sou · GUB3107 · 2007-01-01 00:00:00 — Under- låter arbetsgivaren att göra rehabiliteringsutredningen finns det inget att hänga upp åtgärderna på. En arbetsrättslig reglering av arbetsgivarens skyldighet att genomföra rehabiliteringsåtgärder skulle istället – för att bli effektiv – behöva utformas som en själv- ständig regel. En sådan regel skulle kunna föreskriva att arbetsgiva- ren ska vidta de åtgärder som erfordras för att arbetstagaren ska kunna återgå i arbete. Någon närmare precisering av vilka åtgärder det ska vara frågan om torde inte vara möjlig, annat än att det ska röra sig om åtgärder som ingår i arbetsgivarens rehabi- literingsansvar. Vad som kan krävas i ett enskilt rehabiliterings- ärende skulle få bli en bedömning från fall till fall. Vad gäller tidsgränsen för åtgärdernas påbörjande kan en variant vara att föreskriva att åtgärder ska påbörjas inom från att rehabiliteringsutredningen ska vara upprättad. En annan variant kan vara att hämta ledning från den nuvarande regeln i 22 kap. 5 § sista stycket AFL. Där föreskrivs att ska se till att rehabliteringsinsatser påbörjas så snart det av medi- cinska och andra skäl är möjligt. En arbetsrättslig regel skulle på motsvarande sätt kunna gå ut på att arbetsgivaren ska påbörja reha- biliteringsinsatser senast inom från att det är möjligt av medicinska och andra skäl. 20.4Vad talar för respektive emot en arbetsrättslig lagstiftning? När man ska överväga möjligheten att flytta arbetsgivarens rehabi- literingsansvar från AFL till en arbetsrättslig/civilrättslig lagstift- ning finns det anledning att granska om dessa frågor rent systema- tiskt är bättre lämpade för en arbetsrättslig reglering än för en offentligrättslig. Generellt kan sägas att det som skulle kunna tala för en arbets- rättslig reglering är att en sådan reglerar just förhållandet mellan arbetstagare och arbetsgivare. är reglerna om själva Kan en arbetsrättslig reglering bidra till lösningen på de problem rehabiliteringsansvaret placerade i AFL som i övrigt endast reglerar rättigheter och skyldigheter mellan individen och det offentliga genom . Genom en arbetsrättslig reglering skulle möjligen arbetsgivarens ansvar synliggöras på ett annat sätt än vad som är fallet . I den bemärkelsen kan man också säga att frågor om arbetsgivarens rehabiliteringsansvar systematiskt passar bättre in i en arbetsrättslig lagstiftning än i en offentligrättslig. Å andra sidan har rehabiliteringsfrågor nära koppling till arbetsmiljöfrågor som i sin tur regleras i AML. Det bör i sammanhanget beaktas att AML, som är en offentligrättslig lagstiftning, i allra högsta grad även reglerar frågor mellan arbetsgivare och arbetstagare. Rehabi- literingsansvaret hänger även samman med medicinska frågor och frågor om rätt till ersättning för individen. Dessa frågor kan anses ha närmare anknytning till socialförsäkringsområdet än arbets- rätten. Vid en samlad bedömning av vad som sagts ovan anser vi inte att arbetsgivarens rehabiliteringsansvar systematiskt skulle passa bättre in i en arbetsrättslig reglering än i en offentligrättslig. Om man bortser från hur arbetsgivarens rehabiliteringsansvar rent systematiskt skulle passa in i en arbetsrättslig reglering kan vi dock se vissa fördelar med ett sådant system. Det har från olika håll framförts att det är en brist i dagens lagstiftning att det saknas sanktionsmöjligheter i fall där arbetsgivaren inte lever upp till sitt ansvar. Vi vet också, som vi närmare redogjort för i kapitel 7, att arbetsgivare endast inkommer med rehabiliteringsutredning i rätt tid i omkring tio till femton procent av sjukfallen. Med en arbets- rättslig reglering skulle det finnas en given sanktion, nämligen ska- destånd, för det fall arbetsgivaren inte följer gällande regler och individens rätt skulle på det sättet stärkas. Rehabiliteringsfrågor skulle också bli en del av arbetsrätten redan under pågående anställningsförhållande. Som det är aktualiseras dessa frågor normalt först i och med en tvist om uppsägning. Vid utredningens träffar med olika fackliga organisationer har flera av dessa ansett att det är en brist med dagens lagstiftning att regler som direkt berör den enskilde arbetstagarens arbetssituation och eventuellt fortsatta anställning återfinns i offentligrättslig lagstiftning. Det har sagts att arbetsrättsliga regler med de sedvanliga sanktionerna skulle vara ett effektivt påtryckningsmedel för att få till stånd åtgärder från Kan en arbetsrättslig reglering bidra till lösningen på de problem I det sammanhanget har nämnts att arbetsrättens system för tvistelösning är känt och vant att hanteras av fackliga företrädare, medan de sanktionslösa reglerna i AFL gör fackets roll mer diffus. Enligt vår bedömning skulle en arbets- rättslig reglering kunna leda till att arbetstagarorganisationerna får en mer aktiv och naturlig roll i rehabiliteringsprocessen. Även om en arbetsrättslig reglering typiskt sett skulle kunna stärka den enskildes ställning och ge de fackliga organisationerna bättre verktyg att företräda sina medlemmar, finns det emellertid nackde- lar som inte bör underskattas. Nedan kommer dessa nackdelar att behandlas var för sig. Arbetstagaren får själv bevaka sina rättigheter En arbetsrättslig reglering skulle innebära att det är individen själv som måste agera om inte arbetsgivaren sköter sitt rehabiliterings- ansvar. tillsynsansvar skulle således flyttas över till individen som redan genom sin sjukdom befinner sig i en utsatt position och härigenom får antas ha begränsade möjligheter att hävda sin rätt. Den effekten av en arbetsrättslig reglering skulle kunna godtas för det fall den alldeles övervägande delen av landets arbetstagare är fackligt anslutna samt arbetstagarorganisationerna har resurser och kompetens att företräda och ta tillvara enskilda medlemmars intressen i rehabiliteringsprocessen. Det rör sig här emellertid om delvis andra frågeställningar än de traditionellt fackliga och det kan ifrågasättas om de fackliga organisationerna generellt kan sägas ha den kompetens och de resurser som krävs på detta område. På större arbetsplatser med hög facklig anslutning och väl organiserad facklig verksamhet torde arbetstagare i behov av rehabiliteringsåtgärder få ett gott stöd av sin fackliga orga- nisation. Större arbetsplatser utgör emellertid snarare undantag än regel inom den privata sektorn där de flesta företag är små. Av drygt 900 000 företag är 650 000 s.k. enmansföretag och närmare 200 000 företag har 1–9 anställdaTPF1FPT. I den mån det finns fackliga företrädare på de små arbetsplatserna kan man nog inte i allmänhet utgå ifrån att de besitter särskilda kunskaper om 1TP PT Uppgifterna hämtade ur SCB:s Företagsregister avseende . Kan en arbetsrättslig reglering bidra till lösningen på de problem Saknas facklig representation på arbetsplatsen ombesörjs den fackliga bevakningen av det berörda fackförbundets avdelning på orten eller i regionen. Man kan utgå ifrån att kompetensen och erfarenheten på den nivån skiljer sig avsevärt från aktörernas på den lilla arbetsplatsen. Däremot är det mer osäkert vilken kännedom man har om förhållandena på de arbetsplatser som finns inom det aktuella geografiska området. I sammanhanget kan nämnas en omständighet som har förts fram under utredningens gång. Det är att arbetstagarna inte alltid gärna vill ta hjälp av sin lokala fackliga representant under rehabili- teringsprocessen utan i stället vill rådgöra med en ombudsman eller annan expert på rehabiliteringsfrågor. Man kan på goda grunder anta att det inte är en generell inställning hos arbetstagare utan att det förhållningssättet är vanligare i vissa typer av rehabiliteringsfall. Eftersom den lokala representanten också ofta är en nära arbets- kamrat är det förståeligt att individen i ärenden där det förekom- mer känsliga uppgifter inte alltid vill ha sådan hjälp. Det ska beak- tas att denna tveksamhet till arbetstagarorganisationens medverkan gäller dess roll som samarbetspart i rehabiliteringsprocessen. Där- emot finns det inget som tyder på att individen inte vill ta hjälp av sin fackliga organisation i de fall det gått så långt att det blivit en reell tvist med arbetsgivaren. Att arbetstagaren själv får bevaka sina rättigheter innehåller ytterligare en aspekt. Det som har diskuterats har i första hand gällt de fackliga organisationernas möjligheter att för berörda medlemmars räkning bevaka deras rättigheter. Men hur löser man de fall där individen inte är fackligt ansluten? Frågan kan inte neg- ligeras. av arbetstagarna står utanför fackliga organisationer. Anslutningsgraden varierar mellan sektorer och branscher. Enligt direktivet är syftet med en arbetsrättslig reglering att individens ställning i rehabiliteringsprocessen ska stärkas. För de individer som inte är fackligt anslutna skulle en arbetsrättslig reglering i stället innebära en svagare ställning jämfört med gällande lagstiftning där har att utöva tillsyn över lagens efterlevnad. En lösning skulle kunna vara att behöll sin tillsynsroll i dessa fall. Systematiskt är det dock svårt att se hur ska kunna ha kvar sitt tillsynsansvar sam- tidigt som arbetsgivarens ansvar regleras i en arbetsrättslig lagstift- ning. Tanken med en civilrättslig lagstiftning är ju att parterna själva ser till att den efterlevs. Kan en arbetsrättslig reglering bidra till lösningen på de problem 2.Tvist – ingen bra förutsättning för en lyckad rehabiliteringsprocess En viktig förutsättning för ett lyckat rehabiliteringsarbete torde vara att samarbetet mellan arbetstagaren och arbetsgivaren fungerar på ett tillfredsställande sätt. Det är arbetsgivaren som ytterst fattar de beslut som avgör om arbetstagaren efter sjukdom kan återgå till sitt arbete. Arbetsgivaren leder och fördelar arbetet. Därigenom bestämmer arbetsgivaren också hur mycket en arbetstagares sjuk- dom ska få inverka på verksamheten och vad som t.ex. kan krävas av andra medarbetare för att underlätta för den enskilde. Arbetsgi- varen är, tillsammans med den sjukskrivne själv, huvudaktören i rehabiliteringsprocessen. Om inte båda dessa parter samarbetar och strävar efter det gemensamma målet att arbetstagaren ska återgå i arbete kommer rehabiliteringsprocessen sannolikt inte att lyckas. En tvist eller hot om tvist skulle knappast gagna detta samarbete utan skulle i stället för en lösning kunna leda till att rehabiliterings- arbetet misslyckas. Därmed är emellertid inte sagt att arbetstagaren bör undvika att ställa krav på arbetsgivaren. Tvärtom är arbetstaga- rens vilja att komma tillbaka i arbete en avgörande faktor i de allra flesta fall. Att arbetstagaren är pådrivande och kanske biträds av sin fackliga organisation leder sannolikt till att aktiviteten ökar i reha- biliteringsprocessen. Som tidigare redovisats i kapitel 12 ger den gällande lagstiftningen goda möjligheter för arbetstagarorganisa- tionerna att ta tillvara sina medlemmars intressen. Erfarenheten har visat att de fall där rehabiliteringsarbetet har lyckats bäst har präg- lats av lyhördhet, ömsesidigt förtroende mellan parterna och en ambition att hitta en lösning. Saknas detta är utsikterna små att uppnå ett framgångsrikt resultat. Vid en tvist är det ofrånkomligt att fokus flyttas från det gemensamma framåtsyftande arbetet till en diskussion om arbetsgivaren har fullgjort sina skyldigheter eller inte. Risken är uppenbar att själva huvudfrågan om hur arbetstaga- ren ska kunna återgå i arbete hamnar i skymundan till förmån för en diskussion om skadestånd för att arbetsgivaren inte har fullgjort sina skyldigheter. En annan nackdel är att en arbetstvist tar förhållandevis från uppkomst till slutligt avgörande i domstol. Inledningsvis ska det, om arbetstagaren är fackligt ansluten, hållas lokal och central Kan en arbetsrättslig reglering bidra till lösningen på de problem Om inte parterna kommer överens i dessa för- handlingar väcks talan i domstol. För en tvist som inleds i Arbets- domstolen är mediantiden 12 månader från det att talan väcks till dess att dom eller särskilt uppsatt beslut meddelasTPF2FPT. För de fall där talan inte kan väckas direkt i Arbetsdomstolen, t.ex. om arbets- tagaren inte är medlem i en arbetstagarorganisation eller om kollektivavtal inte gäller på arbetsplatsen kan en talan i stället väckas vid tingsrätt. Om någon av parterna inte är nöjd med tingsrättens dom eller beslut kan överklagande ske till Arbets- domstolen. Dessa tvister tar generellt sett än de tvister som inleds direkt i Arbetsdomstolen eftersom de prövas i två instanser. 4.Domstol är fel instans att avgöra vilken rehabiliteringsåtgärd som är lämplig Inledningsvis bör nämnas att reglerna i den arbetsrättsliga lagstift- ningen och kollektivavtalen är föreskrifter om ömsesidiga förplik- telser för arbetsgivare och arbetstagare. De grundläggande skyldig- heterna i anställningsavtalet är att arbetstagaren ska utföra arbete och arbetsgivaren utge ersättning för detta. I allmänhet möter det inga svårigheter att identifiera parternas prestationer, exempelvis vilken lön och andra ersättningar som ska betalas, vilken arbetstid som ska fullgöras, vilka förhandlingar en arbetsgivare ska genom- föra inför viktiga beslut etc. Utmärkande för domstolsprövningen i arbetstvister är att den är en prövning i efterhand av om part har fullgjort sina lag- eller avtalsenliga förpliktelser. Vi ska bl.a. pröva möjligheten till en arbetsrättslig reglering som ger arbetstagaren rätt till en av arbetsgivaren utförd rehabiliterings- utredning samt en skyldighet för arbetsgivaren att genomföra reha- biliteringsåtgärder. En regel om att arbetsgivaren ska göra en rehabili- teringsutredning torde vara relativt oproblematisk att tillämpa för domstolar. En sådan bestämmelse innehåller en klar förpliktelse och domstolsprövningen skulle gå ut på att bedöma om arbetsgiva- ren har fullgjort sin förpliktelse eller inte. Ur individens synvinkel måste emellertid det mest angelägna vara att arbetsgivaren vidtar rätt åtgärder och inte att denne upprättar en rehabili- teringsutredning. Vi utvecklar detta närmare i kapitel 22. 2TP PT Arbetsdomstolens årsredovisning för . Kan en arbetsrättslig reglering bidra till lösningen på de problem När det gäller en arbetsrättslig skyldighet för arbetsgivaren att genomföra rehabiliteringsåtgärder aktualiseras en annan frågeställ- ning, nämligen om domstol är rätt instans att pröva tvister rörande denna skyldighet. En utgångspunkt för en eventuell lagreglering måste vara att de åtgärder, som arbetsgivaren ska vara skyldig att vidta, åtminstone är ändamålsenliga och kan antas leda till resultat. Arbetsgivaren kan inte gärna förpliktas utge skadestånd för under- låtenhet att genomföra åtgärder, vars effekt man inte vet något om. En tvist om genomförande av rehabiliteringsåtgärder kan exempel- vis bestå i att arbetstagaren gör gällande att arbetsgivaren har brutit mot lagen genom att underlåta att genomföra en viss åtgärd, medan arbetsgivaren hävdar att åtgärden är verkningslös eller direkt olämplig. Det bör ifrågasättas om det är en domstol som är bäst skickad att avgöra vilken rehabiliteringsåtgärd som är lämplig i det enskilda fallet. Skillnaden mot dagens förhållanden är påtaglig. Domstolsprövningen kommer sålunda att gå ut på att domstol ska bestämma vilken eller vilka åtgärder som arbetsgivaren skulle ha genomfört. kan en domstol i uppsägningstvister pröva om en arbetsgivare har levt upp till sitt rehabiliteringsansvar. Det som i realiteten har prövats är om arbetsgivaren har underlåtit att vidta eller pröva en viss rehabiliteringsåtgärd som kunde ha lett till att arbetstagaren har kunnat återgå i arbete hos arbetsgivaren (se t.ex. AD nr 2001 nr 92 och 2002 nr 32). Prövningen har skett mot bak- grund av den grundläggande principen i LAS att arbetsgivaren är skyldig att uttömma alla möjligheter för att undvika uppsägning. Häri ligger numera att arbetsgivaren ska följa om rehabilitering. Domstolen har således inte prövat om en viss rehabiliteringsåtgärd är den mest lämpliga och effektiva i det enskilda fallet, utan huvudfrågan har gällt om arbetsgivarens beslut att säga upp arbetstagaren har varit sakligt grundat. För att kunna avgöra vad som är en lämplig åtgärd krävs i vissa fall att flera berörda parter – arbetstagare, arbetsgivare, arbetstagar- och arbetsgivarorganisation, behandlande läkare, företagshälsovård och – bidrar med sin erfarenhet och kunskap på området. En domstolsprövning av individens rätt till viss rehabili- teringsåtgärd skulle bli betydligt mer komplex och omfattande i förhållande till hur prövningen ser ut i en uppsägningstvist. Därtill kommer den omständigheten att individens egna engage- mang och motivation är av avgörande betydelse för om en rehabi- literingsåtgärd ska vara framgångsrik. Eftersom en domstol måste hålla sig inom ramen för vad parterna har yrkat och den bevisning Kan en arbetsrättslig reglering bidra till lösningen på de problem som har förebringats, är det också tveksamt om alla berörda aktö- rers intressen och sakkunskap alltid kan beaktas i en domstolsprocess. Det finns en klar risk att domstolen tvingas avgöra mål med komplicerade medicinska frågeställningar på ett bristfälligt underlag, något som knappast leder rehabiliteringspro- cessen framåt. som det är viktigt att belysa nackdelarna med att avgöra rehabiliteringsfrågor i domstol bör det understrykas att de flesta arbetsrättsliga tvister löses innan det blir en tvist i domstol. Detta kan emellertid inte ha någon avgörande betydelse när lämpligheten av en arbetsrättslig reglering diskuteras. Den avgörande frågan är ändå vad som händer om parterna inte kommer överens. Ett problem som framhållits med dagens lagstiftning är att Försäk- ringskassan saknar sanktionsmedel för de fall arbetsgivaren inte följer lagen. I en arbetsrättslig reglering skulle skadestånd vara den givna sanktionen. Skadeståndsmöjligheten är ett naturligt och van- ligtvis effektivt påtryckningsmedel mot de arbetsgivare som inte tar sitt ansvar enligt lag eller avtal. Mot detta måste dock ställas det förhållandet att det krävs ett tydligt ansvar för att skadestånd ska vara ett effektivt påtryckningsmedel. Enligt direktiven ska utredningen pröva det lämpliga i att införa en arbetsrättslig reglering som dels ger arbetstagaren rätt till en av arbetsgivaren utförd rehabiliteringsutredning, dels medför en skyl- dighet för arbetsgivaren att genomföra rehabiliteringsåtgärder. Vi anser att skadestånd i och för sig skulle kunna vara en användbar sanktion för det fall arbetsgivare underlåter att upprätta en rehabi- literingsutredning. Att upprätta en utredning är ett tydligt och avgränsat ansvar och arbetsgivare kan förutse att skadestånd kan bli konsekvensen om lagen inte efterlevs. Vad gäller det fallet att arbetsgivare underlåter att vidta rehabiliteringsåtgärder är vi mer tveksamma till om detta ansvar är tillräckligt tydligt för att skade- stånd ska vara en lämplig sanktion. Vilken som är den rätta rehabi- literingsåtgärden i det enskilda fallet är en komplex fråga och det kan också vara svårt att på förhand veta vilken åtgärd som är lämp- lig. Denna svårighet talar emot en arbetsrättslig reglering. Skulle en sådan reglering ändå införas kan ifrågasättas om hot om skadestånd är ett effektivt påtryckningsmedel. Kan en arbetsrättslig reglering bidra till lösningen på de problem olika arbetsrättsliga lagar har det gemensamt att de föreskriver att skadestånd kan sättas ner eller helt falla bort, om det är skäligt. Utrymmet för att jämka skadestånd synes vara stort i tvister om huruvida arbetsgivaren har underlåtit att vidta lämpliga rehabiliter- ingsåtgärder. I sådana tvister rör det sig inte om åsidosättande av någon klar förpliktelse, utan om en förpliktelse vars närmare inne- börd i efterhand fastställts av domstol. Det kan antas att det i många fall, där arbetsgivaren i och för sig bedöms ha brutit mot lagen, föreligger sådana ursäktliga felbedömningar att skadeståndet skulle falla bort. Det kan tilläggas att vår bild av det som brukar beskrivas som passivitet eller underlåtenhet från arbetsgivarnas sida inte i första hand beror på ovilja att följa lagen. Snarare är det ett uttryck för oförmåga att hitta lösningar på ett komplicerat pro- blem. Sjukfrånvaron har ökat och det är stressreak- tioner, ångestsyndrom och depressioner som har ökat mest. För nästan var tredje långtidssjukskriven har förlusten av arbetsförmå- gan orsakats av psykiska besvär. Från arbetsgivarhåll har sagts att de allra flesta arbetsgivare är villrådiga i dessa fall. Man saknar kun- skaper om vilka insatser på arbetsplatsen som är lämpliga och som leder till återgång i arbete för denna grupp av sjukskrivna. Det är därför tveksamt om skadestånd skulle vara ett verkningsfullt medel för att åstadkomma en förändring. 20.5Införande av tidsgräns när arbetsgivarens åtgärder ska vara påbörjade? Frågan om tidiga insatser är av godo eller inte är svår att besvara. Däremot är det givetvis viktigt att på alla sätt försöka eftersträva att undvika meningslösa passiva sjukskrivningar. Det finns sjukfall där åtgärder som inleds tidigt är bra, men det finns också sjukfall där det tvärtom skulle vara skadligt att påbörja en åtgärd inom . Att reglera att åtgärder ska påbörjas beräknad från en fast tidpunkt såsom exempelvis sjukfallets början eller sista dag för upprättande av rehabiliteringsutredning synes inte vara en rea- listisk eller rimlig lösning. Detta gäller särskilt mot bakgrund av att en reglering ska omfatta alla typer av sjukfall. Synsättet är det- samma oavsett om en sådan tidsgräns skulle införas i en arbets- rättslig reglering eller i annan lagstiftning. Kan en arbetsrättslig reglering bidra till lösningen på de problem Som också framgår av direktiven bör tidsgränsen istället anges i relation till när det är medicinskt lämpligt att åtgärder påbörjas. En sådan tidsgräns är inte okomplicerad i en arbetsrättslig lagstiftning. Den avgörande frågan blir hur den medicinskt lämpliga tidpunkten ska fastställas? Ska arbetsgivaren eller någon utomstående göra den bedömningen? Det normala i en civilrättslig lagstiftning är att den förpliktade parten själv under skadeståndsansvar avgör när presta- tionen ska fullgöras. I så fall skulle det vara arbetsgivarens sak att hålla sig informerad om arbetstagarens hälsotillstånd och bedöma när det är medicinskt lämpligt att påbörja rehabiliteringsinsatser. Det är svårt att tro att arbetsgivare i allmänhet besitter den kom- petens som fordras för att göra en sådan bedömning. Det skulle bli nödvändigt för arbetsgivaren att söka stöd hos företagshälsovården eller den behandlande läkaren med de komplikationer sekretess- reglerna innebär. Ska bedömningen göras av någon annan än arbetsgivaren ligger det nära till hands att peka ut den behandlande läkaren som har kunskap om patientens hälsotillstånd. För att läka- ren ska kunna avgöra när det är medicinskt lämpligt att påbörja rehabiliteringsåtgärder torde det fordras att läkaren har en fullstän- dig överblick, inte bara över förhållandena på arbetsplatsen utan även över vilka arbetslivsinriktade rehabiliteringsåtgärder som står till buds och är lämpliga i det enskilda fallet. Normalt har inte läkare sådana kunskaper om sina patienters arbetsförhållanden. Dessutom saknar läkare anledning att engagera sig i frågan efter- som den ligger utanför sjukvårdens ansvarsområde. Om man ändå skulle låta någon utomstående bedöma när det är dags för arbetsgi- varen att påbörja rehabiliteringsåtgärder innebär detta att en tredje part får ett avgörande inflytande över den arbetsrättsliga relationen mellan arbetsgivaren och arbetstagaren. Det betyder i sin tur att arbetsgivarens ansvar tunnas ut. Härmed torde det bli svårare att fastställa om arbetsgivaren har fullgjort sina åligganden. I ett tidigare avsnitt har framförts att domstol är fel instans att avgöra vilken rehabiliteringsåtgärd som är lämplig.