sou · GUB388 · 2007-01-01 00:00:00 — Därefter för- bereder myndigheten sitt beslut som offentliggörs efter att tvisten togs upp till prövning. En pågående prövning av en tvist hos Ofcom hindrar inte en part från att väcka talan vid dom- stol och påverkar inte heller ett pågående mål vid domstolen om samma sak. Domstolen kan däremot besluta om att ett ärende vid Ofcom skall avslutas eller vilandeförklaras. Ofcom har också befogenhet att avgöra t.ex. frågor om betal- ning; exempelvis kan man förplikta den som har fått för mycket ersättning för en tjänst att återbetala ett visst belopp eller den som betalat för lite att betala mer. Den huvudsakliga befogenheten är dock att avgöra vilka rättigheter och skyldigheter som gäller mellan parterna i tvisten. Ofcoms avgörande kan även gälla förfluten tid, innan tvisten anhängiggjordes vid myndigheten. Ersättningsskyldighet för rättegångskostnader kan dömas ut. En part kan även åläggas att ersätta kostnader för förfarandet vid Ofcom i vissa fall. Vid ett överklagande av Ofcoms avgörande i en tvist är Ofcom part i överklagandeinstansen (the Competition Appeals Tribunal). avgjorde Ofcom 14 tvister. Den ungerska regleringsmyndigheten, eng. Authority (NCAH), har på sig att meddela beslut i tvistlösningsärenden. Den stora fördelen med tvistlösning vid myndigheten är alltså snabbheten i förfarandet i jämförelse med domstol, för om parten efter en tvistlösning vänder sig till domstol är myndighetens inställning i frågan redan känd. Om en part försenar handläggningen, kan NCAH vidta sanktionsåtgärder. Beslut i ett tvistlösningsärende gäller vanligen tiden från beslutet meddelas men kan också ha retroaktiv verkan. beslut i ett tvistlösningsärende överklagas, är myndigheten svarande i målet hos överklagandeinstansen. NCAH meddelade sammanlagt 35 tvistlösningsbeslut . Den österrikiska regleringsmyndigheten () förmår inte alltid hålla sig inom den utsatta fyramånadersfristen för att avgöra ett tvistlösningsärende. Ett skäl till detta är problem med att erhålla information. Om en part vägrar lämna information gör RTR egna uppskattningar och avgör ärendet på befintligt material. Ett avgörande i ett tvistlösningsärende kan ha retroaktiv verkan. Om myndighetens beslut överklagas får myn- digheten yttra sig till överinstansen. RTR meddelade sammanlagt ca 200 tvistlösningsbeslut . 8Principiella perspektiv på regleringen Som en bakgrund inför den kommande diskussionen i detta betän- kande syftar det första avsnittet i detta kapitel till att tolka regleringsprocessen ur ett spelteoretiskt perspektiv, i ett försök att utvinna insikter om PTS, regeringens och handlings- möjligheter. Det andra avsnittet analyserar drivkrafter för måluppfyllelse och effektivitet. I det sista avsnittet sammanfattar utredningen resonemangen. 8.1Regleringen ur ett spelteoretiskt perspektiv Syftet med detta avsnitt är att tolka interaktionen mellan operatö- rer med betydande marknadsinflytande och PTS ur ett spelteore- tiskt perspektiv, för att på det sättet utvinna insikter om PTS, regeringens och handlingsmöjligheter. Innan utred- ningen ger sig in på denna tolkning sammanfattar utredningen skillnader och likheter mellan regleringsförloppen i och . Utredningen har valt som jämförelse då de var snabba med att genomföra lagstiftningen och hade få överklaganden av myndighetens beslut. 8.1.1Sverige och – skillnader och likheter Som utredningen tidigare redovisat, så fördröjs effekten av regler- ingen – från det att PTS skyldighetsbeslut tas till det att beslutens slutliga form avgörs i domstol – av ett stort antal överklaganden. Denna iakttagelse väcker hypotesen att helheten av regleringar i kanske inte ger tillräckligt starka drivkrafter för företagen att göra frivilliga överenskommelser. Detta kan kontrasteras med situationen i , där det förekommer ytterst få rätts- processer om Ofcoms tillämpning av den brittiska lagstiftningen Principiella perspektiv på regleringen om elektroniska kommunikationer, vilken liksom i är ett införlivande av EU-regleringen. Där följer företagen, inklusive den tidigare monopolisten (), i stor utsträckning Ofcoms beslut, och företagen gör i stor utsträckning affärsmässiga uppgörelser om tillgång till näten utan Ofcoms inblandning. Vad kan då vara anledningen till den stora skillnaden mellan , där det finns ett stort antal överklaganden av PTS beslut, och , med få överklaganden av Ofcoms beslut? Utredningen har intervjuat svenska operatörer och PTS samt BT, Ofcom och det brittiska industriministeriet vilket är ansvarigt för elektronisk kommunikation. I dessa intervjuer har ett antal tänk- bara anledningar kommit fram. De svenska operatörerna har t.ex. framhållit att PTS skyldig- hetsbeslut är otydliga och inte kan användas som grund för affärs- överenskommelser. Detta stämmer delvis med PTS egen beskriv- ning som går ut på att regleringsprocessen fortskrider i tre faser: tvistlösning, där PTS gradvis preciserar och konkretiserar besluten. PTS anser dock att det i princip är möjligt för operatörerna att komma överens redan på grundval av skyldighetsbesluten. Till detta kan läggas att de svenska operatörerna ger uttryck för en frustration över regleringssituationen. Denna frustration kan tolkas som att de känner en osäkerhet om huruvida PTS av egen kraft skall kunna förändra spelet om den svenska marknaden. Osäkerheten berör både PTS kompetens för att utföra sina upp- gifter och PTS mandat för att åstadkomma avgöranden av regleringsfrågorna. Denna osäkerhet ger operatörerna anledning att ofta överklagar besluten till förvaltningsdomstolarna. Låt oss jämföra denna situation med läget i . Lan- det tillhör, liksom , de snabbaste i vad gäller att genomföra marknadsanalyser och att fatta beslut om SMP-operatö- rer och skyldigheter. Till skillnad från har dock haft ytterst få överklaganden. Bakgrunden är att Ofcom inledde en analys av reglerings- förutsättningarna på den brittiska marknaden efter det att den nya lagen the Communications Act, som i motsvaras av LEK, Principiella perspektiv på regleringen hade antagits 2003. Denna analys ledde fram till ett omfattande utredningsmaterial som remissbehandlades bland operatörerna. Ofcom drog slutsatsen att det i stor utsträckning fanns infra- struktur hos bolaget som inte skulle komma att konkurrensutsättas under en överskådlig framtid och som därmed skulle utgöra bestående flaskhalsar. Man konstaterade också att man i enlighet med den brittiska näringslagen, Enterprise Act1 skulle kunna väcka talan hos en av de brittiska konkurrensmyndigheterna, Competition Commission, för att få till stånd en vertikal separa- tion mellan de delar av BT som utgjorde flaskhalsar och resten av BT. Ofcom ansåg att detta skulle kunna vara en reell och önskvärd möjlighet, om man inte skulle kunna få BT att följa myndighetens beslut enligt ECA genom att göra infrastrukturen tillgänglig. BT bedömde i detta skede att ett eget initiativ för att tillmötesgå Ofcoms önskemål på frivillig väg var en klart bättre lösning än en vertikal separation. Denna lösning består av två delar dels en par- tiell vertikal separation, dels ett omfattande paket av åtgärder för att säkerställa ett neutralt tillhandahållande av näten. BT formule- rade därför ett utkast till affärsmässiga erbjudanden i enlighet med Ofcoms önskemål, kallat Open access. Detta erbjudande formalise- rades senare genom en överenskommelse med Ofcom. Betraktat på detta sätt kan man tolka BT:s agerande som att man föredrog att komma överens med Ofcom före hotet om vertikal separation. BT har därmed också valt att en modell som ger upphov till betydligt färre konflikter då man erbjuder tillgång till näten på neutrala villkor. Det finns dock ytterligare några omständigheter som bör näm- nas. En sådan omständighet är att de brittiska operatörerna , med den nya europeiska regleringen, kan överklaga Ofcoms beslut i sak medan man med den tidigare lagstiftningen endast kunnat överklaga på formella grunder. Enligt utredningen, är det möjligt att företagen ännu inte fullt ut insett denna möjlighet. Denna förklaring till de få överklagandena förefaller dock mindre trolig än följande. Flera personer utredningen intervjuat har framhållit att Ofcom har hög kompetens. Vidare anser man att Ofcoms skyldighets- beslut är så väl genomarbetade att det skulle vara svårt att vinna ett 1 Enterprise act är en del av brittisk konkurrensrätt som saknar motsvarighet i svensk och europeisk konkurrensrätt. Principiella perspektiv på regleringen överklagande i domstol. Besluten är också så precisa att de kan användas som underlag för affärsöverenskommelser. Utöver denna höga tilltro nämner flera av dem utredningen intervjuat att brittiska företag betraktar det som en belastning för ett företags aktievärde att företaget är inblandat i domstolstvister. Rättstvister kan också leda till ansvar för rättegångskostnader. Slutligen kommunicerar Ofcom en övergripande strategi som bidrar till att öka förståelsen för myndighetens agerande, de bakomliggande skälen och trovärdigheten i de enskilda skyldig- hetsbesluten, samt förutsägbarheten av framtida beslut. PTS har också inlett publiceringen av s.k. regleringspolicyer. Sammantaget verkar uppdelningen av BT i kombination med ett neutralt tillhandahållande av näten leda till ett betydligt mindre intresse av att överklaga Ofcom:s beslut. I tolkningen av regleringen som ett spel koncentrerar utredningen sig på operatörer med betydande marknadsinflytande samt på PTS. Utredningen kommer också något att beröra kunder och mindre operatörer. Schematiskt sett är förutsättningarna i spelet följande. Operatörer med betydande marknadsinflytande och PTS tänker sig att de kommer att mötas nu och i ett antal framtida myndig- hetsbeslut, som kommer att sätta gränser för vad operatören kan göra. Redan innan spelet har börjat bestäms det av ett antal histo- riskt givna förutsättningar, exempelvis att en stor del av infra- strukturen ägs av operatörer med betydande marknadsinflytande, även om en hel del infrastruktur också finns hos nya operatörer. Operatörernas agerande bestäms därutöver i hög grad av de bedömningar som de gör av framtida teknikutveckling och affärs- möjligheter. När operatörerna och PTS skall välja sina strategier är även lag- stiftningen given, dvs. de lagar och förordningar som reglerar marknaden och som bestäms av direktiv, kommissionens riktlinjer och all nationell lagstiftning som berör marknaden, t.ex. LEK och avtalsrätt samt avtalstraditioner. Tillämpningen hos PTS och Kon- kurrensverket styrs dessutom av styrdokument som instruktioner, regleringsbrev och förarbetsuttalanden. PTS beslut kan överklagas till förvaltningsdomstolarna och ordningen för detta bestäms, förutom av LEK, också av annan lagstiftning. Principiella perspektiv på regleringen Sammantaget bildar detta förutsättningarna för reglerings- spelet mellan operatörerna och PTS. En systematisk beskrivning av spelet förutsätter en beskrivning av aktörernas kognitiva kapaciteter, deras tillgång till information samt deras tillgängliga handlingsalternativ. De enklaste teorierna utgår ifrån perfekt kognitiv kapacitet och information samt ett fåtal handlingsalternativ. PTS gör det första draget genom att göra marknadsanalysen och genom att fatta beslut om SMP-status och skyldigheter. Beskriv- ningen av PTS kognitiva kapacitet och tillgång till information är dock inte självklar. I enkla spel förutsätts att aktörerna har perfekt kognitiv kapacitet, information och kännedom om tillgängliga handlingsalternativ. Om man i stället bedömer att aktörerna har bristande kognitiv kapacitet och bristfällig information bör man försöka tolka beteenden som en lärprocess, där aktörerna prövar olika strategier som de försöker uppdatera allt eftersom de vinner bättre kunskaper om hur processerna fungerar. Inlärnings- tolkningen är mer attraktiv som en bild av PTS handlande, efter- som myndigheten uttryckligen beskriver sitt arbete och sina meto- der som en process i utveckling. PTS bedömer också i sin verksam- hetsplan att myndigheten behöver utveckla sina metoder för SMP-arbetet. Det finns flera skäl till att denna tolkning är rim- lig: Varken PTS eller företagen kan förutse exakt hur rättstillämp- ningen i domstolarna kan utvecklas. Det kan vara svårt att bedöma den tekniska utvecklingen. Även beskrivningen av PTS handlingsalternativ är något osäker, eftersom de yttersta gränserna för vad PTS kan göra bestäms av rättstillämpningen i domstolarna, vilken är svår att förutse. Något kan ändå sägas om de handlingsalternativ som är tillgängliga för PTS. Inom ramen för en rimlig tolkning av LEK kan PTS göra mer eller mindre långtgående val av skyldigheter för SMP-operatörer. En dimension har att göra med den brist på tydlighet som operatö- rerna klagat på. PTS kan gå olika långt i att precisera skyldighets- besluten och PTS kan uppskjuta preciseringen olika långt. PTS kan också agera mer eller mindre skyndsamt och kraftfullt när det gäller att förelägga viten för att få operatörerna att följa förelägganden. Principiella perspektiv på regleringen Om viten skall få avsedd verkan förutsätter det dock att förvalt- ningsdomstolarna inte inhiberar PTS beslut. De olika valen kräver i olika grad resurser hos PTS. Långtgående preciseringar som formuleras tidigt ställer högre krav på PTS. Utredningen måste därför räkna med att PTS oavsiktligt kan göra olika slags felbedömningar. När PTS har gjort en marknadsanalys och fattat ett SMP-beslut och ett skyldighetsbeslut kan en operatör med betydande mark- nadsinflytande välja mellan att acceptera och leva efter de skyldig- heter som PTS beslutat om, att fördröja dem eller att överklaga dem. En omständighet som också bidrar till dominerande operatörers möjligheter att fördröja är det faktum att det är kostnadsfritt för dem att göra det. Den dominerande operatören kan t.ex. presentera ett oseriöst referenserbjudande utan att PTS (enligt LEK 7 kap. 4 §) kan göra annat än att underrätta operatören om detta förhål- lande och ge denne möjlighet att yttra sig och vidta rättelse inom skälig tid2. Att täta denna läcka skulle kräva en förändring av EG- direktiven, varför utredningen inte behandlar den vidare. Även beskrivningen av operatörens kognitiva kapacitet och till- gång till information är problematisk. Operatören måste göra sin egen bedömning av möjligheterna att vinna framgång i förvalt- ningsdomstolarna med sitt överklagande. Denna bedömning är lika osäker som PTS bedömning. Låt oss betrakta tre slag av överklaganden: Det första innebär att operatören är övertygad om att beslutet från PTS innebär en felbedömning och att operatören kan där- för vinna framgång i domstolen. Det andra innebär att operatören är genuint osäker om vad en domstolsprövning kan tänkas leda till och att denne därför överklagar för att vinna klarhet. Det tredje innebär att överklagandet primärt syftar till att för- hala ett beslut som den överklagande bedömer som oundvik- ligt. 2 I underrättelsen skall myndigheten ange att den kan komma att meddela ett föreläggande eller ett förbud om inte rättelse sker inom skälig tid. Eftersom det kan ta tid att upptäcka underlåtenheten och formulera beslutet kan detta vinna operatören ganska mycket tid. Principiella perspektiv på regleringen 8.1.3Möjliga utfall av spelet och samhällsekonomisk värdering av dessa Om både PTS och operatörer med betydande marknadsinflytande agerar rationellt för att nå sina respektive mål och väljer de hand- lingsalternativen som de uppfattar som ändamålsenliga, så kan utfallet tolkas som en jämvikt. Det innebär att ingen av parterna ensidigt kan förbättra sitt resultat genom att förändra sitt beteende. Jämviktstolkningen kan dock utvecklas genom att man luckrar upp antagandet om rationalitet. Omtolkningen av jämvikten blir då att PTS och operatören i första ronden väljer de bästa möjliga stra- tegierna givet den kunskap de har om marknader, teknik, regler, rättstillämpning m.m. Därefter får de ny kunskap om mark- nader m.m. och om vilka områden motparten vill prioritera i sina strategier. I nästa rond väljer de därför på nytt en strategi, mot bakgrund av sina uppdaterade bilder av omvärlden och motparten. En viktig del i spelet är också de köpare och operatörer som för- väntas använda sig av de skyldigheter som PTS beslutar om. För- väntningar om hur dessa operatörer kommer att agera påverkar både PTS och den dominerande operatörens planering och val av strategi i regleringsspelet. Om de mindre operatörerna väntas kunna ta stora marknadsandelar genom de valda skyldigheterna så kan detta öka den dominerande operatörens intresse av att förhala PTS åtgärder. Därför kan också förändringar i bilden av de mindre operatörers agerande och affärsmöjligheter leda till anpassningar i strategivalen. På samma sätt kan regeringen och iaktta spelet och välja att förändra lagstiftningen om det framstår som önskvärt eller nödvändigt. Sett ur ett samhällsekonomiskt perspektiv bör regleringen fun- gera så att den ger väl avvägda drivkrafter för nya och etablerade företag att bjuda ut både befintliga och nya tekniker samt tjänster på marknaden. En sådan process underlättas av att reglerings- myndigheten mestadels ger tydliga och korrekta besked om vad som gäller på marknaden. Endast undantagsvis bör företagen upp- fatta det som nödvändigt att överklaga myndighetens beslut och då till följd av att det bedöms som baserat på en felbedömning. Ett litet antal överklaganden av det första slaget kan således vara acceptabelt. De återstående tänkbara utfallen utgörs av de andra två slagen – när PTS har fattat ett för otydligt beslut och operatören måste Principiella perspektiv på regleringen överklaga för att vinna klarhet om den exakta innebörden av beslutet och när PTS har fattat ett tillräckligt tydligt beslut men operatören överklagar för att förhala. Det ekonomiska intresset av att förhala kan vara att en operatör med ett betydande inflytande har ett försprång när det gäller att etablera nya tjänster och att den osäkerhet som skapas genom rättsprocessen missgynnar denne mindre än konkurrenterna. Om det således finns en samhällsekonomisk vinst av att undvika en överflödig rättsprocess men det uppstår en företagsekonomisk förlust för operatören med betydande marknadsinflytande, är det angeläget att finna en lösning som innebär att samhället skapar drivkrafter för operatörer med betydande marknadsinflytande att medverka till ett effektivt nyttjande av infrastrukturen utan förhal- ning. Utredningens bedömning är att det inte är möj- ligt att klassificera de pågående rättsfallen i dessa kategorier. Utredningens tolkning är att operatörerna är rationella och bedö- mer att ett överklagande kan leda till ekonomiska fördelar jämfört med att inte överklaga. Utredningen bedömer också att både det andra och det tredje slaget av överklagande kan finnas, men att de i viss utsträckning är överflödiga ur ett samhällsekonomiskt perspektiv. Den första kate- gorin kan vara överflödig om det finns möjligheter för PTS att för- ändra sin handläggning så att den snabbare kommer fram till beslut som är tillräckligt precisa. Den andra kategorin kan vara överflödig om det antingen finns möjligheter för PTS att förändra sin hand- läggning inom ramen för befintlig lagstiftning, så att besluten blir tydligare och företagen inte längre bedömer att de kan vinna för- delar genom att överklaga, eller om det finns möjligheter för regering och riksdag att genom förändrad lagstiftning ge PTS nöd- vändiga befogenheter att förändra sin handläggning på ett sådant sätt att företagen ges tillräckliga drivkrafter att följa besluten. Det ligger därför nära till hands att försöka klarlägga om opera- törer med betydande marknadsinflytande verkligen har mycket att vinna på att fördröja tillämpningen eller att överklaga SMP-beslu- ten och de följande tillsyns- och tvistlösningsbesluten, och om de samhällsekonomiska vinsterna av att påskynda besluten är stora. Om vinsterna för operatörer med betydande marknadsinflytande av att överklaga är små, och om de samhällsekonomiska vinsterna av att förkorta den tidsperiod som hinner gå innan PTS beslut slut- ligen avgörs är tillräckligt stora, så bör antingen PTS söka Principiella perspektiv på regleringen vägar att på smidigast möjliga sätt ge operatörer med betydande marknadsinflytande drivkrafter att underkasta sig besluten eller så bör regeringen och riksdag ge PTS sådana befogenheter. Det skall i detta sammanhang inte heller bortses ifrån den bety- delse som eventuella inhibitioner kan ha för att fördröja tillämpningen av besluten. Det är därför av yttersta vikt att förvalt- ningsdomstolarna har ett underlag för, och gör ett ställningsta- gande till, de samhällsekonomiska kostnaderna som uppstår till följd av fördröjningen förknippad med en inhibition. Regleringen bör ge parterna drivkrafter till efterlevnad och att komma överens själva. I () gemensamma ståndpunkt (PTS 2004, s. 61) formuleras detta enligt följande: Utgångspunkten för en reglering som stimulerar efterlevnad är att göra det möjligt för parterna på marknaden att nå en förhandlings- lösning. Det bör inte finnas några restriktioner för företagen (andra än de som generellt härrör från konkurrenslagstiftningen) att själva sluta avtal om tillgång till nät och/eller samtrafik. Att införa reglering kan emellertid vara motiverat i de situationer då förhandlingar misslyckas, den ena av parterna har en betydligt bättre förhandlingsposition och den som söker tillträde till nätet är beroende av den andra partens infrastruktur. ERG konstaterar dock att förhandlingar som leder till avtal är undantag snarare än regel. Därför måste, enligt ERG, en reglering som ger drivkrafter till efterlevnad användas för att förändra utby- tet som ett företag har av att inte följa reglerna. Detta betyder i klartext sanktioner. ERG pekar också på att en sådan möjlighet att ålägga ett sanktioner om det inte uppfyller en skyldighet regleras i artikel 10 i auktorisationsdirektivet. En sådan befogenhet måste dock ges regleringsmyndigheten i enlighet med nationell lagstift- ning. Drivkrafter för en operatör med betydande marknadsinflytande att medverka till ett effektivt nyttjande av infrastrukturen kan ska- pas på fler än ett sätt. Ett första sätt kan vara att staten genom sitt ägande i TeliaSonera beordrar företaget att följa PTS beslut. Ett andra sätt kan vara att PTS nyttjar sin befogenhet att använda viten, om det visar sig att en operatör med betydande marknadsinflytande förhalar. Ett tredje sätt kan vara att utforma regler för skadestånd vid förhalning i likhet med konkurrenslagstiftningen. Ett fjärde sätt kan vara att införa en svensk motsvarighet till den brittiska kon- Principiella perspektiv på regleringen kurrenslagstiftningens möjlighet att besluta om en uppdelning av företag. Dessa principiella förslag är tänkta att belysa behovet för regering och riksdag att ombalansera makten i det regleringsspel som skapats genom helheten av de lagar som reglerar marknaderna för elektronisk kommunikation. Denna ombalansering av makten syftar till att upphäva det underskott av reglering som annars skulle fortsätta. 8.2Drivkrafter för ansvarstagande och effektivitet 8.2.1Myndigheternas uppdrag och drivkrafter Myndigheternas uppdrag ges i svensk statsförvaltning genom instruktion, regleringsbrev, lagstiftning och politiska mål. Driv- krafterna för de enskilda tjänstemännen för att uppfylla uppdragen kan finnas i flera dimensioner – en tillfredställelse att uppnå de önskade resultaten, ära, lön eller möjlighet till befordran. En driv- kraft kan också vara att uppdragets utförande följs upp och bedöms. Detta sker i första hand genom uppföljning av budget, mål för prestationer och resultat. På det sättet skapas också en möjlig- het att utkräva ansvar av myndigheter och myndighetschefer. I de delar av verksamheten som innebär rättstillämpning kan en överklagandeprocess sägas innebära ett slags kontroll av att rättstillämpningen är korrekt. Rättstillämpningen skall vara oberoende, dvs. objektiv och opar- tisk.