sou · GUB396d2 · 2007-01-01 00:00:00 — Denna skeptiska hållning visavi reglering av yttranden p.g.a deras innehåll innebär inte att all reglering kopplad till bekämpandet av rasism är grundlagsstridig. I fallet v. gällde frågan om bestämmelser om straffhöjande effekter av att ett brott vidtagits med rasistiska motiv innebar en kränkning av First Amendment.353 Fallet gällde en svart ung man som misshandlat en vit yngling och där omständigheterna var sådana att man sökt efter vita att spöa upp. Domstolen menade att där går gränsen för vad konstitutionens skydd av yttranden innefattar – misshandel är inte yttranden i grundlagens mening, de är handlingar (conduct) och kan regleras utav lagstiftaren utan hänsyn till First Amend- ment. Att man i det sammanhanget tar hänsyn till motiv m.m. är 351Här kan också påminnas om de rättsfall som handlat om flaggbränning, som också aktua- liserat kriminaliseringar som endast riktar sig mot vissa typer av budskap, se (1997) s. 177 f. 352538 U.S., (2003). 476 (1993). inget anmärkningsvärt och fullt tillåtet även om det kan medföra att rasistiska motiv leder till strängare straff. Hanterandet av erotiskt/sexuellt utmanande material har varit ett av de mest omdebatterade sakområden som grundlags- regleringen i First Amendment berör. I ett rättsfall fast- slog Supreme Court att obscena yttranden inte föll in under kon- stitutionens skydd och därmed kunde regleras fritt.354 I grund och botten vilade detta avgörande på brittisk rättstradition, som särbehandlat denna typ av uppgifter. Tämligen snart uppstod gränsdragningsproblem, för vad var egentligen definitionen av något obscent? Supreme Court prövade ett antal olika analysmodeller, vars mindre lyckade utformning kan sammanfattas i domaren uppgivna konstaterande att man försökt defi- niera det odefinierbara: But I know it when I see it [...].355 En bit in kom domstolen att utveckla en analysmodell som grundade sig på tre steg. Det första var att se om ett yttrande, sett i sitt sammanhang, är ägnat att väcka lustkänslor. Det andra är att avgöra om materialet eller yttrandet på ett tydligt och anstötligt sätt beskriver sexuella handlingar. Det tredje är steget att under- söka om ett material helt saknar litterärt, konstnärligt, politiskt eller vetenskapligt värde. Är dessa kriterier uppfyllda kan materialet anses som obscent och faller därmed utanför konstitutionens skydd.356 Med denna utgångspunkt – det s.k. Miller-testet – är det också klart att pornografiska skildringar som inte uppfyller kraven på att vara obscena har yttrandefrihetens skydd, om än till en lägre grad än yttranden av politisk eller vetenskaplig karaktär. Sådant material kan regleras, men prövas då enligt den modell där man frågar sig om det finns rationella skäl bakom regleringen och om denna är proportionerligt utformad i förhållande till sitt syfte. 354Chaplinsky v. , 315 U.S. 568 (1942). 355Jacobelis v. , 378 U.S. 184 (1964) s. 197. 356Miller v. , 413 U.S. 15 (1973), se även (1997) s. 182. bland annat skillnad på i vilket medium som materialet sprids, där former av yttranden som kräver ett aktivt deltagande av enskilda – t.ex. postorder, programmering av kabel-TV, m.m. – inte kan regleras lika långtgående som former där den enskilde inte kan välja själv i lika stor utsträckning, såsom traditionella radio och TV- sändningar.357 Som exempel kan nämnas två rätt avgjorda fall. I v. Paps A.M. hade kommunen antagit en lokal ordningsstadga som helt förbjöd människor att visa sig nakna i det offentliga.358 En lokal nakendansbar klagade och menade att förbudet var grundlags- stridigt. Supreme Cuort höll inte med. För det första konstaterades dock att själva nakendansen som sådan omfattades av yttrande- frihetens skydd – om än nude dancing of the type at issue here is expressive conduct that falls within the outer ambit of the First Amendment's protection som domaren uttryckte det. Eftersom förbudet gällde all nakenhet – inte bara sådan som tog sikte på att förmedla erotiska budskap – så var den mellanliggande graden av prövning den riktiga att använda. Syftet var att motverka brottslighet och den minimala inverkan som ett totalförbud hade på möjligheterna att i övrigt använda sig av avklädd dans – i miljöer som inte var offentliga – var inte oproportionerlig i för- hållande till detta syfte. v. Alameda Books, Inc. gällde ett förbud mot flera butiker för vuxenunderhållning i en och samma byggnad.359 Det fanns sakliga skäl för förbudet, menade , mot bak- grund av en bevisad koppling mellan denna typ av etablissemang och kriminalitet. Orsaken till regleringen var således inte innehållet i de eventuella yttranden som framfördes och förbudet var inte mer långtgående än nödvändigt för att motverka de skador lagstiftaren ansett det finnas risk för. De praktiska problemen att kunna förutse vilken typ av material som skyddas respektive inte skyddas av konstitutionen har dock fortsatt också efter denna rättsutveckling. Bland annat är det oklart hur man skall förstå material som mer är äcklande än lustfram- kallande, hur material som innefattar sexuella minoriteter skall be- handlas samt hur man skall se till att inte skyddade uttrycksformer såsom konstnärliga framställningar i onödan faller innanför det 357Se t.ex. v. FCC, 492 U.S. 115 (1989) och FCC v. , 438 U.S. 726 (1978). 277 (2000). 425 (2002). som uppfattas som obscent. Till detta kommer att hela undantaget från yttrandefrihetens skydd inte vilar på någon sammanhållen syn på varför det obscena (i förhållande till vanlig pornografi) inte skall skyddas.360 Ett område där Supreme Court godtagit en strängare hållning än den testet i anger är när det varit fråga om att skydda unga. Som exempel kan nämnas fall där det gällt barnpornografiskt material, där domstolen i princip varit enig om att inget yttrande- frihetsintresse kunnat överväga intresset av att skydda barn från att medverka i dylika produktioner och från att utsättas för sådant material.361 Det kan kanske sägas att just när det gäller skyddet av barn har Supreme Court funnit att lagstiftningen uppfyller de stränga krav som ställs på skyddsobjekt m.m., även om det handlar om reglering av en viss typ av innehåll. har denna rättspraxis till skydd för barn varit kantad med svårigheter. Inte sällan händer det att de åtgärder som vidtas också träffat vuxna personers möjligheter av att ta del av material som inte är olagligt. I sådana fall har regleringar kunnat under- kännas såsom inte tillräckligt snävt utformade och/eller medföran- de effekter som går utöver deras explicita syften.362 Det är också sådana hänsynstaganden – snarare än renodlad hänsyn till skyddet för yttrandefriheten – som varit bestämmande för domstolens praxis på detta område. Den nuvarande regleringen återfinns i 18 USC § 2251–2256. I dessa bestämmelser ges en långtgående kriminalisering av framställ- ning, försäljning, spridning, och innehav av barnpornografiskt material. Med sådant material avses alla slags återgivanden av barn i sexuella situationer (sexually explicit conduct). Enligt § 2256 omfattas inte enbart bilder av verkliga övergrepp mot barn, utan även olika typer av manipulerade bilder. 360Se , Behind the Curtain of Privacy: How Obscenity the Expression of Ideas About Sex and Gender, Wisc. L R 625 (1998) för en bred inventering av problem som särskilt tar sikte på hur den nuvarande ordningen närmast automatiskt diskriminerar visavi homosexuella och andra sexuella minoriteter. 361Ginsberg v. , 390 U.S. 629 (1968) och v. Ferber, 458 U.S. 747 (1982). 362I behandlas detta med att bestämmelsen uppfattas som overbroad, något som när- mast kan jämföras med en bristande proportionalitet utifrån svenska förhållanden. Se (1997) s. 65 f. 4.5.3Film, radio och TV: problemet oanständighet Ett område där det funnits reglering av obscent innehåll är visandet av film och liknande. I v. American , Inc. gällde det regler som begränsade möjligheterna för biografer med erotiskt program att etablera sig i Detroit.363 Syftet var att sprida på denna typ av verksamheter så att de indirekta effekterna av en etablering i ett område inte skulle slå så hårt. Med detta indirekta effekter avsågs bland annat att fastighetsvärden minskade och att kriminalitet och prostitution ökade. Dessa hän- synstaganden, som inte direkt var förknippade med innehållet i det som skulle yttras, var godtagbara som en reglering av tid, plats och beteende. Begränsningen i möjligheterna att etablera sig var därför en godtagbar inskränkning av yttrandefriheten. När det gäller sändningar av s.k. oanständigt (indecent) material har man i haft en reglering som förbjuder sådant och ger i uppgift åt en statlig myndighet – FCC – att övervaka förbudet.364 Enligt 18 U.S.C. § 1464 är det förbjudet att i radio- kommunikation yttra obscena, oanständiga eller profana uttalan- den. I FCC:s övervakande roll ingår makt att reglera och straffa material som är mindre upprörande än det obscena och en fråga som väckts i sammanhanget har så klart varit hur detta med förbud av det oanständiga förhållit sig till de allmänna yttrandefrihets- reglerna. Är det acceptabelt med en annan gränsdragning för eter- media? Regleringen sattes på prov av en komiker som i en radiosändning tog upp temat detta kan du inte säga på sändningstid och gav en rad exempel på dylikt. En pappa som åhörde programmet med sin son i bilen anmälde det.365 Frågan för domstolen när fallet nådde Supreme Court var att avgöra om den regleringsbefogenhet som FCC innehade i förhållande till oan- ständighet gick längre än de bedömningar av konstitutionellt god- tagbara yttrandefrihetsinskränkningar som baserades på vad som kan anses vara obscent. Domstolen godtog att myndigheten in- gripit mot sändningen eftersom radion hade ingripande effekt, berörde ett stort antal människor samt att barn och ungdom lätt 50 (1976). 364Federal Communications Commission. Myndigheten leds av fem kommissionärer som utnämns av presidenten och övervakar kommunikation via radio, TV, tråd, kabel och satelit. Kommissionen agerar som en tribunal i frågor om tillstånd och förbud m.m. och dess beslut kan överklagas till domstol. 365FCC v. , 438 U.S. 726 (1978). kunde ta del av materialet.366 Den senare faktorn tycks ha varit avgörande, eftersom den särskilt framhölls. Även det förhållandet att oanständigheterna upprepats gång på gång bidrog till bedöm- ningen. I den meningen var domen inte avgörande för hur liknande material skulle bedömas om det inte var lika lättillgängligt för barn och unga eller om framställningen var något mindre repetitiv.367 I senare praxis kom myndigheten att ta ett mer generellt grepp på vad som kunde anses tillåtet, där det avgörande var vad som var uppenbart upprörande i förhållande till omgivande samhällets värderingar och praxis på området. Man ser här en direkt koppling till den allmänna rättspraxisen på området för obscena yttranden.368 Till detta lades frågan huruvida barn eller ungdomar riskerade att exponeras för materialet.369 Även om regleringen i något fall kom att ifrågasättas av domstolarna på enstaka punkter bekräftas i stort att denna generella hållning var konstitutionellt acceptabel.370 Kongressen kom sedermera att lagstifta om ett ännu strängare krav, nämligen ett totalt 24-timmars förbud på allt oanständigt innehåll i radiosändningar.371 Den nya standarden skulle i praktiken genomdrivas av FCC och myndigheten fattade därför beslut med ett sådant innehåll att alla sändningar med dylikt innehåll stoppades med omedelbar verkan. Regleringens grundlagsenlighet kom att prövas i v. FCC.372 I detta fall gällde det ett förbud att i kabel-TV visa vad som kallas patently offensive sex-related material. Ett av kraven som ställdes i lagstiftningen var att kabeltv operatörerna skulle samla alla sändningar med sådant material till en enda kanal samt begränsa tillgången till denna kanal till de som skriftligen i förväg bett om att få sådan tillgång. Supreme Court fann att detta krav inte kunde överleva en konstitutionell prövning. Det huvudsakliga skälet var att kraven var alltför långtgående i förhållande till syftet att skydda barn från att utsättas för dylikt material. 366Sändningen hade gått och de oanständiga uttrycken hade upprepats . 367Se Harrell, Who Cares About Prior Restraint? 70 S L.R. 239 (1996/97) s. 242 f. 368Se v. , 413 U.S. 15 (1973). 369I praktiken kom detta att betyda att utrymmet för oanständiga program minskades från 22.00–06.00 till 24.00–06.00. 370Harrell s. 246. 371The Helms Adult Radio Amendment, antagen 1988, se , In the Interest of Children, 42 . 215 (1992) för en positiv kommentar. 95-124, dom . övertygad om att åtgärder som också drabbar vuxnas tillgång till material som inte grundlagsenligt kan begränsas var motiverade. Samma frågeställning kom upp i v. Playboy Enter- tainment Group, Inc.373 hade kongressen mildrat sina krav i så måtto att de endast gällde vissa tider , då alla sändningar med dylikt material var förbjudna. Supreme Court var inte heller övertygad om att detta var ett tillräckligt proportio- nerligt sätt att skydda barn och ungdom på. Man konstaterade att det fanns alternativa sätt – även i lagen – att nå samma mål och då inte minst möjligheten att föräldrar och vårdnadshavare indivi- duellt bad kabel-TV-operatören om en spärr mot sådant material. Svårigheterna med att reglera kommunikation på Internet är tydliga om man betraktar den amerikanska lagstiftarens försök att reglera detta område, försök som ständigt stött på konstitutionella hinder. I en lång rad rättsfall har domstolarna gång på gång funnit att kon- gressens försök att påtvinga branschen vissa spärrar och ansvar för det som läggs ut på Internet inte varit konstitutionellt godtag- bara.374 I ett av de senaste av dessa fall – Ashcroft – kom Supreme Court återigen fram till denna slutsats. I grund och botten baseras domstolens resonemang i Ashcroft på att de införda restriktionerna i sändarledet inte var tillräckligt snävt utformade eller effektiva för att kunna motivera ingreppet i yttrandefriheten. Regleringen var så pass omfattande att det var sannolikt att den skulle komma att hindra också av yttrandefri- heten skyddat material och inte bara sådant som var obscent. Domstolen granskade därför regleringen strängt. Särskilt pekas på att användandet av filter utgör ett mer flexibelt och troligen mer effektivt medel för att skydda barn utan att hindra vuxna från att ta del av lagligt material på Internet. Med ett sådant mindre in- gripande medel tillgängligt kunde inte kongressens åtgärd godtas såsom ett proportionerligt ingrepp i yttrandefriheten. Det är intressant att domstolen inte fäster avgörande vikt vid att användandet av filter såsom alternativ inte är något som kongressen 803 (2000). 374Se v. American Civil Liberties Union, 521 U.S. 844, (1997), Ashcroft v. Free Speech Coalition, 535 U.S. 234, (2002) (gällande ett interimistiskt beslut), Ashcroft v. American Civil Liberties Union, 535 U.S. 564 (2002) och Ashcroft v. American Civil Liberties Union, no 03-218, dom . lika lätt kan genomdriva genom straffrättsligt ansvar för de som tillhandahåller material på Internet. Man pekar på att lagstiftaren i offentliga miljöer kan stimulera och uppmuntra användandet av filter med ekonomiska incitament samt underlätta för industrin att utveckla dylika och för föräldrar att få tillgång till dem.375 Av intresse i sammanhanget är också domarens utveck- lande av sitt resonemang, där han bland annat anför principiella skäl mot att använda kriminalisering på området för obscena yttranden. Criminal prosecutions are, in my view, an inappropriate means to regulate the universe of materials classified as obscene, since the line between communications which 'offend' and those which do not is too blurred to identify criminal conduct. Mot denna bakgrund uppfattade att lagstiftningen hade ett djupgående konstitutionellt problem.376 Synpunkten följer till synes av en relativt strikt uppfattning av det straffrättsliga krav på be- stämdhet och förutsebarhet som finns i alla rättsordningar. Detta är i – precis som i de flesta rättsordningar – det rätts- område där det i praktiken uppstår flest frågor kring yttrandefri- hetens gränser. Regleringen av förtal bygger på common law och delstatlig skadeståndsrätt, där möjligheten att stämma någon för förtal (tort of defamation) är känd (och så klart har brittiskt ursprung).377 Reglerna återfinns på delstatsnivå och kan därför variera något, men den grundläggande definitionen av förtal lyder: 375Se v. American Library Assn., Inc., 539 U.S. 194 (2003) och v. , Inc.,529 U.S. 803(2000). 376Se även följande kommentar: To be sure, our cases have recognized a compelling interest in protecting minors from exposure to sexually explicit materials. See, e.g., Ginsberg v. , 390 U.S. 629 (1968). As a parent, grandparent, and great-grandparent, I endorse that goal without reservation. As a judge, however, I must confess to a growing sense of unease when the interest in protecting children from prurient materials is invoked as a justification for using criminal regulation of speech as a substitute for, or a simple backup to, adult oversight of children's viewing habits. 377Jag går här inte in på de skillnader som görs mellan t.ex. slander (vilket är muntligt förtalande) och libel (vilket är förtal i tryckt skrift), en åtskillnad som inte synes vara av någon större betydelse, Kluft, Beyond Words, 83 . L R 619 (2003) s. 622. A communication is defamatory if it tends to harm the reputation of another as to lower him in the estimation of the community or to deter third persons from associating or dealing with him.378 Som synes tar regleringen sikte på två olika typer av konsekvenser, en mer allmän om en förlust av aktning och anseende, en mer specifik som gäller förlust av något konkret som ett jobb eller ett uppdrag.379 Till denna definition knyts ytterligare ett moment, nämligen att det måste handla om falska/oriktiga påståenden för att kunna vara fråga om förtal enligt amerikansk rätt.380 Regleringen innefattar således två led, det första kan sägas vara att det gäller falska påståenden, det andra att dessa påverkar en persons heder (i vid mening) negativt.381 Att det offentligjorda är sant utgör ett absolut försvar. Den grundläggande hållningen är med detta sagt att det knappast kan vara särskilt skyddsvärt att sprida falska påståenden om andra och att en person som utsätts för något sådant bör kunna freda sig genom att få ersättning. Skadestånds- ansvaret blev därmed i äldre rättspraxis närmast ett strikt ansvar så länge det var fråga om falska och kränkande uppgifter.382 Till prövningen hör numera också en kausalitetsbedömning av uppgiftens påverkan på den förtalades heder och kraven på denna bedömning tycks kunna se mycket olika i olika delstater.383 I grun- den ligger en om inte-bedömning (sine qua non), dvs. för kausalitet krävs att skadan inte skulle ha uppkommit om inte svaranden gjort sina uttalanden.384 Så långt är allt relativt enkelt. Dock gäller att även om kravet i denna kausalitetsbedömning inte uppfylls, så kan en svarande befinnas ha orsakat en skada om denne i hög grad medverkat till att åstadkomma denna.385 Detta kallas för ett substantial factor test och innebär att en handling kan anses ha orsakat en följd i skadeståndsrättlig mening om den enskilt hade 378Restatement (second) of torts § 559 (1977). 379Epstein Privacy, Publication and the First Amendment, 52 . L R 1003 (1999–2000) s. 1009. The Misbegotten Libel-proof plaintiff doctrine and the , 29 Hofstra L.R. 343 (2000) s. 373. 381Se King Jr s. 347 f. för en mer finfördelad definition av förtal som innefattar inte mindre än nio delmoment. 382Epstein s. 1010. 383King Jr s. 376 ff. 385Detta undantag är direkt avsett för situationer där två eller fler åtskilda källor till skada drabbat den enskilde, såsom i exemplet med två eldar – den ena startad utav den svarande och den andra av någon annan – som tillsammans och förstör sökandens egendom. I sådana fall bör svaranden kunna hållas ansvarig, även om om inte-prövningen skulle ha lett till ett annat resultat. kunnat medföra det inträffade och i det konkreta fallet inte hade en alltför obetydlig eller uttunnad andel i det händelseförlopp som orsakade skadan.386 Huruvida denna alternativa kausalitetsbedöm- ning också är tillämplig i förtalsmål är omgärdat med viss osäker- het, men det finns rättspraxis till stöd för detta, liksom att det i vägledande kommentarer på området görs gällande att så är fallet.387 Några särskilda problem som bör nämnas i sammanhanget är att man på vissa håll godtar presumerade skador på en persons rykte, vilket sätter kausalitetsbedömningen delvis ur spel och ger förtals- reglerna en räckvidd som är mycket stor.388 Vidare finns en pro- cessuell regel som utesluter bevisning om tidigare spridning av uppgifter (prior publication), vilket svaranden kan vilja anföra för att ta udden ur en stämning om förtal. Sådana tidigare offentlig- göranden skall alltså inte få påverka bedömningen i det enskilda fallet – något som i sig är svårt att förena med den rättspraxis som tillåter bevis om en person personliga förhållanden vid bedöm- ningen av skadeståndets storlek (se nedan).389 Historiskt har möjligheterna för enskilda att utkräva skade- ståndsansvar i efterhand varit goda och det är värt att notera att detta rättstillstånd sannolikt hänger samman med den relativt stränga synen på olika former av förhandsgranskning. Eftersom det gick att få skadestånd i efterhand var det inte särskilt viktigt med olika former av förhandskontroll av det tryckta. Inom amerikansk litteratur pekas på att de kostnader och den tid som en process kring förtal och yttrandefrihet tar ibland i sig verkar avskräckande för offentliggörandet av material. Som exem- pel kan nämnas att TV-bolaget sände ett program om tobaksbolag som anklagades för att manipulera halterna av nikotin i cigaretter. Ett bolag stämde ABC för förtal med ett skadestånds- krav på . ABC valde då hellre att be om ursäkt samt betala bolagets rättsliga kostnader än att hamna i domstol, trots att man gjorde bedömningen att man tämligen säkert skulle vinna en process.390 Detta innebär att det på det här området är särskilt viktigt med processer som går relativt snabbt och inte kostar så mycket, för annars riskerar man att publicisterna hellre 388King Jr., s. 383 och , Reputation, Compensation and Proof, 25 WM & 747 (1984). Undantag gäller för fall där allmänna angelägenheter debatterats och där kravet på bevis på skada måste vara konkret (actual injury). 389King Jr s. 385. 390Se Kite, Incremental Identities, 73 . 529 (1998) s. 529 f. självcensurerar sig än sprider yttranden de kan hamna i domstol för. Inte sällan fälls svaranden till ansvar utav juryn i första instans, för att sedan frias på konstitutionella grunder i överinstansen. I en studie visas att det var så att mediaföretag i första instans förlorade av de förtalsfall som gick till full prövning, medan överinstanserna ändrade dessa domslut i av de prövade fallen.391 För att snabbt avgöra ett förtalsmål kan ett antal försvar för yttrandet användas och motivera att fallet inte leder till någon ytterligare prövning. Nedan kommer de viktigaste av dessa att beröras, men det bör påpekas att rättsområdet är omfattande och att det inte rör sig om en heltäckande bild, utan en koncentrerad på det väsentligaste.392 Liksom i brittisk rätt kan man tala om ett antal undantagsfall från huvudregeln om att förtal leder till ett ekono- miskt ansvar att ersätta den förtalade. I amerikansk rätt har distinktionen mellan fakta och åsikter disku- terats och dess betydelse har varit omstridd. Åtskillnaden har sitt ursprung i common law, enligt vilken det gjorts undantag för åsikter som varit förtalande, om vissa omständigheter varit för handen.393 Efterhand som First Amendment fått större betydelse har också konstitutionella hänsyn gjort att detta undan- tag för ärligt framförda åsikter i saker av allmänt intresse har vid- gats.394