sou · GUB399 · 2007-01-01 00:00:00 — Även kommissionens meddelande om immunitet mot böter och nedsättning av böter skall ses över så att det stämmer överens med modellprogrammet.TPF55FPT EG-rättslig praxis i fråga om böter är omfattande och har föränd- rats över tiden. Spännvidden är stor mellan det lägsta och det högsta belopp som har dömts ut av kommissionen och EG-dom- stolarna. ålade kommissionen ett företag att betala böter för överträdelse av de materiella konkurrens- reglerna. meddelade kommissionen få beslut, och bötesbeloppen var inte särskilt höga.TPF56FPT har kommissionen emellertid prioriterat bl.a. bekämpningen av karteller, och i en rad ärenden har utdömda bötesbelopp uppgått till . I dessa fall har överträdelserna i regel begåtts av stora multinationella företag. Dessutom har över- trädelserna pågått och omfattat en stor del av den gemensamma marknaden. I några fall som prövats av kommissio- nen och EG-domstolarna har t.o.m. böterna motsvarat av företagets omsättning föregående räkenskapsår, dvs. böterna har legat på den maximala bötesnivån.TPF57FPT Det högsta bötesbeloppet som bestämts inom EG-rätten är och rörde en över- trädelse av förbudet mot missbruk av en dominerande ställning.TPF58FPT 13.6Näringsdepartementets utkast till lagrådsremiss upprättades inom ett utkast till lagrådsremiss Fastställande av konkurrensskadeavgift. Utkastet innehåller förslag till ändringar av konkurrenslagens 55TP PT Pressmeddelande från kommissionen , IP/06/1288, se kommissio- nens webbplats 56TP PT Se t.ex. uppdragsforskningsserie 2006:3 s 36 57TP PT A a s 36 ff och Geradin o a s 19 ff 58TP PT Se kommissionens beslut i ärendet COMP/C-3/37-792 Microsoft Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek bestämmelser om fastställande av konkurrensskadeavgiftens stor- lek. Syftet med förslaget är att peka ut sådana särskilt allvarliga fall av överträdelser av konkurrensreglerna som bör leda till speciellt kännbara avgifter.TPF59FPT I utkastet framhålls att en överträdelses allvar är beroende av bl.a. dess negativa effekter på marknadsmekanismerna och hur omfattande försvagning av konkurrenstrycket som effekterna framkallar eller riskerar att framkalla. Mot den minskning av kon- kurrenstrycket som det rör sig om svarar ett bortfall av de fördelar för samhällsekonomin och konsumenterna som en effektiv kon- kurrens skapar. De samhällsekonomiska och konsumentpolitiska förluster som uppkommer eller är ägnade att uppkomma vid ett otillräckligt konkurrenstryck till följd av konkurrensbegränsningar liknas vid en dold prislapp.TPF60FPT I utkastet betonas att det är viktigt med tydliga bedömningsgrunder som gör det möjligt för en dom- stol att anpassa konkurrensskadeavgiftens storlek till överträdel- sens reella svårighetsgrad och att lagtexten och tidigare förarbets- uttalanden inte ger tillräcklig vägledning i denna del. Föreslagen lagtext innehåller en exemplifiering av överträdelser som anses särskilt allvarliga. De uppräknade överträdelserna avser dels företag i samma produktions- eller handelsled som fastställer försäljningspriser, begränsar eller kontrollerar produktion eller delar upp marknader, dels företag som missbrukar sin dominerande ställning på en marknad. I samtliga fall skall överträdelsen ha varit ägnad att i hög grad hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen. Utkastet till lagrådsremiss har remissbehandlats och det har fått ett blandat mottagande.TPF61FPT Några remissinstanser anser att frågan behöver utredas och övervägas ytterligare.TPF62FPT 59TP PT Utkast till lagrådsremiss s 5 60TP PT Utkast till lagrådsremiss s 33 och 39 f. Själva prislappen täcker bl.a. faktorer som förluster för dem som måste avstå från köp på grund av för höga priser, felallokering av resurser, transfereringar till säljarna från dem som köper till de för höga priserna, kostnader för de resurser som företagen satsar för att genom lobbying hos beslutsfattare befästa eller förstärka sin makt över marknaden, ineffektivitet till följd av det minskade konkurrenstrycket samt för- lust av uppgradering genom dynamik, t.ex. genom att nya och bättre produkter inte kommer fram. 61TP PT i , i , i , och Akademikers har tillstyrkt förslagen. , , Justitiekanslern och Kommers- kollegium har inte haft något att erinra mot förslagen. , Advo- katbyrå AB, , , , , , och vi har avstyrkt för- slagen. Företagarna, och har avstått från att närmare yttra sig över förslagen. 62TP PT , och Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek 13.7Brottsbalkens bestämmelser om straffmätning genomfördes en omfattande reform med nya regler för påföljdsbestämningen i brottmål. Reformen innebar att det i svensk rätt infördes en mer samlad reglering av straffmätning och påföljdsval. Ett skäl för reformen var den osäkerhet som i åtskilliga hänseenden ansågs föreligga i praxis när det gällde frågan vilka slags omständigheter som skulle få påverka påföljdsvalet och straffmätningen och i vilken omfattning detta skulle få ske. En grundtanke bakom den nya regleringen i är att denna skall främja förutsebarheten och enhetligheten i straffrätt- skipningen.TPF63FPT En viktig faktor i detta sammanhang är de ökade krav på domsmotivering som reglerna innebär. Straffet för ett brott skall, med beaktande av intresset av en enhetlig rättstillämpning, bestämmas inom ramen för den tillämpliga straffskalan efter brottets eller den samlade brottslig- hetens straffvärde.TPF64FPT Utgångspunkten för straffmätningen är vilket straffvärde ett brott har. Vid bedömningen av straffvärdet skall sär- skilt beaktas den skada, kränkning eller fara som gärningen innebu- rit, vad gärningsmannen insett eller borde ha insett om detta samt de avsikter eller motiv som han eller hon haft.TPF65FPT I finns en uppräkning av försvårande och förmild- rande omständigheter som särskilt skall beaktas vid bedömningen av ett brotts straffvärde.TPF66FPT Uppräkningen är exemplifierande och det rör sig genomgående om omständigheter som är att hänföra till det konkreta brottet. Avsikten med bestämmelserna är att någor- lunda uttömmande ange de omständigheter som, vid sidan av brottslighetens omfattning eller effekter, brukar betraktas som sär- skilt försvårande eller förmildrande. Som exempel på försvårande omständigheter kan nämnas att gärningsmannen avsett att brottet skulle få betydligt allvarligare följder än det faktiskt fått, att gärningsmannen visat särskild hänsynslöshet eller att gärnings- mannen utnyttjat någon annans skyddslösa ställning eller särskilda svårigheter att värja sig. Bland de förmildrande omständigheterna som särskilt skall beaktas vid bedömningen av ett brotts straffvärde kan nämnas att brottet föranletts av någon annans grovt kränkande beteende, att gärningsmannen till följd av psykisk störning eller sinnesrörelse eller av någon annan orsak haft starkt nedsatt för- 63TP PT Prop. 1987/88:120 s 1 64TP PT 29 kap. 1 § första stycket 65TP PT 29 kap. 1 § andra stycket 66TP PT 29 kap. 2-3 §§ Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek måga att kontrollera sitt handlande eller att brottet föranletts av stark mänsklig medkänsla. Även andra faktorer än sådana som hänför sig till brottets straff- värde kan beaktas vid straffmätningen.TPF67FPT Förutom tidigare brotts- lighet gäller det vissa andra förhållanden som inte hänför sig till brottet. Som exempel kan nämnas gärningsmannens handlande efter brottet. Ett annat sätt att främja enhetligheten och förutsebarheten i straff- rättskipningen är det system som tillämpas i med s.k. sentencing guidelines. Dessa riktlinjer är beslutade av en kommis- sion under den amerikanska kongressen. Riktlinjerna tillämpas även i antitrustmål.TPF68FPT Systemet innebär att man genom en numerisk faktoranalys av brottets svårighetsgrad och omständigheter som rör gärnings- mannen skapar en matris ur vilken domstolen kan läsa av straffet i det enskilda fallet.TPF69FPT Konkurrensskadeavgiftens avhållande och avskräckande effekt har diskuterats flitigt i olika sammanhang. Exempelvis har Förtroende- kommissionen i sitt betänkande Näringslivet och förtroendet påtalat vikten av att de av svenska domstolar fastställda avgifterna ligger på en nivå som verkar avhållande på företaget i fråga och avskräckande för andra företag.TPF70FPT Vidare har framhållit att sanktioner mot företag som överträder konkurrensreglerna skall stå i proportion till den skada som överträdelsen medför för kon- sumenterna och till den risk för upptäckt som företagen löper.TPF71FPT Även i våra direktiv påtalas att det är av central betydelse att över- 67TP PT 29 kap. 4-5 §§ 68TP PT Sentencing Commission, , §3E1.1 (Nov. 2005), varav s 287 ff avser antitrustmål. 69TP PT Se t.ex. , . Knapp och , The Sentencing Com- mission and its Guidelines, 1987, s 8 70TP PT SOU 2004:47 s 368 f 71TP PT , Regulatory Reform Stocktaking, Note by the Secretariat, 2004 Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek trädelser av konkurrensreglerna angrips med kraftfulla sanktioner och att konkurrensskadeavgiftens storlek är viktig för att effektivt komma till rätta med överträdelser av konkurrensreglerna; detta för att säkerställa att samhällsekonomins och konsumenternas intres- sen skyddas i tillräcklig mån.TPF72FPT Det är givetvis viktigt med ett regelverk som gör det möjligt för domstolarna att vid allvarliga överträdelser av konkurrensreglerna besluta om kännbara konkurrensskadeavgifter. Sanktionssystemets preventiva effekt uppnås emellertid inte enbart med att den som överträtt konkurrensreglerna riskerar att få betala en hög avgift. En annan viktig faktor är risken för upptäckt. Valet av övervakande organ och de medel som anslås till övervakningen har givetvis betydelse för upptäckten av överträdelser av konkurrensreglerna.TPF73FPT Ett effektivt sanktionssystem kräver dessutom ett fungerande kontrollsystem, dvs. att övervakande myndighet kan upptäcka och effektivt gripa in när företag överträder konkurrensreglerna. Respekten för regelsystemet påverkas också av att Konkurrens- verket kan visa på konkreta resultat genom att snabbt och fram- gångsrikt driva en rad mål i domstol. Därvid är att beakta även de återverkningar som själva processen kan få för företag i form av negativ medial exponering, goodwillskador och intern turbulens. Andra faktorer av betydelse för systemets effektivitet är samverkan med andra bestämmelser i konkurrenslagen, exempelvis reglerna om skadestånd och om eftergift och nedsättning av konkurrens- skadeavgiften. Det nu sagda innebär att det inte är enbart konkurrensskade- avgiften och dess storlek som har betydelse för sanktionssystemets preventiva effekt. Det är i stället en rad omständigheter som sammantaget avgör om systemet verkar avhållande och uppfattas som avskräckande. Även om det finns ett regelverk som gör det möjligt för domstolarna att fastställa avgifterna till höga belopp vid allvarliga överträdelser av konkurrensreglerna, framstår bestämmel- serna som mer eller mindre verkningslösa, om risken för upptäckt är låg, det rättsliga förfarandet är långsamt eller påstådda överträ- delser inte kan styrkas alternativt endast bevisas till viss del. 72TP PT Dir. 2006:40 s 2 f 73TP PT Se t.ex. uppdragsforskningsserie 2006:3 s 47 Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek 13.9.2De av svenska domstolar fastställda konkurrens- skadeavgifterna I utkast till lagrådsremiss hänvisas till slutsatser avseende de av svenska dom- stolar fastställda konkurrensskadeavgifterna och till de höga bötes- belopp som fastställts av kommissionen och EG:s domstolar. Enligt finns det anledning att förtyd- liga regelverket för fastställande av konkurrensskadeavgiftens stor- lek så att avgifterna i högre grad än skall verka avhållande och avskräckande.TPF74FPT Kommissionen har framhållit två mål, plaströr- och bensinmålet, där det enligt är tveksamt om de av domstolarna bestämda konkurrensskadeavgifterna kan anses tillräckligt höga. Båda målen avser överträdelser av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag.TPF75FPT Flera instanser som yttrat sig över utkast till lagrådsremiss har uppgett att det saknas belägg för påståendet att vissa av de av svenska domstolar fastställda konkurrensskadeav- 74TP PT SOU 2004:47 s 369 75TP PT MD 2003:2 och 2005:7. yrkade i plaströrmålet att skulle förplikta tre företag att betala konkurrensskadeavgift om , respektive . Enligt verket hade företagen om cirka bl.a. delat upp marknaden och kommit överens om priser och rabatter. Tingsrätten fann att företagen i stort överträtt förbudsbestämmelsen om konkurrensbegrän- sande samarbete mellan företag på sätt gjort gällande. Dock var det enligt tingsrätten inte visat att delar av överträdelsen lett till en viss bestämd prisökning. Vidare fann tingsrätten att överträdelsen pågått . Tingsrätten förpliktade företagen att betala konkurrensskadeavgift om , respektive . Företaget som ålagts att betala den högsta avgiften överklagade domen till Mark- nadsdomstolen. överklagade inte domen. fastställde tingsrättens domslut. yrkade i bensinmålet att skulle förplikta fem företag att betala konkurrensskadeavgift om sammanlagt . Under handläggningen i tingsrätten justerade verket yrkandet till sammanlagt . yrkade att de fem bolagen skulle förpliktas att betala konkurrens- skadeavgift om , , , respektive . Enligt hade bolagen kommit överens om och samarbetat om priser, rabatter och andra affärsvillkor. Tingsrätten, som fann att verket endast lyckats styrka delar av påstådd överträdelse, dömde ut en konkurrensskadeavgift om sammanlagt . De fem bolagen förpliktades att betala konkurrensskadeavgift om , , , respektive . och företagen överkla- gade domen. I justerade verket yrkandet till sammanlagt och frånföll bl.a. påståendet om att informationsutbytet haft något konkurrens- begränsande resultat. yrkade att de fem bolagen skulle förpliktas att betala konkurrensskadeavgift om , , , respektive . , som fann det styrkt att ett olagligt informationsutbyte om priser och rabatter skett under en begränsad tids- period, bestämde den sammanlagda konkurrensskadeavgiften till . De fem bolagen förpliktades att betala konkurrensskadeavgift om , , , respektive . Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek gifterna inte är tillräckligt avskräckande och avhållande. Enligt några remissinstanser är t.o.m. vissa av de av svenska domstolar utdömda avgifterna höga vid en jämförelse med praxis inom EG- rätten. har i sin studie av plaströr- och bensinmålet jämfört de av domstol bestämda konkurrensskade- avgifterna med de av yrkade.TPF76FPT Därvid är dock att beakta att konkurrensskadeavgiften är att anse som en offentlig- rättslig ekonomisk sanktion. När för talan om en sådan avgift ankommer det därför på verket att lägga fram en utredning som tydligt visar att förbudsbestämmelserna i konkur- renslagen och i EG-fördraget har överträtts på det sätt som påstås. Bevisbördan för att förutsättningarna för att döma ut konkurrens- skadeavgift är för handen ligger sålunda på och beviskravet såvitt avser själva överträdelsen är förhållandevis högt.TPF77FPT Det ankommer också på verket att så långt det är rimligt lägga fram utredning rörande de förhållanden som i det enskilda fallet bör inverka på avgiftens storlek. I betänkande saknas en redogörelse av domstolarnas överväganden vid bestämmande av konkurrens- skadeavgifternas storlek och en analys av orsakerna till att dom- stolarna inte fastställt de av yrkade beloppen.TPF78FPT Det framgår inte heller om orsakerna till diskrepansen mellan yrkade och utdömda avgifter är sådana att en ändring i lagtexten löser eventuellt problem eller om detta beror på andra förhållanden. Den omständigheten att vissa av de av och bestämda konkurrensskadeavgifterna kan uppfattas som låga i förhållande till de av yrkade avgifterna kan inte tillmätas någon självständig betydelse vid bedömningen av om de fastställda avgifterna är tillräckligt höga. En bedömning av konkurrensskadeavgifternas storlek måste i stället sättas i relation till de överträdelser som styrkts i målen. Vi anser således att det är omöjligt att utifrån de få och sinsemellan olika 76TP PT Flera remissinstanser har också satt i fråga det lämpliga i att i plaströr- och bensinmålet även jämfört utdömda konkurrensskadeavgifter med företagens årsomsättning och utifrån resultatet dragit slutsatsen att avgifterna synes vara för låga. 77TP PT Se bl.a. MD 2003:2 och 2005:7 samt prop. 1992/93:56 s 91 78TP PT Exempelvis har i de av utpekade målen inte lyckats styrka påstådda överträdelser i alla delar. Därtill kommer att i det ena målet, plast- rörmålet, överklagade verket inte tingsrättens dom. Därmed var för- hindrad att bestämma konkurrensskadeavgiften till ett högre belopp än det av tingsrätten fastställda. Vidare är att nämna att bedömning i bensinmålet har gjorts utifrån tingsrättens icke lagakraftvunna dom. Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek mål som prövats av domstolarna avgöra hur effektivt det svenska sanktionssystemet är. Vi är också skeptiska till påståenden av inne- börden att vissa av de avgifter som dömts ut av svenska domstolar inte skulle vara tillräckligt avhållande på berörda företag och avskräckande för andra företag. I vart fall är det svårt att finna belägg i rättspraxis för en sådan slutsats. I utkastet till lagrådsremiss redogörs också för bl.a. de höga bötesbelopp som fastställts inom EG-rätten. Kommissionen och EG-domstolarna har prövat en rad överträdelser av konkurrensreglerna. Inom EG-rätten finns sålunda en omfattande praxis. I de fall böterna fastställts till höga belopp har det varit fråga om allvarliga överträdelser av kon- kurrensreglerna. Dessutom har överträdelserna i regel rört mycket stora marknader och pågått . Vid en jämförelse med EG:s rättspraxis måste dock beaktas att erfarenheterna av det svenska sanktionssystemet är begränsade. Exempelvis har först prioriterat bekämpningen av karteller, och reglerna om eftergift och nedsätt- ning av konkurrensskadeavgiften har varit i kraft . Vidare har domstolarna prövat få mål om konkurrensskade- avgift, och praxis från är därför begränsad. Därtill kommer att de överträdelser som prövats av svenska domstolar skiljer sig åt i en rad avseenden. Vi anser således att EG- rättslig praxis varken kan överföras utan vidare till svenska förhållanden eller jämföras med avgöranden som meddelats av svenska domstolar. Vidare är att beakta att överträdelser av konkurrensreglerna mot- svarande de som lett till höga böter inom EG-rätten ännu inte har prövats av svenska domstolar. Sanktionssystemets effektivitet i denna del har alltså inte prövats. På grund därav är det också omöj- ligt att avgöra om maximinivån för konkurrensskadeavgiften om av företagets omsättning är tillräckligt hög. Det synes dock, med beaktande av de mål som prövats av domstol, inte före- ligga något behov av att höja taket för avgiftens storlek. Det finns utrymme för höga konkurrensskadeavgifter inom det befintliga regelverket. I denna del är att beakta även att maximinivån om av företagets omsättning har sin motsvarighet inom EG- rätten, och i samband med införandet av förordning nr 1/2003 ansågs det inte erforderligt att ändra denna nivå trots att de av kommissionen och EG-domstolarna bestämda böterna i flera fall har motsvarat maximinivån. Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek 13.9.3Nya regler om konkurrensskadeavgiftens storlek Mer preciserade regler om vilka omständigheter som skall beaktas när konkurrensskadeavgiftens storlek bestäms bör infö- ras främst i syfte att underlätta för parterna och domstolarna att identifiera överträdelser som är särskilt skadliga från kon- kurrenssynpunkt och som förtjänar höga avgifter. Förslaget bör dessutom öka möjligheterna till förutsebarhet och enhetlighet i rättstillämpningen. Några av de instanser som yttrat sig över utkast till lagrådsremiss har uppgett att det inte föreligger något behov av att reformera nuvarande sanktionssystem. De har påtalat att nuvarande lagtext, motivuttalanden och praxis ger tillräcklig vägledning för domstolarna och parterna. I mål om konkurrensskadeavgift är det dock inte ovanligt att det mellan parter och domstol förekommer skilda uppfattningar om exempelvis hur allvarlig en överträdelse av konkurrensreglerna är och vilken betydelse en viss omständighet skall tillmätas när konkurrensskadeavgiften bestäms. Därtill kommer att Konkur- rensverket och domstolarna inte alltid utformar sin talan respektive sina domskäl så att det står fullständigt klart varför avgiften bestämts till ett visst belopp. Uppbyggnaden av bestämmelserna om konkurrensskadeavgift påminner delvis om regler om straffmätning.TPF79FPT Vilka omständigheter som skall beaktas framgår emellertid endast till viss del av konkurrenslagen. Om det i lagtexten tydligare än framgår vilka omständigheter som särskilt skall beaktas, torde förut- sebarheten och enhetligheten i rättskipningen öka. Detta skulle också kunna innebära bättre vägledning för och domstolarna vid prövning av allvarliga överträdelser av konkurrens- reglerna. En reglering som tydligt anger vilka omständigheter som särskilt skall beaktas innebär också att det ställs högre krav på Konkurrens- verket och domstolarna. Verket har att utveckla hur myndigheten kommit fram till yrkat belopp och ange de omständigheter som beaktats, medan domstolarna har att i sina avgöranden närmare motivera hur konkurrensskadeavgifterna fastställts. 79TP PT Se t.ex. prop. 2001/02:167 s 98 Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek av hur avgiften har bestämts ger parterna och andra bättre möjlig- heter att bedöma på vilket sätt domstolen beaktat olika faktorer och ger därigenom bl.a. ett bättre underlag för att bedöma om det finns anledning att överklaga domen till högre rätt. En reglering av nämnt slag torde även underlätta argumentering och motivering i sådana fall och därigenom också främja en enhetlig rättstillämp- ning.TPF80FPT Efterhand ökar också vägledningen genom flera avgöranden från . Eftersom konkurrenslagens bestämmelser och uttalanden i motiven om vilka omständigheter som skall beaktas när konkurrensskadeav- giften bestäms bygger på bl.a. EG-rätten, bör de kriterier vi föreslår stämma överens med EG-rätten. Därtill kommer att svenska domstolar har prövat förhållandevis få mål om konkurrensskade- avgift. Det är därför, för det fall att man önskar ett nationellt regel- verk som uppfyller rimliga krav på förutsebarhet och som stämmer överens med EG-rätten, en förutsättning att man i den svenska rättstillämpningen kan dra nytta av EG:s rättspraxis. Dessutom är det av vikt att det svenska regelverket på ett flexibelt sätt kan följa utvecklingen inom EG-rätten. I det sammanhanget bör också framhållas att det i och med moderniseringsreformen torde ligga ett värde i att de nationella och EG-rättsliga sanktionssystemen är någorlunda likartade med hänsyn till fördelning och hantering av ärenden inom nätverket. En annan fråga av betydelse är dock hur en reformering av kon- kurrenslagens bestämmelser om konkurrensskadeavgift bör se ut. Förslaget i utkast till lagrådsremiss går ut på att i lagtexten lista särskilt allvarliga överträdelser vilka skall ren- dera speciellt kännbara konkurrensskadeavgifter. Det är alltså fråga om att skilja ut förfaranden som är så allvarliga att de bör leda till speciellt kännbara avgifter. Som nämnts tidigare framhålls i utkastet behovet av att kunna beakta de samhällsekonomiska och konsu- mentpolitiska förluster som uppkommer eller är ägnade att upp- komma vid otillräckligt konkurrenstryck (den dolda prislappen). Några remissinstanser är positiva till förslaget att i konkurrens- lagen peka ut vissa typer av överträdelser, medan andra är tvek- samma eller kritiska till förslaget i denna del. 80TP PT Jfr prop. 1987/88:120 s 41 Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek har påtalat att det finns en risk att syftet med förslaget inte uppnås. Vidare har några remissinstanser ansett att förslaget kan leda till effektivitetsförluster. Det är viktigt att reglerna uppfattas som rättvisa och rimliga.