sou · GUB396d2 · 2007-01-01 00:00:00 — Det är detta allmänna intresse som motiverar att en enskild inte får något skydd för visserligen falska påståenden, men där dessa inte kan skada rykte eller heder mer än vad som redan skyd- dade yttranden gjort.433 bör det framhållas att Supreme Court funnit att det inte finns någon konstitutionell skyldighet för domstolarna att tillämpa denna doktrin, lika lite som det finns något konstitutionellt hinder därför.434 Vid en sökning av rätts- praxis från högsta instans så kan konstateras att det saknas sådan 429King Jr., s. 366 ff. och den då federale domaren (senare i Supreme Court) i v. , 746 F2nd 1563 (D.C. 1984) s. 1568. 430Se Kite s. 534 f., King Jr., s. 351 f. 431Kite s. 543. v. of the Inc., 516 F Supp. 742 (S.D.N.Y. 433Kite s. 544. 434Masson v. , 501 U.S. 496 (1991). helt på detta område vid sidan av just detta enda fall. Detta är således en rättslig utveckling som tar plats vid sidan av den rätts- bildande verksamheten i Supreme Court. Det bör avslutningsvis påpekas att detta försvars status fort- farande tycks vara något osäker, doktrinen accepteras i stora delar av , men inte överallt och den tycks vara omstridd i sak. En fråga av intresse är den om preskription av skadeståndsanspråk som grundas på förtal. Någon helt gemensam reglering av denna fråga tycks inte föreligga i alla delstater, men en vanlig preskrip- tionstid är såvitt framgår av rättspraxis från det tillfälle då publikationen skedde.435 Till saken hör frågan om vad som är att anse som en publikation. Enligt äldre brittisk rätt ansågs varje upprepning av ett förtal – också sådana som skedde genom samma uttalande i en mängd tidningar i en upplaga – som ett eget fall av förtal som kunde leda till en process. För att undvika helt orimliga mängder av processer (och därmed skydda yttrandefriheten) kom amerikanska domstolar (och senare lagstiftning) att modifiera denna regel till att innebära att om ett offentliggörande gjordes genom någon form av mass- kommunikation så skall varje enskilt förtal omfattas av det första – detta är den s.k. single publication rule. Denna attityd gäller i de flesta, men inte alla, av delstaterna i USA.436 Däremot gäller att ansvar kan utkrävas för nya publikationer av förtalet, t.ex. i en ny upplaga av en bok eller tidning eller en ny sändning av ett program, s.k. republication. I fall där det inte är fråga om uppgifter som förmedlas via masskommunikation gäller fortfarande den äldre regeln om att varje exemplar eller del av spridningen i sig ger upp- hov till en förnyad möjlighet till process, med en preskriptionstid som löper självständigt från den tidpunkten.437 För fall som sorteras in under single publication rule så börjar preskriptionstiden normalt att löpa när uppgiften spridits till allmänheten och den börjar inte om för varje gång någon av en händelse får vetskap om uppgiften efter detta. Detta skyddar så klart mediaföretagen och ger en viss förutsebarhet om vilka typer 435Se Kumar, Website Libel and the Single Publication Rule, 70 U.Chi. L R 639 (2003) s. 644 och 646 f. 436Kumar s. 642 ff. 437Kumar s. 644. av krav som kan komma att ställas som följd av ett offentlig- görande. Särskilda problem har dock uppstått i förhållande till offentliggöranden via Internet, då det inte varit klart huruvida regeln om en enda publikation är tillämplig i det mediet eller om det i stället är så att vidarespridning utgör nya brott eller nya kränkningar.438 I domstolspraxis har det ansetts att preskriptionen skall börja löpa vid det tillfälle då en uppgift läggs ut på Internet, utan hänsyn till hur sannolikt det därmed är att uppgiften faktiskt sprids. Detta har skapat en möjlighet för den som vill sprida förtalande uppgifter att göra detta på ett sådant sätt att det blir mycket svårt för den enskilde att bevaka sin personliga integritet och ära. Uppgifterna kan initialt läggas ut på sidor som är mycket svåra att nå med sedvanliga sökmotorer för att sedan – utan att ändras i sak – med vissa tekniska åtgärder göras lätt åtkomliga för en bredare allmän- het när väl preskriptionstiden gått ut.439 I praktiken tillåter detta personer att utan konsekvenser använda Internet till att förtala andra. Grunden till detta är att de ameri- kanska domstolarna tagit sikte på innehållet i ett spritt meddelande och så länge detta varit identiskt har man inte ansett att något nytt spridande skett, oavsett om andra ändringar företagits på en s.k. webbsite, varför tidpunkten för preskription räknas från den ursprungliga publikationen. Det grundläggande motivet till detta har varit att man inte ansetts kunna likställa nya utgåvor av tidningar eller böcker med ändringar på hemsidor som inte gäller innehållet.440 Lösningen på problemet kan för amerikansk del vara att inte anse att varje spridande av en uppgift på Internet är en publikation, utan att i stället mer nyanserat ta ställning till vilken rent faktisk sprid- ningsrisk som förelegat. Detta kan göras genom att ta ställning till när en uppgift når den publik den är riktad till och bedöma frågan om vad som är en ny spridning utifrån publiken, inte uppgiften. Om en ny publik ges tillgång till uppgiften bör detta uppfattas som ny spridning med de processuella följder som detta har.441 Med en sådan utgångspunkt kan ändringar i länkar och sökrutiner samt andra tekniska förändringar som sker på en hemsida komma att innebära att ett nytt spridande skett och inte bara då själva 438Se Kumar för en behandling av denna frågeställning. 439Se Kumar s. 651 ff. 440Firth v. , 98 NY 2d 365 (2002). 441Kumar s. 655 och 657. innehållet i uppgifterna ändrats på något sätt. Än så längre verkar dock inte någon sådan ändrad hållning vara aktuell. Det finns som ovan nämnts ett antal regler som hindrar utdöman- det av fullt skadestånd i vissa fall av förtal. Vissa av begränsningarna är av konstitutionell natur, där Supreme Court, för att tillvarata det skydd som First Amendment ger, satt gränser för hur de delstatliga skadeståndsreglerna får se ut. Detta gäller dock bara i fall där det som offentliggjorts har ett någorlunda klart samband med frågor av allmänt intresse, antingen genom att de berör offentliga tjänstemän eller annars personer som är offentliga figurer. De huvudsakliga kraven har varit begränsningar i ersättning för ideell skada, för s.k. avskräckande skadestånd (punitive damages) m.m. Vidare har beviskraven för orsakssamband skärpts på detta område, så att presumtioner om skador inte godtagits.442 En annan sådan begränsade faktor är möjligheten att föra bevis om en persons personliga förhållanden med syfte att sänka skade- ståndet. Grundtanken är den att skadan på en persons goda rykte måste värderas utifrån hur denne har betett sig tidigare, varför upp- gifter om personliga förhållanden kan ha betydelse för avgörandet av skadeståndets storlek.443 Här ligger man nära de bedömningar som ovan konstaterats ibland kan leda till att någon skada inte alls kan tillfogas den enskilde i ett visst avseende (personer som inte kan förtalas), med den skillnaden att den här bedömningen görs efter det att en förtalande uppgift befunnits föreligga per se. De grundläggande rättsreglerna på detta område härrör från common law, enligt vilken det varit möjligt att få skadestånd om någon avslöjar eller annars offentliggör material som är av privat natur (invasion of privacy). I hög grad är reglerna om skydd av privatlivet och uppgifter om personers personliga förhållanden 442Se fallen v. , 418 U.S. 323 (1974) och v. , 472 U.S. 749 (1985). 443King Jr s. 384 f. relaterade till reglerna om förtal, vissa författare gör dessutom liten skillnad däremellan.444 Till detta kommer dock en konstitutionell dimension av skyddet av privatlivet i samband med yttrandefrihetsfrågor. Det bör först noteras att den amerikanska konstitutionen som sådan inte inne- fattar något direkt skydd av privatlivet. Inte desto mindre har Supreme Court i ett antal avgöranden funnit att ett sådant skydd går att utläsa indirekt av konstitutionens skydd av frihet och dess förbehåll att även andra än de uppräknade rättigheterna har ett skydd (Ninth Amandement). Det gäller t.ex. fall där rätten till ett privatliv skyddade gifta par från att förbjudas att använda preven- tivmedel, där rätten till privatliv skyddade enskilda att i hemmet inneha obscent material och där samma rättighet gav ett skydd mot ett totalt förbud mot abort.445 En viss konstitutionell reglering av privatlivets helgd kan alltså skönjas, om än konturerna är svåra att fixera. På federal nivå finns en del regler som mer eller mindre direkt tar sikte på att skydda den personliga integriteten och privatlivet. 18 USC § 2510–2522 behandlar olovliga intrång i kommunikation genom tråd eller radiovågor samt muntliga samtal. Det krävs att intrånget sker i hemlighet och med hjälp av teknisk utrustning (undantaget vissa typer av mindre viktiga sätt att förbättra hör- seln). Vidarespridning av material som kommits över på detta sätt är straffbart. På delstatlig nivå finns en del lagstiftning på området som går längre än vad man lyckats åstadkomma nationellt. Särskilt uppmärksammad brukar lagstiftning mot s.k. papa- razzifotografer vara.446 Den konkreta gränsen för vad som är tillåtet när det gäller offent- liggörandet av uppgifter om mycket personliga förhållanden går rätt långt bort så fort det är fråga om uppgifter från en brotts- utredning. Så länge materialet antingen är lagligt åtkommet eller av 444Se Epstein, Privacy, Publication and the First Amendment, 52 . L R 1003 (2000), som menar att det är så att många fall som egentligen rör förtal behandlas som intrång i privat- livet i stället, beroende på att man alltmer börjar se det som att media aldrig rapporterar sanningen (utan ett urval), vilket i sin tur gör att argumentet om allmänintressets betydelse förlorar i vikt, för vilket allmänintresse ligger det i att få snedvriden rapportering (s. 1032)? 445Se fallen Griswold v. , 381 U.S. 479 (1965), v. , 394 U.S. 557 (1969) och v. , 410 U.S. 113 (1973). 446Antagen 1998, . Code § 1708.8 (West 1998). stort allmänt intresse så kan inte hänsyn till enskildas privatliv motivera inskränkande åtgärder. Som exempel kan nämnas v. BJF.447 var en kvinna som utsatts för en våldtäkt och där polisen i strid mot gällande regler offentliggjort hennes namn och uppgifter om brottet i övrigt. Supreme Court konstaterande att journalisterna kommit över uppgifterna på ett lagligt sätt, oaktat att polismyndigheten gjort fel som tillhandahållit dessa, samt att det i sak var fråga om korrekta uppgifter. Mot denna bakgrund kunde publiceringen inte anses strida mot skyddet av privatlivet.448 Det bör dock i det här sammanhanget noteras att trots att det tycks finnas starka konstitutionella argument för en rätt att publicera så närgående uppgifter, så avhåller sig de flesta massmediaföretag från detta av etiska skäl.449 I avgjorda Court of Appeal-domen Bowley v. Uniontown (med flera) gällde det huruvida publicerandet av korrekta uppgifter om att en minderårig person gjort sig skyldig till sexuella brott mot en annan minderårig kunde ådra tidningen an- svar för en kränkning av dennes privatliv och ansvar för att i strid med gällande lagstiftning publicerat uppgifter om minderårigas kriminalregister.450 Domstolen fann där att First Amendment skyd- dade tidningen från skadeståndsansvar och fann att underrättens avvisning varit korrekt. Man bekräftade bland annat att Bartnicki (se nedan 3.7.4.) är vägledande i den meningen att olagligt utläm- nad information inte därmed automatiskt blir olaglig att sprida, samt från att uppgifter om brott är av en sådan karak- tär att de har allmänt intresse. Å andra sidan rör de ovan redovisade fallen situationer där det som skett ligger mycket nära i tiden. Bedömningen har i flera fall blivit annorlunda i fall där visserligen korrekta uppgifter som getts offentlighet har gällt händelser för länge sedan. Det har t.ex. ansetts innefatta intrång i privatlivet att sprida uppgiften att en person dömts för brott eller att en person tidigare varit prostituerad. Den avgörande faktorn i dessa mer avlägsna fall tycks vara i vilken grad uppgifterna om saker som hänt för länge sedan verkligen kan kopplas till något av allmänintresse.451 524 (1989). 448Se även det äldre . v. , 420 U.S. 469 (1975) om offentlig- görandet av identiteten på ett 17-årigt offer för våldtäkt. 449Epstein s. 1016 f. 4503rd Circiut Court, no 04-2352, dom . 451Epstein s. 1015 med exempel på fall där allmänintresset rättfärdigat offentliggörandet, t.ex. angående den sexuella läggningen hos en säkerhetsagent som räddat en president från ett mordförsök. First Amendment har länge ansetts skydda enskildas rätt att ta fotografier på offentliga platser så länge som agerandet i sig inte utgör brott eller utgör en grund för skadestånd.452 Som nämndes inledningsvis i detta avsnitt har dock lagstiftning ställt denna föreställning på huvudet. Den mest långtgående regleringen på området tycks ha antagit. Det är en reglering som förbjuder fotografering av personer som i det offentliga utövar personliga eller familjerelaterade aktiviteter när detta sker på ett sätt som är stötande och med ett kommersiellt syfte. Därtill krimi- naliseras intrång i privatlivet med hjälp av tekniska hjälpmedel, om intrånget är av en sådan karaktär att det annars endast hade kunnat uppnås genom hemfridsbrott eller liknande.453 Undantaget från för- budet av fotografering av personliga/familjerelaterade händelser är dokumentation av brottsliga gärningar. Det kommersiella syftet av- ser gärningar som syftar till försäljning eller annan finansiell för gärningsmannen. Sanktionerna består av ett koppel av skade- ståndsmöjligheter och möjlighet att förbjuda någon att i fortsätt- ningen utföra liknande gärningar. Argumenten för att sanktionera offentliggörandet av personligt och kränkande material blir rimligen bara starkare om detta mate- rial dessutom kommits över på olaglig väg. Om någon kommit över uppgifter genom inbrott eller dylikt kan det kännas kontraintuitivt att inte bestraffa spridandet av sådana uppgifter. Men, som så ofta, är det inte så enkelt. Enligt common law finns två helt klassiska fall där ansvar inte kan undgås, nämligen när man begår ett rent fysiskt brott, såsom inbrott, för att få tag i uppgifter som är nedsättande för den berörde, och när man bryter ett givet (och rättsligt skyddat) förtroende mellan parter.454 Ett exempel – som från svensk synpunkt känns tämligen aktuellt – gäller smygfilmande av personer eller när någon 452Smolla, Privacy and the First Amendment to , 67 Geo.Wash. L R 1097 (1999) s. 1107. 453Se redogörelsen i Smolla s. 1107 f. 454Epstein s. 1017 f. annars inhämtar uppgifter utan att låta omgivningen veta att detta sker för att senare offentliggöras.455 Det rättsfall som kanske är av störst intresse på detta område är Bartnicki v. Vopper.456 Det gällde en journalist som kommit över en inspelning av ett mobiltelefonsamtal mellan två fackliga företrädare och som spelat upp detta i radio. Här var det tydligt att uppgifterna hade kommits över i strid med gällande lagstiftning. Domstolen fann att det, oaktat förbudet att spela in dylikt material, var av så pass stort allmänt intresse att journalistens åtgärd att spela upp det privata samtalet i radio inte kunde straffas med hänsyn till First Amendment. Ur ett historiskt perspektiv kan konstateras att tanken på att kommersiella budskap skulle kunna aktualisera skyddet av ytt- randefriheten är relativt ny.457 I ett rättsfall uttalades tydligt att rent kommersiella budskap inte omfattades av det konstitutionella skyddet av yttrandefriheten.458 Det var först som en förändrad inställning till kommersiella yttranden slog rot. Redan i ovan nämnda v. modi- fierades hållningen från tidigare genom att domstolen fann att en annons som sökte bidrag till medborgarrättsrörelsen befanns falla under grundlagens skydd.459 Supreme Court fann att syftet med annonsen var av högsta möjliga allmänintresse och därför, trots sin klart uttalade pekuniära inriktning, var meddelandet skyddat. I ett senare fall kom domstolen att ta ställning till en annons om möj- ligheterna att få abort i en angränsande delstat och ett delstatligt förbud mot annonser som uppmuntrade till abort. 455Se t.ex. Epstein s. 1027. Här kan allt från restaurangkritiker till journalister som Wallraffar inbegripas. 514 (2001). Fallet föregicks av den hemliga inspelning som några journalister gjorde av förhållandena bakom kulisserna i en mataffär i . v. Capital Cities/, 964 F.Supp.956 (1997). Se fallet Radio mot , nr. 62202/00, beslut att ta upp till prövning , där det gäller likartade förhållanden. 457Se , Mötes- och demonstrationsfriheten (1997) s. 183. 458Valentine v. Chrestensen, 316 U.S. 52 (1942). Man kan notera att klaganden i detta fall varit listig nog att kombinera sitt kommersiella budskap med ett upprop till protest mot förbudet mot reklam, men att domstolen inte lät sig bevekas av detta sätt att försöka kringgå förbudet. Här kan jämföras med hur s.k. blandade budskap hanteras i svensk rätt. 254 (1964). annonsen inte enbart hade ett kommersiellt syfte utan hade visst allmänintresse och att förbudet ifråga därför var grundlagsstri- digt.460 Detta var första gången som ett förbud mot reklam befanns strida mot First Amendment, men det är värt att notera att det just var budskapets blandade karaktär som var avgörande. Det grundläggande rättsfallet där en mer radikalt ändrad upp- fattning manifesterades är dock v. Citizen Consumer Council.461 Fallet gällde ett förbud mot annonser i apoteksverksamhet som i huvudsak motiverades av att skydda konsumenterna från ovidkommande hänsyn vid inköp av läkemedel. Här gällde det mer renodlat uppgifter som bara rörde kommersiella frågor. I domstolen kom man att betona att det fanns ett värde av att information om varors kvalité och pris fanns tillgängliga för konsumenterna och att detta innebar att reklam i viss utsträckning faller in under yttrandefrihetens skydd.462 Grän- serna för detta skydd gick vid information som är falsk eller vilseledande.463 Inte heller fanns något hinder för det allmänna att införa rimliga regleringar avseende tid, plats och det sätt på vilket reklam utformas.464 Här finns en av de avgörande skillnaderna mot hur politiska eller dylika yttranden hanteras i amerikansk rätt, eftersom något liknande undantag i skyddet för falska eller missledande yttranden inte finns på det området. Ett avgörande skäl är att det på detta område, givet de ekonomiska incitamenten, inte alls finns samma risk för att mer permanent tysta den som önskar yttra sig.465 Det är tydligt att det huvudsakliga yttrandefrihetsargumentet kring skyddet för reklam inte hänför sig till yttraren och dennes situation, utan till konsumenterna och deras behov av pålitlig information för att kunna göra informerade val.466 är det av intresse att notera att domstolen uttryckligen framhåller att det inte är möjligt att dra någon hållbar gräns mellan reklam som innehåller information av allmänintresse och sådan som inte gör det. I en demokrati och marknadsekonomi är information om varors existens, deras egenskaper och pris redan i sig av ett allmänt 460Bigelow v. , 421 U.S. 809 (1974). 748 (1976). 462Se även v. State Bar, 433 U.S. 350 (1977) s. 364. 463Madigan v. Telemarketing Ass, 538 U.S. 600 (2003) s. 612. 464Virginia s. 771. 465Halberstam Commercial Speech, Professional Speech and the Constitutional Status of Social Institutions, 147 U. 771 (1999) s. 782. 466Se Halberstam, s. 781. intresse.467 På samma sätt är det värt att framhålla att de skäl som motiverar att skydda kommersiella budskap tillhanda- håller argumenten för att reglera dessa – nämligen att behovet av pålitlig konsumentinformation automatiskt ger vid handen att falska eller vilseledande uppgifter kan motverkas genom lagstift- ning. Någon självständig analys av hur och varför sådan reglering bör utformas tillhandahåller inte domstolen i dessa tidiga fall.468 4.8.2En modell att bedöma efter Efter denna inledande uppmärksamhet vid de kommersiella yttran- denas ställning kom Supreme Court att utveckla sitt resonemang . v. Public Service Commission angavs en analysmodell i fyra steg för att av- göra i vilken grad ett kommersiellt meddelande omfattades av grundlagens skydd.469 För det första måste reklamen avse en laglig aktivitet och informationen får inte vara missvisande. Utifrån detta kan sägas att det kommersiella yttrandet i sig faller in under First Amendment, om kraven inte uppfylls är det däremot helt fritt att reglera området. I ett andra steg kontrolleras grundlagsenligheten med den reglering av kommersiella yttranden som saken gäller. Här betonar domstolen att det krävs ett väsentligt allmänintresse (substantial interest) för att staten skall vara berättigad att ingripa med regler. Det tredje steget innebär att man prövar om regleringen är utformad så att intresset ifråga verkligen gynnas. I ett sista steg görs en mer övergripande bedömning om mål och medel står i rimlig proportion till varandra, främst med inriktning på om det inte finns alternativa sätt som är mindre ingripande men leder till samma resultat.470 Det är enligt denna modell som man sedan Central gjort prövningar av reklams skyddsvärde i yttrandefrihetssammanhang.471 Utfallet har naturligtvis varit blandat, men av störst intresse i detta sammanhang kan vara fall där förbud mot reklam inte ansetts leva upp till analysens krav. Förbud mot uppgifter om öls alkoholhalt har t.ex. inte ansetts befordra ett intresse – att undvika konkurrens där alkoholhalten är det avgörande – starkt nog för att motivera 467Virginia s. 765. 468Halberstam s. 783. 557 (1980). 470Bull s. 183 med hänvisningar. 471Se Halberstam s. 784 med hänvisningar till rättspraxis. förbudet.472 Likaså ett förbud mot reklam om preventivmedel riktat till hemmen som motiverats med att föräldrar är de som främst bör vägleda barn och ungdomar i frågor om samlevnad. Domstolen fann att detta intresse inte var starkt nog för att motivera ett totalt förbud.473 Inte heller fann domstolen att estetiska skäl var starka nog för att motivera ett förbud mot tidningsställningar på trotto- aren där gratistidningar vars innehåll i stort sett bestod av reklam tillhandahölls, medan samma slags ställningar var tillåtna för distribution av vanliga tidningar.474 4.8.3Förbud mot särskilt skadlig reklam Det finns ett område där Supreme Court frångått sin grundläggan- de analys om att möjligheten att reglera reklam sammanhänger med farorna för konsumenterna att utsättas för felaktig eller missvisande information. Detta område kan sammanfattas som rörande reklam för aktiviteter eller varor som kan anses särskilt skadliga eller förenade med särskilda risker såsom lotterier och annan spelverk- samhet. I lagstiftningen är förbudet utformat på följande vis: any advertisement of or information concerning any lottery, gift enterprise, or similar scheme, offering prizes dependent in whole or in part upon lot or chance, or any list of the prizes drawn or awarded by means of any such lottery, gift enterprise, or scheme, whether said list contains any part or all of such prizes. Det kan noteras att förbudet visserligen är utformat som en straffrättslig regel, men att den i praktiken tillämpas av tillsyns- myndigheten och sanktioneras med åtgärder anknutna till sändarnas tillstånd att sända.475 Förbudet omgärdas av en mängd undantag, inte minst det som anger att spelverksamhet som drivs av staten, av indianer eller av välgörenhetsorganisationer inte om- fattas.476 Det första fallet på detta område är de v. Tourism Co.477 Fallet gällde ett förbud mot reklam för 472Rubin v. Brewing Co., 514 U.S. 476 (1995). 473Bolgers v. ., 463 U.S. 60 (1983) med det träffsäkra uttalandet: The level of discourse reaching a mailbox simply cannot be limited to that which would be suitable for a sandbox. (s. 74). 474City of v. ., 507 U.S. 410 (1993). 475Se Greater Broadcasting och genomgången av gällande rätt där. 476Se Indian Gaming Regulatory Act (IGRA), 25 U.