sou · GUB328 · 2007-01-01 00:00:00 — En sådan ventil torde krävas för att preklusionsfristen inte skall anses göra det omöjligt eller orimligt svårt för en enskild leverantör att göra gällande de rättigheter som EG-rätten ger honom. Möjligheten att besluta om undantag med hänsyn till försvars- och säkerhetspolitiska intressen m.m. utsträcks i femte stycket till att omfatta även tillämpningen av preklusionsregeln. 9.6.1Trängselskattedomen (RÅ 2005 ref. 17) Omständigheterna var i korthet följande. Efter att fattat ett tilldelningsbeslut ansökte en konkurrerande leverantör om överprövning. Länsrätten meddelade ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte fick avslutas. När länsrätten senare dömde i målet beslutades att upphandlingen skulle göras om. Länsrätten upphävde sitt interimistiska beslut. över- klagade länsrättens dom. Hos kammarrätten anförde verket att ett upphandlingskontrakt numera förelåg. Kammarrätten, vars majori- 27 Några exempel kan illustrera tillämpningen av preklusionsregeln. Anbudstiden vid ett öppet förfarande går ut . Leverantör A ansöker om överprövning med hänvisning till att de tekniska specifikationerna i förfrågningsunderlaget är diskriminerande. fattas tilldelningsbeslut och anbudsgivarna underrättas . ansöker leverantör B om överprövning av tilldelningsbeslutet och åberopar samma omständigheter som A. Domstolen måste ta ställning till om specifikationerna är diskriminerande för såväl A som B. I båda fallen måste domstolen genomföra överprövning före utgången av tvåveckorsfristen, dvs. (domstolen kan givetvis skaffa sig mer tid genom att fatta ett interimistiskt beslut). I detta exempel har tilldelningsbeslut fattats före utgången av preklusionsfristen. Hade tilldelnings- beslutet fattats därefter, dvs. efter , hade det blivit för sent för B att i en ansökan om överprövning av detta beslut åberopa att specifikationerna är diskriminerande. Ansökningstiden vid ett selektivt förfarande går ut . Leverantör A ansöker om överprövning och åberopar att urvalskriterierna är diskriminerande. Leverantör B väntar med att begära överprövning till dess att det står klart att han inte bjudits in att lämna anbud. Om detta sker efter preklusionsfristens utgång, dvs. efter , kan B inte till grund för sin begäran om överprövning av beslutet att inte bjuda in honom att lämna anbud åberopa att urvalskriterierna är diskriminerande. Vissa bestämmelser om överprövning tet ansåg att en tiodagarsfrist hade börjat löpa i och med att länsrätten upphävde sitt interimistiska beslut, fann att upphand- lingen hade avslutats och avskrev målet.28 Regeringsrätten undan- röjde kammarrättens avskrivningsbeslut och visade målet åter till kammarrätten för prövning i sak. Av Regeringsrättens dom framgår att ett interimistiskt beslut med stöd av är ett sätt för domstolen att skaffa sig tid att över huvud taget kunna genomföra en överprövning.29 Ett interi- mistiskt beslut enligt skiljer sig därigenom från ett beslut om inhibition eller motsvarande med stöd av 28 § förvaltningsprocess- lagen (1971:291) som normalt föregås av en viss sannolikhets- bedömning av den slutliga utgången i målet. En dom som innebär att upphandlingen skall göras om innefattar ett förbud mot att fortsätta upphandlingen. En sådan dom ersätter i alla delar det preliminära ställningstagande med motsvarande innebörd som ett interimistiskt beslut utgör. Den behöver därför inte kombineras med ett särskilt upphävande av ett sådant beslut och innebär inte att någon ny tiodagarsfrist böjar löpa. Vidare gäller en sådan dom (om inte något annat förordnas eller överklagande- instansen förordnar om inhibition).30 Att ett avtal föreligger hindrar inte en redan inledd överprövningsprocess när avtalet ingåtts trots att ett förbud mot att avsluta upphandlingen gäller (antingen i följd av ett interimistiskt beslut eller domstols dom). Länsrätten meddelade interimistiskt beslut den 16juli och upphävde beslutet samt meddelade dom . Domen överklagades hos kammarrätten . I en skrivelse yrkade att kammarrätten skulle undanröja länsrättens dom och skriva av målet. hänvisade till att ett bindande kontrakt förelåg eftersom hade gått sedan länsrätten upphävde sitt interimistiska beslut. Verket anförde även att länsrättens dom inte hade vunnit laga kraft och att upphävandet av det interimistiska beslutet gällde . Det i målet aktuella avtalet innehöll följande villkor. Detta kontrakt träder i kraft då upphandlingen får avslutas enligt . Om avtalet inte trätt i kraft eller den senare tidpunkt som parterna kommer överens om förfaller avtalet.. Villkoret hade förlängts till . Verket angav hos kammarrätten att förlängningen inte var en bekräftelse på att ett avtal inte förelåg, utan var en säkerhetsåtgärd för det fall kammarrätten inte skulle anse att upphandlingen fick avslutas . Kammarrätten meddelade beslut . 29RÅ 2003 ref. 64. 30Eftersom en förbudsdom endast går den upphandlande enheten emot är det endast enheten som har rätt att överklaga domen (en leverantör som vunnit upphandlingen har inte ansetts taleberättigad, RÅ 2002 ref. 5). Om förbudet mot att avsluta upphandlingen skulle gälla först sedan domen vunnit laga kraft, skulle den upphandlande enheten kunna skriva kontrakt. Vissa bestämmelser om överprövning Utredningen konstaterar följande. En dom som innebär att en pågående upphandling skall göras om inbegriper naturligtvis ett förbud mot att avsluta upphandlingen. Av 7 kap. 2 § andra stycket (18 kap. 2 § andra stycket den klassiska lagen och 20 kap. 2 § andra stycket försörjningslagen) framgår att ett interimistiskt beslut gäller innan något annat har beslutats. Av lagtexten följer att ett senare beslut, t.ex. en dom, ersätter ett tidigare fattat interimistiskt beslut. Om det senare beslutet inte gäller , gäller det tidigare interimistiska beslutet till dess att det senare beslutet har vunnit laga kraft. En förbudsdom av det slag som länsrätten meddelade i trängselskatte- målet måste, som Regeringsrätten konstaterat, för att vara meningsfull anses gälla . Eftersom det inte är fråga om upphävande av ett interimistiskt beslut utlöser domen inte någon ny tiodagarsfrist. Den omständigheten att ett avtal sluts trots att ett interimistiskt förbud mot att avsluta upphandlingen gäller berördes i förarbetena till tiodagarsregeln (prop. 2001/02:142 s. 77). Frågan är om ett upphandlingskontrakt som ingås i strid mot ett interimistiskt beslut avslutar upphandlingen i den mening som avses i 7 kap. . – Ett interimistiskt beslut innebär i detta sammanhang att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats (jfr 7 kap. 2 § andra stycket ). Om länsrätten fattat ett interimistiskt beslut kan en upphandlande enhet således inte avsluta upphandlingen. Det har inte någon betydelse att gått från det att upplys- ningarna om tilldelningsbeslutet lämnades. Motsvarande synsätt kan givetvis tillämpas beträffande ett avtal som skrivs under i strid med en dom som innebär att upphand- lingen skall göras om. Vissa bestämmelser om överprövning Utredningens förslag: De klarlägganden som Regeringsrätten gjort i trängselskattedomen medför att några ändringar av bestämmelserna om överprövning och interimistiskt beslut inte är nödvändiga. Det är inte rimligt att upphävandet av ett interimistiskt beslut som fattats av förvaltningsdomstol i ett mål som anhängiggjorts av en viss leverantör medför att andra leverantörer kan göra egna ansökningar som kan prövas av förvaltningsdomstol efter upphävandet av det interimistiska beslutet. Den möjligheten slopas. Vidare skall någon ny tiodagarsfrist inte börja löpa när Regeringsrätten upphävt ett interimistiskt beslut. Med hänsyn till det ovan anförda bör de klarlägganden som Rege- ringsrätten gjort i trängselskattedomen medföra att några ändringar av bestämmelserna om överprövning och interimistiskt beslut inte är nödvändiga. Som framgått är ett problem med tiodagarsregelns nuvarande utformning att en ny tiodagarsfrist börjar löpa när ett interimistiskt beslut upphävs. Huvudregeln i 7 kap. 1 § andra och tredje styckena (18 kap. 1 § andra och tredje styckena den klassiska lagen och 20 kap. 1 § andra och tredje styckena försörjningslagen) innebär att en ansökan om överprövning inte får prövas efter den tidpunkt då avtal om upphandlingen slöts (direktupphandling) eller då ett upphandlingskontrakt föreligger (annan upphandling än direktupp- handling). Bestämmelserna avviker från vad som normalt gäller i förvalt- ningsärenden. Vissa förvaltningsbeslut får verkställas , dvs. innan de har vunnit laga kraft, medan andra får verkställas först när de vunnit laga kraft. Den vanliga tiden för överklagande av förvaltningsbeslut är för en enskild klagande från den dag klaganden fick del av beslutet.31 Det anges inte heller i att en leverantör kan överklaga upphandlingsbeslut; i stället kan, enligt första stycket i de nämnda paragraferna, en leverantör i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om [vissa] åtgärder. 316 a § förvaltningsprocesslagen(1971:291). Vissa bestämmelser om överprövning Skillnaden i förhållande till vanliga förvaltningsärenden beror sannolikt på att beslut i upphandlingsärenden inte är myndighets- utövning utan avser myndigheters anskaffning av varor, tjänster eller byggentreprenader som behövs för myndigheternas verksam- het. Det är alltså fråga om kommersiella förhållanden mellan en myndighet och en leverantör. I stället för en frist för att ansöka om åtgärder innebär bestämmelsen i 7 kap. 1 § tredje stycket 1 (18 kap. 1 § tredje stycket 1 den klassiska lagen och 20 kap. 1 § tredje stycket 1 försörjningslagen) att en ansökan om åtgärder alltid får prövas av förvaltningsdomstol till dess att gått från det att den upphandlande enheten lämnat upplysningar om tilldelnings- beslutet. Detta gäller alltså även om ett upphandlingskontrakt föreligger. Ansökningen får prövas även efter utgången av tio- dagarsdagarsfristen så länge ett upphandlingskontrakt inte före- ligger. Om förvaltningsdomstolen inte hinner pröva ansökningen inom fristen är den upphandlande enheten efter utgången av fristen oförhindrad att skriva under kontraktet med påföljd att domstolen kan pröva ansökningen. Som redan framgått är skälet till att en tiodagarsfrist införts i att det skall vara praktiskt möjligt att få till stånd en över- prövning av tilldelningsbeslutet. I många fall saknar förvaltnings- domstolen möjlighet att göra en materiell prövning av en ansökan inom fristen. För att göra en prövning möjlig måste domstolen fatta ett interimistiskt beslut som innebär att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. När det interimistiska beslutet upphävs särskilt eller förlorar sin verkan genom att ansökningen prövas i sak, skulle något hinder inte längre föreligga att skriva under ett upphandlingskontrakt. För att göra en fortsatt prövning i högre instans möjlig har i 7 kap. 1 § tredje stycket 2 införts en bestämmelse som innebär att en ny tiodagarsdagarsfrist börjar löpa då det interimistiska beslutet upphävs. Följande uttalades i förarbetena när fristen infördes (prop. 2001/02:142 s. 77). Först sedan en allmän förvaltningsdomstol upphävt det interimistiska beslutet kan enheten avsluta upphandlingen. För att leverantörerna skall ha en möjlighet att ta tillvara sin rätt att överklaga länsrättens avgörande bör en ny tidsfrist gälla. Den nya tidsfristen skall räknas från den dag då det interimistiska beslutet upphävdes. Eftersom det inte finns någon i angiven tid inom vilken en ansökan om åtgärder skall göras kan en sådan ansökan i princip Vissa bestämmelser om överprövning göras hur sent som helst. En ansökan kan prövas så länge en tiodagarsfrist löper, oavsett om den utgår från det att upplysningar om tilldelningsbeslut lämnades eller från upphävandet av ett interimistiskt beslut, och alltid fram till dess att ett upphand- lingskontrakt föreligger. Någon begränsning av rätten att utnyttja tiodagarsfristen efter det att ett interimistiskt beslut upphävts till den leverantör vars ansökan föranlett det interimistiska beslutet kan inte utläsas av bestämmelserna. Det är därför möjligt för varje berörd leverantör att ansöka om åtgärder efter det att ett interimistiskt beslut upphävts trots att den ursprungliga tiodagarsfristen löpt ut. Det är inte rimligt att upphävandet av ett interimistiskt beslut som fattats av förvaltningsdomstol i ett mål som anhängiggjorts av en viss leverantör medför att andra leverantörer kan göra egna ansökningar som kan prövas av förvaltningsdomstol efter upphävandet av det interimistiska beslutet. Den möjligheten bör stå öppen endast för den leverantör som fört talan i målet. Som framgått har medlemsstaterna enligt rättsmedelsdirektiven rätt att välja om de vill införa en möjlighet till skadeavvägning i samband med att interimistiska åtgärder övervägs. En sådan möjlighet finns enligt (och har tills vidare behållits i utred- ningens förslag till upphandlingslagar). Någon ändring av innebörd att skadeavvägningen görs obligatorisk bör inte ske med hänsyn till det behov domstolarna har att skaffa sig tid att genomföra en överprövning. Möjligheten att fatta ett interimistiskt beslut bör dock inte utnyttjas slentrianmässigt. Utredningen vill tillägga följande angående prövningen hos Regeringsrätten. Om Regeringsrätten interimistiskt beslutat att en upphandling inte får avslutas och senare upphäver det beslutet i samband med att domstolen beslutar att inte meddela prövnings- tillstånd, finns det inte något behov av att låta en ny tiodagarsfrist börja löpa. I och med Regeringsrättens avgörande är möjligheterna till överprövning uttömda. Om Regeringsrätten i stället meddelar prövningstillstånd och i samband därmed fattar ett interimistiskt beslut blir effekterna av beslutet beroende av innehållet i Regeringsrättens efterföljande avgörande. Om avgörandet innebär att upphandlingen inte behöver rättas eller göras om förlorar det interimistiska beslutet sin verkan och något hinder mot att skriva under upphandlingskontraktet finns . Om avgörandet i stället innebär att upphand- lingen skall rättas eller göras om utgör avgörandet i sig självt, Vissa bestämmelser om överprövning oberoende av det interimistiska beslutet, ett hinder mot att fullfölja upphandlingen genom att skriva under kontraktet. Det kan förekomma att målet i Regeringsrätten avser enbart ett i lägre instans framställt yrkande om interimistiskt förordnande. Yrkandet kan ha bifallits eller avslagits. I det senare fallet får prövning av själva upphandlingen inte ske efter den tidpunkt då upphandlingskontrakt föreligger; dock får prövning alltid ske till dess gått från den dag då upplysningar om tilldelnings- beslutet lämnats. Har däremot ett interimistiskt beslut meddelats får upphandlingen tills vidare inte avslutas. Om Regeringsrätten inte meddelar prövningstillstånd kvarstår det interimistiska beslutet till dess den lägre instansen avgör själva upphandlingsmålet. Om Regeringsrätten meddelar prövningstillstånd gäller det interi- mistiska beslut som den lägre instansen meddelat. Regeringsrätten kan avgöra målet genom att låta det interimistiska beslutet gälla, vilket innebär att upphandlingen inte får avslutas eller upphäva det, vilket innebär att det inte längre finns något hinder mot att skriva under upphandlingskontraktet, förutsatt att tiodagarsfristen då gått ut. Bestämmelserna i 18 kap. 1 § den klassiska lagen och 20 kap. 1 § försörjningslagen bör ändras i enlighet med det ovan anförda. Vidare bör, av redaktionella skäl, innehållet i respektive paragraf delas upp i två paragrafer. 9.7.1Begreppet ramavtal i det klassiska direktivet Beaktandesats 11 i det klassiska direktivet har följande lydelse (kursiveringar tillagda). En gemenskapsdefinition av ramavtal bör fastställas, liksom särskilda regler för ramavtal som ingås för kontrakt som omfattas av detta direktiv. Enligt dessa regler får en upphandlande myndighet när den ingår ett ramavtal i enlighet med bestämmelserna i detta direktiv om bland annat offentliggörande, tidsfrister och villkor för anbudsgivning, under ramavtalets löptid ingå kontrakt som grundas på sådana ramavtal antingen genom att tillämpa villkoren i ramavtalet eller, om inte samtliga villkor fastställts i förväg, genom att på nytt inbjuda parterna i ramavtalet att lämna anbud utan fastställda villkor. En ny inbjudan att lämna anbud bör genomföras enligt vissa regler som syftar till att garantera den nödvändiga flexibiliteten och iakttagandet av de all- männa principerna, bland annat principen om likabehandling. Vissa bestämmelser om överprövning De engelska och franska språkversionerna har följande lydelse (kursiveringar tillagda). A Community definition of framework agreements, together with specific rules on framework agreements concluded for contracts falling within the scope of this Directive, should be provided. Under these rules, when a contracting authority enters into a framework agreement in accordance with the provisions of this Directive relating, in particular, to advertising, time limits and conditions for the sub- mission of tenders, it may enter into contracts based on such a framework agreement during its term of validity either by applying the terms set forth in the framework agreement or, if all terms have not been fixed in advance in the framework agreement, by reopening competition between the parties to the framework agreement in relation to those terms. The reopening of competition should comply with certain rules the aim of which is to guarantee the required flexibility and to guarantee respect for the general principles, in particular the principle of equal treatment. Il convient de prévoir une définition communautaire des accords- cadres ainsi que des règles spécifiques pour les accords-cadres passés pour des marchés tombant dans le champ dapplication de la présente directive. ces règles, lorsquun pouvoir adjudicateur conclut, conformément aux dispositions de la présente directive, un accord- cadre concernant notamment la publicité, les délais et les conditions de remise des offres, il peut conclure pendant la durée de cet accord-cadre des marchés basés sur cet accord-cadre soit en appliquant les termes fixés dans laccord-cadre, soit, lorsque tous les termes nont pas été fixés à lavance dans cet accord-cadre, après avoir remis en concurrence les partis à laccord-cadre sur les termes non fixés. La remise en con- currence devrait répondre à certaines règles à garantir la flexibilité nécessaire et à garantir le respect des principes généraux, notamment le principe dégalité de traitement. Den aviserade gemenskapsdefinitionen av ramavtal finns i artikel 1.5 i det klassiska direktivet. Ett ramavtal definieras som ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera ekonomiska aktörer i syfte att fastställa villkoren för tilldelningen av kontrakt , särskilt i fråga om tänkt pris och, i tillämpliga fall, uppskattad kvantitet.32 32 I den engelska språkversionen av artikel 1.5 definieras ramavtal som an agreement between one or more contracting authorities and one or more economic operators, the purpose of which is to establish the terms governing contracts to be awarded during a given period, in particular with regard to price and, where appropriate, the quantity envisaged. I den franska lyder definitionen un accord conclu entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet détablir les termes régissant les marchés à passer au cours dune période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées. Vissa bestämmelser om överprövning Definitionen av ramavtal i artikel 1.5 tyder visserligen närmast på att vad som avses är avtal som innehåller samtliga villkor för tilldelning av kontrakt som grundar sig på avtalet. De materiella bestämmelserna om ramavtal i artikel 32.3 och 32.4 avser dock uttryckligen både ramavtal som innehåller samtliga villkor för senare tilldelning av kontrakt och ramavtal som inte gör det. Det synes därför inte vara möjligt att begränsa betydelsen av begreppet ramavtal till de förstnämnda avtalen. En jämförelse kan göras med begreppet upphandlingskontrakt. I artikel 1.2 a i det klassiska direktivet definieras offentliga kon- trakt som skriftliga kontrakt med ekonomiska villkor som slutits mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upp- handlande myndigheter och som avser utförande av byggentrepre- nad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i detta direktiv. Definitionen i försörjnings- direktivet har motsvarande sakliga innebörd (artikel 1.2 a). I den danska språkversionen av artikel 1.2 a i talas i direktivet om gensidigt bebyrdende aftaler, i den engelska om contracts for pecuniary interest, i den franska om contrats à titre onéreux och i den tyska om entgeltliche Verträge. Ett upphandlingskontrakt är med andra ord ett ömsesidigt förpliktande avtal. Den upp- handlande enheten förbinder sig i förhållande till sin medkontra- hent (leverantören) att anskaffa en viss vara, tjänst eller byggentre- prenad mot ett visst pris. Leverantören å sin sida förbinder sig att leverera en kontraktsenlig prestation. Definitionen av begreppet ramavtal innehåller inte något krav på att ett ramavtal skall vara ömsesidigt förpliktande i denna mening. Med hänsyn till defini- tionen av upphandlingskontrakt förefaller det mest sannolikt att ett ramavtal kan betraktas som ett upphandlingskontrakt endast om ramavtalet innebär att den upphandlande myndigheten förbundit sig att i en viss (minsta) utsträckning utnyttja ramavtalet och att leverantören eller, om ramavtalet träffats med mer än en leverantör, den leverantör som lämnat det bästa anbudet på ramavtalet åtagit sig viss bestämd leveransskyldighet. Denna situation kan jämställas med att avtal ingåtts om leverans av (minst) viss mängd produkter som skall levereras successivt efter avrop. I enlighet med vad som anförts synes ramavtal kunna vara av tre slag, nämligen Vissa bestämmelser om överprövning ramavtal som innehåller samtliga villkor för senare tilldelning av kontrakt i enlighet med ramavtalet och där den upphand- lande myndigheten och leverantören är ömsesidigt förpliktade att beställa respektive att leverera och som alltså kan betraktas som upphandlingskontrakt, ramavtal som innehåller samtliga villkor för senare tilldelning av kontrakt i enlighet med ramavtalet men som inte innebär någon ömsesidig förpliktelse att beställa respektive att leverera, och ramavtal som inte innehåller samtliga villkor för senare till- delning av kontrakt i enlighet med ramavtalet. 9.7.2Bestämmelserna om ramavtal i det klassiska direktivet Artikel 32 innehåller materiella bestämmelser om ramavtal. Inledningsvis anges att det överlämnas till medlemsstaterna att bestämma om direktivets bestämmelser om ramavtal skall genom- föras i den nationella lagstiftningen (artikel 32.1). I utredningens delbetänkande föreslås att denna möjlighet skall utnyttjas (6 kap. den klassiska lagen). Av artikel 32.2 första stycket framgår att en upphandlande myndighet skall följa direktivets förfaranderegler när den skall ingå ett ramavtal och valet av parter i ramavtalet skall ske på grundval av sedvanliga tilldelningskriterier, dvs. priset enbart eller det anbud som ur den upphandlande myndighetens synvinkel är det ekono- miskt mest fördelaktiga. Till de förfaranderegler som skall följas då en upphandlande myndighet avser att ingå ett ramavtal hör, som anges i beaktandesats 11, direktivets bestämmelser om offentlig- görande, tidsfrister och villkor för anbudsgivning. Artikel 32.2 andra stycket första meningen har följande lydelse i de svenska, engelska och franska språkversionerna (kursiveringar tillagda). Kontrakt som bygger på ett ramavtal skall tilldelas i enlighet med de förfaranden som avses i punkterna 3 och 4. Contracts based on a framework agreement shall be awarded in accordance with the procedures laid down in paragraph 3 and 4.