sou · GUB399 · 2007-01-01 00:00:00 — Bestämmelsen om accessoriska begränsningar infördes i konkur- renslagen efter förebild från en bestämmelse i den då gäl- lande koncentrationsförordningen.TPF129FPT I efterhand kan konstateras att tidpunkten för att genomföra en sådan reform inte var särskilt väl vald. Regeringen anförde i motiven att starka skäl talade för att införa regler i konkurrenslagen om accessoriska begränsningar i nära överensstämmelse med EG-rätten.TPF130FPT Ett drygt år senare lät kommissionen emellertid publicera ett nytt tillkännagivande avse- ende accessoriska begränsningar. I samband därmed klargjorde kommissionen i ett pressmeddelande att den avsåg att ändra sin policy avseende hanteringen av accessoriska begränsningar.TPF131FPT Som ett led i det pågående arbetet med att förenkla och modernisera avsåg kommissionen att inte längre uttala sig om huruvida vissa av part påtalade konkurrensbegränsningar var att anse som accessoriska eller inte i beslut som innebar att anmälda koncentrationer förklarades förenliga med den gemensamma marknaden. Enligt kommissionens tidigare beslutspraxis kunde nämligen parter som anmälde en företagskoncentration begära att kommissionen i samband med prövningen av själva koncentratio- nen uttalade sig om vissa i anmälan angivna begränsningar var att anse som accessoriska eller inte.TPF132FPT I samband med reformen gjorde kommissionen gällande att den aldrig hade haft någon rättslig skyl- dighet att uttala sig om accessoriska begränsningar och att sådana uttalanden endast var av förklarande natur och inte var rättsligt bindande. Denna ståndpunkt höll dock inte när frågan ställdes på 129TP PT Artiklarna 6.1 b andra stycket och 8.2 andra stycket i förordning nr 4064/89 130TP PT Prop. 1998/99:144 s 57 ff 131TP PT Kommissionens tillkännagivande om begränsningar som har direkt samband med och är nödvändiga för genomförandet av en företagskoncentration (2001/C 188/03) och press- meddelande av The commission changes its policy on ancillary restraints (IP/01/908, som går att finna på kommissionens webbplats) 132TP PT Se punkt 49 i Draft Commission Notice On Restrictions Directly Related and Necessary to Concentrations, OJ No L 395, 30.12.1989, corrected version OJ L 257, 21.9.1990 sin spets inför förstainstansrätten.TPF133FPT I ett beslut uttalade nämligen domstolen att när kommissionen i skälen till sina beslut klassificerar begränsningar som parterna i företagskoncentrationen har anmält som accessoriska, icke-accessoriska eller accessoriska , så gör kommissionen juridiska bedöm- ningar som är avgörande för innebörden av den bindande delen av beslutet, dvs. att förklara koncentrationen förenlig med den gemensamma marknaden. Bestämmelsen om accessoriska begränsningar har följande lydelse i förordning nr 139/2004. Ett beslut genom vilket en koncentration förklaras förenlig med den gemensamma marknaden skall anses omfatta begränsningar som har direkt anknytning till och är nödvändiga för koncentrationens genomförande.TPF134FPT Den enda förändringen i själva förordningstexten är att ordet anses har tillkommit. Av ingressen och kommissionens nya till- kännagivande om accessoriska begränsningar framgår dock att syf- tet med denna förändring är att åstadkomma ett rättsläge som tillåter den ordning som kommissionen försökte införa . Avsikten är dock att kommissionen alltjämt skall utöva en viss restfunktion. Om ett ärende innehåller nya och olösta frågor som ger upphov till verklig osäkerhet – definierat som en fråga som inte omfattas av kommissionens relevanta gällande tillkännagivande eller ett offentliggjort kommissionsbeslut – kan kommissionen fortfarande uttryckligen bedöma huruvida en begränsning är att anse som accessorisk eller inte. I alla andra fall ankommer det på de berörda företagen att själva bedöma om och i vilken utsträckning deras avtal kan betraktas som accessoriska till en transaktion.TPF135FPT För att förstå den egentliga betydelsen av att en begränsning klassificeras som accessorisk får man gå till den artikel som reglerar tillämpningen av förordningen och behörighet. Där framgår det uttryckligen att endast förordning nr 139/2004 är tillämplig på företagskoncentrationer; dock kan förordning nr 1/2003 tillämpas på gemensamma företag som inte har en gemenskapsdimension 133TP PT Förstainstansrättens beslut i mål T-251/00 mellan Lagardère SCA och mot kommissionen 134TP PT Artiklarna 6.1 b andra stycket, 8.1 andra stycket och 8.2 tredje stycket i förordning nr 139/2004 135TP PT Skäl 21 i förordningens ingress och punkterna 2–3 och 10 i kommissionens tillkänna- givande om begränsningar som har direkt anknytning till och är nödvändiga för koncentra- tioner men som har till syfte eller resultat att samordna konkurrens- beteendet hos företag som förblir självständiga.TPF136FPT Denna fördel- ning mellan förordningarna är en annan sida av principen om one- stop-shop som i detta sammanhang innebär att konstitutiva rätts- handlingar och accessoriska begränsningar kan prövas enbart i samband med koncentrationsprövningen, medan alla andra typer av konkurrensbegränsningar kan angripas med stöd av förordning nr 1/2003. I klartext innebär detta att rättshandlingar som är konsti- tutiva för uppkomsten av en företagskoncentration eller som kan anses vara accessoriska till en koncentration kan prövas endast inom ramen för koncentrationsprövningen. Sådana rättshandlingar kan således inte angripas med stöd av konkurrenslagens eller EG- fördragets förbudsbestämmelser. Detta gäller oavsett om fråga är om en anmälningspliktig företagskoncentration eller inte.TPF137FPT Där- med är dock inte sagt att sådana rättshandlingar inte kan vara av betydelse när det gäller att pröva ett senare agerande på marknaden av det företag som uppkommit genom den anmälda koncentratio- nen. Som nämnts tidigare kan det i en företagskoncentration före- komma tre typer av avtal och förfaranden; rättshandlingar som är konstitutiva för företagskoncentrationens uppkomst, accessoriska begränsningar och icke-accessoriska begränsningar. Av kompe- tensfördelningen mellan förordningarna nr 139/2004 och nr 1/2003 följer att konstitutiva rättshandlingar och accessoriska begräns- ningar skall prövas enligt den först nämnda förordningen och att icke-accessoriska begränsningar kan prövas endast enligt den senare förordningen. Det bör dock betonas att samma typ av avtal eller förfarande kan, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, anses vara accessoriskt eller icke-accessoriskt. En begränsning får således sin rättsliga karaktärisering efter en materiell bedömning. EG-rättslig praxis och kommissionens tillkännagivande om acces- soriska begränsningar är vägledande vid sådana bedömningar. Som redovisats tidigare är det inte tillräckligt att ett avtal har ingåtts med eller i samma sammanhang som en koncentration för att begränsningen skall anses vara accessorisk. Begränsningen skall också vara ekonomiskt förknippad med huvudtransaktionen och ha till ändamål att åstadkomma en smidig övergång till den företagsstruktur som skall råda efter koncentrationen. 136TP PT Artikel 21.1 i förordning nr 139/2004 137TP PT Se t.ex. MD 1996:33 och 1998:22 måste begränsningen vara nödvändig för koncentrationens genomförande. När det gäller tillämpningen av konkurrenslagens bestämmelse om accessoriska begränsningar kan följande noteras.TPF138FPT Som vi tidi- gare påpekat har getts behörighet att närmare ange vilka uppgifter som skall lämnas i en anmälan om företags- koncentration. Av verkets blankett för anmälan om koncentratio- ner med tillhörande anvisningar framgår att accessoriska begräns- ningar kan bedömas tillsammans med företagskoncentrationen. Parterna uppmanas att ange varje accessorisk begränsning som de önskar att skall bedöma tillsammans med kon- centrationen. Det är uppenbart att dessa handlingar har utformats efter den praxis kommissionen tillämpade och som kommit till uttryck i då gällande tillkännagivande.TPF139FPT När det gäller den särskilda bedömningsgrunden vid prövningen av företagskoncentrationer som innebär att två eller flera företag bildar ett självständigt fungerande gemensamt företag kan följande sägas. Med begreppet självständigt fungerande gemensamt företag avses företag som bildas av två eller flera andra företag och som på varaktig basis fyller en autonom ekonomisk enhets samtliga funk- tioner (eng. full function joint venture). Av konkurrenslagen och förordning nr 139/2004 följer att bildandet av sådana företag utgör en företagskoncentration som skall anmälas och prövas enligt de regler som gäller för koncentrationer.TPF140FPT Såväl enligt konkurrens- lagen som enligt förordning nr 139/2004 gäller särskilda bedöm- ningsgrunder, om bildandet av ett självständigt fungerande gemen- samt företag har till syfte eller får till resultat att samordna konkur- rensbeteendet hos moderföretag som förblir självständiga. I dessa fall skall samordningen bedömas enligt 6 och 8 §§ konkurrenslagen respektive artikel 81 i EG-fördraget.TPF141FPT Det bör påpekas att det i denna del inte har skett några förändringar i EG:s koncentrations- förordning. Däremot bör uppmärksammas att konvergenskraven i förordning nr 1/2003 inte är formellt tillämpliga när medlems- 138TP PT 34 b § andra stycket konkurrenslagen 139TP PT har i en skrivelse till regeringen (dnr 477/2002) hemställt om att regeringen skall föreslå att upphäva bestämmelsen i 34 b § tredje stycket konkurrenslagen. Enligt verket innebär den bestämmelsen, i ljuset av uttalanden i lagmotiven, att verket inte kan avstå från att pröva en accessorisk begränsning på begäran av en part som anmäler en företagskoncentration. Denna uppfattning kan dock enligt vår mening sättas i fråga. 140TP PT 34 § andra stycket konkurrenslagen och artikel 3.4 i förordning nr 139/2004 141TP PT 34 b § första stycket konkurrenslagen och artikel 2.4 i förordning nr 139/2004 staternas konkurrensmyndigheter eller domstolar tillämpar natio- nella regler om kontroll av företagskoncentrationer, och att kom- missionen kan pröva den eventuella samordning som är i fråga med stöd av förordning nr 1/2003 beträffande koncentrationer som inte har någon gemenskapsdimension.TPF142FPT Det bör i konkurrenslagen införas en regel som gör klart att prövningen av en företagskoncentration omfattar de rättshand- lingar som är konstitutiva för koncentrationens uppkomst och sådana konkurrensbegränsningar som har direkt samband med och är nödvändiga för att genomföra koncentrationen, s.k. accessoriska begränsningar. Det bör också göras tydligt i konkurrenslagen att andra kon- kurrensbegränsningar som eventuellt förekommer i samband med en företagskoncentration kan prövas enligt förbuds- bestämmelserna i konkurrenslagen och i EG-fördraget. Några andra regler om accessoriska begränsningar bör inte finnas i konkurrenslagen. bör inte heller i beslut, enligt vilka verket lämnar en företagskoncentration utan åtgärd, uttala sig om huruvida anmälda avtal och förfaranden är att anse som accessoriska eller inte. Den nuvarande bestämmelsen i 34 b § första stycket konkur- renslagen, som reglerar den situationen att bildandet av ett själv- ständigt fungerande gemensamt företag i vissa avseenden skall bedömas enligt 6 och 8 §§, bör flyttas så att det klart framgår av konkurrenslagen att fråga är om en särskild bedömningsgrund i koncentrationsprövningen. Den nuvarande bestämmelsen i konkurrenslagen om att för- farandereglerna för företagskoncentrationer skall tillämpas vid prövningen av accessoriska begränsningar och gemensamma företag bör tas bort. Den praxis som kommissionen tillämpade och som konkurrenslagens regler om accessoriska begränsningar bygger på synes ändamålsenlig med den ordning som då gällde för bedöm- ningen av konkurrensbegränsande samarbete mellan företag och 142TP PT Se artikel 21.1 i förordning nr 139/2004 missbruk av en dominerande ställning. Ett besked från Kon- kurrensverket eller kommissionen i samband med prövningen av en företagskoncentration om att en påtalad begränsning var att anse som accessorisk innebar i praktiken ett slags förhandsbesked från konkurrensmyndigheten om att myndigheten inte hade för avsikt att ingripa mot ett visst avtal eller förfarande (icke-ingripande- besked). Det är därför lätt att instämma i förstainstansrättens slut- sats att det skulle strida mot principen om en effektiv kon- troll av företagskoncentrationer, alldeles oavsett de eventuella administrativa svårigheter som följer av de snäva tidsgränser som gäller för prövning av koncentrationer, om parterna för att uppnå full rättssäkerhet också var tvungna att ansöka om icke-ingripande- besked avseende begränsningar som ekonomiskt sett anses omöj- liga att skilja från en anmäld företagskoncentration. Som nämnts tidigare innebar förordning nr 1/2003 att notifie- ringssystemet avskaffades och att nationella konkurrensmyndig- heter och domstolar gavs behörighet att tillämpa artikel 81 i EG- fördraget fullt ut, dvs. även pröva om förutsättningarna för undan- tag från förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag är uppfyllda.TPF143FPT För att garantera en enhetlig tillämpning av konkurrensreglerna bygger förordning nr 1/2003 på bildandet av nätverket, ECN, och i förordningen finns åtskilliga bestämmelser om samarbete och informationsutbyte mellan de konkurrensmyn- digheter som ingår i ECN. Det råder således en grundläggande skillnad mellan förordning nr 1/2003 och förordning nr 139/2004. Den först nämnda förord- ningen, som är direkt tillämplig, bygger på en gemensam behörig- het att tillämpa artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget där grund- tanken är att ett förfarande skall prövas av den eller de mest lämpade myndigheterna inom . Den senare förord- ningen bygger i stället på en indelning av företagskoncentrationer med respektive utan gemenskapsdimension. Koncentrationer med gemenskapsdimension prövas av kommissionen, medan företags- koncentrationer utan gemenskapsdimension kan prövas av med- lemsstaterna med stöd av nationella regler om kontroll av koncent- rationer. I förordning nr 139/2004 finns inga andra regler om sam- arbete mellan kommissionen och de nationella konkurrensmyndig- 143TP PT Artikel 81.3 i EG-fördraget. Av artikel 10 i förordning nr 1/2003 framgår att kommissionen alltjämt under vissa närmare angivna förutsättningar kan konstatera att förbuden i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget inte är tillämpliga, jfr den ovan beskrivna restfunktionen avseende accessoriska begränsningar. heterna än de särskilda bestämmelser som gäller för att hänskjuta företagskoncentrationer och om bistånd vid kommissionens inspektioner.TPF144FPT Förordningen ställer inte heller några krav på med- lemsstaternas prövning av koncentrationer utan gemenskapsdimen- sion. Som redan framgått dras gränsen för de olika förordningarnas tillämpningsområde, bortsett från undantagsregeln avseende själv- ständigt fungerande gemensamma företag, genom begreppet acces- soriska begränsningar. Innebörden av det sagda är att varje uttalande i den nationella koncentrationsprövningen om huruvida en begränsning som förekommer i en anmälan av en företagskon- centration är att anse som accessorisk till koncentrationen i prakti- ken utgör ett icke-ingripandebesked. Med hänsyn till de förhål- landevis höga tröskelvärden som gäller för att en företagskoncent- ration skall vara anmälningspliktig enligt konkurrenslagen torde ofta samhandelskriteriet vara uppfyllt. Vid sådana förhållanden tillåter inte förordning nr 1/2003 att de nationella konkurrens- myndigheterna lämnar någon form av icke-ingripandebesked.TPF145FPT För de fall där samhandelskriteriet inte är uppfyllt har, som redan framgått, konkurrenslagen anpassats till EG-rätten för att uppnå materiell rättslikhet, dvs. konkurrenslagen medger inte heller längre någon möjlighet för företagen att ansöka om icke-ingripande- besked. Av det sagda följer att, alldeles oavsett om konkurrenslagen innehåller någon uttrycklig bestämmelse om accessoriska begräns- ningar, EG-rätten och konkurrenslagen genom förordning nr 1/2003 är så sammanflätade att det inte går att avstå från att tillämpa EG-rätten såvitt avser sådana begränsningar. Lika klart står att inom ramen för prövningen av anmälda företagskoncentrationer inte kan uttala sig om en begränsning är att anse som accessorisk eller inte. I denna bedömning ligger även att verket inte kan ges motsvarande möjlighet som kommissionen har att uttala sig beträffande nya och olösta frågor. Det slutgiltiga ställningstagandet avseende en sådan fråga måste i stället göras av domstol i samband med tvister avseende överträdelser av förbuds- bestämmelserna i konkurrenslagen och i EG-fördraget och kom- mer i sådana mål att aktualiseras som en invändning från den part som påstås ha överträtt förbudsbestämmelserna. Till dess så sker 144TP PT Artiklarna 4, 13 och 22 i förordning nr 139/2004 145TP PT Jfr kommissionens reaktion på utformningen av den svenska lagstiftningen avseende åtaganden enligt 23 a § konkurrenslagen, se avsnitt 9.4 har företagen att, med ledning av EG-rättslig praxis och kommis- sionens tillkännagivande, själva bedöma om en begränsning är att anse som accessorisk och därmed inte går att angripa med stöd av nämnda förbudsbestämmelser. Detta innebär emellertid inte att kan bortse från problematiken i samband med prövningen av anmälda före- tagskoncentrationer. Verkets beslut om att lämna en anmäld kon- centration utan åtgärd omfattar ju även eventuella accessoriska begränsningar. I den mån det i anmälda företagskoncentrationer förekommer begränsningar som inte klart omfattas av kommissio- nens tillkännagivande om accessoriska begränsningar, bör parterna uppmärksammas på detta och verket diskutera frågan med parterna. I de allra flesta fall torde detta medföra att parterna i koncentrationen frivilligt ändrar sina avtal så att det inte kan råda någon tvekan om att fråga är om accessoriska begränsningar. För det fall att så inte sker, kan verket på eget initiativ inleda en utred- ning avseende misstänkt överträdelse av förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen och i EG-fördraget. Om i denna situation meddelar beslut varigenom verket lämnar den anmälda koncentrationen utan åtgärd, bör självfallet i reciten eller skälen till detta beslut upplysas om att verket inlett ett initiativ- ärende av beskrivet slag. Vid dessa bedömningar framstår det inte längre som ändamåls- enligt att i konkurrenslagen föra in den bestämmelse om accesso- riska begränsningar som återfinns i förordning nr 139/2004, dvs. i praktiken föra in ordet anses i lagtexten. Enligt vår uppfattning bör i stället i konkurrenslagen föras in en regel som gör klart att prövningen av en företagskoncentration omfattar de rättshand- lingar som är konstitutiva för koncentrationens uppkomst och sådana konkurrensbegränsningar som har direkt samband med och är nödvändiga för att genomföra koncentrationen. Det bör också framgå av konkurrenslagen att andra konkurrensbegränsningar som eventuellt förekommer i samband med en företagskoncentration kan prövas enbart enligt förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen och i EG-fördraget. Den regel som, med förebild i EG-rätten, återfinns i samma bestämmelse som konkurrenslagens regel om accessoriska begränsningar avseende förbudsprövningen beträffande självstän- digt fungerande gemensamma företag bör flyttas så att den utgör ett eget stycke i den paragraf vari förbudsbestämmelsen ges. På så sätt framgår det tydligare av konkurrenslagen att det även i denna situation är fråga om att pröva själva företagskoncentrationen och inget annat.TPF146FPT Systematiken i förordning nr 1/2003 och förordning nr 139/2004 synes innebära att den nationella bedömningen i detta sammanhang inte kan ske enligt artikel 81 i EG-fördraget, oavsett om samhandelskriteriet är uppfyllt eller inte. Detta innebär att ett nationellt beslut om att lämna en företagskoncentration av ifråga- varande slag utan åtgärd, i vart fall i formellt hänseende, inte ute- sluter att kommissionen i ett senare skede ingriper mot ett förfa- rande enligt förordning nr 1/2003.TPF147FPT Även om det i formellt hän- seende inte råder några krav på konvergens i denna situation, bör det självfallet även i denna bedömning råda materiell rättslikhet med EG-rätten. Med hänsyn till det anförda framstår det som klart att den nuva- rande regeln om att prövningen i de ovan angivna situationerna skall ske enligt förfarandereglerna för koncentrationsprövningen inte fyller någon funktion. I dessa fall kan det aldrig vara fråga om annat. Å andra sidan kan avgörandet huruvida en begränsning är att anse som accessorisk eller inte aldrig ske inom ramen för den nationella koncentrationsprövningen. Den möjlighet som tidigare möjligen funnits att laga efter läge synes helt ha försvunnit i och med tillkomsten av förordning nr 1/2003. I detta ligger att det även är uteslutet att inom ramen för koncentrationsprövningen passa på att pröva andra konkurrensbegränsningar som genom anmälan kommit till kännedom.TPF148FPT Enligt vår uppfatt- ning bör den nu diskuterade regeln således tas bort ur konkurrens- lagen. 146TP PT Jfr prop. 1998/99:144 s 62. 147TP PT Se artikel 21.1 i förordning nr 139/2004. Av artikel 3.3 i förordning nr 1/2003 framgår att det inte råder några formella konvergenskrav i detta sammanhang. 148TP PT Jfr prop. 1998/99:144 s 89 Som nämnts tidigare kan åtaganden från företag i ett koncentra- tionsärende medföra att lämnar en företags- koncentration utan åtgärd. rätt att godta åtaganden från företag i kon- centrationsärenden bör uttryckligen framgå av konkurrenslagen. Av konkurrenslagen följer att kan godta åtagan- den från företag som lämnas i samband med verkets utredningar av misstänkta överträdelser av konkurrenslagens och EG-fördragets förbudsbestämmelser. På motsvarande sätt kan verket i ett kon- centrationsärende, med anledning av åtaganden från företag, lämna en företagskoncentration utan åtgärd. rätt att i koncentrationsärenden godta åtaganden från företag framgår dock inte uttryckligen av lagtexten. Även av förordning nr 139/2004 framgår att företag kan lämna åtaganden, och att kommissionen med anledning därav kan finna en företagskoncentration förenlig med den gemensamma marknaden. Enligt vår mening bör det uttryckligen av lagtexten framgå att har rätt att godta åtaganden från företag i kon- centrationsärenden. En sådan ordning stämmer också överens med EG-rätten. 10.4.8Tidpunkten för anmälan om företagskoncentration och sanktionsmöjligheter m.m. Enligt våra direktiv skall vi överväga om ändringar bör ske i svensk rätt med anledning av reglerna om anmälan av företagskoncentra- tioner i EG:s nya koncentrationsförordning och även överväga om sanktionsmöjligheter bör införas. Den tidigaste tidpunkten för när en anmälan av en koncentration får göras skall, enligt våra direktiv, övervägas mot bakgrund av att företagen i många situationer är intresserade av att få en planerad företagskoncentration prövad så snart som möjligt.TPF149FPT Kort om frågans tidigare behandling föreslog att en tidsfrist skulle införas i konkurrenslagen för när en anmälan om företagskoncentration senast skulle göras.TPF150FPT Efter förebild från EG-rätten föreslogs att en koncentration skulle anmälas till senast efter ingåendet av det avtal som medförde företagskoncentratio- nen, offentliggörandet av budet om övertagande eller förvärvet av det bestämmande inflytandet. Fristen skulle löpa från den tidpunkt när den första av dessa händelser inträffade. Enligt Konkurrens- lagsutredningen borde samma regler gälla i konkurrenslagen som inom gemenskapsrätten. Regeringen ansåg att det i och för sig kunde finnas ett värde i att en utgångspunkt fanns för när en företagskoncentration skulle anmälas till . Vidare kunde det, enligt regeringen, vara av värde att reglerna utformades i nära överensstämmelse med gemenskapsrättens regler.