sou · GUB376 · 2007-01-01 00:00:00 — Däremot skulle det föra för långt att sanktionera överträdelser av bestämmelserna om opt out i 13 d § marknadsföringslagen med marknadsstörningsavgift. Något sådant förslag läggs därför inte fram. Utredningens bedömning: Direktivet om otillbörliga affärs- metoder kräver inte att det införs någon möjlighet att göra för- handsingripanden mot ännu inte tillämpade affärsmetoder. En sådan möjlighet bör inte heller införas. I direktivet om otillbörliga affärsmetoder talas om en möjlighet att ingripa mot affärsmetoder som en näringsidkare ännu inte har bör- jat tillämpa. Sålunda anges i artikel 11.2 att medlemsstaterna, i de fall de anser att sådana åtgärder är nödvändiga, skall ge domstolarna eller förvaltningsmyndigheterna befogenheter a)att besluta att de otillbörliga affärsmetoderna skall upphöra eller att inleda lämpligt förfarande för att få fram ett sådant beslut eller 1994/95:123 s. 104. 1994/95:23 s. 78 f. b)att besluta om förbud mot den otillbörliga affärsmetoden, om den ännu inte tillämpats men tillämpningen är nära förestående, eller inleda ett lämpligt rättsligt förfarande för att få fram ett sådant beslut. Artikel 11.2 motsvarar i allt väsentligt artikel 4.2 direktiv om vilseledande och jämförande reklam. I ingressen till direktiv anförs, i fråga om ännu inte publicerad reklam, att det i vissa fall är önskvärt att sådan reklam kan förbjudas före publice- ringstillfället, men att detta inte innebär att medlemsländerna måste införa regler som kräver att reklamen utsätts för systematisk för- handsgranskning. Motsvarande skäl saknas i ingressen till direktivet om otillbörliga affärsmetoder. I sammanhanget bör nämnas att det i artikel 97 i Europaparla- mentets och rådets direktiv /83/EG av om upprättande av gemenskapsregler för humanläkemedel finns en bestämmelse som motsvarar artikel 11.2 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder och artikel 4.2 direktiv. Vissa beståndsdelar i tryck- och yttrandefriheten är undantagslösa och därmed fullt ut tillämpliga även i fråga om kommersiell mark- nadsföring.110 Detta gäller bl.a. censurförbudet. Det är således inte tillåtet för myndigheter och andra statliga organ att i förväg granska och ingripa mot en näringsidkares planerade annonsering. Frågan är om artikel 11.2 i direktivet om otillbörliga affärsmeto- der innebär ett krav på att det införs en möjlighet att göra för- handsingripanden mot affärsmetoder som ännu inte har börjat tillämpas. Under diskussionerna i kommissionens expertgrupp har från vissa håll hävdats att så är fallet. Ordet eller skall således läsas som och. Eftersom sådana förhandsingripanden i stor utsträckning skulle komma att avse reklam, annonser och liknande skriftligt marknadsföringsmaterial som ännu inte hunnit spridas, skulle en sådan ordning kräva grundlagsändringar. Inför ställningstagandet till detta spörsmål erinrar utredningen om att frågan om införande av en möjlighet att göra förhandsingri- panden mot icke publicerad reklam övervägdes vid genomförandet 110 Se avsnitt 5. av artikel 4.2 direktiv om vilseledande reklam.111 Regeringen konstaterade därvid, i likhet med Marknadsförings- utredningen, att direktivets text inte gav något klart besked om möjligheten att ingripa mot icke publicerad reklam borde uppfattas som ett alternativ till den i artikel 4.2 först nämnda ingripandemöj- ligheten eller som ett tillägg till denna. Direktivet måste därför tol- kas med hänsyn till vad som tedde sig rimligast och mest sannolikt. De två ingripandemöjligheterna avsåg, anfördes det, helt olika situ- ationer. Från saklig synpunkt kunde det därför inte komma i fråga att tolka direktivtexten på annat sätt än att föreskriften om möjlig- het till ingripande mot icke publicerad reklam var självständig i förhållande till föreskriften om ingripande mot redan vidtagna reklamåtgärder. I propositionen framhölls vidare att det av ingressen till direkti- vet framgick att direktivet inte innebar att medlemsländerna måste införa regler som krävde att reklam utsattes för systematisk för- handsgranskning. En jämförelse mellan artikel 4.2 och ingressen visade således, anfördes det, att direktivet inte medförde någon skyldighet för ett medlemsland att i sin lagstiftning ha regler som gjorde det möjligt att ingripa mot viss reklam innan den har publi- cerats. hade ingen annan uppfattning.112 Samma bedömning gjordes vid genomförandet av dels direktiv om ändring i direktivet om vilseledande reklam så att det detta även omfattar jämförande reklam113 dels artikel 97 i direktivet om upprättande av gemenskapsregler för humanläkemedel114. Utredningen finner inte skäl att nu göra någon annan bedöm- ning i frågan. Inte heller artikel 11.2 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder ställer således krav på införande av en möjlighet att vidta förhandsingripanden mot reklam eller andra affärsmetoder. En sådan möjlighet bör inte heller införas. 10.22.3 Publicering av rättelse och beslut om förbud Utredningens bedömning: Direktivet om otillbörliga affärs- metoder kräver inte att det införs bestämmelser om publicering av beriktiganden och beslut om förbud. Sådana bestämmelser bör inte heller införas. 111SOU 1992:49 s. 44, prop. 1992/93:110 s. 8. 1992/93:LU20, rskr. 1999/2000:40 s. 29, bet. LU13, rskr. Enligt artikel 11.2 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder får domstolar eller förvaltningsmyndigheter, i syfte att motverka följdverkningarna av vilseledande reklam som skall upphöra efter särskilt beslut, ges befogenheter att kräva att beslutet publiceras helt eller delvis i lämplig form. De får också ges befogenhet att dessutom kräva publicering av rättelse. Artikeln motsvarar vad som följer av artikel 4.2 direk- tiv om vilseledande och jämförande reklam. Vid genomförandet av direktiv fann regeringen att infö- randet av en skyldighet för en näringsidkare att genom annonser rätta reklam eller annan marknadsföring kunde ifrågasättas på den grunden att en sådan skyldighet var svår att förena med principen om ensamansvar i 5 kap. 3 § tryckfrihetsförordningen och 4 kap. 3 § yttrandefrihetsgrundlagen. Enligt regeringens bedömning krävde emellertid direktivet inte regler om publicering av beslut om upphörande av vilseledande reklam och rättelse av densamma. Svensk lag behövde därför inte ändras i dessa avseenden.115 hade ingen annan uppfatt- ning.116 Motsvarande bedömning gjordes vid genomförandet av en likalydande bestämmelse i artikel 97.4 i och rådets direktiv /83/EG om upprättande av gemenskaps- regler för humanläkemedel.117 Det finns inte heller nu skäl att göra någon annan bedömning. Det bör således inte införas någon möjlighet att ålägga en näringsidkare en skyldighet att publicera rättelse eller beslut om förbud. 2005/06:70 s. 213 f., bet. SoU15, rskr. 1992/93:110 s. 11. 1992/93:LU20, rskr. 2005/06:70 s. 216, bet. SoU15, rskr. 10.23.1 Vem kan föra talan? Utredningens förslag: Nuvarande regler i marknadsförings- lagen om vem som får föra talan förs över till den nya lagen. Av artikel 11.1 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder följer att medlemsstaterna skall se till att personer eller organisationer som enligt nationell lagstiftning anses ha ett rättmätigt intresse av att otillbörliga affärsmetoder bekämpas, inbegripet konkurrenter, antingen själva får vidta rättsligt åtgärder mot otillbörliga affärs- metoder eller anmäla sådana affärsmetoder till en förvaltnings- myndighet som är behörig att själv fatta beslut eller inleda lämpliga rättsliga förfaranden. Enligt artikel 11.1 andra stycket skall dessa möjligheter kunna utnyttjas oavsett om de berörda konsumenterna befinner sig i den medlemsstat där näringsidkaren finns eller i en annan medlemsstat. Motsvarande bestämmelser med i allt väsentligt samma sakliga innehåll återfinns – med undantag för artikel 11.1 andra stycket – i artikel 4.2 i direktivet om 1984 års direktiv om vilseledande och jämförande reklam. Enligt gällande rätt får talan om förbud och ålägganden väckas vid av KO, en näringsidkare som berörs av mark- nadsföringen och en sammanslutning av konsumenter, näringsid- kare eller löntagare. Talan om utdömande av marknadsstörningsav- gift får vidare väckas vid av KO. Om KO i ett visst fall beslutar att inte föra talan om marknadsstörningsavgift, får en näringsidkare som berörs av marknadsföringen eller en sam- manslutning av näringsidkare i stället väcka en sådan talan. Därtill kommer att konsumenter, näringsidkare, organisationer och andra hos och övriga tillsynsmyn- digheter kan påtala otillbörlig marknadsföring och påpeka behovet av ingripanden med stöd av den marknadsrättsliga lagstiftningen. Talan om skadestånd får väckas vid domstol av konsumenter och näringsidkare som anser sig ha lidit ekonomisk skada på grund av en överträdelse av lagen eller ett förbud som har meddelats med stöd av den. Av lagen (2000:1175) om talerätt för vissa utländska konsu- mentmyndigheter och konsumentorganisationer och förordningen om gemenskapssamarbete med anslutande lagstiftning följer också att det är möjligt för vissa myndigheter och organisationer att väcka talan i om förbud mot marknadsföring som härrör från men som endast påverkar andra länder. Det är således möjligt för utländska konsumenter att få tillbörligheten av en affärsmetod prövad i , även om dessa befinner sig i ett annat medlemsland. Vid genomförandet av direktiv om vilseledande och jämförande reklam gjordes bedömningen att den dåvarande mark- nadsföringslagen uppfyllde de krav som direktivet ställde i fråga om talerätt. Utredningen kan inte finna annat än att motsvarande bedömning kan göras också när det gäller direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Nuvarande talerättsregler kan således behållas och föras över till den nya lagen. 10.23.2 Mot vem kan talan riktas? Utredningens förslag: Nuvarande regler om vem talan kan riktas mot förs över till den nya lagen. Enligt artikel 11.1 tredje stycket i direktivet om otillbörliga affärs- metoder ankommer det på medlemsstaterna att avgöra om de i artikel 11.1 andra stycket angivna rättsmedlen får riktas mot en enskild näringsidkare eller en grupp av näringsidkare från samma näringsgren och om de får utfärdas mot en kodutfärdare. Motsvarande gäller enligt artikel 4.2 direktiv om vilse- ledande och jämförande reklam. Med näringsidkare avses i bägge direktiven en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som ligger inom ramen för dennes näringsverksamhet, hantverk, affärsverksamhet eller yrke samt den som handlar i näringsidkarens namn eller för dennes räkning. Enligt 14 och 15 §§ marknadsföringslagen får talan om förbud eller åläggande att lämna information riktas mot en näringsidkare, en anställd hos näringsidkaren, någon annan som handlar för närings- idkarens räkning och var och en som i övrigt väsentligt har bidragit till marknadsföringen. Av 22 § framgår vidare att talan om mark- nadsstörningsavgift får väckas mot en näringsidkare och den som handlar på dennes vägnar. Gällande rätt ligger väl i linje med vad direktivet kräver. Nuva- rande regler kan således i huvudsak föras över till den nya lagen. Enligt båda direktiven kan medlemsstaterna välja att införa en ord- ning som innebär att talan kan riktas mot kodutfärdare. Någon sådan möjlighet finns inte enligt den nuvarande marknadsrättsliga lagstiftningen. Utredningen har för sin del inte funnit att det nu finns skäl att införa en sådan möjlighet. Utredningens bedömning: Nuvarande princip om omvänd bevisbörda bör gälla även i fortsättningen. Principen bör inte lagregleras. Reglerna i artikel 12.2 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder om bevisbörda m.m. kräver inte någon lagstift- ningsåtgärd. Som huvudprincip gäller att marknadsföring skall vara vederhäftig. Uppgifter i reklam och annan marknadsföring skall således vara korrekta. Enligt fast rättspraxis gäller en omvänd bevisbörda när det gäller uppgifter i reklam och annan marknads- föring. Det är alltså den marknadsförande näringsidkaren som skall visa att de uppgifter som lämnats är riktiga.118 Detta gäller påståen- den om såväl den egna som andra näringsidkares verksamhet. Den bakomliggande tanken är att det är den marknadsförande näringsidkaren som har eller borde ha tillgång till underlag som kan styrka hans påståenden. 118 , Marknadsföringslagen, s. 45; m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 103. Den omvända bevisbördan omfattar inte bara uttryckliga upp- gifter utan också underförstådda och indirekta påståenden (MD 1975:20). Kan näringsidkaren inte uppfylla bevisbördan är mark- nadsföringen att anse som otillbörlig. Beviskravet har uttryckts så att näringsidkaren skall visa att lämnade uppgifter är korrekta. I fråga om andra omständigheter än vederhäftigheten ligger bevis- bördan på den påtalande parten. Detta kan exempelvis gälla frågan om och i vilken omfattning viss marknadsföring över huvud taget har förekommit. Efterhandskorrigeringar för inte med sig att icke vederhäftig reklam blir vederhäftig. Varje framställning skall således stå på egna ben och uppfylla vederhäftighetskravet (MD 1973:2, MD 1975:13 och MD 1977:8). Bedömningen av huruvida kravet på vederhäftighet är uppfyllt skall göras mot en genomsnittskonsument inom den målgrupp som marknadsföringen riktar sig till. Vad det handlar om är en hypote- tisk bedömning och inte en på emiriska undersökningar grundad bedömning. Kravet på vederhäftighet gäller även överdrifter och superlativer. I propositionen med förslag till lag om otillbörlig mark- nadsföring anfördes bl.a. att många överdrivna uppgifter om beskaffenheten av varor och material, särskilt nya och oprövade sådana, uppfattas efter ordalagen och är ägnade att påverka köp- lusten. Det var därför angeläget både från konsumenternas och näringslivets synpunkt att motverka överdrifter i reklamen.119 Dessa uttalanden gäller fortfarande. I praxis har således krävts att även uttryck som bäst, billigast och liknande skall styrkas (jfr exempelvis MD 1988:24, MD 1990:28, MD 1994:32 och MD 1996:26). Vederhäftighetskravet gäller också i fråga om skämt- samma framställningar (MD 2000:4). Framställningar som är bildliga omfattas inte av den omvända bevisbördan. Detta gäller även för påståenden som handlar om rent subjektivt tyckande, exempelvis att en viss vara är vackrast eller smakar bäst eller uttryck som är så vaga att de inte kan sägas innehålla något verifierbart uttalande.120 I praxis finns dock exempel på marknads- föring som innehåller ett sådant moment av värdering har ansetts omfattat av vederhäftighetskravet (MD 2000:20).121 1970:57 s. 68. 120Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 124 f. 121Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 48 f. I artikel 21 i för reklam föreskrivs att riktighe- ten i beskrivning, påstående eller annan framställning i ord eller bild som hänför sig till sakförhållanden skall kunna styrkas. Annonsören skall ha dokumentationen tillgänglig och utan dröjs- mål kunna framlägga denna till bevis inför de självreglerande organ som har att tillämpa grundreglerna. I skäl 21 i ingressen till direktivet om otillbörliga affärsmetoder anförs att bevisbördan måste fastställas i nationell lagstiftning men att domstolar och administrativa myndigheter bör ges möjlighet att kräva att näringsidkare lägger fram bevis för riktigheten av fakta- påståenden som de gjort. I artikel 12 föreskrivs vidare att medlems- staterna skall ge domstolarna och förvaltningsmyndigheterna befo- genhet att i domstolsförfarande eller förvaltningsförfarande enligt artikel 11 a)kräva att näringsidkaren lägger fram bevis för riktigheten av faktapåståenden om en affärsmetod under förutsättning att ett sådant krav, med beaktande av det rättmätiga intresset näringsidkaren eller annan part i förfarandet har, förefaller lämpligt mot bakgrund av omständigheterna i det enskilda fal- let och b)betrakta faktapåståenden som oriktiga, om de bevis som begärts in enligt punkten a inte läggs fram eller om de bedöms otillräckliga av domstolen eller förvaltningsmyndigheten. Artikel 6 direktiv om vilseledande och jämförande reklam motsvarar i det närmaste ordagrant artikel 12 a och b i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. I ingressen framhålls att annonsören på lämpligt sätt skall kunna bevisa riktigheten av de faktiska påståenden han framför i sin reklam, och att domstolen eller en förvaltningsmyndighet i vissa fall kan besluta om detta. Utformningen av nationell processrätt är i avsaknad av EG-rättslig reglering en nationell fråga. Nationella processregler får dock inte vara utformade så att de är diskriminerande eller annars hindrar EG-rättens effektiva genomslag på nationell nivå. Av EG-domsto- lens praxis följer att detta även gäller nationella bevisbörderegler. Som redovisats i det föregående gäller enligt fast praxis en prin- cip om omvänd bevisbörda. Principen är väl förankrad och allmänt erkänd, såväl nationellt som internationellt. Det har inte kommit fram något som ger vid handen att den omvända bevisbördan hit- tills har fört med sig några problem i rättstillämpningen eller lett till stötande eller annars oskäliga rättsföljder. Några krav på att principen bör överges har inte heller ställts. Mot bakgrund av vad som sägs i skäl 21 i ingressen till direktivet kan utredningen inte finna att direktivet om otillbörliga affärsmetoder utgör något hin- der mot att nuvarande praxis upprätthålls. Under sådana förhållan- den saknas skäl att införa den i artikel 12 omtalade möjligheten att i särskilda fall kunna ålägga en näringsidkare en skyldighet att styrka faktapåståenden. I det sammanhanget bör framhållas att samma bedömning gjordes vid genomförandet av artikel 6 direktiv om vilseledande och jämförande reklam. Vid tillkomsten av marknadsföringslag övervägdes om inte principen om omvänd bevisbörda borde kodifieras i lagen. Sålunda föreslog i sitt slutbetänkande (SOU 1993:59) en sådan bestämmelse (22 §) med följande lydelse. En näringsidkare skall vid marknadsföringstillfället kunna belägga alla framställningar om sakförhållanden. Detta gäller också innehållet i åberopade intyg, rekommendationer, tester och liknande. Flera remissinstanser var positiva till förslaget. Regeringen konsta- terade dock i propositionen med förslag till ny marknadsföringslag att det mer sällan förekommer att det i lagtext uttryckligen anges vem av två parter som har bevisbördan för ett visst rekvisit i en materiell lagregel. Många bevisproblem är, anfördes det vidare, invecklade och inte lämpade för en enkel anvisning i lagen. Frå- gorna avgjordes således bäst av de rättstillämpande organen. Enligt regeringens uppfattning stod det vidare alldeles klart på vem bevis- skyldigheten vilade. Det fanns emellertid en rad andra bevisfrågor som kan uppkomma i en tvist. Att i en sådan situation lagreglera en enda bevisregel, som dessutom var så oomtvistad och väl etablerad som i detta fall, kunde leda till svårigheter. Det framstod dessutom som onödigt. Utredningens förslag borde därför inte genomföras. Något sådant förslag lades därför inte fram.122 ställde sig bakom regeringens bedömning123 och följde utskot- tet. Utredningen anser att de uttalanden som gjordes lag- stiftningsärende alltjämt är aktuella. Det har inte framkommit någon omständighet som utgör skäl att nu ändra uppfattning i frå- gan. Den omvända bevisbördan bör därför inte heller nu regleras i lag. Utredningens bedömning: Bestämmelserna i artikel 11.3 om opartiskhet och motiveringsskyldighet m.m. kräver inte någon lagstiftningsåtgärd. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder Enligt artikel 11.3 skall förvaltningsmyndigheterna enligt artikel 11.1vara så sammansatta att det inte finns anledning att tvivla på deras opartiskhet. De skall vidare ha tillräckliga befogenheter att övervaka och säkerställa efterlevnaden av sina beslut och som regel motivera sina beslut. I de fall en förvaltningsmyndighet är exklusivt behörig att besluta att otillbörliga affärsmetoder skall upphöra enligt artikel 11.2a eller b skall skälen till beslutet alltid anges. Vidare måste det i dessa fall vara möjligt att varje otillbörlig eller oskälig myndighets- utövning eller underlåtenhet att utöva dessa befogenheter kan bli föremål för rättslig prövning. 1994/95:123 s. 153 f. 1994/95:LU16 s. 33. direktiv om vilseledande och jämförande reklam Bestämmelser som i huvudsak motsvarar artikel 11.3 finns i artikel 4 direktiv om vilseledande och jämförande reklam. Arti- keln föranledde ingen särskild lagstiftningsåtgärd vid direktivets genomförande i svensk rätt. och omfattas i lik- het med alla andra myndigheter av de krav på opartiskhet och lag- enlighet vid myndighetsutövning som följer av regeringsformen och förvaltningslagen (1986:223). Av 20 § förvaltningslagen följer vidare att ett beslut varigenom en myndighet avgör ett ärende skall innehålla de skäl som har bestämt utgången om ärendet avser myn- dighetsutövning mot någon enskild. Det anförda leder fram till slutsatsen att bestämmelserna enligt artikel 11.3 andra stycket a–c och tredje stycket är väl tillgodosedda genom gällande rätt. Behov av någon lagstiftningsåtgärd med anledning av artikeln i detta avseende föreligger således inte. Utredningens bedömning: Bestämmelserna i artikel 10 i direk- tivet om otillbörliga affärsmetoder om vissa egenåtgärder från näringslivets sida kräver inte någon lagstiftningsåtgärd. Det- samma gäller artikel 17 om uppmuntran till information. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder Enligt artikel 10 första stycket i direktivet om otillbörliga affärs- metoder utesluter inte direktivet att en kontroll av otillbörliga affärsmetoder kan genomföras av kodutfärdare och inte heller att sådana organ anlitas av de personer som har talerätt enligt artikel 11, om förfarandena vid sådana organ äger rum utöver de dom- stolsförfaranden eller förvaltningsförfaranden som avses i artikel 11. Anlitandet av ett sådant kontrollorgan får aldrig, enligt andra stycket, innebära att rätten att vidta de rättsliga åtgärder eller för- valtningsåtgärder som anges i artikel 11 förverkas. I artikel 10 framhålls också att medlemsstaterna kan uppmuntra förekomsten och användningen av uppförandekoder för att för- hindra otillbörliga affärsmetoder. Detta motiveras i ingressen med att en sådan ordning kan innebära att administrativa eller rättsliga åtgärder inte behöver tillgripas. I artikel 17 sägs vidare att medlemsstaterna, där så är lämpligt, skall uppmuntra näringsidkare och kodutfärdare att informera om sina uppförandekoder. Begreppet uppförandekod definieras i artikel 2 f som en överenskommelse eller en uppsättning regler som inte föreskrivs i en medlemsstats lagar och andra författningar om hur näringsidkare som förbinder sig att iaktta koden skall förhålla sig till en eller flera angivna affärsmetoder eller inom en eller flera angivna branscher. Med kodutfärdare avses enligt artikel ett organ, vilket även kan vara en näringsidkare eller en grupp av näringsidkare, som ansvarar för att utforma och se över en uppförandekod eller över- vaka att koden efterlevs av dem som förbundit sig att iaktta den. Artikel 10 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder motsvarar i sak artikel 5 direktiv om vilseledande och jämförande reklam. Förstahandsansvaret för att reklam och annan marknadsföring uppfyller en god etisk standard har i åvilat det allmänna. Näringslivets egenåtgärder har dock stor betydelse som komplement till lagstiftning när det gäller att stävja marknadsföring som strider mot god affärssed. Sålunda utgör näringslivets uppförandekoder en viktig normkälla inte bara inom ramen för egenåtgärdssystemen utan också vid tillämpningen av den marknadsrättsliga lagstiftningen. De av näringslivet inrättade nämnderna och råden erbjuder också goda möjligheter att på ett enkelt sätt få tillbörligheten hos reklam och annan marknadsföring prövad utom domstol. Inte minst gäller detta på områden där en domstolsprövning är utesluten av grundlagsskäl.