sou · GUB311 · 2007-01-01 00:00:00 — Dock fann domstolen att sådan begränsning bara är tillåten om den verkligen tjänar syftet att minska spelmöjligheterna och om finansieringen av sociala aktiviteter endast utgör en accessorisk positiv konsekvens och inte det verkliga syftet med den restriktiva politik som förs, men att det ankommer på den hänskjutande domstolen att kontrollera huruvida lagstiftningen verkligen tjänar syften som gör att den skall anses befogad och om restriktionerna står i proportion till syftena. Målet berörde den portugisiska lagstiftningen rörande spel- automater, enligt vilken staten hade ensamrätt att anordna spel på sådana automater – av visst närmare definierat slag – och att denna rätt endast kunde utövas av aktiebolag som regeringen slutit ett förvaltningsrättsligt koncessionsavtal med. Spel fick endast, med några få undantag, anordnas i kasinon. För vissa slags spel- automater, där slumpen inte var helt eller till övervägande del avgörande för utgången, gällde dock att inrikesministern kunde ge tillstånd att anordna spel. För underhållningsautomater som gav vinst endast i form av frispel eller mindre penningvinster gällde slutligen att tillstånd kunde ges på regional nivå. Tvisten vid den nationella domstolen rörde sammanfattningsvis huruvida vissa av de portugisiska bestämmelserna skulle förklaras vara ogiltiga till följd varav det förelåg en rätt att anordna hasardspel och spel om pengar utanför kasinon. Den portugisiska domstolen ställde ett antal tolkningsfrågor till , vilka besvarades enligt följande: 1.Hasardspel och spel om pengar utgör ekonomisk verksamhet i den mening som avses i artikel 2 EG. 2.Drift av spelautomater för hasardspel eller spel om pengar skall, oavsett om den kan skiljas från verksamhet som rör tillverk- ning, import och distribution av sådana automater, kvalificeras som en verksamhet som rör tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i fördraget och omfattas därför inte av artiklarna 28 EG och 29 EG, vilka rör fri rörlighet för varor. 3.Ett monopol på att anordna hasardspel eller spel om pengar omfattas inte av tillämpningsområdet för artikel 31 EG. 4.Bestämmelser i en nationell lagstiftning såsom den portugisiska lagstiftningen enligt vilka hasardspel och spel om pengar endast får anordnas och utövas i kasinon som är belägna i permanenta eller tillfälliga spelområden som inrättats genom lagdekret och som tillämpas utan åtskillnad på det egna landets medborgare och medborgare i andra medlemsstater utgör en inskränkning i friheten att tillhandahålla tjänster. Artikel 49 EG och följande artiklar utgör dock inte något hinder för en sådan nationell lagstiftning som fastställer sådana restriktioner med hänsyn till de socialpolitiska syften och bedrägeribekämpningsändamål på vilka den grundas. 5.Den omständigheten att det i andra medlemsstater eventuellt förekommer lagstiftning som föreskriver villkor för anord- nande och utövande av hasardspel eller spel om pengar som är mindre restriktiva än de som föreskrivs i den portugisiska lagstiftningen saknar betydelse vid bedömningen av om sistnämnda lagstiftning är förenlig med gemenskapsrätten. 6.Inom ramen för en lagstiftning som är förenlig med EG- fördraget ankommer valet av närmare bestämmelser om organisation och kontroll av anordnande och utövande av hasardspel eller spel om pengar, såsom ingående av ett förvalt- ningsrättsligt koncessionsavtal med staten eller begränsning av anordnande och utövande av vissa spel till områden som vederbörligen har godkänts för detta ändamål, på de nationella myndigheterna inom ramen för deras skönsmässiga bedömning. svar på tolkningsfrågorna innebar således i allt väsentligt en bekräftelse av vad domstolen tidigare uttalat. Domstolen tydliggjorde dock att alla typer av hasardspel eller spel om pengar skall betecknas som ekonomisk verksamhet i den mening som avses i fördragets artikel 2, eftersom de svarar mot de två kriterier som domstolen uppställt i sin tidigare rättspraxis, nämligen tillhandahållande av en bestämd tjänst mot ersättning samt möjlighet till penningvinst (p. Vad gäller förhållandet mellan fri rörlighet för varor och tjänster avseende spelautomater gjordes, på samma sätt som tidigare skett i målet Läärä, åtskillnad mellan spelautomater och spelverksamhet. Verksamheter som rörde tillverkning, import och distribution av spelautomater omfattas sålunda av den fria rörligheten för varor medan verksamheter som avser driften av automaterna omfattas av den fria rörligheten för tjänster. De regeringar som inkom med yttranden i målet hävdade att tillverkning och distribution av spelautomater inte kan betraktas fristående från automaternas funktion eftersom automaterna tillverkas för att hasardspel skall kunna anordnas och eftersom de inte kan användas till något annat. Dessa regeringar ansåg att den rättsliga principen att biföreteelsen följer med huvudföreteelsen skall tillämpas. Domstolen konstaterade att det i målet hade befunnits att vissa verksamheter, som att tillverka och sända reklam och beställningsformulär och till och med lottsedlar, enligt fördraget inte kan anses fristående från den lotteriverksamhet som de hör samman med (p. Domstolen fortsatte emellertid (p. Utan att det är nödvändigt att i ungefärlig analogi med detta resonemang betrakta importen av spelautomater som accessorisk i förhållande till driften av dessa automater, räcker det emellertid att, såsom domstolen redan gjort i punkterna 20–29 i domen i det ovannämnda målet Läärä m.fl., fastslå att även om drift av spelautomater är förbunden med importen av dem, omfattas den förstnämnda verksamheten av bestämmelserna i fördraget om frihet att tillhandahålla tjänster och den andra verksamheten av bestämmelserna om den fria rörligheten för varor. Målet berörde frågan om anordnande av vadhållning i , där sådan verksamhet var förbehållen endast vissa subjekt. Den italienska lagstiftningen tillät inte vadhållning, med undantag för bollsporter och vissa andra tävlingar om vadhållningen var en nödvändig förutsättning för att tävlingen skulle kunna äga rum. Dessa förhållanden var således desamma som gällde i målet Zenatti. Enligt en italiensk lag (388/00), som antogs och alltså efter avgörande i målet Zenatti, gällde dessutom att godkännande för vadhållningsverksamhet uteslutande kan ges åt organ med koncession eller som fått tillstånd av ett ministerium eller av annan inrättning som enligt lag förbehållits rätten att organisera eller bedriva vadhållning. sportevenemang var i allt väsentligt förbehållet den nationella italienska olympiska kommittén. Såvitt kan utläsas kunde godkännande för vadhållningsverksamhet i endast ges till fysiska personer som innehade lokal på närmare angivet sätt samt hade koncession . Anordnande av vadhållning utan tillstånd, eller främjande på annat sätt av sådan vadhållning, kunde medföra straffansvar varvid det var föreskrivet fängelse om som mest (för den gärning som Gambelli åtalats för synes straffmaximum ha varit fängelse). Deltagande i olovligt anordnat spel bestraffades med böter eller fängelse upp . och 137 medtilltalade hade bedrivit agenturer i vilka stod i förbindelse med en brittisk bookmaker via Internet och hade åtalats för att ha bistått den brittiska bookmakern med upptagande av vadhållningsinsatser som den italienska staten normalt hade ensamrätt till. Den brittiska bookmakern hade erforderliga tillstånd i att bedriva vadhållningsverksamhet. De tilltalade hade genom sina agenturer tagit emot och till den brittiske bookmakern vidarebefordrat uppgifter om vilka tävlingar vadet avsåg samt spelbelopp. Bookmakern bekräftade därefter till den italienska agenturen huruvida vadet antagits, varefter spelaren erlade betalning till agenturen som vidarebefordrade detta till bookmakern. Den italienska domstolen ställde följande tolkningsfråga till EG- domstolen: Är en sådan nationell lagstiftning... /.../ ..., vilka innehåller straffsanktionerade förbud mot att utöva verksamhet, oavsett av vem eller var den utförs, avseende upptagande, mottagande, registrering och förmedling av vad, i synnerhet vid sportevenemang, om inte förutsättningar föreligger för sådan koncession eller sådant tillstånd som föreskrivs i inhemsk rätt, förenlig med artikel 43 och följande artiklar och artikel 49 och följande artiklar i EG-fördraget om etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla gränsöverskridande tjänster. konstaterade inledningsvis att det inte kan uteslutas att en lagstiftning, som innebär att utländska operatörer i praktiken inte kan delta i anbudsförfarandet avseende koncession att bedriva spelverksamhet, utgör ett hinder för etableringsfriheten (p. Vad därefter gällde den fria rörligheten för tjänster förklarade domstolen att denna innefattar ett förbud mot regler som hindrar ett bolag som är etablerat i en medlemsstat att tillhandahålla tjänster till personer i andra medlemsstater, t.ex. via lotterireklam och lottsedlar, telefonerbjudanden samt även, som i målet, via Internet. Förbudet omfattar också den situationen att mottagaren av tjänsten hindras att utnyttja densamma, t.ex. genom att det är straffbart för en person i en medlemsstat att över Internet koppla upp sig till en bookmaker i en annan medlemsstat. Sammanfattningsvis fann domstolen att nationella bestämmelser av det slag som de italienska utgör en inskränkning i etablerings- friheten och friheten att tillhandhålla tjänster och att det under sådana omständigheter måste undersökas om dessa inskränkningar kan godtas på grund av att de omfattas av de undantag som uttryckligen anges i artiklarna 45 och 46 i fördraget eller, om de i enlighet med domstolens praxis, kan berättigas på grund av tvingande hänsyn till allmänintresset. I denna del påpekade domstolen att det följer av praxis att minskning av skatteintäkter i sig inte kan berättiga sådana inskränkningar. Sedan domstolen redogjort för vad som uttalats i tidigare praxis om medlems- staternas tillräckliga utrymme för skönsmässiga bedömningar när det gäller att fastställa vad som krävs för att skydda konsumenterna och ordningen i samhället uttalade domstolen att i alla händelser måste inskränkningar i etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster uppfylla de villkor som ställs i domstolens rättspraxis för att vara berättigade (p. Därvid hänvisade domstolen till målet Kraus9 samt till det i avsnitt 6.2.4 nämnda målet och anförde (p. Enligt denna rättspraxis måste dessa inskränkningar motiveras av hänsyn till ett tvingande allmänintresse. De skall vara ägnade att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas, och får inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning. Under alla omständigheter skall de tillämpas på ett icke- diskriminerande sätt. konstaterade därefter att det ankommer på nationell domstol att avgöra om inskränkningarna uppfyller gemenskapsrättens krav, men redogjorde för vissa omständigheter som då särskilt skulle beaktas. Först konstaterade domstolen, i enlighet med sin tidigare praxis, att restriktioner som syftar till att skydda konsumenter, förhindra bedrägerier samt att skydda medborgarna från att lockas till överdrivna spelutgifter, liksom restriktioner som syftar till att 9 Mål C-19/92 , 1993 I-1663. förhindra att ordningen i samhället störs, kan vara berättigade. De måste emellertid i så fall verkligen bidra till att begränsa vad- hållningsverksamheten på ett sammanhängande och systematiskt sätt. I den mån myndigheterna i en medlemsstat lockar och uppmuntrar konsumenterna att delta i spel av olika slag i syfte att stärka statskassan fann domstolen att medlemsstaten då inte kan åberopa att hänsyn till den allmänna samhällsordningen gör det nödvändigt att begränsa spelmöjligheterna (p. 67–69). Vidare fann domstolen att kriterier för att delta i anbudsförfarande för att få koncession inte får vara sådana att de i praktiken lättare kan uppfyllas av inhemska aktörer än av dem som är etablerade i andra medlemsstater. Vad slutligen gällde proportionalitetsbedömningen ansåg att denna var av särskild vikt vid bedömningen av de aktuella straffpåföljderna för enskilda som deltar i spelverksamhet utomlands via Internet eller för den som i egenskap av förmedlare underlättar för utländska bookmakers att bedriva spelverksamhet, och även vad gällde uteslutandet av kapitalassociationer som är börsnoterade utomlands från möjlig- heten att erhålla koncession med hänvisning till ökade svårigheter att förhindra bedrägeri. Domstolen besvarade sålunda den ställda tolkningsfrågan på följande sätt: En nationell reglering som föreskriver straffsanktionerade förbud mot att utöva verksamhet avseende upptagande, mottagande, registrering och förmedling av vad, i synnerhet vid sportevenemang, i frånvaro av koncession eller tillstånd som beviljas av den berörda medlemsstaten, utgör en inskränkning i etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster som fastställs i artiklarna 43 EG och 49 EG. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att bedöma huruvida en sådan lagstiftning, mot bakgrund av dess konkreta tillämpning, verkligen svarar mot målsättningar som kan rättfärdiga den, och huruvida de inskränkningar som den föreskriver inte framstår som oproportionerliga i förhållande till dessa målsättningar. Målet berörde den finländska beskattningen av lotterivinster. Enligt 1 § i den finska lotteriskattelagen skulle lotteriskatt betalas till staten på lotterier som anordnas i . Därvid var anordnaren skattskyldig. Lotterivinster i finska lotterier var enligt 85 § i den finska inkomstskattelagen undantagna från inkomst- Detta undantag gällde däremot inte vinster i utländska lotterier, vilka alltså ansågs vara inkomstskattepliktiga. , som var bosatt i , hade vunnit i ett av anordnat lotteri i . I enlighet med den finska lagstiftningen inkomstbeskattades hon härför i . För det fall motsvarande vinst hade utgått i ett i anordnat lotteri hade vinsten varit undantagen från inkomstbeskattning. avslog begäran om korrigering av beskattningen. Sedan hon överklagat nämndens beslut till förvaltningsdomstol med yrkande att i första hand beskattningen skulle upphävas beslutade förvaltningsdomstolen att ställa följande tolkningsfråga till EG- domstolen: Utgör artikel 49 EG i fördraget om upprättande av den Europeiska gemenskapen hinder mot att en medlemsstat tillämpar regler enligt vilka lotterivinster från lotterier som anordnats i andra medlemsstater vid inkomstbeskattningen räknas som skattepliktig inkomst för vinnaren som lotterivinster från lotterier som anordnats i ifrågavarande medlemsstat är skattefria vid inkomstbeskattningen? Domstolen konstaterade inledningsvis att, även om frågor om direkt beskattning omfattas av medlemsstaternas behörighet skall dessa icke desto mindre, i enlighet med tidigare praxis, iaktta gemenskapsrätten när de utövar sin behörighet. Vidare fann domstolen, efter hänvisning till domen i målet , att målet skulle prövas med utgångspunkt i friheten att tillhandahålla tjänster. I målet var ostridigt att utländska lotterier behandlas annorlunda i skatterättsligt hänseende än finska lotterier och att de förra har en oförmånlig ställning i förhållande till de . I motsats till vad den finska regeringen gjorde gällande fann att beskattningen av anordnare av lotterier i inte ledde till att den finska lagstiftningen miste sin uppenbart diskriminerande karaktär. Den finska lotteriskatten kunde nämligen inte likställas med inkomstbeskattningen av vinster i utländska lotterier. Den finska regeringen hävdade dock att den eventuellt diskriminerande karaktären hos lagstiftningen kunde rättfärdigas av sådana tvingande hänsyn till allmänintresset som förebyggande av missbruk och bedrägeri, minskning av sociala problem som orsakas av spelande, bekostandet av allmännyttiga aktiviteter och upprätt- hållandet av rättssäkerheten. fann i det samman- hanget anledning att erinra om att de skäl som en medlemsstat kan åberopa för att motivera en begränsande åtgärd som medlemsstaten vidtagit skall åtföljas av en bedömning av lämpligheten och proportionaliteten av denna åtgärd. Av handlingarna i målet framgick dock ingen statistik eller något annat som påvisade att riskerna som är förknippade med lotterier är allvarliga eller att det finns ett särskilt samband mellan sådana risker och medborgarnas deltagande i lotterier som anordnas i andra medlemsstater. EG- domstolen besvarade därför tolkningsfrågan på följande sätt: Artikel 49 EG utgör hinder mot att en medlemsstat tillämpar regler enligt vilka lotterivinster från lotterier som anordnats i andra medlemsstater vid inkomstbeskattningen räknas som skattepliktig inkomst för vinnaren som lotterivinster från lotterier som anordnats i ifrågavarande medlemsstat är skattefria vid inkomst- beskattningen. Efter dom i målet Gambelli har den italienska högsta kassationsdomstolen, Corte Suprema di Cassazione, funnit att de italienska bestämmelserna inte står i strid mot gemen- skapsrättens principer om fri rörlighet för tjänster och etablerings- rätten. Kassationsdomstolen bedömde att de nationella bestämmelserna har till syfte att säkerställa en kontroll, vilken grundas på hänsyn till den allmänna ordningen. En italiensk lokal domstol har därefter, i ett brottmål avseende , ifrågasatt om det verkliga syftet med den italienska lagstiftningen är kontroll på det sätt som kassationsdomstolen antagit. Den lokala domstolen har därför begärt att skall meddela ett förhandsavgörande och ställt följande tolkningsfråga (mål C-338/04): Skall artikel 4.4a i lag nr 401/89 anses vara förenlig med principerna i artikel 43 EG och följande artiklar och artikel 49 EG i fråga om etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster över gränserna, med beaktande av de motstridigheter som följer av en jämförelse av avgöranden (särskilt Gambellidomen) med dom nr 23271/04 som meddelats av Corte Suprema di Cassazione och är närmare bestämt den bestämmelse om sanktionsåtgärd som avses i åtalet och som gjorts gällande mot tillämplig i . Tillstånd att bedriva vadhållning rörande hästkapplöpningar omfattas inte av tillämpningsområdet för rådets direktiv /50/EEG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster. har dock i målet Telaustria10 funnit att upphandlande myndigheter som ingår tjänstekoncessioner är skyldiga att beakta fördragets grund- läggande regler i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet vid upphandlingen. Italienska myndigheter hade i ett ärende förnyat 329 tillstånd att bedriva verksamhet med vadhållning rörande hästkapplöpningar utan att något anbudsförfarande skett. Enligt ett avgörande från EG-domstolen11 innebar principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet bland annat en skyldighet att lämna insyn, så att den upphandlande myndigheten kan försäkra sig om att principen iakttas. Kommissionen har därför väckt talan mot vid EG- domstolen (mål C-260/04) och i sak yrkat att domstolen skall fastställa att har åsidosatt den allmänna principen om insyn och den skyldighet till offentliggörande som följer av bestämmelserna i om etableringsfriheten (art. 43 och följande) samt om friheten att tillhandahålla tjänster (art. 49 och följande) genom att finansministeriet utan föregående uppmaning till anbudsgivning förnyat de aktuella tillstånden. Även dessa mål rör den italienska spellagstiftningen. I två brottmål avseende och har den lokala italienska domstolen begärt förhandsavgörande från huruvida en medlemsstat tillfälligt (under 6–) har möjlighet att frångå bestämmelserna om etableringsrätt och frihet att tillhandahålla tjänster och om det därvid kan lagstiftas på närmare angivet sätt utan att de ifrågavarande gemenskapsrättsliga prin- ciperna åsidosätts (mål C-359/04 och C-360/04 i vilka handlägg- ningen förenats). I enlighet med äldre nationell lagstiftning gavs 10Mål C-324/98 och mot , 2000 I-10745. 11Mål C-275/98 Unitron A/S och 3-S A/S, Danske mot Ministeriet for Fødevarer, Landbrug og Fiskeri, 1999 I-8291. koncessioner till vissa subjekt medan icke italienska konkurrenter var uteslutna vid anbudsförfarandet. Sedan den lagstiftningen befunnits strida mot EG-fördraget och upphävts har emellertid de tidigare koncessionerna inte återkallats och något nytt anbuds- förfarande har inte anordnats. Dessutom vidtas, såvitt kan utläsas av begäran om förhandsavgörande, alltjämt straffrättsliga förfaranden mot dem som i samarbetat med rättssubjekt som varit uteslutna från möjligheterna att erhålla licenser enligt den äldre, upphävda lagstiftningen. Eftersom samtliga de mål som prövat rört begäran om förhandsavgörande har inte gjort en fullständig prövning av en medlemsstats lagstiftning på lotteriområdet och dess förenlighet med EG-rätten. Den frågan har emellertid prövats i ett flertal mål vid nationella domstolar och i några fall även i högsta instans, t.ex. i , , , och . I lägre instanser har frågan prövats i ytterligare länder. T.ex. har Borgarting lagmansrett i funnit att den norska lagstiftningen rörande spelautomater är förenlig med de EES- bestämmelser som i sak motsvarar EG-fördragets regler om fri rörlighet. I har invändning om att den svenska lotterilagstiftningen, och i synnerhet främjandeförbudet enligt 38 § lotterilagen, inte är förenlig med EG-rätten gjorts i ett antal mål vid allmän domstol och förvaltningsdomstol. Målen har i de flesta fallen gällt prövning av Lotteriinspektionens förelägganden att upphöra med viss verksamhet eller åtal mot enskilda personer som här i landet på ett eller annat sätt påståtts ha främjat anordnandet av utländska lotterier. Domstolarna har i samtliga fall funnit att den svenska lagstiftningen varit förenlig med EG-rätten. Av störst intresse är den dom som meddelades av Regerings- rätten i mål 5819-01 (RÅ 2004 ref. 95, Wermdö krog). På uppdrag av ett brittiskt vadhållningsföretag, som uppenbarligen innehade erforderliga tillstånd att bedriva sådan verksamhet i , tog ett restaurangföretag emot och förmedlade vadhållningsinsatser dit. Lotteriinspektionen förelade restaurangföretaget att vid äventyr av vite upphöra med verksam- heten. Lotteriinspektionens föreläggande fastställdes i samtliga domstolsinstanser. Regeringsrätten fann att huvudfrågan i målet var om det som grund för det överklagade vitesföreläggandet åberopade förbudet i 38 § lotterilagen mot främjande av utomlands anordnade lotterier strider mot EG-rätten, med följd att föreläggandet skulle undanröjas. Eftersom detta förbud svårligen kunde förenas med etableringsrätten och den fria rörligheten för tjänster enligt EG- fördraget var enligt domstolen det reella problemet att avgöra om inskränkningarna i dessa friheter av särskilda skäl ändå kunde godtas, varvid den grundläggande förutsättningen var att den nationella lagstiftningen inte var diskriminerande eller tillämpades på ett diskriminerande sätt. Domstolen redovisade ingående EG- domstolens praxis på lotteriområdet, och de slutsatser som kunde dras av denna. Domstolen fann i den delen sammanfattningsvis att medlemsstaterna, under förutsättning att den nationella lagstiftningen bärs upp av sådana legitima syften som framgår av praxis och som enligt denna skall beaktas sammantagna, har utomordentligt stor frihet att välja medlen för att uppnå målen, inbegripet så drastiska metoder som totalförbud eller tillskapande av monopol. Emellertid ansågs inte medlems- staternas möjligheter att avvika från fördragsbestämmelserna vara obegränsade, utan det måste bedömas om de vidtagna åtgärderna verkligen är ägnade att säkerställa förverkligandet av den efterfrågade målsättningen och om de är nödvändiga och proportionerliga. Regeringsrätten konstaterade vidare att det reella syftet med lagstiftningen var central, dvs. att en medlemsstats restriktiva politik på området verkligen hade till huvudsakligt syfte att skydda de godtagna allmänna och enskilda intressena och inte främst syftade till att styra över intäkterna av verksamheten till staten.