sou · GUB328 · 2007-01-01 00:00:00 — Så har t.ex. ansetts vara fallet när en inhemsk arbetsgivare, till skillnad från en arbetsgivare som var etablerad i en annan medlems- stat, hade möjlighet att betala löner som var lägre än vad som följde av ett allmängiltigförklarat kollektivavtal genom att ingå ett kollek- tivavtal på företagsnivå.37 Värdlandsregler som innebär att ett företag som är etablerat i en annan medlemsstat, för att få sända arbetstagare för byggnads- arbeten i värdlandet, i viss utsträckning måste omfattas av värd- landets kollektivavtal har inte godtagits. Detta förutsatte nämligen enligt de nationella reglerna att företaget hade ett driftställe i värdlandet, vilket ansågs som en icke berättigad inskränkning i den fria rörligheten.38 Romkonventionen innehåller lagvalsregler för avtalsförpliktelser (artikel 1.1). Romkonventionen är öppen för undertecknande endast av EU-medlemsstater (artikel 28). Även lagen i ett land 33Seco punkt 14 och Guiot punkt 12. Se även dom i mål C-113/89, , 1990 s. I-1417; svensk specialutgåva, volym 10, s. 389, punkt 18. 34Arblade m.fl. punkterna 3 sjunde strecksatsen, 40 och 41. 35Guiot punkterna 3, 4, 8 andra strecksatsen, 13 och 14 och Arblade m.fl. punkterna 3 femte strecksatsen, 48 och 53. 36Finalarte punkterna 3 och 18. 37Portugaia Construcões punkt 35. 38EG-domstolens dom i mål C-493/99, kommissionen mot , 2001 s. I-8163, punkterna 4 f., 15–17 och 22 f. Av generaladvokatens förslag till avgörande framgår att den tyska regeringen hade lagt ner mycket arbete på att argumentera för att den aktuella lagstiftningen var berättigad med hänsyn till skyddet för byggarbetarnas rättigheter (punkt 25). 39Konventionen gäller som svensk lag enligt lagen (1998:167) om tillämplig lag för avtals- förpliktelser. konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven utanför EU kan bli tillämplig (artikel 2). Konventionen gäller bl.a. för individuella anställningsavtal (artikel 6). Huvudregeln är att parterna står för lagvalet (artikel 3).40 Om något lagval inte gjorts, är den allmänna utgångspunkten att lagen i det land till vilket avtalet har närmast anknytning skall tillämpas (artikel 4).41 För anställningsavtal presumeras den lagen vara antingen lagen i det land där arbetstagaren vanligtvis utför sitt arbete eller lagen i det land där det verksamhetsställe (t.ex. en filial) genom vilket arbetstagaren anställdes är beläget (artikel 6.2). En tillämpning av konventionen leder ofta till att ursprungslandets lag skall tillämpas.42 Visar omständigheterna att anknytningen till ett annat land är starkare bryts presumtionen och lagen i det landet blir tillämplig.43 En viktig inskränkning finns i artikel 7. Den artikeln gör det möjligt att beakta tvingande bestämmelser i ett lands lag (under vissa förutsättningar även lagen i ett land utanför EU) oberoende av om ett annat lands lag är tillämplig; artikeln talar om internationellt tvingande regler. Att en regel är tvingande på ett nationellt plan (indispositiv; dvs. inte kan avtalas bort) betyder inte att regeln också är tvingande på internationell nivå. Romkonven- tionen överlämnar till den nationella domstolen att utifrån sin rättsordning avgöra om en indispositiv regel skall anses inter- nationellt tvingande.44 m.fl.45 utesluter inte att nationella regler som syftar till att uppfylla krav kan utgöra internationellt tvingande regler i artikelns mening (s. 214). 40Parterna kan dock inte genom sitt lagval avtala bort tvingande regler till skydd för en arbetstagare (artikel 6.1). 41Kommissionen talar i sin grönbok om omvandling av Romkonvention om tillämplig lag för avtalsförpliktelser till ett gemenskapsinstrument och dess revidering i samband därmed, KOM (2002) 654 slutlig, s. 10, om principen om partsautonomi och om närhetsprincipen och tillägger. Sedan ett tjugotal år tillbaka har en tredje princip fått genomslag, nämligen den om skydd för den typiskt sett svagare parten. [] Utan begräns- ningar av partsautonomin löper konsumenten risken att tvingas på en lag som är oförmånlig för honom och att därmed berövas det skydd som han har rätt att förvänta sig när han köper en vara. Samma argumentation är giltig för förhållandet mellan arbetsgivare och arbets- tagare. 42Lena , EU, arbetsrätten och normgivningsmakten, Akademisk avhandling för juris doktorsexamen vid (betecknas i det följande som ), s. 392 och Maiers analys s. 16. 43Om arbetsgivaren t.ex. anställer personer i sitt etableringsland för att utföra arbete i eller anställer arbetskraft på plats i , torde anställningsavtalet ha starkast anknytning till . 44KOM (2002) 654 slutlig s. 33. 45Kai , och , in a Labour , , 1998 (betecknas i det följande som m.fl.). konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven Konventionen är ett internationellt avtal och utgör inte EG- rättslig lagstiftning grundad på en bestämmelse i EG-fördraget.46 Romkonventionen ger dock särskilda EG-rättsliga lagvalsregler företräde (artikel 20). Exempel på sådana regler finns i utstatione- ringsdirektivet. Även lagvalsregler i andra internationella avtal som en medlemsstat är ansluten till eller ansluter sig till efter det att Romkonventionen trätt i kraft har företräde (artikel 21).47 Den rättsliga grunden för utstationeringsdirektivet är artiklarna 47.2 (f.d. 57.2) och 55 (f.d. 66) i EG-fördraget. Av artikel 47.2 (etableringsrätt) framgår att rådet skall utfärda direktiv om samordning av medlemsstaternas nationella lagstiftning om inle- dande och utövande av verksamhet som egenföretagare. Artikel 55 avser den fria rörligheten för tjänster och hänvisar till artikel 47.2. Den fria rörligheten för personer i form av etableringsrätt och den fria rörligheten för tjänster skall alltså främjas genom direktivet. Utstationeringsdirektivet anger vilka arbets- och anställnings- villkor som skall gälla när ett tjänsteföretag som är etablerat i en medlemsstat (hemlandet) i samband med att företaget tillhanda- håller tjänster tillfälligt utstationerar arbetstagare inom en annan medlemsstats territorium (värdlandet). Tillhandahållande av tjänster inom ramen för offentlig upphandling omfattas (beaktan- desats 4). Tre fall av gränsöverskridande definieras som utstationering (artikel 1.3). Gemensamt är att ett anställningsförhållande före- ligger mellan det utstationerande företaget och den utstationerade arbetstagaren. Arbetstagaren kan vara anställd hos ett fristående företag (fall 1), ett koncernföretag (fall 2) eller ett personalut- hyrningsföretag eller liknande (fall 3). Värdlandets nationella arbetstagarbegrepp skall tillämpas (artikel 2.2). 46KOM (2002) 654 slutlig s. 13. 47Om anslutningen sker efter Romkonventionens ikraftträdande, gäller i vissa fall ett särskilt förfarande enligt artikel 23 i konventionen. konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven Direktivet syftar även till att motverka social dumpning48 och till att skydda utstationerade arbetstagares rättigheter (beaktande- sats 5). Det erinras om att en medlemsstat enligt praxis har rätt att utsträcka tillämpningsområdet för sin nationella lagstiftning och för sina kollektivavtal till att omfatta arbetstagare som endast tillfälligt utför arbete inom dess territorium även om arbetsgivaren är etablerad i en annan medlemsstat samt säkerställa att reglerna efterlevs (beaktandesats 12). Ett utstationerande företag skall följa en hård kärna av skyddsregler oberoende av hur länge utstationeringen varar (beaktandesats 14). Skyddsreglerna anger en miniminivå (beak- tandesats 17). Den hårda kärnan består av regler om längsta arbetstid och kortaste vilotid, minsta antal betalda semesterdagar , minimi- lön inbegripet övertidsersättning (yrkesanknutna tillläggspensions- system är undantagna), villkor för att ställa arbetstagare till förfogande (särskilt genom uthyrningsföretag), säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen, skyddsåtgärder med hänsyn till arbets- och anställningsvillkor för gravida kvinnor och kvinnor som fött barn samt för barn och unga och av bestämmelser om icke- diskriminerande behandling (artikel 3.1 första stycket a g). Direk- tivet hindrar inte att arbetsgivaren tillämpar arbets- och anställ- ningsvillkor som är förmånligare för arbetstagaren (artikel 3.7 första stycket)49 48Lena anför angående begreppet social dumpning bl.a. följande. Alla former av lönekonkurrens brukar inte alltid betecknas som social dumpning. Ofta lägger man in ett mått av otillbörligt utnyttjande av billig arbetskraft i begreppet. När man talar om social dumpning på den inre marknaden är det dock inte alltid så att det är frågan om ett otill- börligt utnyttjande från det utstationerande företagets sida. Begreppet rymmer både den utländska arbetskraftens skydd och skyddet av den inhemska arbetskraften mot försämrade arbets- och anställningsvillkor och mot försämrade möjligheter till sysselsättning. Ofta används begreppet social dumpning i situationer när det främst handlar om skyddet av den inhemska arbetskraften, i och med att värdlandets nivåer för löner eller arbets- och anställ- ningsvillkor underskrids. (Tjänstedirektivet, social dumpning och de nationella arbetsmark- nadssystemen, ERT 2005, s. 736). 49Bestämmelsen kommenteras i Maiers analys på bl.a. följande sätt. En tanke bakom bestämmelsen var att det ska vara möjligt att tillämpa villkor i hemlandets lag, om dessa ger ett bättre skydd än värdlandets lag. Denna tanke kom också till uttryck i kommissionens textförslag, genom en hänvisning till tillämplig. Tillämplig lag på anställningskontraktet är normalt hemlandets lag. Någon sådan precisering återfinns dock inte i direktivets slutliga text. Den närmare innebörden av det är måhända inte helt klar och tydlig, men det antyder under alla förhållanden att medlemsstaterna önskar en mer vidsträckt tillämpning av bestäm- melsen. Som direktivet nu är utformat ställer det upp en skyldighet för medlemsstaterna att garantera en lägsta nivå, ett golv, som förmånligare villkor kan tillämpas. På så sätt är utstationeringsdirektivet utformat som ett minimidirektiv, även om det inte i sig innehåller någon harmoniserad EU-nivå för arbets- och anställningsvillkor. (s. 20 med hänvisning). I analysen konstateras vidare att artikel 3.7 reglerar frågan om skyddsnivå men konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven Det är värdlandets regler som skall tillämpas oberoende av vilket lands lag som gäller för anställningsförhållandet (artikel 3.1 första stycket). Tre nationella regelsystem nämns; lag, allmängiltig- förklarade kollektivavtal och allmängiltigförklarade skiljedomar (i det följande behandlas endast kollektivavtal). Enligt direktivets definition skall ett allmängiltigförklarat kollektivavtal följas av alla företag inom samma bransch eller yrke och inom samma geografiska område (artikel 3.8 första stycket). – liksom och – saknar system för allmängiltigförklaring av kollektivavtal. Direktivet ger möjlig- het att som standard i stället använda kollektivavtal som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella branschen eller det aktuella yrket och inom det aktuella geografiska området (artikel 3.8 andra stycket första strecksatsen). Även kollektivavtal som ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisa- tionerna på nationell nivå och som gäller inom hela det nationella territoriet kan tillämpas (artikel 3.8 andra stycket andra streck- satsen). Sigeman konstaterar att förfarandet, även om det varken formellt eller i praktiken är samma sak, har stora likheter med allmän- giltigförklaring; han betecknar förfarandet som en partiell exten- sionsreglering.50 En skillnad i förhållande till allmängiltigförklaring är att nationella företag som inte är bundna av kollektivavtal faller utanför. En förutsättning för att ett icke allmängiltigförklarat kollektiv- avtal skall få tillämpas är att ett utstationerande företag inte missgynnas i förhållande till ett nationellt företag som befinner sig i en likartad situation (krav på likabehandling). Jämförelsen skall avse möjliga konkurrenter (prop. 1998/99:90 s. 25 f. med hänvis- ning). Endast allmängiltigförklarade kollektivavtal inom byggbranschen utgör en obligatorisk normkälla enligt direktivet; som synes en återkoppling till praxis. Det överlämnas åt medlemsstaten att avgöra om även andra branschers kollektivavtal (allmängiltigförklarade eller andra) skall tillämpas (artikel 3.10 andra strecksatsen). Vidare har medlemsstaten rätt att tillämpa nationella arbetsrättsliga regler inom andra områden än de som att det utifrån denna bestämmelse inte går att dra några slutsatser om direktivets materiella omfattning. Frågan diskuteras i analysen på s. 20 f. 50 , Fri rörlighet för tjänster och nationell arbetsrätt, ERT 2005 (betecknas i det följande som Sigeman), s. 477. konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven direktivet räknar upp förutsatt att nationella och utstationerande företag behandlas lika och att reglerna är av ordre public-karaktär (artikel 3.10 första strecksatsen). Direktivet påverkar inte rätten att vidta fackliga stridsåtgärder (beaktandesats 22). Varje medlemsstat skall utse ett eller flera s.k. förbindelsekontor (eller andra behöriga instanser) i syfte att genomföra direktivet. Vidare åläggs medlems- staterna att samarbeta i fråga om tillsyn, information och problem vid tillämpningen av kollektivavtal inom andra branscher än byggbranschen (artikel 4). Medlemsstaten är skyldig att vidta lämpliga åtgärder om direktivet inte efterlevs. Arbetstagarna (eller deras företrädare) måste ha tillgång till lämpliga förfaranden för att ta till vara de rättigheter som direktivet ger (artikel 5). Arbetstagaren har alltid rätt, såvitt gäller de områden som täcks av direktivet, att väcka talan mot arbetsgivaren i den medlemsstat där utstationeringen ägde rum (artikel 6). Direktivet innehåller vissa bestämmelser om undantag. För arbete med en första montering eller installation som ingår i leve- ranskontraktet för en vara gäller direktivets bestämmelser om minsta antal betalda semesterdagar och om minimilön endast om utstationeringen varar än (den s.k. åttadagars- regeln, artikel 3.2). Undantaget täcker inte byggverksamhet. Där- utöver ges medlemsstaten vissa undantagsmöjligheter beträffande kortvariga utstationeringar (högst en månad) och arbeten av ringa omfattning (artikel 3.3 5). Utstationeringsdirektivet har genomförts i svensk rätt genom utstationeringslagen (1999:678). Delar av den svenska arbets- rättsliga lagstiftningen är därmed tvingande för utstationerande företag (5 § utstationeringslagen).51 har utsetts 51 Det är fråga om bestämmelser i semesterlagen (1977:480), föräldraledighetslagen (1995:584), jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning och lagen (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning och, i förekommande fall, bestämmelser i lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft. Arbetstidslagen (1982:673), lagen (2005:395) om arbetstid vid visst vägtransportarbete, arbetsmiljölagen (1977:1160) och lagen (2005:426) om arbetstid m.m. för flygpersonal inom civilflyget är i sin helhet tillämpliga. konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven till förbindelsekontor med skyldighet att informera om tillämpliga villkor vid utstationering och att, i förekommande fall, hänvisa till berörda kollektivavtalsparter (9 §). Möjlighet att väcka talan i finns (10 §). Enligt direktivet är nationella författningsregler om minimilön och bestämmelser om minimilön i allmängiltigförklarade kollektiv- avtal inom byggbranschen tvingande. Den svenska lagen säger inget om minimilön. I finns inte heller någon författnings- reglerad minimilön. har vidare avstått från att utnyttja möjligheten enligt artikel 3.8 andra stycket i utstationerings- direktivet att göra icke allmängiltigförklarade kollektivavtal tillämpliga.52 I förarbetena till utstationeringslagen uttalades bl.a. följande (prop. 1998/99:90 s. 26 ff.). Kollektivavtalen har hög täckningsgrad på den svenska arbetsmark- naden. I normalfallet är såväl svenska som utländska företag beredda att teckna kollektivavtal med berörd facklig arbetstagarorganisation. De påtryckningsmedel organisationerna förfogar över – stridsåtgärder i form av strejk eller blockad – används sällan. Redan möjligheten därtill innebär dock en inte oväsentlig förutsättning för att kollektivavtalssystemet skall upprätthållas. – Arbetstagarorganisa- tionerna uppger sig ha god kontroll över de utländska företag som bedriver verksamhet i och ser till att kollektivavtal träffas och följs. Inställningen från arbetsmarknadens parter är också att det svenska kollektivavtalssystemet inte bör förändras och att det ligger i båda sidors intresse att även utländska företag tillämpar svenska avtalsvillkor. – – – Visserligen följer av medbestämmandelagen [] att en enskild arbetstagare som inte är medlem i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen inte kan kräva att arbetsgivaren tillämpar kollektivavtalsvillkoren. En utstationerad arbetstagare befinner sig emellertid därvidlag i samma situation som en svensk arbetstagare. En arbetsgivare som är bunden av ett kollektivavtal begår avtalsbrott gentemot arbetstagarorganisationen om arbetsgivaren inte tillämpar avtalsvillkoren på alla anställda, såvitt inte annat framgår av avtalet. En enskild arbetstagare har också möjlighet att gå in som medlem i en svensk arbetstagarorganisation och därigenom göra sin rätt gällande 52 Kommissionen har i ett meddelande angående genomförandet av utstationeringsdirektivet uttalat bl.a. följande. Om någon sådan hänvisning inte finns i lagstiftningen om in- förlivande, kan medlemsstaterna inte kräva att de kollektivavtal som avses i artikel 3.8 andra stycket skall följas av företag i en annan medlemsstat som utstationerar sina arbetstagare på den aktuella medlemsstatens territorium. – Eftersom inget land i sin lagstiftning om in- förlivande hänvisar till alternativen i det andra stycket i artikel 3.8, drar kommissionen slutsatsen att de medlemsstater som inte har några kollektivavtal som förklarats ha allmän giltighet i den mening som avses i artikel 3.8 [första] stycket inte tillämpar arbets- och anställningsvillkor som fastställts i kollektivavtal på arbetstagare som utstationeras på deras territorium. Följaktligen är det i dessa länder endast de arbets- och anställningsvillkor som fastställts i lag som skall tillämpas på utstationerade arbetstagare. (KOM [2003] 458 slutlig, s. 12). konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven [] [Det medför] också praktiska svårigheter om lagregleringen skulle föreskriva direkt tillämpning av svenska kollektivavtal. Om man skulle lagstifta om att utstationerande arbetsgivare skall följa tillämpligt kollektivavtal utan att de diskrimineras i förhållande till svenska arbetsgivare som inte enligt lag måste följa avtalen, finns egentligen bara ett sätt att undvika en allmängiltigförklaring av kollektivavtalen. Det är att lagtexten har ungefär samma lydelse som direktivet, nämligen att utstationerande arbetsgivare skall följa kollektivavtal i den mån svenska företag som befinner sig i en likartad situation gör det. Detta innebär att man alltid skulle behöva göra en jämförelse i varje enskilt fall. En sådan lösning skulle uppenbarligen te sig främmande för svensk tradition. – Mot denna bakgrund anser regeringen att det knappast behövs andra medel än de, som parterna använder, för att hindra social dumpning på den svenska arbetsmarknaden. De mekanismer och förfaranden som står till de olika aktörernas förfogande och garanteras leder på ett tillfredsställande sätt till att i kollektivavtal fastställda minimikrav förverkligas. Reglerna i medbestämmandelagen (1976:580), MBL, om förenings- frihet, förhandlingsrätt, fredsplikt mellan parter som är bundna av kollektivavtal i förhållande till varandra och om skadestånd vid brott mot dessa bestämmelser är tillämpliga vid utstationering (7 §). MBL-reglerna ansågs vara av ordre public-karaktär och gjordes tillämpliga på utstationeringsfallen med stöd av artikel 3.10 i direktivet (prop. 1998/99:90 s. 29 f.). Syftet var att garantera både svenska organisationers handlingsfrihet gentemot ett utstatione- rande företag och en utstationerad arbetstagares möjlighet att utöva fackligt arbete. I sammanhanget anfördes följande (a. prop. s. 29 f.). Genom att föra in en uttrycklig lagbestämmelse om att dessa regler i medbestämmandelagen gäller vid utstationeringar slår man fast att reglerna är tvingande. I och med att nu klart anger att det svenska kollektivavtalssystemet står till utländska aktörers förfogande kan parternas nuvarande system för att upprätthålla kollektivavtals- enlig standard på anställningsvillkoren anses ändamålsenligt och tillräckligt till de delar där i direktivet angivna minimivillkor inte kan förverkligas genom direkt hänvisning till svenska lagregler. – Att vissa regler i medbestämmandelagen görs tillämpliga vid en utstationering innebär inte att arbetstagar- eller arbetsgivarorganisationernas rätt att vidta stridsåtgärder påverkas. I 42 § tredje stycket medbestämmande- lagen anges att bestämmelserna om förbud mot olovliga stridsåtgärder endast gäller när medbestämmandelagen är direkt tillämplig på arbetsförhållandet. – – – Det är en helhetsbedömning av det aktuella arbetsförhållandets anknytning till som bestämmer om lagen skall anses direkt tillämplig, varvid sådana faktorer som arbetsplatsens konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven geografiska belägenhet, parternas nationalitet och om arbetet mera stadigvarande är förlagt till har betydelse []. Sigeman konstaterar (s. 476). Av lagförarbetena framgår otvetydigt att meningen är att minimi- löneregleringar skall i praktiken införas för gästande företags anställda genom kollektivavtal som vid behov skall kunna framtvingas medelst stridsåtgärder. Här möter kärnan i den avtalsmodell som ovan redan nämnts. Denna som inte har något uttryckligt stöd i direktivet innebär kort sagt att medlemsstaten överlåter till privata rättssubjekt, nämligen fackföreningar, att sätta spärr mot låglönekonkurrens och att därmed också ge skydd åt gästande företags anställda medelst krav på kollektivavtal understött av fackliga stridsåtgärder. I lagmotiven tas utan vidare för givet att avtalsmodellen är förenlig med direktivet, och det förutsätts att svenska regler om fackliga stridsåtgärder får fullt ut tillämpas mot gästande tjänsteföretag. De återgivna uttalandena leder till den s.k. lex Britannia53 och Vaxholmskonflikten.54 Svenska kollektivavtal är direkt bindande för medlemmarna i de avtalsslutande arbetsgivar- och arbetstagarorganisationerna men inte för någon annan (alltså inte för t.ex. ett utländskt företag som utför arbete i och som inte är medlem i en svensk arbetsgivarorganisation). Ett kollektivavtal är normerande också för det enskilda anställningsavtalet (27 § MBL). Ett svenskt kollektivavtal kan aldrig binda ett utländskt företag av enbart den anledningen att arbetstagare hos företaget utför arbete i som är av sådant slag att det i och för sig täcks av avtalet. För bundenhet krävs att det utländska företaget är medlem i en svensk arbetsgivarorganisation som är part i kollektivavtalet. Ett alternativ är att arbetsgivaren genom att ingå ett s.k. hängavtal med en arbetstagarorganisation förbinder sig att tillämpa de anställnings- villkor som gäller enligt branschens riksavtal. 53Namnet syftar på fartyget som anlöpte svensk hamn med en besättning som arbetade på villkor enligt ett filippinskt kollektivavtal. I Britannia-domen (AD 1989 nr 120) ansågs fackliga stridsåtgärder, som vidtogs i i syfte att ersätta det filippinska avtalet med ett s.k. , otillåtna. kom till mot denna bakgrund. 54Konflikten resulterade i mål nr A 268/04. un ./. , dess avdelning 1 och .