sou · GUB328 · 2007-01-01 00:00:00 — I delbetänkandet har utredningen lämnat förslag till två nya lagar om upphandling som motsvarar de delar av de två EG-direktiven som medlemsstaterna är skyldiga att genomföra. I betänkandet föreslogs därutöver att direktivens icke obligatoriska bestämmelser om ramavtal och inköpscentraler skulle föras in i de svenska lagar- na. På grund av uppdragets utformning och tidsbrist föreslogs i delbetänkandet endast sådana ändringar av gällande bestämmelser om upphandling under tröskelvärdena m.m. och om överprövning m.m. som var nödvändiga för att anpassa bestämmelserna till de lämnade förslagen i övrigt. Delbetänkandet har remissbehandlats. Under arbetets gång har utredningen haft möten med den referens- grupp som knutits till utredningen. Utredningen har besökt företrädare för Chancellerie du Ministre, , , och The Office of Government Commerce (OGC), . Utredningen har sammanträffat med företrädare för i , , , , Handelskammare, , och . Utredningens sekreterare har deltagit i ett nordiskt möte i om genomförandet av de nya upphandlingsdirektiven. Skrivelser har kommit in från AB , Handikappförbundens samarbetsorgan, , , Hälso- och sjukvård, , , , Arkitekter, , Offentliga Inköpare och kommun. En remiss med anledning av utredningens förslag i delbetänkandet kommer enligt uppgift att överlämnas till Lagrådet . Innehållet i lagrådsremissen har därför inte kunnat beaktas vid utformningen av förslagen i detta betänkande. I det klassiska direktivet finns regler om ett nytt förfarande, kon- kurrenspräglad dialog, som enligt artikel 28 i direktivet kan användas i stället för öppet eller selektivt förfarande. Medlems- staterna har enligt direktivet möjlighet att tillåta förfarandet men är inte skyldiga att göra det. I utredningens uppdrag ingår att ta ställning till om förfarandet bör göras tillgängligt i . Kon- kurrenspräglad dialog förekommer inte i försörjningsdirektivet. Konkurrenspräglad dialog får enligt artikel 29.1 första stycket användas vid särskilt komplicerade kontrakt, om den upphandlande myndigheten anser att användningen av öppet eller selektivt för- farande inte medger tilldelning av kontrakt. Förfarandet präglas särskilt av att det innefattar möjlighet för den upphandlande myndigheten att föra en dialog med utvalda leverantörer i syfte att identifiera och definiera hur myndighetens behov bäst skall kunna tillgodoses. I utredningens uppdrag ingår också att undersöka hur andra medlemsländer ställer sig till förfarandet. Utredningen har av prak- tiska skäl begränsat undersökningen till , , , , och . Även för- hållandena i har undersökts. Vissa skäl för införandet av förfarandet konkurrenspräglad dialog anges i beaktandesatserna 31 och 41. Vad som förstås med kon- kurrenspräglad dialog anges sedan i artikel 1.11 c medan förfaran- det som sådant regleras i artikel 29. Vidare finns bestämmelser om skyldighet att annonsera i artikel 35.2, tidsfrister i artikel 38.3 a, om inbjudan och tillgång till förfrågningsunderlag m.m. i artikel 40 och om minsta antal deltagare i förfarandet i artikel 44.3. I beaktandesats 31 sägs: Upphandlande myndigheter som genomför särskilt komplicerade projekt kan objektivt sett vara oförmögna att specificera vilka medel som kan tillgodose deras behov eller bedöma vad marknaden kan erbjuda i form av tekniska och/eller finansiella och rättsliga lösningar, utan att därmed behöva utsättas för någon kritik. Detta kan bland annat inträffa vid genomförandet av större integrerade projekt för transportinfrastruktur, stora datanät eller projekt som omfattar kom- plicerad och strukturerad finansiering vars ekonomiska och rättsliga uppläggning inte kan fastställas i förväg. Om sådana kontrakt inte kan tilldelas genom användning av öppna eller selektiva förfaranden, bör följaktligen ett flexibelt förfarande föreskrivas som garanterar såväl konkurrensen mellan de ekonomiska aktörerna som den upphandlande myndighetens behov av att diskutera alla synpunkter på kontraktet med varje enskild anbudssökande. Detta förfarande får dock inte an- vändas på ett sådant sätt att konkurrensen begränsas eller snedvrids, särskilt inte genom att grundläggande delar av anbuden ändras, genom att nya väsentliga krav åläggs den utvalda anbudsgivaren eller genom att någon annan anbudsgivare än den som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kan komma i fråga. Beaktandesats 41 lyder i nu relevanta delar: I konkurrenspräglad dialog – – – bör den upphandlande myndigheten, med hänsyn till den flexibilitet som kan behövas samt till de alltför höga kostnader som hör samman med upphandlingsmetoder, tillåtas att genomföra förfarandet i successiva steg för att på grundval av på förhand angivna tilldelningskriterier efterhand minska det antal anbud som den fortsätter att diskutera – – – . Denna begränsning bör garan- tera verklig konkurrens, under förutsättning att det finns ett till- räckligt antal lämpliga lösningar eller anbudssökande. Konkurrenspräglad dialog är enligt artikel 1.11 c första stycket – – – ett förfarande som varje ekonomisk aktör kan begära att få delta i och där den upphandlande myndigheten för en dialog med de anbuds- sökande som har inbjudits att delta i detta förfarande, för att nå fram till en eller flera lösningar som kan tillgodose myndighetens behov och som utgör grunden för anbud som de utvalda anbudssökandena inbjuds att lämna. Ett kontrakt skall enligt artikel 1.11 c andra stycket anses vara särskilt komplicerat om en upphandlande myndighet – inte objektivt kan definiera de tekniska medel enligt artikel 23.3 b, 23.3 c eller 23.3 d som kan tillgodose dess mål eller behov och/eller – inte kan objektivt specificera den rättsliga och/eller finansiella ut- formningen av ett projekt. Artikel 28 andra stycket andra meningen har följande lydelse: Under de särskilda förhållanden som uttryckligen anges i artikel 29 får en upphandlande myndighet vid offentlig upphandling tillämpa den konkurrenspräglade dialogen. Artikel 29 har följande lydelse: 1.Vid särskilt komplicerade kontrakt får medlemsstaterna föreskriva att den upphandlande myndigheten, om den anser att användningen av öppet eller selektivt förfarande inte medger tilldelning av kontrakt, får använda sig av en konkurrenspräglad dialog enligt denna artikel. Tilldelning av offentliga kontrakt skall ske enbart på grundval av tilldelningskriteriet det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. 2.Den upphandlande myndigheten skall offentliggöra ett meddelande om upphandling där den anger sina behov och krav, som den skall definiera i detta meddelande och/eller i ett beskrivande dokument. 3.Den upphandlande myndigheten skall inleda en dialog med de anbudssökande som valts ut enligt bestämmelserna i artiklarna 44 52, där dialogens syfte skall vara att identifiera och definiera hur dess behov bäst skall kunna tillgodoses. Under denna dialog får den dis- kutera alla aspekter av kontraktet med de utvalda anbudssökanden. Den upphandlande myndigheten skall under dialogen garantera lika behandling av samtliga anbudsgivare. De skall i synnerhet inte sär- behandla någon genom att lämna ut information som kan gynna vissa anbudsgivare i förhållande till andra. Den upphandlande myndigheten får inte röja för de övriga del- tagarna vilka lösningar en deltagare har föreslagit eller annan kon- fidentiell information som någon deltagare har lämnat utan dennes samtycke. 4.Den upphandlande myndigheten får föreskriva att förfarandet skall äga rum i successiva steg för att minska det antal lösningar som skall diskuteras under dialogen, på grundval av de tilldelningskriterier som anges i meddelandet om upphandling eller i det beskrivande dokumen- tet. Det skall anges i meddelandet om upphandling eller i det be- skrivande dokumentet om denna möjlighet kommer att utnyttjas. 5.Den upphandlande myndigheten skall fortsätta denna dialog tills den kan identifiera lösningar som tillgodoser dess behov, vid behov efter att ha jämfört dessa lösningar. 6.Efter att ha förklarat dialogen avslutad och efter att ha informerat deltagarna om detta skall den upphandlande myndigheten uppmana dem att lämna sitt slutgiltiga anbud på grundval av den eller de lös- ningar som lagts fram och specificerats under dialogen. Konkurrenspräglad dialog SOU 2006:28 skall innehålla alla de faktorer och villkor som är nödvändiga för projektets genomförande. På begäran av den upphandlande myndigheten får dessa anbud klar- läggas, preciseras och finjusteras. Sådana klarlägganden, preciseringar, finjusteringar eller kompletteringar får dock inte leda till att grund- läggande delar av anbudet eller inbjudan att lämna anbud ändras, eftersom en sådan ändring riskerar att snedvrida konkurrensen eller ha en diskriminerande effekt. 7.Den upphandlande myndigheten skall bedöma de inkomna anbuden på grundval av de i meddelandet om upphandling eller i det beskrivan- de dokumentet fastställda tilldelningskriterierna och välja det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga enligt artikel 53. På den upphandlande myndighetens begäran kan den anbudsgivare vars anbud har identifierats som det ekonomiskt mest fördelaktiga anmodas att klargöra vissa aspekter i anbudet eller att bekräfta åtagan- den som anges i detta, under förutsättning att det inte leder till ändring av väsentliga delar av anbudet eller inbjudan att lämna anbud, sned- vridning av konkurrensen eller diskriminering. 8.Den upphandlande myndigheten får besluta om priser och betal- ning till deltagarna i dialogen. 2.3.1Belgien, , och Möjligheten att använda konkurrenspräglad dialog införs i nära överensstämmelse med direktivtexten. har genomfört det klassiska direktivet genom en s.k. bekendtgörelse. Möjligheten att använda konkurrensprägald dialog har införts (§ 3 första stycket i Bekendtgørelse om fremgangs- måderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offent- lige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskon- trakter, nr 937 af 16/09/2004) och gäller inom det direktiv- styrda området. Konkurrencestyrelsen har utfärdat en vägledning till upphand- lingsdirektiven där de nya bestämmelserna kommenteras. Beträffande konkurrenspräglad dialog innehåller vägledningen till största delen en redogörelse för direktivets bestämmelser. Det konstateras att konkurrensprägald dialog är en hybrid mellem udbud efter forhandling og et traditionelt udbudsforløb, dvs. et begrænset udbud. (avsnitt 6.1.3). Vidare uttalas angående be- greppet särskilt komplicerat kontrakt bl.a. följande. Den umulighed direktivet henviser til skal forstås som et absolut begreb. Det er altså ikke tilstrækkeligt, at den konkrete ordregiver har vanskeligt ved at opstille kravene, fordi vedkommende fx ikke er vant til at gennemføre udbud. Der må derimod være tale om, at typen af opgave generelt vanskeligt lader sig beskrive. Der må herudover tages hensyn til, om ordregiver nemt kan skaffe sig hjælp til beskrivelsen hos professionelle. Som exempel på särskilt komplicerade kontrakt anges upphand- lingar på områden där den tekniska utvecklingen går snabbt. Det konstateras att den konkurrenspräglade dialogen förs indi- viduellt mellan den upphandlande myndigheten och varje enskild deltagare och endast avser den deltagarens lösning, eftersom den upphandlande myndigheten inte utan samtycke får avslöja de lös- ningar som en deltagare har föreslagit eller annan konfidentiell information. Om samtycke lämnats, kan en lösning dock bli före- mål för allmän diskussion. Av artikel 29 framgår inte om leverantörerna, sedan dialogen avslutats, skall lämna slutliga anbud på en och samma lösning eller på den egna lösningen. I vägledningen sägs bl.a. följande. Efter styrelsens opfattelse må bestemmelsen dog forstås således, at den enkelte virksomhed som udgangspunkt giver tilbud på sit eget løs- ningsforslag. understøttes af, at ordregiver ikke uden samtykke må afsløre en deltagers løsning overfor andre deltagere, og at der ikke udarbejdes udbudsmateriale efter afslutningen af dialogen. – I tilfælde hvor ordregiver har fået samtykke til at bruge en tilbudsgivers løsning eller dele heraf, vil der dog kunne forekomme et samlet koncept, der gives tilbud på. Det skal i denne forbindelse nævnes, at der er mulighed for at betale tilbudsgiverne for deres løsningsforslag. Det framhålls att det är möjligt att förhandla eller föra en dialog i tilldelningsfasen. har genomfört reglerna om konkurrenspräglad dialog. I ett Consultation Document angående genomförandet av det klassiska direktivet uttalas bl.a. följande (s. 10 f.).1 This is a new procedure aimed at providing a flexible approach to the award of complex projects, when the end result that is sought is known, but not how this might be achieved, either in terms of finan- cial or legal structure or technical requirements. The final text for competitive dialogue was achieved after lengthy negotiation and lobbying, with the aim that the procedure should fit as much as possible with UK best practice on the award of PFI2 contracts []. In implementing this new procedure our aim will be to stick as closely as possible to the final text, because any substantive departure would undoubtedly raise questions that the UK was trying to interpret the provision to suit our own circumstances. Möjligheten att använda konkurrenspräglad dialog föreslås bli genomförd vid upphandling över de gemenskapsrättsliga tröskel- värdena3. Beträffande upphandling under tröskelvärden förutsätts at prosedyren konkurranse med forhandling kan benyttes til å gjennomføre et innkjøp etter modellen for konkurransepreget dialog. Oppdragsgiver står følgelig fritt til å benytte konkurranse- preget dialog under EØS-terskelverdiene. (s. 30). Det konstateras att förfarandet med konkurrenspräglad dialog är krävande och därför särskilt avsett för stora och komplicerade kontrakt. Eftersom leverantörerna kommer att använda dialogfasen för att presentera sina lösningar, kan förfarandet antas leda till ökad kompetens och erfarenhet hos upphandlande myndigheter. 1Dokumentet är tillgängligt på Office of Government Commerce (OGC) hemsida, 2PFI är en förkortning av Initiative. I en sammanfattning av Statskontorets rapport genom partnerskap (1998:12) uttalas bl.a. följande. Idén om partnerskapslösningar introducerades ursprungligen i genom det s.k. privata finansieringsinitiativet (Initiative, PFI). Allteftersom erfarenheter har vunnits har den ursprungliga modellen för PFI kommit att utvecklas till ett s.k. Public Private Partnership (PPP), dvs. mer av ett partnerskap mellan den privata och offentliga sektorn. I har sådana PPP-projekt givit upphov till stora kostnadsbesparingar. Också inom EU ses PPP som ett viktigt medel för att förbättra kostnadseffektiviteten inom bl.a. transportsektorn och minska behovet av offentliga bidrag till infrastrukturinveste- ringar. 3Høringsnotat med forslag til ny forskrift om offentlige anskaffelser. Enligt vad som sägs i förslaget förefaller konkurrenspräglad dialog kunna användas inte endast när det är omöjligt att utforma någon form av specifikation utan även när det inte går att utforma specifikationer som gör det möjligt att värdera alla lösningar som marknaden kan erbjuda. Vidare sägs att det skall vara objektivt omöjligt att använda öppet eller selektivt förfarande och att den upphandlande myndigheten har bevisbördan för att omöjlighet föreligger. Den närmare innebörden av konkurrenspräglad dialog överlämnas till praxis. Förfrågningsunderlaget vid en konkurrenspräglad dialog måste ge en mycket god beskrivning av uppdragsgivarens behov och önskemål. Det konstateras att [p]å grunn av valgfriheten ved prosedyren må det i [förfrågningsunderlaget] presiseres hvordan oppdragsgiver skal gå frem for å velge leverandør. (s. 28). I förslaget sägs vidare att det är lösningar och inte leverantörer som kan väljas bort i dialogfasen. En leverantör som har föreslagit flera lösningar är alltså med i dialogen så länge inte alla hans lösningar har uteslutits. Det konstateras att det vid den slutgiltiga anbudsgivningen måste vara fråga om att leverantörerna lämnar anbud som avser vars och ens egen lösning eftersom myndigheten inte utan den enskilde leverantörens tillstånd får lämna ut information om dennes anbud till övriga leverantörer. I Ds 2004:36, Innovativa – En strategi för tillväxt genom förnyelse tas frågan om offentlig upphandling upp. I rapporten (s. 34) anges bl.a. följande (kursiveringar tillagda): Offentliga verksamheter måste i sin roll som upphandlare som de tillfredsställer de samhälleliga behoven kraftfullt driva på teknikutveckling och affärsmöjligheter. Former för hur små och medelstora företag i större utsträckning än ska kunna bli delaktiga i den offentliga upphandlingen av teknik- och upphandlings- intensiva produkter och tjänster bör övervägas. Upphandlings- instrumentet bör bli skarpare och i större utsträckning samordnas av tydliga beställare som kan artikulera de behov som ska tillgodoses. För ekologiskt hållbar upphandling har enskilda instrument utarbetats. Regelverket för offentlig upphandling behöver förändras så att det blir lättare att ställa specifika krav, vilket kan stimulera framväxten av ny teknik. För exempelvis lösningar som ger bättre effektivitet och kvalitet inom vård och civil säkerhet finns stora behov och en stor Inom dessa områden finns många beställare som kan samordnas bättre för att kraftfullt driva fram nya och bättre lösningar. Utredningens förslag: Bestämmelser tas in i den klassiska lagen som gör det möjligt att använda en konkurrenspräglad dialog vid upphandling. Bestämmelserna utformas i nära överens- stämmelse med bestämmelserna i inom den klassiska sektorn. 2.5.1Frågan om möjligheten att använda konkurrenspräglad dialog skall införas i den klassiska lagen Utredningen skall ta ställning till om det finns skäl att öppna möjligheten att använda en konkurrenspräglad dialog vid upphand- ling enligt den klassiska lagen. Vid sidan av de två förfaranden för upphandling som alltid får användas, öppet och selektivt förfarande, innehåller direktivet två förfaranden som får användas endast under vissa förutsättningar, förhandlat förfarande (med eller utan meddelande om upphandling, i det i delbetänkandet lämnade lagförslaget kallat förhandlat för- farande med respektive utan föregående annonsering) och kon- kurrenspräglad dialog. Förfarandet konkurrenspräglad dialog före- ter vissa likheter med förhandlat förfarande med föregående annonsering men knappast med förhandlat förfarande utan före- gående annonsering. När i fortsättningen uttrycket förhandlat förfarande används avses därför endast förhandlat förfarande med föregående annonsering. Konkurrenspräglad dialog har ett vidare tillämpningsområde än förhandlat förfarande genom att det får användas oavsett om upphandlingen avser byggentreprenader, varor eller tjänster, medan förhandlat förfarande däremot (enligt artikel 30.1 c) får användas i princip endast för upphandling av vissa tjänster, t.ex. finansiella tjänster och intellektuella tjänster. För att konkurrenspräglad dialog skall få användas skall det vara fråga om särskilt komplicerade kontrakt och den upphandlande myndigheten skall anse att användningen av öppet eller selektivt förfarande inte medger tilldelning av kontrakt. farande får användas bl.a. om arten av de tjänster som skall till- handhållas är sådan att det inte går att utarbeta tillräckligt exakt förfrågningsunderlag för att kunna genomföra upphandlingen genom att välja det bästa anbudet. Båda förfarandena kan genomföras i successiva steg (artikel 29.4 respektive artikel 30.4). Konkurrenspräglad dialog ger större möjligheter än förhandlat förfarande till dialog mellan den upphandlande myndigheten och leverantörerna innan ett formellt och slutligt anbud lämnas men sannolikt mindre möjligheter till dialog efter det att anbuden läm- nats. Enligt artikel 30.2 skall den upphandlande myndigheten vid användning av det förhandlade förfarandet förhandla med anbuds- givarna om de anbud som de har lämnat, för att anpassa anbuden till de krav som den upphandlande myndigheten har angett och för att få fram det bästa anbudet. Vid användning av konkurrens- präglad dialog får, på begäran av den upphandlande myndigheten, de anbud som lämnats klarläggas, preciseras och finjusteras, vilket synes ge mindre långtgående möjligheter till ändringar än som är fallet vid användning av det förhandlade förfarandet. Den möjlighet som den konkurrenspräglade dialogen ger till diskussion med leverantörer innan de slutliga anbuden lämnas bör kunna bidra till att precisera den upphandlande myndighetens behov och krav och därigenom bidra också till att förbättra upp- handlingens kvalitet i fråga om särskilt komplicerade kontrakt. Vad nu sagts talar för att förfarandet görs tillgängligt i . Bestämmelserna om konkurrenspräglad dialog är varken tyd- ligare eller otydligare än merparten av bestämmelserna i direktivet. De flesta andra bestämmelserna i direktivet motsvaras av likadana eller liknande bestämmelser i äldre direktiv, vilket medför att osäkerheten om tillämpningen av dessa bestämmelser minskat. Detsamma får antas komma att gälla även för bestämmelserna om konkurrenspräglad dialog. Den omständigheten att det nya för- farandet inte i alla delar är så tydligt som kunnat önskas är därför enligt utredningens mening inte tillräckligt skäl för att avstå från att göra förfarandet tillgängligt i . Konkurrenspräglad dialog har införts i direktivet för att göra det möjligt att genomföra särskilt komplicerade upphandlingar. Enligt utredningens mening kan i vissa fall ett alternativt sätt vara att genomföra en komplicerad upphandling genom att det först i en fristående upphandling avgörs vad som skall upphandlas och därefter i ett andra fristående steg avgörs vem som skall utföra det som skall upphandlas. Ett sådant förfarande förefaller dock ha vissa begränsningar. På områden där det t.ex. kan vara fråga om att utveckla eller använda ny teknik eller avancerade nya metoder skulle företag kunna tänkas vara obenägna att avslöja sina hemlig- heter i den första upphandlingen utan någon garanti för att senare tilldelas kontraktet att utföra det som skall upphandlas. Vidare finns möjligheten som anges i beaktandesats 8 i direktivet att genomföra en teknisk dialog innan upphandlingen inleds. Ett sådant förfarande innebär att den upphandlande myndigheten dis- kuterar tänkbara lösningar med eventuella leverantörer. Resultatet av dialogen läggs till grund för förfrågningsunderlaget för den därpå följande upphandlingen. Förfarandet medför emellertid risken att någon leverantör genom den tekniska dialogen får ett alltför stort inflytande på underlaget för upphandlingen, vilket i en överprövning kan ifrågasättas från likabehandlingssynpunkt. Vad nu sagts innebär enligt utredningens uppfattning att konkurrenspräglad dialog kan fylla den funktion den är avsedd att fylla. Det kan också påpekas att det, som nämnts, i regeringens innovationsstrategi anges att regelverket för offentlig upphandling behöver förändras så att det blir lättare att ställa specifika krav, vilket kan stimulera framväxten av ny teknik. Här kan möjligheten att använda konkurrenspräglad dialog ha betydelse. Sammanfattningsvis anser utredningen att det finns anledning att införa bestämmelser om konkurrenspräglad dialog i den klassiska lagen. Det kan sannolikt finnas ett behov av förfarandet även vid upphandling av B-tjänster, som ju kan avse både komplicerade förhållanden och stora belopp. Enbart den omständigheten att behovet av förfarandet torde vara mindre när det gäller annan upphandling under tröskelvärdena är enligt utredningens mening inte skäl för att utesluta användning av förfarandet i sådana fall. Utredningen anser därför att förfarandet konkurrenspräglad dialog bör kunna användas utan andra begränsningar än de som allmänt gäller för förfarandet.