sou · GUB376 · 2007-01-01 00:00:00 — Sammanfattningsvis kan sägas att marknadsföringslagen har ge- nerell räckvidd och gäller kommersiell marknadsföring av alla slags varor, tjänster och andra nyttigheter och oavsett vem marknads- föringen riktar sig till. Lagen gäller även för alla former av medier, inklusive Internet.1 Svensk marknadsföringslagstiftning har ansetts vara tillämplig på marknadsföring som har effekt på eller med andra ord, helt eller delvis riktar sig mot den svenska marknaden, även om marknadsföringen härrör från utlandet. Däremot har den inte ansetts tillämplig på marknadsföringsåtgärder som härrör från och som enbart riktar sig mot andra länder. Lagstiftningen bygger således på den s.k. effektlandsprincipen. Denna princip föl- jer inte av uttrycklig lagstiftning utan grundar sig på förarbetsutta- landen och praxis (jfr prop. 1970:57 s. 92 f. och MD 1989:6).2 Genomförandet av vissa EG-rättsakter grundade på de s.k. sändarlands- och ursprungslandsprinciperna har medfört att 1 , Marknadsföringslagen, s. 28. 2 Ibid., s. 30. Översikt över gällande rätt effektlandsprincipen kommit att luckrats upp. Marknadsföringslagen är således enligt 2 § andra stycket tillämplig även på satellitsändningar från som kan tas emot i ett annat land inom EES-området. I 3 § första stycket lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster, som trädde i kraft , föreskrivs vidare att en tjänsteleverantör med annan etable- ringsstat än inom EES-området som huvudregel har rätt att utan hinder av svenska regler tillhandahålla tjänstemottagare i informationssamhällets tjänster inom det område som har- moniseras genom det bakomliggande e-handelsdirektivet. Av 5 § följer också att svensk rätt skall gälla inom det samordnade området även om tjänsterna helt eller delvis riktar sig mot tjänstemottagare i någon annan stat inom EES-området. Genom direktivet om förbudsföreläggande har svensk myndig- het givits befogenhet att ingripa mot näringsidkare som i riktar otillbörlig marknadsföring uteslutande mot ett annat EU- land. Lagen innehåller två generalklausuler, dvs. allmänt hållna bestäm- melser, om otillbörlighet respektive informationskrav. Den grund- läggande tanken bakom generalklausulerna har varit att kunna utveckla ett nyanserat normsystem och skapa förutsättningar för en fortlöpande rättsbildning i takt med att nya marknadsförings- metoder och medel utvecklas. Generalklausulen om otillbörlig marknadsföring I 4 § första stycket föreskrivs att marknadsföring skall stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara till- börlig mot konsumenter och näringsidkare. God marknadsförings- sed definieras i 3 § som god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring av produkter. Med god affärssed avses i huvudsak det utomrättsliga normsystem som har utvecklats inom närings- livet, främst Internationella handelskammarens grundregler för reklam. Även andra koder och regelverk som utarbetats och tilläm- Översikt över gällande rätt pas av näringslivet på specifika områden ger konkretion åt begrep- pet god affärssed. Förutom god affärssed omfattar god marknadsföringssed även andra vedertagna normer för marknadsföring. Därmed avses bl.a. lagstiftning på särskilda områden, föreskrifter och riktlinjer samt de normer som har skapat genom sin praxis. Därtill kommer den s.k. lagstridighetsprincipen, vilken innebär att marknadsföringsåtgärder som strider mot annan lagstiftning skall anses strida mot god marknadsföringssed. Över- trädelse av generalklausulen kan föranleda förbud, vite och skades- tåndsskyldighet. Generalklausulen om informationsskyldighet i 4 § andra stycket innebär att näringsidkaren vid sin marknadsföring skall lämna sådan information som är av särskild betydelse från konsument- synpunkt. Den bärande tanken bakom informationsskyldigheten är dels att en fungerande marknadsekonomi förutsätter att konsu- menterna är väl informerade för att kunna göra väl övervägda val, dels att det ankommer på näringsidkarna själva att svara för att konsumenterna får tillräcklig information. Informationen kan gälla exempelvis varans eller tjänstens inne- håll, beskaffenhet, egenskaper, pris, betalningsvillkor, lämplig användning, förvaring och skötsel. Endast information av kommer- siell natur omfattas av informationsskyldigheten. Den närmare innebörden av informationsskyldigheten konkretiseras på många områden genom särskilda krav på information i annan lagstiftning. Överträdelse av generalklausulen om informationsskyldighet kan föranleda åläggande att lämna information och utdömande av vite. Det bör även framhållas att bristande information kan medföra att en vara eller tjänst är att anse som felaktig i civilrättslig mening. De s.k. katalogreglerna innehåller påbud och förbud beträffande vissa specifika marknadsföringsåtgärder, nämligen reklamidentifie- ring (5 §), vilseledande reklam (6 §), vilseledande förpacknings- storlekar (7 §), vilseledande efterbildningar (8 §), jämförande re- Översikt över gällande rätt klam (8 a §), användningen av begreppen konkursutförsäljning, utförsäljning och realisation eller liknande (9–11 §§), obeställda produkter och fakturaskojeri (12 §), förmånserbjudanden (13 §), garantier (13 a §) samt obeställd reklam (13 b–d §§). Flertalet av bestämmelserna innebär en kodifiering av praxis. En marknadsföringsåtgärd som faller under någon eller några av katalogbestämmelserna är även att anse som otillbörlig enligt generalklausulen i 4 § första stycket. Överträdelse av katalog- reglerna kan föranleda förbud, marknadsstörningsavgift och ska- deståndsskyldighet. Enligt 5 § skall all marknadsföring utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. Redan vid en flyktig kontakt skall det vara möjligt att utan tvekan skilja reklammeddelanden från annan information. Det skall också tydligt framgå vem som svarar för marknadsföringen, s.k. sändarangivelse. I 6–8 §§ finns bestämmelser som tar sikte särskilt på vilseledande åtgärder i marknadsföring. Sålunda föreskrivs i 6 § att en näringsid- kare vid marknadsföring inte får använda påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens eller någon annan näringsidkares verksamhet. I paragrafen finns en icke uttömmande uppräkning av vanligt förekommande fall av vilsele- danden, bl.a. i fråga om produktens egenskaper, ursprung, inverkan på hälsa eller miljö, pris och betalningsvillkor. Av 7 § framgår att en näringsidkare inte får använda vilseledande förpackningar, dvs. förpackningar som genom sin storlek eller yttre utformning i övrigt är vilseledande i fråga om produktens mängd, storlek eller form. I 8 § finns ytterligare en bestämmelse om vilseledande mark- nadsföring som tar sikte på plagiering av andra originalprodukter. Bestämmelsen innebär att en näringsidkare vid marknadsföring inte får använda efterbildningar som är vilseledande genom att de lätt kan förväxlas med någon annan näringsidkares kända och särpräg- lade produkter. Detta gäller dock inte efterbildningar vilkas Översikt över gällande rätt utformning huvudsakligen tjänar till att göra produkten funktio- nell. Bestämmelsen syftar främst till att skydda konkurrenter mot ett otillbörligt utnyttjande av deras investeringar och goodwill. Med jämförande reklam avses reklam som uttryckligen eller indi- rekt pekar ut en konkurrent eller varor som tillhandahålls av en konkurrent. I 8 a § anges de närmare villkor som skall vara upp- fyllda för att jämförande reklam skall vara tillåten. Sålunda krävs att reklamen inte är vilseledande utan ger ett rättvisande helhetsintryck och att de produkter som jämförs är avsedda för samma ändamål. Det måste vidare framgå om jämförelsen är begränsad till vissa aspekter. Jämförelsen får inte heller vara misskrediterande eller dra otillbörlig fördel av en annan näringsidkares varumärke eller firma. Användningen av vissa begrepp I 9–11 §§ anges de närmare förutsättningarna för att vissa begrepp skall få användas vid marknadsföring. Begreppet konkurs får bara användas om produkten säljs av konkursboet eller för dess räkning (9 §). Begreppet utförsäljning eller motsvarande får bara användas om det handlar om en slutför- säljning av säljarens hela lager eller en klart avgränsad del av det, försäljningen sker och priserna är väsentligt lägre än normalt (10 §). Slutligen får begreppet realisation eller motsvarande bara användas om de försålda varorna ingår i säljarens ordinarie sortiment, försäljningen sker och pri- serna är väsentligt lägre än normalt (11 §). Obeställda produkter och fakturaskojeri Negativa säljmetoder går ut på att ge mottagaren en oriktig före- ställning om att avtal kommit till stånd och att mottagaren är skyl- dig att betala för varan genom obeställda varor eller liknande. Enligt 12 § första stycket är sådana förfaranden förbjudna. I para- grafens andra stycke finns vidare ett förbud mot s.k. fakturaskojeri. Bestämmelsen innebär att en näringsidkare vid marknadsföring inte får skicka fakturor, inbetalningsavier eller liknande meddelanden Översikt över gällande rätt avseende produkter till någon som inte uttryckligen har beställt dem och därigenom vilseleda mottagaren om dennes betalnings- skyldighet. I 13 § regleras förmånserbjudanden i form av s.k. kombinerade utbud. Sådana var förbjudna enligt marknadsföringslag. Förbudet har i den nuvarande lagen ersatts med en skyldighet för näringsidkaren lämna information om villkoren för att utnyttja erbjudandet, erbjudandets beskaffenhet och värde, samt de tids- gränser och andra begränsningar som gör det möjligt för konsu- menten att kunna bedöma ett sådant erbjudande. 13 a § innehåller en särskild regel som gäller garantier. Bestämmel- sen innebär att en näringsidkare som vid marknadsföring erbjuder sig att genom en garanti eller liknande utfästelse svara för en produkt, vid försäljningen skall lämna köparen tydlig information om bl.a. utfästelsens innehåll och förutsättningarna för att kunna göra den gällande. Paragrafen genomför artiklarna 6.2 och 6.3 i konsumentköpsdirektivet. Enligt 17 § kan en näringsidkare förbjudas att marknadsföra pro- dukter som är avsedda för konsumenter och som är uppenbart otjänliga för sitt huvudsakliga ändamål. Om det behövs för att motverka sådan marknadsföring, får även en näringsidkare som till- verkar, importerar eller annars marknadsför produkten till andra näringsidkare förbjudas att fortsätta med det. Förbud får också meddelas en anställd och någon annan som handlar på näringsidka- rens vägnar. Översikt över gällande rätt Med obeställd reklam avses reklam eller annan marknadsföring som förs vidare till mottagaren utan att denne varit aktiv för att få reklamen eller utan att denne genom sitt tidigare uppträdande får anses ha visat intresse för att få reklamen. I 13 b–d §§ finns närmare bestämmelser om under vilka förutsättningar obeställd reklam får användas vid marknadsföring. Enligt 13 b § första stycket gäller att en näringsidkare vid marknadsföring till en fysisk person får använda bl.a. telefax och e- post bara om den fysiska personen har samtyckt till det på förhand (s.k. opt in). Kravet på samtycke gäller dock inte under vissa förut- sättningar inom ramen för ett bestående kundförhållande. Av 13 d § framgår vidare att en näringsidkare får använda andra metoder för individuell kommunikation på distans, exempelvis telefon, om inte den fysiska personen tydligt motsatt sig att metoden används (s.k. opt out). 13 c § innehåller ett krav på att marknadsföring med hjälp av e-postmeddelanden skall innehålla en giltig adress till vil- ken mottagaren kan sända en begäran om att i fortsättningen slippa sådan marknadsföring. Denna bestämmelse är även tillämplig vid marknadsföring till juridiska personer. De redovisade bestämmel- serna om obeställd reklam genomför artikel 13 i kommunikations- dataskyddsdirektivet, artikel 10 i det allmänna distansavtals- direktivet och artikel 10 i direktivet om distansförsäljning av finan- siella tjänster. Förbud och ålägganden m.m. En näringsidkare vars marknadsföring strider mot god marknads- föringssed eller på något annat sätt är otillbörlig mot konsumenter eller näringsidkare kan enligt 14 § förbjudas att fortsätta med marknadsföringen. Enligt 15 § och 16 § kan en näringsidkare som vid sin marknadsföring underlåter att lämna sådan information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt åläggas att lämna sådan information. Även andra än näringsidkaren som har medverkat till mark- nadsföringen kan meddelas förbud eller åläggande. Ett förbud eller åläggande skall förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är onödigt. Översikt över gällande rätt I fall som inte är av större vikt kan () enligt 21 § förelägga ett företag att upphöra med marknads- föringen eller ålägga näringsidkaren att lämna information av sär- skild betydelse från konsumentsynpunkt (s.k. förbuds- och infor- mationsförelägganden). Ett sådant föreläggande måste dock god- kännas av den som det riktar sig till för att gälla. Om föreläggandet godkänns av näringsidkaren, gäller det som ett åläggande eller för- bud meddelat av domstol. En näringsidkare som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot någon katalogregel kan förpliktas att betala en särskild avgift till staten, s.k. marknadsstörningsavgift. Detsamma gäller om en när- ingsidkare eller någon som handlar på dennes vägnar bryter mot vissa bestämmelser i tobakslagen (1993:581), alkohollagen (1994:1738), lagen (1995:1571) om insättningsgaranti, radio- och TV-lagen (1996:844) och lagen (2004:299) om inlåningsverksamhet. Marknadsstörningsavgiften skall enligt 24 § fastställas till ett belopp om lägst och högst . Avgiften får dock inte överstiga av näringsidkarens årsomsättning. Av förarbetena till marknadsföringslagen framgår att särskild hän- syn skall tas till överträdelsens art, varaktighet, omfattning och spridning vid fastställandet av avgiftens storlek.3 Marknadsstörnings- avgift får bara dömas ut om stämningsansökan har delgetts den som anspråket riktar sig mot från det att överträdelsen upphörde. För att säkerställa ett anspråk på marknadsstörningsavgift får rätten besluta om kvarstad. Genom en lagändring, som trätt i kraft , har i 28 a § införts särskilda bestämmelser om hur betalning av marknadsstörningsavgift skall gå till (prop. 2005/06:105, bet. LU33, rskr. Enligt 29 § är den som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot ett förbud eller föreläggande skyldig att ersätta den skada som uppkommer för en konsument eller näringsidkare. 1994/95:123 s. 105 f. Översikt över gällande rätt gäller vid brott mot katalogreglerna i 5–13 a–d §§. Endast ren förmögenhetsskada är ersättningsgill. Av 30 § följer att rätten till skadestånd preskriberas efter skadans uppkomst. Utplånande m.m. av vilseledande framställningar I ett mål om överträdelse av vitesförbud enligt 14 § eller överträ- delse av katalogreglerna i 5–13 §§ kan rätten efter yrkande besluta att vilseledande framställningar på varor skall utplånas eller ändras så att de är vilseledande. Kan syftet inte uppnås på annat sätt får domstolen, med stöd av 31 § besluta att egendomen förstörs. Näringsidkarens skyldighet att lämna upplysningar m.m. En näringsidkare är enligt 34–37 §§ skyldig att på begäran av KO yttra sig och lämna de upplysningar som behövs samt tillhandahålla de handlingar, varuprover och liknande som kan ha betydelse för utredningen i ett ärende där förbud eller åläggande kan komma i fråga. Om uppmaningen inte följs kan KO förelägga den som berörs att fullgöra sin skyldighet vid vite. Talan om förbud eller åläggande väcks enligt 38 § vid Marknads- domstolen. Talerätt har KO, en näringsidkare som berörs av mark- nadsföringen och en sammanslutning av konsumenter, näringsid- kare eller löntagare. Av 39 § följer att talan om marknadsstörnings- avgift väcks vid av i första hand KO. Om KO väljer att inte föra talan får enskilda näringsidkare som berörs av marknadsföringen eller en sammanslutning av näringsidkare i stäl- let väcka sådan talan. Talan om utdömande av vite väcks vid den tingsrätt som är behörig enligt forumreglerna i 10 kap. . Skadeståndskrav prövas vid antingen eller den tingsrätt som är behörig enligt . Tingsrätts domar och beslut enligt marknadsföringslagen överklagas hos Marknads- domstolen. domar och beslut får inte över- klagas. Översikt över gällande rätt Vid sidan av lagtexten och förarbetena är praxis en mycket viktig rättskälla för tolkningen av lagstiftningen. marknadsföringslag bygger i stor utsträckning på principer och normer som utvecklat vid tillämpningen av tidigare lagstiftning. Även praxis från tiden före ikraftträdandet av lag är således relevant.4 Marknadsföringslagen genomför helt eller delvis ett flertal EG- direktiv. Även bakomliggande direktiv och de gemenskapsrättsliga förarbetena till dessa liksom allmänna EG-rättsliga principer, exempelvis principen om direktivkonform tolkning och proportio- nalitetsprincipen, skall således användas vid tolkningen och tillämpningen av lagstiftningen.5 3.2Specialförfattningar om marknadsföring och informationskrav Vid sidan av marknadsföringslagen finns en lång rad författningar och föreskrifter med närmare bestämmelser om dels marknads- föring av specifika varor och tjänster, dels marknadsföring med hjälp av vissa säljformer och medier. Vidare finns särskilda krav på vilken information som skall lämnas både vid marknadsföring och efter det att avtal träffats. I många fall genomför dessa författningar EG-rättsakter. Specialförfattningarna kompletterar marknadsföringslagens all- männa bestämmelser. Eftersom marknadsföringslagen är tillämplig på alla former av marknadsföring och alla slags produkter är lagen tillämplig även på marknadsföring av produkter som är föremål för specialreglering. I vissa av specialförfattningarna hänvisas också uttryckligen till marknadsföringslagen, framför allt generalklausu- lerna och sanktionssystemet. Man brukar då tala om den s.k. annexlagstiftningen.6 Det förekommer att det också i lagstiftning som strängt taget inte gäller marknadsföring i dess vedertagna betydelse hänvisas till marknadsföringslagens sanktionssystem. Man så att säga lånar marknadsföringslagens sanktionssystem. 4 , Marknadsföringslagen, s. 33. 5 , Gemenskapsrätten och rättens källa, , 2003, s. 458 ff. 6 , Marknadsföringslagen, s. 96 f. Översikt över gällande rätt På många områden kompletteras lagstiftningen genom närings- livets egenåtgärder med inriktning på god sed som utarbetats inom olika branscher. Dessa egenåtgärder kan normalt läggas till grund för tolkningen av begreppet god affärssed enligt marknadsförings- lagen. Det finns således ett nära samspel mellan näringslivets egenåtgärdssystem och lagstiftningen på området. I det följande lämnas en översiktlig redogörelse för olika spe- cialförfattningar och föreskrifter om marknadsföring och krav på information. Redogörelsen gör inte anspråk på att vara uttöm- mande. Rådets direktiv /314/EEG av om paketresor, semesterpaket och paketarrangemang (paketresedirektivet) syftar till att inbördes närma medlemsstaternas lagar och andra författ- ningar om resepaket som säljs eller bjuds ut till försäljning inom EES-området. Med resepaket avses en i förväg ordnad kombination av minst två av följande komponenter som säljs eller bjuds ut till försäljning till ett totalpris, om tjänsten varar än eller inklude- rar övernattning, nämligen a) transport, b) inkvartering eller c) andra turisttjänster som inte är direkt knutna till transport eller inkvartering och som utgör en väsentlig andel av resepaketet. Direktivet är utformat som ett minimiharmoniseringsdirektiv och innehåller bestämmelser om bl.a. reseavtalets innehåll, resenä- rens rätt att överlåta resan samt resenärens rättigheter vid ändringar eller fel i resan. Vidare finns i artikel 3 och 4.1 närmare föreskrifter om vilken information som skall lämnas till resenären innan ett avtal ingås, bl.a. om priser, resmål, transporter, inkvartering, res- plan, betalning m.m. Direktivet saknar särskilda bestämmelser om påföljder vid ute- bliven information. Översikt över gällande rätt Paketresedirektivet är genomfört i svensk rätt genom lagen (1992:1672) om paketresor, (paketreselagen) (prop. 1992/93:95, bet. LU31, rskr. har vidare utfärdat före- skrifter och allmänna råd om paketresor (KOVFS 1993:3). Verket har också träffat överenskommelser om allmänna avtalsvillkor för paketresor med en rad förbund inom resebranschen. Med paketresa avses enligt 2 § ett arrangemang som har utfor- mats innan avtal träffas och som 1.består av transport och inkvartering eller någon av dessa tjänster i kombination med någon turisttjänst som utgör en inte oväsentlig del av arrangemanget och som inte är direkt knuten till transport eller inkvartering, 2.varar eller inbegriper övernattning samt 3.säljs eller marknadsförs för ett gemensamt pris eller för skilda priser som är knutna till varandra. Lagen gäller även om olika tjänster som ingår i arrangemanget skall betalas var för sig. I 5 och 6 §§ paketreselagen finns närmare bestämmelser om vil- ken information som arrangören skall lämna i olika avseenden. Så- lunda föreskrivs att kataloger och broschyrer som tillhandahålls resenärerna på ett tydligt och begripligt sätt skall innehålla information om bl.a. priset för resan, resmål, transportsätt, inkvartering och och betalningsvillkor. Kompletterande bestämmelser med ytterligare informationskrav finns i föreskrifter och allmänna råd. Enligt 21 § utövar tillsyn över paketreselagens efterlevnad. Lagen innehåller i likhet med direktivet inte några sär- skilda regler om sanktioner vid bristande information. I stället tillämpas marknadsföringslagen. Översikt över gällande rätt 3.2.2Avtal om tidsdelat boende Direktivet om tidsdelat boende och rådets direktiv /47/EEG av om skydd för köparna vad avser vissa aspekter i avtal om nyttjanderätten till fast egendom på tidsdelningsbasis gäller s.k. time-sharing. Därmed avses en rätt att under vissa återkommande tidsperioder använda en bostad, en s.k. bostadsandel. Ett förvärv av en sådan rätt kan avse ett visst antal år eller all framtid. Boendet kan också avse en eller . I direktivet finns bestämmelser om ångerrätt och information som skall lämnas vid ingående av sådana avtal. Direktivet är utformat som ett minimi- harmoniseringsdirektiv. Lagen om konsumentskydd vid avtal om tidsdelat boende Direktivet är genomfört i svensk rätt genom lagen (1997:218) om konsumentskydd vid avtal om tidsdelat boende (prop. 1996/97:127, bet. LU18, rskr. Enligt 1 § är lagen tillämplig då en näringsid- kare till en konsument upplåter eller överlåter en rätt att nyttja en bostadslägenhet (bostadsandel), om avtalet ingås för av eller är tidsbegränsat och bostadslägenheten får nyttjas under en eller flera regelbundet återkommande tidsperioder som är bestämda i avtalet eller som kan bestämmas med anledning av det. Lagen gäller också när en näringsidkare har åtagit sig att som ombud upplåta eller överlåta en sådan rätt till en konsument. Lagen innehåller närmare bestämmelser om bl.a. avtalet, betal- ning samt konsumentens ångerrätt och rätt att låta avtalet återgå. I 4 och 5 §§ finns vidare bestämmelser om den information som näringsidkaren skall lämna till den som begär upplysningar om en bostadsandel. Informationen skall innehålla uppgifter om bl.a. näringsidkaren, den rättighet som bostadsandelen avser, bostaden, principer för hur underhåll och reparation sköts, ångerrätten samt priser och avgifter. Är bostadsandelen inte färdigställd skall dess- utom informeras om hur långt bygget har kommit och när bostadslägenheten och gemensamma anläggningar kommer att vara färdigställda. Kraven på information i 4 och 5 §§ motsvarar vad som krävs enligt artikel 3 i direktivet. Översikt över gällande rätt utövar tillsyn över lagens efterlevnad. Vid underlåtelse att lämna information enligt 4 och 5 §§ skall mark- nadsföringslagen tillämpas.