sou · GUB328 · 2007-01-01 00:00:00 — Det EG-rättsliga regelverket har genomförts genom Lov om offentlige anskaffelser av 16. nr 69, om offentlige anskaffelser (FOR nr 616) och om innkjøpsregler for oppdragsgivere innen vann- og energi- forsyning, transport og telekommunikasjon (forsyningssek- ) (FOR nr 1424).75 För upphandling som inte omfattas av (och om offentlig upp- handling) gäller mindre detaljerade regler i del III av om offentlige anskaffelser. Enligt föreskriften gäller vidare ett nationellt tröskelvärde om för direkte anskaffelse. Enligt § 6 lag skall bl.a. [s]tatlige, kommunale og fylkes- kommunale organer vid planeringen av en upphandling ta hänsyn till livscykelkostnader och miljömässiga konsekvenser av anskaff- ningen. Denna skyldighet återspeglas i § 5-1 i forskrift om offentlige anskaffelser som anger vad förfrågningsunderlaget skall innehålla. Där sägs bl.a. följande. Anskaffelsen bør spesifiseres ved en behovsspesifikasjon eller angivelse av funksjonskrav. Ved utformningen av kravene skall det legges vekt på livssykluskostnader og miljømessige konsekvenser av anskaffelsen. Det skal så langt det er mulig konkrete miljøkrav til produktets ytelse eller funksjon. 73Artikel 65.1 i och bilaga XVI till detta avtal. 74Moderniseringsdepartementets (numera Fornyings- og Administrasjonsdepartementet) pressmeddelande nr 60/2005 . I pressmeddelandet sägs att inte kan genomföra de nya upphandlingsdirektiven förrän dessa formellt har blivit en del av EES- avtalet, vilket förväntas ske . gäller regleringen avseende den klassiska sektorn genom- gående för bl.a. statliga och kommunala myndigheter. Detta framgår av § 3 (2) i föreskriften angående försörjningssektorerna. Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav Närings- och har sammanställt en vägledning angående miljöhänsyn i samband med offentlig upp- handling.76 Inledningsvis kommenteras den upphandlande myndighetens skyldighet enligt § 6 lag att beakta livscykelkostnader och miljömässiga konsekvenser av en upphandling. Typiska livscykel- kostnader är kostnader för underhåll, drift och utrangering. Miljö- mässiga konsekvenser avser bl.a. råvaruförbrukning, förorenande utsläpp och avfallsmängd. Det överlämnas till den upphandlande enheten att avgöra hur dessa kostnader m.m. skall uppskattas och hur omfattande bedömningen skall vara. Skyldigheten aktualiseras först och främst när myndigheten väljer vad som skall upphandlas. Exempel som ges är att välja ett vattenburet värmesystem framför direktverkande el eller att vid upphandling av arkitekt- eller prospekteringstjänster formulera uppdraget så att livscykelkostnader m.m. beaktas. Ett annat exempel är att vid upphandling av informationstjänster lägga vikt vid att informationsspridningen kan ske elektroniskt i stället för genom distribution av trycksaker. Ytterligare exempel är att vid upphandling av lokala budtjänster välja cykelbudstjänster. Den lagreglerade skyldigheten medför att livscykelkostnader beaktas på ett systematiskt sätt när myndigheten tar ställning till vilken lösning eller vilken produkt som skall upphandlas. Detta är av särskild betydelse vid driftsinköp av olika slag (t.ex. avseende produktionsanläggningar, fordon, kontorsutrustning eller VVS- anläggningar). Föreskriftens uppmaning att tillämpa behovs- eller funktions- baserade specifikationer syftar till att stimulera till innovativa miljölösningar. En annan möjlighet som anges i vägledningen är att tillåta alternativa anbud. Den upphandlande myndigheten är i princip fri att ställa strängare krav på det som upphandlas än vad som gäller enligt nationella föreskrifter och standarder. Beträffande uteslutning av en leverantör som i sitt yrke har gjort seg skyldig i alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav i vedkommende bransje (§§ 8 12 och 15 12 i forskrift om offent- lige anskaffelser) konstateras att praxis saknas om hur en överträdelse har relevans men att bl.a. överträdelsens art och eventuella registrering i belastningsregister eller liknande kan antas vara av betydelse. 76 Miljø- og regelverket for offentlige anskaffelser. Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav Av vägledningen framgår att den upphandlande myndigheten inte kan ställa ett allmänt krav på att leverantören skall ha ett miljöledningssystem. Myndigheten kan däremot kräva att leveran- tören skall ha miljöledningskompetens med avseende på det som upphandlas. Vid kontraktstilldelningen kan enligt vägledningen et miljø- relatert kriterium gis vesentlig vekt. Ett sådant kriterium kan t.ex. avse i hur hög grad en vara består av återanvänt material eller innehåller miljöfarliga kemikalier eller avse ett fordons utsläpps- nivå. Livscykelkostnader kan användas som ett tilldelningskrite- rium. Vägledningen ger som exempel att en upphandlande myndig- het som upphandlar målningsarbeten väljer ett anbud med något högre pris och längre varaktighet hos det upphandlade arbetet än ett anbud med kortare varaktighet hos det som upphandlas. Villkor om hur kontraktet skall fullgöras kan t.ex. vara att varor skall levereras utan emballage, att emballaget skall vara gjort av återvunnet material eller att leverantören utan kostnad för myndig- heten skall ta hand om utrangerade elektriska produkter och ansvara för att produkterna lämnas till en godkänd återvinnings- anläggning. Myndigheten kan kräva att leverantören är ansluten till ett system för återvinning så länge det inte är svårare för utländska leverantörer än för norska att uppfylla kravet. Vid upphandling under det nationella tröskelvärdet har myndig- heten större möjligheter att ställa miljökrav. Den utredning som låg till grund för det aktuella regelverket om upphandling inom den klassiska sektorn hade bl.a. i uppdrag att utrede og ta til i hvilken utstrekning regelverket for statlige anskaffelser på en hensiktsmessig måte kan benyttes til å oppfylle en del andre behov enn de rent anskaffelsespolitiske, og i nødvendig utstrekning fremme forslag til regler.77 Några allmänna regler om sådana krav föreslogs inte. Utredningen lyfte däremot fram – i form av en s.k. checklista – vissa omständigheter som 77 Offentlige anskaffelser, Utredning (NOU 1997:21) fra Utvalget for revidering av det statlige anskaffelseregelverket oppnevnt ved kongelig resolusjon 27. , se avsnitt 1.1. Utredningen är tillgänglig på Internetadressen odin.dep.no/nhd/norsk/bn.html. Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav borde beaktas vid en eventuell framtida behandling av frågan. Checklistan har följande lydelse.78 1.Hvorfor ønsker man å bruke krav ved offentlige anskaffelser som virkemiddel for å løse det aktuelle problemet? Det samfunns- messige kravet bør ha en tilknytning til det innkjøpsfaglige. Dersom tilknytningen er svak, må det nøye vurderes om kravet likevel skal innføres. Dersom det ikke er noen slik tilknytning, er det liten grunn til å benytte statlige anskaffelser som virkemiddel. 2.Er kravet i overensstemmelse med internasjonale for- pliktelser? Dersom kravet ikke er i overensstemmelse med internasjonale avtaler, herunder EØS-avtalen, kan det ikke gjennomføres. 3.Er det mulig å utforme kravet slik at det gir klare kriterier for valg i anskaffelsessammenheng? Ettersom samfunnsmessige krav ut fra definisjonen ikke er forretningsmessige kan de være vanskelige å anvende sammen med andre rent forretningsmessige hensyn. Man må unngå at skjønnsmessige vurderingstemaer av samfunns- messig karakter blandes sammen med forretningsmessige hensyn i vurderingen av hvem som skal få kontrakten. 4.Vil praktiseringen av kravet muliggjøre klare ansvarsforhold til fagmyndighet på området, og skape ryddige forhold med hensyn til kontroll? På flere områder der det vurderes å innføre sam- funnsmessige krav finnes det fagmyndigheter og spesielle tilsyns- myndigheter som har ansvar for å kontrollere at lover og regler på området følges. Det er viktig at man ved innføring av sam- funnsmessige krav ikke pålegger oppdragsgiver å føre kontroll på områder der det allerede finnes egne kontrollorganer. 5.Stilles det store kompetansekrav? Det kan ikke krav til at oppdragsgiver skal ha kompetanse utover det rent innkjøps- faglige. Det må derfor ikke innføres samfunnsmessige krav der oppdragsgiveren skal være i stand til å vurdere de samfunns- messige konsekvenser av f eks å velge en leverandør fremfor en annen eller som krever inngående kjennskap til det fagområdet kravet relaterer seg til. vil både være arbeidskrevende for oppdragsgiveren og kan medføre ulik praktisering av det sam- funnsmessige kravet. utformede kriterier og gode veiledere vil kunne avhjelpe slike problemer. 6.Er det mulig å utforme klare sanksjonsmønstre? Dersom det ikke kan utformes klare sanksjonsmønstre er det fare for at kravet vil få liten effekt. Dersom leverandører ikke har tilstrekkelig sterke incitamenter til å oppfylle kravet, har det derfor liten hensikt å innføre det. Det er videre viktig at det er forholdsmessighet mellom sanksjoner og manglende oppfyllelse av kravene. 78 Se avsnitt 7.1.3 i NOU 1997:21. Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav Utredningen har fått del av lagstiftning från angående miljö- hänsyn vid offentlig upphandling.79 Syftet med lagstiftningen är bl.a. att uppmuntra till miljö- anpassad upphandling på statlig och lokal nivå. I lagen används begreppet eco-friendly goods, etc. för att beteckna varor och tjänster som uppfyller vissa i lagen angivna kriterier. Vid offentlig upphandling skall strävan vara att välja sådana varor och tjänster while giving consideration to the appropriate use of the budget (artikel 3.1). Lagen innehåller vidare bestämmelser om bl.a. utarbetande av en grundläggande statlig miljöpolicy (artikel 6), om miljöpolicy på departementsnivå (artikel 8) och lokal nivå (artikel 10) och om utbildningsinsatser i syfte att öka miljömedvetenheten hos företag och enskilda (artikel 3.2). En statlig miljöpolicy har utarbetats ; Basic Policy on promoting . Inledningsvis anförs att [i]t is hoped that local governments, enterprises, and citizens will also make a commitment to the procurement of eco-friendly goods by taking this basic policy into consideration. 6.7Utredningens synpunkter på möjligheterna att ställa miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav Av flera olika skäl är det vanligen svårt att göra några bestämda uttalanden om tolkningen och tillämpningen av gemenskapens rättsakter. Ett av skälen är att de gemenskapsrättsliga bestämmel- serna sällan är fullständiga eller klara, vilket givetvis gäller även viss nationell lagstiftning. Ett annat är att det oftast inte finns tillgång till några klargörande uttalanden i förarbetena till gemenskapens rättsakter om den närmare innebörden av en oklar eller ofullständig bestämmelse. Det finns inte heller möjlighet att dra några säkra slutsatser av nationell praxis, eftersom det endast är som kan göra auktoritativa uttalanden om tolkningen och 79 the Promotion of Procurement of Eco-friendly Goods and Services by the State and Other Entities (on Promoting ), of 2000. Lagstiftningen är tillgänglig i engelsk version på . Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav tillämpningen av gemenskapsrätten. Vad nu sagts gäller generellt och alltså även i fråga om bestämmelserna om upphandling. Det är därför uppenbart att bestämmelsernas innebörd, i den mån den inte är tydlig eller framgår av redan meddelade domar, kommer att behöva klarläggas. I någon mån kan detta göras i nationell lagstiftning men slutligen är det EG- domstolen som när den blir underställd en tolkningsfråga får avgöra innebörden. Dessvärre ger inte heller domar alltid någon heltäckande förklaring av gemenskapsrätten. Domstolen svarar på frågor om gemenskapsrättens rätta innebörd som ställts i en begäran om förhandsavgörande eller tar ställning till kommissionens påståenden om fördragsbrott. Det ankommer enligt domstolen regelmässigt på den nationella domstol som begärt ett förhandsavgörande att tillämpa tolkning av gemenskapsrätten på den särskilda situation som skall bedömas av den nationella domstolen. Därtill kommer att i flera fall har förklarat att ett förhållande i och för sig inte strider mot gemenskapsrätten men försett godkännandet med förbehållet att detta gäller endast om grundläggande gemenskapsrättsliga prin- ciper iakttas, vilket måste bedömas av den nationella domstolen. Utredningen har av de skäl som nämnts inte möjlighet att göra några långtgående uttalanden om den rätta innebörden av gemenskapsrätten, när denna är oklar. Utredningens målsättning med genomgången i detta kapitel är i stället att redogöra för rättsläget, sådant det uppfattas av utredningen, för att göra det möjligt att på dagens kunskapsnivå ställa miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav som inte strider mot gemenskapsrätten. Uppgifter har lämnats till utredningen om att det finns ett behov av att öka kunskaperna och kompetensen hos den personal som hos de upphandlande enheterna sysslar med upphandling. Detta är enligt utredningens uppfattning en viktig kvalitetsfråga, särskilt som vårt arbete entydigt visar att de detaljerade och delvis oklara bestämmelserna om upphandling i vissa delar är svåra att tillämpa även för kunniga och kompetenta upphandlare. Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav 6.7.2Förhållanden som ligger utanför den reglerade upphandlingen Innan frågan om möjligheterna att ställa särskilda krav behandlas närmare finns det anledning att göra följande, i och för sig självklara, konstateranden. Bestämmelserna om upphandling reglerar endast det förfarande som skall följas vid upphandling. Frågan om vilka särskilda krav som kan ställas i ett upphand- lingsärende blir aktuell först när ett sådant ärende skall inledas. Vad som föregår inledandet av ett upphandlingsärende omfattas alltså i princip inte av bestämmelserna om upphandling. Dessa begränsar därför inte en upphandlande enhets rätt att själv avgöra om den har ett behov som skall tillgodoses genom upphandling och att, om en upphandling skall genomföras, bestämma vad som skall upphandlas för att tillgodose detta behov. Som exempel kan nämnas det fallet att en kommun har behov av att ta hand om avfallet inom kommunen. Behovet kan tillgodoses t.ex. genom att avfallet tas om hand av kommunen i egen regi på en deponianläggning inom kommunen (givet att detta enligt gällande nationella bestämmelser är tillåtet), genom att kommunen upphandlar en egen förbrän- ningsanläggning och förbränner avfallet där eller genom att kom- munen efter upphandling skickar avfallet till en befintlig förbrän- ningsanläggning i en annan kommun. Valet mellan dessa alternativ styrs inte av bestämmelserna om upphandling. Vad nu sagts innebär också att gemenskapsrättens bestämmelser om särskilda krav inte är tillämpliga då en upphandlande enhet fattar beslut om att genomföra en upphandling för att särskilt tillgodose t.ex. miljökrav eller sociala krav. Utöver det nämnda fallet med avfallshantering kan som exempel nämnas att en upp- handlande enhet kan bestämma sig för att i miljöförbättrande syfte upphandla kalkning av en försurad sjö eller att uppfylla sina skyldigheter att ge vård åt missbrukare genom att upphandla behandlingstjänster. Kontraktsföremålet är då till sin natur sådant att det inbegriper miljöaspekter respektive sociala aspekter. Där- emot skall naturligtvis den upphandling som sedan följer genom- föras enligt gällande bestämmelser. Rätten att välja vad som skall upphandlas begränsas dock på det viset att det inte är tillåtet att bestämma föremålet för upphand- lingen så att vissa företag eller produkter gynnas eller så att andra inte kan komma i fråga. Detta följer särskilt av artikel 23.8 i det klassiska direktivet och artikel 34.8 i försörjningsdirektivet och Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav innebär självklart att föremålet för upphandlingen inte kan bestäm- mas som t.ex. svenska personbilar eller personbilar tillverkade i eller . Slutligen bör framhållas vikten av att de upphandlande enheterna gör klart för sig vilket behov det är som skall tillgodoses genom en upphandling, eftersom detta är en förutsättning för att de skall kunna ställa relevanta och befogade krav. Ju noggrannare behoven kan fastställas, desto mer exakt kan de särskilda kraven bestämmas. 6.7.3Den grundläggande rätten för upphandlande enheter att bestämma upphandlingskraven En upphandlande enhet har en långtgående frihet att bestämma vilka krav, däribland miljökrav och sociala krav, den vill ställa i ett upphandlingsärende. Kraven kan, som berörs i beaktandesatserna och framgår av direktivens artiklar, avse föremålet för upphand- lingen, leverantörens personliga ställning, leverantörens förmåga att fullgöra kontraktet och själva fullgörandet av detta. Friheten är dock inte obegränsad. Kraven får t.ex. inte vara så utformade att väsentliga gemenskapsrättsliga principer kränks, t.ex. principerna om icke-diskriminering och om fri rörlighet för varor och tjänster. Vidare måste kraven vara kopplade till föremålet för upphand- lingen. I de närmast följande avsnitten behandlas dessa begräns- ningar närmare. Ett krav som ställs får inte användas för annat än det som kravet hänför sig till. Kriterier för att utesluta en leverantör kan inte användas vid val av anbud och krav på föremålet för upphandlingen kan inte användas för att utesluta en leverantör. Däremot behöver inte bedömningarna av leverantörerna, anbuden och eventuella särskilda krav göras vid olika tillfällen eller i en viss ordning. Ett anbud som avser bensindrivna personbilar när upphandlingen gäller etanol- eller gasoldrivna personbilar måste kunna förkastas på den grunden att anbudet inte avser föremålet för upphandlingen, utan att någon bedömning av leverantörens kapacitet görs och utan att anbudet som sådant bedöms. Detsamma måste gälla när en leverantör förklarar att han inte kan eller vill uppfylla ett särskilt villkor för fullgörandet eller om det framgår på annat sätt att så är fallet. I annat fall torde principen om likabehandling åsidosättas. Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav Syftet med de tekniska specifikationerna är att beskriva för mark- naden vad det är som efterfrågas och att ange krav på föremålet för upphandlingen mot vilka anbuden sedan kan utvärderas. De krav som kan ställas i de tekniska specifikationerna avser primärt miljöaspekter och tillgänglighetsaspekter. Allmänt gäller att det inte är möjligt att ställa sådana krav att den fria rörligheten av varor eller av ämnen som ingår i varor hindras, om varorna eller ämnena lagligen får tillverkas och säljas i en medlemsstat. Begränsningar kan dock godtas om de är motiverade av bl.a. hänsyn till hälsa, människors och djurs liv eller behövs för att bevara växter (beaktandesats 6 i det klassiska direktivet och beaktandesats 13 i försörjningsdirektivet). Som framgått av redogörelsen i avsnitt 6.5 för upphand- lingsdirektiven och förslagen i delbetänkandet kan tekniska specifi- kationer anges genom en hänvisning till de tekniska specifikationer som definieras i en bilaga till vardera direktivet, varvid de egenskaper som krävs av det som skall upphandlas skall omfatta nivå på miljöprestanda. Om de tekniska specifikationerna i stället utformas i form av prestanda- eller funktionskrav kan miljö- egenskaper ingå i specifikationerna. I det förra fallet synes det vara nödvändigt att de egenskaper som föremålet för upphandlingen skall ha anges i detalj medan det i det senare fallet är tillräckligt att ange vilken effekt som skall uppnås. uttalanden i är fortfarande relevanta, särskilt som de återspeglas i beaktandesats 1 i båda upphand- lingsdirektiven. En fråga som varit och är aktuell är vad som krävs för att ett miljökriterium skall ha samband med föremålet för upp- handlingen. Ett krav på att en produkt inte skall avge farliga ämnen vid användning eller inte får innehålla ämnen som är skadliga för miljön eller för den allmänna hälsan har ett sådant samband. Detsamma gäller t.ex. krav på att ett fordon har en angiven högsta bränsleförbrukning och på att en byggnad som skall uppföras har ett energieffektivt uppvärmningssystem. Ett bekvämt sätt att utforma tekniska specifikationer som innehåller miljökrav kan vara att hänvisa till kriterier som används i miljömärkningssystem som t.ex. Svanen eller EU-blomman. Att ett krav har samband med föremålet för upphandlingen innebär inte automatiskt att kravet också kan ställas i de tekniska Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav Som exempel kan tas upphandling av virke. Vid upphandling av virke som är avsett för en konstruktion som är utsatt för kraftig miljöpåverkan bör den upphandlande enheten naturligen eftersträva ett hållbart virke. På marknaden finns (eller kan finnas) virke som är naturligt hållbart och virke som gjorts motståndskraftigt genom impregnering med något medel. En upphandlande enhet kan ställa krav på att virket skall medge att konstruktionen får en viss minsta hållbarhetstid. Det finns inte något hinder mot att en upphandlande enhet anger att den vid utvärdering av anbuden kommer att beakta miljöaspekter avseende de olika slagen av virke. Leverantörerna ges i detta fall möjlighet att tillgodose krav på hållbarhet på olika sätt. Om enheten av miljöskäl vill undvika impregnerat virke kan krav ställas på att virket skall vara naturligt hållbart. Skulle det på marknaden finnas virke som är impregnerat med olika (men lika effektiva) medel kan enheten inte föreskriva att endast ett impregneringsmedel godtas, eftersom det i princip inte är tillåtet att i de tekniska specifikationerna ange tillverkning, ursprung, särskilt framställningssätt eller hänvisningar till bl.a. varumärke. Däremot skulle (sannolikt) kunna föreskrivas att virket vid användning inte får avge mer än en viss mängd angivna skadliga ämnen, även om detta innebär att endast virke impregnerat med visst eller vissa medel kan komma i fråga. Ett exempel från litteraturen är att halten PCP i virke enligt ett totalharmoniserat EG-direktiv inte får vara högre än ett visst värde, vilket innebär att virke med denna halt av PCP eller lägre måste få fritt marknadstillträde.80 uttalas att EG-rätten inte hindrar en upphandlande enhet från att efterfråga virke utan PCP, eftersom sådant virke får säljas. Det är i så fall enligt utredningens mening givetvis möjligt även att bestämma halten PCP till något värde mellan noll och det högsta tillåtna värdet. I de angivna fallen avser kravet föremålet för upphandlingen och påverkar dess egenskaper och funktion. Så kan sägas vara fallet även då ett krav innebär att livsmedel skall vara organiskt odlade och därmed presumeras i högre grad än andra livsmedel vara fria från t.ex. rester av bekämpningsmedel. I det fallet avser kravet även produktionsmetoden. Detsamma gäller krav på att inköpt el skall vara producerad av förnybara energikällor. har funnit (PreussenElektra och EVN Wienstrom, se avsnitt 6.4.3) att det varit möjligt att ställa sådana krav på el. Det är tydligt att den 80 Miljöledning vid upphandling & inköp (utgiven av AB ), , 2004, s. 61. Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav gröna el som levereras till den upphandlande enheten har exakt samma egenskaper och funktion som annan el. Det som skiljer grön el från annan el är produktionsmetoden. Det synes alltså ha varit möjligt redan enligt de äldre upphandlingsdirektiven att ställa krav på en viss produktionsmetod. Denna möjlighet finns, som tidigare nämnts, numera inskriven i beaktandesatserna 29 i det klassiska direktivet och 42 i försörjningsdirektivet, där det sägs att det skall vara möjligt att i de tekniska specifikationerna föreskriva en viss produktionsmetod. En annan fråga som gäller produktionsmetoder avser trävaror. Behovet av att skydda hotade regnskogar och andra känsliga skogar gör det angeläget att motverka avverkning av träd i sådana skogar.