sou · GUB396d2 · 2007-01-01 00:00:00 — Den har betydelsefulla kon- sekvenser för vad som anses värt att skydda genom regler om yttrandefrihet och hur långt ett sådant skydd bör sträcka sig. Det tycks som att under historiens gång har det privata ständigt ut- ökats och vår känslighet för spridandet av uppgifter därom lika- så.1150 Är det en utveckling som rättsordningen kan och bör bejaka eller innefattar den faror för det allmänna samhällsklimatet (t.ex. mot ett alltmer slutet och inbundet samhälle där var och en enskilt eller i grupp isoleras från omgivningen) och därmed också för det demokratiska styrelseskicket? Eller handlar det bara om att lindra de allra värsta konsekvenserna av vår (kommersiellt utnyttjade) nyfikenhet för hur de rika, vackra eller mäktiga har det? Inget givet svar finns såklart, men det kan vara värt att påminna om att det finns gräns för hur långt ett skydd av privatlivet kan få sträcka sig. Man kan också notera att skyddet för privatlivet tycks öka visavi andra enskilda, men minska visavi staten, där skvaller- press och terrorism får staten att agera lätt schizofrent. Det kan också vara värt att notera hur den globala tidningsmark- naden gör det svårt eller omöjligt att hålla på nationella begräns- ningar i offentliggörande av namn och bild och andra regler om begränsningar av offentliggörandet utav material. Saken kan vara den att denna typ av uppgifter läcker ut till utländsk press som publicerar och att det då synes meningslöst att hålla på ett in- hemskt förbud.1151 Hur man skall hantera en sådan globaliserad informationsmarknad utifrån ett perspektiv med rätts- ligt ansvarsutkrävande som inte blir meningslös formalia är en diger uppgift såvitt jag kan bedöma. Kanske är det t.o.m. inte längre realistiskt att skydda enskilda på detta område eller på detta sätt? Det är svårt att undvika att kommentera den tvehågsenhet som de flesta här studerade länder uppvisat inför frågan om var gränserna bör gå för tillåten politisk reklam i massmedia och då särskilt TV. Få – om ens någon – vill nog att man hamnar i en situation där antalet 1150 Se , Sedernas historia (1989) för en redogörelse för denna process. 1151 Så var fallet i det brittiska fallet Chase v. [2002] EWCA 172 och i det svenska sekretessmålet nr 7160-04, regeringsrättens dom där en rapport som sekretessbelagts i offentliggjorts i och fanns tillgänglig på Internet. minuter i TV tycks kunna avgöra valen. Å andra sidan är det något paradoxalt i att reklam med kommersiella syften ges ett bättre skydd i många länders lagstiftning än den typ av reklam som ligger allra närmast yttrandefrihetens kärna – de politiska yttrandena. Att demokratin måste skyddas mot att snedvridas av starka ekono- miska intressen är allmänt erkänt, men hur långt håller egentligen ett sådant argument? Vi har sett att t.ex. refor- merat reglerna på detta område, att saken var uppe till diskussion i samband med den nya yttrandefrihetsregeln i norsk grundlag och att det är en absolut självklarhet med politisk reklam i , där in- riktningen snarare är på att begränsa de ekonomiska intressenas möjligheter att verka i det fördolda. har haft anledning att uttala sig i frågan i det ovan nämnda fallet VgT Verein v. (2001). En del av domen är värd att citera: 73.It is true that powerful financial groups can obtain competitive advantages in the area of commercial advertising and may thereby exercise pressure on, and eventually curtail the freedom of, the radio and television stations broadcasting the commercials. Such situations undermine the fundamental role of freedom of expression in a democratic society as enshrined in Article 10 of the Convention, in particular where it serves to impart information and ideas of general interest, which the public is moreover entitled to receive. Such an undertaking cannot be successfully accomplished unless it is grounded in the principle of pluralism of which the State is the ultimate guarantor. This observation is especially valid in relation to audio- visual media, whose programmes are often broadcast very widely (see Informationsverein Lentia and Others v. (no. 1), judgment of 24November 1993, Series A no. 276, p. 16, § 38). 74.In the present case, the contested measure, namely the prohibition of political advertising as provided in section 18(5) of the Federal Radio and Television Act, was applied only to radio and television broadcasts, and not to other media such as the press. The Federal Court explained in this respect in its judgment of 20 1997 that television had a stronger effect on the public on account of its dissemination and immediacy. In the Courts opinion, however, while the domestic authorities may have had valid reasons for this differential treatment, a prohibition of political advertising which applies only to certain media, and not to others, does not appear to be of a particularly pressing nature. Ett förbud mot politisk reklam som bara inriktar sig på vissa medi- er har alltså bevisbördan emot sig när det gäller att visa på ett pressande samhälleligt behov av lagstiftningen ifråga, eftersom det reglerade är tillåtet i andra sammanhang, t.ex. tidningar. Det är värt att återigen notera att det i flera olika sammanhang när gäller värdeladdad reklam (religiös, politisk eller facklig) är så att ett vanligt argument är den potentiella upprördhet som tittare/lyssnare kan drabbas av om de påtvingas dylikt material. Detta är ett ur yttrandefrihetssynpunkt helt förkastligt argument, menar jag (igen). Det andra argumentet som framförts i detta sammanhang – som handlar om möjligheterna att begränsa verkningarna av ekonomisk olikhet på yttrandefrihetens område – är betydligt starkare och in- riktat på att skydda en reell yttrandefrihet från att helt domineras av några få. Man kan efter resonemang ovan ställa sig frågan om avvägningen är proportionerlig i rättsordningar som helt förbjuder politisk reklam bara i vissa medier, men inte i andra. Det är tydligt av den genomgång som gjorts i detta arbete att por- nografiska framställningar väcker särskilt svåra frågor om yttran- defrihetens omfång och skyddsnivå. Än tydligare blir detta i fall där barn används på ett eller annat sätt i dylikt material. Det kan – på goda grunder – ifrågasättas om den industriellt framställda porno- grafi som man vanligen nog tänker på i dessa sammanhang alls har något att göra med yttrandefrihet. Det är inte tydligt att sådant material kan knytas till befordrandet av sanningssökande, demokra- tiska värden eller personlig autonomi. Det är därmed inte ovanligt att skyddet av denna typ av material starkt ifrågasätts, inte minst för att vara reproducerande av könsmässiga stereotyper och genus- relaterade maktförhållanden. är det tydligt att man i alla de undersökta länderna tvekat – och avhållit sig från – att uttryckligen ta ställning för att denna typ av material helt faller utanför yttrandefrihetens skyddsområde. Orsaken torde vara de svåra gränsdragningsproblem som kan föreligga i att avgöra om en framställning har något som helst samhällskritiskt, konstnärligt eller annars upplysande värde. Erfarenheterna från området visar på att det i praktiken varit så att också seriösa framställningar tenderar att fångas in av förbuds- bestämmelser om inte dessa utformas mycket snävt.1152 är det uppenbart att den allra största delen av dylikt material inte faller i någon gråzon om vilken typ av framställning det är fråga om. Till detta kan dock läggas att det mesta av sexuellt explicit material också kan ses som ett ställningstagande i frågor om sexual- moral mera allmänt, oavsett de uppenbara vinstsyften som klart dominerar motiven till denna verksamhet. Sammantaget har de flesta länder stannat för en lagstiftning som bara kriminaliserar de allra grövsta formerna av pornografi, men såväl de principiella som praktiska grunderna för denna begräns- ning kan diskuteras. Ett mer omfattande förbud än så skulle i hög grad göra domstolar ansvariga för att bestämma var gränserna för anständigt, konstnärligt respektive sakupplysning går visavi de uppenbart pornografiska framställningarna. En viss tvekan att ge dessa institutioner en sådan roll kan kanske vara berättigad och kan förklara varför pornografiskt material generellt anses falla inom yttrandefrihetens skyddsområde trots de betänkligheter som detta inger. Något som är tydligt utifrån denna studie är hur Europadom- stolens praxis på området för yttrandefrihet (artikel 10) och skydd av privatliv (artikel 8) påverkar de här ingående staternas lagstift- ning och nationella rättspraxis. Det är lätt att få intrycket av att hur man än gör, så gör man fel. Länder som skyddar privatlivet fälls ändå för kränkningar av detta som länder där privatlivet värderas högt i stället fälls för brott mot artikel 10 i det att avväg- ningen mellan yttrandefrihet och privatliv inte följt Europadom- stolens praxis. Konkreta exempel på detta står att finna i hur man i anpassat sin syn på yttrandefriheten , i hur man i hanterat frågan om politisk reklam i massmedia och i hur den finska rättsordningens syn på avvägningen privat- liv/yttrandefrihet underkänts i . I vanliga fall kan praxis hanteras på två olika sätt från ett nationellt perspektiv. Antingen ser man det som att den nationella regleringen, givet att den ligger rimligt nära en redan 1152 Såväl böcker om sexualupplysning som konstnärliga verk och seriösa framställningar har förbjudits med stöd av brett utformade regler som tagit sikte på anstöt och moraliskt förkastliga framställningar. godtagbar ordning, är förenlig med konventionen till dess ett klart uttalande om motsatsen föreligger.1153 Detta är något av en minima- listisk hållning som både lagstiftare och domstolar kan inta för att undvika förändring. Konventionen utgör ju i vilket fall som helst en miniminivå för det gemensamma skyddet av mänskliga rättig- heter och avvikelser från nationella bedömningar bör i ljuset av det bara ske vid klara konventionsbrott. Eller så ser man det så att man bör sträva efter att hålla en säker marginal till konventionens miniminivå och därför hellre ger konventionen ett något för stort genomslag än ett för litet. Med denna utgångspunkt bör lagstiftare och domstolar inte tveka i att gå längre än vad klart uttalat när det gäller enskildas rättighetsskydd. Detta kan betraktas som en slags maximilösning på problemet rörande vad konventionen kräver. På just yttrandefrihetens område – och särskilt när det gäller yttranden som kränker privatliv och personlig integritet – så faller båda dessa utgångspunkter. Eftersom det gäller att i nationell rätt balansera två konventionsskyddade rättigheter mot varandra kan man vare sig gå på minimilösningen eller maximilösningen. Här har vi alltså ett genuint dilemma. Det går inte att nationellt välja maxi- milösningen och tro att man då är helt säker och inte heller kan man välja minimilösningen eftersom det då närmast är helt säkert att konventionen kränks. Hur man än vänder sig Någon allmän- giltig lösning på detta dilemma torde knappast finnas, men redan medvetenheten om den, och hur andra länder hanterar den, kan kanske ge en möjlighet till att undvika en del felbedömningar. Det krävs en tämligen stor medvetenhet om konventionens krav och de nyanser som rättspraxis innefattar för att rätt kunna navigera på detta trassliga område. Det är ganska tydligt utav denna genomgång att demokratiargu- mentet är det som internationellt (och nationellt) tycks ha starkast bärkraft såsom motivering för att ge ett vidsträckt skydd åt yttran- defriheten. Även andra argument förekommer i praktiken och det är särskilt intressant att man i i grundlagstexten valt att an- knyta till alla de tre värden som nämnts inledningsvis i denna studie. Inte minst är detta värt att notera eftersom dessa argument inte alltid 1153 Se t.ex. NJA 2004 s. 840. talar i samma riktning: något som borde skyddas utav hänsyn till den enskildes autonomi kan tvärtom anses helt utan skyddsvärde utifrån demokratiaspekter. Det tycks således som man i den norska grundlagen byggt in ett spänningsförhållande som i praktiken måste lösas av domstolarna i rättspraxis. På liknande sätt förhåller det sig dock även i andra länder, där olika underliggande värden vägs mot varandra och kan kanske sägas närmas sig denna mer ut- tryckligt balanserande modell som redan och i viss mån tillämpat. När det gäller andra värden kan man särskilt lägga märke till att skyddet av sanningen i vissa typer av fall (förtal och liknande) samt de undantag som accepteras för falska yttranden i vissa länder lätt kan sammankopplas med en teoretisk modell som tar sin utgångs- punkt i yttrandefriheten som ett verktyg för att befordra det sanna eller rätta. Personlig autonomi förekommer som argument i alla de undersökta länderna, men tycks ha starkast genomslag i och , men intressant nog med materiellt sett helt olika resul- tat. I leder detta värde domstolarna till att man godtar täm- ligen långsökta argument om att vissa handlingar kan ha kommu- nikativt värde (nakendans), medan det i tycks medföra ganska långtgående begränsningar med hänsyn till andra personers autonomi. Följande skiss kan ge en viss översiktlig bild av hur yttrande- frihetens olika värden och de argument som används vid inskränk- ningar förhåller sig till varandra. På den högra sidan anges yttrande- frihetens värden och på den vänstra de huvudsakliga argumenten för att begränsa yttrandefriheten. Ett värde mellan ett och tre ges i förekommande fall för att grovt kvantifiera argumentets betydelse för yttrandefrihetsskydd eller motsvarande inskränkning såsom denna framkommit i undersökningen. Siffran tre får då represen- tera den starkaste typen av koppling, medan en etta står för en svag sådan och två naturligtvis befinner sig däremellan. Siffrorna på den högra sidan skall då tolkas som att ju högre siffra desto starkare talar yttrandefrihetsargumentet för att man inte bör hindra denna typ av yttranden (eller i censurens fall, inte förhandsgranska). Till vänster blir motsvarande tolkning att ju högre siffra desto starkare talar argumentet för att begränsa yttrandefriheten med stöd av det argumentet. Siffrorna är satta helt efter hur jag sammanfattningsvis bedömt att man ofta (men inte alltid eller överallt) argumenterar kring dessa frågor. Det är således i hög grad en subjektiv gradering, men inte en redogörelse för min egen uppfattning om hur argumenten bör graderas, utan vilken vikt jag uppfattat att de rent generellt fått i de undersökta länderna. Jag redogör nedan för hur jag resonerat, men låt oss först se på helheten. Censur har det besvärligt i att hitta något stöd på yttrandefrihets- argumentens sida. Det är klart att förhindrandet av uppenbart falska eller vilseledande uppgifter kan befordra sanningen i den meningen att människor inte ens utsätts för risken att förledas. Men rent generellt torde censur i långt högre grad medföra risker för att sanningar inte får komma fram i det offentliga. Censur medför särskilda risker på det politiska området, där förhindrandet av politiska budskap knappast kan ses som förenligt med demokra- tiska grundprinciper. Men detta argument har så klart endast bärkraft på det område som berörs av demokratin, inte på andra samhällsområden. Även hänsyn till den personliga autonomin talar starkt för försiktighet med censur, att bli ignorerad och inte sedd eller hörd av sin omgivning är illa nog, men att aldrig få chansen att bli hörd är så klart etter värre. På den andra sidan kan vi se att skyddsaspekten talar för sådana regler, inte minst vad gäller vissa typer av grupper (barn) eller i fall då skadorna kan vara irreparabla (nationell säkerhet). Rädsla för vissa konsekvenser (ökat våld m.m.) kan också motivera viss censur, liksom ren moralisk upp- rördhet. De senare argumenten är dock lite mindre vanliga. För den kommersiella reklamens del kan man konstatera att det tyngsta argumentet att begränsa sådan hämtas från att skydda konsumenter mot felaktig eller påträngande marknadsföring. Till detta kommer att en del varor inte alltid anses vara lämpliga att marknadsföra på samma sätt som andra, det gäller t.ex. läkemedel. Här framskymtar ett argument om att det skulle få negativa konsekvenser att släppa de kommersiella krafterna alltför fria på områden som är centrala för enskilda. På andra sidan kan sägas att frågor om kommersiell reklams omfattning och innehåll inte längre enbart är en fråga om att tygla marknadskrafterna, utan att kopp- lingen mellan livsstil, ideal och de bilder som reklamen förmedlar och den bredare opinionsbildningen gör att det är svårt att dra skarpa gränser. Ett visst hänsynstagande till reklamens (demo- kratiska) samhällsvärde i denna mening kan därför vara berättigat. Vidare innefattar respekten för den enskildas autonomi en respekt för denna att sprida budskap om tillåtna aktiviteter och produkter samt att motta sådan information. För den politiska reklamens del är den bild vi fått lite av en para- dox, de flesta länder är mycket restriktiva i att tillåta denna typ av yttranden i vissa särskilt utvalda medier, fastän de har direkt att göra med yttrandefrihetens kärna – den politiska demokratin. Vi kan konstatera att det på den högra sidan finns argument om att politiska budskap som framförs ur demokratisynpunkt borde åt- njuta största möjliga skydd. Även hänsynen till att med en fri åsikts- bildning nå fram till de bästa lösningarna och de mest välgrundade vetenskapliga och etiska ståndpunkterna i olika frågor talar i viss mån för att politisk reklam bör skyddas. På den andra sidan finns framförallt en rädsla för hur den politiska debatten skulle påverkas – och därmed demokratin – om marknadskrafterna gavs ett (än) starkare inflytande över opinionsbildningen. Till detta knyts ofta argument kring hur politiska budskap kan uppröra eller förarga samt att vissa mindre eller större grupper i samhället behöver ett visst skydd mot (alltför) stark påverkan i åsiktsfrågor. Att det är just vissa medier som valts ut för begränsningen ses som ett ut- tryck för att dessa har en särskild kraft att påverka människor. När det gäller förtal så fördelar sig argumenten så att det för yttrandefrihet på området talar demokratiargument, så länge som det handlar om personer som har någon form av offentlig funktion i det politiska (eller ekonomiska) systemet. Såväl sanningsargument som autonomi har också viss bäring, men bara viss. Att yttrande- friheten bör omfatta en rätt att säga sanna saker känns intuitivt riktigt, men kan, mot bakgrund av att även spridandet av sanningar om en person kan anses så påträngande eller obefogat att det inte bör tillåtas, inte ges så stor vikt. Autonomiargumentet ger vid han- den att det bör står var och en fritt att uttrycka sin personlighet och sina därtill anknutna åsikter och uppfattningar, men argumen- tet stöter på ett relativt tidigt hinder i att det knappast räcker som skäl för att få kränka andras autonomi. På den andra sidan står främst skyddsaspekten, att enskilda som utsätts för påhopp av ett eller annat slag inte bör behöva tåla detta. Även detta argument försvagas dock i den mån orsaken till uppmärksamheten av den en- skildes person har att göra med något som är av stort allmänt intresse. Som exempel kan nämnas ett område som en del problem uppstått på, nämligen tidigare brottslighet. Den vanligaste vär- deringen i de här undersökta länderna torde vara att uppgifter om gamla och sonade brott inte kan spridas utan rättsliga konsekven- ser, skyddet av den enskilde tar här över. I vissa fall, då brottet t.ex. består i folkmord eller liknande, kan intresset av att kunna rappor- tera och diskutera en sådan persons verksamhet även efter en even- tuell frigivning vara sådant att skydd av dennes privatliv inte bör kunna hindra detta. I svåra fall väger argumenten för och emot yttrandefrihet i dessa fall tämligen jämt och det innebär att det kan vara lämpligast att lämna sådana avgöranden till domstolarna, som kan ta hänsyn till konkreta omständigheter och individuella faktorer på ett annat sätt än vad som är möjligt i lagstiftning. En rätt att sprida information om enskildas privatliv är svår att basera på de klassiska yttrandefrihetsargumenten. I den mån de enskilda det är fråga om tillhör en kategori av personer som söker eller utövar offentlig makt och vars personliga förhållanden därför i viss mån kan vara av allmänt intresse så kan en sådan frihet motive- ras med stöd av demokratiargumentet. vill vi inte bara veta vilka planer de som vill ha våra röster har för budgeten, miljöför- störingen och skolan, utan det kan vara minst lika viktigt (för oss väljare såväl som för de valda) om de framstår som trovärdiga, hederliga, sympatiska m.m. Inte heller på det politiska området är människor helt rationella varelser och detta bör en reglering av den politiska yttrandefriheten ta hänsyn till. I viss mån – men svagare – talar också sanningsargumentet för en vidsträckt rätt att offentlig- göra uppgifter om andras privatliv, i det att det är bland annat så- dana uppgifter som gör det möjligt (eller underlättar) för oss män- niskor att ta ställning till vår egen livssituation. Vissa uppgifter om enskildas privatliv skadar dock människor. gäller detta inte bara ekonomiska eller karriärmässiga skador, utan emotionella och relationsrelaterade skador kan också uppstå. Personer som står den uppmärksammande personen nära (partners, barn, etc.) drabbas likaså. Att skydda enskilda från sådana skador talar för att begränsa möjligheterna till fri spridning av denna typ av uppgifter. Argu- mentet är – såvitt jag kan bedöma – ganska starkt. vars position (makt eller inflytande) eller ställning i övrigt (känd kulturpersonlighet eller dylikt) är sådan att det är rimligt att de ut- sätts för en närgången granskning kan det sägas att de inte bör få ett sådant skydd. Nära sammankopplat med detta argument är det om upprördhet, då många kan anse att alltför närgången bevakning av en persons privata förhållanden helt enkelt är omoraliskt. De pornografiska yttrandena har redan behandlats ovan. På plus- sidan står främst skydd av personlig autonomi i den meningen att om en person vill framträda och sprida uppgifter av detta slag, så borde det respekteras. Argumentet försvagas naturligtvis i den mån deltagande i denna typ av framställningar inte är något medvetet eller ens frivilligt ställningstagande, varför bärkraften i hög grad är beroende på hur man uppfattar verksamheten och dess villkor i övrigt. Relationen till sanningsargumentet har att göra med att det finns ett visst legitimt intresse av att få information om sex och det är knappast möjligt att tillhandahålla sådan utan att i någon mån, i text eller bild, ge tämligen detaljerade skildringar. Korrekt och icke-exploaterande framställningar om sexuell samvaro ligger inom ramen för vad yttrandefriheten bör skydda, trots att sådant material kan vara stötande för vissa. Även i förhållande till demokratiargu- mentet går det att anföra ett visst – låta var relativt svagt – resone- mang till skydd för pornografi från ett yttrandefrihetsperspektiv. Argumentet tar främst sikte på att konstnärliga och pornografiska framställningar inte alltid är lätta att skilja åt, varför stor försiktig- het i ingrepp på detta område bör iakttas. På den motsatta sidan talar skyddsargumentet starkt för begränsningar av yttrandefriheten på detta område. Det är en form av yttranden som tycks exploatera svaga och/eller värnlösa individer och grupper i rent kommersiella syften. I viss mån spökar också ett mer moraliskt argument i sammanhanget, den samhälleliga sexualmoralen ser inte alltid positivt på den bild av mänsklig sexualitet som denna typ av skild- ringar förmedlar och den framkallar således en del moralisk upp- rördhet och rädsla för förfall och dylikt hos vissa. När det gäller hetsbrotten har dessa med demokratin att göra, det rör sig inte sällan om politiska yttranden och om uttryck för åsikter.