sou · GUB388 · 2007-01-01 00:00:00 — En funktionsuppdelning mellan tvistlösningen å ena sidan och förpliktande av skyldigheter och tillsyn å den andra skulle också kunna ske genom att man skiljer ut ansvaret och uppgifterna kring tvistlösning så att dessa inte hör till generaldirektörens ansvar. En förebild skulle i viss mån Vägtrafikinspektionen inom kunna vara, i enlighet med förordningen (1997:652) med instruk- tion för . Vägtrafikinspektionen har en egen chef som inte är underställd generaldirektören för utan som utses av regeringen. Ett annat exempel är inom . En sådan chef för en myndighet inom myndigheten får gene- raldirektörens ställning i sådana frågor som hon eller han ansvarar för. Ordningen är ägnad att tillförsäkra oberoende vid besluts- fattandet. Chefen för tvistlösningsfunktionen vid PTS skulle kunna få ansvaret för att pröva tvister enligt LEK. skulle denna chef kunna utses av regeringen precis som generaldirektören, för att säkra tvistlösningens självständiga ställning i förhållande till den verksamhet som omfattar att meddela skyldighetsbeslut och utöva tillsyn. Chefen för tvistlösningsfunktionen får då självständig beslutanderätt i frågor som rör prövning av tvister enligt 7 kap. 10 § LEK. I dessa frågor skulle således en myndighet i myndighe- ten uppstå. För en sådan organisationsförändring talar att den skulle stärka funktionsuppdelningen mellan tvistlösning och de övriga funktio- nerna inom PTS. Därmed skulle rättssäkerheten vid tvistlösningen öka. Risken skulle därmed minska för att PTS inte skulle utföra en opartisk prövning vid tvistlösningen för att man vill använda tvist- lösningen på ett extensivt sätt i syfte att uppnå målen på området för elektronisk kommunikation, när myndigheten egentligen borde ha använt sig av skyldighetsbesluten för detta ändamål. Utredningen bedömer dock att såväl inrättandet av en kollegial nämnd – fristående eller inom PTS – som en ordning med en fristående tvistlösningsfunktion inom PTS med en chef utsedd av regeringen alltför mycket skulle likna embryot till en ny special- domstol. Detta skulle därmed komma i konflikt med den strävan bort från specialdomstolar som är övergripande för domstolsorga- nisationen . Genom att besluten i tvistlösningsärendena i sådana fall ändå måste fattas av samma personer som skyldighetsbesluten och till- synsbesluten saknas enligt utredningen skäl för att ställa krav på PTS att upprätthålla en organisatorisk uppdelning mellan de olika funktionerna inom myndigheten. PTS bör i stället kunna organi- sera sig på det sätt som myndigheten finner bäst för att genomföra sitt uppdrag. Utredningen har i avsnitt 10.1.1 lämnat förslag som innebär att skyldighetsbesluten får en klarare och tydligare utformning. Detta bör också leda till naturligare gränser mellan skyldighetsbesluten och tvistlösning. Det blir därmed tydligare att lämplighetsavgöran- dena med hänsyn till ändamålen med lagstiftningen, inklusive pro- portionalitetsbedömningarna, framför allt skall göras i samband med skyldighetsbesluten. Tvistlösningen skall innebära en rätts- säker tolkning av skyldighetsbesluten beträffande vilka villkor som skall gälla i ett visst förhållande mellan en berättigad och förpliktad part. bör rättssäkerheten och kvaliteten vid prövningen av tvistlösningsärendena säkerställas genom ett krav på att bedöm- ningen av ärendet sker på ett juridiskt korrekt sätt och för att till- försäkra att inte andra lämplighetsöverväganden tar överhanden vid prövningen av ett ärende. Det är också så som ärendena handläggs i praktiken. Utredningen anser därför att det bör anges i instruktionen för PTS att ärendena alltid skall avgöras efter före- dragning och att de skall föredras av en lagfaren tjänsteman. Begreppet lagfaren regleras i Kungörelsen (1964:29) angående kun- skapsprov för behörighet som domare, m.m. Det följer av 19 § förvaltningslagen att föredraganden och andra tjänstemän som är med om den slutliga handläggningen utan att delta i avgörandet har rätt att få avvikande mening antecknad. Denna möjlighet bör enligt utredningen tas till vara i dessa ärenden. Prövningen får omfatta tiden innan ansökan kom in till myn- digheten, om sökanden innan ansökan kom in begärt förhand- lingar med motparten om tvistefrågan men förhandlingar inte har kommit till stånd eller inte har lett till att något avtal träffats om tvistfrågan. Prövningen får då omfatta tiden från den dag när det begärda avtalet eller villkoret skulle ha börjat gälla, dock tidigast från den dag när förhandlingar begärdes. Det är vanligt förekommande i de tvister som prövas av tillsyns- myndigheten enligt LEK att tillsynsmyndigheten måste pröva frå- gan om vilken dag tvisten uppkommit, när en part begär att avgö- randet skall gälla förfluten tid, dvs. innan begäran inkom till myn- digheten. Det är då inte ovanligt att PTS beslut innebär att tvisten prövas från den dag när tvistlösning begärdes vid myndigheten. Enligt PTS tillämpning av lagen presumeras en tvist ha uppkommit när begäran om tvistlösning gjordes vid myndigheten. Är parterna ense om att tvisten uppkommit godtar PTS detta. Är de däremot oense måste den som begär tvistlösning från ett tidigare datum bevisa att tvisten uppkommit redan då, vilket i många fall är svårt. Det finns enligt utredningen en fara med en sådan tillämpning, eftersom den riskerar att leda till att parterna skyndar sig att begära tvistlösning vid PTS, innan man har tömt ut möjligheterna att lösa tvisten genom kommersiella förhandlingar. I har man möjlighet att föra talan om förfluten tid vid tvistlösning hos Ofcom, t.ex. om återbetalning av för mycket erlagda samtrafikavgifter. Den brittiska lagstiftningen kräver dock att den som begär tvistlösning visar att parten har försökt lösa frå- gan genom kommersiella förhandlingar men misslyckats. För att inte den begärande parten skall lockas att direkt vända sig till PTS för att lösa tvistefrågan utan föregående förhandlingar med motparten, bör det enligt utredningen vara möjligt att få en begäran om tvistlösning prövad redan från den dag som parten begär att villkoren skulle börja gälla i en begäran om förhandlingar med motparten, innan parten vänder sig till myndigheten. Leder inte dessa förhandlingar till en lösning skall det räcka att den begärande parten kan visa från vilken dag avtalet eller villkoren skulle gälla och vilken dag begäran om förhandling gjordes. Den som vill inleda sådana förhandlingar om en skyldighet som grundas på LEK bör därför skaffa sig bevis om att en sådan begäran om förhandlingar har sänts till motparten, vilka avtalsförhållanden begäran gällde och när dessa i så fall skulle ha börjat gälla. Bevis på att ett rekommenderat brev har sänts till motpartens adress bör, tillsammans med en kopia av försändelsen med denna begäran, vara tillräckliga bevis för vilken dag en begäran om förhandlingar har gjorts. Även andra bevis som bedöms vara tillräckliga för att visa när begäran gjordes bör godtas. Utredningen föreslår att det regleras särskilt i LEK att pröv- ningen av en tvist får omfatta tiden innan ansökan kom in till myn- digheten, om sökanden innan ansökan kom in begärt förhandlingar med motparten om tvistefrågan men sådana inte har kommit till stånd eller inte har lett till att något avtal har kunnat träffas om tvistefrågan. Prövningen får då omfatta tiden från det begärda avtalet eller villkoret skulle ha börjat gälla, dock tidigast från den dag när en begäran om förhandlingar gjordes. En ansökan om prövning av en tvist enligt 7 kap. 10 § LEK skall vara skriftlig. Ansökan skall innehålla uppgifter för att identifiera parten, uppgifter som behövs för delgivning med denne samt motsva- rande uppgifter om motparten. Företräds sökanden av ställföreträdare skall motsvarande uppgifter även lämnas om denne. Har sökanden vidtalat ett ombud att företräda denne skall ombudets namn, postadress och telefonnummer anges. Ansökan skall även innehålla mot- svarande uppgifter om ställföreträdare eller ombud för motpar- ten. Uppgifter om motparten behöver lämnas endast om uppgif- ten är tillgänglig för sökanden utan särskild utredning. Ändrade förhållanden skall utan dröjsmål anmälas till tillsynsmyndighe- ten av parten. I ansökan skall anges vad som yrkas samt de omständigheter som åberopas till stöd för yrkandet. Om sökanden yrkar att beslutet skall gälla för tid innan ansökan kom in till myndighe- ten skall ansökan även innehålla uppgifter om när förhandling med motparten begärdes och vad denna begäran omfattade. Parten skall ange i ansökan om en uppgift i ansökan eller det som hör till den bör omfattas av sekretess enligt sekretesslagen (1980:100). Är ansökningshandlingen så ofullständig att den inte kan läggas till grund för prövning i sak, skall tillsynsmyndigheten förelägga sökanden att avhjälpa bristen, med påföljden att ärendet annars inte tas upp till prövning. Det- samma skall gälla om handlingen inte innehåller uppgifter för att identifiera sökanden och motparten samt uppgifter som behövs för delgivning, om inte bristen är av ringa betydelse för frågan om delgivning. Behov av särskilda förfaranderegler Utredningen har i kapitel 5 konstaterat att PTS oftast förmår med- dela beslut i tvistlösningsärenden inom den lagstadgade fyramåna- dersfristen. Det förekommer dock att denna tidsfrist överskrids, och skälet till detta är i vissa fall tvisternas komplexitet och omfattning. För dessa fall finns dock möjlighet till undantag från fristen enligt lagen. En vanligare orsak till tidsåtgången verkar vara att parterna änd- rar sina yrkanden eller framställer nya yrkanden på ett sent stadium av handläggningen. Det är inte heller ovanligt att parterna begär upprepade anstånd för att skicka in yttrande, ibland troligen med syftet att försöka försena handläggningen. I sammanhanget är det en väsentlig faktor att motparten i ett tvistlösningsärende ofta inte har något att vinna på en snabb handläggning; detta ligger främst i sökandens intresse. I LEK finns – förutom fyramånadersfristen – inga särskilda för- faranderegler för handläggningen av tvistlösningsärenden. Vid handläggningen skall därför förvaltningslagens (1986:223) bestämmelser tillämpas. Förvaltningslagens bestämmelser om ären- dehantering är mycket allmänna och skall passa verksamheter vid vitt skilda slag av förvaltningsmyndigheter. Förvaltningslagen sak- nar dessutom särskilda bestämmelser om handläggningen av ett två- eller flerpartsförfarande, vilket tvistlösningsförfarandet inne- bär. enligt LEK saknar särskilda befogen- heter att vara aktiv för att skynda på handläggningen. Trots att PTS enligt lag är skyldig att lösa tvisterna har myn- digheten inte getts några ändamålsenliga förfaranderegler för handläggningen. Några effektiva regler för att påskynda förfarandet eller förhindra att en part förhalar ärendet finns alltså inte. Det kan i sammanhanget påpekas att det i artikel 20.1 i ramdirektivet anges att medlemsstaten i fråga skall kräva att alla parter samarbetar fullt ut med den nationella regleringsmyndigheten. I 3 § förvaltningslagen anges att om en annan lag eller en förord- ning innehåller någon bestämmelse som avviker från förvaltnings- lagen, gäller den bestämmelsen. Det är alltså fullt möjligt att införa särskilda bestämmelser om tvistlösningsförfarandet enligt LEK. För att styra upp tvistlösningsförfarandet enligt LEK krävs att förfarandet regleras med hänsyn tagen till att det är fråga om ett förfarande med motstående enskilda intressen. tas till att det är fråga om tvister mellan kommersiella aktörer som inte sällan företräds av lagfarna ombud. Utredningen anser därför att det finns skäl att införa bestämmelser som kompletterar för- valtningslagens bestämmelser om förfarandet vid tvistlösning enligt LEK. Krav på skriftlig ansökan Förvaltningslagen innehåller inte några särskilda krav på hur ett ärende anhängiggörs vid en förvaltningsmyndighet; en muntlig framställan kan enligt förvaltningslagen räcka. I ärenden av det slag som tvistlösning enligt LEK innebär, där ofta komplicerade frågor med många detaljuppgifter skall prövas i ett tvåpartsförfarande, verkar detta mindre ändamålsenligt. En förebild bör kunna vara bestämmelsen om hur ansökan, överklagande, anmälan, underställ- ning och andra åtgärder när man väcker mål vid en allmän förvalt- ningsdomstol skall vara utformade enligt 3 § förvaltnings- processlagen (1971:291). Denna bestämmelse är utformad för den förvaltningsrättsskiping som sker vid de allmänna förvaltnings- domstolarna. Det bör uttryckligen anges i LEK att ett ärende om prövning av en tvist skall anhängiggöras genom en skriftlig ansökan. Av identifieringsskäl bör det krävas att ansökan innehåller full- ständig uppgift om sökandens namn, personnummer eller organi- sationsnummer samt postadress. Även telefonnummer skall anges samt förhållanden i övrigt av betydelse för delgivning med sökan- den, samt motsvarande uppgifter om motparten. Företräds sökanden av ställföreträdare skall motsvarande upp- gifter även lämnas om denne. Har sökanden vidtalat ett ombud att företräda denne skall ombudets namn, postadress och telefon- nummer anges. Ansökan skall även innehålla motsvarande uppgif- ter om ställföreträdare eller ombud för motparten. Sökande behöver bara lämna uppgifter om motparten om upp- giften är tillgänglig utan särskild utredning. Parten skall utan dröjsmål anmäla ändrade förhållanden till tillsynsmyndigheten. I en särskild bestämmelse bör dessutom anges vad ansöknings- handlingen skall innehålla i materiellt hänseende. Syftet med denna bestämmelse är att slå fast vilka uppgifter som är önskvärda från handläggningssynpunkt och som härigenom, så långt det är möj- ligt, bidrar till att ärendet blir rätt handlagt. Av ansökan skall därför ett bestämt yrkande framgå samt de omständigheter som åberopas till stöd för yrkandet. Själva sakfrågan bör anges och såväl grunden för yrkandet som utvecklande av skälen bör finnas i ansökan. Sökanden bör alltså redan i ansökan redogöra uttömmande för de faktiska omständigheter som denne stödjer sig på och de värde- ringar och rättliga bedömningar som denne anser talar för bifall till yrkandena. Sökanden bör också bifoga avtalsutkast, skriftväxling, expertut- låtanden och annat till ansökan, som ger stöd för uppgifterna vid myndighetens bedömning av ärendet. I avsnitt 10.2.7 föreslår utredningen att beslut i tvistlösnings- ärenden även skall kunna omfatta tid innan ansökan om tvistlös- ning gjordes. Om sökanden yrkar att beslutet skall gälla tid innan ansökan kom in till myndigheten, skall ansökan även innehålla uppgifter om när förhandling med motparten begärdes och vad denna begäran omfattade. Det måste också framgå av ansökan från vilken dag det begärda avtalet eller villkoret skulle börja gälla, enligt begäran. En ansökan om tvistlösning kan behöva innehålla uppgifter för vilka sekretess gäller enligt sekretesslagen (1980:100). Det under- lättar myndighetens handläggning om sökanden anger i ansökan vilka uppgifter som enligt parten omfattas av sekretess enligt lagen, av vilka skäl som sekretess skall gälla och vilket lagrum som är tillämpligt. Parten skall därför i ansökan ange sin uppfattning om huruvida en uppgift i ansökan eller en annan handling som hör till den inte får lämnas ut enligt sekretesslagen (1980:100) pga. sekre- tess. Det är dock myndigheten som avgör om en uppgift omfattas av sekretess eller inte enligt sekretesslagen. Av bestämmelserna i skall det också framgå vad tillsyns- myndigheten skall göra om ansökningshandlingen är bristfällig. Här bör man ta hänsyn till att det handlar om tvister mellan kom- mersiella aktörer och att tvisten gäller näringsrättslig reglering på det område parterna är verksamma. Det bör dessutom vägas in att tillsynsmyndigheten skall pröva tvisten . Om det inte går att läsa ut av ansökan vad saken gäller eller vad sökan- den yrkar, kan någon saklig prövning i allmänhet inte ske. Då måste ansökan avvisas. Detsamma gäller om ansökan inte innehåller identifieringsuppgifter eller uppgifter som behövs för delgivningen enligt vad utredningen föreslår, såvida inte bristen är av ringa bety- delse för frågan om delgivning. Ärendet skall dock inte avvisas utan att sökanden har getts tillfälle att avhjälpa bristen. heten skall därvid förelägga sökanden att avhjälpa bristen. Av före- läggandet skall det framgå att ansökan inte tas upp till prövning om föreläggandet inte iakttas inom föreskriven tid. Ansökningshandlingen och det som hör till den skall sändas över till motparten. Kommunikationsplikten skall gälla med de begränsningar som gäller enligt 14 kap. 5 § sekretesslagen. Motparten skall föreläggas att svara vid påföljd att ärendet annars kan komma att avgöras ändå. Motparten skall i sitt svar ange huruvida denne medger eller bestrider yrkandena i ärendet och, om yrkandena bestrids, skälen för detta. skall besluta i de frågor som tvisten gäller. Beslutet skall meddelas senast från det att ansökan kom in till myndigheten, om inte är nödvändig med hänsyn till tvistens omfattning eller andra särskilda omständigheter. Förvaltningslagens bestämmelse om remittering i ett ärende (13 §) gäller i och för sig också ett tvistlösningsärende vid PTS, liksom bestämmelserna om en parts rätt att få del av uppgifter som tillförts ärendet och myndighetens kommunikationsplikt (16–17 §§). Dessa bestämmelser ställer dock inte upp några krav på parternas age- rande i ärendet. Därmed riskerar de leda till en utdragen skriftväx- ling. Det faktum att inga krav ställs på hur parterna agerar, samti- digt som myndigheten har en kommunikationsplikt, leder till att en part kan hålla inne med viktiga omständigheter och argumentation fram till ett sent skede av handläggningen, för att på så sätt förhala ärendet. Myndigheten har små möjligheter enligt förvaltningslagen att komma till rätta med ett sådant förfarande. Officialprincipen gäller vid förvaltningsförfarandet, och den inne- bär att utredningsansvaret ytterst vilar på myndigheten. Myndig- heten skall leda utredningen och se till att nödvändigt material inhämtas.5 Vid en sådan tillämpning av förvaltningsförfarandet som tvistlösningen innebär, dvs. ett flerpartsförfarande mellan två (eller flera) kommersiella aktörer, bör dock officialprincipen i många fall kunna tillämpas på ett försiktigt sätt, om parterna är någorlunda jämställda. Om båda parter är fullt kapabla att själva ta fram under- lag för den utredning som krävs för ett ställningstagande i saken, bör myndigheten kunna inskränka sig till att ge anvisningar till parterna om vilka uppgifter och material i övrigt som det kan vara av intresse för parten att förebringa i ärendet och till att se till att sådan utredning förebringas som behövs för att bevaka att all- mänintresset av t.ex. en fungerande konkurrens tas till vara. Är den ena parten betydligt mer resurssvag, vilket kan före- komma när en mindre aktör begär tvistlösning gentemot en domi- nerande aktör, måste myndigheten dock aktivt se till att ärendet blir tillräckligt utrett för att ett korrekt beslut skall kunna fattas. Vid en tvist mellan två eller flera enskilda parter är det särskilt angeläget att kommunicering sker med motparten, eftersom kom- municeringen mellan parterna är det viktigaste utredningsmedlet i praktiken. I detta sammanhang är det viktigt att motparten kan föreläggas att svara på ansökan och ange sin inställning och de omständigheter och skäl som åberopas till grund för denna. Det är också betydelsefullt för en effektiv och skyndsam handläggning att tillsynsmyndigheten kan ange vad som sker om motparten inte sva- rar inom utsatt tid. Med bestämmelserna för rättsskipningen vid de allmänna förvaltningsdomstolarna som förebild bör därför ansökan kommuniceras med motparten. Det behövs en undantagslös bestämmelse för tvistlösningen enligt LEK, enligt vilken motparten skall föreläggas att svara på en ansökan . Svaret skall ange såväl inställningen till sökandens yrkanden som grunderna för denna inställning. Påfölj- den om motparten låter bli att svara (vilken skall anges i före- 5 m.fl., Förvaltningslagen, 2003, s. 73. läggandet) bör vara att ärendet kan komma att avgöras även om något svar inte inkommer inom utsatt tid. Utredningen föreslår därför att en bestämmelse förs in i LEK om att ansökningshandlingen avseende tvistlösning, och det som hör till den, skall tillställas motparten. Motparten skall föreläggas att svara vid påföljd att ärendet ända kan komma att avgöras. Motparten skall i svaret ange huruvida denne medger eller bestrider yrkandena i ärendet. Om motparten motsätter sig yrkan- dena skall skälen för detta anges. Om motparten begär anstånd med att svara bör myndigheten noga väga in hur viktigt det är för sökanden att få tvisten avgjord inom den tidsfrist som lagen anger. Förhållan- dena i det enskilda fallet måste dock vara avgörande för om det är skäligt att medge anstånd eller inte. Någon ovillkorlig bestämmelse om hur ett föreläggande skall överlämnas till motparten bör inte anses nödvändig. Frågan om när delgivning av föreläggandet skall ske bör därför inte regleras. För att den påföljd som anges i föreläggandet skall kunna användas måste tillsynsmyndigheten dock ha skaffat sig bevis om att den som inte har rättat sig efter föreläggandet verkligen har fått del av det. Skyldigheten för tillsynsmyndigheten att kommunicera ansökan och det som hör till den med motparten skall gälla med de begränsningar som följer av 14 kap. 5 § sekretesslagen. Detta inne- bär att även uppgifter i ansökan som omfattas av sekretess, t.ex. enligt 8 kap. 6 § sekretesslagen för uppgift om enskilds affärs- eller driftsförhållanden, skall lämnas ut till motparten, om det inte är av synnerlig vikt av hänsyn till allmänt eller enskilt intresse att upp- giften inte röjs. I sådana fall skall myndigheten lämna parten upp- lysning om vad materialet innehåller på annat sätt, om detta behövs för att denne skall kunna ta till vara sin rätt och om det kan ske utan allvarlig skada för det intresse som sekretessen skall skydda. Bestämmelserna i förvaltningslagen om remiss, rätt till insyn och kommunikationsplikt kommer i och med ovanstående förslag att komplettera bestämmelserna om ärendets handläggning i LEK. Bland bestämmelserna om ärendets handläggning bör det anges att tillsynsmyndigheten skall besluta i de frågor som tvisten gäller . Beslutet skall meddelas senast inom fyra måna- der från det att ansökan kommit in till myndigheten, om det inte är nödvändigt med med hänsyn till tvistens omfattning eller andra särskilda omständigheter. Beträffande vad som kan utgöra andra särskilda omständigheter att överskrida fristen bör, med utredningens förslag, även det fallet kunna omfattas att ansökan varit så ofullständig att den inte kunnat läggas till grund för prövning och att den därför har behövt kompletteras. Slutföreläggande och interimistiska beslut Ett problem med tvistlösningsförfarandet som PTS upplever är att det inte finns något i lagstiftningen som hindrar att parterna fort- sätter med skriftväxlingen så länge att tillsynsmyndigheten inte har möjlighet att meddela beslut inom utsatt tid. Detta fungerar i stort sett tillfredsställande , och PTS klarar som regel att meddela beslut . Men det finns en inbyggd risk i syste- met, genom att förfarandet i grunden är skriftligt och att skriftväx- lingen kan dra ut , särskilt med hänsyn till att det kan finnas en rädsla hos myndigheten att inte iaktta gällande kommu- nikationsplikt om man avbryter skriftväxlingen för att avgöra målet inom fyramånadersfristen. En möjlighet är då att ge PTS formell möjlighet att avsluta skriftväxlingen i ärendet. En sådan möjlighet kan tillskapas på framför allt två sätt. Antingen genom att man bestämmer att skriftväxlingen skall vara avslutad eller genom möjlighet för myndigheten att förelägga parterna att slutföra sin argumentation eller . I båda fallen kan ett sådant slutföre- läggande kombineras med bestämmelser om preklusion av nya omständigheter som anförs efter att argumentationen skulle ha slutförts, dvs.