sou · GUB330 · 2007-01-01 00:00:00 — jen, inte minst över deras gemensamma barn, dränker de bägge barnen och försöker därefter begå självmord men misslyckas; en man av kinesisk härkomst som mördar sin fru i raseri över hennes (förmodade) otrohet; sikhers bärande av kirpan (religiös dolk) offentligt trots att bärande av kniv offentligt generellt sett är för- bjudet; rituell rispning i ansiktet på barn hos vissa grupper; en lao- tisk man tillhörig hmong-stammen som, åtalad för våldtäkt, påstår sig ha trott att han vid bortrövandet av och det sexuella umgänget med en kvinna (också hmong) praktiserat den version av hmong- giftermål som kallas marriage-by-capture, vilken inkluderar att kvinnan förväntas skrika och göra motstånd (vilket kvinnan i fallet också gjorde, något som stärkte honom i uppfattningen att hon var med på det hela); religiöst betingad användning av marihuana och peyote; en man av albansk härstamning som kysser sitt lilla barns penis på ett sätt som i albansk kultur inte ses som en sexuell hand- ling. Merparten av de olika fall som kan aktualiseras kan grovt sorte- ras i några grupper: där vad som kan kallas för kulturella omstän- digheter menas medföra (a)att personen inte uppfattade situationen så som den i själva verket var (eller som rättsordningen menar att den var), men personen hade trots det goda skäl, utifrån sin bakgrund, att uppfatta den så som han eller hon gjorde, (b)att personen inte visste, inte heller borde ha vetat, att beteen- det i fråga var straffbelagt, (c)att personens viljemässiga förmåga att göra (eller vilja göra) det som lagen krävde i situationen var nedsatt, samt (d)att det bör anses vara objektivt rätt att personen (för att den tillhör viss grupp) företog gärningen, även om gärningen i princip var brottsbeskrivningsenlig. Det är två slags påståenden som görs: dels att den faktiska verklig- heten varit beskaffad på visst sätt (att de kulturella omständig- heterna i fråga de facto påverkat), dels att detta också bör innebära att den normativa bedömningen av personens ansvar påverkas i gynnsam riktning. Exempel där en diskussion enligt (a) aktualiseras kan vara Skogåsfallet och fallet med hmong-mannen och marriage-by- capture. Det handlar då om hur människor, beroende på olika kulturell bakgrund, uppfattar verkligheten olika. Exempel på (b), "Kulturella försvar", likhet och diskriminering vad som kallas straffrättsvillfarelse, torde kunna vara legio, eftersom dagens brottskataloger är tämligen svåröverskådliga och varierar rätt mycket mellan länder. Exempel att diskutera under (c) kan vara den kinesiske mannen, den japanska kvinnan, samt fall där en per- son uppfattar sig ha blivit kränkt eller provocerad.46 Exempel på (d) kan vara av viss religion påbjuden användning av droger, rituell ansiktsrispning och sikhers bärande av kirpan. Ett svenskt HD-fall som kan diskuteras under kategorin är NJA 1997 s 636, rörande omskärelse på pojkar.47 Också positionerna i debatten kan sammanfattas rätt enkelt. Den innehåller ett antal underfrågor, bland annat (a) om kulturell bevisning över huvud taget skall tillåtas i rättssalen,48 (b) om det bör utformas ett speciellt kulturellt försvar, närmast ett eget stadgande, eller om kulturell bevisning i den utsträckning den tillåts skall användas inom ramen för andra (befintliga) försvar, (c) om det existerar omständigheter som inte kan föras in under befintliga försvar men som ändå borde kunna verka ansvarsbefri- ande eller mildrande just som kultur, och (d), om kulturell bevisning skall få inverka, hur djupgående detta skall få ske (skall bevisningen t.ex. kunna resultera i en friande dom – genom att verka rättfärdigande eller ursäktande, eller innebära att uppsåt sak- nades – eller bara verka förmildrande inom ramen för bedömningen av straffvärdet?). Många författare ser att där finns svårlösliga kon- flikter och lägger sig någonstans mittemellan ytterlighetsåsikterna (alltid och fullständigt respektive inte alls). De försöker finna vad som ofta ter sig som godtyckliga kompromisser, på ett sätt som fungerar bättre vid balansering av motstående intressen i en kriminaliseringsdiskussion, sämre rörande individuell klandervärd- het. Nedan berörs dock inte denna grupp av kompromiss-för- fattare utan i stället de för tillfället mest tongivande åsiktsriktning- arna, bägge starka motståndare till kulturell bevisning. 46BrB 29:3, rörande förmildrande omständigheter vid straffvärdebedömning, upptar om brottet föranletts av någon annans grovt kränkande beteende respektive om den tilltalade till följd av psykisk störning eller sinnesrörelse eller av någon annan orsak haft starkt nedsatt förmåga att kontrollera sitt handlande. Men vem bör bestämma exempelvis vad som skall konstituera ett grovt kränkande beteende? 47Enligt HD gjorde föräldrarnas samtycke och den religiösa och kulturella förankringen att gärningarna borde ses som socialadekvata och därmed rättfärdigade. Två saker bör tilläggas. För det första: det faktum att en gärning anses rättfärdigad innebär inte nödvändigtvis att den anses bra. Det kan, ytterst, handla om att den allt taget i beaktande anses vara tolererbar. För det andra, rörande rättsfallet: ett bidragande skäl till att utgången blev som den blev lär ha varit brister i den bevisning som åklagarsidan förebringade. 48Detta låter ur svensk synvinkel måhända märkligt. I det amerikanska systemet finns mycket större möjligheter att utestänga bevisning, så att den inte får förebringas juryn. "Kulturella försvar", likhet och diskriminering dessa två åsiktsriktningar i mycket annat är meningsmotståndare (de är bl a i olika faser av likhetssträvanden, den blinda respek- tive den seende) delar de åsikt i fråga om hur domstolar bör handskas med tilltalads åberopande av kultur: närmast inte alls. I avslutningen på kapitlet argumenteras för att de dock också förenas i en gemensam, om än icke explicitgjord, ideologisk utgångspunkt. Den första riktningen är en medvetet blind sådan: den klas- siska, formell-liberala straffrättsdogmatikern. Denne, med rötterna i den tankegods, menar att lagens tillämpning både är och bör vara neutral, att lagen tillämpas och bör tillämpas lika för alla, att rättvisan skall befatta sig med gärningar och inte personer, osv. Företrädaren är inte beredd att acceptera att kultu- rella skillnader kan vara av relevans. Den upprätthåller den kanon av åsikter – inklusive ett närmast provocerande grunt likhetstän- kande – som varit under hård och delvis förtjänstfull attack från genushåll, bl a för att ha hjälpt till att skyla över strukturella orätt- visor (se avsnittet om Likhet och diskriminering ovan). Har den genderbaserade kritiken gjort något intryck så har dess strukturella slutsatser i vart fall inte förts över till det mångkulturella fältet. Inställningen är inte ägnad att förvåna: som nämnts är likhets-, neutralitets- och objektivitetsidealen centrala för juristens självbild. Något kulturellt som stormar in i salen och attackerar den frid- fullt neutrala rättvisan vill förespråkaren för denna riktning inte veta av. Rekommendationen är, sammanfattningsvis, att kulturella försvar skall tillmätas ingen eller ringa betydelse. Motiveringen är att skulle ett sådant hänsynstagande ske, så skulle det innebära att vissa bedöms enligt andra måttstockar än andra, något som strider mot kravet på likabehandling (i uttryckt exempelvis i RF 1:9). Detta skulle vara orättvist mot resten av befolkningen, som inte kan åberopa denna typ av extra försvar. Hänsynstagande till kultur beskrivs inte sällan som att det – generellt och alltid – vore ett slags positiv särbehandling.49 Den huvudsakliga invändningen mot argumentationen är att den inte stämmer (och det bör ju räcka en bit): kulturella faktorer påverkar såväl den tilltalade som rätten, vilket gör neutraliteten – hur eftersträvansvärd den än är – delvis till en fiktion. Accepteras denna utgångspunkt bör vi, när det handlar om att bestraffa indivi- der av kött och blod – vilket bör ske baserat på deras klandervärd- het – söka undvika skevheter skapade av en (icke infriad) 49 (1986) kan vara ett exempel. "Kulturella försvar", likhet och diskriminering förhoppning om neutralitet. Efter redogörelsen för nästa åsikts- riktning vidareutvecklas något hur neutralitetstänkandet går fel, och varför hänsynstagande till kultur i vissa fall vore att se som en positiv särbehandling, i andra fall i stället är något som krävs för att grundläggande principer om formell likabehandling skall respekteras. Den andra riktningen tenderar i stället att se, kontextualisera och läsa in för mycket i sin tolkning av världen, som den inte ser eller vill se existensen eller betydelsen av grundläggande straffrättsliga strukturer, exempelvis skillnaden mellan ett syfte och ett rättfärdigande.50 Åsiktsriktningen hör mest hemma i den större grupp av icke straffrättsvetenskapare som engagerat sig i debatten, främst statsvetare, rättsfilosofer och politiska filosofer. Om ett problem hos föregående åsiktsriktning – de blinda straffrättsve- tenskaparna – var avsaknad av intresse eller förmåga att ta till sig dels strukturella perspektiv, dels politisk och annan filosofi som behandlar mångkulturella frågeställningar, inklusive den roll som personers kultur spelar, är ett problem här i stället att straffrätts- kunskaperna är låga (och, tror jag, delvis ansedda som oviktiga). Åsiktsriktningen tillhör struktur- och gruppfasen (se avsnittet om Likhet och diskriminering ovan): den är feministinspirerad och har långtgående åsikter i fråga om vilka beteenden och livsstilar som skall klassificeras som fria-ofria, normala-onormala, bra-dåliga osv. Den är i varierande grad öppet västcentrisk i dessa åsikter.51 Det sagda påverkar i hög grad dess kriminaliseringsrekommenda- tioner, men vi ska här koncentrera oss på individuellt ansvar. Åsiktsriktningens rekommendation när det gäller kulturella försvar blir att sådana skall tillmätas ingen eller ringa betydelse. Det moti- veras med argument som alla mer eller mindre har att göra med balansering mellan olika intressen och värden. Jag försöker här förtydliga (och därmed också delvis förenkla) motiveringen i punktform: (1)Mångkulturella kvinnor och barn befinner sig i en dubbelt svag position, mångkulturella män bara i en enkelt svag si- tuation.52 I vad som delvis blir ett konkurrensförhållande mellan två slags utsatthet (ur ett genderperspektiv och ett 50Coleman (1996,2001) kan vara ett exempel. 51Okins uppsats och de 15 korta responserna på den i , (1999) ger en intressant inblick rörande varierande centrismer och olika förhållningssätt till dem. 52Jfr om ett s.k. intersektionalistiskt förhållningssätt hos Volpp (1996). "Kulturella försvar", likhet och diskriminering mångkulturellt perspektiv) bör genderperspektivet ges ett relativt kraftigt försteg. (2)I de fall där kulturella försvar görs gällande är dessa kvin- nor och barn inom gruppen ofta offer, männen förövare, varför kulturella försvar inte bör tillåtas. I en balanserings- akt bör offrets intressen uppvärderas, den tilltalades intressen nedvärderas. (3)Straffets huvudsakliga syften är prevention och retribution. I denna typ av fall skall betydelsen av prevention uppvärderas, betydelsen av retribution nedvärderas. (4)Straffrättssystemets signaler. Om det ska kunna åstadkom- mas bättre prevention, genom avskräckning – och det behövs i de här fallen – kan straffrätten inte få sända fel signaler till befolkningen (fel i bemärkelsen att människor får uppfattningen att rättsordningen skulle tolerera t.ex. hustrumisshandel på kulturella grunder). Eftersom befolk- ningen inte kan förstå alltför komplicerade signaler, måste vikten av att kunna sända nyanserade budskap nedvärderas, och vikten av de budskap som uppfattas uppvärderas, detta genom att det ses till att dömandet resulterar i de avhållande budskap som behövs. Punkten (1) är, avseende olika grad av utsatthet, en högst rimlig beskrivning. Åsikterna under (2-4) i fråga om hur detta bör påverka straffrättshanteringen behöver dock bemötas. Argumentationen är behäftad med grundläggande tvivelaktigheter, sprungna ur ett nedtonande av vad som ur ett generellt straffrättsligt perspektiv är centrala värden. (2) Med att offrets rättigheter i kulturella fall skall värnas tycks närmast avses att förövaren alltid skall fällas, om den bevis- ning som kunde påverka detta är kulturell. Det sagda innebär ett förespråkande av ett slags – till visst slag av bevisning begränsat – strikt ansvar. Det bör finnas ett ytterst begränsat, om ens något, utrymme för sådana förslag: exempelvis kravet på uppsåt är knap- past något som bör kunna balanseras bort i kulturella fall men inte annars. Offrets rättigheter måste dessutom, i vad avser vad som händer med den tilltalade, ses som tillgodosedda om denne åtalas och prövas på ett korrekt sätt enligt regler som vi enats om som goda och rättvisa. I detta avseende bör täta skott existera mel- lan tilltalad och offer. Det är svårt att tro att förespråkarna för "Kulturella försvar", likhet och diskriminering positionen menar att alla offer, generellt sett, bör ha en rätt till fäl- lande dom mot förövaren. I stället måste det förstås som att man uttalar sig om just kulturell bevisning. Ett bakomliggande skäl till varför man tycker sig kunna rättfärdiga sådan selektiv behandling just när det gäller invandrare nämns i avslutningen.53 (3)Genom användning av vaga begrepp som the rationales of punishment, och genom att likställa prevention och retribution som vore de bägge bara syften (eller alternativt att de bägge är rättfärdiganden, det viktiga är att de på ett förenklat sätt likställs), maskeras det faktum att prevention är ett framåtblickande syfte med bestraffning, medan retribution har flera roller, av vilka den främsta i ett anständigt straffrättssystem måste vara den av ett bak- åtblickande och negativt begränsande rättfärdigande: bara den klan- dervärde får straffas. Det bör generellt sett vara i det närmaste ute- slutet att nedvärdera krav på rättfärdigande av bestraffningen i syfte att nå bättre framtida prevention. (4)Glappen mellan å ena sidan de rätt subtila signaler som sänds ut i ett domslut och å andra sidan de signaler som befolkningen uppfattar är ett reellt, och markant, problem. Exempelvis: att någon ursäktas innebär inte att gärningen i sig anses rätt: den anses fel, men personen ursäktas för den. Lösningen får dock inte vara – vil- ken i alla fall mellan raderna anas – att förändra de straffrättsliga bedömningarna (vilka borde vara baserade på klandervärdhet) så att de rätta signalerna skall nå fram till folket. Sammanfattat: ett genomdrivande av föreslagna förändringar skulle när det gäller individuellt ansvar innebära att viktiga straff- rättsliga principer åsidosätts på ett sätt som inte kan motiveras. In- ställningen är att det mesta på ett ingenjörsmässigt sätt kan balan- seras för att med straffrättsliga och andra medel – utan tankar kring straffrättens särart – skapa det önskade samhället. Något kort om vissa problem gemensamma för hela debatten. De har att göra med förhållandet mellan å ena sidan strukturer och gemensamheter, å andra sidan olika slags partikuläriteter. Problematiken kring kulturell bevisning har kommit att beskrivas på ett sådant sätt att all bevisning och alla bevisteman som menas kunna kallas kulturella diskuteras i klump, som om de 53 Att denna typ av resonemang förs fram lär delvis bero på den ökade uppmärksamhet som brottsoffret fått, och den ofta framhållna åsikten på ett generellt plan att offrets position behöver stärkas (och, inte sällan, att den tilltalades position i någon mån behöver försvagas). "Kulturella försvar", likhet och diskriminering vore något enhetligt. Detta har givit förhoppningen att frågorna också skulle kunna besvaras i klump, på så sätt att en generell regel kan och bör gälla för alla rättsfall där det på något sätt åberopas kultur, oavsett vad det kulturella tänks styrka. Förhoppningen är felaktig. Det finns givetvis vissa (med nödvändighet) generella utgångspunkter att använda, så som ett slags allmän mångkultu- rell plattform vilken erbjuder verktyg för studium och diskussion av lag och tillämpning i ett delvis nytt ljus. En sådan utgångspunkt är att lagen inte automatiskt bör antas vara i relevant mening neu- tral, utan också bör ses som cultured. Men att kultur är en ge- mensam nämnare för disparata fall medför inte att kultur i sig är det viktigaste i vart och ett av fallen: de rör alla partikulära saker, partikulära regler, och efter ett nyttigt besök på den gemensamma plattformen måste de i ett nästa led återbördas till sitt partikulära. Där är det exempelvis viktigare vad som tänks åstadkommas med den kulturella bevisningen. Att låta kulturella försvar påverka rättens bedömning är nämligen i vissa fall i strid med RF 1:9, i andra fall ett krav för att undvika att hamna i konflikt med samma stadgande. Några exempel (det antas nedan att vad de tilltalade uppgivit är korrekt). (a)Låt oss först återvända till hmong-mannen och marriage-by- capture. I svensk rätt, exempelvis, krävs det för ansvar för våldtäkt uppsåt till att det sexuella umgänget skett mot offrets vilja. Saknar en tilltalad sådant uppsåt (den förstod inte att offret inte ville) kan den tilltalade inte fällas för våldtäkt. Följaktligen, saknade hmong- mannen sådant uppsåt (han förstod inte att kvinnan inte ville), får han inte fällas för våldtäkt, detta oavsett om skälet till att han inte förstod att offret inte ville bedöms som kulturellt eller ej, och likaså oavsett om inte en enda svensk hade kunnat hamna i en identisk missuppfattning: kravet på uppsåt är generellt. Vad som skapat det bristande uppsåtet är irrelevant. Att under sådana förut- sättningar fälla hmong-mannen för uppsåtligt brott vore direkt i strid med RF 1:9. Ett hänsynstagande till hmong-mannens kultur kunde beskrivas som ett desarmerande av det svensk- kulturella i domstolens föreställningar. (b)Något annorlunda, men ändå relativt besläktade, resonemang gör sig gällande i Skogåsmålet. Trodde de tilltalade att barnen var besatta av onda andar och att detta var mycket farligt, och skulle vidare en reasonable person från samma kultur tro samma sak, så måste detta leda in i en diskussion av putativ som en möjlig ursäk- tande omständighet, detta oavsett att den svenska rättsordningen "Kulturella försvar", likhet och diskriminering och den svenska rimliga personen inte tror på onda andar. En skillnad mot fall (a) är att vi där inte, men väl här, explicit behöver konstruera en kulturellt vald jämförelseperson. Därmed finns också i detta fall ett större utrymme för normativ diskussion med skilda meningar: hur specifik skall jämförelsepersonen göras, hur nära den tilltalade skall den förläggas? Den får inte läggas alltför långt bort, men den får ju heller inte läggas för nära: då skulle den förlora sin karaktär av måttstock. Även här vill jag hävda att ett bortseende från kulturella faktorer i många fall skulle strida mot kravet på likhet inför lagen i RF 1:9 (för det fall att aktuell regel är så flexibel att en inpassning av situationen är möjlig):54 ett godtyckligt bortväljande av viss bevisning – kulturell sådan – skulle innebära att dessa tilltalade inte får samma tillgång till existerande försvar som en svensk tilltalad får. Ett hänsynstagande till kulturella fak- torer i fallen har då ingenting med positiv särbehandling att göra, utan handlar – i motsats till vad den blinde straffrättsvetenskapa- ren menar – om att parera det svensk-kulturella. Det handlar inte om att ge personen extra försvar, som svensken inte får, utan i stället om att ge den motsvarande försvar som svensken får.55 Liknande resonemang borde göra sig gällande när det handlar om vilka slags provokationer som skall kunna medföra ansvarslättnad, vilket slags beteende som skall kunna anses vara skymfande osv. Det bör inte generellt uteslutas att den kinesiske mannen, den japanska kvinnan, den hedersmördande fadern m fl i vissa fall kan ha haft en sådan nedsatt förmåga att rätta sig efter lagen att klan- dervärdheten måste ses som mindre, i den utsträckning som detta kan minska straffvärdheten hos en svensk förövare som utsätts för vad som bedöms vara en motsvarande svensk pressad situa- tion. Här kan det fortfarande handla om att ge den tilltalade andre samma möjligheter som den svenske. (c) Även vid straffrättsvillfarelse kan besläktade resonemang föras. Utgångspunkten (som de flesta rättssystem använder sig av) att alla personer känner lagen är i det närmaste praktiskt nödvändig för att nå någon grad av effektivitet i systemet. Utgångspunkten är dock givetvis en fiktion: ingen person känner hela lagen (t.ex. alla gärningar som är straffbelagda). Skall presumtionen ändå rättfärdi- gas – utöver med att den av praktiska skäl är nödvändig – måste det ske med att en person som finns i landet på ett eller annat sätt 54Och om det inte är möjligt borde regeln ändras. 55Jfr vad som under avsnittet om Likhet och diskriminering sades rörande rätt till det egna språket. "Kulturella försvar", likhet och diskriminering borde ha skaffat sig kunskap om strafflagen, så att kunskapen rät- teligen kan förväntas. Men det måste rimligen kunna göras skillnad mellan exempelvis å ena sidan den som tillbringat sitt liv i landet, å andra sidan den som anlänt . I den mån det är rättfärdigat att kräva att invånarna kan lagen, är det i vart fall mer rättfärdigat att kräva det av den infödde än av nykomlingen. Att i viss utsträck- ning låta straffrättsvillfarelse verka i klanderminskande riktning i de senare fallen skulle vara att kompensera för ett handikapp, en sämre möjlighet att veta. Inte heller sådant borde ses som någon positiv särbehandling, om individens klandervärdhet menas böra ligga till grund för bestraffningen.56 Det handlar fortfarande, om än i en något mer uttunnad version, om att ge den individuelle tillta- lade samma konkurrensmöjligheter som en svensk i tävlingen som går ut på att inte bryta mot lagen. Med följande fall ställer sig det hela något annorlunda: (d) När det handlar om exempelvis sikhen som vill bära kirpan i strid mot knivlagens förbud, personen som på religiösa grunder vill bruka narkotikaklassificerade droger, rituellt slakta djur eller rispa sitt barn, kan det knappast sägas att en fällande dom enligt respek- tive aktuellt stadgande skulle stå i strid med RF 1:9, den snäva innebörden av likhet inför lagen. Det kan också på goda grunder argumenteras för att en friande dom vore i strid med kravet på lik- het inför lagen i snäv bemärkelse. Skall stöd sökas för en friande dom får det i stället ske i ett bredare lika värde- och lika respekt-tänkande. Merparten av de fall som argumenteras för under (d) är av flera skäl av en annan typ än de tidigare berörda. För det första är fokus typiskt sett mer på gruppers gemensamma, gruppspecifika och medvetna beteenden, vilka de vill ägna sig åt och menar vara rätt och att samhället därför skall erkänna deras rätt att bete sig just så: sikhen vill inte ursäktas för sitt kirpanbärande (dvs. på så sätt att gärningen är felaktig, ett brott, men personen ursäktas), utan i stället få beskedet att det är rättfärdigat, korrekt, tillåtet, accepterat, eller i vart fall tolererat, av samhället. För det andra är frågorna av den karaktären att de kanske borde hamna hos lagstiftaren snarare än hos domstolen: det handlar om att på ett rätt politiskt sätt väga olika intressen mot varandra, liksom vid en kriminalisering. 56 Svensk rätt intar en tämligen sträng hållning i fråga om straffrättsvillfarelse: nästan inga undantag accepteras från huvudregeln att okunskap inte ursäktar (se BrB 24:9). I vissa andra straffrättssystem, så det tyska och det amerikanska, råder samma huvudregel, men i vissa för en mångkulturell diskussion intressanta fall kan ansvarslättnad ges. Systemen har knappast rasat ihop av detta. "Kulturella försvar", likhet och diskriminering Det tänks i termer av relativt reducerade personer, reducerade till en grupptillhörighet (rastafaris, sikher, osv.