sou · GUB36 · 2007-01-01 00:00:00 — d)ett avslag i fråga om rättsligt överklagande som resulterar i ett oproportionerligt eller diskriminerande straff, e)åtal eller straff för vägran att utföra militärtjänst i en konflikt om fullgörandet av militärtjänst skulle innefatta brott eller hand- lingar som omfattas av undantagsklausulerna i artikel 12.2, f)köns- eller barnspecifika handlingar. 3.Enligt artikel 2 c måste det finnas ett samband mellan de skäl som anges i artikel 10 och den förföljelse som anges i punkt 1. Kriterier för fastställande av flyktingskap, m.m. Medlemsstaterna skall ta hänsyn till följande faktorer vid bedöm- ningen av skälen till förföljelsen: a)begreppet ras skall särskilt omfatta hudfärg, härkomst eller till- hörighet till viss etnisk grupp. b)begreppet religion skall särskilt omfatta teistiska, icke teistiska och ateistiska trosuppfattningar, deltagande i, eller avstående från deltagande i formella privata eller offentliga gudstjänster, enskilt eller tillsammans med andra, samt andra religiösa handlingar eller åsiktsyttringar, eller former av personligt eller gemensamt hand- lande grundat på eller påbjudet genom någon trosriktning. c)begreppet nationalitet skall inte bara omfatta medborgarskap, eller avsaknad av medborgarskap, utan skall särskilt omfatta tillhö- righet till en grupp som definieras genom dess kulturella, etniska eller språkliga identitet, gemensamma geografiska ursprung eller politiska bakgrund eller dess förbindelser med befolkningen i en annan stat. d)en grupp skall anses utgöra en särskild samhällsgrupp, särskilt gruppens medlemmar har en gemensam väsentlig egenskap eller en gemensam bakgrund som inte kan ändras, eller består av personer som har en gemensam egenskap eller övertygelse som är så grundläggande för identiteten eller samvetet att de inte får tvingas avsvära sig den, gruppen har en särskild identitet i det berörda landet eftersom den uppfattas som annorlunda av omgivningen. Beroende på omständigheterna i ursprungslandet kan en särskild samhällsgrupp omfatta en grupp grundad på en gemensam egen- skap, t.ex. sexuell läggning. Sexuell läggning får inte tolkas så att det innefattar handlingar som anses brottsliga enligt medlems- staternas nationella lagstiftning. Könsrelaterade aspekter kan beaktas, utan att dessa i sig ger upphov till en presumtion för denna artikels tillämplighet. e) begreppet politisk åskådning skall särskilt inbegripa när någon omfattar en åsikt, tanke eller tro i en fråga som rör de potentiella Kriterier för fastställande av flyktingskap, m.m. aktörer som utövar förföljelse enligt artikel 6 och deras politik eller metoder, oavsett om sökanden har handlat i linje med denna åsikt, tanke eller tro. Vid bedömningen av huruvida en sökande har en välgrundad fruk- tan för förföljelse är det irrelevant huruvida sökanden faktiskt har de egenskaper i fråga om ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politisk åskådning som är skälet till förföljelsen, om en sådan egenskap tillskrivs den sökande av den som utövar för- följelsen. Såväl NUtlL:s som skyddsgrundsdirektivets flyktingbegrepp tar sin utgångspunkt i flyktingbegrepp. I ett avseende föreligger emellertid en avgörande skillnad. NUtlL:s begrepp omfattar, liksom , även medborgare i EU. I ett särskilt protokoll i anslutning till Amsterdamfördraget behandlades frågan om asyl för unionsmedborgare.48 Protokollet utgår från att asyl inte blir aktuellt i dessa fall. Endast i exceptionella fall kan enligt protokollet en asylansökan från en medborgare i en medlemsstat komma att prövas. EU saknar kompetens att lagstifta om unionsmedborgares asylrätt och skyddsgrundsdirektivet saknar därmed relevans när det gäller unionsmedborgare.49 Genomförandet av skyddsgrundsdirektivet i svensk rätt påverkar inte den här vedertagna uppfattningen av vem som kan betraktas som asylsökande. I ingressen till skyddsgrundsdirektivet poängteras att enats om att arbeta för att ett gemensamt asylsystem skapas, grundat på en fullständig och absolut tillämning av Genèvekonven- tionen. Det uttalas att samråd med kan ge medlemsstaterna värdefull vägledning när det gäller att fastställa flyktingstatus enligt artikel 1 i . Vidare anges att det är nödvändigt att införa gemensamma kriterier för när asyl- sökande skall erkännas som flyktingar i den mening som avses i artikel 1 i . Med detta i beaktande framstår att det egentliga syftet med skyddsgrundsdirektivet beträffande flyktingar, är att harmonisera medlemsstaternas tolkning av . I motiven till NUtlL hänvisas till tidigare 1997/98:58 s. 58 och Del 2 bil. 4, Wikrén–Sandesjö a.a. s. 27. Kriterier för fastställande av flyktingskap, m.m. förarbetsuttalanden där vikten av att internationellt söka nå fram till en någorlunda enhetlighet vid tillämpningen av Genèvekonven- tionens skyddsbestämmelser betonas, och att det inte kan komma ifråga att tillämpar konventionen på ett sätt som, oavsett i vilken riktning det sker, avsevärt avviker från tillämpningen i andra länder.50 Såsom framgår av redogörelsen i avsnitt 21 i detta betänkande är andelen beslut om flyktingstatus anmärkningsvärt låg i i förhållande till andra europeiska länder. Någon entydig förklaring till detta går emellertid inte att finna. Utredningen anser det ange- läget att poängtera att i de fall bestämmelserna i 4 kap. 1 och 2 §§ NUtlL överlappar varandra skall frågan om flyktingskap prövas först.51 Riskbedömningen, välgrundad fruktan Såväl NUtlL:s som skyddsgrundsdirektivets flyktingbegrepp är hämtade från och använder sig vid risk- bedömningen av rekvisit välgrundad fruk- tan. För att en utlänning skall anses som flykting krävs att han eller hon befinner sig utanför sitt hemland just därför att han eller hon känner en välgrundad fruktan för förföljelse. Detta gäller oberoende av om det är landets myndigheter som är ansvariga för att utlänningen riskerar utsättas för förföljelse eller om dessa inte kan antas erbjuda trygghet mot förföljelse från enskilda. Skydds- grundsdirektivet innehåller inga preciserade bestämmelser i detta avseende. Av såväl skyddsgrundsdirektivet som internationell rätt följer att medlemsstaterna vid flyktingskapsbedömningen skall använda sig av de principer som följer av . Vid tolkningen av NUtlL:s flyktingbegrepp tar svensk praxis sin utgångspunkt i förpliktelser om hur begreppet välgrundad fruktan skall tolkas. Den riskbedömning som skall göras skall grundas på de förhållanden som råder vid beslutstillfället. Den prövnings om görs är framåtsyftande och gäller frågan om den asylsökande riskerar att utsättas för förföljelse vid ett återvändande till hemlandet. NUtlL uppfyller således skyddsgrundsdirektivets krav. Enligt utredningens mening är det emellertid angeläget att den svenska författningstexten speglar att den prövning som skall göras 2004/05:170 s. 174. 51Jämför bl.a. prop. 1996/97:25 s. 290. Kriterier för fastställande av flyktingskap, m.m. av flyktingens fruktan för förföljelse är framåtsyftande. Att sökan- den redan har utsatts för förföljelse i sitt hemland eller tidigare vistelseland är emellertid ett indicium på att sökanden vid ett åter- sändande riskerar förföljelse, så länge samma regim och förhållan- den består (jfr. En anpassning av författningstexten skall ske genom att 4 kap. 1 § andra stycket NUtlL får följande lydelse. 4 kap. 1 § andra stycket Detta gäller oberoende av om det är landets myndigheter som är ansvariga för att utlänningen riskerar att utsättas för förföljelse eller om dessa inte kan antas erbjuda trygghet mot förföljelse från enskilda. En förutsättning för att en person skall ha rätt till flyktingstatus är att de åtgärder som han eller hon riskerar i hemlandet är att bedöma som förföljelse. och dess förarbeten innehåller inte någon precisering av förföljelsebegreppet. Anled- ningen till detta kan antas vara att de fördragsslutande länderna inte ville låsa rättsutvecklingen vid konventionens tillkomst och att deras strävan var att göra det möjligt att anpassa följelsebegreppet till ändrade värderingar och skiftande förhållanden. Skyddsgrundsdirektivet preciserar emellertid i artikel 9, i en för medlemsstaterna tvingande regel, vad som skall avses med förföljelse. Med förföljelse avses handlingar som är tillräckligt allvarliga till sin natur eller som på grund av sin upprepning eller tillsammans med andra åtgärder innebär en allvarlig överträdelse av de grundläggande mänskliga rättigheterna, särskilt de rättigheter från vilka det inte går att göra undantag enligt artikel 15.2 EKMR. Artikel 15 i EKMR stadgar att konventionsstater inte behöver följa konventionen vid krig eller annat allmänt nödläge som hotar nationens existens. En åtgärd som en stat vidtar i ett sådant läge måste dock vara oundgängligen nödvändig med hänsyn till situa- tionens krav och får inte heller strida mot statens övriga förplik- telser enligt nationell rätt. Inskränkningar får inte göras i vilka konventionsrättigheter som helst. Således får rätten till livet enligt artikel 15.2 inte inskränkas annat än i fall där ett dödsfall beror på lagliga krigshandlingar. I skyddsgrundsdirektivet exemplifieras i artikel 9.2 åtgärder som kan utgöra förföljelse. Sådana åtgärder är fysiskt eller psykiskt våld, Kriterier för fastställande av flyktingskap, m.m. inklusive sexuellt våld, rättsliga, administrativa, polisiära och/eller judiciella åtgärder som i sig är diskriminerande eller som genomförs på ett diskriminerande sätt, åtal eller straff som är oproportioner- liga eller diskriminerande, ett avslag i fråga om rättsligt över- klagande som resulterar i ett oproportionerligt eller diskrimi- nerande straff, åtal eller straff för vägran att utföra militärtjänst i en konflikt om fullgörandet av militärtjänst skulle innefatta brott eller handlingar som omfattas av undantagsklausulerna i artikel 12.2 samt kön- eller barnspecifika handlingar. Även enligt NUtlL och svensk rätt krävs att de åtgärder som utlänningen fruktar skall ha viss intensitet för att bedömas som förföljelse. Förföljelsen måste dessutom rikta sig mot utlänningens liv eller frihet eller avse någon annan allvarlig kränkning av de mänskliga rättigheterna. Det är således inte enbart åtgärder som riktar sig mot utlänningens liv eller frihet som kan klassas som förföljelse, utan även andra typer av åtgärder kan utgöra förföljelse. Exempel på åtgärder som har ansetts utgöra förföljelse är diskrimi- nering av viss intensitet mot särskilda folkgrupper eller enskilda individer, t.ex. förbud mot religionsutövning eller mot att använda vanliga skolor eller att ta anställning och förtjäna sitt uppehälle. Allvarliga trakasserier och andra inskränkande åtgärder kan också vara att bedöma som förföljelse i NUtlL:s mening, dock endast om de är av tillräckligt allvarlig karaktär och har viss intensitet. Exem- pelvis är varje slag av frihetsberövande som en asylsökande har varit föremål för i hemlandet inte att bedöma som förföljelse. Ett kort- varigt frihetsberövande torde endast kunna ge uttryck för förföl- jelse om det finns ytterligare omständigheter som talar härför. Så kan t.ex. vara fallet om misshandel förekommit i samband med fri- hetsberövandet och om detta har varit ett led i en rad av trakasse- rier. På samma sätt som enligt skyddsgrundsdirektivet, kan en kombination av olika trakasserier och inskränkande åtgärder i vissa fall vara att bedöma som förföljelse i NUtlL:s mening även om varje åtgärd för sig inte är det. Stöd för tolkningen av förföljelsebegreppet hämtas i svensk rätt ur bl.a. . Ledning för tolkningen av vad som i NUtlL:s mening avses med förföljelse kan också hämtas i artikel 4 i Europeiska unionens råds gemensamma ståndpunkt av . Där sägs bl.a. att det är allmänt vedertaget att för att det skall vara tal om förföljelse i den mening som avses i artikel 1 A, måste de upplevda eller befarade övergreppen vara tillräckligt allvarliga, antingen till sin natur eller för att de skett vid upprepade tillfällen, Kriterier för fastställande av flyktingskap, m.m. eller också måste de innebära en väsentlig kränkning av de mänsk- liga rättigheterna, så som liv, frihet eller fysisk integritet, eller så måste det framgå tydligt av alla fakta i ärendet att den person som utsatts för kränkningarna inte kan fortsätta att leva i sitt ursprungsland. Såväl NUtlL:s som skyddsgrundsdirektivets flyktingdefinition utgör direkta avspeglingar av definition. Förföljelsebegreppet i NUtlL tolkas mot bakgrund av internation- ella rättsprinciper och . Dessa principer har närmare definierats i skyddsgrundsdirektivet. Frågan är om skyddsgrundsdirektivets genomförande i svensk rätt ställer krav på att det i svensk författningstext ges en närmare definition av förföljelsebegreppet. Artikel 9.1 är genomförd i svensk rätt genom de klara förarbets- uttalanden och den rättstillämpning som utvecklats vid tolkningen av förföljelsebegreppet. Lagtexten bör återge så nära som möjligt. En precisering i författningstexten av för- följelsebegreppet krävs inte för skyddsgrundsdirektivets genom- förande. Utredningen finner det också angeläget att peka på att tolkningen av förföljelsebegreppet bör vara flexibel och kunna anpassas till skiftande värderingar och förhållanden i samhället och omvärlden. En precisering av förföljelsebegreppet i författningstext kan medföra risk för att rättstillämpningen låses (se nedan utredningens diskussion om förföljelsegrunderna). Enligt måste det finnas ett orsakssamband mellan den fruktade förföljelsen och någon av de fem förföljelse- grunder som räknas upp i flyktingdefinitionen. Genèvekonven- tionens krav på orsakssamband visar att de fördragsslutande par- terna inte avsåg att ge skydd åt alla personer som försöker fly undan förföljelse. Endast sådan förföljelse som tar sin utgångs- punkt i utlänningens ras, religion, nationalitet, tillhörighet till en viss samhällsgrupp eller politiska uppfattning kan leda till flykting- status. Åtgärder som vidtas mot en person av andra skäl faller utanför. På samma sätt skall det enligt skyddsgrundsdirektivets artikel 9.3 föreligga ett orsakssamband mellan någon av dessa förföljelsegrunder och den fruktade förföljelsen. Av detta måste även enligt skyddsgrundsdirektivet följa att förföljelse på någon Kriterier för fastställande av flyktingskap, m.m. annan grund faller utanför skyddsgrundsdirektivets tillämpnings- område. NUtlL uppställer också ett krav på orsakssamband mellan den fruktade förföljelsen och någon av de uppräknade förföljelse- grunderna. Till skillnad från och NUtlL ges i artikel 10 i skyddsgrundsdirektivet en definition av de olika förföljelsegrunderna. Enligt skyddsgrundsdirektivet skall begreppet ras särskilt omfat- ta hudfärg, härkomst eller tillhörighet till viss etnisk grupp. Ter- men ras tolkas i svensk rätt i vid bemärkelse och inbegriper alla slags etniska grupper som i vardagligt språkbruk kallas för raser. Förföljelse på grund av ras kan omfatta t.ex. förföljelse grundad på härstamning, hudfärg och nationellt och etniskt ursprung. Begreppet religion definieras i skyddsgrundsdirektivet som omfattande teistiska, icke teistiska och ateistiska trosuppfattningar, deltagande i, eller avstående från deltagande i, formella privata eller offentliga gudstjänster, enskilt eller tillsammans med andra, samt andra religiösa handlingar eller åsiktsyttringar, eller former av personligt eller gemensamt handlande grundat på eller påbjudet genom någon trosinriktning. Begreppet religionsfrihet innefattar enligt svensk rätt en persons frihet att byta religion och frihet att utöva den offentligt eller enskilt, genom undervisning, andakts- utövningar och gudstjänster eller genom enskilt iakttagande av religiösa sedvänjor. Begreppet nationalitet omfattar enligt skyddsgrundsdirektivet inte bara medborgarskap, eller avsaknad av medborgarskap, utan även tillhörighet till en grupp som definieras genom dess kulturella, etniska eller språkliga identitet, gemensamma geografiska ursprung, eller politiska bakgrund eller dess förbindelser med befolkningen i en annan stat. Inte heller i svensk rätt är begreppet nationalitet be- gränsat till medborgarskap, respektive för statslösa tidigare vistel- seland, utan kan även innefatta tillhörighet till en etnisk grupp, en nationell minoritet eller majoritet och även andra språkliga eller annars kulturellt väl definierade kollektiv. Enligt skyddsgrundsdirektivet skall en grupp anses utgöra en särskild samhällsgrupp, särskilt när gruppens medlemmar har en gemensam väsentlig egenskap eller en gemensam bakgrund som inte kan ändras, eller består av personer som har en gemensam egenskap eller övertygelse som är så grundläggande för identiteten eller samvetet att de inte får tvingas avsvära sig den, gruppen har en särskild identitet i det berörda landet eftersom den uppfattas som Kriterier för fastställande av flyktingskap, m.m. annorlunda av omgivningen. Beroende på omständigheterna i ursprungslandet kan en särskild samhällsgrupp omfatta en grupp grundad på en gemensam egenskap, t.ex. sexuell läggning. Sexuell läggning får inte tolkas så att det innefattar handlingar som anses brottsliga enligt medlemsstaternas nationella lagstiftning. Köns- relaterade aspekter kan beaktas, utan att dessa i sig ger upphov till en presumtion för artikels tillämplighet. I svensk rätt innefattar begreppet samhällsgrupp vanligen personer med liknande bak- grund, vanor eller social status. Exempel på grupper som kan anses tillhöra en viss samhällsgrupp enligt svensk rätt är olika samhälls- klasser, men även särskilda yrkesgrupper och medlemmar i fackliga eller andra organisationer. Enligt svensk rätt har kön och sexuell läggning inte ansetts grunda tillhörighet till en viss samhällsgrupp.52 Slutligen kan förföljelse grunda sig på politisk åskådning. Begreppet politisk åskådning skall enligt skyddsgrundsdirektivet särskilt inbegripa när någon hyser en åsikt, tanke eller tro i en fråga som rör de potentiella aktörer som utövar förföljelse och deras politik eller metoder, oavsett om sökanden har handlat i linje med denna åsikt, tanke eller tro. Enligt NUtlL förutsätter förföljelse på grund av politisk uppfattning inte att personen har varit politiskt aktiv och inte heller att personen i fråga verkligen hyser en särskild politisk uppfattning. Flyktingstatus på grund politisk uppfattning förutsätter dels att myndigheterna i hemlandet känner till eller misstänker att en person hyser en otillåten politisk uppfattning eller att det vid ett återvändande till hemlandet finns risk för att personens politiska åsikter avslöjas eller tillskrivs honom eller henne, dels att det finnas anledning att räkna med att utlänningen vid ett återvändande till hemlandet skulle komma att utsättas för förföljelse på grund av sina – egna eller pådyvlade – åsikter. Varje handling som av hemlandsmyndigheterna uppfattas som ett hot mot regimen eller mot det härskande politiska systemet skall tillmätas betydelse vid flyktingskapsbedömningen. Den tolkning som görs i svensk och internationell rätt av skälen till förföljelse, sker till övervägande del, i överensstämmelse med de principer som definieras i skyddsgrundsdirektivet. 52 I prop. 2005/06:6 Flyktingskap och förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning föreslås att personer som känner välgrundad fruktan för förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning skall få skydd som flyktingar. De lagändringar som förslaget innebär skall träda i kraft som NUtlL, . Se även SOU 2004:31 och regeringens lagrådsremiss Flyktingskap och förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning samt lagrådets yttrande däröver. Kriterier för fastställande av flyktingskap, m.m. har dock den svenska tolkningen av vad som kan ligga till grund för förföljelse avvikit från den definition som lämnas i skyddsgrunds- direktivet. Enligt svensk rätt har kön och sexuell läggning inte ansetts grunda tillhörighet till viss samhällsgrupp. Istället har skydd kunnat beviljas inom ramen för bestämmelsen i 4 kap. 2 § NUtlL som skyddsbehövande i övrigt. Ett behållande av en sådan ordning skulle stå i direkt strid med skyddsgrundsdirektivet. Det kan noteras att skyddsgrundsdirektivets definition av förföljelsegrunden religion inte uttryckligen innefattar rätten att byta religion. I svensk rätt och enligt artikel 9 EKMR innebär begreppet religionsfrihet även rätten att byta religion utan risk för förföljelse. Byte av religion kan t.ex. innebära att en utlänning blivit flykting sur place. Begreppet samhällsgrupp i NUtlL kan också ges en vidare innebörd än vad som följer av skyddsgrunds- direktivets definition. Frågan är om det för skyddsgrundsdirektivets genomförande i svensk rätt krävs att det i svensk författningstext lämnas en närmare definition av skälen till förföljelse. Artikel 10 i skyddsgrundsdirektivet innebär till övervägande del en kodifiering av en i svensk praxis etablerad tolkning av , som genom NUtlL:s ikraftträdande kommer att säkerställas genom rätten till domstolsprövning av beslut. Skydds- grundsdirektivet medför inte några förpliktelser i detta avseende utöver vad som redan följer av och den fasta praxis som utvecklats i svensk rätt vid tolkningen av förföljelse- grunderna i NUtlL. Vid tolkningen av förföljelsegrunderna finns det all anledning att låta lagtexten återge så nära som möjligt. En allt för långtgående precisering tenderar att låsa rättsutvecklingen och vara begränsande. Detta gäller också i förhållande till artikel 9 (se ovan detta avsnitt). Sammantaget finner utredningen, och med beaktande av regeringens förslag i prop. 2005/06:6 Flyktingskap och förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning, att skäl saknas att i författningstext närmare definiera de olika förföljelsegrunderna. Det är väsentligt att asylprövningen sker mot Genèvekonven- tionens bestämmelser. Det är inte tillräckligt att en flykting enligt konventionen får uppehållstillstånd på andra grunder. Detta tydlig- görs i utredningens förslag genom att frågan om flyktingförklaring föreslås bli prövad i alla asylärenden (se avsnitt 3.6). Det är viktigt att vid denna prövning anlägga ett internationellt perspektiv – jfr. Kriterier för fastställande av flyktingskap, m.m. vad som framgår i avsnitt 21 om diskrepensen mellan svensk och övriga EU-länders praxis vid bedömningen av flyktingstatus. De s.k. upphörandebestämmelserna anger förutsättningarna för när en flykting skall upphöra att vara flykting. De grundar sig på upp- fattningen att internationellt skydd inte bör ges när detta är nödvändigt eller berättigat. Artikel 1 C i Genèvekonven- tionen föreskriver följande. Denna konvention skall upphöra att vara tillämplig på den som omfattas av bestämmelserna under A ovan men som 1)av fri vilja på nytt begagnar sig av det lands skydd, vari han är med- borgare; eller 2)efter att hava förlorat sitt medborgarskap, av fri vilja återförvärvar detsamma; eller 3)förvärvar medborgarskap i ett nytt land och kommer i åtnjutande av detta lands skydd; eller 4)av fri vilja återvänder för att bosätta sig i det land, som han lämnat eller utanför vilket han fortsatt att uppehålla sig på grund av fruktan för förföljelse; eller 5)icke kan fortfara att vägra begagna sig av det lands skydd, vari han är medborgare, enär de omständigheter, till följd av vilka han blivit erkänd såsom flykting, icke längre föreligga, dock att denna bestäm- melse icke avser flykting hänförlig under artikel A 1) ovan, som kan åberopa på tidigare förföljelse grundade, tungt vägande skäl för att vägra att begagna sig av det lands skydd, vari han är medborgare; eller 6 ) utan att äga medborgarskap i något land kan återvända till det land, vari han tidigare hade sin vanliga vistelseort, enär de omständigheter, till följd av vilka han blivit erkänd såsom flykting, icke längre föreligga. Det finns ett direkt samband mellan bestämmelsen i artikel 1 A och artikel 1 C i . Om någon av de i artikel 1 C angivna grunderna för upphörande av flyktingskap är tillämplig, brister det också i någon av de i artikel 1 A angivna förutsättning- arna för uppkomst av flyktingskap.