sou · GUB380 · 2007-01-01 00:00:00 — Det finns också många som hävdar att effekterna av CAFCs inrättande och övriga faktorer bakom en utveckling av en pro-patent-era främst blev värdetillväxtbefrämjande för , vilka var starka lobbyister bakom utvecklingen. Syftena bakom utvecklingen var också att skydda och stimulera FoU-investeringar genom att öka den förväntade FoU- avkastningen och därmed öka tillväxt och konkurrenskraft. Alldeles oavsett tolkning av orsaksförloppen kan dessa syften ju anses ha uppnåtts. 34TP PT EPLA står för European Patent Litigation Agreement vilken är en överenskommelse inom ramen för ett arbete med att tillskapa ett mera harmoniserat och koordinerat europeiskt domstolssystem för patentmål (se kapitel 7). Diskussion och allmänna rekommendationer i är dock som nämnts under utredning och många andra hänsyn behöver tas varför ytterligare behandling av dessa frågor lämnas därhän i denna utredning. Vidare är det viktigt att utforma ekonomiskt välgrundade och gemensamma principer för förverkande och skadeståndsberäkning vid patentmål. Vid tillämpning av dessa principer bör beslutsanalys och beräkningar genomföras som i större utsträckning tar hänsyn till faktiska omständigheter och lämnar mindre utrymme åt god- tyckligheter och tumregler, även om sådana är ofrånkomliga. En utveckling mot högre avskräckande effekter och utdömda skade- stånd blir därmed sannolik, en utveckling som ökar patentens eko- nomiska värde. Svenska domstolar har en möjlighet att inkalla eko- nomisk expertis, en möjlighet som dock utnyttjas alltför sällan och som således bör utnyttjas mer. En domstol specialiserad på IP-mål bör dessutom knyta ekonomisk kompetens till sig i mer fasta for- mer. Därutöver bör ett visst mått av ekonomi ingå i utbildningen av specialistdomare på patent- och IP-området. bör ekonomiska/juridiska principer utformas för gene- ralpreventiva åtgärder i patentmål och IP-mål i allmänhet, inte minst mot bakgrund av den omfattande piratkopieringen som sker på ekonomisk grund. Uppsåt och grov oaktsamhet bör inte tolere- ras i den utsträckning som sker i och på många andra håll i . Detta drabbar inte minst småföretag vars patenträt- tigheter enkelt kan ignoreras av större företag på rent ekonomiska grunder. Även denna typ av principer ökar pa- tentens värde. Värdeökningen får dock inte skapa incitament till patentering med främsta syfte att tjäna pengar på hot om skade- stånd och förverkande. Slutligen bör gemensamma principer utformas för bestämning och fördelning av rättegångskostnader. Även i detta sammanhang måste småföretagens intressen tillvaratas. Med dagens kunskapsläge är det dock oklart hur. Privata försäkringslösningar fungerar knap- past och offentligfinansierade försäkringar är svåra att utforma och leder till icke önskvärda effekter. Snarare är detta en fråga för dom- stolen att bedöma utifrån en uppsättning principer och modeller. Ett antal utländska modeller är härvid av intresse att studera, bl.a. den tyska modellen.TPF35FPT 35TP PT Se bakgrundsrapport nr B1, Streitwertherabsetzung – Reduction of the value of the matter in dispute in connection with IP infringement and invalidity lawsuits in och även bakgrundsrapport nr B2, Damages, compensation and unjustified enrichment as remedies in connection with IP infringement in . Diskussion och allmänna rekommendationer 10.8.7Förändra patenterbarhetsbedömningen i några avseenden När det gäller patenterbarhetsbedömning finns ett antal standard- frågor och många förslag i olika länder har formulerats under olika perioder. En fullständig genomgång av dessa frågor ligger utanför utredningens ram i de fall dessa rör ekonomisk och juridisk effekti- vitet utan direkt stark koppling till företags tillväxt. Att göra en total översyn av patentsystemets regelverk på Europa-nivå är dessutom mycket angeläget. De förslag som framförs nedan är sådana där såväl en tillväxtkoppling som ett un- derlag för ställningstagande föreligger. bör påminnas om att möjligheterna till väsentliga och ensidiga förändringar av lagtext eller praxis i är begränsade på kort sikt av internationella åtaganden och konventioner. Vidare begränsas möjligheterna att göra isolerade förändringar i själva patentsystemet av dess nära sammankopplingar till en helhet, i vilken olika delars funktioner beror av varandra. Detta får inte förhindra ett långsiktigt förbätt- ringsarbete. Arbetet måste vara grundat på en helhetssyn på hela patentsystemet med alla dess krav på patenterbarhet och kopplingen mellan dessa krav sammantagna och systemets ekono- miska funktionalitet med positiva och negativa sidoeffekter. 10.8.7.2 Höj kravet på uppfinningshöjd Ett krav på uppfinningshöjd för patenterbarhet hos en uppfinning är ekonomiskt motiverat och har en lång historia. Det är det krav bland patenterbarhetskraven som är svårast att fastställa, såväl ekonomiskt teoretiskt som i praktisk granskning med hjälp av riktlinjer och test för granskare, domstolar och patentadvokater. Internationell kalibrering mellan olika patentverk försvåras därige- nom, även om patentlagarna ofta inte skiljer sig nämnvärt från var- andra. Patentverken har olika resurser och processer för gransk- ningsarbetet. Små resurser, såväl absolut som relativt många pa- tentansökares resurser, parat med incitament i form av patentav- gifter och svaga sanktioner mot beslutsfel av typ olämpligt god- kännande, leder lätt till en tendens att sänka kraven på uppfin- ningshöjd. Tendensen förstärks på nya teknikområden där ett bra referensmaterial ännu inte av naturliga skäl utvecklats. Diskussion och allmänna rekommendationer sätts då lätt för lågt från början. Tidiga uppfinningar på nya områ- den är ofta av mer generisk natur, dvs. de har breda tillämpningar, som lämpligt patentomfång är svårt att fastställa på grund av allmän osäkerhet om den nya tekniken. Sam- mantaget leder detta lätt till en situation som förenklat kan beskri- vas som för många patent, ofta också med för stort omfång, vilket i sin tur leder till höga transaktionskostnader. Dessa i sin tur kan bli så stora att tillväxt på ett område dämpas eller uteblir på grund av fördröjda eller förhindrade affärstransaktioner. Området utvecklas helt enkelt till en djungel av patent uppdelade på många konkurre- rande patenträttsinnehavare som är kostsamma och svåra att för- handla med, inte minst för småföretag och nyetablerade företag (new entrants). Situationen kan liknas vid situationen i innan storskiftet genomfördes med jordbruksmarken uppdelad på ett för stort antal små jordplättar för effektivt jord- bruk. Kravnivåer på uppfinningshöjd anses nu ha sjunkit alltför mycket på många områden i och befaras också ha sjunkit på många håll i , även om detta är svårt att bekräfta med syste- matiska studier.TPF36FPT är frågan kontroversiell. Att bestämma lämpligt (optimalt) krav på uppfinningshöjd är ytterligare svårt och kontroversiellt. En sammanvägning av tillgänglig evidens och ris- kerna med ett för lågt krav leder dock till ovanstående rekommen- dation i linje med förslaget i den s.k. från NAE i Hur högt kravet skall ställas är förstås en naturlig följdfråga. Denna fråga får i avsaknad av tillräckligt välgrundade analyser be- svaras med hjälp av ytterligare analyser samt konsultationer med bedömare inom patentverk och domstolar om historiskt riktigare nivåer på olika områden och lämplighet av olika riktlinjer och test. 36TP PT Tendenser till sänkning av kravet på uppfinningshöjd i och kunde skönjas enligt flera bedömare. 37TP PT Se vidare (2003) varav ett utdrag finns i form av en särskild bakgrundsrapport (nr B3, Are we on our way in the new economy with optimal inventive steps?). Se också et al. (2004). Diskussion och allmänna rekommendationer 10.8.7.3Omformulera kravet på teknisk karaktär och komplettera med ekonomiskt motiverade krav Kravet på att en uppfinning skall ha s.k. teknisk karaktär för att vara patenterbar i (och därmed ) har uppkommit av olika anledningar, inte minst historiska och språkliga anledningar. Begreppet är tänkt att fungera som sorteringsbegrepp och därmed kunna användas för att begränsa det patenterbara området och en- skilda patents skyddsomfång och särskilja patenträttigheter från andra IP-rättigheter.TPF38FPT Som alla sorterings- och begränsningsbe- grepp så fås fel av två slag, dvs. icke önskvärda element sorteras in respektive önskvärda element sorteras ut. Det finns emellertid inga tydliga ekonomiska argument eller motiv för ett krav på teknisk karaktär och de juridiska motiven i den mån de finns är tveksamma, eftersom kravet inte finns explicit uttryckt i den svenska patentla- gen , där i stället begreppet industriell tillämpbarhet an- vänds, ett begrepp som närmare ansluter sig till industriell eko- nomi.TPF39FPT Begreppet industriell har kommit att bred- das och därmed t.ex. sortera in även tjänstesektorn (jfr uttrycket service industries). Eftersom patentsystemet och dess ramverk i allt väsentligt (dvs. exklusive moralrättsliga aspekter) syftar till att fylla en samhällsekonomisk funktion så måste därmed kraven på patenterbarhet vara om än inte samhällsekonomiskt optimala (vil- ket är svårt och därmed dyrt att fastställa) så i varje fall samhälls- ekonomiskt tillräckligt funktionella och framförallt inte dysfunk- (t.ex. tillväxthindrande). Patentsystemet fyller en funktion i de fall en samhällsekonomisk underinvestering i FoU kan anses föreligga och som kan korrigeras av patenterbarhet bättre än med något alternativt korrigeringsmedel utan att skapa kostsamma ef- fekter i övrigt (t.ex. kostnader för patentadministration eller trans- 38TP PT Se bilaga 13. 39TP PT I förarbetena till patentlag redovisas den praxis som då hade utvecklats över åren och som innebar att en uppfinning i patenträttslig mening sågs som något som bl.a. hade teknisk karaktär och teknisk effekt och som måste vara reproducerbart. Det ansågs dock inte möjligt att ange dylika villkor i lagtext. Istället valdes en kort bestämning av patenträttens objekt som varande en uppfinning, som kan tillgodogöras industriellt. Uttrycket indu- striellt fick därmed främst avse kravet att uppfinningen skulle ha teknisk karaktär, medan övriga krav i detta sammanhang fick innefattas i begreppet uppfinning. Att en uppfinning har en teknisk karaktär ansågs då innebära att den löste ett problem med hjälp av natur- krafter, dvs. att den utnyttjade lagbundenheten i naturens materia och energi. Termen industri skulle därmed tolkas brett och innefatta teknikens alla områden och inte begränsas av det allmänna språkbruket. (Se och 1968.) Mot denna bakgrund ter sig t.ex. ett datatekniskt program som utnyttjar halvledande material för att hitta en lösning på t.ex. ett optimeringsproblem som något som kan tillgodogöras industriellt, t.ex. i finanssektorn eller i tillverkningsindustrin. Diskussion och allmänna rekommendationer aktionskostnader på marknaden). Sådana fall av underinvestering kan förekomma inom många områden, inte bara tekniska, även om de tekniska fallen kan vara stora och frekventa.TPF40FPT Mot denna bak- grund finns således ingen anledning att avgränsa patenterbarhet enbart till tekniska uppfinningar i snäv mening (uppfinningar med teknisk karaktär). Sedan kan naturligtvis fel ha begåtts historiskt i utformning av krav på patenterbarhet, fel som lett till en situation där felens korrigeringskostnad inte uppvägs av de diskonterade vinsterna av feleliminering. Det senare är knappast fallet med tanke på den allmängiltiga problematiken med underinvesteringar i FoU och innovationer – tekniska såväl som icke-tekniska – i en mark- nadsekonomi jämfört med den marginella problematiken, i varje fall på medellång sikt (3–), att omformulera och komplettera kravet på teknisk karaktär (som ju t.ex. inte finns i ). En bättre formulering av kravet teknisk karaktär minskar också den språk- liga och därmed den legala osäkerheten kring teknisk vilket är besparande. Slutsatsen blir således att kravet på teknisk karaktär, så som det f.n. växt fram i praxis utan att vara inskrivet i svensk patentlag, vare sig är juridiskt direkt grundat i lagtext eller är ekonomiskt välgrun- dat. Härav följer t.ex. att patentering av datorrelaterade uppfin- ningar inte bör förhindras av krav på teknisk karaktär, och att pa- tentering av terapeutiska metoder inte bör förhindras av krav på teknisk karaktär. Dessa följdslutsatser innebär inte nödvändigtvis att patent på alla datorrelaterade uppfinningar och terapeutiska metoder bör tillåtas. Andra kriterier kan vara hindrande. I fallet med datorrelaterade uppfinningar föreligger knappast några sådana, så länge som datorrelaterade uppfinningar uppfyller nyhetskrav, nyttokrav (dvs. de uppfyller krav på industriell tillämpbarhet och reproducerbarhet utan att vara allmänt skadliga eller sedlighetsså- rande) och krav på uppfinningshöjd. Det är däremot mycket viktigt att det senare kravet höjs enligt ovan för att sortera ut småuppfin- ningar och skräpuppfinningar som inte kräver stora invester- ingsincitament men skapar höga transaktionskostnader. I detta sammanhang bör också noteras att principer bör utarbetas för att 40TP PT Det teoretiskt banbrytande arbetet är Arrow (1962) som pekade på att en under- investeringsrisk föreligger för all typ av uppfinningsverksamhet i form av produktion av ny information (inklusive kunskaper), dvs. inte bara för tekniska uppfinningar, på grund av svårigheter att sälja information och därmed appropriera vinster för att täcka investerings- utgifter (den s.k. informationsparadoxen). En positiv skillnad mellan samhällsekonomisk och företagsekonomisk avkastning på innovationer uppstår därmed, vilket senare empiriskt verifierades av et al. (1977) m.fl. Diskussion och allmänna rekommendationer begränsa ett patents skyddsomfång. Som nämnts blir detta ofta alltför stort inom nya områden, vilket riskerar att hindra fortsatt utveckling inom området. Frågan om datorrelaterade uppfinningar, inklusive rena mjukva- rupatent, är aktuell och kontroversiell, speciellt i . Den är också aktuell och kontroversiell i många läger i men patenter- barheten av mjukvara är knappast föremål för väsentliga inskränk- ningar.TPF41FPT Däremot framförs krav på bättre kvalitet på nyhetsgransk- ning, höjda uppfinningshöjdskrav och post-grant opposition, krav som till stor del förefaller att bli tillgodosedda via lagstiftning och administrativa och judiciära åtgärder. Det finns således harmonise- ringsskäl som talar för europeisk patenterbarhet av datorrelaterade uppfinningar, utöver de rena ekonomiska skälen. EPO har tillkännagett () att man kommer att godkänna datorrelaterade uppfinningar enligt tidigare riktlinjer, efter det se- naste förkastandet av direktivförslag. Svenska PRV och myndigheter är bundna av åtaganden och konventioner som beskär friheten i sådana här frågor, i varje fall på kort och me- dellång sikt. Det förefaller dock finnas utrymme för PRV och svenska domstolar att agera offensivt i denna fråga även inom ra- mar givna av internationella åtaganden, genom utarbetande av eko- nomiskt motiverade riktlinjer för patenterbarhetsbedömning, parat med en breddad tolkning av teknisk karaktär och/eller en för- nyad tolkning av industriellt tillämpbar" med en insats i internationella sammanhang att omformulera och komplettera detta krav. Det finns således två vägar att beträda – en ekonomisk med ar- gumentation enligt ovan och en juridisk med en förnyad tolkning av industriellt tillämpbar och/eller en breddad tolkning av tek- nisk. En dylik breddad tolkning är inte svår att argumentera för.TPF42FPT Tekniken penetrerar i allt högre grad i stort sett alla områden vilket är välkänt. Således sker en teknifiering även av samhällsvetenska- per, humaniora, kulturliv, konstformer etc. Tekniska högskolor breddar sin verksamhet, inte minst inom programmeringsteknik och IT, de flesta företag är i någon mening teknikbaserade etc. suddas alltmer gränserna ut mellan vetenskap (inklusive matematik) och teknik. Utveckling av t.ex. nya datorspråk, trans- 41TP PT Frågan kommer troligen att tas upp till behandling av Supreme Court . 42TP PT Det kan nämnas att teknisk etymologiskt härrör från grekiskans begrepp techne, vilket i antikens hade en mycket bredare mening än i nuvarande tolkning av teknisk karaktär (se t.ex. 1967 och Moravcsik 1992). Diskussion och allmänna rekommendationer latorer och algoritmer kräver stora investeringar, har stora grund- forskningsdelar och har tydlig teknisk karaktär och industriell tillämpningspotential. Tekniska hjälpmedel är legio inom i stort sett allt forsknings- och uppfinningsarbete av någon höjd etc. Svårigheterna att implementera en breddad tolkning av teknisk skall därmed inte underskattas.TPF43FPT är en anpassning av ter- minologi till den tekniska utvecklingen en viktig löpande arbets- uppgift för patentverk och domstolar på området, en uppgift som dylika myndigheter har lång erfarenhet av. Att utforma kompletterande krav som är ekonomiskt välgrun- dade är en större och svårare uppgift, också på grund av den ringa ekonomiska forskningen på området. Det motiverar att förslaget här skall ses på lång sikt. Kompletterande krav bör åtminstone ta fasta på uppfinningens investeringskaraktär i termer av storlek, produktivitet och grad av nytänkande (som är produktivitetsrelate- rad), uppfinningens transaktionskostnadskaraktär, samt uppfin- ningens finansieringskaraktär. Dessa typer av krav är nära samman- hängande med kravet på uppfinningshöjd. Det bör under- strykas att en omformulering av kravet på teknisk karaktär i termer av investeringskaraktär förutsätter en samordning med en skärp- ning av kravet på uppfinningshöjd, men att en sådan skärpning bör genomföras även om ett krav på teknisk karaktär bibehålls. Sam- mantaget innebär således inte dessa förslag att det nödvändigtvis blir lättare att få patent. 10.8.7.4Utarbeta principer för patentering av terapeutiska metoder inom etiska ramar I fallet med patentering av terapeutiska metoder kan etiska motiv anföras som hindrande. Icke-ekonomiska motiv skall i så fall anses väga tyngre än de ekonomiska motiven. De senare innefattar också kostnader för individer och samhället av uteblivna eller fördröjda nya terapeutiska metoder, vilket i sig leder till etiska frågor. Att etiska motiv bör vara hindrande för alla terapeutiska metoder kan knappast vara fallet. Ett exempel är en terapeutisk metod för vikt- minskning; se textruta 10.2 nedan. 43TP PT Här bör kostnader för ny gränsdragning och gränskontroll vägas in. I princip kan då en teoretiskt mindre lämplig gränsdragning ändå motiveras ekonomiskt genom att dess till- lämpning (inkl. gränskontroll) totalt ger lägre kostnader. På detta sätt kan t.ex. noll- tolerans-gränser motiveras i vissa fall. Diskussion och allmänna rekommendationer Textruta 10.2 Exempel på terapeutisk metod Fetma och dess följdsjukdomar beräknas att vara den vanligaste dödsorsaken i . Flera andra länder ser samma ut- veckling. Det finns således ett behov av att behandla och före- bygga fetma och dess följdsjukdomar. På och på flera andra ställen i världen bedrivs just nu ett projekt på anställdas fritid baserat på en ny behandlingsmetod och ett nytt sätt att tänka. Metoden bygger inte på något läkemedel eller på något annat som traditionellt går att patentera. Metoden har vi- sat sig kunna minska en patients medicinering relativt omgå- ende. Svårigheten att få finansiering är mycket stor just på grund av att man inte kan skydda idén och därmed få ekonomi i uppskalningen, eftersom den då blir allmän egendom. Om man istället hade haft en möjlighet att t.ex. via patent få finansiering och därmed utveckla metoden i stor skala, skulle inte bara en lösning på ett stort problem förhoppningsvis komma fram, utan utvecklingstiden skulle också kortas betydligt. Principer för en differentierad bedömning av patenterbarhet av te- rapeutiska metoder måste således utarbetas. Det gäller inte bara terapeutiska metoder utan alla de uppfinningar som kan komma ifråga för patentering om kravet på teknisk karaktär omformuleras och kompletteras. Affärsmetoder kräver härvid en särskild utred- ning. En ändring av den svenska patentlagen förefaller dock knap- past påkallad med tanke på en önskvärd och förväntad kommande översyn i av patentsystemets regelverk. 10.9Omvandla PRV offensivt mot internationalisering, diversifiering och rationalisering Om ett internationellt och ekonomiskt effektivt patentsystem skulle byggas upp från grunden, skulle det se radikalt annorlunda ut än dagens system i många grundläggande avseenden.TPF44FPT Ett sådant avseende är nuvarande nätverk av nationella patentverk, som i stort använder samma kriterier och processer för hantering av patent och patentansökningar som lämnas in, granskas och godkänns i vart land för respektive lands marknad. Kostnaden för dubbelarbete och 44TP PT Jämför med citatet från Machlup i kapitel 7. Diskussion och allmänna rekommendationer andra ineffektiviteter har ökat med den snabbt växande patente- ringen i samband med växande internationell handel tillsammans med pro-patent-eran. Detta är så gott som alla ekonomiska bedö- mare överens om. Situationen är emellertid komplex och unik i många avseenden, vilket försvårar en ekonomisk analys. En sådan måste således för- djupas för detta publika tjänsteområde. Komplexiteten härrör från ett svårbedömt ekonomiskt-politiskt samspel mellan ett antal sins- emellan sammanhängande faktorer som: En övergång från samarbete till internationell konkurrens mel- lan nationella patentverk, vilka förväntas tjäna natio- nella industri- och innovationspolitiska syften och sträva efter överlevnad på ett område som är komplext i sig och traditio- nellt inte allmänpolitiskt prioriterat. En växande global marknad för patentgranskningstjänster med stora skillnader och obalanser i nationell kapacitet, efter- frågan, marknadspositioner, nationella ambitioner, finansiering, etc. tillsammans med en betydande kollektiv rationaliserings- potential och ett antal klart dominanta spelare (, JPTO och USPTO) i ena ändan och ett stort antal marginella spelare (med samma rösträtt i EPO) i andra. Ett speciellt styrsystem (governance) för EPO med natio- nella patentverk (National Patent Offices, NPOs) som väsent- ligen huvudmän, som en konkurrens dem inbördes, och mellan dem och EPO, har utvecklats, där centralistiska tendenser i och kring EPO äventyrar huvudmännens existens. En huvudsakligen politisk (dvs. inte främst ekonomisk) drag- kamp mellan EPO och EU-organ. Pluralism och fragmentering av patentsystem och sanktionssy- stem med nationella patentsystem, ett europeiskt patentsystem för patent enligt EPC och ett föreslaget system för ett europe- iskt gemenskapspatent. Härutöver finns PCT-systemet som ett överlagrat system för internationella ansökningsförfaranden. Tillsammans öppnar dessa system upp ett nätverk av samman- kopplade vägar för patentansökningar, vilket i sin tur ökar marknadsosäkerheten för konkurrerande patentverk. En heterogen och föränderlig användargrupp av individer och företag – små/stora, lokala/globala, hög-/låg-tekniska, fattiga/ rika etc. Dessa har blivit i olika takt mer ekonomiskt och strategiskt medvetna och börjat förändra Diskussion och allmänna rekommendationer sina ansöknings- och tvisteförfaranden samt patentstrategier i allmänhet. Allt detta förtjänar att framhållas här för att stödja två slutsatser: 1.Situationen är inte tillväxtfrämjande, inte heller ekonomiskt rationell. 2.De olika patentverken kan inte förväntas att själva lösa proble- men. Externa krafter (politiska, ekonomiska) erfordras. I den komplexa bilden som skissats ovan, kan vissa mer eller mindre starka tendenser urskiljas, främst: PCT-systemets starka tillväxt både i absoluta tal och i mark- nadsandelar. Detta ger PCT-auktoriserade patentverk som svenska PRV en starkare konkurrenssituation. PRVs andel av PCT-ansökningar har dock sjunkit (se Tabell 10.2). tenderar nationella förstagångsansökningar att sjunka till kri- tiska nivåer i många små och medelstora länder.