sou · GUB322 · 2007-01-01 00:00:00 — Här avses behandling både i dataregister och behandling. Rent privat användning av personuppgifter omfattas inte, men ex- empelvis en skriftlig sammanställning hos en arbetsgivare av de an- ställdas etniska tillhörighet omfattas. För känsliga personuppgifter gäller i princip ett förbud mot behandling. Som känsliga anses uppgifter som avslöjar –ras eller etniskt ursprung –religiös eller filosofisk övertygelse –medlemskap i fackförening Det finns flera undantag från förbudet mot behandling av känsliga personuppgifter. Lagen är också subsidiär till andra författningar. Det innebär att regeringen genom en förordning eller genom lag kan besluta om avvikande bestämmelser. Så har skett i ett flertal fall. Det har ansetts att sådan avvikelse i princip bör ske genom lag men inte desto mindre förskrivs undantag från PUL också i flera förordningar. Det sagda innebär att den tekniska möjligheten finns att obero- ende av PUL föreskriva en möjlighet för t.ex. arbetsgivare att regi- strera de anställdas etniska tillhörighet om viljan finns. I praktiken är dock etnisk registrering resurskrävande för den som skall använda den eftersom rättssäkerheten kräver att den an- vänds i ordnade former. Det behövs särskilda insatser för att identi- fiera och registrera etnisk tillhörighet och för att hålla samman- ställningarna aktuella. En myndighets tillsyn över dessa register synes nödvändig. Vidare krävs det hos arbetsgivaren anordningar till skydd för att den enskildes etniska tillhörighet mot hans eller hennes vilja blir spridd. En möjlighet som nämnts i debatten är att skapa ett system med frivillig etnisk registrering. Det skulle ha flera fördelar. Om en ar- betsgivares register omfattar endast de personer som själva vill regi- streras undviker man flera av de problem som ovan framhållits. blir en frivillig registrering ofullständig. Om registren inte är rättvisande faller en väsentlig del av deras raison d´etre bort. De åtgärder som vidtas utifrån ett ofullständigt eller missvisande underlag är inte ägnade att bidra till reell jämlikhet på det sätt som är avsikten. En närliggande fråga är hur intresseavvägningen mellan arbetssö- kande som representerar olika diskrimineringsgrunder skulle utfal- la. Skall positiv särbehandling på grund av kön gå före positiv et- nisk särbehandling? Är det för övrigt självklart att endast etnisk tillhörighet skall vara den möjliga grunden för positiv särbehand- ling? Kan man tänka sig positiv särbehandling på grund av religiös tillhörighet? På grund av sexuell läggning? 7.3.3Positiv etnisk särbehandling bör vara tillåten Vårt förslag: Ett undantag från förbudet mot diskriminering i ar- betslivet införs för positiv särbehandling på grund av etnisk tillhö- righet i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskrimi- nering. Förbudet mot diskriminering gäller inte om en arbetsgiva- res handlingssätt i frågor som gäller anställning, uttagning till an- ställningsintervju eller andra åtgärder under anställningsförfaran- det, befordran, utbildning för befordran eller annan utbildning är ett led i strävanden att främja likabehandling oavsett etnisk tillhö- righet (positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet). Skälen för vårt förslag Positiv särbehandling är ett redskap som kan ha betydelse Som framgår av beskrivningen i avsnitt 7.3.1 om förhållandena på den svenska arbetsmarknaden har personer med utländsk bakgrund en missgynnad ställning i förhållande till etniska svenskar. De är i högre grad arbetslösa eller har i högre grad jobb som inte motsvarar deras utbildning. De är också orättvist behandlade på arbetet när det gäller lön, arbetsuppgifter, karriär och kompetensutveckling. Uppsökande, uppmuntrande och förstärkande åtgärder har visat sig otillräckliga. Det behövs därför enligt vår uppfattning mer ingri- pande åtgärder för att kompensera personer med utländsk bak- grund för sitt underläge och ge dem lika möjligheter som andra att få arbete eller antas till utbildning. En åtgärd som därvid bör disku- teras är positiv etnisk särbehandling. Positiv särbehandling är ett omstritt begrepp. Det är rättsligt komplicerat att ta till sig hur EG-rätten korresponderar med de önskemål om nationell reglering som kan finnas. Det är också ett begrepp som väcker känslor – invanda föreställningar om rättvisa, fokus på individen i stället för kollektivt tänkande och andra ut- gångspunkter som av många tas för givna, ställs på ända. Ändå har positiv särbehandling som rättslig företeelse många fö- respråkare. Ett svårt problem kan kräva ingripande åtgärder är den positiva ansatsen. Å andra sidan kan kritiken formuleras både prin- cipiellt och praktiskt. Positiv särbehandling är i formell mening ett avsteg från principen om likabehandling. Därmed är dock inte sagt att positiv särbehandling inte i vissa fall kan vara lämplig och önsk- I en situation där regler om likabehandling (dvs. diskrimine- ringsförbud) inte är tillräckligt för att skapa eller bidra till reell jämlikhet, måste lagstiftaren överväga att gå ett steg till. Positiv särbehandling är ingen nyhet i eller internatio- nellt sett. I jämställdhetslagen har motsvarande regler för kön fun- nits . Dessa reglers praktiska verkan är inte klarlagd, men knappast någon ifrågasätter att de finns kvar. lag finns exempel på positiv särbehandling, även i fråga om etnisk till- hörighet (se 5 § om arbetsmarknadspolitisk verksamhet). Det kan anföras att positiv etnisk särbehandling inte kommer användas i någon större omfattning. Det är möjligt att så är fallet; kanske kommer den inte att användas av så många arbetsgivare. Det argumentet innebär dock inte att de arbetsgivare som trots allt önskar en möjlighet att bidra till reell jämlikhet oavsett etnisk till- hörighet skall undandras den möjligheten. Vid en helhetsbedömning av samtliga argument konstaterar vi att det inte går att bortse från argumenten mot positiv särbehandling. För det första finns den principiella ståndpunkten att diskrimine- ringsreglerna inte i någon del bör utformas så att de kan kritiseras för att skapa orättvisa eller kränkning av individer. Vidare finns de praktiska problem som kan följa med positiv etnisk särbehandling, såsom målgruppsavgränsningar och registrering. Trots dessa problem anser vi mot bakgrund av behovet av åtgär- der på arbetsmarknaden att möjligheten att göra positiv etnisk sär- behandling tillåten bör tas till vara. Positiv särbehandling är inte det enda instrumentet som kan användas för att bidra till förändring. Men det är ett redskap som kan ha betydelse och det vore att för- sitta ett tillfälle att inte ta denna möjlighet till vara. Vi föreslår där- för en bestämmelse som gör positiv etnisk särbehandling i arbetsli- vet tillåten. Vi menar att regler om positiv etnisk särbehandling i arbetslivet bör införas för att skapa eller bidra till verklig jämlikhet oavsett etnisk tillhörighet. Diskrimineringslagstiftningen syftar ytterst till att främja jämlikhet mellan människor. För att säkra lika möjligheter och rättigheter oberoende av etnisk tillhörighet är diskrimineringsförbud inte nog. Personer med icke svensk etnisk tillhörighet har typiskt sett sämre möjligheter att hävda sig på arbetsmarknaden. sådant som sämre språkbehandling, okunskap om traditionella svenska kulturmönster, oskrivna koder för hur man uppträder i arbetslivet och annat som kan skilja etniska svenskar från personer med annan etnisk tillhörighet, är andra, mer långtgå- ende åtgärder än regler om likabehandling nödvändiga. Förbuden mot direkt diskriminering och indirekt diskriminering innebär att lagen kräver formell jämlikhet. Detta är viktiga grund- läggande regler som inte kan avvaras. Men de är inte tillräckliga för att förändra de grundläggande missförhållanden som finns på den svenska arbetsmarknaden och för att möta behovet av att ge före- träde, fördelar eller förmåner åt grupper som är underrepresentera- de eller missgynnade (ikappåtgärder). Bestämmelsen om positiv särbehandling syftar därmed till reell jämlikhet för alla arbetssökande och arbetstagare oavsett etnisk tillhörighet. De diskrimineringsförbud som finns i lagen kan sägas innebära att lika fall skall behandlas lika (direkt diskriminering) respektive att olika fall inte skall behandlas lika (indirekt diskrimi- nering). Det är särskilt tydligt att förbudet mot direkt diskrimine- ring inte kan bidra till reell jämlikhet. Det tar sikte på lika fall, eller med lagtextens lydelse, sådana jämförbara situationer där det är naturligt och rimligt att jämföra två personers meriter och andra kvalifikationer. I en situation där vissa personer tillhör en missgyn- nad eller underrepresenterad grupp – i detta fall personer med ut- ländsk bakgrund – är en sådan regel inte tillräcklig eftersom den som från början har ett sämre utgångsläge inte kommer att nå upp till en jämförbar situation. Förbudet blir därmed inte effektivt som ett sätt att säkerställa hans eller hennes skydd mot diskriminering. Regeln om positiv etnisk särbehandling är därmed att se som ett undantag från förbudet mot direkt diskriminering som syftar till att uppnå reell jämlikhet. Regeln om positiv etnisk särbehandling bör inte kunna användas i alla de situationer som omfattas av föreslagna diskrimineringsför- budet (se avsnitt 6.3). Endast när det gäller åtgärder under anställ- ningsförfarandet – inklusive t.ex. vilka som kallas till anställnings- intervjuer och själva anställningsbeslutet – samt i fråga om beford- ran eller utbildning för befordran bör positiv etnisk särbehandling kunna tillämpas. Skälen till denna begränsning är två. får det anses att det huvudsakliga behovet eller det praktiskt tänk- bara användningsområdet av positiv etnisk särbehandling är just dessa situationer. De kartläggningar som tidigare redovisats under- stryker detta. Vi har övervägt möjligheten till positiv etnisk särbehandling i fråga om uppsägningar på grund av arbetsbrist, men stannat för att inte utforma regeln så att den situationen omfattas. För det andra finns det även utan bestämmelser om positiv sär- behandling ett utrymme för arbetsgivare att behandla arbetstagare olika, t.ex. i fråga om arbetsledning. Detta handlingsutrymme hän- för sig dock inte till arbetstagarnas etniska tillhörighet. Om en viss arbetstagare enligt arbetsgivarens bedömning inte bör ha vissa ar- betsuppgifter eller bör handledas på ett visst sätt (etc.) lär den be- dömningen inte grunda sig på arbetstagarens grupptillhörighet utan på hans eller hennes individuella egenskaper och förutsätt- ningar. I detta skede – när en anställning alltså redan ingåtts – finns inga skäl att införa bestämmelser om positiv särbehandling. Åtgärder under anställningsförfarandet; befordran Den största praktiska tillämpningen kan den nya regeln antas få i fråga om åtgärder under anställningsförfarandet samt i fråga om befordran. Här innefattas arbetsgivares beslut i anställningsfrågor samt handlande och underlåtenhet att agera när arbetsgivaren tar ut arbetssökande till anställningsintervju eller vidtar annan åtgärd un- der anställningsförfarandet. En arbetsgivare på den privata arbetsmarknaden har – med dis- krimineringsreglerna som ett viktigt undantag – i princip rätt att anställa eller befordra den person han eller hon önskar. Arbetsgiva- ren kan också utan att ange någon motivering avstå från att anställa den han eller hon inte vill ha anställd hos sig. Detta gäller oberoen- de av de arbetssökandes meriter eller övriga personliga kvalifikatio- ner. Det finns således inte något rättsligt krav på att anställningar skall fördelas enligt sakliga grunder, såsom att det skulle tillkomma den bäste, den som har mest erfarenhet, lämpligast utbildning eller de mest passande personliga kvalifikationerna. Från dessa utgångs- punkter utgör dock diskrimineringsförbuden undantag. De innebär i princip att arbetsgivaren i och inför en anställning eller befordran inte får låta någon arbetssökandes etniska tillhörighet spela in. Att välja bort en viss arbetssökande av skäl som samband med etnisk tillhörighet är direkt diskriminering av den personen. viss arbetssökande av skäl som har samband med etnisk tillhörighet är också diskriminering, nämligen av den som väljs bort. I en sådan situation innebär positiv etnisk särbehandling ett av- steg från principen att hänsyn inte får tas till etnisk tillhörighet. Den arbetsgivare som valt att på ett planmässigt sätt tillämpa posi- tiv etnisk särbehandling som metod i sin anställningspolitik har rätt att väga in den etniska tillhörigheten som en extra merit eller faktor som, när två eller flera arbetssökande har lika eller i det närmaste lika meriter och andra kvalifikationer, får fälla avgörandet. Det- samma gäller för befordransfallet. Exempelvis en aktiv politik för vilka personer som kallas till an- ställningsintervjuer kan vara ett effektivt sätt att främja lika möjlig- heter oavsett etnisk tillhörighet. Annan utbildning än utbildning för befordran Även när det gäller annan utbildning än utbildning för befordran bör positiv etnisk särbehandling vara tillåten. En arbetstagare kan ha särskilda behov av utbildning oavsett etnisk tillhörighet. I den situationen skulle en regel om positiv etnisk särbehandling inte vara nödvändig för att säkerställa arbetsgivarens möjligheter att utan att komma i konflikt med diskrimineringslagen tillgodose det behovet. Men kan utbildningsbehovet hos arbetstagare med icke svensk etnisk tillhörighet vara större än hos andra anställda. Om det hos en arbetsgivare skulle finnas tecken på ett sådant genomgående eller systematiskt utbildningsbehov hos arbetsta- gare med en viss eller vissa etniska tillhörigheter, kan det vara av värde att arbetsgivaren har möjlighet att besluta om sådan utbild- ning utan att i detalj tvingas kartlägga behovet hos varje enskild arbetstagare. Positiv etnisk särbehandling utgör ett undantag från principen om likabehandling, dvs. Det ligger i den po- sitiva särbehandlingens karaktär av undantag från diskriminerings- förbuden att den bör tillämpas restriktivt. Detta framgår av EG- domstolens praxis. Åtgärder för positiv särbehandling skall vara tillfälliga i den me- ningen att när de inte behövs längre får de inte vidtas. Här avses att den enskilde arbetsgivaren måste göra en bedömning av när den etniska mångfald eller det jämviktsläge som eftersträvas är uppnått. I den situationen åligger det arbetsgivaren att upphöra med åtgär- der för positiv särbehandling. kan kravet på tillfälliga åtgärder resas även mot lagstifta- ren. När, eller om, arbetsmarknaden är sådan att ojämlikhet som kan hänföras till människors etniska tillhörighet är bortrensad, bör lagens bestämmelse om positiv etnisk särbehandling upphävas. En möjlighet, inte ett tvång Åtgärder för positiv etnisk särbehandling är frivilliga åtgärder. Be- stämmelsen innebär en möjlighet för arbetsgivare att tillämpa me- toden. Lika eller i det närmaste lika kvalifikationer Till en början bör det anmärkas att det således även vid lika meriter är fråga om tillämpning av positiv etnisk särbehandling som metod om en arbetsgivare väljer att låta den etniska tillhörigheten fälla av- görandet. Denna innebörd av begreppet positiv etnisk särbehand- ling är kanske inte den i vanliga synen på positiv särbehand- ling, men detta följer av EG-rätten. Den praktiskt viktigaste inne- börden av detta extensiva sätt att betrakta begreppet positiv särbe- handling är sannolikt insikten att diskrimineringsförbuden i sig in- nebär att arbetsgivare som inte tillämpar positiv etnisk särbehand- ling inte har rätt att alls väga in arbetssökandes eller arbetstagares etniska tillhörighet i sina överväganden. Den arbetsgivare som låter etnisk tillhörighet fälla avgörandet vid lika meriter tillämpar alltså vad som rättsligt sett är positiv särbehandling. är som fram- gått det inte tillåtet enligt gällande diskrimineringslagstiftning. Det fall som lär tilldra sig störst uppmärksamhet är dock den andra situationen, alltså då de arbetssökande eller arbetstagarna har meriter av olika värde. EG-rätten sätter även här gränser för till- lämpningen av positiv etnisk särbehandling. Den kanske viktigaste begränsningen är att meritskillnaden mellan personerna inte får vara hur stor som helst. En avgörande fråga är hur stor skillnaden får vara. Till en början bör krävas att den arbetssökande eller arbetstagare som gynnas genom arbetsgivarens beslut i vart fall har tillräckliga kvalifikationer för att klara arbetet på ett godtagbart sätt. Om nå- gon anställs med den etniska tillhörigheten som huvudsaklig merit, och utan att ha förutsättningar att sköta sina arbetsuppgifter, är skillnaden alltför stor. En arbetsgivare som agerar på detta sätt kan inte med framgång åberopa regeln om positiv etnisk särbehandling som ursäkt för sitt avsteg från ickediskrimineringsprincipen. Enbart tillräckliga kvalifikationer är dock inte nog. Den arbets- sökande eller arbetstagare som gynnas på någon annans bekostnad måste ha meriter som ligger på en högre nivå än så. Positiv etnisk särbehandling bör vara tillåten endast om meriterna är i det närmas- te lika med den som inte får anställningen. Här bör till en början avses utbildning. Beroende på arbetets art och det sammanhang där det utförs har arbetssökandes eller arbets- tagares utbildning olika stor faktisk betydelse. Normalt bör dock gälla att de personer som gör anspråk på en anställning, en beford- ran eller en förmån från en arbetsgivare skall ha utbildning som en- ligt vedertagna kriterier kan sägas ha lika eller i det närmaste lika utbildning, både i fråga om t.ex. inriktningen på examina och ge- nomgångna kurser och i fråga om mängd, t.ex. antalet universitets- poäng i ämnen som är relevanta för ett arbete. Vidare bör avses arbetserfarenhet, dels från arbete i allmänhet, dels från sådant arbete som har omedelbar betydelse för de aktuella arbetsuppgifterna. För det tredje bör den enskildes personliga egenskaper spela in. Detta kan vara ett svårfångat kriterium. Personkemi, social kompe- tens och liknande subjektiva förhållanden är svåra att mäta och jämföra. Detta förhållande öppnar med nödvändighet för att en arbetsgivares värdering är svår att ifrågasätta. En arbetsgivares på- stående om att en viss egenskap har sådan vikt att den tillmätts be- tydelse, bör granskas kritiskt. Om arbetsgivarens uppgifter ifråga- sätts bör i vart fall kunna underbyggas med rimlig grad av tillförlit- lighet. Dessa tre kriterier är inte de enda tänkbara. Regeln bör också tillämpas på så sätt att den inbördes relationen mellan olika valda kriterier kan variera. På vilken del av de arbetssökandes eller arbets- tagarnas meriter tyngdpunkten skall ligga får avgöras utifrån för- hållandena i det enskilda fallet. Användningen av positiv etnisk särbehandling bör ske på ett sätt som säkerställer förutsebarhet och konsekvens och utesluter slumpmässighet och godtycke. Positiv etnisk särbehandling bör förutsätta ett planmässigt, strategiskt tänkande hos arbetsgivaren. Det tydligaste sättet är att arbetsgivare i en skriftlig handlingsplan anger de mål som eftersträvas. Det arbetet kan med fördel utföras i samarbete med de fackliga organisationerna. Målen bör utformas så att arbetsgivarens handlande och måluppfyllelsen kan kontrolleras i efterhand. Enstaka åtgärder av föregiven främjandekaraktär bör inte vara tillåtna. Undantaget för positiv särbehandling förutsätter att det rör sig om en systematisk verksamhet i syfte att främja etnisk mångfald i stort. Detta markeras genom att det i lagtexten anges att det skall vara fråga om ett led i strävanden att främja likabehandling i ar- betslivet oavsett etnisk tillhörighet. Detta förutsätter att man t.ex. anknyter till träffade avtal eller annat samarbete mellan arbetsgivare och arbetstagarorganisationer på personalpolitikens område. En- staka diskriminerande åtgärder eller förfaranden utan stöd i en plan eller ett avtal kan inte försvaras med hänsyn till undantaget för po- sitiv särbehandling. Bästa sättet att visa att det verkligen är fråga om positiv särbehandling och inte diskriminering torde vara att hänvisa till regler och riktlinjer som har fastställts i samråd med arbetsgivarens fackliga motparter. Kravet på planmässighet framgår i lagtexten av orden led i strä- vanden ---. Positiv etnisk särbehandling är enligt undantaget tillåten om be- handlingen är ett led i strävanden att främja likabehandling i arbets- livet oavsett etnisk tillhörighet. Detta betyder att målgruppen för åtgärderna inte framgår direkt av lagen. Risken för tillämpningssvårigheter eller motsättningar mellan ar- betssökande som tillhör olika etniska grupper eller som represente- rar olika diskrimineringsgrunder skall inte överdrivas. För det för- sta är det inte troligt att antalet fall av positiv etnisk särbehandling blir särskilt stort, i vart fall inte till en början. Erfarenheterna från positiv särbehandling på grund av kön ger vid handen att en sådan utveckling är trolig. Eventuella konflikter mellan de diskrimine- ringsgrunder där positiv särbehandling är tillåten, dvs. kön respek- tive etnisk tillhörighet, eller mellan olika etniska grupper, får vidare lösas utifrån de principer och kriterier som respektive arbetsgivare ställt upp för sitt arbete med åtgärderna. Det åligger i princip den arbetsgivare som tillämpar regeln att visa att förutsättningarna för positiv etnisk särbehandling funnits. Personers etniska tillhörighet registreras inte . Inte heller är vem som är invandrare definierat i svensk lag. Det är inte heller nödvändigt att göra sådana sammanställningar eller bestämningar. kommer invandrare, eller personer med ut- ländsk bakgrund, att vara underrepresenterade på den svenska ar- betsmarknaden. Positiv etnisk särbehandling kommer därför, även utan att registrering sker, vara möjlig utan att det finns risk för att icke svenska etniska grupper av skäl som hänger samman med metoden positiv särbehandling får en oproportioner- ligt stor representation på arbetsplatserna. Bestämmelsen om positiv etnisk särbehandling förutsätter alltså inte att etnisk registrering görs, vare sig hos den enskilde arbetsgi- varen eller på t.ex. ett regionalt eller nationellt plan. Likväl, för att vinna klarhet om åtgärdernas effektivitet och för att gå dem till mötes som är oroliga för negativa effekter, bör en utvärdering av de nya reglerna göras . Utvärderingen bör ta sikte på bl.a. i vilken utsträckning möjligheten till positiv etnisk särbe- handling utnyttjats, hur olika etniska gruppers behov tillgodosetts och om det finns behov av ändringar i reglerna. Mot bakgrund av den utvärderingen kan senare övervägas om det finns skäl att vidga bestämmelserna om positiv särbehandling till andra diskrimineringsgrunder än kön och etnisk tillhörighet. 7.3.4Behöver 2 kap. 15 § regeringsformen ändras? Vår bedömning: Att positiv särbehandling på grund av etnisk till- hörighet blir tillåten föranleder inte en ändring av 2 kap. 15 § reger- ingsformen. Enligt kommittédirektiven (dir. 2002:11) skall kommittén – om den finner att det är lämpligt att införa bestämmelser som tillåter positiv särbehandling på grund av etnisk tillhörighet i arbetslivet – överväga om någon följdändring behöver göras av 2 kap. 15 § reger- ingsformen. Vidare anges i kommittédirektiven bl.a. följande. -- - I 2 kap. 16 § regeringsformen fastslås medborgarnas rätt att inte bli särbehandlade på grund av kön. Bestämmelsen innehåller ett undan- tag bl.a. för föreskrifter som utgör led i strävanden att åstadkomma jämställdhet mellan kvinnor och män. Jämställdhetslagen medger mot- svarande undantag från förbudet mot direkt diskriminering. - - - Enligt bestämmelsen i 2 kap. 15 § regeringsformen får lag eller annan före- skrift inte innebära att någon medborgare missgynnas därför att han med hänsyn till ras, hudfärg eller etniskt ursprung tillhör en minoritet. Eftersom regeringsformens skydd inte omfattar hela befolkningen hindrar den inte lagregler om positiv särbehandling av personer som tillhör etniska minoriteter.