sou · GUB399 · 2007-01-01 00:00:00 — Skall besluta om konkurrensskadeavgift? 7.3.4Beslutanderättens betydelse för ställning i nätverket Av våra direktiv framgår att vi skall beakta om den omständigheten att inte får besluta om konkurrensskadeav- gift innebär att kommer på efterkälken gentemot andra medlemsstater och inte kan medverka effektivt i samarbetet inom . Inledningsvis vill vi peka på att det inte finns något i förordning nr 1/2003 som hindrar den svenska besluts- och instansordningen i mål om konkurrensskadeavgift. Det bör också framhållas att den nuvarande svenska ordningen ger en beslutande- rätt avseende bl.a. ålägganden. I ett gemensamt uttalande av politisk karaktär till rådets proto- koll i samband med att förordning nr 1/2003 antogs redovisade rådet och kommissionen hur man såg på samarbetet inom nätver- ket av konkurrensmyndigheter. Där uttalades bl.a. att medlems- staterna skall acceptera att deras system för tillämpningen skiljer sig åt och att de ömsesidigt skall erkänna normerna i varandras system som grundval för samarbetet. Vidare sägs att samarbetet mellan de nationella konkurrensmyndigheterna och kommissionen måste ske på grundval av jämlikhet, respekt och solidaritet, samt att det övergripande syftet med samarbetet skall vara att garantera en effektiv tillämpning av inom gemenska- pen.TPF34FPT Detta utvecklas sedan närmare i kommissionens tillkännagi- vande om samarbetet inom nätverket på följande sätt.TPF35FPT De nationella konkurrensmyndigheternas uppbyggnad varierar från medlemsstat till medlemsstat. I somliga medlemsstater är det ett enda organ som utreder ärenden och fattar alla slags beslut. I andra med- lemsstater är dessa uppgifter uppdelade mellan två organ, ett som har hand om utredningen och ett (ofta en nämnd eller liknande) som fat- tar beslut i ärendet. I vissa medlemsstater, slutligen, får beslut om för- bud eller om åläggande att betala böter bara fattas av domstol, och en annan konkurrensmyndighet för det allmännas talan vid domstolen. Med förbehåll för den generellt giltiga effektivitetsprincipen får med- lemsstaterna enligt artikel 35 i förordningen (nr 1/2003, vår anm.) utse ett eller flera organ till nationella konkurrensmyndigheter och fördela uppgifter mellan dem. Enligt allmänna gemenskapsrättsliga principer 34TP PT Se Uttalande till rådets protokoll (dokument nr 15435/02 ADD 1): Rådets och kommissionens gemensamma uttalande om hur konkurrensmyndigheternas samarbetsnät- verk skall arbeta (punkterna 5 och 7-8). Uttalandet finns tillgängligt i rådets dokument- register: http:register.consilium.eu.int. 35TP PT Punkt 2 i kommissionens tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrens- myndigheter. Fotnoter med hänvisningar till bl.a. domstolsavgöranden har utelämnats. Skall besluta om konkurrensskadeavgift? är medlemsstaterna skyldiga att införa ett system med effektiva, proportionella och avskräckande påföljder för överträdelser av EG- rätten. Medlemsstaternas system för tillämpningen skiljer sig åt, men de har erkänt normerna i varandras system som grundval för sam- arbete. Den intressanta frågan i detta sammanhang är vilka principer som gäller för hur ärendena skall fördelas inom nätverket. Av kommis- sionens tillkännagivande om samarbetet inom nätverket framgår att följande villkor skall vara uppfyllda för att en nationell konkur- rensmyndighet skall kunna anses väl lämpad att handlägga ett ärende. Avtalet eller det samordnade förfarandet har en väsentlig direkt, faktisk eller förväntad inverkan på konkurrensen inom myndighetens behörighetsområde eller genomförs eller har sitt ursprung inom myndighetens behörighetsområde. Myndigheten kan, eventuellt med bistånd från andra myn- digheter, inhämta den bevisning som behövs för att styrka att en överträdelse föreligger. Myndigheten kan effektivt bringa överträdelsen att fullständigt upphöra. Detta innebär konkret att myndigheten dels kan ålägga företag att upphöra med överträdelsen och att avstå från framtida överträdelser och att detta åläggande är tillräckligt för att få överträdelsen att upphöra, dels vid behov kan åstad- komma en adekvat påföljd för överträdelsen. Avsikten är således att effektivitetskriterier skall vara styrande för ärendenas fördelning i nätverket. Vi kan inte heller se annat än att det är just förmåga att effektivt utreda och få överträdelser av konkurrensreglerna lagförda som kommer att bestämma verkets ställning i nätverket. Däremot är det möjligt att i det dagliga arbetet inom nätverket i vissa fall kan uppfatta en viss skepsis beträffande den svenska besluts- ordningen. Detta är inte på något sätt förvånande eftersom den svenska ordningen avviker från den som kommissionen och flerta- let medlemsstater tillämpar. En sådan skepsis kan ha sin grund i att enskilda tjänstemän vid kommissionen eller andra nationella kon- kurrensmyndigheter har svårt att frigöra sig från uppfattningen att det egna systemet ger de bästa lösningarna på hur förfarandet bör utformas. Allt eftersom erfarenheterna av samarbetet inom nätverket ökar torde emellertid konkurrensmyndigheterna i stället Skall besluta om konkurrensskadeavgift? komma att bedömas utifrån vad de rent faktiskt uträttar inom ramen för samarbetet. Det är viktigt att kan medverka effektivt i samarbetet inom nätverket. Målsättningen bör kanske t.o.m. vara att verket skall bli en av de ledande myndigheterna inom nätverket. Detta är inte sagt med hänsyn till den eventuella natio- nella prestige som kan följa med en sådan ställning, utan grundar sig i stället på de fördelar som samarbetet kan ge i form av bl.a. ökade möjligheter att säkra bevisning och att ingripa mot karteller som har förgreningar i flera medlemsstater. Dessutom ger samar- betet möjligheter till diskussion om och kvalitetssäkring av Kon- kurrensverkets arbete. Därtill kommer den kanske viktigaste kon- sekvensen av moderniseringsreformen för de nationella konkur- rensmyndigheternas vidkommande, nämligen att de inte längre står ensamma mot stora och resursstarka företag utan kan agera med stöd av såväl kommissionen som de övriga medlemsstaternas kon- kurrensmyndigheter. Vi har dock i vårt arbete inte funnit något stöd för slutsatsen att en rätt för att få besluta om konkurrensskadeav- gift i sig skulle ha någon större betydelse för verkets ställning i nät- verket. Det avgörande torde i stället vara det svenska systemets förmåga att snabbt och effektivt utreda och lagföra överträdelser av gemenskapens konkurrensregler. 7.3.5Eventuella disciplinerande effekter och hur en beslutanderätt i övrigt kan påverka tidsåtgången i mål om konkurrensskadeavgift En beslutanderätt för kan verka disciplinerande för verket. Denna slutsats grundar sig på det förhållandet att det torde vara en helt annan sak att fatta rättsligt bindande beslut om konkurrensskadeavgift än att ansöka om stämning och framställa yrkande härom. För det fall att får rätt att besluta om konkurrensskadeavgift, får det antas att besluten fattas efter än mer noggranna överväganden och att verkets arbete med att kvalitetssäkra och utvärdera sitt utredningsarbete och sin pro- cessföring intensifieras.TPF36FPT Baksidan av detta mynt kan tänkas vara att en beslutanderätt innebär en mer defensiv attityd hos Konkur- 36TP PT Det finns anledning att anta att beslutanderätten haft just denna effekt på bl.a. kom- missionen. Skall besluta om konkurrensskadeavgift? Det kan finnas en värdefull frihet i åklagarrollen som kan gå förlorad om verket får en beslutanderätt. Vidare kan en beslutanderätt för få discipline- rande effekter för de berörda företagen. Vi har tidigare pekat på att det är ett problem att verket inte har ett fullödigt beslutsunderlag när myndigheten tar ställning till stämningsansök- ningens närmare utformning. Mycket torde vara vunnet om Kon- kurrensverket i detalj kände till hur de berörda företagen ställer sig till verkets påståenden, innan målet anhängiggörs vid domstol. En rätt för att fatta rättsligt bindande beslut varige- nom de berörda företagen åläggs konkurrensskadeavgift torde innebära ett ökat incitament för företagen att medverka i förfaran- det vid verket. I linje med våra tidigare ställningstaganden borde konsekvensen av en sådan utveckling bli att det efterföljande förfa- randet i domstol blir mer effektivt och ändamålsenligt. När det gäller beslutanderätten tillkommer emellertid den dimensionen att en sådan rätt måste få konsekvenser även för for- merna för beslutsfattande. För det fall att ver- ket skall fatta beslut om konkurrensskadeavgift anser vi att den utredande och beslutsfattande funktionen måste hållas i sär på samma sätt som hos kommissionen och i flera medlemsstater. Detta innebär att de slutliga besluten bör tas av ett råd eller ett lik- nande organ som är skiljt ifrån myndighetens utredande verksam- het. En naturlig följd av detta är att förfarandet vid Konkurrens- verket tar . Vi har tidigare gjort den bedömningen att det är svårt att utforma ett beslutsfattande råd knutet till verket på sådant sätt att det kan anses utgöra en oavhängig och opartisk domstol i mening, och att om så blir fallet man närmar sig ett domstolsförfarande. Som vi redan pekat på medför detta att det sannolikt är nödvändigt att mål om konkur- rensskadeavgift prövas av två domstolsinstanser, alldeles oavsett om har rätt att besluta om konkurrensskadeav- gift eller inte. Från effektivitetssynpunkt blir därmed en berättigad fråga om det över huvud taget går att förkorta den totala handlägg- ningstiden genom att införa en rätt för verket att besluta om kon- kurrensskadeavgift. Tvärtom talar starka skäl för att en sådan ord- ning snarare skulle medföra att den totala tidsåtgången förlängs. Det kan möjligen hävdas att de disciplinerande effekter som kan tänkas följa med en beslutanderätt för innebär att tidsutdräkten i förfarandet vid verket kan hämtas hem i en efterföljande domstolsprocess. I det sammanhanget är det värt att Skall besluta om konkurrensskadeavgift? notera att överklagandefrekvensen är hög när det gäller kommis- sionens beslut om böter, och det finns inte skäl att anta att svenska företag skulle agera på annat sätt för det fall får rätt att fatta beslut om konkurrensskadeavgift. Enligt vår uppfatt- ning finns det goda skäl att anta att de disciplinerande effekter som kan tänkas följa med en beslutanderätt för verket medför vissa effektivitetsvinster i en efterföljande domstolsprocess. Däremot är det inte sannolikt att dessa effektivitetsvinster kommer att kunna väga upp de tidsförluster som uppstår i förfarandet vid Konkur- rensverket, om verket får en beslutanderätt. I detta sammanhang är det värt att notera att vårt arbete inte ger vid handen att mål om konkurrensskadeavgift har anmärkningsvärt långa handläggningstider. Detta, sammantaget med vår slutsats att det finns åtskilliga effektiviseringsvinster som torde kunna hämtas hem inom ramen för det nuvarande systemet och med vissa mindre regelförändringar, talar för en försiktig bedömning av de positiva effekter som kan tänkas uppkomma med en rätt för Konkurrens- verket att fatta beslut om konkurrensskadeavgift. 7.3.6Hur stort är behovet av ett snabbt förfarande i mål om konkurrensskadeavgift? Som redovisats har uttalat att det från ett förtroendeperspektiv är olyckligt med en alltför lång tidsutdräkt från det att en undersökning inleds om överträdelser av konkurrensreglerna till dess att slutgiltig dom fallit i målet. Som skäl för detta ställningstagande har kommissionen anförtTPF37FPT att långdragna rättsprocesser riskerar att leda till osäkerhet på marknaden, att den avskräckande effekt som ett utslag kan ge förskjuts i tiden, och att långdragna rättsprocesser binder upp resurser vid de kon- kurrensvårdande myndigheterna som i stället kunnat användas för att ytterligare effektivisera konkurrenspolitikens genomfö- rande. För vårt vidkommande är det uppenbart att långdragna rättsproces- ser i vissa fall kan leda till osäkerhet på marknaden. 37TP PT SOU 2004:47 s 367 Skall besluta om konkurrensskadeavgift? det anledning att ge en mer nyanserad bild än den Förtroende- kommissionen förmedlar i anslutning till kommissionens förslag om att införa en beslutanderätt för även avse- ende konkurrensskadeavgift. I detta sammanhang finns skäl att peka på att det finns en princi- piell skillnad mellan konkurrensskadeavgift och ålägganden för företag om att upphöra med en överträdelse. För överträdelser i förfluten tid kan konkurrensskadeavgift dömas ut, medan syftet med ett åläggande är att stoppa pågående överträdelser av konkur- rensreglerna. I princip utesluter inte den ena av de nu berörda påföljderna den andra.TPF38FPT Konkurrenslagen ger t.o.m. en särskild regel som möjliggör kumulation av mål om konkurrensskadeavgift och ärenden avseende åläggande, trots att förutsättningarna för kumulation i denna situation sällan torde finnas i praktiken.TPF39FPT Som redan framgått var det främst den omständigheten att det i åläggandefallet ansågs vara av stor vikt, för såväl de berörda företa- gen som från allmän synpunkt, med ett snabbt och auktoritativt besked som marknaden kan rätta sig efter som motiverade den reform där blev enda domstolsinstans i bl.a. ärenden om ålägganden.TPF40FPT För det fall den med all säkerhet ovanliga situationen skulle uppkomma att ett företag inte frivilligt upphör med sitt agerande när väcker talan om konkur- rensskadeavgift, är det verkets uppgift att också fatta ett beslut om åläggande. Mot denna bakgrund synes marknadens intresse av snabba och auktoritativa besked vara av underordnad betydelse i mål om konkurrensskadeavgift. Däremot delar vi uppfattning att tidsaspekten i mål om konkurrensskadeavgift är betydelsefull så till vida att den avskräckande effekt som ett lagakraftvunnet avgörande kan ge inte i onödan bör förskjutas i tiden och att Konkurrensver- kets begränsade resurser måste användas på ett optimalt sätt. Detta måste dock vägas mot det tunga intresset av ett rättssäkert förfarande i dessa mål. När det gäller resursanvändning bör också betonas att verkets processekonomiska och -taktiska över- väganden kan påverka denna fråga. 38TP PT m.fl. s 289 f. Dock följer en viss begränsning i detta avseende av 30 § andra stycket konkurrenslagen. Av denna bestämmelse följer att konkurrensskadeavgift inte får dömas ut för åtgärder som omfattas av ett åläggande som har förenats med vite. Däremot finns det inget som hindrar att konkurrensskadeavgift döms ut för tiden före beslutet om åläggande. 39TP PT 69 § första stycket konkurrenslagen, jfr a a s 406 40TP PT Prop. 1997/98:130 s 49 f Skall besluta om konkurrensskadeavgift? 7.3.7Betydelsen av den kritik som har framförts mot och domstolarna Vi har tidigare redovisat den kritik som framförts vid våra samtal med tillfrågade intressenter. Kritiken har framför allt riktats mot och domstolarnas agerande, men inte heller företagens företrädare, dvs. advokaterna, har gått fria från kritiska anmärkningar. Inledningsvis bör framhållas att den svenska konkurrensrätten är en förhållandevis liten värld med ett begränsat antal aktörer och rättsliga processer. Detta innebär att förtjänster eller otillräcklig- heter i enskilda personers arbete får stort genomslag på uppfatt- ningar om systemets funktion. Det är således svårt att avgöra i vil- ken utsträckning eventuella problem i förfarandet är ett tillämp- nings- eller regelproblem. Dessutom kan tillfrågade intressenters synpunkter präglas av upplevda felaktigheter eller problem i rättsliga förfaranden där den som framfört kritiken själv agerat ur ett parts- eller domarperspek- tiv. Vid sådana förhållanden är det uppenbart att det kan vara svårt att frigöra sig från den roll man tidigare spelat, och de sålunda framförda synpunkterna måste bedömas med försiktighet.TPF41FPT Detta gäller inte minst på detaljnivå. Vår genomgång av domstolarnas akter i mål om konkurrensska- deavgift visar dock på att systemet inte förefaller fungera optimalt. Samma slutsats kan dras av den av genomförda utvärde- ringen av domstolsprocesser.TPF42FPT Härtill kommer att dessa slutsatser förhållandevis väl synes motsvara intressenter- nas syn på det nuvarande systemet, alldeles oavsett vad som kan ha föranlett denna uppfattning. Dessutom har vissa intressenter även intagit en självkritisk attityd och därmed i viss utsträckning bekräftat förekomsten av problem. Vi har också tidigare i flera sammanhang betonat att det inom konkurrensrätten är fråga om att , behöriga domstolar och advokater befinner sig i en lärande process. Detta innebär att många av de problem som intressenterna pekat på är vad man rimligen kan för- vänta sig vid sådana förhållanden. 41TP PT Jfr o a s 206; It is important, however, to have some awareness of the provenance of much of this critical contemporary writing on the subject. It is a field very much dominated by practitioners on both sides of the regulatory divide, and this gives some of the writing a notably partisan character. This is something for the reader to bear in mind when evaluating the arguments which are deployed in critical commentary. 42TP PT uppdragsforskningsserie 2005:2 Skall besluta om konkurrensskadeavgift? Mot bakgrund av det anförda anser vi oss kunna dra följande generella slutsatser med anledning av den framförda kritiken och vad vi själva kunnat notera, nämligen att det finns ett missnöje och en misstro beträffande Konkurrens- verkets och de berörda domstolarnas, framför allt tingsrätts, förmåga att hantera mål om konkurrensskadeavgift, att inte alltid har ett fullödigt beslutsunderlag när verket drar upp ramarna för sina domstolsprocesser, att det förefaller finnas en tydlig förbättringspotential när det gäller sätt att utreda och få överträdelser av konkurrensreglerna lagförda, och att det finns en förbättringspotential när det gäller domstolarnas formella och materiella processledning. Som redovisats har vidtagit en rad åtgärder för att förbättra kvaliteten i sina utredningar och sin processföring. Med hänsyn till den inneboende tröghet som finns i utrednings- och lagstiftningsarbete kan det dock vara så att vissa av de problem som, direkt eller indirekt, föranlett den fram- förda kritiken mot verket inte längre existerar, eller i vart fall att de är åtgärdade när de av oss föreslagna reglerna kan tänkas träda i kraft. Det är självfallet positivt att det inom pågår en ständig översyn i syfte att uppfylla kraven på en rättssäker, effektiv och ändamålsenlig handläggning. Vi har emellertid, som redovisats tidigare, varken från intressenthåll eller på något annat sätt kunnat skönja konkreta tecken på att detta arbete än så länge burit frukt. Dessutom kommer det troligen att ta innan det över huvud taget är möjligt att kunna utvärdera verkets förändrade arbetsmetoder. I detta sammanhang har också från flera håll framförts att man av olika skäl inte bör dra alltför långtgående slutsatser av bensinmålet. Det har därvid särskilt framhållits att detta mål var det första riktigt stora konkurrensmål som och domstolarna haft att hantera. Dessutom har framhållits att tiden för verkets utred- ning i detta mål var anmärkningsvärt kort, och att detta bl.a. skulle vara en möjlig förklaring till de många taleändringar från sida.TPF43FPT Vi har själva vid våra kontakter med intressenterna fått intryck av att bensinmålet i stor utsträckning 43TP PT Gryningsräden genomfördes och ansökte om stämning . Skall besluta om konkurrensskadeavgift? färgat intressenternas uppfattningar om systemet i stort. Även om och de berörda domstolarna med all säkerhet kunnat dra många lärdomar av detta mål, möts vi här av samma problem, nämligen att det inte finns särskilt många senare mål att jämföra med i syfte att kunna kontrollera om bensinmålet är ett undantagsfall och om systemet i väsentliga avseenden fungerar bättre . Däremot saknar den omständigheten att bensinmålet är ett för svenska mått förhållandevis omfattande mål betydelse för våra överväganden i denna del. Parter och domstolar måste kunna hantera både omfattande och mindre omfattande mål på ett effek- tivt sätt. De synpunkter som förts fram rörande bl.a. och de berörda domstolarna ger en förhållandevis entydig bild och motsägs inte av den bild vi själva fått under vårt arbete. Sammanta- get ger detta ett tillräckligt underlag för de generella slutsatser vi nu har redovisat. De viktigaste slutsatserna vi kan dra av våra övervä- ganden i denna del är dels att det förefaller finnas en tydlig poten- tial till förbättring inom ramen för det nuvarande systemet bara systemet får tid att sätta sig, dels – och som en konsekvens härav – att frågan om en beslutanderätt inte nu bör vara aktuell. I linje med dessa överväganden ligger dock att frågan mycket väl kan komma att bedömas på annat sätt . Det finns inte tillräckliga skäl för att föreslå att Konkurrensver- ket får en generell behörighet att fatta det första rättsligt bin- dande beslutet om konkurrensskadeavgift. Vi har i vår framställning försökt belysa olika aspekter på frågan om att införa en ordning där får en generell behörighet att fatta det första rättsligt bindande beslutet om kon- kurrensskadeavgift. Vi har därvid diskuterat ett antal skäl som har anförts för att ver- ket bör få rätt att fatta beslut om konkurrensskadeavgift, nämligen att mer effektivt kan medverka i nätverket , att en sådan rätt kan verka disciplinerande för verket, Skall besluta om konkurrensskadeavgift? att det torde innebära ett ökat incitament för företagen att medverka i förfarandet hos , att den avhållande och avskräckande effekten som ett laga- kraftvunnet avgörande om konkurrensskadeavgift innebär följer snabbare inpå det agerande som föranlett sanktionen under förutsättning att verkets beslut inte överklagas, och att långdragna rättsprocesser inte i onödan binder upp de konkurrensvårdande myndigheternas resurser. Vi har dock funnit att en rätt för att besluta om konkurrensskadeavgift inte innebär att man kan ta bort en dom- stolsinstans ur det nuvarande systemet. Vi har också gjort den bedömningen att en ordning där verket fattar beslut om konkur- rensskadeavgift förutsätter att besluten fattas av ett råd eller ett liknande organ som är separerat från myndighetens utredande verksamhet, och att en naturlig följd av detta är att förfarandet vid verket tar . Det nu sagda innebär att den för oss relevanta frågan avseende de skäl som anförts för att ge rätt att besluta om konkurrensskadeavgift är om de positiva effek- ter som kan tänkas vara förknippade med en rätt att besluta om konkurrensskadeavgift kan väga upp de effektivitetsförluster som uppstår i förfarandet vid verket med en sådan ordning. Vår bedöm- ning är att det inte är sannolikt att så kommer att bli fallet. Därut- över har vi funnit att följande skäl talar mot att ge Konkurrensver- ket rätt att besluta om konkurrensskadeavgift, nämligen att det EG-rättsliga systemet sannolikt inte grundat sig på några mer ingående överväganden om att detta för kartell- målens vidkommande skulle vara det optimala systemet, att det vid en internationell jämförelse framstår som något olo- giskt från effektivitetssynpunkt att i överge ett fullt kontradiktoriskt förfarande i mål om konkurrensskadeavgift, som den europeiska utvecklingen i övrigt när det gäller synen på karteller synes gå mot ett mer gärnings- orienterat synsätt och att denna bild förstärks av den pågående europeiska diskussionen om att kriminalisera allvarliga över- trädelser av konkurrensreglerna, att det vid en jämförelse med hur administrativa sank- tionsavgifter tillämpas på andra svenska rättsområden framstår Skall besluta om konkurrensskadeavgift? som systematiskt mindre lämpligt att införa en ordning där beslutar om konkurrensskadeavgift, att regelsystemet är uppbyggt på sådant sätt att marknadens intresse av snabba och auktoritativa besked är av underordnad betydelse i mål om konkurrensskadeavgift, och att det finns en tydlig potential till förbättring inom ramen för det nuvarande systemet bara systemet får tid att sätta sig.