sou · GUB322 · 2007-01-01 00:00:00 — Bestämmelsen avser bl.a. dem som med hänvisning till sin anslutning till ett visst religiöst samfund förklarar att han eller hon inte kommer att fullgöra vare sig värnplikt eller civilplikt (10 kap. 8 § lagen om totalförsvarsplikt). Enligt lagens tillämp- ningsföreskrifter är det samfund som avses sekten vitt- nen.61 Det kan noteras att Pliktutredning föreslog att den ak- tuella bestämmelsen i lagen om totalförsvarsplikt skulle upphävas eftersom det under utredningens arbete hade framkommit att med- lemmarna i sekten vittnen numera var villiga att utföra nå- gon form av samhällsnyttig tjänst i stället för värnplikt. Enligt ut- redningen fyller därmed bestämmelsen inte längre någon funktion (SOU 2000:21 s. 430 f.). Utredningen hänvisade till att det i be- stämmelsens förarbeten getts uttryck för att det inte är fråga om att utnyttja bestämmelsen för någon utvidgning till andra religiösa samfund (prop. 1994/95:6 s. 200). Förslaget föranledde inte några ställningstaganden i det följande lagstiftningsarbetet. Vår uppfattning är att en bestämmelse som på angivet sätt med- ger gynnsam behandling av personer som tillhör visst religiöst sam- fund kan anses innebära att andra som inte tillhör detta religiösa samfund missgynnas i förhållande till de förra av skäl som har sam- band med religion.62 Denna bestämmelse får därmed anses ge ut- tryck för särbehandling som inte är förenlig med den bestämmelse som vi föreslår skall införas i fråga om värn- och civilplikten. Vi ansluter oss därför till Pliktutrednings förslag att den an- givna bestämmelsen i lagen om totalförsvarsplikt upphävs. Beträf- fande konsekvenserna av ett sådant förslag kan konstateras att det av överväganden kring denna bestämmelse inte 617 kap. 3 § förordningen (1995:238) om totalförsvarsplikt. 62Jfr , Mänskliga rättigheter i europeisk praxis , andra uppl. 2002 s. 366 f angående tillämpningen av i nu aktuellt fall. kan utläsas annat än att utmönstrande av bestämmelsen inte ansetts innebära några beaktansvärda verkningar för systemet med total- försvarsplikt. Det finns åldersgränser i ett flertal författningar som reglerar total- försvarsplikten. Dessa åldersgränser avser i huvudsak villkoren för tjänstgöringsskyldigheten som sådan, skyldigheten att mönstra samt för inkallelse till tjänstgöring. Det förekommer även krav på viss ålder i andra avseenden som berör totalförsvarspliktiga. I detta avsnitt redovisas krav på viss ålder som förekommer inom ramen för totalförsvarsplikten. Hänvisning till lagrum avser lagen (1994:1809) om totalförsvarsplikt om inte annat anges. Såvitt avser tjänstgöringsskyldighet framgår av lagen om total- försvarsplikt att totalförsvarsplikten gäller för personer som är svenska medborgare eller bosatta i från det kalenderår han eller hon fyller till slutet av det kalenderår en sådan person fyller (1 kap. 2 §). Skyldigheten att fullgöra värnplikt omfattar svenska män i åldern 19–(1 kap. 5 §). Skyldigheten att mönstra för svenska män inträder det kalender- år den totalförsvarspliktige fyller . Om det inte finns särskilda skäl är ingen skyldig att genomgå mönstring efter det kalenderår när han fyller (2 kap. 2 §). (Plikt- verket) skall kalla en totalförsvarspliktig svensk man till mönstring senast det kalenderår han fyller om han inte vistas utomlands eller det finna andra särskilda skäl att inte kalla honom (4 kap. 1 § förordningen [1995:238] om totalförsvarsplikt). kan besluta att en totalförsvarspliktig som har två gymnasieår kvar det kalenderår han fyller skall kallas till mönstring det kalenderår han fyller och även att inte kalla en totalförsvarspliktig till mönstring som inte har mönstrat före det kalenderår han fyller (Totalförsvarets pliktverks författnings- samling TPVFS 2004:2). kan även besluta att en total- försvarspliktig med dubbelt medborgarskap inte behöver mönstra under vissa förutsättningar, bl.a. om han senast under det kalender- år han fyller väljer en utbildning i det andra landet och det står klart att utbildningen kommer att genomföras (TPVFS 2002:1). Om den som skrivits in för värnplikt eller civilplikt med längre grundutbildning inte har kallats in till grundutbildningen före ut- gången av det kalenderår han fyller är han skyldig att fullgöra grundutbildningen endast om det finns särskilda skäl (4 kap. 2 §). En svensk man som är medborgare även i annan stat är inte skyldig att fullgöra längre grundutbildning än , om han antingen har fullgjort motsvarande utbildning i den andra staten eller, innan han fyllt väljer att göra detta och vissa krav i övrigt är upp- fyllda (4 kap. 3 §). När det gäller kvinnors tjänstgöring får till grundutbildning för värnplikt eller civilplikt med längre grundutbildning (över 60 da- gar) endast antas den som vid antagningsprövningen fyllt lägst och högst (4 § 2 förordningen [1995:240] om möjlighet för kvinnor att fullgöra värnplikt eller civilplikt med längre grundut- bildning). Om det föreligger särskilda skäl kan den övre åldersgrän- sen överskridas. Vad avser förmåner till totalförsvarspliktiga finns det åldersgrän- ser anknutna till närstående som förutsättning för familjepenning och bostadsbidrag (t.ex. egna barn ) (7 kap. 8–9 §§ för- ordningen [1995:239] om förmåner till totalförsvarspliktiga). Såvitt avser familjebidrag i form av näringsbidrag lämnas inte sådant bi- drag för lönekostnader som avser den bidragberättigades barn un- der . För barn som fyllt krävs särskilda skäl för närings- bidrag (7 kap. 19 § samma förordning). Det kan vidare nämnas att det finns en skyldighet för vissa vård- inrättningar och myndigheter att till lämna uppgifter angående svenska män som fyller (t.ex. 3 kap. 5 § förordningen om totalförsvarsplikt angående de skyldig- heter som åligger i detta avseende). Skälen för vår bedömning Det förekommer således en rad författningar där åldersgränser på olika sätt ges betydelse inom totalförsvarsplikten. Vi har inte upp- märksammats på att det skulle förekomma rutiner eller förfaranden där det i andra fall förekommer hänsynstaganden till åldern hos totalförsvarspliktiga. På grundval av en översiktlig kartläggning av åldersgränser inom ramen för totalförsvarsplikten går det inte att peka på ett behov av skydd mot diskriminering på grund av ålder på detta område. To- talförsvarsplikten som sådan bygger i likhet med vad som gäller inom utbildningsväsendet till stora delar på generella åldersgränser. Det övergripande syftet med bestämmelserna om tjänstgöringsplikt och mönstring är att trygga totalförsvarets personalförsörjning. Som exempel kan nämnas att gränsen för mönstringspliktens upp- hörande – – baseras på att totalförsvarets behov av personal kan tillgodoses med en sådan övre gräns (prop. 1994/95:6). Inom totalförsvarsplikten utgår t.ex. 19-årsgränsen för värnplikt ifrån att underåriga inte får tas i anspråk för militärtjänstgöring med hänsyn till (prop. 1994/95:6). Den övre åldersgränsen för totalförsvarsplikt tar hänsyn till bl.a. hälsotill- stånd och kroppskrafter hos totalförsvarspliktiga. Det tas även in- dividuella hänsyn inom ramen för ålderskraven, t.ex. till den enskil- des studiesituation. När det gäller förmåner till totalförsvarsplikti- ga harmoniserar de aktuella åldersgränserna med regler om t.ex. bidragsförskott och bestämmelser i skattelagstiftningen. Det kan givetvis inte uteslutas att det här – i likhet med andra områden – kan förekomma osakliga ålderskrav eller annan behand- ling där det tas diskriminerande hänsyn till någons ålder. För att skapa ett enhetligt skydd mot diskriminering kan det finnas skäl att genomföra en mer utförlig översyn av totalförsvarsplikten i nu ak- tuellt avseende. Vi föreslår således inte att diskrimineringsgrunden ålder skall er- hålla skydd i fråga om värn- och civilplikten. Vi nöjer oss med att konstatera att det bör genomföras en fördjupad utredning av detta område för att man skall kunna bedöma i vilken utsträckning det finns behov av ett skydd mot åldersdiskriminering. 6.16Offentlig anställning och offentligt uppdrag Vårt förslag: I den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering skall följande gälla. Även i andra fall än som avses i de bestämmelser vi föreslår i avsnitt 6.4–6.15 är diskriminering som har samband med kön, könsidenti- tet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funk- tionshinder eller sexuell läggning förbjuden i verksamhet där den som är anställd i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag går allmänheten till handa. Diskrimineringsförbudet gäller också till skydd för juridiska perso- ner. Vår bedömning: Det krävs ytterligare utredning av behovet av förbud mot åldersdiskriminering. Enligt kommittédirektiven (dir. 2002:11) skall kommittén överväga om skydd mot diskriminering bör införas på de områden som omfattas av straffbestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § (BrB). De områden som omfattas av 16 kap. 9 § BrB Straffbestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § BrB om- fattar samma tillämpningsområden som den civilrättsliga bestäm- melsen om förbud mot diskriminering vad gäller varor, tjänster och bostäder (se ovan avsnitt 6.9). Den personkrets som omfattas av förbudet är dock vidare än i den civilrättsliga bestämmelsen. Den straffrättsliga bestämmelsen föreskriver ansvar för bl.a. den som är anställd i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag. Bestämmelsen erhöll denna lydelse genom en lagändring 1986. (jfr prop. 1985/86:98, bet. 1985/86:20SfU, rskr. 1985/86:301). Ändringen innebar dels att den tidigare begränsningen av straffan- svaret till den som var anställd i allmän tjänst vari han hade att gå allmänheten tillhanda utgick, dels att straffansvar infördes även för den som innehar allmänt uppdrag. Stadgandet är nu avfattat så att det generellt omfattar fall då en person som är anställd i allmän tjänst diskriminerar någon annan på en sådan grund som anges i stadgandet, oavsett om tjänstemannen till följd av sin tjänst, är skyldig att lämna service eller inte. Det straffbara området är dock begränsat till själva tjänsteutövningen. I första hand avses här an- ställda hos stat eller kommun. Men även anställda i godkända all- männa inrättningar, som utövar någon offentlig funktion, tjänar allmännyttiga ändamål eller har grundats med eller åtnjuter under- stöd av allmänna medel omfattas av straffansvaret. Förutom sådana slags tjänster m.m. som även näringsidkare tillhandahåller kan det här vara fråga om tjänster e.d. som endast tillhandahålls i allmän verksamhet. Som exempel kan nämnas tjänster i socialförvaltningen eller vid domstolar. Bestämmelsen omfattar även den som innehar allmänt uppdrag. Således omfattas även politiskt valda förtroende- män. I denna del fick bestämmelsen sin nuvarande lydelse på för- slag av Lagrådet, som dock i sammanhanget påpekade att frågan har begränsad praktisk betydelse eftersom förtroendevalda sällan torde gå enskilda tillhanda på ett sätt som är jämförligt med vad som sker i näringsverksamhet, vilket är en förutsättning för att straffansvar skall inträda (jfr prop. 1985/86:98 s. 117, 270 och 316.) Här bör framhållas att program- och målsättningsstadgandet i 1 kap. 2 § regeringsformen (RF) anger att den offentliga makten i skall utövas med respekt för alla människors lika värde. Vi- dare skall det allmänna dels verka för att alla människor skall kunna uppnå delaktighet och jämlikhet i samhället, dels motverka diskri- minering av människor på grund av kön, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung, språklig eller religiös tillhörighet, funktionshin- der, sexuell läggning, ålder eller annan omständighet som gäller den enskilde som person. Bestämmelsen i 1 kap. 2 § RF har inte karak- tär av rättsligt bindande föreskrifter. Den enskilde kan inte på grundval av bestämmelsen påkalla domstols ingripande mot det allmänna. I vilken utsträckning det allmänna lever upp till bestäm- melsen kan endast bli föremål för politisk kontroll. Bestämmelsen kan dock få rättslig betydelse som tolkningsdata vid tillämpningen av olika rättsregler. Principen om alla människors lika värde ut- trycks också i 1 kap. 9 § RF genom kravet att domstolar samt för- valtningsmyndigheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen i sin verksamhet skall beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet. Skälen för vårt förslag Vi har på i avsnitt 3.3 anförda skäl gjort bedömningen att den straffrättsliga bestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap. 9 § BrB inte bör upphävas. En av konsekvenserna av dubbelreglering genom både straffrättsliga och civilrättsliga bestämmelser är, som vi tidigare konstaterat, att diskrimineringsskyddet har olika omfatt- ning i straffrätten respektive civilrätten. Vi anser att det är en brist att det civilrättsliga skyddet inte har samma omfattning som den straffrättsliga bestämmelsen om olaga diskriminering. För att åstadkomma en effektiv, enhetlig och heltäckande lagstiftning mot diskriminering anser vi att det är lämpligt att det civilrättsliga skyddet utvidgas så att det omfattar även förbud mot diskrimine- ring i verksamhet där den som är anställd i allmän tjänst eller inne- har allmänt uppdrag går allmänheten tillhanda. En sådan utvidgning av diskrimineringsskyddet innebär enligt vår mening en betydelse- full förstärkning. Bestämmelsen bör omfatta diskrimineringsgrun- derna kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder och sexuell läggning. Den nya bestämmelsen bör utformas så att den kompletterar de andra förbud mot diskriminering vi föreslår skall gälla (se avsnitt 6.4–6.15). Begreppen den som är anställd i allmän tjänst, den som innehar allmänt uppdrag och att gå allmänheten tillhanda skall ha samma innebörd som de har i den straffrättsliga bestämmelsen. Skydd för juridiska personer Tjänster och service i sådan offentlig verksamhet som omfattas av diskrimineringsförbudet kan ha betydelse för juridiska personer. Det är därför lämpligt att diskrimineringsförbudet gäller till förmån även för dessa. Som exempel kan nämnas handläggningen av en an- sökan av en juridisk person om bygglov. Ett annat exempel skulle kunna vara behandlingen av ett ärende hos . Enligt kommittédirektiven (dir. 2002:11) skall kommittén överväga behovet av samt för- och nackdelar med att införa bestämmelser som tillåter positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet i arbetslivet som utgör ett led i strävanden att främja etnisk mång- fald. Om kommittén finner att det är lämpligt att införa sådana be- stämmelser skall den överväga om någon följdändring behöver gö- ras av 2 kap. 15 § regeringsformen. Ombudsmannen mot etnisk diskriminering (DO) presenterade rapporten av romer i . Kommittén skall enligt tilläggsdirektiv i sina överväganden rörande positiv sär- behandling på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan tros- uppfattning beakta DO:s rapport (dir. 2005:8). Vi har i delbetänkandet Ett utvidgat skydd mot könsdiskriminering (SOU 2004:55) föreslagit att ett undantag från förbudet mot direkt diskriminering införs för positiv särbehandling på grund av kön i lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan. Förslaget innebär att förbudet mot direkt diskriminering inte skall gälla om behandlingen är ett led i strävanden att främja lika möjlig- heter till högskolestudier oavsett kön. (Utbildnings- och ) bere- der alltjämt det förslaget. Vi har i delbetänkandet även angett vår avsikt att återkomma till frågan om positiv särbehandling i slutbetänkandet. I delbetänkan- det uttryckte vi vår avsikt att i slutbetänkandet föra en mer princi- piell diskussion om fördelar och nackdelar med positiv särbehand- ling och behandla fler diskrimineringsgrunder än kön (jfr SOU 2004:55 s. 211). Etnisk tillhörighet och kön I detta kapitel behandlar vi i huvudsak frågan om positiv särbe- handling på grund av etnisk tillhörighet. I det avslutande avsnittet föreslår vi dock positiv särbehandling på grund av kön inom sam- hällsområdet den arbetsmarknadspolitiska verksamheten, vilket innebär en nyhet i förhållande till nu gällande reglering. Regeln om positiv särbehandling på grund av kön i fråga om medlemskap m.m. lag om förbud mot diskriminering och jämställdhetsla- gens bestämmelse om positiv särbehandling som ett undantag från lagens diskrimineringsförbud, föreslås flyttas över till den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering utan ändringar i sak. Övriga undantag från diskrimineringsförbuden Reglerna om positiv särbehandling utgör undantag från diskrimine- ringsförbuden, men behandlas här samlat i ett eget avsnitt. Övriga undantag från diskrimineringsförbuden behandlas i kap. 6. 7.2Vad som menas med positiv särbehandling Begreppet positiv särbehandling är inte definierat i lag. Det finns inte heller någon given definition av begreppet positiv särbehand- ling som alla är ense om. Tvärtom är det slående hur många olika ord eller begrepp det nationellt och internationellt finns som kan användas med snarlik eller näraliggande betydelse. Några sådana svenska termer är särskilda åtgärder, aktiva åtgärder och kvotering. På engelska finns bl.a. termerna measures, positive action och preferential treatment. Det är tydligt att avsaknaden av en klar definition av positiv sär- behandling är besvärande. Risken för missförstånd gör att debattö- rer talar förbi varandra. Klarhet måste därför skapas. nebörden är klar om vad som menas med positiv särbehandling – och lika viktigt: vad som inte menas – kan en konstruktiv diskus- sion om fördelar och nackdelar med positiv särbehandling som me- tod föras. Vi anger i det följande vår syn på begreppet positiv särbehandling och hur det förhåller sig till andra, näraliggande begrepp. Vår ut- gångspunkt är rättslig. Innebörden av positiv särbehandling bör enligt vår mening bestämmas utifrån en analys av relevanta FN- konventioner, EG-rätten och de nationella svenska lagbestämmel- ser som redan finns. 7.2.1Svenska bestämmelser om positiv särbehandling m.m. Begreppet positiv särbehandling förekommer således inte i svensk rätt såsom ovan angetts. Det finns emellertid några lagregler som är av intresse att nämna. Av 2 kap. 15 § regeringsformen (RF) framgår att lag eller annan föreskrift inte får innebära att någon medborgare missgynnas där- för att han med hänsyn till ras, hudfärg eller etniskt ursprung till- hör minoritet. Något motsvarande skydd för majoritetsbefolkning- en finns inte. I förarbetena till bestämmelsen uttalas bl.a. följande (prop. 1975/76:209 s. 40 f.). Försök att ställa upp rättsligt verkande förbud mot negativ särbehandling av vissa grupper av enskilda är förbundna med den svårighet, som ligger i att regler som innebär gynnande särbehandling av vissa grupper kan ses som en indirekt sämrebehandling av övriga samhällsmedlemmar. Särskilt påtagligt är detta i samhällen där en etniskt bestämd minoritet intar en le- dande ställning inom befolkningen. Sådana problem föreligger inte när det gäller svenska förhållanden. Önskad skyddseffekt kan upp- nås genom ett särbehandlingsförbud som begränsas till att avse di- rekt eller indirekt sämrebehandling av vissa minoritetsgrupper. Det är svårt att hävda att särskilda regler i det svenska samhället till stöd för exempelvis samer eller romer skulle innebära ett otillbörligt missgynnande av folkmajoriteten. I 2 kap. 16 § RF fastslås att lag eller annan föreskrift inte får in- nebära att någon medborgare missgynnas på grund av sitt kön. Detta gäller dock inte om föreskriften utgör led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan män och kvinnor eller avser värn- plikt eller motsvarande tjänsteplikt. Sådana undantagsbestämmelser med anknytning till arbetslivet finns dels i 17 § andra stycket andra punkten jämställdhetslagen (1991:433), dels i 4 kap. 16 § högskole- förordningen (1993:100). I fråga om positiv särbehandling vid an- tagning till högskolestudier finns reglering i 7 kap. 10 § tredje stycket högskoleförordningen (1993:100). Enligt 17 § andra stycket andra punkten jämställdhetslagen (1991:433) gäller diskrimineringsförbud inte om behandlingen är ett led i strä- vanden att främja jämställdhet i arbetslivet och det inte är fråga om tillämpning av löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga. Detta brukar benämnas som ett undantag för positiv särbehandling (jfr t.ex. prop. 1999/2000:143 s. 39). Erfarenheter av positiv särbehandling enligt jämställdhetslagen Positiv särbehandling på grund av kön har varit tillåtet enligt jäm- ställdhetslagen i en följd av år. Erfarenheterna av hur bestämmel- serna tillämpats är dock få. Intrycket är att positiv särbehandling enligt jämställdhetslagen sällan kommer till användning. (Jfr t.ex. i antologin på likabehandling och diskriminering, 2000.) Det finns – såvitt vi kunnat finna – inte någon brett upplagd undersökning av förekomsten och ef- fekterna av positiv särbehandling på grund av kön på den svenska arbetsmarknaden. Viss akademisk forskning finns visserligen. Den tycks dock inte vara inriktad på att utröna erfarenheter av tillämpad positiv särbehandling. Det finns inte heller många rättsfall som rör positiv särbehand- ling. I AD 1981 nr 171 gällde tvisten i målet frågan om en kommun gjort sig skyldig till könsdiskriminering genom att tillsätta ett vika- riat på ett kvinnodominerat område med en man i stället för en kvinna. Kommunen åberopade till stöd för att könsdiskriminering inte förelegat bl.a. att kommunen drev ett aktivt jämställdhetsarbe- Domstolen ansåg att detta arbete inte var tillräckligt aktivt för att kommunen skulle undgå att fällas för könsdiskriminering. I AD 1982 nr 139 prövades om ett landsting gjort sig skyldigt till könsdiskriminering genom att med förbigående av en kvinnlig sö- kande utse en manlig sökande till en anställning. Domstolen fann att en arbetsgivare som har en jämn könsfördelning eller aktivt ver- kar för jämställdhet inom sitt verksamhetsområde skall kunna be- hålla ett enklare system för urval och anställning av arbetskraft. När fråga är om kvalificerade befattningar (här en befattning som studierektor) ligger det emellertid i sakens natur, uttalade AD, att en noggrann prövning alltid är erforderlig. I AD 1990 nr 34 konstaterade AD att för byggnadsindustrin inte innefattade en skyldighet för arbetsgivaren att i det enskilda fallet anställa en viss arbetssökande av det under- representerade könet. Lagen om likabehandling av studenter i högskolan Enligt 7 § andra stycket lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan gäller förbudet mot direkt diskriminering inte om behandlingen är berättigad av hänsyn till ett särskilt intres- se som uppenbarligen är viktigare än intresset av att förhindra dis- kriminering i högskolan. I förarbetena till lagen om likabehandling av studenter i högsko- lan anges att avsikten med undantaget är att inte hindra en högsko- la från att ta hänsyn till väsentliga samhälleliga och sociala intres- sen, såsom främjande av jämställdhet mellan kvinnor och män och lika rättigheter och möjligheter oavsett etnisk tillhörighet. Att vid lika meriter välja t.ex. en manlig sökande före en kvinnlig sökande till lärarutbildningen för att förbättra rekryteringen av studenter från det underrepresenterade könet nämns som ett exempel på när det kan föreligga ett berättigat intresse av att särbehandla någon. Detta föreskrivs också, anges det i förarbetena, – under vissa förut- sättningar – uttryckligen i 7 kap. 10 § andra stycket (rätteligen tredje stycket) högskoleförordningen (1993:100). Där anges att vid i övrigt likvärdiga meriter får urval också göras med hänsyn till kön i syfte att förbättra rekryteringen av studenter från det underrepre- senterade könet. Vidare hänvisas i förarbetena till dom i Abrahamsson-målet (C-407/98). I förarbetena betonas att regeln i 7 § andra stycket i lagen inte är en regel om positiv särbe- handling.1 Bestämmelsen i 7 § andra stycket har prövats i domstol.