sou · GUB311d2 · 2007-01-01 00:00:00 — Det är vidare vår utgångspunkt att verksamheter som anordnas utomlands inte automatiskt skall anses tillåtna enligt svensk lagstiftning, även om verksamheten skulle ha tillstånd i annat land. I 3 § andra stycket lotterilagen räknas upp olika verksamheter som skall anses vara lotterier, oberoende av om dessa omfattas av den allmänna definitionen av lotteri eller ej. De verksamheter som anges är följande. 1.Lottning, gissning, vadhållning och liknande förfaranden. 2.Marknads- och tivolinöjen. 3.Bingospel, automatspel, roulettspel, tärningsspel, kortspel, kedjebrevsspel och liknande spel. Som nämnts tidigare var det enligt lotterilag i dess ursprungliga lydelse nödvändigt att en verksamhet föll in under någon av punkterna i uppräkningen för att anses vara ett lotteri, och därmed omfattas av lagstiftningen. Efter en lagändring som trädde i kraft kom uppräkningen att tjäna endast som en exemplifiering. Det är alltså möjligt att en verksamhet anses som lotteri även om den inte omfattas av uppräkningen. Det huvudsakliga syftet med lagändringen var dock inte att utvidga lotterilagens tillämpningsområde. I stället var avsikten att förebygga att lotteriverksamheter som krävde reglering inte skulle falla utanför lagstiftningen enbart därför att verksamheten inte omfattades av någon av punkterna. Det kan därför tas som utgångspunkt att denna uppräkning visar vilka verksamheter som lagstiftaren ansett behöva regleras i lotteri- lagen. Utredningen anser att uppräkningen i 3 § andra stycket lotterilagen även i fortsättningen kan tjäna som utgångspunkt för vilka verksamheter som normalt bör ses som lotterier. Bedömning: Den nuvarande lotteridefinitionen bör behållas. Lotterier som inte kräver insats bör även fortsättningsvis omfattas av lagstiftningen. Som vi konstaterat i föregående avsnitt kan den nuvarande uppräkningen i 3 § andra stycket lotterilagen tjäna som utgångs- punkt för vilka verksamheter som normalt bör ses som lotterier. En definition av lotterier i lagtexten kan dock inte enbart utgöras av en uppräkning av olika verksamheter. Det har tidigare visat sig att varje försök att uttömmande ange vilka verksamheter som skall anses vara lotterier har lämnat ett utrymme för kringgående, varför en definition av begreppet lotteri måste vara mer generell än så. Utgångspunkten måste därför vara att definitionen skall inrymma samtliga verksamheter som skall omfattas av regel- systemet, men utesluta sådant som inte behöver regleras. Detta tämligen självklara konstaterande har dock visat sig vara mycket svårt att uppfylla i lagstiftningen. Alla definitioner av lotteri som förekommit i lagstiftningen har utsatts för kritik. Detta gäller även den nu gällande definitionen. Kritiken har sammanfattningsvis gällt att lotteribegreppet ansetts vara alltför vidsträckt, vilket inneburit att även verksamheter som inte kräver någon reglering kommit att omfattas. Å andra sidan kan det hävdas att en definition av lotteri som är mycket vidsträckt men inte särskilt konkret kan medföra att en verksamhet, som i och för sig kräver reglering, vid en prövning anses falla utanför definitionen. Enligt utredningens bedömning finns det sådana risker med den nuvarande regleringen, i och med hänvisningen till verksamhetens allmänna karaktär för att fastställa vad som är ett lotteri. Direktiven till utredningen uppehåller sig endast kortfattat vid förhållanden som är av betydelse för lotteribegreppet. Det uttalas där att det uppstått företeelser som angränsar till spel och lotterier och som inte förutsågs vid lotterilagens tillkomst. Som exempel på de problem som uppstått nämner direktiven gränsdragningen mellan marknadsföringsåtgärder och kedjebrevs- spel. Den tekniska omfattningen på spel- och lotteriområdet har varit mycket snabb och uppfinningsrikedomen när det gäller att skapa nya verksamheter som angränsar till spel eller lotterier är stor. Utvecklingen av spel över Internet eller som på annat sätt förmedlas med hjälp av elektromagnetiska vågor har avancerat bara som utredningen arbetat. Dessutom har det med jämna mellanrum förekommit spelautomater av olika slag som nog – enligt de intentioner som kan utläsas av förarbetena – borde ha omfattats av lotterilagstiftningen men där det ändå ifrågasatts att så varit fallet på grund av otydligheter i lagstiftningen. Karaktäristiska drag hos lotterier En definition av begreppet lotteri i lagstiftningen borde egentligen ta sin utgångspunkt i vad som språkligt sett anses vara ett lotteri. Emellertid torde definitionen då bli alltför snäv. Ett lotteri kan normalt sägas vara ett spel – dvs. en verksamhet i syfte att vinna pengar – med begränsade insatser, där vinsterna fördelas helt slumpmässigt. Utanför uttrycket faller då till exempel olika former av vadhållning eller andra verksamheter där slumpen inte till fullo är avgörande. Mot bakgrund av regleringsbehovet även för sådana verksamheter måste definitionen göras vidare än vad som följer av den rent språkliga innebörden. Frågan blir då om det går att finna gemensamma karaktäristiska drag hos lotterier. Utredningen har i avsnitt 8.2.1 funnit att endast verksamheter som kan ge vinst bör omfattas av regleringen. Vinstrekvisitet torde vara ett av de karaktäristiska dragen hos ett lotteri. Lotterilags- utredningen pekade vidare ut ett antal andra karaktäristiska drag, nämligen slumpmomentet och verksamhetens allmänna karaktär. Slump kan definieras som ett resultat eller yttring av omständigheter som inte kunnat förutses eller kontrolleras (se ). Att spelaren själv eller någon annan inte kan förutse eller kontrollera utgången är i många fall ett framträdande drag i de verksamheter som anses vara lotterier. För traditionella lotterier – i ordets egentliga betydelse – är utgången så gott som alltid beroende av slumpen. När det å andra sidan handlar om vadhållning är slumpmomentet inte lika framträdande. Även om utgången inte är given på förhand kan spelarens kunskaper om de lag, hästar etc. som vadhållningen avser ha viss betydelse för om han vinner eller inte. När det vidare är fråga om marknads- eller tivolinöjen såsom pilkastning eller bollkastning kan spelarens skicklighet ofta vara helt avgörande. Alla dessa verksamheter ingår i det nuvarande lotteribegreppet. Det framgår inte uttryckligt av den nuvarande definitionen av lotteri att vinstmöjligheten skall vara beroende av slumpen, helt eller delvis. Slumpen saknar dock inte betydelse när det gäller att avgöra om en verksamhet är att anse som lotteri eller ej. Regeringen framhöll i prop. 1993/94:182 s. 52 att slumpen skall beaktas vid bedömningen, men att hänsyn i första hand skall tas till verksamhetens allmänna karaktär och inte till slumpen. Av 3 § tredje stycket lotterilagen framgår således att det vid bedömningen av om en verksamhet är ett lotteri skall hänsyn tas till verksam- hetens allmänna karaktär och inte endast till den större eller mindre grad av slump som finns i det enskilda fallet. lotterilag var det som huvudregel en förutsättning att vinstmöjligheterna skulle bero helt eller delvis på slumpen, och verksamheter där slumpen inte till någon del behövde vara avgörande för utgången reglerades särskilt. förslag till definition (se avsnitt 8.1.2) var uppbyggd på motsvar- ande sätt. förslag i denna del har inte blivit föremål för vidare lagstiftningsåtgärder. Det kan diskuteras om det är önskvärt, lämpligt eller rent av nödvändigt med en återgång till vad som gällde enligt lotterilag, med ett betonande av slumpmomentet i lagtexten. Om sådana spelformer där slumpen inte till någon del har betydelse för utgången helt skulle undantas från regleringen skulle betänklig- heterna mot att låta slumpmomentet utgöra ett rekvisit för lotteribegreppet minska. Om, å andra sidan, sådana spelformer även i fortsättningen bör regleras gemensamt med andra lotterier skulle dessa kunna utpekas särskilt och inte nödvändigtvis behöva omfattas av en lotteridefinition. Utredningen anser emellertid inte att det är lämpligt att låta slumpmomentet framgå direkt i lagtexten på ett sätt motsvarande lotterilag. Den främsta invändningen häremot är att ett angivande av att slumpen, helt eller delvis, skall vara avgörande kan innebära en fokusering på att försöka fastställa hur stor grad av slump som föreligger i den enskilda spelformen. Som exempel kan här nämnas poker över Internet, vilket av flera anordnare och deltagare anses vara ett till övervägande del skicklighetsspel men som i rättspraxis hänförts till lotterier (jfr Kammarrättens i dom , mål 5318-04, angående beskattning av vinst i pokerspel). Det finns en risk för att man härmed skapar en gråzon. I stället förespråkar utredningen att det även i fortsättningen bör vara verksamhetens allmänna karaktär som bör avgöra om ett lotteri skall anses föreligga eller inte. Emellertid öppnar även denna konstruktion för ett stort mått av godtycke, eftersom den allmänna karaktären inte på något sätt är definierad i lagtexten. Ett lotteri definierar så att säga sig själv. Det finns därför skäl att fråga sig, huruvida uttrycket allmän karaktär bör preciseras i lagtexten eller om det – såsom är fallet – måste överlåtas åt rättstillämp- ningen att närmare ange tillämpningsområdet. Vad består då den allmänna karaktären hos ett lotteri av? förde i SOU 2000:50 s. 118 ff. ett utförligt resonemang kring slumpen och verksamhetens allmänna karaktär, men fann inte någon generell definition av den allmänna karaktären. Utredningen anförde dock att den allmänna karaktären hos ett lotteri kännetecknas bl.a. av den slumpmässiga fördelningen av vinsterna (s. 120). Det förefaller vanskligt att slå fast detta i T.ex. kan det ifrågasättas om vinstfördelningen vid vadslagning med fasta odds – en verksamhet som otvivelaktigt bör omfattas av regleringen – sker slumpmässigt. Det är enligt utredningen mycket svårt att i lagtexten ange vad som skall anses vara den allmänna karaktären hos ett lotteri. Om det, liksom , räknas upp ett antal verksamheter som är att anse som lotterier kan dock dessa tjäna som utgångspunkt för att bestämma om en verksamhet av annat slag också skall anses omfattas av regleringen. Lotterilagen uppställer inget krav på att insats skall erläggas för att ett lotteri skall föreligga. Det är tvärtom uttalat i lagtexten att insats inte krävs. I de övriga nordiska länderna krävs däremot insats. När lotterier uteslutits från tillämpningsområdet för vissa EG-rättsakter, såsom direktivet om elektronisk handel, har undan- tagen avsett spel där penningvärden satsas. Även om utredningen inte har en tillräcklig överblick över andra länders lagstiftning i detta avseende synes utgångspunkten ofta vara att endast verksamheter som kräver insats anses vara lotterier. Frågan är om det finns skäl att i bibehålla det mera utvidgade lotteri- begreppet som omfattar även insatsfria lotterier. De insatsfria lotterier som kan tänkas förekomma torde i första hand vara olika slags reklamlotterier, där lotteriet syftar till att marknadsföra en vara eller tjänst och där syftet alltså inte är att lotteriet i sig skall generera ett överskott. Sådana lotterier före- kommer men det torde finnas en risk att antalet ökar betydligt om de inte längre omfattas av lotterilagstiftningen eller annan reglering. Detta kan i sin tur påverka marknaden för andra lotterier. anförde detta argument som skäl för att inte föreslå ett krav på insats för lotterier. Tillstånd till reklamlotterier kan inte ges enligt lotterilagen eftersom de allmänna krav på anordnare, skälig avkastning m.m. som uppställs där knappast kan uppfyllas. I praktiken innebär detta ett förbud mot reklamlotterier. Orsaken till att även insatsfria lotterier omfattas av regleringen var enligt förarbetena till lotteriförordning uppenbarligen svårigheterna att fastställa huruvida insats skulle anses föreligga när deltagande i en verksamhet förutsatte att deltagaren skickade in tävlingssvar eller liknande per post och därmed – eller på annat sätt – hade utgifter relaterade till deltagandet. torde detta argument sakna relevans. När deltagande i ett lotteri förutsätter exempelvis telefonsamtal enligt en förhöjd samtalstaxa, där en del av beloppet tillfaller anordnaren av lotteriet eller något ändamål denne önskar att gynna, är det enligt utredningens uppfattning klart att insats föreligger. Däremot kan inte sedvanliga porto- eller telefonkostnader, som inte tillfaller anordnaren, anses vara insatser. Som även konstaterade torde ett krav på insats inte medföra några större tolkningsproblem (jfr SOU 2000:50 s. 117). Den svenska lotteriregleringen bör, som nämnts i kapitel 5, även syfta till att motverka risk för brottslighet, motverka sociala och ekonomiska skadeverkningar samt att tillvarata konsu- mentskyddsintressen. Samtliga dessa skyddshänsyn förutsätter normalt att spelaren erlägger insats för sitt deltagande. Ett ytterligare syfte med regleringen är att styra överskottet från lotterier till allmänna eller allmännyttiga ändamål. Eftersom något överskott i sedvanlig betydelse, dvs. insatserna i lotteriet med avdrag för vinster, inte uppkommer i ett insatsfritt lotteri kan det ifrågasättas om det finns något skäl utifrån de angivna syftena att låta även insatsfria lotterier omfattas av regleringen . Det finns emellertid ändå skäl som talar för att behålla den nuvarande regleringen. farhågor, att ett undantagande av insatsfria lotterier från en reglering skulle riskera medföra en kraftig ökning av reklamlotterier, synes vara välgrundade. Som också anförde kan detta minska andra lotteriers attraktionskraft på marknaden. Det finns vidare en risk för kringgåenden av lotterilagstiftningen om det där uppställs krav på insats utan att insatsfria lotterier regleras någon annanstans. Överhuvudtaget framstår konsekvenserna av att frångå det nuvarande förbudet och släppa fritt reklamlotterier och andra insatsfria lotterier som så osäkra att det förefaller befogat med en reglering i någon form av dessa. Reklamlotterier har ett nära samband med andra marknads- föringsåtgärder, och det kan då ifrågasättas om dessa inte borde regleras t.ex. i marknadsföringslagen (1995:450) i stället för i lotterilagstiftningen. ansåg i det avseendet att det nuvarande förbudet inte i första hand är betingat av skäl som har med marknadsföring att göra utan av hänsyn till konkurrensen på lotteriområdet, varför regler om insatsfria lotterier även i fortsättningen borde finnas i lotterilagen (SOU 2000:50 s. 118). Det kan emellertid ifrågasättas om lotterilagstift- ningens syfte skall vara att förbjuda verksamheter av annat slag enbart av den anledningen att dessa kan konkurrera med lotterier. Det bör dock uppmärksammas sådana reklamlotterier, där syftet är att marknadsföra ett annat lotteri. En kraftig ökning av pokerspelande över Internet sker . Sådant spel omfattas av lotteridefinitionen i lotterilagen. Spelarna erlägger i regel en insats för att delta i detta spel. Det förekommer dock att anordnare av pokerspel över Internet erbjuder spelare att delta i insatsfria omgångar där vinnaren ändå erhåller en penningvinst. Detta torde helt ske i syfte att locka till fortsatt spel. Anknytningen till lotterilagstiftningen är i sådana fall påtaglig. Det finns alltså skäl att behålla en reglering av reklamlotterier och andra insatsfria verksamheter av liknande slag även , men det är inte givet om detta bör ske i lotterilagstiftningen, i marknadsföringslagen eller i annan lagstiftning. Inom Europeiska unionen pågår det arbete med en förordning om säljfrämjande åtgärder, vilken enligt det förslag som kommissionen lämnat omfattar reklamlotterier (se avsnitt 8.1.6). Enligt utredningens bedömning är det därför inte , i avvaktan på gemenskapslagstiftning på området, påkallat att föreslå att reklamlotterier skall undantas från lotterilagstiftningens tillämpningsområde. Det finns därför inte skäl att kräva att insats skall erläggas för att ett lotteri skall föreligga. Vid s.k. stimulanslotterier, där lotteriets huvudsakliga syfte är att stimulera till t.ex. motion och inte till att ge anordnaren ekonomisk behållning, krävs ofta inte insats. Utredningen återkommer till stimulanslotterierna i avsnitt 13.5.2. Lotteri eller tävling? När det gäller att avgränsa lotterilagstiftningens tillämpnings- område har det traditionellt handlat om att skilja lotterier från tävlingar. Att skilja lotterier från annan slags näringsverksamhet har, som utredningen uppfattar det, inte medfört lika stora bekymmer. Eftersom inget av begreppen lotteri och tävling har någon otvetydig definition är det svårt att i generella termer ange vilket som skall omfattas av den ena eller andra kategorin. För en anordnare är det däremot av största vikt att kunna avgöra detta eftersom den förstnämnda kategorin, men inte den sistnämnda, kräver tillstånd enligt lotterilagen eller i varje fall står under offentlig kontroll. För en deltagare har gränsdragningen betydelse bland annat då vinst i svenska lotterier inte utgör skattepliktig inkomst, vilket däremot tävlingsvinster är. Mycket grovt har avgränsningen mellan lotterier och tävlingar gjorts med beaktande av om det är slumpen eller deltagarnas egen prestation som varit det avgörande för utgången. Att försöka avgöra hur stor inverkan slumpen haft är emellertid svårt. Vissa verksamheter anses dessutom vara lotterier trots att slumpens inverkan är liten eller rent av obefintlig. Avgränsningen mellan lotteri och tävling har i skatterättslig praxis gjorts med utgångspunkt i verksamhetens allmänna karaktär (se t.ex. RÅ 1995 ref. 100). Frågan om en verksamhet är att anse som lotteri eller tävling kan rimligen endast avgöras i rättspraxis. Utredningen har därför inte övervägt lagstiftningsåtgärder i frågan. Förslag: Någon definition av anordnande bör inte införas i lotterilagen. Lagtexten förtydligas så att det framgår att lotterilagen även omfattar verksamhet som anordnas i men som inte är tillgänglig för den svenska allmänheten. Ytterligare förändringar av lagstiftningens tillämpnings- område föreslås inte. För lotterilagens tillämpning krävs att ett lotteri föreligger och att detta anordnas för allmänheten, eller under vissa förhållanden som är att jämställa härmed. För vissa lotterier, nämligen bingospel, automatspel, roulettspel, tärningsspel och kortspel, som inte anordnas för allmänheten är lagen ändå tillämplig om dessa lotterier anordnas i förvärvssyfte. Som redovisats under avsnitt 8.1.3 är begreppet anordnande inte definierat i lagstiftningen och inte heller finns några klarläggande förarbetsuttalanden om detta. Frågan om vilka slags åtgärder som måste ha vidtagits för att ett lotteri skall anses ha blivit anordnat torde dock endast sällan vara av någon särskild betydelse. I regel är det relativt enkelt att konstatera att ett lotteri anordnats. När lotteriet gjorts tillgängligt för allmänheten, på så sätt att denna kan lämna insatser eller på annat sätt delta, bör lotteriet normalt anses vara anordnat. Den fråga som det här finns anledning att ta ställning till är hur mycket som krävs för att lotteriet skall anses anordnat. Den som endast tryckt upp lottsedlar utan att bjuda ut dessa till allmänheten har enligt utredningens bedömning inte anordnat ett lotteri, utan det måste krävas att lotteriet i varje fall gjorts tillgängligt för spelarna. Emellertid rör frågan om anordnande närmast spel och lotterier som överskrider nationsgränser, t.ex. som anordnas över Internet. Det kan ifrågasättas om en verksamhet där några faktiska anordnandeåtgärder inte företagits i kan anses vara anordnad här enbart på grund av att den är tillgänglig för svenska spelare över Internet. Med den bedömning som gjort i den i avsnitt 8.1.3 anmärkta domen rörande en terminal på för befordran av spelvad till torde inte heller åtgärder, som består i marknads- föring eller enbart erbjudande att delta i lotteriet, ensamma utgöra ett anordnande av ett lotteri. Emellertid anser utredningen inte att det finns anledning att definiera anordnandebegreppet i lagtexten eller ens att försöka precisera detta genom förarbetsuttalanden. Det väsentliga är nämligen att avgöra vilka förfaranden som är tillåtna respektive förbjudna. Enligt lotterilagen är det förbjudet inte endast att anordna lotterier utan tillstånd utan även att främja otillåtna lotterier. Även om rättsverkningarna enligt gällande rätt skiljer sig något åt beroende på om en viss åtgärd kan hänföras till ett anordnande eller ett främjande (se avsnitt 8.1.3) är det genom dessa förbud som gränsen för vad som är tillåtet dras upp. För att kunna avgöra denna gräns krävs att man tar ställning till i vilka former och under vilka förutsättningar som spel och lotterier skall få anordnas i . Utredningen återkommer till detta i kapitel 9 där det även utreds hur anordnare som saknar svenskt tillstånd bör behandlas. Utredningen har inte funnit skäl att frångå den huvudregel som gäller , att spel och lotterier skall vara anordnade för allmän- heten för att omfattas av lagstiftningen. Begreppet allmänheten bör ha samma innebörd som enligt gällande rätt. Liksom bör ett lotteri anses anordnat för allmänheten även när det som villkor för deltagande krävs medlemskap i en viss sammanslutning, om denna väsentligen har till uppgift att anordna lotterier eller när lotteriet annars med hänsyn till omfattningen eller till villkoren för deltagande är att jämställa med ett lotteri som är anordnat för allmänheten (jfr 1 § andra stycket lotterilagen). Enligt lotterilagen omfattas dock vissa spelformer, nämligen bingospel, automatspel, roulettspel, tärningsspel och kortspel, av lagen redan om de anordnas i förvärvssyfte. Eftersom det inte framkommit skäl som talar för en annan ordning bör detta gälla även i fortsättningen. Det har emellertid framkommit att tveksamhet råder huruvida ett lotteri som anordnas i och är tillgängligt för allmänheten i annan stat, men där svenska spelare utestängs från att delta, omfattas av lagstiftningen. Särskilt gäller detta spelföretag som är etablerade i och som erbjuder spel och lotterier över Internet som riktas enbart mot annan stat. Det har då ifrågasatts om uttrycket lotterier som anordnas för allmänheten enbart avser den svenska allmänheten. Utredningen kan inte se att en sådan begränsning kan läsas ut i lagtexten. Eftersom lotterilagens syften, att skydda spelarna och motverka kriminalitet m.m. får anses avse de svenska förhållandena är det dock inte självklart att det vid en domstolsprövning konstateras att lagstiftningen är tillämplig på verksamhet som anordnas i men endast riktar sig utomlands. Som kommer att utvecklas i nästa kapitel är det svårt att genom nationell lagstiftning reglera spel- och lotteriverksamhet som anordnas i andra stater. I konsekvens med det resonemanget måste det ankomma på den stat, där verksamheten anordnas, att reglera även den gränsöverskridande verksamheten. Det är inte acceptabelt att det finns möjligheter att från bedriva spel- och lotteriverksamhet som riktar sig mot utlandet, särskilt om åtgärder vidtas här för att förhindra utländska spelanordnare att erbjuda speltjänster här. Utredningen finner därför att den svenska lagstiftningen bör gälla även verksamheter som anordnas här men som inte är tillgängliga för den svenska allmänheten. Lagtexten bör därför förtydligas, så detta framgår. Verksamheter som inte bör omfattas av lotterilagstiftningen Utgångspunkten bör vara att en lotterireglering skall omfatta alla slags lotterier som – enligt huvudregeln – anordnas för allmän- heten. Det måste finnas bärande skäl om en verksamhet, som omfattas av lotteridefinitionen, skall vara undantagen. är tre slags verksamheter undantagna från lotterilagens tillämpningsområde, nämligen svenska statens premieobligations- lån, automatspel enligt automatspelslagen och kasinospel enligt kasinolagen. Frågan är om alla dessa verksamheter bör vara undantagna även i fortsättningen. Premieobligationslånen regleras inte direkt i annan lagstiftning, och den utlottning av vinster som sker har onekligen påtagliga likheter med sedvanliga lotterier.