sou · GUB36 · 2007-01-01 00:00:00 — beslutade regeringen om tilläggsdirektiv och om förlängning av utredningstiden för utred- ningen (dir. 2005:95). Enligt tilläggsdirektiven är det angeläget att utredaren anpassar sitt förslag till den nya lagen. Regeringen har i prop. 2005/06:6 Flyktingskap och förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning föreslagit att personer som kän- ner välgrundad fruktan för förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning, och som enligt nuvarande bestämmelser ges skydd som skyddsbehövande i övrigt, istället skall få skydd som flyktingar. De lagändringar som förslaget innebär skall träda ikraft som den nya utlänningslagen, NUtlL, . Utredningen har därför inte i betänkandet behandlat skyddsgrundsdirektivets bestämmelse om förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning. I varje särskilt avsnitt nedan redovisas för skyddsgrunds- direktivets bestämmelser, i förekommande fall konventionsåtagan- den, gällande svensk rätt och närmare om vad regeringens utred- ningsdirektiv anger om uppdragets omfattning. Utredningen har haft sex sammanträden med samtliga experter. Därutöver har sekretariatet haft åtta sammanträden med utvalda experter. Experterna i utredningen har bidragit med material inom sina respektive områden. Särskilt bör nämnas att i huvudsak har ansvarat för avsnitt 2. har lämnat betydande bidrag till avsnitt 5. Den statistiska jämförelsen har och , doktorand i folkrätt vid judidiska fakulteten, genomfört. har under utredningens gång varit knuten till sekretariatet. Utredningen har samrått med dels Utredningen om tidsbegrän- sat uppehållstillstånd för dokumentlösa asylsökande (UD 2004:02), dels Utredningen om uppehållstillstånd för familjeåterförening och för varaktigt bosatta tredjelandsmedborgare (2004:01). 2004/05:SfU17, rskr. 2005/06:1. Utlänningslag (2005:716). Det kan redan här inledningsvis konstateras att svensk rätt i stora drag överensstämmer med skyddsgrundsdirektivets bestämmelser, men att det finns skillnader i vissa avseenden. Till viss del beror skillnaderna på att den svenska lagstiftningen inte innehåller lika detaljerade bestämmelser som skyddsgrundsdirektivet. I andra fall saknar svensk rätt motsvarigheter till bestämmelser som finns i skyddsgrundsdirektivet. Skyddsgrundsdirektivet har också en från NUtlL avvikande struktur. På vissa områden är svensk rätt mer långtgående än skyddsgrundsdirektivet. Vid en närmare granskning av skyddsgrundsdirektivet framstår detta, vad avser flyktingar, som ett medel för att åstadkomma en enhetlig tolkning av Genève- konventionens bestämmelser. Utgångspunkten för utredningens arbete är skyddsgrundsdirektivet och dess förhållande till svensk rätt med beaktande av och intern praxis på området. Av särskild vikt vid genomförandet av skyddsgrundsdirektivet i svensk rätt är bestämmelsen i artikel 3, som är en omedelbar del av överenskommelsen mellan medlemsstaterna. Artikeln stadgar att medlemsstaterna får införa eller behålla förmånligare bestämmelser för att fastställa vem som skall betraktas som flykting eller som en person som uppfyller kraven för att betecknas som alternativt skyddsbehövande och för att fastställa innebörden av inter- nationellt skydd, förutsatt att de inhemska bestämmelserna är förenliga med skyddsgrundsdirektivet. Allmänna frågor som har samband med genomförandet av direktiv i den svenska lagstift- ningen behandlas i ett särskilt avsnitt i betänkandet, avsnitt 2. Utredningens betänkande har utformats efter den nya utlänningslagen, NUtlL.3 Alla hänvisningar i betänkandet till utlänningslagen avser denna lag om inte annat anges. Följd- ändringar i annan lagstiftning, främst med avseende på att begreppet skyddsbehövande i övrigt föreslås ersättas av skydds- grundsdirektivets begrepp alternativt skyddsbehövande, har inte kunnat beaktas inom ramen för detta arbete. 3 Utlänningslag (2005:716). Skyddsgrundsdirektivets struktur och disposition skiljer sig i betydande grad från NUtlL:s. Betänkandets disposition följer i huvudsak skyddsgrundsdirektivets disposition. De artiklar i direktivet som är hänförliga till NUtlL:s bestämmelser om flyktingar och skyddsbehövande i övrigt behandlas i ett samman- hang men var för sig. Därefter behandlas de artiklar i skydds- grundsdirektivet som är hänförliga till annan svensk lagstiftning. För vart och ett av de områden som omfattas av skydds- grundsdirektivet kommer utredningen granska hur den svenska författningsregleringen är utformad och om det är påkallat, lämna förslag till författningsändringar. 2Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rätt Genomförande av direktiv i nationell rätt är en verksamhet som måste tillgodose olika intressen och värderingar som vissa typiska svårigheter föreligger. Genomförandet kompliceras ytter- ligare av de konsekvenser som ett felaktigt genomförande kan medföra: vid konflikt mellan nationell rätt och EG-rätt kan under vissa särskilda förutsättningar 1) direktivet komma att tillämpas framför den nationella lagstiftningen, 2) staten i lagstiftaren eller verkställande myndighet ådra sig skadeståndsskyldighet mot enskilda och/eller 3) staten göra sig skyldig till fördragsbrott.1 En typisk svårighet är att innebörden av olika direktivbestäm- melser kan vara svårtolkad.2 Detsamma kan karaktärisera frågorna om huruvida olika direktivbestämmelser uppfyller kriterierna för direkt effekt och reser krav på att tillämpas framför mot dem stri- dande nationella regler. Nedan kommer olika genomförandemetoder/genomförandestra- tegier att diskuteras. 1Se t.ex. C 97/00 Kommissionen mot , grund 11. 2Skall t.ex. artikel 23.2 första stycket i skyddsgrundsdirektivet förstås som att medlems- staterna skall bereda familjemedlemmar endast rätt att ansöka om förmåner som avses i artiklarna 24 34, eller skall familjemedlemmar ha rätt till förmånerna på samma villkor som flyktingar och alternativt skyddsbehövande? Om det förra gäller, blir andra stycket i bestäm- melsen obegripligt och artikel 23.2 svår att förstå. Om det senare gäller, varför står det inte i skyddsgrundsdirektivet ha rätt till förmåner utan får ansöka? Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rätt En möjlig genomförandemetod som sällan syns i svensk rätt kan karaktäriseras som duplikatmetoden och innebär att direktivet (med ev. bilagor) införs ordagrant i svensk lagtext. Fördelarna med att välja denna metod är två. För det första bidrar duplicering till att den medlemsstat som använder metoden främjar tillnärmning på området ifråga – inte ens det tillåtna utrymmet för nationella avvikelser tas i anspråk. För det andra, och detta i medlemsstatens perspektiv, minimeras risken för konflikter mellan nationell rätt och EG-rätt och därmed även för fördragsbrott och ersättnings- skyldighet gentemot enskilda. Duplikatmetodens nackdelar överväger i regel fördelarna. En nackdel är att direktiv till sin karaktär förutsätter en samman- smältning med den nationella rätten. En vanlig konsekvens av att en medlemsstat anknyter genomförandet för nära till direktivet är att direktivet kommer att tillämpas istället för den nationella rätten. Detta i sin tur medför en risk för att direktivet kommer att tillmätas betydelse, i värsta fall bindande verkan, på områden som faller utanför dess tillämpningsområde.3 Från nationella, kon- stitutionella utgångspunkter är det mycket diskutabelt att utan medvetna och uttryckliga politiska överväganden introducera EG- normer för frågor som faller utanför ett direktivs tillämpnings- område. En andra nackdel med duplikatmetoden är att det inte nöd- vändigtvis behöver vara positivt för direktivets syfte att en medlemsstat lämnar ett potentiellt utfyllnadsutrymme outnyttjat genom att behandla miniminormer som absoluta på det nationella planet. Innehållet i ett direktiv är ofta resultatet av en kompromiss mellan medlemsstaterna. En minimireglering lämnar utrymme för medlemsstaterna att i vissa avseenden gå längre (i den riktning som direktivet anvisar) än de medlemsstater som av olika skäl och orsaker inte kunnat acceptera annat än en miniminivå. En tredje nackdel visar sig särskilt på områden där det finns utvecklad rättsbildning på det nationella planet: att dra ett streck över en existerande lagstiftningsprodukt och ersätta den med ett direktivduplikat medför stora problem när det gäller begreppsbild- 3 Jämför NJA 2003 s. 82 och C-101/01 mot , grunderna 98 99. Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rätt ning, systematik och, inte minst, tolkningen av tidigare rättspraxis och annan praxis. En fjärde nackdel, som hänger samman med den tredje, är att direktivduplikat medför att medlemsstaten övervältrar den even- tuella osäkerhet som vidlåder direktivets bestämmelser på dom- stolar och tillämpande myndigheter och ytterst på företag och enskilda. Inget nationellt organ kan antas ha bättre insikt om ett direktivs mening, innebörd och ändamål än regeringsmakten, vars representanter förhandlat fram det och deltagit i beslut om det. Att duplicera direktiv reducerar visserligen risken för att medlems- staten begår fördragsbrott, men leder ofrånkomligen till bristande förutsebarhet i tillämpningsledet samt rättsosäkerhet. Direktivduplikat är följaktligen svåra att förena med medlems- statens konstitutionella ansvar på tre plan: medlemsstaten visar inte att den varit medveten om vad den medverkat till att genomdriva i politiskt hänseende, medlemsstaten åskådliggör inte innebörden av lagstiftningen för medborgare eller andra berörda aktörer och medlemsstaten framstår som obenägen att ta de politiska och rätts- liga konsekvenserna av vad den medverkar till att genomdriva.4 Det mest naturliga, och lojala, tillvägagångssättet vid genom- förande av direktiv är att utgå ifrån vad som är obligatoriskt enligt direktivet och gå längre när detta är förenligt med nationell rätt eller nationella politiska ambitioner. Nedanstående frågeställningar kan tjäna som utgångspunkt vid ett lojalt genomförande. För det första bör man fråga sig om det finns anledning att anta att nationell rätt i något avseende inte når upp till direktivets obligatoriska miniminivåer. För det andra bör man fråga sig om nationell rätt de lege lata innehåller regler som går längre än vad som är obligatoriskt enligt direktivet men ändå tillåtet. Den alternativa frågan är om det finns 4 I sammanhanget bör noteras att det, särskilt när innebörden av en direktivbestämmelse är oklar, finns ett behov av ställningstaganden i lagtexten även om detta innebär en risk för konflikter med direktivbestämmelsen i framtida tolkningar av . Vidare finns i sådana situationer ett särskilt behov av att osäkerheten klargörs i lagförarbetena, men också att det i förarbetena finns utvecklade ställningstaganden. Även om en ståndpunkt i lagtext och förarbeten skulle visa sig felaktig ger den underlag för och underlättar handlandet för enskilda, företag, myndigheter och domstolar. Vidare underlättas och koncentreras event- uella rättsliga ifrågasättanden om medlemsstatens ståndpunkt är någorlunda klar. Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rätt inhemsk politisk vilja och förutsättningar för att utnyttja området för att gå längre än de miniminivåer som föreskrivs i direktivet. För det tredje bör undersökas i vad mån direktivet innehåller bestämmelser som uttryckligen, eller av sammanhanget, kan förstås som obligatoriska maximinormer eller normer som överhuvudtaget inte tillåter avvikelser.5 Från genomförarens synvinkel är det intres- sant om nationell rätt i något avseende går utöver sådana begräns- ningar. Vidare bör andra delar av EG-rätten beaktas. Även om det inte föreligger begränsningar i det direktiv som skall genomföras, kan nationell rätt som går längre än direktivet strida mot t.ex. EG- fördragets regler om fri rörlighet för varor och tjänster eller mot direktivet om jämställdhet mellan män och kvinnor i arbetslivet. Innebörden av direktiv är ofta oklar. Detsamma gäller beträf- fande vad som ligger inom direktivens obligatoriska minimi- områden och vad som är fakultativt för medlemsstaterna. Detta sammantaget med att även den nationella rätten på området kan vara oklar, innebär att även försök till lojalt genomförande av direktiv kan vara osäkra företag. Ett lojalt genomförande, såsom beskrivet ovan, kan resultera i att ett genomförande inte leder till några konkreta lagstiftningsåtgär- der. Det är fullt möjligt att nationell rätt på området uppfyller de krav som följer av direktivet och att det saknas politiskt intresse för att ändra den nationella rätten i avseenden där detta är fakultativt för medlemsstaten. Ett sådant resultat är vidare en målsättning för något som kan karaktäriseras som nationalistisk strategi och ett minimalistiskt till- vägagångssätt vid genomförande av direktiv. Det kan finnas olika skäl till att medlemsstaten endast motspänstigt genomför direktiv. Ett skäl kan vara att medlemsstaten ogillar direktivets politiska inriktning och syften. Ett annat skäl kan vara tidsbrist. Ett tredje skäl kan vara, återigen, oklarheter beträffande direktivets innebörd i olika avseenden. Ett fjärde skäl kan vara värnandet av den inhemska rättsliga systematiken och begreppsbildningen på området. Ett femte skäl kan vara en ovilja till förändringar av den institutionella 5 Det senare slaget normer kan sägas syfta till en i princip fullständig harmonisering och inte en minimiharmonisering. Jämför t.ex. bolagsdirektivet i C-106/89 Marleasing samt C-101/01 mot , grund 96. Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rätt strukturen och ansvarsfördelningen på området samt den därtill anknytande risken för ökade statsfinansiella kostnader. Ytterligare skäl och orsaker är tänkbara. Nationalistisk strategi och ett minimalistiskt tillvägagångssätt medför i allmänhet att medlemsstaten vid genomförandet presu- merar att nationell rätt uppfyller direktivets krav så länge det inte är uppenbart att så inte är fallet. Detta medför ett antal risker. För det första kan medlemsstaten göra sig skyldig till fördragsbrott och bli ersättningsskyldig vid en felaktig bedömning av direktivets innebörd. För det andra riskerar ett minimalistiskt tillvägagångssätt att föranleda att direktivet kommer att tillämpas istället för den nationella lagstiftningen, vilket innebär att den nationella lag- stiftaren tappar kontrollen över genomförandet av den politik som omfattas av direktivet. Slutligen innebär en minimalistisk inställ- ning att lagstiftaren inte på ett lojalt sätt frågar sig vad som är direktivets syfte. Lagstiftaren försöker genomföra direktivet i harmoni med övrig nationell lagstiftning vilket medför en överhängande risk för att rättsläget blir obegripligt för med- borgarna, företag, förvaltningsmyndigheter och domstolar. Detta leder till problem med svårförutsebarhet och rättsosäkerhet. Om ett direktiv inte genomförs på ett korrekt sätt inom genomförandetiden vinner det direkt effekt, dvs. direktivet kan i avsaknad av korrekt nationell lagstiftning tillämpas direkt i rela- tioner mellan medlemsstaten och enskilda rättssubjekt. Detta kan gälla för ett helt direktiv, direktivbestämmelser eller delar av direktivbestämmelser. Direktiv tillerkänns däremot inte direkt effekt i horisontala rättsförhållanden, dvs. Även om således direktiv kan vinna direkt effekt i förhållanden mellan medlemsstaten och enskilda, kan direktiv i sådana förhållanden inte tillämpas till den enskildes nackdel. Detta kan uttryckas som att medlemsstaten inte kan dra nytta av sin oförmåga att korrekt och genomföra ett direktiv, genom att falla tillbaka på direktivet i sina mellanhavanden med enskilda. Den vertikala direkta effekten är m.a.o. enkelriktad. Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rätt De förutsättningar som gäller för att ett direktiv skall vinna direkt effekt är att direktivet är tillräckligt klart, precist och ovillkorligt. Konsekvensen av direkt effekt är dels att den enskilde (som har fördel av det) kan åberopa direktivet vid nationell domstol och myndighet i sina mellanhavanden med staten, dels att direktivet har företräde framför nationell rätt med annat innehåll som kan komma i konflikt med det. Om det brister i någon av förutsättningarna för ett direktivs direkta effekt, har inte EG-rätten företräde framför motstridig nationell rätt. Istället är nationella domstolar och myndigheter förpliktade att as far as possible tolka nationell rätt i överensstämmelse med direktivet. Hur långt denna förpliktelse sträcker sig i det enskilda fallet beror av vad den nationella rätten tillåter i tolkningshänseende. Utrymmet för direktivkonform tolkning kan följaktligen antas vara mindre när det är fråga ett direktiv som har negativa konsekvenser för den enskilde på t.ex. skatterättens område än när det är fråga om ett direktiv med positiva konsekvenser för den enskilde på straffrättens område. Om den enskilde påstår sig berättigad pga. en EG-regel med direkt effekt har den enskilde, enligt en allmän rättsprincip som EG-dom- stolen funnit i EG-rätten, också rätt att få sitt anspråk prövat i nationell domstol. Antagligen gäller inte denna rätt när den enskilde stöder sig på en bestämmelse som saknar direkt effekt.6 Rätten till domstolsprövning bör sättas i relation till EG-fördragets regler om begäran om förhandsavgörande; tillsammans ger dessa institut en möjlighet att via nationella domstolar, oberoende av medlemsstaternas verkställande och lagstiftande makt, kontrollera EG-rättens innebörd och tillämpning i enskilda fall. Artikel 68 inskränker artikel 234:s tillämpningsområde beträf- fande tolkningen av rättsakter som antagits med bestämmelser i avd. IV som grund, bl.a. skyddsgrundsdirektivet. 6 Jämför C-54/90 Dorsch. Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rätt Endast sista instans kan, om det är nödvändigt för att döma i saken, begära förhandsavgörande hos om giltighet eller tolkning. När skyddsgrundsdirektivet skall genomföras och tilläm- pas i svensk rätt, kan inte förvaltningsmyndigheter som t.ex. eller andra domstolar än sista instans, begära för- handsavgörande om tolkningen av skyddsgrundsdirektivet. I avsnitt 2.4.3 nedan framgår att direktiv inte nödvändigtvis måste genomföras med författningsbestämmelser som ansluter till direktivets ordalydelse. Två saker är viktiga att tänka på när praxis övervägs som metod för att genomföra direktiv. För det första skall rättsläget i medlemsstaten efter genomförandefristens utgång vara sådant att direktivets syfte och de enskilda bestämmelsernas syften kan anses uppnådda. För det andra skall den inhemska regleringen ge en klar och tydlig ram för rättsläget; dels skall enskilda kunna identifiera de rättigheter som emanerar från direktivet, dels skall det finnas en möjlighet till domstolsprövning. Om svensk rättspraxis uppfyller dessa, ganska tunga, krav finns inget hinder mot att genomföra direktiv utan författningsförändringar. I detta ligger givetvis att aldrig så klar rättspraxis inte kan neutralisera svensk författningstext som står i strid mot direktivet. Utgångspunkten för detta avsnitt är resonemanget som förts i avsnitt 2.2.2 om lojalt genomförande av direktiv. Den första frågan vid genomförandet är om det finns anledning att anta att svensk rätt i något avseende inte når upp till skyddsgrundsdirektivets obligatoriska miniminivåer. Om svensk rätt inte når upp till en obligatorisk miniminorm, måste svensk rätt anpassas. Nedan diskuteras i vad mån en sådan anpassning måste ske i författning eller genom en påbjuden praxisändring. Om det framgår att svensk rätt uppfyller den obligatoriska miniminivån i direktivet, men den svenska rätten endast följer av praxis, är frågan om det svenska rättsläget måste låsas fast i författnings- bestämmelser. Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rätt Nästa fråga är om svensk rätt i något avseende går längre än vad som är obligatoriskt, men ändå tillåtet, enligt direktivet. Om svensk rätt är mer förmånlig för skyddssökande än direktivet, kan man generellt anta att detta är acceptabelt från EG-rättslig synvin- kel (se dock avsnitt 4.3.5 beträffande skyddsgrundsdirektivets defi- nition av alternativt skyddsbehövande). Mot bakgrund av artikel 3 framstår det som möjligt att ha en högre skyddsnivå än direktivets miniminivå utan att detta är författningsreglerat och utan att detta strider mot EG-rätten. framstår det, mot bakgrund av att en generösare reglering inte får äventyra direktivets syften och för att underlätta en förutsebar tillämpning, som lämpligt att använda författning för sådana situationer. Det kan påpekas att det, i en situation där svensk rätt är mer generös än vad direktivet kräver, finns ett utrymme för svenska politiska ställningstaganden: det går att begränsa gällande svensk rätt så att den ligger på den i direktivet föreskrivna miniminivån. En viktig förutsättning för detta är att direktivets miniminivå verkligen står i överensstämmelse med . Trots att direktivet är avsett att harmonisera medlemsstaternas tolkning av konventionen kan man inte utgå från att direktivet överensstämmer med konventionen. En tredje fråga är om skyddsgrundsdirektivet innehåller några maximinormer, dvs. ett obligatoriskt krav på att inte avvika i för sökanden förmånligare riktning jämfört med direktivet. Här har man rimligen att utgå ifrån att om direktivet innehåller maximi- normer är sådana, trots artikel 3, obligatoriska. För det fjärde bör alltid beaktas om det finns begränsningar inom andra delar av EG-rätten som hindrar en för sökanden för- månligare reglering. Obligatoriska begränsningar inom andra delar av EG-rätten, t.ex. regler om fri rörlighet, eller Europeiska kon- ventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grund- läggande friheterna, EKMR, kan ha den verkan att de minskar Sve- riges utrymme för självständig reglering i förmånlig riktning, eller omöjliggör ett korrekt genomförande av skyddsgrundsdirektivets miniminivå. Utredningen har inte funnit några sådana exempel. I artikel 3 i skyddsgrundsdirektivet slås fast att medlemsstaterna får behålla eller införa förmånligare bestämmelser för a) att fastställa vem som skall betraktas som en flykting, b) att fastställa vem som Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rätt skall betraktas som en person som uppfyller kraven för att betecknas som alternativt skyddsbehövande samt c) att fastställa innebörden av internationellt skydd. En uttrycklig förutsättning för att avvika från direktivet är att medlemsstatens bestämmelser är förenliga med direktivet. Detta stadgande måste förstås som att medlemsstaterna är fria att tillämpa för de asylsökande förmånligare regler än de som följer av direktivet, så länge sådana regler inte strider mot direktivet till de delar det är obligatoriskt. Mot bakgrund av att en förutsättning för avvikelser är att de är förmånliga för de asylsökande kan kravet på att avvikelser inte får vara oförenliga med direktivet förefalla märkligt. Även förmånliga avvikelser medför att direktivets orda- lydelse såväl som ändamål (att uppnå tillnärmning) eftersätts. Skyddsgrundsdirektivet kan rimligen förstås som att det finns något slags gräns för hur avvikande förmånligare nationell lagstift- ning får vara, om inte avvikelsen skall anses strida mot direktivet och dess syften (jfr preambeln punkten 6 samt artikel 12 och 17). kan det vara svårt att fixera vad som är miniminivå enligt en direktivartikel. Det förekommer att bestämmelser slår fast en normalnivå som riktmärke för harmonisering, men att det uttryck- ligen ges möjlighet för medlemsstaterna att begränsa skyddet. Från allmänna praxis är det klart att sådana undantags- bestämmelser skall tolkas restriktivt och i överensstämmelse med direktivets syften.7 Det förefaller dock möjligt att genomföra sådana undantagsbestämmelser genom rättspraxis.8 Vidare förekommer att direktivbestämmelser innehåller exemp- lifieringar eller innehåller bilagor med exemplifieringar. Huruvida sådana exemplifieringar skall fastläggas i lagtext skall bedömas mot bakgrund av om