sou · GUB396d2 · 2007-01-01 00:00:00 — Frågan om förbudets förhållande till yttrandefrihetsgarantin i 100 § har varit föremål för domstolsprövning i ett fall där ett pensionärsparti köpte reklamtid i strid med regleringen och bötfälldes. Højesteret fann att 100 § i såväl sin äldre som sin nya lydelse tillät ett förbud mot politisk reklam, varför böterna stod fast.716 Som sammanfattande kommentar kan konstateras att det fram- står som lite motsägelsefullt att den typ av reklam vars värde man på goda grunder kan ifrågasätta ur ett yttrandefrihetsperspektiv är tillåten i massmedia, medan sådan reklam som har direkt inriktning på det demokratiska systemets funktion inte är tillåten alls. Andenæs har för sin del betecknat detta som paradoxalt.717 Under denna rubrik skall frågan om offentligt anställdas möjlig- heter att fritt meddela sig med media i norsk rätt undersökas, något som är en något svensk tillnärmning av begreppet.718 Till bakgrun- den hör att man i en studie gjord 2003 utav 134 kommuners interna reglering av tystnadsplikter m.m. fann att de anställdas yttrande- frihet var kraftigt beskuren.719 Det är särskilt värt att notera att man i den norska diskussionen inte gjort någon skarp åtskillnad mellan de offentligt anställda och 714Se NOU 2004:25 kapitel 8 med förslag i kapitel 9. 715NOU 2004:25 bilaga 3. 716HR-2004-01889-A, dom . Avgörandet grundades dock på de äldre bestämmelserna. En minoritet ansåg att förbudet var oförenligt med EKMR artikel 10 efter det att en politisk majoritet i uttalat att man inte längre ansåg förbudet önskvärt. 717Andenæs/Fliflet s. 312 f. 718Eggen behandlar alla delfrågor om yttrandefrihetsskyddets omfattning och intensitet under rubriken meddelelsefriheten (s. 345), ett begreppsbruk som känns främmande för en svensk betraktare. Nr 270 (2003–2004) s. 39 med hänvisning till en undersökning av Norsk Redak- tørforening. de privatanställda, även om det poängterats att det angående de förstnämnda är än viktigare med ett skydd av yttrandefriheten givet verksamhetens samband med det demokratiska folkstyret.720 I norsk rätt har man av tradition betonat arbetsgivarens krav på lojalitet tämligen starkt. Detta innebär att den nya grundlagens reg- lering haft en del tämligen långtgående konsekvenser för hur rela- tionen mellan arbetsgivare och arbetstagare skall förstås i yttrande- frihetssammanhang. Av stor betydelse för resonemangen i förarbe- tena till grundlagen har anställdas möjlighet att agera s.k. whistler angående förhållanden som är olagliga, olämpliga eller annars förtjänar att offentliggöras. Ett förslag till norskt begrepp har i det sammanhanget varit att tala om en nödbromsfunktion för anställdas yttranden.721 Särskilt för offentligt anställdas del pekar yttrandefrihetsutred- ningen på att det är oklart vad dessas lojalitet egentligen skall riktas mot och att det kan vara alltför snävt att anse att en viss organisation är föremål för den arbetsrättsliga lojaliteten. Det kan vara lika berättigat att tala om en lojalitet mot medborgarna som uppdragsgivare och mot det demokratiska systemet. Då är av- slöjanden av missförhållanden, kritik av myndighetens agerande m.m. inte alls att anse som illojala förfaranden, utan tvärtom.722 När det gäller frågan om enskildas möjligheter att utan repressa- lier meddela sig till massmedia för att offentliggöra en uppgift så stadgas det om detta i § 100 andra stycke. Regleringen ger inte skydd mot ingrepp som sker på privaträttslig grund (kontraktuell), utan är inriktad mot offentligrättsliga former av ingrepp mot anställdas yttrandefrihet. Inte desto mindre har det ansetts att denna avgräns- ning inte skall förstås som att det är helt fritt att avtalsmässigt be- gränsa privatanställdas yttrandefrihet. Ordföranden i det utskott som beredde ärendet i för- klarade i detta sammanhang: Det skal være lov å si fra om uheldige forhold på arbeidsplassen, og ansatte i offentlig sektor skal selvsagt beholde sin nåværende ytrings- frihet fullt ut. Den praksis vi ser, f.eks i en del kommuner, med at 720NOU 1999:27 s. 129 och Innst. Nr 270 (2003–2004) s. 39 där två partiers ledamöter särskilt trycker på detta, 721NOU 1999:27 s. 132, not 332. 722NOU 1999:27 s. 129. ingen ansatte får lov til å ytre seg i media om nær sagt noe forhold som har med kommunens virksomhet å gjøre, er klart i strid med det vernet Grunnloven nå vil gi ansatte. Formuleringen i annet ledd på andet grundlag end Kontrakt eller andet privat Retsgrundlag kunne isolert sett tolkes på ulike måter. Slik formuleringen tolkes av et samlet storting, er det klart at den bare opplyser om at det er en viss adgang til å pålegge ansatte taushets- plikt slik det gjøres , f.eks om personlige forhold, om forhold knyttet til rikets sikkerhet eller om forretningshemmeligheter. Denne formuleringen i annet ledd skal ikke hindre ansattes mulighet til å si fra om kritikkverdige forhold, enten i privat eller offentlig sektor, og såkalt whistle blowing, og offentlig ansattes mulighet til å ytre seg innskrenkes heller ikke.723 Inte desto mindre konstaterades att grundlagens ordalydelse inte helt speglade intentionerna och det lades därför ett förslag om att stryka formuleringen med kontrakt ur bestämmelsen. Rättsläget får sammantaget sägas innebära att skyddet av meddelarfriheten för- stärkts avsevärt genom den nya grundlagsregleringen. I förarbetena anges ett antal faktorer som bör ha betydelse när domstolar skall ta ställning till en situation där lojalitetsplikt och meddelarfrihet kommer i konflikt. utredning pekade på några avgörande faktorer: Offentliggörandet borde vara motiverat av god vilja och aldrig av egennytta, det skulle gälla något för- hållande som förtjänar allvarlig kritik och andra vägar att få till stånd en ändring borde ha prövats innan ett offentliggörande sker.724 Regeringen framhåller för sin del att såväl arbetsgivaren, arbets- tagaren som allmänheten i vid mening har intressen som måste beaktas vid en bedömning av tillåtligheten av ett yttrande. Faktorer som därvidlag bör vägas in är yttrandets innehåll (fakta eller åsikt), yttrandets form (internt eller i det offentliga), faran för att yttran- dena uppfattas som arbetsgivarens offentliga mening, förhållandet till den anställdes uppgifter (så att möjligheten att utföra det arbete man är anställd för inte hotas), den krets till vilken yttrandet riktats (fackfolk eller allmänhet, t.ex.), tidpunkten för yttrandet (före, under eller efter det allmännas beslutsprocess), brukandet av interna 723Engeset i protokoll från behandlingen . 724NOU 1999:27 s. 132. Ytterligare två faktorer fanns med, ett krav på dokumentation och att offentliggörande var ett ändamålsensligt sätt att nå förändring. kanaler för kritik samt syftet med yttrandet (nå ändring eller egen ).725 Som vi ser är det en stor mängd faktorer som man tänker sig att domstolarna skall ta hänsyn till (inte helt olikt det sätt som brittiska House of Lords resonerat i fallet ). Det återstår att se om en sådan finfördelad bedömning verkligen leder till ett starkare yttrandefrihetsskydd i meddelarsituationer. Möjligheterna att skydda källor är i norsk rätt reglerade i straff- processen och i civilprocessen, se 125 § straffeprocesslagen och 209 a § i tvistemålslagen. Precis som i – och även i andra länder – ses frågeställningen som ett undantag från den allmänna vittnesplikten inom rättsprocessen. I den nya grundlagsbestämmel- sen kom ingen regel om just detta att införas på grundlagsnivå, trots att det var föreslaget. Huvudregeln i lagstiftningen är att den som är journalist eller redaktör, eller andra som arbetar på en redaktion, ett förlag eller ett tryckeri och som får kännedom om en författares eller källas identitet kan vägra att avslöja denna.726 Samma sak gäller för dem som verkar inom etermedia. Källskyddet är inte avgränsat till att enbart avse klassiska journalistiska publika- tioner eller offentliggöranden, utan även böcker med dokumentär karaktär.727 I fall då viktiga samhällsintressen står på spel och upp- giften är av betydelse för en domstolsprövning kan undantag göras från detta källskydd genom att domstolen ålägger ett vittne att avslöja sin källa. De intressen som detta handlar om kan vara av skiftande karaktär, men begreppet omfattar såväl offentliga som privata intressen och tolkas relativt vidsträckt.728 Ett sådant av- slöjande kan ske bakom stängda dörrar och sekretessbeläggas för att skydda källan från onödig exponering.729 Det är således en intresseavvägning som sker i det konkreta fallet som avgör om en källa kan påkalla skydd eller ej. På den ena sidan står, högst förenklat, intresset av en effektiv straffprocess och på den andra intresset av att ge massmedia möjlighet till största möjliga nr 270 (2003–2004) s. 35 f. nr 26 (2003–2004) s. 158. Se även Rabben, Pressens Kildvern overfor dom- stolene, TfR 2001 s. 197 och 220 ff. 727Rt 1992 s. 39. Se även Rabben s. 219 om andra typer av offentliggöranden. 728Rabben s. 235 ff. 729Ändringar på detta område kom bland annat 1981, då huvudregeln om vittnesplikt kasta- des om till att endast vara aktuell om det var av särskild vikt, se Rabben s. 201. utnyttjande av källor för att samhällsdebatt och kritisk granskning av maktutövningen skall fungera väl.730 Skyddet mot tvång att vitt- na är således inte absolut, men det är tydligt att man i rättspraxis iakttagit försiktighet för att inte skada massmedias möjligheter att verka på lång sikt.731 Tillämpningen av undantagen har samman- fattats som så att när uppgifter gäller en oönskad aktivitet och viktiga privata intressen står på spel så kan vittnesplikten bryta igenom källskyddet, om inte starka samhällsintressen talar däremot. I fall då de privata intressena också skyddas av straffbe- stämmelser tillkommer intresset av att uppklara brott och vittnes- plikt kan då föreligga om uppgifterna kränker centrala rättigheter och brottet kan anses som grovt samt att allmänintresse inte förelegat. Då ett offentliggörande enbart kränker offentliga intres- sen är källvärnet som starkast, men undantag kan tänkas vid t.ex. hot mot rikets säkerhet. Om yttrandet i sig själv innefattar ett lagbrott – såsom förtal – anses det a priori som oönskat, men även här anses det krävas att centrala rättigheter kränks och att allmän- intresse inte föreligger.732 Källskyddet gäller enbart vissa typer av uppgifter. Av regleringen framgår att det som skyddas är uppgiftslämnares eller anonyma författares identitet. Frågor om vad vittnet själv varit med om m.m. är tillåtet. I ett fall kunde inte en journalist åberopa källskyddet för att inte vittna om brottsliga handlingar (narkotikahandel) han iakt- tagit, även om detta skett inom ramen för en journalistisk verk- samhet.733 I Rt 1993 s. 982 gällde det en journalist som rapporterat om en olovlig jakt och som rimligen fått uppgifterna om denna utav gärningsmannen. Høyesteret ansåg att det avgörande borde vara om journalisten mera slumpartat kommit att få kännedom om ett förhållande eller om det var fråga om en mera renodlad meddelarsituation. Material som en journalist får av en källa, eller med hjälp av en källa, skyddas däremot inte av källskyddet som sådant.734 Uppgifterna måste inte ha lett till en publikation eller ett offentliggörande för att uppgiftslämnaren skall omfattas av käll- skyddet.735 730Rabben s. 199. 731Se Rt 1992 s. 39. 732Rabben s. 249 f. 733Rabben s. 225. 734Rt 1997 s. 1734. 735Rabben s. 226 f. I den norska strafflagen ägnas kapitlen 8 och 9 åt brott som på olika sätt kan utgöra en fara för riket, dess territorium, dess demo- kratiska ordning m.m. En del bestämmelser avser också att skydda den allmänna ordningen. Allmänt betraktat innefattar en del av dessa brott inskränkningar av yttrandefriheten, såsom kriminali- seringen av att sprida oriktiga eller vilseledande uppgifter som är ägnade att minska folkets motståndsvilja i en krigssituation (§ 86 strl.). I utredningen till ny grundlagsbestämmelse var ut- gångspunkten den att hänsyn till nationell säkerhet bäst skyddas genom ett legitimt styre och en fungerande offentlighet. Revolutio- nära grupperingar, separatister och kritiker av det norska stats- skicket eller säkerhetspolitiken bör därför i första hand bemötas med argument och inte straffrättslig repression.736 Man pekade på att det främst var begränsningar av vissa typer av spridning av faktauppgifter där yttrandefrihetsskyddet borde få vika för säker- hetsintressena. Vidare uppmärksammades att lagstiftning till skydd av rikets säkerhet innefattade två grundläggande problemställ- ningar, nämligen hur stor risk och hur konkret fara man är villig att acceptera samt vem som skall definiera denna risk och fara. Denna hållning var också regeringens.737 Det främsta problemet med kriminaliseringen av spioneri har inte varit att det i sig skulle vara problematiskt att kriminalisera denna typ av gärningar. Omfattningen av bestämmelsen har dock varit sådan att den ibland kommit att bli tillämplig på yttranden som är samhällskritiska och/eller vetenskapliga och där gränsen för det straffbara området därför varit under diskussion. I rättspraxis är det av dessa skäl erkänt att hänsyn till yttrandefriheten kan med- föra att bestämmelsen inte kan tillämpas.738 Ett särproblem har varit att det straffbara området omfattar uppgifter som tagna tillsammans med andra offentliga uppgifter ger insyn i något som annars vore ett hemligt förhållande med be- tydelse för statens säkerhet. Detta har kallats för pusselbits- doktrinen och har uppfattas som en för omfattande inskränkning av berättigad yttrandefrihet.739 Särskilt har uppmärksammats att 736NOU 1999:27 s. 143. 737NOU 1999:27 s. 143 och Innst. S n 270 (2003–2004) s. 31 f. 738NOU 1999:27 s. 145. 739NOU 1999:27 s. 145. regleringen kan leda till att forskare och massmedia får begränsade möjligheter att samla in och behandla uppgifter som är av känslig natur, trots att detta sker för fullt godtagbara syften.740 Även från regeringens håll har man medgivit att regleringen är problematisk, men menar att en restriktiv tillämpning är tillräckligt som garanti mot att den fria åsiktsbildningen snävas in för mycket på det säkerhetspolitiska området.741 Samma inställning hade utskottet i Stortinget.742 yttrandefrihetsutredning ifrågasatte den fortsatta nyttan av den bestämmelse som kriminaliserar missbruk av främmande staters nationalsymboler (flaggor, riksvapen etc.), § 95 strl. Utred- ningen ansåg att det inte fanns skäl att behålla detta förbud i en internationell miljö där medborgares kritik mot andra stater måste anses ingå som ett naturligt inslag i den politiska debatten.743 Man noterade bland annat att det internationellt var så att denna typ av gärningar allt oftare sågs som ett rimligt inslag i den fria opinions- bildningen. Från regeringens sida ville man inte gå med på att en tolkning av den nya grundlagsbestämmelsen i sig gjorde förbudet mot kränk- ningar av främmande makts riksvapen m.m. problematiskt. Hän- synen till att åsikter som framförs genom beteenden som strider mot § 95 lätt kan framföras på andra sätt medförde att man inte ansåg det vara särskilt viktigt att upphäva den bestämmelsen ur ett yttrandefrihetsperspektiv. Sammantaget med den restriktiva praxis som utvecklats kunde man inte se att straffbestämmelsen skulle stå i strid med den nya grundlagsregeln.744 Under denna rubrik kan också nämnas att det särskilda straff- ansvar som gällt för ärekränkning av Kungen skall upphävas efter att flera utredningar kritiserat regleringen, bland annat ur ett yttrandefrihetsperspektiv. Det allmänna skyddet för den personliga 740Se NOU 2003:18, där frågan behandlas. S n 270 (2003–2004) s. 32. S n 270 (2003–2004) s. 34. 743NOU 1999:27 s. 146 f. Notera att i avkriminaliserades dessa gärningar på 1970- talet. Se /Heiborn, Förargelseväckande yttrandefrihet, SvJT 1999 s. XXX för en kommentar kring hur brottet förargelseväckande beteende kommit att få liknande funk- tioner i rättspraxis. S n 270 (2003–2004) s. 33. integriteten bedöms vara tillräckligt för att hantera denna typ av yttranden.745 Enligt 140 § i den norska strafflagen bestraffas den som offentligt uppmanar till eller stödjer genomförandet av en straffbar handling eller förhärligar sådana. Det som rättsligt sett är avgörande för för- ståelsen av denna bestämmelse är kravet på genomförande (Iværk- settelse), såsom en markering att det krävs mer än bara ord för att hamna inom det straffbara området.746 Det mest intressanta med denna bestämmelse torde vara att den till skillnad från den svenska regleringen enbart tar sikte på straffbara gärningar och därmed framstår som mer balanserad i förhållande till yttrandefrihets- intresset än regleringen i den svenska brottsbalken.747 Bestämmelsen i § 142 Straffeloven om förringande och hånande yttranden om någons trosbekännelse är det brott som i norsk rätt också är känt som blasfemiparagrafen.748 Det straffbara området utgörs av att i ord eller handling offentligt förhåna eller på ett krän- kande eller sårande sätt visa ringaktning mot någons trosbekännelse om denna är tillåten i riket. Med trosbekännelse avses religiösa tros- satser och sådant som hålls heligt inom det aktuella samfundet. Saklig kritik av läran och ateistiska yttranden faller dock inte under straffbestämmelsens tillämpningsområde.749 Bestämmelsen synes vara mer eller mindre obsolet eftersom den har inte använts sedan 1933.750 I betänkandet om grundlagens yttrandefrihetsskydd föreslogs också att bestämmelsen skulle upphävas.751 Än så länge tycks detta dock inte ha lett till någon åtgärd av lagstiftaren. Tvärtom signaleras i förarbetena till 745NOU 1999:27 s. 147 f. och Innst. S n 270 (2003–2004) s. 33. Även vissa frågor om straffskärpning i fall som gäller kungahuset behandlas här och det antyds att dessa regler skall upphävas. 746NOU 1999:27 s. 149. 747Se (1997) s. 626 f. 748NOU 1999:27 s. 132. 749NOU 1999:27 s. 133. 750Det kan noteras att den nästan kom till användning i samband med publicerandet av bok , men att talan drogs tillbaka. 751NOU 1999:27 s. 135. den nya grundlagsbestämmelsen att straffbestämmelsen har en viktig funktion som skydd för enskildas religiösa identitet. Bestäm- melsen kommer därför troligen att fortleva.752 Majoriteten i utskot- tet kom alltså att stanna för att uppfatta § 142 som en skyddsbe- stämmelse för alla religioner som signalerar respekt för olika tros- uppfattningar. Särskilt pekade man på att muslimer i dagens sam- hälle var utsatta för en mängd kränkningar och att antisemitismen tycktes öka. Kränkningar på religiös grund var därför en realitet och ett växande samhällsproblem. Man var därför positiv till att ut- forma 100 § grl. så att denna inte skulle innebära några konstitu- krav på att ändra straffrätten i denna del.753 De valda formuleringarna ansågs uppfylla detta krav. 431 § stadgas ett särskilt ansvar för redaktörer i den periodiska pressen och företag i etermedia. Regeln anger att redak- tören skall presumeras känna till innehållet i tidningen eller sänd- ningen och kunna hållas ansvarig för detta. Har redaktören rent faktiskt känt till innehållet i ett offentliggörande aktualiseras i stället ansvar enligt de vanliga reglerna, t.ex. 246 §, varför bestämmelsen har sitt praktiska användningsområde i fall då redaktören inte haft sådan kännedom.754 Ansvaret gäller för varje sorts straffbart yttrande som offentlig- gjorts i det aktuella mediet och gäller oavsett om någon annan (t.ex. en författare) också kan hållas ansvarig. På så sätt kan man se redaktöransvaret som en ren förlängning av det allmänna medver- kansansvaret (strl. 247 §).755 I praktiken går prövningen till så att man hypotetiskt prövar hur redaktören hade behandlats om han/hon faktiskt hade känt till publikationen. I praxis tycks detta ansvar vara närliggande ett objektivt (strikt) ansvar för innehållet i det publicerade.756 Med redaktör avses enligt 436 § strl. den som beslutar om en skrifts innehåll. Det avgörande är därvidlag den faktiska beslu- tanderätten, inte den formella ställning som någon intar. nr 270 s. 18 ff. nr 270 s. 20. Minoriteten gick på utredningens linje och menade att förbudet borde upphävas. 754Eggen s. 764. 755Eggen s. 764. Se även NOU 1999:27 182 ff. 756Eggen s. 765 f. redaktörer kan de alla hållas ansvariga i förhållande till den grad de ansvarat för offentliggörandet, något som kan leda till att flera redaktörer är ansvariga eller att bara en av flera är det (beroende på om denna ansvarat för just den delen av publikationen eller pro- grammet). Redaktöransvaret är knutet till en viss typ av publikationer – den periodiska pressen. Liksom i svensk rätt läggs vid denna bedöm- ning vikt vid hur ofta en publikation kommer ut, men det finns inte som i tryckfrihetsförordningens 1 kap. 7 § någon exakt angiven ut- givningstakt. I stället tycks saken bedömas från fall till fall och det hävdas i litteraturen att utgivning är tillräckligt för att falla in under bestämmelsen.757 Det är knappast överraskande att publicering på Internet medfört problem för just denna ansvars- form och det synes som att rättsläget är något oklart.758 Det är intressant att notera att företag kan bära straffansvar en- ligt 48 § straffeloven, och detta även om ingen enskild skulle kunna lastas straffrättsligt för en regelöverträdelse. § 254 stadgas om att den som bara medverkat tekniskt till framställning eller med distribution av densamma undantas från ansvar.759 Som kanske redan framgått har massmedia ett självständigt med- verkansansvar för vidareföring av straffbara uppgifter, med undan- tag för situationer som faller inom referatprivilegiet.760 Vidare verkar rättsläget numera vara det att även uppgifter som före- kommer i offentliga dokument och som omfattas av ett allmän- intresse och som återges med rimlig journalistisk aktsamhet inte kan ge upphov till rättsliga efterverkningar. Även i övrigt tycks an- svaret för vidareförmedling vara på väg att mildras. Det huvud- sakliga testet är om förmedlandet skett på ett sätt som är acceptabelt såsom journalistiskt hantverk, ett oaktsamhetskrav för att ansvar skall komma ifråga.761 I samband med införandet av den nya grundlagsbestämmelsen har man fastnat för en modell där ansvarsreglerna inte anges i grundlag, utan i vanlig lag. Grundlagen anger därmed bara de yttre ramarna för ansvarsreglernas räckvidd. Den tidigare nämnda utred- ningen föreslog i sitt betänkande att man på denna väg i 757Eggen s. 764. 758Eggen s. 765. 759Se för övrigt Rabben, s. 208, som konstaterar att ett företag bör kunna ansvara för brott mot vittnesplikten som begås av redaktörer m.fl. som är anställda där. 760Se Wessel-Aas, skyt pianisten – om pressens vidareformidlingsrett, Lov og rett 2003 s. 422 f. och ovan avsnitt 5.6.4.2. 761Wessel-Aas s. 426. skulle införa ett ensamansvar som liknade det svenska.762 I förarbetena till 100 § tas inte uttrycklig ställning till den frågan, men man uttrycker i varje fall att en framtida ansvarslagstiftning på området bör riktas mot en begränsad personkrets, bör vara media- neutral och ta hänsyn till om det rör sig om straffrättsliga eller civilrättsliga sanktioner.763 Sammantaget har angetts att det rådande ansvarsystemet leder till att man måste beakta om det finns särskilda regler för det medium det är fråga om, den aktuella ansvarsbestämmelsens ordalydelse, eventuella medverkansbestämmelser, yttrandefrihetsreglerna samt reglerna om referatprivilegium för att veta vem eller vilka som kan ställas till ansvar.764 Utredningen bakom den nya grundlagsregeln förslog att man lagstiftningsvägen skulle försökta röja upp i denna ansvarsdjungel, vars komplexitet försvagar yttrandefrihetsskyddet. Detta är en fråga för framtiden. Till saken hör också de särskilda överväganden som tillkommer för ansvarsutkrävande för offentliggöranden på Internet.765 har genom den nya grundslagsregleringen fått en ny och modern konstitutionell reglering av yttrandefriheten.