sou · GUB388 · 2007-01-01 00:00:00 — Enligt 8 § lagen om grupprättegång får en grupptalan tas upp till prövning om 1.talan grundas på omständigheter som är gemensamma eller likartade för gruppmedlemmarnas anspråk, 2.en grupprättegång inte framstår som olämplig på grund av att vissa gruppmedlemmars anspråk till sina grunder skiljer sig väsentligt från övriga anspråk, 3.merparten av de anspråk som talan avser inte lika väl kan göras gällande genom talan av gruppmedlemmarna själva, 4.gruppen med hänsyn till storlek, avgränsning och övrigt är lämpligt bestämd, samt 5.käranden med hänsyn till sitt intresse i saken, sina ekono- miska förutsättningar att föra en grupptalan och förhållan- dena i övrigt är lämpad att företräda gruppmedlemmarna i målet. Dessa särskilda processförutsättningar prövas av domstolen i samma ordning som rättegångshinder i allmänhet enligt rätte- gångsbalken. Enskild grupptalan angående skadestånd enligt 33 § konkurrenslagen kan falla väl inom ramen för lagen om grupprätte- gång (prop. 2004/05:117, s. 32). En talan om skadestånd enligt 33 § konkurrenslagen verkar också kunna föras som en organisations- talan när skadeståndet gäller en vara, tjänst eller annan nyttighet som en näringsidkare har erbjudit konsumenter (se 5 § lagen om Däremot saknas det möjlighet för Konkurrens- verket eller någon annan myndighet att föra offentlig grupptalan om sådant skadestånd. Som skäl för att inte införa en sådan möjlig- het anförs i förarbetena att resurser i första hand bör användas för att upprätthålla det offentligrättsliga regel- systemet. Utredningen bedömer att det på motsvarande sätt bör kunna föras en grupptalan om skadestånd enligt den föreslagna bestäm- melsen om skadestånd i LEK. Även en organisationstalan bör vara möjlig om den avser en tjänst som näringsidkare erbjudit konsu- menter. Utredningen bedömer det dock inte heller vara aktuellt att införa någon möjlighet till offentlig grupptalan beträffande ska- destånd enligt förslaget till en bestämmelse om civilrättsliga verk- ningar i LEK. I kapitel 4 har utredningen konstaterat att det förekommer ett förhållandevis stort antal konsumentklagomål på området elektro- nisk kommunikation. Utredningen bedömer att möjligheten att föra grupptalan beträffande skadestånd pga. överträdelser av skyl- dighetsbeslut enligt LEK kan vara en viktig förutsättning för att konsumenter skall få praktisk möjlighet till kompensation. På så vis kan möjligheten till skadestånd enligt LEK bidra till att stärka skyddet för konsumenter på området elektronisk kommunikation. 10.1.3Utvärdering av PTS marknads- och skyldighetsbeslut Regeringen ger en oberoende expert i uppdrag att analysera hur utformat motiveringarna av sina mark- nads- och skyldighetsbeslut, hur besluten skulle kunna utvecklas och vilka eventuella lagändringar som kan behövas för att bättre motiverade beslut skall komma till stånd. Utredningen har tidigare i detta betänkande (i kapitel 3, 4, 8 och i avsnitt 10.1.1) pekat på att det är viktigt att PTS skyldighetsbeslut är så precisa att de kan läggas till grund för avtal mellan berörda aktörer. Det är självklart även viktigt hur PTS motiverar sina beslut i SMP-ärenden. Om besluten är materiellt riktiga men i något hän- seende svagt motiverade riskerar detta att påverka acceptansen för besluten och därmed leda till onödiga överklaganden. Den främsta risken med svagt motiverade marknads- och skyl- dighetsbeslut är dock att de kan leda till en felaktig bedömning , vilket i sin tur kan leda till ett mindre effektivt val av åtgärder vid PTS och av operatörerna. Utredningen har tagit del av samtliga de SMP-beslut som PTS tagit sedan LEK trädde ikraft. Utredningen har dock inte bedömt att det legat inom ramen för vårt uppdrag att analysera besluten och bedöma kvaliteten på dessa, t.ex. sättet att motivera dem. Kraven på underlag för att visa på proportionalitet Ett av de övergripande kriterierna för att motivera de skyldigheter som åläggs företag med SMP-ställning är att skyldigheterna skall vara proportionella. Proportionalitet är en av EG-rättens övergri- pande allmänna principer, vilken beskrivs som minsta nödvändiga ingripande för att uppnå den uppställda målsättningen. Av 1 kap. 2 § LEK följer att åtgärder som vidtas med stöd av lagen inte får vara mer ingripande än vad som framstår som rimligt, och de skall även vara proportionella med hänsyn till lagens syfte och de övriga intressen som anges i 1 §. Regeringsrätten har i det s.k. Barsebäcksmålet (RÅ 1999 ref. 76) formulerat en allmängiltig proportionalitetsprincip som bör vara vägledande vid betungande offentligrättsliga ingripanden mot enskilda. Regeringsrätten ansåg att proportionalitetsprincipen stäl- ler krav på balans mellan mål och medel samt mellan motstående intressen. Ett ingrepp skall alltså vara lämpligt utifrån omständig- heterna i det enskilda fallet, det skall vara en nödvändig förutsätt- ning för att målet med ingripandet skall kunna uppnås, och det skall slutligen vara avvägt på så sätt att nyttan för det allmänna står i rimlig proportion till den skada som ingreppet förorsakar den enskilde. Enligt de europeiska regleringsmyndigheternas (ERG) gemen- samma ståndpunkt (PTS 2004) skall de nationella reglerings- myndigheterna tillämpa proportionalitetsprincipen när de fast- ställer regleringsåtgärder, allt efter omständigheterna i det särskilda fallet. Detta påvisar vikten av den ekonomiska analysens roll när det gäller att identifiera dels olika slags konkurrensproblem, dels skyldigheterna som skall åtgärda dessa problem på ett sätt som är effektivt och uthålligt. Enligt det nya ramverket skall reglerings- myndigheterna på de olika relevanta marknaderna ålägga skyldig- heter som anses förenliga med ekonomisk teori och tillämpning av konkurrenslagstiftningen, när ett företag (eller en grupp företag) har en ställning som kan jämföras med dominans på denna mark- nad, dvs. betydande marknadsinflytande (s. 14). Enligt förarbetena till LEK (prop. 2002/03:110 s. 185) anges bl.a. följande med avseende på vilka hänsyn PTS har att iaktta vid åläg- gande av skyldigheter: I att åtgärden skall vara den lämpligaste ligger att myndigheten skall välja den minst ingripande åtgärden som efter en proportionalitetsav- vägning och behovsprövning utifrån de enskilda och de allmänna intressen som står mot varandra, bedöms kunna leda till det önskade resultatet. För att kunna göra en bedömning av vilken åtgärd som är den mest lämpliga måste myndigheten göra en genomlysande konse- kvensanalys och redovisa resultatet av de avvägningar som myndighe- ten gjort i ett motiverat beslut. För att skyldigheter skall anses vara proportionella måste de enligt kommissionens riktlinjer för marknadsanalys och bedömning av ett företags inflytande på marknaden i enlighet med gemenskapens regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunika- tionstjänster (riktlinjerna), punkt 118: ha ett legitimt syfte vara det alternativ som är minst betungande för företagen men uppnår de överordnade målen. Reglering av företag med betydande inflytande på en marknad bör, enligt PTS, inte hämma drivkrafterna till effektiva investeringar i den verksamhet som regleringen omfattar eller till investeringar i alternativ infrastruktur som är önskvärda ur ett samhällsekono- miskt perspektiv. Regleringen bör syfta till en utveckling mot effektiv konkurrens på lång sikt – på den relevanta marknaden i den mån det bedöms realistiskt eller på andra marknader som PTS fast- ställt inom området för elektronisk kommunikation. Vid överväganden om proportionalitet är det viktigt att ha i åtanke att någon form av reglering alltid är motiverad när ett bety- dande marknadsinflytande konstaterats på en fastställd marknad. Detta är reglerat i direktiven och överensstämmer med uppfatt- ningen att regleringsåtgärder under dessa omständigheter leder till ökad välfärd (i bemärkelsen samhällsekonomisk nytta). Regleringen utgår alltså ifrån en förmodan att ett regleringsingri- pande är motiverat för att öka konsumenternas välfärd. Detta inne- bär att det inte finns något krav att visa att regleringsåtgärder ökar den totala välfärden. Frågan gäller därför att välja den regleringsåt- gärd som på bästa sätt beaktar proportionalitetskriteriet, bland de åtgärder som kan infria den nationella regleringsmyndighetens mål- sättning. Åtgärdens effekter på marknadsaktörerna bör också över- vägas, om det finns starka belägg att tro att ett åläg- gande av en regleringsåtgärd kan leda till för höga justeringskost- nader. I dessa fall kan en åtgärd införas utifrån en kort, tidsbegrän- sad glidande skala. Enligt ERG:s tolkning (PTS 2004 s. 50) bör ett väl underbyggt beslut i enlighet med direktiven visa att de valda skyldigheterna medverkar i övergångsprocessen till en marknad med hållbar kon- kurrens. De bör också utformas så att de ger drivkrafter till efter- levnad. När detta är relevant bör besluten omfatta ett övervägande av alternativa regleringsåtgärder för varje givet problem, så att man kan välja den minst betungande effektiva regleringsåtgärden som bäst infriar målsättningarna. För att göra dessa val mera öppna för insyn kan de nationella regleringsmyndigheterna emellertid bedöma tillgängliga regleringsalternativ, inklusive en kvalitativ bedömning av förutsedd nytta och potentiella kostnader för det valda alternativet (bedömning av alternativa regleringsåtgärder). Underlaget för skyldighetsbesluten förutsätter en tillräcklig marknadsanalys I ERG:s gemensamma ståndpunkt ges vissa övergripande riktlinjer för hur skyldighetsbeslut skall motiveras. En central bedömning gäller huruvida det är möjligt att etablera en konkurrerande infra- struktur inom den relevanta tidsramen (PTS 2004 s. 57). Denna bedömning beror på nationella omständigheter. Dessa omständig- heter, t.ex. inträdeshinder och förutsättningarna för konkurrens, bör ha analyserats i marknadsanalysfasen. måste också blicka in , minst till nästa period av revide- ring av besluten och helst också vidare, för att bedöma hur förut- sättningarna för konkurrens kommer att utvecklas. Bedömningen skall grundas på en värdering av risken för en ineffektiv parallellinvestering ställd mot risken för att effektiv parallellinvestering inte genomförs. ERG framhåller också att nationella regleringsmyndigheter som inte är säkra på huruvida parallelletablering är möjlig eller inte, bör förhålla sig neutrala genom att avvakta (med tillträdesskyldigheter) och övervaka mark- naden, för att på så sätt få en tydligare bild av sannolikheten för parallelletablering (s. 58). Utredningens tolkning är att parallellinvestering här måste tolkas både som investeringar i tillgångar i likadan teknik (som den domi- nerande operatören) och som investeringar i alternativ teknik som gör det möjligt att producera nära substitut i slutkundledet. Denna investering måste i så fall kunna bli av en sådan omfattning, att den operatör som investeringen förutan skulle bli utpekad som SMP- operatör, skulle upphöra att ha SMP-status. Den centrala poängen här är att företag som ska investera vill veta hur länge SMP-aktören kommer att vara skyldig att tillhanda- hålla sitt nät på vissa villkor. är för att få till- baka investerade medel och en rimlig avkastning. Det är därför av stor vikt att kommissionen och regleringsmyndigheten klargör hur länge man väntar sig att konkurrensförhållandena kommer att vara sådana att regleringen kommer att finnas kvar och hur man kommit fram till denna bedömning. För att kunna genomföra en sådan bedömning anser utredningen att regleringsmyndigheten i sina marknadsanalyser måste formulera en uttrycklig bedömning av utvecklingen på marknaden de när- maste fem åren och om det är sannolikt att marknaden övergår från att ha en SMP-aktör, till att inte ha det, och att tillgångsregleringen därmed måste upphöra. Som framgick ovan skall regleringsmyndigheterna, enligt gäl- lande riktlinjer dessutom visa hur valda skyldigheter medverkar i övergången till en marknad med hållbar konkurrens. Detta krav är både svagare och starkare än den precisering av besluten som utredningen anser behövs. Det är ett svagare krav eftersom det inte sägs något om när övergången kan väntas ske. är det ett starkare krav eftersom det rimligen innebär att regleringsmyndig- heten måste redovisa en beskrivning av en process genom vilken marknaden till följd av de valda skyldigheterna övergår från att vara en marknad med bristande konkurrens till att vara en marknad med hållbar konkurrens. Bristen på sådana uttryckliga framtidsbedömningar verkar såle- des vara en allmän svaghet i tillämpningen av regelssystemet. Utredningen har också i en genomgång av ett urval av PTS beslut kunnat konstatera att uttryckliga bedömningar av när reglerings- skyldigheterna kan tänkas upphöra att gälla saknas. Utredningens slutsats är att frånvaron av bedömningar av framtida konkurrens och när regleringen kan väntas upphöra att gälla i marknads- och skyldighetsbeslut kan vara en väsentlig källa till regleringsosäkerhet. Bedömningarna av framtida konkurrens verkar också vara en allmän svaghet i tillämpningen av regelsystemet, och det är inte troligt att man på ett enkelt sätt kan rätta till denna svaghet. Ytterst måste värderingen av regleringens värde vila på en bedömning av dess mer övergripande förtjänster. Det vore dock möjligt att formulera mer explicita bedömningar av potentiell kon- kurrens och tänkbara händelseförlopp. I kapitel 8.1 analyserade utredningen behovet av ett långsiktigt perspektiv. Utredningen drog bl.a. slutsatsen att PTS framtidsbild och dess regleringsprinciper behöver klarläggas, för att öka opera- törernas möjlighet att förutsäga PTS agerande. Utredningen åter- kommer till detta i ett förslag om att ge PTS i uppdrag att utveckla en sådan långsiktig strategi (se kapitel 11.2). Här ingår bl.a. att explicit formulera bedömningar av möjligheterna till, samt avsak- naden av möjligheter till, replikering av infrastruktur liksom alter- nativ infrastruktur. Här ingår också att formulera en bedömning av tänkbara händelseförlopp och hur myndigheten kan tänkas agera vid dessa. Det vore värdefullt med en oberoende analys av hur marknader analyserats och skyldighetsbeslut motiverats . Det är särskilt viktigt att en fördjupad analys görs av bedömningarna av potentiell konkurrens och tänkbara händelseförlopp i marknads- och skyl- dighetsbesluten. Utredningen föreslår därför att regeringen ger en oberoende expert uppdraget att analysera hur PTS motiverat sina marknads- och skyldighetsbeslut. Det är särskilt viktigt att undersöka bedöm- ningarna av potentiell konkurrens och tänkbara händelseförlopp i marknads- och skyldighetsbesluten. Experten bör också utreda om analyser gjorts av angränsande marknader samt dra slutsatser om metod, t.ex. i vilken utsträckning PTS analys bör sträcka sig till angränsande marknader genom vilken betydande substitutkonkur- rens kan uppstå. Experten bör även visa hur en analys av potentiell konkurrens och tänkbara händelseförlopp kan göras och hur besluten kan motiveras. En explicit bedömning bör också göras av i vilken tids- horisont en sådan konkurrens kan behöva göras. För att undvika risken att expertens analys uppfattas som paral- lell till domstolarnas prövning av PTS beslut, bör expertens analys inskränkas till beslut som vunnit laga kraft. Om brister hittas bör experten föreslå de lagändringar som kan behövas för att förbättra marknads- och skyldighetsbesluten i dessa avseenden. Ett förslag till lagändring måste dock ta hänsyn till att LEK bygger på ett harmoniserat regelverk inom EU, där kommis- sionen i vissa delar har vetorätt när det gäller marknadsbesluten. Gällande riktlinjer och rekommendationer från kommissionen, lik- som riktlinjerna från ERG, måste också beaktas. I kapitel 5 har utredningen konstaterat att PTS i många fall klarar att handlägga tvister inom den fyramånadersfrist som gäller enligt LEK. I en del fall klarar dock inte PTS att handlägga ärendena inom tidsfristen, och en bidragande orsak till detta är att det saknas reg- ler om förfarandet som gör det möjligt för PTS att påskynda ett ärende eller förhindra att en part förhalar detsamma. Det finns också en risk för att problemen med överskridandet av tidsfristen tilltar , om parter som kan vinna ekonomiskt på att förhala ett ärende, eller om deras ombud blir allt mer benägna att vilja dra ut på handläggningen som de får mer rutin på hur detta låter sig göras. Utredningen har vidare konstaterat (se kapitel 4) att PTS använ- der sig av ett trestegsförfarande för att införa skyldigheter för aktö- rer med betydande inflytande på en fastställd marknad. Flera ope- ratörer anser dock att framför allt skyldighetsbesluten, men till viss del även tillsyns- och tvistlösningsbesluten, innehåller allt för många svagheter. Dessa operatörer tycker att besluten i många fall inte har varit tillräckligt väl underbyggda, sakliga, tydliga och kon- kreta. Besluten anses inte vara tillräckligt tydliga för att klargöra vilka skyldigheter som SMP-företagen har, för att de skall kunna läggas till grund för affärsmässiga överenskommelser mellan före- tagen. Detta är givetvis något som leder till stor osäkerhet på marknaden. Utredningen har i avsnitt 10.1.1 lämnat förslag till hur skyldighetsbesluten skall kunna få en tydligare utformning. Utredningen har vidare erfarit (kapitel 4) att många aktörer an- ser att kravet på PTS att upprätthålla en funktionsuppdelning mel- lan normgivning, tillsyn och tvistlösning leder till merarbete och ineffektivitet. De förordar i stället en sakfrågeindelade organisation vid PTS. Andra aktörer menar dock att det inte är lämpligt, bl.a. från rättssäkerhetssynpunkt, att en och samma myndighet utövar alla dessa funktioner. 10.2.2LEK är en offentligrättslig lagstiftning I utredningens uppdrag om beslutsprocessen ingår att ompröva den nuvarande ordningen med tvistlösning endast hos tillsynsmyndig- heten. Ett alternativ som ligger nära till hands för sådana tvister i affärsförhållanden är skiljeförfarande, men inför ett sådant ställ- ningstagande måste man först klargöra vad tvistlösning enligt LEK innebär. Är det över huvud taget möjligt med ett alternativt förfa- rande till tvistlösningen enligt LEK vid PTS? Bakgrund till nuvarande ordning Genom en ändring i telelagen (1993:597) 1997 gavs tillsynsmyn- digheten befogenhet att besluta vad som skall gälla mellan parterna vid en tvist om samtrafikvillkor eller om villkor för sammankopp- ling av nätkapacitet. beslut överklagades till länsrätten. Denna befogenhet utökades till att gälla även tvis- ter om överlämnande av telefonnummer (nummerportabilitet) och förval. När en skyldighet att tillhandahålla nätkapacitet på mark- nadsmässiga villkor infördes i telelagen (prop. 1999/2000:57) före- slog regeringen i en remiss till Lagrådet att tillsynsmyndighetens tvistlösningsmandat skulle utökas till att omfatta även dessa frågor. Lagrådet avstyrkte dock att tillsynsmyndigheten skulle handlägga tvister av dispositiv natur som ordinära förvaltningsärenden och därmed kunna fatta beslut som kan överklagas hos länsrätt. Lagrå- det ansåg nämligen att förvaltningslagen (1986:223) och den där fastslagna officialprincipen högst sannolikt inte kunde samordnas med att parterna i själva verket får disponera över processföremålet. Enligt Lagrådet borde i stället sådana tvister föras till allmän dom- stol (a. prop., s. 53 f.). Regeringen tillkallade därefter en utredare med uppdrag att ana- lysera frågan om tvistlösning på teleområdet och föreslå de lagänd- ringar som analysen föranledde. Utredaren föreslog i departe- mentspromemorian Effektivare tvistlösning på teleområdet (Ds 2000:56) att PTS befogenhet att besluta vad som skall gälla mellan parterna vid tvist skulle utvidgas till alla tvister mellan teleoperatö- rer som rör tillämpningen av telelagen. Förslagen kom att behand- las i samband med propositionen om LEK. I propositionen till LEK (prop. 2002/03:110, s. 304) angavs vi- dare att parterna visserligen kommer att kunna träffa avtal om flera av de förhållanden som LEK reglerar men att sådana avtal kan sät- tas ur spel genom myndighetsbeslut. Det privaträttsliga inslaget fick alltså ge vika för det offentligrättsliga intresset vid konflikter dem emellan. Det finns därmed, enligt propositionen, inget princi- piellt hinder mot att en tvist prövas av en förvaltningsmyndighet med tillämpning av förvaltningslagen, även om tvisten har privat- rättsliga inslag. Det är inte enbart parternas intressen som skall till- godoses utan också de allmänna intressen som ligger bakom EG- direktiven och LEK. Det starka offentligrättsliga inslaget motive- rar, enligt propositionen, att officialprincipen kommer till använd- ning vid prövningen. Förfarandet ligger, enligt förarbetena, mycket nära det helt för- valtningsrättsliga förfarandet som inträder när en enskild part anmäler hos tillsynsmyndigheten att någon annan inte fullgör sina skyldigheter enligt LEK. Med hänsyn till utformningen av artikel 20 i ramdirektivet borde det dock anges i lagtexten att myndighe- ten kan pröva tvister. I propositionen angavs också att det saknades skäl att frångå ordningen med att förvaltningsmyndighets beslut överklagas hos allmän förvaltningsdomstol. För att kunna ta ställning till vad tvistlösning enligt LEK innebär måste man först ta ställning till vad för slag av rättsregler som de skyldigheter som tvistlösningen avser grundas på. Detta får nämli- gen betydelse för valet av förfarande och också för möjligheterna att träffa förlikning och använda skiljeförfarande. tillämpas förvaltningslagen (1986:223) och bestämmelserna i 7 kap. 10–13 §§ LEK vid prövning av tvistlösningsärenden vid PTS. Förvaltningslagen innehåller allmänna bestämmelser för för- valtningsmyndigheternas handläggning av förvaltningsärenden, men enligt 3 § förvaltningslagen har bestämmelser i annan lag eller förordning som avviker från förvaltningslagens bestämmelser företräde. Beträffande tvistlösning enligt LEK finns sådan sär- reglering i 7 kap. 10–13 §§. Överklagande av beslut i tvistlösningsärende sker till allmän för- valtningsdomstol; förvaltningsprocesslagen (1971:291) tillämpas för förfarandet i domstol. Tvistlösningsärenden som gäller tillämpning av näringsrättslig reglering samt förhållandet mellan näringsidkarna förekommer också enligt ellagen (1997:857), järnvägslagen (2004:519), natur- gaslagen (2005:403) och postlagen (1993:1684). I dessa fall tillämpas förvaltningslagen på förfarandet hos prövningsmyndig- heten. Överklagande sker till allmän förvaltningsdomstol, där för- valtningsprocesslagen tillämpas. Enligt förarbetena till LEK kan LEK i vissa delar sägas vara en offentligrättslig reglering av i grunden civilrättsliga frågor (prop. 2002/2003:110, s. 117). Många av de frågor som kan bli föremål för en myndighets beslut enligt LEK är sådana som parterna kan träffa avtal om. Lagens offentligrättsliga karaktär innebär, enligt förar- betsuttalandena, att den går före rent civilrättsliga överenskommel- ser. Detta kan få till följd att en part kan hävda att han är bunden av ett visst avtalsvillkor. Det saknas stöd i LEK för att avtalsvillkor som strider mot de skyldigheter som gäller enligt eller meddelats med stöd av LEK är ogiltiga. En annan sak är att ogiltighetsreglerna i lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen) kan vara tillämpliga om ett avtal strider mot en skyl- dighet enligt LEK. Generalklausulen i 36 § avtalslagen anger nämli- gen att avtalsvillkor får jämkas eller lämnas utan avseende om vill- koret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständighe- terna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och om- ständigheterna i övrigt. Påföljden är då antingen jämkning eller ogiltighet. Av förarbetena till generalklausulen (prop.