sou · GUB339 · 2007-01-01 00:00:00 — Kravet är formu- lerat som en skyldighet att genom finansieringssystem, försäk- ringslösningar, spärrade konton eller på annat lämpligt sätt säker- ställa att det finns finansiering för fullgörandet av producentens skyldigheter att ta hand om produkterna. Enligt förordningsmoti- ven (Fm 2005:1 s. 38 f.) kan vissa former av återvinningsförsäk- ringar utgöra en lämplig typ av försäkringssystem. Det är dock inte självklart att deltagande i ett kollektivt insamlingssystem i sig uppfyller kriteriet för ett lämpligt system för finansiering. Systemet kan dock anses lämpligt om det kan göras sannolikt att systemet inte riskerar att upphöra innan den medverkande producentens produkter omhändertagits. Vidare anses ett avtal som innebär att flera producenter inbördes garanterar att ta hand om produkterna kunna vara ett lämpligt system under förutsättning att sannolikhetskravet uppfylls. Om tillräckligt många eller kredit- värdiga producenter medverkar i systemet är det mer sannolikt att produkterna kommer att omhändertas än om endast ett fåtal, små producenter med liten produktmarkand medverkar i systemet. Aktiebolagslagen (2005:551) Enligt aktiebolagslagen gäller enligt 23 kap. 24 § att det som villkor för att fusion skall tillåtas, kan ställas krav på att en borgenär har fått betryggande säkerhet för sina fordringar. Vilka närmare krav som skall ställas på säkerheten preciseras inte på annat sätt än att säkerheten skall vara betryggande. 6.5Vilka krav bör ställas på säkerheter och hur avgör man om en säkerhet är tillräcklig? Bedömningen av om en säkerhet skall anses betryggande innefattar två moment. För det första måste den faktiska risken fastställas, dvs. vilket belopp som säkerheten skall täcka för det fall den måste tas i anspråk (säkerhetskravet). För det andra måste den erbjudna säkerhetens värde prövas mot det fastställda säkerhetskravet, dvs. säkerhetens värde i sig måste bedömas (säkerhetsvärdet). Vilka krav bör ställas på säkerheter? Huvudsyftet med kraven på att ställa säkerheter enligt är att skydda samhället från risken att behöva svara för kostnader för efterbehandling. Säkerheter skall vara konkurrensneutrala och lämpligt avvägda så att inte kostnaden för säkerheterna hindrar sund affärsverksamhet. Det är naturligtvis inte lätt att fullt ut till- godose detta utan att lägga fast vad som skall anses vara rimligt att uppnå vid avvägningen av efterbehandlingskostnad och grad av säkerhet. Det är svårt att finna säkerheter som är billiga för verk- samhetsutövaren och erbjuder full säkerhet för samhället. Målsättningen bör därför vara att till en rimlig kostnad för verk- samhetsutövaren minimera risken för att samhället får stå för efter- behandlingskostnaden. I fråga om säkerheter anses i allmänhet vissa grundläggande kri- terier alltid böra ha genomslag. Det gäller kravet på att en säkerhet inte skall vara större än vad som behövs och inte heller vara admi- nistrativt kostsam. Vidare bör ett system med säkerheter tillåta att så mycket kapital som möjligt är kvar i bolaget. Till detta kommer att det skall det råda konkurrensneutralitet inom EU. Reglerna om säkerheter måste vara förutsägbara och hanter- ingsmässigt tillräckligt enkla för de myndigheter som har att tillämpa dem. Enligt utredningsdirektivet skall en av utgångspunk- terna för analysen vara att säkerheten är tillgänglig för tillsyns- myndigheten. Med tillgänglig i detta sammanhang får förstås att säkerheten skall vara enkel att realisera och utnyttja när den behö- ver tas i anspråk. En väsentlig förutsättning vid en sådan bedöm- ning är naturligtvis att säkerheten kan omvandlas till reda pengar i den takt som krävs för att den planerade efterbehandlingen skall kunna genomföras. Om säkerhetens är skyddad vid gäldenärens konkurs är en cen- tral omständighet som därutöver bör beaktas vid bedömningen av säkerhetens värde. Krav på säkerhet kan gälla för verksamheter av vitt skilda slag. Det kan därför finnas anledning att variera kraven beroende på vil- ken typ av verksamhet det rör sig om, dock alltid under förutsätt- ning att de grundläggande kriterierna tillgodoses. vis behovet av förutsebara och hanteringsmässigt enkla villkor vara störst när det gäller vanligt förekommande och i det stora hela likartade verksamheter, vilket ofta torde vara fallet för många täk- ter. När det däremot gäller stora verksamheter som är få till antalet och ofta har unika förutsättningar, såsom verksamhet för depone- ring av utvinningsavfall, kan det finnas behov av skräddarsydda lösningar i det enskilda fallet, allt beroende på omständigheterna just där. Det kan därför behövas bestämmelser som medger utrymme för sådana lösningar. Hur avgör man om en säkerhet är tillräcklig? Med tanke på säkerhetens syfte, att garantera att tillräckliga medel finns för efterbehandling, borde de förväntade kostnaderna för efterbehandling kunna tjäna som utgångspunkt vid bedömningen av om säkerheten är tillräcklig. De kriterier som tillämpas vid bedömningen av erforderliga efterbehandlingsåtgärder blir där- igenom styrande för den bedömda efterbehandlingskostnaden. Det är därför viktigt att den aktuella efterbehandlingsplanen granskas och prövas. krävs alltid en plan för efterbehandling som en del av underlaget vid prövningen av en ny, eller utbyggd, verksamhet av det slag som kräver säkerhet. En sådan plan brukar vara över- gripande och mer detaljerade planer tas fram först då tidpunkten för nedläggning börjar närma sig. Detta är ett praktiskt hanterings- sätt som säkerställer att nödvändig hänsyn till den framtida efter- behandlingen tas vid planering av verksamheten, som underlaget för detaljplaneringen blir bästa tänkbara. Om den efterbehandlingsplan som lämnas in i ett tidigt skede skall ligga till grund för bedömningen av den faktiska efterbehand- lingskostnaden krävs en betydligt mer detaljerad plan än vad som är brukligt. Frågan är då vilka kriterier som skall gälla för denna plan. Det kan ofta vara svårt att beräkna efterbehandlingskostnaden om uppskattningen enbart bygger på den kunskap som finns till- gänglig innan verksamheten startar. Det finns risk för såväl över- skattning av efterbehandlingskostnaden, som att oförutsedda hän- delser inträffar som leder till att kostnaden blir högre än vad som förutsetts. Ett krav på en verksamhet att i inledningsskedet ställa säkerhet för alla framtida efterbehandlingskostnader kan få för- ödande effekter för en nystartad verksamhet. Enligt 16 kap. 3 § har myndigheten rätt att åter- komma och besluta om ytterligare säkerhet om det kan antas att ställd säkerhet är otillräcklig. En motsvarande justeringsmöjlighet för verksamhetsutövaren, för det fall säkerheten visar sig tilltagen i överkant, är dock mycket begränsad. I utvinningsavfallsdirektivet ställs krav på att säkerheten skall kunna anpassas till efterbehandlingsbehovet. I praxis har ett sådant successivt säkerställande accepterats under vissa förutsättningar (se avsnitt 6.2). Målsättningen för de flesta efterbehandlingsplaner är att åstad- komma en situation där den efterbehandlade platsen kan lämnas utan tillsyn. För många verksamheter krävs dock någon form av tillsyn eller underhåll, åtminstone . I utvinningsavfallsdirektivet betonas emellertid att deponier bör konstrueras i syfte att om möjligt klara sig utan underhåll. Det kan naturligtvis leda till att det kommer att finnas visst motstånd till att meddela tillstånd till en anläggning för utvinningsavfall som kräver kontinuerligt underhåll efter avslutad verksamhet. Vid investeringskalkyler görs normalt en avkastningsbedömning av planerade investeringar, som ofta nuvärdesberäknas. En sådan bedömning bygger på att det avsatta kapitalet växer och motsvarar värdet för efterbehandlingen den dag den blir aktuell. I utvinningsavfallsdirektivet anges på vilka grunder säkerheten skall beräknas. Vid bedömning av miljöriskerna skall särskilt beak- tas anläggningens kategori, avfallets egenskaper och den framtida användningen av det rehabiliterade området. Därutöver skall beräkningen utgå från att bedömningen av rehabiliteringsbehovet liksom utförandet av efterbehandlingen görs av oberoende kvalifi- cerade parter. Beräkningen skall sålunda inte beakta den faktiska risken för att samhället skall drabbas av efterbehandlingskostnaden. Även om risken för att samhället skall drabbas av efterbehand- lingskostnaden inte skall beaktas vid själva värderingen av säker- heten, dvs. behovet av att ställa säkerhet, lär en risk av detta slag i vart fall beaktas vid bedömningen av vilken typ av säkerhet som kan accepteras. Viktiga faktorer vid en sådan bedömning blir då det aktuella företagets finansiella status, en fyndighets potentiella värde m.m. I kravet på att en säkerhet skall vara betryggande ligger att den erbjudna säkerheten, förutom att vara sakrättsligt skyddad, måste ha ett värde som vid var tid svarar mot det fastställda säkerhets- kravet. Säkerhetens värde måste därför bedömas såväl vid besluts- tillfället som . Att bedöma värdet på en säkerhet kan i vissa fall vara kompli- cerat, såsom t.ex. pant i specialfastigheter eller borgen av ett moderbolag. I andra fall den det vara enkelt, såsom t.ex. vid pant i form av kontanta medel eller bankgaranti. Vid bedömningen av det ekonomiska värdet av en erbjuden säkerhet och för ställningstagandet om det kan anses betryggande kan dock vissa grundläggande principer urskiljas, vilka kan tjäna till ledning för bedömningen. Säkerhetsprövningen skall innebära att säkerhetens faktiska marknadsvärde bestäms, dvs. det värde som säkerheten kan förväntas inbringa vid ett ianspråktagande. Värdet skall motsvara en försiktig bedömning av aktuellt mark- andsvärde. Denna bedömning måste innefatta en prövning och ett beaktande av förhållanden rörande förväntad lokal och regi- onal utveckling och dess långsiktiga påverkan på säkerhetens marknadsvärde. När det gäller pant i fast egendom och lös egendom som inte utgörs av likvida medel eller värdepapper på noterad börs bör särskild värdering föreligga i ärendet. Värderingen bör vara utförd av sakkunnig opartisk värderingsman. I fråga om pant i verksamhetsutövarens industri- eller special- fastighet måste risken för värdefall med anledning av miljö- skada beaktas. När det gäller pant i börsnoterade aktier eller värdepapper måste risken för värdeförändring i det enskilda värdepappret beaktas vid värderingen. I fråga om pant i aktier i onoterade bolag måste värdet av akti- erna fastställas genom en analys av pantobjektet, dvs. bolaget i fråga, genom en företagsvärdering av en sakkunnig värderare. Pant i aktier i det verksamhetsutövande bolaget kan normalt inte åsättas något värde. När ett ägarbolag eller annan, som inte är ett finansiellt institut, ställer borgen måste prövning ske av borgensmannens betal- ningsförmåga vid tillfället och . En sådan prövning liknar en sedvanlig kreditprövning. Borgen kan anses godtagbar om borgensmannen på goda grunder bedöms kunna fullgöra åta- gandet som borgensåtagandet skall gälla. Då bor- gensmannens ekonomiska ställning och betalningsförmåga snabbt kan förändras förutsätter denna typ av säkerhet en eko- nomisk kontroll inom rimliga intervall. 6.6Olika typer av säkerheter och deras respektive för- och nackdelar Det finns och tillämpas olika modeller i världen för ställande av säkerhet. Olika modeller innebär olika kostnader för verksamhets- utövaren och också olika grad av säkerhet för samhället. Att ställa säkerhet för efterbehandling är ofta kostsamt eftersom det kan röra sig om förhållandevis långa tidsperioder. Det är svårt att hitta genvägar i form av säkerheter som är billigare för det enskilda bolaget och erbjuder tillräcklig säkerhet för samhället. Ekonomiska säkerheter innebär en belastning för bola- gen, oavsett vilken lösning som väljs. I enlighet med utredningsuppdraget analyseras nedan olika for- mer av säkerheter och deras för- respektive nackdelar samt om de skulle kunna, var för sig eller i kombination, fungera som säkerheter enligt . Därvid diskuteras bl.a. respektive säkerhets tillgänglighet för tillsynsmyndigheten, möjligheter till successiv uppbyggnad och justering samt huruvida säkerheten är fredad från andra borgenärers anspråk vid en konkurs. Slutligen görs en analys utifrån ett konkurrensneutralitetsperspektiv. avsättning av en skuld i balansräkningen pantsättning (inklusive spärrat konto på bank) fonder (inklusive branschgemensam fond och statlig fond) Avsättning av en skuld i balansräkningen Avsättning i balansräkningen innebär att en skuld bokförs inom de egna räkenskaperna för framtida utbetalningar där sannolikhet och belopp kan beräknas med någorlunda säkerhet. Inga likvida medel lämnar bolaget genom denna bokföringsåtgärd och inga likvida medel öronmärks eller avsätts för reglering av efterbehandlings- skulden. God redovisningssed styr på vilket sätt avsättning kan ske. Risken finns att vissa dispositioner av bolagets medel kan leda till att det saknas medel när fullgörande skall ske. Vid insolvens finns t.ex. risk för att medlen används till annat, eftersom kostnader för efterbehandling inte omfattas av någon förmånsrätt i konkurs, vil- ket innebär en stor risk för att bolagets medel inte räcker till dessa kostnader. En avsättning i balansräkningen innebär alltså endast bok- föringsmässiga konsekvenser utan några rättigheter för tredjeman, vilket bl.a. innebär att tillsynsmyndigheten saknar möjlighet att ta en avsättning i anspråk. Ägarbolagsgaranti är ett borgensåtagande och innebär att ett ägar- bolag ställer garanti för dotterföretagets förpliktelse. Detta förut- sätter i sin tur att koncernens/företagsgruppens ekonomiska stabi- litet kontrolleras. Att på detta sätt använda kon- cernens/företagsgruppens goda finansiella ställning som säkerhet är en finansiellt fördelaktig lösning för bolaget som då inte behöver överlämna någon pant. Det utvidgar även betalningsansvaret till moderbolaget. I moderbolagets redovisning skall det finnas upplysningar om ägarbolagsgarantin. I ägarbolaget skall garantin skuldföras när det finns anledning anta att garantin kan behöva infrias. är garantin inte någon skuld utan en ansvarsförbindelse. Det finns vissa praktiska problem vad gäller vilka som skall få ställa garantier utan några säkerheter, hur en sådan garanti skall värderas samt hur kontinuerlig kontroll och uppföljning skall ske avseende garantiställarens betalningsförmåga. Utformningen av ägarbolagsgarantier varierar. En försäljning av ägarbolaget kan påverka garantin om den nye ägaren har eko- nomiska problem. Däremot påverkas inte garantin om dotter- bolaget blir uppköpt. får kräva ut garantin om bolaget i fråga inte uppfyller sina förpliktelser. Om ägarbolaget vägrar att ge ut garantin, kan tillsynsmyndigheten väcka talan i domstol. Ägarbolagsgarantier kan inte utnyttjas av mindre bolag som inte har något ägarbolag att luta sig mot. Ägarbolagsgarantier i en utländsk företagsgrupp kan innebära ett komplicerat och kostsamt förfarande – bl.a. mot bakgrund av att kontrollen över avsatta medel ligger utanför svensk lagstiftning – i samband med att till- synsmyndigheten måste begära in säkerheten utomlands. Pantsättning innebär att företaget själv pantsätter egendom, antingen lös eller fast egendom. Att pantsätta aktier i den egna verksamheten torde av naturliga skäl inte accepteras, eftersom en sådan pant i princip alltid är värdelös då den aktualiseras. Ianspråk- tagande sker ju när företaget inte kan betala, och då är företaget normalt på obestånd och aktierna saknar därmed värde. Med tanke på att ansvaret för efterbehandling sträcker sig långt fram i tiden är pantsättning av fast egendom ofta att föredra, efter- som lös egendom i större utsträckning riskerar att minska i värde med följden att den saknar värde den dag säkerheten skall tas i anspråk. Pantsättning av lös egendom kan dessutom ofta vara svår att genomföra praktiskt, med tanke på de krav som finns på att egendomen skall överlämnas. Pant i en fastighet kan därför framstå som en smidig lösning. Det förutsätter i och för sig uttag av pantbrev som belastas med stämpelskatt (av inteckningen). Pant i verksamhets- utövarens fastighet kan ha ett osäkert värde eftersom fastigheten, den dagen då säkerheten skall tas i anspråk, till följd av exempelvis en förorening, kan utgöra en belastning snarare än en tillgång. Pantsättning förutsätter att pantsättaren är avskuren från rådig- heten av panten. Panthavaren är skyldig att vårda panten och den får inte, utan ägarens samtycke, användas eller lånas ut. Genom en korrekt genomförd pantsättning har en fordringsägare möjlighet att få täckning ur panten, oavsett vad som händer i det pantsättande bolaget, dvs. även i gäldenärens konkurs. Pant är en av de säkerhetsformer som godtas enligt utsöknings- balken och innebär som regel en betryggande säkerhet. Det finns risk för att pantsättning blir en dyr lösning eftersom det ofta krävs att säkerhet ställs under en förhållandevis lång tids- period. Pantsättning innebär vidare att investeringsutrymmet minskar. En pant har dock ofta en övre beloppsgräns, vilket inne- bär att någon måste, i förekommande fall, stå den kostnad som överskrider denna gräns. Enligt 8 kap. 13 § kommunallagen (1991:900) får kommuner och landsting inte upplåta panträtt i sin egendom till säkerhet för en fordran. Vid förvärv av egendom får de dock överta betalnings- ansvaret för lån som har tagits upp mot säkerhet av panträtt i egendomen. Företagsinteckning innebär att lös egendom som används i när- ingsidkares rörelse, t.ex. varor, kundfordringar och inventarier, lämnas som säkerhet för en fordran. Inteckningshavaren har då förmånsrätt vid utmätning och konkurs. Utmärkande för en för- tetagsinteckning är att säkerhetsmassan är rörlig, dvs. att värdet på det som utgör säkerheten kan förändras från till en annan. Företagsinteckningar är därför svårvärderade. Vidare innebär nya bestämmelser i förmånsrättslagen (1970:979) att förmånsrätten beträffande företagsinteckningar är beskuren och endast uppgår till av värdet. Spärrat konto i bank Pant som består i ett banktillgodohavande eller värdepapperskonto kan utgöra tänkbara alternativ under förutsättning förstås att det finns medel den dag behovet uppstår. En sådan pantsättning är enkel att genomföra och det är dessutom enkelt att justera stor- leken på panten. För att eliminera valutarisker kan det vara lämpligt att inbetalning sker i svensk valuta. Avkastningen på kontot kan, beroende på vad som avtalats mellan parterna, tillfalla verksamhets- utövaren. Avstämning görs årsvis, så eventuellt över- eller underavsätt- ningar kommer att framgå av säkerställandeintyget som utfärdas i samband med årsbokslutet. En avsättning i likvida medel, dvs. ett banktillgodohavande, innebär att verksamhetsutövaren sätter av pengar på ett särskilt bankkonto och att pengarna enbart skall kunna tas ut för att betala kostnaderna för efterbehandling. Detta utgör en form av normal pantsättning. Det finns även en möjlighet att verksamheter etablerar en stiftelse som kan fungera som en garanti för möjliga förpliktelser i avveck- lingsfasen. är en självständig juridisk person som är oavhängig av stiftarna, trots att det är de som har bidragit till att bygga upp stiftelsens kapital. Stiftelser kan upprättas av en enskild verksamhetsutövare eller av flera tillsammans, som en branschstiftelse. Det speciella med stif- telser är att de själva äger sitt grundkapital, som därigenom inte kan tas i anspråk av stiftarnas respektive borgenärer. Stiftelser skall vara registrerade hos och bör även i övrigt uppfylla lagens krav i fråga om stiftelser. Det är nödvändigt att stiftelsens kapital är tillräckligt stort för att det skall kunna täcka verksamhetsutövarens offentligrättsliga efterbehandlings- ansvar. Kapitalet, med tillägg av den löpande, ackumulerade avkast- ningen av detta, bör ensamt kunna användas till att möta möjliga framtida krav i anledning av att verksamheten avslutas. Stiftelser för varje enskild verksamhet i syfte att säkra efter- driftsperioden riskerar dock att bli väldigt dyrt. Dels innebär upp- rättandet av en stiftelse genom kontantinsättning att kapitalet i verksamheten reduceras i motsvarande mån. Därtill kommer kost- nader för stiftelsens styrelse, revisor, arvoden samt kostnader för den löpande administrationen och räkenskaper som kommer att belasta kapitalet. Över kommer detta att kunna medföra betydande kostnader, såväl administrativa som ekono- miska. Kapital som finns kvar vid stiftelsens upplösning skall tillföras stiftelsens ändamål, t.ex. skulle det kunna användas till efter- behandling eller andra för verksamheten relevanta miljösatsningar. är en fristående juridisk person och är som sådan skyddad mot bidragsgivarnas borgenärer vid en konkurs. Stiftelser torde i och för sig erbjuda en tillfredsställande säker- het. Med tanke på de ekonomiska och administrativa krav som ställs på sådana stiftelser framstår denna ordning som bäst lämpad för verksamheter med en viss storlek, eller där flera verksamheter slår sig samman. Syftet med en fondlösning är att upparbeta kapital som senare kan användas till täckning av verksamhetens förpliktelser i anledning av att verksamheten avslutas. Förutsättningen är givetvis att det avsatts tillräckliga medel den dag efterbehandling blir aktuellt. Hur stor årlig inbetalning till fonden som är nödvändig för att etablera betryggande säkerhet, bör värderas på basis av den konkreta risk som verksamheten i fråga representerar. Riskvärderingen kan också göras utifrån en samlad riskbedömning för liknande verksamheter. Hur ett företags konkurs eller eventuella uppköp påverkar en fond beror på hur fonden är konstruerad. För att en fond skall vara en fungerande lösning krävs att bolaget inte självt har någon ägan- derätt eller rådighet över medlen. Även tillgängligheten är beroende av hur fonden utformas, men innebär sannolikt en mycket god tillgänglighet för tillsynsmyndig- heten. Det finns emellertid en risk för att en fond blir ett ganska trub- bigt verktyg, eftersom avgifterna till fonden, i syfte att förenkla administrationen, fastställs med schabloner och inte efter risk- bedömningar i varje enskilt fall. I fonder som omfattar flera verksamheter finns en risk för att skötsamma bolag får betala för dem som inte sköter sig, vilket i sin tur riskerar att leda till att en fondavgift uppfattas som en extra skatt. En lämplig konstruktion skulle kunna vara att avsättningar till fonden görs i samråd mellan bolaget i fråga och tillsynsmyndig- heten med ledning av det väntade behovet av efterbehandling. En fond kan även administreras av en statlig myndighet i syfte att säkra tillgångarna i fonden. En fondlösning kan se ut på olika sätt bl.a. när det gäller avsättningar, tidsperspektiv, återbetalning av insättningar m.m. En fond kan t.ex. vara branschgemensam eller statlig. Syftet med en branschgemensam fond är att etablera en pool, där deltagarna i poolen betalar in pengar till fonden och där fondens medel används till att täcka eventuella förpliktelser i samband med att en verksamhet avslutas. En branschgemensam fond är en tänkbar frivillig lösning som skapas på initiativ av verksamhetsutövaren eller någon intresse- organisation som företräder verksamhetsutövaren. Exempelvis kan verksamheter inom en viss bransch komma överens om att inbeta- lade medel, under vissa villkor, skall utgöra en säkerhet. Storleken på den summa som skall betalas in kan bestämmes t.ex. i för- hållande till företagens respektive marknadsandelar. En nackdel med branschgemensamma fonder är att nyetablerade företag som börjar avsätta medel till fonden kan – vid en tidig kon- kurs – dra nytta av de medel som andra företag, som varit länge i branschen har avsatt till fonden. Det är upp till tillsynsmyndigheten att värdera om fonden, med dess form och innehåll, utgör en tillräcklig säkerhet. Exempelvis torde den branschgemensamma fondens ekonomi och de närmare villkoren för utbetalning vara centrala moment vid en sådan värde- ring.