sou · GUB376 · 2007-01-01 00:00:00 — står det klart att det svenska förbudet går längre än förbudet i punkt 28 då det även omfattar annat än direkta köpuppmaningar. Förbudet i radio- och TV-lagen befinner sig således när det gäller direkta köp- uppmaningar inom det samordnade området. är det fråga om ett ovillkorligt förbud, oavsett om det påverkar barns ekono- miska beteende. I likhet med vad som gäller för övriga punkter i bilagan till direktivet är förfarandet under alla förhållanden förbju- det, oavsett om det är ägnat att påverka konsumentens ekonomiska beteende. Som har konstaterats tidigare innefattar dock 7 kap. 4 § radio- och TV-lagen även annan reklam än direkta köpuppmaningar. Hur stort detta överskjutande område egentligen är kan diskuteras, lik- som också dess innehåll. I denna överskjutande del har förbudet i huvudsak motiverats av andra skäl än sådana som är att hänföra till konsumentkollektivets ekonomiska intressen. Det handlar således om skäl som faller utanför direktivets tillämpningsområde (jfr skäl 7 i ingressen till direktivet om otillbörliga affärsmetoder). I stället har syftet varit att se till att små barn inte skall utsättas för reklammeddelande i ett medium med särskild genomslagskraft som de normalt tar till sig okritiskt och utan att förstå innebörden av. Detta skulle innebära att lagstiftningen i fråga om annat än direkta köpuppmaningar inte berörs av direktivet. Med detta synsätt krävs inte heller några änd- ringar i förbudet i 7 kap. 4 § radio- och TV-lagen. Det går också att argumentera för att förbudet i dess helhet omfattas av det harmoniserade området. Frågan uppstår då om det är möjligt och i så fall lämpligt att med stöd av artikel 3.5 i direkti- vet behålla förbudet under den sexåriga övergångsperioden. Utred- ningen gör i denna del följande bedömning. Genom barnreklamförbudet i radio- och TV-lagen har , med stöd av artikel 3.1 i TV-direktivet, gått utöver vad som följer av artikel 16 i det direktivet.104 Det är alltså fråga om en reglering som grundar sig på ett minimidirektiv. Detta innebär att det är möjligt att behålla förbudet under den sexåriga övergångsperioden 104 Jfr prop. 1997/98:184 s. 50 f. med stöd av artiklarna 3.5 i direktivet om otillbörliga affärsmeto- der, dock endast under förutsättning att detta är väsentligt för att tillförsäkra de berörda konsumenterna tillräckligt skydd mot otill- börliga affärsmetoder och att regleringen står i proportion till detta mål. Regleringen skall således vara nödvändig för sitt syfte och inte gå längre än nödvändigt. Syftet skall inte heller kunna tillgodoses på något annat mindre ingripande sätt. Vid bedömningen av huruvida förbudet är proportionellt eller inte bör understrykas att förbudet i 7 kap. 4 § radio- och TV-lagen inte innebär ett förbud mot att marknadsföra leksaker och andra produkter som används av barn. Vad det handlar om är ett förbud mot att rikta reklamen mot en viss särskilt sårbar grupp mottagare av reklamen som dessutom inte är de egentliga konsumenterna i direktivets mening, nämligen de som fattar ett affärsbeslut med anledning av reklam. Det är således en avgörande skillnad mellan förbudet i radio- och TV-lagen och ett förbud mot att över huvud taget få marknadsföra en viss produkt. Inget hindrar alltså näringsidkaren från att marknadsföra produkten, så länge reklamen utformas så att den inte direkt riktas mot yngre barn. Som framhållits i förarbetena till såväl den nuvarande radio- och TV-lagen som den tidigare radiolagen är televisionen ett medium med stor genomslagskraft. Reklam i TV har således en stark påver- kanskraft genom kombinationen av rörliga bilder, ljud och text. Mediet ger möjligheter att sända suggestiva reklambudskap eller överföra stämningslägen som starkt påverkar tittaren. Ett av de grundläggande syftena bakom förbudet mot reklam riktad till barn i radio- och TV-lagen är att barn inte skall vilseledas av reklambudskap. Som har konstaterats i flera undersökningar kan yngre barn ofta inte skilja mellan reklaminslag och vanliga program. De förstår normalt inte heller syftet med reklamen, dvs. att locka till köp. Yngre barn tar således okritiskt till sig budskapet vare sig det är kommersiellt eller ej, vilket för med sig att de lätt vilseleds av reklambudskap. Det nuvarande förbudet får mot den bakgrunden anses väsentligt. Utredningen kan för sin del inte finna att skyddsintresset skulle kunna tillgodoses på något annat mindre ingripande sätt. Sammantaget kan konstateras att olika synsätt kan anläggas på frågan hur det svenska förbudet mot reklam riktad till barn i TV förhåller sig till direktivet och dess bestämmelser i artikel 3.5. Utredningen gör för sin del bedömningen att förbudet kan behållas även om det faller inom direktivets tillämpningsområde. regeringen vid den fortsatta beredningen kommer fram till att för- budet också skall behållas, är det utredningens uppfattning att kommissionen – med hänsyn till den tveksamhet som råder om förbudet alls faller under direktivets tillämpningsområde – under alla förhållanden bör underrättas om det i enlighet med artikel 3.6. Utredningens bedömning och förslag: Nuvarande bestämmel- ser om prisinformation i prisinformationslagen kan och bör behållas. I 6 § prisinformationslagen (2004:347) föreskrivs att en näringsid- kare skall lämna prisinformation vid marknadsföringen av bestämda produkter. Begreppet produkt definieras i lagen som en vara, tjänst eller annan nyttighet, dock inte arbetstillfällen eller fast egendom. Prisinformation skall vara korrekt och tydlig. Kan det tillkomma avgifter och kostnader skall detta anges. Informationen skall som huvudregel lämnas skriftligen. Prisinformationslagen kompletteras med närmare föreskrifter utfärdade av Konsument- verket (KOVFS 2005:6). Utöver prisinformationslagen finns bestämmelser om prisinfor- mation i en lång rad författningar som i huvudsak gäller finansiella tjänster. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder Direktivet om otillbörliga affärsmetoder innehåller i flera artiklar bestämmelser om krav på angivande av pris i samband med mark- nadsföring och andra affärsmetoder. Sålunda är en affärsmetod enligt artikel 6.1 att anse som vilseledande om näringsidkaren använder sig av falska eller annars vilseledande påståenden och om detta sannolikt för med sig att en genomsnittskonsument fattar ett annat affärsbeslut än denne annars skulle ha gjort. Uppgifter om produktens pris och andra tillkommande kostnader är en i artikeln uppräknad omständighet som kan beaktas vid bedömningen huru- vida en affärsmetod är att anse som vilseledande eller ej i direktivets mening. Enligt artikel 7.1 och 7.2 får en näringsidkare inte heller under- låta eller dölja att lämna sådan väsentlig information som en genomsnittskonsument behöver för att fatta ett välgrundat affärs- beslut och vars utelämnande sannolikt kan föra med sig att konsu- menten fattar ett affärsbeslut som denne annars inte skulle ha fat- tat. I fråga om s.k. köperbjudanden skall vidare, enligt artikel 7.4, information om priset jämte tillkommande kostnader anses vara av väsentlig betydelse för konsumenter. Informationskrav i andra EG- rättsakter, exempelvis i fråga om pris, skall också anses vara av väsentlig betydelse för konsumenter (artikel 7.5). Vad först gäller prisinformation rörande varor konstaterar utred- ningen att prisinformationslagens krav på prisangivelser i allt väsentligt motsvarar vad som följer av prismärkningsdirektivet. Prisinformationslagen går alltså i denna del inte längre än pris- märkningsdirektivet. Nuvarande bestämmelser kan således behållas i fråga om varor. Det krävs också för ett korrekt genomförande av prismärkningsdirektivet. Prismärkningsdirektivet är tillämpligt på varor. Tjänster och andra nyttigheter ligger således vid sidan av det harmoniserade området. Det är därför inte möjligt att åberopa artiklarna 3.5 och 3.6 till stöd för att behålla regleringen under den sexåriga över- gångsperioden. I stället måste prövas om bestämmelserna är förenliga med direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder bygger på den grund- läggande tanken att näringsidkarna skall lämna sådan information som genomsnittskonsumenten behöver för att kunna fatta ett väl- grundat ekonomiskt affärsbeslut (jfr artikel 7). Priset på en pro- dukt jämte tillkommande skatter och andra avgifter är en av de allra viktigaste faktorerna när en genomsnittlig konsument fattar sitt affärsbeslut. Detta gäller oavsett om det är fråga om en vara, en tjänst eller annan nyttighet. Detta synsätt kommer till uttryck i flera artiklar i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Det finns därutöver också bestämmelser med krav på angivande av pris och tillkommande avgifter i strängt taget samtliga sektors- direktiv på det konsumenträttsliga området, exempelvis det all- männa distansavtalsdirektivet, direktivet om distansavtal avseende finansiella tjänster, paketresedirektivet, e-handelsdirektivet, direk- tivet om tidsdelat boende och hemförsäljningsdirektivet. Mot denna bakgrund kan utredningen inte se annat än att information om pris vid marknadsföring av tjänster och andra nyttigheter typiskt sett får anses vara att anse som information av väsentlig betydelse för konsumenter i direktivets mening enligt artikel 7.1. Bestämmelsen i prisinformationslagen om prisinformation beträf- fande tjänster och andra nyttigheter kan därmed inte sägas avvika från vad som följer av direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Bestämmelserna i prisinformationslagen om tjänster bör därför kunna behållas. Utredningens bedömning och förslag: Nuvarande bestämmel- ser om garantier i 13 a § marknadsföringslagen kan och bör behållas , trots att bestämmelsen går längre än konsumentköpsdirektivet. Bestämmelsen bör därför tas in i den nya lagen och kommissionen underrättas om den. Enligt 13 a § marknadsföringslagen skall en näringsidkare som vid marknadsföringen erbjudit en garanti eller liknande utfästelse lämna köparen viss närmare angiven information om garantins innebörd vid försäljningen av varan. Utfästelsen och informationen skall presenteras i en handling eller annan varaktig form. En näringsidkare som åsidosätter dessa skyldigheter kan drabbas av skadestånd, dock inte marknadsstörningsavgift. Bestämmelsen genomför i svensk rätt artiklarna 6.2. och 6.3 i konsumentköpsdirektivet. Direktivet är ett minimidirektiv. Enligt artikel 8.2 får medlemsstaterna således inom det område som regle- ras av direktivet anta eller behålla strängare regler som är förenliga med fördraget för att säkerställa en högre konsumentskyddsnivå.105 105 Se avsnitt 3.2.8. Informationskraven i 13 a § marknadsföringslagen motsvarar i huvudsak kraven enligt artiklarna 6.2 och 6.3 i konsumentköps- direktivet. Svensk lagstiftning går dock något längre än direktivet i och med att det i 13 a § andra stycket föreskrivs att utfästelsen och informationen skall lämnas i en handling eller någon annan läsbar form som är tillgänglig för konsumenterna. Enligt direktivet skall sådan information lämnas bara vid anmodan från konsumenten. Därtill kommer att direktivet endast tar sikte på varor, medan marknadsföringslagen är tillämplig på produkter. Till skillnad från artikel 6.2 är 13 a § således även tillämplig på garantier som avser tjänster och andra nyttigheter. Såväl konsumenter som näringsidkare har svårt att överblicka sina köprättsliga rättigheter och skyldigheter. Detta gäller inte minst den närmare innebörden av garantier och andra utfästelser. Ordet garanti är ett positivt laddat begrepp som ofta används som konkurrensmedel. Det är därför av stor vikt för kon- sumenterna att garantibegreppet inte används vid marknadsföring på ett vilseledande sätt och att det säkerställs att konsumenterna vid försäljningen verkligen får tillräcklig information om garantins innebörd. Många tvister hade säkerligen kunnat undvikas om bägge parter hade haft en korrekt uppfattning om vad en garanti egentli- gen innebär. Mot den bakgrunden kan utredningen inte se annat än att de krav som ställs i 13 a § marknadsföringslagen och som går utöver vad som följer av konsumentköpsdirektivet uppfyller kraven på väsentlighet och proportionalitet i artikel 3.5 i direktivet om otill- börliga affärsmetoder. Bestämmelsen kan och bör således behållas och tas in i den nya lagen. Detta kräver en underrättelse till kom- missionen enligt artikel 3.6. 10.21.4 Lagstiftning om finansiella tjänster Utredningens bedömning: Bestämmelser om marknadsföring och informationskrav i lagstiftning och andra författningar som gäller finansiella tjänster berörs inte av fullharmoniserings- bestämmelserna i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Medlemsstaterna har således möjligheter att på området före- skriva strängare krav än de som följer av direktivet. undantag för vissa konsekvensändringar kan därför nuvarande författningar på området behållas oförändrade. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder Enligt artikel 3.9 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder är direktivets fullharmoniseringsbestämmelser inte tillämpliga på finansiella tjänster. Undantaget har motiverats med komplexiteten hos sådana tjänster och att de allvarliga risker som är förbundna med dem (skäl 19). Direktivet påverkar därför inte medlemsstater- nas rätt att gå utöver direktivets bestämmelser för att skydda kon- sumenternas ekonomiska intresse. Med finansiella tjänster avses alla banktjänster samt tjänster som avser krediter, försäkringar, privata individuella pensioner eller betalningar, enligt artikel 2 b i och rådets direktiv /65/EG av om distansförsälj- ning av finansiella tjänster, vartill artikel 3.9 i direktivet om otill- börliga affärsmetoder hänvisar. Som framgår närmare av avsnitt 4.2 finns det ett antal lagar och andra författningar som gäller marknadsföring och informations- krav vid tillhandahållande av finansiella tjänster. Nämnas kan bl.a. konsumentkreditlagen, lagen om försäkringsförmedling, lagen om inlåningsverksamhet, distans- och hemförsäljningslagen och för- säkringsavtalslagen. Därutöver finns ett antal föreskrifter som har utfärdats av och . I viss mån innehåller författningarna bestämmelser som avviker från vad som följer av direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Eftersom författ- ningarna enligt artikel 3.9 inte omfattas av fullharmoniserings- bestämmelserna i direktivet om otillbörliga affärsmetoder, kan de aktuella bestämmelserna dock behållas. Däremot krävs vissa konse- kvensändringar till följd av att uttrycket information av särskild betydelse från konsumentsynpunkt i 4 § andra stycket i den nuva- rande marknadsföringslagen bytts ut mot begreppet information av väsentlig betydelse för konsumenter. 10.21.5 Lagstiftning om hälsa och säkerhet Utredningens bedömning: Bestämmelser om marknadsföring och informationskrav i tobaks-, alkohol-, livsmedels-, och läke- medelslagstiftningen och som huvudsakligen motiverats med hälso- och säkerhetsskäl omfattas inte av tillämpningsområdet för direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Med undantag för vissa konsekvensändringar kan därför nuvarande författningar på området behållas oförändrade. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder Enligt artikel 3.3 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder skall direktivet inte påverka några bestämmelser på gemenskapsnivå eller nationell nivå avseende produkters hälso- och säkerhetsaspekter. I det ursprungliga direktivförslaget rådde osäkerhet om huruvida undantaget endast avsåg regler beträffande produkterna som sådana eller inte. Under lagstiftningsarbetet klargjordes dock att direktivet inte alls påverkar nationella restriktioner och förbud när det gäller affärsmetoder som motiveras av att skydda konsumenternas hälsa och säkerhet på respektive lands territorium.106 Bestämmelser om marknadsföring och informationskrav som huvudsakligen motiverats av hälso- och säkerhetsskäl finns i tobaks- och alkohollagstiftningen samt livsmedels- och läkeme- delslagstiftningen med tillhörande föreskrifter (se närmare avsnitt 4.2). Dessa bestämmelser påverkas enligt artikel 3.3 inte av direkti- vet om otillbörliga affärsmetoder. Det krävs dock vissa konse- kvensändringar till följd av att uttrycket information av särskild betydelse från konsumentsynpunkt ersatts med begreppet information av väsentlig betydelse för konsumenter. I sammanhanget bör dock erinras om att felaktiga påståenden om en viss produkts hälso- och säkerhetsegenskaper och som rör konsumenternas ekonomiska intressen däremot omfattas av direk- tivet och skall bedömas enligt bestämmelserna om vilseledande affärsmetoder i artiklarna 6 och 7 i direktivet. 106 Bakardjieva , EU and Mareting Practices law in the nordic countries, s. 54 f. nämnas vilseledande påståenden om att ett preparat gör att håret växer eller att ett bantningsmedel påverkar vikten på ett visst sätt. Utredningens förslag: Det nuvarande sanktionssystemet i marknadsföringslagen förs över till den nya lagen. Artikel 11.1 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder innebär en skyldighet för medlemsstaterna att se till att det finns adekvata och effektiva metoder för att bekämpa otillbörliga affärsmetoder så att efterlevnaden av bestämmelserna i direktivet säkerställs. Enligt artikel 11.2 skall medlemsstaterna ge domstolar eller förvaltnings- myndigheter befogenheter att besluta att otillbörliga affärsmetoder skall upphöra eller att inleda rättsliga förfaranden för att få fram ett sådant beslut. Detta gäller även om det inte finns bevis om faktisk förlust eller skada, uppsåt eller vårdslöshet från näringsidkarens sida. Medlemsländerna skall sörja för att åtgärderna kan vidtas skyndsamt med antingen interimistisk eller slutlig verkan. I artikel 13 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder föreskrivs vidare att medlemsstaterna skall fastställa sanktioner vid överträ- delser av de nationella bestämmelser som genomför direktivet och vidta alla nödvändiga åtgärder för att se till att dessa verkställs. Sanktionerna skall vara effektiva, proportionella och avskräckande. I den engelska språkversionen av direktivet har ordet penalties använts i stället för sanctions. Rådet har vid ett rådsmöte uttalat att begreppet penalties, enligt rådets mening, skall tolkas neutralt och att det inte innebär ett krav på införande av straffrättsliga påföljder vid överträdelse av nationell genomförandelagstiftning. Artikel 11 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder motsvarar närmast ordagrant artikel 4 direktiv om vilseledande och jämförande reklam. direktiv saknar dock en uttrycklig motsvarighet till artikel 13 i direktivet om otillbörliga affärsmeto- der. I sammanhanget kan erinras om att kommissionen i motiver- ingen till det ursprungliga direktivförslaget anförde att artiklarna 11–13 motsvarar de bestämmelser som finns i flera tidigare direktiv, särskilt direktiv om vilseledande och jämförande reklam, och att direktivet om otillbörliga affärsmetoder inte innebär några nya skyldigheter i fråga om tillsyn (punkt 77). Vidare anfördes att bestämmelserna om sanktioner grundar sig på motsvarande bestämmelser i tidigare konsumenträttsliga direktiv (punkt 78). Artiklarna 11 och 13 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder ger, i likhet med motsvarande bestämmelser direktiv om vil- seledande och jämförande reklam, betydande utrymme för olika lösningar i nationell rätt. Det väsentliga är att det finns möjligheter att, inom ramen för ett domstols- eller förvaltningsförfarande eller kombinationer av dessa, förbjuda fortsatt användning av otillbör- liga affärsmetoder. Vidare skall det finnas effektiva, avskräckande och proportionella sanktioner vid överträdelse av genomförande- lagstiftningen. Nuvarande ordning med KO och som primär övervakande myndighet på det marknadsrättsliga området samt domstolar och i vissa fall KO som beslutande instans uppfyller gott och väl direktivets krav på att det skall finnas förvaltningsmyndig- heter eller domstolar som kan förbjuda fortsatt användning av otillbörliga affärsmetoder. Det krävs således inte någon ändring av nuvarande myndighets- och domstolsorganisation. Som närmare redovisats i avsnitt 3 innebär gällande rätt att det är möjligt att, även interimistiskt, förbjuda fortsatt användning av marknadsföring som strider mot marknadsföringslagen eller annan lagstiftning på området. Det krävs inte uppsåt eller vårdslöshet från näringsidkarens sida eller konstaterad skada för att så skall kunna ske. Det finns vidare andra sanktioner i form av utdömande av vite vid fortsatta överträdelser av förbud, åläggande att lämna informa- tion, direktverkande marknadsstörningsavgift vid överträdelser av vissa specifika regler samt skadeståndsskyldighet. Sanktionsfor- merna är utformade på ett sådant sätt att tillämpningen i det enskilda fallet kan anpassas till den aktuella överträdelsens allvar- lighet, varaktighet och näringsidkarens ekonomiska situation. Vid genomförandet av direktiv konstatera- des att den dåvarande marknadsföringslagen i allt väsentligt upp- fyllde de krav som direktivet ställde, bl.a. i fråga om sanktions- system.107 Vid en jämförelse mellan artiklarna 11 och 13 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder och gällande rätt kan utredningen inte nu komma till någon annan slutsats än den som drogs . I utredningens uppdrag har inte legat att föreslå några grundläggande ändringar av det nuvarande sanktionssystemet. De nuvarande bestämmelserna bör därför föras över till den nya lagen. Det krävs dock vissa konsekvensändringar till följd av att lagens tillämpningsområde utvidgats till att även omfatta efterköpssitua- tioner. 10.22.1 Närmare om hur olika överträdelser bör sanktioneras Utredningens förslag: Förbud och förelägganden vid vite skall även fortsättningsvis utgöra de normala sanktionerna vid över- trädelser av den marknadsrättsliga lagstiftningen. Utöver nuva- rande katalogregler skall också överträdelser av bestämmelserna om obeställd reklam och information om garantier sanktioneras med marknadsstörningsavgift och skadeståndsskyldighet. Det- samma gäller förbuden mot aggressiva affärsmetoder och de i bilagan till lagen uppräknade förfarandena. Utredningen har i föregående avsnitt kommit fram till att nuva- rande sanktionssystem är väl förenligt med direktivet om otillbör- liga affärsmetoder och att det bör föras över till den nya lagen. Förbud och förelägganden vid vite skall således även fortsättnings- vis vara den normala sanktionen då en näringsidkare använder sig av otillbörlig marknadsföring. Därtill kommer direktverkande marknadsstörningsavgift som sanktion vid uppsåtliga eller oakt- samma överträdelser av vissa bestämmelser i marknadsföringslagen och annan lagstiftning, bl.a. tobaks- och alkohollagstiftningen. Vidare kan överträdelser av förbud och ålägganden samt vissa spe- cifika bestämmelser föranleda skadeståndsskyldighet. Någon änd- ring i dessa avseenden föreslås alltså nu inte. Genom den av utredningen föreslagna lagen införs särskilda bestämmelser om förbud mot dels aggressiva affärsmetoder, dels vissa i bilagan till direktivet beskrivna förfaranden. Det är givet att överträdelser av dessa förbud skall kunna föranleda förbud vid vite och skadeståndsskyldighet. 1992/93:110 s. 7, bet. Underlåtelse att lämna information av väsentlig betydelse för konsumenter bör också kunna leda till åläggande att lämna sådan information. Marknadsstörningsavgiften är avsedd för fall där det föreligger ett mer påtagligt behov att skydda allmänna konsument- och näringsidkarintressen.108 För att en regel skall kunna sanktioneras med marknadsstörningsavgift krävs också att den är tillräckligt pre- cis.109 Enligt utredningens mening uppfyller såväl förbudet mot aggressiva affärsmetoder som förbudet mot de i bilagan uppräk- nade förfarandena dessa krav. Överträdelser av förbuden bör därför kunna föra med sig marknadsstörningsavgift. Detsamma gäller de nuvarande bestämmelserna om opt in vid användning av e-post, telefax och liknande vid marknadsföring i 13 b § marknadsförings- lagen och om krav på informationslämnande i fråga om garantier i 13 a § marknadsföringslagen.