sou · GUB385 · 2007-01-01 00:00:00 — Arbetsgivaren skall vidare se till att det i hans verksamhet finns en på lämpligt sätt organiserad arbetsanpassnings- och rehabiliteringsverksamhet för fullgörande av de uppgifter som enligt lagen och enligt 22 kap. lagen (1962:381) om allmän försäkring vilar på honom (3 kap. 2 a §). Enligt 3 kap. 4 § åvilar ansvaret för att åstadkomma en tillfreds- ställande arbetsmiljö inte bara arbetsgivaren utan även arbets- tagaren skall medverka till detta genom att följa givna föreskrifter, använda skyddsanordningar och iaktta den försiktighet i övrigt som behövs för att förebygga ohälsa och olycksfall. I Arbetsdomstolens dom AD 1991 nr 45 behandlar domstolen frågan om medansvaret även kan innefatta en skyldighet att medverka vid ett narkotikatest som enligt arbetsgivaren motiverades av säkerhetsskäl. Gällande regler och praxis rörande drogtester domstolen fann att det, under de i målet aktuella förhållandena, låg väl i linje med vad som allmänt gäller i fråga om medansvaret för säkerheten på arbetsplatsen, att anse att det åvilade arbetstagaren en sådan skyldighet att delta i drogkontroller. (Se utförligare redogörelse av domen i avsnitt 8.11). 8.7Lagen om offentlig anställning Lagen (1994:260) om offentlig anställning är tillämplig på arbets- tagare hos och dess myndigheter samt myndigheter under regeringen. Även arbetstagare hos kommuner, landsting och kommunalförbund lyder under vissa föreskrifter i lagen. Detta innebär att anställda inom totalförsvaret lyder under lagen om offentlig anställning men inte totalförsvarspliktiga. Reglering avseende skyldighet att genomgå medicinska under- sökningar enligt lagen finns i 30 §. Där framgår att en arbetstagare är skyldig att regelbundet genomgå hälsoundersökningar, om arbetsuppgifterna är sådana att ett bristande hälsotillstånd kan medföra risk för människors liv, säkerhet eller hälsa, eller för betydande skador på miljö eller egendom. En sådan hälso- undersökning som avses i lagen kan innefatta blodprovstagning. För att denna skyldighet skall gälla, måste den dock ha antingen föreskrivits av regeringen eller skrivits in i ett kollektivavtal (30 § andra stycket). I betänkandet till förslaget om regler om periodiska hälso- undersökningar i lagen om offentlig anställning (SOU 1991:29 s. 28–30) pekades följande personalkategorier inom totalförsvaret ut som aktuella för så kallade periodiska hälsoundersökningar. Instruktör i vapentjänst eller annan personal med ansvar för säkerheten vid övningar med skarp ammunition, flygförare och annan besättning på luftfartyg, flygtrafikledare och radarjaktledare, personal som vidarebefordrar flyginformation, personal i fartygstjänst som ansvarar för fartygets säkra framförande, personal som tjänstgör på ubåtar, dykare och personal som svarar för användning av tryck- kammare, instruktör i fallskärmstjänst, Gällande regler och praxis rörande drogtester de som är skyldiga att personligen ha vapen, Som synes är det långtifrån all personal som är med i uppräkningen. I propositionen till regleringen anges att den föreslagna regleringen avses omfatta både kommunala och statliga anställningar där bristande tjänstduglighet som beror på sjukdom eller liknande innebär en allvarlig säkerhetsrisk med avseende på den på de angivna skyddsintressena. Därtill anges att regler av detta slag måste tillämpas med urskillning och återhållsamhet och med respekt för den enskildes integritet (prop. 1993/94:65 s. 114). Som angetts ovan reglerar 30 § en skyldighet att genomgå regelbundna hälsokontroller. I förarbetena till regleringen anges att med hälsoundersökning i 30 § avses sådana undersökningar som är avsedda att genomföras regelbundet av läkare eller andra, t.ex. optiker eller sjuksköterskor (periodiska hälsoundersökningar). Däremot avses inte sådana påtvingade läkarundersökningar som tidigare fanns reglerade och avsåg åläggande för arbetstagare att låta sig undersökas av läkare som anvisats honom, om det inte fanns tillräcklig utredning om att bristande tjänstduglighet berodde på sjukdom eller därmed jämförligt förhållande, men detta ändå framstod som sannolikt. Inte heller avses s.k. extraordinära hälsoundersökningar, dvs. kontroller i speciella fall på förekommen anledning (prop. 1993/94:65 s. 131–132). JO har i ett ärende diskuterat möjligheten att tillämpa 30 § och där poängterat att för dess tillämplighet måste hälso- undersökningen genomföras med viss regelbundenhet. I sitt yttrande anför han att det framgår att 30 § lagen om offentlig anställning tillkommit för att fylla behovet av lagstöd för genomförandet av vissa hälsoundersökningar. Därtill anför han att (SOU 1999:42 s. 214) uttalat att överens- kommelser beträffande drogtester med hänsyn till regleringen i 30 § lagen om offentlig anställning kan träffas endast om testerna ingår i periodiska hälsoundersökningar. Enligt Luftfartsutred- ningen krävs det för genomförandet av icke regelbundna drogtester på anställda med flygsäkerhetsrelaterade tjänster att skyldigheten att genomgå sådana tester är lagreglerad. har lämnat förslag på en sådan lagreglering men förslaget har inte föranlett någon lagstiftning. JO anför slutligen att han delar uppfattning rörande möjligheten att Gällande regler och praxis rörande drogtester tillämpa 30 § lagen om offentlig anställning för regelbundna drogtester som inte ingår i återkommande hälsoundersökningar (JO dnr 2461–2003, beslut ). Den som vägrar att genomgå hälsoundersökning är i princip skyldig att låta sig omplaceras till arbetsuppgifter som inte omfattas av kravet på hälsoundersökningar. Också disciplinpåföljd kan meddelas arbetstagaren. Är någon omplacering inte möjlig kan myndigheten bli nödsakad att säga upp arbetstagaren. Enligt 5 § anställningsförordningen (1994:373) kan en statlig arbetsgivare föreskriva att en arbetssökande skall lämna läkarintyg om de tänkta arbetsuppgifterna ställer särskilda krav på hälso- tillståndet hos den som skall anställas. De yrkeskategorier som är skyldiga att lämna läkarintyg enligt anställningsförordningen torde i huvudsak vara samma som omfattas av bestämmelsen om perio- diska hälsoundersökningar i 30 § lagen om offentlig anställning. Bestämmelsen torde motsatsvis innebära att en arbetsgivare inte i andra fall får kräva läkarintyg av en arbetssökande. Lagen (1994:261) om fullmaktsanställning innehåller föreskrifter om sådana arbetstagare hos myndigheter under regeringen som är anställda med fullmakt. Lagen är en speciallag i förhållande till lagen om offentlig anställning, vilket innebär att om föreskrifter i lagen om fullmaktsanställning avviker från lagen om offentlig anställning skall föreskrifterna i lagen om fullmaktsanställning gälla (1 §). Enligt 11 § lagen om fullmaktsanställning kan arbetstagare vara skyldig att genomgå läkarundersökning. För att så skall vara fallet krävs att arbetstagaren visat bristande tjänstduglighet, som sannolikt beror på sjukdom eller därmed jämförligt förhållande. Lagen ger inte arbetsgivaren rätt att vid behov kräva slumpmässiga undersökningar. Bestämmelsen i 11 § torde dock innefatta en möjlighet för arbetsgivaren att kräva att arbetstagaren skall genomgå en undersökning på förekommen anledning. Med jämförliga förhållanden i 11 § avses enligt förarbetena till lagen bl.a. Gällande regler och praxis rörande drogtester arbetstagarens alkoholmissbruk (prop. 1965:60 s. 194). Enligt förarbetena uppställs inga krav på att missbruket skall vara av sjukdomskaraktär för att bestämmelsen skall vara tillämplig. Om en arbetstagare vägrar att efterfölja beslutet om läkarunder- sökning kan arbetstagaren stängas av från arbetet (10 §). Vad gäller ytterligare arbetsrättsliga åtgärder som kan vidtas från arbets- givarens sida skiljer sig dessa åt beroende på vilken anställning som arbetstagaren innehar. Motsvarande reglering avseende skyldighet att genomgå läkar- undersökningar och avstängning fanns tidigare för statsanställda. Denna reglering togs emellertid bort vid införandet av den nya lagen om offentlig anställning men fördes över för dem som var anställda med fullmakt till lagen om fullmaktsanställning. Detta motiverades bl.a. med att när det gällde statsanställda var systemet med påtvingad läkarundersökning och avstängning mycket tidsödande och krångligt att tillämpa i praktiken och reglerna om läkarundersökningar tillämpades relativt sällan. På den privata arbetsmarknaden saknades motsvarande formella möjlighet. Därtill kom reglerna i lagen (1982:80) om anställningsskydd som reglerar vissa bestämmelser om avstängning. I förarbetena angavs att när det gäller anställda med fullmakt kan dessa inte sägas upp enligt lagen om anställningsskydd och det måste därför finnas särskilda regler om avgångsskyldighet på grund av sjukdom för dem. Dessutom behövs det också regler om påtvingad läkarunder- sökning och avstängning (prop. 1993/94:65 s. 80–81). Som tidigare nämnts saknas det inom den privata sektorn lag- bestämmelser om skydd för den enskilde arbetstagarens personliga integritet. Det finns heller ingen reglerad allmän skyldighet att genomgå medicinska undersökningar. Arbetstagares skyldigheter att underkasta sig drogtester får istället härledas ur grundsatsen om arbetsgivarens rätt att leda och fördela arbetet, den så kallade arbetsledningsrätten. Den rättsliga utgångspunkten i arbetsgivarens arbetsledningsrätt är att arbetsgivaren normalt ensidigt kan bestämma (Sigeman, , Arbetsrätten, En översikt, 2006, s. 98). Med arbetsledningsrätt avses i första hand bestämmandet av arbetsuppgiften, sättet för arbetets utförande, platsen för arbetet och arbetstiden. Ett arbetsledningsbeslut omfattar inte bara själva Gällande regler och praxis rörande drogtester 2006:85 ordergivningen, dvs. att X skall utföra ett visst arbete eller att Y en viss dag skall arbeta övertid, utan även att allmänna föreskrifter utfärdas, t.ex. att arbetet på fabriken börjar kl. 7.30 och på kontoret kl. 8.30 och att arbetare och tjänstemän vid arbetets början skall stämpla in sin närvaro vid tidur (, , Löntagarrätt, 1994, s. 224). Arbetsgivarens arbetsledningsrätt utövas i princip fritt och ensidigt och består bland annat i rätten att bestämma över arbetsorganisation, arbetsmetoder och produktionssätt, att om- placera arbetstagare till andra arbetsuppgifter inom ramen för deras arbetsskyldighet och att bestämma över arbetstidens förläggning och över vissa anställningsförmåner. I arbetsledningsrätten ingår också rätten att bestämma över arbetstagarens uppförande och ordningen på arbetsplatsen, genomföra kontrollåtgärder av olika slag, föreskriva viss klädsel etc. Gränsen för arbetsgivarens befogenheter i dessa avseenden sätts i huvudsak av hänsyn till arbetstagarens person och integritet (Rönnmar, , Arbetsledningsrätt och arbetsskyldighet, En komparativ studie av kvalitativ flexibilitet i svensk, engelsk och tysk kontext, 2004, s. 45 ff.). En privat arbetsgivare kan med åberopande av sin arbetslednings- rätt ställa krav på en arbetstagare att han eller hon underkastar sig en drogtest. Detta förutsätter dock att arbetsgivaren inte överskrider gränserna för denna rätt genom att utöva den i strid med lag eller god sed. Vid en bedömning av om arbetsgivarens beslut om drogtestning står i strid med god sed har i praxis gjorts en avvägning mellan arbetsgivarens intresse av att utföra testet och arbetstagarens intresse att värna om sin personliga integritet. Intrånget i arbetstagarens personliga integritet måste stå i rimlig proportion till det intresse arbetsgivaren vill tillgodose (se avsnitt 8.11 nedan). Att kontrollåtgärderna inte får stå i strid mot god sed lämnar ett betydande utrymme för tolkningar och det är svårt att generellt ange hur intresseavvägningar beträffande drogtester bör göras. Åtgärden bör dock ha direkt betydelse för arbetsgivaren. När det gäller arbetsgivarens arbetsledningsrätt grundar sig denna på privaträttslig grund till skillnad från myndighetsutövning. Med myndighetsutövning avses förvaltningsverksamhet som innebär utövning av befogenhet att för enskild bestämma om förmån, rättighet, skyldighet, disciplinpåföljd, avskedande eller därmed jämförbart förhållande. Gällande regler och praxis rörande drogtester av särskilda rättsäkerhetsgarantier i olika lagar t.ex. regerings- formen. När det gäller anställda i statlig sektor har ifrågasatts om förhållandet mellan arbetsgivaren och arbetstagaren skall ses som myndighetsutövning. En statlig anställning vilar på en civil- rättslig grund i form av ett anställningsavtal mellan den anställde och hans eller hennes anställningsmyndighet. Ett stort antal frågor som rör den statliga anställningen är fortfarande reglerade i författning men ambitionen från lagstiftaren synes vara att så långt som möjligt likställa den statliga anställningen med anställning inom andra sektorer. Utvecklingen går följaktligen mot att den offentligrättsliga regleringen av frågor rörande anställnings- förhållanden kommer att vara förbehållen frågor som i första hand tillgodoser det allmännas intresse och inte frågor rörande förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare (prop. 1993/94:65 s. 31 ff.). I doktrinen har anförts att Arbetsdomstolen vid tolkning inom anställningsskydd, med stöd av uttalanden i lagmotiv, accepterat ett s.k. funktionellt arbetsgivarbegrepp. Detta innebär att den enskilde anställningsmyndigheten betraktas som en särskild arbetsgivare (, , Arbetsrätten, En översikt, 2006, s. 25–26). Vid ett sådant betraktelsesätt har ifrågasatts om drogtester av anställda inom staten skulle kunna likställas med vad som gäller inom samhället i övrigt. Om så var fallet skulle den offentliga sektorn, i likhet med vad som gäller utanför denna sektor, kunna besluta om drogtester av de anställda som ett renodlat arbetsledningsbeslut baserat på kraven i arbetsmiljölagen och det enskilda anställningsavtalet (Westregård, , Integritetsfrågor i arbetslivet s. 211 ff. och En utvärdering av Försvarsmaktens drogpreventiva program, mål, känslighet och integritet s. 53 ff.). 8.11Arbetsdomstolens praxis rörande drogtester Nedan refereras fem domar från Arbetsdomstolen (AD). Den första domen, , berör frågan om när en åtgärd kräver lag- stöd enligt 2 kap. 6 § regeringsformen. De följande fyra domarna, , 1998, 2001 och 2002, rör drogtestning av anställda. Gällande regler och praxis rörande drogtester AD 1984 nr 94 Arbetsdomstolen har i AD 1984 nr 94 prövat frågan om SJ genom att påkalla läkarundersökning av en anställd handlat i strid med 2 kap. 6 § regeringsformen. SJ hade föranstaltat om läkar- undersökning av en anställd vid fyra tillfällen av . Undersökningstillfällena bestod i kortare samtal med läkare och var dels periodiska dels extraordinära. En vägran från den anställdes sida att genomgå läkarundersökning hade medfört att denne omplacerats inom ramen för sin anställning, vilket inneburit att arbetsgivaren vidtagit samma åtgärd som om arbetstagaren konstaterats inte uppfylla hälsokraven. Den anställde anförde till stöd för sin talan att SJ saknar rätt att påkalla läkarundersökningarna bl.a. på grund av att besluten stått i strid med 2 kap. 6 § regeringsformen genom att de utgjorde påtvingade kroppsliga ingrepp och att SJ saknat stöd i lag för sådana ingrepp. SJ anförde å sin sida bl.a. att grundlagsbestämmelsen bara var tillämplig när det var fråga om någon form av myndighetsutövning vilket det inte var frågan om här, eftersom arbetstagarens skyldig- het att genomgå undersökningarna följde av anställningsavtalet. Arbetsdomstolen resonerade inledningsvis beträffande frågan om myndighetsutövning och konstaterade att det kunde ligga nära till hands att uppfatta regeringsformen på det sättet att en åtgärd inte kom i konflikt med förbudet mot påtvingade kroppsliga ingrepp annat än i den mån det kunde sägas vara fråga om ett tvång som hade karaktären av utövande av offentlig makt. Detta betydde dock inte att 2 kap. 6 § regeringsformen skulle sakna tillämplighet i ett fall som detta bara av det skälet att SJ kunde sägas ha handlat som arbetsgivare i förhållande till en arbetstagare. Domstolen uttalade därefter att det inom offentlig sektor numera fanns frågor som rörde tjänstemännens ställning i allmänhet som var av privaträttslig natur. Detta hindrade emellertid inte att beslut av en myndighet i dess egenskap av arbetsgivare likväl kunde vara att betrakta som myndighetsutövning. De föreskrifter som SJ åberopat till stöd för arbetstagarens skyldighet att underkasta sig hälsoundersökningen var utfärdade med stöd av 10 § i den allmänna verksstadgan och var inte att betrakta som föreskrifter om anställnings- eller arbetsvillkor. Arbetsdomstolen anmärkte i det sammanhanget att föreskrifterna inte heller främst var avsedda att tillgodose det allmännas intresse som arbetsgivare, utan istället intresset av att offentliga funktioner fullgjordes på ett riktigt sätt. Gällande regler och praxis rörande drogtester huvudsak på grund av det anförda drog domstolen slutsatsen att besluten om läkarundersökningar var grundade på regler av offentligrättslig natur och att 2 kap. 6 § regeringsformen alltså var tillämplig. Arbetsdomstolen slog därefter fast, att även om läkarundersökningarna bara bestått av samtal med läkare var dessa, oavsett om arbetstagaren underkastat sig undersökningen frivilligt, att bedöma som ett kroppsligt ingrepp. Vidare uttalade domstolen att läkarundersökningarna var att se som påtvingade i och med att SJ utan förbehåll beordrat arbetstagaren att delta. Det saknades således betydelse att SJ i internt utfärdade föreskrifter inte föreskrev någon sanktion för den arbetstagare som vägrade att underkasta sig undersökningarna. Eftersom SJ saknat stöd i lag för att genomföra läkarundersökningarna var det beordrade för- farandet inte förenligt med 2 kap. 6 § regeringsformen. Rättsfallet föranledde att 30 § lagen om offentlig anställning infördes. AD 1991 nr 45 I AD 1991 nr 45 behandlades frågan om det med stöd av anställningsavtalet förelegat en skyldighet för anställda att delta i urinprovstagning. Ett ställningbyggnadsföretag hade, sedan misstanke uppkommit att någon eller några av de anställda missbrukat cannabis, beordrat sin personal att lämna urinprov. Arbetsgivaren angav att provtagningsförfarandet motiverades av säkerhetsskäl. Två montörer hade invänt att förfarandet utgjorde ett ingrepp i deras personliga integritet och vägrat lämna urinprov. De sades då upp av arbetsgivaren. Arbetsdomstolen konstaterade att arbetsgivaren genom att värna om säkerheten på arbetsplatsen haft för avsikt att förekomma olycksfall enligt vad som åvilade denne enligt arbetsmiljölagen. Domstolen fann vidare att det angivna syftet med provtagningen vägde över de anställdas invändning om att förfarandet innebar ett ingrepp i deras personliga integritet. Vidare konstaterades att den enskilde arbetstagaren i arbetsmiljölagen ålagts ett medansvar för arbetsmiljön och säkerheten på arbetsplatsen. Mot bakgrund härav fann arbetsdomstolen att arbetsgivaren enligt anställningsavtalet haft rätt att uppställa villkor om att arbetstagaren skulle delta i urinprovstagningarna och att anställningsavtalet även, efter Gällande regler och praxis rörande drogtester beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet, kunde inne- fatta rätt för arbetsgivaren att säga upp arbetstagare som vägrade. AD 1998 nr 97 Arbetsdomstolen har i avgörandet AD 1998 nr 97 behandlat frågan om en anställd vid varit skyldig att medverka i av arbetsgivaren anordnade drog- och alkoholtester. Den anställde var medlem i som motsatt sig att träffa kollektivavtal innefattande regler om obligatoriska tester. Övriga fackförbund med medlemmar bland de anställda hade däremot träffat ett sådant lokalt avtal med arbetsgivaren. Trots att någon överenskommelse inte kunnat träffas med beslutade arbetsgivaren att drogtestningen också skulle gälla förbundets medlemmar vid kärnkraftsverket. hävdade att arbetsgivaren inte haft rätt att kräva att den anställde skulle genom- gå drogtester och åberopade till stöd för sitt påstående bl.a. att drogtestningen stred mot artikel 8 punkt 1 i . Arbetsdomstolen fann att denna artikel inte innebar något generellt förbud mot drogtestning, men att testning under särskilda omständigheter var konventionsstridigt och därigenom också stridande mot svensk lag. Av betydelse var därvid under vilka omständigheter testningen skett, arbetsgivarens intresse av att företa drogtestningen, graden av ingrepp i den enskildes integritet i det individuella fallet och sättet att utföra testningen. Efter en genomgång av omständigheterna i målet konstaterade domstolen att arbetstagaren var skyldig att genomgå drogtesterna i enlighet med arbetsgivarens instruktion. Vad däremot gällde alkohol- testning konstaterade domstolen att det i övervägande antal av de positiva testfallen fanns andra förklaringar till resultaten än alkoholmissbruk och att ytterligare utredningar därför var nödvändiga. Dessa omständigheter sammantagna med att den enskildes alkoholbruk var en i hög grad integritetskänslig fråga medförde att den anställde inte ansågs ha varit skyldig att medverka i alkoholtestning. har fört frågan till Europa- domstolen. har meddelat att den inte tar upp domen till prövning (se avsnitt 8.5). Gällande regler och praxis rörande drogtester AD 2001 nr 3 I AD 2001 nr 3 har domstolen prövat om inom ramen för rätten att leda och fördela arbetet kunnat besluta att en arbetstagare skulle drogtestas och om denne därför varit skyldig att underkasta sig drogtestning. Arbetstagaren vägrade och hänvisade till sin personliga integritet. Då han efter flera uppmaningar vidhöll sin ståndpunkt sades han upp från sin anställning. , som företrädde arbetstagaren, invände att arbetslednings- rätten i detta fall utövats på ett godtyckligt eller kränkande sätt genom att drogtestningen genomförts trots att inte bedrev sådan farlig och riskabel verksamhet som medförde att de anställda haft en skyldighet att underkasta sig tester. Vidare hade arbetsledningsrätten missbrukats genom att haft möjlighet att välja en annan och mindre integritetskränkande metod än drogtestning för att förebygga och upptäcka missbruk. hade därutöver inte någon ordentlig policy som var känd för personalen. Slutligen fanns det enligt uppfattning inte heller något godtagbart skäl att testa den anställde. Kravet på att den anställde skulle underkasta sig drogtest innebar därför en kränkning av den personliga integriteten som den anställde inte var skyldig att tåla. Mot denna bakgrund hade också överskridit gränsen för hur arbetsledningsrätten skulle utövas. anförde å sin sida bl.a. att den anställde genom att ta anställning hos insett eller i vart fall bort inse att det var en förutsättning för anställningen och dess fortbestånd att han ställde sig till förfogande för drogtestning i den omfattning som krävdes om misstanke eller tveksamhet uppstod om hans drogfrihet. Detta i synnerhet eftersom den anställde var före detta missbrukare. Det hade därför enligt anställningsavtalet åvilat arbetstagaren en skyldighet att medverka i provtagning. Drogtestning hade dessutom en naturlig anknytning till verksamhet, eftersom denna krävde allmänhetens, kundernas och ungdomarnas förtroende i drogfrihetsfrågan. Detta intresse vägde tyngre än arbetstagarens intresse av skydd för den personliga integriteten. Till följd därav var det tillåtet för att kräva drogtestning som ett led i arbetsledningsrätten. Drogtester med urinprov var därvid enda möjliga sätt att spåra före- komsten av missbruk. Provtagningen hade inte i något avseende varit integritetskränkande eller förnedrande. Gällande regler och praxis rörande drogtester Arbetsdomstolen konstaterade att med hänsyn till verksamhetens karaktär hade ett mycket starkt allmänt intresse av att utföra drogtester på sin personal för att undanröja alla eventuella misstankar och att utåt kunna garantera att dess verksamhet var helt fri från narkotika.