sou · GUB328 · 2007-01-01 00:00:00 — 37KOM (1996) 583 slutlig, punkt 5.38. 38 Främjande av en europeisk ram för företagens sociala ansvar, KOM (2001) 366 slutlig, punkt 5. Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav EU intresserar sig för företagens sociala ansvarstagande eftersom detta anses på ett positivt sätt kunna bidra till att uppnå det strategiska målet för den s.k. Lissabonstrategin (som innebär att EU skall bli världens mest konkurrenskraftiga och dynamiska kunskapsbaserade ekonomi, med möjlighet till hållbar ekonomisk tillväxt med fler och bättre arbetstillfällen och en högre grad av social sammanhållning).39 I samma grönbok sägs att ett globalt samförstånd behöver utvecklas om vilken typ av information som skall ingå i företagens rapportering om sitt sociala ansvarstagande (Corporate Social Responsibility, CSR), om rapporteringens utformning och om tillförlitligheten hos utvärderings- och revisionsförfarandet. Detta bl.a. för att undvika kritik mot att företagens rapporter endast är av public relations-karaktär.40 Kommissionen berör även den flora av s.k. sociala märken som växt fram.41 Offentlig upphandling nämns som ett område som kan ha betydelse i sammanhanget.42 De sociala aspekterna av offentlig upphandling har även be- handlats i ett tolkningsmeddelande från kommissionen.43 Tanken är att meddelandet skall göra det möjligt att på bästa sätt ta olika sociala hänsyn i samband med offentlig upphandling och därmed bidra till en hållbar utveckling, dvs. till såväl ekonomisk tillväxt som sociala framsteg och hänsyn till miljön. (s. 27).44 Det konstateras att de dåvarande upphandlingsdirektiven sak- nade bestämmelser om främjande av sociala mål. Kommissionen anser dock att gällande gemenskapsrätt på området för offentlig upphandling erbjuder ett antal möjligheter som – om de utnyttjas på lämpligt sätt – gör det möjligt att nå de eftersträvade målen. (s. 28). Begreppet sociala hänsyn skall ges en vid tolkning. Det täcker åtgärder för att trygga de grundläggande rättigheterna och prin- 39KOM (2001) 366 slutlig, punkt 6. 40KOM (2001) 366 slutlig, punkterna 66 och 73. Normer för CSR-redovisning har utarbetats av bl.a. de europeiska och internationella revisorsfederationerna (FEE och IFAC). 41KOM (2001) 366 slutlig, punkterna 79-83. Idén bakom sociala märken är att genom märkning av en vara garantera att varan har framställts under anständiga villkor, vilket antas öka konsumentens incitament att köpa varan. 42KOM (2001) 366 slutlig, punkt 83. 43Tolkningsmeddelande från kommissionen om gemenskapslagstiftning med tillämpning på offentlig upphandling och om möjligheterna att ta sociala hänsyn vid offentlig upphandling, KOM (2001) 566 slutlig, EGT nr C 333, 28.11.2001, s. 27. Meddelandet utgår från de tidigare upphandlingsdirektiven men torde fortfarande ha aktualitet. 44Tolkningsmeddelandet är en uppföljning av ett tidigare meddelande från kommissionen om offentlig upphandling, KOM (1998) 143 slutlig. I det tidigare meddelandet uttalades att [u]pphandlande enheter kan anmodas att verkställa vissa delar av arbetsmarknads- eller socialpolitiken via sina upphandlingar (punkt 4.4). Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav ciperna om likabehandling och icke-diskriminering. Även åtgärder med anledning av nationell lagstiftning och gemenskapslagstift- ning45 inom det sociala området avses. Sociala hänsyn kan vidare vara att genom s.k. preferensklausuler främja integrering av ut- slagna eller att tillämpa positiv särbehandling (s. 28). Det första tillfället att ställa sociala krav är när den upphandlande myndigheten bestämmer vad som skall byggas eller köpas. Myndig- heten har i princip rätt att bestämma vad som skall upphandlas. Möjligheten att ställa sociala krav är störst vid upphandling av byggentreprenader och tjänster eftersom det beträffande sådana kontrakt kan ställas krav på hur kontraktet skall fullgöras (s. 28). Vid upphandling av varor är möjligheten att – utöver valet av vad som skall upphandlas – ta sociala hänsyn mer begränsad. Föremålet för upphandlingen får inte bestämmas på ett sådant sätt att endast inhemska leverantörer kan delta i upphandlingen. Krav på tillverkningsprocessen får ställas om det bidrar till att beskriva produktens egenskaper i förhållande till egenskaperna hos konkurrerande produkter. Alternativa anbud med t.ex. förslag på olika tekniska lösningar för att öka tillgängligheten för funktions- hindrade hos en viss utrustning eller en viss tjänst kan användas (s. 29). Det erinras om att en leverantör som brutit mot lagstiftning inom det sociala området kan uteslutas om överträdelsen enligt nationell lagstiftning utgör ett brott mot yrkesetiken eller ett allvarligt fel i yrkesutövningen (s. 30). Någon gemenskapsrättslig definition av begreppet allvarligt fel i yrkesutövningen finns inte. Medlemsstaten får definiera begreppet i sin nationella lagstiftning och själv avgöra om underlåtenhet att fullgöra vissa skyldigheter på det sociala området utgör ett sådant fel. Ett exempel som anges är att en inhemsk leverantör som inte upprättat en jämställdhetsplan, trots att sådan skyldighet föreligger enligt den nationella lagstift- ningen, kan uteslutas förutsatt att underlåtenheten utgör ett all- varligt fel i yrkesutövningen enligt nationella regler. Hänsyn får tas till leverantörens kompetens inom det sociala området om denna styrker den tekniska förmågan. Exempel som ges är krav på erfarenhet av att förestå ett daghem eller av att 45 Bland de exempel som ges nämns och rådets direktiv /71/EG av om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (utstationeringsdirektivet) och rådets direktiv /23/EG av om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter (överlåtelse- direktivet). Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav anordna utbildning för långtidsarbetslösa. En annan sak är leveran- törens sociala förmåga (eller sociala ansvar), i meningen socialt och etiskt ansvarstagande utöver vad lagstiftningen kräver, som får beaktas endast om den styrker leverantörens tekniska kapacitet att fullgöra ett aktuellt kontrakt (s. 31). Under rubriken av kontrakt konstateras att uppräk- ningen i upphandlingsdirektiven av de kriterier som används för att avgöra vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga är exemplifierande och att även andra kriterier än de som nämns får användas (s. 31). För tilldelningskriterier i allmänhet gäller att icke- diskrimineringsprincipen skall iakttas och att kriterierna skall ge den upphandlande myndigheten en ekonomisk fördel. Kriterierna skall göra det möjligt för den upphandlande myndigheten att avgöra vilket anbud som bäst uppfyller myndighetens behov inom ramen för den enskilda upphandlingen. Ett tilldelningskriterium skall göra det möjligt att bedöma en produkts eller tjänsts inne- boende egenskaper och måste därför vara direkt kopplat till det som upphandlas.46 Ett socialt kriterium i meningen att kriteriet gör det möjligt att bedöma t.ex. kvaliteten hos en tjänst som är avsedd för en viss missgynnad samhällsgrupp kan användas om det bidrar till att bestämma vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Ett tilldelningskriterium som innebär krav på t.ex. visst antal anställda från en viss kategori eller på att en jämställdhetsplan skall upprättas anses strida mot upphandlingsdirektiven eftersom ett sådant kriterium inte gör det möjligt att bedöma en produkts eller tjänsts inneboende egenskaper och därmed inte bidrar till att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vidare skulle ett sådant kriterium bedömas som oförenligt med WTO:s avtal om offentlig upphandling (Government Procurement Agreement, GPA) (s. 32).47 46Kommissionen hänvisar till bl.a. generaladvokatens förslag till avgörande i de förenade målen C-285/99 och C-286/99, Lombardini, där generaladvokaten i fotnot 23 yttrar följande. The criteria used to determine the most economically advantageous tender must be directly linked to the purpose of the contract and may concern quality, price, technical merit, aesthetic and functional characteristics, environmental characteristics, running costs, cost-effectiveness, after-sales service and technical assistance, delivery date and delivery period or period of completion. 47Kommissionen tillägger följande (fotnot 53 i tolkningsmeddelandet). Vissa stater som har skrivit under avtalet har uttryckligen infört förbehåll som innebär att de upphandlande myndigheterna kan tillämpa ett socialt tilldelningskriterium vid upphandling. har t.ex. infört ett undantag som gör det möjligt att förbehålla vissa upphandlingar åt minoriteter. Sådana förbehåll har däremot inte gjorts av EU. Härav följer att sådana kriterier generellt Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav I avsnittet om kontraktstilldelning behandlas vidare under rubriken kriteriet domar i målen Beentjes och Nord-Pas-de-Calais. Angående Beentjes uttalas följande (s. 32). [D]omstolen fann att ett kriterium avseende anställning av långtidsarbetslösa varken hade något samband med bedömningen av anbudssökandenas ekonomiska och finansiella lämplighet, tekniska kapacitet och förmåga eller med de tilldelningskriterier som avses i direktivet. Domstolen ansåg vidare att ett sådant kriterium icke desto mindre var förenligt med upphandlingsdirektiven om det stod i överensstämmelse med samtliga relevanta principer i gemenskaps- rätten. Angående det villkor som var aktuellt i målet Nord-Pas-de-Calais och som var kopplat till kampen mot arbetslösheten anförs att EG- domstolen ansåg att ett sådant villkor kunde tillämpas om det överensstämde med de grundläggande principerna i gemenskaps- rätten. Enligt kommissionens uppfattning ansåg domstolen vidare att villkoret kunde tillämpas endast i det fall då den upphandlande myndigheten var tvungen att överväga två eller flera ekonomiskt likvärdiga anbud.48 Kommissionen tillägger att villkoret av med- lemsstaten i fråga () betraktades som ett icke avgörande tillkommande kriterium efter det att anbuden blivit jämförda ur rent ekonomisk synpunkt. (s. 32). Domstolens resonemang i Beentjes och Nord-Pas-de-Calais kan enligt kommissionens uppfattning tillämpas beträffande andra villkor på det sociala området (s. 32). Även möjligheten att ställa krav på kontraktets fullgörande berörs. Kommissionen talar i termer av kontrakts- eller utförar- villkor och anför bl.a. (s. 33). Utförarvillkoret är en förpliktelse som den som tilldelas kontraktet måste acceptera och som är kopplat till hur kontraktet skall utföras. Det är därför i princip tillräckligt att anbudsgivarna när de lämnar sitt anbud åtar sig att uppfylla detta krav i den händelse de får kontraktet. Ett anbud från en anbudsgivare som inte accepterar ett sådant villkor skulle inte överensstämma med kravspecifikationen, och anbudet kan sett måste betraktas som oförenliga med bestämmelserna i direktiven, särskilt bestämmelser- na om tilldelning av kontrakt.. GPA berörs något i avsnitt 10.5.5. 48 och anför att there is certainly no suggestion that the Court intended to postulate a second proviso to that of fundamental principles, or, specifically, that social criteria were a secondary factor in any sense, let alone be used only in selecting between economically equivalent tenders., och (ed. ), The New EU Public Procurement Directives, , 2005, s. 110. Författarna syftar på punkt 50 i domen i Nord-Pas-de-Calais, se avsnitt 6.4.3. Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav därför inte godtas. Utförarvillkoren behöver däremot inte uppfyllas för att vederbörande skall kunna lämna in anbud. Vidare ges exempel på utförarvillkor motsvarande dem som anges i beaktandesats 33 i det klassiska direktivet och i beaktand- esats 44 i försörjningsdirektivet. Ett ytterligare exempel som anges är krav på leverantören att vid fullgörandet av kontraktet vidta åtgärder för att främja jämställdhet eller mångfald på arbetsplatsen. Avslutningsvis sägs att det förefaller svårare att tillämpa utförar- villkor vid upphandling av varor. Villkor som innebär krav på ändring av organisationen, strukturen eller policyn hos en leveran- tör som är etablerad i en annan medlemsstat än den upphandlande myndigheten riskerar att vara diskriminerande eller medföra ett oberättigat handelshinder. Beträffande upphandling utanför det direktivstyrda området sägs att de upphandlande myndigheterna har fritt spelrum att fastställa och tillämpa sociala urvals- och tilldelningskriterier förutsatt att de grundläggande bestämmelserna och principerna i EG-fördraget följs, särskilt principerna om öppenhet och likabehandling (s. 34). Tolkningsmeddelandet berör även vissa arbetsrättsliga aspekter. Utredningen tar upp några av dessa i kapitel 10 om kon- vention nr 94 och upphandlingsdirektiven. 6.5De nya upphandlingsdirektiven och förslagen i delbetänkandet De i delbetänkandet föreslagna lagarna om upphandling har ut- formats i nära överensstämmelse med innehållet i respektive direktiv. I beaktandesats 1 i båda direktiven förklaras att direktiven bygger på praxis om tilldelningskriterier. Det anges vidare att denna praxis tydliggör de upphandlande enheter- nas49 möjligheter att tillgodose den berörda allmänhetens behov på miljöområdet och det sociala området. En förutsättning är att de valda kriterierna är kopplade till kontraktsföremålet, att de inte ger den upphandlande enheten obegränsad valfrihet samt att de ut- tryckligen anges och överensstämmer med grundläggande gemen- skapsrättsliga principer. 49 När inget annat sägs eller framgår förstås med upphandlande enhet såväl upphandlande myndigheter inom den klassiska sektorn som upphandlande myndigheter och enheter inom försörjningssektorerna. Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav Dessa principer räknas upp i beaktandesats 2 i det klassiska direktivet som anger att tilldelning av kontrakt skall ske med respekt för principerna i EG-fördraget, särskilt principerna om fri rörlighet, likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt er- kännande, proportionalitet och öppenhet. Motsvarande framgår av beaktandesats 9 i försörjningsdirektivet. Principerna äger giltighet även vid upphandling utanför det direktivstyrda området. I beaktandesats 5 i det klassiska direktivet och i beaktandesats 12 i försörjningsdirektivet finns en direkt hänvisning till artikel 6 i EG-fördraget. Av beaktandesatserna framgår att respektive direktiv syftar till att klargöra hur de upphandlande enheterna kan bidra till att skydda miljön och främja en hållbar utveckling som de ges möjlighet att erhålla bäst värde för pengarna. Beaktandesats 29 i det klassiska direktivet har bl.a. följande lydelse. En upphandlande myndighet som vill fastställa miljökrav i de tekniska specifikationerna för ett bestämt kontrakt får föreskriva särskilda miljöegenskaper, t.ex. en viss produktionsmetod, och/eller särskilda miljöeffekter för grupper av varor eller tjänster. Den får, men är inte skyldig att, använda lämpliga specifikationer som fastställts för miljö- märken, t.ex. det europeiska miljömärket, (multi)nationella miljö- märken eller andra miljömärken, om kraven för märket har utarbetats och antagits på grundval av vetenskapliga rön eller genom ett för- farande i vilket de berörda parterna, t.ex. statliga organ, konsumenter, tillverkare, distributörer och miljöorganisationer, kan delta och om miljömärket är tillgängligt för samtliga berörda parter. Den upphand- lande myndigheten bör då det är möjligt fastställa tekniska specifika- tioner för att ta hänsyn till kriterier avseende tillgänglighet för funk- tionshindrade eller formgivning med tanke på samtliga användares behov. De tekniska specifikationerna bör tydligt anges så att alla anbudsgivare vet vad de krav som den upphandlande myndigheten fastställt omfattar. Beaktandesats 42 i försörjningsdirektivet är i nu aktuell del i princip likalydande. Enligt artikel 23.3 a i det klassiska direktivet och artikel 34.3 a i försörjningsdirektivet skall de tekniska specifikationerna vara utformade på vissa alternativa sätt. De kan utformas genom en hänvisning till de tekniska specifikationer som definieras i en bilaga till vardera direktivet (bilaga VI till det klassiska direktivet och bilaga XXI till försörjningsdirektivet). Av definitionerna i dessa bilagor framgår att uttrycket tekniska specifikationer används i direktivet i en betydelse som innefattar olika egenskaper hos det Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav som skall upphandlas, däribland nivå på miljöprestanda och produktionsprocesser och -metoder. Tekniska specifikationer berörs även i beaktandesats 29 i det klassiska direktivet och beaktandesats 42 i försörjningsdirektivet. Som exempel på särskilda miljöegenskaper som kan föreskrivas nämns en viss produktionsmetod, och/eller särskilda miljöeffekter för grupper av varor eller tjänster. I delbetänkandet föreslog utredningen att definitionerna i de nämnda bilagorna skulle tas in i förordning eller myndighets- föreskrifter (s. 290 f. och 487). Enligt 8 kap. 1 § andra stycket den klassiska lagen och 11 kap 1 § andra stycket försörjningslagen bör, när så är möjligt, de tekniska specifikationerna fastställas med hänsyn till kriterier avseende tillgänglighet för funktionshindrade eller formgivning med tanke på samtliga användares behov. I 8 kap. 3 § den klassiska lagen (artikel 23.3.b i direktivet) och 11 kap. 4 § försörjningslagen (artikel 34.3 b i direktivet) anges vidare att miljöegenskaper kan ingå i de tekniska specifikationerna, när specifikationerna utformas i form av prestanda- eller funktions- krav. Sådana krav måste dock vara så utformade att anbudsgivarna kan bilda sig en bestämd uppfattning om föremålet för upphand- lingen och den upphandlande enheten kan genomföra upphand- lingen. Av 8 kap. 9 § den klassiska lagen (artikel 23.6 i direktivet) och 11 kap. 10 § försörjningslagen (artikel 34.6 i direktivet) framgår att specifikationer som fastställts för miljömärken får användas för att ange miljöegenskaper i form av prestanda- eller funktionskrav förutsatt bl.a. att miljömärkena uppfyller vissa förut- sättningar. Beaktandesats 6 i det klassiska direktivet och beaktandesats 13 i försörjningsdirektivet anger att ingenting i respektive direktiv bör hindra vidtagande eller genomförande av sådana åtgärder som behövs för att skydda allmän ordning, allmän moral och allmän säkerhet, att skydda människors och djurs hälsa och liv eller för att bevara växter, i synnerhet med sikte på en hållbar utveckling, under förutsättning att åtgärderna överensstämmer med fördraget. Inne- hållet i beaktandesatserna motsvarar delar av artikel 30 i EG- fördraget som anger vilka hänsyn som kan motivera uttryckliga inskränkningar i den fria rörligheten för varor. Av beaktandesats 33 i det klassiska direktivet och beaktande- sats 44 i försörjningsdirektivet framgår att villkoren för fullgöran- det av ett kontrakt är förenliga med respektive direktiv om de inte Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav är direkt eller indirekt diskriminerande och om de har bekantgjorts för leverantörerna. I beaktandesatserna anges som exempel krav som syftar till att främja yrkesutbildning på arbetsplatsen, anställ- ning av personer som har särskilda svårigheter att komma in på arbetsmarknaden, bekämpning av arbetslösheten eller skydd av miljön. Ett krav kan vara att långtidsarbetslösa skall anlitas när kontraktet fullgörs. Ett annat kan gälla utbildning för arbetslösa eller ungdomar. Ytterligare krav kan vara att bestämmelserna i grundläggande ILO-konventioner50 som inte har införlivats med nationell lagstiftning skall följas eller att ett större antal personer med funktionshinder skall anställas än vad som krävs enligt nationell lagstiftning. I 1 kap. 8 § den klassiska lagen (artikel 19 i direktivet) och i 1 kap. 11 § försörjningslagen (artikel 28 i direktivet) anges att en upphandlande enhet får reservera deltagandet i upphand- lingsförfaranden för s.k. skyddade verkstäder eller föreskriva att kontrakten skall fullgöras inom ramen för skyddad anställning, om majoriteten av de berörda arbetstagarna är personer med funktions- hinder som på grund av funktionshindrets art eller svårighet inte kan utöva yrkesverksamhet på normala villkor (angående begreppet skyddade verkstäder se s. 210 i delbetänkandet). Enligt 8 kap. 14 § den klassiska lagen (artikel 27.1 i direktivet) och 11 kap. 16 § försörjningslagen (artikel 39.1 i direktivet) får en upphandlande enhet i förfrågningsunderlaget upplysa om vilka myndigheter som kan lämna en anbudssökande eller anbudsgivare information om de bestämmelser om bl.a. miljöskydd, arbetar- skydd och arbetsvillkor som kommer att gälla vid utförandet av de tjänster eller byggentreprenader som omfattas av kontraktet. Enligt 8 kap. 15 § den klassiska lagen (artikel 26 i direktivet) och 11 kap. 17 § försörjningslagen (artikel 38 i direktivet) får en upphandlande myndighet ställa särskilda krav på hur kontraktet skall fullgöras, under förutsättning att kraven är förenliga med gemenskapsrätten och anges i annonsen om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. Sociala krav och miljökrav nämns särskilt i paragraferna. I 12 kap. 2 § den klassiska lagen (artikel 45.2 c och d i direktivet) och 16 kap. 3 § försörjningslagen (artikel 54.4 i direktivet) finns bestämmelser om att en leverantör kan uteslutas från deltagande i upphandlingsförfaranden, om leverantören har dömts för brott 50 De konventioner som torde avses gäller föreningsfrihet, tvångsarbete, diskriminering och barnarbete (se vidare avsnitt 10.5.5). Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav avseende yrkesutövningen (här borde i enlighet med direktivtexten ha valts ordet yrkesetiken) eller har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Av beaktandesatserna 34 och 43 i det klassiska direktivet och beaktandesatserna 45 och 54 andra och tredje styckena i försörjningsdirektivet framgår att överträdelse av nationella bestämmelser som genomför utstationeringsdirek- tivet, arbetslivsdirektivet51 och likabehandlingsdirektivet52 eller av nationell miljölagstiftning kan utgöra grund för uteslutning. För att en leverantör skall komma i fråga för ett kontrakt krävs att den tekniska kapaciteten är sådan att leverantören kan förväntas kunna fullgöra kontraktet. Enligt 13 kap. 9 § 7 och 13 § den klassiska lagen (artikel 48.2 f och artikel 50 i direktivet) och 15 kap. 15 § försörjningslagen (artikel 52.3 i direktivet) får en upphand- lande enhet, då det är påkallat, kräva att leverantörerna anger de åtgärder för miljöledning som de kommer att tillämpa när ett kontrakt avseende byggentreprenad eller tjänster fullgörs och dessutom kräva vissa bevis om att leverantören uppfyller vissa miljöledningsstandarder. Om tilldelningen av ett kontrakt sker på grundval av vad som ur den upphandlande enhetens synvinkel är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall den upphandlande enheten enligt 14 kap. 1 § den klassiska lagen (artikel 53.1 a i direktivet) och 17 kap. 1 § försörjningslagen (artikel 55.1 a i direktivet) tillämpa olika kri- terier. Bland de exempel på kriterier som anges i de båda artiklarna finns miljöegenskaper. Beaktandesats 46 tredje och fjärde styckena i det klassiska direktivet har följande lydelse. När de upphandlande myndigheterna väljer att ge kontraktet till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, skall de utvärdera anbuden för att fastställa vilket som har det bästa förhållandet mellan kvalitet och pris. För att göra detta skall de fastställa de ekonomiska och kvalitativa kriterier som i sin helhet måste göra det möjligt för den upphandlande myndigheten att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.