sou · GUB322d2 · 2007-01-01 00:00:00 — Men även anställda i godkända allmänna inrättning- ar, som utövar någon offentlig funktion, tjänar allmännyttiga än- damål eller har grundats med eller åtnjuter understöd av allmänna medel omfattas av bestämmelsen. Förutom sådana slags tjänster m.m. som även näringsidkare tillhandahåller kan det här vara fråga om tjänster e.d. som endast tillhandahålls i allmän verksamhet. Som exempel kan nämnas tjänster i socialförvaltningen eller vid domsto- lar. Bestämmelsen omfattar även den som innehar allmänt uppdrag. Således omfattas även politiskt valda förtroendemän. Förbud mot diskriminering av juridiska personer Av bestämmelsen framgår att diskrimineringsförbuden i fråga om andra insatser inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten, start eller bedrivande av näringsverksamhet, medlemskap m.m. i arbetstagar-, arbetsgivar- och yrkesorganisationer, tillhandahållan- de av varor, tjänster och bostäder och i fråga om offentlig anställ- ning och offentligt uppdrag också gäller till förmån för juridiska personer. Förbudet har behandlats i avsnitt 4.7, 6.5, 6.6, 6.8, 6.9 och 6.16. Tillgänglighet för personer med funktionshinder Paragrafen anger i första stycket att den som omfattas av förbuden mot diskriminering i 10–22 §§ inte får missgynna en person med funktionshinder genom att underlåta att vidta sådana skäliga åtgär- der för tillgänglighet som skulle kunna bidra till att den personen kan ta del av den vara, tjänst eller bostad eller verksamhet som av- ses, på lika villkor med personer utan sådant funktionshinder. Av paragrafens andra stycke framgår att skyldigheten att vidta åtgärder för tillgänglighet inte gäller enskilda personer som tillhandahåller varor, tjänster eller bostäder. Av 1 kap. 3 § framgår att underlåtenhet att vidta åtgärder för till- gänglighet som avses i bestämmelsen är att anse som diskrimine- ring. Bestämmelsen om tillgänglighet har behandlats i kap. 9. Förbudet riktar sig mot den som omfattas av förbuden i 3 kap. 10–22 §§. Dit hör skolor, myndigheter, organisationer, näringsid- kare m.fl. Med missgynnande avses skada eller nackdel för den enskilde (jfr ovan om missgynnande i 1 kap. 3 §). Bestämmelsen ger skydd mot missgynnande av personer med funktionshinder. Innebörden av funktionshinder definieras i 1 kap. 4 § 4. Förbudet gäller när den som omfattas av förbudet underlåter att vidta sådana skäliga åtgärder för tillgänglighet som skulle kunna bidra till att den personen kan ta del av den vara, tjänst eller bostad eller verksamhet som avses, på lika villkor med personer utan så- dant funktionshinder. Förbudet träffar även situationer där åtgärder visserligen vidtas men dessa är otillräckliga för att en person med funktionshinder skall kunna ta del av en vara, tjänst, bostad eller verksamhet eller att det tar obefogat att genomföra de förändringar som kan anses lämpliga. Sådant missgynnande som kan uppstå med anledning av själva utformningen av eller innehållet i en vara som tillhandahålls i en butik omfattas inte av förbudet. Åtgärder för tillgänglighet som kan komma i fråga är att det genomförs en tillbyggnad på en fastighet, installation av anpassad teknisk utrustning eller någon åtgärd avseende den byggda miljön. Lämpliga åtgärder kan även ta sikte på att anpassa ett transportme- del eller avse inköp av t.ex. IT-hjälpmedel. Dessutom kan åtgärder som innebär personligt stöd eller service komma i fråga. Tillgäng- lighet kan också skapas genom att det genomförs förändringar i rutiner som visat sig missgynna personer med visst funktionshin- der. I avsnitt 9.6.4 belyses de åtgärder som generellt sett kan vara lämpliga att vidta. Förbudet gäller under förutsättning att den verksamhetsansvari- ge uppmärksammats på eller bort inse att en person med funk- tionshinder utestängs från verksamheten på grund av hinder i den omgivande miljön. Det skall även i övrigt anses skäligt att en åtgärd för tillgänglighet vidtas i det enskilda fallet. Grundläggande krav för regelns tillämpning är att det är rättsligt och praktiskt möjligt att vidta en viss åtgärd, exempelvis måste den verksamhetsansvarige ha befogenhet att vidta åtgärder avseende en lokal i vilken verk- samheten bedrivs. Denne skall vidare haft möjlighet att i skälig ut- sträckning planera vilka åtgärder som kan vara lämpliga. Skälig- hetsbedömningen – som kan förutses utgöra tyngdpunkten vid prövningen av förbudet – kan alltså leda till att den som i och för sig är skyldig att vidta åtgärder för tillgänglighet inte kan åläggas ansvar för diskriminering då en viss åtgärd inte kan krävas med stöd av den föreslagna bestämmelsen. Skälighetsbedömningen behandlas i avsnitt 9.6.5. Bestämmelsen är avsedd att i många fall tillämpas på så sätt att det är tillräckligt att konstatera att en person med funktionshinder missgynnats och att någon jämförelse med en annan person inte är nödvändig. I vissa situationer t.ex. vid antagning till en utbildning måste dock inledningsvis prövas om den funktionshindrade uppfyl- ler de krav som ställs för deltagande. I de fall den funktionshindra- de uppfyller sådana sakliga krav på t.ex. behörighet för viss utbild- ning får bedömningen därefter inriktas på frågan om skäliga åtgär- der för tillgänglighet kan bidra till att den funktionshindrade kan ta del av den aktuella verksamheten trots de begränsningar i t.ex. fy- sisk förmåga som ett funktionshinder kan innebära. Det kan i andra fall redan i detta inledande skede av prövningen konstateras att den funktionshindrade inte uppfyller formella krav eller att arten eller omfattningen av ett funktionshinder innebär hinder mot deltagan- de oavsett vilken typ av åtgärder som kan vidtas. Det kan då ome- delbart konstateras att det inte är fråga om diskriminering. Skälen till begränsningen av förbudets tillämpningsområde till att inte gälla privatpersoner har behandlats i avsnitt 9.6.3. Paragrafen anger att en sökande som har nekats tillträde till en ut- bildning har rätt att på begäran få en skriftlig uppgift av skolan om vilken utbildning eller vilka andra meriter den har som har blivit antagen till utbildningen En liknande bestämmelse fanns tidigare i den upphävda lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan (se prop. 2001/02:27 s. 95). Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 13.5.2. Paragrafen innehåller 3 kapitlets förbud mot repressalier. Den som omfattas av förbuden mot diskriminering i 10–24 §§ får inte utsätta någon för repressalier på grund av att han eller hon har anmält eller påtalat att någon handlat i strid med lagen eller medverkat i en ut- redning enligt lagen. Repressalierna kan bestå av såväl handlingar som underlåtenhet att handla. Karakteristiskt för repressalier är att de sker i syfte att straffa. Repressalier kan bestå i handlingar som är straffbara. Den som med våld eller hot om våld angriper någon för att denne gjort an- mälan, fört talan, avlagt vittnesmål eller annars vid förhör avgett utsaga hos en domstol eller annan myndighet eller för att hindra någon från en sådan åtgärd döms för övergrepp i rättssak enligt 17 kap. 10 § . Detsamma gäller om någon med någon annan gärning, som medför lidande, skada eller olägenhet, eller med hot om en sådan gärning angriper någon för att denne avlagt vittnesmål eller annars avgett utsaga vid förhör hos en myndighet eller för att hindra henne eller honom från att avge en sådan utsaga. Regeln är en spegelbild av diskrimineringsförbuden. Den som påstås ha diskriminerat någon är förbjuden att vidta repressalieåt- gärder. Det betyder att studenter, elever och andra som deltar i verksamhet enligt skollagen (1985:1100) eller över huvud taget så- dan utbildning som avses i diskrimineringsförbudet i 10 §, skyddas av förbudet mot diskriminering i fråga om utbildning. Den som vill starta eller bedriver näringsverksamhet kan åberopa förbudet gent- emot i första hand de myndigheter som handhar frågor om till- stånd, registrering etc. (12 §). Den som vill utöva ett visst yrke skyddas i de situationer som avses i det diskrimineringsförbudet (13 §). Motsvarande resonemang gäller för medlemskap m.m. i or- ganisationer, varor, tjänster och bostäder och de andra områdena. Repressalieförbudet gäller till förmån för den som anmält eller påtalat diskrimineringen eller medverkat i en utredning enligt la- gen. Anmälan, påtalande eller medverkan i en utredning kan avse kontakter med ombudsmannen, en tillsynsmyndighet såsom Ar- betsmiljöverket, eller , en tjänste- man på en myndighet där diskrimineringen påstås ha skett eller en branschorganisation där en näringsidkare är medlem. Uppräkning- en är inte uttömmande. Repressalieförbudet skyddar inte bara den som anser sig för egen del ha blivit utsatt för t.ex. diskriminering och anmält eller påtalat detta. Även den som för någon annans räkning anmäler eller påtalar att någon handlat i strid med lagen omfattas av skyddet. Det kan t.ex. vara fråga om en värnpliktig som anmäler att någon annan värnpliktig diskriminerats. Skyddet mot repressalier förutsätter inte att det vid en slutlig prövning visar sig finnas fog för påståendet om diskriminering. Motsvarande bestämmelser om förbud mot repressalier fanns i den upphävda lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. De exempel som anges i de äldre förarbetena ger därför alltjämt i vä- sentlig utsträckning vägledning om hur bestämmelsen skall tilläm- pas. Bestämmelsen har behandlats i kapitel 10. Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier Paragrafen innehåller regeln om skolors utrednings- och åtgärds- skyldighet i fråga om trakasserier och sexuella trakasserier. Vad som i lagen menas med skola anges i 1 kap. 5 § (se ovan). Här avses trakasserier som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning och ålder samt trakasserier av sexuell natur, dvs. Skolans ansvar gäller trakasserier i samband med utbildningen eller verksamheten. Innebörden är att skolan skall reagera mot trakasserier i skolan men inte vad som försiggår t.ex. mellan studenter eller elever . Ansvaret omfattar vad som händer på väg till och ifrån skolan eller den aktuella verksam- heten, exempelvis vid färd i en skolbuss, även om skolan inte har någon övervakning vid sådana transporter. Regeln motsvarar 6 § i den upphävda lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan och motsvarande bestämmelser i den nu upphävda lagen (2006:000) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. Den har behandlats i kapitel 11. Paragrafen innehåller regeln om utrednings- och åtgärdsskyldighet i fråga om trakasserier och sexuella trakasserier för de myndigheter som utbildar eller rekryterar totalförsvarspliktiga. Vilka dessa myndigheter är anges i avsnitt 6.15. Skyldigheten avser trakasserier som har samband med kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, reli- gion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning och ålder samt trakasserier av sexuell natur, dvs. sexuella trakasseri- er. Myndigheternas ansvar gäller trakasserier i samband med värn- eller civilplikten. Härmed avses förhållandena på utbildningsplatsen under själva utbildningen eller tjänstgöringen, vidare vid mönstring och s.k. frivillig antagningsprövning eller annan antagning eller re- krytering till värn- och civilplikt och utflykter och andra samman- komster som sker utanför utbildnings- eller tjänstgöringsplatsen men ändå har ett naturligt samband med verksamheten. Bestämmelsen bör i övrigt tillämpas på samma sätt som motsva- rande regler för arbetslivet och utbildningsväsendet. Den har behandlats i kapitel 11. Bestämmelsen innebär att diskriminerande avtalsvillkor kan jämkas eller förklaras ogiltiga på den diskriminerades begäran. Bestämmelsen omfattar avtalsvillkor som genom sin tillämpning innebär en förbjuden diskriminering. Om exempelvis en näringsid- kare tillämpar olika avtalsvillkor beroende på motpartens kön, könsidentitet, etniska tillhörighet, religion, annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuella läggning eller ålder kan avtalsvillkoret jämkas eller förklaras ogiltigt. På samma sätt som i 36 § avtalslagen kan avtalet även i övrigt jämkas eller förklaras ogiltigt. Även en uppsägning av ett avtal eller en annan sådan rättshand- ling kan förklaras ogiltig om den som diskriminerats begär det. Med annan sådan rättshandling kan t.ex. avses att en hyresvärd an- modat hyresgästen att flytta. Möjligheten att få ett avtal eller en bestämmelser i ett avtal ogiltigförklarat eller jämkat gäller om den diskriminerade är part i avtalet. Motsvarande bestämmelse fanns tidigare i den upphävda lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 12.1. Paragrafen innehåller lagens bestämmelser om skade- ståndsskyldighet på samhällsområdena utanför arbetslivet. Den som omfattas av diskrimineringsförbuden i 3 kap. kan åläg- gas att betala skadestånd i tre fall. Dessa är brott mot diskrimine- ringsförbuden, brott mot förbudet mot repressalier och underlåtel- se att fullgöra skyldigheterna att utreda och vidta åtgärder mot tra- kasserier och sexuella trakasserier. Skadeståndet kan vara av ekonomisk eller ideell natur. Ekono- miskt skadestånd kan avse sådant som kostnader för sjukskrivning eller sjukvårdskostnader såsom för sjukhusvård, läkare eller medi- cin. Vidare kan vara fråga om ersättning för t.ex. mistad lön och andra anställningsförmåner, intrång i näringsverksamhet eller kost- nader av olika slag. Några exempel på vad skadeståndsskyldigheten kan bestå i olika situationer är följande. Den som valts bort hos arbetsförmedlingen vid platsförmedling kan ha förorsakats inkomstförluster. Den som inte får olika former av tillstånd som krävs för att bedriva en viss verksamhet eller som nekas att registrera en viss verksamhet kan drabbas av förlust i verksamheten, t.ex. utebliven vinst. Den som inte får en viss legitimation som t.ex. barnmorska, läkare, tandläka- re eller psykolog är inte behörig att utöva yrket och kan förorsakas inkomstförluster. Den medlem en arbetstagar- eller arbetsgivaror- ganisation som går miste om t.ex. en förmånlig försäkring, ett för- månlig banklån eller liknande kan få merkostnader för en mindre förmånlig försäkring eller ett mindre förmånligt banklån. Den som inte får hyra en lägenhet eller köpa en villa kan få merkostnader för att hyra en annan, dyrare lägenhet eller köpa en dyrare villa. Den som inte får hyra en bil kan få kostnader för att på annat sätt ta sig till resmålet. Den som nekas vård eller vars vård försenas kan tving- as köpa sig dyrare vård hos annan. Även när det gäller skadestånd i fråga om tillgänglighet för per- soner med funktionshinder, och underlåtenhet att fullgöra utred- nings- och åtgärdsskyldigheten, har den som kan styrka att en ska- da beror på uteblivna eller otillräckliga åtgärder för tillgänglighet respektive otillräcklig utredning och åtgärder, rätt till både ersätt- ning för kränkningen av värdigheten (ideellt skadestånd) och för utlägg och faktisk förlust (ekonomiskt skadestånd) som diskrimi- neringen föranlett. Skadeståndsskyldigheten i dessa delar har in- förts genom lagen. När det gäller nivån – storleken – av utdömda skadestånd inver- kar inte avsikten hos den som diskriminerat. I stället är det graden av kränkning som den diskriminerade kan anses ha utsatts för som är avgörande för ersättningens storlek. Avsikten hos den som dis- kriminerat skall beaktas endast i den mån kränkningen kan anses ha påverkats därav. Om det finns särskilda skäl kan skadeståndet sättas ned eller falla bort, dvs. I särskilda skäl ligger att möjligheten till jämk- ningen skall tillämpas restriktivt. Att jämka ekonomiskt skadestånd skall inte förekomma annat än i rena undantagsfall. Skäl för jämk- ning av allmänt skadestånd kan vara om spontana, verkliga försök har gjorts att komma till rätta med situationen. Vid jämkningen bör den kränktes intresse beaktas. Vid allvarliga kränkningar skall jämkning kunna komma i fråga endast i mycket särpräglade undan- tagssituationer. Avsikten hos den som diskriminerat utgör inte skäl för jämkning. Däremot kan som skäl för jämkning beaktas att den som diskriminerat varken insett eller borde ha insett att tillämp- ningen av en bestämmelse etc. medförde diskriminering. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 12.2. Bestämmelsen motsvarar 14 § i den upphävda lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan. Den har utan ändring- ar i sak överförts till den nya lagen. Bestämmelsen motsvarar 15 § i den upphävda lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan. Den har utan ändring- ar i sak överförts till den nya lagen. Tillämpliga regler vid rättegång Av paragrafens första stycke framgår att mål om tillämpning av för- buden mot diskriminering eller repressalier eller skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier enligt 3 kap. skall hand- läggas enligt vad som är föreskrivet i om rätte- gången i dispositiva tvistemål. Andra stycket innehåller ett undantag från huvudregeln i 18 kap. 1 § om att en part som förlorar målet skall ersätta motparten för dennes rättegångskostnader. Bestämmelsen innebär att domstolen kan förordna att vardera parten skall bära sin rätte- gångskostnad om den part som har förlorat målet hade skälig an- ledning att få tvisten prövad. Detta gäller dock inte när Ombuds- mannen mot diskriminering för talan som part enligt 35 §. En förutsättning för undantagets tillämpning är att den part som förlorade målet hade skälig anledning att få tvisten prövad. Det kan avse fall då omständigheterna har varit sådana att talan varit befo- gad eller bevis- eller rättsläget varit mycket svårbedömt och det framstår som obefogat att strikt hålla fast vid principen om att den förlorande parten skall ersätta motpartens rättegångskostnader. Av paragrafens ordalydelse framgår att målet skall ha avgjorts efter en prövning i sak för att andra stycket skall bli tillämpligt. Ett liknande undantag från huvudregeln i 18 kap. 1 § rättegångs- balken finns i 5 kap. 2 § första stycket lagen (1974:371) om rätte- gången i arbetstvister, som gäller för mål enligt 2 kap. Frågan om rättegångskostnader har behandlats i avsnitt 14.13. Paragrafen innehåller den bevisbörderegel som gäller i mål om dis- kriminering och repressalier enligt 3 kap. Regeln har samma innebörd som motsvarande bevisbörderegel i 2 kap. 26 §, med den skillnaden att fråga inte är om förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 14.11. Rätt att föra talan I paragrafen behandlas frågor om talerätt i mål enligt 3 kap. Regeln har i huvudsak samma innebörd som motsvarande bestämmelse inom arbetslivet till vars kommentar här hänvisas (se 2 kap. 27 §). En skillnad, förutom att fråga här inte är om förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare, är att fackliga organisationer inte har särskild talerätt enligt förevarande paragraf. Paragrafen anger under vilka omständigheter en ideell förening talan för en medlem. Regeln har samma innebörd som motsvarande bestämmelse inom arbetslivet till vars kommentar här hänvisas (se 2 kap. 27 §). Talerätten har behandlats i avsnitt 14.9. Av paragrafen följer att den enskilde som anser sig diskriminerad skall behandlas som om han eller hon var part i rättegången i fråga om jävsförhållanden, personlig inställelse samt hörande under san- ningsförsäkran och andra frågor som rör bevisningen, även när det är ombudsmannen eller en förening som har den egentliga parts- ställningen. Av paragrafen framgår även att den enskilde skall be- handlas som part beträffande pågående rättegång (lis pendens). I 13 kap. 6 § föreskrivs att en ny talan angående en fråga som redan är föremål för rättegång mellan samma parter inte skall tas upp till prövning. Genom att den person för vilken om- budsmannen eller föreningen för talan likställs med part utgör en pågående rättegång där ombudsmannen eller en förening för talan som part hinder för den enskilde att föra talan om samma sak. Av andra stycket följer att en talan som ombudsmannen eller fö- reningen för som part enligt 35 § för en enskild inte får tas upp till prövning om en rättegång redan inletts av den enskilde om samma sak. Bestämmelsen innebär att den för vilken ombudsmannen eller en förening för talan omfattas av en doms rättskraft och att han eller hon själv kan överklaga även ett sådant avgörande. Av paragrafen följer att en talan i en tvist enligt 3 kap. skall väckas från det att den påtalade handlingen företogs eller vid underlåtenhet när en skyldighet senast skulle ha fullgjorts. Pre- skriptionsfristen gäller även när ombudsmannen eller en förening som part för talan enligt 35 §. Annan talan som ombudsmannen eller föreningen kan föra i samma rättegång enligt 35 § omfattas däremot inte av preskriptionsregeln. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 14.10. Paragrafen innebär att ombudsmannen och föreningen har samma förlänga frister för talans väckande som den enskilde har. (Den är en motsvarighet till 2 kap. 33 § som gäller inom arbetslivet). Paragrafen anger att Ombudsmannen mot diskriminering utövar tillsyn över lagen. Ombudsmannens tillsyn behandlas i avsnitt 13.5.2. Första stycket anger att ombudsmannen i första hand skall försöka få dem som omfattas av lagen att frivilligt följa dem. Innebörden är att ombudsmannen bör sträva efter förlikningar och uppgörelser utom rätta. Första stycket motsvarar 31 § i den upphävda jäm- ställdhetslagen (1991:433) och motsvarande bestämmelser arbetsrättsliga lagar. I andra stycket ges en hänvisning till lagen (2008:000) om Om- budsmannen mot diskriminering i vilken det finns bestämmelser om ombudsmannens uppgifter och organisation. Paragrafen innehåller en hänvisning till bestämmelserna om om- budsmannens talerätt i arbetsrättsliga mål (2 kap. 27 §) och i andra mål enligt lagen (3 kap. 35 §). Talerätten har behandlats i avsnitt 14.9. Första stycket innehåller bestämmelser om uppgiftsskyldighet gent- emot ombudsmannen i fyra fall. Enligt första punkten gäller skyldigheten de uppgifter om förhål- landena i verksamheten som kan ha betydelse för tillsynen. Här avses alla uppgifter som kan vara av betydelse för ombudsmannens tillsyn enligt lagen. Några exempel från arbetslivet är uppgifter från ansökningshandlingar och andra uppgifter i ett anställningsärende, uppgifter om arbetsgivarens rekryteringspolitik, utbildningsplaner och dylikt Privatpersoner omfattas inte av uppgiftsskyldighet enligt första punkten. Andra punkten gäller uppgifter om meriter (jfr kommentaren till 2 kap. 20 § respektive 3 kap. 25 §). Innebörden är att uppgiftsskyl- digheten gäller när ombudsmannen biträder en enskild person som begärt att få ut sådana uppgifter. Bestämmelsen motsvarar likaly- dande regler i de upphävda arbetsrättsliga lagarna. I tredje punkten avses ombudsmannens tillträde till arbetsplatser, myndigheter, butiker, skolor och andra lokaler där verksamhet som avses i lagen bedrivs. Innebörden är att ombudsmannen har formell rätt att på arbetsplatser, i skolor etc. intervjua personer, bekanta sig med hur lokaler är beskaffade och att över huvud taget söka under- lag för sina ställningstaganden. Ombudsmannens rätt till tillträde till arbetsplatser och andra lokaler antas ha betydelse för tillsynen över aktiva åtgärder, bl.a. i fråga om lönekartläggning på grund av kön och för frågan om en arbetsgivare eller annan har vidtagit skä- liga stöd- och anpassningsåtgärder respektive om andra vidtagit erforderliga åtgärder för ökad tillgänglighet. Regeln motsvarar 33 § i den upphävda jämställdhetslagen men har utökats till att avse alla de samhällsområden som regleras i lagen. Fjärde punkten i första stycket gäller överläggningar. Avsikten är i första hand att en skyldighet att medverka i överläggningar kan vara av värde för att underlätta lösningar utom rätta. Andra stycket innehåller en begränsningsregel som tar sikte på uppgiftsskyldighet enligt första styckets första och andra punkter.