sou · GUB376 · 2007-01-01 00:00:00 — Kravet på sannolik påverkan på det ekonomiska beslutsfattandet genomsyrar hela direktivet och återkommer även i fråga om vilse- ledande affärsmetoder i artiklarna 6 och 7 och aggressiva affärs- metoder i artiklarna 8 och 9. Syftet bakom detta krav är dels att peka på att det rör sig om det ekonomiska området, dels att mer bagatellartade och försumbara överträdelser inte skall kunna anses otillbörliga och kunna föranleda ingripanden och sanktioner.44 Ett i allt väsentligt motsvarande krav gäller även enligt artikel 2.2 direktiv om vilseledande och jämförande reklam. Också detta krav har motiverats med att inte varje form av vilseledande i näringsverksamhet skall kunna leda till ingripanden utan bara de som är ägnade att påverka det ekonomiska beteendet hos mottaga- ren av reklamen.45 gäller i fråga om vilseledande reklam ett krav på kommersiell effekt för att ett vilseledande påstående eller annan framställning skall kunna angripas med stöd av marknadsförings- lagen.46 Kravet på sannolik ekonomisk påverkan i direktivet om otillbörliga affärsmetoder ligger således väl i linje med gällande svensk marknadsrätt. Innan sagt sitt är det vanskligt att slå fast den närmare innebörden av detta krav. Utredningen gör dock den bedömningen att kravet i praktiken inte innebär någon avgörande förändring i förhållande till vad som redan gäller i svensk marknadsrätt.47 För att en ny generalklausul inte skall gå längre än vad direktivet tillåter på det ekonomiska området bör generalklausulen på detta område begränsas genom att man inför direktivets krav på att för- farandet sannolikt skall snedvrida det ekonomiska beteendet. Det kan ske genom en föreskrift om att förfaranden som strider mot 44Jfr skäl 6 i ingressen. 45Radeideh, in EC , s. 117 f.; Howells & , EC Consumer , s. 138. 46Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 44; SOU 1966:71 s. 73 f. 47Jfr Bakardjieva , EU and Marketing Practices , s. 31 f. sådan god marknadssed som syftar till att skydda mottagarnas eko- nomiska intressen skall anses otillbörlig bara under förutsättning att förfarandet är ägnat att leda till mottagaren fattar ett annat affärsbeslut än denne annars skulle ha fattat. Det innebär att förfa- randen som visserligen strider mot god marknadssed som har sagts men som i sig inte har någon kommersiell effekt inte skall anses otillbörliga. Någon motsvarande begränsning behövs inte när förfarandet strider mot god marknadssed som syftar till att skydda andra än ekonomiska intressen, t.ex. hälsa och säkerhet. Detta eftersom sådana förfaranden över huvud taget inte omfattas av direktivets tillämpningsområde (jfr artikel 3 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder). Ordalydelsen av artikel 5.2 b kan ge intrycket att det krävs upp- såt från näringsidkarens sida att uppnå en snedvridning av det eko- nomiska beteendet. Under arbetet i kommissionens arbetsgrupp har dock från kommissionens sida klargjorts att detta inte varit kommissionens avsikt. Ingen medlemsstat har framfört någon annan uppfattning i frågan. Den vanligaste formen av otillbörliga förfaranden vid marknads- föring är användningen av vilseledande påståenden och andra fram- ställningar. Det allmänna förbudet mot otillbörliga affärsmetoder i artiklarna 5.1 och 5.2 kompletteras därför med särskilda bestäm- melser om två typer av vilseledande affärsmetoder; dels aktivt vil- seledande (artiklarna 6.1–6.3), dels vilseledande genom underlåten- het att lämna viss väsentlig information (artiklarna 7.1–7.5). I detta avsnitt behandlar utredningen genomförandet av artik- larna 7.1–7.5. Utredningen återkommer i avsnitt 10.11 till frågan hur artiklarna 6.1–6.3 bör genomföras i svensk rätt. Enligt artikel 7.1 skall en affärsmetod anses vilseledande om näringsidkaren utelämnar information som är väsentlig för att genomsnittskonsumenten skall kunna fatta ett välgrundat affärs- beslut. Detsamma gäller enligt artikel 7.2 om näringsidkaren döljer sådan information, lämnar informationen på ett obegripligt, tvety- digt eller olämpligt sätt eller inte anger affärsmetodens kommer- siella syfte. Artikel 7.4 innehåller en särskild bestämmelse om vil- ken slags information som skall anses vara väsentlig då näringsidka- ren lämnar ett s.k. köperbjudande. Av artikel 7.5 framgår vidare att informationskrav i andra EG-rättsakter på det samordnade området alltid skall anses vara väsentliga i direktivets mening. I artikel 7.3 finns en särskild regel som skall tillämpas vid bedömningen av huruvida näringsidkaren lämnat erforderlig information. Utredningens förslag: Artiklarna 7.1 och 7.2 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder genomförs i svensk rätt genom en bestämmelse som innebär en generell skyldighet för näringsid- kare att lämna information av väsentlig betydelse för konsu- menter. Begreppet information av väsentlig betydelse för kon- sumenter definieras i lagtexten i nära anslutning till direktivets ordalydelse. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder I artikel 7.1 föreskrivs att en affärsmetod skall anses vilseledande och därmed otillbörlig om den, i sitt sammanhang och med beak- tande av alla dess särdrag och omständigheterna kring den samt av kommunikationsmediets begränsningar, innebär att näringsidkaren underlåter att lämna väsentlig information som genomsnittkonsu- menten, beroende på sammanhanget, behöver för att fatta ett väl- grundat affärsbeslut och därigenom medför, eller sannolikt kom- mer att medföra, att genomsnittskonsumenten fattar ett affärs- beslut som denne annars inte skulle ha fattat. Artikel 7.1 kompletteras i artikel 7.2. Där anges att vilseledande underlåtenhet skall anses föreligga också om en näringsidkare, med hänsyn till de omständigheter som beskrivs i punkt 7.1, döljer sådan information som avses i punkten eller ger sådan information på ett oklart, obegripligt, tvetydigt eller olämpligt sätt, eller inte anger affärsmetodens kommersiella syfte om detta inte redan fram- går av sammanhanget och när något av dessa fall innebär, eller san- nolikt kommer att innebära, att genomsnittskonsumenten fattar ett affärsbeslut som denne annars inte skulle ha fattat. Generalklausulen om informationsskyldighet i marknadsföringslagen Marknadsföringslagen bygger på den grundläggande tanken att det ankommer på näringsidkarna själva att lämna tillräcklig information om sina produkter. Detta kommer till uttryck i 4 § andra stycket marknadsföringslagen, där det föreskrivs att en näringsidkare vid marknadsföring av produkter skall lämna sådan information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt. Om så inte sker kan näringsidkaren eller någon som handlar på dennes vägnar med stöd av 15 § marknadsföringslagen åläggas att lämna sådan infor- mation. Ett sådant åläggande får enligt 16 § innehålla en skyldighet att lämna informationen på visst sätt, nämligen 1.i annonser eller andra framställningar som näringsidkaren använder sig av vid marknadsföringen, 2.genom märkning på varan eller i annan form på säljstället, eller 3.i viss form till konsumenter som begär det. Ett informationsföreläggande ses som en påföljd för en under- låtenhet och inte som ett fristående påbud. Informationsplikten gäller endast näringsidkarens egna produkter. Skyldigheten att lämna information av särskild betydelse från konsumentsynpunkt infördes i genom marknads- föringslag. Till grund för lagstiftningsarbetet låg i denna del delbetänkande Reklam V – Information i reklamen (SOU 1974:23). Utredningen föreslog en särskild lag om information i reklam och annan marknadsföring. I den föreslagna lagens 1 § första stycke fanns ett bemyndigande för Kungl. Maj:t eller den myndighet . Maj:t bestämde att föreskriva skyldig- het för näringsidkare att lämna information rörande vara eller tjänst som utbjuds till konsumenter, om det var av väsentlig betydelse från konsumentsynpunkt att sådan information tillhandahölls. I propositionen med förslag till ny marknadsföringslag omarbe- tades utredningens förslag i denna del till en möjlighet för Mark- nadsdomstolen att ålägga en näringsidkare att lämna information av särskild betydelse från konsumentsynpunkt, om näringsidkaren underlät att lämna sådan information vid marknadsföringen (3 §). I nu gällande marknadsföringslag har informationsplikten utformats som en positiv, generell skyldighet att lämna informa- tion av särskild betydelse från konsumentsynpunkt (4 § andra stycket). Den bärande tanken bakom bestämmelsen är att konsu- menterna inte bara skall skyddas mot vilseledande framställningar utan även ges tillräckligt med information för att kunna ta ställning till erbjudanden om köp och andra förvärv.48 Lagtexten ger inte någon ledning när det gäller bestämmelsens närmare innebörd och förarbetsuttalandena är kortfattade. Av uttrycket särskild betydelse från konsumentsynpunkt har dock ansetts följa både en kvantitativ och en kvalitativ begränsning. Informationen skall således beröra ett stort antal konsumenter eller speciellt rikta sig till en konsumentgrupp som är i behov av särskilt skydd.49 Vidare skall det föreligga ett informationskrav av viss styrka. Det skall vara fråga om ett inte helt obetydligt behov och inte bara sådana fall som är särskilt allvarliga.50 Informationen skall knyta an till den nyttighet som marknadsförs och syfta till att ge den enskilde konsumenten underlag för att göra ett lämpligt val av en viss vara, tjänst eller nyttighet.51 Det är KO som har bevis- bördan för att det föreligger ett behov av information.52 föreslog att det i lagtexten skulle tas in en exemplifierande uppräkning av faktorer som kunde omfattas av informationsplikten.53 Uppräkningen innefattade 1.varans eller tjänstens innehåll, beskaffenhet och egenskaper, 2.lämplig användning, förvaring och skötsel av varan, 3.priset och betalningsvillkoren, 4.förhållandet i övrigt mellan säljare och köpare, och 5.vem som tillverkar, importerar eller saluför varan eller tillhandahåller eller utför tjänsten. Förslaget genomfördes inte i denna del. Uppräkningen har likväl kommit att tjäna som ledning för rättstillämpningen. 48Bernitz, Marknadsföringslagen s. 80. 49SOU 1974:23 s. 91, prop. 1975/76:34 s. 100. 1975/76:34 s. 126. 1994/95:123 s. 44 f.; m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 314 f. 52Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 81 f. 53SOU 1974:23 s 98. På vissa områden har informationsskyldigheten preciserats genom riktlinjer utfärdade av efter överläggningar med näringslivets organisationer. Riktlinjerna är inte rättsligt bindande men har ändå fått stor betydelse som källa för tolkningen av inne- börden av informationsplikten. De innehåller bl.a. krav på infor- mation om varuslag, varubenämning, lämplig användning eller skötsel av produkten, priset samt tillverkarens eller säljarens namn, firma och hemort. Antalet riktlinjer har minskat . Bland nu gällande riktlinjer kan nämnas rikt- linjer för individuell information om kostnader vid marknadsföring av styckebyggda småhus (KOVFS 1998:6) och riktlinjer för information om nya personbilars bränsleförbrukning, koldioxidutsläpp och miljöklass (KOVFS 2002:2). har också träffat åtskilliga överenskommelser med enskilda näringslivsorganisationer och företag i frågor om vil- ken information som skall lämnas. Som exempel kan nämnas ver- kets överenskommelse med om mark- nadsföring av fonder och dess överenskommelse med teleoperatö- rerna om marknadsföring av mobiltelefoniabonnemang. Informationskrav i andra författningar Informationsplikten får också konkretion genom informationskrav i annan lagstiftning, exempelvis distans- och hemförsäljningslagen, lagen om konsumentskydd vid avtal om tidsdelat boende, e-han- delslagen och paketreselagen.54 genomför dessa för- fattningar EG-rättsakter. I denna s.k. annexlagstiftning föreskrivs normalt att informatio- nen skall anses vara av särskild betydelse från konsumentsynpunkt vid en prövning enligt 4 § andra stycket marknadsföringslagen. Vidare hänvisas till marknadsföringslagens påföljdssystem. Härut- över finns självständigt utformade bestämmelser om informations- skyldighet i olika lagar, bl.a. på livsmedels- och läkemedelsområ- dena. 54 Se avsnitt 3.2. har i ett trettiotal avgöranden utvecklat en praxis om vad som är att anse som information av särskild bety- delse från konsumentsynpunkt och hur denna information skall lämnas. Målen har i huvudsak gällt produktinformation, informa- tion om pris och villkor samt information om produktens ur- sprung. Praxis bygger i hög utsträckning på de förut redovisade förarbetsuttalandena och riktlinjer.55 I den praktiska tillämpningen kan det uppstå ett motsatsförhål- lande mellan näringsidkarens önskemål om att ge kommersiella budskap en enkel och slagkraftig utformning och krav på informa- tionslämnande som kan verka kostnadsfördyrande och tyngande samt påverka konkurrensförhållandena. Av praxis följer att det i sådana situationer skall göras en avvägning mellan de olika berörda behoven.56 Sålunda anförde Marknadsdom- stolen i det principiellt viktiga avgörandet MD 1981:4, det s.k. Electroluxfallet, att ett informationsåläggandes innebörd måste bestämmas på grundval av en samlad bedömning av hur starkt behov konsumenterna har av informationen ifråga, hur omfattande informationen bör vara för att tillgodose behovet samt vilka verk- ningar, positiva eller negativa, åläggandet kan få för det ekonomiska systemets funktion och därmed ytterst för konsumenterna. I avgö- randet ålade näringsidkaren att i produkt- broschyrer m.m. informera om att vissa spisar även salufördes av koncernen under andra varunamn, s.k. märkesdifferentiering. När det gäller produktinformation kan nämnas fallet MD 1981:20. fann i det fallet att det var av särskild betydelse från konsumentsynpunkt att annonser om nya person- bilar innehöll sådan information om bränsleinformation och bränslekostnad som angavs i riktlinjer. Sådan information skulle, enligt domstolen, förekomma i all annonsering för nya personbilar. anvisade i domen vilken typ av information som skulle lämnas, hur detta skulle ske, hur tydlig informationen skulle vara i förhållande till annan text och betydelsen av ovidkommande text. När det särskilt gäller frågan hur tydlig informationen skulle vara anförde att det allmänt sett gäller att information enligt generalklausulen 55För en redovisning av praxis kan hänvisas till m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 320 1994/95:123 s. 44. måste uppfylla vissa anspråk på tydlighet för att vara meningsfull. Det kan inte godtas att informationen ges på ett sådant sätt att den inte kan förväntas bli uppmärksammad av dem som marknads- föringen riktar sig till. Uppgifter lämnade i annonsform borde såle- des för att uppfylla kravet på tydlighet kunna uppfattas utan svå- righet även vid en mera ytlig kontakt med annonsen. I avgörandet MD 1990:27 ålade en bil- handlare att vid marknadsföring av begagnade personbilar till kon- sumenter lämna varudeklaration för bilar i den omfattning och på det sätt som angavs i riktlinjer. MD 1979:13 gällde information om en brevkurs för blivande inredningsarkitekter. konstaterade att det för den som avser att börja en sådan utbildning måste anses som väsentlig information att erhålla upplysning om utbildningens omfattning och kvalitet i förhållande till annan utbildning på områ- det. Enligt domstolen var den information som lämnats av brev- skolan inte tillfyllest eftersom den inte angav att de flesta inred- ningsarkitekter i hade en mer omfattande och kvalificerad utbildning. ålade därför näringsidkaren att vid marknadsföring i av korrespondenskurser avseende utbild- ning till inredningsarkitekt, i veckopress och broschyrer, tydligt upplysa om att utbildningen inte motsvarade den normala svenska utbildningen till inredningsarkitekt. Fallet MD 1993:5 gällde marknadsföring av hemelektronikvaror. framhöll i sin dom att branscherna hem- elektronik och hushållsapparater hade ett produktsortiment där många varor hade i stort sett identiska grundfunktioner men uppvi- sade stor variationsrikedom avseende tekniska finesser och utfö- rande. Information om fabrikat och modell i marknadsföring av dessa produkter behövdes för att konsumenterna skulle ha möjlig- het att med ledning av marknadsföringen göra rättvisande jämförel- ser med andra erbjudanden på marknaden. Det hade också träffats en branschöverenskommelse om att information med det angivna innehållet skulle lämnas vid marknadsföring av en bestämd, särskilt beskriven vara. ålade mot denna bakgrund näringsidkaren att vid marknadsföring som avsåg en bestämd, sär- skilt beskriven vara ange produkt- och modellbeteckning. Beträffande pris- och villkorsinformation kan nämnas MD 1979:18, där ålade en byggentreprenör att tydligt ange vilka villkor i kontraktshandlingarna som var avsedda att utgöra avtalsinnehåll. Fallet MD 1983:16 gällde information om villkoren för prenu- merationer eller medlemskap i klubbar för tidskrifter, böcker, grammofonskivor och ljudkassetter, videoband, samlarkort och andra liknande produkter. fann att företagets reklammaterial var omfattande och svåröverskådligt och bestod av ett flertal beståndsdelar. De villkor som gällde för de prenumera- tioner och abonnemang som erbjöds var av förhållandevis kompli- cerad natur. Beställaren hade bl.a. att iaktta vissa tidsfrister, om han ville säga upp ett löpande avtal. Vidare tillämpade bolaget olika pri- ser och expeditionsavgifter för olika leveranser. Mot denna bak- grund var informationen, enligt domstolen, helt otillräcklig. Mark- nadsdomstolen ålade därför näringsidkaren att tydligt informera om sina villkor. Förbud eller påbud? Artiklarna 7.1 och 7.2 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder och generalklausulen i 4 § andra stycket marknadsföringslagen är upp- byggda på olika sätt. Generalklausulen innebär en generell, positiv förpliktelse att lämna viss information, medan artiklarna 7.1 och 7.2 är konstruerade som regler om vilseledande underlåtenhet då information av viss beskaffenhet inte lämnas, döljs eller lämnas på ett otydligt sätt. Bestämmelserna kan dock systematiskt sett ses som spegelbilder av varandra. Artiklarna 7.1 och 7.2 innebär således i realiteten, även om bestämmelsen inte uttryckts på det sättet, en positiv skyldighet att lämna viss för genomsnittskonsumenten väsentlig information. Det grundläggande syftet bakom bestäm- melserna är också detsamma, nämligen att säkerställa att konsu- menterna tillförsäkras sådan information som de behöver för sina köpbeslut. Mot denna bakgrund kan det inte finnas något hinder mot att genomföra artiklarna 7.1 och 7.2 i svensk rätt genom en positiv regel om informationsplikt. Information av väsentlig betydelse Den information som en näringsidkare inte får underlåta att lämna eller lämna på ett otydligt sätt skall enligt direktivet vara av väsent- lig betydelse för konsumenter. För att information skall anses väsentlig för konsumenter i direktivets mening krävs dels att informationen behövs för att genomsnittskonsumenten skall kunna fatta ett välgrundat affärsbeslut, dels att en genomsnittskonsument i avsaknad av sådan information kan komma att fatta ett affärs- beslut som han eller hon annars inte skulle ha fattat. Det är inte möjligt att på förhand närmare ange vilket slags information som är att betrakta som väsentlig för konsumenter i fråga om olika produkter. Frågan får, i likhet med vad som gällt i fråga om generalklausulen i 4 § andra stycket marknadsförings- lagen, överlämnas till rättstillämpningen och ytterst EG-domsto- len. Uppräkningen i artikel 7.4 och informationskraven som följer av artikel 7.5 ger dock en fingervisning om att information om exempelvis näringsidkarens identitet och adress, produktens pris, försäljnings- och betalningsvillkor samt produktens egenskaper skall anses som väsentlig för konsumenter. Informationsplikten enligt 4 § andra stycket marknadsförings- lagen avser information av särskild betydelse från konsumentsyn- punkt. Även om de bägge begreppen information av särskild betydelse från konsumentsynpunkt och information av väsentlig betydelse för konsumenter inte överensstämmer rent språkligt får antas att det i huvudsak är fråga om samma slags information. Det kan dock konstateras att 4 § andra stycket marknadsföringslagen kommit att tillämpas så att skyldigheten att lämna information också gäller sådan information som strängt taget inte är ägnad att påverka konsumentens köpbeslut.57 Det innebär att den nuvarande informationsskyldigheten i marknadsföringslagen möjligen sträcker sig längre än vad som följer av direktivet. Begreppet information av särskild betydelse från konsumentsynpunkt bör därför bytas ut mot direktivets begrepp information av väsentlig betydelse för konsumenter. För att säkerställa att direktivet genomförs korrekt och att informationsskyldigheten inte går längre än vad som följer av direktivet bör det tas in en uttrycklig definition av det sistnämnda begreppet i lagtexten som ansluter nära till artikel 7.1. 57 m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 317. För att information skall anses vara av väsentlig betydelse för konsumenter skall det alltså vara fråga om information som en konsument behöver för att göra ett välgrundat affärsbeslut och vars utelämnande är ägnat att föra med sig att en konsument fattar ett annat affärsbeslut än denne annars skulle ha fattat. Det innebär således ett krav på att den utelämnade informationen skall vara sådan att en genomsnittskonsument i avsaknad av den kan komma att handla på ett annat sätt än han eller hon annars skulle ha gjort. Av artikel 7.2 följer att informationen inte får döljas eller lämnas på ett oklart, obegripligt tvetydigt eller olämpligt sätt. Detta krav lig- ger väl i linje med gällande praxis att informationen skall lämnas tydligt för att informationsplikten skall anses uppfylld. Lagtexten bör dock förtydligas så att det uttryckligen framgår att informatio- nen skall lämnas på ett klart och tydligt sätt. Utredningens förslag: I lagen tas in en särskild bestämmelse om vilken information som skall lämnas vid ett köperbjudande. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder Enligt artikel 2 i avses med ett köperbjudande ett kommersiellt meddelande som beskriver en produkts egenskaper och pris, på ett sätt som är lämpligt för den typ av kommersiellt meddelande det gäller, och på så sätt gör det möjligt för en kund att köpa produk- ten. När ett köperbjudande lämnas skall följande information enligt artikel 7.4 anses som väsentlig, om den inte framgår av samman- hanget, nämligen: a)produktens utmärkande egenskaper i den omfattning som är lämplig för mediet och produkten, b)näringsidkarens geografiska adress och identitet, till exempel företagsnamn och, där så är tillämpligt, geografisk adress och identitet för den näringsidkare på vars uppdrag han agerar, c)priset inklusive skatter eller, om produktens art innebär att pri- set rimligen inte kan beräknas i förväg, det sätt på vilket priset beräknats och alla eventuella ytterligare kostnader för frakt, leverans eller porto eller, om dessa rimligen inte kan beräknas i förväg, uppgift om att sådana ytterligare kostnader kan till- komma, d)närmare villkor för betalning, leverans, fullgörande och hantering av reklamationer, om de avviker från vad god yrkes- sed innebär samt e)uppgift om ånger- eller hävningsrätt för produkter och transak- tioner för vilka det finns en sådan rätt. Begreppet köperbjudande har föranlett omfattande diskussioner i kommissionens expertgrupp och i andra sammanhang. Olika upp- fattningar om begreppets innebörd och också den närmare inne- börden av informationsskyldigheten enligt artikel 7.4 har därvid kommit fram. Det har vidare framhållits att definitionen i artikel 2 i är cirkulär och att det råder oklarhet i fråga om hur bestämmelserna i artikel 7.4 förhåller sig till andra rättsakter på området. Vissa medlemsländer har hävdat att begreppet köperbjudande skall uppfattas på så sätt att tre rekvisit måste vara uppfyllda för att det skall vara fråga om ett köperbjudande i direktivets mening. Sålunda skall det förekomma a)ett kommersiellt meddelande som