sou · GUB322 · 2007-01-01 00:00:00 — En möjlig lösning för att uppfylla rasdiskrimineringskonventio- nens krav beträffande tillämpningsområde skulle kunna vara att utvidga tillämpningsområdet för det civilrättsliga diskriminerings- förbudet. Förbudet skulle kunna omfatta även verksamhet där den som är anställd i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag går allmänheten till handa och anordnande av allmän sammankomst eller offentlig tillställning. Man skulle då uppnå att handlandet bedöms enligt endast en be- stämmelse och flera av dubbelregleringsproblemen försvinner. Be- visproblematiken för den som utsatts för diskriminering skulle kunna antas minska och de högre skadeståndnivåerna kan förväntas ge en preventiv verkan. Det är dock för tidigt att utvärdera hur ef- fektivt det civilrättsliga skyddet egentligen är då lag om förbud mot diskriminering inte prövats i domstol i någon större utsträckning. När man diskuterar kriminalisering brukar framhållas att det är den mest ingripande formen av social kontroll som bör användas med försiktighet. För att en kriminalisering skall framstå som be- fogad bör det krävas att den avser ett beteende som kan föranleda påtaglig skada eller fara och som inte kan bemötas på annat sätt. Handlandet skall således ur medborgarnas synpunkt ha ett straff- värde för att det straffrättsliga systemet skall uppfattas som legi- timt. Väljer man att avkriminalisera handlandet som täcks av den straffrättsliga bestämmelsen kan det uppfattas som att det handlan- det bedöms sakna straffvärde. Det bör också framhållas att med den straffrättsliga bestämmelsen faktiskt uppfyller rasdiskri- mineringskonventionens krav på att tillförsäkra skydd och rättsliga medel. Det visar även att ser allvarligt på den typ av diskri- minerande handlingar som omfattas av bestämmelsen. Visserligen kritiseras för att bestämmelsen inte tillämpas effektivt men lösningen är inte att avkriminalisera. När en handling är straffrättsligt sanktionerad och faller under allmänt åtal innebär det att bestämmelser om förundersökning blir tillämpliga. Detta innebär bl.a. att polis och åklagare har möjlighet att hålla förhör med alla personer som kan antas kunna lämna upplysningar av betydelse och att den som inte medverkar till förhör kan hämtas. Polis och åklagare har också möj- lighet att vid utredningen om brottet använda olika straffprocessu- ella tvångsmedel såsom husrannsakan, fotografering och beslag. Det bör också framhållas att polis enligt polislagen (1984:387) har till uppgift bl.a. att förebygga och ingripa vid brott samt lämna all- mänheten skydd. Dessa omständigheter får anses ha betydelse i synnerhet när det gäller problemen med krogdiskriminering. I om hatbrott (RättsPM 2005:16) har särskilt om krogdiskriminering framhållits att det fordras omedelbara och ofta ganska omfattande förstahandsåtgärder från polisen för att bl.a. kunna identifiera vilka som är inblandade och kontrollera huruvida dessa personer är alkoholpåverkade. Krogdiskrimineringen är inget isolerat problem utan ger upphov till ytterligare kri- minalitet såsom olaga hot, misshandel, våld mot tjänsteman och skadegörelse som kan kräva omedelbara polisinsatser. Ytterligare några principer för kriminalisering har betydelse när man överväger att avskaffa den straffrättsliga bestämmelsen om olaga diskriminering. Syftet med kriminaliseringen är att förhindra vissa handlingar som inte är önskvärda. Risken att drabbas av straff skall bidra till att avskräcka människor från visst beteende. Vidare anses straffhotets existens och verkställandet av detta ha en moral- bildande och vanebildande inverkan på medborgarna. Moral- och vanebildning kan förenas med allmän avskräckning som ett huvud- syfte i det att en kriminalisering bör ha ett allmänpreventivt syfte. Därutöver finns anledning att betona kriminaliseringens symbol- funktion, dvs. genom att kriminalisera en gärning utpekas den som socialt förkastlig. Vi anser att de handlingar som omfattas av brottet olaga diskrimi- nering har ett inte obetydligt straffvärde. En avkriminalisering är enligt vår bedömning olämplig både ur allmänpreventiv synvinkel och på grund av kriminaliseringens symbolfunktion. Det faktum att staten använder det kanske starkaste uttrycket för avståndsta- gande – kriminalisering – har ett symbolvärde och utgör en marke- ring av att det offentliga ser frågan som en gemensam ange- lägenhet. Som vi ser saken kan det statliga ansvaret, och de resurser som staten tillhandahåller via polis och åklagare, inte ersättas av en ordning där arbetet mot diskriminering helt överlåts till de enskil- das sfär. En motsatt hållning, där diskriminering bekämpades en- bart via skadestånd i civilmål, skulle kunna uppfattas som att staten tar sin hand från diskrimineringsfrågan. Vi menar vidare att det ur skyddssynpunkt inte är rimligt att av- kriminalisera olaga diskriminering eftersom en civilrättslig regler- ing aldrig kan ge samma typ av skydd för medborgarna. Trots de nämnda problemen kring bristande effektivitet och dubbelreglering så anser vi alltså att det inte finns tillräckliga skäl för att avskaffa den straffrättsliga bestämmelsen. 16 kap. 9 § bör förstärkas Det är ett rimligt krav på en straffsanktion att det oönskade bete- endet kan motverkas någorlunda effektivt och att det i praktiken är möjligt att upprätthålla kriminaliseringen. Detta leder till bedöm- ningen att straffbestämmelsen bör vara utformad så att polis och åklagare har en rimlig möjlighet att få till stånd ett hållbart underlag för ett åtal. Frågan om effektivisering av den straffrättsliga be- stämmelsen har visserligen varit föremål för överväganden genom diskrimineringsutredning men det finns enligt vår upp- fattning anledning att ånyo överväga en omarbetning så att be- stämmelsen blir mer användbar. Även förutsättningarna för att ut- vidga det kriminaliserade området bör övervägas och om straffan- svar bör införas även för den som diskriminerar en person på grund av kön, könsidentitet, funktionshinder eller ålder. Frågan om en förstärkning av bestämmelsen om olaga diskriminering bör utredas vidare i särskild ordning. När det gäller andra förändringar av bestämmelsen om olaga dis- kriminering föreslår vi i avsnitt 4.5.2 att begreppet homosexuell läggning i bestämmelsen ersätts med sexuell läggning. I avsnitt 4.2 gör vi bedömningen att termen ras inte bör utmönstras från bl.a. bestämmelsen om olaga diskriminering. I övrigt har det inte ingått i vårt uppdrag att komma med förslag i dessa frågor. Frågan om en utvidgning av tillämpningsområdet för den civil- rättsliga bestämmelsen återkommer vi till i kapitel 6. Vårt förslag: Med kön avses i den nya lagen om förbud och andra åtgärder mot diskriminering det biologiska kön som registrerats för en person vid födelsen eller det kön som senare fastställs för henne eller honom. Med könsidentitet avses i den nya lagen om förbud och andra åt- gärder mot diskriminering en persons identitet, utseende eller be- teende med avseende på kön, oavsett om identiteten, utseendet el- ler beteendet skiljer sig från vad som traditionellt ansetts utgöra för kvinnor respektive män. Enligt kommittédirektiven (dir. 2002:11) skall kommittén överväga om ett skydd mot diskriminering av alla s.k. transpersoner bör in- föras. I kommittédirektiven anges vidare följande. Transsexualism har både inom EG-rätten och i svensk rätt ansetts vara en fråga om könstillhörighet och inte om sexuell läggning. Transsexu- ella personer har därmed ett skydd mot diskriminering i arbetslivet genom jämställdhetslagen och lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Detta skydd omfattar emellertid inte några and- ra transpersoner. Varje individ skall ha rätt till respekt och likabehand- ling. har det i olika sammanhang, bl.a. i flera riks- dagsmotioner, framförts önskemål om införande av ett särskilt skydd mot diskriminering av transpersoner. Det finns enligt regeringens me- ning anledning att nu närmare undersöka om det finns behov av att in- föra ett särskilt skydd mot diskriminering av transpersoner och hur ett sådant skydd i så fall skall utformas. Kommittén skall kartlägga och analysera behovet av och formerna för en reglering av ett förbud mot diskriminering av alla transpersoner. Kommittén skall belysa fördelar och problem med att införa en sådan reglering. Kommittén skall ta ställning till vilken personkrets som skall omfattas av ett eventuellt förbud. Kommittén skall vidare ta ställning till hur ett sådant förbud lämpligen kan avgränsas och sanktioneras samt hur det skall förhålla sig till förbudet mot könsdiskriminering. Kommittén skall också överväga om någon myndighet skall ha till uppgift att särskilt ta till vara transpersoners rättigheter. Kommittén skall också överväga om en eventuell lagstiftning mot diskriminering av transpersoner skall ingå i en gemensam diskrimineringslagstiftning. Sedan kommittédirektiven skrevs har kön lagts till som diskrimine- ringsgrund på en rad samhällsområden i lagen (2003:307) om för- bud mot diskriminering. Transsexuella personer torde därmed om- fattas även av det skyddet. Vad avses med transpersoner? Begreppet transpersoner är ett förhållandevis nytt begrepp. Det har använts i propositioner och utskottsbetänkanden först . Begreppet har förklarats bl.a. i regeringens pro- position 2002/03:01, utgiftsområde 6 där det anges vara ett para- plybegrepp för individer vars könsidentitet och/eller könsidenti- tetsuttryck eller alltid skiljer sig från för det kön som registrerats för dem vid födelsen. HBT-grupp,1 tigande (RFSL) och sion (FPE-S) anordnade ett seminarium för för att belysa transpersoners livssitua- tion och problem. I anslutning till detta seminarium utarbetade an- ordnarna promemorian Transpersoner och diskriminering innehål- lande bl.a. en ordlista.2 I denna ges följande beskrivning av termen transperson: ett politiskt samlingsbegrepp som vanligtvis avser individer vars könsidentitet och/eller könsuttryck eller alltid skiljer sig från för det kön som registrerades för dem vid födelsen. Varje individ väljer själv om han/hon vill räkna sig till gruppen. Bland de grupper som kan ingå bör nämnas dragqueens, 1HBT står för homosexuella, bisexuella och transpersoner. 2Diskrimineringskommitténs dnr N 2002:06/2005/15. dragkings, intergenders, intersexuella, transgenderister, transsexu- ella och transvestiter. Dessa beskrivs i nämnda ordlista på följande sätt. Dragking Kvinna som leker med det manliga könsuttrycket, på scen eller för att väcka uppmärksamhet. Dragking är oftast inte en identitet utan ett beteende. Dragqueen Man som leker med det kvinnliga könsuttrycket, på scen eller för att väcka uppmärksamhet. Dragqueen är oftast inte en identitet utan ett beteende. Intergender Person som definierar sig som att befinna sig mellan eller bortom de traditionella könen eller väljer att inte definiera sin könsidentitet alls, en könsidentitet. Intersexuell Person som är född med atypiska könsorgan, medi- cinsk diagnos. Transgenderist Person som mer eller mindre lever i det motsatta könets roll utan att förändra sin kropp på kirurgisk eller hormonell väg, eller en person som har en identitet som det motsatta könet men väljer att inte manifestera denna identitet i sitt utseende eller beteende. Transsexuell En person som upplever sig vara av motsatt kön jämfört med sitt biologiska kön. Är en medicinsk dia- gnos och kan vara ett sätt att identifiera sig. Transvestit En person som mer eller mindre ofta, helt eller delvis klär sig i det motsatta könets kläder och roll för att må bra. Transsexualism och transvestism finns upptagna i statistiska klassifikationssystem Klassifikation av sjukdomar och hälsoproblem 1997 (svensk version av ICD-10). Där definieras transsexualism (F64.0) – under kategorin könsidentitetsstörningar som: En önskan om att leva och bli accepterad som en medlem av det motsatta könet, ofta åtföljt av en känsla av obehag eller otill- räcklighet med det egna anatomiska könet och en önskan om hor- monell eller kirurgisk behandling för att kroppsligen likna det pre- fererade könet så mycket som möjligt. Under kategorin könsidentitetsstörningar i klassifikationen de- finieras också transvestism med dubbla roller (F64.1): Karaktärise- ras som en önskan att klä sig i det motsatta könets kläder, för att kunna känna sig som tillhörande det motsatta könet. Det finns ingen önskan om en permanent könsförändring eller kirurgiska ingrepp. Utklädningen medför ingen sexuell upp- hetsning. En annan form av transvestism enligt klassifikationen är fetischis- tisk transvestism (F65.1). Den återfinns under kategorin störningar av sexuell preferens, och ges följande beskrivning: Karaktäriseras av att personen bär det motsatta könets kläder för att uppnå sexuell upphetsning samt för att likna en person av det motsatta könet. Fetischistisk transvestism skiljer sig från transsexuell transvestism genom dess klara koppling till sexuell upphetsning och det starka begäret att ta av kläderna efter uppnådd orgasm, då den sexuella upphetsningen avtar. Störning kan utgöra en tidig fas i utveckling- en av transsexualism. Olika begrepp enligt RFSL På RFSL:s hemsida lämnas ytterligare information om begreppen: En transsexuell person upplever sig tillhöra det motsatta könet och önskar oftast korrigera den felaktiga kropp han/hon har genom hor- monbehandling och kirurgi. Transsexuella kan ha olika bakgrund där man antingen känt redan från tidig barndom att man tillhörde det motsatta könet, eller upptäcker det senare i livet. Hur man sen hanterar känslorna däromkring tar sig också olika uttryck. Vissa har perioder i livet av anpassning och gradvis insikt i vad som egentligen är det grundläggande felet. Svårigheten att komma till insikt om problemet kan leda till långa pe- rioder av funderingar och kanske även för en del manifesteringar av det som man mer eller mindre medvetet känner är ens rätta könsroll ge- nom ett homosexuellt eller transvestitiskt beteende. För andra är det uppenbart redan från början vilket kön de borde fötts som och uppväxten och tonåren innebär grymma upplevelser av vad samhällets syn på saken är. En transvestit känner ett starkt behov av att klä sig i det andra könets kläder. Transvestiter är inte fetischister, men vissa TV3 har även en fe- tisch för det andra könets kläder. Många av dessa menar dock att den stora drivkraften även för dem ligger i en önskan att få uttrycka en del av sin personlighet snarare än ett sexuellt behov. 3 Med TV avses transvestit. Vissa TV har en klar identitet som det kön de har biologiskt men det finns också andra som, som omklädda, har en stark känsla av att tillhöra det motsatta könet. Känslan av att ha en dubbel, antingen både manlig och kvinnlig, ingendera eller ett tredje kön kan också finnas, antingen alltid, eller bara som omklädd. Hur ofta man klär om och i hur stor utsträckning varierar. Det finns både och En person som är intersexuell har oklart kön utifrån könsorganens konstitution eller kromosomuppsättning. Ett stort antal olika tillstånd och diagnoser samlas under detta begrepp. Är ett biolo- giskt syndrom. En person som är transgenderist är inte transsexuell, transvestit, dragqueen eller dragking men har ändå en upplevelse av att inte vara traditionell kvinna eller traditionell man. Kan också vara en person som har helt andra definitioner på kön och/eller genus och re- levansen för kön och/eller genus i samband med personligheten och personens liv. Detta är en könsrollsidentitet. Transpersoner, kön och sexuell läggning Regeringen har i olika förarbeten, med hänvisning till dom i målet P mot S och ,5 uttalat att transsexualism är en fråga om könstillhörighet och inte om sexuell läggning och att transsexuella därför omfattas av skyddet mot könsdiskriminering i jämställdhetslagen (1991:433) och lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan.6 Något motsvarande uttalande har inte gjorts i fråga om lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering men mot bakgrund av EG- domstolens dom och tidigare regeringsuttalanden torde transsexu- ella omfattas även av den lagens skydd mot könsdiskriminering. I den nya lagen på skolområdet, lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever, förbjuds dis- kriminering på grund av kön. I propositionen till den nya lagen an- ges att skyddet omfattar även transsexuella (prop. 2005/06:38 s. 80). I propositionen Ett utvidgat skydd mot diskriminering (prop. 2002/03:65 s. 84) berörs också transvestism. Där sägs bl.a. följande. Sexuell läggning omfattar inte olika förhållningssätt till könsidentitet såsom transsexualism eller transvestism. Transsexualism har både inom EG-rätten och i svensk rätt ansetts vara en fråga om könstillhörighet 4Beteckningarna MTF och FTM är förkortningar av de engelska uttrycken To Female (man till kvinna) respektive Female To (kvinna till man). 5Mål C-13/94, 1996, s. I-2143 (Celex 61994J0013). 1997/98:180 s. 22, prop. 2001/02:27 s. 28 f. och prop. 2002/03:65 s. 84. och inte om sexuell läggning. Transsexuella personer har därmed som nämnts redan ett skydd mot diskriminering i arbetslivet genom jäm- ställdhetslagen och lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Frågan om lagstiftningen skall även uttryckligen omfatta transsexua- lism och transvestism får anstå i avvaktan på Diskrimineringskommit- téns utredning av frågan. Skyddet i lagen om likabehandling av studen- ter i högskolan mot diskriminering på grund av transsexualism kvar- står däremot. I den tidigare nämnda promemorian framhålls att transpersoner förmodligen är hetero-, homo- och bisexuella i lika stor utsträck- ning som den övriga befolkningen.7 Förekomsten av transsexualism och transvestism m.m. I vårt uppdrag ingår att kartlägga och analysera behovet av ett för- bud mot diskriminering av transpersoner. Även om det inte är av avgörande betydelse för frågan om det finns behov av ett diskrimi- neringsskydd är det ändå av intresse att få en uppfattning om hur många personer som kan hänföras till gruppen transpersoner. Någon säker kunskap om hur många personer som kan höra till denna grupp finns dock inte. När det gäller de två mest kända kate- gorierna, transsexuella och transvestiter förekommer vissa uppgif- ter. Dessa bygger emellertid endast på skattningar. Vad gäller inter- sexuella finns statistiska uppgifter om antalet barn vilkas könstill- hörighet var oklar vid födelsen. I en artikel i anges att transsexualism förekommer i proportionen mellan 1:10 000 och 1:15 000.8 En annan uppgift som förekommer är att forskare9 uppskattat förekomsten av transsexua- lism till 1:24 000–37 000 för män och 1:103 000–150 000 för kvin- nor.10 7Transpersoner och Diskriminering - Seminarium för onsdag . 8Bytt är bytt – kommer aldrig igen, , nr 30-31, 2001. 9Hoenig (1985:411). 10Det andra jaget vid manlig transvestism, 1997, . I en doktorsavhandling av andra jaget vid manlig transvestism, 1997, s. 98, anges angående förekomsten av transvestism bl.a. följande. Transvestism är ett tabubelagt beteende i vår kultur. Populationen transvestiter är därför inte möjlig att avgränsa eller definiera och är heller inte särskilt lättillgänglig för vetenskapliga studier (Docter, 1988:vi; , , 1994). Det gör att det är svårt att uppskatta hur många transvestiter som det finns. Några exak- ta beräkningar existerar alltså inte. Olika forskare och författare inom området cross-gender behaviour har dock försökt uppskatta före- komsten av transvestism: Bullough & Bullough (1993:315) menar att den procentandel som ofta nämns, att en procent () av den vuxna manliga populationen är transvestiter verkar rimlig; de anser att vi kan utgå från den procentandelen som en preliminär uppskattning av anta- let manliga transvestiter till dess vi får tillgång till bättre statistik. Glionna (1995:21) framhåller att mellan till av den vuxna manliga befolkningen i världen på olika sätt praktiserar cross dressing och att s.k. drag queens utgör av den gruppen. uppskattar att det finns mellan 2000–5000 transvestiter i . Många auktoriteter inom sexologisk forskning uppskattar att av andelen vuxna män är homosexuella medan av andelen vuxna kvinnor är lesbiska (Bullough & Bullough 1993:314). Förekomsten av transvestism bland vuxna män är antagligen lägre än förekomsten av homosexualitet men betydligt högre än förekomsten av transsexualism (Bullough & Bullough 1993:314). Det finns mycket som talar för att antalet transvestiter och transsexuella utgör en myck- et större grupp än vad man vanligen tror. Vad gäller förekomsten av kvinnliga transvestiter säger författarna till en artikel på RFSL:s hemsida att de inte vet hur många kvinnliga transvestiter det finns men att dessa uppenbarligen är mycket mer sällsynta än manliga transvestiter.11 Enligt en medicinsk artikel inträffar det 5–i att man inte vet om det är en pojke eller en flicka som fötts.12 12Androgenitalt syndrom hos barn och ungdomar – nya riktlinjer för terapi, , Nr 18, 2003, Volym 100. infördes genom lagen (1972:119) om fastställande av könstill- hörighet i vissa fall en möjlighet för transsexuella och intersexuella att få fastställt att de tillhör ett annat kön än det som antecknats vid födelsen. Beslut om fastställelse meddelas av (Rättsliga rådet) som också beviljar tillstånd till ingrepp i syfte att göra könsorganen mer lika det motsatta könets. –1999 ansökte 340 personer om könsbyte hos . Av dessa avsåg 208 ansökan om byte från man till kvinna och 132 från kvin- na till man.13 –2004 har enligt statistik från Rättsli- ga rådet sammanlagt 146 ansökningar om könsbyte inkommit (98 av dessa avsåg byte från man till kvinna och 48 från kvinna till man). Av ansökningarna 2004 (34 ärenden) hade till- stånd beviljats i 29 fall; fyra ärenden var inte avgjorda och ett ären- de var bordlagt. Sedan lagens tillkomst 1972 har således t.o.m. ut- gången av 2004 till Rättsliga rådet inkommit 486 ansökningar om könsbyte. I kapitel 2 i betänkandet har vi redogjort för olika internationella konventioner om diskriminering som har ratificerat och därmed förpliktat sig att efterleva. Vi har också redogjort för olika EG-rättsliga bestämmelser som har betydelse för frågan om dis- kriminering. Många av bestämmelserna i olika konventioner är ge- nerella i den bemärkelsen att de inte bara gäller vissa särskilt utsatta grupper och dessa bestämmelser innebär naturligtvis ett skydd re- dan också för transpersoner. Emellertid kan konstateras att det inte i någon konvention eller motsvarande instrument före- kommer ett utryckligt förbud mot diskriminering på grund av att en person är transsexuell eller på annat sätt förhåller sig till sitt bio- logiska kön på ett sätt som skiljer sig från vad som anses utgöra . Rättsliga problem som uppkommit till följd av könsbyte har behandlats i mål av såväl som . En kort redovisning av dessa görs nedan under rubrikerna Europa- konventionen respektive EG-rätten. Någon prövning av rättsliga frågor till följd av andra förhållningssätt till det biologiska könet – 13 Bytt är bytt – kommer aldrig igen, , nr 30-31, 2001. t.ex. transvestism – har dock inte gjorts varken av Europadomsto- len eller . Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna () gäller som lag i . Artikel 14 i innehåller ett förbud mot dis- kriminering. I artikel 14 föreskrivs att åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i konventionen skall säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, poli- tisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhö- righet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt. Diskrimineringsgrunderna är inte uttömmande angivna. Där- för kan även andra diskrimineringsgrunder omfattas av artikel 14.