sou · GUB376 · 2007-01-01 00:00:00 — Förekomsten av dessa egenåtgärder utgör inte något hinder mot att konsumenter, näringsidkare, organisationer eller andra direkt vidtar rättsliga åtgärder mot viss marknadsföring eller att de hos KO eller andra tillsynsmyndigheter påkallar behovet av Svensk rätt ligger således helt i linje med vad som sägs i artikel 10. Någon lagstiftningsåtgärd med anledning av arti- keln är således inte nödvändig. För att näringslivets egenåtgärder skall få genomslag på markna- den krävs att konsumenter och näringsidkare får kännedom om dem. Det är därför naturligt att kodutfärdare på olika sätt också informerar om åtgärderna. Ett gott exempel på detta är den webb- tjänst, , som inrättats av Näringslivets delega- tion för marknadsrätt (NDM) och (). Det får förutsättas att näringslivet självt tar initiativ till de övriga informationsinsatser som kan anses erforderliga utan någon sär- skild åtgärd från det allmännas sida. Utredningens bedömning: Artikel 4 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder – som gäller förbud mot begränsningar av den fria rörligheten för varor och tjänster – påkallar ingen lagstiftnings- åtgärd. Svensk marknadsrättslig lagstiftning bygger på den s.k. effekt- landsprincipen. Denna innebär dels att svensk marknadsrätt är tillämplig på marknadsföring som har effekt på eller riktar sig mot den svenska marknaden, även om marknadsföringen härrör från utlandet, dels att svensk myndighet är behörig att ingripa mot sådan marknadsföring. Samma synsätt gäller även i övriga nordiska länder och delas också av flera andra medlemsstater inom EU. I många andra länder hänförs regler om marknadsföring till civil- rätten. I sådana fall bedöms frågan om tillämplig lag enligt det lan- dets internationella privaträtt. Effektlandsprincipen följer inte av uttrycklig lagstiftning utan grundar sig på förarbetsuttalanden och praxis.124 Genomförandet av vissa EG-rättsakter grundade på den s.k. ursprungslandsprincipen, bl.a. TV-direktivet och e-handels- direktivet, har dock medfört att effektlandsprincipen kommit att luckras upp. 1970:57 s. 92 f., prop. 1992/93:75 s. 34 f. och MD 1989:6. Ursprungslandsprincipen består av två beståndsdelar. För det för- sta skall varje medlemsstat säkerställa att näringsidkare som är eta- blerade i den staten i gränsöverskridande situationer följer nationell lagstiftning på det harmoniserade området, exempelvis vid mark- nadsföring riktad mot ett annat land. För det andra får en med- lemsstat inte av skäl som omfattas av det samordnade området ingripa mot näringsidkare som är etablerade i ett annat medlems- land.125 Tanken bakom ursprungslandsprincipen är att en näringsidkare som är etablerad inom gemenskapen skall kunna erbjuda sina tjänster i hela gemenskapen, utan att behöva ta reda på eller beakta de krav som ställs på verksamheten eller tjänsterna i alla medlems- staterna – krav som ofta skiljer sig från varandra. Det skall räcka med att näringsidkare i dessa frågor iakttar lagstiftningen i den stat där han är etablerad. Det är varje medlemsstats sak att sörja för övervakningen av de tjänsteleverantörer som är etablerade på lan- dets territorium. Övervakningsansvaret ankommer på etablerings- staten, även om tjänsteleverantörens verksamhet enbart riktar sig till andra medlemsstater. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder Kommissionens ursprungliga direktivförslag innehöll i artikel 4 en inre marknadsklausul som påminner om motsvarande bestämmelse i e-handelsdirektivet. I den föreslagna artikel 4.1 föreskrevs således att näringsidkarna enbart skulle följa de nationella bestämmelser som gäller för det samordnade området där de har sitt säte. Den medlemsstat där näringsidkaren har sitt säte skulle vidare, enligt artikeln, säkerställa att sådana bestämmelser efterlevs. I artikel 4.2 fanns vidare en bestämmelse om ömsesidigt erkännande. Under förhandlingsarbetet ströks artikel 4.1. Artikeln har i det antagna direktivet följande lydelse: Medlemsstaterna får inte begränsa friheten att tillhandahålla tjänster eller den fria rörligheten för varor av anledningar som omfattas av det område som tillnärmas genom detta direktiv. 125 Bakardjieva , EU and markiting practices law, s. 19 f. Den närmare innebörden av artikel 4 i dess slutliga lydelse har varit föremål för mycket diskussion och olika uppfattningar.126 Utred- ningen kan för sin del inte se annat än att artikel 4 i dess slutliga lydelse endast ger uttryck för vad som redan gäller enligt EG-för- draget och praxis. Stöd för denna uppfattning har också framförts från ett flertal andra medlemsländer i kommissio- nens expertgrupp. Det är således fråga om en deklaratorisk regel, som inte behöver omsättas i nationell rätt för att direktivet skall anses korrekt genomfört i denna del. Utredningen har inte funnit att det finns något annat skäl att genomföra den aktuella artikeln i en särskild lagregel. Utredningens bedömning: Det är en samhällelig uppgift att informera om den nya lagstiftningen. Någon lagstiftningsåtgärd är inte påkallad med anledning av artikel 17 i direktivet om otill- börliga affärsmetoder, som bl.a. rör medlemsstaternas skyldig- het att informera om den lagstiftning som genomför direktivet. I artikel 17 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder sägs att med- lemsstaterna skall vidta särskilda åtgärder för att informera om den nationella lagstiftning som införlivar direktivet. Motsvarande bestämmelse saknas direktiv om vilseledande och jämfö- rande reklam. Som framgår av artikel 17 är det en samhällelig uppgift att sprida information om den nya lagstiftningen. Sådan informations- verksamhet kan ske på många olika sätt, exempelvis genom bro- schyrer, faktablad och information på Internet. Bland offentliga organ är det främst som bör svara för att erfor- 126 Stuyck, Confidence through fairness, s. 117 f.; Bakardjieva , EU and Marketing Practices law, s. 21 f. derliga informationsinsatser kommer till stånd. Därutöver får förutsättas att näringslivets egna organisationer informerar sina medlemmar om den nya lagstiftningen. Artikel 17 kräver därför inte någon lagstiftningsåtgärd. Utredningens förslag: Den nya lagstiftningen skall träda i kraft . Den nya marknadsföringslagens materiella bestämmelser skall tillämpas också på marknads- föringsåtgärder som vidtagits före ikraftträdandet. Enligt artikel 19 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder skall medlemsstaterna anta och offentliggöra de författningar som är nödvändiga för att genomföra direktivet . Genomförandelagstiftningen skall enligt artikelns andra stycke vara tillämplig . Ett korrekt genomförande av direktivet kräver alltså dels att erforderliga lagändringar antas av före sommaruppehållet 2007 och promulgeras före , dels att den nya lag- stiftningen träder i kraft . Utred- ningen bedömer att det finns goda förutsättningar för att direkti- vets krav i detta avseende skall kunna uppfyllas. Den nya lagstift- ningen bör därför träda i kraft . På samma sätt och av samma skäl som i fråga om den nuvarande marknadsföringslagen bör äldre föreskrifter tillämpas också på marknadsföring som vidtagits före lagens ikraftträdande, såvida inte förfarandet var tillåtet enligt äldre föreskrifter.127 Beslut om förbud och förelägganden som föreligger vid tiden för lagens ikraftträdande bör också fortsätta att gälla. Överensstämmer beslutet eller föreläggandet inte i sak med den nya lagen kan näringsidkaren väcka talan och yrka att förbudet eller föreläggandet skall mildras eller upphävas. Också förbuds- och informationsförelägganden som har med- delats enligt äldre lag bör fortsätta att gälla efter den nya lagens ikraftträdande. Det får förutsättas att KO upphäver eventuella förelägganden angående förfaranden som inte strider mot den nya lagen. 1994/95:123 s. 160 f. Den nu föreslagna lagen innebär inte några ändringar vad gäller process- och handläggningsordningen i domstol. Det saknas därför behov av särskilda övergångsregler på det processuella området. Utredningens bedömning: Den nya lagstiftningen kan komma att medföra en något ökad resursåtgång hos Konsument- verket/KO. I övrigt bör förslagen inte få några nämnvärda statsfinansiella konsekvenser. En harmoniserad lagstiftning på det marknadsrättsliga området inom EU kommer att få positiva effekter för näringslivet och underlätta för näringsidkarna, inte minst småföretagen, att marknadsföra sina produkter på den inre marknaden. Förslagen får inga konsekvenser när det gäller kostnader och intäkter för kommuner och landsting, den kommunala själv- styrelsen, sysselsättningen, brottsligheten och det brottsföre- byggande arbetet, den offentliga servicen i olika delar av landet, jämställdheten mellan män och kvinnor och möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen. För kommittéers och särskilda utredares arbete gäller bestämmel- serna i kommittéförordningen (1998:1474). I 14 § anges att om förslagen i ett betänkande påverkar kostnaderna eller intäkterna för staten, kommuner, landsting, företag eller andra enskilda, skall en beräkning av dessa konsekvenser redovisas i betänkandet. Om för- slagen innebär samhällsekonomiska konsekvenser i övrigt, skall dessa redovisas. När det gäller kostnadsökningar och intäkts- minskningar för staten, kommuner, landsting, skall kommittén föreslå en finansiering. Av 15 § följer vidare att om förslagen i ett betänkande har bety- delse för den kommunala självstyrelsen skall konsekvenserna i det avseendet anges i betänkandet. Detsamma gäller när ett förslag har betydelse för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet, för sysselsättning och offentlig service i olika delar av landet, för små företags arbetsförutsättningar, konkurrensförmåga eller villkor i övrigt i förhållande till större företags, för jämställdheten mellan kvinnor och män eller för möjligheterna att nå de integrationspoli- tiska målen. Den föreslagna lagstiftningen kommer inledningsvis att kräva insatser främst från och Konsumentombuds- mannens sida. Som utredningen konstaterat i avsnitt 11.26 är det naturligt att ges huvudansvaret såväl för att informera all- mänheten som för att anordna utbildning för de kommunala kon- sumentvägledarna. Även riktlinjer, föreskrifter och träffade överens– kommelser kommer att behöva gås igenom. För att lägga fast praxis på området kan det sannolikt också bli nödvändigt att Konsument– ombudsmannen driver fler fall till domstol än vad som annars skulle ha varit fallet. Genom lagförslagen utvidgas den nuvarande marknads– föringslagens tillämpningsområde till att även omfatta efterköps– situationer. Detta kan leda till en viss ökning av ärendetill– strömningen till och . Sammantaget gör utredningen den bedömningen att den före- slagna nya lagen i vart fall inledningsvis kan föra med sig ett ökat resursbehov, som dock bör kunna tillgodoses genom ompriorite- ringar i den egna verksamheten. I övrigt kan utredningen inte se att lagförslagen leder till några nämnvärda kostnadsökningar för det allmänna. Konsekvenser för små företags villkor Lagstiftningen på det marknadsrättsliga området skiljer sig i dags- läget markant åt mellan olika länder. Sedan direktivet om otillbör- liga affärsmetoder genomförts fullt ut, bör lagstiftningen på områ- det bli avsevärt mer homogen inom EES-området. Att det gäller likartade regler på området kommer att underlätta för näringsid- karna att marknadsföra sina produkter på den inre marknaden, vil- ket i sin tur kan leda till ökad konkurrens och ett större utbud. Inte minst gäller detta småföretagare, som ofta har begränsade möjlig- heter att själva ta reda på hur lagstiftningen ser ut på området i olika länder. När väl direktivet är genomfört, kommer det således att få positiva konsekvenser för näringsidkarna och deras möjlig- heter att sälja sina produkter på en större marknad. Initialt kommer den nya lagstiftningen sannolikt att medföra vissa merkostnader för utbildningsinsatser inom företagen. Dessa kostnader kan dock bedömas inte bli annat än marginella. När det gäller kostnader för landsting och kommuner bedömer utredningen att förslaget inte kommer att ha några nämnvärda kon- sekvenser. Inte heller bedöms förslagen ha några konsekvenser för den kommunala självstyrelsen, sysselsättningen, brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet, den offentliga servicen i olika delar av landet, jämställdheten mellan män och kvinnor och möjlighe- terna att nå de integrationspolitiska målen. Lagen ersätter marknadsföringslagen (1995:450). Även om många bestämmelser lag förts över oförändrade till den nya lagen, är de föreslagna ändringarna så pass omfattande att det av lagtekniska och systematiska skäl ansetts mest lämpligt att ersätta den nuvarande marknadsföringslagen med en ny lag. I stort har dock den tidigare lagens grundläggande struktur behållits i försla- get. Genom den föreslagna lagen införs dock en rad nya begrepp på det marknadsrättsliga området såsom affärsmetod, affärsbeslut och god marknadssed. En annan viktig skillnad i förhållande till tidigare lagar på området är den bilaga som fogats till lagen med en uppräkning av ett trettiotal affärsmetoder som alltid skall anses otillbörliga. För en mer utförlig kommentar till de bestämmelser som utan sakliga ändringar har tagits över till den nya lagen hänvisas genom- gående till tidigare lagförarbeten. Närmare hänvisningar finns angivna vid respektive paragraf. Liksom de två tidigare lagarna på området har den nya lagen givits namnet marknadsföringslag. Detta markerar att lagen i likhet med sina företrädare utgör den grundläggande generella lagen på områ- det. 1 § Denna lag syftar till att främja konsumenternas och närings- livets intressen i samband med marknadsföring och andra affärsmetoder och att motverka marknadsföring och andra affärsmetoder som är otillbörliga mot konsumenter och näringsidkare. Genom lagen genomförs i svensk rätt helt eller delvis följande EU-direktiv: Rådets direktiv /450/EEG av om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om vilseledande reklam Rådets direktiv /552/EEG av om sam- ordning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstater- nas lagar och andra författningar om utförandet av sändnings- verksamhet för television och rådets direktiv /7/EG av om konsumentskydd vid distansavtal och rådets direktiv /55/EG av om ändring av direktiv /450/EEG om vilsele- dande reklam så att detta omfattar jämförande reklam och rådets direktiv /44/EG av om vissa aspekter rörande försäljning av konsu- mentvaror och härmed förknippade garantier och rådets direktiv /31/EG av om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden och rådets direktiv /58/EG av om behandling av personuppgifter och integritets- skydd inom sektorn för elektronisk kommunikation och rådets direktiv /65/EG av om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter och en ändring av rådets direktiv /619/EEG samt direktiven /7/EG och 98/27/EG och rådets direktiv /29/EG av om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv /450/EEG och Europapar- lamentets och rådets direktiv /7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt och rådets förordning (EG) nr 2006/2004. Paragrafens första stycke genomför artikel 1 i direktivet om otill- börliga affärsmetoder. Andra stycket genomför tillsammans med fotnoten delvis artikel 19. I likhet med den nuvarande marknadsföringslagen inleds den föreslagna nya lagen i första stycket med en ändamålsbestämmelse som anger den allmänna innebörden av lagen och dess syfte. Bestämmelsen motsvarar 1 § i den nuvarande marknadsföringslagen med det tillägget att lagen även syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare i fråga om andra affärsmetoder. Därmed avses affärsmetoder efter det att avtal ingåtts. Lagen är i likhet med den nuvarande lagen till största delen inriktad på att skydda konsumenternas intressen. Som understru- kits i förarbetena till tidigare lagar på området är det dock angeläget att också näringslivets intressen tas till vara. På samma sätt som gäller enligt den nuvarande marknadsföringslagen skyddar den föreslagna lagen inte andra intressen än konsument- och näringsid- karintressen. Skyddet av enskilda personers eller gruppers integritet omfattas således inte av lagens skyddsintresse. Detsamma gäller intresset av att marknadsföring inte är diskriminerande. Någon ändring i det avseendet är alltså inte avsedd. I andra stycket anges att lagen helt eller delvis genomför en rad i paragrafen uppräknade EG-direktiv, bl.a. direktivet om otillbörliga affärsmetoder och direktiv om vilseledande och jämfö- rande reklam. Genom denna uppräkning framhålls att även bakom- liggande direktiv utgör en rättskälla vid tolkningen och tillämpningen av lagen i enlighet med principen om direktiv- konform lagtolkning. 2 § Lagen tillämpas -då näringsidkare marknadsför eller själva efterfrågar pro- dukter i sin näringsverksamhet, och -på andra affärsmetoder som en näringsidkare använder sig av före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter. Lagen tillämpas också på sådana TV-sändningar över satellit som omfattas av radio- och TV-lagen (1996:844). Paragrafen anger den nya lagens tillämpningsområde och genomför artikel 3.1 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Övervägan- dena finns i avsnitt 10.6. Första styckets första strecksats motsvarar i sak vad som gäller enligt 2 § första stycket i den nuvarande marknadsföringslagen. Lagen är alltså tillämplig då en näringsidkare marknadsför produk- ter eller själv efterfrågar produkter i sin näringsverksamhet. Av första styckets andra strecksats framgår att lagen är tillämplig även på andra affärsmetoder än marknadsföring. Därmed avses affärsmetoder efter det att avtal ingåtts. Det kan t.ex. handla om vilseledanden om reklamationsmöjligheter eller aggressiva påtryck- ningar i syfte att förmå en konsument att inte utöva sina rättigheter enligt den civilrättsliga lagstiftningen vid fel i en produkt. Begreppen marknadsföring, affärsmetoder och näringsid- kare definieras i 3 § och kommenteras där. Uttrycket närings- verksamhet används i lagen i dess vedertagna, vidsträckta betydelse. Med näringsverksamhet avses således verksamhet som är av eko- nomisk natur och av sådan karaktär att den är att anse som yrkes- mässig. Det saknar betydelse om verksamheten går med vinst eller ej eller om det finns ett vinstsyfte bakom verksamheten. Det måste dock vara fråga om åtgärder som enbart har kommersiella förhål- landen till föremål och ett rent kommersiellt syfte. Ingripanden mot andra framställningar är således inte möjliga med stöd av lagen. Denna fråga behandlas närmare i avsnitt 5 och 10.5. Andra stycket motsvarar 2 § andra stycket i den nuvarande lagen och tillkom i samband med . förarbeten finns i prop. 1992/93:73, prop. 1992/93:110 och prop. 1994/95:123 s. 163. 3 § I denna lag avses med affärsbeslut: ett beslut som fattas av en konsument eller en näringsidkare om huruvida, hur och under vilka förutsättningar en produkt skall köpas, hela eller delar av köpesumman skall betalas, produkten skall behållas eller överlåtas, eller en avtals- enlig rättighet i samband med produkten skall utnyttjas, oavsett om konsumenten eller näringsidkaren beslutar att handla eller att avstå från att handla affärsmetod: marknadsföring eller en näringsidkares hand- lande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av pro- dukter till konsumenter eller näringsidkare elektronisk post: ett adresserat eller på något annat sätt indivi- dualiserat elektroniskt meddelande i form av text, röst, ljud eller bild som sänds via ett allmänt kommunikationsnät och som kan lagras i nätet eller i mottagarens terminalutrustning tills motta- garen hämtar det god marknadssed: god affärssed och andra vedertagna normer till skydd för konsumenter och näringsidkare information av väsentlig betydelse för konsumenter: sådan information som en konsument behöver för att fatta ett väl- grundat affärsbeslut och vars utelämnande är ägnat att föra med sig att en konsument fattar ett annat affärsbeslut än denne annars skulle ha fattat konsument: en fysisk person som handlar huvudsakligen utanför sin näringsverksamhet, affärsverksamhet, sitt hantverk eller yrke köperbjudande: kommersiellt meddelande som beskriver en produkts egenskaper och pris, på ett sätt som är lämpligt för den typ av kommersiellt meddelande det gäller, och på så sätt gör det möjligt för en konsument att köpa produkten marknadsföring: reklam och andra åtgärder i näringsverksam- het som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter näringsidkare: en fysisk eller juridisk person som handlar inom ramen för sin näringsverksamhet, affärsverksamhet, sitt hantverk eller yrke och den som handlar i en näringsidkares namn eller för dennes räkning otillbörlig påverkan: utnyttjande av maktställning i förhållande till en konsument eller näringsidkare för att utöva påtryckning, även utan fysiskt våld eller hot om sådant, på ett sätt som är ägnat att avsevärt inskränka en konsuments eller näringsidkares förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut produkter: varor, tjänster, fast egendom, arbetstillfällen och andra nyttigheter I paragrafen finns till ledning för rättstillämpningen en rad defini- tioner av centrala begrepp och uttryck som förekommer i lagen. Paragrafen motsvarar delvis 3 § i den nuvarande marknadsförings- lagen. Paragrafen genomför delvis artikel 2 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Med begreppet affärsbeslut avses ett beslut som fattas av en konsument eller en näringsidkare om huruvida, hur och under vilka förutsättningar en produkt skall köpas, hela eller delar av köpe- summan skall betalas, produkten skall behållas eller överlåtas, eller en avtalsenlig rättighet i samband med produkten skall utnyttjas, oavsett om konsumenten eller näringsidkaren beslutar att handla eller att avstå från att handla. Definitionen är utformad i nära anslutning till ordalydelsen av artikel 2 k i direktivet om otillbörliga affärsmetoder med den skillnaden att även näringsidkare omfattas av definitionen. Begreppets innebörd är mycket vidsträckt och täcker en lång rad olika beslut och ageranden, även efter ingående av avtal. Begreppet affärsmetod kan sägas bestå av två delar; dels mark- nadsföring, dels andra affärsmetoder. Definitionen bygger på arti- kel 2 d i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Begreppet mark- nadsföring har samma innebörd som enligt den nuvarande mark- nadsföringslagen och kommenteras i det följande. Med uttrycket andra affärsmetoder avses en näringsidkares handlande, underlå- tenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter eller näringsidkare som inte omfattas av marknadsförings- begreppet. Uttrycket andra affärsmetoder tar i allt väsentligt sikte på näringsidkarens beteende efter ingående av avtal. Som exempel kan nämnas att näringsidkaren vilseleder konsumenter om pre- skriptions- och reklamationsfrister eller om innebörden av lämnade garantier. I punkterna 26 och 27 i uppräkningen av affärsmetoder som alltid är att anse som otillbörliga i bilagan finns ytterligare två exempel på andra affärsmetoder än marknadsföring. Begreppet elektronisk post har definierats på samma sätt som i den nu gällande marknadsföringslagen. Definitionen togs in i lagen i samband med införandet av bestämmelserna om obeställd reklam i 13 b-d §§ och grundas på artikel 2 h i kommunikations- dataskyddsdirektivet. förarbeten finns i prop. 2003/04:43. I den föreslagna nya lagen införs ett nytt begrepp, nämligen god marknadssed. Härmed avses god affärssed och andra vedertagna normer till skydd för konsumenter och näringsidkare. I sak mot- svarar begreppet i allt väsentligt begreppen god marknadsförings- sed i 4 § första stycket marknadsföringslagen och god yrkessed i artikel 2 h i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.