sou · GUB322d3 · 2007-01-01 00:00:00 — Det är olyckligt att i lag- text exemplifiera ett viktigt sakområde där särskilda insikter er- fordras utan att nämna andra och det är tveksamt med en ordning med olika krav på tredje mannen beroende på åberopad grund. Vi anser alltså att lagtexten i arbetstvistlagen inte bör ändras av kom- mittén på denna punkt. Det räcker med ett förtydligande i lagens förarbeten av vad som är den närmare innebörden av att ha sär- skild insikt i förhållandena på arbetsmarknaden. Härutöver anser vi att själva författningsförslaget är lagtekniskt svårbegripligt. Vi är inte klara över hur den särskilda listan för- håller sig till de totalt sett tre ordinarie tredjemän och dess ersättare som skall utses enligt 3 kap. 1–2 §§ LRA. Vad betyder det mer kon- kret att det är en lista och att den är särskild? Skall listan användas när regeringen utser tredjemännen eller skall det finnas en särskild lista att välja från i de enskilda målen? Om den skall användas i det enskilda målet uppstår frågan hur domstolen skall kunna använda den för att syftet med bestämmelsen skall tillgodoses? Enligt lag- förslaget ska dessutom denna grupp av ledamöter i diskrimine- ringsmål ha särskild insikt i diskrimineringsfrågor. Betyder inte detta i praktiken att samtliga tredjemän skall ha sådan särskild in- sikt? Blir då inte en särskild lista överflödig? Förutom de nackdelar i sak som vi pekar på ovan, anser vi således att förslaget om en sär- skild lista har stora lagtekniska brister. Vissa hävdar att en ändrad sammansättning kan minska risken för att domstolen uppfattas som partisk. En så vid tolkning av be- greppet opartiskhet är dock orimlig. En sådan tolkning innebär att en domstol alltid kan misstänkas vara partisk. Ett sådant synsätt har inte heller stöd i praxis. En sådan tolkning är i realiteten ett argument som har sin grund i att man motsätter sig specialdomstolar som sådana. I alla domstolar - oavsett sam- mansättning kan jäv inträffa. Detta undviks genom en aktiv till- lämpning av domstolen och av alla domare (inklusive så kallade in- tresseledamöter) av gällande jävsregler. En väl fungerande domstol skall bedömas utifrån hur den fungerar i praktiken - inte efter teo- retiska konstruktioner. Vår uppfattning är alltså att det också rent rättsligt saknas skäl att ändra AD:s sammansättning i diskrimineringsmål eller för den de- len i andra arbetsrättsliga mål. Frågan är dessutom av den karaktä- ren att den inte kan isoleras till och enbart få effekter för diskri- mineringsmål – frågan är mycket större än så då den berör hela domstolen och dess handläggning av arbetstvister. Eventuella för- slag och överväganden som gäller bör prövas utifrån ett bredare betraktelsesätt än vad som är möjligt inom kommittén. Däremot anser vi att det är rimligt att juristdomare i AD (som har anställningsförordnanden ) redan nu ges ett an- ställningsskydd motsvarande det som gäller ordinarie domare i all- män domstol. Talerätt för ideella organisationer Kommittén föreslår att ideella organisationer (andra än fackliga) skall ges talerätt, det vill säga rätt att föra talan såsom part i ett dis- krimineringsmål. På arbetslivets område föreslås fackliga organisa- tioner fortsatt ha primär talerätt, medan andra ideella organisatio- ner ges subsidiär talerätt parallellt med den subsidiära talerätt som ombudsmannen fortsatt kommer att ha. Vi är tveksamma till förslaget att införa talerätt för ideella orga- nisationer på arbetslivets område. Att de fackliga organisationerna har talerätt för medlem är naturligt; ett fackförbunds huvuduppgift är att företräda sina medlemmar och därmed kan också själva skälet för en person att bli medlem i ett fackförbund sägas vara att just bli företrädd. Också ombudsmännens talerätt är en väl etablerad ord- ning. Ombudsmännens uppdrag och intresse är också tydligt i rela- tion till en person som blivit diskriminerad. Enligt förslaget är det endast ideella organisationer som enligt sina stadgar har att tillvarata sina medlemmars intressen som ges talerätt. Relationen mellan en ideell organisations intressen och en enskild medlems intressen kan dock jämförelsevis tänkas vara otyd- ligare i många fall. Vi tycker att det är bekymmersamt att kommit- tén som ett avgörande skäl till att införa denna talerätt anger att denna ordning skapar bättre förutsättningar för opinionsbildning och möjligheter att framkalla massmedial uppmärksamhet. Ett så- dant syfte kan måhända vara bra för diskrimineringslagstiftningens genomslag på ett högre plan, men det sammanfaller långt ifrån all- tid med den enskildes intressen. Ett likalydande argument framför- des när ombudsmännen gavs talerätt. Ombudsmännen är statliga myndigheter och vi tycker inte att man okritiskt kan applicera samma argumentation i detta fall. Med hänsyn till att vi tycker att förslaget är förenat med vissa tveksamheter tycker vi också att det bör finnas ett mervärde som kan väga upp. Vi har dock svårt att se ett sådant mervärde. har ideella organisationer möjlighet att företräda en enskild i egenskap av ombud. Ett skäl till att detta alternativ inte an- vänds i större utsträckning är sannolikt att ideella organisationer, exempelvis diskrimineringsbyråerna, ofta saknar ekonomiska resur- ser. Denna brist är inte något som avhjälps genom denna reform. Beträffande frågan om det skall finnas en ombudsman eller inte har vi helt eller delvis olika uppfattningar. Vi hänvisar i denna del till våra separata särskilda yttranden. Vi anser att fackförbund med kollektivavtal bör få en primär ta- lerätt inför den nya nämnden/nämnderna, till skillnad från den sub- sidiära talerätt facket har i relation till ombudsmännen. När det planmässiga aktiva arbetet för att förebygga och motverka dis- kriminering fungerar som det är tänkt enligt diskrimineringslag- stiftningen sker det inom ramen för det arbetsplatsanknutna parts- arbetet. I fall där det aktiva arbetet inte fungerar och arbetsgivaren inte lever upp till sina skyldigheter anser vi att det är naturligt och lämpligt att facket har en primär talerätt inför nämn- den/nämnderna. Det är i dessa fall också facket som bäst känner till förhållandena och verksamheten på den berörda arbetsplatsen. Kommittén har också övervägt frågan om en regional tillsyn över de aktiva åtgärderna. Ett alternativ som har utretts avseen- de jämställdhetslagen är om länsstyrelsernas jämställdhetsexperter skulle få regionalt tillsynsansvar. Detta har emellertid inte införts, utan frågan fördes över till . Kommittén föreslår inte ett sådant tillsynsansvar i detta skede, utan anser att en sådan organisation bör avvakta i väntan på att den nya förvaltnings- strukturen har etablerat sig. Det är bra att kommittén nu inte före- slår ett regionalt tillsynsansvar. Vi anser att denna fråga är komplex, särskilt i förhållande till det lokala fackliga arbete som bedrivs på arbetsplatserna. Som vi redan redovisat under punkten 5 menar vi att arbetet med de aktiva åtgärderna och tillsynen över dem i första hand bör vara en fråga för parterna och då allra helst genom kollek- tivavtal. Det finns ca 400 000 fackligt förtroendevalda ute på våra arbetsplatser som bör spela en fundamental roll när det gäller arbetet med aktiva åtgärder vad gäller utformning, genomförande och efterlevnad. Alla förändringar i det offentliga tillsynssystemet måste därför noga övervägas med respekt för den ordning vi har i arbetslivet, annars riskerar vi en minskad effektivitet i praktiken trots en formell utökning av den offentliga tillsynen. Sanktioner för brott mot diskrimineringslagstiftningens diskrimi- neringsförbud är ogiltighet och skadestånd. För brister avseende de existerande aktiva åtgärderna i lagstiftningen kan vite utgå och för det fall dessa är reglerade i kollektivavtal kan också skadestånd utgå. Kommittén har övervägt om hänvisningen i diskrimineringsla- garna till vid uppsägning eller avskedande, och därmed det tak som där finns, bör tas bort. Därmed skulle en skillnad i påföljd uppstå beroende på om en arbetsgivare behandlar en anställd osakligt på grund av kön, etnicitet etcetera å ena sidan eller på andra grunder å andra sidan. Kommittén föreslog i sitt del- betänkande (SOU 2004:55) att hänvisningen skulle tas bort. Riks- dagen och regeringen valde dock att inte införa en sådan ändring. Regeringen menade att detta borde analyseras ytterligare. Kommit- tén väljer nu att inte upprepa detta förslag, men förutsätter att re- geringen i sin fortsatta beredning av frågan beaktar kommitténs överväganden i saken. Vi vänder oss emot tanken på en "särskild taxa, det vill säga att ett högre skadestånd skall utgå per automatik enbart för att det är fråga om ett brott mot en diskrimineringslag. Vi menar att brott mot annan arbetsrättslig lagstiftning kan vara av lika allvarliga ka- raktär. Vi anser mot den bakgrunden att eventuella förändringar i skadeståndsreglerna bör avse alla uppsägningar och avskedanden som sker utan laglig grund, så att dessa fall behandlas lika. Vår för- hoppning är att regeringen beaktar våra synpunkter i den fortsatta beredningen av frågan och inte föreslår en särreglering. Både principiella och praktiska skäl talar mot att en arbetssökan- de som diskrimineras skall kunna tillerkännas ekonomiskt skades- tånd. Kommittén föreslår att ett ekonomiskt skadestånd, det vill säga för ekonomisk förlust, skall kunna utgå till arbetssökande vid sidan av det allmänna skadestånd som avser själva kränkningen. Detta trots att ingen kan åberopa rätten till en viss anställning; en arbetssökande som diskriminerats kan alltså inte göra gällande att han eller hon skulle ha fått arbetet om någon diskriminering inte förekommit. I och med att det inte finns någon rätt till en anställ- ning blir det svårt att beräkna den ekonomiska förlusten, som sna- rast blir hypotetisk. Exempelvis är det svårt att precisera en löne- förlust utan att någon förhandling om ingångslön hållits. En sådan ordning är inte önskvärd. Det är heller inte självklart att högre ska- deståndsbelopp därmed kommer att utgå, med tanke på de svårig- heter som fastställandet av en hypotetisk ekonomisk förlust bör vara förknippad med. Vi anser dock att det bör vara möjligt att ta hänsyn till att det i det enskilda fallet saknas möjligheter att få eko- nomiskt skadestånd vid fastställandet av storleken på det allmänna skadeståndet, i syfte att kompensera en arbetssökande. Det förhöj- da skadeståndet kan då bli tillämpligt när det går att göra antagligt att arbetsgivarens handlande styrts av en önskan att undvika an- ställning av viss person, ett handlande som i sin tur styrts av ett diskriminerande syfte grundat på kön, etnicitet, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. av experten (LO) Tillsammans med TCO:s och experter har jag i ett gemen- samt särskilt yttrande framfört mina synpunkter i ett antal för LO principiellt viktiga frågor som i första hand handlar om hur den framtida arbetsrättsliga lagstiftningen bör utformas. Här vill jag särskilt kommentera kommitténs förslag när det gäller en ny dis- krimineringslag och en ny ombudsmannamyndighet. LO:s ståndpunkt är att det även i fortsättningen ska vara en åtskill- nad mellan den lagstiftning som rör arbetslivet och den som rör samhället i övrigt (se gemensamt särskilt yttrande LO, TCO, ). Vi vill se att jämställdhetslagen blir kvar som en egen arbetsrätts- lig lag. Arbetet med jämställdhet/könsdiskriminering skiljer sig från andra diskrimineringsgrunder. Det handlar framför allt om de aktiva åtgärderna som i jämställdhetslagen och jämställdhetsarbetet är mer långtgående än för de andra diskrimineringsgrunderna. Det är vare sig möjligt eller önskvärt att arbeta på samma sätt med de övriga diskrimineringsgrunderna av de skäl som utvecklats i det gemensamma särskilda yttrandet från de fackliga experterna. LO kan tänka sig en modell där det blir en samordning under en diskrimineringsmyndighet förutsatt att de olika ombudsmännen blir kvar som experter/avdelningar i myndigheten inom respektive diskrimineringsgrund. På så sätt skulle expertkunskapen inom re- spektive område bibehållas. Arbetet med aktiva åtgärder skulle på det sättet också bättre kunna utvecklas efter de olika behov som finns. LO ställer sig inte bakom det förslag som kommittén lägger fram med en sammanslagning av ombudsmännen i en myndighet där det mycket tydligt anges att den nya myndighetens arbetssätt inte ska utgå från nuvarande diskrimineringsgrunder. För att en gemensam myndighet ska bli framgångsrik i arbetet mot diskriminering måste expertkunskaperna och skillnader i arbetsmetoder mellan de olika diskrimineringsgrunderna vara kvar. Om den nya myndigheten organiseras enligt LO:s förslag bör det ses över om delar av , Tillgänglighetscentrum och en eventuell ny arbetsuppgifter ska överföras till den nya myndigheten. Myndigheten skulle på så sätt kunna samla de olika strukturella och aktiva åtgärderna samt bedri- va opinionsbildning och utbildning. Då skulle myndighetens arbete omfatta hela diskrimineringsområdet och inte endast de individuella rättigheterna. Det tror vi skulle effektivisera arbetet mot diskrimi- nering. av experten (TCO) Tillsammans med LO:s och experter har jag i ett gemen- samt särskilt yttrande framfört mina synpunkter avseende ett antal principiellt viktiga frågor som i första hand rör arbetslivet och där vi gemensamt framför en uppfattning som helt eller delvis avviker från kommitténs. Här kommenterar jag särskilt kommitténs för- slag till en sammanslagen diskrimineringslag och till en ny om- budsman mot diskriminering. Jag föreslår att vi ersätter dagens diskrimineringslagar med tre diskrimineringslagar. På arbetslivsområdet bör jämställdhetslagen vara kvar samt övriga diskrimineringsgrunder samlas i en egen ny diskrimineringslag. På övriga samhällsområden bör det finnas en särskild utvidgad diskrimineringslag. När det gäller frågan om en eller två lagar på arbetslivsområdet (och en/flera ombudsmän) är det skyddets effektivitet som är det avgörande, inte formen i sig. Självklart föredrar jag en lag för arbetslivet och en lag för övriga samhällsområden framför kommitténs förslagit. Men enligt min mening är inte heller detta förslag () den bästa lösningen. Min tveksamhet mot en lag innefattande samtliga diskrimine- ringsgrunder inom arbetslivet grundas på flera skäl. En stor del av verksamheten hos ombudsmännen handlar om förebyggande arbe- te i form av utbildning och aktiva åtgärder på arbetslivsområdet. I detta arbete skiljer sig t.ex. jämställdhetslagen ifrån lagen mot et- nisk diskriminering. Det handlar om olika metoder och olika typer av kunskap när det gäller att synliggöra och motverka strukturella orsaker till varför kvinnor får lägre lön än män jämfört med varför personer med utländskt ursprung inte får en anställning. I diskri- mineringstillfället ska skyddet vara detsamma men den förebyg- gande verksamheten ser mycket olika ut. Jämställdheten attackeras och därmed föreligger en risk för bakslag. är detta ett område där fackliga före- trädare och arbetsgivare har utvecklat kompetens och där en ut- veckling av jämställdhetsarbetet har skett och sker kontinuerligt – t.ex. i kollektivavtal.1 Det förtjänar också att lyftas fram att det kan finnas en risk att arbetet med diskrimineringsgrunden kön (i jämställdhetslagen) tappar tempo i en intern myndighets priorite- ring så att de andra områdena ska komma i fatt. Reglerna avseende könsdiskriminering är sammantaget skarpare och går längre än för övriga diskrimineringsgrunder. JämO är en effektiv myndighet och lagstiftningen är förankrad – det vore mycket olyckligt om den effektiviteten skulle tappa fart eller till och med riskera att gå förlorad. Jag menar att övervägande skäl ta- lar för att jämställdhetslagen och JämO som myndighet skall vara kvar. Kommittén skriver vidare i slutbetänkandet att förutsättning- arna för en sammanslagning av ombudsmännen – och därmed la- garna får man förmoda – är helt annorlunda än 19992 då man stannade vid krav på samlokalisering och ett ökat samarbete ombudsmännen emellan och en oförändrad jämställdhetslag. Jag anser att frågan om samlokalisering och samarbete/samverkan allt- jämt har aktualitet men anser inte att förändringarna i övrigt3 bör föranleda en annan bedömning än den som skedde 1999 såvitt avser JämO och jämställdhetslagen. 1Se till exempel om avtalsrörelsen och lönebildningen s. 135. 2Då diskrimineringslagarna sågs över och frågan övervägdes. 3Ett utökat diskrimineringsförbud, nya grunder och ny myndighetsstruktur. av experten () Tillsammans med LO:s och TCO:s experter har jag i ett gemen- samt särskilt yttrande framfört mina synpunkter avseende ett antal principiellt viktiga frågor som i första hand rör arbetslivet. Här vill jag särskilt kommentera kommitténs förslag till en sammanslagen diskrimineringslag, till en ny ombudsman mot diskriminering och frågan om anställdas ansvar för trakasserier på arbetsplatsen. En eller flera diskrimineringslagar? Ett effektivt skydd mot diskriminering på arbetslivets område upp- nås bäst genom särskild arbetsrättslig lagstiftning. Denna stånd- punkt utvecklar jag tillsammans med LO:s och TCO:s experter i vårt gemensamma särskilda yttrande. Jag menar vidare att det endast bör finnas en arbetsrättslig dis- krimineringslag på arbetslivets område som omfattar alla diskrimi- neringsgrunder. Sammantaget innebär det att jag förordar två dis- krimineringslagar, en för arbetslivets område och en för övriga samhällsområden. Med en sammanhållen arbetsrättslig lag blir tillämpningen enkla- re. Våra fackliga företrädare liksom arbetsgivarna behöver därmed endast konsultera en lag vid tvister om diskriminering eller i det aktiva arbetet mot diskriminering. Det förekommer dessutom inte allt för sällan att en diskriminerande handling går att hänföra till flera diskrimineringsgrunder, något som kan vara fallet exempelvis vid diskriminering av en invandrad kvinna. Även om regelverket genom kommitténs förslag blir mer enhet- ligt kommer det fortsatt att finnas skillnader beroende på diskrimi- neringsgrund. Det är exempelvis endast på jämställdhetsområdet det kommer att finnas bestämmelser om lönekartläggning. Det är naturligtvis viktigt att en sammanslagen arbetsrättslig lag fortsatt blir tydlig och disponeras på ett sådant sätt att det blir lätt att ur- skilja dessa skillnader. I det författningsförslag som kommittén lämnat är särskilt bestämmelserna om aktiva åtgärder på arbetsli- vets område svåröverskådliga. Sammanslagningen till en enda dis- krimineringslag har förenats med en önskan att hålla antalet para- grafer nere bland annat i syfte att undvika onödiga upprepningar. Ett sådant behov uppstår inte på samma sätt med en särskild ar- betsrättslig lag, som istället kan och bör sätta tydlighet och lättill- gänglighet i första rummet. Utöver dessa mer praktiska överväganden anser jag att en sam- manslagen arbetsrättslig lag ger en viktig politisk signal om att dis- kriminering är lika förkastlig oavsett diskrimineringsgrund. Att särskilja vissa diskrimineringsgrunder kan å andra sidan riskera att uppfattas som en signal om att det finns en rangordning mellan de olika diskrimineringsgrunderna, vilket är olyckligt. En ny myndighet – ombudsmannen mot diskriminering Jag ställer mig bakom kommitténs förslag att slå samman befintliga ombudsmän till en ny samlad ombudsmannamyndighet. Jag tror att en sådan sammanslagning kan medverka till ett effektivare skydd mot diskriminering liksom en effektivare och bättre samordnad tillsyn över det aktiva åtgärdsarbetet ute på arbetsplatserna. En sammanslagning underlättar för den som utsatts för diskrimine- ring, särskilt om en diskriminerande handling kan hänföras till mer än en diskrimineringsgrund. En sammanslagning underlättar även för den som lagstiftningen riktar sig mot, på arbetslivets område i första hand arbetsgivare men också fackliga företrädare. En samlad ombudsman mot diskriminering markerar vidare, på samma sätt som en sammanhållen arbetsrättslig diskrimineringslag, att all diskriminering är oacceptabel oavsett grund. För att en sammanslagning verkligen ska leda till ett effektivare skydd mot diskriminering är det dock viktigt att beakta att det fortsatt krävs specialistkunskap. Det är också så att bestämmelser- na, trots att de genom kommitténs förslag kommer att bli mer en- hetliga, skiljer sig åt mellan diskrimineringsgrund respektive sam- hällsområde. Exempelvis kommer det aktiva arbetet mot löneskill- nader alltjämt endast att röra kön, ett arbete som för både arbetsgi- varnas och fackförbundens vidkommande är omfattande. Kommittén finner att det ingår i dess uppdrag att dra upp rikt- linjer för hur en samlad myndighet bör vara organiserad. budsmannen bör enligt kommittén organiseras efter funktioner och inte efter diskrimineringsgrunder eller samhällsområden. Jag är tveksam till att man i förarbetena, på sätt som görs i slutbetänkan- det, binder sig för en särskild organisation av verksamheten. Fram- för allt måste en myndighet, för att effektivt kunna utföra sina uppgifter och uppnå sina mål, efter hand kunna utvärdera den be- fintliga organisationen och omorganisera verksamheten om det be- finns lämpligt. kan en enskild arbetstagare med stöd av diskrimineringslag- stiftningen inte göras ansvarig för trakasserier mot en annan arbets- tagare. Ansvaret för trakasserier ligger helt på arbetsgivaren dels genom förebyggande arbete dels genom skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier på arbetsplatsen. Kommittén anser att trakasserier arbetstagare emellan inte heller fortsättningsvis ska omfattas av förbudet mot trakasserier. Jag delar inte kommitténs uppfattning. Ett förbud som omfattar trakasserier mellan arbetstagare skulle leda till att den enskilde individen görs ansvarig för sina handlingar, vilket ökar tydligheten; det får inte råda några tvivel om att det är vars och ens ansvar att inte diskriminera eller trakassera. Arbetsgivaren har givetvis ett mycket stort ansvar för att före- bygga diskriminering samt att reagera då denne får kännedom om att trakasserier förekommer på arbetsplatsen, men det hindrar inte att den enskilde individen också ska kunna bli ansvarig. Jag kan inte riktigt instämma i de farhågor som lyfts fram om att arbetsgivarens skyldigheter med en sådan ordning riskerar att urholkas i prakti- ken. Det är viktigt att understryka att en lagstiftning som möjlig- gör tvister mellan anställda inte på något vis får innebära att arbets- givarens gällande skyldighet enligt lag att utreda och vidta åt- gärder upphör eller begränsas. När det sedan gäller den praktiska tillämpningen framstår det som en naturlig uppgift för de fackliga företrädarna att bevaka att dessa farhågor inte besannas. av experten (tidigare särskild utredare i Utredningen om strukturell diskriminering på grund av etnisk eller religiös tillhörighet, Ju 2003:09) Ett gediget arbete har genomförts angående en sammanhållen lag och tillsyn. Det finns olika detaljer som skulle kunna diskuteras. Men jag kommer att hålla mig till en enda punkt – behandlingen av positiv särbehandling med hänsyn till etnisk tillhörighet. Även om förslaget medger positiv särbehandling i arbetslivet med hänsyn till etnisk tillhörighet, vilar förslaget på en bristande förståelse för de maktstrukturer som ligger bakom etnisk diskrimi- nering. Såvitt jag förstår det tillåts positiv särbehandling med hänsyn till kön på grund av en samhällsinsikt om att kvinnor länge har för- tryckts och diskriminerats. Det verkar finnas en acceptans av idéen att det finns en könsmaktordning som har legat till grund för den- na diskriminering. Därmed, för att snabbare komma tillrätta med detta, har positiv särbehandling med hänsyn till kön tillåtits under vissa avgränsade omständigheter. Angående etnisk tillhörighet har kommittén kommit fram till att positiv särbehandling ska tillåtas i arbetslivet. Men resonemanget klingar starkt av samma förnekelsetradition som ledde till att Sveri- ge länge avstod från att förbjuda etnisk diskriminering i arbetslivet.