sou · GUB322d2 · 2007-01-01 00:00:00 — Huvudfrågan i målet var om de arbeten som jämfördes var lika eller likvärdiga under vissa olika perioder. Den bedömningen gjor- des mot bakgrund av den arbetsvärdering som förbundet låtit göra i ljuset av förarbetsuttalanden och avgöranden i . Några hänvisningar till kollektivavtal eller annars gällande värde- ringar på arbetsmarknaden gjordes inte i domskälen. AD 1997 nr 68 (mål nr A 143/96; mot ) handlade om två kvinnliga civilingenjörer som var anställda som gymnasielärare och hade lägre lön än en manlig civilingenjör som var anställd som gymnasielärare. I kollek- tivavtalet ÖLA 93 fanns vissa grundläggande principer för löne- sättningen av innebörd att lönen för den enskilde arbetstagaren skulle vara individuell och differentierad och bestämmas utifrån arbetstagarens bidrag till verksamhetsförbättringar, befattningens ansvarsnivå, svårighetgrad och befogenheter samt arbetstagarens prestation och duglighet. Samma principer för lönesättningen skul- le gälla såväl kvinnor som män liksom för yngre och äldre arbetsta- gare. Lönerna för de aktuella arbetstagarna var individuellt bestäm- da i ett lokalt kollektivavtal med utgångspunkt i de principer som det centrala avtalet angav. Frågan i målet var om lönediskriminering enligt (dåvarande) 18 § jämställdhetslagen skulle anses föreligga. AD avgjorde målet i allmän sammansättning med sju ledamöter (fyra kvinnor och tre män). En av ledamöterna var skilj- aktig (en av arbetstagarledamöterna – kvinna). Målet avgjordes efter en prövning av om arbetsgivaren kunnat sakligt förklara löneskillnaden mellan kvinnorna och mannen. I den prövningen spelade kollektivavtalsregleringen ingen roll. skälen framgår dock att parterna i målet var ense om att kollektiv- avtalets principer för lönesättning var könsneutrala. AD 2001 nr 13 (Barnmorskemålet II) (mål nr A 190/97; JämO mot läns landsting) handlade om två kvinnliga barnmorskor som var anställda hos ett landsting och som hade lägre lön än en manlig klinikingenjör hos . De tre arbetstagarnas löner var bestämda i kollektivavtal, som träffats mellan och arbetstagarnas skilda lokala fackliga organisationer mot bakgrund av vad som bestämts i en överenskommelse mellan centrala organi- sationer på landstingssektorn av arbetsmarknaden. AD fann efter en jämförelse mellan kraven i de olika arbetena att de tre arbetsta- garna hade utfört arbete som borde betraktas som likvärdigt. AD fann vidare med hänvisning till åldersskillnaderna mellan klinikin- genjören och de båda barnmorskorna, till arbetsmarknadssituatio- nen och till kollektivavtalsbakgrunden att visat att löne- skillnaderna inte hade samband med arbetstagarnas kön. Talan av- slogs. AD avgjorde målet i allmän sammansättning med sju leda- möter. Tre av ledamöterna var skiljaktiga (vice ordföranden [kvin- na], tredje mannen [kvinna] och en av arbetstagarledamöterna [kvinna]). AD tillmätte således kollektivavtalsregleringen viss betydelse för målets utgång. Den omständigheten att lönerna hade bestämts i kollektivavtal innebär inte utan vidare att den då gällande presum- tionen för könsdiskriminering enligt lagen var bruten. En sådan omständighet kunde emellertid beaktas som en av flera omständig- heter vid bedömningen av de skäl som anfördes för brytande av presumtionen. Lönesättningen var resultatet av kollektiva förhand- lingar. Enligt domstolens mening saknade denna omständighet inte betydelse. AD beaktade att förhandlingarna inför tillkomsten av de lokala kollektivavtalen hade förts inom ramen för det löneutrymme som varit bestämt i en överenskommelse mellan centrala organisa- tioner på landstingssektorn av arbetsmarknaden. Ytterst grundades alltså lönesättningen för de tre arbetstagarna på vad som avtalats mellan tongivande organisationer på arbetsmarknaden. Enligt dom- stolens mening borde den angivna kollektivavtalsbakgrunden till- mätas betydelse när man bedömer frågan om lönesättningen i man- nens fall varit nödvändig och försvarlig mot bakgrund av löneläget för tekniker på den privata arbetsmarknaden. AD 2001 nr 51 (mål nr A 61/00; SACO-S genom Akademikerför- bundet SSR mot Staten genom ) handlade om två manliga socialkonsulenter som anställdes vid en länsstyrelse och som fick högre löner än tio redan anställda kvinnliga socialkonsu- lenter. Det var ostridigt i målet att det arbete som männen och kvinnorna utföde var lika eller likvärdigt. AD av- gjorde målet i allmän sammansättning med sju ledamöter (fem män och två kvinnor). Domen var enhällig. Att kollektivavtal gällde mellan parterna spelade ingen roll för målets utgång. Avgörande var i stället enligt domskälen faktorer såsom att männen uppfyllde arbetsgivarens uppgivna behov av ett nytt arbetssätt, färsk erfarenhet från viss sektor, att de anställdes mellan två revisionstillfällen och att löneskillnaderna utjämnades vid nästa revisionstillfälle samt, särskilt, betydelsen av marknadssi- tuationen, dvs. behovet av att intressera sökande genom att erbjuda dessa högre lön än andra anställda med likvärdiga arbeten. I frågan om hänsyn till marknadssituationen hänvisade AD till att EG- rätten medgav ett sådant handlingssätt. AD 2001 nr 76 (mål nr A 189/97; JämO mot ) handlade om en kvinnlig intensivvårdssjuksköterska som var anställd hos ett landsting och som hade lägre grundlön än en manlig medicinteknisk ingenjör hos samma landsting. AD fann ef- ter en jämförelse mellan kraven i de olika arbetena att JämO lyckats visa att de två arbetstagarna hade utfört arbete som var att betrakta som likvärdigt i jämställdhetslagens mening. AD fann vidare, efter genomgång av marknadssituationen för respektive arbetstagare, att visat att löneskillnaderna inte hade samband med ar- betstagarnas kön. JämO:s talan avslogs. AD avgjorde målet i allmän sammansättning med sju ledamöter (fem kvinnor och två män). Två av ledamöterna var skiljaktiga (en arbetsgivarledamot [man] och en arbetstagarledamot [kvinna]). Avgörande för målets utgång var, sedan det konstaterats att ar- betstagarna utfört likvärdigt arbete, enligt domskälen vad som i EG-rätten ansetts utgöra sakliga grunder för att motivera skillnader i lön. Arbetstagarnas alternativa arbetsmarknad och löneläget på arbetstagarnas alternativa arbetsmarknad och frågan om den högre lönen till mannen varit betingad av marknadssituationen var de av- görande faktorerna i målet. AD 2003 nr 74 (mål nr A 171/02; Metall mot Verkstadsfö- rening) handlade om tillämpning av ett kollektivavtalsvillkor av innebörd att rätt till föräldralön i samband med födelse av eget barn endast förelåg räknat från bar- nets födelse. Frågan i målet var om detta innebar indirekt diskrimi- nering av män. AD fann att så inte var fallet. AD av- gjorde målet i allmän sammansättning med sju ledamöter (fem män och två kvinnor). Domen var enhällig. Sammanfattning – är AD en opartisk domstol i lönediskrimine- ringsmålen? En första utgångspunkt är att ledamöterna inte deltar i mål där de- ras egna organisationers avtal eller intressen berörs; det följer av jävsreglerna i och av reglerna i arbetstvistlagen och instruktionen för AD för hur domstolen skall vara sammansatt i de enskilda målen. Att lönediskrimineringsmålen i AD är få till antalet – knappt ett – har med våra utgångspunkter mycket liten betydelse, även om förstås vår granskning skulle vara ännu viktigare om det rörde sig om ett stort antal mål. Hur många mål om lönediskrimi- nering som prövats vid allmän domstol sedan jämställdhetslagen kom till är inte känt; inget sådant mål har överklagats till AD och det lär inte vara en sådan talan väcks vid tingsrätt av en oorganiserad arbetstagare. Vi kan konstatera att kollektivavtalsregleringen i sig spelar en marginell roll i AD:s domar om lönediskriminering. Just detta – att lönediskrimineringsmålen normalt inte gäller kollektivavtal – har åberopats av dem som anser att det inte finns skäl att ändra nuva- rande regler (t.ex. , Debatten i Lag & Avtal s. 14). Det betyder att om det skulle finnas risk för att intresseledamöter- na gemensamt bevakar att kollektivavtalen inte sätts i fråga t.ex. av JämO, har detta inte stor betydelse för utgången av AD:s domar. Endast i ett fall (AD 2003 nr 74) har själva avtalet prövats. I den domen var AD enig; intresse- och ämbetsmannaledamöter gjorde alltså samma bedömning av tvistefrågan. Det bör också uppmärksammas att kollektivavtalen regelmässigt synes vara utformade på ett könsneutralt sätt. Det är i de fallen inte avtalen i sig som utmanas av käranden i en lönediskriminerings- tvist. Bifall till talan skulle alltså inte innebära att avtalet som sådant sattes i fråga, utan endast att tillämpningen av avtalsregleringen för en eller flera arbetstagare i enskilda fall ansågs diskriminerande. Det kan anmärkas att domstolens ledamöter är vana vid att göra sådana bedömningar. Typexemplet är att en arbetsgivarledamot dömer emot arbetsgivarparten i en tvist, och att en intresseledamot på arbetstagarsidan ogillar en talan som förs av en arbetstagare eller en facklig organisation. Av större betydelse än själva kollektivavtalen är möjligen andra allmänt förekommande värderingar eller förhållningsätt på arbets- marknaden som sedda för sig eller tillsammans med kollektivavta- len kan sägas spegla traditionella eller vedertagna normer. I några fall, som Barnmorskemålet II, har kollektivavtalsbakgrunden till- mätts direkt betydelse och i några fall har domstolen citerat förar- betsuttalandena, t.ex. det om att utgångspunkten för tillämpningen av diskrimineringsförbudet är den värdering av olika arbetsuppgif- ter och normer i övrigt för lönesättningen som tillämpas på ar- betsmarknaden (Barnmorskemålet I). Det handlar i dessa fall i praktiken om att AD utgått från vad som anges i jämställdhetsla- gens förarbeten. Dessa uttalanden kan visserligen i sin tur sägas bygga på värderingar och förhållningssätt som är vanligt förekom- mande på den svenska arbetsmarknaden, men det är ett faktum att lagstiftaren då ställt sig bakom dessa värderingar. Den som vill rikta kritik mot dessa förhållanden har då att argumentera i frågan om lagstiftningens innehåll och inte beträffande AD:s sammansättning. Det finns därför enligt vår mening inte fog för att av den här typen av uttalanden dra slutsatsen att intresseledamöterna inte är själv- ständiga gentemot de organisationer som nominerat dem. Det kan tilläggas att också övriga ledamöter i AD står bakom sådana värde- ringar och förhållningssätt som är vanligt förekommande på den svenska arbetsmarknaden. Saken rör alltså inte endast intressele- damöterna. Av de lönediskrimineringsmål som prövats i AD har hälf- ten förts av de fackliga organisationerna. Denna relativt sett höga grad av aktivitet på den fackliga sidan tyder inte på att organisatio- nerna generellt skulle sätta lojaliteten med systemet före principen om ickediskriminering. Mot denna bakgrund kan påståenden av innebörd att AD:s in- tresseledamöter medvetet eller omedvetet låter lojaliteten mot or- ganisationerna eller systemet spela in i dömandet leda tanken fel. AD:s domskäl är av tradition utförliga. Det finns alltså ingen an- ledning att anta att andra resonemang än de som kommer till skrift- ligt uttryck haft betydelse för målens utgång. Vi kan heller inte se att så skulle vara fallet och vi menar att det inte finns anledning för en utomstående betraktare att befara att intresseledamöternas medverkan i dömandet skulle rubba balansen i domstolen. Vår slutsats är att AD är en oavhängig och opartisk domstol i den mening som avses i artikel 6.1 . 14.4.6Bör målen föras till allmän domstol? Vår bedömning: De arbetsrättsliga diskrimineringsmålen bör även fortsättningsvis prövas i Arbetsdomstolen (AD). Vår slutsats är att AD är en oavhängig och opartisk domstol i den mening som avses i artikel 6.1 och att AD även i övrigt uppfyller de krav som följer av artikeln. Det finns därmed enligt vår mening inte rättsligt tvingande skäl att ändra på Arbetsdomstolens roll eller på sammansättningen i diskrimine- ringsmålen i domstolen. Därmed är dock inte sagt att det inte av andra skäl kan vara motiverat att föreslå ändringar i något avseende. En viktig utgångspunkt är att domstolsprocessen bör vara utfor- mad på ett sådant sätt att intresset av en säker, snabb och enhetlig rättstillämpning främjas på bästa sätt. Eventuella ändringar får inte heller skapa nya svårigheter som undviks med nu gällande ordning. En säker, snabb och enhetlig rättstillämpning Enligt nuvarande diskrimineringslagar prövas de arbetsrättsliga må- len i AD, medan andra diskrimineringsmål – de som avser högsko- lan enligt lag, skolan enligt lag och de olika sam- hällsområden som regleras lag – prövas i allmän domstol (tingsrätt, hovrätt och ). Det kunde ligga nära till hands att se som en fördel om alla diskrimineringsmål kunde handläggas i en och samma rättegångsordning. Det kan anföras att det möjligen skulle ge större förutsättningar för en enhetlig rättstil- lämpning mellan olika diskrimineringsgrunder och samhällsområ- den. Nuvarande ordning skulle kunna medföra att de båda slut- och prejudikatinstanserna AD och HD i något större eller mindre avse- ende avviker från varandra. En sådan utveckling – som ännu inte kan urskiljas – vore givetvis olycklig. Det enkla sättet att undvika en sådan utveckling är att ta bort de arbetsrättsliga diskrimineringsmålen från prövning i AD och föra över målen till allmän domstol. Alternativet att föra alla mål till AD är knappast tänkbart. Mål om diskriminering i högskolan och på andra samhällsområden har inte någon anknytning till arbetslivet och det är därför naturligt att de prövas i allmän domstol. Vi menar dock att det inte är lämpligt att låta de arbetsrättsliga diskrimineringsmålen prövas i allmän domstol i stället för i AD. Det främsta skälet till att vi inte föreslår detta är att vi inte bedö- mer att detta skulle skapa en säkrare och snabbare rättstillämpning. AD är specialdomstol för arbetstvister och slut- och prejudikatin- stans på området. Det måste anses oomstritt att AD besitter lan- dets största kapacitet för att bedöma arbetsrättsliga tvister i all- mänhet. Allteftersom växer det dessutom fram en allt större erfa- renhet av diskrimineringsmålen; som en jämförelse dömde AD i fem diskrimineringsmål, i nio diskrimineringsmål, i åtta diskrimineringsmål, i sex diskrimineringsmål, i 16 diskrimineringsmål och i ett diskrimine- ringsmål. När detta skrivs har det vid allmän domstol prövats ett enda mål enligt lag om diskriminering i högskolan, och ett mål en- ligt lag om förbud mot diskriminering. Inget av målen har vunnit laga kraft. Målet som gäller högskolan har avgjorts av hov- rätten (Uppsala-målet).38 Domen har sedan överklagats till som när detta skrivs inte har tagit ställning till frågan om prövningstillstånd. Även det andra målet har avgjorts av hov- rätten sedan det överklagats från tingsrätten.39 Domen har sedan överklagats till som har meddelat prövningstill- stånd. Av dessa två mål går det inte att dra några generella slutsat- ser om det lämpliga i att alla diskrimineringsmål prövas vid allmän domstol. En sak som illustreras av det senare målet är dock att de speciella bevisbördereglerna som gäller i diskrimineringsmål inte är enkla att tillgodogöra sig. Enligt hovrätten, som helt vände på ut- gången i målet, innebar tingsrättens syn på bevisbördeproblemati- 38Svea hovrätt, avd. 13, dom i mål nr T-1040-05. 39Svea hovrätt, avd. 1 dom i mål nr T-7778-04. ken att regleringen --- om bevisbördans placering blir i det när- mast innehållslös och förlorar sitt syfte. Det anförda visar på att det för en säker och effektiv rättstillämpning krävs erfarenhet och träning. Diskrimineringslagarna är fortfarande nya och förhållan- devis oprövade i de allmänna domstolarna. Inte ens om de arbets- rättsliga målen flyttas till allmän domstol är det troligt att målen skulle bli så många att de enskilda domarna vid tingrätterna och hovrätterna skulle få någon nämnvärd erfarenhet av den typen av mål. Det kan antas att de flesta domare aldrig eller endast sällan kommer att pröva ett diskrimineringsmål. Det förhållandet är inte ägnat att bidra till en säker rättstillämpning. Erfarenheterna ger vidare vid handen att handläggningen av ett mål i AD går snabbare än motsvarande handläggning när ett mål prövas i både tingsrätt, hovrätt och kanske till och med HD. Kort sagt, inget talar för att prövning i allmän domstol på ett bättre sätt skulle tillgodose högt ställda krav på rättssäkerhet, juridisk skick- lighet, allmänhetens förtroende, förankring hos arbetsmarknadens parter etc. Inte ens antagandet att graden av enhetlighet i dömandet skulle öka om endast HD var slutinstans för alla diskriminerings- mål är självklart. Reglerna om prövningstillstånd till HD är förhål- landevis restriktiva. Det faktum att inte målen från hovrätt utan vidare tas upp i HD skulle kunna medföra att även om diskrimine- ringsmålen togs bort från AD, skulle vi för den stora massan dis- krimineringsmål i praktiken ha sex slutinstanser, nämligen de sex hovrätterna. När flera grunder åberopas Ett andra skäl för att de arbetsrättsliga målen även fortsättningsvis skall prövas av AD är de praktiska problem som en annan ordning skulle medföra. I många mål åberopas fler grunder än enbart diskriminering. I ett mål om exempelvis uppsägning kan förekomma att arbetstagarsidan i första hand åberopar brott mot anställningsskyddet enligt anställ- ningsskyddslagen och i andra hand att uppsägningen skett av dis- kriminerande skäl. I ett sådant mål lär i allmänhet det arbetsrättsli- ga inslaget vara det dominerande och i så fall är AD mest lämpad för att pröva målet. Att föra ett sådant mål till allmän domstol framstår inte som motiverat. Några exempel är dessa. I AD 1995 nr 74 gjorde en arbetstagare gällande att hon hade lämnat sin anställning på grund av att hon utsatts för sexuella närmanden och trakasserier från arbetsgivarens sida. I målet gjordes i första hand gällande att trakasserierna var att jämställa med att hon utan saklig grund sagts upp från anställning- en i strid med 7 § anställningsskyddslagen. I andra hand hävdade hon att hon ägt rätt att häva anställningen och med omedelbar ver- kan frånträda densamma på grund av det inträffade. Dessutom gjordes gällande att arbetsgivaren brutit mot repressalieförbudet i 22 § jämställdhetslagen genom att hota arbetsta- garen med avsked och att hennes arbetsuppgifter skulle förändras om hon inte tillmötesgick hans krav på sexuell samvaro. Målet in- nefattade således både (rent) arbetsrättsliga aspekter, såsom frågan om 7 § anställningsskyddslagen var tillämplig och under vilka för- utsättningar en arbetstagare kan frånträda en anställning. fanns också rena diskrimineringsaspekter, såsom frågan vad som menas med trakasserier och repressalier. Att föra ett sådant mål till allmän domstol vore att på ett opåkallat sätt tona ned målets i grunden arbetsrättsliga natur. Ett annat exempel är AD 2003 nr 76. I målet gjordes gällande att en arbetstagare i första hand skilts från sin anställning och i andra hand omplacerats av personliga skäl på ett särskilt ingripande sätt utan att arbetsgivaren haft godtagbara skäl för denna åtgärd. Vidare gjordes gällande att arbetsgivarens agerande i alla händelser haft samband med det funktionshinder i form av en nack- och axelskada som arbetstagaren led av och att agerandet därför inneburit att ar- betsgivaren brutit mot lagen om förbud mot diskriminering i ar- betslivet på grund av funktionshinder. Diskrimineringsaspekten framstår i det målet som underordnad. Det framstår som givet att den typen av mål bör prövas i AD. Avgörandet AD 2005 nr 21 är ett annat fall som inte bara gällde diskriminering. En kvinna, som tillhörde Jehovas vittnen, hade på grund av sin trosuppfattning inte varit beredd att utföra vissa av de arbetsuppgifter som ankom på henne i egenskap av s.k. aktiverare på ett äldreboende. Frågan var om hon, genom att fråntas aktive- raruppdraget i dess helhet, hade diskriminerats på grund av sin tro. Vidare prövades om hon därefter hade sagt upp sig själv från an- ställningen eller blivit avskedad av arbetsgivaren. I det här målet framstår diskrimineringsaspekten som den viktigaste. Men inte desto mindre var de typiska arbetsrättsliga inslagen så framträdande att det framstår som önskvärt att de slutligt prövades av AD. Här kan också nämnas AD 2005 nr 32. En arbetstagare som fått diagnosen multipel skleros blev uppsagd drygt efter det att arbetsgivaren fått kännedom om sjukdomen. Arbetsgivaren gjorde gällande att det förelåg arbetsbrist och undantog innan tur- ordningen fastställdes två anställda som enligt arbetsgivaren var av särskild betydelse för den fortsatta verksamheten. Frågan i målet var om uppsägningen vidtagits i strid mot anställningsskyddslagen och lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder. I AD 2005 nr 47 var den avgörande frågan om arbetstagarparten alls var att anse som arbetssökande i arbetsrättslig mening. Först om så var fallet fanns det anledning att pröva påståendet om att han diskriminerats vid anställning. Det är givet att olika bedömare kan ha olika uppfattning om var tyngdpunkten ligger i ett mål där diskriminering är en av flera grunder som åberopas som stöd för talan. Säkerligen kommer dis- kriminering ibland att vara huvudfrågan och andra aspekter att vara underordnande. I andra mål kommer det inte att vara möjligt att göra en säker bedömning om vad som är den viktigaste knäckfrå- gan eller huvudproblemet i ett mål. Säkert kommer det också att inträffa att ett måls tyngdpunkt förskjuts under handläggningen vid domstolen. Det är inte ovanligt att de omständigheter som sär- skilt poängteras i stämningsansökan vid huvudförhandlingen kom- mit att kompletteras, eller till och med överskuggas, av andra. Att låta diskrimineringsaspekten dominera på ett sådant sätt att alla mål där diskriminering åberopas (i större eller mindre uträckning) skul- le föras till allmän domstol är inte lämpligt. Det skulle typiskt sett medföra risker för materiellt mindre säkra bedömningar av de ar- betsrättsliga rättsfrågorna i de målen. Vi kan utgå från att arbets- rättliga frågor får en mer allsidig och materiellt säkrare prövning i AD än i allmän domstol. Grunden för det antagandet är den grund- liga sakprövning som erfarenhetsmässigt görs i AD och den sär- skilda kompetens som finns hos domstolens ledamöter. Att antalet mål – arbetsbördan – generellt är mindre i AD än vid allmän dom- stol bidrar också. Det förefaller inte heller praktiskt möjligt, eller förenligt med rimliga krav på förutsägbarhet, att ha en ordning där vilken grund som är den viktigaste får styra forumvalet; den bedömningen lär inte vara enkel och här kan också tänkas att parterna i målet har olika uppfattning om den saken. Det är bl.a. av processekonomiska skäl knappast önskvärt att regleringen utformas så att den inbjuder parterna till processuella dispositioner och forum shopping. Den naturliga lösningen är i stället att – som – arbetsrättsli- ga mål prövas i AD. Det gäller även de arbetsrättsliga mål där dis- kriminering är ensam eller en av flera grunder som åberopas. På så sätt tillgodoses bäst intresset av materiellt säkra och snabba avgö- randen. Risk för olika praxis i arbetsrättsliga frågor En annan olägenhet som skulle kunna följa av att de arbetsrättsliga diskrimineringsmålen flyttades från AD är risken för att AD re- spektive de allmänna domstolarna skulle komma att utveckla olika praxis i typiska (rent) arbetsrättsliga frågor, som t.ex. när är någon att betrakta som arbetstagare; när anses en anställning ha ingåtts; hur skall en turordningskrets bestämmas; hur tolkas ett kollektiv- avtal; när föreligger preskription (etc.). I AD 2001 nr 61 var frågan i målet om en kvinna och ett företag träffat ett anställningsavtal och om företaget kort därefter skilt kvinnan från denna anställning i strid med jämställdhetslagen på grund av att hon var gravid. Den avgörande frågan var om något anställningsavtal alls hade träffats.