sou · GUB3113 · 2007-01-01 00:00:00 — Förändringen innebär bl.a. att ackreditering skall vara ett stöd för bedömning av överensstämmelse inom såväl det harmoniserade som det icke-harmoniserade området, avseende såväl obligatorisk som frivillig provning och teknisk kontroll. I syfte att upprätthålla tilltron till ackrediteringen har SWEDAC för övrigt utfärdat föreskrifter om hur ackrediterade verksamheter får åberopa ackreditering och använda ackrediteringsmärket.TPF3FPT När ett företag som saknar ackreditering agerar som om det vore ackre- diterat eller använder ackrediteringsmärket är detta inte förenligt med dessa föreskrifter. Att företag olovligen åberopar ackreditering kan också negativt påverka konkurrensförhållandena mellan organ som utför provning och teknisk kontroll. Det öppna systemet är en marknad, där de ackrediterade organen utför sina uppgifter på uppdragsbasis och på eget ansvar gentemot kunden. För att denna marknad skall fungera sunt och effektivt krävs att konkurrensen sker på lika villkor. Detta är dock inte fallet om företag som inte är ackrediterade agerar på marknaden som om de vore det. I detta avsnitt diskuterar utredningen tänkbara sanktionsåtgärder för att hantera problemet med olovligt åberopande av ackredite- ring. Därvid behandlas flera åtgärder än den som särskilt utpekas i 3TP PT Föreskrifter om användning av ackrediteringsmärke och annan hänvisning till ackreditering (2003:14). Särskilda frågor enligt direktiven direktiven, dvs. Enligt utredningen skulle det nämligen inne- bära en i sammanhanget för snäv avgränsning att endast överväga vite som tänkbar sanktionsåtgärd. Som utgångspunkt för diskussionen har utredningen identifierat ett antal kriterier som en i sammanhanget lämplig sanktionsåtgärd bör svara upp emot. Enligt utredningens mening bör en lämplig sanktionsåtgärd således vara: Heltäckande: Åtgärden bör kunna hantera samtliga fall där ackreditering oriktigt åberopas eller utnyttjas, såväl inom de områden där ackreditering är föreskriven som inom det fri- villiga området. För fullständighetens skull bör åtgärden enligt utredningen även kunna hantera fall där någon felaktigt utger sig för att vara anmält organ, dvs. en frågeställning som i och för sig inte nämns i direktiven. Såvitt utredningen kan bedöma är förutsättningarna och de möjliga lösningarna i praktiken de- samma för fall som avser olovligt åberopande av ackreditering respektive av ställning som anmält organ. De överväganden om möjliga lösningar som görs nedan har därför förutsatts gälla lika för båda dessa fall. Effektiv: Med detta avser utredningen i första hand att sank- tionen bör utformas på ett sådant sätt att den med hög sanno- likhet leder till att den felaktighet som begåtts faktiskt åt- gärdas, dvs. att det olovliga åberopandet upphör. Sanktionen bör dock även vara effektiv i den meningen att åtgärden genomförs utan dröjsmål. I de aktuella fallen är det ofta av säkerhetsskäl viktigt med ett skyndsamt agerande och att tillsynsmyndigheter och allmänheten snabbt får information om att ett företag inte kompetensbedömts på föreskrivet sätt. Mot denna bakgrund torde en väsentlig förutsättning för en lämplig åtgärd vara att finna vem som har intresse av att driva frågan och på annat sätt är bäst lämpad att påkalla åtgärden. Som varandes nationellt ackrediteringsorgan och ansvarig för tillsynen över anmälda och ackrediterade organ, framstår det som naturligt att SWEDAC bör ha en framträdande roll i detta sammanhang. SWEDAC är också ofta den instans som först uppmärksammas på problemet och har kunskap om vilka myndigheter och andra som bör informeras. Proportionerlig: Med detta avser utredningen främst att det ingrepp åtgärden innebär bör stå i rimlig proportion till digni- Särskilda frågor enligt direktiven teten på den felaktighet som begåtts. Därtill bör en lämplig åtgärd vara sådan att minsta möjliga regel-, administrativa- och andra förändringar i övrigt krävs. Detta bl.a. med hänsyn till att problemet med olovligt åberopande av ackreditering trots allt tycks vara av relativt begränsad omfattning totalt sett. Med utgångspunkt i ovanstående kriterier diskuterar utredningen i det följande tänkbara åtgärder för att hantera problemet med olovligt åberopande av ackreditering. Utredningens sammanfattan- de bedömning redovisas i det efterföljande avsnitt 4.1.3. Som framgått ovan har SWEDAC vid ett flertal tillfällen försökt att få åklagare att ta ställning till om olovligt åberopande av ackre- ditering utgör ett brott. I inget fall har SWEDAC:s anmälningar lett till åtal. En tänkbar sanktionsåtgärd vore mot denna bakgrund att införa ett nytt brott för de frågor som det nu är tal om. En sådan åtgärd skulle rimligen kunna göras heltäckande, och även effektiv i bemärkelsen att den med hög sannolikhet kan leda till att den felaktighet som begåtts faktiskt åtgärdas. Däremot skulle en nykriminalisering sannolikt inte kunna garantera den snabba handläggning som krävs. Att kriminalisera de felaktigheter som här diskuteras kan knap- past heller anses vara en proportionerlig åtgärd. Detta bl.a. mot bakgrund av att det finns en allmän strävan att om möjligt undvika kriminalisering som en metod för att söka hindra överträdelse av olika normer i samhället. Detta framgår bl.a. av prop. 1994/95:23TPF4FPT, i vilken regeringen angav att kriminalisering bör användas med för- siktighet. Vidare sägs i propositionen att rättsväsendet inte bör belastas med sådant som har ringa eller inget straffvärde, och att kriminalisering heller inte är det enda och inte alltid det mest effektiva medlet för att motverka oönskade beteenden. I proposi- tionen sägs också att det allmännas resurser för brottsbekämpning bör koncentreras på sådana förfaranden som kan föranleda påtaglig skada eller fara och som inte kan bemötas på annat sätt. 4TP PT Prop. 1994/95:23, Ett effektivare brottsmålsförfarande. Särskilda frågor enligt direktiven kan SWEDAC till () anmäla att ett företag genom att oriktigt åberopa ackreditering har marknadsfört sig på ett sådant vilseledande sätt som strider mot marknadsföringslagen (1995:450). Om KO finner att så är fallet kan det berörda företaget vid vite föreläggas att upphöra med den vilseledande marknadsföringen eller åläggas att betala en marknads- störningsavgift för att det överträtt lagens regler om vilseledande marknadsföring. Jämfört med de kriterier som angavs ovan kan sägas att denna åtgärd sannolikt är effektiv i betydelsen att den – i de fall den är tillämplig – med hög sannolikhet kan leda till att den felaktighet som begåtts faktiskt åtgärdas, och även är proportionerlig. Däremot är åtgärden inte heltäckande, eftersom förfarandena endast är tillämpliga då det sker ett faktiskt marknadsförande. Där- till är åtgärden knappast effektiv i bemärkelsen att den bör kunna genomföras utan dröjsmål. Dessutom är SWEDAC i detta fall be- roende av KO:s förmåga och möjlighet att agera. SWEDAC:s ackrediteringsmärke är registrerat hos () enligt varumärkeslagen (1960:644) som s.k. figurmärke. Detta ger SWEDAC ensamrätt att förfoga över märket. Varumärkeslagen ger möjlighet till olika former av ingri- panden. Om någon uppsåtligen eller av grov oaktsamhet gör in- trång i denna ensamrätt skall han eller hon dömas till böter eller fängelse i högst om det inte meddelats ett vitesförbud i frågan och detta överträtts. SWEDAC kan yrka hos allmän dom- stol att den som gör intrång förbjuds vid vite att upphöra med in- trånget. Ett sådant förbud kan också meddelas interimistiskt. Generellt sett drivs mål som rör varumärkesintrång av specialise- rade jurister, s.k. patentombud. Att ingripa mot ett oriktigt åberopande av ackreditering genom tillämpning av varumärkeslagen är sannolikt en effektiv åtgärd i betydelsen att den begångna felaktigheten med hög sannolikhet torde åtgärdas, men däremot inte i betydelsen att handläggningen bör ske snabbt. Särskilda frågor enligt direktiven Denna åtgärd kan heller inte hantera samtliga här aktuella fall. Således kan man inte på denna väg komma åt företag som agerar som om de vore ackrediterade, men inte använder SWEDAC:s ackrediteringsmärke. Vidare är åtgärden heller inte tillämplig i de fall någon olovligen åberopar ställning som anmält organ. Vidare kan ifrågasättas om åtgärden är proportionerlig. Att in- gripa mot ett oriktigt åberopande av ackreditering genom tillämp- ning av varumärkeslagen är nämligen förenat med kostnader som kan uppgå till betydande belopp. Detta kan bli mycket betungande för den som slutligen får stå för kostnaden, dvs. i de här aktuella fallen inte sällan en- eller fåmansföretag. Att utföra verksamhet för vilken krävs ackreditering är i vissa fall sanktionerat i den speciallagstiftning som föreskriver om krav på ackreditering. Ett sådant exempel är den miljösanktionsavgift om som kan åläggas näringsidkare som åsidosätter krav på ackreditering/certifiering vid installation och andra åtgärder som förutsätter ingrepp i köldmediesystem.TPF5FPT I de fall sådana sanktionsmöjligheter förekommer får förut- sättas att de är effektiva och proportionerliga. Denna åtgärd är dock inte heltäckande, med hänsyn till att dessa sanktionsmöjligheter långtifrån finns i all sektorslagstiftning som kräver ackreditering. Vidare träffar inte sådana sanktioner den som felaktigt utger sig för att vara ackrediterad inom det frivilliga området och heller inte den som olovligen åberopar ställning som anmält organ. Teoretiskt sett skulle sanktionsmöjligheter av detta slag kunna införas i all sektorslagstiftning som kräver ackreditering. Detta skulle dock kräva ett omfattande lagstiftningsarbete, vilket knap- past kan anses rimligt med hänsyn till att problemet med olovligt åberopande av ackreditering sammantaget tycks vara av relativt begränsad omfattning. 5TP PT Se p. 5.6 i bilagan till förordningen (1998:950) om miljösanktionsavgifter. Särskilda frågor enligt direktiven Den traditionella ingripandemöjligheten vid tillsyn är att tillsyns- myndigheten får meddela förelägganden eller förbud och att detta får förenas med vite. Vite är ett hot om att betalningsansvar kan uppstå, om den felande parten inte följer ett föreläggande eller förbud. Om rättelse inte sker, kan vitet dömas ut av allmän förvalt- ningsdomstol. Vitets storlek kan anpassas till vad som bedöms nödvändigt för att bryta den felande partens motstånd. Vite är alltså avsett att styra någons beteende i ett enskilt fall för fram- tiden. En möjlighet att utdöma vite torde kunna användas mot olovligt åberopande av såväl ackreditering som ställning av anmält organ. En sådan åtgärd skulle rimligen också vara effektiv i betydelsen att den med hög sannolikhet kan leda till att den felaktighet som begåtts faktiskt åtgärdas, dvs. att det olovliga åberopandet upphör. Vite får också anses vara en proportionerlig sanktion, med hänsyn bl.a. till att dess storlek kan anpassas till vad som bedöms nödvän- digt i det enskilda fallet. Om vite är en effektiv åtgärd i betydelsen att den snabbt kan genomföras är däremot mera tveksamt. Den av regeringen tillsatta har t.ex. pekat på att systemet med vite har brister genom att vara tidsödande och tungrott om föreläggandet inte efterlevs, låt vara att viteshotet enligt utredningen i och för sig kan vara verkningsfullt.TPF6FPT En sanktionsavgift är en ekonomisk sanktion som riktar sig mot en konstaterad överträdelse av en författningsbestämmelse. Sanktions- avgifter kan vara repressiva och/eller vinstbegränsande. För att fastställa sanktionsavgifter används ofta schabloner. Sanktions- avgifter beslutas av en domstol eller, där så anses lämpligt, av berörd tillsynsmyndighet. Sanktionsavgift kan åläggas både fysiska och juridiska personer. Ansvaret är vanligtvis strikt, dvs. skyldig- heten att betala en sanktionsavgift uppkommer när en regel- överträdelse objektivt kan konstateras. Avgiften tillfaller i normal- fallet staten. Enligt den ovan refererade anses 6TP PT arbete har redovisats i betänkandena Statlig tillsyn – Granskning på medborgarnas uppdrag (SOU 2002:14) och Tillsyn – Förslag om en tydligare och effektivare offentlig tillsyn (SOU 2004:100). Särskilda frågor enligt direktiven sanktionsavgifter vara effektiva, eftersom de erbjuder en snabb, enkel och billig lösning på de problem som beivrandet av regeln utgör. En sanktionsavgift torde kunna användas mot olovligt åberopan- de av såväl ackreditering som ställning av anmält organ. Åtgärden torde också vara effektiv, både i så måtto att den med hög sanno- likhet kan leda till att den felaktighet som begåtts faktiskt åtgärdas och att den snabbt kan genomföras. Med ett rätt utformat belopp bör en sanktionsavgift också kunna anses vara proportionerlig. I det regelverk som styr ackrediteringsverksamheten, dvs. i första hand lagen och förordningen om teknisk kontroll samt SWEDAC:s föreskrifter, saknas effektiva möjligheter till sanktioner mot någon som olovligen utger sig för att vara ackredi- terad. Visserligen är det vanligt att den som olovligen utger sig för att vara ackrediterad frivilligt rättar sig efter ett påpekande från SWEDAC. Men i de fall då en frivillig rättelse däremot inte sker, har de åtgärder som SWEDAC vidtagit – framför allt att lämna ärendena till åklagare – inte kunnat lösa problemet. Ären- dena synes således ha fått låg prioritet hos åklagare och polis och frågan har aldrig nått en domstols bedömning. Mot denna bakgrund finns det enligt utredningens mening behov av att införa någon form av sanktionsåtgärd i syfte att han- tera problemet med olovligt åberopande av ackreditering. En sådan åtgärd bör även kunna hantera fall där någon felaktigt utger sig för att vara anmält organ. Samtliga de tänkbara sanktionsåtgärder som diskuterats i avsnitt 4.1.2 skulle sannolikt vara effektiva i betydelsen att de med hög sannolikhet kan antas leda till att den felaktighet som begåtts fak- tiskt åtgärdas, dvs. att det olovliga åberopandet upphör. Flera av åtgärderna uppfyller även någon eller flera av de andra kriterier utredningen ställt upp för vad en i sammanhanget lämplig sank- tionsåtgärd bör svara upp emot. Av de analyserade sanktionsåtgärderna är det dock endast sank- tionsavgiften som uppfyller samtliga kriterier, dvs. att vara heltäck- ande, effektiv (både i så måtto att åtgärden med hög sannolikhet kan leda till att den felaktighet som begåtts faktiskt åtgärdas, och snabbt kan genomföras) och proportionerlig. Särskilda frågor enligt direktiven anser utredningen att en sanktionsavgift bör införas i syfte att hantera problemet med olovligt åberopande av ackreditering och av ställning som anmält organ. Närmare överväganden om sanktions- avgiftens utformning redovisas i avsnitt 4.1.4 nedan. 4.1.4Närmare om sanktionsavgiftens utformning Ansvar och avgiftens påförande Frågan om när sanktionsavgifter bör användas och hur de bör vara konstruerade för att uppfylla rimliga krav på effektivitet och rätts- säkerhet behandlades av regeringen i förarbetena till bestämmelsen om förverkande i 36 kap. 4 § (se prop. 1981/82:142, s. 24 f.). I propositionen angavs ett antal principer för det framtida lagstiftningsarbetet på området. Det angavs bl.a. att sanktions- avgifter endast bör förekomma inom speciella och klart avgränsade områden. Vidare sades att det, beroende på det aktuella rättsområ- dets natur, särskilt bör prövas om uppsåt eller oaktsamhet skall förutsättas för avgiftsskyldighet eller om denna skyldighet kan bygga på strikt ansvar. För att en konstruktion med strikt ansvar skall vara försvarbar ur rättssäkerhetssynpunkt bör enligt proposi- tionen förutsättas att det finns en stark presumtion om att över- trädelser på området inte kan förekomma annat än som följd av uppsåt eller oaktsamhet. I propositionen angavs vidare att åläggande av avgiftsskyldighet i viss utsträckning kan överlämnas till administrativa myndigheter som är verksamma på det aktuella området, men att det i vissa fall är lämpligare att överlämna denna prövning till de allmänna dom- stolarna. Domstolsprövning sades främst krävas när avgiftsskyldig- heten görs beroende av huruvida överträdelsen skett av uppsåt eller oaktsamhet och när reglerna är utformade så att det finns utrymme för skönsmässiga bedömningar. I dessa fall kan den sakkunniga administrativa myndigheten istället ges ställning som initiativtagare till eller part i processen. Enligt utredningens mening bör ett strikt ansvar gälla i de fall som här är aktuella. Att överträdelser på området skulle kunna förekomma annat än som följd av uppsåt eller oaktsamhet får näm- ligen betraktas som högst osannolikt enligt utredningens mening. Mot denna bakgrund bör ansvaret för att påföra sanktionsavgiften läggas på SWEDAC. För detta talar också att det beträffande pro- Särskilda frågor enligt direktiven blemet med olovligt åberopande av ackreditering och av ställning som anmält organ finns behov av en enkel och snabb sanktions- möjlighet. Inte minst av säkerhetsskäl är det väsentligt att SWEDAC skyndsamt kan uppmärksamma tillsynsmyndigheter och allmänheten på att ett visst företag agerar utan att ha kompetens- bedömts på erforderligt sätt och se till att ett sådant agerande sanktioneras. SWEDAC:s beslut om sanktionsavgift bör kunna överklagas till allmän förvaltningsdomstol. I syfte att förenkla förfarandet tillämpas ofta ett schablonbelopp för sanktionsavgifter. I detta fall vore dock en schablonavgift inte lämplig enligt utred- ningens mening. Detta då bevekelsegrunderna för att följa givna spelregler kan variera kraftigt. Förutom att en överträdelse kan vara mer eller mindre allvarlig, kan den begås av fysiska eller juridiska personer med starkt varierande omfattning på verksamhet, ekono- miska förutsättningar etc. Utredningen anser därför att sanktions- avgiften bör fastställas med hänsyn till överträdelsens art och omfattning, vad som är känt om (den fysiska eller juridiska) per- sonens ekonomi och omständigheterna i övrigt, t.ex. om det handlar om enstaka eller upprepade överträdelser. Visserligen kan sägas att det härmed skulle finnas visst utrymme för skönsmässiga bedömningar. Men dels borde en bedömning av detta slag kunna göras förhållandevis enkelt av SWEDAC genom t.ex. efterfrågningar i olika register, dels ges också den nödvändiga rättssäkerhetsgarantin genom möjligheten att överklaga beslutet till domstol. Ett sådant system har också klara fördelar jämfört med ett schablonbelopp, då det bättre tar hänsyn till helheten. Avgiftens förenlighet med gemenskapsrätten och Europa- konventionen En sanktionsavgift som den utredningen förordar möter inte några gemenskapsrättsliga hinder, så länge den – som här är fallet – inte utformas på ett sätt som kan vara diskriminerande. Den översyn av nya metoden som pågår inom EU förväntas för övrigt förstärka ackrediteringens roll (se vidare kapitel 5). Särskilda frågor enligt direktiven torde bl.a. ligga att medlemsstaterna bör ha medel att ingripa mot den som felaktigt åberopar ackreditering. Såvitt utredningen kan bedöma är det dock inte troligt att EU-översynen kommer att utmynna i ett harmoniserat sanktionssystem, varför frågan även fortsatt torde kunna hanteras på nationell nivå. För att en sanktionsavgift av det slag utredningen förordar skall vara lämplig att införa bör den ur ett rättssäkerhetsperspektiv vara förenlig med Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonven- tionen). Framför allt är det här fråga om huruvida avgiften skall anses utgöra en anklagelse för brott enligt artikel 6 i konventionen. Enligt denna artikel skall begreppen brott och brottslig gärning ges en självständig och allmängiltig tolkning. Den omständigheten att det enligt svensk rätt inte är fråga om en straffrättslig anklagelse utesluter därför inte att artikel 6 är tillämplig. Så har Europadom- stolen ansett vara fallet med vissa andra sanktionsavgifter, bl.a. skattetillägget. Därvid har noterats att de svenska bestämmelserna är generella och att deras syfte är både avskräckande och bestraff- ande. Den sanktionsavgift som utredningen förordar är tänkt att fun- gera bestraffande, gälla generellt och även ha ett avskräckande syfte. Det kan därför inte uteslutas att arti- kel 6 är tillämplig. Mot denna bakgrund bör reglerna om sanktions- avgiften utformas på ett sådant sätt att kraven på rättssäkerhet i artikel 6 kan uppfyllas. Såvitt utredningen kan bedöma får detta i första hand följande konsekvenser: Befrielse från sanktionsavgiften bör kunna ges. Utredningen an- ser att ett strikt ansvar skall gälla för sanktionsavgiften. För att detta skall vara godtagbart enligt – och de rättssäkerhetskrav som i övrigt ställs upp – bör regeln mjukas upp, genom att en möjlighet till befrielse från avgiften införs. Befrielse bör kunna ske om överträdelsen framstår som ursäkt- lig. Härigenom kan en rad olika situationer täckas in, såsom ålder, sjukdom, oerfarenhet med flera omständigheter av subjek- tiv karaktär. Mot bakgrund av vad som ovan sagts om avgiftens beräkning bör befrielse också kunna medges helt eller delvis. Genom möjligheten till delvis befrielse säkras t.ex. avgiftens proportionalitet i förhållande till överträdelsen. Särskilda frågor enligt direktiven Rätt till muntlig förhandling bör införas. Som framgått ovan an- ser utredningen att SWEDAC:s beslut om sanktionsavgift bör kunna överklagas till domstol. Rätten till en offentlig rättegång enligt artikel 6 i innefattar rätt till munt- lig förhandling. I annat sammanhang har dock konstaterats att det finns en diskrepans mellan bestämmelserna om muntlig förhandling i förvaltningsprocesslagen (1971:291) och Europa- domstolens praxis på området.TPF7FPT Bedömningen har därvid gjorts att reglerna i 9 § förvaltningsprocesslagen inte är tillräckliga för handläggning av mål om sanktionsavgift i länsrätten. En sär- skild regel som ger rätt till muntlig förhandling bör därför in- föras i dessa fall. Det ovan sagda väcker också frågan om rätt forum. Med gällande forumbestämmelser i lagen (1971:289) om allmänna förvaltnings- domstolar torde Länsrätten i vara rätt forum för över- klagande av SWEDAC:s beslut, med hänsyn till att SWEDAC:s huvudkontor ligger i Borås.TPF8FPT Med tanke på det ringa antal ärenden som förekommer är det en fördel att koncentrera överklagan- dena till en länsrätt. Å andra sidan kan det medföra extra kostnader för enskilda parter (särskilt med ombud) för resor, uppehälle etc. vid muntliga förhandlingar, som en koncentration av mål till en domstol står i strid med den allmänna uppfattningen att mål bör spridas på samtliga länsrätter. Ett alternativ skulle kunna vara att överklagande skall ske till den länsrätt inom vars domkrets den fysiska personen var bosatt eller den juridiska personen hade sitt säte vid tiden för SWEDAC:s beslut. Detta skulle i så fall behöva specialregleras. Med hänsyn till det begränsade antalet ärenden och den ökande möjligheten att använda teknisk utrustning vid dom- stolarna ser utredningen dock sammantaget inte några övervägande skäl för en specialreglering, men vill ändå uppmärksamma reg- eringen på frågan. 7TP PT Se s. 190 ff. i betänkandet av skattekontrollutredning, Krav på kassaregister – Effektivare utredning av ekobrott (SOU 2005:35). 8TP PT I sammanhanget bör dock påpekas Länsrätten i (genom beslut 2177-06E ) har överlämnat handlingarna i ett mål som rörde ett överklagande av ett av SWEDAC fattat beslut till Länsrätten i . Som skäl anfördes att det överklagade beslutet fattats i . Att så var fallet beror på att vissa av SWEDAC:s medarbetare har tjänstgöringsort i , låt vara att myndighetens huvudkontor är beläget i . Särskilda frågor enligt direktiven Sanktionsavgiften i kombination med andra sanktions- möjligheter I sammanhanget måste också beaktas att vissa sanktionsmöjligheter enligt annan lagstiftning redan finns på det område som den tänkta avgiften gäller. Som framgått ovan kan kommuner i vissa fall påföra sanktionsavgifter för företag som saknar ackreditering, men som agerar på områden där ackreditering är föreskriven.