sou · GUB396 · 2007-01-01 00:00:00 — I sitt remissyttrande över beredningens delbetänkande SOU 2004:114 anger att det kan över- vägas om vissa begränsningar bör ske i det grundlagsskyddade terri- toriella tillämpningsområdet. Hovrätten hänvisar därvid bl.a. till NJA 1956 s. 48. Att rättsfallet innebär att skrifter och tekniska upptagningar som inte är avsedda för och inte heller har en praktisk möjlighet att nå allmänheten i ändå faller in under grundlagsskyddet kan en- ligt beredningens mening inte anses vara ett problem vad gäller de inhemska rättsliga förhållandena. Rättsfallet innebär att framställ- ningsprocessen är skyddad mot ingripanden och att ingripanden kan ske mot brott enligt brottskatalogen så snart försändelserna lagts på postlådan. Om vanlig lag i stället varit tillämplig hade man kunnat ingripa redan under framställningsprocessen och även lag- föra andra brott än de som upptas i brottskatalogen. Eftersom någon skada knappast kan ha uppkommit innan skriften ges ut är det inte någon nackdel för svenskt vidkommande att man inte kan ingripa under framställningsprocessen. I brottskatalogen upptas också de allra flesta brott som kan begås genom ett yttrande. Inte heller det faktum att ingripande enbart kan ske i de fall som anges i brotts- katalogen kan alltså anses vara någon beaktansvärd nackdel för svensk del. Däremot utgör rättsläget i den här behandlade frågan ett pro- blem vad det gäller möjligheter att lämna internationellt rättsligt bistånd till andra länder, dvs. det kan utgöra ett problem när något annat land anser att yttrandena utgör brott. Problemet försvinner till viss del om beredningens förslag i SOU 2004:114 till ny regel i TF (och YGL) om internationellt rättsligt bistånd genom- förs. skulle då kunna lämna bistånd beträffande en gärning som utgör brott mot utländsk lag och som motsvarar ett tryck- eller yttrandefrihetsbrott eller ett meddelar- eller anskaffarbrott. Bistånd skulle också kunna lämnas i fråga om en gärning som utgör brott mot utländsk lag och som motsvarar ett brott mot någon av de bestämmelser som avses i 1 kap. 8 och 9 §§ TF om bl.a. upp- hovsrätt. Biståndet skulle kunna lämnas utan hinder av att den speciella svenska processordningen med JK och jury inte används i det begärande landet. Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen Bilageregeln, 1 kap. 7 § andra stycket TF Vad avses medradioprogram? YGL innehåller ingen definition av begreppet. I 1 kap. 1 § tredje stycket YGL sägs endast att vad som sägs i grundlagen om radio- program gäller förutom program i ljudradio också program i tele- vision och innehållet i vissa andra överföringar av ljud, bild eller text som sker med hjälp av elektromagnetiska vågor. HD:s majori- tet har i NJA 2003 s. 31 ansett att en databas enligt 1 kap. 9 § YGL inte är ett sådant radioprogram som avses i bilageregeln. Genom HD:s dom har rättsläget belysts och frågan kan enligt beredningens mening inte anses utgöra något större problem. Från tidningsbranschen har dock påtalats att HD-domen ställer till problem i fråga om artikeldatabaser. Branschen anser att det hade varit bra om bilageregeln hade gällt för sådana databaser efter- som ansvaret för innehållet i en viss artikel då hade stannat kvar på den utgivare som bar ansvaret när den publicerades i tidningen. HD-domen anges göra det svårt för tidningarna att nå en rimlig lösning på problemet med ansvaret för artiklar i stora artikeldata- baser. Man försöker lösa problemet genom att i artikeldatabaser som är gemensamma för flera tidningar anmäla en utgivare för varje samling av artiklar som fallit under en och samma utgivare eller publicerats i en viss tidning. Det anges att problemet inte kan lösas genom att man delar upp materialet på olika databaser med olika utgivare eftersom det ligger ett värde i att materialet erbjuds samlat på ett ställe. Det kan noteras att MGU föreslog en ändring av bilageregeln som skulle klargöra att den regeln skulle omfatta också databaser enligt 1 kap. 9 § YGL. MGU föreslog också en regel om att tiden för väckande av allmänt åtal för tryckfrihetsbrott i de fall då bilage- regeln var tillämplig på en databas skulle räknas från det att till- handahållandet i databasen inleddes. Eftersom en sådan regel skulle innebära att straffbart material skulle kunna tillhandahållas straffritt i databasen efter det att preskriptionstiden gått ut och även efter en fällande dom för tryckfrihetsbrott föreslog MGU även införande av en regel om att domstol skulle kunna besluta om att det straffbara yttrandet skall tas bort ur databasen. Dessa för- slag har inte genomförts men kan aktualiseras på nytt. Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen Vad avses med oförändrat? Innebär varje avvikelse från den tryckta förlagan att publiceringen faller utanför bilageregeln? I specialmotiveringen till regeln (prop. 1990/91:64 s. 138) sägs endast att den innebär att en förlagetrogen version av en periodisk skrift som sprids på något av de sätt som anges i paragrafen skall behand- las på samma sätt som en bilaga till den tryckta skriften. MGU an- gav att bilageregeln inte är tillämplig om ändringar görs i materialet i förhållande till den tryckta versionen (SOU 2001:28 s. 200). Det kan konstateras att en viss oklarhet råder beträffande de här behandlade frågorna. Beredningen anser emellertid att de kan över- lämnas till rättstillämpningen. 1 kap. 6 § första stycket YGL Hur många mottagare måste ett program vara riktat till för att anses riktat till allmänheten enligt 1 kap. 6 § första stycket första meningen YGL? MGU delade MK:s uppfattning att det inte var möjligt att närmare ange hur många mottagare som krävs och att begreppet allmän- heten avser en vid krets av mottagare som i princip är öppen för envar, SOU 2001:28 s. 197. Tryck- och yttrandefrihetsberedningen har samma uppfattning. Någon ovisshet råder alltså i denna fråga men beredningen anser att den bör överlämnas till rättstillämp- ningen. Förhållandet behandlas också, utifrån frågan om teknikberoende, i avsnitt 5.1.4.2 och 5.1.4.5. Vad krävs i fråga om samtidighet i sändningen och identitet i med- delandena, t.ex. e-postmeddelanden, för att 1 kap. 6 § första stycket första meningen YGL skall vara tillämplig? Även i dessa frågor råder en viss oklarhet. Det är emellertid enligt beredningens mening knappast möjligt att i lagtext precisera kraven Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen på samtidighet och identitet utan frågorna bör överlämnas till rättstillämpningen. Hur drar man gränsen mellan 1 kap. 6 § första stycket andra meningen (webbsändningsregeln) och 1 kap. 9 § YGL när det gäller inspelade program, dvs. hur vet en aktör som inte är ett traditionellt massmedieföretag om han måste ansöka om utgivningsbevis för att få grundlagsskydd för tillhandahållande av inspelade program i en databas? I fråga om allt tillhandahållande i en databas gäller ju att materialet är tillgängligt endast som databasinne- havaren bestämmer. Hur långvarigt kan tillhandahållandet vara för att ändå anses momentant och falla in under 1 kap. 6 § första stycket andra meningen YGL? Frågorna bortfaller om beredningens förslag i SOU 2004:114 s. 321 ff. till ny lydelse av 1 kap. 6 § första stycket andra meningen YGL genomförs eftersom den föreslagna lydelsen klargör att det som omfattas av regeln är enbart webbsändningar som består i direktsändningar och uppspelningar av tidigare inspelningar som startar på tider som sändaren bestämmer. Vilken inverkan på grundlagsskydd enligt 1 kap. 6 § första stycket andra meningen YGL (webbsändningsregeln) har möjlighet för an- vändaren att ändra i innehållet i en databas som tillhandahåller direktsändningar eller uppspelningar av tidigare inspelningar vid tider som sändaren bestämmer? Det framgår varken av lagtext eller av förarbeten (prop. 2001/02:74 s. 97 och s. 40 ff.) att en sådan möjlighet gör att grundlagsskydd inte skall gälla. Det framgår inte heller att det gäller något krav på att databasen tillhandahålls allmänheten för att grundlagsskydd skall gälla. Även dessa oklarheter bortfaller om beredningens ovan- nämnda förslag genomförs. Förhållandet behandlas också, utifrån frågan om teknikberoende, i avsnitt 5.1.4.2 och 5.1.4.5. Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen Databasregeln, 1 kap. 9 § YGL Vad är en redaktion? I rättsfallet RÅ 2003 ref. 30 hävdade Datainspektionen att utgiv- ningen måste ske som ett led i att förmedla nyheter eller skapa opinion. Regeringsrätten ansåg dock att begreppet redaktion inte kan ges annan eller vidare innebörd än att det avser dem som har hand om ordnandet och utgivningen av tryckta skrifter. De per- soner som för AB Svensk Upplysningstjänsts räkning redigerade skriften Kreditrapporten utgjorde därför en redaktion och bolagets webbtjänst omfattades då av databasregeln. Rättsfallet har klargjort rättsläget och frågan kan enligt beredningens mening inte anses ut- göra något större problem. Omfattas en redaktion för en stencilerad eller på liknande sätt mång- faldigad skrift av automatiskt grundlagsskydd enligt paragrafen? Bestämmelsens lydelse synes utesluta detta. Frågan behandlas vidare i avsnitt 5.2.3. Hur avgränsar man vad som är en databas? I förarbetena till databasregeln (prop. 2001/02:74 s. 98, jfr SOU 2001:28 s. 202 och prop. 1990/91:64 s. 207 och 217) anges att när det på samma www-adress finns både information som användarna inte kan ändra och t.ex. ett diskussionsforum där användarna kan göra inlägg som utan föregående åtgärd av databasinnehavaren blir direkt tillgängliga för andra användare torde diskussionsforumet kunna ses som en egen databas, om det är naturligt med hänsyn till hur innehållet är ordnat på adressen. I JK:s beslut , dnr angående sekt i fokus: Duga m.m. angav JK att frågan om en webbsida kan hänföras till någon viss databas bör kunna bedömas med ledning av namnet och med beaktande av eventuell gemensam layout, redaktionell anknytning och hur Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen sidorna tekniskt är anordnade i förhållande till varandra. JK angav vidare att det för avgränsningen av en databas ytterst bör vara av- görande om det material som lagts ut framstår som en enhetlig pro- dukt eller inte. Radio- och har i sitt beslut , dnr 1192/2003, angående ansökan om utgivningsbevis för databasen angett att verket har utarbetat en policy där databasens avgränsning utgår från hur den framstår för an- vändaren och att det alltså är databasens utseende som är avgörande för dess avgränsning. Den skall enligt verket för användaren fram- stå som en sammanhållen produkt eller tjänst som tillhandahålls av en och samma redaktion/organisation och med integrerad layout och under ett namn. Verket anger vidare att något som publiceras på en webbsida normalt måste anses vara samma databas och att gemensamma sidhuvuden, sidfötter, fliksystem, menyer och andra anordningar för gemensam navigering är faktorer som gör att inne- hållet normalt framstår som en sammanhållen produkt eller tjänst. Det anges också att något som publiceras i en s.k. ram normalt inte kan skiljas från det som publiceras i andra ramar på samma webb- sida. Verket rekommenderar att omodererade tjänster öppnas i ett eget fönster. Beredningen anser att det inte i lagtext kan anges hur avgräns- ningen av vad som är en databas skall ske. Frågan får överlämnas till rättstillämpningen. Förhållandet behandlas också, utifrån frågan om teknikberoende, i avsnitt 5.1.4.2 och 5.1.4.5. Vilka aktörer omfattas av databasregeln? Faller t.ex. databasverksam- het som bedrivs av ett helägt dotterbolag till ett tidningsföretag in under regeln? Frågan behandlades av MGU i SOU 2001:28 s. 198 f. och av reger- ingen i förarbetena till ändringen i databasregeln (prop. 2001/02:74 s. 46 f.). Regeringen angav att den i likhet med MGU ansåg att om ett traditionellt massmedieföretag förlägger sin databasverksamhet till en särskild juridisk person bör frågan om detta innebär att verk- samheten faller utanför databasregeln avgöras av om massmedie- företaget fortfarande kan anses vara den som tillhandahåller allmän- Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen heten upplysningarna eller inte. Det bör alltså vara de sakliga för- hållandena och inte de formella omständigheterna som är avgör- ande. meddelade prövningstillstånd i ett mål (Ö 5070-05) där fråga bl.a. är vem som kan anses vara den som tillhandahåller allmänheten upplysningarna i databasen . Tryck- och yttrandefrihetsberedningen anser att det inte i lagtext kan närmare anges vem som i olika fall skall anses vara den som tillhandahåller allmänheten upplysningarna i en databas. Frågan får överlämnas till rättstillämpningen. Utgivningsbevis, och därmed grundlagsskydd, för en databas gäller tills det återkallas (eller förfaller). Om verksamheten ändras så att den inte längre uppfyller kraven för att utgivningsbevis skall utfärdas men ändå kan anses utgöra samma databas gäller alltså ändå grundlags- skyddet till dess utgivningsbeviset återkallas. Den som bedriver verksamheten har en straffsanktionerad skyldig- het att till Radio- och genast anmäla när ändring in- träffar i de förhållanden som angavs i ansökan (3 kap. 22 och 25 §§ tillämpningslagen). Om verksamheten t.ex. ändras så att en omode- rerad chatsida införs i databasen är en första fråga om den kan betraktas som en del av den grundlagsskyddade databasen eller om den utgör en egen databas. Om den bedöms ingå i den grundlags- skyddade databasen torde utgivarens ansvar för chatsidan enligt 6 kap. 2 § första stycket 2 YGL jämförd med 4 kap. 1 § andra stycket samma grundlag övergå på den som bedriver verksamheten. Att ut- givningsbevis gäller tills det återkallas kan därför enligt beredning- ens mening inte anses utgöra något större problem. Det kan bli svårare att dra gränsen mellan tråd- och etersändningar. Internetkommunikation kan, i vart fall delvis, ske trådlöst, se av- snitt 3.2.4. Gränsdragningen kan inte ännu så länge anses utgöra något större problem. I varje fall bör problemet inte ses isolerat för Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen YGL:s del utan behandlas i ett större sammanhang där den vanliga lagstiftningens åtskillnad mellan de två överföringsformerna ses över. 1 kap. 10 § YGL Vad är en teknisk upptagning? Är t.ex. blindskrift, mikrofiche, s.k. e-tidningar och e-böcker eller hårddiskar med inladdade dator- program eller -spel att anse som tekniska upptagningar? I 1 kap. 1 § fjärde stycket YGL sägs att med tekniska upptagningar avses upptagningar som innehåller text, bild eller ljud och som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med tekniskt hjälpmedel. är enligt beredningens mening inte en tek- nisk upptagning eftersom den inte kräver ett tekniskt hjälpmedel för att kunna uppfattas. Mikrofiche, dvs. ett stycke genomskinlig film med mikrokopia, är däremot en teknisk upptagning eftersom den kräver ett tekniskt hjälpmedel för att kunna uppfattas. En hårddisk med inladdade datorprogram eller -spel kräver en skärm eller projektor för att innehållet skall kunna uppfattas och får där- för anses utgöra en teknisk upptagning. I fråga om e-tidningar och e-böcker som levereras med innehåll anser beredningen att över- vägande skäl talar för att de inte skall anses utgöra tekniska upptag- ningar (se avsnitt 3.2.6 och avsnitt 5.1.4.4 under rubriken och e-tidningar). Frågorna behandlas också, utifrån frågan om teknikberoende, i avsnitt 5.1.4.2 och 5.1.4.5. E-tidningar och e-böcker behandlas vidare i avsnitt 5.2.3. Hur många exemplar krävs för att grundlagen skall vara tillämplig på en teknisk upptagning när spridning sker eller avses ske genom ut- lämnande av exemplar? MGU ansåg att frågan får bedömas mot bakgrund av att upptag- ningen skall kunna lämnas ut för spridning till andra än dem som befinner sig i en mindre, sluten krets och att det inte är tillräckligt Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen med endast ett eller ett fåtal exemplar, SOU 2001:28 s. 378. I NJA 2002 s. 281 ansåg HD att ett tiotal exemplar var tillräckligt för en upplaga och i NJA 2002 s. 583 att sju exemplar var för litet. Mot bakgrund av bl.a. dessa rättsfall anser Tryck- och yttrandefrihets- beredningen att det krävs att minst ett tiotal likadana exemplar framställs eller avses framställas av högst omkring en månad, se SOU 2004:114 s. 276. Efter rättsfallen kan frågan inte längre anses utgöra något större problem. Hur kan t.ex. polis och åklagare konstatera om YGL är tillämplig när upptagningen saknar ursprungsuppgifter? Hur kan det konstateras hur många exemplar som spritts eller avses spridas? Hur avgränsar man en upplaga från en annan? Vad är ett fram- ställningstillfälle? Vilket tidsmässigt samband krävs? Presumtionsregeln i 1 kap. 10 § andra stycket andra meningen YGL ger ingen ledning för de vanliga fall då ursprungsuppgifter saknas på upptagningarna. När uppgifter saknas är det ofta svårt att fast- ställa i hur många exemplar upptagningen har spritts eller avsetts spridas och därmed också att avgöra om grundlagsskydd föreligger eller inte. Bedömning av frågan om grundlagarnas tillämplighet kräver ofta upptagande av bevisning och kan ta . Slutet kan bli att en väckt talan avvisas processande. då det är oklart om grundlagarna är tillämpliga är det t.ex. också oklart om JK eller allmän åklagare är behörig att handlägga ärendet och exempelvis besluta om beslag eller inleda förundersökning. Tryck- och yttrandefrihetsberedningen har i SOU 2004:114 (s. 280 ff.) angett som sin mening att allmän åklagare har rätt att vidta de åtgärder som krävs för att kunna bedöma om det finns skäl att anta att grundlagsskydd gäller och att han bör överlämna ärendet till JK så snart det finns sådana skäl. En ny preskriptionstid börjar löpa när en ny upplaga av en skrift eller teknisk upptagning ges ut. MGU ansåg att olika innehåll ger olika upplagor och att olika framställningstillfällen också ger olika upplagor, a.bet. Beredningen har samma uppfattning och anser som angetts ovan att det krävs att minst ett tiotal likadana exemplar framställs eller avses framställas av högst omkring en månad. Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen De svårigheter som här behandlas och anknytande problem har påtalats av JK i skrivelser till Justitiedeparte- mentet och föranlett utredningsarbete och lagändringar (se SOU 2004:114 s. 263 ff., SOU 2001:28 s. 281 ff. och 331 ff. samt SOU 1997:49 s. 222 ff.). Tryck- och yttrandefrihetsberedningen har i sitt betänkande SOU 2004:114 behandlat bl.a. frågan om YGL:s tillämplighet på print on demand-framställning av tekniska upptag- ningar utan ursprungsuppgifter. Flera av de remissinstanser som yttrat sig över betänkandet har efterlyst en översyn eller ändring i fråga om YGL:s tillämplighet på tekniska upptagningar. JK har i sitt remissvar åter understrukit problemen och anfört att bered- ningen i sitt fortsatta arbete noga bör överväga om inte grundlags- skyddet för tekniska upptagningar bör avgränsas på ett annat sätt. Problemen behandlas vidare i avsnitt 5.2.3 och 5.2.4. Särskilt om digital bio I avsnitt 5.1.4.4 under rubriken bio och annan offentlig uppspelning ur en databas har beredningen kommit fram till att digital bio inte omfattas av grundlagsskydd oavsett om filmen leve- reras till biografen på en kassett eller hårddisk eller via bredband eller satellit. Problemet behandlas vidare i avsnitt 5.2.3 och 5.2.4. Förhållandet behandlas också, utifrån frågan om teknikberoende, i avsnitt 5.1.4.2 och 5.1.4.5. Regleringen i TF och YGL innebär en del effekter som kanske kan uppfattas som underliga. Exempel på sådana effekter är att tryck på tyg, t.ex. T-shirts, pergament, papp eller liknande kan vara att bedöma som tryckt skrift enligt TF (SOU 1947:60 s. 216) och att datorspel på tekniska upptagningar (och i överföringar med hjälp av elektromagnetiska vågor) omfattas av grundlagsregleringen (prop. 1997/1998:43 s. 110 ff.). Att massutskick av e-post kan omfattas av huvudregeln om radio- program i 1 kap. 6 § YGL kan kanske också uppfattas som märkligt (jfr SOU 1997:49 s. 172 och SOU 2001:28 s. 201). Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen Vidare kan det kanske betraktas som en underlig effekt att det är straffritt att genom offentlig visning eller uppspelning sprida inne- hållet i en teknisk upptagning för vilken preskription av yttrande- frihetsbrott redan har inträtt medan det är straffbart att sprida samma innehåll genom t.ex. en radiosändning eller en ny upplaga av den tekniska upptagningen (se SOU 2004:114 s. 299 ff.). Det kan kanske också framstå som egendomligt att det efter utvidgningen av databasregeln till att omfatta också bokförlag gäller andra regler för en boks innehåll om den publiceras på Internet än om den publiceras på papper. En annan effekt som kanske kan ses som märklig är att grund- lagsskydd med därmed följande skyldigheter, t.ex. att utse utgivare och bevara exemplar och inspelningar, kan drabba den som inte vill ha sådant skydd. Massutskick av e-post kan utgöra ett exempel på detta. Etableringsfriheten för trådsändningar har ansetts ge en underlig effekt när det gäller Radio- och förslag om fristående operatörer. Operatörsföretaget skall enligt utredningens förslag i SOU 2004:39 (s. 169) stå fritt från andra aktörer på mark- naden. För att säkerställa detta skall enligt förslaget villkor kunna meddelas operatören som bl.a. begränsar dennes ägande och in- flytande i andra aktörer på TV-marknaden. Med hänsyn till etable- ringsfriheten för trådsändningar får begränsningen dock inte avse ägande och inflytande i aktörer som bedriver sådan verksamhet. Utredningen har ifrågasatt det berättigade i detta och efterlyst över- vägande av en ändring av YGL:s bestämmelse om etableringsfrihet i detta hänseende. I sitt slutbetänkande SOU 2006:51 anger Radio- och också (s. 286 f.) att det, med hänsyn till bestämmelserna i 3 kap. 1 § YGL om etableringsfrihet för tråd- sändningar och 3 kap. 4 § samma grundlag om rätt för den som sänder radioprogram att självständigt avgöra vad som skall före- komma i programmen, saknas möjlighet att utan föregående grund- lagsändring ålägga den som sänder TV-program genom tråd att ut- forma sina sändningar så att de blir tillgängliga för funktionshind- rade. Utredningen anser att det inte finns sakliga skäl till att TV- program som förmedlas genom tråd undantas från sådan skyldighet och menar att det finns anledning att överväga en ändring av YGL. Slutligen kan nämnas att tillhandahållande av yttranden till all- mänheten via databaser på Internet blir allt vanligare och mera lik- ställt med spridning genom utgivande av tekniska upptagningar. Detta gäller särskilt för musik och filmer. Det kan då kanske fram- Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen stå som underligt att grundlagsskydd för spridning genom utläm- nande av tekniska upptagningar uppkommer automatiskt för vem som helst, utan andra krav än att minst tio exemplar skall fram- ställas eller avses framställas inom högst omkring en månad, medan grundlagsskydd för spridning genom en databas kräver att aktören är ett massmedieföretag eller har utgivningsbevis för verksamheten (och att innehållet i databasen endast kan ändras av den som driver verksamheten). Alla de effekter som angetts är följder av att grundlagsskyddet är knutet till användandet av vissa medier, inte i första hand till inne- hållet. I fråga om offentlig uppspelning av en teknisk upptagning för vilken preskription av yttrandefrihetsbrott redan har inträtt är det också avgörande att offentlig visning eller uppspelning inte är ett medium utan ett spridningssätt (se SOU 2004:114 s. 299 ff.). Effekten angående en boks innehåll behandlas i prop. 2001/02:74 på s. 45 f. Regeringen anger där bl.a. att den inte kan se att utvidg- ningen av databasregeln till att omfatta bl.a. bokförlag och trycke- rier påverkar författarens roll negativt i rättsligt hänseende.