sou · GUB388 · 2007-01-01 00:00:00 — tillämpa icke-diskrimineraned villkor och kostnadsorienterad pris- sättning. PTS har genomfört ovanstående förfarande inom 17 av de 18 del- marknaderna. PTS skall också utföra tillsyn, dvs. kontrollera efter- levnaden av skyldighetsbeslut på de marknader som har reglerats. När operatörerna inte är överens om hur de skall tillämpa PTS skyldighetsbeslut kan det uppstå en tvist. PTS tredje huvudsakliga uppgift i det konkurrensfrämjande arbetet är att agera tvistlösande i dessa fall, dvs. att på begäran om tvistlösning från en part fatta beslut om vilka villkor som skall gälla mellan de tvistande parterna. PTS kan också på begäran fatta beslut om medling, och då utser myndigheten en oberoende medlare för ett visst ärende. Detta har dock ännu inte skett, efter att LEK infördes. PTS beskriver sitt konkurrensfrämjande arbete som en kedja: Den första länken består av marknadsanalyser, identifiering av företag med betydande inflytande samt åläggande av skyldig- heter (SMP-förfarandet). Den andra länken består av tillsynsåtgärder i form av uppfölj- ning och kontroll av efterlevnaden av skyldigheterna. Den tredje länken utgörs av tvistlösning, som också innebär en uppföljning där myndigheten på begäran av part fattar bindande beslut om vilka villkor som skall gälla mellan parterna. I nedanstående figur är den första länken i denna kedja uppdelad i två led. Figur 4.1 Beskrivning av beslutsprocessen vid PTS konkurrensfrämjande arbete En viktig fråga i samband med tillkomsten av LEK var huruvida de åtaganden som följde av lagen borde fördelas mellan olika myndig- heter. Regeringen ansåg att en uppdelning av frågorna mellan olika myndigheter var mindre lämplig, bl.a. av effektivitetsskäl och efter- som man önskade en tydlig myndighetsstruktur. Regeringen menade dock att PTS internt borde vara organiserat så att norme- rande, verkställande och dömande uppgifter skildes åt (prop. 2002/03:110, s. 332 f.). PTS har organiserat sin verksamhet utifrån en sådan funktions- uppdelning, i enlighet med regeringens direktiv. I nedanstående tabell framgår hur de olika uppgifterna handläggs vid olika enheter. SOU 2006:88 Erfarenheter av myndighetsorganisationen Tabell 4.1 PTS funktionsuppdelning i det konkurrensfrämjande arbetet Enhet M5 (J3) Enhet M1 (J4) Not: Rättsavdelningen (enhet J3 och J4) bistår Marknadsavdelningen i de normerande och verkställande verk- Källa: Statskontorets rapport 2006:4 Som framgår av tabellen ovan är funktionsuppdelningen gjord på enhetsnivå. Grundat på Statskontorets intervjuer med såväl PTS som de berörda operatörerna uppfattar utredningen att detta inte bara är en teoretisk beskrivning utan att verksamheten är uppdelad på det sättet även i praktiken. Flera operatörer har uttryckt att det är bekymmersamt att olika personer och enheter är ansvariga i de olika delarna av processen. Man menar att det är ineffektivt att man måste vända sig till olika avdelningar och nya personer i samma fråga. Det kan visserligen finnas principiella invändningar mot att samma personer har ansvar för att både fatta skyldighetsbeslut, följa upp dem och senare kan- ske även lösa tvister i frågan, men en sakfrågeindelad organisation skulle ändå vara att föredra, om det skulle leda till snabbare, bättre och tydligare beslut, enligt operatörerna. PTS anser att det finns anledning att ompröva kravet på att myndigheten skall vara funktionsuppdelad. Enligt myndigheten leder uppdelningen i olika funktioner bl.a. till att: operatörerna måste vända sig till tre olika funktioner (enheter) för att presentera ett och samma problem kompetensen inom myndigheten inte tas tillvara på bästa sätt beslutsprocessen tar än nödvändigt myndigheten utför ett ineffektivt dubbelarbete och synergief- fekterna uteblir. Såväl PTS som de flesta marknadsaktörerna är alltså överens om att en uppdelning i tre funktioner verkar hämmande på beslutsproces- sens effektivitet. och TeliaSonera är dock oroade av en sammanblandning av uppgifterna och förordar en funktionsupp- delning genom att i vart fall vissa av uppgifterna läggs på andra myndigheter. Det skall tilläggas att alla beslut fattas av en och samma person vid PTS, dvs. generaldirektören, vilket kan tala emot att nuvarande funktionsuppdelning ger avsedd effekt. Som har framgått ovan är skyldighetsbesluten i SMP-förfarandet centrala för en effektiv och rättssäker beslutsprocess. Det arbete och de beslut som skall fattas inom tillsyns- och tvistlösningsfunk- tionerna underlättas betydligt om skyldighetsbeslutet är så klara och tydliga att de går att tillämpa av marknadens aktörer utan ytterligare inblandning av myndigheten. I en ideal situation är de normerande besluten, dvs. skyldighets- besluten, så klara och tydliga att det inte råder några tveksamheter om vad tillsynsfunktionen skall kontrollera efterlevnaden av. På samma sätt bör en tvistlösande verksamhet i princip vara en rätts- skipande uppgift som utgår från en tydlig normgivning. PTS menar att det behövs åtgärder inom både normgivning, till- syn och tvistlösning som ett paket, för att ett problem på markna- den skall kunna hanteras. På flera områden efterlevs dock skyldig- hetsbesluten utan efterföljande tillsyns- eller tvistlösningsåtgärder (t.ex. på samtrafikområdet och vad gäller flera frågor på LLUB- området). PTS får därmed enligt utredningen anses ha en delvis annan inriktning med skyldighetsbesluten än att skapa klar och tydlig normgivning; skyldighetsbesluten ses mer som ett första steg på vägen mot en klar och tydligt definierad skyldighet. Ansvarsfördelningen mellan PTS och Vid diskussionerna om myndighetsorganisationen för de uppgifter som följer av LEK skulle vara sammanhållen eller funktionsupp- delad var en viktig fråga vilken myndighet som skulle ha ansvaret för SMP-förfarandet. Varken PTS eller hade den samlade kunskap som krävdes. Inom ramen för sin konkurrenslagstillämpande uppgift hade lång erfarenhet av att göra bedömningar utifrån konkurrensrättsliga principer och med hjälp av konkurrensrättslig metodik. Den snäva tidtabellen för en implementering av det nya och de nödvändiga myndighetsuppgifter som följde av LEK bidrog enligt remissyttrande4 över e-komutredningens del- betänkande Myndighetsfrågor m.m. (SOU 2002:109) till att Kon- kurrensverket ställde sig bakom e-komutredningens bedömning att övervägande skäl, i vart fall då, talade för att marknadsanalyserna skulle utföras av PTS. Emellertid måste enligt frågan om att skapa en så ändamålsenlig och effektiv myndighetsorganisation som möjligt prövas mera grundligt. Senast när särlagstiftningen skall ge vika för konkurrens- lagstiftningen måste frågorna vara väl utredda, enligt remissyttran- det. För att säkerställa att SMP-förfarandet skulle ske med hjälp av konkurrensrättslig metodik och utifrån konkurrensrättliga princi- per bestämde regeringen att PTS skall samråda med Konkurrens- verket när det gäller marknadsanalys och identifiering av företag med betydande inflytande på en fastställd marknad. Av 23 § förordningen (2003:396) om elektronisk kommunikation (FEK) framgår att PTS i samband med detta skall inhämta ett skriftligt yttrande från . Enligt sin instruktion är Konkur- rensverket också skyldigt att lämna ett sådant yttrande. Ansvars- fördelningen mellan och i SMP-förfarandet är således ganska tydlig – PTS har ansvaret, men samrådet med har bedömts som så viktigt att det har formali- serats i en förordning. Samrådet mellan PTS och Vid det formella samrådet kring marknadsanalyserna och identifie- ringen av SMP-operatörer enligt 23 § FEK lämnar PTS ett beslutsutkast till , vilket är möjligt att förändra med hänvisning till de synpunkter som inkommer. För att ytterligare säkerställa att synpunkter kommer fram, har de båda myndigheterna även diskuterat huruvida PTS kan begära in ytterligare ett formellt yttrande av Konkurrens- verket om det slutliga beslutet skulle avvika från beslutsutkastet. Denna möjlighet står båda myndigheterna till buds, och Konkur- rensverket menar att de inte skulle tveka att begära att PTS inhäm- 4 N2002/12348/ITFoU tade ett nytt yttrande om verket fann att PTS beslutsutkast genomgått förändringar som är oacceptabla för . I praktiken innebär samrådet att de båda myndigheterna träffas och diskuterar den aktuella marknaden. Därefter lämnar Konkur- rensverket skriftliga synpunkter på PTS beslutsutkast för respek- tive marknad. Detta innebär att de synpunkter som framförs i ytt- randena oftast redan är kända för PTS. har inkommit med skriftliga synpunkter på PTS beslutsutkast för samtliga de 18 marknader som samråd skett för i enlighet med kommissionens direktiv. Inte i något yttrande lämnar synpunkter som kraftigt avviker från PTS slutsatser. Däremot har framfört generell kritik mot besluten, bl.a. beträffande redovisning av underlag och analys av de tre kumulativa kriterierna vid fastställandet av relevant marknad, nämligen 1) stora och varaktiga hinder för marknadstill- träde, 2) marknaden tenderar inte att utvecklas i riktning mot effektiv konkurrens inom den tillämpliga tidsramen och 3) tillämpning av enbart konkurrenslagstiftning skulle inte i tillräcklig grad avhjälpa de aktuella bristerna på marknaden. Kritiken gäller i synnerhet analysen av det tredje kriteriet. Beträffande 10 av marknaderna har dock inte haft någon invändning mot PTS slutsatser, vare sig beträffande fastställandet av relevant marknad eller beträffande vilka aktörer som skall bedömas ha betydande inflytande. När det gäller övriga 8 marknader har lämnat någon form av invänd- ning. Av nedanstående tabell framgår på vilka marknader Konkurrens- verket lämnat skriftliga invändningar på PTS preliminära beslut. SOU 2006:88 Erfarenheter av myndighetsorganisationen Tabell 4.2 invändningar mot PTS preliminära beslut identifiering av SMP- operatör Källa: Statskontorets rapport 2006:4 Som framgår av tabellen ovan har i flera fall haft vissa invändningar när det gäller såväl marknadsanalyserna som identifieringen av SMP-operatörer. I några fall har verket haft invändningar mot ett av dessa två ställningstaganden. När det gäller marknad 3–6 hade vissa invändningar mot PTS preliminära beslut att utse TeliaSonera till SMP-operatör. När sedan det slutgiltiga beslutet kom hade PTS ändrat sin ståndpunkt. Enligt PTS var inte ytt- rande det huvudsakliga skälet till förändringen, men det hade ändå viss betydelse för att TeliaSonera inte fick SMP-status på dessa marknader. Även beträffande marknad 15 pekades TeliaSonera ut som SMP-operatör i PTS preliminära beslut. I sitt yttrande påtalade behovet av att analysera prisutvecklingen . Detta ledde till att PTS utredde frågan vidare. efter remissvar, uppkom en stark priskonkur- rens på slutkundsnivå, vilket bidrog till att PTS reviderade sin bedömning av marknad 15, utifrån antagandet att det faktiskt fanns såväl en begynnande konkurrens som en gynnsam prisutveckling på marknaden. Mot denna bakgrund konstaterade PTS att det inte fanns anledning att utse någon SMP-operatör på denna marknad. Med begreppet viss invändning avses i detta sammanhang att menar att PTS analys inte är tillräcklig för den slutsats som lämnas. Bortsett från marknad 3–6 och 15 indikerar invändningarna dock vanligtvis inte att anser att PTS borde ha kommit fram till någon annan slutsats. Ytterligare något att beakta är att själva yttrandet inte är det enda som är intressant i processen, såsom samråden har utformats. Minst lika viktigt är hur själva samråden, dvs. diskussionerna och erfarenhetsutbytet mellan myndigheterna inför PTS beslut, har fungerat. För sitt uppdrag åt utredningen har Statskontoret intervjuat tjänstemän vid de båda myndigheterna. I detta sammanhang har man ställt frågor om hur diskussionerna i samråden har fungerat och vad tillfört ärendena. Här har PTS framfört att de har haft god hjälp av genom att verket tillfört konkurrensrättslig kunskap och erfarenhet. Enligt PTS har det dock funnits tillfällen när det har varit svårt att använda sig av synpunkter, eftersom ibland utgått för mycket från konkurrenslagen och för lite från LEK. På motsvarande sätt anser att det i vissa fall har varit svårt att få gehör hos PTS för de synpunkter som man har lämnat, men i de allra flesta fall har PTS ändå tagit till sig myndig- hetens synpunkter. Med tanke på den förändring den nya lagen inneburit anser de intervjuade sammantaget att de olika synsätt som funnits vid myn- digheterna är att betrakta som tämligen naturliga. Båda myndighe- terna är i stort sett nöjda med samarbetet, och menar att PTS med tiden har lyckats bygga upp en bra och ansenlig konkurrensrättslig kompetens. anser även att slutsatserna om marknaderna i allt väsentligt hade blivit desamma om verket självt hade ansvarat för bedömningarna. I det sista steget i SMP-förfarandet skall PTS besluta om sär- skilda skyldigheter för de aktörer som bedömts ha ett betydande inflytande på marknaden. Det finns ingen formell samrådsskyldig- het med beträffande skyldighetsbesluten. I vissa fall har dock på eget initiativ yttrat sig över de skyldigheter som PTS har haft för avsikt att införa. Detta kan benämnas som ett slags frivilliga samråd. Som exempel kan nämnas när PTS bjöd in till ett informellt sam- råd beträffande marknaderna 1–12 och 16. I det aktuella fallet ana- lyserade förslagen samt deltog i en hearing, vartefter man lämnade ett yttrande. I detta yttrande framförde att de redogörelser som PTS lämnat visade på förekomsten av eller risker för sådana konkurrensproblem som torde kunna avhjälpas mest effektivt genom förhandsreglering. Utifrån konkurrensrättsliga principer och metodik redogjorde sedan verket för alternativa synsätt och slutsatser. Såväl resultatet av samarbetet som de synpunkter som Kon- kurrensverket tillförde ärendet verkar ligga väl i linje med EU:s motiv till varför den nationella regleringsmyndigheten enligt ram- direktivet skall samarbeta med den nationella konkurrensmyndig- heten.Konkurrensverkets yttranden offentliggörs alltid, så att marknadsaktörerna kan ta del av dem innan dessa lämnar syn- punkter på PTS beslutsutkast för respektive marknad. Både PTS och har övergått från att bedriva SMP-arbetet i projektform till att låta det bli en löpande arbets- uppgift i respektive linjeorganisation. har utsett kontaktpersoner för olika frågor, och därigenom skapas en hel del icke-formaliserat samarbete mellan olika handläggare vid de båda myndigheterna. Eftersom den första omgången av marknadsanaly- ser nu är genomförd är kontakterna mellan PTS och Konkurrens- verket inte längre lika täta. För att ytterligare utveckla och formalisera sitt samarbete har de båda myndigheterna slutit ett samarbetsavtal. Avtalet, som under- tecknades av myndigheternas generaldirektörer , syftar till att dels befästa redan etablerade samarbetsformer, dels utgöra en plattform för ett mer fördjupat samarbete. Av avtalet framgår bl.a. hur de båda myndigheterna skall samråda i SMP-förfarandet och i enskilda ärenden där det finns gemensamma beröringspunk- ter. Experter från de båda myndigheterna kommer även att träffas för att diskutera konkurrenssituationen på olika delmarknader. I avtalet står också att myndigheterna skall tillhandahålla varandra olika utbildningsinsatser. Det kan också bli aktuellt att myndighe- terna genomför gemensamma utbildningar. Synpunkter från berörda aktörer har till utredningen framfört att man inte ser någon anledning att förändra nuvarande ansvarsfördelning mellan PTS och på så vis att vissa uppgifter enligt LEK skulle flyttas från PTS till . I allt väsentligt vid- håller verket samma ståndpunkt som man framförde i samband med att LEK infördes. Då pekade man bl.a. på att det vore olämp- ligt med en ordning som innebär dels att verket parallellt skulle utföra analyser enligt olika system, dels att man skulle fatta beslut som skulle komma att påverka andra analyser och bedömningar som verket har att göra. har upprepat sin uppfattning att beslut om förhandsreglering av marknaden är en uppgift som står skild från övriga uppgifter vid verket. anser att man, vid tillämpningen av konkur- renslagen, behöver stå fri från bedömningar och beslut som har fattats i en annan situation och . anser att det har funnits, och alltjämt kan finnas, behov av viss förhandsreglering, men att det är viktigt att vara uppmärksam på om – och i så fall när – marknaden börjar fungera på ett sådant sätt att den kan klara sig utan sådan specialreglering. I ett sådant läge är det viktigt att kvarvarande regleringar med konkurrenshämmande verkan kan lyftas bort eller anpassas efter den nya situationen på marknaden. menar också att PTS formaliserade samråds- skyldighet med verket bör utökas till att omfatta även skyldighets- besluten, eftersom en sådan utökad skyldighet bör leda till ökad kvalitet i besluten. En sådan skyldighet borde bl.a. leda till att PTS involverar i olika frågeställningar på ett tidigare stadium än och att verket får bättre förutsättningar att planera sitt arbete. I detta ingår också enligt att verket behöver få bättre tillgång till det underlag på vilket PTS baserar sina slutsatser. Verket framhåller också dess långa erfarenhet av att bedöma regleringars effekter på konkurrensen på olika marknader. Genom att granska föreslagna skyldigheter skulle Konkurrens- verket, menar man, vidare kunna bidra till en minskad risk för snedvridning av konkurrensen eller för en hämmande överreglering av de olika marknaderna inom området för elektronisk kommuni- kation. Förutom att detta skulle kunna leda till minskade tillsyns- och transaktionskostnader skulle det också, enligt verket, öka förutsättningarna att nå målet som kommit till uttryck i regelverket för elektronisk kommunikation, dvs. att särlagstiftningen skall få en allt mindre betydelse till förmån för den generella konkurrens- lagstiftningen och på kunna avvecklas helt. tillägger att verket även skulle kunna ges en vetorätt gentemot PTS beslut vad gäller marknadsanalyser, SMP- bedömningar och skyldigheter. Även om verket inte kan påstå att en sådan vetorätt skulle behövt tillgripas om den funnits, så menar man att den kunde säkerställa en konsistens i tillämpningen mellan den generella konkurrensregleringen och sektors- regleringen. En annan lösning, enligt verket, vore att PTS fattar dessa beslut i samråd med . Endast två operatörer, TeliaSonera och , anser att det finns orsak att ifrågasätta nuvarande uppgiftsfördelning. De menar att det är olyckligt att en och samma myndighet ansvarar för de tre funktionerna SMP-förfarandet, tillsyn och tvistlösning. Enligt dessa operatörer finns det en påtaglig risk för att det uppstår ett kollegialt tänkande när samma myndighet fattar beslut i alla tre leden. Som exempel har man nämnt att det finns risk för att de som genomför tillsyn inte påtalar eventuella brister vid normgivningen, dvs. skyldighetsbeslutet, om det är kollegor inom samma myndig- het som har ansvar för dessa uppgifter. TeliaSonera skulle hellre se att fick ansvar för SMP-förfarandet. Övriga operatörer har lämnat lite olika motiv till varför de inte anser att bör ansvara för SMP-förfarandet. Man har bl.a. anfört att myndigheten saknar branschkunskap samt att beslutsprocessen enligt LEK skulle ta om ansvaret för SMP-förfarandet låg hos . Däremot menar de flesta aktörer att det bör finnas en ganska långtgående samverkan mellan . Finansieringen av myndigheternas uppgifter Finansieringen av de uppgifter som PTS utför är tämligen ovanlig, även om den förekommer på olika håll inom statsförvaltningen. Enligt gällande lagstiftning har myndigheten rätt att ta ut avgifter för merparten av sin verksamhet från dem som är anmälda enligt LEK som nätinnehavare eller tillhandahållare av tjänster. Det inne- bär att den utökade verksamhet som LEK har inneburit inte har belastat statskassan i form av ökade anslag. verkets arbete på området finansieras med anslagsmedel. Regeringen har i stället valt en konstruktion som innebär att Kon- kurrensverket enligt sitt regleringsbrev kan rekvirera från PTS för det arbete man utför inom ramen för LEK. Enligt regleringsbrevet har också ett krav på sig att redovisa för PTS hur de rekvirerade medlen har använts. anser dock att denna ordning är olämplig och att det klart och tydligt bör anges att PTS skall betala ut ett belopp, fastställt av regeringen, till för att finansiera ver- kets uppgifter inom ramen för LEK. Dessa medel skall tas av de avgifter som PTS uppbär från dem som är anmälda enligt LEK. Ett alternativ är att verket beviljas egna anslag för ändamålet. Det avgö- rande bör enligt vara att verket skall ansvara inför regeringen, inte inför PTS, för att verket fullgör sina uppgif- ter i denna del. En ordning där PTS kan kräva redovisning medför enligt att man kan komma i ett beroendeför- hållande till den myndighet vars arbete man till viss del får sägas ha i uppdrag att granska. PTS anser å sin sida att arbete i samband med marknadsanalyser enligt LEK skall finansieras över statsbudgeten, inte med avgifter från PTS. Den konstruktion som tillämpas får, enligt PTS, anses vara en tillfällig lösning som skulle användas i uppbyggnadsskedet men som inte har samma relevans . När konstruktionen gjordes hade SMP-funktionen ännu inte byggts upp på PTS, och det fanns ett behov av att säkerställa tillgång till expertis på det konkurrensrättsliga området. Det behovet finns inte alls på samma sätt när PTS har byggt upp sin egen funktion och kompetens. Om nuvarande lösning bibehålls bör, enligt PTS, ersättningen till behovsprövas och Konkurrens- verket bör vara skyldigt att redovisa hur medlen använts. Det kan inte anses lämpligt och rimligt att ett schablonbelopp tas ut, utan ersättningen bör ställas i relation till hur mycket expertstöd PTS har behov av och i vilken omfattning remisser översänts till Kon- kurrensverket för yttrande, menar PTS; kommer inte SMP-analyser att utföras , och vissa år kanske man inte begär in något yttrande eller annat stöd från över huvud taget. Mot PTS argumentation för att medlen till skall variera med hänsyn till hur mycket arbete som verket lägger ner ett visst år har invänt att uppdraget inte är ett konsultuppdrag åt PTS utan uppdraget kräver kontinuerlig uppföljning och verket måste upprätthålla kompetens på området även om antalet SMP-beslut går ner ett visst år för att kunna möta behoven när de uppstår. Sammanfattande erfarenheter av det konkurrensfrämjande arbetet Skyldighetsbesluten skulle sannolikt kunna utformas tydligare, vil- ket i sin tur skulle minska behovet av preciseringar genom tillsyn eller tvistlösning. Därigenom kortas tiden för beslutsprocessen avsevärt. När det gäller motiveringarna i SMP-besluten anser utredningen att dessa har blivit bättre efterhand, allt eftersom PTS erfarenhet ökat. Proportionalitetsbedömningarna vid valet av skyldigheter borde också kunna förbättras. PTS anser, tillsammans med de flesta marknadsaktörerna, att funktionsuppdelningen inom PTS är betungande för både myndig- heten och marknadsaktörerna, vilket gör det konkurrensfrämjande arbetet ineffektivt. Ansvarsfördelningen mellan PTS, som ansvarig myndighet för SMP-förfarandet, och , som skall yttra sig över beslutsutkast, har i stort sett fungerat som det var avsett. Kon- kurrensverket har varit aktivt i samråden med PTS och lämnat syn- punkter på de beslutsutkast som översänts till verket. I flera ytt- randen har lämnat invändningar mot PTS utkast till beslut, och PTS har i flera fall ändrat den slutliga utformningen utifrån yttrandena. synpunkter utgår, oavsett om det är invändningar eller inte, från konkurrensrättliga principer och erfarenheter. Det finns däremot skilda synpunkter hos mark- nadsaktörerna om huruvida nuvarande ordning fungerar, och Kon- kurrensverket anser att man borde ha ett ökat inflytande i SMP- förfarandet samt ett större oberoende vad gäller finansieringen av dess verksamhet. PTS och arbete med konsumentfrågor styrs av olika lagstiftningar. PTS ansvarar för tillsynen av de konsument- frågor som regleras i LEK.