sou · GUB339 · 2007-01-01 00:00:00 — I MD:s avgörande (i mål M 115–99), ansökte moderbolaget om tillstånd för verksamhet där det helägda dotter- bolaget enligt miljörapporterna uppgett sig vara verksamhets- utövare. Moderbolaget ägde fastigheten där verksamheten bedrevs och innehade även samtliga tillstånd enligt atomenergilagen. MD menade att det förhållandet att dotterbolaget påstått sig vara verk- samhetsutövare talade för att det bolaget också borde inneha till- ståndet, men noterade att företagsbilden i koncern- förhållanden inte är okomplicerad. MD hänvisade till förarbetena till Sevesolagen (prop. 1998/99:64 s. 38) enligt vilka flera verksam- heter som är samlokaliserade skall ses som en verksamhet och den gemensamma ägaren som verksamhetsutövare. MD fann att detta kunde vara vägledande i det aktuella målet och meddelade därför tillstånd till moderbolaget. Sevesolagens betydelse vid tolkningen av verksam- hetsutövarbegrepp har diskuterats i den juridiska litteraturen.4 Det har då till stor del handlat om vilken vikt man lägger i lagrådets ytt- rande över lagrådsremissen till (för en utförligare dis- kussion kring detta och frågan om ansvarsgenombrott hänvisas till avsnitt 4 och 5). Emellertid kan konstateras att tidigare praxis från KN i och för sig inte tycks motsäga en tolkning av i enlighet med Sevesolagen, åtminstone inte i tillståndsfallen. Men om en sådan tolkning håller i efterbehandlingsfallen är kanske tvek- samt. Ett meddelat tillstånd anses vara knutet till den miljöfarliga verk- samheten och följer därför med denna vid en överlåtelse. Ett dot- terbolag som tar över moderbolagets verksamhet betraktas som tillståndshavare, även om ingen anmälan om ny verksamhets- utövare görs. Fråga uppkommer här om moderbolaget, som fått tillståndet och har ett bestämmande inflytande över dotterbolaget, kan komma ifrån efterbehandlingsansvaret enligt 10 kap. miljö- balken genom en sådan överlåtelse. Om moderbolaget självt har drivit verksamheten, behåller det ansvaret som tidigare verksam- 4 , SvJT 2000, s. 905 och , a.a., s. 282 ff. Men om den miljöfarliga verksamheten inte startats förrän efter överlåtelsen, ställs frågan på sin spets. Enbart det bestämmande inflytandet över dotterbolaget torde nämligen inte vara tillräckligt för att moderbolaget skall anses ha den faktiska och rättsliga anknytning till verksamhetens drift som KN synes ha krävt för ett ansvar som verksamhetsutövare. Ansvar som verksamhetsutövare enligt 10 kap. har emellertid inte bara den som bedriver eller har bedrivit verksam- heten utan även den som vidtagit en åtgärd som bidragit till förore- ningen. Möjligen skulle man i exemplet ovan kunna säga att moderbolagets planering av den förorenande verksamheten med efterföljande tillståndsansökan är en sådan åtgärd som bidragit till föroreningarna (miljöbalkskommentaren del I, s. 10:9). Redan förvaringen av något som kan medföra skada på omgiv- ningen kan komma att betraktas som en form av passiv verksam- hetsutövning. I ett sådant s.k. förvaringsfall kan exempelvis en markägare föreläggas enligt 2 kap. 3 § att vidta före- byggande åtgärder med anledning av att han har gifttunnor från vilka läckage kan befaras på hans fastighet. Regeringsrätten har i rättsprövningsfallet RÅ 1997 ref. 12 fastställt ett sådant ansvar för förvärvaren av en fastighet där tidigare bedriven bilverkstadsrörelse lämnat efter sig en större urinbrunn fylld med spillolja. Anläggningen med oljedepositionen ansågs utgöra en miljöfarlig verksamhet. För denna fick förvärvaren svara trots att han inte känt till dess existens vid förvärvet. Begreppet miljöfarlig verksamhet, som definieras i 9 kap. 1 § , används även för verksamheter som befinner sig i en passiv fas. Det kan, som i rättsfallet ovan, gälla upplag av skilda slag som påverkar eller kan påverka omgivningen genom läckage av exempelvis olja eller för- orenat vatten. Trots att det inte bedrivs någon mänsklig verksam- het betraktas själva upplaget som en pågående miljöfarlig verksam- het. Det är då markägaren som anses bedriva denna verksamhet. Han betraktas som verksamhetsutövare genom att använda marken för förvaring, dvs. på ett sätt som kan medföra olägenhet för män- niskors hälsa eller miljön genom förorening av mark, luft, vatten- områden eller grundvatten. Denna typ av markanvändning konsti- tuerar ett ansvar enligt 2 kap. . Om den också räcker för att grunda ett efterbehandlingsansvar enligt reglerna i 10 kap. torde vara beroende av hur verksamhetsutövarbegreppet i 10 kap. 2 § bör tolkas. Om en fastighetsägare i ett s.k. förvaringsfall anses som verksamhetsutövare har han eller hon både ett ansvar enligt 2 kap. 3 § för borttagandet av tunnorna och enligt 10 kap. 2 § för saneringen av den skadade marken. Är däremot verksamhetsutövarbegreppet enbart knutet till den som faktiskt5 bedriver eller har bedrivit en verksamhet eller vidtagit en åtgärd är fastighetsägaren i förvaringsfallet inte ansvarig för saneringen (se miljöbalkskommentaren del I, s. 10:10). Fastighetsägaren kan emellertid också avkrävas ett andrahands- ansvar enligt 10 kap. 3 § . Ett sådant ansvar förutsätter att det inte finns någon verksamhetsutövare som kan utföra eller bekosta efterbehandlingen samt att den som förvärvat fastigheten vid förvärvet känt till föroreningarna eller borde ha upptäckt dem. Ägare till privatbostadsfastigheter ansvarar dock endast om han vid förvärvet känt till föroreningen. Efter en dom av kan bedömningen i förvaringsfall komma att förändras något såvitt avser fastighetsägarens ansvar. I det aktuella van de Walle-målet6 ansåg att oavsiktligt utspillda kolväten i marken var avfall, och eftersom giftet inte gick att separera från marken ansågs även den förorenade marken vara avfall. Ansvarig för avfallet är enligt avfallsdirektivet (liksom enligt 15 kap. 5 a § ) innehavaren av avfallet. Det återstår att se vilken betydelse domen får i rättspraxis. I den här miljöansvarsutredningen förefaller det dock inte finnas anledning att föreslå några författningsändringar i anledning av domen. Ansvar för efterbehandling på annan grund än 10 kap. Ansvar för efterbehandlingsåtgärder kan emellertid inte bara av- krävas enligt bestämmelserna i 10 kap. utan också på den grunden att meddelat tillstånd för en verksamhet har förenats med villkor om sådana åtgärder. Också i fall när krav på efter- behandling stöds på sådana villkor torde det vara den som driver verksamheten, dvs. verksamhetsutövaren, som skall ansvara för att åtgärderna vidtas, även om det är någon annan som har sökt och 5Jfr uttrycket faktisk drift i 8 § MP. 6Mål C-1/03 , 2004 s. . Villkoren om efterbehandlingsåtgärder tar oftast sikte på tidpunkten när verksamheten läggs ned och lär därför sällan vara utformade i detalj. Förmodligen är därför efterbehand- ling på denna grund förhållandevis sällsynt. Lever upp till direktivets krav? Eftersom det är fråga om ett minimidirektiv måste svenska bestämmelser leva upp till åtminstone den nivå direktivet före- skriver. Denna miniminivå innebär, när det gäller verksamhets- utövarbegreppet, att i vart fall den som i direktivets mening driver eller kontrollerar verksamheten är att anses som verksamhets- utövare. Med tanke på det område direktivet avser att reglera ligger det närmast till hands att jämföra med bestämmelserna om efter- behandling i 10 kap. . Den beskrivning av verksamhets- utövarbegreppet som finns i 10 kap. 2 § ger dock inte tillräcklig ledning. Den närmare innebörden får sökas i praxis. Men som redan den ovan gjorda summariska genomgången antyder förefaller detta begrepp ännu inte ha blivit så preciserat i rättstillämpningen att gränserna alltid är klara. Det gäller särskilt betydelsen i detta sammanhang av ett indirekt inflytande över en verksamhets drift. Man bör dock kunna utgå från att vad som i direktivet avses med driver en verksamhet i varje fall inte är mer omfattande än vad som i avses med bedriver en verksamhet. Svårigheterna att bestämma direktivets miniminivå ligger i stället i att avgöra vad som omfattas av direktivets kontrollbegrepp, eller kontrollerar en verksamhet. Med detta torde avses någon som alltså inte kan anses driva verksamheten men som ändå kontrollerar den. Som förut konstaterats torde det inte för en sådan kontroll vara tillräckligt med ett bestämmande inflytande över den juridiska person som driver verksamheten och inte heller med avgörande ekonomiska befogenheter avseende verksamhetens tekniska funktion. Kontrol- len synes förutsätta en större anknytning till verksamhetens fak- tiska drift än så, men oklart i vilken omfattning. Den kan inte utan vidare anses omfatta Sevesolagens samlokaliseringsfall, eftersom detta ju grundats på ett formellt ägarkriterium. Men en samlokali- sering av det slaget är nog en god indikation på förekomsten av en sådan kontrollmakt som direktivet avser. I och för sig är det kanske tänkbart att verksam- hetsutövarbegrepp också skulle kunna anses täcka det kontroll- begrepp som direktivet använder. Den uppfattningen förekommer i alla fall. Som förvaringsfallen visar har man i rättspraxis inte varit främmande för en ganska extensiv tolkning av vem som genom en viss markanvändning, tydligen även en omedveten sådan, skall anses bedriva en verksamhet. Men det är osäkert hur det förhåller sig med detta. Det förefaller i varje fall inte i vare sig förarbetena eller rättspraxis finnas något starkt stöd för att verksamhetsutövar- begreppet skulle ha en så vid tillämpning att det även omfattar direktivets kontrollmakt. Och som förut påpekats kan det nog med fog hävdas att ordalagen i beskrivning av detta begrepp heller inte borde medge en sådan tillämpning. För ett genomförande av direktivets miniminivå i svensk rätt synes därför nödvändigt att uttryckligen komplettera verksam- hetsutövarbegrepp med direktivets kontrollbegrepp. Vad detta mer exakt innebär låter sig inte bestämmas i den här utredningen, i varje fall inte så mycket mer än vad som framgår av den tidigare analysen av detta kontrollbegrepp. Att bestämma begreppets närmare inne- börd torde i första hand vara en uppgift för rättstillämpningen, inte för lagstiftaren. Det måste således bli domstolarnas, i sista hand , sak att klargöra detta. Men det finns enligt vår bedömning anledning att räkna med att kompletteringen med kontrollbegreppet i den praktiska tillämpningen kommer att inne- bära en inte oväsentlig utvidgning av verksamhetsutövarbegreppet. Se vidare om vår tolkning av kontrollbegreppet i författnings- kommentaren till 10 kap. 2 § (avsnitt 9). Om lagstiftning omfattar även den andra, utvidgade delen av direktivets verksamhetsutövardefinition, skall också den definitionen tillämpas på de bestämmelser som införs med stöd av direktivet. De närmast formellt bestämda kriterierna i denna definition har dock ingen direkt motsvarighet i det svenska verksamhetsutövar- begreppet. Visserligen kan en person som fått avgörande ekono- miska befogenheter avseende en verksamhets tekniska funktion delegerade till sig och som genom utnyttjandet av dessa i ett kon- kret fall bidrar till en förorening, anses i mening ha vidtagit en åtgärd som har bidragit till föroreningen och därmed vara att betrakta som en verksamhetsutövare. Men detta gäller i så fall bara därför att ett sådant samband kunnat konstateras i det enskilda fallet, inte generellt redan på den grunden att definitionens formella kriterier är uppfyllda. Vidare knyter inte i 10 kap. något efterbehandlings- ansvar direkt till det formellt meddelade tillståndet som sådant eller till godkännandet, registreringen eller anmälan av en verksamhet. Det beviljade tillståndet kan däremot vara förenat med särskilda villkor som kan innebära att tillståndshavaren på denna grund är underkastad samma eller liknande skyldigheter som dem lagen ålägger verksamhetsutövaren. Den utvidgade verksamhetsutövardefinitionen omfattas alltså inte av den svenska lagstiftningen och behöver därför inte beaktas vid direktivets genomförande i svensk rätt. Sammanfattningsvis är det således mot bakgrunden av bl.a. den rådande osäkerheten om den närmare bestämningen av såväl miljö- balkens som direktivets verksamhetsutövarbegrepp motiverat att balkens begrepp kompletteras med direktivets kontrollbegrepp. Någon annan ändring är inte nödvändig. Om det ändå kan finnas skäl till ytterligare ändringar återkommer vi till i samband med de frågor om ansvarsgenombrott som diskuteras längre fram i betän- kandet (se avsnitt 4 och 5). 2.4.2Vilka verksamheter omfattas? Som framgår ovan är det verksamhetsutövaren som är ansvarig enligt direktivet. Detta ansvar begränsas dock till sådana miljö- farliga yrkesverksamheter som direktivets bilaga III hänvisar till. Med yrkesverksamhet avses all ekonomisk verksamhet, såväl pri- vat som offentlig, och oavsett om den drivs med eller utan vinst- intresse. De yrkesverksamheter enligt bilaga III som omfattas av direktivets regler om strikt ansvar är samtliga sådana miljöfarliga verksamheter som redan är reglerade på EU-nivå. Uppräkningen i bilaga III görs därför med hänvisning till direktiv och förordningar på EU-nivå. För nära nog samtliga dessa verksamheter erfordras anmälan, registrering eller tillstånd enligt angivna regelverk. Det första av dessa direktiv (punkten 1) är IPPC-direktivet, vars syfte är att förebygga och minska föroreningar som härrör från sådana verksamheter som anges i IPPC-direktivets bilaga 1. För dessa verksamheter krävs tillstånd. Enligt punkten 2 omfattas sådan avfallshantering som kräver till- stånd eller registrering enligt avfallsdirektivet (75/442/EEG) respektive direktivet (91/689/EEG) om farligt avfall. Som avfallshantering räknas också deponering enligt direktivet (1999/31/EG) om avfallsdeponering samt förbränning enligt direk- tivet (2000/76/EG) om avfallsförbränning. Begreppet hantering betyder enligt definitionen i avfallsdirektivet insamling, transport, återvinning och bortskaffande av avfall, inklusive kontroll av sådan verksamhet och efterbehandling av avfallsupplag. Detta motsvarar den uppräkning som görs i bilaga III, förutom att uppräkningen här föregås av ett bl.a., vilket ger intryck av att vara en exemplifiering. Vilka ytterligare åtgärder, än dem som finns uppräknade, som skulle kunna utgöra avfallshantering är svårt att ha en uppfattning om, särskilt som definitionen i avfallsdirektivet är uttömmande. Utsläpp av vissa farliga ämnen i inlandsytvatten, som kräver för- handstillstånd enligt direktivet om vattenföroreningar, omfattas av miljöansvarsdirektivet (punkten 3). Detta gäller även utsläpp av ämnen i grundvattnet enligt direktivet om grundvattenföroreningar (punkten 4). Det kan dock observeras att båda dessa direktiv enligt bestämmelserna i ramdirektivet för vatten kommer att upphävas . Utsläpp och injektering av förorenade ämnen i inlandsytvatten eller grundvatten med krav på tillstånd, godkännande eller registre- ring samt uttag och uppdämning av vatten som kräver förhands- tillstånd enligt ramdirektivet för vatten, omfattas av reglerna om miljöansvar enligt punkterna 5 och 6. Under punkten 7 anges att tillverkning, användning, förvaring, bearbetning, ifyllning, utsättning i miljön och transport på plats skall omfattas av miljöansvarsdirektivet om förfarandena avser sådana ämnen, medel och produkter som särskilt anges i upp- räknade direktiv. Det rör sig bl.a. om explosiva, brandfarliga, giftiga och hälsoskadliga ämnen, växtskyddsmedel och biocidprodukter. Det är något oklart vad som avses med utsättning i miljön. Sanno- likt är att man genom detta önskat täcka alla former av användning, särskilt när det gäller biocidprodukter. Det är även osäkert vad som avses med begreppet transport på plats. Det kan noteras att enbart transport inte omfattas av ansvarsbestämmelserna. Sannolikt har man velat begränsa ansvaret för transporter och därför inklu- derat endast sådana som sker inom ramen för den övriga verksam- het som omfattas av punkten 7. Vad sedan gäller de ämnen som omfattas finns i respektive direktiv beskrivningar som närmare pre- ciserar vad det kan röra sig om. I förpackningsdirektivet (1999/45/EG) anges t.ex. att hälsoskadliga ämnen och preparat är sådana som vid inandning, förtäring eller upptagning genom huden kan leda till döden eller ger akuta eller kroniska besvär. I punkten 8 framgår att transporter av sådant farligt eller förore- nat gods som särskilt anges i direktiv (94/55/EG och 96/49/EG) om transport av farligt gods på väg respektive på järnväg och direktiv (93/75/EEG) om fartyg med farligt gods omfattas av miljöansvar. Punkten 9 omfattar driften av tillståndpliktiga industrianlägg- ningar som omfattas av direktiv (84/360/EEG) och som kan orsaka luftföroreningar. I punkten 10 anges att innesluten användning, även transport, av genetiskt modifierade mikroorganismer omfattas av miljöansvaret. Innesluten användning definieras – i direktivet (90/219/EEG) om innesluten användning av genetiskt modifierade mikroorganismer – som i stort sett varje form av verksamhet, inklusive transport, förvaring, användning etc. Med genetiskt modifierad mikroorganism avses att det genetiska materialet i mikroorganismen har ändrats på ett onaturligt sätt. Punkten 11 avser verksamhet med genetiskt modifierade organismer (GMO) enligt direktivet (2001/18/EG) om avsiktlig utsättning av GMO. Utöver avsiktlig utsättning i miljön och utsläppande på marknaden, som kräver medgivande enligt nämnda direktiv, omfattas också transport av GMO. Något krav på tillstånd eller medgivande för transport av GMO finns dock inte i direktivet (2001/18/EG). Slutligen omfattas enligt punkten 12 gränsöverskridande avfalls- transporter inom, till eller från Europeiska unionen, vilka regleras i rådets förordning (259/93) om avfallstransporter. Som framgår i genomgången ovan, är det inte alla gånger givet vilka verksamheter som faller in under direktivets tillämpnings- område. Verksamheter som omfattas enligt I 10 kap. återfinns bestämmelser som i många avseen- den är snarlika dem som är aktuella genom miljöansvarsdirek- tivet. I 10 kap. 2 § anges att ansvarig för efterbehandling är den som bedriver eller har bedrivit en verksamhet eller vidtagit en åtgärd som har bidragit till föroreningen. Till skillnad från tidigare behö- ver det numera inte vara fråga om någon miljöfarlig verksamhet. Syftet med åtgärdsbegreppet har varit att omfatta också olika slags handlingar eller förfaranden som är av så momentan art att de inte täcks av vad som normalt utgör bedrivande av verksamhet. När det gäller vilka verksamheter som omfattas av ansvarsregler är skiljelinjen mellan direktivet och tydlig. Medan efterbehandlingsregler gäller samtliga verksamheter och åtgärder, omfattar miljöansvarsdirektivet enbart ett antal lis- tade miljöfarliga s.k. yrkesverksamheter, som ofta kräver tillstånd eller liknande. går således längre än direktivet i detta avse- ende, även om det i praktiken ofta torde vara de miljöfarliga verk- samheterna som föranleder efterbehandlingsåtgärder enligt 10 kap. Utan att här närmare diskutera hur långt ansvaret enligt direk- tivet sträcker sig, är det förhållandevis tydligt att kraven på avhjäl- pande åtgärder enligt direktivet är mera långtgående än vad som gäller enligt (se avsnitt 2.6 och 2.7 för en utförligare diskussion om avhjälpande åtgärder). Frågan är då om man vid det svenska genomförandet skall kombinera vida omfång av verksamheter och åtgärder med direktivets förhållandevis långtgående krav på de åtgärder som skall vidtas. En sådan reglering skulle innebära att går längre än vad direktivet kräver. Även om medlemsstaterna i och för sig har möjlighet att låta den nationella lagstiftningen omfatta fler verksamheter än direktivet gör, inställer sig frågan om detta är önskvärt och vilka alternativen är. Utredningens utgångspunkt är att föreslå de ändringar som är nödvändiga för att genomföra direktivets krav. Med en sådan utgångspunkt finns ett antal tänkbara lösningar. En är att låta direktivets krav helt och hållet ersätta reglerna i 10 kap. En sådan lösning – som alltså innebär att många som omfattas av ansvarsregler inte längre skall omfattas av något ansvar – skulle emellertid strida mot en av grundstenarna i ansvarsregler, nämligen den att det är effekten på människors hälsa och miljön som skall styra i stället för vem som orsakat skadan. Att införa bestämmelser som går stick i stäv med denna tanke strider således mot grundsyn. En sådan ordning skulle knappast vinna något stöd. Dessutom tycks det inte alldeles enkelt att avgöra vilka verksamheter som faller in under direktivets tillämpningsområde. En annan lösning skulle vara att bibehålla de regler som gäller och införa särregler enligt direktivets krav för de där angivna verksamheterna. Även här gör sig svårigheten att identifiera de olika verksamheterna gällande. En sådan ordning skulle även skapa oklarheter när det gäller vilka regler som skall gälla för de olika verksamheterna. Ett sådant svåröverskådligt system skulle göra det svårt inte bara för verksamhetsutövare och tillsynsmyndigheter, utan också för möjligheten att skapa försäkringslösningar. En mera tilltalande lösning vore att införa direktivets regler på samtliga de verksamheter och åtgärder som täcks av . Systematiken i skulle med en sådan lös- ning blir mera enhetlig och dessutom vara till förmån för miljön. 2.5Undantag från direktivets tillämpning I detta avsnitt skall undantagen från direktivets tillämpnings- område redovisas och analyseras. Undantagen avser bl.a. sådana situationer som inte varit möjliga för verksamhetsutövaren att påverka. Här bör uppmärksammas skillnaden mellan undantagen från direktivets tillämpningsområde i art. 4 och de befrielsegrunder från verksamhetsutövarens kostnadsansvar som framgår av art. 8.3 och 8.4. De undantag som räknas upp i art. 4 är indelade i sex kategorier enligt följande. Väpnade konflikter och exceptionella naturfenomen Direktivet omfattar inte skador eller överhängande hot om sådana skador som orsakas av väpnade konflikter, fientligheter, inbördes- krig eller uppror. Även om direktivets tillämpningsområde i cen- trala delar redan är begränsat till vissa särskilt angivna verksam- heter, kan det inte uteslutas att en miljöskada uppkommer till följd av att exempelvis en industrianläggning skadas av en krigshandling. För sådana situationer gäller i och för sig redan vissa ansvarsbegränsningar enligt art. 8.3 a. Utan nu angivna undantag kan emellertid inte uteslutas att också verksamhetsutövaren blir ansvarig i en sådan situation. Vad som menas med väpnade konflikter och inbördeskrig torde inte innebära några svårigheter att avgöra. Något svårare kan det dock vara att bedöma vad som faller in under begreppen fientlig- heter och uppror. Det saknas en närmare förklaring av dessa begrepp. Möjligen skall varje form av terroristbrott, såsom de defi- nieras i lag (2003:148) om straff för terroristbrott, omfattas av begreppet fientligheter. Undantagna är också miljöskador och överhängande hot om miljöskador som orsakas av exceptionella och oundvikliga natur- fenomen. Redan i själva termen naturfenomen torde ligga att de är oundvikliga. Att de dessutom skall vara exceptionella för att falla in i denna undantagsbestämmelse talar för att tröskeln är hög för att detta undantag skall bli tillämpligt. Därutöver gäller undantaget endast i den utsträckning det inte varit möjligt att skydda sig mot naturfenomenet i fråga. Här finns utrymme för olika bedömningar. Exempelvis torde orkanen , som drabbade och orsakade stor förödelse, betraktas som exceptionell. Det lär bli omständigheterna i det enskilda fallet som får avgöra om det varit möjligt att skydda sig mot skadorna i fråga. För svensk rätts del kan det kännas främmande att begränsa tillämpningen av ansvaret med undantag. Undantaget för natur- fenomen lämnar dock utrymme för en bedömning när det gäller vad som varit möjligt att skydda sig mot. En sådan bedömning förekommer när ansvarets omfattning enligt 10 kap. 4 § skall bedömas. Undantag av detta slag framstår därför som väl förenligt med de svenska bestämmelserna.