sou · GUB328 · 2007-01-01 00:00:00 — I slutbetänkandet Mera värde för pengarna (SOU 2001:31) lämnade kommittén förslag bl.a. beträffande köp mellan en kommun och ett kommunalt företag, krav på att verksamhet inte bedrivs i vinstsyfte, kundvalssystem och s.k. avknoppning. Vidare utredde kommittén innebörden av huvudregeln om affärsmässighet och gjorde bedömningen att trots huvudregeln medger att upphandlande enheter tar vissa samhällspolitiska hänsyn vid offentlig upphandling och att regeln inte bör ändras. Regeringen har delat kommitténs bedömning att huvudregeln om affärsmässighet skall kvarstå i oförändrat skick (prop. 2001/02:142 sid. 40). Övriga frågor bereds vidare inom . har frågan aktualiserats om en svensk anslut- ning till konvention nr 94 om arbetsklausuler i kontrakt där offentlig myndighet är part. uppdrog åt en särskild utredare att granska möjligheter att ratificera konventionen mot bakgrund av gällande EG-rättslig reglering beträffande offentlig upphandling. Utredaren redovisade sitt uppdrag och hänvisade därvid bland annat till pågående diskussioner inom EU. Nya EG-direktiv om offentlig upphandling överlämnade Europeiska kommissionen ett förslag till nya direktiv inom området offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Förslaget innefattar ett direktiv för den klassiska sektorn som sammanfört de nu tre gällande varu-, tjänste- och byggdirektiven till ett gemensamt direktiv samt ett nytt direktiv för försörjningssektorerna. De två direktiven har behandlats gemensamt i rådet och och benämns lagstiftningspaketet. Lagstiftningspaketet omfattar dock inte rätts- medelsdirektiven. Förutom sammanläggningen av de tre direktiven för den klassiska sektorn har redaktionella ändringar skett i syfte att göra dem mer lättlästa. De har omstrukturerats på ett sätt som mer kronologiskt följer upphandlingsprocessen och varje artikel har försetts med en egen rubrik. De föreslagna direktiven innehåller även flera ändringar och tillägg jämfört med de nu gällande direktiven. Ett helt nytt för- farande föreslås inom den klassiska sektorn, s.k. konkurrenspräglad dialog. Förfarandet får användas i de fall det inte är möjligt att i de tekniska specifikationerna ange vad som krävs för att tillgodose den upphandlande myndighetens behov. Förfarandet innefattar i huvudsak annonsering med angivande av myndighetens behov, kvalificering av sökandena och efter avslutad dialog, infordrande av anbud och utvärdering. Vidare innehåller de nya direktiven regler som ger myndig- heterna rätt att använda sig av elektroniska auktioner i vissa fall samt s.k. dynamiska inköpssystem. nämnda regler om konkurrenspräglad dialog, elektroniska auktioner och dynamiska inköpssystem är inte obligatoriska att genomföra i nationell lagstiftning. Medlemsstaterna kan således välja att avstå från att införa dem. Direktivet för försörjningssektorerna ges ett ändrat tillämp- ningsområde genom att det inte längre gäller för telekommuni- kationssektorn. Däremot förs posttjänster in som en ny sektor. Medlemsstaterna skall ha genomfört direktiven måna- der efter det att de trätt i kraft (dvs. när de annonserats i Euro- peiska unionens officiella tidning). Den svenska ståndpunkten i arbetet i rådet med de nya direktiven har framför allt varit inriktad på att tydliggöra hur och i vilken utsträckning miljöhänsyn och sociala hänsyn kan integreras i offentlig upphandling. En särskild utredare tillkallas för att föreslå hur två EG-direktiv skall genomföras i svensk rätt, nämligen och rådets direktiv 3696/03 (MAP 23 CODEC 1760) om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av bygg- entreprenader, varor och tjänster och och rådets direktiv 3695/03 (MAP 22 CODEC 1759) om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, båda antagna av parlamentet och av rådet . Utredaren skall lämna de författningsförslag som är nödvändiga och särskilt överväga den lagtekniska utformning de nya direk- tivens utformning föranleder. Vidare skall utredaren ta ställning till om sådana bestämmelser, som enligt direktiven inte är obligato- riska för medlemsstaterna att genomföra, skall införas i lagen och i så fall lämna förslag om detta. Utredarens överväganden och förslag skall präglas av direktivens grundläggande ekonomiska syfte. Dock skall utredaren särskilt beakta den svenska ståndpunkten beträffande miljöhänsyn och sociala hänsyn på så sätt att integrationen av sådana hänsyn väl återspeglas i de av honom föreslagna ändringarna. Utredaren skall vidare föreslå ändringar i nuvarande 6 kap. beträffande sådana bestämmelser som är uppbyggda efter mönster av en regel över tröskelvärdena (t.ex. bestämmelsen om prövning av anbud i 6 kap. 12 § ) och där denna direktivregel ändrats. Därvid skall utredaren beakta dom av i mål C-28/95 A. Leur-Bloem mot /Ondernemingen 2, 1997 sid. 4161. I domen anges att "när en nationell lagstiftning för lösningen av problem i rent interna situationer anpassas till den lösning som har valts i gemenskapsrätten för att bland annat undvika att inhemska medborgare diskrimineras, eller att det uppstår eventuella sned- vridningar av konkurrensen, såsom i det aktuella fallet föreligger det ett bestämt gemenskapsrättsligt intresse av att bestämmelser och begrepp som hämtats från gemenskapsrätten blir tolkade på ett enhetligt sätt, oberoende av under vilka omständigheter de skall tillämpas, för att undvika att det förekommer tolk- ningar som skiljer sig åt" (punkt 32). Huvudregeln om affärsmässighet i nuvarande 1 kap. 4 § har utretts av , men något förslag om ändring av bestämmelsen har inte lämnats. De nya direktiven innehåller en bestämmelse som uttryckligen anger att likabehand- lings-, icke-diskriminerings- och öppenhetsprinciperna skall beak- tas. Utredaren skall överväga om huvudregeln om affärsmässighet bör ändras eller ersättas av den nya bestämmelsen, dock med den utgångspunkten att det skall vara möjligt att ta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid tilldelning av kontrakt i enlighet med vad som anges i de nya direktiven. Utredaren är fri att lämna de förslag i övrigt som utred- ningsarbetet kan föranleda. Frågan om de nya direktivens fören- lighet med konvention nr 94 skall dock inte beröras i detta skede. Till den frågan avser regeringen att återkomma genom tilläggsdirektiv. Utredaren skall hålla sig underrättad om hur direktiven genom- förs i andra medlemsstater, framför allt i de nordiska länderna. Utredaren skall samråda med berörda myndigheter, företrädare för näringslivet samt, vad gäller redovisning av förslagets konse- kvenser för företagen, (). Utredaren skall särskilt beakta de administrativa konsekvenserna för näringslivet och skall utforma förslag så att företagsadmi- nistrativa kostnader hålls så låga som möjligt. Uppdraget skall redovisas . Över- vägandena och eventuella förslag i fråga om konkurrenspräglad dialog, elektroniska auktioner och dynamiska inköpssystem fårdock redovisas . Rådets direktiv /36/EEG av om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor. Rådets direktiv /37/EEG av om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlings- kontrakt för bygg- och anläggningsarbeten. Rådets direktiv /50/EEG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster. Rådets direktiv /38/EEG av om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikations- sektorerna. direktiv /52/EG av den av direktiven /50EEG, 93/36/EEG och 93/37/EEG om samordning av förfarandena vid tilldelning av kontrakt vid offentlig upphandling av tjänster, varor samt bygg- och anläggningsarbeten. direktiv /4/EEG av den om ändring av direktiv /38/EEG om sam- ordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekom- munikationssektorerna. Rådets direktiv /665/EEG av om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggnings- arbeten. Rådets direktiv /13/EEG av om sam- ordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikations- sektorerna utredningen (2004:04) Efter regeringens bemyndigande har en särskild utredare tillkallats med uppdrag att lämna förslag till hur två EG- direktiv skall genomföras i svensk rätt (dir. 2004:47), nämligen och rådets direktiv (2004/18/EG) av om samordning av förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster och Europa- parlamentets och rådets direktiv (2004/17/EG) av om samordning av förfaranden vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Utredningen har antagit namnet (Fi 2004:04). Utredningen har avgivit ett delbetänkande (SOU 2005:22, Nya upphandlingsregler). Ett slutbetänkande med överväganden och eventuella förslag i fråga om konkurrenspräglad dialog, elektroniska auktioner och dynamiska inköpssystem skall redovisas . Den särskilde utredaren skall utöver vad som omfattas av direktiv 2004:47 göra en översyn av vissa bestämmelser om överprövning i 7 kap. lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (), göra en allmän översyn av 6 kap. och i det sammanhanget analysera om ett fastställt värde för direktupphandling bör införas och vid vilket värde direktupphandling i så fall skall medges, göra en fördjupad analys av möjligheten att ställa miljökrav eller sociala krav vid upphandlingen, och utreda om konvention nr 94 är förenlig med de nya EG- direktiven. Utredaren skall lämna de författningsförslag som är lämpliga. Utredningen skall redovisa sitt uppdrag . Regeringen gav i bemyndigande chefen för departementet i uppdrag att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att lämna förslag till hur två EG-direktiv om offentlig upphandling skall genomföras i svensk rätt (dir. 2004:47). Det är och rådets direktiv av om samordning av förfaranden vid offentlig upphandling av bygg- entreprenader, varor och tjänster (2004/18/EG) och Europa- parlamentets och rådets direktiv av om samord- ning av förfaranden vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (2004/17/EG). I ett delbetänkande skulle utredningen lämna förslag till de författningsändringar som är nödvändiga med anledning av de obligatoriska delarna av EG- direktiven. Delbetänkandet har redovisats (SOU 2005:22, Nya upphandlingsregler). Övervägandena och eventuella förslag i fråga om de frivilliga delarna av direktiven, som omfattar konkurrenspräglad dialog, elektroniska auktioner och dynamiska inköpssystem, skall enligt dir. 2004:47 redovisas i ett slutbetänkande . Utredaren skall enligt dir. 2004:47 även föreslå ändringar i nuvarande 6 kap. såvitt avser sådana bestämmelser som är uppbyggda efter mönster av en regel över tröskelvärdena och där denna direktivregel ändrats. Därutöver är utredaren fri att lämna de förslag i övrigt som utredningsarbetet kan föranleda. Behov av översyn av lagen om offentlig upphandling Utöver förfarandedirektiven finns två EG-direktiv om rättsmedel vid överträdelser av reglerna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna, direktiven /665/EG SOU 2006:28 Bilaga 2 respektive 92/13/EEG (rättsmedelsdirektiven).1 Dessa är för när- varande föremål för översyn inom Europeiska kommissionen och ett förslag kommer enligt kommissionen att överlämnas till rådet i mitten av . De svenska bestämmelserna om rättsmedel vid offentlig upphandling återfinns i 7 kap. . I avvaktan på den översyn av EG:s rättsmedelsdirektiv som inletts bör 7 kap. inte bli föremål för någon allmän översyn av . Det finns emellertid vissa bestämmelser i 7 kap. där en översyn framstår som angelägen och som regeringen bedömer kan göras även i avvaktan på de nya rättsmedelsdirektiven. Det gäller särskilt överprövningsinstitutet, där nya bestämmelser infördes . Dessa bestämmelser innebär att leverantören har en frist att ansöka om överprövning av tilldelningsbeslutet räknat från att upplysningar om beslutet lämnats, eller från det en allmän förvaltningsdomstol upphävt ett tidigare fattat interimistiskt beslut. Bestämmelserna, som har sin grund i det s.k. Alcatel-målet2, har medfört att antalet överprövningar av upphandlingar ökat markant. Detta leder till att upphandlingar försenas, vilket framför allt leder till ökade kostnader för upphandlingsförfarandet. En försening kan även leda till indirekta kostnader för att exempelvis tillfälligt lösa ett anskaffningsbehov. handling, Statskontoret och har var för sig i skrivelser framhållit att regeringen bör överväga en översyn av vissa bestämmelser om överprövning av tilldelningsbeslut enligt 7 kap. 1 § . Det är givetvis viktigt att upphandlingsprocessen är effektiv. En översyn av bestämmelserna skall därför inriktas på att finna möjligheter att förkorta tiden från det att ett upphandlings- förfarande inleds till dess upphandlingen är avslutad. Ett sätt att effektivisera upphandlingsförfarandet kan vara att införa en preklusionsfrist, inom vilken tid talan får väckas. En sådan frist kan bidra till en mindre utdragen domstolsprocess när vissa frågor kan prövas i ett tidigt skede. En effektivisering av processen får emellertid inte leda till att möjligheten att få en fullgod prövning av upphandlingsförfarandet försämras. Det har även framkommit att den s.k. tiodagarsfristen har lett till dnr 266-2003). om tiodagarsfristen har även 1EG-direktivens fullständiga namn återges i en bilaga till dir. 2004:47. 2Mål C-81/98 m.fl., 1999 s. . kopplingar till bestämmelsen i om inhibition. Regerings- rätten har i en dom meddelad (mål nr 5735-04) tagit ställning i vissa frågor som rör tiodagarsregeln och även slagit fast vad en interimistisk prövning bör innefatta. Det finns dock anledning att analysera om det, efter den prövning som Regerings- rätten gjort, finns behov av ändringar i reglerna om överprövning och inhibition. När det gäller upphandlingar under tröskelvärdena och upphand- lingar av B-tjänster, som regleras i 6 kap. , har krav framställts på ett enklare och mer lättbegripligt regelverk för såväl upphand- lande enheter som leverantörer. Exempelvis vid upphandling av vårdtjänster har det framkommit problem för landstingen när det gäller hur vårdbehov skall tillgodoses med tillämpning av , särskilt när förfarandet drabbas av utdragna överprövnings- processer. Dessutom finns för landstingen och de enskilda patienterna ett särskilt intresse av kontinuitet i den verksamhet som utförs på entreprenad, bl.a. för att kunna etablera och vidmakthålla en god och långsiktig relation till vårdgivaren. Från landstingen har framförts att behovet av kontinuitet kan vara svårt att tillgodose med den utformning som har . En allmän översyn i förenklande syfte av bestämmelserna i 6 kap. behövs således. Översynen skall även omfatta en anpassning till bestäm- melserna om upphandling över tröskelvärdena om detta i enlighet med tidigare direktiv inte genomförts. Översyn av 7 kap. Utredaren skall göra en översyn av vissa bestämmelser som rör överprövningsinstitutet i 7 kap. . Syftet med översynen skall ytterst vara att skapa ett effektivare upphandlingsförfarande. Utredaren skall därvid analysera möjligheterna att införa en preklusionsfrist under upphandlingsförfarandet. har uttalat3 att artiklarna 1.3 och 2.1 b i direktiv /665 inte utgör hinder mot en nationell lagstiftning som innebär att prövning av ett beslut av den upphandlande myndigheten måste begäras inom en föreskriven tidsfrist. Inte heller hindrar direktivet 3 Mål C-470/99 Universale and others, 2002 s. 11617, mål C-327/00, Santex, 2003 s. 1-1877, mål C-230/02 service, 2004, s. 00000. att alla oegentligheter under upphandlingsförfarandet som åberopas till stöd för begäran om prövning måste åberopas inom samma tidsfrist för att inte preklusion skall inträda. Till följd av detta skall det därmed inte längre vara möjligt att ifrågasätta ett sådant beslut eller att åberopa en sådan oegentlighet när fristen löpt ut. En förutsättning för att införa en sådan preklusionsfrist är att den ifrågavarande fristen är skälig, dvs. rättssäkerheten skall tillgodoses genom att tidsfristen för åberopande är skälig. Utredaren skall även analysera möjligheten att på annat sätt effektivisera överprövningsinstitutet. Översyn av 6 kap. Bestämmelserna som reglerar upphandling under tröskelvärdena, s.k. B-tjänster och försvarsupphandlingar m.m. återfinns huvud- sakligen i 6 kap. . Det handlar således om upphandlingar med både små och stora värden. I utgör upphandlingar under tröskelvärdena och upphandling av B-tjänster den sammanlagt största delen av samtliga upphandlingar. Det är därför värdefullt för såväl upphandlande enheter som leverantörer att regelverket är enkelt och lättbegripligt. Enligt dir. 2004:47 ingår i utredarens uppdrag att föreslå änd- ringar i nuvarande 6 kap. beträffande sådana bestämmelser som är uppbyggda efter mönster av en regel över tröskelvärdena (t.ex. bestämmelsen om prövning av anbud i 6 kap. 12 § ) och där denna direktivregel ändrats. Utredaren skall i det fortsatta arbetet göra en allmän översyn av bestämmelserna i 6 kap. i syfte att förenkla reglerna och, i den utsträckning detta inte ingår i delbetänkandet, göra en anpass- ning till bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena. En fastställd gräns för direktupphandling Enligt 6 kap. 2 § får direktupphandling användas bl.a. om upphandlingens värde är lågt. ansåg i betänkandet Effektivare offentlig upphandling; För fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt (SOU 1999:139) att en värdegräns borde införas som anger vad som skall avses med lågt värde och att sju prisbasbelopp var ett lämpligt gränsvärde. Regeringen ansåg (prop. 2001/02:142) att det är värdefullt med ett förtydligande i lagtexten som anger exakt upp till vilket värde direktupphandling medges. Regeringen ansåg att en rimlig gräns för direktupphandling skulle vara fem prisbasbelopp. avslog emellertid regeringens förslag om en fastställd gräns för direktupphandling och ansåg att effekterna av en sådan gräns behövde analyseras ytterligare. Enligt borde därför nuvarande bestämmelser om lågt värde behållas tills vidare (bet. 2001/02:FiU12, rskr. 2001/02:324). Regeringen gav i beslut Statskontoret i uppdrag att göra en bedömning av vilka konsekvenser ett förslag om en fastställd gräns för direktupphandling kunde få för små företags villkor. Statskontoret har avgett rapporten fastställd gräns för direktupphandling konsekvenser för små företag (Rapport 2002:25). Utredaren skall analysera om en fastställd gräns för direkt- upphandling bör införas och, om så bedöms lämpligt, lämna förslag till sådan gräns. Det kan röra sig om en eller flera beloppsgränser beroende av vad det är som skall upphandlas. I bedömningen bör ingå en analys av möjligheten för kommuner och/eller landsting att samarbeta om administrativa stödfunktioner utan föregående upphandling. Vid den bedömning som skall göras skall slutsatserna i Statskontorets rapport (Rapport 2002:25) vägas in. I det samman- hanget bör en fördjupad utvärdering av Statskontorets redovisning av för- och nackdelar med direktupphandling jämfört med anbuds- upphandling göras för att på ett bättre sätt belysa effekterna för småföretagen. Vid bedömningen skall hänsyn även tas till den praxis som utvecklats när det gäller att fastställa gränsen för direkt- upphandling. Miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling Enligt dir. 2004:47 ingår i utredarens uppdrag att särskilt beakta den svenska ståndpunkten beträffande miljöhänsyn och sociala hänsyn på så sätt att integrationen av sådana hänsyn väl återspeglas i de av honom föreslagna ändringarna. Utöver de analyser som legat till grund för förslagen i delbetänkandet skall utredaren göra en fördjupad analys av möjligheten att införa bestämmelser som innebär att den upphandlande enheten bör ställa miljökrav eller sociala krav. I några länder finns redan liknande krav angående miljöhänsyn. Vidare pågår i flera länder arbete med att i lag eller annan författning införa bestämmelser för att långtgående miljö- hänsyn skall tas i samband med upphandlingar. En jämförelse i dessa hänseenden med övriga länder skall därför också göras. I dir. 2004:47 berörs konventionen nr 94. Konventionen rör arbetsklausuler i kontrakt där en offentlig myndighet är part. Konventionens bestämmelser reglerar två olika förhållanden med internationell anknytning, dels krav på villkor i enlighet med kollektivavtal i förhållande till offentlig upphandling, dels krav på skäliga arbetsvillkor. I propositionen med anhållan om yttrande angående vissa av de beslut som fattats vid allmänna konferens (prop. 1950:188) behandlades frågan om skall ratificera konventionen. I propositionen anfördes att konventionen saknade intresse för del, eftersom konventionens villkor och bestämmelser regleras genom kollektivavtal i . Därtill kom att konventionen innehöll vissa formella föreskrifter som tedde sig främmande för svenska förhållanden. Regeringen avstyrkte därför en ratifikation. biföll propositionens förslag. aktualiserades frågan om en svensk anslutning till konvention på nytt. uppdrog åt en särskild utredare att granska möjligheter att ratificera konventionen mot bakgrund av gällande EG-rättslig reglering beträffande offentlig upphandling. Utredaren redovisade sitt uppdrag och hänvisade därvid bland annat till pågående diskussioner inom EU. Något förslag lämnades således inte. Utredaren skall nu utreda om konvention nr 94 är förenlig med de nya EG-direktiven. Redovisning av uppdraget m.m. Utredaren skall lämna de författningsförslag som är lämpliga. Utredaren är fri att lämna de förslag i övrigt som utredningsarbetet kan föranleda. Vad som sägs om samråd i dir. 2004:47 gäller även vid det fortsatta arbetet. Om förslagen påverkar kostnaderna eller intäkterna för staten, kommuner, landsting, företag eller andra enskilda, skall en beräk- ning av dessa konsekvenser redovisas i betänkandet. Om förslagen innebär samhällsekonomiska konsekvenser i övrigt, skall dessa redovisas. När det gäller kostnadsökningar och intäktsminskningar för staten, kommuner eller landsting, skall en finansiering föreslås. Utredaren skall också, i förekommande fall, redovisa konse- kvenser av förslagen i enlighet med 15 § kommittéförordningen (1998:1474). Till följd av det utvidgade uppdrag som lämnas förlängs utredningstiden. Uppdraget skall redovisas . Konvention (nr 94) angående arbetsklausuler i kontrakt däri offentlig myndighet är part1 Internationella arbetsorganisationens allmänna konferens, vilken av styrelsen för sammankallats till och där samlats till sitt trettioandra sammanträde, och beslutat antaga vissa förslag angående arbetsklausuler i kontrakt, däri offentlig myndighet är part, vilken fråga utgör den sjätte punkten på sammanträdets dagordning, samt beslutat, att dessa förslag skola taga form av en interna- tionell konvention, antager denna den tjugonionde dagen år nitton- hundrafyrtionio följande konvention, vilken skall benämnas konvention angående arbetsklausuler (offentliga kontrakt), 1949 [Labour () Convention, 1949]. Denna konvention äger tillämpning å kontrakt, som uppfylla följande villkor, nämligen a) att åtminstone en av parterna är offentlig myndighet; b) att fullgörandet av kontraktet innebär i)ianspråktagande av allmänna medel från offentlig myndighets sida; och ii)anlitande av arbetskraft från medkontrahentens sida; c)att kontraktet avser i)uppförande, ombyggnad, reparation eller rivning av offentlig anläggning; ii)framställning, hopsättning, handhavande eller transport av material, förråd och utrustning; eller 1950:188, s. 41 ff. iii)utförande eller tillhandahållande av tjänster; samt d)att kontraktet ingåtts av central myndighet i en till Internationella arbetsorganisationen ansluten medlemsstat, för vilken denna konvention är gällande.