sou · GUB396 · 2007-01-01 00:00:00 — Om man skulle stanna för att skyddet för tryck- och yttrande- friheten inte skall ändras i grunden utan att det gällande systemet skall vara kvar anser beredningen att man utöver vad som ovan angetts även bör överväga att genomföra det förslag som bered- ningen lagt fram i sitt delbetänkande SOU 2004:114 angående ändring av 1 kap. 6 § och i 1 kap. 9 § YGL för att klargöra gränsen mellan 1 kap. 6 § första stycket andra meningen YGL och 1 kap. 9 § YGL. Om man vill öka möjligheterna att lämna internationellt rättsligt bistånd kan man genomföra förslagen angående detta i delbetänkandet. 5.2.4Förslag till tänkbara lösningar inom ramen för det nu gällande tryck- och yttrandefrihetsrättsliga skyddet Som nämnts i inledningen lämnas här förslag till tänkbara lösningar inom ramen för det gällande systemet på de problem som skulle kunna åtgärdas inom systemet. Förslagen lämnas som ett bidrag till diskussionen för det fall man skulle stanna för att inte ändra det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga systemet i grunden utan tills vidare ha det gällande systemet kvar. Vad först gäller frågan hur de rättstillämpande myndigheterna kan avgöra om grundlagsskydd föreligger eller inte i de fall då tek- niska upptagningar saknar ursprungsuppgifter och frågan hur man kan fastställa vilken upplaga en teknisk upptagning hör till gör beredningen följande överväganden. När ursprungsuppgifter saknas kan frågan om YGL är tillämplig kräva omfattande bevisning och följden kan bli att talan i tryck- eller yttrandefrihetsmål kan bli avvisad processande, se t.ex. NJA 2002 s. 583. Det som är svårt att avgöra är om och när Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen utgivning av upptagningen skett dvs. när upptagningen lämnats ut för spridning till allmänheten i . Det handlar närmare bestämt om att avgöra för det första om upptagningen har spridits (eller avses spridas) genom offentlig uppspelning eller genom utlämnande av exemplar. Om upptagningen har spridits (eller avses spridas) genom utlämnande av exemplar är frågan i hur många exemplar detta skett (eller avses ske), dvs. om spridning skett (eller avses ske) till allmänheten. För det andra måste avgöras till vilken upplaga upptagningen hör, dvs. om den till innehåll och framställ- ningstidpunkt skiljer sig från en annan upplaga, och när spridning- en till allmänheten skett, dvs. när preskriptionstiden för yttrande- frihetsbrott i upptagningen startade. Under tid då det är oklart om grundlagsskydd gäller är det också oklart om JK eller allmän åkla- gare är behörig. Beredningen har i SOU 2004:114 s. 263 ff. behandlat bl.a. frågan om YGL:s tillämplighet på print on demand-framställning av tek- niska upptagningar utan ursprungsuppgifter. På s. 265 ff. redogörs för tillkomsten av nu gällande lydelse av 1 kap. 10 § YGL om tekniska upptagningar. Problemet för de rättstillämpande myndigheterna med att avgöra om grundlagsskydd föreligger eller inte i de fall då tekniska upp- tagningar saknar ursprungsuppgifter består i korthet i att det inte syns utanpå en teknisk upptagning i hur många exemplar den har spridits (eller avses spridas) eller om den spelats upp offentligt och att presumtionsregeln i 1 kap. 10 § andra stycket sista meningen YGL inte ger någon ledning för dessa fall eftersom ursprungsupp- gifter saknas. Det ligger då nära till hands att överväga en stencilregel efter förebild av 1 kap. 5 § första stycket andra meningen TF som lös- ning på problemet. Enligt denna regel gäller ju som förutsättning för grundlagsskydd att skriften mångfaldigats och att den försetts med beteckning som utvisar att den är mångfaldigad samt i anslut- ning därtill tydliga uppgifter om vem som har mångfaldigat den samt om ort och år för detta. Som angetts ovan i avsnitt 5.2.2.1 under rubriken 1 kap. 5 § första stycket TF följer det av för- arbetena till stencilregeln (prop. 1975/76:204 s. 134 f.) att kravet på mångfaldigande oftast får anses uppfyllt om det på skriften anges att den är mångfaldigad eller liknande uttryck. Med en regel mot- svarande stencilregeln för tekniska upptagningar skulle det alltså i de allra flesta fall framgå direkt av upptagningen om grundlags- skydd gällde eller ej. I likhet med vad som angetts i avsnitt 5.2.2.1 Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen skulle med en sådan regel för tekniska upptagningar problem främst kunna tänkas uppkomma om det på en upptag- ning anges ursprungsuppgifter och en uppgift om att den mång- faldigats i ett litet antal exemplar. Det kan t.ex. tänkas att det anges framställd i tre exemplar etc. En stencilregel för tekniska upptagningar har övervägts . En sådan regel diskuterades av MK som en av flera tänkbara lösningar på problemet med s.k. skräddarsydda videogram (SOU 1997:49 s. 222–236). En stencilregel fördes också fram av som ett sätt att lyfta ut barn- pornografiska filmer från YGL:s tillämpningsområde (SOU 1997:29 s. 227–239). I lagstiftningsärendet avvisades emellertid stencil- regeln både som lösning på problemet med skräddarsydda videogram och som åtgärd mot barnpornografin (prop. 1997/98:43 s. 69 ff. och s. 117 ff.). Som argument mot stencilregeln angav regeringen att den innebar ett avsteg från det krav på långsiktighet och stabilitet i grundlagsskyddet som är en viktig beståndsdel i det konstitutionella systemet, att den innebar ett olyckligt steg tillbaka när det gällde grundlagsskyddets omfattning och att den skulle innebära att grundlagsskyddet för de nya medieformer som enligt förslaget skulle omfattas av den nya beteckningen tekniska upptag- ningar skulle bli svagare än motiverat. MGU berörde också en stencilregel som åtgärd mot problemet att fastställa utgångspunkten för preskriptionstiden för tekniska upptagningar utan ursprungsuppgifter (SOU 2001:28 s. 310 f). Efter en redogörelse för resonemangen i den ovan angivna propositionen angav kommittén att tanken på en stencilregel sålunda kunde sägas ha avförts vid ändringar i YGL. Med hänsyn till detta och till att kommitténs direktiv inte kunde anses innefatta att frågan skulle tas upp på nytt kom MGU till slutsatsen att kommittén inte borde överväga en lösning enligt den modellen vidare. Även Tryck- och yttrandefrihetsberedningen har tagit upp frågan om en stencilregel som lösning på problemen med print on demand- framställning av tekniska upptagningar i sitt delbetänkande SOU 2004:114 s. 274 f. Beredningen angav att en eventuell ändring av de grundläggande förutsättningarna för YGL:s tillämplighet på tek- niska upptagningar var en alltför stor fråga för att då övervägas som en möjlig lösning på de påtalade problemen. Beredningen angav då också att så länge inte framställningssättet är ensamt avgörande kommer det att finnas fall där gränsen för YGL:s tillämpnings- område kan vara oklar och bevisning måste föras för att avgöra Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen Beredningen noterade också att även frågan huruvida en skrift är tryckt kan vara oklar och nödvändig- göra bevisföring. Om man anser att det är ett stort problem med att avgöra om YGL är tillämplig på tekniska upptagningar finns det anledning att på nytt i detta sammanhang överväga frågan om en stencilregel för tekniska upptagningar. Ett enkelt sätt att bestämma YGL:s tillämp- lighet är en regel som innebär att det av själva upptagningen fram- går om grundlagsskydd gäller eller ej. En stencilregel skulle visser- ligen innebära att tekniska upptagningar inte som skulle få auto- matiskt grundlagsskydd. Grundlagsskyddet skulle alltså i viss mån inskränkas. skulle det dock bli enkelt för den som vill ha grundlagsskydd att försäkra sig om sådant. Grundlagsskydd skulle ju uppkomma genom att man sätter ut de ursprungsuppgifter som krävs. Det kan knappast anses vara ett allt för djärvt steg att följa TF:s förebild. Mot detta kan kanske invändas att stencilregeln i TF inte är huvudregeln i fråga om skrifter utan undantagsregeln som ger grundlagsskydd även åt andra skrifter än sådana som framställs i tryckpress och att det därför inte är självklart att använda den som förebild. Det måste emellertid då noteras att stencilregeln motive- ras av skillnaden mellan skrifter som framställs i tryckpress och skrifter som framställs genom stencilering och liknande tekniskt förfarande. Skillnaden består i att tryckpress i princip alltid används enbart för framställning av många exemplar, dvs. för sådant som skall spridas till allmänheten, medan stencilering och liknande tek- niskt förfarande lika gärna kan användas för att framställa några få exemplar som för att framställa många. Det förhåller sig på samma sätt med tekniska upptagningar, t.ex. videoband och dvd-skivor. De kan lika gärna vara avsedda för privat bruk och framställda i något enstaka exemplar som avsedda för spridning till allmänheten och framställda i många exemplar. De tekniska egenskaperna hos tekniska upptagningar gör dem alltså mera lika skrifter som fram- ställts genom stencilering eller liknande tekniskt förfarande än skrifter som framställts i tryckpress. Det kan därför te sig naturligt att använda stencilregeln som förebild i fråga om tekniska upp- tagningar. En komplikation med en stencilregel för tekniska upptagningar jämfört med en sådan regel för skrifter är emellertid att tekniska upptagningar kan spridas genom att spelas upp. Detta sker också, t.ex. vid traditionell biografvisning. Till skillnad från vad som gäller Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen för stenciler och liknande skrifter måste alltså inte en teknisk upptagning mångfaldigas för att grundlagsskydd skall uppnås. Man kan då tänka sig att en stencilregel för tekniska upptagningar skulle gälla enbart för upptagningar som sprids på annat sätt än genom att spelas upp. Detta skulle emellertid troligen innebära fortsatta bevis- problem eftersom det då fortfarande inte skulle framgå av själva upptagningen om den omfattades av grundlagsskydd eller inte. Det skulle ju inte vara säkert att en upptagning utan ursprungsuppgifter föll utanför grundlagsskyddet eftersom den kunde ha spelats upp offentligt (eller vara avsedd för offentlig uppspelning). Det vore effektivare att låta alla tekniska upptagningar omfattas av regeln. En stencilregel skulle troligen innebära att tekniska upptagningar som framställs utomlands och ges ut i men inte är avsedda huvudsakligen för skulle bli utan grundlagsskydd. Den som producerar upptagningar som inte är huvudsakligen avsedda för kan ju inte förväntas känna till grundlagsreglerna. Detta torde emellertid inte ha någon större negativ inverkan på yttrande- friheten i eftersom det inte skulle hindra upptagningarna att spridas här. Meddelar- och anskaffarfriheten och rätten till ano- nymitet i fråga om sådana upptagningar skulle dock bortfalla. Mot dessa nackdelar skall vägas det förhållandet att möjligheter att lämna internationellt rättsligt bistånd i fråga om tekniska upp- tagningar skulle öka. En stencilregel skulle också bidra till att minska problemen med att avgöra till vilken upplaga en upptagning hör och problemen med att fastställa utgångspunkten för preskriptionstiden eftersom uppgifter om när exemplaren framställts skulle vara en förutsätt- ning för grundlagsskydd. En sådan regel skulle vidare bidra till att regleringen i YGL blev mindre komplicerad eftersom det skulle bli klarare vilka upptagningar som omfattas av grundlagsskydd. Special- regeln om utgångspunkten för preskriptionstiden för tekniska upp- tagningar utan ursprungsuppgifter skulle också kunna avskaffas lik- som reglerna om ursprungsuppgifter i 3 kap. 13 § YGL. En stencil- regel skulle också inverka på förutsättningarna för spridarens subsidiära ansvar för yttrandefrihetsbrott enligt nu gällande 6 kap. 2 § tredje–fjärde styckena YGL. Att en upptagning saknar uppgift om vem som låtit framställa den kan inte längre föranleda ansvar för spridaren eftersom en sådan upptagning kommer att falla utanför grundlagsskyddet enligt stencilregeln. Däremot bör ett subsidiärt ansvar inträda för spridaren om en lämnad uppgift om vem som låtit framställa upptagningen är oriktig Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen och det inte kan klarläggas vem denne är eller han saknar känd hemortsadress i och inte heller kan påträffas här under rättegången. Det är ju av effektivitetshänsyn inte möjligt att före- skriva att uppkomsten av grundlagsskydd enligt stencilregeln skall vara beroende av att de lämnade uppgifterna är riktiga. Ett sådant förbehåll skulle ju helt motverka syftet med stencilregeln, dvs. att det enkelt och med ledning enbart av själva upptagningen skall kunna avgöras om grundlagsskydd gäller (se närmare i författningskom- mentaren till 1 kap. 9 § i Maximialternativet, bilaga 5). Det kan kanske hävdas att en stencilregel för tekniska upptag- ningar skulle göra en meddelares ställning osäker. En sådan invänd- ning är dock inte särskilt tungt vägande eftersom ett påstående från en meddelare om att han trodde att grundlagsskydd förelåg bör godtas om det inte framstår som obefogat (jfr Axberger, Tryck- frihetens gränser s. 312). Sammanfattningsvis kan anföras att om man kommer till slut- satsen att man inte skall ändra grundlagsregleringen i grunden och problemen med att fastställa YGL:s tillämplighet på tekniska upp- tagningar utan ursprungsuppgifter är stora bör fördelarna med en stencilregel för tekniska upptagningar vägas mot nackdelarna. Man kan då överväga att införa en stencilregel för tekniska upptagningar. En sådan regel kan uppnås genom följande ändring av 1 kap. 10 § första stycket YGL (jfr 3 kap. 13 § YGL och 1 kap. 5 § TF) och upphävande av paragrafens andra stycke: Grundlagen är tillämplig på sådan teknisk upptagning som är utgiven och försedd med beteckning som utvisar att den är mångfaldigad eller avsedd för offentlig uppspelning samt i anslutning därtill tydliga uppgifter om vem som har låtit framställa upptagningen samt om när, var och av vem denna har framställts. En teknisk upptagning anses utgiven då den utlämnats för att spridas till allmänheten i genom att spelas upp, säljas eller tillhandahållas på annat sätt. När det så gäller digital bio och annan offentlig uppspelning ur en databas kan konstateras att det gemensamma för alla fall av sådan uppspelning är att den sker genom att innehållet spelas upp ur en databas och att publiken utgör allmänheten. Grundlagsskydd för offentlig uppspelning kan därför åstadkommas genom en regel som avser en databas som tillhandahålls allmänheten genom offentlig uppspelning. En sådan regel skulle kunna införas som en ny tredje punkt i 1 kap. 9 § första stycket YGL. Regeln skulle då ge auto- matiskt grundlagsskydd åt alla sådana massmedieföretag som anges Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen där som genom offentlig uppspelning tillhandahåller allmänheten information ur en sådan databas som anges i första punkten. Andra aktörer skulle kunna få grundlagsskydd för sådan offentlig upp- spelning genom ansökan om utgivningsbevis. Regeln kan formu- leras som följande tillägg till 1 kap. 9 § YGL: Denna grundlags föreskrifter om radioprogram tillämpas också när en redaktion för en tryckt periodisk skrift eller för radioprogram, ett företag för yrkesmässig framställning av tryckta eller därmed enligt tryckfrihetsförordningen jämställda skrifter eller av tekniska upptag- ningar eller en nyhetsbyrå med hjälp av elektromagnetiska vågor 1.på särskild begäran tillhandahåller allmänheten information ur en databas, vars innehåll kan ändras endast av den som driver verksam- heten, direkt genom överföring eller indirekt genom framställning av en teknisk upptagning, skrift eller bild, 2.annars, enligt överenskommelser i förväg, tillhandahåller allmänheten information som överförs direkt ur en sådan databas som anges i 1, eller 3.genom offentlig uppspelning tillhandahåller allmänheten information ur en sådan databas som anges i 1. Vad som sägs i första stycket gäller också annan som har utgiv- ningsbevis för sådan verksamhet. Vid biografvisning som sker genom att filmen spelas upp ur en databas hos filmbolaget får detta anses vara den som driver databas- verksamheten även om visningen sker genom att biografinnehava- ren startar överföringen av filmen. Om filmbolaget också fram- ställer film på tekniska upptagningar kan bolaget falla in under uttrycket företag för yrkesmässig framställning av tekniska upp- tagningar och därmed få automatiskt grundlagsskydd. Om film- bolaget enbart framställer film för offentlig uppspelning ur databas krävs ett tillägg för en sådan aktör i uppräkningen av massmedie- företag i 1 kap. 9 § första stycket för att automatiskt grundlags- skydd skall uppkomma. Vid biografvisning som sker genom att filmen levereras till bio- grafen på en kassett och sedan laddas ned till en hårddisk i bio- grafen och spelas upp från denna får biografinnehavaren anses vara den som driver verksamheten. Det krävs då utgivningsbevis för att grundlagsskydd skall föreligga för databasen. Det nu anförda gäller på motsvarande sätt även för offentlig upp- spelning ur en databas av annat innehåll än film, t.ex. musik. Som angetts ovan kommer en sådan regel som skisserats att ge automatiskt grundlagsskydd åt alla sådana massmedieföretag som anges där som genom offentlig uppspelning tillhandahåller Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen allmänheten information ur en sådan databas som anges i första punkten. Andra aktörer skulle kunna få grundlagsskydd för sådan offentlig uppspelning genom ansökan om utgivningsbevis. Även t.ex. bakgrundsmusik i affärer etc. skulle omfattas om musiken spelas upp ur en databas av ett sådant massmedieföretag som anges i regeln eller om uppspelaren har utgivningsbevis. När det gäller frågan om en redaktion för en stencilerad eller på liknande sätt framställd skrift omfattas av det automatiska grund- lagsskyddet enligt databasregelns första stycke anser beredningen att detta kan klargöras genom att man stryker ordet tryckt i 1 kap. 9 § första stycket YGL. Som angetts i avsnitt 5.2.3 anser beredningen också att man bör överväga att genomföra förslaget i delbetänkandet SOU 2004:114 till ändring i 1 kap. 6 § och 1 kap. 9 § YGL för att förtydliga grän- sen mellan dessa paragrafer i fråga om webbsändningar om man stannar för att behålla det nu gällande tryck- och yttrandefrihets- rättsliga systemet. Om man då vill öka möjligheterna att lämna internationellt rättsligt bistånd bör man även överväga att genom- föra förslaget i delbetänkandet angående detta. Med de nu diskuterade ändringarna av 1 kap. 9 § YGL kommer paragrafen att få följande lydelse: Denna grundlags föreskrifter om radioprogram tillämpas, i andra fall än som avses i 6 § första stycket andra meningen, också när en redaktion för en periodisk skrift eller för radioprogram, ett företag för yrkes- mässig framställning av tryckta eller därmed enligt tryckfrihetsför- ordningen jämställda skrifter eller av tekniska upptagningar eller en nyhetsbyrå med hjälp av elektromagnetiska vågor 1.på särskild begäran tillhandahåller allmänheten information ur en databas, vars innehåll kan ändras endast av den som driver verksam- heten, direkt genom överföring eller indirekt genom framställning av en teknisk upptagning, en skrift eller en bild, 2.annars, enligt överenskommelser i förväg, tillhandahåller allmänheten information som överförs direkt ur en sådan databas som anges i 1 eller 3.genom offentlig uppspelning tillhandahåller allmänheten information ur en sådan databas som anges i 1. Vad som sägs i första stycket gäller också annan som har utgivnings- bevis för sådan verksamhet 6Hur påverkar EU-medlemskapet TF och YGL? Enligt EG-rätten står över nationell lag och grundlag. Detta innebär i princip att om en EG-rättslig regel strider mot en regel i TF och YGL har den EG-rättsliga regeln företräde. detaljerade reglering av tryck- och yttrandefriheten innebär att fråga kan uppkomma om huruvida EG-regler är förenliga med TF och YGL. har i flera fall fått verka för undantag för tryck- och yttrandefriheten från EG-reglernas tillämpningsområde. Samarbetet mellan medlemsländerna är under ständig utveckling, inte minst när det gäller rättsliga frågor. Detta illustreras bl.a. av förslaget till nytt konstitutionellt fördrag för EU. Konstitutionen avsågs träda i kraft men dess framtid är nu oviss. Förslaget inne- bar att fler av skulle bli föremål för gemensam- ma beslut, framför allt frågor om bekämpning av brott, och att det skulle bli lättare att fatta gemensamma beslut på EU-nivå genom att fler beslut skulle fattas med kvalificerad majoritet i stället för med enhällighet (, Det konstitutionella fördraget i korthet s. 9 och 21 f). En sådan utveckling är tänkbar också om förslaget aldrig genomförs. Utvecklingen skulle innebära att möjligheter att hindra beslut av EU som står i konflikt med TF och YGL skulle minska. EU-medlemskapet har alltså en klar inverkan på frågor som kan röra TF och YGL. I följande avsnitt behandlas hur medlemskapet påverkar TF och YGL. består av olika sorters regler. Det delas ofta in i den primära och den sekundära EG-rätten. Den primära EG- rätten består av de grundläggande fördragen med tillhörande proto- koll och deklarationer samt medlemsstaternas anslutningsfördrag. Hur påverkar EU-medlemskapet TF och YGL? (fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, även kallat EG-fördraget) är den grund- läggande rättskällan. Det har ändrats och byggts ut vid flera till- fällen bl.a. genom (fördraget den . 1992 om Europeiska unionen, unionsfördraget). innehåller grundprinciperna för normsystemet och dess innehåll preciseras genom den sekundära EG-rätten. Denna består främst av förord- ningar, direktiv, rekommendationer och praxis. EG- domstolen avgör suveränt hur och andra fördrag och rättsakter skall tolkas. Enligt artikel 249 i skall och rådet gemensamt, rådet eller kommissionen för att fullgöra sina upp- gifter och enligt bestämmelserna i fördraget utfärda förordningar och direktiv, fatta beslut samt avge rekommendationer eller yttran- den. Enligt samma artikel skall förordningar ha allmän giltighet och vara till alla delar bindande och direkt tillämpliga i varje medlemsstat utan någon förmedlande nationell lagstiftning. Direktiv är enligt arti- keln bindande för varje medlemsstat med avseende på det resultat som skall uppnås men överlåter åt de nationella myndigheterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet. Direktiv måste alltså, till skillnad från förordningar, överföras till nationell lagstiftning. Under vissa förutsättningar kan direktiv ha s.k. direkt effekt. Detta innebär att fysiska och juridiska personer kan åberopa direktivets regler direkt inför nationella domstolar och myndigheter. För att en bestämmelse skall ha direkt effekt krävs att den är ovill- korlig, entydig och fullständig. Ett beslut är till alla delar bindande för dem som det är riktat till medan rekommendationer och yttranden inte är bindande. Om en medlemsstat underlåter att uppfylla en skyldighet, t.ex. underlåter att genomföra ett direktiv helt eller delvis inom stipule- rad tid, riskerar den att talan om fördragsbrott anhängiggörs vid . Den kan därvid bli skyldig att betala ett standard- belopp eller ett vite. Staten löper också risk att bli skyldig att betala skadestånd till privata rättssubjekt som lidit skada, t.ex. till följd av att staten inte genomfört ett direktiv. Inom EG-rätten finns ett flertal grundläggande rättsprinciper. Prin- ciperna intar en i många hänseenden överordnad position i förhållan- de till andra rättskällor och får närmast hänföras till primärrätten. Om finner en sekundärrättslig regel vara oförenlig med en allmän rättsprincip får den sekundärrättsliga regeln stå till- baka. De allmänna principerna är bindande för gemenskapen och Hur påverkar EU-medlemskapet TF och YGL? dess institutioner och, inom gemenskapens kompetensområden, även för medlemsstater och individer (m.fl. Europarättens grunder, 2002, s. 104 f).