sou · GUB396d2 · 2007-01-01 00:00:00 — En tredje och sista tematik som det kan finnas anledning att spegla resultaten av denna studie i är den om vilken typ av in- greppsstrategi som staten använder sig av för att reglera yttranden som anses skadliga eller annars inte önskvärda.11 En lägsta in- greppsnivå kan utgöras av att staten bedriver viss opinionsbildande och/eller moralbildande verksamhet men i övrigt avhåller sig från att på något sätt försöka hindra eller försvåra yttranden. Den opinionsbildande verksamheten kan ta sig uttryck i olika typer av uttalanden, stöd till vissa typer av organisationer eller inrättande av myndigheter som skall främja vissa synpunkter eller liknande. Enskilda som ingriper mot uttalanden hindras eller straffas av staten, trots att staten själv inte uppmuntrar till liknande förhåll- ningssätt. På denna ingreppsnivå är uttalandena tillåtna och dess- utom skyddade. En mellanliggande nivå är den där man visserligen tillåter uttalanden av en viss typ, men inte skyddar den som uttalar sig från ingrepp som har att göra med omgivningens missnöje (t.ex. arbetsrättsliga och kontraktuella sanktioner). På denna ingrepps- nivå är yttrandena tillåtna men inte uppmuntrade, kan man säga. En sista strategi kan vara att förbjuda och/eller annars offentligt sank- tionera yttranden och därmed skapa möjligheter att helt eller delvis tysta dessa. Straffrättsliga förfaranden och rättsliga processer om skadestånd är typiska exempel på sådana åtgärder, liksom det para- digmatiska exemplet censur. Strategierna kan beskrivas som åt- gärder som går på en skala där intensiteten i det statliga ingreppet ökar. Vilken nivå man skall lägga sig på kan diskuteras och även inom varje kategori finns det möjligheter till en viss gradering (t.ex. skadeståndsansvar – straffansvar – censur). tillsammans ger detta tre utgångspunkter som talar för skydd av yttrandefriheten – sanningssökande, demokrati och auto- nomi – och tre argument som talar för denna frihets begränsning – rädsla, upprördhet och skydd. Avslutningsvis finns anledning att komma tillbaka till dessa argument och se hur de har använts i olika länder. 10Se t.ex. yttrande från v. U.S., 250 U.S. 616 (1917) s. 630. 11Se Volokh, Dettering Speech, 93 L.R. 1414 (2005) för en liknande uppdelning. har en grundlag som är . I mångt och mycket är den danska grundlagens materiella regler dock betydligt äldre än så, eftersom man vid de få grundlagsändringar som genomförts inte gjort några större revisioner av sakinnehållet.12 Gällande regler är i realiteten ofta . Vid en genomgång av dansk rätt kan det vara viktigt att hålla i minnet att den danska grundlagen är särdeles svår att ändra, det har t.o.m. hävdats att den är den mest rigida konstitutionella regleringen i världen, med krav på beslut i , nyval och folkomröst- ning med visst deltagande (88 §).13 Detta ger naturligtvis grund- lagsreglering en alldeles särskild ställning och präglar det sätt på vilket konstitutionella frågor hanteras, eftersom optionen att ändra grundlagen oftast inte är tillgänglig. De danska domstolarna har ansetts ha möjlighet att utöva en lagprövningsrätt, men omfattningen av denna är inte helt oomtvistad. Inte minst beror detta på att domstolarnas kompetens är sedvanerättsligt grundad. I övrigt liknar – av historiska skäl – och var- andra i hög grad konstitutionellt och det finns även stora likheter med när det gäller rättskultur, politisk historia m.m. 12Christensen, Norm og praksis under grundloven som aldrig ændres, i: (red.) Grundlagens makt (2002) s. 99. 13En majoritet och av alla röstberättigade måste stödja förslaget för att det skall accepteras. 2.2Rättslig reglering – en översikt Grundlagsbestämmelsen om yttrandefrihet återfinns i 77 §. Be- stämmelsen lyder: Enhver er berettiget til på tryk, i skift og tale at offentligøre sinie tanker, dog under ansvar for domstolarne. Censur og andre forebyggende for- holdsregler kan ingen sinde på ny indføres. Bestämmelsen uppfattas vanligen främst som ett förbud mot censur – ett formellt skydd – och dess materiella (innehållsmässiga) betydelse är omtvistad.14 Uppfattningarna tycks variera från att ge grundlagen ett reellt innehåll med en tydlig gräns för lagstiftarens makt,15 till en uppfattning om att 77 § inte anger någon som helst begränsning i lagstiftarens möjligheter att begränsa yttrandefri- heten genom lag.16 Sammantaget kan nog sägas att regleringen i 77 § har haft liten betydelse för hur man i dansk rätt uppfattat de lagliga möjligheterna att begränsa yttrandefriheten. En svaghet i regleringen som sannolikt bidragit till detta är att regeln uppfattats ha en antingen eller konstruktion.17 Antingen är yttrandefriheten absolut skyddad eller också har den inget skydd. Denna svaghet till trots har domstolarna i kommit att använda 77 § som ett tolkningsmoment för att ge extra stor vikt åt yttrandefriheten i saker där frågor om ansvar för offentliggöranden varit aktuella. Man kan, med , mena att 77 § därför har en materiell be- tydelse såsom tecken på den princip om yttrandefrihet som binder lagstiftare, domare och förvaltning.18 Frågan om vilka medier som omfattas av grundlagsskyddet kan synas avgjord redan utav grundlagstexten. Där anges tryck, skrift och tal som de former för yttranden som är grundlagsskyddade. I praktiken har detta lett till en diskussion om i vilken mån andra medier – och då främst sådana som innefattar tekniska överföringar och liknande – skall hanteras konstitutionellt. Radio och television har stått i centrum för denna debatt. Till saken hör att grundlagens ordalydelse på detta område ändrades 1953 från att bara ha om- fattat tryckta alster. En tolkning av bestämmelsen utifrån avsikten 14Zahle, Dansk forfatningsret 3 – Menneskerrettheder (2003) s. 76 f. 15Germer, Ytringsfrihedens væsen (1973) s. 209 och densamme, Statsforfatningsret (2001) s. 273 ff (särskilt 279 f.). 16Ross, Dansk statsforfatningsret (1980) s. 724. 17Zahle s. 90. 18Zahle s. 91 f. med hänvisning till en rad rättsfall som kan läsas på detta sätt. vid den grundlagsändringen ger vid handen att nya media inte omfattas av det konstitutionella skyddet.19 I nyare litteratur synes också en sådan mer teologisk tolkning ha vunnit insteg.20 I 67 § stadgas om religionsfrihet och bestämmelsen anses med- föra ett skydd för yttranden som framförs i samband med guds- tjänster och liknande. Samma sak gäller regleringen i 49 och 65 §§ om offentlighet vid möten och vid rättegångar, vilka anses medföra en rätt till offentliggörande av referat av dessa händelser.21 Något absolut skydd föreligger dock inte, utan ansvar kan komma ifråga för vidarespridning av uttalanden som framförs i sådana situationer.22 Till detta kommer ytterligare några grundlags- bestämmelser som kan ha viss betydelse för yttrandefriheten.23 Det bör bland dessa ytterligare bestämmelser särskilt nämnas § 57, vilken reglerar yttrandefriheten för ledamöter i . Dessa ges en särskild ställning när de yttrar sig i sin egenskap som leda- möter av denna församling och får ett mer vidträckt skydd än vad som annars vore fallet.24 Utan samtycke från kan inte straff eller civilrättsligt ansvar göras gällande och sådant samtycke har inte getts , varför bestämmelsen väl kan sägas ge uttryck för en stark immunitet. Den s.k. mediaansvarsloven innehåller regler om ansvar för offentliggöranden i periodiska skrifter och ljud och bildprogram (§ 1). Reglerna innefattar bland annat vissa begränsningar av straffansvaret och organiserar tillsynen över pressetiken till en pressnämnd (§ 41) och ger bland annat en rätt till genmäle för den som uppfattat sig som felaktigt behandlad när det gäller sakupp- gifter (§ 36). För den som nekas genmäle kan klagomål föras till pressnämnden. I strafflagstiftningen finns ett antal bestämmelser som har direkt verkan på yttrandefrihetens omfattning. I § 263 skyddas förtroliga meddelanden m.m. Av störst intresse i detta sammanhang torde förbudet mot att i hemlighet avlyssna eller uppta ljud och förbudet 19Germer (2001) s. 284, s. 102. 20Germer s. 284, s. 103. 21Zahle s. 87. 22Se UfR 1979 1028 H. 23Grl 13, 31, 67 och 78 §§. 24Zahle, Institutioner og regulering (2003) s. 195 ff. i § 264 a mot fotografering i vissa fall vara. I § 266 b kriminaliseras rasistiska yttranden och § 267 i straffloven reglerar förtal i dansk rätt. Innehav och spridning av barnpornografi kriminaliseras i § 235. En ny bestämmelse om straffskärpning i § 81 strafflagen är under genomförande med den innebörden att man vid påföljdsbestäm- ningen skall kunna ta hänsyn till om ett brott föranletts av brotts- offrets lagliga och offentliga yttranden.25 Syftet är uttryckligen att skydda yttrandefriheten, som man upplever har inskränkts genom angrepp på personer som helt lagligt deltagit i den offentliga debatten. Det betonas att helt privata yttranden inte skall omfattas av detta extra skydd, men att det inte krävs någon särskild form och inte heller att det är fråga om ett enda bestämt yttrande. I processlagstiftningen finns en särregel för behandlingen av s.k. politiska brott (retsplejeloven § 687), där målet skall behandlas utav en särskild domstolssammansättning (nævningeting). I vissa fall gällande yttrandefrihetsfrågor har bestämmelsens tillämpning kommit att aktualiseras, särskilt vid s.k. hetsbrott. De danska domstolarna har konstaterat att hetsbrott som visserligen begås utifrån politiska övertygelser och ibland i samband med val- kampanjer eller liknande inte är sådana brott som faller in under bestämmelsen, som mer tar sikte på brott som syftar till att om- välva det politiska systemet som sådant.26 I regleras radio och TV genom lov om radio- og fjernsynsvirksomhed (lov nr 1052 af ). Verksamheten bedrivs nationellt av två operatörer, () och TV2. Båda dessa bedriver public service verksamhet och har tillsammans monopol på radio och TV-tjänster i . Lagens 6 § a anger att det vid planering och genomförande av program skall läggas största vikt vid yttrandefriheten tillsammans med kvalité, allsidighet och mångfaldighet. anser för sin del att denna lag träffas av grundlagsskyddet, men tycks inte ha hela doktrinen bakom sig i detta.27 I lagen regleras bland annat möjlig- heterna att sända reklam, som det finns anledning att komma till- baka till nedan (§ 76). Det kan noteras att departementet har möj- ligheter att föreskriva villkor m.m. utan att i sig få godkännande för dessa. Lagen är i skrivande stund föremål för vissa ändringar.28 25Se L 40, förslag . 26Se t.ex. UfR 2002 s. 2575 Ø och UfR 2003 s. 1411 Ø. 27Zahle s. 103. 282005/1 LSF 38 från . Negativ yttrandefrihet synes inte vara diskuterat så ofta i grund- lagssammanhang, något som nog kan sammanhänga med att 77 § i grundlagen inte ansetts innefatta särskilt starka materiella garantier för yttrandefriheten. Det finns regler om skyldighet att befordra myndighetsmed- delanden som kan sägas inskränka den negativa yttrandefriheten.29 Vidare finns det regler om att de som sänder TV måste ta med lokala program om de själva har en verksamhet som inte är helt liten – en s.k. must-carry-regel . I ett nytt förslag till förändringar i TV-lagstiftningen anförs att systemet med must- carry avskaffas och detta har direkt bäring på omfattningen av den negativa yttrandefriheten, även om diskussionen i förarbetena inte särskilt tar upp just den aspekten på lagstiftningsärendet. Enligt nuvarande regler i radio – og fjernsynsloven (6 § tredje stycket) gäller för vissa tillhandahållare av TV-sändningar att de måste ge utrymme för lokala stationer.30 Man konstaterar i för- slaget att de flesta av de stationer som omfattas av dessa regler nu- mera är kommersiellt drivna lokalstationer, med mindre andel helt lokalt material, som genom must-carry-reglerna får en kon- kurrensfördel visavi andra kommersiella aktörer. Förändringen framhålls som sakligt sett motiverad mot bakgrund av hur de lokala alltmer kommit att likna andra kommersiella aktörer på området och att den därför leder till en likställning mellan olika aktörer på marknaden.31 I sammanhanget noterades också att det saknas tillräckligt starka skäl för att upprätthålla must-carry-reglerna i ljuset av den EG-rättsliga reglering som finns på området.32 Givet att regleringen innefattar ett ingrepp mot såväl sändarna och konsumenterna så fanns det, menade man, inte skäl att behålla den. Här kan man se en viss antydan om att reg- leringens inverkan på den negativa yttrandefriheten ansågs alltför långtgående. 29BEK 164 af . 30LBK 506 af . 31Se 2005/06 L 38 från . 32Dir 2002/22/EG från . 2.3Censur och förhandsgranskning m.m. Som ovan nämnts är det traditionellt framhållna innehållet i 77 § grl just förbudet mot censur. Det skall noteras att det som bjuds i 77 § inte blott är renodlad censur utan också andra regler som för- hindrar offentliggörande av yttranden. Grundlagsbestämmelsen hind- rar inte att det införs regler för t.ex. förlags- eller tryckeribranschen. Det centrala är att sådana regler inte har en verkan som är censur- liknande, vilket bl.a. kan påverka tidpunkten när pliktexemplar och dylikt skall lämnas in.33 Det är således inte någon väsentlig skillnad mellan kategoriseringen av en åtgärd som censur eller som en annan förhindrande åtgärd.34 Censur av teater och film tycks ha förekommit tidigare, men är upphävt, den förra 1954 och den senare 1969 (för film till personer ).35 På dessa områden förekommer således endast en begränsad förhandsgranskning. Frågan om yttranden kan hindras tillfälligt – interimistiskt – i av- vaktan av en rättslig prövning har behandlats i samband med frågan om censur, även om det inte i strikt mening är fråga om censur, utan mer om ett tillfälligt hinder att offentliggöra skrifter. Reglerna finns i 641–643 §§ rpl och överträdelse sanktionernas med straff. Som grundförutsättning gäller att den sökande måste göra sanno- likt att dennes rättigheter skulle förlora sin innebörd om man var tvungen att vänta tills (huvud)saken avgjordes inför domstol. En sådan process skall sedan påbörjas från beslutet om tillfälligt förbud och kan medföra att förbudet permanentas (stadsfästs, 648 §). Som synes är frågeställningen liknande den i , där denna typ av rättsmedel kommer till flitig användning (se ovan). Liksom i är det främst i fall av förtal och offentlig- göranden som rör privatlivet som denna fråga uppkommit.36 I 33Zahle s. 77 f. 34Germer, Statsforfatningsret (2001) s. 280. Det bör nämnas att också framhåller att hinder för material att ta sig över gränsen till bör likställas med censur, varför granskning av importerade skrifter är grundlagsstridig (s. 289). 35Zahle s. 76. 36Zahle s. 79. rättspraxis har denna fråga tagits upp. En underrätt hade tillåtit ett interimistiskt förbud av spridningen av ett tryckt plakat: I högsta instans godtogs inte detta med motiveringen att det inte rörde sig om yttranden som riktade sig mot någon enskild och att det gällde en sak av allmänt intresse (djurhållning) där intresset av fri opinions- bildning gjorde sig starkt gällande.37 I UfR 1982 750 H gällde saken en rekonstruktion av vissa ceremonier inom frimurarorden som skulle sändas i en TV-serie om det hemliga . Orden sökte förbud för sändningen och i Højesteret gavs sådant eftersom domstolens majoritet fann att inslaget inte innehöll något av samhällsintresse. Ett försök att hindra ett reportage om förhållan- dena på ett sjukhus med hjälp av denna reglering avvisades dock av Højetsteret.38 Domstolen fann att förbudet skulle skydda mot berättigad kritik av samhällsförhållanden, något som inte kunde förenas med 77 §. I UfR 1990 280 Ø fann domstolen att förbud mot kritiska yttranden riktade mot en produkt skulle vara ett för starkt ingrepp i yttrandefriheten och förbudet stadsfästes inte. I samtliga fall är det allmänintresset i det offentliggjorda som avgör om domstolarna ingriper eller ej. I dansk doktrin har förfarandet med denna typ av förbud disku- terats i relation till 77 § och det tycks råda en övervikt för upp- fattningen om att förbudet är förenligt med grundlagen. Skälen till detta tycks vara att man tolkat in att grundlagens yttrandefrihets- skydd inte kan vara avsett att skydda rättstridiga yttranden och att det därför inte kan vara grundlagsstridigt att hindra sådana.39 är för sin del mycket kritisk till denna inställning och anser den helt förlegad och dessutom grundad i en feltolkning av det historiska källmaterialet.40 I sammanhanget kan också nämnas att beslag av tryckt skrift som ännu inte spridits är tillåtet enligt dansk rätt.41 Beslag kan ske med stöd av rpl 825 § och det tycks som om domstolarna i en del äldre fall varit tämligen återhållsamma i sin kontroll av hur polis- myndigheten använt möjlighen att ta i beslag.42 37Se UfR 1980 1037 H. 38UfR 1989 726 H. 39Zahle s. 81 f. 40Zahle s. 82. 41Se UfR 1940 158 Ø. 42UfR 1949 922 H och s. 83. I strafflagens § 266 b återfinns en bestämmelse som straffbelägger förföljelse av rasgrupper.43 Bestämmelsen har bland annat utfor- mats för att tillgodose de krav som undertecknandet av rasdiskrimineringskonvention medför för dansk rätts del.44 Krimi- naliseringen omfattar uttalanden och andra meddelanden som inne- bär att en grupp personer nedvärderas, hånas eller hotas på grund av sin ras, hudfärg, nationella eller etiska ursprung, tro eller sexuella läggning. Som ett vidare krav gäller att det skall vara fråga om ut- talanden som sker offentligt eller med syfte att spridas i en vidare krets. Detta får bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet, men föreligger typiskt sett t.ex. vid uttalanden till en journa- list.45 Här ser vi ett intressant ställningstagande, där det finns fall i tysk rätt som går i motsatt riktning. I bestämmelsens utformning ligger att hänsyn skall tas till yttrande- friheten och det förutsattes t.ex. vid behandlingen i av bestämmelsen 1987 att myndigheterna skulle visa viss restriktivitet vid tillämpningen.46 Betoningen av att uttalandet skall vara ned- värderande var i förhållande till det ursprungliga förslagets ned- sättande en inskränkning av det straffbara området som företogs just av detta skäl.47 1995 vidtogs en ytterligare skärpning av regleringen på området i det att uttalanden som kan anses som led i propaganda enligt be- stämmelsens andra stycke skall betraktas som grövre än andra.48 Med propaganda avses enligt bestämmelsen: at der udøves en virksomhed med det formål at påvirke opinionen i videre kredse samt at der ved begrebet propaganda må forstås udøvelsen af en vis systematisk, intensiv eller vedvarende virksomhed med henblik på at påvirke meningsdannelsen.49 Avgörande kriterier för huru- vida en propagandaverksamhet föreligger är därmed om det före- ligger uttalanden som är systematiskt diskriminerande, om de 43Det kan noteras att var före med att införa denna typ av bestämmelse, kom den första versionen, se Waaben s. 211. 44Se 1994 LSF 46 avsnitt 2.2. 45Waaben s. 211. 461994 LSF 46 avsnitt 2.3. och 3.3. 47Se t.ex. UfR 1988 s. 788 V. 48Lov 309 af . 491994 LSF 46, författningskommentaren till § 1 vid punkt 2. framförs i särskilt spridda medier eller med viss teknik som under- lättar omfattande spridning. Diskussionen om invandringens effekter har påverkat tillämp- ningen av denna bestämmelse i . Det kanske mest själv- klara exemplet kan vara UfR 1994 s. 993 Ø. Där tillämpades be- stämmelsen i ett fall där en grupp personer satt upp ett brinnande kors utanför ett hus där det bodde personer av utländsk här- komst.50 I UfR 1989 s. 399 H blev en journalist ansvarig för ut- talanden som gjordes i ett TV-program, där ett antal s.k. skinn- skallar gavs utrymme att framföra sina rasistiska åsikter. Saken kom att tas upp i som fällde för brott mot konventionen genom att utan tillräcklig hänsyn till kravet på proportionalitet ha inskränkt yttrandefriheten.51 Bland annat fäste vikt vid att journalisten inte låtit uttalandena vara okommenterade samt att det i grund och botten var ett seriöst program och en fråga av stort allmänintresse som behandlades. Efter ny rättegång frikändes journalisten.52 I UfR 2003 2559 gällde det en förhånande och nedsättande sång- text riktad mot judar och invandrare som gjorts tillgänglig på en hemsida. Domstolen fällde till ansvar, men fäste vikt vid att hem- sidan i övrigt inte innehöll liknande material samt att den ansvarige avlägsnat sången när han uppmärksammats på dess kränkande innehåll.53 En del fall har mera direkt haft att göra med uttalanden om andra religioner, då främst islam och muslimer. UfR 2003 2435 V gällde bedömning av uttalandet att (fritt översatt) islam är inte en religion i traditionell mening. Det är en terrororganisation som försöker nå världsherravälde med våld. Domstolen fann uttalandet hånande och grovt nedsättande för alla människor som betraktar sig som muslimer. Att yttrandet framfördes på ett politiskt möte i nära samband med terrordådet ändrade inte denna bedömning. I UfR 2004 s. 734 H gällde det en politiker som 50Fallet liknar det amerikanska fallet RAV till viss del. 51Jersild v. , Serie A 298 (1994). 52Waaben s. 212. 53Det finns ett liknande fall i , gällande en förvanskad ansökan om uppehållstillstånd, där man också fällde till ansvar för hets mot folkgrupp, Hovrätten över och , målnr B-3819-04, dom . på en hemsida hade offentliggjort nedsättande omdömen om mus- limer i allmänhet. Bland annat påstods de vara brottsliga och att de borde samlas i koncentrationsläger. Yttrandena offentliggjordes som led i en valkampanj som föregick allmänna val. Inte desto mindre fann domstolen att uttalandena gick över gränsen för vad yttrandefriheten kan skydda och fällde till ansvar enligt § 266 b.54 Som exempel på ett fall där gränsen till propaganda överskridits kan nämnas ett fall gällande en äldre man som upprepade gånger i såväl TV och radio uttalat att muslimer vill ödelägga civilisationen, att de kommer till för att döda danskarna, att de mus- limer som befinner sig i landet bör säljas till de högstbjudande m.m.55 Domstolen fann att yttrandena även med beaktande av artikel 10 i föll inom det straffbara området, att de framförts i media med stor spridning, att den åtalade under en lång rad år framfört liknande påståenden på ett sätt som var systematiskt och syftade till att påverka opinionsbildningen. Kraven för att gärningen skulle utgöra propaganda enligt § 266 b andra stycket var därmed uppfyllda.56 Genom en reglering 1969 kom försäljning av all pornografi att avkriminaliseras.57 infördes nya bestämmelser som ut- tryckligen tog sikte på näringsmässig försäljning, spridning eller framställning av otuktiga bilder på barn. Bestämmelsen var § 235 i strafflagen.58 har diverse straffskärpningar m.m. tillkommit. Det är tydligt att det huvudsakliga syftet bakom kriminaliseringen är att skydda barn från såväl kränkningen att avbildas på detta sätt som – och än mer centralt – det brott som själva framställningen i sig ofta innebär.59 Reglerna ser i korthet ut så att i § 230 kriminaliseras tagande av otuktiga bilder, film eller liknande av personer , om det 54Se även UfR 2004 s. 1360 V om en e-post med nedvärderande påståenden om invandrare som ansågs straffbart. 55UfR 2003 s. 1411 Ø. 56Se även UfR 2003 1947 Ø. 57Lov 224 af . 58Lov 252 af . 59Se t.ex. 1988 LSF 110 avsnitt 2. sker med syfte att sälja eller annars sprida materialet. En straff- skärpningsregel för avbildningar som innefattar grovt våld och lik- nande och för systematisk eller organiserad verksamhet gäller också. I § 233 straffbeläggs att uppmana eller inbjuda till otukt eller att framställa osedligt leverne på ett sätt som väcker offentlig förargelse. Att sälja otuktiga bilder eller motsvarande till en person straffas enligt § 234. § 235 kriminaliserar särskilt spridande m.m. av barnpornografi. De huvudsakliga skälen till kriminaliseringen av vanlig pornografi har varit att ge uttryck för en moralisk fördömelse av vad som uppfattas som anstötliga framställningar och att skydda samhället – och särskilt de unga – från de skadliga verkningar som denna typ av material anses ha.60