sou · GUB37 · 2007-01-01 00:00:00 — 4Artikel 3.1 – För att uppnå de mål som anges i artikel 2 skall gemenskapens verksamhet på de villkor och i den takt som anges i detta fördrag innefatta . q) bidrag till god utbildning samt till kulturens utveckling i medlemsstaterna 5Tidigare praxis (mål 39/86 Lair [1988] ECR 3161, grund 15, samt mål 197/86 [1988] ECR 3205 grund 18) uteslöt lån och bidrag inom ramen för utbildning från fördragets tillämpningsområde. 6Se vidare mål C-209/03 Bidar [2005] , dom av , grunderna 7Mål C-147/03 Kommissionen mot [2005] , dom från , grunderna 41 ff. att allmänna bestämmelser om icke-diskriminering i artikel 12 är tillämpliga på studieavgifter och studiefinansiering. En helt annan fråga är huruvida även andra artiklar i fördraget kan vara tillämpliga. Såsom följer av regeringens direktiv (U 2004:09 s.7) är en fråga i detta sammanhang huruvida grundläggande högskoleutbildning är att kategorisera såsom en tjänst enligt artikel 50 av fördraget. Om grundläggande högskoleutbildning skulle vara att kategorisera som en tjänst enligt artikel 50 kommer även fördragets konkurrens- och statsstödsregler att vara tillämpliga på finansieringen av universitet och högskolor. Enligt artikel 50 utgörs en tjänst av prestationer som normalt ut- förs mot ersättning. I praxis avseende utbildning har fäst avgörande vikt vid just det förhållandet att fördragets defini- tion av tjänster förutsätter ersättning. I målet Humbel8 klargjorde att The essential characteristic of remuneration thus lies in the fact that it constitutes consideration for the service in question, and is normally agreed upon between the provider and the recipient of the service. That characteristic is, however, absent in the case of courses provided under the national education system. First of all, the State, in establishing and maintaining such a system, is not seeking to engage in gainful activity but is fulfilling its duties towards its own population in the social, cultural and educational fields. Secondly, the system in question is, as a general rule, funded from the public purse and not by pupils or their parents. The nature of the activity is not affected by the fact that pupils or their parents must sometimes pay teaching or enrolment fees in order to make a certain contribution to the operating expenses of the system. A fortiori, the mere fact that foreign pupils alone are required to pay a minerval can have no such effect. Från Humbel följer således att utbildning inte anses utgöra tjänster enligt artikel 50 under följande förutsättningar. För det första skall staten genom sitt engagemang inte bedriva verksamheten i vinst- syfte, utan i stället som ett led i dess åtaganden gentemot sina egna medborgare. Verksamheten skall dessutom vara finansierad genom offentliga medel.9 Vidare, och som framgår från ovan citerade ut- talanden från , förändras inte utbildningens katego- risering såsom ett led i statens åtaganden gentemot sina medborgare 8Mål 263/86 v Humbel [1988] ECR 5365, grunderna 17-19. 9Vilket även bekräftades i mål C-109/92 Wirth [1993] ECR I-6447, grunden 19. genom att studenterna i vissa sammanhang är tvungna att erlägga terminsavgifter som ett bidrag till det offentligas kostnader. Att även utbildning under vissa omständigheter emellertid kan komma att kategoriseras som en tjänst enligt artikel 50 framgår dock från det senare avgörandet Wirth . I detta fall för- klarade att i den utsträckning som en utbildnings- anordnare finansieras huvudsakligen genom privata avgifter från studenter eller deras föräldrar samt söker att generera vinst, skall utbildningen anses utgöra en tjänst enligt artikel 50.10 Mot bakgrund av dels ovanstående genomgång av relevant praxis, dels utgångspunkterna för såsom de an- givits i direktiven, kan frågan ställas huruvida det förhållandet att vissa studenter kommer att åläggas att betala minst självkostnaden för sina studier kommer att medföra att grundläggande högskole- utbildning skall anses utgöra en tjänst enligt artikel 50. Frågan kan vidare specificeras till att gälla huruvida svaret på frågan är giltigt enbart i förhållande till just den aktuella utbildningen (eller linjen) eller om hela högskolan omfattas (alternativt all högskoleutbildning). En ytterligare fråga skulle kunna vara huruvida svaret på den första frågan är giltigt enbart i förhållande till de studenter som betalar minst självkostnaden eller i förhållande till samtliga studenter på utbildningen eller högskolan. Eftersom är exklusiv uttolkare av EG-rätten,11 som domstolen inte har tagit ställning till ett studiefinan- sieringssystem av den typ som kommer att föreslå,12 är det givetvis inte möjligt att med säkerhet ange huru- vida svensk grundläggande högskoleutbildning kommer att anses utgöra en tjänst enligt artikel 50. Däremot är det naturligtvis möjligt att spekulera i vilka omständigheter som skulle kunna öka, respek- tive minska sannolikheten för detta. I den utsträckning som en viss utbildning, eller linje huvudsak- ligen (eller kanske t.o.m) uteslutande genomförs av studenter som betalar en studieavgift som motsvarar minst självkostnad, förefaller det mig klart att den utbildningen eller linjen måste vara att kategorisera som tjänst enligt artikel 50. Slutsatsen skulle då vara giltig inte bara för den majoritet av studenter som betalar utan för samtliga – det offentliga inslaget av finansiering blir ju marginellt. 10Mål C-109/92 Wirth [1993] ECR I-6447, grunden 17. 11Artikel 234, EG-fördraget. 12Jag utgår här ifrån att avgifterna som studenter från länder utanför EES-området skall erlägga kommer att uppgå till minst självkostnad. Däremot synes det mindre sannolikt att annan utbildning, vid samma högskola eller andra högskolor också skulle vara att katego- risera som tjänster. Så länge som finansieringen av utbildningen sker huvudsakligen med offentliga medel synes ju villkoren från Humbel vara uppfyllda. Om förhållandena skulle vara de omvända, dvs. att endast ett fåtal studenter betalar en studieavgift, vilket då naturligtvis innebär att resterade kostnader måste täckas med offentliga medel, kan det sannolikt inte vara fråga om en tjänst, eftersom den offentliga finansieringen kommer att vara avgörande. Enligt min uppfattning kan det sannolikt inte vara fråga om en tjänst ens i förhållande till de studenter som faktiskt betalar hela kostnaden. Min bedömning i denna del grundar sig på att utbildningen som helhet inte skulle ha kommit till stånd utan den offentliga finansieringen,13 men det skall noteras att svaret alls inte är självklart. Sammanfattningsvis är det således min uppfattning att så länge som de studenter som faktiskt betalar en avgift som motsvarar minst självkostnaden är i klar minoritet av det totala antalet studenter på en viss utbildning så är utbildningen inte att kategorisera som en tjänst enligt artikel 50. Det säger sig självt att bedömningen kom- mer att bli annorlunda om avgifterna sätts avsevärt högre än själv- kostnaden eller om studenter som betalar en avgift är i klar majori- tet. Var någonstans gränsen kommer att dras är naturligtvis en fråga som endast kan avgöras av , men det förtjänar i sammanhanget att framhållas att t.ex. inom sjukvårdsområdet (där de privata avgifterna också ofta är små jämfört med det offentligas kostnader) har inte tvekat att kategorisera verksam- heten som en tjänst.14 Det skall särskilt uppmärksammas att verk- samhetens karaktär av sociallagstiftning enligt inte innebar att verksamheten var undantagen reglerna rörande fri rör- lighet. General on Trade in Services (GATS) trädde ikraft och har varit part till avtalet sedan starten. GATS syftar till att liberalisera handeln med tjänster och omfattar åtgärder vidtagna av medlemsstaterna. Begreppet handel med tjänster är endast delvis 13Samma uppfattning generaladvokat i mål 263/86 Humbel, s. 5379. 14Se mål C-120/95 Decker [1998] , samt C-158/96 Kohll [1998] . definierat genom Artikel I.2, i vilken det anges fyra skilda former av tjänstehandel, s.k. modes of supply, nämligen gränsöverskridande handel, konsumtion av tjänster utomlands, kommersiell närvaro i ett annan medlemsstat, samt närvaro av fysiska personer i en annan medlemsstat. Det snävare begreppet tjänst är dock inte annat än negativt definierat genom att det i Artikel I.3.b anges att services includes any service in any sector except services supplied in the exercise of governmental authority, som det i Artikel I.3.c att a service supplied in the exercise of governmental authority" means any service which is supplied neither on a commercial basis, nor in competition with one or more service suppliers. Liberaliseringen av handeln med tjänster skall uppnås bl.a. genom tillämpningen av två huvudprinciper, nämligen den om s.k. mest- gynnad-nations behandling enligt Artikel II och lagstiftningens transparens enligt Artikel III. Principerna är tillämpliga på alla de tjänster som omfattas av avtalet. Generella undantagsbestämmelser återfinns i Artiklarna XIV och XIV bis. GATS hindrar inte heller att medlemsstaterna ger ytterligare förmåner till vissa stater inom ramen för mer extensiva handelsavtal, Artikel V. Medlemskapet i Europeiska Unionen och samarbetet inom EES är ett sådana samarbeten som beskrivs i Artikel V. För tjänster som omfattas av avtalet gäller således den allmänna bestämmelsen om mest gynnad nation, men respektive medlemsstat kan också åta sig ytterligare förpliktelser (Artikel XVI) alternativt förklara att de allmänna förpliktelserna inte skall gälla för en viss typ av tjänst (Artikel II.2). Avgörande för GATS tillämpningsom- råde inom respektive medlemsstat är därför i stor utsträckning beroende av vilka åtaganden som respektive medlemsstat gör. För att utbildning skall omfattas av GATS krävs följaktligen för det första att utbildning som sådan inte faller inom det generella undantaget enligt Artikel I.3, dvs. för tjänster som inte tillhanda- hålls på kommersiell basis eller i konkurrens med någon annan. För att någon ytterligare förpliktelse skall föreligga vid sidan av tillämp- ningen av mest gynnad nations principen enligt Artikel II krävs vidare att uttryckligen åtagit sig detta. Det kan redan här noteras att inte åtagit sig detta,15 men å andra sidan har inte heller förklarat utbildning såsom undantagen enligt Artikel II.2.16 Även om ensamt inte åtagit sig någon särskild förpliktelse kan dock vara bundet av Europeiska 15GATS/SC/82. 16GATS/EL/82. Gemenskapernas åtagande avseende higher education services (CPC 923) och adult education services (CPC 924).17 Huruvida så är fallet har inte kunnat utredas inom ramen för denna förstudie.18 Allmänt sett kan noteras att det saknas en mellan medlems- staterna överenskommen definition av vad som egentligen ligger i undantaget för tjänster som varken tillhandahålls på kommersiella grunder eller i konkurrens med andra.19 Eftersom det saknas en överenskommen definition är det heller inte möjligt att med säkerhet konkludera huruvida GATS över huvud taget är av betydelse för hela eller delar av utbildningsområ- det, i synnerhet som det dessutom inte heller är givet vad som ligger i begreppet utbildning även om flertalet länder använder sig av CPC klassificering.20 I och för sig synes det klart att GATS har viss betydelse för utbildningsområdet – annars fanns det ju knappast någon anledning att ingå åtaganden eller göra undantag för dessa tjänster – men hur stor betydelsen är synes oklart. Med avseende på nu diskuterad fråga, dvs. möjligheten att ålägga studenter från länder utanför EES-området att betala en studieavgift som uppgår minst till självkostnaden, kan dock noteras att den s.k. mode of supply som kan vara aktuell framför allt är den rörande konsumtion av tjänster utomlands (Artikel I.2.b).21 Den handelspolitiska betydelsen av GATS diskuteras inte i denna förstudie. Såvitt gäller den rättsliga innebörden av GATS kan noteras att i den utsträckning som grundläggande högskoleutbild- ning inte faller inom undantaget för offentligt tillhandahållna tjänster är under alla omständigheter bundna av mest gynnad nations-principen. I framtida förhandlingar skulle detta också kunna innebära att kan åta sig ytterligare förpliktelser inom ut- bildningsområdet. Inom ramen för denna förstudie är det inte möjligt att ge något svar på vilken den korrekta tolkningen skulle vara av undantaget för offentligt tillhandahållna tjänster. Som följer av själva Artikel I.3.c 17GATS/SC/31. 18Europeiska gemenskapernas åtagande ingicks före datumet för medlemskap. 19Se vidare en genomförd analys av , and the GATS, Working Paper ERSD 2005-03, 2005, tillgänglig på reser_e/ersd200503_e.doc här Background Note of the WTO S/C/W/49 , s. Det skall dock framhållas att Sekretariatets uppfattning synes vara att lägre utbildning (grundskola och gymnasium) vanligen inte erbjuds på kommersiella grunder eller i konkurrens med andra, ibid s. 4. 21I Europeiska gemenskapernas åtagande (GATS/SC/31 s. 57 ff) har Gemenskaperna inte gjort några undantag för mode 2. finns det två kumulativa kriterier för de aktuella tjänsterna, det skall vara fråga om en tjänst som inte tillhandahålls på kommersiell basis och inte i konkurrens med en eller flera andra tjänstetillhanda- hållare. När det gäller tolkningen av begreppet tjänster som inte tillhanda- hålls på kommersiell basis skall den naturligtvis följa allmänna tolk- ningsprinciper för internationella avtal.22 Det skall således avgöras vad som är den vanliga innebörden av att något inte tillhandahålls på kommersiell basis i ljuset av syftet med GATS. Även om det kan finnas en viss osäkerhet i detta avseende förefaller det mig klart att om något inte tillhandahålls på kommersiella grunder saknas också ett vinstintresse. Tillhandahållandet sker istället utifrån något annat syfte. Här kan sannolikt också dras paralleller till regleringen av tjänster inom EG-fördraget. Just avsaknaden av vinstintresse inom ramen för statlig utbildning har ju varit grundläggande för EG- domstolens ställningstagande om att viss utbildning inte faller inom artikel 50.23 Även om EG-rättens tolkning naturligtvis inte har någon formell betydelse för tolkningen av GATS förefaller det troligt att i vart fall Europeiska gemenskaperna (såsom part till GATS) kommer att föra fram motsvarande tolkning av begreppet även i GATS-sammanhang. Över huvud taget verkar det naturligt att kategorisera i vart fall nuvarande ordning såvitt gäller grundläg- gande högskoleutbildning i såsom icke-kommersiell. Slut- satsen skulle således vara att nuvarande ordning utan studieavgifter klart omfattas av begreppet icke-kommersiell verksamhet. Huru- vida ett uttag av studieavgifter från studenter utanför EES-området skulle förändra den bilden är naturligtvis svårt att bedöma, i synner- het som det inte står klart hur många studenter inom varje utbild- ning som kommer att beröras, eller för den delen hur mycket de skall betala. Under antagande av att den offentliga finansieringen under alla omständigheter kommer att stå för huvuddelen av kost- naderna för en viss utbildning, synes det mig dock mindre troligt att statlig grundläggande högskoleutbildning skall anses vara till- handahållen på kommersiell basis ens vid ett uttagande av studieav- gifter motsvarande minst självkostnaden för vissa studenter. När det gäller det andra ledet i undantaget, dvs. att det skall vara fråga om tjänster som inte tillhandahålls i konkurrens med andra tjänsteleverantörer, skall även detta tolkas i enlighet med dess vanliga betydelse och syftet med GATS. Den vanliga betydelsen av 22Wienkonventionen , artikel 31 ff. 23Mål 263/86 v Humbel [1988] ECR 5365, grunderna 17-19. att något inte tillhandahålls i konkurrens med någon annan kan i och för sig vara att tjänstetillhandahållaren har någon form av ex- klusiv rätt (legalt monopol), men det skulle även kunna omfatta de situationer då det i och för sig saknas någon rättslig reglering men den faktiska situationen motsvarar ett monopol. Vänder man på begreppet och försöker klargöra när någon befinner sig i konkurrens med någon annan blir tolkningsmöjligheterna än större. För det första behöver det ju inte nödvändigtvis vara fråga om samma typ av tjänst. Dessutom kan det ju också vara fråga om samma typ av tjänst med tillhandahållen enligt skilda s.k. modes of supply. Å andra sidan kan man uppfatta begreppet konkurrens på sådant sätt att det anknyter till i vilken utsträckning som tjänstetillhandahållaren aktivt söker att konkurrera med andra. Tolkningsmöjligheterna är således stora vilket också lett till att det saknas en allmänt accepte- rad tolkning av begreppet. Oaktat de nämnda tolkningsproblemen och utan att för den skull vara säker är det emellertid min uppfattning att den normala inne- börden av att någon befinner sig i konkurrens med någon annan omfattar situationen avseende grundläggande högskoleutbildning i . I vart fall viss högskoleutbildning bedrivs ju av också av privata aktörer. Om denna min tolkning skulle vara korrekt är inte undantaget i Artikel I.3 tillämpligt, vilket i sin tur innebär att , i princip, måste iaktta de mer allmänna reglerna i GATS. Det skall dock framhållas att den tolkning som jag gör av begreppet knappast är universellt accepterad inom ramen för GATS, eftersom den i mångt och mycket skulle tömma undantagsbestämmelsen avseende offentligt tillhandahållna tjänster på sitt innehåll.24 Om grundläggande högskoleutbildning omfattas av GATS skall i princip reglerna rörande mest-gynnad-nation tillämpas, vilket då skulle innebära att det inte skulle vara möjligt att göra skillnad mellan studenter från länder inom EES-området och andra studenter i studieavgiftshänseende. Som angivits ovan hindrar dock inte GATS medlemsstaterna från att ingå eller vara part till mer omfattande samarbetsavtal än vad som följer enligt GATS (Artikel V). Inne- börden av Artikel V kan då sägas vara att även om det skulle vara så att GATS mer allmänt är tillämplig på grundläggande högskoleutbild- ning i så kommer inte kravet på mest-gynnad-nations be- 24 Se härom WTO, Market Access: Unfinished Business, Round Inventory and Issues Special Study No. 6, , s. 124, som anger att det förhållandet att privat och offentlig verksamhet förekommer inom samma område, exempelvis utbildning och sjukvård, inte innebär att de två verksamheterna befinner sig i konkurrens med varandra. För att klargöra detta föreslås bl.a. att detta skall behandlas i de nu pågående förhandlingarna. handling i Artikel II att förhindra en positiv särbehandling av studenter från länder inom EES-området. Sammanfattningsvis kan då konkluderas att oavsett huruvida grundläggande högskoleutbildning omfattas av undantaget för offentligt tillhandahållna tjänster enligt Artikel I.3, kommer inte införandet av studieavgifter att vara i strid med GATS, eftersom undantaget i Artikel V under alla omständigheter är tillämpligt. 5.Behov av ytterligare utredning Som framgått ovan i avsnitt 3 och 4 föreligger stor osäkerhet om klassificeringen av ett framtida system för studieavgifter. Enligt EG-rätten kan den grundläggande högskoleutbildningen komma att kategoriseras som en tjänst, allt beroende på omfattningen av avgiftsuttaget. I förhållande till GATS är det oklart huruvida nuva- rande system omfattas av undantagsbestämmelsen för tjänster som inte tillhandahålls vare sig på kommersiella grunder eller i konkur- rens och osäkerheten blir knappast mindre vid införandet av studie- avgifter. Mot den bakgrunden skulle det i och för sig finnas skäl att närmare analysera nu diskuterade frågor. För att en sådan analys skall bli meningsfull krävs dock enligt min uppfattning att man har någon uppfattning om vilka nivåer på avgifterna som kan komma att bli aktuella. 1.Skola & Samhälle. 2.Omprövning av medborgarskap. 3.Stärkt konkurrenskraft och sysselsätt- ning i hela landet. 4.Svenska partnerskap – en översikt. Rapport 1 till Organisations- utredningen för regional tillväxt. 5.Organisering av regional utvecklings- politik – balansera utveckling och förvaltning. Rapport 2 till Organisations- utredningen för regional tillväxt. 6.Skyddsgrundsdirektivet och svensk rätt. En anpassning av svensk lagstiftning till EG-direktiv /83/EG angående flyktingar och andra skyddsbehövande. 7.Studieavgifter i högskolan. Omprövning av medborgarskap. Skyddsgrundsdirektivet och svensk rätt. En anpassning av svensk lagstiftning till EG-direktiv /83/EG angående flyktingar och andra skyddsbehövande. Skola & Samhälle. Studieavgifter i högskolan. Stärkt konkurrenskraft och sysselsättning i hela landet. Svenska partnerskap – en översikt. Rapport 1 till för regional tillväxt. Organisering av regional utvecklingspolitik – balansera utveckling och förvaltning. Rapport 2 till för regional tillväxt.