sou · GUB311 · 2007-01-01 00:00:00 — Dessutom fann Regeringsrätten att det EG-rättsliga proportionalitetskriteriet syntes, i ljuset av uttalanden om medlemsstaternas frihet att välja nivå och metod för det skydd man vill ge de legitima intressena, spela en mindre framträdande roll. Vid prövningen av det svenska systemets förenlighet med de gemenskapsrättsliga principerna gjorde Regeringsrätten följande bedömning. Regeringsrätten konstaterade att främjandeförbudet inte är diskriminerande i EG-rättslig mening och att de av staten uppgivna huvudsyftena med den svenska regleringen – att skydda den enskilde och samhället samt att styra överskottet till det allmänna och allmännyttiga ändamål – är helt i linje med de av EG- domstolen angivna godtagbara skälen för inskränkningar av ifrågavarande friheter. Vidare bedömde Regeringsrätten att ett generellt tillståndssystem där marknaden i realiteten är reserverad för ett fåtal aktörer inte strider mot EG-rätten och att det av proportionalitetsskäl inte krävs en mindre restriktiv modell än den svenska, under förutsättning att ändamålet med den svenska ordningen verkligen är den angivna. Klaganden i Regeringsrätten hävdade emellertid att det egentliga syftet med den svenska lagstiftningen väsentligen var att skaffa staten inkomster. Regeringsrätten fann dock att det svenska systemet totalt sett får anses motsvara de krav som följer av gemenskapsrätten men att lotterilagstiftningen och dess tillämpning på olika punkter väcker frågor om förenligheten med de villkor som ställt upp. Särskilt pekade Regeringsrätten på den intensiva och kvantitativt betydande marknadsföringen på spelområdet. Regeringsrätten konstaterade att man inte kunde förutsätta att inkomstaspekten skulle vara det enda eller helt dominerande motivet för en tolerant syn på spelbolagens reklamåtgärder. Regeringsrätten anförde att om man vill kanalisera det spelintresse som finns till verksamheter som anses erbjuda bättre konsumentskydd och mindre risk för oegentligheter, kan man inte rimligen förvägra de bolag som med stöd av tillstånd ansvarar för sådan verksamhet att aktivt lansera sina produkter och ge dessa en utformning som attraherar de spelintresserade och förmår dessa att föredra de statligt kontrollerade formerna framför andra varianter. Regeringsrätten fann därefter att, även om myndigheternas överseende med spelbolagens stundom aggressiva marknadsföring kunde så tvivel om det egentliga syftet, den omständigheten inte utgjorde tillräckligt skäl för påståendet, att det huvudsakliga ändamålet med den svenska lotteriregleringen är att berika staten och statsunderstödda verksamheter. Regeringsrätten bedömde även att den statliga kontrollen av spelverksamheten i vissa avseenden var otillräcklig för att säkerställa förverkligandet av målet att skydda den enskilde och samhället mot verksamhetens negativa konsekvenser. Att kontrollen i olika avseenden är mindre effektiv innebar emellertid inte, enligt Regeringsrätten, att den saknar betydelse för möjligheterna att nå de uppsatta målen och bristerna ansågs i sig inte innebära att den svenska regleringen och dess tillämpning hade ett annat syfte än det uppgivna. Regeringsrätten tillade dock följande: Genom att överlämnat åt de nationella domstolarna att vid varje aktuellt tillfälle pröva om den praktiska tillämpningen av medlemsstaternas reglering harmoniserar med gemenskapsrätten, kan utfallet komma att variera över tiden. Stabilitet på området förutsätter att en medlemsstat, som vill bibehålla ett restriktivt system, gör en kontinuerlig översyn av detta för att försäkra sig om att det möter gemenskapsrättens krav. Regeringsrätten noterar att regeringen antagit direktiv (2004:76) för en särskild utredare med uppdrag bl.a. att lämna de förslag som kan erfordras för att anpassa regleringen inom området till utvecklingen inom EG-rätten, särskilt mot bakgrund av senare praxis. Regeringsrätten avgjorde ytterligare ett mål om föreläggande att upphöra med visst främjande av utländskt lotteri varvid domstolen såvitt är av intresse här endast hänvisade till domskälen i Wermdö Krog-målet. Sedan det brittiska vadslagningsbolaget ansökt om tillstånd att i anordna vadhållning m.m. avslog regeringen ansökningen. Som skäl för regeringens beslut angavs att den svenska spel- och lotteri- marknaden i allt väsentligt var förbehållen staten, folkrörelserna och hästsporten och att inkomsterna från spel skulle komma allmänna eller allmännyttiga ändamål till godo. Regeringen ansåg, även med beaktande av det av åberopade avgörandet i målet Gambelli, att det inte fanns skäl att frångå de tillämpade principerna. Regeringsrätten förklarade i dom i mål 3841-04, sedan ansökt om rättsprövning, att regeringens beslut skulle stå fast. Regeringsrätten fann att det saknades anledning att göra en annan bedömning av lotterilagstiftningens förenlighet med EG-rätten än den som skett i målet Wermdö . Regeringsrätten anmärkte däremot, i frågan om lagligheten av regeringens beslut, att den motivering som lämnats för beslutet kunde sägas vara missvisande och ofullständig mot bakgrund av de syften som ligger bakom lotterilagstiftningen och att beslutet i så motto kunde anses vara felaktigt. Emellertid fann Regeringsrätten att utgången i beslutet inte stred varken mot lotterilagstiftningen eller mot EG-rätten och att regeringens beslut inte skulle upphävas på den grunden att motiveringen inte är adekvat. I allmän domstol har frågan prövats av hovrätt i flera fall, varvid domstolarna i samtliga fall funnit att den svenska lotteri- lagstiftningen är förenlig med EG-rätten, eller i varje fall att det inte framgått att bestämmelserna i sin konkreta tillämpning inte är ägnade att bidra till att de ur EG-rättslig synpunkt godtagbara syftena med lagstiftningen uppfylls (se t.ex. , dom i mål B 241-00, Hovrätten över och , dom i mål B 1143-99, , dom i mål B 3621-01 och Hovrätten för Nedre , dom i mål B 466-01). fann, i beslut om tillstånds- prövning avseende bland annat ovan nämnda dom, inte skäl att inhämta förhandsavgörande från och meddelade inte prövningstillstånd. Här skall även nämnas det s.k. Unibet-målet. Unibet () Ltd och Unibet (International) Ltd har väckt talan mot svenska staten vid (mål T 2417-03 och T 2418-03) och yrkat att tingsrätten fastställer att de båda bolagen (Unibet) utan hinder av 38 § första stycket lotterilagen får marknadsföra sina speltjänster i , att svenska staten skall vara skyldig att ersätta Unibet för den skada bolagen lidit och fortlöpande lider till följd av förbudet samt förordnar att 38 § första stycket lotterilagen samt 52 § och 54 § i samma lag skall sättas åt sidan i förhållande till Unibet. Som grund för talan har Unibet anfört att främjandeförbudet i 38 § lotterilagen strider mot EG-rätten och därför inte kan tillämpas. Unibet har sammanfattningsvis gjort gällande följande. De av staten åberopade skyddshänsynen utgör inte det egentliga syftet med lagstiftningen. Det är enligt Unibet uppenbart att omsorgen om statens finanser är det egentliga skälet till inskränkningarna i rätten att marknadsföra lotterier och spel, och staten har inte visat att inskränkningarna har något annat och legitimt syfte. Staten äger inte åberopa de påstådda skyddshänsynen. Eftersom staten, enligt Unibet, lockar och uppmuntrar till spel om pengar i syfte att stärka statskassan får staten enligt p. 69 i Gambelli inte åberopa att lotterilagen har till syfte t.ex. att motverka överdrivet spelande och andra negativa konsekvenser av spel eller begränsa risken för bedrägerier och olagligt spel. Inskränkningarna är oproportionerliga. Tingsrätten har i målen bl.a. avslagit Unibets yrkande om s.k. interimistiskt rättsskydd i anslutning till skadeståndsyrkandet på den grunden att vad som framkommit när det beslutet meddelades inte visar att främjandeförbudet strider mot EG-rätten och inte heller att Unibet visat att det föreligger allvarliga tvivel om främjandeförbudets förenlighet med EG-fördraget (tingsrättens beslut och ). har, i beslut respektive , avslagit Unibets överklaganden av tingsrättens beslut. har beviljat prövningstillstånd i båda frågorna. har begärt förhandsavgörande av i målet. Frågorna har dock inte omedelbar relevans för de frågor utredningen har att ta ställning till, varför dessa inte behandlas här. Målet har i sak ännu inte avgjorts i tingsrätten. Frågor som rör den svenska lagstiftningen och den fria rörligheten inom Europeiska unionen har också aktualiserats hos , som är för utrikeshandel, inbegripet inremarknadsfrågor. är vidare svensk kontaktpunkt för det s.k. SOLVIT-nätverket12. handlade ett SOLVIT-ärende som rörde förhållandet mellan den fria rörligheten för tjänster och främjandeförbudet i lotterilagen. Ett tjänsteföretag tillhandahöll finansiella tjänster för direktbetalningar m.m. i svenska banker mellan ett utländskt spelbolag och svenska spelare. Sedan en bank vägrat att medverka med hänsyn till främjandeförbudet, och Lotteriinspektionen funnit att ageradet skulle ha omfattats av främjandeförbudet, avslutade emellertid ärendet med hänvisning till bl.a. att likartade frågor redan var föremål för domstolsprövning. 12 SOLVIT är ett elektroniskt nätverk inom EU/EES i Europeiska kommissionens regi som har till uppgift att informellt försöka lösa konkreta problem som uppstår på den inre marknaden. I varje medlemsstat finns ett SOLVIT-center som tar emot anmälningar om hinder mot den fria rörligheten. hade i landskapet anordnat vadhållning och penninglotteri på Internet så att även spelare bosatta i övriga kunde delta i dessa spel. hade tillstånd att anordna sådant spel på enligt beslut av , vars behörighet att bestämma om lotteriverksamhet endast gällde landskapets område. Motsvarande tillstånd för övriga saknades. Endast ett tillstånd för dylika spel åt gången kunde ges enligt den finska lotterilagen, och tillståndet innehades av Oy Veikkaus. Tre företrädare för , däribland dess verkställande direktör, åtalades för brott mot den finska lotteri- lagen och dömdes för detta i tingsrätten men frikändes i hovrätten. fann i dom , dnr R2003/550 (ref. HD:2005:27), att åtalet skulle bifallas mot samtliga åtalade. Bland flera invändningar – varav de övriga inte behandlas här – hade de tilltalade gjort gällande att den finska lagstiftningen stred mot EG-rätten. Sedan konstaterat att lotteriet, i strid mot den finska lotterilagen, hade anordnats jämväl i tog domstolen även ställning till lagstiftningens förenlighet med gemenskapsrätten. Visserligen fann domstolen att EG-fördragets bestämmelser inte hade någon direkt inverkan på vilket sätt lotteriverksamhet får regleras i rent interna relationer inom . De åtalades inställning kunde emellertid uppfattas så, att EG-fördragets regler innebar ett hinder mot upprätthållande av den ensamrätt som innehades av Oy Veikkaus, och domstolen prövade därför den invändningen. fann att EG- domstolen redan prövat och godtagit grunderna i den finska lotterilagstiftningen i domen i målet Läärä och att avgörande i målet Gambelli inte förändrade den bedömningen. förde ett tämligen utförligt resonemang i anslutning till vad uttalat rörande medlemsstaternas rätt att åberopa tvingande allmänhänsyn som grund för restriktioner när medlemsstaten lockar och uppmuntrar konsumenter att delta i lotterier i syfte att stärka statskassan (Gambelli p. Domstolen fann därvid att vad som framkommit inte gav anledning att misstänka att den verkliga målsättningen med lotterilagen eller den ifrågasatta ensamrätten skulle vara att stärka statskassan och alltså inte att förebygga sociala problem, missbruk och brottslig verksamhet. Enbart det förhållandet att lotterier ger pengar till statskassan ansågs inte vara ett bevis för att det verkliga syftet med lagstiftningen var att stärka statskassan. Domstolen fann även att det, av nämnda uttalande i målet Gambelli, inte kunde dras den slutsatsen att det inte skulle vara förenligt med EG-rättens krav att den som innehar ensamrätten att erbjuda spel också marknadsför dessa. Ett flertal mål rörande den holländska lotterilagstiftningen har prövats av domstolarna där. Av särskilt intresse har varit att prövningen gjorts i mål mellan å ena sidan en nationell anordnare, De , som inte är statlig och å andra sidan utländska spelföretag. Det har alltså varit frågan om en partsställning som skiljer sig från de processer som skett i de andra här nämnda länderna, där staten varit det utländska spelföretagets motpart. Dessutom har domstolsprövningarna i flera fall utmynnat i att det utländska spelföretaget ålagts att göra det omöjligt för holländska spelare att delta i spelverksamheten. I avsnitt 7.5 lämnas därför en utförlig redovisning av dessa domstolsprocesser. Gemensamt för samtliga mål har varit att det utländska spelföretaget hävdat att den holländska lotterilagstiftningen inte varit förenlig med EG-rätten. Domstolarna har emellertid i regel konstaterat att en förenlighet med EG-rätten förelegat. Sålunda har exempelvis appellationsdomstolen i i dom , i mål mellan De och , funnit att lagstiftningen grundades på legitima hänsyn såsom konsument- skydd samt motverkande av spelberoende och kriminalitet samt att den omständigheten att de nationella spelanordnarna tilläts en omfattande marknadsföring inte innebar att spelpolitiken kunde sägas inte vara sammanhängande i syfte att minska spelandet. (Hoge Rad) instämde i beslut i appellationsdomstolens bedömning. Denna prövning har emellertid gjorts i den förberedande delen av processen och det är oklart för utredningen hur detta påverkar betydelsen av utslagen. Något slutligt överrättsavgörande är inte känt för utredningen. Det finns emellertid avgöranden, t.ex. i det ovan anmärkta målet mellan De och , där distriktsdomstolen funnit den holländska lagstiftningen vara förenlig med EG-rätten. meddelade emellertid förvaltningsdom- stolen i dom i ett mål rörande licensgivning för kasinon. Kärandeparten hävdade där att det holländska statliga kasino- monopolet var oförenligt med EG-rätten vilket staten, som var svarandepart, bestred. Endast det statliga bolaget hade givits rätt att anordna kasinospel i . Domstolen fann att kasinomonopolet inte var förenligt med de principer som kunde utläsas ur dom i målet Gambelli, särskilt kraven på systematik och en sammanhängande struktur i lagstiftningen. Domstolen fann att inga bevis presenterats som styrkte den av staten påstådda effekten av kasinomonopolet, t.ex. i fråga om dess betydelse för att motverka spelberoende. Domstolen fann vidare att det var tveksamt om en utvidgning av Casinos verksamhet, något som planerades, hade någon betydelse för att motverka illegalt spel. Genom lagändringar som antogs av ändrades förutsättningarna för anordnande av spel på utbetalings- automater, vilka närmast motsvarar penning- och värdeautomater enligt lotterilagen. Spel på sådana automater fick tidigare anordnas av privata aktörer med stöd av lotteriloven. Lagändringen innebar att regleringen av den verksamheten överfördes från lotteriloven till pengespilsloven vilken bara gäller för det statliga aktiebolaget . Ändringen innebar således att fick ensamrätt att bedriva sådan verksamhet i . Sedan två företrädare för privata anordnare (i det följande benämnda kärandena) ansökt om stämning mot med olika yrkanden, som vid bifall i praktiken skulle innebära att lagändringen inte kunde tillämpas åtminstone mot kärandena, meddelade tingrett dom . Tingretten beslutade att inte hade rätt att förbjuda vissa redan auktoriserade anordnare av automatspel att ställa ut och driva utbetalingsautomater med stöd av ensamrätt och att staten inte heller hade rätt att avslå ansökningar från dessa anordnare med hänvisning till ensamrätten, detta eftersom de berörda lagändringarna enligt tingsrättens mening stod i strid mot förpliktelser enligt . Sedan staten överklagat tingrettens dom ogillade Borgarting lagmansrett genom dom (LB 2005-5287) käromålet. Efter en genomgång av förarbetena till lagändringen konstaterade lagmansretten att det inte kunde vara tvivel om att det dominerande skälet till att införa en statlig ensamrätt på området var att motverka spelberoende, och dessutom att en effektivare kontroll av verksamheten, upprätthållande av 18-årsgränsen och bekämpande av kriminalitet hade beaktats. Lagmansretten anmärkte att enligt förarbetena låg också en önskan om att i minsta möjliga mån reducera intäkterna till allmännyttiga och humanitära organisationer bakom ensamrättsmodellen men lagmansretten uppfattade inte detta som ett avgörande skäl för restriktionen utan som ett sidohänsyn som det är tillåtet att beakta vid den samlade bedömningen. Domstolen konstaterade vidare att en ensamrätt kunde anses ägnad att uppnå de legitima målsättningarna, att införandet av ensamrätten kunde anses vara ett led i en sammanhängande och systematisk spelpolitik och att åtgärden uppfyllde kraven på proportionalitet (vara nødvendig og forholdsmessig). I sistnämnda hänseende fann lagmansretten att forholdsmessighetskriteriet spelar en något mindre framträdande roll på spelområdet, med hänsyn till att tillerkänt nationella myndigheter ett något större utrymme för skönsmässiga bedömningar än på andra områden. Lagmansretten fann sammanfattningsvis att de ifrågavarande lagändringarna inte var i strid mot EES-reglerna. Domen är överklagad till Høysterett som dock beslutat att vilandeförklara målet i avvaktan på avgörande med anledning av det överträdelseärende som anhängiggjorts mot (se avsnitt 6.3.4). Kommissionen har anhängiggjort ett överträdelseärende gentemot såvitt avser lagstiftningen rörande spelautomater. I en formell underrättelse har kommissionen gjort gällande att den svenska lagstiftningen om spelautomater utgör hinder för den fria rörligheten för varor och tjänster samt för etableringsfriheten, och att detta hinder inte kan motiveras med hänsyn till allmännyttiga ändamål eftersom det främsta syftet med den svenska lagstiftningen tycks vara ekonomiskt. har därvid anfört att den uppfattar att uppmuntrar spelande i allmänhet genom marknadsföring och genom att införa nya spel, vilket lett till ökat spelande i , i synnerhet vad gäller Svenska Spels spelautomater. Slutligen har kommissionen önskat information om upphandling, dels om förfarandet som ledde fram till att beviljades tillstånd att anordna spel på spelautomater, dels om hur sköter upphandlingen av spelautomaterna. I svar till kommissionen har regeringen hävdat att den svenska lagstiftningen är förenlig med EG-rätten och bl.a. anfört att den omständigheten att mark- nadsför sina produkter – vilket dock inte gäller värdeautomater – inte kan tas till intäkt för att det egentliga syftet med lagstiftningen är ekonomiskt. Regeringen har därvid hänvisat till vad som i fråga om marknadsföring uttalats av Regeringsrätten i RÅ 2004 ref. 95. Slutligen har regeringen anfört att det inte förelegat någon skyldighet för regeringen att tillämpa upphandlingsreglerna när gavs tillståndet att anordna spel på värdeautomater, dels redogjort för det anbudsförfarande som föregick avtal mellan och leverantören av spelautomaterna. Likaså har kommissionen anhängiggjort ett överträdelseärende mot rörande de ändringar i lotterilagstiftningen som antogs och som bland annat innebär förbud mot att från utlandet anordna spel och lotterier riktade mot . Handlingarna i det ärendet, såväl kommissionens formella under- rättelse som svar på denna, är dock inte offentliggjorda. EFTA Surveillance Authority () har anhängiggjort ett överträdelseärende mot i fråga om automatmonopolet. har lämnat ett motiverat yttrande till , i vilket hävdar att de antagna lagändringarna inte är förenliga med etableringsrätten och friheten att tillhandahålla tjänster enligt . Enligt förefaller ekonomiska överväganden ligga bakom beslutet att införa ett monopol för Norsk Tipping att anordna automatspel. Vidare har bedömt att den norska spelpolitiken inte är sammanhängande såtillvida att Norsk Tipping och även andra aktörer tillåts utvidga spelverksamheten och marknadsföra denna kraftigt på vissa områden som en önskan att minska spelmöjligheterna m.m. påstås ligga bakom beslutet att inrätta ett automatspelsmonopol. Slutligen har inte funnit att det är nödvändigt att inrätta ett automat- spelsmonopol för att förebygga spelberoende och kriminalitet utan dessa syften skulle kunna uppnås genom mindre ingripande åtgärder. Den norska regeringen har häremot anfört att ett system med endast en anordnare av automatspel, som dessutom står under direkt statlig styrning, är det enda tänkbara sättet att komma till rätta med de sociala problem som anordnandet av automatspel enligt de äldre reglerna medfört. Således har enligt den norska regeringen ekonomiska hänsyn inte legat bakom beslutet att införa ett automatspelsmonopol. beslutade att väcka talan angående fördragsbrott mot vid med anledning av automatmonopolet. 6.4Utredningens kommentarer och överväganden En första utgångspunkt är att EG-rätten äger företräde framför nationell rätt, vid konflikt mellan rättssystemen. Då EG-rätten inte innehåller lagstiftning som direkt anger hur medlemsstaterna skall reglera spel och lotterier är det upp till varje medlemsstat att själv bestämma detta. Spel och lotterier anses emellertid vara sådan ekonomisk verksamhet som omfattas av EG-fördragets bestämmel- ser varför en medlemsstats reglering av spel- och lotteriverksamhet måste vara förenlig med de krav som följer av fördraget och den rättspraxis som utbildats i anslutning till detta. I det avseendet är det viktigt att hålla i minnet att utgångs- punkten i fördraget är att fri rörlighet skall gälla inom Europeiska unionen såvitt avser t.ex. varor och tjänster och även att det skall föreligga en rätt för näringsidkare i en medlemsstat att etablera sig i en annan medlemsstat på samma villkor som näringsidkare från den senare staten. I princip gäller detta även för spel och lotterier. Utgångspunkten är alltså att medlemsstaterna inte har rätten att upprätthålla regleringar som inskränker de olika friheterna som framgår av fördraget. Emellertid är spel- och lotterimarknaden reglerad på ett sådant sätt i flertalet – troligen alla – medlemsstater att den fria rörligheten för tjänster eller etableringsrätten är inskränkt. EG- domstolen har också, som framgått tidigare, godtagit långtgående inskränkningar i de olika fördragsskyddade friheterna och medlemsstaterna har därmed givits ett omfattande utrymme för skönsmässiga bedömningar i fråga om den skyddsnivå som varje medlemsstat önskar men även i fråga om vilka medel som erfordras för att uppnå denna skyddsnivå. Dock innebär inte heller detta att det står medlemsstaterna fritt att anta och upprätthålla vilken lagstiftning som helst på spel- och lotteriområdet utan detta måste ske inom fördragets ramar. De inskränkningar som kan godtas har därför preciserats av i ett flertal avgöranden, men det är ändå svårt att ange exakt hur långt en medlemsstat kan gå i fråga om bestämmelser som inskränker den fria rörligheten på detta område. De grundläggande kraven på en medlemsstats spel- och lotterilagstiftning enligt EG-rätten och praxis kan sägas vara följande. Utgångspunkten är att fri rörlighet för – såvitt är av intresse här – varor och tjänster samt etableringsrätt skall gälla. Inskränkningar av dessa friheter kan godtas om de, såvitt avser varor, grundas på hänsyn till allmän moral, allmän ordning eller allmän säkerhet, eller vissa andra allmänna hänsyn (art. 30) och, såvitt avser tjänster eller etableringsrätten, grundas på hänsyn till allmän ordning, säkerhet eller hälsa (art. 46). Inskränkningar med stöd av dessa artiklar kan i och för sig vara diskriminerande, såtillvida att utländska med- borgare behandlas annorlunda än den egna statens medborgare, men diskrimineringen får inte vara godtycklig. På spel- och lotteriområdet har godtagit längre gående inskränkningar än vad som följer av fördrags- bestämmelserna, detta med hänvisning till lotteriers mycket speciella beskaffenhet.