sou · GUB399 · 2007-01-01 00:00:00 — Samhällsåtgärder på konkurrensområdet måste vara snabba, begrip- liga och tydliga samt präglas av konsekvens. Vidare måste sank- tionssystemet uppfattas som legitimt. Rättssäkerhet, legalitet, lik- het inför lagen, proportionalitet liksom saklighet och opartiskhet i tillämpningen är andra värden som systemet måste tillgodose. Med beaktande därav synes det vanskligt att lägga bl.a. dolda kostnader till grund för avgiftens storlek. Sådana kostnader är omöjliga att uppskatta för såväl parterna som domstolarna. Därtill kommer att begreppet dold prislapp är alltför otydligt för att ge domstolarna och parterna någon närmare vägledning. Förslaget är därför inte rättssäkert i denna del. Vidare torde i stort sett alla mål där väljer att yrka på konkurrensskadeavgift omfattas av förslaget. Det är också svårt att utifrån de få mål som avgjorts av Marknads- domstolen dra några slutsatser beträffande de särskilt allvarliga fall som avses med förslaget. Det är vidare att beakta att – i klara fall av kartellsamarbeten om priser, marknadsdelning eller anbudsförfarande – det inte torde krävas någon särskild ekonomisk utredning om skadliga effekter för att domstolarna skall besluta om höga konkurrensskade- avgifter.TPF81FPT De exemplifierade överträdelserna synes samtliga vara av detta slag. Förslaget i denna del riskerar att leda till att Kon- kurrensverket för denna typ av överträdelser måste bevisa inte endast överträdelsen utan även ett märkbart konkurrensbegrän- sande resultat som dessutom skall ligga på en hög nivå. Att nu införa en presumtionsregel om skador för samhällsekonomin och konsumenterna och ett kvalificerat märkbarhetskriterium torde leda till att parterna i avgiftsdelen kommer att ge in och åberopa omfattande ekonomiska utredningar. Detta torde strida mot ambi- tionen att effektivisera förfarandet enligt konkurrenslagen. En sådan ordning avviker också från EG:s rättspraxis. Sammantaget anser vi att den föreslagna reformen torde medföra tillämpningsproblem för såväl parterna som domstolarna eftersom den delvis bygger på otydliga begrepp och samband. Förslaget är inte förutsägbart och rättssäkert. Det minskar också effektiviteten i 81TP PT Se t.ex. MD 2003:2 Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek det svenska systemet. Vidare kommer den svenska rätten inte att överensstämma med EG-rätten. Konkurrenslagens regler om fast- ställande av konkurrensskadeavgift bör således inte ändras i enlig- het med förslaget. En teknisk metod av vilken det mer eller mindre automatiskt framgår vilken konkurrensskadeavgift som skall fastställas Några remissinstanser har i samband med att de yttrat sig över utkast till lagrådsremiss efterlyst en teknisk metod för att fastställa konkurrensskadeavgiften. Det råder emellertid delade meningar om utformningen av en sådan metod. Några instanser har föreslagit en metod som liknar de av kom- missionen tidigare tillämpade riktlinjerna för beräkning av böter, medan andra menar att det bör tas fram en metod som är anpassad efter svenska förhållanden. En del remissinstanser är kritiska till att domstolarna skall utgå från en teknisk metod för att bestämma avgiften. En teknisk metod av vilken det mer eller mindre automatiskt framgår vilken konkurrensskadeavgift som skall fastställas för ett visst förfarande torde i och för sig vara enkel att tillämpa och till viss del motsvara kravet på förutsebarhet. Vi är emellertid tvek- samma till att föra in sådana regler i konkurrenslagen. Till att börja med är det är svårt att utforma en sådan teknisk metod. En rad omständigheter har betydelse för bedömningen av vilken konkurrensskadeavgift ett visst förfarande förtjänar. Vidare torde det vara svårt att jämföra olika överträdelser av konkurrens- reglerna. Det finns således inte någon enkel formel enligt vilken avgiften kan bestämmas. En sådan reglering torde dessutom för att vara heltäckande bli alldeles för detaljerad. En teknisk metod av aktuellt slag stämmer dessutom mindre väl in i den i framvuxna domstolstraditionen. Det är ofrån- komligt att domstolarna måste ha en stor frihet att väga in de sär- skilda förhållanden som föreligger i varje enskilt fall. Exempelvis har slagit fast att konkurrensskadeavgiften skall bestämmas genom en samlad bedömning av samtliga omstän- digheter som kan vara av betydelse för att beräkna avgiftens storlek Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek och sålunda inte i första hand med tillämpning av den metod som tillämpas inom EG-rätten.TPF82FPT Vidare är att beakta att de överträdelser som prövas av kommissionen och EG-domstolarna skiljer sig delvis från de över- trädelser som prövas av och svenska domstolar. Skillnader föreligger exempelvis avseende överträdelsernas omfatt- ning, relevant marknad och företagens storlek. Praxis från kommissionen och EG-domstolarna kan därför inte utan vidare föras över på svenska förhållanden. Därtill kommer att svensk domstolspraxis i mål om konkurrensskadeavgift är begränsad, och det är därför omöjligt att utifrån dessa få avgöranden och EG:s rättspraxis utforma bestämmelser som innebär att vissa typer av överträdelser skall motsvara exempelvis en viss procentsats av ett företags omsättning. Sammantaget anser vi att domstolarna måste ha en betydande frihet att väga in de särskilda förhållanden som föreligger i varje enskilt fall. En reglering bör inte lägga hinder i vägen för detta. Betoningen av ett förutsägbart och enhetligt regelverk innebär således inte att vi vill understödja en schematisk eller förenklad praxis. Syftet är tvärtom att främja en mer allsidig och nyanserad bedömning av omständigheter av betydelse för konkurrensskade- avgiftens storlek. Den omständigheten att reglerna om hur konkurrensskadeavgiften skall bestämmas inte kan eller bör utfor- mas så att de ger ett mer eller mindre automatiskt svar på hur hög avgiften bör vara i det enskilda fallet utesluter emellertid inte att det är viktigt att det finns en klar och enhetlig reglering av de all- männa principerna för att bestämma konkurrensskadeavgiftens storlek.TPF83FPT En reglering som påminner om systemet med dagsböter En åsikt som förts fram till oss är att systemet med dagsböter skulle kunna tjäna som vägledning. innehåller bestämmelser om bl.a. det minimala och det maximala antalet dagsböter som får dömas ut och de belopps- gränser inom vilka varje dagsbot skall fastställas. 82TP PT MD 2005:7. har också i ett narkotikamål uttalat att försiktighet bör iakttas med att fastställa och tillämpa generella schabloner avseende art och mängd narkotika när det gäller gränsen mellan normalbrott och grova brott. Vid bedömningen måste även andra faktorer ges en betydande vikt, se NJA 2004 s 354. 83TP PT Jfr prop. 1987/88:120 s 41 Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek framgår vidare att dagsbotens belopp skall bestämmas med hänsyn till den tilltalades inkomst, förmögenhet, försörjningsskyldighet och ekonomiska förhållanden i övrigt. Närmare på vilket sätt beloppet skall bestämmas framgår emellertid inte av lagtexten. Principer för att beräkna dagsboten har i stället utvecklats i praxis. Med anledning av denna praxis har också Riksåklagaren för åkla- garnas del meddelat riktlinjer för att bestämma dagsboten i strafförelägganden. Utformningen av bestämmelser om dagsböter påminner i någon mån om nuvarande regler i konkurrenslagen om fastställande av konkurrensskadeavgiftens storlek. Svensk dom- stolspraxis avseende mål om konkurrensskadeavgift är dock än så länge begränsad. Efterhand kommer emellertid vägledningen att öka genom flera avgöranden från . Mer detalje- rad vägledning för beräkning av avgiftens storlek bör således, i lik- het med riktlinjerna för beräkning av dagsboten, utvecklas närmare i praxis. Utformning av regler som tydligare än anger vilka omständigheter som särskilt skall beaktas för konkurrensskadeavgiftens storlek I lagtexten bör det göras en tydlig uppdelning mellan omstän- digheter som är att hänföra till själva överträdelsen av kon- kurrensreglerna och sådana som är hänförliga till företaget. När det gäller själva överträdelsen bör dessutom en uppdelning göras mellan objektiva omständigheter som avser själva överträdelsen och omständigheter som rör företagets agerande i samband med överträdelsen. Överträdelsens allvar och varaktighet bör alltjämt vara utgångs- punkten för att fastställa konkurrensskadeavgiftens storlek och bör sammanvägda utgöra ett utgångsbelopp (sanktionsvärde). När sanktionsvärdet har fastställts för ett företag bör detta justeras med hänsyn till försvårande och förmildrande omstän- digheter. Slutligen kan avgiften i vissa fall behöva sänkas med beaktande av bestämmelsen om nedsättning av avgiften. Det bör i lagtexten framgå vilka omständigheter som är av särskild betydelse för en överträdelses allvar. Vid bedömningen av överträdelsens allvar skall särskilt beaktas överträdelsens art, Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek marknadens omfattning och överträdelsens konkreta eller poten- tiella påverkan på konkurrensen på marknaden. Som försvårande omständigheter vid bedömningen av över- trädelsen bör, vid sidan av överträdelsens sanktionsvärde, sär- skilt beaktas om överträdelsen har skett med uppsåt, om företa- get förmått annat företag att medverka i överträdelsen eller om företaget haft en ledande roll i överträdelsen. Som förmildrande omständigheter bör, vid sidan av överträ- delsens sanktionsvärde, särskilt beaktas om överträdelsen har skett av oaktsamhet, om företagets medverkan i överträdelsen är en följd av påtryckning från annat företag eller om företagets medverkan i överträdelsen har varit begränsad. Vid bestämmande av konkurrensskadeavgiften bör, förutom omständigheter hänförliga till själva överträdelsen, särskilt beaktas om företaget har överträtt förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen eller i EG-fördraget, om företaget snabbt har upphört med överträdelsen sedan den påtalats av Konkurrens- verket eller om företaget befinner sig i en svår ekonomisk situation. Även om de ändringar vi föreslår i stora delar är en kodifie- ring av vad som måste anses följa av praxis och motivuttalanden kommer regleringen att innebära att det blir lättare att identifiera sådana överträdelser som från konkurrens- synpunkt är särskilt skadliga. Dessutom stimuleras parterna och domstolarna att argumentera tydligare. Vidare innebär reg- leringen ökad förutsebarhet och enhetlighet i rättstillämpningen. Vid utformningen av regler som tydligare än anger vilka omständigheter som skall beaktas när konkurrensskadeavgiften fastställs bör alltså ledning kunna hämtas från EG-rätten och EG- domstolarnas praxis. Vidare kan svenska motivuttalanden tjäna som vägledning. De ändringar vi kommer att föreslå i lagtexten är såle- des i stora delar en kodifiering av vad som måste anses följa av praxis och motivuttalanden. Regleringen innebär emellertid att det blir lättare att identifiera sådana överträdelser som är särskilt skadliga från konkurrenssynpunkt. Dessutom stimuleras parterna och domstolarna att argumentera tydligare. Vidare innebär regle- ringen ökad förutsebarhet och enhetlighet i rättstillämpningen. Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek En fråga av betydelse är dock hur en sådan reglering bör utfor- mas. Om man vill införa mer preciserade lagregler, är det ofrån- komligt att regleringen blir tämligen utförlig. Det är ju en rad omständigheter som är av betydelse för att bestämma konkurrens- skadeavgiften, och skall regleringen tillgodose syftet om en mer enhetlig och förutsägbar rättskipning, måste dessa omständigheter i stor utsträckning anges i lagtext. En utförlig och detaljerad reg- lering kan emellertid innebära att systemet framstår som svåröver- skådligt. Vidare kan det leda till en stelbent tillämpning genom att domstolarna inte anser sig kunna ta hänsyn till i och för sig beak- tansvärda omständigheter som inte förutsetts vid reglernas till- komst. Det kan också vara så att en sådan reglering ger uttryck endast för självklarheter och därmed blir så konturlös och vag att den inte fyller någon praktisk funktion.TPF84FPT Vi anser att man bör sträva efter att göra bestämmelserna varken alltför detaljerade eller alltför allmänt hållna. Tanken är inte att domstolarna skall beakta andra omständigheter än sådana som tillmäts betydelse för att fastställa konkurrensskade- avgiften. Att de omständigheter som bör beaktas, eller åtminstone de mest betydelsefulla, kommer till uttryck i lagtexten bör rimligen bidra till en ökad enhetlighet. Uppräkningen av de omständigheter som skall tillmätas betydelse bör inte göras uttömmande utan endast exemplifierande. En sådan reglering innebär att domstolarna underkastas en starkare styrning än enligt gällande rätt men utgör inget hinder mot att de tar hänsyn till exempelvis sådana vid lag- stiftningen inte förutsedda omständigheter som rimligtvis bör få påverka konkurrensskadeavgiftens storlek. Vad som däremot bör kunna krävas av domstolarna i sådana fall är att de öppet redovisar sina överväganden. Även om vår strävan är att flertalet av de vanliga eller principiellt viktiga omständigheter som bestämmer konkurrensskadeavgiftens storlek skall komma till uttryck i konkurrenslagen, kan det i praktiken uppkomma ett antal situationer där de omständigheter som ter sig väsentliga inte täcks av de aktuella reglerna. Ofta kan då förhållandena antas vara sådana att det finns någon regel som visserligen inte uttryckligen tar sikte på den aktuella situationen men ändå till sin inriktning är så likartad att den kan tillämpas analogt. Men även om så inte är fallet, skall domstolarna bestämma konkurrensskadeavgiften efter en sammanvägning av de särskilda 84TP PT Jfr prop. 1987/88:120 s 42 Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek omständigheter som föreligger i det enskilda fallet. Det bör således strykas under att avsikten inte är att i konkurrenslagen försöka ge en uttömmande redovisning av de omständigheter som bör beak- tas. Vidare är att beakta att det givetvis inte heller går att reglera vilken relativ vikt som skall tillmätas den ena eller den andra omständigheten när flera förekommer . Som nämnts tidigare påminner bestämmelserna om fastställande av konkurrensskadeavgiftens storlek till viss del om regler om straffmätning. Med straffrätten som förebild bör det i konkurrenslagen tydligare än beskrivas hur domstolarna skall gå till väga när avgiften skall bestämmas. Ett sådant argumenta- tionsschema bör bygga på en klar uppdelning mellan omständig- heter som är att hänföra till själva överträdelsen och omständighe- ter som inträffat före eller efter överträdelsen. Bland faktorer som inte är att hänföra till själva överträdelsen kan nämnas företagets ekonomiska situation, tidigare överträdelser av konkurrensreglerna och företagets agerande efter det att överträdelsen avslöjats. När det gäller själva överträdelsen menar vi dessutom att en uppdelning bör göras mellan objektiva omständigheter som avser själva över- trädelsen och omständigheter som rör företagets agerande i sam- band med överträdelsen. Bland omständigheter som rör företagets agerande kan nämnas det subjektiva rekvisitet och företagets delaktighet i överträdelsen. Med en sådan reform vinner man den fördelen att reglerna tydligare än visar när olika omständig- heter bör tillmätas relevans och att en omständighet inte kan beaktas i flera led i argumentationen. Vi vill dock understryka att föreslaget argumentationsschema endast är tänkt att beskriva hur och domstolarna generellt bör gå till väga vid bestämmande av avgiftens storlek. Det är sedan upp till verket och domstolarna att i varje enskilt mål närmare fylla schemat med inne- håll. I konkurrenslagen och förordning nr 1/2003 anges att vid fast- ställande av konkurrensskadeavgiften respektive böterna hänsyn skall tas till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått. Överträdelsens allvar och varaktighet bör alltjämt vara utgångs- punkten. Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek Omständigheter som rör själva överträdelsen kan jämföras med ett brotts straffvärde. Med förebild i straffrätten bör domstolarna fastställa hur stor konkurrensskadeavgift överträdelsen som sådan förtjänar. Vi har valt att kalla detta för överträdelsens sanktions- värde. Till skillnad från vad som gäller enligt straffrätten menar vi dock att detta värde bör knytas endast till de objektiva omständig- heter som avser själva överträdelsen, dvs. överträdelsens allvar och varaktighet. En omständighet av betydelse för överträdelsens sanktionsvärde är alltså dess allvar. Vid bestämmande av överträdelsens allvar har domstolarna att beakta en rad faktorer, varav de viktigaste bör framgå av konkurrenslagen. Avsikten är alltså att i lagtexten ange de vanligaste och de mest betydelsefulla omständigheter som enligt praxis och motivuttalanden skall beaktas vid bedömningen av en överträdelses allvar. Att de uppräknade omständigheterna skall beaktas särskilt utesluter dock inte att det kan finnas andra omständigheter som i det enskilda fallet kan tillmätas betydelse. Självfallet skall samtliga omständigheter som föreligger i varje enskilt fall beaktas vid bedömningen av en överträdelses allvar. Det kan också vara så att omständigheterna inte går att särskilja eller att de delvis går in i varandra. Också i dessa fall bör dock domstolarna öppet redovisa sina överväganden. Av praxis och motiven till konkurrenslagen framgår att avgö- rande för en överträdelses allvar är bl.a. dess art, marknadens omfattning samt överträdelsens konkreta eller potentiella påverkan på konkurrensen på marknaden. Vissa förbjudna samarbeten mellan konkurrerande företag anses till sin natur vara så negativa från konkurrenssynpunkt att konkurrensskadeavgifterna bör fastställas till höga belopp. Exempel på sådana överträdelser är samarbete mellan konkurrerande företag om priser, marknadsdelning eller anbudsförfaranden (hard core eller per se förbjudna överträdelser). Dessa överträdelser anses i sig medföra särskilt svåra skador på konkurrensen samt därmed för samhällsekonomin och konsumenterna. Förbudet mot missbruk av en dominerande ställning är utformat så att det omfattar förfaranden av vitt skilda slag. Det övervägande antalet fall av missbruk som prövats av domstol handlar om förfa- randen som syftar till att sätta konkurrensen ur spel och som såle- des är riktade mot konkurrenter på marknaden. Även en överträdelse av förbudet mot missbruk av en dominerande ställning kan vara av sådan art att konkurrensskadeavgiften skall fastställas Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek till ett högt belopp. Av motiven till konkurrenslagen framgår att, när ett förbjudet förfarande är resultatet av marknadsmakt hos företag med dominerande ställning, det är särskilt befogat att konkurrensskadeavgiften får en ingripande karaktär. Begreppet marknadsmakt syftar på ett företags möjlighet att påverka en marknad. Den yttersta formen av marknadsmakt råder när ett företag har en monopolställning och inte hotas av att något ytterligare företag kan träda in på marknaden. Som exempel på allvarligt missbruk kan nämnas ett företag med monopolliknande ställning som vidtar åtgärder för att hindra nya företag från att etablera sig på en marknad. Vissa överträdelser, exempelvis överenskommelser mellan kon- kurrerande företag om priser och marknadsdelning och vissa typer av överträdelser där ett företag med monopolliknande ställning missbrukar sin marknadsmakt, är således till sin natur eller art så skadliga från konkurrenssynpunkt att konkurrensskadeavgifterna bör fastställas till höga belopp. Även marknadens omfattning har betydelse för bedömningen av en överträdelses allvar. I likhet med kommissionens riktlinjer för beräkning av böter anser vi att en lämplig utgångspunkt bör vara företagets försäljningsvärde/omsättning på den marknad som över- trädelsen avser.TPF85FPT Som nämnts tidigare måste denna marknad avgränsas mer eller mindre noggrant för att avgöra om ett företag har överträtt förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen eller i EG- fördraget. I vissa fall kan det fordras betydande utredning och ingående överväganden för att marknaden skall kunna avgränsas, t.ex. vad gäller överträdelser av förbudet mot missbruk av en dominerande ställning. Avgränsningen kan också ibland vara helt avgörande för ett måls utgång. Om konkurrensmyndigheten inte påstår annat än att ett horisontellt samarbete om exempelvis priser har haft ett konkurrensbegränsande syfte, torde marknaden inte behöva avgränsas så noga. Den marknadsavgränsning som gjorts vid bedömningen av överträdelsen bör användas även vid bestäm- mandet av konkurrensskadeavgiftens storlek. Andra omständigheter som kan kopplas till marknaden, och därmed också till överträdelsens allvar, är betydelsen av den vara eller tjänst som konkurrensbegränsningen avsett och företaget eller företagens marknadsandelar. 85TP PT Se t.ex. MD 2005:7 Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek Vidare bör vid bedömningen av en överträdelses allvar beaktas det påtalade förfarandets konkreta konsekvenser för konkurrensen. Där- vid skall de ekonomiska effekter som ett visst agerande faktiskt eller typiskt sett orsakar på marknaden vägas in. I denna del är dock att beakta att ett samarbete vars syfte är konkurrensbegränsande är förbjudet i sig. I ett sådant fall krävs det alltså inte att någon konkret effekt påvisas. har också slagit fast att vissa typer av avtal, såsom avtal om priser och marknadsdelning, i sig anses ha till syfte att snedvrida marknadens struktur. har i några avgöranden anslutit sig till detta synsätt.TPF86FPT I sådana fall fastställs också böterna enligt EG- rätten regelmässigt till höga belopp, utan att det anses erforderligt att leda i bevis vilka skador förfarandet haft för konkurrensen. Det- samma bör gälla när för talan om konkurrens- skadeavgift. Denna slutsats bygger på att det är allmän vedertaget att sådana överträdelser leder till stora skador för konkurrensen. Däremot är det, som vi tidigare anfört, inte en framkomlig väg att närmare försöka precisera dessa skador. Vägledning bör i stället sökas i EG-rättslig praxis. Vid andra överträdelser av konkurrensreglerna kan det dock bli aktuellt att närmare beakta de ekonomiska effekter ett visst age- rande faktiskt eller typiskt sett orsakar. Av motiven framgår att, när det gäller omfattningen av de skad- liga effekterna på konkurrensen, det kan vara fråga om att bedöma såväl den på prishöjande effekten av ett visst handlande som mer direkta ekonomiska skador som åsamkas andra företag. Motivuttalandena kan uppfattas som klara anvisningar om behovet av ekonomisk analys för att beräkna avgiftens storlek. Enligt vår uppfattning måste dock framhållas att utgångspunkten är den överträdelse av någon av förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen eller i EG-fördraget som domstolen funnit styrkt i målet. Det åligger sedan att så långt det är rimligt lägga fram utredning rörande de förhållanden som i det enskilda fallet bör inverka på avgiftens storlek.TPF87FPT Behovet av sådan utredning torde variera kraftigt från fall till fall. 86TP PT T.ex. MD 2003:2 där fann att en överträdelse som innefattade avtal om såväl uppdelning av marknaden som överenskommelser om pris- och rabattnivåer och där samarbetet pågått regelbundet var av så allvarligt slag att det inte fanns skäl att sätta ned den av tingsrätten utdömda konkurrensskadeavgiften trots att Mark- nadsdomstolen, till skillnad från tingsrätten, inte fann visat att det aktuella företaget haft en ledande roll i samarbetet. 87TP PT MD 2003:2 och 2005:7 Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek Bland andra omständigheter som kan kopplas till överträdelsens allvar kan nämnas den allmänna marknadsbilden och stora marknadsandelar på andra marknader. Dessa faktorer går inte alltid att särskilja från andra omständigheter av betydelse för en överträ- delses allvar. I den mån dessa faktorer föreligger, skall de givetvis beaktas när sanktionsvärdet fastställs.