sou · GUB31 · 2007-01-01 00:00:00 — Av 2 kap. 1 § KL framgår det som brukar kallas för den allmänna kommunala kom- petensen. Den innebär att kommuner själva får ta hand om ange- lägenheter som är av allmänt intresse och som har anknytning till kommunen. Uppgifter som ska handhas av staten, en annan kom- mun eller landsting eller någon annan är undantagna. Därutöver har kommunerna sin specialreglerade kompetens. Den har uppkommit som en följd av att det inom vissa områden finns föreskrifter med särskilda skyldigheter och befogenheter för kom- munerna. Dessa kan vara av två slag. För det första förekommer bestämmelser i olika specialförfattningar som ger kommunerna vissa ytterligare befogenheter eller ålägganden inom områden som Gymnasieskolans utveckling och förutsättningarna för entreprenad redan ingår i den kommunala kompetensen, t.ex. socialtjänst, hälso- och sjukvård samt skola. Det finns också särskilda kompetensut- vidgande lagar som ger kommunerna befogenheter inom områden som annars faller utanför den kommunala kompetensen. Exempel på detta är turism51, stöd till boendet52 och internationellt bistånd53. Det finns även exempel på lagar som inskränker den allmänna kompetensen. Det gäller t.ex. de s.k. stopplagarna rörande privati- sering av akutsjukhus och allmännyttiga bostadsföretag54. Den kommunala kompetensen begränsas av vissa generella prin- ciper. En av dessa är lokaliseringsprincipen, som innebär att det inte räcker att en angelägenhet har ett allmänt intresse, den måste också ha anknytning till kommunens område eller dess medlemmar. Det är intresset som ska vara knutet till kommunen. En kommun kan därför mycket väl engagera sig i verksamhet utanför kommunens gräns, så länge det är till nytta för kommunen och dess invånare. En annan princip som bör nämnas är självkostnadsprincipen. Den inne- bär att verksamhet inte får drivas i vinstsyfte utan att de avgifter som tas ut ska svara mot kostnaderna för de tjänster eller varor som tillhandahålls. Inom de områden som ingår i det kommunala verksamhetsfältet kan alltså överlämnande av förvaltningsuppgifter bli aktuellt. I 3 kap. KL finns närmare föreskrifter om kommuners verksamhets- former och möjligheterna att överlämna vården om kommunala angelägenheter till andra. I 16–19 §§ finns regler om kommunala företag och entreprenader som anknyter till delegationsmöjligheten i 11 kap. 6 § RF. Den främsta skillnaden är att vid entreprenad köper kommunen in utförandet av en viss tjänst men behåller huvud- mannaskapet för verksamheten. När det gäller kommunala företag avhänder sig kommunen huvudmannaskapet för en viss verksamhet till företaget och behåller endast kontroll över denna i egenskap av ägare till det kommunala bolaget.55 Med stöd av 3 kap. 16 § har kommunen möjlighet att anlita en privat entreprenör för utförandet av kommunala uppgifter. Det krävs dock att det inte är föreskrivet att verksamheten endast får 54I SFS 2002:102 begränsas kommuners möjlighet att avhända sig allmännyttiga bostads- företag och det har tidigare, fram till utgången av 2002, funnits begränsningar av lands- tingens möjlighet att överlämna driften av akutsjukhus till annan (SFS 2000:1440). 1993/94:188 s. 38 f Gymnasieskolans utveckling och förutsättningarna för entreprenad drivas i kommunens egen regi. Det är kommunfullmäktige som ska fatta beslutet om ett överlämnande. Är det fråga om överlämnande av uppgift som innefattar myndig- hetsutövning ställer, som tidigare framgått, 11 kap. 6 § RF krav på att det ska finnas särskilt lagstöd för detta.56 Vad avses då med be- greppet myndighetsutövning? I förarbetena till förvalt- ningslag talar man om utövning av befogenhet att bestämma om förmån, rättighet, skyldighet, disciplinär bestraffning eller annat jämförbart förhållande, och befogenheten ska utövas i för- hållande till enskild.57 De beslut eller åtgärder som avses har det gemensamt att de ytterst är uttryck för samhällets maktbefogen- heter i förhållande till medborgarna. Myndighetsutövning föreligger inte bara när det gäller förpliktel- ser för medborgarna utan kan lika väl avse gynnande beslut. Det som är utmärkande är att den enskilde befinner sig i någon form av beroendeförhållande till myndigheten. Det ska vara fråga om en myndighet som ensidigt avgör något och denna bestämmanderätt utövas i förhållande till enskild. Det beslut som fattas ska vara bindande för den enskilde.58 Vi ska inte här fördjupa oss ytterligare i begreppet myndig- hetsutövning. Det står dock helt klart att åtgärden att fatta beslut som har positiva eller negativa rättsverkningar för den enskilde ut- gör myndighetsutövning. Likadant faller åtgärder som enbart inne- fattar rådgivning och lämnande av upplysningar utanför begreppet. Mellan dessa ytterligheter finns det dock utrymme för tolkningar om vad som egentligen utgör myndighetsutövning. Det har bl.a. diskuterats om införskaffande av upplysningar och handlingar, hem- besök och andra åtgärder under utredningen av ett ärende inom t.ex. , utgör myndighetsutövning. Något entydigt svar på den frågan har inte kunnat ges, men det är angeläget att vara medveten om den problematik som föreligger i frågan.59 I anslut- ning till det kan också nämnas att JO har prövat möjligheten att till enskild överlämna handläggningen av ärenden där avsikten är att 561990/91KU38 s. 44 och 161 f. I prop. 1975/76:209, som tar upp ändringen av 11 kap. 6 § RF, hänvisas till prop. 1971:30 vad gäller innebörden av termen myndighetsutövning. 57Prop 1971:30 del 2 s. 331 59Se t.ex. den redovisning som finns i SOU 1994:139 s. 271 ff (Ny socialtjänstlag) Gymnasieskolans utveckling och förutsättningarna för entreprenad resultatet av arbetet ska ligga till grund för ett myndighetsbeslut av kommunen.60 När det gäller skolområdet kan som exempel på myndighetsutöv- ning nämnas examination, betygsättning och disciplinära åtgärder.61 Det kan i det sammanhanget nämnas att , i samband med prövning av en kommuns skadeståndsskyldighet på grund av underlåtenhet att ingripa och vidta åtgärder mot mobb- ning, har resonerat kring frågan om myndighetsutövning. Dom- stolens resonemang antyder en utvidgning av begreppet myndig- hetsutövning till att omfatta all skolverksamhet där skolplikt gäller, möjligen med undantag för den direkta undervisningen.62 Driften av den kommunala verksamheten Det är de olika kommunala nämnderna som ansvarar för att verk- samheten bedrivs i enlighet med de mål och riktlinjer som kom- munfullmäktige har bestämt samt att de föreskrifter som gäller för verksamheten följs. Detta gäller även i de fall då verksamheten har överlämnats till annan med stöd av 3 kap. 16 § KL (se 6 kap. 7 § KL). Det är därför av stor betydelse att kommunens intentioner och målen för en verksamhet som ska lämnas över för drift i extern regi tas tillvara vid upphandlingen. Det är sedan lika angeläget att man från kommunens sida följer upp och utvärderar verksamheten. För den kommunala verksamheten är reglerna om offentlig upp- handling av stor betydelse. Dessa är en följd av åtagande en- ligt det s.k. , och senare inträdet i EU. Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling ställer krav på att bl.a. kommunernas upphandling ska grundas på affärsmässighet och utnyttjande av till- gänglig konkurrens utan att någon leverantör särbehandlas. Det innebär bl.a. förbud mot att de egna, kommunala bolagen ges före- träde i de fall då upphandling krävs. (Så är t.ex. inte fallet om det är ett helägt kommunalt bolag.) Vilka uppgifter är då möjliga att lämna över till andra organ? Ovan talades det om de ramar som sätts upp av kommunallagen och de speciallagar som gäller kommunerna. Om detta innebär en yttre ram för vad som kan lämnas över till externa utförare så finns det en inre begränsning i form av det obligatoriska kärnområde 60 JO 2001/02 s. 252 1992/93:230 s. 34. Se även Tersmeden/, Skollagstiftningens grunder, 1995 s. 207 f och 213 62 Högsta domstolens dom i mål T 351-01 Gymnasieskolans utveckling och förutsättningarna för entreprenad som utgörs av uppgifter som kommunen själv måste besluta om och/eller driva i egen regi med egen personal. Det ska dock fram- hållas att kommunala samverkanslösningar i vissa fall kan utgöra ett alternativ till ett formellt överlämnande av kommunala uppgifter. (Förutsättningarna för samverkan beskrivs närmare i följande delavsnitt.) Det kommunala kärnområdet består av: a)Normgivning, t.ex. antagande av taxor eller utfärdande av andra generella föreskrifter. b)Myndighetsutövning där det inte finns stöd i lag för ett över- lämnande. c)Obligatorisk egenregiverksamhet, t.ex. socialtjänst, hälso- och sjukvård, stöd och service åt funktionshindrade, grundskola, gymnasium, och räddningstjänst. d)Bestämmande av kommunala avgifter för det fakultativa om- rådet. e)Bidragsgivning. En fråga som har uppkommit i anslutning till detta är hur långt möjligheten att lägga ut verksamhet på entreprenad sträcker sig i de fall då kommunen i specialförfattning har ålagts att svara för viss verksamhet. För samt hälso- och sjukvårdens vid- kommande har detta lösts genom uttryckliga stadganden i respek- tive speciallag där kommunen ges rätt att sluta avtal med någon annan. Denna möjlighet begränsas dock genom ett uttryckligt för- bud mot att till enskild överlämna uppgifter som innefattar myndig- hetsutövning.63 Inom skolans område finns inte motsvarande möj- ligheter. De lösningar som valts för skolans vidkommande är mer begränsade. Skolan behandlas separat i avsnitt 1.5 nedan. Som framgått ovan har nya produktionsformer vuxit fram i den kommunala verksamheten under . Det är både fråga om nya former för driften av den egna förvaltningen och driftformer som utgör alternativ till drift i egen regi. Inom den egna kommunala produktionen kan exempelvis nämnas beställar- 63 Se t.ex. 3 § tredje stycket hälso- och sjukvårdslagen och 2 kap 5 § socialtjänstlagen Gymnasieskolans utveckling och förutsättningarna för entreprenad utförarorganisationer, resultatenheter och intraprenader.64 när man talar om alternativa driftformer syftar man på olika externa lösningar och det är främst det området som ska behandlas här. Det finns emellertid också exempel på mellanformer som har drag av både de interna och externa modellerna. Så är t.ex. fallet när man utsätter den verksamhet som drivs i egen regi för konkurrens från externa utförare. De alternativa driftformer som fortsättningsvis ska behandlas har det gemensamt att det är fråga om offentlig verksamhet som helt eller delvis är skattefinansierad och där utförandet sköts av någon annan än den myndighet som svarar för finansieringen av verksamheten. Verksamheter där kommunen själv står för ut- förandet tas inte upp i detta sammanhang. Ser man på hur användande av alternativa driftformer har vuxit fram, så skedde det till en början främst inom de s.k. hårda om- rådena. För skötsel av exempelvis vägar, renhållning, städning, färd- tjänst, skolskjutsar och andra tekniska tjänster har externa pro- ducenter använts sedan åtskilliga decennier tillbaka. Inom mjuka sektorer som vård, omsorg och skola har utvecklingen tett sig annorlunda och där har rått en större tveksamhet inför renodlade marknadslösningar. Kommuner och Landsting har sammanställt statistik över kommunernas marknadsanvändning. Den senaste samman- ställningen avser åren 1998–2002.65 Redovisningen utgår från be- greppet externa resurser. Med det avses varor, tjänster, inhyrning och entreprenader som produceras av andra än kommunen och som belastar kommunen som en kostnad. Det är alltså ägandet av produktionsresurserna och personalens anställningsförhållanden som avgör gränsdragningen. Det är inte bara privata leverantörer som tillhandahåller varor och tjänster åt kommunerna. Det finns också offentliga leverantörer som kommunala företag, andra kommuner, landsting och staten. Den största delen eller av kost- naderna för kommunernas köp av verksamhet står dock de privata leverantörerna för.66 Av sammanställningen kan man se att de externa resurserna upp- gick till 2002. 64Intraprenader föreligger när tjänster köps/säljs mellan enheter inom t.ex. en kommun. För närmare redogörelse av innebörden i de olika produktionsformerna se t.ex. SOU 1993:90 s. 194 ff och SOU 1991:104 65Svenska kommunförbundet, Kommunernas marknadsanvändning , s. 5 ff Gymnasieskolans utveckling och förutsättningarna för entreprenad kommunernas justerade driftkostnad.67 Jämfört med 1998 är andelen externa resurser ungefär lika stor men volymen har ökat med eller . Ökningen av de externa resurserna är störst inom områdena pedagogisk verksamhet samt vård och omsorg. Inom området pedagogisk verksamhet har den ökat med eller . Ökningen av kostnaderna för köp av verksamhet inom det pedagogiska området (främst utgörs dessa kostnader av betal- ning enligt föreskriven ersättningsskyldighet) står för den största ökningen, . Det förklaras bl.a. av att antalet elever i fristående skolor och andra kommuners gymnasieskolor har fort- satt att öka. Av ökningen står andelen elever i fristående gymnasie- skolor för den största delen. Från /02 till 2004/05 ökade antalet elever i denna grupp med 22 600 till 40 500 elever. Som jämförelse kan nämnas att antalet elever i fristående gymnasie- skolor 1995/96 var 4 760.68 Elever i fristående gymnasieskolor Andel (%) Det finns olika tänkbara former för överförande av verk- samhet till nya producenter. De kan delas in i följande kategorier. a) Kommunala bolag har funnits länge som ett alternativ för över- tagande av huvudmannaskapet för den kommunala affärsverksam- heten. De vanligaste områdena är fastighetsförvaltning, energi, VA, avfall och kommunikationer. Bland huvudskälen för valet av bolags- formen brukar nämnas att en sådan innebär69 67Den justerade driftkostnaden utgörs av bruttokostnaden för driften exklusive bidrag, transfereringar, intäkter och försäljningar till andra kommuner. Investeringskostnader ingår inte heller. s. 9, 15 och 28 69Hallgren m.fl., Kommunala driftentreprenader, s. 20 ff Gymnasieskolans utveckling och förutsättningarna för entreprenad kortare beslutsvägar än i förvaltningsformen b)Kommunala driftentreprenader innebär att kommunen behåller huvudmannaskapet men anlitar en extern producent för driften av verksamheten. Det är kommunen som sätter upp mål för verk- samhetens kvalitet och anger dess inriktning och omfattning. Kom- munen svarar för upphandlingen och för att utvärdering och upp- följning sker. Är det en avgiftsbelagd verksamhet är det kommunen som fastställer avgifterna. c)Bidragsfinansierad enskild verksamhet är en driftform där det inte är kommunen utan enskilda som är huvudmän för en verksamhet som helt eller delvis finansieras genom bidrag från kommunen. Exempel på sådan verksamhet är föräldrakooperativ barnomsorg, fristående skolor och ideella föreningar inom kultur- och fritids- området. d)Kundvalssystem med check innebär att den kund/kommuninne- vånare som är berättigad till t.ex. barnomsorg, skola eller äldreom- sorg får möjlighet att välja bland flera utförare; både privata och offentliga. Utföraren får ersättning för tjänsten genom att kunden överlämnar en check som utföraren sedan kan lösa in hos kommu- nen. Denna modell vållar vissa bekymmer ur upphandlingssyn- punkt eftersom det från fall till fall kan råda oklarhet om det är fråga om en bidragsfinansierad verksamhet eller om ett uppdrags- förhållande mellan kommunen och utföraren.70 e)Köp av enstaka tjänster från enskilda huvudmän förekommer framförallt när det gäller platser på behandlingshem och särskilda boenden. Sådana tjänster kan upphandlas styckevis eller genom avrop från ett ramavtal. Bland förespråkarna brukar framhållas att detta är en driftform som, i jämförelse med entreprenadformen, ger ett större utrymme för verksamhets- och kvalitetsutveckling. Det ger producenten bättre kontrollmöjligheter och utrymme för att ha flera olika kommuner som kunder. För kommunens del kan detta framstå som ett attraktivt alternativ på kort sikt men innebär som 70 Se närmare i SOU 2001:31 s. 242 ff Gymnasieskolans utveckling och förutsättningarna för entreprenad regel en högre kostnad per plats och minskade möjligheter att kontrollera verksamhet och lokaler.71 Som framgått ställer flertalet av de olika driftformerna krav på att upphandling ska ske. Det är då reglerna i lagen om offentlig upp- handling som ska följas. I fråga om bidragsfinansierad verksamhet med enskilda huvudmän gäller inte detta. Som framgått under d) ovan råder tveksamhet om upphandling krävs vid alla former av kundvalssystem. 1.5Entreprenader och möjlighet till samverkan i den offentliga skolan Med entreprenad avses ett arbets- eller leveransbeting av större omfattning. Den närmare innebörden av detta varierar mellan olika områden. I kommunala sammanhang är det fråga om en entrepre- nad när en kommun uppdrar åt en extern utförare att för kommu- nens räkning utföra viss verksamhet. Kommunen kvar- står med andra ord som huvudman för verksamheten och behåller sitt ansvar gentemot dem som är att betrakta som användare av verksamheten ifråga. Det är kommunen som beslutar om verk- samhetens mål, inriktning, omfattning och kvalitet. Det är också kommunen som ska följa upp och utvärdera verksamheten. Det gäller även den verksamhet som grundar sig på speciallagstiftning som t.ex. skollagen. Inom skollagstiftningen används inte entreprenad annat än att det förekommer i rubriken till lagen (1993:802) om entreprenad- förhållanden inom skolan (fortsättningsvis entreprenadlagen). För att uttrycka att entreprenader är tillåtna i vissa fall används uttryck som uppdra åt andra att anordna, sluta avtal med annan om att utföra och sluta avtal med en enskild om att denne ska bedriva . Omfattningen på kommunernas entreprenadverksamhet kan ut- läsas ur () statistik över kostnaderna för kommunernas utnyttjande av andra anordnare. Med andra ord framgår omfattningen av kommunernas köp av externa tjänster. För skolområdet tar SCB, för räkning, fram 71 m.fl., s. 36 f Gymnasieskolans utveckling och förutsättningarna för entreprenad statistik över kostnaderna för kommunernas köp av utbildning från andra anordnare än kommunen själv. I den kategorin ingår då bl.a. kostnaderna för den utbildning som lagts ut på entreprenad. Det ingår emellertid också kostnaderna för andra samverkansformer som inte är entreprenader. Detta är en stor kategori som bl.a. inne- fattar de kostnader som uppkommer när en kommun köper in ut- bildningsplatser från en annan kommun eller lämnar bidrag till en fristående skola. Där ingår också kostnader för t.ex. skolskjutsar, skolmåltider, skolhälsovård, fastighetsförvaltning och andra stöd- åtgärder som inte utgör egentliga undervisningskostnader. Den totala kostnaden för gymnasieskolan 2004 var 28 400 milj. kr. Av dessa avsåg kostnader för undervisning. Reste- rande del var kostnader för lokaler, skolmåltider, läromedel, ut- rustning, elevvård och övrigt. Dessa belopp avser samtliga huvud- män, alltså såväl kommuner som landsting och fristående skolor m.fl. Ser man enbart till kommunernas kostnader uppgick dessa till 24 800 milj. kr. Någon bild av i vilken omfattning undervisning köptes in på entreprenad ger inte denna statistik. Hos SCB finns ytterligare uppgifter i den s.k. rikstotalen som i viss utsträckning visar omfatt- ningen av entreprenadverksamheten i kommunerna. Enligt dessa var kostnaderna 2003 för köp av skolplatser från annan utbildnings- anordnare än kommun och landsting 141 milj. kr. Beräknat på dessa uppgifter utgjorde entreprenadinslaget ca 0,6 pro- cent av kommunernas totala kostnader för gymnasieskolan. Enligt besked från SCB råder dock stor osäkerhet om detta återspeglar de verkliga förhållandena. Osäkerheten ligger i att många kommuner inte särredovisar kostnader för köp av extern undervisning utan räknar in dem i kostnaderna för den egna undervisningen. Till stor del beror det på att det huvudsakligen är enstaka undervisnings- inslag och inte hela utbildningsplatser som köps in på detta sätt. Eftersom särredovisningen av kommunala ersättningar till andra kommuner, landsting och fristående skolor avser köp av skolplatser finns det anledning att anta att kommunerna rapporterar köp av undervisning från andra anordnare endast i de fall det gäller hela utbildningar eller skolplatser och inte när det endast är fråga om enstaka undervisningstjänster. Några mer exakta upplysningar om omfattningen av entreprenadverksamheten finns således inte att tillgå. Det kan också finnas skäl att göra en jämförelse med de upplys- ningar som finns om kostnaderna för den kommunala vuxenutbild- Gymnasieskolans utveckling och förutsättningarna för entreprenad Den totala kostnaden för den vuxenutbildning som bedrevs var 4 819 milj. kr. Av denna utgjorde 892 milj. kr, alltså 18,5 pro- cent, ersättningar till andra utbildningsanordnare än andra kommuner och landsting. Ser man enbart till den gymnasiala vuxen- och på- byggnadsutbildningen var totalkostnaden för den 3 979 milj. kr, varav 808 milj. kr eller var ersättningar till andra ut- bildningsanordnare. Jämförelsen visar att utnyttjandet av externa utbildningsanord- nare är väsentligt större inom den kommunala vuxenutbildningen än i gymnasieskolan. Detta stämmer väl överens med den bild som framkommit i övrigt och med den regelutformning som finns och som öppnar för ett större inslag av entreprenader inom Komvux. Det ska också framhållas att det finns skillnader i sättet att redovisa mellan de båda skolformerna. Statistiken för gymnasieskolan grundar sig på beräkningar av kostnader per elevplats. För Komvux är redo- visningen däremot uppdelad eftersom många elever inte studerar på heltid. Därefter sker en omräkning till heltidsstudieplatser. Dessa olikheter har, enligt SCB, viss be- tydelse för beräkningarna och försvårar därför i viss mån jäm- förelsen. Den nuvarande och förslaget till ny skollag I de följande avsnitten redovisas möjligheterna till entreprenad i de olika skolformerna. Redovisningen tar sin utgångspunkt i de regler som gäller enligt skollag. Det är dock viktigt att påpeka att det föreligger ett förslag till en ny skollag. Detta bereds inom . Dess förslag berörs inte i detta kapitel. Däremot beaktas de i kap. 4–6 där utredningens förslag redovisas. 1.5.2Förskoleverksamhet, skolbarnomsorg och förskoleklass I skollagen ges kommunerna möjlighet att sluta avtal med någon annan om att utföra uppgifter inom förskoleverksamhet och skol- barnomsorg (2:a kap. 5 § andra st.) och förskoleklass (2:b kap. 2 § tredje st.). Kommunerna har också möjlighet att träffa avtal om att utföra tjänster på entreprenad åt andra kommuner. Gymnasieskolans utveckling och förutsättningarna för entreprenad Entreprenadavtal med bolag, föreningar, samfälligheter, stiftelser eller enskilda individer får inte innefatta myndighetsutövning. Det framgår indirekt av 1 kap. 9 § regeringsformen men sägs uttryck- ligen även i de angivna bestämmelserna. Beslut om avgifter eller platstilldelning är exempel på sådana uppgifter som inte får omfattas av ett entreprenadavtal. 1.5.3Grundskolan och de andra obligatoriska skolformerna samt gymnasiesärskolan För och de övriga skolformer som omfattas av skol- plikt, liksom för gymnasiesärskolan, saknas det uttryckliga möjlig- heter att anordna utbildningen – helt eller delvis – på entreprenad. Det utrymme som ges är den möjlighet som regeringen har att, med stöd av 2 § entreprenadlagen, medge att en kommun eller ett landsting får ingå ett avtal om undervisning på entreprenad i ett enskilt fall. För detta krävs att det föreligger särskilda skäl. Som framgår av redovisningen i avsnitt 1.5.7 har något sådant undantag inte gjorts. trädde lagen (1993:802) om entreprenadför- hållanden inom skolan (entreprenadlagen) i kraft. I denna öppna- des möjligheten att träffa avtal om entreprenad avseende gymnasie- undervisning. Syftet var att dra nytta av att det inom yrkesutbild- ningsområdet fanns företag med mer moderna och kvalificerade resurser och större kompetens än vad skolan hade.