sou · GUB399 · 2007-01-01 00:00:00 — Om marknaden känne- tecknas av betydande in- eller utträdeskostnader, verkar detta klart hämmande på nyetableringar, vilket i sin tur kan underlätta för eta- blerade företag att upprätthålla ett samarbete. En kartell kan även utsättas för påfrestningar om företagen är verksamma i en instabil miljö, t.ex. snabb teknisk utveckling, inno- vationer, kraftiga upp- och nedgångar av efterfrågan eller bety- dande kostnadsändringar. En kriminalisering på konkurrensrättens område I en empirisk studie har man genom resultaten från skattade modeller funnit starkt stöd för att variationer i marknadstillväxt ger en negativ inverkan på karteller och kartellbildning. Däremot har omsättningstillväxt en positiv effekt på kartellbildning. Inträdes- barriärer, mätt på olika sätt, visar sig ha liten effekt. Den inträdes- barriär som enligt modellresultaten visar sig vara mest gynnsam för kartellbildning är förekomsten av skalfördelar inom en bransch. Analysen från olika fallstudier ger stöd för att efterfrågefaktorer är betydelsefulla för kartellbildning. Huruvida dessa verkar direkt eller indirekt är dock svårt att fastställa. T.ex. leder en minskad efterfrågan till att kapaciteten inte utnyttjas fullt ut vilket mycket väl kan vara den direkta orsaken till kartellbildning. I flera fall sammanfaller kartellbildningen med att priserna faller, även om detta kan ta olika former såsom en minskad efterfrågan eller ett successivt prisfall till följd av ökad konkurrens. av de studerade fallen var marknaden mycket koncentrerad. Sålunda svarade kartellmedlemmarna för av markna- den i flera fall och i något fall för . Det kan vidare konstateras att företagens marknadsandelar kunde vara mycket heterogena. I moderniseringsutredningens tilläggsdirektiv pekade regeringen på att överträdelser av förbuden i konkurrenslagen kan medföra all- varliga skador för samhällsekonomin, konsumenterna och företa- gen. Mot bakgrund av att så starka intressen berörs var det enligt regeringen naturligt att frågan om en mer generell kriminalisering ofta har väckts på konkurrensområdet och ofta återkommer i den allmänna debatten.TPF109FPT Regeringen övergick därefter till att förhållandevis utförligt diskutera den generella problembilden och vad som betecknas som ett dilemma som speglas över tiden, nämligen att ett och samma konkurrensbegränsande förfarande i vissa situationer kan ha övervägande fördelar från allmän synpunkt medan motsatsen kan gälla i andra situationer. Även om vi i våra fortsatta överväganden i vissa avseenden kommer att diskutera den framlagda lagstiftningsmodellen, kan vi 109TP PT Dir. 2003:175 s 5 En kriminalisering på konkurrensrättens område redan här konstatera att, om man skall kriminalisera överträdelser av konkurrensreglerna, det framstår som fullt naturligt att en straffbestämmelse omfattar enbart horisontella karteller. Det är uppenbart att man därigenom riktar kriminaliseringen mot ett kärnområde av särskilt straffvärda förfaranden, som man någorlunda tillfredsställer de särskilda krav på förutsebarhet och precision som med hänsyn till rättssäkerheten måste ställas på straffbestämmelser. har undantagit missbruk av dominerande ställning från det straffbara området, främst mot bakgrund av att denna reglering är komplicerad och rör svårutredda ekonomiska förhållanden.TPF110FPT Vi instämmer i den bedömningen och noterar endast att rättsutvecklingen avseende missbruksbestämmelsen synes gå mot ett än större inslag av eko- nomisk analys.TPF111FPT Samma överväganden gör sig gällande även i fråga om vertikala konkurrensbegränsningar.TPF112FPT Att avgränsa det straff- bara området ytterligare, t.ex. till att omfatta enbart anbudskartel- ler, framstår som inkonsekvent. Dessutom är det straffbara områ- det i den föreslagna straffbestämmelsen väl förenligt med hur andra länder valt att utforma och tillämpa straffbestämmelser på konkurrensrättens område. Mot denna bakgrund finner vi inte anledning att närmare disku- tera den föreslagna straffbestämmelsen som sådan innan vi tagit ställning till om det över huvud taget är lämpligt med en kriminali- sering. I det sammanhanget kommer det dock vara av visst intresse att beröra eventuella brister i precision och förutsebarhet som synes oundvikliga vid en kriminalisering på konkurrensrättens område samt de övriga problem som en tillämpning av den före- slagna bestämmelsen kan tänkas ge upphov till. 110TP PT SOU 2004:131 s 178 ff 111TP PT Se bl.a. EAGCP:s rapport economic approach to Article 82 och kommissionens discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses. Båda dokumenten finns att hämta på kommissionens webbplats. 112TP PT Möjligen kan hävdas att vissa typer av vertikala avtal eller förfaranden (främst avseende prisbindning och områdesskydd) utgör särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar som så gott som undantagslöst är otillåtna, jfr den s.k. svarta listan i artikel 4 i kommissionens förordning (EG) nr 2790/1999 av om tillämpningen av artikel 81.3 i fördraget på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden, EGT nr L 336, 29.12.1999, s 21, och punkterna 46-56 kommissionens tillkännagivande avseende riktlinjer om vertikala begränsningar (2000/C 291/01). Med hänsyn härtill kan det göras gällande att det i praktiken är fråga om per se förbud som skulle vara möjliga att hänföra till det straffbara området. Vertikala samarbeten anses emellertid i allmänhet inte lika allvarliga som horisontella, eftersom de senare ofta ingås mellan konkurrenter, se t.ex. prop. 2003/04:80 s 80. Detta kommer bl.a. till uttryck genom att den svarta listan inte på långt när är lika kategorisk som de förbud som anses gälla för horisontella kartellsamarbeten om priser, produktion och marknadsdelning. En kriminalisering på konkurrensrättens område I den fortsatta framställningen kommer vi att ta vår utgångs- punkt i de krav på en kriminalisering som tidigare redovisats.TPF113FPT 14.7.2Är kriminalisering en lämplig metod att påverka företag att respektera konkurrensreglerna? Kan det aktuella beteendet föranleda påtaglig skada eller fara? Redan uttalade att det står utom varje tvivel att hemliga karteller kan föranleda påtaglig skada, såväl för konsumenter och andra företag som för samhällsekonomin. Detta ansågs gälla, även om det i ett enskilt fall kan vara svårt att visa skadans omfattning.TPF114FPT Det har inte kommit fram någonting som ger anledning att sätta i fråga denna bedömning. Bara för att något ytterligare belysa det sagda kan hänvisas till att man i olika sammanhang sökt beräkna de prisökningar och skador som orsakats av karteller. I vissa fall har olagliga samarbeten bedömts orsaka konsumenterna skador i form av överpriser på åtskilliga miljarder kronor.TPF115FPT Därtill kommer de allmänna samhällsekonomiska välfärdsförluster som uppkommer till följd av konkurrensbegränsningar och bristande konkurrenstryck. Dessa förluster, som ibland liknas vid en dold prislapp, torde vara särskilt påtagliga vid kartellsamarbeten. De dolda kostnaderna utgörs av förluster för den som avstår från ett köp på grund av för höga priser, felallokering av resurser, transfereringar från dem som får betala de för höga priserna, kostnader för de resurser som företa- gen satsar för att befästa eller förstärka sin makt över marknaden, ineffektivitet till följd av det minskade konkurrenstrycket samt förlust av uppgradering genom dynamik (utebliven tillväxt). Det är således uppenbart att det olagliga konkurrensskadliga beteende som omfattas av lagstiftningsmodellen, med råge upp- fyller villkoret om att det skall kunna föranleda påtaglig skada. 113TP PT Avsnitt 14.5 114TP PT SOU 2001:74 s 132 115TP PT Se SOU 2004:131 s 158 med där gjorda hänvisningar till bl.a. de s.k. grafitelektrod-, lysin- och vitaminkartellerna En kriminalisering på konkurrensrättens område Vid överväganden om kriminalisering bör man fråga sig om det går att lösa sanktionsfrågan på något annat sätt än genom straff. Lag- stiftarens beslut vid konkurrenslagens tillkomst att överge ett del- vis straffrättsligt sanktionssystem till förmån för en administrativ sanktion är exempel på en alternativ lösning av sanktionsfrågan. Med hänsyn till att utgångspunkten för våra överväganden är att en kriminalisering kommer att vara ett komplement till det administ- rativa sanktionssystemet och att den föreslagna lagstiftnings- modellen innebär att alltjämt kommer att vara motorn i systemet för övervakningen av lagens efterlevnad, är det inte befogat att diskutera om kostnaderna för det nuvarande admi- nistrativa systemet är proportionerliga. Dessa kostnader kommer ju att finnas kvar, alldeles oavsett om straffbestämmelser införs eller inte. Däremot är det befogat att diskutera två aspekter på det nuva- rande sanktionssystemet. Det finns anledning att fråga sig om systemet från principiella utgångspunkter är logiskt och rationellt. En annan fråga som aktualiseras är om det nuvarande sanktions- systemet är tillräckligt strängt för att vara effektivt. Är det nuvarande sanktionssystemet logiskt och rationellt? Ett av de argument som åberopas för en kriminalisering är att enbart en mot företagen riktad sanktion inte alltid är tillräckligt avskräckande för de individer inom företagen som rent faktiskt begår överträdelserna. Som redan kommit fram förs en liknande argumentation i en bilaga till betän- kande där författaren, från ett motsatt perspektiv, menar att den lämpligaste lösningen när det gäller straffrättsliga sanktioner för företagsbrottslighet synes vara att straffa både fysiska och juridiska personer och därför förespråkar ett regelrätt straffansvar för juri- diska personer.TPF116FPT Enligt vår uppfattning kan man med fog hävda att en logisk och rationell lösning på sanktionsfrågan synes vara att man för vad som vanligtvis brukar anses utgöra de mest straffvärda fallen av överträ- delser av konkurrensreglerna, dvs. horisontella karteller, har ett 116TP PT SOU 2004:47, Bilagedel, s 321 ff En kriminalisering på konkurrensrättens område sanktionssystem riktat mot både företagen och de individer som agerar inom ramen för företagens verksamhet. En sanktion direkt riktad mot företagen innebär att dessa har tillräckliga incitament för att införa lämpliga åtgärder för att minimera risken för att per- soner inom företaget överträder konkurrensreglerna. En möjlighet att rikta sanktioner mot individer verksamma inom företagen inne- bär att man skapar ett system med starka incitament för dessa att följa de interna föreskrifter och riktlinjer som må finnas avseende hur individerna inom organisationen bör förhålla sig till konkurrenslagens bestämmelser eller, i avsaknad av sådana före- skrifter och riktlinjer, att dessa verkar mot att företagen överträder konkurrensreglerna. Det är dock däremot inte sagt att en sådan sanktion för fysiska personer behöver vara straffrättslig. En optimal lösning på sanktionsfrågan synes således vara att ha ett system som kan rikta sanktioner mot såväl juridiska som fysiska personer. Det finns dock skäl att nyansera denna slutsats. När en överträdelse uppdagas kan företag ha intresse av att kasta skulden på enskilda personer för att på så sätt avleda upp- märksamheten från brister inom den egna organisationen. Det kan vara fråga om att utåt sett agera som att man avlägsnar problemet, trots att den egentliga orsaken till överträdelsen går att finna i strukturella och kulturella förhållanden inom organisationen. Något tillspetsat har det gjorts gällande att i vissa amerikanska företag det är vice verkställande direktörens ansvar att sitta i fängelse om något händer.TPF117FPT Den nuvarande ordningen i konkurrenslagen lägger hela ansvaret på företagen. Det är bara företag som kan drabbas av formella sanktioner. För att konkurrensskadeavgift skall kunna utgå är det som nämnts tidigare inte på något sätt nödvändigt att uppsåt eller oaktsamhet kan konstateras hos den enskilde företagaren själv – eller det mer praktiska exemplet att det är fråga om en juridisk person, hos person som intar en ledande ställning i denna – utan det räcker att uppsåt eller oaktsamhet kan konstateras hos en person som handlat på företagets vägnar.TPF118FPT En sådan reglering av ansvaret innebär att företagen med interna föreskrifter, policy- dokument, utbildning m.m. måste se till att det inom organisatio- nen uppstår en kultur där de personer som agerar på företagets vägnar både känner till och respekterar konkurrensreglerna. För det fall en överträdelse av någon anledning ändock begås, hamnar 117TP PT Jfr a a s 322 118TP PT Prop. 1992/93:56 s 92 En kriminalisering på konkurrensrättens område såväl rättsligt som massmedialt fokus på företagen och inte nöd- vändigtvis på de individer som har begått överträdelsen. Det ligger i farans riktning att med ett ansvar för individen, allra helst med ett straffrättsligt ansvar där den som handlat på företagets vägnar kommer att betecknas som kriminell, fokus kommer att flytta från företag till individ. Även om det administrativa systemet med ett ansvar för företag kommer att finnas kvar, synes det ofrånkomligt att möjligheten att utse en syndabock kommer att medföra att skulden fördelas mellan företag och individer. Vid sådana förhållanden har företag som överträtt regelsystemet större möjlig- heter att, mer eller mindre berättigat, framställa sig själv som oskyldigt offer. Som vi redogjort för i flera sammanhang förefaller nega- tiv publicitet vara ett fruktat informellt sanktionsmedel bland företagsägare och direktörer. I detta sammanhang aktualiseras också svårigheterna att utforma effektiva kontrollsystem på eko- brotts- och konkurrensområdet. Vi kommer att återkomma till detta problem senare men kan redan här notera att denna omstän- dighet torde innebära att man i sanktionssystemen måste bygga in största möjliga incitament för företagen att utöva egenkontroll. En annan aspekt som måste belysas i detta sammanhang är att dagens system i praktiken torde innebära att en person som med- verkar till att företag deltar i kartellsamarbeten får vidkännas informella sanktioner. Om personer utan företags- ledningens kännedom deltar i kartellsamarbeten, torde detta med- föra interna sanktioner, t.ex. uppsägning, omplacering och kraftigt försämrade karriärmöjligheter. Ytterst kan företag föra en skade- ståndstalan mot sådana personer, även om denna möjlighet i skadeståndslagen är begränsad och kanske kan vara svårframkomlig med hänsyn till bevissvårigheter och individens betalnings- förmåga.TPF119FPT Även om företagsledningen direkt eller indirekt är inblandad i själva överträdelsen, kan de medverkande personerna inte gå fria från informella individuella sanktioner, t.ex. negativ massmedial publicitet, ogillande från allmänheten och det seriösa näringslivet i stort samt eventuellt försämrade framtida karriär- möjligheter. 119TP PT Se 4 kap. 1 § skadeståndslagen och AD 2002 nr 1 En kriminalisering på konkurrensrättens område Är det nuvarande sanktionssystemet tillräckligt strängt för att vara effektivt? Som tidigare framgått är syftet med en kriminalisering på konkurrensrättens område att förstärka det befintliga administra- tiva sanktionssystemet. En fråga som därmed automatiskt inställer sig är om det nuvarande sanktionssystemet är ineffektivt. Denna fråga rymmer såväl en teoretisk som en praktisk dimension. I det första fallet menar man att regelsystemet i sig gör att det ofta inte är möjligt att bestämma konkurrensskadeavgifter till en nivå som är tillräckligt hög för att verka avskräckande. I det andra fallet menar man att domstolarna i den praktiska rättstillämpningen inte i tillräckligt hög grad beaktar alla de skadeverkningar av kartellsam- arbeten som bl.a. kan samlas under begreppet dold prislapp. När det gäller den teoretiska sidan av denna frågeställning kan vi notera att det ibland i den konkurrensrättsliga diskussionen görs gällande att regeln om att konkurrensskadeavgift inte får överstiga av företagets omsättning medför att det är omöjligt att bestämma avgiften till en nivå som är tillräckligt avskräckande. Detta påstående, som tycks utgå från den förklaringsmodell inom kriminologin som benämns rational choice, byggs ibland under med räkneexempel grundade på antaganden om ökade vinster och risk för upptäckt. Vi kommer i ett senare sammanhang diskutera vilken betydelse man bör tillmäta de olika förklaringsmodeller över brottslighetens orsaker som den kriminologiska forskningen kan tillhandahålla. Vi kan dock redan här konstatera att man i den moderna kriminolo- giska forskningen har inkluderat långt fler olika slag av kostnader än när liknande tankegångar appliceras på konkurrensrättens område. När modellen formulerats inom kriminologin har man med kostnader avsett såväl formella som informella sanktioner av olika slag, risker med avseende på förlorade legitima handlings- alternativ, moraliska kostnader samt självutdömda kostnader i form av förlorad självrespekt. Även om den aktuella förklarings- modellen långt ifrån kan frånkännas relevans på konkurrensrättens område, är det tydligt att den i den konkurrensrättsliga debatten inte används på ett fullt rättvisande sätt. Om man utgår från att företags eller individers beslut att medverka i kartellsamarbeten är ett rationellt beslut som grundas på de kostnader och vinster som uppfattas vara förknippade med ett sådant agerande, måste samtliga kostnader beaktas för att argumentationen skall bli konsistent. En kriminalisering på konkurrensrättens område korrekt tillämpning av rational choice-modellen, som i och för sig torde vara förknippad med stora svårigheter eftersom den innehål- ler kostnader som är svåra att uppskatta, torde inte ge samma iögonfallande resultat som de försök som har gjorts att applicera modellen på konkurrensrättens område. När det gäller den andra frågan görs det ofta gällande att svenska domstolar inte dömer ut tillräckligt höga konkurrensskadeavgifter för att sanktionssystemet skall vara tillräckligt effektivt.TPF120FPT Som redovisats tidigare finns det dock inget egentligt underlag för denna slutsats.TPF121FPT Konkurrensrätten är i många avseenden ett ungt rättsområde i . Detta visar sig bl.a. genom att endast två mål om konkurrensskadeavgift avseende horisontella kon- kurrensbegränsande samarbeten har prövats av Marknads- domstolen.TPF122FPT Det är svårt att dra någon annan slutsats från hittillsvarande svensk rättspraxis än att problemen snarare är hän- förliga till svårigheterna att utreda en överträdelse och på ett ända- målsenligt sätt leda denna i bevis inför domstol än till ett regel- eller tillämpningsproblem avseende konkurrensskadeavgiftens storlek. Även om man skulle acceptera påståendet om att svenska dom- stolar dömer ut för låga konkurrensskadeavgifter, utgör detta inte något egentligt argument för att överväga en straffrättslig lösning. För det första blir inte problemen med att utreda misstänkta över- trädelser av konkurrensreglerna och leda dessa i bevis på ett ända- målsenligt sätt i domstol lättare med en sådan lösning, utan tvärtom ökar svårigheterna. För det andra ligger det i farans riktning att straffmätningen även i det straffrättsliga systemet skulle uppfattas som allt för mild. Detta kan i och för sig åtgärdas med stränga straffskalor. En sådan lösning förutsätter dock en allmän höjning av straffnivåerna för jämförbara brott, om inte straffskalan skall uppfattas som opro- portionerlig. Med undantag för möjligen och väcker varken de svenska eller internationella erfarenheterna av straffbestämmelser på konkurrensrättens område särskilt stora förhoppningar om att sådana överträdelser i en straffrättslig kontext skulle prioriteras och anses särskilt straffvärda. Vi kan också instämma i Miljöbalks- kommitténs principiella bedömning så till vida att eventuella 120TP PT Se t.ex. SOU 2004:47 s 368 f 121TP PT Se kap. 13 122TP PT MD 2003:2 och 2005:7 En kriminalisering på konkurrensrättens område tillkortakommanden i det ena systemet i första hand bör hanteras inom detta och inte genom att införa dubbla sanktionssystem. Även våra slutsatser i denna del talar således för att, om man över- väger att införa sanktioner för fysiska personer som medverkar i kartellsamarbeten, det framstår som befogat att i första hand rikta uppmärksamheten mot möjligheterna att åstadkomma en sådan lösning i det befintliga administrativa systemet. Av betydelse i detta fall är givetvis också de förslag vi lämnar om fastställande av konkurrensskadeavgiftens storlek.TPF123FPT Enligt vår uppfattning är det nuvarande administrativa systemet ett godtagbart alternativ till straffrättsliga sanktioner. Vi anser emellertid att logiska och rationella skäl kan tala för att det bör införas en möjlighet att ålägga de individer som deltar i kartell- samarbeten någon form av formell sanktion. Det är dock viktigt att en sådan sanktion utformas på sådant sätt att den i inte allt för stor utsträckning flyttar fokus från företag till individ. Man kan inte heller bortse från att individer redan med dagens system torde komma att bestraffas genom informella sanktioner. De argument som åberopas för att det nuvarande administrativa systemet brister i effektivitet är inte i alla delar övertygande. Om man ändå anser att så är fallet, talar övervägande skäl för att upp- märksamheten i första hand riktas mot att försöka förbättra det befintliga administrativa systemet och inte mot att införa ett parallellt straffrättsligt system. Krävs en straffsanktion med hänsyn till gärningens allvar? Vi har tidigare konstaterat att de konkurrensskadliga beteenden som omfattas av den framlagda lagstiftningsmodellen är av sådan karaktär att de kan föranleda påtaglig skada. Det står också klart att lagstiftaren i samband med konkurrenslagens tillkomst valde att övergå till en administrativ sanktionsavgift riktad direkt mot företagen i syfte att skärpa sanktionssystemet. Den fråga vi har 123TP PT Se kap. 13 En kriminalisering på konkurrensrättens område att besvara under denna rubrik är om lagstiftarens tidigare bedöm- ning var felaktig, eller om erfarenheterna nu är sådana att det finns skäl att göra ett annat ställningstagande Som redan framgått görs det ibland gällande att kartellsamarbeten i sig är så allvarliga gärningar att det krävs en straffsanktion. Denna slutsats grundar sig på resonemang som antingen går ut på att en kriminalisering bör ske av proportionalitets- och rättviseskäl (jämförbara handlingar, t.ex. skattebrott, är ju kriminaliserade) eller att en kriminalisering innebär att staten på starkast tänkbara sätt visar att överträdelser inte accepteras. Det senare argumentet glider sedan över i ett effektivitetsresonemang som i korthet går ut på att staten genom en kriminalisering sänder ett starkt och effektivt moraliskt budskap till dem som kan tänkas överträda reglerna, till följd varav systemets allmänpreventiva effekt höjs. Vi kommer i nästa avsnitt behandla frågor om effektivitet och väljer därför att i detta sammanhang behandla vad som kan betecknas som allmänna proportionalitets- och rättviseargument. Sådana argument bygger på föreställningen att straffrättssyste- met som helhet skall framstå som konsekvent, proportionerligt och rättvist. Med ett sådant synsätt är det centralt att brott ordnas systematiskt efter svårhetsgrad och att för varje brott följer ett straff som står i proportion till arten och graden av rättskränkning, dvs. rättssystemet bör behandla likvärdiga gärningar på samma sätt. Liknande tankegångar dyker upp inom kriminologin med Sutherlands forskning om ekonomisk brottslighet som genomsyras av grundtesen att samhällets inställning till white-collar crime är undfallande och överseende, trots att sådana överträdelser är krimi- nella handlingar om man beaktar deras orsaker och effekter. Professorn har formulerat den egentliga problematiken på ett kärnfullt sätt. På vilka grunder bör ett antisocialt beteende underkastas civilrättsliga eller förvaltningsrättsliga sanktioner hellre än straffrättsliga?