sou · GUB399 · 2007-01-01 00:00:00 — Om förslaget genomförs, innebär det emellertid att konkurrenslagens system med eftergift och nedsätt- ning av konkurrensskadeavgift inte längre skulle framstå som en undantagslösning med relevans enbart för konkurrensrätten.TPF64FPT Däremot går förslaget inte så långt att det löser problemet med hur straffregler på konkurrensrättens område skall samordnas med det administrativa systemets regler om eftergift och nedsättning, utan att det senare regelsystemet förlorar i effektivitet. 14.4En kortfattad internationell utblick Såväl som moderniseringsutred- ningen har redogjort för systemen i andra länder.TPF65FPT Vi nöjer oss därför med en översiktlig beskrivning av systemen i EU:s med- lemsstater. Dessutom kan det vara på sin plats att något redogöra för de nordamerikanska systemen, eftersom dessa ofta framhålls av dem som förespråkar en kriminalisering. Följande medlemsstaters straffrättsliga regler har relevans för konkurrensrättens område: , , , , , , , , , , , och Österrike.TPF66FPT I sammanhanget kan noteras att i horisontella och vertikala konkurrensbegrä- sande samarbeten är kriminaliserade. Vid dessa förhållanden ligger det nära till hands att dra den slutsatsen att den omfattande före- komsten av straffrättsliga regler på konkurrensrättens område utgör ett starkt skäl för att nu införa sådana regler även i . Enligt vår uppfattning finns det emellertid anledning att nyansera denna bild. Först och främst har det inte ännu i något europeiskt land upp- kommit en kultur liknande den i där bolagsföreträ- dare som medverkar i karteller vid eventuell lagföring har att räkna 63TP PT Jfr SOU 2005:117 s 82 där beredningen uttalar att det i vissa fall nog är ofrånkomligt att den misstänktes medverkan för att anses tillräckligt omfattande även måste innefatta uppgifter om andras brott, men att denna omständighet inte skall missbrukas för att skapa ett kronvittnessystem. 64TP PT Jfr prop. 2001/02:167 s 33 f 65TP PT SOU 2001:74 s 67 ff och 2004:131 s 95 ff 66TP PT SOU 2004:131 s 95 ff. Där uttalas att det finns straffrättsliga regler även i (s 109) men dessa förefaller ha avskaffats genom en reform . En kriminalisering på konkurrensrättens område med förhållandevis långvariga fängelsestraff.TPF67FPT Tvärtom är de påföljder som har dömts ut för fysiska personer, i likhet med vad som var fallet i enligt konkurrenslag, påfallande milda. För det andra kan det vara värt att fästa uppmärksamheten på hur de europeiska rättsordningarna har utvecklats över tiden. I en nyligen publicerad artikel har gjorts gällande att den konkurrensrättsliga utvecklingen i EU och dess medlemsstater förefaller genomgå liknande utvecklingsfaser.TPF68FPT I en första fas tillämpas i huvudsak missbruksprincipen. I många system före- kommer också straffrättsliga sanktioner, även fängelse, om eventuella ålägganden eller liknande beslut inte respekteras. tillämpas förbudsprincipen i förening med straffrättsliga sanktioner för vissa särskilda typer av förfaranden. Ett exempel är, som redan framkommit, de förbud mot bruttoprissättning och anbuds- karteller som tidigare gällde i . En andra fas, som ofta med- för en avkriminalisering, innebär en övergång till förbudsprincipen och införande av administrativa sanktioner riktade mot företagen. Förbudsprincipen mjukas emellertid upp med ett notifierings- system som innebär bl.a. en temporär immunitet mot böter. Det EG-rättsliga och tyska systemet trädde in i denna fas . För svenskt vidkommande togs detta steg med nuva- rande konkurrenslag, medan anslöt sig så sent som . I vissa länder, t.ex. , har man valt att behålla straff- rättsliga regler för vissa särskilda typer av överträdelser, ofta anbudskarteller. I andra länder, t.ex. , har sådana regler av olika skäl tillkommit i efterhand. En tredje fas innebär att notifie- ringssystemet avskaffas i syfte att effektivisera systemet, framför allt med fokus på bekämpningen av karteller. På gemenskapsnivån togs detta steg i och med förordning nr 1/2003, och många 67TP PT Hur stränga påföljderna i dessa system är torde man dock snarare behöva bedöma genom en jämförelse med andra nationella straffnivåer, än med påföljderna för jämförbara över- trädelser i andra länder. Jfr t.ex. Per , Vad gör vi med den europeiska kriminal- politiken, SvJT 2005, s 873 f, där författaren utifrån en jämförelse av fångtalet (antalet fångar per 100 000 av befolkningen) ger en bild av de stora skillnaderna mellan repressionsnivåerna inom EU:s medlemsstater (har det högsta fångtalet med 209, ligger lägst med 56 och ligger förhållandevis lågt med 81). Uppgifterna visar på den stora varia- tionen som finns inom EU, då det gäller användningen av fängelsestraff och därigenom också på grundläggande olikheter inom kriminalpolitiken. Motsvarande skillnader torde finnas mellan de nordamerikanska och europeiska systemen och måste beaktas vid en jäm- förelse av påföljderna för överträdelser av konkurrensreglerna. I sammanhanget bör också nämnas att en domstol i dömde en person till fängelse, låt vara villkorligt, för konkurrensbrott. , Is Criminalization of the Answer?, 28 (2), 2005, s 117 ff En kriminalisering på konkurrensrättens område medlemsstater, däribland , har även avskaffat notifierings- systemet på nationell nivå. En fjärde fas innebär att det administra- tiva sanktionssystemet förstärks och kompletteras med straffrätts- liga sanktioner för allvarliga överträdelser, framför allt i form av fängelse, i syfte att öka systemets totala allmänpreventiva effekt. Den bild som målas upp i artikeln passar förhållandevis väl in på den svenska utvecklingen och frågan om en eventuell kriminalise- ring på konkurrensrättens område. Såväl våra direktiv som den framlagda lagstiftningsmodellen ger klart vid handen att syftet med en kriminalisering är att komplettera och förstärka det administra- tiva systemet. Med detta perspektiv är det intressant att notera att det egentligen bara är som under liknande förhållanden valt att låta kriminalisera karteller.TPF69FPT Som redan fram- gått valde man i att i allt väsentligt utforma den nationella konkurrenslagstiftningen med EG-rätten som förebild. I en senare reform, som trädde 2003, kriminaliserades karteller i syfte att förstärka det befintliga administrativa sanktionssystemet för allvarliga överträdelser av konkurrensreglerna. I övriga medlemsstater synes straffrättsliga sanktioner vara antingen bibehållna eller nytillkomna nationella särlösningar eller vara det enda sätt varpå sanktioner kan påföras företag eller fysiska personer för överträdelser av konkurrens- reglerna.TPF70FPT När det gäller bör vidare uppmärksam- mas att där tillämpas ett system där individer kan meddelas immu- nitet mot straffsanktioner, s.k. no-action letter.TPF71FPT I de nordamerikanska systemen finns och tillämpas straffregler med fängelse i straffskalan.TPF72FPT Även om systemen i och i formellt hänseende skiljer sig åt genom att det senare undantar missbruk av dominerande ställning från det straffbara området, är det i praktiken fråga om en kriminalisering av hori- sontella konkurrensbegränsande samarbeten i form av pris-, anbuds- och marknadsdelningskarteller. I och kan amnesti ges för straffrättsliga påföljder. Principen är att den som träder fram först får full amnesti, medan de som anmäler sig därefter och erkänner får mildare behandling i 69TP PT Se bl.a. . , Act and the Enterprise Act Reforms: Sanctions and Deterrence in , antologin in Union (redaktörer ), s 101 ff 70TP PT Till den senare kategorin hör t.ex. där det av konstitutionella skäl inte är möjligt att tillämpa administrativa sanktionsavgifter. 71TP PT Systemet beskrivs närmare i SOU 2004:131 s 97 72TP PT Den fortsatta framställningen bygger på uppgifter i a SOU s 112 ff och SOU 2001:74 s 67 ff En kriminalisering på konkurrensrättens område en fallande skala. Detta system är emellertid inte på något sätt unikt för konkurrensrättens område. I båda länderna är systemet med plea bargain väl etablerat och tillämpas allmänt inom straff- rätten. Det amerikanska leniency-systemet, som utgör inspira- tionskällan till liknande system inom EU och många medlems- stater, brukar framhållas som särskilt framgångsrikt. T.ex. kan nämnas att ungefär hälften av alla utredningar initie- rades efter en ansökan om amnesti. I nästan samtliga internatio- nella karteller aktualiserades amnestiprogrammet. Vid sidan av straffrättsliga sanktioner finns i båda systemen möjligheter att ingripa på annat sätt, t.ex. genom ålägganden av olika slag. har inom ramen för sitt arbete i olika sammanhang pekat på vikten av sanktioner mot fysiska personer som medverkar till att företag samarbetar i karteller. rekommenderades medlemsländerna att i sina rättsordningar införa sanktioner som kan avskräcka både företag och fysiska personer från att delta i kartellsamarbeten.TPF73FPT I två rapporter fördjupades diskussionen.TPF74FPT I den senare rapporten rekommende- rade medlemsländerna att införa och tillämpa sanktioner mot fysiska personer. I de fall det kunde anses förenligt med gällande sociala och legala normer rekommenderades medlems- länderna att välja straffrättsliga sanktioner. publicerade ett dokument i serien Roundtables on Competition Policy som särskilt tar sikte på frågan om sank- tioner mot fysiska personer.TPF75FPT Ordförandens slutord återspeglar därvid rätt väl de olika argument som lyftes fram av de medlems- länder som deltog i debatten. The Chair closed the roundtable by pointing out that while individual sanctions were recognised as a useful tool in the fight against cartels, the cost of imposing such sanctions, local competition culture and legal environment, and the size of country also should be taken into account. Otherwise the use of sanction against individuals could create 73TP PT Council Recommendation Concerning Effective Action Against , C(98)35/Final 74TP PT Report on the Nature and Impact of and Sanctions Against Cartels under , DAFFE/COMP (2002)7 och Second Report by , DAFFE/COMP (2003)2 75TP PT Cartels: Sanctions Against Individuals, DAF/COMP (2004)39 En kriminalisering på konkurrensrättens område Overall one could observe a tendency toward sanctions against individuals. There was a need to think creatively about the right mix of sanctions.TPF76FPT I den rapport, som låg till grund för den utvärdering av kommis- sionen som gjorde , rekommenderades kommissionen att överväga möjligheten att utsträcka sanktions- möjligheterna till att omfatta även fysiska personer, t.ex. genom att föreslå och stödja införandet av sådana sanktioner i medlemsstater- nas nationella rättsordningar.TPF77FPT 14.5Vilka är de huvudsakliga argumenten för en kriminalisering I detta avsnitt avser vi att redovisa de argument som framförs för en kriminalisering på konkurrensrättens område. Framställningen gör inte anspråk på att vara uttömmande. Avsikten är att här försöka ge en någorlunda samlad bild av de argument som åberopas i den konkurrensrättsliga diskussionen.TPF78FPT 14.5.2En kriminalisering visar att staten på starkast tänkbara sätt tar avstånd från överträdelser av konkurrensreglerna Genom en kriminalisering vidtar staten den starkast tänkbara åtgärden för att visa att överträdelser av konkurrensreglerna inte accepteras. Därmed skulle en kriminalisering sända ett starkt och effektivt moraliskt budskap, särskilt om påföljden normalt kommer att bestämmas till fängelse. 76TP PT A a s 112 77TP and Policy in Union (2005) s 72. Det är möjligt att EU:s institutioner på egen hand kan åstadkomma en harmonisering av medlemsstaternas rätts- ordningar i syfte att där straffsanktionera artikel 81 i EG-fördraget, jfr s 156 ff och EG- domstolens dom i mål C-176/03 mellan kommissionen och rådet. Rättsläget framstår emellertid som osäkert. 78TP PT Förutom tidigare åberopade artikel av och dokument från ligger en artikel av , The Appropriateness of Criminal Sanctions in the Enforcement of Competition , , 2004 (12), s 752 ff till grund för framställningen. En kriminalisering på konkurrensrättens område 14.5.3En kriminalisering verkar särskilt avskräckande på de personer som är i den positionen att de har möjlighet att överträda konkurrensreglerna I denna argumentation ligger att företagens företrädare är särskilt känsliga för den stigmatiserande effekt som följer av att person- ligen ställas till straffrättsligt ansvar. Detta gäller särskilt om påföljden normalt bestäms till fängelse. görs gällande att böter eller andra ekonomiska sanktioner inte är tillräckligt avskräckande. Skälet är att det torde vara omöjligt att kontrollera att inte företagen, direkt eller indirekt, står för denna kostnad. 14.5.4Enbart böter för företaget är inte alltid tillräckligt avskräckande för de individer inom företaget som rent faktiskt begår överträdelserna Detta argument bygger på att det i många situationer kan förhålla sig så att företagen och den individ som rent faktiskt begår över- trädelsen kan ha olika intressen samt att det kan vara svårt för företagen att utöva full kontroll över individens handlande. Ett praktiskt exempel är att chefer på underordnad nivå i en organisa- tion kan ha ett incitament att begå överträdelser i syfte att visa på gott resultat för det egna ansvarsområdet och därigenom förbättra sina egna karriärmöjligheter eller komma i åtnjutande av andra förmåner. Det kan vara svårt för företagen att ha ett internt sank- tionssystem som är tillräckligt avskräckande. Det kan t.o.m. förhålla sig så att individen inte längre finns kvar inom organisatio- nen när överträdelsen upptäcks. 14.5.5Det är inte möjligt att fastställa en ekonomisk sanktion för företagen som är tillräckligt avskräckande De som åberopar detta argument gör gällande att det förhållandet att konkurrensskadeavgift inte kan bestämmas till högre belopp än av företagens omsättning innebär att avgifterna ofta inte kan bestämmas till ett så högt belopp att de neutraliserar vad företagen kan tjäna på t.ex. ett kartellsamarbete. Detta brukar åskådliggöras genom räkneexempel grundade på antaganden om ökade vinster och den faktiska sannolikheten för att samarbetet skall upptäckas. Ofta görs det också gällande att om konkurrens- En kriminalisering på konkurrensrättens område skadeavgifterna skulle bestämmas till en nivå där de kan anses neutralisera de ekonomiska fördelarna med ett samarbete, det skulle innebära dels att takregeln för avgifterna skulle behöva höjas eller kanske t.o.m. avskaffas, dels att många företag inte skulle ha råd att betala avgifterna. 14.5.6En kriminalisering medför ökad effektivitet i systemen med eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift Detta argument bygger på att straffansvar för fysiska personer innebär ett extra moment av instabilitet i kartellsamarbetet. Argu- mentationen går ut på att individen därmed kan få ett eget intresse av att samarbeta med de utredande myndigheterna i strid med arbetsgivarens intressen. För att så skall bli fallet krävs dock att det straffrättsliga systemet kan erbjuda samma eller liknande förmån- liga behandling som det administrativa, dvs. i praktiken någon form av plea bargain- eller kronvittnessystem. I sammanhanget kan nämnas att erfarenheterna från det amerikanska systemet säger att inte bara rädslan för det personliga straffansvaret, utan även viljan att hämnas på t.ex. det egna företaget, har legat till grund för indi- videns beslut att avslöja en överträdelse. I det amerikanska syste- met finns också exempel på att en person som avslöjat en överträ- delse på konkurrensmyndighetens uppdrag fortsatt att delta i möten utrustad med avlyssningsutrustning för att säkra bevisning mot andra deltagare i kartellen. 14.6.1Kort om begreppet ekonomisk brottslighet Det finns ingen vedertagen definition av vad ekonomiska brott är för något. I en mycket omfattande och allmän betydelse kan det beteckna alla brott som begås med ekonomiska motiv eller i en något mer avgränsad bestämning brott mot förmögenhet och egendom. En för vårt uppdrag mer relevant avgränsning fås om man begränsar intresset till brottsliga handlingar som hänger 79TP PT Framställningen i avsnitten 14.6.1–14.6.2 grundas, när inte annat anges, på Brottsföre- byggande rådets rapport storsvindel till småfiffel – teman i internationell ekobrotts- forskning (2000:23) och , Introduktion till kriminologi, 2003, s 323 ff. En kriminalisering på konkurrensrättens område samman och stämmer överens med de ekonomiska aktiviteter som sker inom det legala näringslivet. Med denna definition kan man urskilja två kategorier av brottslighet. Brott som begås av företagare/affärsmän och där brotten är förknippade med den ordinära näringsverksamheten. Deras position och befogenheter ger dem tillfälle att begå olika brott, t.ex. förmögenhetsbrott av olika slag, bokföringsbrott, skatte- brott och insiderbrott. Det är tydligt att det föreslagna konkurrensbrottet är att hänföra till denna kategori. Tillhandahållande av illegala varor och tjänster på ett illegitimt sätt, vilket innebär att en i sig illegal verksamhet sker i form av koordinerad ekonomisk verksamhet som är likartad legal näringsverksamhet. Exempel på brott ur denna grupp är narko- tikabrott, vapenhandel, organiserad sprit- och cigarettsmugg- ling och organiserad prostitution. Ett vanligt använt begrepp för den första gruppen av brottslighet är white-collar crime. översätts begreppet i svenska texter till manschettbrottslighet. Den senare gruppen brukar vanligen kallas för organiserad brottslighet. En koordinerad ekonomisk verksam- het utanför lagens råmärken förutsätter nämligen att kriminella grupper eller nätverk utvecklar organisatoriska vanor och rutiner. Ekonomiska brott skiljer sig i främst tre avseenden från vanliga brott som begås av enskilda fysiska personer. Den ekonomiska brottslingen använder sig av metoder som är svåra att skilja från legalt affärsmässigt handlande (i motsats till t.ex. en inbrottstjuv eller rånare). Ekonomisk brottslighet kan involvera personer som är ekono- miskt framgångsrika och socialt väl ansedda (i motsats till den som lagförs för traditionella brott). Många ekonomiska brott innebär särskilda svårigheter och utmaningar för rättssystemet (i motsats till merparten av vanlig individrelaterad brottslighet för vilken det straffrättsliga syste- met primärt är anpassat). En kriminalisering på konkurrensrättens område Den inflytelserike . SutherlandTPF80FPT definierade white-collar crime som ...en person i den övre socioekonomiska klassen som bryter mot de lagar som är avsedda att reglera hans förvärvsarbete.TPF81FPT Även om Sutherland själv framhöll att hans definition av ekono- miska brottslingar endast var preliminär och ungefärlig, har kriti- ken mot den varit omfattande.TPF82FPT I framför allt tysk men också fransk litteratur dominerar mer operationella definitioner. Begreppets betydelse fastställs genom hänvisning till en bestämd operation eller metod eller som i rätts- vetenskapliga sammanhang ett särskilt rättsområde. I är således Wirtschaftskriminalität primärt sådana handlingar som är straffbara enligt tysk straffrätt. Den tyska och den europeiska eko- brottsforskningen är emellertid inte heller opåverkad av Sutherland-traditionen. I flera mer sociologiskt inriktade arbeten 80TP PT . Sutherland är en amerikansk kriminolog som verkade i –1950- talet. 81TP PT I ett av de mest betydande verken om ekonomisk brottslighet visar Sutherland att lagöverträdelser hos 70 amerikanska storföretag, trots att de är vanligt förekommande, sällan finns med i brottsstatistiken. Enligt Sutherland beror detta på att lagöverträdelserna begås av respektabla personer med hög social status inom ramen för deras yrkesutövning. Dessa brottslingar har ofta en betydande politisk och finansiell makt som skyddar dem från att bli anhållna och dömda. Än viktigare är de regler och administrativa rutiner som samhället tillämpar gentemot dessa gärningsmän. Personer som bryter mot lagar som har att göra med patent, marknadsföring, produktion och liknande affärsverksamhet prövas sällan av straffrättsliga domstolar utan av administrativa instanser eller inom civilrättens ram. Efter- som lagöverträdelserna inte definieras som kriminella kommer de inte med i brotts- statistiken. Av samma skäl uppfattar inte heller gärningsmännen sig själva som kriminella. Sutherland hävdade dock att sådana överträdelser är att anse som kriminella om man beaktar deras orsaker och effekter. Det empiriska materialet för Sutherlands studie sträckte sig till mitten av . Utöver straffrättsliga domar omfattade studien även beslut fattade av civilrättsliga och administrativa instanser. De lagöverträdelser som beaktades var främst illegala handelshinder, falsk marknadsföring, kränkning av patent, varumärken och copyrights, unfair labour practises, otillåtna rabatter, bedrägerier och missbruk av förtroende samt överträdelser av krigsregleringar. 82TP PT I huvudsak kan den sammanfattas i följande teman. –En kriminalitetsdebatt (Denna debatt tar sikte på att definitionen talar om brott i en vidare mening än den straffrättsliga. Detta medför att kriterierna för en straffbar handling inte kan hämtas från den befintliga rättsordningen utan måste sökas oberoende därav, t.ex. i form av kriterier om samhällsskadlighet.) –Begreppslig och teoretisk brist på logik (Flera forskare har påtalat att en definition vars kärna avser respektabla personer med hög social status och empiriska studier grundade i registerdata om företags lagöverträdelser brister i logik.) –Ett ofruktbart fokus (Intresset bör inte riktas mot gärningspersonernas sociala status, utan i stället mot de lagstridiga handlingarnas särdrag.) En kriminalisering på konkurrensrättens område kan man därför finna exempel på avgränsningar enligt andra kvali- tativa kriterier än straffrätten.TPF83FPT I dröjde det förvånansvärt länge innan debatten om den ekonomiska brottsligheten, som blev den gängse beteckningen, gjorde synliga avtryck i praktisk kriminalpolitik.TPF84FPT Först togs ämnet upp till behandling i . För det verkliga genombrottet svarade emellertid en arbetsgrupp inom med företrädare också för Riksåklagaren, , , de lokala polismyndigheterna och den kriminologiska forskningen, den s.k. AMOB-gruppen.TPF85FPT Enligt AMOB:s beräkningar av den ekonomiska brottslighetens omfatt- ning gick det allmänna miste om mångmiljardbelopp på grund av skatte- och bidragsfusk. överlämnade rapporten till regeringen och föreslog bl.a. att regeringen skulle föranstalta om en övergripande granskning av lagstiftningsfrågorna på området. På uppdrag av regeringen utförde den efterfrågande lagstiftningsöversynen, och under producerades 25 olika rapporter.TPF86FPT Det kan vara värt att nämna att, inom ramen för Brottförebyggande rådets arbete med 83TP PT I en europeisk studie ges t.ex. en mer detaljerad definition av ekonomisk brottslighet, som med hänvisningar till kontext, medel, motiv och konsekvenser/skadeverkningar, tar fasta på följande karaktäristika. –Den utspelar sig inom det ekonomiska livet och rör i lika grad privata företag, statsapparaten och blandekonomiska företag. –Den utförs med i princip icke våldsamma medel, det vill säga i huvudsak genom listiga och bedrägliga procedurer och den använder sig av modern kommunikationsteknologi. –Brotten som begås förutsätter en kunskap och ett know how som är karaktäristisk för den ekonomiska/kommersiella/finansiella sfären, liksom en specialisering som ligger före kontrollinstanserna. –Det essentiella motivet sammanfaller med den filosofi som säger att ändamålen medlen och kan uttryckas som en vilja till antingen vinstackumulering, expansion, eller ekonomisk dominans, eller skydd och överlevnad för företag eller branscher i svårigheter. –Den ekonomiska brottsligheten representerar ett missbruk av förtroende och god sed i näringslivet och angriper därigenom säkerheten och trovärdigheten i vissa sektorer av det ekonomiska livet, och ytterst den totala ekonomiska och finansiella ordningen.