sou · GUB350 · 2007-01-01 00:00:00 — Ett värdepappersföretag ska också, enligt arti- kel 21.5, i efterhand kunna visa att det genomfört en kunds order i enlighet med sina riktlinjer för bästa orderutförande. Enligt Fond- kommissionsutredningen avses med betryggande dokumentation en dokumentation som inte straffritt kan ändras eller förstöras utan att det framgår av den att, och hur, den har korrigerats (se SOU 2005:120, s. 289). I MiFID är kraven på doku- mentationens kvalitet allmänt hållet men mer preciserat igenom- förandeförordningen. Enligt artikel 6 f i genomförandeförord- ningen ska företaget dokumentera datum och exakt tidpunkt för när en order togs emot samt, enligt artikel 7.1 b, tidpunkten för transaktionen. Vidare ska enligt artikel 51.2 i genomförande- direktivet dokumentationen bevaras så ändringar inte kan göras utan att korrigeringarna framgår av dokumentationen. Bestämmel- serna om dokumentationens kvalitet i genomförandebestämmel- serna stämmer således väl överens med vad Fondkommissions- utredningen angett om hur kravet på betryggande dokumentation i den föreslagna 17 § tredje stycket kommissionslagen ska förstås. Bestämmelsen är således enligt utredningens mening förenlig med MiFID:s krav på bästa orderutförande och dokumentation. Det har inom utredningen diskuteras om prisbestämmelsen är förenlig med det anpassade krav på bästa utförande och dokumen- tation som enligt genomförandedirektivet gäller när ett värde- pappersföretag inte utför utan vidarebefordrar en order. I de fall då ett företag trots att företaget ägnar sig åt investeringstjänsten ta emot och vidarebefordra order anses vara kommissionär i för- hållande till kunden måste kravet på betryggande dokumentation i 17 § tredje stycket kommissionslagen, anses vara uppfyllt om före- taget har dokumenterat de uppgifter som krävs enligt artikel 7 i genomförandeförordningen. Enligt den artikeln krävs bl.a. doku- mentation av tidpunkten för genomförandet av transaktionen, se artikel 7.1 b. Det finns således inte någon diskrepans mellan kraven i den föreslagna 17 § i kommissionslagen och kraven i MiFID. 19 § i förslag10 Bestämmelsen reglerar kommittentens rätt att avvisa avtal som kommissionären har ingått för kommittentens räkning. Enligt be- stämmelsens nuvarande lydelse har kommittenten rätt att avvisa avtalet om kommissionären varit försumlig (vårdslös i Fondkom- missionsutredningens förslag) vid fullgörandet av sitt uppdrag och kommittentens intresse blivit väsentligen eftersatt eller om kom- missionären handlat oredligt mot kommittenten. Enligt Fond- kommissionsutredningen ska en avvikelse från plikten att utan dröjsmål meddela kommittenten om avtal som ingåtts i allmänhet anses vårdslös. I författningskommentaren till den föreslagna be- stämmelsen anges att det vid vårdslöshetsbedömningen har be- tydelse hur kommissionären uppfattat kommittentens intresse av att snabbt få kännedom om avslut och att en ovanligt stor omsätt- ning en viss dag kan medföra att en rapportering av avslutet först följande affärsdag inte anses vårdslös. Enligt artikel 40.1 i genomförandedirektivet ska en underrättelse om en genomförd affär skickas omgående dock senast affärsdagen efter transaktionsdagen. Huvudregeln är således att underrättelsen ska skickas omgående. Att underrättelsen får skickas så sent som affärsdagen efter transaktionsdagen sätter bara en yttersta gräns – dvs. inte i något fall är det tillräckligt att skicka en underrättelse senare än så men det innebär inte att det alltid skulle vara tillräckligt att skicka en underrättelse så sent. Det kan därför inte anses strida mot dessa regler att ha en civilrättslig sanktion utfor- mad som i den föreslagna 19 § kommissionslagen förutsatt att bestämmelsen tolkas så att det inte alltid anses vara vårdslöst i kommissionslagens mening att underrättelsen skickas affärsdagen efter transaktionsdagen. 10 15 § i nuvarande kommissionslag. 12.2.1Allmänna sundhetskrav och information till kunder Artikel 19.1 i MiFID innehåller generella principer om att värdepappersföretag när de tillhandahåller investerings- eller sido- tjänster till sina kunder ska handla hederligt, rättvist och profes- sionellt i enlighet med sina kunders bästa intresse och särskilt i enlighet med de principer som anges i artikel 19.2–19.8. I artikel 19.2–19.8 finns bestämmelser om bl.a. krav på värdepappersföretag att lämna information till sina kunder och skyldighet för företagen att i samband med utförande av tjänster göra bedömningar av vad som är lämpligt för kunden. Enligt artikel 19.2 ska den information värdepappersföretaget tillhandahåller sina kunder vara rättvisande och tydlig och får inte vara vilseledande. Detsamma gäller för marknadsföringsmaterial. För sådant material gäller dessutom att det lätt ska kunna identifieras som marknadsföringsmaterial. Av artikel 19.3 framgår att kunderna ska få lämplig och begriplig information om värde- pappersföretaget och dess tjänster, handelsplatser, finansiella instrument och placeringsstrategier samt riskerna med instrumen- ten och strategierna. Värdepappersföretagen ska också informera om kostnader och avgifter. Kommissionen har antagit ett stort antal genomförandebestäm- melser om den närmare tillämpningen av artikel 19.2 och 19.3 (se artiklarna 27–35 i genomförandedirektivet). I dessa bestämmelser anges detaljerat vad den information ett värdepappersföretag ska lämna till sina kunder ska innehålla. Informationen ska lämnas till kunderna innan ett avtal ingås. Bestämmelserna är dock i huvudsak endast tillämpliga i förhållandet mellan värdepappers- företag och icke-professionella kunder. Naturligtvis gäller MiFID:s krav även gentemot professionella kunder. Således ska information som ett värdepappersföretag lämnar till en professionell kund i enlighet med artikel 19.2 vara rättvisande och tydlig. En annan sak är att information som är rättvisande och tydlig för en professionell kund inte nödvändigtvis är det gentemot en icke-professionell kund. Informationen ska lämnas på ett s.k. varaktigt medium. Om vissa förutsättningar är uppfyllda får medlemsstaterna tillåta att värde- pappersföretagen lämna sådan information på en web-sida (se artikel 3 i genomförandedirektivet). Genomförande i svensk rätt Förslag: Ett värdepappersinstitut ska tillvarata sina kunders intressen samt även i övrigt handla hederligt, rättvist och pro- fessionellt och på ett sätt så att allmänhetens förtroende för värdepappersmarknaden upprätthålls. All information som ett värdepappersinstitut lämnar till sina kunder ska vara rättvisande och tydlig och får inte vara vilse- ledande. Ett värdepappersinstitut ska förse sina kunder med lättbegriplig information om 1.värdepappersinstitutet och dess tjänster, 2.finansiella instrument och föreslagna placeringsstrategier, 4.priser och avgifter. Informationen ska ge kunderna rimliga möjligheter att förstå vilka risker som är förknippade med de investeringstjänster och de finansiella instrument som institutet erbjuder. Regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om vad ett värdepappersinstitut ska iaktta enligt första stycket och vilken information ett värdepappers- institut ska lämna till sina kunder. I 1 kap. 7 § första stycket lagen om värdepappersrörelse finns en grundläggande bestämmelse som innehåller de allmänna krav som ett värdepappersinstitut har att uppfylla. Bestämmelsen komplette- ras, som framgått ovan, av föreskrifter. Ut- redningen kommer i detta och följande avsnitt att föreslå att flertalet av bestämmelserna i om skydd för investerare införs i ett eget kapitel i den nya värdepappersmarknadslagen tillsammans med viss andra rörelseregler. Det är därvid lämpligt att inleda kapitlet med de generella principer som anges i artikel 19.1, nämligen att ett värdepappersföretag vid utförande av investerings- eller sidotjänster ska tillvarata sina kunders intressen samt även i övrigt handla hederligt, rättvist och professionellt. hederligt, rättvist och professionellt återfinns även i artikel 25.1 men då främst med tanke på marknadens integritet. Enligt ut- redningens mening är det därför lämpligt att även denna aspekt kommer till uttryck i lagtexten. Detta bör göras genom att ta in den använda formuleringen att värdepappersrörelse ska bedrivas så att allmänhetens förtroende för värdepappersmark- naden upprätthålls. De egentliga materiella bestämmelserna kommer att införas i de följande paragraferna och i föreskrifter. Dessa bestämmelser kom- mer således i stor utsträckning att ersätta nuvarande bestämmelse i 1 kap. 7 § lagen om värdepappersrörelse. Informationsregler som i stort sett motsvarar artiklarna 19.2 och 19.3 finns i 1 kap. 7 § andra stycket femte strecksatsen lagen om värdepappersrörelse samt 5 kap. 1–3 och 6 §§ Finansinspek- tionens föreskrifter om uppföranderegler på värdepappersmark- naden. De olika regelverken skiljer sig åt i vissa detaljer. De svenska reglerna om information om finansiella instrument är t.ex. be- gränsade till information om riskerna samt om priser och avgifter medan direktivet kräver en mer utförlig information så att kunder- na förutom risken förstår arten av erbjudna tjänster och är väl informerade inför sina investeringsbeslut. Därutöver är kommis- sionens genomförandebestämmelser betydligt mer detaljerade än föreskrifter. När det gäller bestämmelser om marknadsföringsmaterial finns även bestämmelser i 4–6 §§ marknadsföringslagen (1995:450) som motsvarar direktivets krav på att marknadsföringsmaterial ska vara tydligt, rättvisande, inte vilseledande samt kunna identifieras som just marknadsföringsmaterial. I marknadsföringslagen finns vidare en särskild bestämmelse om information som ålägger näringsidkare att vid marknadsföring lämna information av särskild betydelse från konsumentsynpunkt. Därutöver finns i prisinformationslagen (2004:347) regler som tar sikte på den prisinformation som en näringsidkare ska lämna när denne marknadsför bestämda varor eller tjänster. Om en näringsidkare inte följer prisinformations- lagen ska marknadsföringslagen tillämpas. Som utredningen tidigare föreslagit ligger det ett värde i att genomförandet i svensk rätt av bestämmelserna i – så långt som möjligt – sker i nära anslutning till direktivtexten (jfr av- snitt 6). Det finns ingen anledning att göra någon annan bedöm- ning när det gäller MiFID:s bestämmelser om skydd för investe- rare. Motsvarigheten till artikel 19.2 och 19.3 bör därför föras in i den nya värdepappersmarknadslagen och i hög grad anslutas till direktivets ordalydelse. Den omfattande regleringen som återfinns i kommissionens genomförandedirektiv är däremot huvudsakligen av mer teknisk karaktär, vilket talar för att den i stor utsträckning bör införlivas i svensk rätt genom föreskrifter. Regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer bör därmed bemyndigas att meddela ytter- ligare föreskrifter om vad ett värdepappersinstitut ska iaktta för att uppfylla skyldigheten om att handla hederligt, rättvist och profes- sionellt samt vilken information ett institut ska lämna till sina kunder. 12.2.2Inhämtande av information vid investeringsrådgivning och portföljförvaltning Bestämmelserna i om inhämtande av information vid investeringsrådgivning och portföljförvaltning I artikel 19.4 i MiFID ställs särskilda krav på värdepappersföre- tagets informationsutbyte med sina kunder när företaget tillhanda- håller investeringsrådgivning och portföljförvaltning. När ett före- tag tillhandahåller någon av dessa tjänster måste företaget inhämta nödvändiga upplysningar om kundens kunskaper och erfarenheter på det investeringsområde som är relevant för den tjänst eller pro- dukt som är aktuell. Vad som är nödvändiga upplysningar kan naturligtvis variera avsevärt från fall till fall. Om ett värdepappers- företag t.ex. tillhandahåller rådgivning till en oerfaren kund av- seende köp av stora poster i komplicerade finansiella instrument krävs det att företaget inhämtar fler upplysningar än om det är fråga om en enstaka rådgivning som rör en liten investering i finan- siella instrument med låga risker. Genom att det i artikeln anges att värdepappersföretaget ska inhämta upplysningar på det investe- ringsområde som är relevant för den tjänst eller produkt som är aktuell behöver värdepappersföretaget, om kunden endast är in- tresserad av aktier, således inte inhämta upplysningar om kundens erfarenhet av andra finansiella instrument än aktier, t.ex. optioner. Företaget ska också inhämta information om kundens finansiella ställning (ekonomiska situation) och investeringsmål (syfte). Informationen ska inhämtas i sådan utsträckning att företaget kan rekommendera investeringstjänster och finansiella instrument som är lämpliga för kunden. Kommissionen har i genomförandebestämmelserna närmare angett vilka upplysningar som ett värdepappersföretag ska inhämta i olika situationer (artiklarna 36 och 38 i genomförandedirektivet). Bestämmelserna är dock allmänt hållna eftersom det inte är möjligt eller ens lämpligt att i ett enskilt ärende precisera exakt hur ett företag ska agera. Av bestämmelserna framgår att ett värde- pappersföretag i princip endast behöver inhämta upplysningar från icke-professionella kunder. Professionella kunder förutsätts näm- ligen ha den kunskap och erfarenhet som krävs och det är därför tillräckligt för ett värdepappersföretag att i en rådgivningssituation konstatera att kunden är professionell. Ett krav på att inhämta information om kundens ekonomiska situation, erfarenhet av handel på värdepappersmarknaden och syftet med efterfrågade tjänster finns i 1 kap. 7 § andra stycket lagen om värdepappersrörelse. I samma paragraf finns också ett krav på att företaget ska lämna information om väsentliga omständigheter. Bestämmelserna om informationsutbyte i lagen om värdepappersrörelse har tolkats som ett krav på att inhämta information i sådan utsträckning att företaget kan lämna relevanta råd och information.11 Av 4 kap. 1 § föreskrifter om uppförande- regler på värdepappersmarknaden framgår också att ett värde- pappersföretag ska dokumentera uppgifter om en kunds identitet, samt, i den utsträckning det behövs för att tillvarata kundens intressen, uppgift om kundens ekonomiska situation, erfarenhet av värdepappersmarknaden och syftet med de tjänster kunden efter- frågar. 11 Se t.ex. m.fl., Ansvar vid finansiell rådgivning, Juridik, 2003, s. 29. Lagen om finansiell rådgivning till konsumenter (rådgivningslagen) I rådgivningslagen finns bestämmelser om finansiell rådgivning som en näringsidkare tillhandahåller en konsument. I förarbetena till rådgivningslagen uppmärksammades att förslaget till MiFID innehöll dels bestämmelser som skulle komma att innebära att investeringsrådgivning blev en tillståndspliktig verksamhet, dels detaljerade regler om hur verksamheten skulle drivas. Det konsta- terades att det var svårt att bedöma direktivets slutliga utformning och när det skulle komma att beslutas (prop. 2002/03:133, s. 10). Lagen är tillämplig på s.k. placeringsrådgivning, dvs. rådgivning som avser placering av konsumenternas tillgångar i olika finansiella instrument.12 Lagen är även tillämplig på rådgivning om placering av konsumentens medel i vissa livförsäkringar. I lagen finns bestämmelser av både näringsrättslig och civil- rättslig karaktär och bestämmelserna är tvingande till konsumen- tens förmån. De näringsrättsliga reglerna innebär bl.a. att närings- idkaren ska se till att den som utför rådgivningen har tillräcklig kompetens.13 Näringsidkaren ska vidare dokumentera vad som förekommit vid rådgivningstillfället och lämna ut denna dokumen- tation till kunden. Bestämmelserna innebär vidare att närings- idkaren ska iaktta god rådgivningssed i sin rådgivningsverksamhet och med tillbörlig omsorg ta till vara konsumentens intressen. Näringsidkaren ska också anpassa rådgivningen till den enskilde konsumentens önskemål och behov samt inte rekommendera andra lösningar än sådana som kan anses lämpliga för konsumenten. Faktorer som konsumentens förkunskaper, ekonomiska och andra förhållanden, syfte med placeringen samt riskbenägenhet ska ligga till grund för rådgivarens rekommendationer (prop. 2002/03:133, s. 26). Rådgivaren är slutligen skyldig att avråda konsumenten från 12När det gäller diskretionär förvaltning – dvs. där kunden genom avtal överlåter på det finansiella företaget att utifrån de riktlinjer som överenskommits mellan parterna fortlöpande placera konsumentens medel i olika finansiella instrument – föregås normalt inte varje enskild placering av rådgivning eftersom kunden först i efterhand underrättas om de placeringar som har gjorts. Enligt förarbetena kan det dock förekomma sådan rådgivning i lagens mening i samband med att avtalet om diskretionär förvaltning ingås (se prop. 2002/03:133 s. 17). Vissa mellanformer finns i praktiken – ibland kallade semidiskretionär förvaltning – där det finansiella företaget fortlöpande inhämtar instruktioner om placerings- inriktningen men bibehåller befogenheten att besluta om enskilda placeringar. 13Även i allmänna råd om värdepappersrörelse anges att värdepappers- institut bör ställa särskilda krav på kompetens för sådana befattningshavare som har kund- kontakter, exempelvis placeringsrådgivare och andra som har till uppgift att ge råd eller betjäna kunder (3 kap. 1 §). att vidta åtgärder som inte kan anses lämpliga med hänsyn till konsumentens behov, ekonomiska förhållanden eller andra om- ständigheter. Lagen innehåller även en skadeståndsbestämmelse som ger konsumenten rätt till ersättning när en näringsidkare genom finan- siell rådgivning uppsåtligen eller av oaktsamhet orsakat konsu- menten ren förmögenhetsskada. Konsumenten måste framföra en reklamation till det finansiella företaget inom skälig tid från det att konsumenten upptäckt eller hade bort upptäcka att skada har uppkommit. För att rätten till skadestånd inte ska gå förlorad måste konsumenten också väcka talan mot företaget från rådgivningstillfället. Tillsynen enligt lagen är uppdelad mellan och . har ansvar för tillsynen beträffande sådana finansiella företag som redan på grund av annan lagstiftning står under inspektionens tillsyn (t.ex. lagen om värde- pappersrörelse), medan utövar tillsyn över övriga företag. Tillsynsmyndigheterna har möjlighet att ingripa mot de företag som inte följer lagen genom att utföra inspektioner eller genom att begära ut handlingar. Om det visar sig att det finns brister i företagens rådgivningsverksamhet, kan tillsynsmyndig- heterna antingen meddela varning eller vid vite förbjuda företaget att fortsättningsvis tillhandahålla sådan rådgivning som omfattas av lagen. Genomförande i svensk rätt Inledningsvis görs nedan en genomgång av i vilken utsträckning nuvarande reglering lever upp till MiFID:s krav och i vilka delar det är nödvändigt att ändra dagens lagstiftning. Det kan vara värt att notera att investeringsrådgivning enligt MiFID i vissa avseenden är ett vidare begrepp än finansiell rådgivning i rådgivningslagens mening, i första hand genom att även finansiell rådgivning till vissa icke-konsumenter kan vara investeringsrådgivning enligt MiFID. I andra hänseenden omfattar dock finansiell rådgivning enligt rådgivningslagen verksamheter som inte är investeringsrådgivning. Rådgivningslagen omfattar t.ex. rådgivning som lämnas av andra än värdepappersinstitut, t.ex. försäkringsförmedlare. Som angetts i av- snitt 7.3.1 omfattar investeringsrådgivning enligt MiFID inte s.k. generella råd om en viss fördelning mellan olika slags tillgångar. Sådan rådgivning är dock att anses som rådgivning enligt rådgiv- ningslagen. Kompetens och dokumentationskrav m.m. Som redogjorts för ovan innehåller rådgivningslagen närings- rättsliga krav på den som ägnar sig åt finansiell rådgivning. Bl.a. är näringsidkaren skyldig att se till att den personal som lämnar råd har tillräcklig kompetens, att rådgivningen dokumenteras samt att dokumentationen lämnas ut till konsumenten. En närmare regle- ring om vad lagens krav innebär finns i före- skrifter och allmänna råd (FFFS 2004:4) om finansiell rådgivning till konsumenter. Som nämnts ovan finns även i Finansinspek- tionens föreskrifter och allmänna råd till lagen om värdepappers- rörelse bestämmelser rörande dokumentering och krav på kompe- tens hos personalen. I MiFID finns inget uttryckligt krav på kompetens hos den personal som ägnar sig åt rådgivning, om man bortser från det allmänna kravet på att kundernas intressen ska tillvaratas pro- fessionellt. I bestämmelserna om värdepappersföretagens organisa- tion finns dock krav som innebär att företaget och dess anställda ska respektera sina förpliktelser enligt direktivet (artikel 13.2). Företaget ska också använda lämpliga system och resurser för att sörja för kontinuiteten i tillhandahållandet av investeringstjänster (artikel 13.4). I kommissionens genomförandebestämmelser till artikel 13.2–13.8 anges bl.a. att ett värdepappersföretag ska se till att personalen har kunskaper och erfarenhet som är relevanta i förhållande till de tjänster som tillhandahålls.14 Rådgivningslagens krav på kompetens ligger därmed väl i linje med regleringen i MiFID och kommissionens genomförandebestämmelser. MiFID:s krav på dokumentation är enligt artikel 13.6 inriktat på dokumentation för att den behöriga myndigheten ska kunna över- vaka att företaget har uppfyllt sina förpliktelser enligt direktivet – särskilt vad gäller förpliktelserna i förhållande till företagets kunder. I artikel 19.7 finns också krav på dokumentation av avtalet mellan företaget och kunden. 14 Se artikel 5.1. d i genomförandedirektivet. Övervägande och förslag på införlivande av artikel 13 finns i avsnitt 8.1.3. bestämmelser framgår att den behöriga myndigheten i respektive land ska ta fram en förteckning på den information som ett värdepappersföretag är skyldigt att dokumentera (artikel 51.3 i genomförandedirektivet). Utformningen av rådgivningslagens krav på dokumentation med bemyndigande till att meddela närmare föreskrifter får därmed anses stå i överensstäm- melse med MiFID. Någon motsvarighet till rådgivningslagens och Finansinspek- tionens föreskrifters krav på att dokumentationen ska lämnas över till kunden finns inte i MiFID. I artikel 19.8 anges dock att kunden har rätt att få en tillfredsställande rapportering av värdepappers- företaget om de tjänster företaget har utfört. Kommissionen har i genomförandebestämmelserna till denna artikel inte angett några närmare bestämmelser rörande just investeringsrådgivning. Efter- som artikel 19.8 i sig kräver rapportering till kunderna avseende samtliga investeringstjänster och kommissionen har angett detalje- rade genomförandebestämmelser avseende några tjänster är det, enligt utredningens mening, förenligt med direktivet att en med- lemsstat inför nationella rapporteringsregler avseende investerings- tjänster som inte omfattas av genomförandedirektivet, t.ex. inves- teringsrådgivning.15 Enligt artikel 19.4 i MiFID ska värdepappersföretaget inhämta information om kundens finansiella ställning, erfarenhet och för- kunskaper samt placeringsmål i sådan utsträckning att företaget kan rekommendera kunden de investeringstjänster och finansiella instrument som är lämpliga. Kravet enligt MiFID motsvarar kravet i 5 § första stycket rådgivningslagen på att den som tillhandahåller finansiell rådgivning enligt den lagen ska anpassa rådgivningen till den enskilde konsumentens önskemål och behov samt rekommen- dera lösningar som även i övrigt är lämpliga för konsumenten.16 15Jfr CESR´s Technical Advice on Possible Implementing Measures of the Directive 2004/39/EC on Markets in , January 2005, Ref: CESR/05-024b, s. 82.