sou · GUB396 · 2007-01-01 00:00:00 — I sitt betänkande (Yttrandefrihetsgrundlagen och Internet, SOU 2001:28) föreslog MGU bl.a. att databasregeln skulle utvidgas till att omfatta direktsändning på begäran, print on demand och push- teknik samt att det skulle införas en möjlighet för andra än massmedieföretag att få grundlagsskydd för sådan verksamhet genom ansökan om utgivningsbevis. MGU ställde frågan om det var möjligt att uppnå en sådan utvidgning av grundlagsskyddet genom ett mera teknikoberoende grundlagsskydd för yttrande- friheten eller om man måste hålla fast vid modellen med ett särskilt grundlagsskydd för yttrandefriheten i vissa medieformer. Kommit- tén noterade att utgångspunkten för uppdraget var att TF även i fortsättningen skulle ge skydd för det tryckta ordet och att det därför inte ingick i dess uppdrag att överväga om det var möjligt att åstadkomma ett generellt skydd för yttrandefriheten som omfattar alla yttranden oavsett vilket medium de framförs i. Kommittén ansåg att de tryck- och yttrandefrihetsrättsliga principerna alltjämt måste kunna gälla och att ett utvidgat grundlagsskydd skulle bygga på den dåvarande modellen med ett speciellt, detaljerat grundlags- skydd för massmedier och inte ges formen av ett mera allmänt skydd, t.ex. av den modell artikel 10 i erbjuder. MGU angav att förslagen innebar att grundlagen i stor utsträck- ning var teknikoberoende och att de inskränkningar som gällde var nödvändiga om man vill upprätthålla de yttrandefrihetsrättsliga principerna som man inte vill belasta andra än dem som vill ha grundlagsskyddet med de därtill hörande förpliktelserna. Kommittén ansåg att grundlagen med de föreslagna ändringarna på ett tillräckligt sätt uppfyllde kraven på teknikoberoende som grundlagsregleringen gavs ett lämpligt materiellt innehåll. Kommittén framhöll att det var viktigt att utvecklingen noggrant följdes och att man har en beredskap att utreda olika frågor på yttrandefrihetsområdet. Kommittén förordade därför att en stå- ende beredning med ett sådant uppdrag inrättades. Majoriteten av remissinstanserna godtog eller gjorde ingen in- vändning mot att den gällande modellen för grundlagsskyddet be- hölls. Flera pekade dock på att den ständigt pågående teknikut- vecklingen kunde kräva nya anpassningar av grundlagsregleringen. Vissa, bl.a. JK, menade att grundlagarna var i behov av en omfattande revision. Några remissinstanser – däribland JO och Kammarrätten i – ansåg att tiden var mogen för en Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen genomgripande förändring av yttrandefrihetsskyddet. Ingen av remissinstanserna hade någon invändning mot att en stående be- redning inrättades. Många remissinstanser, bl.a. Hovrätten över och , JK, och framhöll vikten av en sådan beredning. Lagstiftaren delade MGU:s bedömning att grundlagsskyddet skulle bygga på den dittills gällande modellen med ett speciellt, detaljerat grundlagsskydd för massmedier och MGU:s förslag till utvidgning av YGL:s tillämpningsområde genomfördes.1 En skill- nad gentemot förslaget var dock att skyddet för direktsändningar och vissa andra s.k. webbsändningar placerades i huvudregeln för radioprogram (1 kap. 6 § YGL) i stället för i databasregeln. Lagstiftaren ansåg också att inrättandet av en stående beredning borde övervägas. uttalade även att det var sannolikt att print on demand-framställning skulle komma att bli vanligare och angav i ett tillkännagivande att det fanns anledning att regeringen med utgångspunkt i hur den nya tekniken kan komma att användas gör eller låter göra en förutsättningslös utredning av TF:s och i syfte att analysera om de kan komma att tillämpas på ny användning av tekniken eller om det behövs ändringar. angav också att regeringen borde analysera eller låta analysera huruvida det frivilliga grundlagsskyddet kan komma i konflikt med bestämmelserna med syfte att skydda den personliga integriteten. beslutade regeringen att tillkalla Tryck- och yttrandefrihetsberedningen. Beredningen skall följa utvecklingen på det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området, utreda och lämna förslag till lösningar av olika problem på detta område och överväga om det mot bakgrund av den tekniska och mediala utvecklingen är möjligt att i längden behålla en teknikberoende grundlagsreglering av yttrandefriheten i medierna samt om det finns anledning att slå samman TF och YGL till en grundlag omfattande såväl tryckfrihet som annan yttrandefrihet. I bered- ningens första delbetänkande, Vissa tryck- och yttrandefrihets- rättsliga frågor, SOU 2004:114, som överlämnades , behandlas visserligen inte frågan om en mer teknikoberoende grundlagsreglering men flera av remissinstanserna, bl.a. JO, JK, hovrätten över och och SJF påpekar behovet av att frågan övervägs (remissammanställning Ju2004/11833/L6). 2001/02:74, bet. 2001/02:KU21, 2002/03:KU8, rskr. 2001/02:233, 2002/03:17, SFS 2002:909. Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen efter YGL:s tillkomst har alltså diskussionen i stort sett gällt hur det tryckfrihetsrättsliga regelsystemet kan anpassas till utveckling- en på medieområdet och TF:s och YGL:s existens har inte allvarligt ifrågasatts. Utgångspunkten har därför varit snävare än den som är aktuell. 5.1.4I vad mån är nu gällande reglering teknikberoende? TF och YGL innehåller två olika slags regler som kan sägas vara teknikberoende, dvs. som för sin tillämplighet ställer krav på att viss teknik används (eller avses användas) för att yttrandet skall nå allmänheten. Det är dels regler om grundlagarnas tillämpnings- område, dels specialregler inom tillämpningsområdet. I det följande redovisas dessa regler i var sitt avsnitt (5.1.4.2 och 5.1.4.3). I av- snitt 5.1.4.4 besvaras frågan om de nya tekniker som beskrivs i kapitel 3 omfattas av nu gällande grundlagsreglering av yttrandefri- heten och i avsnitt 5.1.4.5 görs slutligen en bedömning av i vad mån reglerna är teknikberoende. Där lämnas också vissa kommentarer. Som angetts i avsnitt 5.1.1 finns det formella, materiella och territoriella krav som måste vara uppfyllda för att TF och YGL skall vara tillämpliga. De formella kraven avser kommunikations- tekniken och spridningen, med bortseende från innehållet. Teknik- beroendet i reglerna om grundlagarnas tillämpningsområde hör alltså till de formella förutsättningarna för grundlagarnas tillämp- lighet men är endast en del av dessa. Man måste hålla i minne att det även ställs krav på spridning till allmänheten av yttrandet. Sprid- ningskravet motiveras av den helt grundläggande förutsättningen att syftet med TF och YGL inte är att skydda privat kommuni- kation mellan några få personer utan att skydda friheten att sprida meddelanden till allmänheten, dvs. friheten att yttra sig i mass- medier (jfr avsnitt 2.3 ovan, Axberger, Tryckfrihetens gränser, 1984, s. 21 f. och prop. 1990/91:64 s. 112). Här behandlas endast den del av de formella förutsättningarna för TF:s och YGL:s tillämplighet som avser kravet på användning av viss kommunikationsteknik. När det i det följande sägs att grundlagsskydd gäller etc. avses alltså enbart att teknikkravet är uppfyllt och det underförstås då att även kraven på spridning samt de materiella och territoriella kraven är uppfyllda. Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen enbart kraven på teknik som kan vara problematiska utan även de övriga kraven för grundlagarnas tillämplighet kan vara svårhanter- liga (se avsnitt 5.2). Detta gäller särskilt kravet på spridning, som i fråga om skrifter och tekniska upptagningar också innefattar frågan om upplagebegreppet, dvs. frågan om vad som är en skrift eller teknisk upptagning i förhållande till en annan med samma innehåll men som framställts eller utgivits (se SOU 2001:28 s. 374 ff.). Eftersom denna fråga har samband med dessa medier behandlas den i avsnitt 5.2.2.1. TF är enligt 1 kap. 5 § första stycket första meningen tillämplig på skrift som framställs i tryckpress. Enligt 1 kap. 5 § första stycket andra meningen är TF också tillämplig på skrift som mångfaldigats genom stencilering, fotokopiering eller liknande tekniskt för- farande om utgivningsbevis gäller för skriften eller den är försedd med beteckning som utvisar att den är mångfaldigad och uppgifter om vem som har mångfaldigat den samt om ort och år för detta (stencilregeln). Till skrift hänförs också bild. som framställts i tryckpress gäller alltså automatiskt grundlagsskydd medan det för skrifter som framställts på annat sätt krävs att utgiv- ningsbevis gäller för skriften eller att den försetts med vissa ur- sprungsuppgifter. omfattar TF enligt 1 kap. 7 § andra stycket även radioprogram och tekniska upptagningar som avses i YGL och som oförändrat återger hela eller delar av innehållet i en periodisk skrift, om det är ägaren till skriften som sprider eller låter sprida inne- hållet på detta sätt. Enligt lagrummet skall sådana program och upptagningar jämställas med en bilaga till skriften. De faller därmed under TF i stället för under YGL som reglerar radioprogram och tekniska upptagningar i allmänhet. Regeln kallas bilageregeln. Genom regeln uppnås att det tryckfrihetsrättsliga ansvaret för spridningen av den periodiska skriftens innehåll hålls samlat hos samma person. Enligt Högsta domstolens avgörande i NJA 2003 s. 31 omfattar bilageregeln inte sådant tillhandahållande som aves i 1 kap. 9 § YGL (databasregeln). Vilka tekniker som omfattas av begreppen radio- program och tekniska upptagningar behandlas nedan. Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen I huvudregeln om radioprogram (1 kap. 6 § första stycket första meningen YGL) anges att grundlagen är tillämplig på sändningar av radioprogram som är riktade till allmänheten och avsedda att tas emot med tekniska hjälpmedel. I 1 kap. 1 § tredje stycket anges att vad som sägs i grundlagen om radioprogram gäller förutom pro- gram i ljudradio också program i television och innehållet i vissa andra överföringar av ljud, bild eller text som sker med hjälp av elektromagnetiska vågor. Av denna regel följer alltså att med radio- program i huvudregeln om radioprogram avses sändningar med hjälp av elektromagnetiska vågor. Med kravet att sändningen skall vara riktad till allmänheten avses att sändningen skall vara riktad till en vid krets av mottagare som i princip är öppen för envar och att sändningen måste startas av avsändaren, dvs. den som tillhanda- håller allmänheten innehållet (SOU 2001:28 s. 195 ff och prop. 2001/02:74 s. 30 f.). Kravet att sändningen skall vara avsedd att tas emot med tekniska hjälpmedel innebär att t.ex. användning av hög- talaranläggningar eller TV-monitorer på idrottsarenor och estrader faller utanför huvudregelns tillämpningsområde (prop. 1990/91:64 s. 109 f. och prop. 1986/87:151 s. 164 f.). Traditionella radio- och TV-sändningar genom etern eller genom tråd faller in under huvudregeln om radioprogram liksom utskick av e-post som sker till en tillräckligt stor och öppen krets av mot- tagare. De tekniska krav som ställs i huvudregeln om radioprogram är alltså att sändningen skall ske med hjälp av elektromagnetiska vågor, vara avsedd att tas emot med tekniska hjälpmedel och startas av avsändaren. Uttrycket radioprogram som är riktat till allmän- heten innebär således inte någon begränsning till sådan teknik som normalt används för utsändning av program i ljudradio och TV, som rundstrålande sändningar i etern och i kabel-TV-nät utan även e-post (som är riktad till en vid krets av mottagare som i princip är öppen för envar) kan omfattas av begreppet. I 1 kap. 6 § första stycket andra meningen YGL finns en särskild regel om tillhandahållande av direktsända och inspelade program ur en databas, s.k. webbsändningar. Regeln lyder Med sådana sänd- ningar av radioprogram avses även tillhandahållande av direktsända och inspelade program ur en databas.. Meningen lades till i 1 kap. 6 § första stycket YGL genom en lagändring som trädde i kraft . Syftet med tillägget var att klargöra att två slag av Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen webbsändningar omfattas av regeln nämligen direktsändningar via Internet och uppspelningar via Internet av inspelningar som startar på tider som sändaren bestämmer, allt under förutsättning att det är allmänheten som kan ta del av sändningarna respektive uppspel- ningarna (prop. 2001/02:74 s. 97 och 41). Tryck- och yttrandefri- hetsberedningen har i sitt delbetänkande SOU 2004:114 (s. 321 ff.) lämnat förslag till justering av regelns lydelse för att klargöra dels att det som faller in under regeln är tillhandahållande till allmän- heten på särskild begäran av webbsändningar som består i direkt- sändningar eller uppspelningar av tidigare inspelningar som startar på tider som sändaren bestämmer, dels att omodererade chatsidor faller utanför regeln. Beredningen föreslår att regeln får följande lydelse (föreslagna ändringar är kursiverade): Som sådana sändningar av radioprogram anses även att allmänheten på särskild begäran tillhandahålls direktsända och inspelade program vilkas starttidpunkt och innehåll inte kan påverkas av mottagarna. Som den nu gällande regeln måste förstås är de tekniska krav som ställs att överföringarna skall ske med elektromagnetiska vågor ur en databas och vara avsedda att tas emot med tekniska hjälpmedel (prop. 2001/02:74 s. 97). Med databas avses enligt 1 kap. 1 § femte stycket YGL en samling av information lagrad för automatiserad behandling. Med den av beredningen föreslagna lydelsen tillkommer de tek- niska kraven att uppspelningarnas starttidpunkt och innehållet i databasen inte får kunna påverkas av mottagaren. Det första kravet motiveras av att det torde ha varit enbart sådana uppspelningar som avsågs falla under regeln. Det andra kravet motiveras av att omode- rerade chatsidor annars skulle omfattas av grundlagsskydd vilket ansetts uteslutet eftersom det inte bedömts vara rimligt med ensamansvar för innehåll som den ensamansvarige i praktiken inte kan påverka (se SOU 2004:114 s. 323 f.). I den s.k. databasregeln (1 kap. 9 § YGL) finns regler om grund- lagsskydd för viss databasverksamhet. Regeln ger grundlagsskydd för tillhandahållande till allmänheten av information ur en databas direkt genom överföring på mottagarens egen begäran ur data- basen, indirekt genom framställning ur databasen på mottagarens begäran av en teknisk upptagning, skrift eller bild (print on demand) och genom att avsändaren sänder information ur databasen till mottagaren enligt överenskommelser i förväg (push-teknik). Allt under förutsättning att innehållet i databasen endast kan ändras av Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen den som driver verksamheten. De i regeln särskilt angivna mass- medieföretagen får automatiskt grundlagsskydd för sådan verksam- het medan andra aktörer får grundlagsskydd om de ansöker om utgivningsbevis och överföringarna utgår från , behörig utgivare har utsetts och åtagit sig uppdraget samt verksamheten har ett namn som inte lätt kan förväxlas med en annan databasverksam- het som har grundlagsskydd. Anledningen till att det krävs utgiv- ningsbevis för att andra än massmedieföretag skall få grundlags- skydd är att man inte ansett det lämpligt att belasta andra än dem som vill ha skyddet med de därtill hörande förpliktelserna att dokumentera innehållet, utse utgivare m.m. Regeln har följande lydelse i de här relevanta delarna: Denna grundlags föreskrifter om radioprogram tillämpas också när en redaktion för en tryckt periodisk skrift eller för radioprogram, ett företag för yrkesmässig framställning av tryckta eller därmed enligt tryckfrihetsförordningen jämställda skrifter eller av tekniska upptag- ningar eller en nyhetsbyrå med hjälp av elektromagnetiska vågor 1.på särskild begäran tillhandahåller allmänheten information ur en databas, vars innehåll kan ändras endast av den som driver verksam- heten, direkt genom överföring eller indirekt genom framställning av en teknisk upptagning, en skrift eller en bild, eller 2.annars, enligt överenskommelser i förväg, tillhandahåller informa- tion som överförs direkt ur en sådan databas som anges i 1. Vad som sägs i första stycket gäller också annan som har utgivnings- bevis för sådan verksamhet. För att utgivningsbevis skall utfärdas krävs att - verksamheten är ordnad på det sätt som anges i första stycket och att överföringarna utgår från , - behörig utgivare utsetts och åtagit sig uppdraget, - verksamheten har ett namn som är sådant att det inte finns risk för att det lätt kan förväxlas med namn på en annan verksamhet enligt denna paragraf. Första delen av punkten 1 till och med direkt genom över- föring, avser överföring på mottagarens egen begäran av informa- tion ur databasen, dvs. Det följande ledet indirekt genom framställning av en teknisk upptagning, skrift eller bild avser print on demand-verksamhet. För sådan verksamhet omfattar grundlagsskyddet enbart databasen och fram- ställningsprocessen, inte den tekniska upptagning, skrift eller bild som blir resultatet av framställningen. Anledningen till detta är att upptagningen, skriften eller bilden i de fall som här avses endast framställs i enstaka exemplar och inte är avsedd för spridning till Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen (Framställs en upplaga som är avsedd för spridning till allmänheten, dvs. utgivning, blir den att betrakta som sådan skrift eller teknisk upptagning som omfattas av grundlagsskydd för dylika medier.) Punkten 2 avser push-teknik och ger grundlags- skydd för det fallet att avsändaren startar sändningen och sänder information ur databasen till mottagaren enligt överenskommelser i förväg angående innehållet och sändningstidpunkten. De tekniska krav som ställs i paragrafen och som är gemensamma för alla de fall som omfattas av den är att det skall vara fråga om elektromagnetiska vågor och en databas, dvs. en samling av infor- mation lagrad för automatiserad behandling, som är inrättad så att endast den som driver verksamheten kan ändra i dess innehåll. Till detta kommer tekniska krav som rör vem som startar över- föringen ur databasen. Överföringen enligt punkten 1 sker på sär- skild begäran medan den enligt punkten 2 sker enligt överens- kommelser i förväg. Med uttrycket på särskild begäran avses att överföringen av informationen startas av mottagaren själv eller, i print on demand-fallet, direkt på hans begäran, medan uttrycket enligt överenskommelser i förväg skall täcka det fallet att av- sändaren startar överföringen och med innehåll som han tidigare avtalat med mottagaren, dvs. I regeln om tekniska upptagningar (1 kap. 10 § YGL) anges att grundlagen är tillämplig på sådana tekniska upptagningar som är utgivna och att en teknisk upptagning anses utgiven då den utläm- nats för att spridas till allmänheten i genom att spelas upp, säljas eller tillhandahållas på annat sätt. I paragrafens andra stycke finns en presumtionsregel som anger att huruvida grundlagen är tillämplig eller inte prövas i det enskilda fallet på grundval av vad som kan antas om spridningen och att om inte annat framgår av omständigheterna skall grundlagen anses tillämplig på en upptag- ning som har försetts med vissa uppgifter. I 1 kap. 1 § fjärde stycket YGL anges att med tekniska upptagningar avses upptagningar som innehåller text, bild eller ljud och som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med tekniskt hjälpmedel. Även upp- tagningar med blandat innehåll avses (prop. 1997/98:43 s. 107). Definitionen av tekniska upptagningar innebär att begreppet om- fattar alla fysiska databärare som kräver ett tekniskt hjälpmedel för att kunna uppfattas. Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen Vilka yttranden faller utanför TF och YGL? Som framgått i avsnitt 5.1.2 omfattar TF och YGL medierad masskommunikation, dvs. kommunikation till allmänheten med hjälp av sådana medier som anges i dessa grundlagar. Detta innebär för det första att yttranden som inte riktas till en tillräckligt stor krets av mottagare för att den skall betraktas som allmänheten faller utanför tillämpningsområdet. Det kan t.ex. vara fråga om ett e-postmeddelande till en eller några få mottagare eller datorutskrif- ter som endast framställs i få exemplar. För det andra faller även sådana yttranden som visserligen riktas till allmänheten men inte uppfyller de övriga kraven i TF eller YGL utanför grundlagarnas skydd. Det är omfattningen av dessa sistnämnda offentliga yttran- den som det är viktigt att studera. De är ju riktade till allmänheten och är därför liksom de yttranden som faller in under TF eller YGL av större betydelse för den fria åsiktsbildningen än privata ytt- randen. De offentliga yttranden som visserligen är riktade till allmän- heten men ändå inte faller in under TF eller YGL kan sägas vara av två slag. Det är dels sådana yttranden som inte förmedlas genom något (tekniskt) medium, dels sådana som visserligen förmedlas genom ett medium men ändå inte uppfyller kraven i TF eller YGL. Till det första slaget av yttranden hör t.ex. yttranden som fram- förs vid teaterföreställningar, föredrag, , demon- strationer, opinionsmöten och liknande. Till den andra kategorin av yttranden hör t.ex. handgjorda affischer eftersom de inte är framställda i tryckpress eller genom stencile- ring, fotokopiering eller liknande tekniskt förfarande (jfr ovan under TF). Det är fråga om skrifter (dvs. fysiska informations- bärare vilkas innehåll man kan ta del av utan något tekniskt hjälp- medel) som inte är maskinellt framställda. Chatsidor på Internet där införingar på sidan blir tillgängliga för användarna hör också till denna kategori eftersom databasregelns krav på att endast den som driver verksamheten får kunna ändra i innehållet då inte är uppfyllt (jfr ovan under . Som angetts ovan hör även användning av högtalaranläggningar och TV-monitorer på t.ex. idrottsarenor och estrader hit eftersom kravet i huvudregeln om radioprogram att sändningen skall vara avsedd att tas emot med tekniska hjälpmedel då inte är uppfyllt. Hit hör också s.k. digital bio i olika varianter (se avsnitt 5.1.4.4). Övervägande skäl talar för att även e-böcker och e-tidningar som levereras med innehåll skall Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen räknas hit (se avsnitt 5.1.4.4). Till denna kategori kan också räknas skrifter som framställts genom stencilering, fotokopiering eller liknande tekniskt förfarande men som inte försetts med ursprungs- uppgifter och databaser som drivs av annan än ett sådant mass- medieföretag som anges i databasregeln och som uppfyller alla krav enligt den regeln utom kravet på utgivningsbevis (på grund av att ansökan om sådant bevis inte gjorts). I dessa senare fall är det emellertid inte krav på den använda tekniska metoden som inte har uppfyllts utan krav på ursprungsuppgifter respektive utgivnings- bevis. Inom TF:s tillämpningsområde finns inga specialregler angående grundlagsskyddets utformning för viss teknik. (Stencilregeln och bilageregeln rör inte grundlagsskyddets utformning inom tillämp- ningsområdet för viss teknik utan avgränsningen av TF:s tillämp- ningsområde och behandlas ovan i avsnitt 5.1.4.2). De specialregler angående grundlagsskyddet utformning som finns gäller för periodisk respektive icke periodisk skrift. Med periodisk skrift förstås enligt 1 kap. 7 § första stycket TF en tryckt skrift som enligt utgivnings- planen är avsedd att under en bestämd titel utges med minst fyra nummer . Sedan utgivningsbevis för skriften har meddelats skall den anses som periodisk till dess att beviset återkallas eller förklaras förfallet. Skillnaden mellan periodisk och icke periodisk skrift är alltså inte teknisk. I det följande redovisas de specialregler angående grundlags- skyddets utformning som finns inom YGL:s tillämpningsområde. En del av reglerna gäller för vissa tekniker medan andra gäller för visst innehåll. De redovisas här under de tryckfrihetsrättsliga prin- ciper som de avser undantag från. Beredningens utgångspunkter för den fortsatta diskussionen