa normer – generella eller ej – i sig kan innebära otillgänglighet inte bör ges självständig betydelse vid en prövning mot det föreslagna diskrimi- neringsförbudet.