sou · GUB361 · 2007-01-01 00:00:00 — Enligt andra stycket får ett besök av ett offentligt biträde eller en advokat inte övervakas såvida inte biträdet eller advokaten själv begär det. Särregleringen gäller enligt ordalydelsen inte andra ombud eller företrädare för utlänningen. Detta strider dock inte mot artikel 15. Detta framgår av att artikel 15.1 inte nödvändigtvis ger utlänningen rätt att rådgöra med vem som helst, utan det är tillåtet att rätten inskränks till rådgivning med en enligt nationell lagstiftning godkänd rådgivare, vilket det offentliga biträdet och advokaten utgör typiska exempel på. Man kan således inte hävda att inskränkningarna i 11 kap. 4 § UtlL strider mot direktivet. Det kan nämnas i sammanhanget att enligt 11 kap. 10 § UtlL får försändelser från bland annat offentliga biträden och advokater aldrig undersökas. Enligt 10 kap. 20 § UtlL får besluta att en utlänning som hålls i förvar skall placeras i kriminalvårdsanstalt, häkte eller polisarrest om utlänningen har utvisats på grund av brott. Detsamma gäller om utlänningen inte kan vistas i verkets vanliga lokaler på grund av att han eller hon utgör allvarlig fara för sig själv eller andra eller att det är nödvändigt för ordningen och säkerheten i lokalen. En förvarstagen utlänning får placeras i kriminalvårdsanstalt, häkte eller polisarrest också om det föreligger synnerliga skäl. Det sistnämnda skälet skall tillämpas restriktivt och de situationer som avses är att en utlänning av transporttekniska skäl kan behöva placeras eller i den typen av lokaler och fall där verkställigheten av ett avvisnings- eller utvisningsbeslut är mycket nära förestående17. Det kan alltså vara fråga om omständigheter som inte är direkt hänförliga till utlänningen. När en utlänning placerats utanför verkets lokaler enligt 10 kap. 20 § UtlL skall – enligt 11 kap. 2 § tredje stycket UtlL – lagen (1976:371) om behandling av häktade och anhållna m.fl. gälla i tillämpliga delar, dock med det tillägget att utlänningen skall beviljas de lättnader och förmåner som kan medges med hänsyn till 1996/97:147 s. 43. 1996/97:147 s. 41. ordningen och säkerheten inom anstalten, häktet eller arresten. Det innebär alltså att för en person som placerats i kriminalvårdsanstalt, häkte eller polisarrest med stöd av 10 kap. 20 § UtlL gäller inte 11 kap. 4 § UtlL18. Istället gäller 11 och 12 §§ lagen om behandling av häktade och anhållna m.fl., enligt vilka besök och telefonsamtal får äga rum i den utsträckning det lämpligen kan ske. Av hänvisningen i 11 § femte stycket följer att en häktad enligt 21 kap. 9 § inte får förvägras att sammanträffa med sin försvarare i enrum. Möjligen är regeln analogt tillämplig för en utlänning som tagits i förvar i ett asylärende och som placerats utanför verkets lokaler, men det framgår inte uttryckligen att regeln omfattar även ett offentligt biträde i asylärenden eller en privat anlitad advokat. Därtill framgår det inte tydligt av regeln att den ger den utlänning, som ännu inte hunnit tala med en rådgivare och som är förvarstagen på ovan nämnda sätt, rätt att ta de kontakter som är nödvändiga för att hitta en rådgivare. Lagen om behandling av häktade och anhållna m.fl. är inte anpassad till en sådan situation eftersom en häktad eller anhållen får en offentlig försvarare om han eller hon begär det. En anhållen eller häktad behöver alltså inte själv ta något större initiativ för att få rättslig hjälp. En asylsökande däremot kan behöva det. Det följer inte av ordalydelsen att en asylsökande har rätt att rådgöra med en rådgivare. Slutsatsen är därför att 11 § femte stycket lagen om behandling av häktade och anhållna m.fl. inte med säkerhet ger den rätt som artikel 15.1 förutsätter. Frågan är då om det är tillräckligt för att uppfylla artikel 15.1 att en asylsökande som tagits i förvar med stöd av 10 kap. 20 § UtlL och placerats i kriminalvårdsanstalt, häkte eller polisarrest har rätt till besök och telefonsamtal i den utsträckning det lämpligen kan ske, dvs. om de allmänna reglerna i 11 och 12 §§ lagen om behandling av häktade och anhållna m.fl. uppfyller direktivets krav. Det är svårt att föreställa sig att en asylsökande av lämplighetsskäl skulle nekas kontakta advokat annat än om det är fråga om sådana omständligheter som gäller vid tillämpningen av 11 kap. 4 § UtlL. Den enda rimliga tillämpningen av 11 § lagen om behandling av häktade och anhållna m.fl. är att låta den asylsökande som vill det kontakta en advokat. Det är alltså troligt att rätten till en faktisk möjlighet att rådgöra med en rådgivare enligt artikel 15.1 tillgodoses i praktiken. Denna rätt bör dock tydliggöras genom att 18 Jfr RÅ 2004 ref. 38. 2004/05:170 s. 295 är avsikten att 11 kap. 2 § tredje stycket UtlL skall motsvara 6 kap. 20 § andra stycket ÄUtlL. införa en uttrycklig regel med detta innehåll. Bestämmelsen införs lämpligen som ett tillägg till 11 kap. 2 § tredje stycket UtlL. Bestämmelsen bör efterlikna 11 kap. 4 § UtlL. 4.8.3Rätten till kostnadsfritt rättsligt bistånd Artikel 15.2–15.6 behandlar rätten till kostnadsfritt rättsligt bistånd. Enligt huvudregeln i artikel 15.2 skall medlemsstaterna se till att kostnadsfritt rättsligt bistånd och/eller biträde beviljas om sökanden begär det och om den beslutande myndigheten, dvs. den myndighet som fattar beslut i första instans, har fattat ett beslut som går den sökande emot. En asylsökande som överklagar ett avslagsbeslut i första instans skall således som utgångspunkt ha kostnadsfritt rättsligt bistånd i migrationsdomstol om han eller hon begär det. Däremot följer det av bestämmelsen inte någon rätt till kostnadsfritt rättsligt bistånd i första instans. Inte heller har en asylsökande rätt enligt direktivet till kostnadsfritt rättsligt bistånd om första instans tillerkänt honom eller henne asyl och detta beslut överklagas av en motpart. Eftersom begreppet rättsligt bistånd bland annat innefattar rättsligt biträde och det i artikel 15.2 anges att sökanden skall ha rätt till rättsligt bistånd och/eller biträde, måste bestämmelsen förstås så att det är tillräckligt att medlems- staterna tillhandahåller kostnadsfritt rättsligt biträde. Om man i direktivet hade velat uttrycka en rätt för sökanden till både rättsligt bistånd och biträde skulle ordet eller inte ha behövt tas in i bestämmelsen. Undantagen från huvudregeln följer av artiklarna 15.3, 15.5 och 15.6, som redovisas i det följande. Kostnadsfritt biträde måste tillhandahållas endast för förfaranden vid domstol i enlighet med kapitel V i direktivet och inte till ytterligare överklagande eller omprövning som föreskrivs i nationell lagstiftning, inbegripet förnyad behandling av ett överklagande som följer på ett ytterligare överklagande eller en ytterligare omprövning. Detta framgår av artikel 15.3 a. Det innebär att rätten till kostnadsfritt rättsligt bistånd endast omfattar den process som följer av ett (första) avslagsbeslut i första instans till dess att nästa instans beslutat i ärendet. Rätten omfattar inte en förnyad prövning i samma ärende. Enligt artikel 15.3 b får medlemsstaterna begränsa rätten till att omfatta endast de utlänningar som saknar tillräckliga tillgångar. närliggande begränsning finns i artikel 15.5. Denna bestämmelse anger att medlemsstaterna får införa belopps- och/eller tidsgränser för tillhandahållandet av kostnadsfritt rättsligt bistånd eller biträde, förutsatt att gränserna inte innebär en godtycklig begränsning av rätten till rättsligt bistånd. Det framgår även av artikel 15.5 att asylsökande inte behöver få bättre villkor när det gäller avgifter och andra kostnader än vad landets egna medborgare får i liknande frågor som gäller rättsligt bistånd. Av artikel 15.3 c följer att medlemsstaterna har rätt att ha behörighetsregler för rådgivare. Bestämmelsen anger att det får finnas nationella bestämmelser om att rättsligt bistånd skall beviljas endast för juridiska rådgivare eller andra rådgivare som genom nationell lagstiftning särskilt har utsetts att bistå och/eller företräda asylsökande. En asylsökande behöver således inte ha rätt att välja vilken rådgivare han eller hon vill. Det får följa av nationell lagstiftning att rådgivaren skall ha en viss behörighet. Vidare finns i artikel 15.3 d den begränsningen att rättsligt bistånd eller biträde skall tillhandahållas kostnadsfritt endast om det är sannolikt att överklagandet eller omprövningen godkänns. Det innebär alltså att även när det är uppenbart att överklagandet skall bifallas, sökanden har rätt till rättsligt bistånd eller biträde. Däremot har sökanden inte nödvändigtvis rätt till bistånd eller biträde om det är ett mycket komplicerat fall eller om det är osäkert om överklagandet kan leda till bifall eller inte. Med hänsyn till den inskränkning som framgår av artikel 15.3 a kan det för övrigt vara värt att påpeka att ett överklagat omprövningsbeslut kan medföra en rätt till rättsligt bistånd; nämligen i det fallet då sökanden inte överklagat utan begärt omprövning av det första beslutet och därefter överklagat det omprövade beslutet. Av artikel 15.3 andra stycket följer att en sannolikhetsprövning enligt artikel 15.3 d inte får leda till en godtycklig begränsning av rätten till bistånd eller biträde. Slutligen finns i artikel 15.6 en inskränkning som innebär att det får finnas regler om att en asylsökande vars ekonomiska situation avsevärt förbättrats får åläggas en viss återbetalningsskyldighet. Detsamma gäller om sökanden har lämnat falska uppgifter och dessa uppgifter legat till grund för beslutet att bevilja förmånen. Medlemsstaterna får enligt artikel 15.4 fastställa närmare föreskrifter för hur en begäran om rättsligt bistånd och biträde skall lämnas in och handläggas. Rätten till offentligt biträde för asylsökande i följer av 18 kap. 1 § UtlL. Under förutsättning att det inte måste antas att behov av biträde saknas, skall offentligt biträde förordnas i ett antal särskilt angivna fall. För det första skall offentligt biträde förordnas i alla asylärenden där en fråga om avvisning aktualiseras. Undantaget i 18 kap. 1 § första stycket 1 UtlL beträffande polismyndighets beslut saknar således betydelse i det nu aktuella sammanhanget, eftersom det följer av 8 kap. 4 § första stycket 1 UtlL att polismyndigheten saknar behörighet att pröva frågan om avvisning i ett asylärende. För det andra skall offentligt biträde förordnas i ett ärende där fråga har väckts om att utlänningen skall utvisas p.g.a. att han eller hon uppehåller sig i landet utan pass eller de tillstånd som krävs för att få uppehålla sig här. För det tredje skall offentligt biträde förordnas i ärende om verkställighet av beslut om avvisning eller utvisning enligt UtlL om antingen beslut om inhibition meddelats eller utlänningen hållits i förvar enligt 10 kap. 1 eller 2 §§ UtlL i . Slutligen skall offentligt biträde förordnas i ärende om hemsändande enligt 23 kap. 2 § UtlL. Offentligt biträde skall alltid förordnas för barn som hålls i förvar enligt 10 kap. 2 § UtlL om barnet saknar vårdnadshavare här i landet. Enligt 18 kap. 1 § UtlL gäller alltså som huvudregel att ingen asylsökande skall kunna avlägsnas ur landet utan att ha erbjudits bistånd av ett offentligt biträde. Enligt praxis, som den är beskriven i regeringsbeslutet från , UD2004/547/MAP, skall utöver vad som gäller enligt 18 kap. 1 § UtlL offentligt biträde förordnas i alla ärenden som inte anses vara uppenbart ogrundade eller okomplicerade av något annat skäl. Sammanfattningsvis kan man säga att offentligt biträde skall förordnas i ärenden där frågan om avvisning eller utvisning (dock ej utvisning p.g.a. brott) aktualiseras och det inte måste antas att behov av biträde saknas. Vanligtvis bör alltså asylsökande som får avslag av ha fått offentligt biträde före beslutet. Det kan dock förekomma att verket ansett att det i ett ärende inte funnits något behov av offentligt biträde. Om verket avslår ansökan i det ärendet och migrationsdomstolen efter överklagande gör samma bedömning när det gäller biträdesbehovet, får den enskilde inte något offentligt biträde. Detta är inte förenligt med direktivets huvudregel, enligt vilken en asylsökande alltid skall få ett offentligt biträde om sökanden överklagat ett avslagsbeslut av . Det är dock tillåtet enligt direktivet att rätten till biträde inskränks till att omfatta endast de fall då det är sannolikt att avslagsbeslutet skall ändras. Det kan vara värt att påpeka att det innebär att sökanden skall ha biträde även när det är uppenbart att det överklagade avslagsbeslutet skall ändras. Det innebär alltså att om har ansett att behov av biträde saknas och avslagit asylansökan och sedan migrationsdomstolen ansett det uppenbart att överklagandet skall bifallas, sökanden riskerar att inte få något biträde trots att han eller hon har rätt till det enligt asylprocedurdirektivet. Det faktiska behovet av en regel som täcker upp denna situation måste dock vara mycket begränsat. Trots detta är det på grund av utformningen av artikel 15 nödvändigt med en författningsändring. Med beaktande av att asylsökande regelmässigt torde sakna tillgångar finns det inte anledning att nu införa sådana begräns- ningar av rätten till kostnadsfri rättslig hjälp som anges i artikel 15.5. Vi föreslår därför att det införs en bestämmelse om att – utöver den rätt till offentligt biträde som följer av 18 kap. 1 § UtlL – asylsökande på begäran skall ha rätt till ett offentligt biträde om sökanden har överklagat ett avslagsbeslut av i fråga om uppehållstillstånd av asylskäl och om det är sannolikt att överklagandet kommer att bifallas. 4.9Räckvidden för rättsligt bistånd och biträde Utredningens bedömning: Artikel 16 föranleder inga författningsändringar utöver de som föreslagits i avsnitt 4.8. Enligt artikel 16.1 skall rådgivare och biträde ha tillgång till sådan information i sökandens akt som kan komma att prövas av de myndigheter som avses i kapitel V, i den mån uppgifterna är relevanta för prövningen av ansökan. Denna rätt får begränsas i den omfattning som anges i artikelns andra stycke. Det är därvid fråga om att begränsa offentliggörandet av uppgifter när det skulle äventyra säkerheten för uppgiftslämnare eller de personer som Rätten får även begränsas av skäl som är hänförliga till den nationella säkerheten. Artikeln behandlas i kapitel 7. 4.9.2Tillträde till förvarsenheter och transitzoner Enligt artikel 16.2 skall rådgivare och biträden ha tillträde till vissa områden med begränsat tillträde för att kunna rådgöra med den asylsökande. Bestämmelsen anger särskilt förvarsenheter och transitzoner, men bör rimligtvis omfatta andra tänkbara platser där den asylsökande kan tänkas befinna sig, som exempelvis placeringar i kriminalvårdsanstalt, häkte och polisarrest enligt 10 kap. 20 § UtlL. Rätten till tillträde får begränsas endast om begränsningen enligt nationell lagstiftning är objektivt nödvändig av hänsyn till säkerheten, den allmänna ordningen eller den administrativa verksamheten på området eller för att sörja för en effektiv prövning av ansökan. Enligt artikeln är sådana begränsningar godtagbara under förutsättning att tillträdet därigenom inte begränsas avsevärt eller omöjliggörs. Enligt 11 kap. 4 § UtlL har en utlänning rätt att ta emot besök och på annat sätt ha kontakt med personer utanför lokalen, såvida inte ett besök eller en kontakt i ett särskilt fall skulle försvåra den verksamhet som rör förvaret. Ett besök av ett offentligt biträde eller en advokat får övervakas endast om biträdet eller advokaten själv begär det. En utlänning kan även hållas i förvar enligt 10 kap. 20 § UtlL. Enligt 11 kap. 2 § tredje stycket gäller i sådant fall lagen om behandlingen av häktade och anhållna m.fl. istället i tillämpliga delar. Vi har i avsnitt 4.8.2 har redogjort för de omständigheter som är av betydelse även i detta sammanhang. De överväganden som gjorts där gäller även beträffande införandet av bestämmel- serna i artikel 16.2. Det finns alltså skäl att även med beaktande av artikel 16.2 införa en regel motsvarande det förslag som presenterats i avsnitt 4.8, dvs. att en utlänning skall ges möjlighet att få besök av ett offentligt biträde eller en advokat utom om besöket i ett särskilt fall skulle försvåra den verksamhet som rör förvaret. Den rätt till tillträde till transitzoner som artikel 16.2 behandlar saknar betydelse för svenskt vidkommande, eftersom en asylsökande inte i någon situation är tvungen att befinna sig i ett sådant område. Enligt artikel 16.3 får medlemsstaterna föreskriva regler för juridiska rådgivares eller andra rådgivares närvaro vid alla intervjuer under asylförfarandet, utan att det påverkar tillämpningen av denna artikel eller artikel 17.1 b. Artikel 17.1 b behandlar bland annat rätten för medlemsstaterna att kräva att ensamkommande barn skall närvara vid den personliga intervjun även om företrädaren är närvarande. Avsikten med artikel 16.3 är närmast att understryka att rådgivares och biträdens rätt till tillträde inte förtar medlems- staternas rätt enligt artikel 16.4 att kräva att den asylsökande själv är närvarande vid den personliga intervjun och där svarar på frågor samt att genomföra intervjun även om rådgivare eller biträde inte är närvarande. Enligt artikel 16.4 får medlemsstaterna för övrigt även föreskriva att sökanden tillåts ta med rådgivare till den personliga intervjun. Artiklarna 16.3 och 16.4 är fakultativa bestämmelser som inte måste införas. Det saknas anledning att med anledning av dessa artiklar överväga författningsändringar. 4.10Garantier för ensamkommande barn Utredningens förslag: Det införs en bestämmelse i UtlF om att även företrädaren för ett ensamkommande barn kallas till den muntliga handläggning som företas enligt 13 kap. 1 § UtlL. Artikel 17 behandlar särskilda rättsäkerhetsgarantier för ensam- kommande barn. Vad som avses med ensamkommande barn framgår av definitionen i artikel 2 h, se avsnitt 3.2. I princip skall ett ensamkommande barn alltid ha en företrädare utom i vissa särskilt angivna undantagsfall. Av artikeln följer också att den som handlägger barnets ärende skall ha särskild kompetens. Dessutom finns i artikeln bestämmelser om läkarundersökning i syfte att fastställa barnets ålder. Som huvudregel skall medlemsstaterna enligt artikel 17.1 säkerställa att en företrädare företräder och/eller biträder det ensamkommande barnet i samband med prövningen av ansökan. Av artikel 19 i direktiv /9/EG av om miniminormer för mottagande av asylsökande i medlemsstaterna19 följer den närliggande skyldigheten för medlemsstaterna att se till att barnet har en företrädare som ansvarar för barnets vård och välfärd. I artikel 17.1 a i asylprocedurdirektivet anges att det inte finns något hinder mot att en sådan företrädare även kan vara företrädare enligt asylprocedurdirektivet. I artikel 17.2 beskrivs ett antal undantagsfall i vilka företrädare inte behöver utses för ett ensamkommande barn. Enligt artikel 17.2 a får medlemsstaterna avstå från att utse företrädare om barnet med största sannolikhet kommer att uppnå myndighetsålder innan beslut fattas i första instans. Med beaktande av artikel 23.2 bör utgångspunkten rimligen vara att det i första hand skall vara fråga om barn som fyller . De medlemsstater som har avvikande regler för barn kan dock enligt artikel 17.3 behålla dessa. Vidare får enligt artikel 17.2 b medlemsstaterna avstå från att utse företrädare om barnet kostnadsfritt kan använda sig av annan rådgivare. Slutligen är enligt artikel 17.2 c medlemsstaterna inte skyldiga att utse företrädare för barn som är eller har varit gifta. Det kan påpekas att var av den åsikten att undantagen inte borde intas i direktivet. Företrädaren skall enligt artikel 17.1 b ges tillfälle att informera barnet om innebörden och de tänkbara konsekvenserna av den personliga intervjun och, i förekommande fall, om hur han eller hon kan förbereda sig inför intervjun. Företrädaren skall ges möjlighet att närvara vid intervjun och att ställa frågor och lämna synpunkter. Enligt 2 § lagen om god man för ensamkommande barn skall – om det inte är uppenbart obehövligt – god man förordnas för ett barn som inte är svensk medborgare, om barnet vid ankomsten till är skilt från båda sina föräldrar eller från någon annan vuxen person som får anses ha trätt i föräldrarnas ställe. Detsamma gäller om barnets föräldrar eller en annan vuxen person, som får anses ha trätt i föräldrarnas ställe, efter barnets ankomst till men innan barnet fått uppehållstillstånd här, på grund av dödsfall 19 EUT L 31, , s. 18. eller sjukdom eller av någon annan orsak upphör att kunna utöva förmynderskapet eller vårdnaden. Det sistnämnda ledet innefattar barn som lämnas utan sällskap på det sätt som anges i artikel 2 h. Uttrycket lämnas utan sällskap kan inte anses innefatta även mindre allvarliga situationer än sådana som innebär att vårdnadshavaren eller motsvarande inte kan utöva förmynderskapet eller vårdnaden. Lagen om god man för ensamkommande barn omfattar således de barn som avses i artikel 17. Den som utses till god man kan företräda barnet i alla uppkom- mande angelägenheter och därmed också i ett asylärende. I 18 kap. 4 § UtlL finns för övrigt en bestämmelse om att den som är förordnad till god man enligt föregående stycke skall ansöka om uppehållstillstånd för barnet om detta inte är uppenbart obehövligt. Om barnet saknar vårdnadshavare här i landet och hålls i förvar skall enligt 18 kap. 1 § andra stycket UtlL också offentligt biträde förordnas för barnet. Är denna bestämmelse inte tillämplig finns ändå goda förutsättningar för ett asylsökande barn att få ett offentligt biträde enligt 18 kap. 1 § första stycket UtlL, se avsnitt 4.8.3. Dessutom sägs det i motiven till ÄUtlL att ett offentligt biträde alltid bör förordnas då det är fråga om en minderårig asylsökande som inte ens med tolk kan förväntas utföra sin talan på ett ur rättssäkerhetssynpunkt betryggande sätt20. Uttalandet bör alltjämt ha giltighet. Av 18 kap. 3 § UtlL följer att det offentliga biträdet även är barnets ställföreträdare såvida inte barnet har en god man enligt lagen om god man för ensamkommande barn. Det kan alltså finnas både en god man och ett offentligt biträde för barnet. I sådant fall är biträdet endast biträde – och inte företrädare – för barnet, såvida inte den gode mannen lämnat biträdet en fullmakt21. Det innebär att enligt artikel 17.1 b skall som utgångspunkt även den gode mannen ges tillfälle att närvara vid den personliga intervjun. Det finns ingen uttrycklig bestämmelse om att den gode mannen och det offentliga biträdet skall kallas till det tillfälle då utlänningen skall höras. Det framgår visserligen av praxis, som den är beskriven i regeringsbeslutet från , UD2004/547/MAP, att sökanden och biträdet skall kallas till en muntlig genomgång. Det framgår inte att även barnets företrädare skall kallas till genomgången. 1988/89:86 s. 135. 2004/05:136 s. 39. De svenska reglerna behöver således kompletteras för att uppfylla artikel 17. Bestämmelsen införs lämpligen i UtlF. Bestäm- melsen bör även omfatta barn som endast söker uppehållstillstånd som skyddsbehövande i övrigt. Det saknas i övrigt skäl att med anledning av artiklarna 17.1–17.3 överväga författningsändringar. Enligt artikel 17.4 skall medlemsstaterna säkerställa att den som hör det ensamkommande barnet och den som handlägger ärendet skall ha nödvändiga kunskaper om underårigas särkskilda behov. Det är en grundläggande förutsättning inom svensk förvaltning att varje myndighet allmänt sett skall vara kompetent för sitt ansvarsområde. Det är myndighetschefens ansvar enligt verks- förordningen att ta till vara och utveckla de anställdas kompetens och erfarenhet. Bestämmelser som därutöver reglerar personalens kompetens saknas. genomför regelbundet utbildningsinsatser. Regeringen beslutade , UD2004/547/MAP, att den utbildning i att samtala med barn som tillsammans med bedrev skall fortsätta och utvidgas.