sou · GUB339 · 2007-01-01 00:00:00 — För det första anges att holdingbolag och de företag som ingår i dess aktieportfölj skall utgöra ett och samma ansvarssubjekt. För det andra anges att civilrättsliga avtal om efterbehandlingsskyldighet skall respekteras under förutsättning att det miljömässiga behovet var klarlagt när avtalet slöts samt att tillräckliga medel reserverats för åtgärderna. Denna inställning skiljer sig klart från den svenska, där civilrättsliga uppgörelser om efterbehandlingsansvaret inte påverkar vem som är adressat för de offentligrättsliga kraven. I finsk rätt har man reglerat möjligheten till ansvarsgenombrott. I 7 § lagen om ersättning för miljöskador har man uttryckligen an- givit, att inte blott verksamhetsutövaren själv, utan även den som är jämförbar med en verksamhetsutövare skall betraktas som poten- tiellt ersättningsskyldig enligt denna lag. Härvid skall man beakta personens bestämmanderätt, hans ekonomiska relation till verk- samhetsutövaren och den ekonomiska nytta som han eftersträvar i verksamheten. Som exempel på sådana förhållanden angavs i förar- betena (1992 rd – RP 165, ss. 26 f, 35) en situation där ett företag eller en person som de facto är bulvan för någon som producerar avfall undanröjer avfallet för dennes räkning på ett sätt som för- orsakar en miljöskada samt situationer där ett företag som är en separat juridisk person trots att det i verkligheten inte är självstän- digt, t.ex. ett dotterbolag, på annat sätt de facto verkar för någon annans räkning. Å andra sidan belastas inte den som finansierar verksamheten av ersättningsansvar enbart på grund av finansie- ringsförhållandet och den sedvanliga tillsyn som följer av ett sådant förhållande. Det kan noteras att det här inte är fråga om ett andra- handsansvar, utan snarare en utvidgad ansvarskrets. Även om det inte sägs uttryckligen innebär denna lösning därför i praktiken ett utvidgat verksamhetsutövarbegrepp. Intresset av en regel om ansvarsgenombrott är att inte låta bakom- liggande intressenter undgå ansvar i fall där det uppkommit en miljöskuld i en verksamhet och där verksamhetsutövaren, exempel- vis p.g.a. konkurs, inte kan betala. Det är således av miljöhänsyn som en regel om ansvarsgenombrott kan motiveras. För att lösa detta problem kan man tänka sig två olika lösningar. En är att utvidga verksamhetsutövardefinitionen till att också omfatta bakomliggande intressenter. Den andra är att införa ett subsidiärt ansvar för bakomliggande intressenter, dvs. en regel om ansvarsgenombrott, eller ansvarsflykt. Fördelen med den senare lösningen är att det endast blir i undantagsfall som den aktiebolags- rättsliga principen om aktieägarens begränsade personliga ansvar sätts ur spel. En nackdel med den förstnämnda lösningen är att det kan bli komplicerat att ha flera verksamhetsutövare att välja bland. Det kan bli en grund till konflikt i sig vad gäller solidariska regress- anspråk osv. Inget hindrar emellertid att lösningarna kombineras. 5Överväganden och förslag i frågan om ansvarsgenombrott Förslag: Behovet av en regel om ansvarsgenombrott minskas genom en föreslagen utvidgning av verksamhetsutövarbegrep- pet. Någon genombrottsregel förordas inte från de utgångspunk- ter haft att beakta. Men ett förslag lämnas ändå till hur en sådan regel lämpligen kan se ut, om det av rättspolitiska eller andra skäl skulle vara önskvärt att den införs. Däremot föreslås hur ansvarsgenombrott i praktiken skall kunna genomdrivas i de viktigaste fallen utan någon särskild genombrottsregel i strid med de associationsrättsliga grundprin- ciperna. Efterbehandlingsansvarets fullgörande säkerställs i stället genom att moderbolaget i förväg får garantera detta. Det sker genom att tillståndet att bedriva miljöfarlig verksamhet villkoras av att en sådan ägarbolagsgaranti lämnas. Sålunda utfärdade garantier kan sedan tas i anspråk oberoende av vem som slutligen bär efterbehandlingsansvaret. En del möjligheter att dra undan egendom från att kunna tas i anspråk för det subsidiära efterbehandlingsansvaret förhindras genom ett förtydligande av tillämpningsområdet för detta ansvar. Det är i första hand verksamhetsutövaren som skall bära det i 10 kap. föreskrivna miljöskadeansvaret. Hur verksamhetsutövar- begreppet bör bestämmas i detta kapitel har vi diskuterat i avsnitt 2.4.1. Vi har där kommit fram till att balkens nuvarande begrepp måste kompletteras med miljöansvarsdirektivets kontrollbegrepp för att uppfylla direktivets minimikrav i detta hänseende. Balkens begrepp omfattar inte bara nuvarande utan också tidigare verksam- hetsutövare som har del i föroreningsskadan. Också direktivets verksamhetsutövarbegrepp måste förstås på detta sätt, även om det Överväganden och förslag i frågan om ansvarsgenombrott inte uttrycks lika tydligt. Men med avseende på verksamheten är balkens bestämning av begreppet begränsad till den som driver verksamheten medan direktivet därutöver uttryckligen tar med den som kontrollerar verksamheten. Visserligen lär också den uppfatt- ningen ha sina företrädare att även balkens verksamhetsutövar- begrepp skall anses omfatta sådan kontrollmakt som avses i direk- tivet. Men att det verkligen skulle vara så har i varje fall inte kom- mit till uttryck i lagen. Och det förefaller heller inte finnas något starkt stöd för den uppfattningen i vare sig förarbetena eller rätts- praxis. Den föreslagna kompletteringen med direktivets kontroll- begrepp kan därför i praktiken komma att innebära en inte ovä- sentlig utvidgning av verksamhetsutövarbegreppet i 10 kap. Som förut sagts finns det också anledning att räkna med detta. Den som fattar avgörande beslut för och drar ekonomiska fördelar av verk- samheten kan med denna skrivning komma att falla in under detta verksamhetsutövarbegrepp. Den närmare analysen av kriterierna för den relevanta kontrollen har vi utvecklat i avsnitt 2.4.1 och i författningskommentaren till 10 kap. 2 § (avsnitt 9). Den nu aktuella frågan om ansvarsgenombrott eller om hur mil- jöskadeansvarsflykt skall kunna motverkas är naturligtvis i högsta grad beroende av hur kretsen av ansvariga verksamhetsutövare bestäms. Frågan berör ju bara dem som inte ingår i denna krets. Bestäms denna krets så som vi har föreslagit, minskar behovet av en bestämmelse om ansvarsgenombrott. Som framgår av redogörelsen för frågans tidigare behandling i lagstiftningssammanhang har det lagts fram flera olika förslag till en särlösning för miljöskadeansva- ret i 10 kap., nämligen först förslag , sedan regeringens förslag i den följande lagrådsremissen och Lagrådets föreslagna ändring av detta samt senast Aktiebolags- kommitténs förslag . De tre förstnämnda förslagen synes alla ha utgått från ett snävare verksamhetsutövarbegrepp än det som här har föreslagits för tillgodoseende av miljöansvarsdirek- tivets krav. Enligt skulle den vara jämställd med verksamhetsutövaren som utövar eller har utövat ett personligt eller ekonomiskt väsentligt inflytande över verksamheten. I lagråds- remissen skärptes denna skrivning till Den som utövar eller har utövat ett bestämmande inflytande över en verksamhetsutövare och som därvid i avsevärd grad har medverkat till att föroreningen har uppkommit. Sedan preciserade Lagrådet detta ytterligare till Den som på grund av aktie- eller andelsinnehav eller avtal utövar eller har Överväganden och förslag i frågan om ansvarsgenombrott utövat ett bestämmande inflytande över en verksamhetsutövare och som därvid i avsevärd grad har medverkat till att föroreningen har uppkommit eller försvårats. Det är emellertid tveksamt om något av dessa förslag mot bak- grunden av vår tidigare diskussion verkligen skulle innebära en utvidgning av kretsen av ansvariga. Uppenbarligen träffar i varje fall inte lagrådsremissens och Lagrådets skrivningar några fler ansvariga än dem som omfattas av det verksamhetsutövarbegrepp som vi har föreslagit. Och det är inte lätt att förstå hur någon som i avsevärd grad har medverkat till att föroreningen har uppkommit skall kunna undgå det nuvarande ansvaret heller enligt 10 kap. 2 §. Måhända har vi därför redan täckt in den krets som man då ville skulle omfattas av miljöskadeansvaret i detta kapitel. förslag var emellertid annorlunda. I och för sig riktade det sig mot den som utövade ett bestämmande inflytande över verksamheten och torde därmed också det komma att gälla en sådan kontrollmakt som avses i direktivet. Men kom- mitténs förslag kunde nog lika gärna ha gällt någon som bara haft ett sådant inflytande över verksamhetsutövaren, inte verksamheten. Poängen i förslaget synes nämligen ha varit att komma åt det fallet att inflytandet utnyttjats på ett sätt som i avsevärd grad minskat verksamhetsutövarens, som det får förstås, ekonomiska förmåga att uppfylla sitt miljöskadeansvar. Förmodligen är det väl också framför allt av sådana skäl som det kan finnas anledning att konstituera ett subsidiärt miljöskadeansvar utanför kretsen av ansvariga verksamhetsutövare. Men en ytter- ligare förutsättning måste nog i så fall vara att ansvaret också grun- das på ett otillbörlighetsrekvisit av något slag. Affärsmässigt moti- verade satsningar, som av någon anledning slår fel med följden att verksamhetsutövaren mister förmåga att fullgöra sina förpliktelser, bör inte medföra ansvar. Det måste för ansvar krävas någon form av oacceptabelt risktagande eller att det rör sig om omotiverade uttag av medel ur verksamheten i ond tro med avseende på de negativa effekterna för verksamhetsutövarens möjligheter att kunna ta sitt miljöskadeansvar. I vilka fall skulle det då i praktiken kunna vara aktuellt att ett sådant ansvar slår till. Såvitt den förda diskussionen i doktrinen och vid de tidigare lagstiftningsförsöken ger vid handen synes det i för- sta hand vara i de fall där det verksamhetsdrivande företaget redan från början är underkapitaliserat och fall där detta företag senare inför eller efter driftens upphörande på något sätt töms på det för Överväganden och förslag i frågan om ansvarsgenombrott ansvarstäckningen erforderliga kapitalet. Normalt bör det visser- ligen inte med vår verksamhetsutövardefinition vara möjligt för en utövare att undgå ansvar genom att bolagisera vissa delar av verk- samheten eller överlåta dem på ett bolag med små möjligheter att svara för efterbehandlingskostnaderna. För tidigare utövare kvar- står ändå det ursprungliga ansvaret. Men det kan naturligtvis före- komma att detta ansvar aldrig har inträtt för moderbolaget eller att detta bolag med sin verksamhet kanske inte haft del i den aktuella föroreningen och heller inte har förbehållit sig en sådan kontroll över dotterföretagets verksamhet som gör att moderbolaget skall anses ansvarigt på den grunden. Och man måste ju alltid räkna med möjligheten att det, utan insyn i koncernens inre beslutsstruktur, kan vara svårt att bevisa att moderbolaget eller annan bakom- liggande intressent, exempelvis ett annat bolag i samma koncern, har utövat en sådan kontroll som avses i verksamhetsutövardefini- tionen. I så fall återstår bara möjligheten av ett ansvar för moder- bolaget på någon annan grund än som verksamhetsutövare. Och detta borde då, som konstaterats, förutsätta något slags otill- börligt förfarande från moderbolagets sida eller ett uppenbart missbruk av bolagsformen. Om exempelvis det verksamhets- utövande företaget drivs som klart underkapitaliserat i förhållande till sitt miljöskadeansvar, kan det ju förefalla rimligt att det åtmin- stone med ett väsentligt vinstuttag ur företaget – för den som har ett bestämmande inflytande över detta och är medveten om situa- tionen – följer ett motsvarande ansvar för den miljöskuld som företaget upparbetar utan att ha täckning för med egna medel. Utrymmet för bakomliggande intressenters lagliga möjligheter att för egen söka dränera ett verksamhetsutövande företags kapital inför eller i samband med driftens upphörande, synes dock även med nuvarande regler vara tämligen begränsat. En överlåtelse av företagets verksamhet, som ju kan ske på olika sätt, torde nor- malt också överföra ett verksamhetsutövaransvar för aktualiserade föroreningsskador till förvärvaren, som ett sådant ansvar finns kvar hos fångesmannen. Överlåtelsen borde därmed inte vara något problem i förevarande sammanhang, eftersom den knappast lär minska möjligheterna att få miljöskadeansvaret uppfyllt. Men flera andra åtgärder kan tänkas innebära risker i detta hän- seende, exempelvis en försäljning av inkråmet i företaget till någon som inte ämnar fortsätta samma verksamhet, en väsentlig nedsätt- ning av aktiekapitalet i ett miljöskuldsatt bolag under avveckling och en bristfällig redovisning av miljöskulden i en konkurs- eller Överväganden och förslag i frågan om ansvarsgenombrott Den som har makt att utnyttja en sådan situ- ation till egen och också gör det på ett sätt som kan anses otillbörligt, borde kunna åläggas någon form av ansvar för det som därefter brister i verksamhetsutövarens möjligheter att uppfylla sitt ansvar. En regel om detta skulle kunna vara följande: Om verksamhetsutövaren inte förmår att uppfylla sina förpliktelser enligt detta kapitel ansvarar i skälig omfattning den som genom att utöva ett bestämmande inflytande över verksamhetsutövaren i avse- värd grad har på ett otillbörligt sätt medverkat till denna oförmåga. Med en sådan regel borde man kunna komma åt missbruk av bolagsformen som består i att fysiska eller juridiska personer, som utan att själva kunna betraktas som verksamhetsutövare, bedriver verksamheten i formellt självständiga bolag med klart otillräckliga resurser för att kunna uppfylla det miljöskadeansvar som verksam- heten kan förväntas medföra. Och även sådana fall där bolaget från början haft tillräckliga resurser för detta ändamål men där dessa senare, kanske i en avvecklingssituation, undandras till bakomlig- gande intressenters förmån på ett sätt som kan anses otillbörligt. Även om ett ansvar av detta slag kan framstå som särdeles rimligt i de förhoppningsvis sällsynta fall där det kan vara aktuellt, är detta efter allt att döma dock inte redan i sig en tillräcklig grund för en särskild reglering av ett sådant ansvar. Utredningsdirektiven förut- sätter att ett förslag om en sådan reglering grundas på ett konsta- terat behov av den, inte bara på en vilja att täppa till teoretiska flyktmöjligheter. Behovet måste dessutom vara så pass stort att det kan väga upp de förut belysta allvarliga nackdelarna med att frångå den för associationsrätten grundläggande principen om begräns- ningen av det personliga ansvaret till den gjorda insatsen. Som redovisats i föregående avsnitt har det inte genom de tidi- gare utredningarna som behandlat frågan kommit fram något bra underlag som visar att det finns ett praktiskt behov som kan moti- vera en bestämmelse om ansvarsgenombrott, vare sig generellt för alla aktiebolag eller särskilt för de juridiska personerna på miljö- rättens område. Den omständigheten att ansvarsflykt kanske inte förekommer i så många fall borde väl i och för sig inte vara ett avgörande skäl mot en bestämmelse om ansvarsflykt, eftersom varje sådant fall kan uppgå till betydande belopp. Men den måste naturligtvis beaktas. Den enkätundersökning som Miljöansvars- utredningen gjort för att söka klarhet i förhållandena har emellertid inte heller bekräftat att det skulle finnas något påtagligt behov av Överväganden och förslag i frågan om ansvarsgenombrott en bestämmelse om ansvarsgenombrott. Denna undersökning visar snarare att det i tillsynsmyndigheternas verksamhet som undersökningen omfattar inte har förekommit mer än enstaka fall i landet där det från tillsynsmyndighetens sida ansetts finnas anledning till misstanke om sådan ansvarsflykt som det här handlar om och att det inte i något av dessa fall har bekräftats i enkäten att misstanken haft fog för sig. På grundval av något i praktiken konstaterat behov av bestäm- melser om ansvarsgenombrott kan följaktligen inte någon lag- reglering förordas. Men en sådan reglering kan ju också vila på annan grund. Det borde kanske vara ett tillräckligt intresse för lag- stiftaren att kunna ingripa mot alla sådana fall, om än få, där någon söker undfly sitt miljöskadeansvar på ett sätt som i det här sam- manhanget anses vara otillbörligt. Som vi ser det innebär dock redan de enligt vår tidigare redo- görelse i rättspraxis godtagna principerna för ansvarsgenombrott en tillräcklig möjlighet för det allmänna att åtminstone komma åt de mest flagranta av dessa fall. Utöver vår föreslagna, utvidgade verk- samhetsutövardefinition, förefaller därför inte något ytterligare vara av nöden. Vi håller därför ovan bara fram den regel som vi i och för sig tycker kunde vara möjlig men finner i avsaknad av ett konstaterat praktiskt behov av denna reglering inte fullgoda skäl att föreslå att den införs. Avslutningsvis bör emellertid också övervägas om inte intresset av att förhindra ansvarsflykt på miljörättens område skulle kunna till- godoses på något annat sätt än med en regel om ansvarsgenombrott i konflikt med de associationsrättsliga spelreglerna. Vårt förslag om en utvidgning av kretsen av ansvariga verksamhetsutövare är ett sådant sätt. Men det finns fler. Ytterst handlar det här ju inte om någonting annat än att det i slutändan skall finnas kvar någon som är ansvarig för den behövliga efterbehandlingen och som då helst också förfogar över tillgångar som gör det möjligt för honom att uppfylla detta ansvar. Ansvarsflykten kan antingen ske genom att den ansvarige på olika sätt söker undkomma sitt ansvar eller genom att hans tillgångar undandras så att de inte kan tas i anspråk för ansvaret. De lagliga möjligheterna att undkomma ansvaret har vi Överväganden och förslag i frågan om ansvarsgenombrott ovan funnit vara tämligen begränsade. Men möjligheten att dra undan tillgångar är kanske större. Den är bl.a. beroende av hur det i 10 kap. 3 § använda fastighetsbegreppet och förvärvs- begreppet skall förstås. Detta förefaller oklart och har inte belysts i rättspraxis. Inom har mot den bakgrun- den diskuterats huruvida något efterbehandlingsansvar som verk- samhetsutövare eller fastighetsägare verkligen följer med en över- föring av förorenade markområden och anläggningar som exempel- vis sker genom olika fastighetsbildningsåtgärder som avstyckning och fastighetsreglering eller genom tillskjutandet av apportegen- dom vid en bolagsbildning. Det kan möjligen hävdas att mark- områden som inte utgör registerfastigheter därmed inte heller uppfyller fastighetsrekvisitet i 10 kap. 3 § och att åtkomst genom exempelvis fastighetsreglering eller som apport- egendom inte utgör ett sådant förvärv som avses i denna bestäm- melse. Om så skulle vara fallet ger det onekligen ett utrymme för att dra undan egendom från efterbehandlingsansvaret som knappast är önskvärt. Men denna osäkerhet i lagbestämmelsen borde enkelt kunna undanröjas genom en utvidgning av fastighetsbegreppet till att också omfatta markområden och en förklaring i motiven, för det borde vara tillräckligt, att förvärvsbegreppet skall omfatta alla förvärv av vilket slag de vara må. I vårt lagförslag skulle bestämmel- sens första stycke för tillgodoseende av detta kunna ha följande lydelse: Kan inte någon verksamhetsutövare utföra eller bekosta de utred- ningar och åtgärder som behövs för att avhjälpa miljöskador som avses i 1 § 1. på en fastighet är var och en ansvarig i detta hänseende som förvärvat den fasta egendomen och vid förvärvet känt till förorening- arna eller då borde ha upptäckt dem. Avser förvärvet privatbostads- fastighet enligt 2 kap. 13 § inkomstskattelagen (1999:1229) ansvarar endast en förvärvare som känt till föroreningen. I fråga om förorenad byggnad eller anläggning gäller detsamma den som förvärvat det om- råde där byggnaden eller anläggningen är belägen. Med förvärv av fas- tighet likställs förvärv av tomträtt. Med en sådan skrivning borde alla mark- och vattenområden, byggnader och anläggningar, som kan vara av intresse i det här sammanhanget, falla in under paragrafen. Och detta kompletterat med en förklaring att alla former av förvärv avses i bestämmelsen, således även förvärv genom exempelvis expropriation eller expro- priationslika förfaranden, fastighetsreglering eller andra fastighets- Överväganden och förslag i frågan om ansvarsgenombrott bildningsåtgärder eller som apportegendom, borde räcka för att täppa till antydda möjligheter att kringgå det subsidiära ansvaret. Även om alla förvärv i och för sig skall omfattas av bestämmel- sen måste dock varje slag av förvärv ändå bedömas efter sina sär- skilda förutsättningar vid tillämpningen av bestämmelsens övriga rekvisit. Ett universalfång ger exempelvis inte normalt förvärvaren någon bättre eller sämre rättsställning än den arvlåtaren eller testa- torn hade. Det avgörande för det subsidiära ansvaret bör således i ett sådant fall vara vad arvlåtaren vid sitt förvärv insett eller bort inse i fråga om föroreningarna och inte vad arvtagaren kan ha eller haft för insikter i detta avseende. Ett sätt att radikalt minska behovet av en särskild regel om ansvars- genombrott skulle kunna vara att redan från början, innan en mil- jöfarlig verksamhet startar, avkräva moderbolaget ett bindande åta- gande att svara för det verksamhetsdrivande dotterföretagets för- pliktelser i nu aktuellt hänseende. Krav på en sådan koncerngaranti eller ägarbolagsgaranti skulle kunna införas som ett villkor för till- ståndet att bedriva den miljöfarliga verksamheten. Från ett bolag som inte ingår i en koncern skulle en motsvarande garanti kunna avkrävas för att gälla i det fall verksamheten överlåts till något annat företag. Sålunda utfärdade garantier skulle kunna tas i anspråk oberoende av vem som slutligen bär efterbehandlings- ansvaret. ger vissa möjligheter att kräva sådan säkerhet för efterbehandlingsansvarets fullgörande. Enligt 16 kap. 3 § får tillstånd, godkännande eller dispens enligt balken för sin giltighet göras beroende av att den som avser att bedriva verksam- heten ställer säkerhet i form av pant eller borgen för kostnaderna för efterbehandling och andra återställningsåtgärder som verksam- heten kan föranleda. Denna och övriga bestämmelser i balken om ställande av säkerhet utreds närmare i detta betänkande i avsnitt 6 och 7. Där återkommer vi till vad som bör gälla för nyssnämnda slag av garantier och i vilka fall sådana bör avkrävas. Vi redogör där också för många andra former av säkerheter som kan användas i väsentligen samma syfte. En hel del synes tala för att man ganska generellt bör överväga att kräva en ägarbolagsgaranti när omstän- digheterna ger anledning att räkna med att den ifrågavarande verk- Överväganden och förslag i frågan om ansvarsgenombrott samheten kommer att bedrivas av någon annan juridisk person än den som får tillståndet. möter vi frågan om ansvarsgenombrott genom att föreslå en utvidgning av verksamhetsutövarbegreppet, hålla fram en möjlig regel om sådant genombrott som vi dock från de synpunkter utredningen har att beakta inte finner fullgoda skäl att förorda men som nog ändå skulle kunna vinna ett rättspolitiskt gillande, förtydliga och möjligen utvidga tillämpningsområdet för fastig- hetsägarens subsidiära efterbehandlingsansvar, tillgodose det väsentligaste behovet av ansvarsgenombrott genom att i stället för en särskild regel om detta i förväg säker- ställa efterbehandlingsansvarets fullgörande genom krav på en ägarbolagsgaranti som villkor för tillståndet att bedriva miljö- farlig verksamhet. 6 Ställande av säkerhet I detta och nästa avsnitt föreslås hur art. 14 i utvinningsavfalls- direktivet skall genomföras i svensk rätt, samt vilka krav som lämpligen bör ställas dels i fråga om säkerheter som kan krävas enligt nämnda direktiv och dels i fråga om de säkerheter som kan krävas enligt vid meddelandet av tillstånd. Dessutom diskuteras hur myndigheter och domstolar lämpligen bör avgöra om en säkerhet är tillräcklig.