sou · GUB361 · 2007-01-01 00:00:00 — Utredningens bedömning: Artiklarna 40–42 i asylprocedur- direktivet föranleder inte några författningsändringar. Enligt artikel 40 påverkar inte asylprocedurdirektivet offentliga myndigheters möjlighet att överklaga administrativa eller rättsliga beslut enligt nationell lagstiftning. För svenska förhållanden gäller att har rätt att överklaga ett avgörande av en migrationsdomstol och att Säkerhetspolisen, i säkerhetsärenden, har rätt att överklaga avgörande. Någon ändring av den ordningen är inte påkallad. Artikel 41 stadgar att medlemsstaterna skall se till att de myndig- heter som genomför direktivet är bundna av tystnadsplikt enligt nationell lagstiftning vad avser alla uppgifter de får kännedom om i samband med sitt arbete. Sekretessen skall alltså gälla för alla uppgifter som myndigheten får kännedom om i samband med sitt arbete, vilket är en omfattande sekretess. Med uttrycket de myndigheter som genomför bör i detta sammanhang avses de myndigheter som har att tillämpa de nationella regler som genomför direktivet, dvs. inte de myndigheter som har till uppgift att anta och offentliggöra nödvändiga nationella bestämmelser som uppfyller direktivet. Artikeln kräver endast att det skall finnas sekretessbestämmelser som är tillämpliga på området. Artikel 41 kan knappast tolkas som att sekretess skall gälla för alla uppgifter som en tillämpande myndighet får kännedom om i samband med sitt arbete. Det skulle vara en extrem sekretessbestämmelse. Artikeln skall alltså istället tolkas som att det skall finnas tillämpliga nationella sekretessregler, men att artikeln inte anger vad reglerna närmare skall innehålla. Svensk rätt uppfyller därmed artikel 41. Det finns alltså inte någon anledning att införa författningsändringar på grund av artikel 41. Artikel 42 avser bl.a. medlemsstaternas skyldighet att till kommissionen översända vissa uppgifter, som behövs för att kommissionen skall kunna rapportera till och rådet om direktivets tillämpning. Någon särskild författnings- bestämmelse i den frågan är inte nödvändig. Artiklarna 43 och 44 behandlas i avsnitt 10.2 nedan. 9Eurodacförordningens krav på straffbestämmelser Utredningens bedömning: Den skyldighet för medlems- staterna som följer av artikel 25 i Eurodacförordningen föranleder ingen ändring av svensk rätt. Eurodacsystemet inrättades genom Eurodacförordningen och är ett system för att kunna jämföra fingeravtryck. Behovet av ett sådant system har sitt ursprung i , som har som syfte att ange regler för bestämmandet av vilken stat som skall ansvara för prövningen av en asylansökan. Dessa regler utgår från att en asylsökande skall få sin ansökan prövad i den första konventions- stat han eller hon har gjort en sådan ansökan i. Samma sak, ur annat perspektiv, är att ingen konventionsstat är skyldig att pröva en asylansökan om utlänningen enligt skall få sin ansökan prövad i en annan stat. har ersatts av bestämmelserna i den s.k. Dublinförordningen. Ett sätt att kontrollera huruvida en utlänning förekommit t.ex. som asylsökande i ett annat land är att jämföra dennes finger- avtryck med det centrala register som upprättats genom Eurodac- förordningen. Således tar fingeravtryck av alla de utlänningar, eller äldre, som söker asyl i . Dessa fingeravtryck registreras i den centrala databasen och sker en jämförelse med tidigare registrerade fingeravtryck. Visar det sig att utlänningen före ankomsten till har sökt asyl i ett annat land som är knutet till systemet kommer, som huvudregel, utlänningen inte att få någon egentlig prövning av sin asylansökan i utan i stället att bli överförd till det andra landet. Inte endast asylsökandes fingeravtryck kan jämföras med de registrerade fingeravtrycken i den centrala databasen. Finger- avtryck skall också tas av sådana utlänningar som grips i samband med att de olagligen passerar en medlemsstats gräns från ett tredje land och som inte avvisas. Även dessa fingeravtryck registreras i Eurodacförordningens krav på straffbestämmelser Om en medlemsstat påträffar en utlänning som uppehåller sig olagligt i staten, får denna stat jämföra utlänningens fingeravtryck med de registrerade avtrycken för att kontrollera om utlänningen har sökt asyl i en annan medlemsstat. Fingeravtryck som tas i det syftet sparas dock inte i den centrala databasen. Eurodacförordningen innehåller vidare en rad bestämmelser om hur medlemsstaterna skall förfara vid insamling, överföring och jämförelse av fingeravtryck. Dessa bestämmelser gäller såsom svensk lag. Utredningen har upplysts att utredningsdirektiven, i den del de gäller Eurodacförordningen, närmare avser huruvida har uppfyllt artikel 25 i förordningen. Denna artikel skiljer sig från de flesta andra i förordningen på det sätt att den inte innefattar någon regel som är direkt tillämplig på handläggningen. Artikeln avser i stället innehållet i medlemsstaternas nationella rätt: Medlemsstaterna skall säkerställa att sådan användning av uppgifter registrerade i den centrala databasen som strider mot Eurodacs syfte enligt artikel 1.1 bestraffas på lämpligt sätt. För att uppfylla vad som åligger medlemsstaterna enligt artikel 25 måste således varje stat i sin nationella rätt ha en straffbestämmelse som kan tillämpas för det fall de registrerade uppgifterna i databasen används i strid mot det syfte som uttrycks i artikel 1.1. Den senare artikeln lyder: Härmed inrättas ett system kallat Eurodac, vars syfte skall vara att bistå med att fastställa vilken medlemsstat som enligt Dublin- konventionen är ansvarig för att pröva en ansökan om asyl som lämnas in i en medlemsstat samt att också i övrigt underlätta tillämpningen av på de villkor som anges i denna förordning. Som nämnts ovan gäller Eurodacförordningen såsom svensk lag och de bestämmelser som förordningen innefattar styr således handläggningen vid svenska myndigheter. Kravet på ett lämpligt straffstadgande avser det fall att uppgifterna i den centrala databasen används på ett sätt som strider mot syftet med Eurodac såsom det uttrycks i den ovan nämnda artikel 1.1. Skulle någon vid en svensk myndighet förfara med uppgifter ur den centrala databasen på ett sätt som strider mot Eurodacs syfte, Eurodacförordningens krav på straffbestämmelser ligger det mycket nära till hands att bedöma detta som tjänstefel enligt 20 kap. 1 § (BrB). Denna straffbestämmelse lyder: Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet vid myndighetsutövning genom handling eller underlåtenhet åsidosätter vad som gäller för uppgiften skall dömas för tjänstefel till böter eller fängelse i högst . Om gärningen med hänsyn till gärningsmannens befogenheter eller uppgiftens samband med myndighetsutövningen i övrigt eller till andra omständigheter är att anse som ringa, skall inte dömas till ansvar. Om ett brott som avses i första stycket har begåtts uppsåtligen och är att anse som grovt, skall dömas för grovt tjänstefel till fängelse, lägst och högst . Vid bedömande av om brottet är grovt skall särskilt beaktas om gärningsmannen allvarligt har missbrukat sin ställning eller om gärningen för någon enskild eller det allmänna har medfört allvarligt förfång eller otillbörlig förmån som är betydande. Den som är ledamot av en beslutande statlig eller församling är inte underkastad ansvar enligt första eller andra stycket för någon åtgärd som han vidtar i denna egenskap. Vad som sägs i första och andra styckena skall inte heller tillämpas, om gärningen är belagd med straff enligt någon annan bestämmelse. För att straff för tjänstefel skall komma i fråga krävs bl.a. att någon åsidosätter vad som gäller för uppgiften. Frågan om vad som gäller för uppgiften behöver i det enskilda fallet inte vara författningsreglerad. T.ex. kan interna myndighetsföreskrifter ha betydelse för avgränsningen av vad som kan anses ha gällt för uppgiften. Även andra normer än de som är uttryckligt föreskrivna kan ha betydelse, om dessa normer kan anses följa av uppgiftens beskaffenhet och framstår som naturliga (prop. 1988/89:113, s. 14 f.). Enligt vår bedömning ligger det mycket nära till hands att användning av uppgifter ur den centrala databasen i strid mot syftet med Eurodac – t.ex. om uppgifterna vidarebefordras till svensk polis för att de skall användas i ett spaningsärende – ligger utanför vad som gäller för uppgiften på sätt som avses i 20 kap. 1 § BrB. Ansvar för tjänstefel torde således mycket väl kunna komma i fråga i en sådan situation. Ett annat rekvisit i tjänstefelsbestämmelsen är att åsidosättandet skall ha skett vid myndighetsutövning. Detta är ett något vidare begrepp än i myndighetsutövning. En tjänstemans rent privata handlingar, som i för sig kan ha skett på arbetstid eller med utnyttjande av tekniska hjälpmedel på arbetsplatsen, torde dock ofta falla utanför begreppet vid myndighetsutövning. Av visst intresse är rättsfallet RH 2000:90, som avsåg frågan om en civil- Eurodacförordningens krav på straffbestämmelser anställd tjänsteman vid en polismyndighet skulle fällas till ansvar för tjänstefel för att denne hade gjort vissa sökningar i ett dataregister, utan att detta hade behövts för fullgörandet av arbets- uppgifterna. De aktuella registersökningarna saknade samband med ärenden som tjänstemannen eller hans enhet handlade. Enligt hovrätten utgjorde sökningarna inte åtgärder eller led i ett förfarande som i kraft av offentligrättsliga regler skulle få rättsverkningar mot någon enskild. Därför hade tjänstemannens handlande inte skett vid myndighetsutövning och således kunde ansvar för tjänstefel inte komma i fråga. Tjänstemannen dömdes i stället för dataintrång enligt 21 § datalagen (1973:289). Dataintrång straffbeläggs numera i 4 kap. 9 c § BrB: Den som i annat fall än som sägs i 8 och 9 §§ olovligen bereder sig tillgång till upptagning för automatisk databehandling eller olovligen ändrar eller utplånar eller i register för in sådan upptagning döms för dataintrång till böter eller fängelse i högst . Med upptagning avses härvid även uppgifter som är under befordran via elektroniskt eller annat liknande hjälpmedel för att användas för automatisk databehandling. Om en tjänsteman vid , som i för sig är behörig att i sitt arbete använda uppgifter i den centrala databasen, skaffar sig sådana uppgifter utan egentligt samband med tjänsten torde han eller hon anses ha gjort så olovligen. Även om handlandet, p.g.a. av att det inte skett vid myndighetsutövning, inte kan bedömas som tjänstefel bör således ansvar för dataintrång kunna komma i fråga. Till detta kommer att uppgifter som rör utlännings personliga förhållanden ofta är skyddade av sekretess enligt 7 kap. 14 § SekrL. Av andra stycket i denna bestämmelse, som avser bl.a. verksamhet för kontroll över utlänningar, följer att sekretess i sådan verksamhet gäller enligt ett s.k. omvänt skaderekvisit. Sekretesskyddet är således starkt. SekrL lämnar vissa möjligheter för en myndighet att lämna ut skyddade uppgifter, bl.a. till andra myndigheter, men huvudregeln är att såväl myndigheten som personer som deltar i myndighetens verksamhet är förbjudna att röja eller att utnyttja uppgifterna. Överträdelser kan bestraffas enligt 20 kap. 3 § BrB: Röjer någon uppgift, som han är pliktig att hemlighålla enligt lag eller annan författning eller enligt förordnande eller förbehåll som har meddelats med stöd av lag eller annan författning, eller utnyttjar han olovligen sådan hemlighet, dömes, om ej gärningen eljest är särskilt Eurodacförordningens krav på straffbestämmelser belagd med straff, för brott mot tystnadsplikt till böter eller fängelse i högst . Den som av oaktsamhet begår gärning som avses i första stycket, dömes till böter. I ringa fall skall dock ej dömas till ansvar. Det kan således förekomma, beroende på omständigheterna, att ett användande av registeruppgifter i Eurodacsystemet kan bestraffas som brott mot tystnadsplikt. Med beaktande av de straffbestämmelser som har angetts ovan, är det vår uppfattning att har tillsett att uppgiftsanvändning i strid mot Eurodacs syften bestraffas på lämpligt sätt. Någon författningsändring i detta avseende är således inte nödvändig. Utredningens bedömning: Förslagen torde inte föranleda ökade kostnader. Förändringarna i instansordningen innebär bl.a. att Migrations- överdomstolen och inte regeringen skall överpröva Migrations- verkets beslut i säkerhetsärenden enligt UtlL. Redan enligt nu gällande ordning åligger det Migrationsöverdomstolen att handlägga sådana mål inför regeringens prövning. Skillnaden mellan den nu gällande ordningen och den föreslagna, är främst att Migrationsöverdomstolens handläggning skall resultera i ett avgörande och inte endast i ett yttrande. Detta torde inte medföra några ökade kostnader. Tvärtom ligger det en kostnadsbesparing i att Migrationsöverdomstolens handläggning inte kommer att följas av någon ytterligare handläggning i regeringen. De föreslagna ändringarna i 8 kap. 14 § och 12 kap. 20 § andra stycket UtlL, som möjliggör för domstolar att i vissa fall återbryta ett utvisningsförordnande p.g.a. brott, innebär att behörigheten att göra sådan prövning flyttas från regeringen till dessa domstolar. Någon kostnadsökning torde därmed inte uppstå. Rättprövning av regeringens beslut att utvisa en EES-medborg- are eller sådan utlännings familjemedlem med stöd av LSU är förvisso ett förslag som innebär en ny arbetsuppgift för Regerings- rätten, utan att någon annan myndighet avlastas motsvarande uppgift. Antalet sådana rättsprövningsärenden kan dock förväntas bli ytterligt få, varför någon nämnvärd kostnadsökning inte torde bli aktuell. Visserligen föreslås vissa justeringar i rätten till information, offentligt biträde, tolk och protokoll samt i rätten att yttra sig och stanna kvar under asylprövningen. Det är dock till alla största delen fråga om ändringar som inte annat än marginellt påverkar dagens Förslagets genomförande SOU 2006:61 Inte heller i övrigt torde alltså förslaget föranleda ökade kostnader. Utredningens förslag: Vissa övergångsbestämmelser införs med följd att regeringen, när den enligt den nu gällande instans- ordningen har fått ett ärende för prövning men inte avgjort ärendet före , skall behålla ärendet och handlägga det enligt de äldre bestämmelserna. Artikel 43 anger när direktivet senast skall vara införlivat i nationell rätt. Direktivet skall vara genomfört , med undantag för artikel 15 som inte behöver vara genomförd förrän . De författningsförslag som läggs fram bör därför lämpligen träda ikraft . I artikel 43 andra stycket anges också att när en medlemsstat antar direktivets bestämmelser skall de innehålla en hänvisning till direktivet eller åtföljas av en sådan hänvisning när de offentliggörs. Detta görs i en not till författningstexten. Artikel 44 innehåller en bestämmelse som anger vilka ärenden som direktivet skall tillämpas på. Det gäller asylansökningar som lämnas in efter och förfaranden för åter- kallande av flyktingstatus som inleds efter . För de flesta av de föreslagna ändringarna behövs inga över- gångsbestämmelser. Undantag gäller dock i de fall där det föreslås en ändrad instansordning. Här avses de ärenden som enligt den nu gällande ordningen skall prövas av regeringen, men som enligt den föreslagna ordningen skall prövas av eller domstol. Artikel 44 i asylprocedurdirektivet gör det dock inte nödvändigt att låta t.ex. överklagandeförfarandet styras av de nya bestämmelserna när ett visst ärende avser en asylansökan som gjorts före . Praktiska skäl talar för att regeringen, om den fått ett ärende på grund av överlämnande eller överklagande enligt den nu gällande ordningen, bör få slutföra handläggningen av ärendet enligt den ordningen. Vi föreslår en övergångsbestämmelse med den innebörden. För regeringens handläggning och prövning i ett sådant fall kommer således att gälla vissa bestämmelser som vi föreslår skall upphävas eller ändras, t.ex. 14 kap. 12 § UtlL. 11.1Förslaget till lag om ändring i utlänningslagen (2005:716) 1 § fjärde och femte styckena Bestämmelserna införs för att uppfylla artiklarna 25 och 27 i asylprocedurdirektivet, som behandlar ansökningar som nekas prövning samt begreppet säkert tredje land, se avsnitt 5.7. De bestämmelser som införs motsvarar artiklarna 27.1 a, c och d samt 27.2 a. Bestämmelsen i 5 kap. 1 § fjärde stycket införs för att uppfylla artikel 27.2 a. Enligt artikeln måste den asylsökande ha en anknytning till det berörda tredjelandet som gör att det skulle vara rimligt för denne att resa till det landet. Bestämmelsen i 5 kap. 1 § femte stycket 1 införs för att uppfylla artikel 27.1 d. Bestämmelsen i 5 kap. 1 § andra stycket 4 uppfyller inte artikel 27.1 d, enligt vilken asylsökande skall ha möjlighet att ansöka om flyktingstatus i tredjelandet och, om de befinns vara flyktingar, erhålla skydd i enlighet med . Det är därför nödvändigt att införa bestämmelsen i 5 kap. 1 § femte stycket 1. Bestämmelsen i 5 kap. 1 § femte stycket 2 införs för att uppfylla artikel 27.1 a. Anledningen till att detta är nödvändigt är att bestämmelsen i 5 kap. 1 § andra stycket 4 i sin nuvarande lydelse inte är tillräckligt utförlig för att uppfylla artikel 27.1 a. Det bör uttryckligen framgå av bestämmelsen att det inte får föreligga risk för förföljelse på grund av ras, religion, medborgarskap, tillhörighet till en viss samhällsgrupp eller politisk övertygelse. Sådan förföljelse finns angiven i 4 kap. 1 § UtlL. Artikel 27.1 a kan alltså uppfyllas genom att det görs en hänvisning till 4 kap. 1 § UtlL. Direktivet utgör inget hinder mot att fler grunder för förföljelse därmed omfattas av den svenska bestämmelsen. Bestämmelsen i 5 kap. 1 § femte stycket 3 införs för att uppfylla artikel 27.1 c. Bestämmelsen i 5 kap. 1 § andra stycket 4 är i sin nuvarande lydelse inte tillräckligt utförlig för att uppfylla artikel 27.1 c. Det bör uttryckligen framgå av bestämmelsen att det inte får föreligga en risk för att utlänningen genom ett återsändande till tredjelandet utsätts för tortyr eller grym, omänsklig eller förnedrande behandling i enlighet med folkrätten. Motsvarande finns angivet i 4 kap. 2 § första stycket 1. Artikel 27.1 c kan alltså uppfyllas genom att det görs en hänvisning till 4 kap. 2 § första stycket 1. Direktivet utgör inget hinder mot att även viss annan behandling och bestraffning därmed omfattas av den svenska bestämmelsen. 20 § andra och tredje styckena Tillägget i andra stycket görs för att utesluta risken för att en asylsökande inte får tillgång till domstolsprövning av ett negativt beslut om uppehållstillstånd. Ändringen innebär att Regerings- kansliets behörighet att besluta om uppehållstillstånd inte omfattar sådana utlänningar. Det nya tredje stycket motsvarar delvis 5 kap. 21 §, vilken föreslås skall upphävas. Ändringen i förhållande till 21 § är föranledd av att 12 kap. 20 § får annan lydelse, med innebörden att i vissa fall kan överlämna ett ärende till en migrationsdomstol eller Migrationsöverdomstolen. 5 § andra stycket Skälen bakom det nya stycket, som delvis motsvarar 6 kap. 6 §, är desamma som har anförts ovan beträffande 5 kap. 20 §, som avser uppehållstillstånd. Med den ändringen kan 6 kap. 6 § upphävas. 8 kap. Avvisning och utvisning 14 § tredje stycket I det nya tredje stycket ges migrationsdomstolar och Migrations- överdomstolen behörighet att, såvitt gäller utlänningar som har sökt uppehållstillstånd som flykting eller skyddsbehövande i övrigt, upphäva (återbryta) allmän domstols förordnande om utvisning på grund av brott. Sådan behörighet har enligt nu gällande rätt endast regeringen, som kan få ett ärende om återbrytning genom att , en migrationsdomstol eller Migrations- överdomstolen överlämnar ärendet. Anledningen till sådant över- lämnade är att den överlämnande instansen i det aktuella fallet anser att utlänningen skall ha uppehållstillstånd, vilket dock inte, enligt 12 kap. 16 §, kan beviljas på grund av det rådande utvisnings- förordnandet. Eftersom regeringen inte är bunden av den över- lämnande instansens uppfattning i fråga om uppehållstillstånd, kan det förekomma att regeringen som enda instans avslår utlänningens ansökan. Ändringen tillgodoser kravet på domstolsprövning enligt artikel 39 i asylprocedurdirektivet. Genom att även domstolarna ges denna behörighet kan frågan om återbrytning prövas inom ramen för den vanliga instansordningen. Behörigheten kan utövas både i mål som föranletts av att avslagsbeslut av har överklagats och, genom en kompletterande bestämmelse i 12 kap. 20 §, när har överlämnat ärendet till domstol för att återbrytning skall kunna ske. Behörigheten att återbryta ett utvisningsförordnande är beroende av att domstolen anser att utlänningen skall beviljas uppehållstillstånd som flykting eller skyddsbehövande i övrigt. Skulle domstolen anse att sökanden skall beviljas uppehållstillstånd endast på annan grund har domstolen inte någon återbrytnings- behörighet och kan således inte heller bevilja uppehållstillstånd. Om domstolen anser att utlänningen inte skall ha uppehålls- tillstånd såsom flykting eller skyddsbehövande i övrigt, men i stället på grund av t.ex. synnerligen ömmande omständigheter (5 kap. 6 §) kan domstolen överlämna målet till regeringen för prövning. Regeringens behörighet enligt 8 kap. 14 § första och andra styckena skall ju kvarstå. Även i en sådan situation har utlänningen fått sin ansökan om uppehållstillstånd som flykting eller skyddsbehövande i övrigt prövad av domstol. Om domstolen har fått målet genom överklagande följer det av bestämmelserna i 14 kap. att domstolen är behörig att meddela flyktingförklaring. Om i stället överlämnande har skett med stöd av 12 kap. 20 § andra stycket, föreligger inte den behörigheten. Har utlänningen framgång i frågan om uppehållstillstånd p.g.a. flyktingskap, kan dock meddela flykting- förklaring. 21 § andra och tredje styckena Genom ändringarna tas regeringen bort från den angivna kretsen av beslutande myndigheter som en följd av att regeringen inte skall ha sådan behörighet. Dessutom ändras tredje stycket på sätt som innebär en inskränkning av domstolarnas möjligheter att som första instans besluta om avlägsnande av vissa barn. Den möjlighet som annars gäller enligt tredje stycket kommer genom ändringen aldrig att bli aktuell såvitt gäller barn för vilka det anförts sådana skäl som avses i 4 kap. 1 och 2 §§, oavsett om det är uppenbart för domstolen att barnet inte skall beviljas uppehållstillstånd. Samma undantag från tillämpningen gäller barn som är medborgare i en EES-stat eller är sådan medborgares familjemedlem på sätt definieras i 3 kap. 2 §. Ändringen i tredje stycket har föranletts av kraven – i artikel 39 i asylprocedurdirektivet respektive artiklarna 15 och 31 i rörlighetsdirektivet – på tillgång till överprövning i domstol. 10 kap. Förvar och uppsikt avseende utlänningar 10 kap. 15 § andra stycket Ändringen innebär att en hänvisning till 12 kap. 20 § tas bort, eftersom den bestämmelsen inte längre skall avse handläggning i regeringen. Hur en utlänning som hålls i förvar skall behandlas 2 § fjärde stycket Syftet med det nya fjärde stycket är att uppfylla artiklarna 15.1 och 16.2 i asylprocedurdirektivet, se avsnitten 4.8 och 4.9. I normalfallet finns inte några begränsningar i rätten att rådgöra med en juridisk rådgivare. När det gäller asylsökande m.fl. som tagits i förvar och som placerats i kriminalvårdsanstalt, häkte eller polisarrest, finns det dock anledning att införa regler som uttryck- ligen anger detta. Syftet är att bestämmelsen skall motsvara den rätt som övriga förvarstagna utlänningar har enligt 11 kap. 4 §. 12 kap. Verkställighet av beslut om avvisning och utvisning Bestämmelsen införs för att uppfylla artikel 7 i asylprocedur- direktivet. Enligt artikeln har en asylsökande rätt att stanna i landet till dess att asylansökan prövats i första instans. Det torde knappast förekomma att en asylsökande avlägsnas från landet innan tagit ställning till dennes asylansökan. Det saknas dock formella regler som uttryckligen anger asylsökandes rätt enligt artikel 7. Frågan behandlas i avsnitt 4.2.