sou · GUB361 · 2007-01-01 00:00:00 — skall det enligt regeringsbeslutet finnas handläggare som har särskild kompetens att utreda barn vid samtliga enheter där verket utreder sådana asylärenden. Beträffande kravet på personalens kompetens gäller även här – se avsnitt 4.1.3 och 4.3.3 – att kravet inte är av sådan natur att det måste lagfästas, i vart fall inte när det är fråga om en sådan allmän kompetens som att ha adekvata kunskaper. Det kan för övrigt påpekas att kommit till motsvarande slutsats i sitt betänkande22. Enligt artikel 17.5 får medlemsstaterna i samband med prövningen av asylansökan genomföra läkarundersökningar i syfte att fastställa åldern på ensamkommande barn. 22 SOU 2006:6 s. 333. förekommer skall medlemsstaterna uppfylla vissa rättssäkerhets- garantier. Av uttrycket använda sig i artikel 17.5 första stycket kan man lätt förledas att tro att bestämmelsen endast är tillämplig om läkarundersökningen är en tvångsåtgärd. Av artikelns följande stycken framgår dock att det finns delar av artikeln som omfattar även frivilliga undersökningar. Det förekommer i att asylsökande läkarundersöks för att fastställa om sökanden är underårig. Undersökningen görs inte mot sökandens vilja. Det är inte fråga om att svenska myndigheter använder en läkarundersökning i asylärenden; tillhandahåller möjligheten för den enskilde att använda läkar- undersökningen som ett bevismedel för att uppfylla sin bevisbörda för att han eller hon är underårig och i behov av asyl. Enligt artikel 17.5 andra stycket a skall ensamkommande barn före prövningen informeras om att man kan komma att göra en åldersbestämning genom en läkarundersökning. Informationen skall ges på ett språk barnet rimligen kan förväntas förstå och skall innehålla upplysningar om undersökningsmetoden, och de eventuella konsekvenser som undersökningsresultatet kan få för prövningen av asylansökan. Barnet skall också informeras om konsekvenserna av en vägran att genomgå en sådan läkarunder- sökning. Enligt artikel 17.5 andra stycket b skall medlemsstaterna se till att ensamkommande barn och/eller deras företrädare ger sitt samtycke till en sådan undersökning. Den omständigheten att en asylsökande vägrar undergå en läkarundersökning får inte ensam ligga till grund för ett avslagsbeslut i asylfrågan. Det skall å andra sidan inte utgöra något hinder mot att fatta beslut i ärendet. Detta framgår av artikel 15.5 andra stycket c och tredje stycket. Frågan är i vilken omfattning artikel 17.5 påverkar det svenska förfarandet. Artikel 17.5 andra stycket b har uppenbarligen ingen betydelse eftersom det i genomförs läkarundersökningar endast om sökanden har begärt eller medgett det. Det är svårare att avgöra om artikel 17.5 andra stycket a är tillämplig för svenskt vidkommande. Avses med denna bestämmelse att medlemsstaterna även skall informera om möjligheten för den enskilde att använda läkarundersökningen som ett bevismedel för att uppfylla sin bevisbörda, eller är bestämmelsen bara tillämplig på de länders system där myndigheterna på eget initiativ kan föranstalta om en undersökning som en tvångsåtgärd? Bestämmelsens ordalydelse – särskilt formuleringen kan komma att göras – måste rimligen tolkas på så sätt att den endast är tillämplig för de medlemsstater där myndigheterna oberoende av sökandens vilja kan förordna om en sådan läkarundersökning. Upplysningsplikten består i sådant fall just i att informera sökanden om att myndigheterna kan komma att initiera en åldersbestämning genom en läkarundersökning. När det är som i exempelvis , att undersökningen endast är ett frivilligt bevismedel för den enskilde, bör någon upplysnings- skyldighet för medlemsstaten däremot inte föreligga. Enligt artikel 17.5 andra stycket c får den omständigheten, att sökanden vägrat att genomgå en läkarundersökning i syfte att fastställa sökandens ålder, inte ensam utgöra grund för ett avslags- beslut. Av 5 kap. 1 § UtlL följer att flyktingar som befinner sig i har rätt till uppehållstillstånd och att ett sådant tillstånd får vägras endast i vissa särskilt angivna undantagsfall. Den omständig- heten att en sökande vägrat genomgå en läkarundersökning utgör inte ett sådant undantag. Svensk rätt möjliggör således inte avslags- beslut endast på den grunden att sökanden vägrat genomgå en undersökning. Det svenska förfarandet uppfyller därmed direktivets bestämmelse i denna del. Slutligen anges i artikel 17.5 tredje stycket att den beslutande myndigheten inte är förhindrad att fatta beslut i asylfrågan bara för att sökanden vägrat genomgå en läkarundersökning. Bestämmels- ens innehåll måste inte genomföras i nationell rätt. Av det ovan anförda följer alltså att artikel 17.5 inte föranleder några författningsändringar. Enligt artikel 17.6 skall barnets bästa komma i första hand när medlemsstaterna genomför bestämmelserna i denna artikel. I 1 kap. 10 § UtlL finns en bestämmelse om att barnets bästa skall beaktas. Det är inte nödvändigt att vid genomförandet av direktivet i svensk rätt ytterligare författningsreglera hänsynen till barnets bästa. Utredningens bedömning: Artikel 18 föranleder inga författningsändringar. Det är enligt artikel 18 inte tillåtet att kvarhålla en asylsökande endast av det skälet att han eller hon är asylsökande. Kvarhålls utlänningen skall den rättsliga prövningen påskyndas. De svenska bestämmelserna om förvar finns framförallt i 10 och 11 kap. UtlL. I 10 kap. 1 § UtlL anges de förutsättningar under vilka en utlänning som har fyllt får tas i förvar. I 10 kap. 2 § UtlL finns regler som särskilt gäller barn. En utlänning får tas i förvar bara om utlänningens identitet är oklar, om förvarstagandet är nödvändigt för att kunna utreda utlänningens rätt att stanna, om det är sannolikt att utlänningen kommer att avvisas eller utvisas eller om det är fråga om att verkställa ett avlägsnandebeslut. Inte i något fall är det möjligt att ta utlänningen i förvar endast på grund av att personen ifråga sökt asyl. I 10 kap. 4 § finns tidsfrister för hur länge en utlänning får hållas i förvar. Möjligheterna att ta barn i förvar är än mer begränsade. I 10 kap. 9–11 §§ UtlL finns bestämmelser om att ett beslut om förvar skall prövas på nytt inom vissa tidsfrister. En utlännings frihet får enligt 1 kap. 8 § UtlL inte begränsas mer än vad som är nödvändigt i varje enskilt fall. Det innebär att den rättsliga prövningen skall påskyndas om utlänningen är tagen i förvar. Det saknas således skäl att med anledning av artikel 18 genomföra författningsändringar. 4.12Förfarande när ansökan återkallas Utredningens bedömning: Artikel 19 föranleder inga författningsändringar. Artikel 19 innehåller den grundläggande bestämmelsen att den beslutande myndigheten skall vara skyldig att fatta något slags slutligt beslut om sökanden återkallar sin ansökan. I svensk förvaltnings- och processrätt gäller allmänt att dom- stolar och myndigheter måste slutligt avgöra varje ärende på något sätt. Enligt artikel 19 finns det en viss möjlighet att underlåta att fatta ett sådant beslut. Detta är en fakultativ regel som medlems- staterna inte är skyldiga att införa. Det saknas skäl att med anledning av artikel 19 genomföra författningsändringar. 4.13Förfarande om den sökande implicit återkallar eller avstår från sin ansökan Utredningens bedömning: Artikel 20 föranleder inga författningsändringar. Artikel 20 anger under vilka förutsättningar medlemsstaterna får förutsätta att sökanden implicit återkallat eller avstått från sin ansökan. Den anger även vissa andra regler för en sådan bedömning. Artikeln är i första hand tillämplig för de medlems- stater som har regler som tillåter avslagsbeslut som grundar sig på att den beslutande myndigheten funnit att sökanden implicit har återkallat eller avstått från sin ansökan. Det finns i inga särskilda regler om att en ansökan kan betraktas som implicit återkallad eller avstådd från. Det före- kommer i och för sig att en sökande avstår från att medverka till ärendets fortsatta utredning eller att sökanden helt enkelt håller sig undan. I sådana fall gäller de regler som beskrivits i tidigare sammanhang, dvs. bland annat allmänna utredningsskyldighet, reglerna om muntlig handläggning samt skyldigheten enligt 17 § FL att kommunicera alla uppgifter som har tillförts ärendet genom någon annan än sökanden själv innan verket får fatta beslut i ärendet. Artikel 20 utgör inte något hinder mot att den beslutande myndigheten i vanlig ordning fattar ett beslut som avgör ärendet om ärendet är färdigt för avgörande och sökanden inte uttryckligen återkallat sin ansökan. Den beslutande myndigheten måste inte ta ställning till om sökanden kan anses ha implicit återkallat sin ansökan bara för att sökanden inte medverkar i processen. Artikel 20 utgör alltså inte något hinder mot nationella regler som tillåter avskrivningsbeslut eller andra liknande slutliga beslut först om sökanden uttryckligen återkallat sin ansökan. Däremot har artikel 20 betydelse om en medlemsstat har eller vill införa regler om att tolka sökandens agerande som ett underförstått återkallande eller avstående. Sådana regler finns inte i svensk rätt. Artikeln föranleder således inte några författningsändringar. Utredningens bedömning: Artikel 21 föranleder inga författningsändringar. Artikel 21 anger vad flyktingkommissariat UNHCR har för rättigheter i asylärenden. Bestämmelsen ligger nära regeln i artikel 10.1 c, enligt vilken sökanden inte får nekas att meddela sig med UNHCR. Enligt artikel 21 skall UNHCR ha rätt att kontakta en asylsökande, att få tillgång till information om enskilda asylansökningar om sökanden medger det samt att under hela förfarandet få lägga fram synpunkter till vilken behörig myndighet som helst. Det finns inte någon svensk regel som uttrycker den positiva rätten för UNHCR att exempelvis ta kontakt med en asylsökande. Det finns naturligtvis inte någon bestämmelse som uttrycker motsatsen heller. Så vitt känt har UNHCR inte rapporterat att UNHCR varit förhindrat att i utöva de rättigheter som anges i artikel 21. Det bör påpekas att även UNHCR lyder under de begränsningar som gäller för parten och dennes ombud eller biträde, exempelvis de regler som begränsar partsinsynen av sekretesskäl eller som inskränker rätten för en utlänning som tagits i förvar att ta emot besök. Det kan knappast vara avsikten med artikel 21 att ge UNHCR en mer omfattande tillgång till sekretessbelagda upp- gifter än vad reglerna om partsinsyn medger eller större möjligheter att träffa en förvarstagen utlänning än vad dennes biträde har. De överväganden som gjorts i avsnitt 4.5.3 gör sig gällande även i detta sammanhang. Således måste man även beträffande denna artikel kunna sluta sig till att det är tillräckligt för att uppfylla direktivets bestämmelse genom att konstatera att det – utöver de inskränkningar som angetts i föregående stycke – inte finns någon laglig möjlighet att förhindra UNCHR att i landet utöva de rättigheter som artikel 21 anger. Artikeln bör således inte föranleda några författningsändringar. 4.15Insamling av uppgifter om enskilda ärenden Utredningens bedömning: Artikel 22 föranleder inga författningsändringar. Artikel 22 innehåller regler om sekretess i förhållande till aktörer som påstås bedriva förföljelse av den asylsökande. Reglerna avser både utlämnande och inhämtande av uppgifter i enskilda asyl- ärenden. Enligt artikel 22 punkten a får inte medlemsstaterna i ett asylärende direkt röja uppgifter om enskilda asylansökningar, eller det faktum att en ansökan lämnats in, till påstådda aktörer som bedriver förföljelse (det är nog snarare fråga om aktörer som påstås bedriva förföljelse) av den asylsökande. Enligt artikel 22 punkten b får medlemsstaterna inte heller från sådana aktörer inhämta uppgifter på ett sätt som skulle leda till att dessa aktörer får direkt information om att en ansökan har lämnats in av sökanden ifråga. En avgörande fråga vid tolkningen av artikeln är om skade- rekvisitet, som finns i slutet av artikeln, är avsett att omfatta även röjandet av uppgifter enligt punkten a. Rekvisitets placering i artikeln kan vid en översiktlig läsning ge intryck av att bara omfatta det röjande av uppgifter som anges i punkten b. Vad syftet med en sådan åtskillnad skulle vara är dock svår att begripa. Punkten b är närmast en precisering av ett särskilt fall av punkten a, dvs. den pekar ut ett visst sätt på vilket uppgiften om att sökanden ansökt om asyl skulle kunna röjas för en aktör som påstås bedriva förföljelse. Det avgörande måste vara att uppgiften inte når aktören, inte det sätt på vilket uppgiften kommer fram. Det är därför vår bedömning att skaderekvisitet rimligen bör omfatta även röjandet av uppgifter enligt punkten a. En motsatt uppfattning skulle leda till att även harmlösa uppgifter, som i och för sig kan röjas utan att utlänningen lider men, inte skulle få lämnas ut. Det är en grundläggande förutsättning för sekretessregler i allmänhet att sekretess endast gäller i den mån ett röjande av uppgiften skulle innebära skada. En annan sak är att ett röjande av uppgifter till aktörer som bedriver förföljelse typiskt sett alltid medför risk för skada för den enskilde eller dennes familj. Vår slutsats är därför att en förutsättning för att sekretess skall gälla enligt artikel 22 är att utlämnandet av informationen skulle äventyra den fysiska integriteten hos sökanden eller hos personer som är beroende av honom eller henne för sin försörjning, eller skulle äventyra friheten och säkerheten för hans eller hennes familjemedlemmar som bor kvar i ursprungslandet. Sekretessen enligt artikel 22 gäller vid prövning av enskilda ärenden. Med detta avses rimligen att sekretessen skall gälla till dess att asylansökan prövas och beslut fattas. Beslutet omfattas således inte av sekretessen. Enligt 7 kap. 14 § första stycket sekretesslagen (1980:100, SekrL) gäller sekretess för uppgift som rör utlänning om det kan antas att röjande av uppgiften skulle medföra fara för att någon utsätts för övergrepp eller annat allvarligt men som föranleds av förhållandet mellan utlänningen och utländsk stat eller myndighet eller organisation av utlänningar. Enligt andra stycket gäller dessutom sekretess i verksamhet för kontroll över utlänningar för uppgift om enskilds personliga förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon närstående till den enskilde lider men. I sådan verksamhet gäller sekretess även för anmälan eller annan utsaga från enskild, om det kan antas att fara uppkommer för att den som gjort anmälan eller avgivit utsagan eller någon närstående till denne utsätts för våld eller annat allvarligt men om uppgiften röjs. Beträffande beslut i sådana ärenden gäller sekretess endast för uppgifter i skälen. Med verksamhet för kontroll över utlänningar avses bland annat ärenden om uppehållstillstånd, avvisning och utvisning23. Till sådan verksamhet räknas däremot inte domstols handläggning i brottmål av fråga om utvisning på grund av brott. Sekretessbestämmelsen i 7 kap. 14 § andra stycket SekrL är förenlig med artikel 22. De kategorier som skall skyddas enligt artikeln omfattas även av den svenska regeln. I uttrycket men innefattas hot mot frihet, säkerhet och fysisk integritet. Bestämmelsen i SekrL innehåller ett omvänt skaderekvisit, vilket innebär att som utgångspunkt gäller sekretess för den aktuella uppgiften. Först om det står klart att ett röjande kan ske utan men för den enskilde får uppgiften lämnas ut. Detta är en förmånligare regel för den enskilde än asylprocedurdirektivets motsvarande regel. Enligt denna skall sekretess gälla för uppgiften först om ett röjande av uppgiften ifråga skulle äventyra den sökandens säkerhet etc., vilket närmast är ett rakt skaderekvisit. Ingenting hindrar att det i svensk rätt finns en mer förmånlig regel för asylsökande. 23 Sekretesslagen, kommentar till lag med ändringar, tredje upplagan, m.fl., s. 201 f. Som framgår ovan omfattar inte 7 kap. 14 § andra stycket SekrL domstols handläggning i brottmål av fråga om utvisning på grund av brott. Istället gäller bestämmelsens första stycke. Enligt denna gäller ett rakt skaderekvisit som förutsätter fara för övergrepp eller annat allvarligt men. Asylsökande som riskerar repressalier är ett typfall där sekretess bör gälla. Enligt 7 kap. 14 § första stycket SekrL omfattar skyddet alla som kan drabbas av repressalier, dvs. inte bara de som är närstående till den asylsökande. Det strider naturligtvis inte mot asylprocedurdirektivet att sekretessen gäller mot fler än de aktörer som anges i artikel 22. Det skall enligt 7 kap. 14 § första stycket SekrL kunna antas att ett röjande medför repressalier. Något motsvarande moment finns inte uttryckligen angivet i artikel 22. Istället anges att ett röjande av uppgiften ifråga skulle äventyra den fysiska integriteten etc. Med en strikt läsning av artikeln kan man till och med anse att det skall vara klarlagt att sökanden drabbas av repressalier om uppgiften lämnas ut för att sekretess skall gälla enligt artikel 22. Man kan således konstatera att den svenska bestämmelsen i vart fall inte ger ett sämre sekretesskydd för den enskilde. Av detta kan man sluta sig till att även 7 kap. 14 § första stycket SekrL är förenlig med artikel 22 och att den asylsökande även i brottmålsprocessen är skyddad i den omfattning som artikel 22 förutsätter. Någon särskild sekretessbestämmelse för inhämtande av upp- gifter synes inte vara nödvändig, eftersom det inte är inhämtandet i sig som är intressant utan bara de fall då inhämtandet skulle leda till att sekretessbelagda uppgifter röjs. En handläggare i ett asylärende måste givetvis beakta bestämmelserna i även vid inhämtandet av uppgifter. Det kan vara värt att beröra den sekretess som gäller efter det att ärendet överklagats till migrationsdomstolen. Det skulle strida mot direktivet om de uppgifter för vilka sekretess gäller skulle bli offentliga om ärendet överklagades. De svenska reglerna omfattar dock även den situationen. Enligt 12 kap. 1 § första stycket SekrL gäller sekretessen för de uppgifter som framkommit hos och som överförs till migrationsdomstolen. Däremot är det mer tveksamt vilken sekretess som gäller för de uppgifter som kommer fram först i migrationsdomstolen. Frågan är om 7 kap. 14 § andra stycket SekrL omfattar asylärenden i migrationsdomstolen. Enligt denna bestämmelse skall sekretess gälla i verksamhet för kontroll över utlänningar. Det kan synas tveksamt om detta uttryck kan anses omfatta asylärenden i Artikel 22 gäller emellertid bara för de uppgifter som kommer fram i den beslutande myndigheten, dvs. i första instans. Vi kan därför konstatera att de svenska sekretessbestämmelserna uppfyller direktivets bestämmelser. Sammanfattningsvis är det alltså vår bedömning att artikel 22 inte föranleder någon författningsändring. 5 Olika typer av förfaranden Som utgångspunkt gäller att oavsett vilket asylförfarande som tillämpas i en medlemsstat skall i första instans alla de rätt- säkerhetsgarantier som anges i kapitel II tillämpas och asylansökan prövas i sak, dvs. sökandens flyktingstatus skall prövas. Kapitel III anger bland annat under vilka förutsättningar som det är tillåtet att avvika från dessa rättssäkerhetsgarantier och underlåta att pröva sökandens flyktingstatus. Artikel 23.1 anger huvudregeln att asylförfarandet skall följa de principer och garantier som stadgas i kapitel II. Den i och för sig självklara regeln att en asylansökan skall prövas i sak (vilken också är en slags rättssäkerhetsgaranti) framgår indirekt av artikel 25.1, enligt vilken det är tillåtet att underlåta att pröva sökandens flyktingstatus (endast) under de i artikel 25 angivna förutsätt- ningarna. Från dessa huvudregler finns två typer av undantag. Den första typen av undantag framgår av artikel 24 och den andra av artikel 25. Dessutom finns ett slags undantagsbestämmelse i artikel 23.4. De fall som anges i denna artikel får visserligen prioriteras eller påskyndas men är ändå underkastade huvudregeln i artikel 23.1 och inte undantagna från sakprövningskravet i artikel 25. Artikel 23.4 innehåller en utförlig katalog av omständigheter som, när de är tillämpliga, får ligga till grund för beslut att påskynda och prioritera ärendet. Innebörden av detta kan dock inte bli annan än att hur prioriterad och påskyndad prövningen än är, måste samtliga rättssäkerhetsgarantier följas. Artikel 23.4 är närmast en bestämmelse som tillåter medlemsstaterna att instruera den beslutande myndigheten att prioritera eller påskynda vissa ärende- typer. Även om ärendet påskyndas skall direktivets rättssäkerhets- garantier tillämpas. Detsamma gäller för övrigt även för artikel 23.3, som avser välgrundade ansökningar och ansökningar av Olika typer av förfaranden personer med särskilda behov. I artikel 28.2 finns en hänvisning till artikel 23.4 som innebär att artikel 23.4 har betydelse även för artiklarna 28–31. Artiklarna 23.4 och 28–31 behandlas närmare i avsnitt 5.3. Artikel 24 innehåller de egentliga undantagsfallen. Artikeln anger de förfaranden under vilka det är tillåtet att avvika från rätts- säkerhetsgarantierna i kapitel II. Det är fråga om tre undantagsfall: förfaranden för efterföljande ansökningar (artiklarna 32–34), gränsförfaranden (artikel 35) och förfaranden där sökanden olagligt rest in i landet från ett s.k. europeiskt säkert tredjeland (artikel 36). För samtliga dessa undantagsförfaranden gäller att man kan bortse från rättsäkerhetsgarantierna i kapitel II om man istället beaktar de alternativa regler som anges i respektive artiklar. Rimligen gäller även det omvända, nämligen att om rättssäkerhetsgarantierna i kapitel II efterföljs är det inte nödvändigt att beakta de alternativa regler som annars finns i kapitel III. Undantagsfallen enligt artikel 24 behandlas i avsnitten 5.4–5.6. Artikel 25 anger undantag i en annan bemärkelse. Artikeln innehåller ett antal undantagsfall där medlemsstaterna inte behöver pröva sökandens flyktingstatus. För dessa undantagsfall gäller att rättssäkerhetsgarantierna i kapitel II alltjämt skall tillämpas men att medlemsstaterna inte är skyldiga att ta ställning till om sökanden är flykting eller inte. Enligt artikel 25.2 får medlemsstaterna neka att pröva en asylansökan om det föreligger sådana omständigheter som anges i något av de sju undantagsfall som artikel 25.2 anger. Exempelvis behöver medlemsstaterna inte pröva frågan om sökandens flyktingstatus, om ett land som inte är en medlemsstat kan betraktas som första asylland för sökanden enligt artikel 26. Dessa undantag behandlas i avsnitt 5.7. Utöver de undantagsfall som redovisats ovan kan tilläggas att ärenden där Dublinförordningen tillämpas kan sägas utgöra ett tredje undantagsfall. För dessa ärenden gäller att rättssäkerhets- garantierna har begränsad tillämplighet, men det är inte helt klart i vilken omfattning. Detta undantagsfall behandlas i avsnitt 5.8. Som framgår närmare av det följande måste artiklarna 24–38 beaktas endast om en medlemsstat har särskilda förfaranden som avviker från asylprocedurdirektivets rättssäkerhetsgarantier. Olika typer av förfaranden Utredningens bedömning: Artiklarna 23.1 och 23.2 föranleder inga författningsändringar. I artikel 23.1 anges huvudregeln att de grundläggande principer och garantier som framgår av kapitel II i direktivet skall följas. Motsvarande bestämmelse behöver inte införas nationellt. Det är tillräckligt att de nationella bestämmelserna är i enlighet med direktivets regler i kapitel II. Enligt artikel 23.2 skall medlemsstaterna se till att förfarandet avslutas utan att åsidosätta en lämplig och fullständig prövning. Ärenden skall alltså inte försenas i onödan. Om beslut inte kan fattas skall medlemsstaterna antingen informera sökanden om förseningen (andra stycket a) eller på begäran ge denne information om den tid inom vilken beslut är att vänta. Det är oklart vad som avses med att bli informerad om förseningen.