sou · GUB396d2 · 2007-01-01 00:00:00 — I rättspraxis har det inte helt uteslutits att uppgifter om varor och tjänster kan ha betydelse för värderande ställningstaganden och därmed falla in under artikel 5 skyddsområde.1108 Det handlar här mer om att uppgifterna faller in under artikel 5 skydd av informa- tionsfrihet. Annonser om arbetstillfällen har t.ex. ansetts skyddade av artikel 5, men kan nog ses som ett undantag eftersom det då saknats ett tydligt ekonomiskt motiv för annonsen. I fall där ett sådant motiv är uppenbart tycks uppgifterna i stället bedömas under reglerna om näringsfrihet.1109 Det avgörande för att annonser eller liknande skall anses falla inom ramen för yttrandefrihetsskyddet är alltså att de på något sätt bidrar till en offentlig debatt eller rör en allmän angelägenhet.1110 Att bara ge information som underlättar utbytet av varor och tjäns- 1106 1 BvR 159/04 (2004) rdn 15. 1107 1 BvR 159/04 (2004) rdn 25 ff. Se även fallet 1 BvR 525/99, dom som gällde läkare med liknande problem. 1108 BVerfGE 71, 162 (s. 175) och 95, 173 (s. 182). 1109 Kommers s. 377. 1110 BVerfGE 102 347. ter uppfyller inte dessa krav. Av denna inställning kan också utläsas att s.k. politisk reklam faller in under yttrandefrihetens skydd och kan regleras på samma villkor som andra åsiktsyttringar. I sak har detta inneburit att det i delstaterna antagits reglering som begränsar de politiska aktörernas möjligheter att använda etermedia för politisk opinionsbildning. Huruvida dylik reglering som helt ute- sluter de politiska partierna från att mera självständigt nyttja etermedia är grundlagsenlig är under prövning i några underrätter och kan ses som en av de effekter som släppandet av reklamfinan- sierad TV fritt fört med sig.1111 7.8.4Förbud av viss reklam i TV Förbud mot kommersiell reklam i TV har av författningsdomstolen ansetts förenligt med GG.1112 Ett exempel är ett fall där en delstat hade infört ett förbud mot reklam i de offentligt styrda lokala och regionala TV-sändningarna. Förbudet tog sikte på att styra intäkter från reklam till tidningssektorn och till de privata aktörerna på TV- marknaden, så att denna inte skulle utarmas. Eftersom de offentliga kanalerna ändå (via t.ex. skatter och avgifter) fick den finansiering som krävdes för att de skulle kunna fylla sin roll var förbudet konstitutionellt godtagbart.1113 Det är tydligt att fast detta inte framgår direkt av artikel 5, så skyddas inte offentligt anställdas åsiktsfrihet i samma utsträckning som andra medborgares. Tystnadsplikter i allmän tjänst gäller utan hin- der av grundlagsbestämmelsen. I rättspraxis har vissa problem upp- kommit kring vad som kan kallas för politisk verksamhet i vid mening.1114 Det tycks klart att offentligt anställda är fria att inom en myndighet fritt diskutera politiska frågor så länge som detta inte innefattar en planmässig och ihållande agitation som stör verk- samheten. Här kräver författningsdomstolen att det inte rör sig 1111 , M., Die Rundfunkfreiheit emanzipiert sich, Mulitmedia und Recht 2005, Heft 12, VI, avsnitt 3. 1112 BVerfGE 74, 297. 1113 Det kan noteras att regleringen liknar den som finns i t.ex. på denna punkt. 1114 Wendt s. 442. om abstrakta risker för störningar av verksamheten, utan verkliga sådana.1115 Inte heller får sådan politisk verksamhet rikta sig mot utom- stående. Det har t.ex. ansetts grundlagsenligt att förbjuda en lärare att i undervisningen bära politiska slogans i form av märken eller knappar.1116 I förhållande till utomstående finns en hel del reglering av offentligt anställdas möjligheter att yttra sig fritt, men grund- regeln är att detta är fritt och måste tolkas generöst. Dock finns det en slags måttlighetskrav på de offentligt anställda som skall garan- tera att deras lojalitet mot myndigheten inte kommer i fara.1117 I ett rättsfall om militära hemligheter framhåller författ- ningsdomstolen betydelsen av att pressen har möjligheter att skydda sina källor för att man överhuvudtaget skall kunna verka fritt.1118 Artikel 5 GG skydd av pressfriheten skulle bli helt illusoriskt om inte ett sådant skydd var för handen. Detta innebär att det alltså finns ett konstitutionellt grundat källskydd i tysk rätt enligt vilket journalister och andra kan vägra uppge sina källor. I detta skydd innefattas ett skydd mot genomsökning av lokaler som har med publicistisk verksamhet att göra. I rättspraxis har det gjorts skillnad mellan skyddet av material som är egenhändigt producerat – där mera långtgående ingrepp kan tillåtas – och material som hänför sig till pressens källor i egentlig mening. Relationen mellan pressen och dess informatörer är beroende av ett särskilt förtroende som sätter strikta gränser för när staten får ingripa.1119 Det är dock värt att notera att författningsdomstolen gjort vissa skillnader mellan olika typer av yttranden på detta område. I ett fall gällande en olaglig annons som anonymt satts in så ansåg domsto- len att det inte var någon kränkning av pressens ställning att tvinga tidningen att avslöja den som begått brottet. Orsaken var annon- sens svaga koppling till de konstitutionella funktioner som pressen ges av artikel 5 GG, den bidrog inte till någon allmän debatt eller så och i den allmänna avvägning som författningsdomstolen vidtar kunde intresset av att skydda olaglig annonsering inte väga över 1115 BVerfGE 42, 133. 1116 Wendt s. 442 f. 1117 Wendt s. 443. 1118 BVerfGE 20, 162. 1119 BVerfGE 77, 65. intresset av brottsbekämpning.1120 Här ser vi återigen författnings- domstolens avvägningsteknik och hur denna innebär att varje regel har ett undantag. 7.10.1.1 Pressens konstitutionella ställning I artikel 5 ges pressfriheten som nämnts inledningsvis ett visst eget utrymme. Det mest centrala avgörandet på detta område som belyser pressfrihetens omfattning och innehåll är det ovan nämnda och gäller ett tillslag mot tidningen för att hindra denna att offentliggöra uppgifter om NATO som bedömdes vara viktiga för rikets säkerhet.1121 Författningsdomstolen konstaterade att pressen har en särskild roll i ett fritt samhälle. Man pekade vidare på att pressen verkar på en fri marknad och under de villkor som gäller där organisatoriskt och ekonomiskt. Detta innebär att pressen som medium har en viss privilegierad position rent konstitutionellt samt att det åligger staten att se till att en fri press kan vidmakthållas i samhället. Denna skyl- dighet innefattar att reglera det massmediala området på ett sådant sätt att pressen kan fortsätta att uppfylla sina samhällsviktiga funk- tioner. Som exempel på det förra kan ett ovan nämnt rättsfall näm- nas, nämligen det om den högerextrema tidningen. Där framhåller författningsdomstolen särskilt att stor försiktighet måste iakttas med sanktioner som försvårar utövandet av yttrandefriheten i de medier som har störst betydelse för den offentliga opinionsbild- ningen.1122 I de tyska delstaterna finns också särskild lagstiftning som när- mare reglerar pressens position. Däri ingår reglering av den redak- friheten och skydd av källor. I regleringen ingår också att de offentliga tjänstemännen åläggs att i möjligaste mån tillhanda- hålla pressen information. Till denna lagstiftning finns också en självreglering utav branschen (förlag och journalister), där riktlinjer 1120 BVerfGE 64, 108. 1121 BVerfGE 20, 162. Delvis gäller fallet också en fråga vi sett under genomgången av norsk rätt, nämligen möjligheten att begå spioneri eller förräderi genom att sammanställa uppgifter som andra tagit fram, den där s.k. pusseldoktrinen (se ovan). 1122 1 BvR 1072/01, rdnr 71. om god publicistisk sed anges. Dessa anknyter nära till lagstiftning- ens krav och till författningsdomstolens avgöranden på området.1123 I författningsdomstolens praxis har också andra massmediala former än tidningspressen kommit i åtnjutande av denna privilegie- ring och då särskilt TV och radio. I ett fall gällde det bland annat frågan om grundlagsenligheten i att via lagstiftning skapa ett monopol på detta område för en institution tillkommen på initiativ utav staten.1124 Mot bakgrund av dessa mediers särskilda betydelse för opinionsbildningen är det naturligt att behandla dem på ett liknande sätt som pressen, menade domstolen till att börja med. En utgångspunkt för denna sammankoppling är att sänd- ningar i radio och TV nämns i grundlagstexten i direkt anslutning till pressfriheten. Skyddet omfattar inte bara de delar av verksam- heten som förmedlar nyheter, debatter och andra typer av informa- tiva program, utan även den underhållning som presenteras. som TV och radio på detta sätt jämställs med pressen, framhåller författningsdomstolen att det finns väsentliga skillnader också, främst på grund av de tekniska krav som ställs för att kunna förmedla sändningar över radio och TV och de höga kostnader som är förbundna med att sända i dessa medier. I ljuset av dessa sär- skilda förhållanden var det förenligt att ge en institution monopol på sändningar så länge som denna var sammansatt på ett sätt som kunde garantera dess oberoende och att det i dess ledning fanns en bred representation från olika intressen i samhället. Det väsentliga var att artikel 5 hindrar staten från att direkt eller indirekt utöva kontroll över sändningarna. Vidare konstaterade man att det inte föreligger några konstitu- hinder mot att ge enskilda juridiska personer möjlighet att ansvara för sändningar, om bara den journalistiska friheten och en allsidig rapportering kan garanteras i en sådan ordning. Artikel 5 kräver i sådana fall att det i lagstiftningen anges kriterier för hur balanserad rapportering, objektivitet, mångfald m.m. bevaras. Detta leder också till frågan hur massmedia skall organiseras, i offentlig regi eller i privat? 1123 Kommers s. 402 f. 1124 BVerfGE 12, 205. 7.10.1.2 Offentligt eller privat Det är knappast ägnat att förvåna att tiden ganska snabbt kom att ställa nya krav på författningsdomstolens bedömande av mass- medias roll i ljuset av artikel 5. En av de saker som kom att oroa domstolen var i vilken mån privata vinstintressen som agerar på en fri marknad kan ges en roll i spridandet av sändningar utan att detta skulle komma i konflikt med grundlagens krav på mångfald och objektivitet.1125 Grundinställningen var intill mitten av att pressen skulle vara i grund och botten privat, medan etermedia var offentligt (om än i särskild form).1126 Även i fall de tekniska och ekonomiska hindren för spridning av sänt material faller bort, påpekade domstolen i ett fall , skulle det ändå krävas lag- stiftning på området som såg till att marknadskrafterna inte exklu- derade material eller på annat sätt påverkade den fria opinions- bildningen på ett sätt som var oacceptabelt ur yttrandefrihetssyn- punkt.1127 Författningsdomstolen krävde särskilt detaljerade regler om procedurer för hur ett privat företag får tillstånd att sända, pro- cedurer för hur man hanterar konkurrerande ansökningar, klara standarder efter vilka man kan bedöma ansökningar om tillstånd samt garantier för bred samhällelig representation i de sändande företagens styrande organ. har utvecklingen i rättspraxis från författningsdom- stolen dels markerat att artikel 5 kräver att en väsentlig del av sändningarna totalt sett kommer från en offentligt kontrollerad och reglerad källa, dels att kommersiell verksamhet i och för sig är godtagbar. Det är också viktigt att notera att om (del-)staten bestämmer sig för att tillåta privata sändningar får den, lika lite som annars, inte påverka innehållet i dessa genom censur eller på annat sätt.1128 Författningsdomstolen har mot denna bakgrund framhållit att ett förbud för politiska partier och offentliga organisationer att äga företag inom det massmediala området var förenligt med grundlag just på grund av riskerna med att det i praktiken kunde innebära att innehållet dikterades av statsintressen. kom domstolen att mildra sina krav på mångfald i programutbud och liknande till att avse utbudet i dess helhet, i stället för att varje sändare var för sig skulle vara tvungen att ha samma breda utbud. Bara om det totala utbudet genom de privata 1125 Se BVerfGE 31, 314. 1126 Kommers s. 407. 1127 BVerfGE 57, 295. 1128 BVerfGE 73, 118. aktörernas påverkan blir snedvridet är det rimligt att ställa krav på deras verksamhet avseende just innehållet i sändningarna.1129 Man kan sammanfatta författningsdomstolens inställning som att det huvudsakliga ansvaret för mångfald vilar på de offentliga tillhanda- hållarna av sändningar, men att om omfattningen och innehållet i de privata alternativen blir sådant att artikel 5 krav på öppenhet inför många olika typer av program och åskådningar m.m. hotas, så kan lagstiftaren ingripa och reglera innehållet också för sådant material. I ett fall hade författningsdomstolen att ta ställning till en reglering som gjorde det obligatoriskt att använda av de inkomster som TV-avgifterna i ett mellan(del)statligt sändnings- program gav till experimentell verksamhet inom den kommersiella kabel-TV sektorn.1130 Klaganden menade att detta innebar ett stöd åt en privat, vinstdrivande verksamhet som inte var förenligt med GG. Författningsdomstolen fann att även om pengar från den allmänna TV-avgiften på detta sätt användes för att stötta privat försöksverksamhet så var detta förenligt med artikel 5, eftersom alla användare i slutänden kunde komma att ha nytta av de erfaren- heter som experimenten ifråga gav. Denna del av avgiftsfrågan var därför konstitutionellt godtagbar. En annan sak var att själva av- giftens storlek helt och hållet bestämdes av de inblandade delstats- regeringarna på politiska grunder, utan att de ansvariga offentliga sändningsinstitutionerna formellt var delaktiga. Detta fann författ- ningsdomstolen utgöra ett hot mot sändarnas oberoende och det var därför inte ett system som kunde accepteras mot bakgrund av att artikel 5 skall garantera ett sådant oberoende från statligt in- flytande. Det kan vara värt att notera att författningsdomstolen talar om att det krävs offentligrättslig reglering i lag av de privata sändarnas skyldigheter och rättigheter. Författningen ålägger staten positiva förpliktelser att inte vara passiv på detta för samhället så viktiga område.1131 1129 Kommers s. 412 f. 1130 BVerfGE 90, 60. 1131 Vi har sett liknande förhållningssätt i och ovan. 7.10.1.3 Etermedia som egen rättighet? har författningsdomstolen mer eller mindre uttryck- ligen behandlat yttrandefrihet i etermedia som en egen form av yttrandefrihet – Rundfunkfreiheit. Denna utveckling har sedan följts upp av domstolar i de tyska delstaterna och det finns tecken som tyder på att särbehandlingen av detta område minskar jämfört med andra former av yttranden. Man har, som framgått ovan, länge behandlat etermedia som ett område där reglering är mer tillåtet än för andra former. Inte minst har detta haft att göra med en syn på etermedias karaktär i det att den skall tjäna allmänna intressen, vilket möjliggjort olika typer av begränsningar i ägarstruktur, innehåll m.m. Utvecklingen tycks gå mot att mer behandla eter- media som en vanlig form av yttranden.1132 Frågan om yttrandefrihetens gränser i fall där någon uppmanar till våldsamheter m.m. har illustrerats i rättspraxis. I ett fall om upp- maning till ohörsamhet visavi ett förbud i den föreningsrättsliga lagstiftningen fann BGH att en straffrättsligt sanktion var godtag- bar även i ljuset av artikel 5.1133 Fallet gällde en person som i Tysk- land spred en stor mängd flygblad som uppmanade folk att bryta mot ett förbud för en kurdisk att verka i landet. Syftet var ytterst att genom en stor mängd ohörsamheter göra förbudet omöjligt att upprätthålla i praktiken. I detta syfte spreds listor där undertecknarna erkände sig vara PKK-anhängare och krävde att förbudet mot organisationens verksamhet upphävdes. 100 000 namn samlades in och listorna lämnades in till de tyska myndigheterna. Mot bakgrund av syftet – som inte bara var att kritisera den gällande ordningen, utan att omöjliggöra denna genom att översvämma myndigheterna med ärenden, fann domstolen att yttrandefriheten inte kunde väga så tungt att de tilltalade kunde gå fria, även om de haft ett opinionsbildande syfte med sina gärningar. Man kan nog säga att man gick över gränsen genom att i handling söka sabotera den gällande ordningen, inte bara protestera mot den. , M., Die Rundfunkfreiheit emanzipiert sich, Mulitmedia und Recht 2005, Heft 12, VI. 3 StR 377/02, dom . Ett liknande fall från författningsdomstolen gällde en kampanj för bojkott av en allmän folkräkning.1134 Genom innehållet i ett flyg- blad hade man indirekt uppmanat till försvårande av folkräkningen och detta utgjorde ett ordningsbrott i StGB:s mening. Den fällande domen upphävdes men på en annan grund än med hänvisning till yttrandefriheten i artikel 5. Det är därför svårt att dra någon egentlig slutsats av utgången. Det är tydligt att det i tysk rätt inte förekommer någon direkt av- gränsning av ansvarskretsen liknande den i . Författare, spridare och förläggare kan alla bli ansvariga för rättsstridiga hand- lingar som sker genom offentliggöranden av uppgifter. Den andra sidan av detta är att också de andra som medverkar i att ett material offentliggörs – såsom förläggare, spridare m.m. – därmed omfattas av grundlagens skydd såsom en integrerad del av yttrandet.1135 Det kan noteras att den tyska grundlagsregleringen inte är sär- skilt klargörande. Särskilt kritisk kan man vara mot begränsnings- grunden allmän lag, vars tolkning är allt annat än klar. Även det faktum att konstfriheten ger intryck av att vara absolut, men i prak- tiken omgärdas av många föreskrifter ger intryck av att artikel 5 andra stycke också gäller för denna frihet. Det finns således klara nackdelar med en kortfattad grundlagstext som därtill är oklart ut- formad och det illustreras väl av det tyska exemplet. Inte minst gäller detta då den tyska grundlagen dels innefattar en stor mängd andra rättigheter vars status a priori är på samma nivå som yttrandefriheten (skydd av människovärde, näringsfriheten, m.m.) och man har en författningsdomstol som anlägger ett juri- diskt sett komplext och nyanserat sätt att lösa författningsfrågor på. Rättigheternas skyddsområde har definierats vidsträckt och en avvägning i konkreta fall har fått avgränsa detta skyddsområdes konstitutionella verkningar. Rättsstatliga värden som tillgänglighet och förutsebarhet går då förlorade och det saknas inte kritik mot denna utveckling.1136 Situationen ger författningsdomstolen en orakelliknande ställning och gör det svårt för fackdomstolarna 1134 1 BVR 288/89, dom . 1135 BVerfGE 30, 173 (s. 191). 1136 Se t.ex. Volkman, , JZ 2005 s. 261 med hänvis- ningar och diskussionen i , Wandel des Grundrechtsjuridikatur, NJW 2005 s. 1973. att inom ramen för vanliga processer göra konstitutionella be- dömningar. Sammantaget har skyddet för privatlivet och den personliga äran fått ett – ur yttrandefrihetssynpunkt – stort utrymme i tysk rätt. Inte minst beror detta på att personligheten också åtnjuter ett grundlagsskydd, vilket gör att det inte automatiskt är klart att ytt- randefriheten väger tyngre än denna rättighet. Den tyska för- fattningsdomstolens finmaskiga avvägningsmetod – som smittar av sig på de övriga domstolarnas hantering av dessa frågor – ger inte särskilt stor förutsebarhet, men har den fördelen att man kan göra mycket nyanserade och tämligen avancerade juridiska bedömningar av de intressekollisioner som uppstår när rättigheter krockar med varandra. Tysk rätt torde vara en av de rättsordningar som går längst i att förbjuda alla former av nedsättande omdömen om grupper och man har dragit den logiskt konsekventa slutsatsen att det lätt kan uppstå svårförklarliga skillnader i skyddet av olika samhällsgrupper och därför inbegripit alla under det straffrättsliga skyddet. som detta i grund och botten kan tyckas vara sympatiskt – alla behandlas därmed lika – kan det konstateras att de praktiska fall där kränkningar av soldater, poliser, domare m.fl. grupper bedömts i tysk domstol inte synes vara en tillämpning som i förlängningen ökar den fria debatten i ett samhälle, utan snarare tvärtom. Skall man ha ett sådant generellt skydd av grupper i samhället krävs – så- vitt jag kan se – en stor restriktivitet för att inte den fria opinions- bildningen skall bli lidande. Att man i kan straffas för att kritisera myndigheter (eller rättare sagt myndighetspersoner) på ett alltför onyanserat sätt är tämligen häpnadsväckande ur ett yttrandefrihetsperspektiv. Skyddet av myndigheternas ära framstår som en tämligen anakro- nistisk konstruktion i dagens samhälle. Så tycks också tolkningen av bestämmelsen vara i praktiken, eftersom fall i rättspraxis inte verkar vara vanligt (om alls) förekommande. Man kan notera att det genom den tyska regleringen blivit så att domstolarna i viss mån hamnat i en position där de skall bedöma hur man får använda andra personer i konstnärliga syften – ett slags konstkritik som kanske domstolar inte är det allra bästa forumet för. 8 En sammanfattande skiss Undersökningen har visat att det är vanligast att skyddet av yttran- defriheten finns stadgat i grundlag, men att det också finns för området central reglering i vanlig lag, t.ex. vad gäller olika tekniska former för yttranden. utgör av naturliga skäl ett undantag från detta med att reglerna återfinns på konstitutionell nivå. Det är vanligen inte så att det konstitutionella regelverket direkt anknutits till vissa medier eller former för yttranden, men i de flesta länder betonas i grundlagen den betydelse som massmedia har i yttrandefrihetssammanhang på ett eller annat sätt. Det är viktigt att notera att det i alla undersökta länder är svårare att ändra grund- lag än i och att så också sker betydligt mindre ofta. Krav på kvalificerade majoriteter, och viss andel av delstaterna i länder med federal struktur, är vanligt. I vissa fall finns krav på eller möjlighet till folkomröstning i grundlagsändringsfrågor. Det är också värt att notera att i alla de undersökta länderna, utom i , har domstolarna någon form av lagprövningsrätt och kan därmed pröva lagstiftningens förenlighet med de konstitutionella normerna. Flera av de principer vi känner igen från svensk rätt på detta om- råde återfinns också i utländsk rätt. Mest märkbart torde detta vara när det gäller förbud mot censur och hindrande åtgärder. Etable- ringsfrihet nämns inte uttryckligen i den konstitutionella reglering- en, men är en indirekt följd av att staten inte får hindra eller in- skränka yttranden i de flesta system. Även det förhållandet att man i flera länder har ett konstitutionellt ansvar för att realisera rättig- heterna medför att staten måste ge enskilda möjligheter att genom lagstiftning och liknande se till att en offentlig debatt kommer till stånd. Inte minst gäller detta, liksom i , området för eter- media. Ensamansvar är däremot något helt okänt, de flesta rätts- ordningar godtar ingrepp mot flera medverkande och inte sällan i alla led som ett offentliggörande kan innefatta. Undantag gäller dock ofta för personer som endast haft en teknisk eller liknande form av medverkan. Även vissa typer av begränsningar till de mest ansvariga har vi sett exempel på. Någon form av skydd för meddelare och andra källor är vanligt förekommande, men det svenska systemet med särskilda regler för offentligt anställda enligt vilka dessa ansvarsfritt kan avslöja annars sekretessbelagd information är helt unikt, även om våra nordiska grannländer inte har alltför av- vikande system på detta område. Även det förhållandet att med- delare som arbetar i det offentligas tjänst ofta har gränser för vad de kan tillåtas göra i yttrandefrihetssammanhang med hänsyn just till deras ställning utgör en skillnad mot den svenska regleringen. Någon typ av konstitutionellt stadgad brottskatalog såsom den i förekommer inte någon annanstans. I det avslutade arbetet med en ny grundlagsbestämmelse i framhölls t.ex. uttryckligen att en sådan detaljerad reglering inte var önskvärd på konstitutionell nivå.