sou · GUB328 · 2007-01-01 00:00:00 — SOU och Ds kan köpas från kundtjänst. För remissutsändningar av SOU och Ds svarar på uppdrag av . Beställningsadress: kundtjänst 106 47 Orderfax: Ordertel: E-post: Internet: Svara på remiss. Hur och varför. Statsrådsberedningen, 2003. – En liten broschyr som underlättar arbetet för den som skall svara på remiss. Broschyren är gratis och kan laddas ner eller beställas på Regeringen beslutade att tillkalla en utredning med uppdrag att lämna förslag till hur två EG-direktiv skall genomföras i svensk rätt, nämligen och rådets direktiv /17/EG av om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och post- tjänster och och rådets direktiv /18/EG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Regeringen beslutade att ge utredningen till- läggsdirektiv. förordnade statsrådet f.d. regeringsrådet som särskild utredare i utredningen. förordnades som experter kanslirådet , departementssekreteraren (entledigad fr.o.m. ), jur. kand. , departements- sekreteraren , kammarrättsassessorn (entledigad fr.o.m. ), chefsjuristen , kanslirådet , departementssekrete- raren , förbundsjuristen , chefsjuristen , chefsjuristen , förbundsjuristen och chefsjuristen (entledigad fr.o.m. ). förordnades som experter utreda- ren , chefsjuristen och förbundsjuristen . förordnades som expert handläggaren . Den1 förordnades som expert avdelningsrådet . förordnades som expert jur. kand. . förordnades som expert departementssekrete- raren . förordnades som expert departementssekreteraren . förordnades som expert rättssakkunniga . förordnades numera rådmannen som sekreterare i utredningen (entledigad fr.o.m. ). förordnades kammarrätts- assessorn som sekreterare i utredningen. Kanslisekreterarna har vid arbetet med slutbetänkandet varit behjälpliga med textbearbet- ning och layout. Utredningen har tidigare lämnat delbetänkandet Nya upphand- lingsregler (SOU 2005:22). Utredningen får härmed överlämna slutbetänkandet Nya upp- handlingsregler 2 (SOU 2006:28). Till betänkandet fogas särskilda yttranden. Uppdraget är härmed slutfört. I betänkandet använda uttryck 2004/18/EG av om samordning av förfarandena vid offent- lig upphandling av byggentreprenader, 2004/17/EG av om samordning av förfarandena vid upp- handling på områdena vatten, energi, Det i delbetänkandet lämnade förslaget till lag om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster Det i delbetänkandet lämnade förslaget till lag om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och post- I detta slutbetänkande redovisas i enlighet med utredningens direk- tiv (dir. 2004:47) och tilläggsdirektiv (dir. 2005:39) utredningens överväganden beträffande frågan om det skall vara möjligt att vid upphandling använda konkurrenspräglad dialog, dynamiskt inköpssystem och elek- tronisk auktion, möjligheterna att ställa miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav vid upphandling och möjligheten av att införa en bestämmelse om att miljökrav och sociala krav bör ställas vid upphandling, upphandling som inte alls eller endast delvis omfattas av EG- direktivens bestämmelser, införandet av en preklusionsfrist för överprövning och vissa andra frågor om överprövning, och frågan om konvention nr 94 är förenlig med de nya EG- direktiven. Utredningen tar också upp frågan om införandet av möjligheten att använda inköpscentraler vid upphandling. Konkurrenspräglad dialog är ett förfarande som enligt det klassiska direktivet får användas vid särskilt komplicerade kontrakt. Det innefattar en möjlighet för den upphandlande myndigheten att föra en dialog med utvalda leverantörer i syfte att identifiera och defi- niera hur myndighetens behov bäst skall kunna tillgodoses. Den möjlighet som den konkurrenspräglade dialogen ger till diskussion med leverantörer innan de slutliga anbuden lämnas bör kunna bidra till att precisera den upphandlande myndighetens behov och krav och därigenom bidra också till att förbättra upp- handlingars kvalitet i fråga om särskilt komplicerade kontrakt. Möjligheten att använda konkurrenspräglad dialog kan ha be- tydelse också genom att göra det lättare att ställa specifika krav, vilket kan stimulera framväxten av ny teknik. Utredningen föreslår att bestämmelser om konkurrenspräglad dialog införs i den klassiska lagen. Förfarandet bör kunna användas även vid upphandling under tröskelvärdena m.m. De föreslagna bestämmelserna har utformats i nära anslutning till direktivtexten. En konkurrenspräglad dialog är avsedd för särskilda situationer när öppet eller selektivt upphandlingsförfarande inte kan användas. Utredningen bedömer att det skall vara möjligt att överpröva ett beslut om att konkurrenspräglad dialog skall användas. En upp- handlande myndighet föreslås vara skyldig att underrätta berörda leverantörer om beslut att inte välja ut en leverantör för deltagande i dialogen, att utesluta en lösning och att avsluta en dialog. Sådana beslut kommer därför att kunna överprövas i anslutning till att beslutet fattats. Beslut som avser ändringar av ett slutgiltigt anbud eller ändringar i det valda anbudet kommer däremot i regel inte att kunna överprövas annat än i samband med en överprövning av tilldelningsbeslutet. Beträffande ändringar i ett valt anbud förefaller det troligt att främst skadestånd som remedium kommer i fråga. Ett dynamiskt inköpssystem är ett nytt upphandlingsförfarande som regleras både i det klassiska direktivet och i försörjningsdirek- tivet. Förfarandet består av två steg. I det första steget skall systemet införas av en upphandlande myndighet/enhet, som därvid skall följa bestämmelserna om öppet förfarande. I det andra steget skall kontrakt tilldelas inom ramen för det dynamiska inköps- systemet. I båda stegen skall uteslutande elektroniska medel använ- das. Användningen av elektroniska medel kan leda till effektivitets- förbättringar vid upphandling och därmed till kostnadsminsk- ningar. Dynamiska inköpssystem kan bidra till dessa effekter och kan dessutom leda till lägre priser på det som upphandlas. Utredningen föreslår att möjligheten att använda dynamiska inköpssystem öppnas. Det finns enligt utredningens bedömning inte anledning att begränsa användningen till upphandling över tröskelvärdena. Utredningen betonar att en utveckling som innebär att priset får en stor, sannolikt dominerande, betydelse vid upphandlingar där dynamiska inköpssystem används på bekostnad av angelägna och rimliga krav på kvaliteten hos det som upphandlas inte är önskvärd och framhåller att den kommande utvecklingen av användningen av dynamiska inköpssystem bör följas så att eventuella negativa effek- ter kan uppmärksammas. Användningen av ett dynamiskt inköpssystem kan medföra två särskilda slag av beslut, beslut om att ta med en leverantör i ett dynamiskt inköpssystem och beslut om att förkasta en leverantörs preliminära anbud. Effekten av att ett preliminärt anbud förkastas är att leverantören inte tas med i systemet. Ett beslut av det första slaget torde kunna överprövas på begäran av en leverantör som inte tilldelats ett kontrakt. Ett beslut av det andra slaget bör kunna överprövas på begäran av den leverantör vars preliminära anbud förkastats. Elektroniska auktioner regleras både i det klassiska direktivet och i försörjningsdirektivet. En elektronisk auktion är inte ett fullständigt upphandlingsför- farande. En elektronisk auktion kan föregå tilldelningen av kon- trakt vid användning av öppet, selektivt eller förhandlat förfarande, vid förnyad konkurrensutsättning då ramavtal används och när ett kontrakt skall tilldelas inom ramen för ett dynamiskt inköps- system. Användningen av elektroniska medel kan leda till effektivitets- förbättringar vid upphandling och därmed till kostnadsminsk- ningar. Elektroniska auktioner kan bidra till dessa effekter och kan dessutom leda till lägre priser på det som upphandlas. Eftersom ett av de krav som skall vara uppfyllda för att elek- troniska auktioner skall få användas är att kontrakt kan tilldelas direkt med ledning av resultatet av auktionen, kommer förfråg- ningsunderlaget och tilldelningskriterierna att behöva fastställas med stor noggrannhet. Ett förfarande som innefattar en elektro- nisk auktion kan därför innebära att en bättre kvalitet i upphand- lingarna uppnås. Vidare kräver användningen av elektroniska auktioner att de deltagande leverantörerna skall ha kännedom om sin plats i rangordningen, vilket kan bidra till en ökad öppenhet och därigenom minska risken för favorisering. Utredningen finner att fördelarna med att kunna använda elek- troniska auktioner överstiger nackdelarna och föreslår att möjlig- heten att använda elektroniska auktioner öppnas. Det finns enligt utredningens bedömning inte anledning att begränsa användningen till upphandling över tröskelvärdena. Utredningen betonar att en utveckling som innebär att priset får en stor, sannolikt dominerande, betydelse vid upphandlingar där elektroniska auktioner används på bekostnad av angelägna och rimliga krav på kvaliteten hos det som upphandlas inte är önskvärd och framhåller att den kommande utvecklingen av användningen av elektroniska auktioner bör följas så att eventuella negativa effekter kan uppmärksammas. För att elektroniska auktioner skall kunna användas i praktiken krävs att deltagarna i auktionen får kunskap om vissa uppgifter som enligt sekretesslagen omfattas av sekretess. Vad en deltagare uppenbarligen måste veta för att kunna lämna ett nytt anbud är värdet av det för tillfället bästa anbudet. Enligt direktiven krävs uttryckligen att deltagarna skall ha kännedom om sin aktuella rangordning i auktionen. Utredningen lämnar förslag till de änd- ringar i sekretesslagen som behövs för att uppgifter av aktuellt slag skall kunna lämnas. Utredningen bedömer att det skall vara möjligt att överpröva beslut att använda en elektronisk auktion och beslut om den mate- matiska formel som skall användas för att fastställa rangordningen mellan anbuden. Vidare bör en leverantör kunna begära överpröv- ning av ett agerande från den upphandlande myndighetens/en- hetens sida under auktionen som han anser vara olagligt och till skada för honom. I båda de nya upphandlingsdirektiven finns bestämmelser som ger medlemsstaterna möjlighet att i sin nationella lagstiftning införa bestämmelser om inköpscentraler. Utredningen föreslog i del- betänkandet att denna möjlighet skulle utnyttjas, men pekade på att vissa frågor, bl.a. om hur en felaktig upphandling skulle kunna angripas, krävde analyser som inte kunnat göras inom ramen för delbetänkandet. Utredningen föreslår även i detta betänkande att möjligheten att använda inköpscentraler skall föras in i lagstiftningen. Utredningen tolkar EG-direktiven så att en inköpscentral kan antingen anskaffa varor eller tjänster för överlåtelse till en upp- handlande myndighet/enhet eller som ombud för en upphandlande myndighet/enhet anskaffa byggentreprenader, varor eller tjänster eller ingå ramavtal. I det fall en inköpscentral uppträder som ombud för en upp- handlande myndighet/enhet skall frågan om tröskelvärdena uppnås eller inte bedömas efter den upphandlande myndighetens/enhetens förhållanden. Det är också myndigheten/enheten och inte ombudet (inköpscentralen) som bär ansvaret gentemot leverantörskollek- tivet för att upphandlingen eller ingåendet av ramavtal går rätt till. Enligt utredningens mening är det även då en inköpscentral anskaffat varor eller tjänster och överlåter dem till en upphandlande myndighet/enhet den senare som bär ansvaret för att upphand- lingen gått rätt till, eftersom förvärv från en inköpscentral får ske utan iakttagande av bestämmelserna om upphandling endast om inköpscentralen har iakttagit dessa bestämmelser. Med hänvisning till RÅ 2005 ref. 10 (Ryanair-målet) anser utred- ningen att det, oavsett att avtal träffats om en otillåten anskaffning från en inköpscentral, kan finnas en i tiden obegränsad rätt att begära överprövning hos förvaltningsdomstol av denna anskaff- ning. Detta framstår som otillfredsställande, särskilt som pröv- ningen endast undantagsvis kan leda till att upphandlingen kan rättas eller göras om. Det är i stället normalt endast en talan om skadestånd som kan leda till något materiellt resultat. Det är enligt utredningens uppfattning angeläget att denna fråga blir föremål för större uppmärksamhet än utredningen med sitt begränsade mandat och sin begränsade tid kunnat ägna den. Utredningen pekar på att det är vissa risker förenade med en omfattande användning av inköpscentraler. Om en upphandlande myndighet i egenskap av inköpscentral anskaffar varor och tjänster och håller dem i lager för senare försäljning till andra upphandlande myndigheter/enheter uppkommer naturligtvis en affärsmässig risk. Anskaffning genom inköpscentraler kan också, på samma sätt som ramavtal, leda till stora inköpsvolymer, vilket kan gynna stora och missgynna små leverantörer. Det är därför angeläget att använd- ningen av upphandling genom inköpscentraler sker med för- siktighet och förnuft. Som alltid när det gäller nya bestämmelser med osäkra effekter bör utvecklingen följas så att eventuella nackdelar eller missför- hållanden kan upptäckas och åtgärdas. Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav Utredningen konstaterar att det vanligen är svårt att göra några bestämda uttalanden om tolkningen och tillämpningen av gemen- skapens rättsakter och att detta gäller även i fråga om bestäm- melserna om upphandling. Utredningen har inte ansett sig ha möjlighet att göra några långtgående uttalanden om den rätta innebörden av gemenskapsrätten, när denna är oklar. Utredningens målsättning har i stället varit att redogöra för rättsläget, sådant det uppfattas av utredningen, för att göra det möjligt att på dagens kunskapsnivå ställa miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav som inte strider mot gemenskapsrätten. En upphandlande myndighet/enhet har rätt att själv bestämma om den skall tillgodose ett behov genom upphandling och vad som skall upphandlas för att tillgodose detta behov. Utredningen betonar vikten av att en upphandlande myndighet/enhet gör klart för sig vilket behovet är, eftersom det är en förutsättning för att den skall kunna ställa relevanta och befogade krav. Utredningen behandlar möjligheterna att ställa särskilda krav i de tekniska specifikationerna, genom kvalifikationskraven på leveran- törerna och vid utformningen av tilldelningskriterierna och even- tuella särskilda villkor om hur kontraktet skall fullgöras. Bedömningen av vad som är tillåtna och otillåtna krav görs i huvudsak med utgångspunkt i praxis, där särskilt vissa centrala domar behandlas (PreussenElektra, EVN Wienstrom, , CEI, Beentjes och Nord-Pas-de-Calais). Enligt utredningens uppfattning innebär domarna att en upp- handlande enhet får ställa krav på en leverantör som inte är av renodlat ekonomisk karaktär och att krav av sådant slag får använ- das vid bedömningen av vad som är ekonomiskt mest fördelaktigt. Allmänt gäller dock att kravet måste ha något samband med före- målet för upphandlingen och att det måste gå att kontrollera om en leverantör kan uppfylla ställda krav. En skillnad mellan domar angående miljökrav och domar an- gående sociala krav förefaller vara att de sociala krav som varit aktuella behandlats som en egen kategori vid sidan av de kriterier som används för att avgöra vad som är ekonomiskt mest fördelaktigt. Miljökraven har däremot inordnats bland dessa krite- rier. Om detta innebär någon skillnad i praktiken är svårt att säga. En annan skillnad förefaller vara att i de mål som gällt miljökrav har det funnits en tydlig koppling mellan kraven och gemenskapens politik medan något sådant uttalat samband inte berörts i målen angående sociala krav. acceptans av dessa senare krav kan möjligen snarare bero på att de EG-rättsliga upphand- lingsreglerna ger medlemsstaten ett visst utrymme att tillämpa nationellt bestämda regler, förutsatt att dessa inte strider mot EG- fördraget. Enligt utredningens tilläggsdirektiv skall utredningen göra en fördjupad analys av möjligheten att införa bestämmelser som inne- bär att den upphandlande enheten bör ställa miljökrav eller sociala krav. Varken gemenskapsrätten eller nationell rätt hindrar att sådana bestämmelser förs in i upphandlingslagarna. Utredningen anser inte att det är olämpligt att införa en bör- regel i upphandlingslagarna. Givet att riksdag och regering vill framhålla betydelsen av att miljöhänsyn och sociala hänsyn tas vid upphandling framstår lagstiftning som ett effektivt sätt att ge spridning åt denna inställning. En bör-regel lägger inte några skyldigheter på de upphand- lande myndigheterna/enheterna. Det skulle därför inte finnas någon möjlighet att med stöd av en sådan regel tvinga dem att ställa miljökrav eller sociala krav eller att framgångsrikt klandra en upp- handling för att sådana krav inte ställts. En bör-regel föreslås begränsad till fall då det med hänsyn till upphandlingens art är påkallat med en sådan regel. Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn Enligt tilläggsdirektiven skall utredningen göra en allmän översyn av bestämmelserna i 6 kap. , dvs. av bestämmelserna om upp- handling under tröskelvärdena m.m. I denna del ingår att ta ställ- ning till om en eller flera fasta gränser för direktupphandling skall införas i stället för det i använda begreppet lågt värde. Dessutom skall i bedömningen ingå en analys av möjligheterna för kommuner och/eller landsting att samarbeta om administrativa stödfunktioner. Fast beloppsgräns för direktupphandling Utredningen konstaterar att det finns stora skillnader mellan de gränser för direktupphandling som används av kommuner, landsting och statliga myndigheter. Det lägsta uppgivna värdet är 0,3 prisbasbelopp (statliga myndigheter, varor, tjänster och bygg- entreprenader) och det högsta 10 prisbasbelopp (kommuner, bygg- entreprenader). Medelvärdena varierar mellan 2,5 prisbasbelopp (kommuner, varor) och 4,97 prisbasbelopp (landsting, tjänster). De olika låga värden som bestämts av de enskilda upphand- lande myndigheterna kan, men behöver inte, betyda att en myndig- het som fastställt ett högre värde än en annan myndighet också har en högre kvalitet på sin upphandling. En fortsatt användning i lagen av uttrycket lågt värde ger visserligen de upphandlande myndig- heterna en viss frihet att bestämma ett individuellt lågt värde men garanterar alltså inte att värdet står i relation till kvaliteten på myndigheternas upphandling. Enligt vad utredningen erfarit har det låga värdet ökat, varför det kan finnas en risk för att det sker en fortsatt ökning av värdet, om den nuvarande bestämmelsen behålls. Regleringen av den offentliga upphandling som ligger under tröskelvärdena m.m. får antas vara motiverad i första hand av önskemålet att kontrollera att offentliga medel används på bästa sätt, bl.a. genom att den konkurrens som finns utnyttjas. Detta önskemål varierar i styrka med värdet av den upphandling det är fråga om. Genom regleringen görs det också klart att grundläggan- de gemenskapsrättsliga principer, däribland likabehandlingsprin- cipen, skall tillämpas och att ett system för kontroll genom över- prövning görs tillgängligt. Samma skäl för att det finns ett behov av att reglera förfarandet för upphandling under tröskelvärdena m.m. talar enligt utred- ningens uppfattning också för att det inte kan överlåtas till de upphandlande myndigheterna att, inom ramen för vad de anser vara ett lågt värde, fritt bestämma den övre gränsen för när direkt- upphandling får göras. Utredningen anser därför att uttrycket lågt värde bör ersättas med ett i författning angivet belopp. Utredningen föreslår att ett fast belopp om av direk- tivets tröskelvärde om skall tillämpas när det gäller upphandling av varor och tjänster och av direktivets tröskelvärde om när det gäller byggentreprenader. Om det finns särskilda skäl, kan direktupphandling av varor och tjänster göras upp till motsvarande av tröskelvärdet . De upphandlande myndigheterna skall bestämma riktlinjer för sin direktupphandling. Det är därvid viktigt att de gör klart för sig i vilken omfattning direktupphandling får göras, vilken eller vilka befattningshavare hos myndigheten som skall få göra direktupp- handlingar och inom vilka beloppsgränser. Riktlinjerna kommer naturligtvis att behöva vara av olika omfattning och komplexitet, beroende på varje upphandlande myndighets organisation och om- fattningen och arten av myndighetens upphandling. För att det högre gränsvärdet () för direktupphandling skall få tillämpas bör krävas att det av utfärdade riktlinjer framgår vilka omständigheter som berättigar till användning av det högre värdet och vem som har rätt att besluta om sådan direktupphandling. Den nuvarande bestämmelsen i om att direktupphandling får användas också om det finns synnerliga skäl föreslås finnas kvar. Utredningen föreslår att anbud skall få begäras utan föregående annonsering även då det som skall upphandlas, på grund av den rätt som tredje man har att bestämma om val av leverantör, kan till- handahållas av endast en viss leverantör. De fall som avses är t.ex. då en patients fria val av vårdgivare medför att det inte finns några alternativa leverantörer. Annonskraven förenklas på så sätt att kravet på annonsering i en allmänt tillgänglig databas skall anses vara uppfyllt om enheten annonserar på en särskilt upprättad upphandlarprofil som finns tillgänglig på enhetens hemsida. Undantag bör dock gälla för B- tjänster över tröskelvärdena. I sådana fall bör det inte vara till- räckligt med annonsering på en särskilt upprättad upphandlarprofil på upphandlande myndighets hemsida utan annonsering bör, på samma sätt som gäller , ske i databaser som finns hos sådana aktörer som tillhandahåller elektroniska databaser för annonseringsändamål. För att det skall vara möjligt att i efterhand kontrollera att de principer som gäller vid all upphandling har iakttagits även vid direktupphandlingsförfarande föreslås att besluten och skälen här- för i sådana upphandlingar dokumenteras. Något krav på särskild dokumentation föreslås inte gälla för upphandlingar som avser mycket låga värden. Gränsen bör dras vid av de högsta värden som i normalfallet föreslås gälla för direktupphandling. Utvärdering av pris och andra kriterier (viktning) Enligt de nuvarande bestämmelserna i skall en upphandlande myndighet ange vilka omständigheter den tillmäter betydelse vid bedömningen av anbud. Omständigheterna skall om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först. I delbetänkandet föreslogs att bestämmelserna i stället skulle utformas med utgångs- punkt i de bestämmelser som föreslogs gälla vid upphandling över tröskelvärdena. Den upphandlande myndigheten skulle enligt för- slaget antingen ange vilken relativ inbördes betydelse de olika kriterierna skulle ges vid bedömningen (viktning) eller ange kriterierna i fallande prioritetsordning. Utredningen konstaterar att en tänkbar utgångspunkt för valet av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet är att ange de olika kriteriernas inbördes betydelse. Detta kan dock föra tanken till ofta använda matematiska modeller vars tillämpning kan leda till att fel leverantör tilldelas kontraktet. I förhållande till de bestäm- melser som gäller innebär ett krav på att de olika kriteriernas inbördes betydelse skall anges ingen förenkling. Kravet kan också leda till en ökad prisfixering på bekostnad av kvalitet. Syftet att leverantörerna skall kunna förstå hur utvärderingen kommer att ske och att den upphandlande myndigheten skall kunna göra en korrekt utvärdering av anbuden kan i och för sig uppnås genom att olika kriteriers relativa betydelse redovisas men det skall vara tillräckligt att kriterierna anges i fallande prioritets- ordning. En ökad användning av direktupphandling kan leda till minskad öppenhet.