sou · GUB328 · 2007-01-01 00:00:00 — konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven består av tre bestämmelser i (25 a §, 31 a § och 42 § tredje stycket). Enligt 42 § första och andra styckena MBL är stridsåtgärder och sympatiåtgärder i strid med fredsplikten förbjudna. Av paragrafens tredje stycke följer att förbudet däremot inte gäller om åtgärderna vidtas med anledning av arbetsförhållan- den som MBL inte är direkt tillämplig på (t.ex. om ett utländskt företag tillfälligt bedriver verksamhet här och en helhetsbedömning inte utvisar att MBL är tillämplig). En sådan stridsåtgärd är alltså tillåten. Ett kollektivavtal som träffats efter en sådan tillåten stridsåtgärd är giltigt här oberoende av om det skulle vara ogiltigt enligt utländsk rätt på den grunden att det tillkommit efter en stridsåtgärd (25 a § MBL). Vidare har ett sådant kollektivavtal före- träde framför ett redan träffat kollektivavtal som MBL inte är direkt tillämplig på (31 a §). I förarbetena till lex uttalades bl.a. följande (prop. 1990/91:162 s. 5). Mycket talar för att kommer att utgöra en del av en gemensam europeisk arbetsmarknad. Det är då av yttersta vikt att vi skapar förutsättningar för de fackliga organisationerna att även på en sådan marknad kunna tillvarata arbetstagarnas rätt. Regleringen i medbestämmandelagen innebär att rätten att vidta fackliga stridsåtgärder när kollektivavtal föreligger mellan parterna är ytterligt begränsad. I många länder i innebär förekomsten av ett kollektivavtal inte någon fredsplikt i sig. Den omständigheten att fredspliktsreglerna i medbestämmandelagen i princip även skyddar kollektivavtal som huvudsakligen avser att reglera förhållandena utan- för innebär därför särskilda problem för oss när det gäller att motverka social dumpning. – Mot bakgrund av det sagda anser jag det nödvändigt att föreslå sådana förändringar i medbestämmandelagen att de fackliga organisationerna ges möjlighet att verka för att alla arbetsgivare som är verksamma på den svenska arbetsmarknaden tillämpar sådana löner och andra anställningsvillkor för sina anställda som motsvarar vad som är brukligt här i landet. Genom sådana regler skapas också förutsättningar för en sund konkurrens på lika villkor här i landet mellan svenska företag och näringsidkare från andra länder. Ett lettiskt bolag (L) utstationerade arbetskraft från i för att delta i en byggentreprenad avseende en skola i . Entreprenaden bedrevs av ett svenskt bolag (B). L var inte bundet av kollektivavtal i förhållande till (), dess avdelning 1 eller Svenska konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven Ingen arbetstagare hos L var medlem i förbunden. respektive tecknade L två kollektivavtal med det lettiska byggnadsarbetare- förbundet. Enligt protokoll över förhandling mellan L och 1 krävde avdelningen bl.a. att L skulle teckna kollektivavtal med och betala en timlön om till de yrkesarbetare som utförde arbete inom avdelningens avtalsområde samt att stridsåtgärder skulle vidtas om något avtal inte tecknades. Parterna slöt inte kollektivavtal. inleddes stridsåtgärder i form av blockad mot allt bygg- och anläggningsarbete på L:s arbetsplatser. inledde sympatiåtgärder i form av blockad mot alla elektriska installationer på L:s arbetsplatser. väckte L talan hos Arbetsdomstolen (AD) mot , dess avdelning 1 och och yrkade att stridsåtgärderna och sympatiåtgärderna skulle förklaras olovliga och hävas. L yrkade även skadestånd samt att AD skulle begära förhandsavgörande från . I begäran om förhandsavgörande har AD ställt två frågor till EG-domstolen.55 Den ena är om det är förenligt med EG-fördragets regler om fri rörlighet för tjänster (artikel 49) och förbud mot diskriminering på grund av nationalitet (artikel 12) samt utstationeringsdirektivet att fackliga organisationer genom fackliga stridsåtgärder i form av blockad försöker förmå ett gästande tjänsteföretag att teckna kollektivavtal i värdlandet av- seende vissa arbets- och anställningsvillkor, när värdlandets lag- stiftning som genomför utstationeringsdirektivet saknar uttryck- liga bestämmelser om tillämpning av arbets- och anställningsvillkor i kollektivavtal. Den andra är om samma gemenskapsrättsliga regler utgör hinder mot att tillämpa den del av lex , som innebär att förbudet mot fackliga stridsåtgärder i syfte att undantränga ett mellan andra parter träffat kollektivavtal inte gäller vid strids- åtgärder mot utländska företag som är tillfälligt verksamma här i landet och har med sig egen arbetskraft, på stridsåtgärder i form av blockad som vidtas av svenska fackliga organisationer mot ett gästande tjänsteföretag. 55 Mål C-341/05, un Partneri. konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven Enligt uppgift har den lettiska regeringen hos kommissionen väckt frågan om lex förenlighet med EG- fördraget.56 10.4.7Svenskt Näringslivs och LO:s rekommendation och LO rekommenderade i en överens- kommelse sina medlemsförbund att slutföra överläggningar om anpassning av förbundsavtalen till företag som blir tillfälliga medlemmar () i ett arbetsgivareförbund inom . I rekommendationens ingress anges att syftet är att skapa ökade möjligheter för rörlighet för tjänster till samt en likvärdig behandling av arbetstagare och företag på svensk arbetsmarknad. Anpassningarna skall omfatta arbetsgivare som är etablerade i ett annat land än och arbetstagare som är utstationerade till . Förbunden skall bl.a. komma överens om vilka bestäm- melser om lön som skall tillämpas för företag som tillfälligt bedriver verksamhet inom respektive avtalsområde. När lönenivån för ett visst uppdrag bestäms skall förbundsavtalens lönepolitiska principer tillämpas och lönestrukturen i det utländska företaget beaktas. Parterna har vidare kommit överens om vissa ändringar i de gemensamma villkoren för avtalsförsäkringar och pensioner (AFA-försäkringar och Avtalspension SAF-LO). Ändringarna innebär i korthet bl.a. att en utländsk arbetsgivare inte skall debiteras för vissa försäkringar om arbetstagaren omfattas av skyddssystem i ett annat medlemsland. Allmänt gäller att ett företag som blir medlem i en kollektiv- avtalsbunden arbetsgivarorganisation binds av avtalet inom dess tillämpningsområde oberoende av om företaget blev medlem före eller efter avtalets tillkomst (26 § MBL). Med bundenheten följer fredsplikt enligt 41 § MBL. Stridsåtgärder kan därför inte vidtas mot företaget. Bundenheten enligt 26 § gäller dock inte om företaget redan är bundet av annat kollektivavtal. Av en till rekommendationen fogad PM framgår att parterna inte är ense om de rättsliga effekterna av att ett utländskt företag redan är bundet av ett kollektivavtal i hemlandet som är tillämpligt på arbetet i (punkt 1 i PM:n). 56 Maiers analys s. 46. konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven träffades en motsvarande överenskom- melse mellan och . presenterade kommissionen ett förslag till direktiv om tjänster på den inre marknaden (tjänstedirektivet).57 Förslaget är ett led i Lissabonstrategin och baseras på bl.a. artiklarna 47.2 och 55 i EG-fördraget, på vilka även utstationeringsdirektivet vilar. Ett syfte är att avskaffa hinder för etableringsfriheten och den fria rörligheten för tjänster. Det är fråga om ett s.k. ramdirektiv; avsikten är inte att detaljreglera tjänsteverksamhet eller åstad- komma en fullständig harmonisering av medlemsstaternas lagstift- ning på området. Direktivet är horisontellt och är tillämpligt på alla tjänster av ekonomisk karaktär som erbjuds eller tillhandahålls av en juridisk person som är etablerad i en medlemsstat (artiklarna 2.1 och 4 punkt 5).58 Vissa verksamheter är undantagna (finansiella tjänster, elektronisk kommunikation och transporttjänster). Vidare om- fattas inte s.k. icke-ekonomiska tjänster i allmänhetens intresse. Sådana tjänster beskrivs på följande sätt. [V]erksamhet som inte är av ekonomisk art eller där betalning inte förekommer, när det gäller den verksamhet som staten bedriver utan ekonomisk ersätt- ning inom ramen för sitt uppdrag på de sociala och kulturella områdena samt inom utbildnings- och rättsväsende. (sammanfatt- ningen s. 21). I syfte att underlätta den fria rörligheten för tjänster (dvs. tillfälligt gränsöverskridande tjänsteverksamhet) utgår direktiv- förslaget från en ursprungslandsprincip som innebär att ett tjänsteföretag omfattas endast av nationella bestämmelser i det land där företaget är etablerat (ursprungssmedlemsstaten). Principen gäller inom det s.k. samordnade området, i direktivet definierat som alla krav som skall tillämpas på rätten att starta eller utöva tjänsteverksamhet (artikel 4.9).59 Det åligger medlemsstaterna att se till att ursprungslandsprincipen respekteras; särskilt beträffande 57KOM (2004) 2 slutlig. 58Direktivet omfattar även tjänster som tillhandahålls av fysiska personer som är med- borgare i en medlemsstat. 59Av beaktandesats 21 framgår att alla krav omfattas oberoende av om de rör ett område som är harmoniserat på gemenskapsnivå eller ej och oberoende av till vilket rättsområde de hör enligt nationell lagstiftning. konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven nationella bestämmelser om bl.a. tjänsteföretagets beteende och ansvar (artikel 16.1). En rad undantag från ursprungslandsprincipen finns, bl.a. för det område som täcks av utstationeringsdirektivet (artikel 17 punkt 5).60 Det huvudsakliga ansvaret för tillsynen av att ut- stationeringsdirektivets krav respekteras vilar på värdlandet (arti- kel 24). Dock får inte krävas av det utstationerande företaget eller av en utstationerad arbetstagare att anställningsrelaterade hand- lingar förvaras inom värdlandets territorium eller enligt de villkor som gäller där. Ursprungsmedlemsstaten har en viss upplysnings- skyldighet gentemot värdlandet om exakta uppgifter om oegentlig- heter beträffande anställnings- eller arbetsvillkoren föreligger och en skyldighet att se till att uppgifter om sådana villkor bevaras upp till efter utstationeringens slut. Direktivförslagets ingress är motsägelsefull; det uppges att syftet inte är att behandla rena arbetsrättsliga frågor (beaktandesats 58) som det sägs att värdlandet inte bör få vidta åtgärder som begränsar den fria rörligheten beträffande andra anställnings- och arbetsvillkor än de som anges i utstationeringsdirektivet (beak- tandesats 59). Ursprungslandsprincipen har kritiserats hårt; på arbetsrättens område har talats om att en tillämpning av principen kan leda till en kapplöpning till en minimistandard (ett s.k. race to the bottom).61 Direktivförslaget behandlades i en plenaromröstning i Europa- parlamentet . Omröstningen resulterade i att kommissionens förslag antogs, dock i ett grundligt ändrat skick. Den kontroversiella artikel 16 om ursprungslandsprincipen har ändrats och har rubriken att tillhandahålla tjänster. Vidare har parlamentet bl.a. gjort ett tillägg som innebär att direktivets bestämmelser inte hindrar med- lemsstaterna från att, i överensstämmelse med gemenskapslagstift- ningen, tillämpa egna regler om anställningsvillkor, inklusive regler i kollektivavtal, på tjänsteleverantörer från andra medlemsstater. Direktivet skall inte heller påverka arbetslagstiftningen, såsom de bestämmelser som avser förbindelserna mellan arbetsmarknadens parter, inbegripet rätten att vidta fackliga åtgärder och teckna kollektivavtal.62 Arbetet med förslaget fortsätter . 60Ursprungslandsprincipen kan även avtalas bort genom parternas lagval (artikel 17 punkt 20). 61Maiers analys s. 28. 62Detta citat, liksom den övriga ovan återgivna informationen om utfallet av plenaromröst- ningen, har hämtats från hemsida. Någon fylligare information om konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven innebär att de villkor (t.ex. lönevillkor) som gäller där arbetet utförs skall vara normerande i samband med offentlig upphandling. Konventionen kan alltså sägas ge uttryck för en värdlandsprincip i situationer som innebär att ett val måste göras angående tillämpliga villkor. Om konventionen ratificeras av en stat som är medlem i EU, uppkommer frågan hur denna värdlands- princip står sig mot praxis om godtagbara in- skränkningar i den fria rörligheten och de gemenskapsrättsliga principerna för lagval. Konventionen syftar till att skydda arbetstagares rättigheter, dvs. till att tillgodose ett sådant allmänt intresse som i princip godtagits i praxis. Samma praxis innebär emellertid att ett sådant syfte inte med automatik rättfärdigar inskränkningar i den fria rörligheten. En tillämpning av principen om ömsesidigt erkännande kan visa att det allmänna intresset tillgodoses genom ursprungslandets lagstiftning. Romkonventionen leder ofta till en tillämpning av ursprungslandets regler. Utstationeringsdirektivet bygger på en värdlandsprincip medan det ursprungliga förslaget till tjänstedirektiv uttryckte en ursprungslandsprincip. Områden som omfattas av utstationeringsdirektivet var dock undantagna från ursprungslandsprincipen enligt det ursprungliga direktivförslaget. Till bilden hör också de reaktioner som förslaget till tjänstedirektiv mött, särskilt beträffande arbetsrättsliga frågor, och utvecklingen inom EU mot ett allt större socialt hänsynstagande vid upp- byggandet av den inre marknaden (se avsnitt 6.4 ovan om möjlig- heten att ställa sociala krav vid upphandling). Mot den angivna bakgrunden är av särskilt intresse att se om det av upphandlingsdirektiven går att läsa ut någon särskild lösning för det fall att olika regelsystem kolliderar. direktivförslagets aktuella innehåll har i detta sena skede av utredningsarbetet inte kunnat inhämtas. Det kan tilläggas att föredraganden i det ansvariga utskottet (utskottet för den inre marknaden) förespråkade en värdlandsprincip på arbetsrättens område. Nationella regelsystem som avsågs var lag och (troligtvis allmängiltigförklarade) kollektivavtal. I Maiers analys s. 32 diskuteras osäkerheten om vilket slag av kollektivavtal som kan ha avsetts. konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven är primärt avsedd att tillämpas på förhållanden inom ett land men är även tillämplig på gränsöverskridande situa- tioner.64 En grundläggande förutsättning för att konventionen skall vara tillämplig är att ett kontraktuellt (dvs. civilrättsligt) förhållande föreligger. Förhållandet skall vara på visst sätt kvalificerat; det skall vara fråga om ett offentligt kontrakt (artikel 1). Partsställningen och prestationerna avgör om ett sådant kontrakt föreligger. Defi- nitionen av begreppet offentligt kontrakt indikerar att konven- tionen är avsedd att tillämpas på kontrakt om offentlig upp- handling (m.fl. s. 219). I det följande betecknas en stat som ratificerat konventionen som en konventionsstat. Åtminstone en av parterna i kontraktet skall vara en offentlig myndighet (artikel 1.1 a). Tillämpningen av konventionen är obliga- torisk beträffande centrala myndigheter (artikel 1.1 d). Vad gäller andra myndigheter än centrala överlämnas åt konventionsstaten att bestämma om och i vilken utsträckning konventionen skall tillämpas (artikel 1.2). Några definitioner av de olika myndighetsbegreppen ges inte i konventionen. har inom ramen för systemet med informal opinion (se avsnitt 10.3.2) tagit ställning till den närmare innebörden. Följande har uttalats.. Consequently, it appears to have been the intent of the Conference to provide a certain to national legal systems in defining the term public authority and in determining the extent to which different types of public and semi-public corporations, such as companies which are publicly owned, but organized on a basis of private law, shall be treated as public authorities in the application of the Convention.65 Thus, while the Convention has to be applied to departments and agencies under the direct control of the central government, its application to local authorities and to autonomous public bodies and 63Redovisningen är baserad på m.fl. Övriga källor anges löpande i fotnoter. 64A global approach s. 282 och s. 396. 65Uttalandet gjordes av arbetsbyrån i ett brevsvar till . konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven institutions would be a matter for determination by the Government under the discretion granted by Article 1, paragraph 2.66 Thus, the term other authorities was introduced with local authorities in mind [].67 The term local authority may mean the authority of a province, a department, a region, a municipality, a port, etc., according to the country concerned.68 En medlemsstat får anses ha ett relativt stort mått av frihet att definiera de olika myndighetsbegreppen på ett sätt som passar dess interna rättsordning. m.fl. konstaterar (s. 217). The fact that a large of discretion regarding the definition of the terms central and public authority has been left to the Member States, may explain why the terms have not caused any severe difficulties within the framework of the supervisory procedure. Avgörande för konventionens obligatoriska tillämpning torde vara graden av statligt inflytande på beställarsidan. Myndigheten skall vara beställare. Myndighetens medkontrahent (leverantören) kan däremot vara vem som helst (t.ex. även en myndighet eller ett offentligt kontrollerat subjekt). Följande skillnader i förhållande till upphandlingsdirektiven kan noteras. Konventionen är tvingande endast beträffande centrala myndigheter medan direktiven täcker även upphandlingar som görs av regionala och lokala myndigheter (artikel 1.9 första stycket i det klassiska direktivet och artikel 2.1 a första stycket i försörjnings- direktivet)69; försörjningsdirektivet skall vidare tillämpas på upp- handlingar som görs av företag som saknar varje inslag av offentligt inflytande men bedriver verksamhet med stöd av en särskild rättighet eller ensamrätt (artikel 2.2 b i försörjningsdirektivet). Vidare undantas upphandlingar mellan upphandlande myndigheter eller mellan en upphandlande enhet och ett s.k. anknutet företag under vissa förutsättningar från direktivens tillämpningsområde 66Uttalandet gjordes av arbetsbyrån i ett brevsvar till . Uttalandena i svaret till upprepades huvudsakligen i ett senare svar till i samband med att ratifikationsfrågan senast var aktuell här (arbetsbyråns brevsvar till MariAnne ). 69 m.fl. anmärker. Furthermore, the development in the public sector and the privatisation of entities working in the water, energy, transport and telecommunications sectors have brought these areas outside the application of the Convention 94. Also, the fact that a state has the option to restrict the application of the Convention to central authorities only, is a very limiting factor. Most important public contracts nowadays can be said to be made by local or regional authorities. In this respect the Convention has become partly outdated. (s. 219). konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven (artikel 18 i det klassiska direktivet och artikel 23 i försörjnings- direktivet). En svensk ratifikation av konventionen kräver ett ställnings- tagande till vilka offentliga organ som skall omfattas av dess krav.70 En möjlighet kan vara att göra konventionens krav tillämpliga på sådana subjekt som täcks av upphandlingsdirektivens definition av begreppet myndighet. Ett offentligt kontrakt innebär att prestationer växlas.71 Den beställande myndighetens prestation består av att ge leverantören någon form av vederlag. Konventionen talar om ianspråktagande av allmänna medel. Hur uttrycket skall tolkas framgår inte av konventionen.72 På leverantörssidan skall kontraktet avse uppförande, ombygg- nad, reparation eller rivning av offentlig anläggning, framställning, hopsättning, handhavande eller transport av material, förråd och utrustning eller utförande eller tillhandahållande av tjänster (artikel 1.1 c). Vilka slags kontrakt konventionen täcker berördes inte när konventionstexten arbetades fram. Frågan ställs heller inte på sin spets förrän konventionen bryts mot ett annat regelsystem (t.ex. upphandlingsdirektiven). m.fl. konstaterar dock följande (s. 219). When we study the types of contract listed within the Convention No 94 and compare that list with the scope of application of the EC Directives we note that Article 1(1)(c) in principle seems to cover all four important ; 93/37 (Public Works contracts), 93/36/EEC (Public Supply contracts), 93/38/EEC (Utilities) and 92/50/EEC (). The classification of the contract (as Public Work or Service etc.) is therefore of no relevance when the rules of the Convention 94 apply. 70Konventionen skulle med all sannolikhet bli tvingande för och myndig- heter under regeringen. Kommunala och landstingskommunala myndigheter torde falla utanför det obligatoriska tillämpningsområdet. 71Av upphandlingsdirektiven framgår att ett upphandlingskontrakt är ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor, dvs. att tillhandahållandet enligt kontraktet skall ske mot ersättning (artikel 1.2 a i det klassiska direktivet och artikel 1.2 a i försörjningsdirektivet). 72Enligt punkt 1 i ILO-rekommendationen är det önskvärt att villkor som i allt väsentligt motsvarar vad konventionen kräver tillämpas även i samband med beviljande av statsbidrag eller när tillstånd att driva allmännyttig verksamhet ges. Sådant tillstånd kan bl.a. ges i form av koncession. Upphandlingsdirektiven undantar vissa koncessioner (artiklarna 17 och 57 i det klassiska direktivet och artikel 18 i försörjningsdirektivet). konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven Uttalandet är relevant även med avseende på de nya upphand- lingsdirektiven. Om leverantörens prestation fordrar anlitande av arbetskraft, är konventionen tillämplig (artikel 1.1 b ii). m.fl. fortsätter (s. 219). On the other hand it is obvoius that the Works and Services Directives in practice will be the most important. In these cases the contractor typically fulfils his/her contractual duties by using a work force. Konventionen är tillämplig även på arbete som utförs av en underentreprenör (underleverantör) eller av den på vilken ett kontrakt överlåtits (artikel 1.3). Konventionens krav skall inte kunna kringgås genom att leverantören sätter någon annan i sitt ställe. Vad som skall förstås med underleverantör respektive den på vilken kontraktet överlåtits lämnas till konventionsstaten att avgöra. Den beställande myndigheten skall vidta lämpliga åtgärder för att trygga konventionens tillämpning i de aktuella fallen. Innebörden anses vara att villkoren måste göras direkt tillämpliga på underleverantören respektive den som övertagit kontraktet trots att det aktuella företaget inte står i något direkt avtalsförhållande till myndigheten.73 Enligt upphandlingsdirektiven får en upphandlande myndighet begära att leverantören i sitt anbud anger hur stor del av kontraktet som kan komma att läggas ut på underleverantörer och vilka underleverantörer som föreslås (artikel 25 i det klassiska direktivet och artikel 37 i försörjningsdirektivet). Det ankommer på medlemsstaten att avgöra om leverantören skall vara skyldig att lämna sådana uppgifter. Utredningen har avstått från att föreslå att en sådan skyldighet skall införas (delbetänkandet s. 298 och 493).74 Leverantören har rätt att hänvisa till andra företags ekonomiska och tekniska kapacitet (artiklarna 47.2 och 48.2 i i det klassiska direktivet och 54.5 och 6 i försörjningsdirektivet).75 73A global approach s. 284. 74En leverantör kan aldrig befria sig från sitt kontraktuella ansvar gentemot myndigheten genom att lägga ut arbete på en underleverantör. Detta framgår uttryckligen av direktiven (artikel 25 i det klassiska direktivet och artikel 37 i försörjningsdirektivet) och gäller även enligt svensk rätt. I regel torde därför myndigheten inte ha anledning att särskilt kontrollera underleverantören eftersom ansvaret fullt ut vilar på myndighetens medkontrahent. En annan sak är att en leverantör kan uteslutas om underleverantören brister i ekonomisk eller teknisk kapacitet. Däremot torde inte en leverantör kunna uteslutas på den grunden att leverantören anlitar en underleverantör med dåligt renommé, m.fl. s. 221 och huvudbetänkande (SOU 1997:111) s. 512.