sou · GUB322d2 · 2007-01-01 00:00:00 — 26Jfr och , Skadeståndslagen – en kommentar, 2002, s. 134 f. Med sakskada avses skador på egendom. Skadestånd till den som har tillfogats sakskada omfattar enligt skadeståndslagen ersättning för sakens värde eller reparationskostnad och värdeminskning, an- nan kostnad till följd av skadan och inkomstförlust eller intrång i näringsverksamhet (5 kap. 7 §). Med ren förmögenhetsskada avses ekonomisk skada som upp- kommer utan samband med att någon lider person- eller sakskada (1 kap. 2 §). Den som vållar ren förmögenhetsskada genom brott skall ersätta skadan (2 kap. 2 §). Den som allvarligt kränker någon annan genom brott som innefat- tar ett angrepp mot dennes person, frihet, frid eller ära skall ersätta den skada som kränkningen innebär (2 kap. 3 §). Skadestånd med anledning av kränkning bestäms enligt 5 kap. 6 § skadeståndslagen enligt vad som är skäligt med hänsyn till handlingens art och varak- tighet. Det skall särskilt beaktas om handlingen 1.haft förnedrande eller skändliga inslag, 2.varit ägnad att framkalla allvarlig rädsla för liv eller hälsa, 3.riktat sig mot någon med särskilda svårigheter att värja sin per- sonliga integritet, 4.inneburit missbruk av ett beroende- eller förtroendeförhållande, eller 5.varit ägnad att väcka allmän uppmärksamhet. Skadeståndslagen innehåller särskilda bestämmelser om skadestånds- ansvar för arbetsgivare (s.k. principalansvar), det allmänna, dvs. stat, kommun, landsting och kommunalförbud och för arbetstagare. Arbetsgivare skall ersätta personskada eller sakskada som arbets- tagaren vållar genom fel eller försummelse i tjänsten, ren förmögen- hetsskada som arbetstagaren i tjänsten vållar genom brott, och skada på grund av att arbetstagaren kränker någon annan på sätt som an- ges i 2 kap. 3 § genom fel eller försummelse i tjänsten (3 kap. 1 §). Det allmänna skall ersätta personskada, sakskada eller ren förmö- genhetsskada, som vållas genom fel eller försummelse vid myndig- hetsutövning i verksamhet för vars fullgörande det allmänna svarar, och skada på grund av att någon annan kränks på sätt som anges i 2 kap. 3 § genom fel eller försummelse vid sådan myndighetsutöv- ning (3 kap. 2 §). Det allmänna skall vidare ersätta ren förmögen- hetsskada som vållas av att en myndighet genom fel eller försum- melse lämnar felaktiga upplysningar eller råd, om det med hänsyn till omständigheterna finns särskilda skäl. Därvid skall särskilt be- aktas upplysningarnas eller rådens art, deras samband med myndig- hetens verksamhetsområde och omständigheterna när de lämnades (3 kap. 3 §). För skada, som arbetstagare vållar genom fel eller försummelse i tjänsten, är han eller hon ansvarig endast i den mån synnerliga skäl föreligger med hänsyn till handlingens beskaffenhet, arbetstagarens ställning, den skadelidandes intresse och övriga omständigheter (4 kap. 1 §). Enligt 6 kap. 1 § skadeståndslagen kan skadestånd med anledning av personskada jämkas, om den skadelidande själv uppsåtligen eller genom grov vårdslöshet har medverkat till skadan. Skadestånd med anledning av sakskada eller ren förmögenhetsskada kan jämkas, om vållande på den skadelidandes sida har medverkat till skadan. Jämk- ning av skadestånd sker efter vad som är skäligt med hänsyn till graden av vållande på ömse sidor och omständigheterna i övrigt. Om skyldigheten att utge skadestånd är oskäligt betungande med hänsyn till den skadeståndsskyldiges ekonomiska förhållanden kan skadeståndet enligt 6 kap. 2 § skadeståndslagen jämkas efter vad som är skäligt, varvid även den skadelidandes behov av skadestån- det och övriga omständigheter skall beaktas. Skälen för vårt förslag Effektiva, avskräckande och proportionerliga skadestånd Skadestånd har den dubbla funktionen att det skall avhålla från överträdelser som det skall ge kompensation åt den som drabbats av skada. Enligt EG-rätten skall medlemsstaterna, om ska- destånd väljs som påföljd för brott mot nationella bestämmelser om diskriminering, se till att skadeståndet säkerställer en faktisk och effektiv kompensation för den som diskriminerats. För att ska- deståndet skall utgöra ett effektivt skydd mot diskriminering måste det dels ha en avskräckande effekt, dels ersätta faktiskt uppkomna skador på ett sätt som står i proportion till skadan. Skadeståndet skall ge full kompensation för den skada som har lidits i det enskil- da fallet. Den skadelidande skall i princip försättas i samma förmö- genhetssituation som den han eller hon skulle ha befunnit sig i om skadan inte hade inträffat. Ju allvarligare skada desto högre skades- tånd. Skadeståndet får inte vara endast symboliskt eller på så låga nivåer att det inte är kännbart. Den som diskriminerat någon skall inte kunna köpa sig fri till en måttlig kostnad. Som framgått inledningsvis skiljer man mellan ideellt (allmänt) skadestånd och ekonomiskt skadestånd. Det ideella skadeståndet utgör ersättning för den kränkning som någon utsatts för och det ekonomiska skadeståndet utgör ersättning för ekonomiska förlus- ter med anledning av skadan såsom kostnader av olika slag, in- komstförlust och intrång i näringsverksamhet. Enligt den hittillsva- rande diskrimineringslagstiftningen utgår i huvudsak ersättning endast för ideella skador. Det är endast enligt de arbetsrättsliga la- garna och lagen om förbud mot diskriminering och annan krän- kande behandling av barn och elever som ersättning för ekonomisk skada kan utgå. Vi menar att ersättning för både ideell och ekonomisk skada skall kunna utgå med stöd direkt av diskrimineringslagstiftningen. Vi behandlar frågan om ekonomiskt skadestånd nedan under skilda rubriker. Ekonomiskt skadestånd till arbetssökande De hittillsvarande arbetsrättsliga diskrimineringslagarna har när det gäller skadestånd kännetecknats av att och regeringen inte velat tillerkänna en arbetssökande som diskriminerats i en an- ställningssituation ekonomiskt skadestånd. Skälen för detta har ovan redovisats; i huvudsak har synsättet varit att eftersom ingen har rätt till en anställning – inte ens den som är mest kvalificerad för den – finns heller ingen rätt till ekonomisk gottgörelse för att ha förbigåtts vid anställnings- eller befordransbeslutet. Även prak- tiska skäl har framförts, såsom att det ofta skulle bli svårt att med rimlig precision uppskatta storleken av den framtida skada som den arbetssökande kan komma att lida eftersom det inte finns någon överenskommelse om vilken lön den som förbigåtts skulle ha fått. De skäl som har anförts beträffande arbetssökande har även ansetts vara tillämpliga beträffande den som inte befordrats till eller an- ställts på den nya befattningen och på den som inte tagits ut till utbildning för befordran. Inte heller en person som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats har rätt till ekonomiskt skadestånd. Några särskilda skäl för detta finns dock inte angivna i förarbetena. Vi delar ståndpunkten att ingen har rätt till en viss anställning i den meningen att man med rättsligt stöd kan tilltvinga sig ett visst arbete. Men av detta följer inte – enligt vår mening – att möjlighe- ten till ekonomiskt skadestånd måste vara stängd. I stället är tiden nu mogen för att bryta med tidigare synsätt. Vi anser inte att en rätt till anställningen måste vara en förutsättning för skadeståndet. Förutsättningen bör i stället vara att någon dis- kriminerats och på grund av det förorsakats ekonomisk förlust t.ex. för mistad lön och andra anställningsförmåner eller kostnader av olika slag. En arbetssökande som trakasseras eller på annat sätt dis- krimineras eller utsätts för repressalier i samband med ett anställ- ningsförfarande kan t.ex. åsamkas kostnader för sjukvård som för- anleds av diskrimineringen. Det kan t.ex. vara fråga om utgifter för sjukhusvård, läkare eller medicin. En arbetssökande bör också kun- na få ersättning för kostnader i samband med att han eller hon sö- ker en anställning eller deltar i en anställningsintervju. Det kan t.ex. vara fråga om utgifter för resa och logi. En parallell kan här dras till företrädesrätten till återanställning respektive rätten till högre sysselsättningsgrad enligt anställnings- skyddslagen (25 och 25 a §§). I dessa fall finns möjlighet för den som förbigåtts att få ekonomiskt skadestånd. I båda fallen är det visserligen fråga om genom lagen skapade principiella rättigheter till anställningen respektive den ökade sysselsättningsgraden, men likväl kan den företrädesberättigade inte heller i dessa fall slutligt tilltvinga sig en anställning eller viss sysselsättningsgrad. Exemplen visar att det inte är helt främmande för svensk rätt att införa eko- nomiskt skadestånd som påföljd i anställnings- och befordransfal- len. Det bör alltså enligt vår mening finnas möjligheter att erhålla både allmänt och ekonomiskt skadestånd i anställnings- och be- fordranssituationen, oavsett att den diskriminerade inte kan till- tvinga sig själva anställningen eller befattningen. Det finns skäl att understryka att diskriminering av en viss ar- betssökande kan ha skett även om det inte går att med säkerhet slå fast att just denne sökande också är den som skulle ha fått anställ- ningen eller befordran om diskriminering inte skett. Den diskrimi- nerande handlingen består i anställnings- respektive befordransfal- len i att en eller flera sökande valts bort av skäl som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna. Därmed bör också eko- nomiskt skadestånd i en sådan situation vara möjligt om skada kan styrkas. Som redan framförde 1978 kan det ekonomiska skadeståndet i denna situation sägas utgöra ersätt- ning för en mistad chans – att en person inte på sina egna meriter fick vara med och ärligt konkurrera om anställningen – snarare än ersättning för att han eller hon inte fått en viss anställning; jfr s. 143 och 139 i betänkandet Jämställdhet i arbetslivet (SOU 1978:38). På detta sätt ses saken enligt den brittiska lagstiftningen. Möjligheten till ersättning bedöms mot bakgrund av hur stor chans en viss ar- betssökande haft att få det aktuella arbetet. Om den arbetssökande t.ex. bedöms ha haft chans att få arbetet beräknas ersättning för mistad lön härefter. Det kan också vara så att den arbetssökan- de med anledning av diskrimineringen har åsamkats onödiga kost- nader. Om en arbetssökandes ansökan av diskriminerande skäl inte seriöst beaktas, trots att han eller hon är väl kvalificerad för anställ- ningen, kan man säga att den arbetssökande skall ha rätt till ersätt- ning för kostnader i samband med att han eller hon söker arbetet eller deltar i en anställningsintervju, eftersom den arbetssökande aldrig skulle ha ådragit sig dessa kostnader om han eller hon vetat att ansökan inte skulle beaktas.27 Säkerligen kan det vara förenat med svårigheter att bestämma storleken på ett ekonomiskt skadestånd när någon på ett diskriminerande sätt nekats en anställning. Att fastställa skadestån- det som motsvarar en läkar- eller annan sjukvårdskostnad är enkelt, men till hur många månadslöner skall ett skadestånd för mistad lön uppgå? Hur skall man alls veta vilken månadslön som den arbets- sökande gått miste om? Dessa svårigheter är inte skäl för att hindra möjligheten till båda typerna av skadestånd. Brister i utredningen eller argumentationen faller tillbaka på den som begär skadestån- det. Om han eller hon inte lyckas övertyga domstolen om vidden av liden skada lär skadeståndet sättas lågt eller helt utebli. Det kan anmärkas att möjligheten till skadestånd i nu angivna si- tuationer förutom i finns t.ex. i . Ekonomiskt skadestånd i fråga om arbetsgivares stöd- och anpassnings- åtgärder Den arbetsrättsliga bestämmelsen om stöd- och anpassningsåtgär- der gäller vid anställning, befordran och utbildning för befordran (hittillsvarande 6 § lag om diskriminering på grund av 27 Jfr och , Anti-discrimination law in , Sweet & 1996, s. 258. Endast allmänt (ideellt) skadestånd kan utgå i dessa fall. Det finns emellertid enligt vår mening inte någon anledning till att den som diskriminerats på grund av uteblivna eller otillräckliga stöd- och anpassningsåtgärder, skall uteslutas från möjligheten att föra talan om ekonomiskt skadestånd. Den som menar sig ha blivit diskriminerad bör här som i andra fall kunna begära ersättning för i första hand de utlägg som han eller hon kan styrka beror på arbetsgivarens underlåtenhet. Även anspråk på mis- tad lön bör kunna göras gällande, även om en sådan talan kan antas förutsätta att även direkt diskriminering vid anställning görs gäl- lande vid sidan av påståendet om uteblivna eller otillräckliga stöd- och anpassningsåtgärder. Ekonomiskt skadestånd utanför arbetslivet Den som bryter mot förbuden mot diskriminering och repressalier i hittillsvarande lagen om likabehandling av studenter i högskolan (lag) och lagen om förbud mot diskriminering (lag) kan förpliktas att utge allmänt men inte ekonomiskt skades- tånd. Vi menar att ekonomiskt skadestånd bör kunna utgå även i dessa fall. För brott mot repressalieförbuden i jämställdhetslagen och lagar kan ekonomiskt skadestånd utgå. Det finns anledning att se saken på annat sätt vad gäller repressalieförbu- den för de samhällsområden som omfattats av 2001 och lagar. Kostnader för sjukskrivning eller sjukvårdskostna- der såsom för sjukhusvård, läkare eller medicin kan vara en följd av att någon trakasserats eller på annat sätt diskriminerats eller utsatts för repressalier. Detta gäller i alla de fall som omfattas av 2001 och lagar. Vidare kan den ekonomiska förlusten både vid diskriminering och i fråga om repressalier bestå i t.ex. mistad lön och andra anställningsförmåner, intrång i näringsverksamhet eller kostnader av olika slag. Här följer några ytterligare exempel på vad det ekonomiska skadeståndet kan avse i några olika diskrimine- ringssituationer. Uppräkningen är inte uttömmande. Arbetsmarknadspolitisk verksamhet (5 § lag) Den som valts bort hos arbetsförmedlingen vid platsförmedling kan ha förorsakats inkomstförluster. Start eller bedrivande av näringsverksamhet (6 § lag) Den som inte får olika former av tillstånd som krävs för att bedriva en viss verksamhet eller som nekas att registrera en viss verksamhet kan drabbas av förlust i verksamheten, t.ex. utebliven vinst. Yrkesutövning (7 § lag) Den som inte får en viss legitimation som t.ex. barnmorska, läkare, tandläkare eller psykolog är inte behörig att utöva yrket och kan förorsakas inkomstförluster. Medlemskap m.m. (8 § lag) Den medlem som går miste om t.ex. en förmånlig försäkring, ett förmånlig banklån eller liknande kan få merkostnader för en mind- re förmånlig försäkring eller ett mindre förmånligt banklån. Varor, tjänster och bostäder (9 § lag) Den som inte får hyra en lägenhet eller köpa en villa kan få mer- kostnader för att hyra en annan, dyrare lägenhet eller köpa en dyra- re villa. Den som inte får hyra en bil kan få kostnader för att på an- nat sätt ta sig till resmålet. Hälso- och sjukvården (13 § lag) Den som nekas vård eller vars vård försenas kan tvingas köpa sig dyrare vård hos annan. Ekonomiskt skadestånd i fråga om tillgänglighet för personer med funktionshinder Enligt vårt förslag i fråga om tillgänglighet för personer med funk- tionshinder, skall diskrimineringsförbudet gälla underlåtenhet att vidta sådana skäliga åtgärder som skulle kunna bidra till ökad till- gänglighet för personer med funktionshinder när det gäller möjlig- heten att ta del av en vara, tjänst eller bostad eller viss verksamhet på lika villkor med personer utan funktionshinder. I fråga om ska- destånd bör även på dessa områden gälla att den som kan styrka att en skada beror på uteblivna eller otillräckliga åtgärder för tillgäng- lighet, har rätt till både ersättning för kränkningen av värdigheten (ideellt skadestånd) och för utlägg och faktisk förlust (ekonomiskt skadestånd) som diskrimineringen föranlett. Ekonomiskt skadestånd i fråga om åtgärds- och utredningsskyldigheten För brott mot utrednings- och åtgärdsskyldigheten i fråga om tra- kasserier kan endast allmänt skadestånd utgå enligt jämställd- hetslagen, lagar och lagen om likabehandling av studenter. Enligt lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever kan dock även ekonomiskt skades- tånd utgå. Såvitt avser jämställdhetslagen diskuterades frågan om ekonomiskt skadestånd för brott mot utrednings- och åtgärdsskyl- digheten i propositionen Kvinnofrid (prop. 1997/98:55). Regering- en uttalade där att det är den trakasserande handlingen som är den direkta orsaken till den ekonomiska förlust som den som trakasse- rats kan råka ut för, t.ex. i form av sjukskrivning eller vårdkostnader. Arbetsgivarens underlåtenhet att utreda saken och att vidta lämpliga åtgärder kan dock som regeringen anförde i propositionen förvärra situationen och indirekt vara orsaken till den ekonomiska förlus- ten. Huruvida den ekonomiska skadan uteblivit om arbetsgivaren hade agerat är dock enligt propositionen oftast mycket osäkert. Regeringen stannade därför för att ekonomiskt skadestånd inte skulle utgå. Regeringen gjorde i förarbetena till lagar samma bedömning (prop. 1997/98:179 s. 73, prop. 1997/98:180 s. 55). Vi menar – med samma skäl som ovan anförts – att ekonomiskt skadestånd bör kunna utgå även vid brott mot utrednings- och åt- gärdsskyldigheten i fråga om trakasserier för den som kan styrka att skadan beror på uteblivna eller otillräckliga åtgärder. Som redan framhålls i förarbetena till dagens diskrimineringslagar skall brott mot diskrimineringslagstiftningen ses som en allvarlig kränkning av mänskliga rättigheter vilket bör leda till höga skades- tåndsnivåer vid bestämmandet av ersättningen för kränkning. Vid bedömningen av kränkningsersättningens storlek bör kränkningens art och omfattning ha betydelse för skadeståndets storlek. Ju allvar- ligare kränkningen är och ju allvarligare konsekvenser den får, des- to högre bör skadeståndet sättas. Ytterst måste detta bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Det bör betraktas som försvårande om det har funnits en vilja att kränka någon på grund av tillhörigheten till de skyddade grupperna. också tas till de ovan uppräknade faktorer som anges i 5 kap. 6 § skadeståndslagen. Enligt den hittillsvarande diskrimineringslag- stiftningen skall, enligt vad som uttalas i förarbetena, vid beräk- ningen av det ideella skadeståndets storlek hänsyn tas till bevekel- segrunderna hos den som diskriminerat. Enligt regeringen måste i princip gälla att avsiktlig diskriminering leder till högre skadestånd än oavsiktlig diskriminering. Vi menar att avsikten hos den som diskriminerat inte skall inverka på ersättningen. I stället bör graden av kränkning som den diskriminerade kan anses ha utsatts för vara avgörande för ersättningens storlek. Avsikten hos den som diskri- minerat bör därför beaktas endast i den mån kränkningen kan anses ha påverkats därav. På detta sätt ses frågan om ersättning för kränkning enligt 5 kap. 6 § skadeståndslagen.28 Möjlighet att jämka skadeståndet skall finnas även enligt den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering. Vi menar dock att jämkning endast bör kunna komma i fråga om det förelig- ger särskilda skäl. Som Lagrådet anmärkte i sitt yttrande över för- slaget till den nya lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever ges annars alltför stora möjligheter att sätta ned ersättningen. I särskilda skäl ligger att möjligheten till jämkningen bör tillämpas restriktivt. Att jämka ekonomiskt skadestånd bör inte förekomma annat än i rena undan- tagsfall. Skäl för jämkning av allmänt skadestånd kan vara om spon- tana, verkliga försök har gjorts att komma tillrätta med situationen. Vid jämkningen bör den kränktes intresse beaktas. Vid allvarliga kränkningar bör jämkning kunna komma i fråga endast i mycket särpräglade undantagssituationer. Enligt dagens diskrimineringslag- stiftning skall, enligt vad som uttalas i förarbetena, ett skäl för jämkning kunna vara när en indirekt diskriminering är helt oavsikt- lig och den som diskriminerat varken insett eller bort inse att till- lämpningen av en bestämmelse etc. medförde diskriminering. Vi menar att avsikten hos den som diskriminerat inte skall kunna ut- göra ett skäl för jämkning. Däremot bör man alltjämt som ett skäl för jämkning kunna beakta att den som diskriminerat varken insett 28 Jfr och , Skadeståndslagen – en kommentar, 2002, s. 271. eller borde ha insett att tillämpningen av en bestämmelse etc. med- förde diskriminering. Skadestånd i fråga om aktiva åtgärder? På en punkt vill vi avvika från skadeståndsreglerna i de gällande el- ler beslutade lagarna. Det handlar om rätten till skadestånd enligt lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behand- ling av barn och elever när en skola brutit mot lagens föreskrifter om aktiva åtgärder på så sätt att skolan underlåtit att upprätta en likabehandlingsplan eller brustit i skyldigheten att förebygga och förhindra trakasserier. En skadeståndsregel i dessa situationer är problematisk både praktiskt sett och principiellt. De aktiva åtgärderna är av kollektivt slag; de syftar inte till rättvisa eller upprättelse för den enskilde in- dividen på det sätt som skadeståndspåföljden gör. I de andra lagar- na finns därför inte skadestånd som påföljd när det gäller de aktiva åtgärderna. Vi arbetar nu för att skapa ett enhetligt regelverk, oav- sett samhällsområde. Därmed vill vi inte störa helhetsbilden och lagens symmetri med en i sammanhanget så udda lösning som ska- destånd för brott mot bestämmelserna om aktiva åtgärder. I stället för skadestånd bör – som enligt de arbetsrättsliga lagarna – vite fö- rekomma som påföljd även när det gäller förhållandena i skolan. Praktiskt sett uppkommer frågan hur mycket en skola skall beta- la i skadestånd om den bristande uppfyllelsen av lagen påtalas av alla eller många elever i en skola. Skall då alla barnen eller eleverna – hundratals, kanske tusentals – tillerkännas skadestånd? Tak för ekonomiskt skadestånd Enligt 53 § jämställdhetslagen samt 40, 28 och 27 §§ lagar gäller att vissa angivna bestämmelser i lagen (1982:80) om anställ- ningsskydd (anställningsskyddslagen) skall tillämpas när någon för talan med anledning av uppsägning eller avskedande. Det innebär bl.a. att vissa av skadeståndsreglerna i 38 och 39 §§ anställnings- skyddslagen skall tillämpas i mål enligt jämställdhetslagen och lagar. Hänvisningen till 38 § andra stycket andra meningen an- ställningsskyddslagen innebär att ersättningen för ekonomisk skada som avser tid efter anställningens upphörande får bestämmas till högst det belopp som anges i 39 § samma lag, den s.k. takregeln. Enligt 39 § skall skadeståndet bestämmas till ett belopp som mot- svarar ett visst antal (mellan 6 och 48) månadslöner som i sin tur fastställs utifrån anställningens längd, ett s.k. normerat skadestånd. Vi föreslog i delbetänkandet Ett utvidgat skydd mot könsdiskri- minering (SOU 2004:55 s. 314 f.) att begränsningen av det ekono- miska skadeståndet i jämställdhetslagen och lagar skulle tas bort på så sätt att hänvisningen till 38 § andra stycket andra me- ningen anställningsskyddslagen togs bort ur lagarna. och regeringen hade dock en annan uppfattning än vi i denna fråga när ärendet behandlades (se prop. 2004/05:147 s. 116 f., bet. 2004/05:AU7, rskr 2004/05:267). Enligt vad regeringen anförde borde frågan analyseras ytterligare innan ett förslag om att ta bort kopplingen mellan jämställdhetslagen respektive lagar och anställningsskyddslagen kunde lämnas. Vi menar alltjämt att något tak inte bör finnas för det ekonomis- ka skadeståndet vid uppsägningar eller avskedanden. Såvitt avser frågan om könsdiskriminering kan vi konstatera att i (mål C-171/91) entydigt anger att likabe- handlingsdirektivet utgör hinder mot att ersättningen för en skada som en person lidit till följd av en diskriminerande uppsägning är begränsad till ett i förväg fastställt maximibelopp.