sou · GUB328 · 2007-01-01 00:00:00 — Ett sådant ställnings- tagande bör kunna ha betydelse för leverantörens möjligheter att vinna framgång med en skadeståndstalan mot enheten (och även för enhetens möjligheter att få skadestånd av inköpscentralen eller den föregivna inköpscentralen). Det förhållandet att ett avtal om enhetens egen anskaffning redan föreligger bör inte hindra över- prövning (jfr dom i mål C-26/03, Stadt , 2005 s. I-1, punkt 41, och RÅ 2005 ref. 10). Den upphandlande enheten kan inte, i enlighet med den upp- fattning som redovisats, vid ett angrepp på en anskaffning som den gjort från en inköpscentral eller föregiven inköpscentral läka ett fel med att den iakttagit tillbörlig omsorg vid kontroll av inköpscentralens upphandling och status. I skadeståndssamman- hang torde uppfattningen innebära att den upphandlande enheten har ett i princip strikt ansvar gentemot leverantören för inköps- centralens agerande (dock med möjlighet att vända sig mot inköps- centralen med krav på skadestånd för den skada den lidit på grund av inköpscentralens felaktiga upphandling). Om inköpscentralen har genomfört en upphandling som ombud för en upphandlande enhet kan bestämmelsen i artikel 11.2 i det klassiska direktivet (artikel 29.2 i försörjningsdirektivet) enligt utredningens uppfattning inte anses tillföra något utöver vad som redan får anses gälla. Inköpscentralens ställning av ombud innebär att det som inköpscentralen gör (korrekt eller i strid med upp- handlingsdirektiven) tillskrivs den upphandlande enheten. Om en inköpscentral har brutit mot upphandlingsreglerna, är det i för- hållande till en förfördelad leverantör samma sak som om över- trädelsen begåtts av den upphandlande enheten. 6 RÅ 2005 ref. 10. Med tanke på hur omfattande och detaljerad regleringen av upphandlingsförfarandena är, är det naturligtvis viktigt att reglerna efterlevs, vilket kräver att efterlevnaden kan kontrolleras, missbruk hindras och felaktigheter rättas. Det finns därför inte några tungt vägande invändningar mot att låta en upphandlande enhet bära ansvaret för att dess anskaffning från en inköpscentral eller före- given inköpscentral kan bli föremål för överprövning och leda till skadestånd. Enheten får så noggrant som möjligt förvissa sig om att inköpscentralen är en inköpscentral och sköter sina upphandlingar enligt gällande bestämmelser. Det förefaller i hög grad lämpligt att enheten i sitt avtal med inköpscentralen ställer som villkor att inköpscentralen följt eller kommer att följa gällande bestämmelser om upphandling vid anskaffning av det som skall levereras till enheten. Utredningens förslag: Bestämmelser tas in i båda upphand- lingslagarna som gör det möjligt att använda en inköpscentral vid upphandling. En inköpscentral kan medverka vid upphand- ling genom att anskaffa varor eller tjänster som är avsedda för andra upphandlande myndigheter/enheter och överlåta dem till en myndighet/enhet eller genom att i egenskap av ombud genomföra upphandling eller ingå ramavtal om byggentrepre- nader, varor eller tjänster. Ansvaret för att gällande bestäm- melser följs vid anskaffning genom en inköpscentral vilar på den upphandlande myndighet/enhet som anlitar inköpscentralen. Med den uppfattning som utredningen nu redovisat möter det inte något hinder att, på det sätt som föreslogs i delbetänkandet, i de nya lagarna om upphandling föra in bestämmelser som i sak motsvarar bestämmelserna i artiklarna 1.10 och 11 i det klassiska direktivet och artiklarna 1.8 och 29 i försörjningsdirektivet. Med denna utformning uppnås enligt utredningens mening att den skillnad som finns mellan den första och den andra strecksatsen i definitionen av inköpscentraler kommer till uttryck i lagen. För att tydliggöra att denna skillnad finns bör motsvarigheterna till arti- kel 11 i det klassiska direktivet och artikel 29 i försörjningsdirek- tivet utformas på ett annat sätt än som gjordes i delbetänkandet. Det blir möjligt för upphandlande enheter att anskaffa varor och tjänster från en inköpscentral, om inköpscentralen anskaffat eller anskaffar varorna och tjänsterna för överlåtelse till enheten och iakttar gällande bestämmelser om upphandling vid sin anskaffning. När det gäller byggentreprenader begränsas möjligheten att anlita en inköpscentral till det fallet att inköpscentralen uppträder som ombud för den upphandlande enheten. Av RÅ 2005 ref. 10 framgår att ett avtal om anskaffning som ingåtts utan att bestämmelserna i tillämpats trots att så borde ha skett inte utgör hinder för överprövning enligt . I denna situation gäller inte någon tidsfrist för överprövningen. En konsekvens av rättsfallet kan vara att det finns en i tiden obegränsad rätt att begära överprövning hos förvaltningsdomstol av otillåtna anskaffningar i de fall då en anskaffning gjorts utan iakttagande av några upphandlingsregler, t.ex. från en inköpscentral eller föregiven inköpscentral. Detta framstår som otillfredsställan- de, särskilt som prövningen endast undantagsvis kan leda till att upphandlingen kan rättas eller göras om. Det är i stället normalt endast en talan om skadestånd som kan leda till något materiellt resultat. Det är enligt utredningens uppfattning angeläget att denna fråga blir föremål för större uppmärksamhet än utredningen med sitt begränsade mandat och sin begränsade tid kunnat ägna den. Utredningen har inte haft möjlighet att göra någon realistisk bedömning av effekterna av att bestämmelser om inköpscentraler tas in i lagarna om upphandling. Såvitt bekant finns i f.n. inga myndigheter som uppträder som inköpscentraler i direktivens mening.7 I vilken utsträckning inköpscentraler kommer att upp- träda i fortsättningen kan inte bedömas. Det finns dock anledning att peka på att det är vissa risker förenade med en omfattande användning av inköpscentraler. Om en upphandlande myndighet i egenskap av inköpscentral anskaffar varor och tjänster och håller dem i lager för senare försäljning till andra upphandlande myndig- heter/enheter uppkommer naturligtvis en affärsmässig risk. An- skaffning genom inköpscentraler kan också, på samma sätt som ramavtal, leda till stora inköpsvolymer, vilket kan gynna stora och missgynna små leverantörer. Det är därför angeläget att använd- ningen av upphandling genom inköpscentraler sker med försiktig- het och förnuft. 7 I Ds 2004:37 redogörs för system med inköpscentraler i och , s. 27 ff. Som alltid när det gäller nya bestämmelser med osäkra effekter bör utvecklingen följas så att eventuella nackdelar eller missför- hållanden kan upptäckas och åtgärdas. Det bör också påpekas att rätten att bedriva verksamhet som inköpscentral kan vara begränsad av andra bestämmelser än de i lagarna om upphandling. Den verksamhet som bedrivs av en statlig myndighet regleras, förutom av bestämmelser i lag, av instruktion och regleringsbrev. För att en statlig myndighet skall kunna uppträda som inköpscentral förutsätts att detta är möjligt enligt det regelverk som styr myndighetens verksamhet. Skulle så vara fallet men inte anses önskvärt får denna möjlighet begränsas. När det gäller kommuner och landsting ligger begränsningar dels i att de enligt 2 kap. 1 § kommunallagen (1991:900) får ha hand endast om sådana angelägenheter som har anknytning till kommu- nens eller område eller deras medlemmar, dels i att de enligt 2 kap. 7 § samma lag får driva näringsverksamhet endast om den drivs utan vinstsyfte och går ut på att tillhandahålla allmän- nyttiga anläggningar eller tjänster åt medlemmarna i kommunen eller . När det gäller rätten för en upphandlande myndighet/enhet till skadestånd från en inköpscentral kan följande sägas. Den ersätt- ningsskyldighet som föreskrivs i 7 kap. 6 och 7 §§ avser endast förhållandet mellan en upphandlande myndighet/enhet och en leverantör, anbudssökande eller anbudsgivare. Det krav på skadestånd som en upphandlande myndighet/enhet kan komma att ställa på en inköpscentral som inte följt gällande bestämmelser vid sin upphandling har naturligtvis ett samband med ett fel som begåtts vid upphandling. Kravet grundas dock inte direkt på detta fel utan har sin grund i avtalsförhållandet mellan inköpscentralen och den upphandlande myndighet/enhet som anlitat inköps- centralen. Rätten till skadestånd i detta fall bör därför inte regleras i lagarna om upphandling utan bedömas enligt vad som allmän gäller om skadestånd i avtalsrättsliga förhållanden. 6Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav Enligt utredningens ursprungliga direktiv (2004:47) ingår i uppdraget att särskilt beakta den svenska ståndpunkten beträffande miljöhänsyn och sociala hänsyn på så sätt att integrationen av sådana hänsyn väl återspeglas i de föreslagna ändringarna. Enligt tilläggsdirektiv (2005:39) skall utredningen, utöver de analyser som legat till grund för förslagen i delbetänkandet (SOU 2005:22), göra en fördjupad analys av möjligheten att införa bestämmelser som innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten bör ställa miljökrav eller sociala krav. Enligt tilläggsdirektiven finns i några länder redan liknande krav angående miljöhänsyn. Vidare pågår i flera länder arbete med att i lag eller annan författning införa bestämmelser för att långtgående miljöhänsyn skall tas i samband med upphandlingar. En jämförelse i dessa hänseenden med övriga länder skall därför också göras. I utredningens delbetänkande har frågan om att ta miljöhänsyn och sociala hänsyn behandlats i kapitlen 5 och 12 (s. 205 ff. och 285 ff). Utredningen konstaterade att det var svårt att med någon precision ange vilka sociala krav som är förenliga med gemenskapsrätten (s. 209). Detsamma gäller, även om utredningen inte uttryckligen angett det, i fråga om miljökrav. Direktivens bestämmelser om miljökrav och sociala krav som kan tas vid upphandling har med oförändrat sakligt innehåll tagits in i de i delbetänkandet föreslagna lagarna om upphandling, den klassiska lagen respektive försörjningslagen. Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav Genom att i lagförslagen nämna miljökrav och sociala krav tydliggörs möjligheten att ställa sådana krav och kraven ges en större tyngd. Utredningen har vidare föreslagit att huvudregeln om affärs- mässighet i 1 kap. 4 § skall få en annan lydelse som tydligare anger vilka principer som skall vara vägledande vid upphandlingen (delbetänkandet s. 216 ff.).1 Enligt utredningens bedömning (s. 220) ger den föreslagna utformningen möjlighet för en upphandlande myndighet eller upphandlande enhet att ta sociala hänsyn och miljöhänsyn i den omfattning som direktiven medger. 6.3Upphandlingskommitténs slutbetänkande (SOU 2001:31) Mera värde för pengarna I slutbetänkande behandlas möjligheten att ta miljöhänsyn vid offentlig upphandling utförligt. När det gäller upphandling av varor ansåg kommittén att det inte då var möjligt att ställa krav på utförandet, dvs. på produktions- processen, eftersom den inte hade en tillräckligt klar anknytning till produktens utförande. Av kommitténs sammanfattning i denna del framgår bl.a. följande (s. 317 ff.). Det är enligt och EG-rätten i viss utsträckning möjligt att ta miljöhänsyn. EG-fördraget i dess lydelse efter Amsterdamför- draget ger stöd för att det skall vara möjligt att även vid upp- handling av varor ställa miljökrav avseende en varas hela livscykel. Det skall således vara möjligt att ställa krav på produktionspro- cessen och på transporten vid all slags upphandling. Begränsningen ligger i att miljöhänsyn skall vara knutna till det som upphandlas. praxis2 tyder på att det är möjligt att ställa miljökrav utan direkt koppling till kontraktsföremålet i vart fall vid utvärdering av anbuden. 1Regeln i dess nya lydelse har tagits in i 1 kap. 5 § den klassiska lagen och i 1 kap. 4 § försörjningslagen. Den föreslagna lydelsen i den klassiska lagen är följande. Tilldelning av offentliga kontrakt skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns. Upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskri- minerande sätt. Genomförandet av upphandlingsförfarandet skall ske med iakttagande av öppenhet. 2Syftar på domen i målet Nord-Pas-de-Calais, se avsnitt 6.4.3 om detta mål. Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav Enligt kommitténs uppfattning är det svårt att tillämpa icke ekonomiska hänsyn i utvärderingsfasen. Sådana hänsyn, inklusive miljöhänsyn, måste alltid integreras i det övergripande målet, att upphandling skall ske affärsmässigt, i konkurrens och på ett icke diskriminerande sätt. Begränsningen ligger i att det är det anbud som har lägst pris eller är det ekonomiskt mest fördelaktiga som skall väljas. Kommittén ansåg det vara lämpligare att införa en ökad möjlighet att ställa miljökrav som ett utvärderingskriterium eller som ett kvalifikationskriterium vid all slags upphandling. Det borde vidare vara möjligt att ställa miljökrav som ett tillkommande kontraktsvillkor. Enligt kommitténs mening innebär proportionalitetsprincipen förmodligen att det inte är möjligt att exportera miljökrav, dvs. att ställa krav på tillverkning eller transporter som sker utanför . Detta gäller oavsett om kravet uppställs som kvalifika- tionskriterium eller som ett tillkommande villkor. Kommittén anförde avslutningsvis följande (s. 319). Eftersom de nya direktivförslagen [] endast tillåter sådana miljö- hänsyn som har en tydlig koppling till kontraktsföremålet kan kommittén när det gäller den direktivreglerade upphandlingen endast uppmana regeringen att intensifiera det arbete som görs för att försöka påverka medlemsländerna och kommissionen att möjliggöra ett större utrymme för miljöanpassad offentlig upphandling. Beträffande upphandling utanför det direktivstyrda området ansåg kommittén att det borde vara möjligt att använda miljökriterier i den utsträckning som sociala hänsyn kunde tas vid sådan upphand- ling3 och utan att villkoren hade någon direkt anknytning till det som upphandlades. Självfallet måste de allmänna EG-rättsliga principerna om icke-diskriminering, likabehandling, proportiona- litet, öppenhet och ömsesidigt erkännande iakttas. Enligt kom- mitténs uppfattning var det en lämplighetsfråga om mer långt- gående regler om miljöhänsyn borde införas utanför det direktiv- styrda området jämfört med vad som gäller inom detta område. 3 Se strax nedan om sociala krav. Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav Även möjligheten att ta sociala hänsyn i samband med offentlig upphandling behandlas utförligt av . Inom ramen för kommitténs arbete gavs i uppdrag att utreda vilket utrymme EG-rätten gav att ta sådana hänsyn.4 Kommittén konstaterade att EG-rätten numera, enligt Bruuns uppfattning, gav ett klart utrymme för att vid offentlig upphand- ling beakta sociala hänsyn och andra icke ekonomiska omständig- heter (s. 286). Kommittén anförde att det mot bakgrund av EG- domstolens dom i målet Nord-Pas-de-Calais (se avsnitt 6.4.3 i detta betänkande), enligt Bruun, var möjligt att tänka sig att sociala hänsyn kunde ingå som underlag vid tilldelningen av ett upp- handlingskontrakt. Kommittén uttalade därefter följande (s. 287). Eftersom huvudregeln om affärsmässighet inte återfinns i EG:s upphandlingsreglering är det dock möjligt att den svenska rätten skall anses utesluta en sådan möjlighet trots att den i och för sig är förenlig med EG-rätten. Bruun drar slutsatsen att det primärt är en intern svensk rättspolitisk fråga huruvida man vill tillåta sociala hänsyn i samband med offentlig upphandling. Kommittén avstod dock från att föreslå en modifiering eller ett borttagande av affärsmässighetsbegreppet (s. 288). Kommittén, som bl.a. hade i uppdrag att analysera möjligheterna för en upphandlande enhet att ta in s.k. antidiskriminerings- klausuler i upphandlingsavtal, angav i vilken utsträckning det enligt kommitténs uppfattning var möjligt att ta sociala och arbetsmark- nadspolitiska hänsyn i de olika delarna av upphandlingsprocessen (avsnitt 11.5 i kommitténs betänkande). Kommittén anförde med hänvisning till den nämnda domen i målet Nord-Pas-de-Calais att ett visst ökat utrymme för sociala hänsynstaganden i upphandlingsprocessen kunde skönjas i EG- domstolens praxis (s. 304). Kommittén frågade sig dock vilket utrymme det fanns i praktiken att ställa upp sociala hänsyn som ett av flera kriterier som skall ligga till grund för utvärdering av vilket anbud som är det ekonomiskt mest förmånliga. Bl.a. följande uttalande av kommittén med anledning av förslagen till de nya upphandlingsdirektiven är av särskilt intresse (s. 305 f.). 4 Bruuns utredning finns som bilaga 3 till betänkande. Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav Utvärderingskriterierna skall, enligt de nya direktivförslagen, vara knutna till det som upphandlas och innebära en ekonomisk förmån för den upphandlande enheten. I förslagen finns, med undantag för miljöhänsyn, sociala hänsyn inte uppräknade som exempel på utdelningskriterier5 [] En fråga kommittén har ställt sig är därför vilken betydelse den ovan nämnda domen från har mot bakgrund av att de nya direktivförslagen inte tyder på något större utrymme för sociala hänsynstaganden i upphandlingsprocessen än vad kommissionen tidigare ansett. [] Även om gjort den bedömningen att det är möjligt att ta sociala hänsyn i utvärderingsfasen enligt de nuvarande direktiven kan utformningen i de kommande direktiven givetvis innebära en inskränkning i denna möjlighet. Det nuvarande förslaget innebär enligt kommittén en sådan inskränkning genom att det krävs att kriteriet är direkt kopplat till det som upphandlas och att den ekonomiska förmånen skall avse den upphandlande enheten. Eftersom även de nya direktiven kan komma under prövning är det dock i slutändan EG- domstolens tolkning av direktiven och EG-fördraget som bestämmer utrymmet för sociala hänsyn i utvärderingsfasen. 6.4.1Gemenskapsrättslig reglering av upphandling De äldre upphandlingsdirektiven6 antogs med bl.a. artiklarna 47.2, 55 och 95 i EG-fördraget som rättslig grund (f.d. artiklarna 57.2, 66 och 100 a). Även de nya upphandlingsdirektiven vilar på denna rättsliga grund. Direktiven är avsedda att bidra till realiserandet av den inre marknaden genom att undanröja hinder för egenföre- tagares etableringsrätt och för den fria rörligheten för varor och tjänster och därmed öppna marknaden för konkurrens. Skälen för den gemenskapsrättsliga regleringen av upphandlingsförfarandet har från början varit av renodlat ekonomisk natur. De äldre direktiven innehöll inte heller några uttryckliga bestämmelser om miljökrav eller andra särskilda krav. 5Med utdelningskriterier torde avses utvärderingskriterier. 6De direktiv som avses är rådets direktiv /50/EEG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, rådets direktiv /36/EEG av om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor, rådets direktiv /37/EEG av om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten och rådets direktiv /38/EEG av om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksam- het inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna, med ändrings- direktiv. Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav Avsaknaden av uttryckliga bestämmelser om särskilda krav som kunde ställas vid en upphandling ledde till osäkerhet om sådana krav alls fick ställas och, om så var fallet, hur långt det gick att gå. Genom praxis har slagits fast att det är möjligt att ställa särskilda krav av annan än renodlat ekonomisk art och detta trots att frågan var oreglerad i de äldre direktiven.7 6.4.2EG-fördraget och andra rättsakter Utvecklingen inom gemenskapen, till vilken alltså bidragit, har inneburit att miljöpolitiska och socialpolitiska hänsyn fått ett allt större utrymme vid uppbyggandet av den inre marknaden. Av EG-fördraget framgår också att gemenskapen skall främja bl.a. en hållbar utveckling8 av näringslivet inom gemenskapen som helhet, en hög nivå i fråga om sysselsättning och socialt skydd, jämställdhet mellan kvinnor och män [och] en hög nivå i fråga om miljöskydd och förbättring av miljöns kvalitet (artikel 2). För att uppnå dessa mål skall gemenskapens verksamhet innefatta bl.a. upprättande av en inre marknad – till vilket område den offentliga upphandlingen hör – med avskaffade hinder för de fria rörligheterna och en miljöpolitik (artikel 3.1 första stycket c och l). Gemenskapen skall vidare i all verksamhet som anges i artikel 3.1 första stycket a–u syfta till att undanröja bristande jämställdhet mellan kvinnor och män och att främja jämställdhet mellan dem. (artikel 3.2)9. Vidare skall miljöskyddskrav integreras i utform- 7Det kan också påpekas att både direktiv /36 och direktiv /38 innehåller en bestäm- melse som innebär att det vid värdering av vilket som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet är möjligt att ta hänsyn till estetiska egenskaper (artikel 26.1 b respektive artikel 34.1 a). De estetiska egenskaperna hos föremålet för upphandlingen kan uppenbarligen ha en väsentlig ekonomisk betydelse när det är fråga om föremål som skall marknadsföras. Be- stämmelsen är dock inte uttryckligen begränsad till det fallet. Det förefaller därför som att en upphandlande enhet kunde ställa estetiska krav på föremålet för upphandlingen, även om detta skulle användas enbart av den upphandlande enheten själv och de estetiska kraven därför inte främst var av ekonomisk art. 8I antog en förklaring om hållbar utveckling. Bl.a. följande sägs. Syftet är en ständig förbättring av livskvaliteten på jorden, både för nuvarande och kom- mande generationer. Det handlar om att bevara jordens förmåga att uppehålla liv i hela dess mångfald. Hållbar utveckling grundar sig på demokratiprincipen, rättsstatsprincipen och respekt för grundläggande rättigheter, inklusive frihet, jämlikhet och lika möjligheter för alla. [] Målet är att främja en dynamisk ekonomi, full sysselsättning, en hög utbildnings- nivå, hälsoskyddsnivå och miljöskyddsnivå samt en hög grad av social och territoriell sammanhållning i en fredlig och säker värld där kulturell mångfald respekteras. 9Vid en jämförelse med de engelska och franska språkversionerna framstår möjligen ut- trycket sträva efter som ett bättre alternativ än syfta till. Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav ningen och genomförandet av gemenskapens politik och verk- samhet enligt artikel 3, särskilt i syfte att främja en hållbar utveckling (artikel 6). EU antog utkast till Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, inspirerad av bl.a. Europakonventionen.10 Stadgan innehåller bl.a. ett allmänt diskri- mineringsförbud (artikel 21) liksom bestämmelser om jämställdhet mellan kvinnor och män (artikel 23) och integrering av personer med funktionshinder (artikel 26). Stadgan utgör andra delen i fördraget om upprättande av en . Som en följd av att ratificeringsprocessen avseende fördraget stannat upp har stadgan även fortsättningsvis status som politisk deklaration. Den är alltså inte juridiskt bindande. med stadgan antogs en socialpolitisk dagordning.11 Dess syfte ange vara bl.a. att trygga ett positivt och dynamiskt samspel mellan ekonomisk politik, sysselsättningspolitik och socialpolitik.12 Det framhålls att bl.a. regionala och lokala aktörer, arbetsmarknadens parter och näringslivet har viktiga roller att spela.13 Det kan även nämnas att EG-förordningen om miljömärkning genom den s.k. EU-blomman av varor och tjänster (produkter)14 ålägger bl.a. statliga myndigheter på nationell nivå att föregå med gott exempel när de fastställer sina produktkrav (artikel 10 andra stycket). En liknande bestämmelse finns i EG-förordningen om deltagande i gemenskapens frivilliga miljöstyrnings- och miljö- revisionsordning (EMAS).15 Offentliga myndigheter på nationell nivå bör överväga hur registrering i EMAS kan beaktas när de utformar sin upphandlingspolicy (artikel 11.2). 10EGT nr C 364, 18.12.2000, s.1. Bestämmelserna i stadgan riktar sig till EU:s institutioner och organ samt till medlemsstaterna när de tillämpar unionsrätten (artikel 51).