sou · GUB322 · 2007-01-01 00:00:00 — Detta gäller såvitt den etniska tillhörigheten, religionen eller trosuppfattningen, den sexuella läggningen eller funktionshindret inte är uppenbart eller allmänt känt på t.ex. en arbetsplats. I vissa fall kan omständigheterna vara sådana att kränk- ningen utan vidare måste stå klar för den som trakasserar. I de fal- len behövs inga särskilda påpekanden från den som känner sig tra- kasserad. Ett handlingssätt eller bemötande skall ha ett orsakssamband med den diskrimineringsgrund som är aktuell för att utgöra trakasserier i lagarnas mening. Liksom är fallet vid de andra typerna av diskri- minering är det inte nödvändigt att anknytningen är till den utsat- tes eget kön, egen etniska tillhörighet, religion eller annan trosupp- fattning, sexuella läggning eller funktionshinder. Även när anknyt- ningen gäller någon annans kön, etniska tillhörighet etc., eller när fråga är om felaktigt förmodad tillhörighet till en skyddad grupp, är rekvisitet orsakssamband uppfyllt. På motsvarande sätt behöver könet, den etniska tillhörigheten, religionen eller trosuppfattning- en, funktionshindret eller den sexuella läggningen inte vara ensam orsak till handlandet eller beteendet. Även anspelningar på någon av diskrimineringsgrunderna och som grundar sig i personliga motsättningar kan utgöra trakasserier. Trakasserier som är av sexuell natur Jämställdhetslagen, lagen om likabehandling av studenter i högsko- lan, lagen om förbud mot diskriminering och lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever innehåller uttryckliga förbud mot diskriminering i form av sexuella trakasserier. Begreppet sexuella trakasserier är uppbyggt kring uttrycken missgynnande, oönskat, insikt och av sexuell natur. Av förarbetena till de nämnda diskrimineringslagarna framgår i huvudsak föl- jande.30 Handlingarna eller bemötandet skall innebära missgynnande i form av skada eller obehag och på så sätt kränka den enskildes värdighet. Handlandet eller beteendet vara oönskat. Det är den utsatte som avgör om beteendet eller handlingarna är oönskat och kränkande. Bedömningen skall alltså inte göras utifrån antaganden om en all- mänt omfattad mening om vilka beteenden som typiskt sett kan sägas vara ägnade att kränka någons värdighet. Lagtekniskt fram- går ledet oönskat av att ordet kränker är del av definitionen (jfr Lagrådets yttrande i prop. 1997/98:177 s. 99). 30 Jfr prop. 1997/98:55 s. 107 f. och 138 f., bet. 1997/98:AU10, prop. 2001/02:27 s. 56 f., bet. 2001/02:UbU5, prop. 2004/05:147 s. 52 f., bet. 2004/05:AU7, prop. 2005/06:38 s. 98 f., bet. 2005/06:UbU4. Den som trakasserar måste ha insikt om att hans eller hennes bete- ende kränker någon. Den trakasserade bör göra klart för den som trakasserar att beteendet upplevs som kränkande. I vissa fall kan omständigheterna vara sådana att kränkningen utan vidare måste stå klar för den som trakasserar. I de fallen behövs inga särskilda påpekanden från den som känner sig trakasserad. Det som skiljer sexuella trakasserier från trakasserier är att uppträ- dandet skall vara av sexuell natur. Uppträdandet kan vara verbalt, icke-verbalt eller fysiskt. Verbalt uppträdande av sexuell natur kan vara t.ex. ovälkomna förslag eller påtryckningar om sexuell samva- ro. Icke-verbalt uppträdande av sexuell natur kan bl.a. handla om att visa pornografiska bilder, föremål eller skrivet material. Fysiskt uppträdande av sexuell natur kan handla om oönskad fysisk kon- takt, t.ex. beröring, klappande, nypande eller strykningar mot en annan persons kropp. Trakasserier mellan arbetstagare m.m. föreslog i betänkandet Ett utvid- gat skydd mot diskriminering (SOU 2002:43) att förbud mot trakas- serier lagar skulle gälla, förutom arbetsgivares trakasseri- er av arbetssökande och arbetstagare, även arbetstagares trakasseri- er av andra arbetstagare eller andra som arbetar eller utbildas på en arbetsplats, och vice versa. Regeringen delade inte utredningens bedömning att förbud mot trakasserier skulle omfatta även arbets- tagares trakasserier av andra arbetstagare. Enligt regeringens me- ning kunde till att börja med direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet inte anses kräva diskrimineringsförbud som omfattar trakasserier mellan arbetstagare eller mellan arbetstagare och andra som utför arbete på arbetsplatsen utan att vara anställda eller mellan sådana utomstående personer inbördes. Regeringens slutsats var att det rättsligt sett inte var nödvändigt att införa ett sådant förbud som utredningen föreslagit. Regeringen ansåg att inte heller andra skäl talade för att införa ett sådant förbud. Skälen därtill var följande. Det är enligt regeringen i första hand arbetsgivarens ansvar att se till att trakasserier inte förekommer. fört farhågor om att utredningens förslag skulle kunna påverka ar- betsgivarens ansvar. Som verket påpekat innebär arbetsmiljölag- stiftningen att arbetsgivaren har ansvaret för att förebygga, utreda och vidta åtgärder mot kränkningar. Orsakerna till brister skall sö- kas i arbetsmiljöförhållandena. Ett förbud som gäller mellan arbets- tagare skulle inte vara förenligt med detta etablerade synsätt. lagar i sin nuvarande lydelse innebär att arbetsgivaren är skyldig att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier. Varken utredningen eller någon av remissinstanserna hade föreslagit ändringar i den skyldigheten. De åtgärder som en arbetsgivare vidtar inom ramen för utrednings- och åtgärdsskyldigheten kan antas vara den mest effektiva metoden att få trakasserier att upphöra. Förekomsten av den skyldigheten är i själva verket ett starkt argument mot att låta trakasseriförbudet omfatta förhållandet arbetstagare emellan. Regeringen anförde vidare att trakasserier så som de definieras i EG-direktiven och som de beskrivs i förarbetena till lagar är handlingar som utgör brott. Sanktioner mot tra- kasserier arbetstagare emellan finns alltså genom den straffrättsliga regleringen. Part i ett sådant mål är staten genom åklagaren. Ska- destånd på grund av brott kan utgå enligt skadeståndslagen. Att därutöver införa ytterligare civilrättsligt ansvar kunde enligt reger- ingen ifrågasättas. Enligt regeringens mening är det inte med ett mer allmänt betraktelsesätt önskvärt att arbetskamrater tvistar mot varandra i domstol. Som LO hade påpekat är det en främmande tanke att arbetskamrater vid domstol skall driva tvister mot varand- ra. En sådan ordning kan antas riskera att bidra till en försämrad arbetsmiljö och i många fall fördjupa konflikter mellan arbetskam- rater. Flera aspekter av ett sådant förbud som utredningen föreslagit krävde enligt regeringens mening också ytterligare överväganden. Relationen till den grundlagsfästa yttrandefriheten och arbetsgiva- res ansvar för arbetstagares skadevållande handlingar (principalan- svaret) borde analyseras närmare. Detsamma gällde ombudsmän- nens tillsyn. I utredningen behandlades inte heller konsekvenserna för de enskilda arbetstagarna – anmälare respektive anmäld – eller för ombudsmännens ansvar för utredning och övriga rättsliga åt- gärder. Ombudsmännen skulle enligt förslaget få till uppgift att utreda och i praktiken ta ställning i skuldfrågan när en enskild ar- betstagare anmäler en arbetskamrat för trakasserier. Detta vore, som JämO påpekat, ett nytt element i ombudsmännens ansvarsom- råde. Avslutningsvis konstaterade regeringen att utredningen inte analyserat om det finns behov av särskilda regler för att garantera ett rättssäkert utredningsförfarande för båda arbetstagarna.31 om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v.32 genomför vissa delar av direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet i dansk rätt. Lagen, som gäller i arbetslivet, innehåller förbud för arbetsgivare att trakassera arbetssökande och arbetstagare. Däremot innehåller lagen inte något förbud för ar- betstagare att trakassera andra arbetstagare. Ligebehandlingsutval- get, som hade till uppgift att utreda huruvida åtgärder krävdes för att genomföra direktivet mot etnisk diskriminering i dansk rätt, ansåg att trakasserier arbetstagare emellan inte omfattades av direk- tivets förbud. Inte heller andra skäl talade enligt utvalget för att införa ett förbud mot trakasserier arbetstagare emellan. Utvalget pekade bl.a. på att det åligger arbetsgivare en skyldighet att i rimlig omfattning skydda sina anställda mot etniska trakasserier. Detta innebär enligt utvalget att arbetsgivaren har en skyldighet att skyd- da anställda mot trakasserier som utövas av andra anställda. Ar- betsgivarens förpliktelser omfattar särskilt en skyldighet att ingripa när denne får kännedom om att trakasserier förekommer. Till detta kommer en mer generell skyldighet för arbetsgivaren att förebygga etniska trakasserier på arbetsplatsen.33 Lagen om likabehandling (21/2004) genomför direktivet mot et- nisk diskriminering och arbetslivsdirektivet i dansk rätt. Lagen, som bl.a. gäller i arbetslivet, innehåller förbud mot trakasserier. En- ligt förarbetena till lagen gäller förbudet mot trakasserier i arbetsli- vet såväl arbetsgivare som arbetstagare. Arbetsgivaren får inte tra- kassera arbetstagare och arbetstagarna får inte trakassera arbetsgi- vare eller varandra. Däremot kan en enskild arbetstagare som tra- kasserar en annan arbetstagare inte åläggas skadeståndsskyldighet enligt lagen. I ett sådant fall gäller enligt förarbetena i stället be- stämmelserna i skadeståndslagen, specialbestämmelser om skade- 2002/03:65 s. 180 f. 32Lov nr 459 af 12. . 33Gennemforelsen i dansk ret af direktivet om etnisk ligebehandling (betaenkning 1422/2002), s. 152 f. stånd samt i fråga om anställnings- och tjänsteförhållanden de be- stämmelser som gäller för det aktuella anställningsförhållandet.34 om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven) trädde i kraft . Ge- nom lagen genomförs direktivet mot etnisk diskriminering i norsk rätt. Lagen, som bl.a. gäller i arbetslivet, innehåller förbud mot tra- kasserier. Enligt förarbetena kan en arbetsgivare för det första gö- ras direkt ansvarig för trakasserier som arbetsgivaren riktar mot arbetstagare. Arbetsgivaren kan också göras ansvarig för trakasseri- er som riktas mot arbetstagare när trakasserierna utförs av andra arbetstagare, kunder, klienter etc. så länge som trakasserierna äger rum i arbetslivet. Genom lagen införs även en skyldighet för ar- betsgivare och ledelsen för organisationer och utbildningsanstal- ter att förebygga och förhindra trakasserier. Bestämmelsen gäller i förhållande till dem som naturligt hör in under arbetsgiva- rens/ledningens ansvarsområde såsom arbetstagare, studenter, ele- ver, kunder, klienter och patienter. Vid kännedom om att trakasse- rier har förekommit skall arbetsgivaren etc. utreda vad som har hänt och vidta åtgärder för att förhindra fortsatta trakasserier.35 Enligt Employment Equality Act är trakasserier förbjudna i arbets- livet. Den som är arbetstagare skyddas mot trakasserier från ar- betsgivaren, andra arbetstagare och från kunder eller andra affärs- kontakter som arbetstagaren kan komma i kontakt med i arbetet och omständigheterna är sådana att arbetsgivaren borde ha vidtagit åtgärder för att förhindra trakasserierna. Arbetsgivaren ansvarar för trakasserier som utförts av andra arbetstagare etc. Arbetsgivaren kan undgå ansvar genom att visa att denne vidtagit rimliga åtgärder för att förhindra trakasserierna. 34RP 44/2003 rd Regeringens proposition till med förslag till lag om tryggande av jämlikhet samt ändring av vissa lagar som har samband med den, s. 45 och 51. 33 Om lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven), s. 80 och 108 f. Skälen för vårt förslag EG-rätten kräver ingen ändring Definitioner av trakasserier finns i jämställdhetslagen, la- gar, lagen om likabehandling av studenter i högskolan, lagen om förbud mot diskriminering och lagen om förbud mot diskrimine- ring och annan kränkande behandling av barn och elever. Dessa definitioner är i huvudsak lika i de olika lagarna. De stämmer också överens med EG-rätten och behöver alltså inte ändras för att vara förenliga med gemenskapsrätten. Definitioner av sexuella trakasserier finns i jämställdhetslagen, lagen om likabehandling av studenter i högskolan, lagen om förbud mot diskriminering och lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. Dessa definitioner är i huvudsak lika i de olika lagarna. De stämmer också överens med EG-rätten och behöver alltså inte ändras för att vara förenliga med gemenskapsrätten. Samma definition i de svenska lagarna Definitionen i lagen om likabehandling av studenter i högskolan avviker något från de andra lagarna. I lagen om likabehandling görs ingen skillnad mellan trakasserier som har samband med kön och trakasserier som är av sexuell natur. Vi föreslog i delbetänkandet att detta skulle ändras så att samma definition används som i jäm- ställdhetslagen och i lagen om förbud mot diskriminering, men för- slaget har ännu inte föranlett något initiativ från regeringen. När vi nu i detta betänkande föreslår att reglerna om diskriminering i hög- skolan skall inarbetas i samma lag som annan diskriminering, kommer denna skillnad i begreppsbildningen mellan samhällsom- rådena att rättas till. I samband med remissbehandlingen av kommitténs delbetänkande Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55) anförde () att likabehandlingsdirektivets definition av trakasserier omfattar beteenden som syftar till eller leder till att en persons värdighet kränks etc. menade att syftar till och leder till är alternativa rekvisit. Detta innebär enligt att bestämmelsen täcker avsiktliga försök, dvs. vid avsiktliga beteen- den krävs det inte att arbetstagarsidan visar att ett beteende leder till någon effekt. Om å andra sidan beteendet faktiskt leder till ef- fekter (t.ex. att värdigheten kränks) krävs inte något syfte. Mot denna bakgrund ansåg att ledet som kränker en arbetssökan- des --- borde ändras till som syftar eller leder till att en arbetssö- kandes --- värdighet kränks.36 Motsvarande fråga diskuteras i förarbetena till lagen om förbud mot diskriminering och de övriga ändringar i diskrimineringslagar- na som gjordes med anledning av genomförandet av direk- tivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet. Resone- manget års ändringar gick ut på följande. Att orden syftar till ingår i definitionen i de båda EG-direktiven talade för att de borde införas även i de svenska lagarna. Ledet syftar till stämde dock mindre väl överens med hur skyddet mot trakasserier är uppbyggt i de svenska lagarna. Diskriminering, varav trakasserier är en form, utgår inte i något avseende från avsikten eller syftet hos den som diskriminerar. Avgörande för om diskriminering skall an- ses föreligga är i stället om en diskriminerande effekt uppstår – inte vad som åsyftats eller eftersträvats. En viktig del av skyddet mot trakasserier är att det är den utsatte som avgör om beteendet eller handlingarna är oönskat och kränkande. Att definiera trakasserier utifrån om ett uppträdande syftar till en kränkning är att se saken med den diskriminerandes ögon (jfr prop. 2002/03:65 s. 97). Regeringen ansåg att motsvarande resonemang kunde föras även beträffande definitionerna i jämställdhetslagen och anförde att frå- gan hur definitionerna av trakasserier på grund av kön och sexuella trakasserier skall se ut omfattas av Diskrimineringskommit- téns omfattande utredningsuppdrag. Det var därför enligt regering- en lämpligt att frågan om eventuella förändringar fick anstå till dess att kommitténs slutbetänkande – som avser alla diskrimineringsla- garna – behandlas. Vi gör följande bedömning. EG-direktiven bör tolkas på ett än- damålsenligt sätt. Snarare än att slaviskt följa ordalydelsen av en enskild bestämmelse bör målet vara att skapa en enhetlig och me- ningsfull reglering där skyddet mot diskriminering utformas på ett effektivt sätt. Detta innebär inte att EG-direktivens ordalydelse inte har stor betydelse. Tvärtom, ett led i definitionen av trakasse- 36 Jfr prop. 2004/05:147 s. 55 och ALI:s yttrande Dnr 2004-0433. rier i EG-direktiven är att beteendet skall vara oönskat. Det innebär att ett visst beteende skall bedömas utifrån hur mottagaren upple- ver situationen; beteendet skall ses med den utsattes ögon. Om ett visst beteende syftar till att kränka någon, men det inte klarlagts att någon kränkning verkligen skett, går det inte att säga att beteendet är oönskat. Innebörden av ledet syftar till eller leder till i EG- direktiven får snarare antas ha varit att betona att den trakasseran- des syfte med beteendet är oväsentligt. Även oavsiktliga förfaran- den kan vara diskriminerande. Det är effekten av beteendet som är avgörande. Beteendet kan antingen vara avsiktligt eller oavsiktligt. I den finska likabehandlingslagen uttrycks saken på så sätt att med trakasserier avses uppsåtlig eller faktisk kränkning av en persons --- värdighet och integritet ---. Detta får uppfattas som att just både avsiktligt och oavsiktligt kränkande beteende omfattas – i båda fal- len under förutsättning att en effekt (kränkningen) uppkommit. Oavsett vad EG-rätten kräver eller ej kan man fråga sig vad me- ningen skulle vara med att införa ledet syftar till i definitionen av trakasserier. Om ett beteende endast syftar till, men inte medför, att någons värdighet kränks har ingen missgynnats. Då finns ingen som kan påtala diskrimineringen, ingen person kan kräva upprättel- se och inget skadestånd kan utgå. Det vore meningslöst att införa en sådan reglering. En fråga som debatterats i förarbetena till de nuvarande diskrimine- ringslagarna är om förbuden mot trakasserier bör omfatta även tra- kasserier arbetstagare emellan. har och regering- en inte velat vidga innebörden av trakasseribegreppet på det sättet. Vi ansluter oss till det synsättet. För det första krävs det inte för att EG-direktiven skall genom- föras. För det andra – och det är avgörande för vårt ställningsta- gande – vore inte ett sådant förbud ändamålsenligt. När en arbets- tagare trakasserar en annan arbetstagare är, som vi ser det, inte det viktigaste att den ene dras inför rätta och tvingas betala skadestånd till den andre. Det viktigaste är i stället att trakasserierna upphör. Det sker lämpligen genom att arbetsgivaren tar det ansvar som både arbetsmiljölagstiftningen och diskrimineringslagarna redan ålägger denne. Enligt arbetsmiljölagstiftningen svarar arbetsgivaren för att förebygga, utreda och vidta åtgärder mot kränkningar. ligt diskrimineringslagstiftningen skall arbetsgivaren dels förebygga och förhindra trakasserier, dels – om trakasserier ändå förekommer – utreda och vidta åtgärder mot fortsatta trakasserier. Om arbetsgi- varen inte fullgör dessa åligganden kan arbetsgivaren åläggas att betala skadestånd för sin underlåtenhet. Denna ordning, som dess- utom stämmer väl överens med att det är arbetsgivaren som leder och fördelar arbetet och ansvarar för arbetsplatsen, är enligt vår mening mer effektiv. Alternativet att arbetskamrater för talan i domstol mot varandra är inte tilltalande. Till detta kommer att tra- kasserier mellan arbetskamrater i vissa fall kan behandlas i straff- rättslig ordning, av polis och åklagare. Det finns alltså redan en möjlighet att utkräva ett personligt ansvar av den som utsätter en kollega på arbetsplatsen för t.ex. ofredande. Bestämmelserna om att arbetsgivaren är skyldig att förebygga och förhindra trakasserier gäller endast diskrimine- ringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet och religion eller annan trosuppfattning. Denna skyldighet bör utsträckas så att den även omfattar diskrimineringsgrunderna funktionshinder, sexuell lägg- ning, ålder och könsidentitet. Skyldigheten bör även utsträckas så att den gäller i förhållande till den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkespraktik på en arbetsplats samt i förhållande till inhyrd/inlånad arbetskraft. Vi behandlar detta närmare i kapitel 8 (aktiva åtgärder). Bestämmelsen om att arbetsgivaren är skyldig att utreda och vidta åtgärder mot fortsatta trakasserier gäller för dis- krimineringsgrunderna kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning. Denna skyldig- het bör utsträckas så att den även omfattar diskrimineringsgrun- derna ålder och könsidentitet. Bestämmelsen gäller redan i för- hållande till den som utan att vara anställd söker eller fullgör yrkes- praktik på en arbetsplats samt i förhållande till inhyrd/inlånad ar- betskraft. Vi behandlar detta närmare i kapitel 11 (skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier). Här kan nämnas att på skyddas arbetstagare förutom mot trakasserier från arbetsgivaren även mot trakasserier från andra ar- betstagare, kunder, klienter etc. Bestämmelserna är dock konstrue- rade så att arbetsgivaren blir ansvarig för trakasserierna om inte denne kan visa att rimliga åtgärder har vidtagits för att förebygga och förhindra trakasserierna. Det åligger kommittén att genomföra arbetslivsdirektivet såvitt avser diskrimineringsgrunden ålder. För trakasserier på grund av ålder bör gälla samma krav på missgynnande, oönskat, insikt och orsakssamband som för de andra diskrimineringsgrunderna. Det- samma gäller den nya diskrimineringsgrunden könsidentitet. Inhyrd/inlånad arbetskraft En brist i de nuvarande arbetsrättsliga diskrimineringslagarna är att skydd mot trakasserier saknas för inhyrd eller inlånad arbetskraft. Vi återkommer med förslag i den delen i kapitel 6. Fysiska personer, men inte juridiska personer, kan oavsett diskri- mineringsgrund utsättas för diskriminering i form av trakasserier. Det är inte naturligt att tala om att t.ex. ett aktiebolag eller en an- nan juridisk person får sin värdighet kränkt. Inte heller trakasserier som riktas mot en företrädare för en juridisk person bör anses vara trakasserier av den juridiska personen. Däremot kan sådana trakas- serier vara att anse som trakasserier av den individ som företräder t.ex. ett bolag eller en förening. Genom att trakasserier på detta sätt inte kan drabba en juridisk person, skiljer sig alltså diskriminerings- formen trakasserier från de andra diskrimineringsformerna. Vårt förslag: Med instruktioner att diskriminera avses i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering order eller instruktioner att diskriminera någon genom direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier eller sexuella trakasserier som lämnas åt någon som står i lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen eller som gentemot denna åtagit sig att fullgöra ett uppdrag. Enligt kommittédirektiven (dir. 2003:69) skall kommittén överväga behovet av ett förbud mot instruktioner att diskriminera även utan ett lydnads- eller beroendeförhållande samt av ett förbud mot så- dana instruktioner att diskriminera som inte leder till ett missgyn- nande i det enskilda fallet. I kommittédirektiven anges vidare att kommittén skall ta ställning till hur ett sådant förbud i så fall skall utformas och hur överträdelser av förbudet skall sanktioneras. Enligt direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG) skall en föreskrift att diskriminera en person på grund av ras eller etniskt ursprung anses vara diskriminering. Motsvarande bestämmelse finns i arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) för diskrimineringsgrun- derna religion eller övertygelse, funktionshinder, sexuell läggning och ålder. För diskrimineringsgrunden kön finns motsvarande be- stämmelser i likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG) och i direk- tivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster (2004/113/EG). I stället för föreskrift används där ordet instruktion. I de engelska språkversionerna av samtliga nu nämnda direktiv används genomgående orden instruction to discriminate.