sou · GUB350 · 2007-01-01 00:00:00 — Kommissionen an- förde bl.a. att ISD:s alltför generella principer har begränsat möjlig- heterna för värdepappersföretag att utöva sina friheter till etable- ring och att tillhandahålla tjänster på grundval av sin hemlands- tillsyn. För att råda bot på detta innehöll kommissionens förslag till nytt direktiv en högre skyddsnivå och mer detaljerade krav på skydd för investerare. Dessutom skulle, för att åstadkomma detaljerade bindande regler på detta område, gemensamma upp- föranderegler antas genom det s.k. kommittéförfarandet. Med vissa smärre ändringar kvarstår den av kommissionen föreslagna skärp- ningen i MiFID. I MiFID har reglerna i artiklarna 10 och 11 i ISD delats upp i fler och mer detaljerade artiklar, vilka behandlar bl.a. intressekonflikter (artikel 18), uppföranderegler vid tillhandahållande av investeringstjänster till kunder (artikel 19), tillhandahållande av tjänster via ett annat värdepappersföretag (artikel 20), bästa orderutförande (artikel 21), hantering av kundorder (artikel 22), och transaktioner med godtagbara motparter (artikel 24). I detta sammanhang bör även nämnas artikel 13 i MiFID som inne- håller ett stort antal bestämmelser om hur värdepappersföretagens verksamhet ska organiseras bl.a. med avseende på intressekonflikter (artikel 13.3). Därtill kommer en omfattande och mycket detalje- rad reglering i kommissionens genomförandebestämmelser. I av- snitten 12.2–12.4 lämnas en redogörelse för innehållet i ovan nämnda bestämmelser och förslag på hur de ska införlivas i svensk rätt. I 1 kap. 7 § lagen om värdepappersrörelse finns en bestämmelse som motsvarar sundhets- och uppförandereglerna i ISD. Bestäm- melsen är inte lika detaljerad som bestämmelserna i , men har bemyndigats att meddela närmare före- skrifter om vad värdepappersinstituten ska iaktta enligt den be- stämmelsen. Innebörden av rekvisitet sund värdepappersrörelse är enligt förarbetena inte avsedd att vara statisk utan kan variera beroende på hur värdepappersmarknaden utvecklas. När det gäller att fastställa innehållet i begreppet har inspektionens allmänna råd och praxis tillsammans med olika rekommendationer från bransch- organisationer förutsatts spela en viktig roll (prop. 1990/91:142, s. 156). Bestämmelsen fick sin nuvarande utformning i samband med genomförandet av ISD. Det ansågs inte ändamålsenligt att ta in fler detaljerade regler i lagen utan man ansåg att uppförandereglerna i ISD innefattades i lagens sundhetskrav. För tydlighetens skull infördes dock ett antal principer i 1 kap. 7 § andra stycket lagen om värdepappersrörelse. Ansvaret för utformningen av de enskilda reglerna lades däremot på inspektionen. Följaktligen omfattar be- stämmelsen i lagen om värdepappersrörelse och Finansinspek- tionens föreskrifter såväl sundhetsreglerna i artikel 10 som upp- förandereglerna i artikel 11 i ISD (se prop. 1994/95:50, s. 113). har utfärdat ett antal föreskrifter och all- männa råd som reglerar bl.a. värdepappersbolags interna rutiner och agerande mot sina kunder. Bland dessa kan nämnas främst föreskrifter (FFFS 2002:7) om uppförande- regler på värdepappersmarknaden. Därutöver kan nämnas Finans- inspektionens allmänna råd (FFSS 2002:5) om värdepappersrörelse, (FFFS 2002:23) om klagomålshantering avseende finansiella tjänster till konsumenter, (FFFS 2005:1) om styrning och kontroll av finan- siella företag samt slutligen (2005:10) om hantering av intresse- konflikter som rör analytiker vid värdepappersinstitut. Flera av MiFID:s bestämmelser om skydd för investerare, t.ex. reglerna om att iaktta kundernas intresse, skyldigheten att lämna viss information och kraven på bästa orderutförande, liknar i stor utsträckning de bestämmelser i kommissionslagen som reglerar det obligationsrättsliga förhållandet mellan kommittenten och kom- missionären. har haft i uppdrag att överväga om det behövs särskilda lagbestämmelser för den kom- missionshandel som sker på värdepappersmarknaden och har sam- rått med denna utredning i frågorna om placeringen och utform- ningen av de aktuella reglerna. överlämnade sitt betänkande – och en ny kommissionslag (SOU 2005:120). Med anledning härav ges i följande avsnitt en närmare redogörelse för förhållandet mellan den näringsrättsliga lagstiftningen och förslag till ny kommissionslag. Ska kommissionslagens obligationsrättsliga regler tillämpas på värdepappersinstitutens verksamhet? Utredningen har övervägt att föreslå en bestämmelse i kommis- sionslagen om att några av kommissionslagens bestämmelser inte ska vara tillämpliga när värdepappersinstitut utför order på kunders uppdrag. I stället skulle i stort sett samma bestämmelser tas in i den nya lagen om värdepappersmarknaden. Reglerna skulle fortfarande vara civilrättsliga och påföljderna vid brott mot dem skulle vara desamma som i kommissionslagen. Fördelarna med en sådan lös- ning skulle vara följande. 1.Alla regler som rör värdepappersinstituts utförande av order på kunders uppdrag skulle finnas i en och samma lag. 2.Skyddsreglerna skulle omfatta även sådana utförande av kunders order som inte är kommissionsuppdrag (t.ex. uppdrag avseende fondandelar, handel med optioner och terminer, värdepapperslån, avslut mot det egna lagret enligt s.k. fasta bud enligt artikel 27 i MiFID). 3.Reglerna skulle fullt ut kunna anpassas till MiFID. I förslag till ändringar av kommis- sionslagen är reglerna dock i stort sett redan anpassade till MiFID. För att göra kommissionslagens regler tillämpliga på andra ut- föranden av kunders order än kommissionsuppdrag skulle det räcka med att i lagen om värdepappersmarknaden hänvisa till de aktuella paragraferna i kommissionslagen och föreskriva att de bestämmel- serna ska tillämpas när ett värdepappersinstitut ägnar sig åt inves- teringstjänsten utföra order på kunders uppdrag – oavsett om det är fråga om kommission eller inte. Det kvarstående skälet för att flytta över de aktuella bestäm- melserna till lagen om värdepappersmarknaden skulle då vara att alla bestämmelser skulle finnas i samma lag. Om endast de regler som berör rättsförhållandet mellan kommittenten och kommis- sionären flyttades över skulle dock en hel del för värdepappers- handeln relevanta bestämmelser fortfarande finnas kvar i kom- missionslagen, t.ex. alla regler om pant- och äganderätt. Det inne- bär att resultatet, om man nu inte flyttar över i princip hela kom- missionslagen, ändå inte skulle bli att alla regler om värdepappers- institutens utförande av order fanns i en och samma lag. Skälen för en sådan förändring framstår därför inte som så starka. Däremot finns en rad skäl som talar mot att föra över de aktuella bestämmelserna till den nya lagen. För det första skulle en sådan ändring leda till att centrala civilrättsliga regler för ett viktigt om- råde skulle finnas i en speciallag istället för i kommissionslagen. Att de civilrättsliga reglerna funnits i kommissionslagen och de näringsrättsliga i lagen om värdepappersrörelse (och Finansinspek- tionens föreskrifter) har inte heller utgjort något hinder mot att vid rättstillämpningen hämta ledning i den näringsrättsliga regleringen vid t.ex. bedömningen av om en kommissionär varit vårdslös eller inte, se t.ex. RH 1995:136. I det fallet utgick hovrätten, i sitt resonemang om vad som normalt ålegat en fondkommissionär för att denne ska ha anses ha agerat med tillräcklig omsorg, från allmänna råd (liknande resonemang finns i NJA 1995 s. 693 och en rad ARN-avgöranden1). På så sätt har det på detta liksom på andra områden kommit till stånd en nyttig korsbefruktning mellan näringsrätten och civilrätten. Rättsutvecklingen på detta område kommer antagligen också att innebära att domstolarna kommer att hämta ledning i de nya näringsrättsliga bestämmelser som införs när MiFID:s regler om kundskydd m.m. genomförs. Att ta in kommissionslagens regler i lagen om värdepappersmarknaden skulle dock innebära att lagstiftaren redan vid införandet av bestämmelserna måste ta ställning till vilka av MiFID:s kundskyddsregler som ska ges en direkt civilrättslig tillämpning. Ett exempel erbjuder skyldigheten att iaktta kundens intressen. Den regeln ska enligt MiFID tillämpas generellt på alla verksam- heter som ett värdepappersinstitut bedriver – såväl vid utförande av order som vid portföljförvaltning och garantigivning. En mot- svarande regel finns i kommissionslagen för kommissionsuppdrag. Det blir förvirrande, om det i lagen om värdepappersmarknaden skulle finnas en regel om att iaktta kundens intressen när ett värdepappersinstitut utför order – som är civilrättslig och skade- ståndssanktionerad – och en likadan regel för övrig verksamhet som inte är skadeståndsanktionerad. Alternativet skulle vara att låta skyldigheten att tillvarata kundens intressen bli generellt skade- ståndssanktionerad. Men detta skulle i praktiken leda till att ett stort antal bestämmelser i genomförandebestämmelserna skulle bli civilrättsligt sanktionerade. Även om många av de skyldigheter som följer av att värdepappersinstitut ska iaktta kundens intresse kan ingå i värdepappersinstitutets obligationsrättsliga åtagande vid t.ex. rådgivning och portföljförvaltning skulle enligt utredningens upp- fattning en sådan generell skadeståndssanktionerad regel leda alltför långt. Bedömningen av vilka av de näringsrättsliga skyldig- heterna som ska få direkt betydelse för förhållandet mellan värde- pappersinstitutet och dess kunder bör i stället överlämnas till rätts- tillämpningen. Övervägande skäl talar därför för att behålla kommissionslagens principiella tillämpningsområde med de ändringar som Fond- kommissionsutredningen har föreslagit.2 1Se sammanställningen av ARN-avgöranden avseende derivatinstrument i , Lagen om finansiell rådgivning till konsumenter, en kommentar, Juridik, 2005, s. 161 ff. 2Det innebär att utredningen ansluter sig till förslag, se SOU 2005:120 s. 177 ff. Ska tillämpningsområdet för några av kommissionslagens obligationsrättsliga regler utvidgas? Investeringstjänsten utföra order på kunders uppdrag omfattar, som utredningen konstaterat i avsnitt 3.1 även andra uppdrag än kommissionsuppdrag i kommissionslagens mening. Som exempel kan nämnas uppdrag att utfärda optioner, order avseende fond- andelar och värdepapperslån. Även när ett värdepappersinstitut gör avslut mot det egna lagret enligt förfarandet med offentliggörande av fasta bud i artikel 27 är det i MiFID:s mening fråga om att utföra kundens order. En sådan transaktion är dock inte ett kommissions- uppdrag (se SOU 2005:120, s. 237). Enligt förslag ska reglerna i kommissionslagen, med några undantag, vara tvingande till förmån för kommittenter som är konsumenter. Skälet till detta är i korthet att handel med finansiella instrument (som kommittenter) numera är en angelägenhet för en bred allmänhet. Behovet av skydd för konsumenter torde således vara minst lika stort som för många andra avtalsförhållanden som redan blivit föremål för särskild lagstiftning till skydd för konsumenter (jfr SOU 2005:120, s. 190 f). I många fall framstår det dock som en ren teknikalitet om det är fråga om ett kommissionsuppdrag eller inte. För det fall en konsument vänder sig till ett genom- föra en affär i aktier kommer konsumenten att omfattas av skydds- bestämmelserna i kommissionslagen. Avser affären däremot fond- andelar gäller normalt inte kommissionslagens skyddsregler. Visserligen finns det motsvarigheter till kommissionslagens regler om att iaktta kommittentens intressen och lämna erforderliga underrättelser i den näringsrättsliga lagstiftningen men den fördel det innebär för en förfördelad part att kunna stödja sig på en klar civilrättslig regel är dock minst lika relevant i många av de upp- dragsförhållanden som råkar falla utanför kommissionslagens direkta tillämpningsområde.3 Behovet av erforderliga underrättelser och en snabb redovisning av uppdraget är knappast mindre för de konsumenter som köper fondandelar genom ett värdepappers- institut än för dem som köper aktier. Likaså framstår det som omotiverat att den som köpt en warrant över Stockholmsbörsen ska omfattas av konsumentskyddet i kommissionslagen medan det är oklart om den omfattas som utfärdat en standardiserad option på samma börs. 3 Jfr 4 § i förslag till ny kommissionslag. Det skulle därför kunna diskuteras om inte de bestämmelser i kommissionslagen som rör kommissionärens skyldigheter i för- hållande till kommittenten borde göras tillämpliga när ett värde- pappersinstitut utför order på uppdrag av kunder som är kon- sumenter, oavsett om det är fråga om kommission eller inte. Även om det finns skäl som talar för en sådan utvidgning finns det dock också skäl mot. Visserligen innebär de av Fondkommissions- utredningen föreslagna ändringarna att kommissionslagen i stort sett blir anpassad till MiFID. Ändringarna tillgodoser dock inte helt MiFID:s skyddsregler ens inom detta tillämpningsområde. Som nämnts är skyldigheten att iaktta kundernas intressen gene- rellt tillämplig och gäller inte bara utförande av uppdrag. Vidare innehåller bestämmelserna om bästa orderutförande regler som ålägger värdepappersföretagen att ha vissa riktlinjer osv. Bestäm- melserna om bästa orderutförande ska också enligt genom- förandebestämmelserna i viss mån även tillämpas på andra investe- ringstjänster än utförande av order. Slutligen kommer vissa av genomförandebestämmelserna att behöva genomföras i form av föreskrifter från . Sådana föreskrifter bör kunna anknyta direkt till vissa särskilda näringsrättsliga skyldigheter i värdepappersmarknadslagen och inte till civilrättsliga regler i kom- missionslagen. Sammanfattningsvis skulle en utvidgning av kommissionslagens tillämpningsområde inte medföra någon förenkling av lagstift- ningen på så sätt att skyldigheter enligt MiFID skulle framgå enbart av kommissionslagen i stället för av värdepappersmarknads- lagen. Att vissa transaktioner faller utanför kommissionslagens direkta tillämpningsområde innebär inte att kunderna i dessa situationer skulle stå utan skydd. Som nämnts finns det en omfattande näringsrättslig reglering av värdepappersinstitutens skyldigheter gentemot sina kunder. Den grundläggande skyldigheten för en uppdragstagare att utföra sitt uppdrag med tillräcklig omsorg, som kommissionslagen är ett uttryck för, har också utan uttryckligt lagstöd i praxis lagts till grund för en skyldighet att utge ersättning för skador som orsakats genom vårdslöshet.4 Därutöver finns ut- tryckliga lagregler om skadeståndskyldighet bl.a. i lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter och i lagen (2004:46) om investeringsfonder. 4 Se betänkandet Konsumentskydd vid finansiell rådgivning (SOU 2002:41) s. 32 ff och där angivna rättsfall. Mot den bakgrunden och då det inte ligger inom ramen för utredningens uppdrag att, utan att det följer av MiFID, föreslå ändringar i den civilrättsliga lagstiftningen förslås inte någon ut- vidgning av kommissionslagens civilrättsliga bestämmelser. Kommentarer till några av de föreslagna bestämmelserna i kommissionslagen Som nämnts har tagit hänsyn till MiFID i sitt förslag till ändringar av kommissionslagen. Några av de föreslagna bestämmelserna där förenligheten med MiFID skulle kunna vara föremål för diskussion förtjänar dock att kommenteras särskilt. Utredningen utgår ifrån de förslag som Fondkommissionsutred- ningen har lämnat. Skulle den utredningens förslag inte genom- föras, får det förutsättas att en närmare analys görs av den gällande kommissionslagens förenlighet med MiFID. Fondkommissions- utredningen har gjort bedömningen att vissa ändringar av kom- missionslagen är ofrånkomliga om kommissionslagen skall anpassas till MiFID.5 Kommissionslagen innehåller tvingande regler till förmån för kunder (kommittenter) när det gäller institutens (kommissionärer- nas) självinträde. I övrigt är lagen dispositiv (1 och 45 §§). MiFID:s bestämmelser utgår ifrån en uppdelning där regleringen i enskilda frågor anpassas till de förhållanden som gäller för olika kategorier av investerare. Som framgått i det föregående, kan investerare genom vissa åtgärder få mer eller mindre skydd än vad direktivet som utgångspunkt ger dem, exempelvis tillåts vissa icke-profes- sionella kunder att avstå från delar av investerarskyddet. Frågan om kommissionslagens tvingande reglering är förenlig med de krav som direktivet ställer är ett exempel på frågor som skulle behöva övervägas ytterligare om den gällande kommissionslagen behålls. Ett annat exempel är hur kravet på uttryckligt godkännande för avslut utanför en reglerad marknad eller en MTF i direktivet (arti- kel 21.3) stämmer överens med bestämmelsen i kommissionslagen, att kommissionären får utföra uppdraget genom självinträde när det följer av avtal men också när det följer av handelsbruk eller annan sedvänja (40 § i kommissionslagen). 5 SOU 2005:120 s. 195. 5 § i förslag6 Bestämmelsen innebär en skyldighet för kommissionären att ibland försöka inhämta nya instruktioner från kommittenten och i vissa undantagssituationer avvika från instruktionerna. Enligt Fondkom- missionsutredningens förslag ska kommissionären, om denne hinner få några nya anvisningar, i första hand avbryta utförandet av uppdraget. Men om det finns särskilda skäl att anta att kom- mittenten ändå skulle vilja få uppdraget utfört ska kommissionären utföra uppdraget på ett sätt som är lämpligt. Den övergripande principen i MiFID:s skyddsregler är att värdepappersinstitutet ska iaktta kundernas intressen vilket talar för att en sådan skyldighet i och för sig skulle kunna vara förenlig med MiFID. I artikel 21.1 står det visserligen att ett värdepappersföretag är skyldigt att utföra en order i enlighet med kundens instruktioner. Man skulle kunna argumentera för att detta ändå inte skulle innebära ett förbud för en medlemsstat att ha regel som går ut på att i vissa speciella fall, när kundens intresse kräver det, avvika från en instruktion. Av artikel 44.2 i genomförandedirektivet framgår dock att ett värdepappersföretag alltid ska anses ha uppfyllt bestämmelserna om bästa orderutförande om det har följt en kunds specifika instruktioner. Regeln sätter en yttersta gräns för hur långt värde- pappersinstitutet är skyldigt att gå för att försöka uppnå bästa möjliga resultat – institutet har rätt att utgå från att det i vart fall är tillräckligt att följa en specifik instruktion. Vidare framgår av artikel 4 i genomförandedirektivet att medlemsstaterna får införa ytterligare krav utöver de som täcks av genomförandedirektivet endast i exceptionella fall och endast under förutsättning att sådana krav kan anses vara objektivt motiverade och stå i proportion till de särskilda risker som inte beaktats fullt ut i genomförandedirektivet avseende bl.a. skyddet för investerare. Det kan då inte anses för- enligt med MiFID att i ha en skadeståndssanktionerad skyldighet som kräver mer av värdepappersinstituten än vad som följer av MiFID och genomförandedirektivet. Utredningens uppfattning är dock att Fondkommissionsutred- ningens förslag bör kunna godtas även från de angivna syn- punkterna. Det bör kunna förutsättas att kommissionslagens bestämmelse tolkas direktivkonformt när man bedömer ett värde- pappersföretags skyldigheter vid utförandet av en order. En sådan tolkning av kommmissionslagen skulle vid bedömningen av ett 6 6 § i nuvarande kommissionslag. värdepappersföretags skyldigheter innebära att företagets skyldig- heter aldrig sträcker sig längre än till att utföra ordern enligt kundens instruktioner. Den del av bestämmelsen som rör skyldig- heten att föröka inhämta nya instruktioner bör dock kunna tilläm- pas på samma sätt som före MiFID. 16 § i förslag7 Bestämmelsen anger förutsättningarna för att en kommissionär ska få utföra ett uppdrag utanför en marknadsplats (internt), t.ex. genom att själv träda in som motpart till kommittenten (själv- inträde) eller genom att utföra två kommittenters uppdrag mot varandra (kombination). Enligt bestämmelsen krävs ett uttryckligt godkännande från kommittenten för att det ska vara tillåtet. Ett motsvarande krav på godkännande finns i artikel 21.3 i MiFID, se avsnitt 12.4.2. Om ett uppdrag har utförts internt ska kommis- sionären enligt tredje stycket i den föreslagna paragrafen tydligt ange om uppdraget har utförts genom självinträde eller genom kombination. I författningskommentaren till bestämmelsen anges att kravet på tydlighet innebär att kommissionären vid själv- inträdesfall ska ange att avslut gjorts genom självinträde eller att kommissionären inträtt som köpare eller säljare. Vid kombination ska kommissionären ange att avslut gjorts genom kombination eller genom att avslut kommit till stånd mot en annan kommit- tents/kunds order.8 Kravet på tydlighet i informationen återfinns även i MiFID men när det gäller ordval och uttryckssätt finns det mycket detaljerade regler för vilken information rapporteringen av en genomförd affär (avräkningsnotan) ska innehålla i artikel 40.4 i genomförandedirektivet. Om ett avslut skett internt och värde- pappersinstitutet själv varit motpart ska detta anges enligt arti- kel 40.4 n. I det avseendet finns ingen motsättning mellan kraven i direktivet och den föreslagna paragrafen. Om avslutet i andra fall har skett utanför en marknadsplats ska avräkningsnotan ange koden OTC, se artikel 40.4 f och tabell 1 i bilaga I till genom- förandeförordningen. Som tidigare framhållits får medlemsstaterna inte annat än i undantagsfall införa några nationella krav på de områden som täcks av genomförandedirektivet utöver dem som följer av direktivet, se avsnitt 6.2. Vid en direktivkonform tolkning 740 och 41 §§ i nuvarande kommissionslag. 8SOU 2005:120 s. 284. måste därför, i de fall när kommissionären är ett värdepappers- institut, kravet i tredje stycket i den föreslagna paragrafen på att tydligt ange om affären skett i kombination anses vara uppfyllt om är värdepappersinstitutet har angett OTC på avräkningsnotan. 17 § i förslag9 Bestämmelsen handlar i sin nuvarande lydelse om prissättningen vid kommissionärens självinträde. Bestämmelsen innebär att priset vid självinträde inte ska sättas mindre fördelaktigt för kom- mittenten än det som var gängse då kommis- sionären sände ett meddelande om eller lämnade muntligt besked om att uppdraget utförts. har före- slagit dels att regeln ska ändras så att den blir tillämplig både vid vanliga kommissionsaffärer och vid självinträden, dels att regeln ska kompletteras med en bestämmelse som innebär att, om kommis- sionären på ett betryggande sätt dokumenterat när ett uppdrag utförts, priset ska bestämmas med utgångspunkt i denna tidpunkt. Meddelandet om att ett uppdrag har utförts kan vid handel med finansiella instrument ske genom att kommissionären skickar en avräkningsnota till kommittenten. Avräkningsnotan kan skickas vid slutet av dagen eller senast nästa bankdag. Att bestämma priset med utgångspunkt i marknadsvärdet vid denna senare tidpunkt skulle inte stämma överens med artikel 27 i MiFID. Vid ett för- farande enligt artikel 27 ska värdepappersföretaget i vissa fall offentliggöra fasta bud på aktier och göra avslut av icke-pro- fessionella kunders order mot dessa bud, se avsnitt 10.2.3. Men ett sådant förfarande är inte ett kommissionsuppdrag i kommissions- lagens mening och prisbestämmelsen blir därför inte i sig tillämplig (se SOU 2005:120, s. 237). När det gäller andra kommissionsupp- drag motsvarar dessa MiFID-tjänsten utförande av kunders order och för denna tjänst gäller skyldigheten att utföra order på bästa möjliga sätt enligt artikel 21. Den föreslagna bestämmelsen får enligt utredningens mening ses som en kompletterande civilrättslig sanktion för det fall att ett värdepappersinstitut inte fullgjort sina skyldigheter att dokumen- tera utförandet av tjänsten. En sådan brist är allvarlig eftersom den leder till att kunden i efterhand inte kan bedöma om värdepappers- institutet har iakttagit reglerna om bästa orderutförande. 9 42 § i nuvarande kommissionslag. skyldighet att dokumentera de tjänster som utförs följer av arti- kel 13.6 i MiFID.