sou · GUB376 · 2007-01-01 00:00:00 — b)beskriver produktens egenskaper och pris och c)på så sätt gör det möjligt för en kund att köpa produkten. För att det tredje rekvisitet skall vara uppfyllt krävs enligt denna tolkning att konsumenten de facto kan fatta ett beslut att ingå avtal om köp av en produkt på grundval av den lämnade informationen. I vilken utsträckning så är fallet beror på vilken produkt det är fråga om. Som exempel på sådana köperbjudanden har nämnts salu- hållande av varor på hyllor i en butik eller i skyltfönster och reklammaterial som innehåller orderkuponger eller telefonnummer till kundtjänst eller liknande där varan kan beställas. Reklam för mer avancerade produkter, såsom bilar och liknande, på annons- tavlor där såväl egenskaper som pris anges omfattas däremot inte, eftersom en genomsnittskonsument inte kan fatta beslut om köp på detta underlag. Denna restriktiva tolkning innebär således att köperbjudandet i tiden förläggs nära ett tänkbart avtalsslut. En annan uppfattning som har framförts är att endast är två rek- visit skall vara uppfyllda för att det skall föreligga ett köperbju- dande enligt artikel 2 i, nämligen 1.att det förekommer ett kommersiellt meddelade och 2.att produktens pris och egenskaper anges. Att det är möjligt för en konsument att köpa produkten på grund- val av den lämnade informationen är således inte någon förutsätt- ning för att det skall föreligga ett köperbjudande utan endast en konsekvens av de två förstnämnda rekvisiten. både pris och egenskaper i marknadsföringen skall således den information som anges i punkterna a–g i artikel 7.4 lämnas, såvida informationen inte redan framgår av sammanhanget. Som exempel på ett köperbju- dande enligt denna tolkning har angetts reklam på annonstavlor för en viss bilmodell där priset anges. Saluhållande av en viss vara i en butikshylla har vidare angetts som exempel på en situation som i och för sig är att betrakta som ett köperbjudande, men där erfor- derlig information redan framgår av själva produkten och butikens allmänna skyltning. Båda tolkningarna av begreppet köperbjudande kan ha skäl för sig. Ytterst är det som har att klargöra vad som gäller. Direktivets ordalydelse talar dock med styrka för att artikel 2 i bör ges den tolkningen att det räcker att produktens pris och egenskaper anges i marknadsföringen för att det skall vara fråga om ett köperbjudande i direktivets mening. Med hänsyn till den oklar- het om begreppets innebörd som råder bör det dock överlämnas till rättstillämpningen att närmare bestämma detta. Den aktuella arti- keln bör genomföras i den svenska lagstiftningen genom en bestämmelse som ligger direktivets ordalydelse så nära som möjligt. Artikel 7.1 är tillämplig även på köperbjudanden. Det är således tänkbart att en näringsidkare som lämnar ett köperbjudande är skyldig att lämna ytterligare information av väsentlig betydelse för konsumenter, om förutsättningarna för det enligt huvudregeln i artikel 7.1 är uppfyllda. Avslutningsvis kan framhållas att informationskraven när det gäller pris förefaller överensstämma med vad som gäller enligt prisinformationslagen och – i fråga om varor – prismärknings- Det kan alltså bli fråga om en dubbelreglering. Med hän- syn till de oklarheter som över huvud taget är förenade med den aktuella artikeln väljer därför utredningen att för säkerhets skull föreslå ett eget genomförande även av dessa informationskrav, trots att det framstår som obehövligt. 10.9.3Informationskrav i andra EG-rättsakter Utredningens förslag: I författningar som genomför rättsakter med informationskrav införs bestämmelser om att informatio- nen är att anse som väsentlig för konsumenter. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder Enligt artikel 7.5 skall informationskrav som avser kommersiella meddelanden, inklusive reklam eller marknadsföring, och som har fastställts i gemenskapslagstiftning betraktas som väsentlig i direk- tivets mening. I bilaga 2 till direktivet finns en icke uttömmande uppräkning av några sådana bestämmelser. I den lagstiftning som genomför EG-rättsakter med informations- krav föreskrivs normalt att informationen skall anses vara av särskild betydelse från konsumentsynpunkt i enlighet med 4 § andra stycket marknadsföringslagen. Utredningen har i det före- gående föreslagit att artiklarna 7.1 och 7.2 skall genomföras i svensk rätt genom en positiv skyldighet för näringsidkarna att lämna information av väsentlig betydelse för konsumenter som i huvudsak motsvarar 4 § andra stycket marknadsföringslagen. För att genomföra artikel 7.5 bör lagstiftningen kompletteras på så sätt att det av respektive författning skall framgår att den information som skall lämnas skall anses vara sådan information av väsentlig betydelse för konsumenter som avses i den nya marknadsförings- lagen i den mån de aktuella regelsystemen hänför sig till mark- nadsföringslagen. I vissa fall har man vid genomförandet av de direktiv som anges i bilaga 2 valt andra sanktionsregler än marknadsföringslagen. gäller bl.a. direktiv /107/EG av om änd- ring av rådets direktiv /611/EEG om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag) i syfte att införa regler för förvaltningsbolag och förenklade prospekt, direktiv /83/EG av om livförsäkring, direktiv /39/EG av om marknader för finansiella instrument och direktiv /49/EEG av om samordning av lagar och andra författningar som avser annan direkt försäkring än liv- försäkring (tredje direktivet om annan direkt försäkring än livför- säkring). Någon hänvisning till marknadsföringslagen blir då inte aktuell. Några lagändringar i övrigt behövs inte. Utredningens förslag: I den nya lagen tas in en särskild bedömningsregel om vad som gäller när det använda kommuni- kationsmediet är begränsat och utrymme motsvarande arti- kel 7.3. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder Artikel 7.3 innehåller en särskild regel för bedömningen av huru- vida en näringsidkare lämnat erforderlig information enligt artik- larna 7.1 och 7.2. I artikeln föreskrivs att när det använda kommu- nikationsmediet innebär begränsningar och utrymme, skall dessa begränsningar och de åtgärder som vidtagits av näringsidka- ren för att på annat sätt delge konsumenterna informationen tas i beaktande vid bedömningen om informationen har utelämnats. Artikeln tillkom på initiativ (jfr ändring 45 i lagstiftningsresolution och rådets gemensamma ståndpunkt ). I motiveringen till ändring 45 i ändring anfördes följande. Det vore omöjligt för ett företag att lämna all information i en liten tidningsannons eller under några sekunders radio- eller TV-reklam, och därför skall företaget, om det inte kan lämna all den information som anses vara viktig och som genomsnittskonsumenten behöver, all- tid ge konsumenterna möjlighet att få tillgång till sådan information eller komplettera den. Endast ett företags underlåtelse att möjliggöra sådan tillgång till eller komplettering av information bör betraktas som en vilseledande metod. Tanken bakom bestämmelsen är alltså att underlätta användningen av TV, radio och andra medier med begränsningar och utrymme vid marknadsföring av produkter. Artikel 7.3 saknar motsvarighet i den nuvarande marknadsförings- lagen och annan lagstiftning på området och ger uttryck för en del- vis annan syn på informationslämnandet än som följer av Mark- nadsdomstolens nuvarande praxis. Ett effektivt genomförande av direktivet i denna del kräver att det tas in en bestämmelse i lagen som motsvarar artikel 7.3. Vid bedömningen av om näringsidkaren har lämnat erforderlig information skall alltså beaktas både det använda mediets begränsningar och utrymme och näringsidka- rens åtgärder för att lämna informationen på något annat sätt. Det får anses uppenbart att informationen inte i något fall får vara vil- seledande, även om det använda mediet för med sig begränsningar. Övervägande skäl talar för att den nu föreslagna bestämmelsen kommer att föra med sig en förändring av praxis. I vilken utsträckning det blir fallet återstår att se. Utredningens förslag: I den nya lagen tas in en särskild bestämmelse om reklamidentifiering som motsvarar 5 § första stycket marknadsföringslagen. Något uttryckligt krav på sän- darangivelse föreslås däremot inte. I 5 § första stycket marknadsföringslagen föreskrivs att all mark- nadsföring skall utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. Redan vid en flyktig kontakt skall det vara möjligt att utan tvekan skilja mellan reklammedde- landen och annan information. I många fall framgår det redan av utformningen av framställningen att det är fråga om reklam. inte är fallet krävs att det vidtas särskilda åtgärder så att reklam- budskapet klart framgår, exempelvis genom reklammarkering. Om kravet på reklamidentifiering inte uppfylls, är framställningen nor- malt att anse som vilseledande i fråga om budskapets karaktär.58 Enligt 5 § andra stycket skall det tydligt framgå vem som svarar för marknadsföringen. Detta kan uppnås genom en upplysning i text om annonsörens namn eller firma. Också ett välkänt varu- märke som associerar till ett visst företag kan ge den erforderliga identitetsupplysningen. 5 § infördes i och med tillkomsten av marknadsföringslag och utgör en kodifiering av Marknads- domstolens tidigare praxis vid tillämpningen av generalklausulen och för reklam. Paragrafen genomför i svensk rätt bl.a. artiklarna 6.1 och 7.1 i e- handelsdirektivet och delvis artiklarna 4.2 i bägge distansavtalsdi- rektiven. I dessa artiklar finns bestämmelser om att det kommersi- ella syftet hos vissa meddelanden skall framgå klart och tydligt. I sammanhanget kan även nämnas att enligt 7 kap. 1 § radio- och TV-lagen (1996:844) skall det före och efter varje sändning av annonser sändas en särskild signatur som tydligt skiljer annonserna från övriga sändningar. Signaturen skall i televisionen bestå av både ljud och bild. Paragrafen genomför artikel 10.1 i TV-direktivet. I artikel 12 i för reklam föreskrivs att reklam skall vara lätt att identifiera som sådan, oavsett utformning och medium. Används ett medium som innehåller nyheter eller annat redaktionellt material skall reklamen presenteras så att dess karak- tär framgår. Motsvarande bestämmelser finns bl.a. i ICC:s riktlinjer för marknadsföring och reklam med elektroniska medier (artikel 4). Efter en genomförd revidering av grundreglerna gäller numera att reklam skall innehålla även sändarangivelse. 58 m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 135 f. ; , Marknadsföringslagen, s. 85 f. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder Principen om reklamidentifiering kommer till uttryck på flera stäl- len i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Sålunda anges i arti- kel 7.2 som exempel på vilseledande underlåtenhet att en näringsidkare inte anger en affärsmetods kommersiella syfte. Av punkt 11 i den s.k. svarta listan i bilaga 1 till direktivet framgår vidare att användningen av annonser i redaktionell form är förbju- den. Därtill kommer att det i punkt 22 i listan finns ett förbud mot att oriktigt påstå eller skapa intryck av att näringsidkaren inte age- rar i syften som hänför sig till dennes näringsverksamhet, affärs- verksamhet, yrke eller yrkesområde eller felaktigt uppträda som konsument. Som framhölls vid tillkomsten av marknadsföringslag är principen om reklamidentifiering av grundläggande betydelse på det marknadsrättsliga området. Principen har utvecklats inom näringslivet och återfinns i ICC:s grund- regler för reklam. Den står också i överensstämmelse med den pressetiska uppfattningen att en åtskillnad bör göras mellan redak- tionellt material och meddelanden på betald annonsplats. De allra flesta medlemsländer har i sin lagstiftning någon form av bestäm- melse om att marknadsföring skall vara möjlig att känna igen som sådan och i doktrinen har principen om reklamidentifiering beskri- vits som allmängiltig.59 Direktivet innehåller också flera olika bestämmelser som ställer krav på reklamidentifiering, även om kra- vet uttrycks på ett något annat sätt än i marknadsföringslagen. Bestämmelsen om reklamidentifiering i 5 § första stycket mark- nadsföringslagen ligger således väl i linje med och kan inte sägas gå längre än vad som följer av direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Den bör således kunna behållas och föras över till den nya lagen i oförändrat skick. Härigenom kommer en viss del av artikel 7.2 genomföras i svensk rätt. I direktivet om otillbörliga affärsmetoder och andra rättsakter på området finns bestämmelser som ger uttryck för principen att det skall vara möjligt att identifiera avsändaren bakom en marknads- 59 Micklitz m.fl., Study on the Feasibility of a General on by the Institut für Europäisches Wirtschafts- und Verbraucherrecht e.V., s. 33; , Analysis of national fairness laws, s. 28. föringsåtgärd, t.ex. vid köperbjudanden. Det kan dock diskuteras om en bestämmelse om sändarangivelse som motsvarar 5 § andra stycket marknadsföringslagen är helt förenlig med direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Oavsett hur det förhåller sig med detta får sändarangivelse efter de beslutade ändringarna av anses vara ett uttryck för god affärssed. Brister i detta avseende och som inte omfattas av någon annan bestämmelse i direktivet eller någon annan lagstiftning bör därför i enskilda fall kunna angripas med stöd av generalklausulen, om bristen är ägnad att påverka det eko- nomiska beteendet hos den som åtgärden riktar sig till. Utred- ningen lägger därför inte fram något förslag motsvarande 5 § andra stycket i den nuvarande lagen. 10.11Vilseledande marknadsföring och andra affärsmetoder Utredningens förslag: Artikel 6.1 och 6.2 b i direktivet om otillbörliga affärsmetoder och artikel 2.2 och 3 direk- tiv om vilseledande och jämförande reklam genomförs i svensk rätt genom en bestämmelse i den nya lagen som i huvudsak motsvarar den nuvarande 6 § marknadsföringslagen. Marknadsföringslagen innehåller i 6 § en allmän bestämmelse om vilseledande marknadsföring. Därutöver finns bland katalog- reglerna regler om mer specifika former av vilseledande, när det bl.a. gäller användning av vissa vilseledande uttryck. Enligt 6 § marknadsföringslagen får en näringsidkare vid sin marknadsföring inte använda sig av påståenden eller andra fram- ställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annan näringsidkares näringsverksamhet. Med framställning avses varje form genom vilken man meddelar sig med andra, såsom ord, bild, ljud eller tecken.60 En framställning kan vara såväl muntlig som skriftlig. Begreppet framställning omfattar inte bara sakupp- gifter som lämnas vid marknadsföring utan även framställningar som på annat sätt har en vilseledande karaktär, exempelvis bildmäs- 1970:57 s. 93 och prop. 1994/95:123 s. 166. sigt eller genom förvillande utformning eller utelämnanden. Det saknar betydelse i vilket medium framställningen förekommer.61 Förpackningar som är vilseledande genom sin storlek eller yttre form omfattas dock inte av begreppet framställningar och regle- ras därför i en särskild bestämmelse (7 §). Till ledning för rättstillämpningen finns i 6 § andra stycket en uppräkning med exempel på i vilka avseenden framställningar inte får vara vilseledande, nämligen 1.produktens art, mängd, kvalitet och andra egenskaper, 2.produktens ursprung, användning och inverkan på hälsa eller miljö, 3.produktens pris, grunderna för prissättningen och betalnings- villkoren, 4.näringsidkarens egna eller andra näringsidkares kvalifikationer, ställning på marknaden, kännetecken och andra rättigheter och 5.belöningar och utmärkelser som har tilldelats näringsidkaren. Uppräkningen knyter nära an till motsvarande uppräkning i artikel 3 direktiv om vilseledande och jämförande reklam. Vilseledande kan givetvis ske genom lämnande av direkt felaktiga uppgifter. Även framställningar som är riktiga i sak kan dock vara vilseledande. Så kan vara fallet om viss information utelämnas, s.k. halvsanningar, eller lämnas på ett förvillande eller oklart sätt. Det- samma gäller också röriga framställningar som kan missuppfattas.62 Det krävs inte att det kan konstateras att en konsument eller näringsidkare de facto blivit vilseledd för att det skall vara fråga om ett vilseledande i lagens mening. Det räcker att framställningen eller utelämnandet är ägnade att vilseleda. Därutöver krävs också att vilseledandet är ägnat att påverka efterfrågan på en produkt och att det således har kommersiell effekt.63 Bedömningen huruvida en framställning är vilseledande eller ej skall göras utifrån ett helhetsintryck med tillämpning av sunt för- nuft och allmän erfarenhet av hur olika framställningar normalt uppfattas.64 Som närmare utvecklats i avsnitt 10.7 görs bedömningen enligt fast praxis och förarbetsuttalanden med en tänkt genomsnittskon- 61Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 44 f. 62Ibid., s. 48. 63Bakardjieva , EU and marketing practices law in the nordic countries, s. 31 f.; SOU 1966:57 s. 96 f. 64Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 46. sument som måttstock. Särskilt stränga krav ställs på vederhäftig- heten, om marknadsföringen riktar sig till barn eller andra särskilt sårbara grupper. direktiv om vilseledande och jämförande reklam direktiv om vilseledande och jämförande reklam syftar enligt artikel 1 till att skydda näringsidkarna mot vilseledande reklam och de otillbörliga följderna härav samt att ange under vilka förutsättningar jämförande reklam är tillåten. Vilseledande reklam definieras i artikel 2.2 som all reklam som på något sätt, däribland genom sin presentation, vilseleder eller san- nolikt kommer att vilseleda de personer som den riktar sig till eller dem som nås av den, och som genom sin vilseledande karaktär san- nolikt kommer att påverka deras ekonomiska beteende eller som av dessa skäl skadar eller sannolikt kommer att skada en konkurrent. Vid bedömningen av huruvida viss reklam är vilseledande skall enligt artikel 3 hänsyn tas till alla inslag i reklamen, särskilt sådan information som reklamen innehåller om följande faktorer: a)De utmärkande egenskaperna för varor och tjänster, exempelvis tillgänglighet, beskaffenhet, utförande, sammansättning, till- verkningsmetod och tillverknings- eller leveransdatum, ända- målsenlighet, användningsområden, kvantitet, specifikation, geografiskt eller kommersiellt ursprung eller det resultat man kan förvänta sig av användningen, eller resultat från provningar och undersökningar som utförts på varorna eller tjänsterna i fråga. b)Priset eller dess beräkning samt leveransvillkoren för varorna eller utförandet av tjänsterna i fråga. c)Annonsörernas status, kännetecken och rättigheter, meriter och de industriella rättigheter denne innehar eller de priser och belöningar som han tilldelats. Som framgår av artikel 2.2 krävs det inte att någon de facto blivit vilseledd. Det avgörande är om det är sannolikt att åtgärden vilsele- der eller skadar en konkurrent. Vilseledande handlingar enligt direktivet om otillbörliga affärsmeto- der I artikel 6.1 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder föreskrivs att en affärsmetod skall anses vilseledande om den inbegriper oriktig information och således är falsk eller om den på något sätt, även genom den allmänna utformningen – även om informationen är korrekt i sak – vilseleder eller sannolikt kommer att vilseleda genomsnittskonsumenten i ett eller flera av de avseenden som räk- nas upp i punkterna a–g, och i endera fallet medför eller sannolikt kommer att medföra att konsumenten fattar ett affärsbeslut som han eller hon annars inte skulle ha fattat. a)Produktens förekomst eller beskaffenhet. b)Produktens utmärkande egenskaper, t.ex. dess tillgänglighet, fördelar, risker, utförande, sammansättning, tillbehör, kund- service efter försäljning och reklamationshantering, metod och datum för tillverkning eller tillhandahållande, leverans, ända- målsenlighet, användningsområde, kvantitet, specifikation, geografiskt eller kommersiellt ursprung eller det resultat som kan förväntas av användningen, eller resultat och egenskaper som framkommit vid provningar eller undersökningar som utförts på produkten i fråga. c)Omfattningen av näringsidkarens åtaganden, motivet för affärs- metoden och typen av säljförfarande, eventuella uttalanden eller symboler som gäller direkt eller indirekt stöd för eller godkännande av näringsidkaren eller produkten. d)Priset eller hur priset beräknas, eller förekomsten av särskilda prisfördelar. e)Behovet av service, reservdelar, byte eller reparation. f)Typen av näringsidkare eller agent, deras kännetecken och rättigheter, exempelvis identitet och tillgångar, meriter status, godkännande, tillhörighet eller anslutning samt innehav av industriella, kommersiella eller immateriella rättigheter eller priser och belöningar som näringsidkaren tilldelats. g)Konsumentens rättigheter, inklusive bytes- eller återbetalnings- rätt enligt och rådets direktiv /44/EG av om vissa aspekter rörande försäljning av konsumentvaror och härmed förknippade garantier, och de ris- ker konsumenten kan utsättas för. Enligt artikel 6.2 skall en affärsmetod också anses vilseledande om den i sitt sammanhang och, med beaktande av alla dess särdrag och av omständigheterna kring den, medför eller sannolikt kommer att medföra att en genomsnittskonsument fattar ett affärsbeslut som denne normalt inte skulle ha fattat, och metoden omfattar a)marknadsföring av en produkt, inbegripet jämförande reklam, som orsakar förväxling med en konkurrents produkter, varu- märken, varunamn eller särskiljande kännetecken, b)underlåtenhet från näringsidkarens sida att fullgöra åtaganden i uppförandekoder som näringsidkaren åtagit sig att följa, om i)åtagandet inte utgör en målsättningen utan är fast och kan kon- trolleras och ii)näringsidkaren inom ramen för en affärsmetod anges att han måste följa koden. Det bör framhållas att det i fråga om artikel 6 inte krävs någon prövning av huruvida affärsmetoden strider mot god yrkessed. Så anses alltid vara fallet i situationer som omfattas av artikeln. Däremot skall det göras en prövning om vilseledandet är ägnat att påverka genomsnittskonsumentens ekonomiska beteende på ett sådant sätt att konsumenterna fattar ett annat affärsbeslut än de annars skulle ha fattat. Artikel 6.1 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder bygger på och motsvarar i allt väsentligt bestämmelserna i artiklarna 2.2 och 3 direktiv om vilseledande och jämförande reklam.65 Dessa artiklar är genomförda i svensk rätt genom 6 § marknadsförings- lagen. Även artikel 6.1 bör lämpligen genomföras genom en bestämmelse i den nya lagen som i huvudsak motsvarar 6 § mark- nadsföringslagen. Bestämmelsen bör utformas som ett förbud, där det föreskrivs att en näringsidkare vid sin marknadsföring inte får använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som 65 Jfr punkten 61 i motiveringen till kommissionens ursprungliga direktivförslag. är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. För att fullt ut genomföra direktivet om otill- börliga affärsmetoder krävs dock att bestämmelsen utvidgas till att även avse vilseledanden i efterköpssituationer. Bestämmelserna bör också utformas så att de är tillämpliga oavsett om marknads- föringen riktar sig till näringsidkare eller konsumenter. Till ledning för rättstillämpningen bör paragrafen, i likhet med den nuvarande 6 § marknadsföringslagen, innehålla en uppräkning av de aspekter som inte får vara vilseledande. Härigenom säkerställs också ett effektivt genomförande av direktiven. Uppräkningarna i artikel 3 direktiv och artikel 6.1 a–e överensstämmer i allt väsentligt i sak, även om man använt olika språkbruk i de olika direktiven.66 Därutöver har gjorts tillägg i arti- kel 6.1 punkterna f och g som tar sikte på efterköpssituationer.