sou · GUB314d3 · 2007-01-01 00:00:00 — Inget mål angående tolk- ningen av konventionens bestämmelser har avgjorts av den inter- nationella domstolen i . : s konvention nr 169 har utfärdats på engelska och på franska och de två versionerna är jämbördiga. Det finns även offici- ella översättningar till andra språk, dock inte till svenska. Inom har en guide till nr 169 tagits fram av och , i fortsättningen ILO-guiden. ILO-guiden har tagits fram för att förklara innebörden och omfattningen av konventionen och den innehåller även exempel på hur den tillämpats av stater som tillträtt den. Till ledning vid tolkning av de aktuella konventionsbestämmel- serna finns rapporter och protokoll från de diskussioner som för- des inför och under den då konventionen antogs. Dessa dokument visar de förslag till olika skrivningar som lades fram för representanter för regeringar, arbetsgivare och arbetsta- gare samt dessas reaktioner på framlagda förslag. Frågan om mark- rättigheter var dock en av de svåraste att lösa vid framarbetandet av konventionen, och som bevis på detta kan nämnas att ILO-kom- mittén hade 101 ändringsförslag att ta ställning till. Då hade man redan skjutit upp frågan om markrättigheter , eftersom det året innan inte var möjligt för delegaterna att enas. För att komma till en gemensam lösning övergavs den inom sedvanliga metoden att rösta om varje artikel för sig. I stället gjor- des efter en rad informella förhandlingar en paketöverenskom- melse varvid man antog alla artiklarna om markrättigheter till- sammans. Därför finns det dessvärre mycket lite dokumentation från dessa förhandlingar. Däremot så bör man kunna lägga avgö- rande vikt vid artiklarnas ordalydelse såsom man kunde enas om den. Parterna till konventionen skall regelbundet rapportera till om efterlevandet av konventionens regler. Dessa rapporter leder till uttalanden från : s expertkommitté om medlemsstaternas till- lämpning av konventionen. , som har ratificerat konventio- nen, har avgett ett antal rapporter till , vilka i viss mån har använts vid vår tolkning av artikel 14. Vägledning kan också ges av de diskussioner som förts i inför ratifikationen och i den utveckling som skett därefter. Vid tolkningen av konventionen är det viktigt att komma ihåg att konventionen bara sätter upp en miniminivå. En stat kan natur- ligtvis välja att ge berörda ursprungsfolk mera långtgående rättig- heter än de som följer av konventionen. En viktig bestämmelse i konventionen finns i artikel 34, som stadgar att konventionen skall tillämpas på ett flexibelt sätt, dvs. att hänsyn måste tas till de olika villkor som är karaktäristiska för olika länder. Detta innebär dock inte att staterna är fria att tillämpa konventionen såsom de själva finner lämpligt, utan artikeln försöker ta hänsyn till de skillnader som finns mellan ursprungsfolks situation i olika delar av världen. Som ett resultat av detta skiljer sig de åtgärder som måste vidtas mellan olika länder. Dock måste alltid de ovan nämnda minimikra- ven uppnås. Viktigt att beakta är även konventionens artikel 13. (1) stadgas att regeringarna vid tillämpningen av bestämmelserna i denna del av konventionen (dvs. artiklarna om ursprungsfolks markrättigheter) skall respektera den speciella betydelse som mar- ken har för de berörda folkens kultur och andliga värden och sär- skilt de kollektiva aspekterna av detta förhållande. Artikel 13 skall således beaktas även vid en tolkning av artikel 14. Som nämnts ovan var frågan om ursprungsfolkens markrättig- heter den fråga som de olika delegaterna vid : s konferens hade svårast att enas om. Efter att en överenskommelse nåtts, uttryckte flera regeringsrepresentanter sin oro över resultatet vad avser markrättigheterna och påpekade att de antagna formuleringarna skulle kunna förhindra att staternas respektive regeringar ratifice- rade konventionen. Det är således centralt att identifiera innebör- den av detta till synes kontroversiella stadgande. 12.3.2De berörda folkens äganderätt och besittningsrätt Enligt artikel 14 skall de berörda folkens äganderätt och besitt- ningsrätt till den mark de traditionellt innehar erkännas. Inled- ningsvis analyseras här innebörden av begreppen äganderätt och besittningsrätt. I den engelska versionen heter det the rights of ownership and possession och i den franska les droits de propri- été et de possession. 12.3.2.1Innebörden av begreppet äganderätt och besittningsrätt Begreppet äganderätt och besittningsrätt var en av de frågor som delegaterna hade allra svårast att enas om vid den aktuella ILO- konferensen. Under diskussionerna kring konventionens tillkomst och utformning föreslogs av bl.a. och att besittning, bruk eller äganderätt (possession, use or ownership) skulle erkännas, dvs. att man dels skulle ha med ordet use som en alter- nativ rättighet, dels att man skulle använda eller i stället för och. Som argument anfördes att detta skulle bättre återspegla förutsättningarna i de olika länderna och därmed öka chanserna till en bred ratifikation. försökte även få med begreppet för- månsrätt till bruk (preferential use) jämte äganderätt. kommenterade och förslag med att det skulle försvaga konventionen i jämförelse med konvention nr 107 och förslaget förkastades . Även förslaget om prefe- rential use förkastades då det inte ansågs vara förenligt med stad- gandets syfte. Vidare framfördes protester från andra håll mot begreppet possession. anförde med anledning härav att, förutom det faktum att många uttryckt sitt stöd för att ta med begreppet, representanter för ursprungsfolk och stamfolk själva indikerat att de ofta fäster större vikt vid besittning än ägan- derätt. Det var av denna anledning väsentligt att ha med båda rät- tigheterna i artikel 14.10 å sin sida föreslog att en bestämmelse om skydd för nyttjanderättsinnehavare skulle tilläggas för att konventionen även skulle inbegripa nomader som behöver extensiva ytor för djursköt- sel.11 Resultatet av de olika förslagen blev en kompromisslösning i artikel 14 (1) andra meningen. Här skyddas de berörda folkens rätt till mark som de traditionellt nyttjar tillsammans med andra. Use infördes således i stället som en ytterligare rättighet som kan gälla ett annat och vidare geografiskt område, inte som ett alternativ till äganderätt och besittningsrätt.12 Skydd för ursprungsfolks rätt till mark som man traditionellt nyttjar tillsammans med andra behandlas längre fram i texten. Artikeln talar om både äganderätt och besittningsrätt. Farhågor har uttryckts både under framarbetandet av konventionen och i efterhand att detta skulle innebära att ursprungsfolk alltid skall ha äganderätt till den mark som de innehar. På den punkten ger ILO- guiden ett tydligt nekande svar. Konventionen talar om rättigheter i plural och anledningen till detta är att det finns många fall där ursprungsfolk inte har rätt till formell äganderätt till markerna. Som exempel nämns i ILO-guiden ursprungsfolk som lever i reser- 10International Labour Conference, 76th Session 1989, Report IV (2A) s. 35 f samt Interna- tional Labour Conference, 25, 76th Session 1989, s. 17. 11International Labour Conference, 76th Session 1989, Report IV (2A) s. 35. 12International Labour Conference, 76th Session 1989, Report IV (2A) s. 36. Det understryks vidare i ILO-guiden att syftet med denna skrivning i artikel 14 inte är att frånta ursprungsfolken starkast möjliga markrättigheter. Artikeln är utformad på detta sätt för att täcka in olika situationer och det faktum att inte alla ursprungsfolk har möjlighet att utöva full äganderätt till de marker de traditionellt bebor.13 I : s konvention nr 107 uttrycktes det så att ursprungsfol- kens äganderätt antingen kunde vara individuell för medlemmar i en ursprungsfolksgrupp eller kollektiv. Så formulerades även de första utkasten till konvention nr 169. Eftersom uttrycket posses- sion adderades till uttrycket ownership ansågs det dock inte vara nödvändigt att precisera att rättigheten kunde vara individuell eller kollektiv. Ingen preferens skulle uttryckas i artikeln och det kunde lämnas till de berörda folken att avgöra föredragen form av mark- innehav.14 Under framarbetandet av konventionen ombads av : s regeringsrepresentant att klargöra betydelsen av begreppet owner- ship såsom det använts i konvention nr 107. Svaret blev att frågan ofta hade kommit upp i : s expertkommitté (CEACR), varvid konstaterats att begreppets exakta innebörd varierade mellan olika länder och rättssystem. CEACR hade dock vid ett antal tillfällen bekräftat att en starkt skyddad rätt till besittning (firm, perma- nent and assured possession) och nyttjanderätt inte stod i strid med kravet på äganderätt enligt konvention nr 107, detta trots att CEACR inte hade ansett att det fanns en exakt överensstämmelse mellan possession and ownership.15 Detta bekräftas även i ILO-guiden.16 CEACR har även i en senare kommentar till rapporte- ring till angående konvention nr 169 uttryckt att en erkänd äganderätt inte alltid krävs för att ursprungsfolk skall uppfylla kra- ven i artikel 14 för mark som ursprungsfolken traditionellt innehar, men att äganderätt dock alltid uppfyller konventionens krav.17 ratificerade som första land 1990. Ratifikationen skedde under uppfattningen att konventionens krav kunde uppfyllas genom att de norska samerna tillerkändes en starkt skyddad bruksrätt till de landområder hvor de tradisjonelt lever. Denna tolkning har mötts av stark kritik från olika håll. 13ILO-guiden s. 18. 14International Labour Conference, 75th Session, 1988, Report VI (2), s. 49. 15International Labour Conference, 76th Session 1989, Record of Proceedings 25, s. 23. 16ILO-guiden s. 18. 17CEACR 1995/65th session. sutvalgets folkerettsgruppe har senare använt sig av översättningen landområder som de tradisjonelt rådet over. Samerettsutvalgets folkerettsgruppe kom också till slutsatsen att en starkt skyddad bruksrätt inte är tillräcklig för att tillfredsställa konventionens krav. Till de områden som de berörda folken rådet over måste de bli tillerkända en rätt till faktiskt utnyttjande som till allt väsentligt tillsvarar den som en ägare har.18 Vad gäller begreppet äganderätt och besittningsrätt drog ILO- utredningen följande slutsats. Kravet på att äganderätt och besitt- ningsrätt till mark skall erkännas tolkas av utredaren så att olika rättigheter kan erkännas för mark som ursprungsfolk traditionellt innehar beroende på ursprungsfolkets traditionella bruk och inne- hav av marken och den rättsliga traditionen i olika stater. Kravet på att äganderätt och besittningsrätt skall erkännas innebär dock att det finns en miniminivå för de rättigheter som regeringarna måste erkänna för att uppfylla konventionen. Denna miniminivå är en starkt skyddad rätt till besittning och nyttjande av mark som ursprungsfolken traditionellt innehar. En starkt skyddad rätt till besittning och nyttjande av mark innebär enligt utredarens upp- fattning en rätt till skydd för markrättigheterna gentemot andra nyttjare av samma mark samt en viss rätt att förfoga över markrät- tigheterna. Inledningsvis kan sägas att det tidigare tycks ha varit något oklart om en starkt skyddad nyttjanderätt kunde anses uppfylla konven- tionens krav på äganderätt och besittningsrätt. kan det väl dock knappast råda något tvivel om att nyttjanderätt inte är till- räckligt för att uppnå de krav som uppställs i konventionens artikel 14 (1) första meningen. Detta framgår av relationen mellan den första och andra meningen i artikel 14 (1) och det faktum att man under framarbetandet av konventionen förkastade förslaget att införa begreppet use jämte ownership and possession. I stället valde man att införa use som ytterligare en rättighet i artikel 14. Det uttrycks också tydligt att avsikten inte varit att försvaga ursprungsfolkens markrättigheter i relation till : s konvention nr 107, vari endast skydd för äganderätten uttrycks. Även tidigare tolkning om att konventionens krav kan uppfyllas endast 18 NOU 1997:5 s. 36. genom en starkt skyddad bruksrätt och hur detta mottagits talar i samma riktning, se mera om detta nedan. Det tycks inte heller råda någon tvekan om att det inte alltid krävs fullständig äganderätt för att uppnå konventionens krav. Detta har tydligt angetts av : s expertkommitté och har även tolkats så i ILO-guiden. Äganderätt uppfyller dock alltid konven- tionens krav. CEACR har konstaterat att innebörden av begreppet ägande- rätt och besittningsrätt varierar mellan olika länder och rättssy- stem. Av ILO-guiden kan vidare utläsas att olika rättigheter kan erkännas för mark beroende på det traditionella bruket och inneha- vet av marken. Mycket talar för de slutsatser som dragits i , nämligen att olika rättigheter kan erkännas för mark som ursprungs- folk traditionellt innehar. Dessa rättigheter är beroende av faktorer såsom folkets traditionella bruk och innehav av marken och den rättsliga traditionen i olika stater. Det finns dock en miniminivå för de rättigheter som regeringarna måste erkänna för att uppfylla konventionen och denna miniminivå ligger vid en starkt skyddad rätt till besittning och nyttjande av mark som ursprungsfolken traditionellt innehar. Det finns heller inget att invända mot utre- darens uppfattning att denna starkt skyddade rätt till besittning och nyttjande av mark medför en rätt till skydd för dessa rättighe- ter gentemot andra nyttjare av samma mark samt en viss rätt att förfoga över rättigheterna, då rättigheterna i fråga annars skulle bli meningslösa. Centralt i artikel 14 är skillnaden mellan mark som ursprungsfol- ken innehar och mark som de traditionellt nyttjar tillsammans med andra. Enligt artikel 14 (1) första meningen är det till den mark som de berörda folken traditionellt innehar som deras äganderätt och besittningsrätt skall erkännas. Detta uttrycks i den engelska versionen som lands which they traditionally occupy och i den franska versionen som terres quils occupent traditionnellement. De engelska och franska versionerna sträcker sig således något längre än den svenska översättningen där man använt sig av begreppet bebor. Som redovisats ovan har man i ILO-utred- ningen använt sig av begreppet innehar i stället för bebor då man funnit detta vara en mera korrekt översättning av engelskans occupy. Det saknas som tidigare anförts anledning att frångå översättning. 12.3.3.1Innebörden av att ursprungsfolk traditionellt innehar mark Som nämnts tidigare finns relativt lite dokumenterat från de infor- mella diskussioner som fördes kring konventionens formuleringar om ursprungsfolks markrättigheter. Vad avser begreppet traditio- nellt innehar finns därför tyvärr inte mycket ledning att hämta i rapporter och protokoll från konventionens tillkomst. I rapporte- ringen från konventionens framarbetande motiveras dock att i arti- kel 14 ta med uttrycket besittning jämte begreppet äganderätt med att rätt till besittning kommer i fråga endast i fall när de rät- tigheter som de berörda folken har erhållit genom innehav skall erkännas, men det inte är lämpligt att erkänna rättigheterna genom äganderätt.19 Artikelns första mening visar således att den tillämpas endast för mark som de berörda folken innehar, inte på mark som ursprungsfolken nyttjar. Under konventionens framarbetande föreslogs att artikeln skulle innehålla lydelsen har traditionellt innehaft i stället för traditionellt innehar, vilket skulle tyda på ett krav på att innehavet skall ha fortsatt in för att kunna ge upp- hov till några rättigheter. Enligt ILO-guiden innebär dock även den valda ordalydelsen i artikel 14 att innehavet av marken måste ha ett samband med , men lämnar utrymme för situatio- ner där ursprungsfolk exempelvis relativt förlorat den for- mella äganderätten till marken.20 Det aktuella stadgandet i artikel 14 rör mark som ursprungsfol- ken traditionellt innehar. Detta betyder dock inte att marken måste innehas på ett traditionellt sätt. I ILO-guiden framhävs att det inte är ett villkor att de berörda ursprungsfolken skall inneha marken på ett traditionellt sätt (occupied in a traditional ) för att få äganderätt och besittningsrätt till mark erkänd. Orsaken till detta är enligt ILO-guiden att om man skulle tolka konventionen så att den ställde krav på att ursprungsfolk måste inneha marken på ett 19International Labour Conference, 76th Session 1989, Report IV (2A) s. 36. 20ILO-guiden s. 18 f. traditionellt sätt, skulle man tvinga folk till en viss livsform i stället för att ge dem en möjlighet att utvecklas såsom det passar dem.21 I ILO-guiden uttalas också att konventionen kräver att regering- arna, när det föreligger ett traditionellt innehav, erkänner att ursprungsfolken har rättigheter till den aktuella marken. Regering- arna måste kanske avgöra vad dessa rättigheter består av och på vil- ken mark de finns, men det är klart att rättigheterna redan existe- rar.22 Enligt innebär förhållandet att ursprungsfolket traditionellt innehar ett markområde att folket skall ha manifesterat sin kontroll över marken, exempelvis genom att bruka den. Bruket av marken skall ha varit ensamt eller i vart fall ett i förhållande till andra dominerande bruk av marken. Innehavet eller bruket av mar- ken måste ha fortsatt in . Utredaren drog vidare slutsat- sen att mark inom renskötselområdets åretruntmarker som in varit i statlig ägo i vart fall kan anses vara mark som samerna traditionellt innehar. I förarbetena inför den norska ratificeringen av ILO-konventio- nen ägnas en hel del utrymme åt diskussion kring markrättighe- terna enligt konventionen. I propositionen kan utläsas slutsatsen att de krav som uppställs i artikel 14 kan uppfyllas inte bara genom erkännande av äganderätt, utan även genom andra rättighetsformer. Artikel 14 tolkas som mera flexibel än den äldre konventionen vad gäller vilka typer av rättigheter som skall erkännas och regeringen drar slutsatsen att de bruksrättigheter till renbetesområdena som erkänns enligt norsk rätt därmed måste anses vara tillräckliga för att skall anses ha uppfyllt kraven i konventionens artikel 14. Detta gör man trots att man i propositionen bl.a. resonerar kring det faktum att ett förslag vid konventionens antagande om att nämna ordet use som likaställt med ownership and possession förkastats.23 När konventionen lades fram för det norska för ratificering hade i den norska översättningen av artikel 14 the lands which they traditionelly occupy översatts till de landområ- der hvor de tradisjonelt lever. Detta gav upphov till en föreställ- ning om en officiell norsk tolkning av artikel 14 som i efterhand kritiserats för att vara svagare än avsikten med konventionen varit.24 I den officiella norska översättningen av artikel 14 används 21ILO-guiden s. 19. 22ILO-guiden s. 19. nr 102 (1989–90) s. 6. 24Asbjörn , Legal and Normative Bases for Saami Claims to Land in the Nordic, Interna- tional Journal on Minority and Group Rights 8, 2001, s. 144. följaktligen också uttrycket landområder hvor de tradisjonelt lever. Samerettsutvalgets folkerettsgruppe har dock senare använt sig av översättningen landområder som de tradisjonelt rådet over. För att ett ursprungsfolk skall anses ha rådet over ett markom- råde är det enligt folkerettsgruppen tillräckligt att de haft en någorlunda permanent bosättning i området. Om de inte varit ensamma om att bruka området så skall de bruk de utövat ha varit dominerande i förhållande till det bruk som andra utövat. Same- rettsutvalgets folkerettsgruppe kom även till slutsatsen att en starkt skyddad bruksrätt inte är tillräcklig för att tillfredsställa konven- tionens krav. De områden som de berörda folken rådet over måste de tillerkännas en rätt till faktiskt utnyttjande som till allt väsentligt tillsvarar den som en ägare har.25 antog det norska Finnmarksloven om rättsförhållanden och för- valtning av mark och naturresurser i Finnmarks län. Lagen reglerar invånarnas, däribland den samiska majoritetens, äganderätt och för- valtning av marken i Finnmark och i dess inledande bestämmelser anges att den skall tolkas i enlighet med : s konvention nr 169. Den norska utvecklingen och Finnmarksloven behandlas vidare i kapitel 13. Av artikeln 14 (1) andra meningen (lands not exclusively occupied by them, but to which they have traditionally had access for their substistence and traditional activities) följer att de berörda folken har en nyttjanderätt till mark som inte uteslutande bebotts av dem. Om man tolkar detta stadgande motsatsvis, skulle det alltså inne- bära att ursprungsfolken för att kunna få äganderätt och besitt- ningsrätt erkänd till den mark som de traditionellt innehar skulle behöva ha haft en exklusiv tillgång till marken. Det finns dock inget som tyder på att avsikten varit att artikel 14 (1) första och andra meningen skall tolkas på detta sätt. har kommit till slutsatsen att det som krävs är att ursprungsfolken skall ha manifesterat sin kontroll över marken, t.ex. genom att bruka den. Bruket behöver dock inte, trots artikelns ordalydelse, ha varit ensamt, utan det är tillräckligt att det varit ett i förhållande till andra dominerande bruk. Samma slutsats har dragits i den norska 25 NOU 1997:5 s. 36. folkrättsutredningen.26 Detta tycks enligt vår mening som en rimlig tolkning. Att ursprungsfolkens rättigheter enligt artikel 14 skall erkännas visar att det inte handlar om att tillerkänna ursprungsfolken några nya rättigheter. I stället skall detta tolkas så att det är de rättigheter som ursprungsfolken redan har till följd av sitt traditionella innehav som skall erkännas. I enlighet med vad som anförts ovan avgörs rättighetens omfatt- ning av det traditionella innehavets omfattning och innehåll. av marken måste ha ett samband med . Sättet varpå mar- ken innehas behöver dock inte vara traditionellt då ursprungsfolks kulturer i likhet med andra kulturer utvecklas och förändras . Frågan om det i finns mark som samerna traditionellt innehar, och i så fall vilken mark det rör sig om, behandlas längre fram, se avsnitt 12.5 och 12.6. 12.3.4Traditionellt nyttjande tillsammans med andra I artikel 14 (1) stadgas vidare att åtgärder skall vidtas i lämpliga fall för att skydda de berörda folkens rätt att nyttja mark, som inte ute- slutande bebos av dem, men till vilken de traditionellt haft tillträde för sin utkomst och traditionella verksamhet (safeguard the right of the peoples concerned to use lands not exclusively occupied by them, but to which they have traditionally had access to their sub- sistance and traditional activities). 12.3.4.1Innebörden av att ursprungsfolket traditionellt nyttjar mark tillsammans med andra Som nämnts ovan föreslogs under konventionens framarbetande att nyttjanderätt skulle jämställas med äganderätt och besittning. Förslaget förkastades och resultatet blev i stället att ett skydd för nyttjanderätt infördes som ytterligare en rättighet i stället för, såsom föreslagits från flera håll, ett alternativ till äganderätt och besittning. Denna lösning var ett resultat av ett förslag från bl.a. . 26 NOU 1997:5 s. 34. Även ILO-guiden beskriver att man under förhandlingarna erkände nyttjande av mark som ursprungsfolken inte innehar, men som de haft tillgång till för sin utkomst och traditionella verksam- het, som en additional right och inte som ett alternativ till ägan- derätt. Detta stadgande infördes för att täcka in alla de ursprungs- folk som har etablerade rättigheter till t.ex. jakt och insamling på mark till vilken de inte har någon formell äganderätt. Åtgärder skall vidtas i lämpliga fall för att skydda dessa rättigheter. Konventionen specificerar inte vad ett sådant lämpligt fall skulle kunna vara, men detta stadgande skall enligt ILO-guiden läsas till- sammans med artikel 23 i konventionen som uppmanar till erkän- nande och stärkande av traditionella aktiviteter, inklusive just t.ex. jakt och insamling. Enligt ILO-guiden skall ursprungsfolk således inte förlora sin nyttjanderätt när marken exploateras; de har sina rättigheter och regeringarna skall vidta åtgärder för att erkänna dessa.27