sou · GUB322 · 2007-01-01 00:00:00 — Enligt dom omfattar bestämmelsen inte det som kal- las stark positiv särbehandling (jfr dom i mål T 1040-05, och ./.Staten genom Justitiekanslern et v.v.).2 Det innebär att det inte är tillåtet att vid olika meriter ge någon från en underrepresenterad grupp företräde framför någon från en annan grupp. Målet gällde om de två käran- dena, till följd av universitets beslut att tillsätta av platserna till juris kandidatprogrammet utifrån kriteriet sökan- des bägge föräldrar utrikes födda, utsatts för otillåten diskrimine- ring. Positiv särbehandling vid anställning är tillåten även enligt 4 kap. 16 § högskoleförordningen (1993:100) om en högskola har beslutat att positiv särbehandling får tillämpas vid en viss anställning eller ett visst slag av anställning som ett led i strävandena att främja jäm- ställdhet i arbetslivet. Bestämmelsen innebär att vid anställningen får en person av underrepresenterat kön med tillräckliga kvalifika- tioner utses framför en person av motsatt kön som annars skulle ha utsetts. Positiv särbehandling får dock inte tillämpas om skillnaden mellan personernas kvalifikationer är så stor att tillämpningen skul- le stå i strid med kravet på saklighet vid anställningen. 7 kap. högskoleförordningen innehåller bestämmelser om tillträ- de till grundläggande högskoleutbildning, dvs. antagningsregler för sökande till utbildningar. Enligt 7 kap. 10 § första stycket är hu- vudregeln att vid urval skall hänsyn tas till de sökandes meriter. Som urvalsgrunder används enligt andra stycket t.ex. betyg och högskoleprov. Vid antagning till utbildning när de sökande har i övrigt likvärdiga meriter får enligt tredje stycket därutöver urval också göras med hänsyn till kön i syfte att förbättra rekryteringen av studenter från det underrepresenterade könet. Urval genom prov eller intervjuer får dock inte göras efter det att urval har gjorts 2001/02:27 s. 41 f. 2Staten genom Justitiekanslern har överklagat domen till (mål T 400-06, rotel 11). När detta skrivs () har ännu inte tagit ställning till frågan om prövningstillstånd skall meddelas. med hänsyn till kön. Vid i övrigt likvärdiga meriter får vidare lott- ning användas, om urval med hänsyn till kön inte kan göras. Vidare gäller i fråga om utbildningar som vänder sig till nybörja- re i högskolan, att en högskola beträffande högst av platserna får bestämma urvalsgrunder som innefattar vissa förkun- skaper eller andra sakliga omständigheter. Högskolan får bestämma att urvalsgrunder som anges i andra stycket skall användas (10 § fjärde stycket och 16 c §). Dessa regler om s.k. alternativt urval infördes . De kommenteras i propositionen Den öppna högskolan (prop. 2001/02:15) på följande sätt (s. 65). För att göra det möjligt för universitet och högskolor att bredda re- kryteringen och öppna högskolan för bl.a. sökande med reell kompe- tens eller otraditionell studiebakgrund eller för sökande som är for- mellt behöriga, men som inte kan konkurrera om platser på resultat av betyg eller högskoleprov, avser regeringen att komplettera bestämmel- serna om urval för utbildningar som vänder sig till nybörjare. En be- stämmelse om alternativt urval för av nybörjarplatserna bör införas. Den nya bestämmelsen skall göra det möjligt för högsko- lorna att för högst av nybörjarplatserna tillämpa andra ur- valsgrunder än de nu gängse. Varje högskola skall i antagningsordning- en ange vilka urvalsgrunder som skall användas. Genom att de studen- ter som antas är behöriga kommer kraven inte att sänkas. En högskola bör, inom ramen för det alternativa urvalet, t.ex. ha möjlighet att till en viss utbildning anta sökanden som har vissa angivna förkunskapskrav. Om det finns ett uttalat behov av personal av ett visst kön eller med ett annat modersmål än svenska eller om det finns regionala behov av att utbilda en viss typ av arbetskraft bör högskolan också kunna till- lämpa bestämmelsen. - - - Bestämmelsen bör kunna användas för en del av platserna eller för alla platser inom ett utbildningsprogram eller en kurs. skall bestämma hur det alternativa urvalet skall gå till. Kraven på rättssäkerhet, förutsebarhet och överblickbarhet tillgodoses genom att högskolans regler om alternativt urval skall fin- nas i antagningsordningen. anslöt sig till regeringens uppfattning (bet. 2001/02:UbU4 och rskr. 2001/02:98). Saklig grund vid offentlig anställning I fråga om statliga anställningar måste bestämmelserna i 11 kap. 9 § andra stycket RF och 4 § lagen (1994:260) om offentlig anställning () iakttas. Enligt 11 kap. 9 § andra stycket RF skall vid tillsättning av statlig tjänst avseende endast fästas vid sakliga grunder såsom förtjänst och skicklighet. Uppräkningen av sakliga grunder är inte uttöm- mande. Av förarbetena till bestämmelsen framgår att man därmed velat öppna för möjligheten att beakta även bl.a. arbetsmarknads- politiska hänsyn.3 Det förutsätts i förarbetena att möjligheten kommer att utnyttjas på ett sådant sätt att inga faror för den en- skildes rättssäkerhet kommer att uppstå.4 I litteraturen har ut- tryckts åsikten att man torde kunna hävda att beaktande av kön – inom ramen för tilllämpning av jämställdhetsaspekten såsom en saklig grund – förutsätter att sökandenas meriter är någorlunda lik- värdiga.5 I förarbetena till den s.k. Tham-förordningen anges att föreskriften i 11 kap. 9 § andra stycket RF torde innebära att det finns en gräns för hur stor skillnaden i kvalifikation får vara vid po- sitiv särbehandling.6 Enligt 4 § skall vid anställning avseende fästas bara vid sak- liga grunder såsom förtjänst och skicklighet. Skickligheten skall dock sättas främst om det inte finns särskilda skäl för något annat. Uppräkningen av sakliga grunder är inte uttömmande. Hänsyn kan t.ex. tas till strävandena efter jämställdhet. Enligt 4 § anställnings- förordningen (1994:373), som gäller för arbetstagare hos myndig- heterna under regeringen, skall myndigheten vid anställning utöver skickligheten och förtjänsten också beakta sådana sakliga grunder som stämmer överens med bl.a. jämställdhetsmål. Lagen om förbud mot diskriminering Enligt 5 § andra stycket lagen (2003:307) om förbud mot diskrimi- nering innebär diskrimineringsförbudet i fråga om arbetsmark- nadspolitiken inte hinder mot tillämpning av bestämmelser som är ett led i strävanden att främja lika möjligheter oavsett etnisk tillhö- righet. Det innebär att befintliga arbetsmarknadspolitiska författ- ningar där personer med annan än svensk etnisk tillhörighet be- handlas annorlunda än svenskar kan fortsätta att tillämpas utan hinder av diskrimineringsförbudet. Regeln har ansetts motsvara ett 1973:90 s. 406, bil 3 s. 265. 4Jfr Ku 1973:26 s. 72. 5Gustaf och Hans Ragnemalm, grundlagar och tillhörande författningar med förklaringar, 12:e uppl. av grundlagar, 1980, s. 289 med hänvisning. 6Förordningen (1995:936) om inrättande av vissa anställningar som professor och forskar- assistent vilka inrättas i jämställdhetssyfte. 1994/95:164 s. 36. Tham-förordningen har upphävts (se förordningen [2005:175]). faktiskt behov av att kompensera nackdelar som typiskt sett följer av att en person invandrat till ett nytt land (jfr prop. 2002/03:65 s. 116). Enligt vad regeringen uttalade när bestämmelsen tillkom är de arbetsmarknadspolitiska insatserna ett sätt att utjämna eller uppväga det försprång som svenskar typiskt sett har. I lagens 8 §, som fick ny lydelse , finns diskrimi- neringsförbudet som gäller i fråga om medlemskap eller medverkan i en arbetstagarorganisation, arbetsgivarorganisation eller yrkesor- ganisation och i fråga om förmåner som en sådan organisation till- handahåller sina medlemmar. Förbudet omfattar diskriminering som har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder. Förbudet mot könsdiskriminering gäller dock inte förmåner som en organi- sation tillhandahåller medlemmar av ena könet som ett led i strä- vanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män. Enligt re- geringens prop. 2004/05:147 s. 76-77 kan det huvudsakliga använd- ningsområdet för undantagsregeln antas vara förmåner till kvinnor som är underrepresenterade i olika sammanhang där det kan finnas anledning till åtgärder som syftar till att förebygga eller kompense- ra nackdelar i yrkeskarriären. De aktuella åtgärderna skall ge ut- tryck för en systematisk verksamhet där syftet är att främja jäm- ställdhet. Vidare bör de tillämpas restriktivt och endast så länge de behövs. 7.2.2Positiv etnisk särbehandling i några andra länder (nr 33) om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (diskrimineringsloven) trädde i kraft . Lagen gäller för diskrimineringsgrunderna etnicitet, nationellt ursprung, härkomst, hudfärg, språk, religion och livssyn. Lagen gäller på alla samhällsområden med undantag för familjeliv och privata förhållanden. Vissa undantag gäller också för bl.a. tros- samfund. I 8 § i lagen finns en bestämmelse om positiv särbehand- ling. Bestämmelsen har följande lydelse. Særbehandling som bidrar til å fremme lovens formål, anses ikke som diskriminering etter lo- ven her. Særbehandlingen skal opphøre når formålet med den er oppnådd. I propositionen Ot. 33 (2004-2005) Om lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (diskrimine- ringsloven) anges bl.a. att bestämmelsen inte innebär en förpliktel- se utan en möjlighet att använda sig av positiv särbehandling, att positiv särbehandling bara är tillåten när det föreligger en saklig och rimlig grund till särbehandlingen, syftet skall vara att bidra till å fremme lovens formål (som enligt 1 § är att fremme likestilling, sikre likemuligheter og rettigheter og hindre diskriminering på grunn av etnisitet, nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge, språk, religion och livssyn) och att ändamålet med särbehandling- en kan vara att kompensere for en dårligere utgansposisjon og bi- dra til å motvirke undertrykking. I propositionen ges exempel på åtgärder som inte kommer i konflikt med bestämmelsen om positiv särbehandling. Bl.a. nämns att annonsera om lediga arbeten i etnis- ka minoriteters tidsskrifter, att uppmana någon med invandrarbak- grund att söka en anställning eller att se till att ett visst antal in- vandrare blir kallade till anställningsintervju. Vidare sägs i proposi- tionen att den främst är avsedd för etniska minoriteter som i och för sig inte kan ses som en enhet i förhållande till positiv särbe- handling då det finns stora olikheter mellan etniska grupper när det gäller deras samlade situation, deras grad av delaktighet i det norska samhället, vilka särskilda problem och behov som de har. I proposi- tionen konstateras att gränsen för vad som är tillåten/otillåten posi- tiv särbehandling ytterst får bestämmas av rättspraxis (jfr prop. s. 118 f.). Av särskilt intresse är propositionens ställningstagande när det gäller registrering av upplysningar om etnicitet. Denna fråga har tidigare behandlats ingående i utredningen vern mot etnisk diskriminering (NOU 2002:12). Departementet kommer i proposi- tionen fram till samma slutsats som utredningen dvs. att det i den nya lagen inte bör införas en generell möjlighet att registrera in- formation om etnicitet. Departementet menar att det visserligen kan finnas behov av sådan information för att kunna mäta och ut- värdera effekten av olika likabehandlingsåtgärder men det finns starka argument mot att generellt tillåta registrering. Departemen- tet framhåller bl.a. att registrering kan bidra till att skapa motsätt- ningar mellan minoritets- och majoritetsgrupper och att indelning efter etniskt ursprung bidrar till att stigmatisera grupper som främst kommer att förknippas med olika samhällsproblem. Det kan också föreligga risk för att informationen om etnicitet missbrukas och används så att den skadar de personer som den avser. finns det av historiska orsaker en utbredd skepsis mot registrering bland minoritetsgrupper. Den danska lagen om etnisk likabehandling (lov nr. 374 af 28. mai 2003 om etnisk ligebehandling) har en bestämmelse om positiv sär- behandling som motsvarar den i direktivet mot etnisk diskrimine- ring (2000/43/EG). Lagen er ikke til hinder for at det oppretthol- des eller vedtas særlige tiltak som har til formål å forebygge eller oppveie ulemper knyttet til etnisk opprinnelse heter det. Åtgär- derna får vidtas endast intill det att deras ändamål är tillgodosett. Den danska lagen om förbud mot olika behandling på arbets- marknaden (lov nr. 459 af 12. om forbud mod forskels- behandling på arbejdsmarkedet m.v.) har en liknande bestämmelse som anger att lagen inte innebär hinder mot att det i annan lag, i bestämmelser som utfärdas med stöd i annan lag eller i övrigt i of- fentlig myndighet vidtas åtgärder som har till ändamål att förbättra sysselsättningsmöjligheterna för personer av en viss ras. Lagen in- nehåller ett uttryckligt förbud för arbetsgivare att inhämta, motta eller använda upplysningar om bl.a. ras och hudfärg i samband med anställning. Detta innebär att det inte är tillåtet att registrera ar- betstagares etniska ursprung. Det pågår en diskussion i om det skall vara tillåtet att registrera uppgifter om etnisk tillhörighet i syfte att säkra likabehandling på arbetsmarknaden. Den finska lagen om likabehandling (21/2004) har en undantagsbe- stämmelse om positiv särbehandling som är baserad på direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG) och arbetslivsdirektivet (2000/78/EG). Enligt 7 § sista stycket hindrar inte lagen sådana specialåtgärder vilkas syfte är att uppnå faktisk likabehandling för att förhindra eller lindra olägenheter som beror på diskriminering under förutsättning att behandlingen skall stå i rätt proportion till det mål som eftersträvas. I den finska grundlagen anges utrymmet för positiv särbehand- ling. Det anses förbjudet att favorisera eller ge en individ eller en grupp en privilegierad ställning, om det innebär faktisk diskrimine- ring av andra personer. I propositionen till lagen om likabehandling anges att positiv särbehandling skall beviljas t.ex. sådana arbetstaga- re eller grupper av arbetstagare som anses vara i behov av särskilt skydd. Språkutbildning och annan utbildning som anordnas för invandrare för att underlätta integrationen i det finska samhället nämns som exempel på positiv särbehandling. I finns Race Relations Act som ändrades 2003 för att genomföra direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG). Lagen gäller i fråga om diskriminering på grund av racial grounds. Därmed avses hudfärg, ras, nationalitet eller et- niskt eller nationellt ursprung. Lagen gäller i arbetslivet i vid me- ning, i fråga om utbildning och i fråga om tillhandahållande av va- ror, tjänster och bostad. Race Relations Act tillåter inte positiv sär- behandling vid anställning. Det är däremot tillåtet med positiv sär- behandling när det gäller att ge personer ur en viss etnisk grupp utbildning för att de t.ex. skall kunna konkurrera på lika villkor om ett visst arbete eller en befordran. I används kartläggning av arbetstagares etniska tillhörighet som en av flera åtgärder att säkra likabehandling. Detta kallas monitoring och definieras på följande sätt: Monitoring is the term used to describe the process by which employ- ers and others measure the effectiveness of their equal opportunity policy. It involves assessing, according to ethnic origin, the impact of the policy on applicants, those who are appointed and those who are promoted within an organisation. (Commission for Racial Equality, , Positive Action and Equal Opportunity in Employment, 4 uppl., 1996, s. Commission for Racial Equality (CRE) har utarbetat riktlinjer om hur arbetsgivare kan genomföra likabehandling på arbetsplatserna, Race Relations Code for Practice, 1984 och gett ut en handbok om kartläggning, A Measure of Equality – monitoring and achieving racial equality in employment. Registrering anses nödvändigt för att kunna utvärdera effekterna av den likabehandlingspolitik som förs och för att kartlägga om diskriminering förekommer på ar- betsplatserna. I handboken rekommenderar CRE att vissa bestäm- da kategorier av etniska minoriteter används vid registrering. omfattar vita, svarta-afrikaner och svarta-västindier samt personer från , , och vissa andra länder. The Civil Service Management Code ålägger offentliga arbetsgivare att registrera in- formation över alla anställdas och arbetssökandes etnicitet, ålder, kön och funktionshinder. Informationen används för att utvärdera effekten av åtgärder, för att uppnå likabehandling och som uppfölj- ning av handlingsplaner. CRE rekommenderar att information om etnisk tillhörighet bör finnas i varje anställds personalmapp. Enligt CRE finns det två olika metoder för att samla in information om etnisk tillhörighet. Den ena är s.k. självidentifikation som sker ge- nom att den anställde på en för ändamålet framtagen blankett anger sin etniska tillhörighet. Denna metod leder sällan till fullständig svarstäckning. Enligt den andra metoden registrerar ledningen eller administrationen de anställdas etniska bakgrund utifrån sina kun- skaper, såsom synliga kännetecken eller information i personal- mappen (födelseplats, namn, nationalitet m.m.). I detta fallet för arbetsgivaren ett register utan de anställdas samtycke. CRE fram- håller vikten av att de anställda blir informerade om ett eventuellt register och hur informationen används. Vidare bör den enskilde anställde få möjlighet att kontrollera den registrerade informatio- nen. Eftersom det föreligger en risk för felregistrering är inte heller denna metod helt tillförlitlig. CRE rekommenderar att en kombi- nation av dessa två metoder används. I första hand självidentifika- tion som kompletteras med information från ledningen eller admi- nistrationen. I andra hand kan ledningen eller administrationen re- gistrera uppgifter som inhämtas genom en intervju med de anställda. I finns en bred antidiskrimineringslag, lagen 1995 om likabehandling, som förbjuder diskriminering på grund av reli- gion eller övertygelse, politisk åskådning, ras, kön, nationalitet, sexuell läggning och äktenskaplig status. Lagen omfattar en stor del av samhällslivet. I arbetslivet gäller lagen i fråga om rekrytering, anställningsvillkor och anställningsförhållanden, samt tillgång till utbildning och befordran. Aktiva åtgärder, men inte positiv särbe- handling, är tillåten i om det används för att under- lätta ett motverkande av existerande ojämlikheter när det gäller et- niska och kulturella minoriteter. I har man mellan och den 1 ja- nuari 2004 haft en tillfällig lag, Act on the promotion on Labour Participation of Ethnic Minorities. Lagen har ingått som en del av arbetsmarknadspolitiken i syfte att uppnå ett ökat arbetsdeltagande bland etniska minoriteter. Lagen omfattar vissa definierade etniska grupper (allochtones). Dessa av- ser personer som kommer från, eller är barn till personer som kommer från, bl.a. , , , och f.d. . Lagen fastslog att arbetsgivare med minst 35 anställda är skyldiga att föra separata personalregister med uppgifter om bl.a. födelseland och föräldrarnas födelseland. Arbetstagarna förplikta- des genom lagen att lämna motsvarande uppgifter. Civil Rights Act 1964, Title VII, med tillägg 1991, förbjuder dis- kriminering av arbetssökande och arbetstagare på grund av ras, hudfärg, kön, religion och nationellt ursprung. Title VII gäller för alla företag som har 15 eller flera arbetstagare samt för fackföre- ningar, arbetsförmedlingsbyråer, delstatliga och lokala myndigheter samt lärlingsprogram. Religiösa organisationer är undantagna. La- gen ålägger de som omfattas av den att till arbetstagare lämna in- formation om deras rättigheter genom affischer som sätts upp öp- pet och synligt. Arbetsgivaren förbjuds att direkt eller indirekt an- vända någon av diskrimineringsgrunderna som grund för i princip något beslut som gäller förhållandet mellan arbetsgivare och arbets- tagare. Lagen ger inget direkt utrymme för positiv särbehandling men om ett företag är föremål för domstolsprövning med anled- ning av diskriminerande handlande har domstolen vissa möjlighe- ter. Domstolen kan utfärda ett föreläggande enligt vilket företaget skall ändra sin anställningspolicy så att liknande diskriminering undviks . Företaget kan även föreläggas att ta fram en mångfaldsplan. Företaget kan också ställas under övervakning un- der för att man skall kunna kontrollera att föreläggandet följs. Utöver Title VII finns det diskrimineringsskydd för dem som är anställda hos företag som gör affärer med staten nämligen Executi- ve Order 11246 (1964 med tillägg 1967). Enligt denna förordning anses alla företag som erhåller en upphandling värd mer än från den federala regeringen för varor eller tjänster ha åtagit sig att inte diskriminera mot arbetstagare eller arbetssökande på grund av ras, hudfärg, kön, religion eller nationellt ursprung. Dessutom ställs krav på att alla entreprenörer och underentrepre- nörer med upphandlingar värda och fler än 50 anställda skall utveckla skrivna affirmative action program för tillämpning i företaget. Detta kan jämföras med aktiva åtgärder. Arbetsdepartementet ansvarar för uppföljning av programmen. Vid brott mot åtagandet försöker man i första hand uppnå en förlik- ning. Om inte detta fungerar inkluderar de möjliga sanktionerna hävning av avtalet samt diskvalificering från annan anbudsgivning eller arbete på federala avtal tills företaget vidtagit rättelse. Aktiva åtgärder kan innebära bl.a. följande. Vid annonser om lediga arbe- ten kan arbetsgivaren ange att man följer principen om likabehand- ling och välja att annonsera i tidningar som når minoriteter. Ar- betsgivaren kan ordna utbildningsprogram och se över tester så att de är sakligt relevanta för arbetet. Arbetsgivaren kan fastställa olika mål och tidsplaner. I det sistnämnda sammanhanget bör påpekas att affirmative action aldrig avser att kvoter används eller att okvalifi- cerade personer anställs på bekostnad av de som är kvalificerade. När det gäller mål och tidsplaner är ett särskilt problem den nöd- vändiga kartläggningen för att fastställa målet och mäta resultatet. Arbetsgivaren är ansvarig för insamlingen av informationen om de anställdas etniska och könsmässiga fördelning. De etniska katego- rier som används är blacks, asians, hispanics och natives. 7.2.3Positiv särbehandling enligt FN och EG om avskaffande av alla former av rasdiskri- minering Enligt artikel 1.4 om avskaffande av alla former av rasdiskriminering skall inte vissa särskilda åtgärder anses utgöra rasdiskriminering. Detta gäller särskilda åtgärder som vidta- gits uteslutande för att åstadkomma tillfredsställande framsteg för sådana rasgrupper, etniska grupper eller enskilda personer, som är i behov av skydd för att kunna på lika villkor åtnjuta eller utöva mänskliga rättigheter och grundläggande friheter. Åtgärderna får inte leda till att skilda rättigheter vidmakthålls för olika rasgrupper och de får inte bibehållas sedan syftet med dem uppnåtts. I artikel 2.2 finns en liknande regel. Enligt denna skall konventionsstaterna, när omständigheter föranleder därtill, vidtaga särskilda och konkre- ta åtgärder på sociala, ekonomiska, kulturella och andra områden för att åstadkomma tillfredsställande utveckling och skydd för vissa rasgrupper eller därtill hörande enskilda personer i syfte att tillför- säkra dem fullt och likaberättigat åtnjutande av mänskliga rättighe- ter och grundläggande friheter. Dessa åtgärder får inte leda till att olikvärdiga eller skilda rättigheter upprätthålls för olika rasgrupper sedan syftet med åtgärderna uppnåtts. om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor Enligt artikel 4.1 om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor skall konventionsstaternas vidta- gande av tillfälliga särskilda åtgärder för att påskynda faktisk jäm- ställdhet mellan män och kvinnor inte betraktas som diskrimine- ring enligt konventionen.