sou · GUB383 · 2007-01-01 00:00:00 — Sändningar av radio och TV som avses i första stycket och som är riktade till skall vara tillgängliga för allmänheten utan villkor om annan betalning än TV-avgiften. Av författningskommentaren till bestämmelsen framgår att uttrycket radio och TV i allmänhetens tjänst inte definieras i lagtexten, men att innebörden av uttrycket i stället definieras i och regeringens beslut och kommer till uttryck i sändningstillstånd och anslagsvillkor. De programföretag som i praktiken tillhandahåller radio och TV i allmänhetens tjänst är SR, SVT och UR. Vidare framgår att den verksamhet som TV-avgiften skall finansiera är det uppdrag som programföretagen har i enlighet med företagens sändningstillstånd som meddelas av regeringen samt verksamhet som direkt anknyter till detta uppdrag. Den s.k. sidoverksamheten (försäljning av programrättigheter, tekniska tjänster, publikationer m.m.) i programföretagen skall inte finansieras genom TV-avgiften utan bära sina egna kostnader. Denna verksamhet anses inte som en sådan verksamhet som direkt anknyter till radio och TV i allmänhetens tjänst. Beträffande andra stycket framgår att någon ytterligare betalning än TV-avgiften inte får tas ut av programföretagen när sändningarna är riktade till (prop. 2005/06:112 s. 101). SOU 2006:83 Gällande rätt 33 3.4 Radio och TV i allmänhetens tjänst inom EU5 Det finns i princip ingen gemensam mediepolitik på EU-nivå. På två områden är dock gemenskapens regler tillämpliga i medlemsländerna. Det s.k. TV-direktivet6 lägger fast vissa grundläggande minimiregler för europeiska TV-sändningar när det gäller produktion av europeiskt ursprung, reklam, sponsring och skydd av minderåriga. Även om statsstöd och konkurrens har betydelse för medieområdet. Det har förekommit en debatt där kommersiella TV-företag i flera länder lämnat klagomål till kommissionen beträffande finansiering och dominerande ställning av företag inom radio och TV i allmänhetens tjänst. Huvudproblematiken gäller de länder där företagen finansieras med både offentliga medel och reklam. I ett tilläggsprotokoll till Amsterdamfördraget enades 1997 EU:s dåvarande medlemsländer i huvudsak på så sätt att varje medlemsstat har rätt att definiera, organisera och finansiera radio och TV i allmänhetens tjänst. Finansieringen får dock inte påverka handelsvillkoren och konkurrensen inom gemenskapen i en omfattning som kan strida mot det gemensamma intresset, varvid kraven på att utföra uppdraget att verka i allmänhetens tjänst skall beaktas. Det finns även en särskild resolution, som antogs av medlemsstaternas kulturministrar vari grundteserna i tilläggsprotokollet till Amsterdamfördraget bekräftas. Det anges vidare häri att företagen har ett uppdrag att förse hela befolkningen med ett brett utbud av program och att det därmed är legitimt att söka en bred publik och att det är viktigt att företagen tillåts att dra nytta av den tekniska utvecklingen och av nya audiovisuella tjänster. När det gäller om statsstöd och konkurrens är det viktigt att notera att det är kommissionen och slutligen som avgör hur regelverket skall tillämpas. Kommissionen presenterade 2001 ett tolkningsmeddelande med råd till medlemsstaterna om hur fördragets statsstödsregler bör tillämpas för radio och TV i allmänhetens tjänst. Kommissionens syn i detta hänseende är sammanfattningsvis följande. Varje medlemsland bestämmer definitionen och omfattningen av uppdraget i allmänhetens tjänst, liksom finansiering av verksamheten. Detta för5 För en mer ingående beskrivning av regleringen inom EU och den praxis som finns på området se SOU 2000:55 kap. 10.5 och SOU 2005:01 kap. 4.4. 6 Rådets direktiv /552/EEG av om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för television, ändrat genom och rådets direktiv /36/EG. Gällande rätt SOU 2006:83 34 utsatt att det finns ett klart definierat uppdrag i allmänhetens tjänst som anförtros en eller flera organisationer, att kriterierna för finansiering har fastställts i förväg på ett öppet och objektivt sätt samt att finansieringen inte överstiger kostnaderna, dvs. att ingen överkompensation sker. Dessutom skall det finnas en oberoende instans som kontrollerar att företagen uppfyllt sitt uppdrag. Kommissionen har inga synpunkter på om radio- och TV- programföretagen finansieras med kommersiella intäkter eller i övrigt bedriver kommersiell verksamhet. Det viktiga är att verksamhet som finansieras med kommersiella intäkter bedrivs på kommersiella villkor och att offentligt stöd inte används för att subventionera dessa verksamheter. Det är vidare av vikt att företagen särredovisar kommersiell verksamhet från den verksamhet som finansieras med offentliga medel. Beträffande intäktssidan bör företagen lämna en detaljerad redovisning över källorna och alla intäkter som härrör från utförandet av verksamheter som inte ingår i uppdraget att verka i allmänhetens tjänst. På kostnadssidan bör kostnader som är specifika för den verksamhet som inte ingår i uppdraget tydligt anges. Kostnader som helt hänför sig till verksamheter i allmänhetens tjänst, men som även kommer kommersiella verksamheter till godo, behöver inte fördelas mellan de två verksamheterna och kan alltså helt tilldelas den verksamhet som ingår i uppdraget. Detta skulle kunna vara fallet t.ex. för produktionskostnaderna för ett program som visas som en del av uppdraget att verka i allmänhetens tjänst men också säljs till andra programföretag. Kommissionen har avgjort ett antal klagomål som rör finansieringen av radio och TV i allmänhetens tjänst. I samtliga fall har det handlat om företag som både finansieras med TV-avgifter och reklam. 35 4 Utgångspunkter beträffande programföretagens förfogande över överlåtelse av rättigheter till offentligt framförande Programföretagens möjlighet att välja att till annan ge tillstånd till offentligt framförande samt förhandla om ersättning härför har, såsom ovan beskrivits, sin grund i upphovsrättslagen. Programföretagen kan åberopa denna rätt för program som anses som verk enligt upphovsrättslagen och som de innehar den aktuella rättigheten till. Denna kan de fått antingen genom avtalsförvärv eller genom egna upphovsrättigheter, d.v.s. skapelser av upphovsmän inom företagen. Vidare kan de åberopa denna rätt beträffande all sändning, när inträdesavgift tas ut, genom signalrätten enligt 48 § URL. När det gäller frågan vilket sändningsinnehåll som kan bedömas som verk enligt upphovsrättslagen är det för utredarens del tillräckligt att konstatera att innehållet i många sändningar från programföretagen åtnjuter upphovsrättsligt skydd. har i sitt rättsutlåtande sammanfattande uttalat att radio- och televisionssändningar normalt återger material som utgörs av upphovsrättsligt skyddade verk, antingen som separata litterära eller konstnärliga verk som exemplifieras i 1 § URL eller såsom självständiga eller beroende bearbetningar av andras verk enligt 4 § URL eller som sammanställningar av verk enligt 5 § URL eller som av två eller flera upphovsmän gemensamt skapade verk enligt 6 § URL. Det måste alltså för varje sändning för sig bedömas om innehållet kan sägas vara resultatet av en individuell andligt skapande verksamhet som nått sådan verkshöjd att det åtnjuter skydd enligt upphovsrättslagen. Sådana bedömningar får slutligen göras av domstol. Här kan nämnas att , i mål T 13089-06, i ett interimistiskt beslut fann att övervägande skäl talar för att TVsändningar av VM-matcher i fotboll innehåller alster som såväl i bild som ljudsammanställandet som i studioinramningen m.m. är resultat av sådana skapande insatser att de utgör verk i upphovsrättslagens mening och att de av TV-bolagen sammanställts i form av TV-sänd Utgångspunkter beträffande programföretagens förfogande SOU 2006:83 36 ningar, vilka därmed också är verk. Tingsrätten kommer inte att ha avgjort målet slutligt när utredningen avslutas. Vid sidan av upphovsrättsligt skyddade litterära och konstnärliga verk och det förhållandet att radio- och TV-företag har ett rättsskydd för sina utsändningar som sådana, d.v.s. signalrätten, så förekommer i utsändningar även annat material som åtnjuter skydd enligt upphovsrättslagen, nämligen i form av en rad närstående rättigheter som omtalas i 5 kap. URL. Ett offentligt framförande innebär att ett verk görs tillgängligt för allmänheten på samma plats där allmänheten kan ta del av verket. Detta kan ske genom ett levande framförande eller föregås av en överföring som sker med ett tekniskt hjälpmedel. Beträffande programföretagens sändningar innebär det att så snart dessa är tillgängliga på en plats där allmänheten har tillträde, exempelvis från en gata, i en vänthall, i en affär, i en hotellvestibul, på ett museum eller i en restaurang rör det sig om ett offentligt framförande. Detta sker typiskt sett genom att någon annan än programföretaget ställer fram exempelvis en TV-mottagare och därmed gör det möjligt för personer i allmänheten att få tillgång till sändningen. Det offentliga framförandet behöver inte ske med själva sändningen, utan kan göras efter själva utsändningen. Här kan också påpekas att den omständigheten att ett verk enligt upphovsrättslagen en gång sänts ut med upphovsmannens medgivande inte undanröjer kravet på att varje efterföljande upphovsrättsligt förfogande, exempelvis offentligt framförande, skall klareras med upphovsrättshavaren. Det som i praktiken gjorde att den aktuella frågeställningen aktualiserades var att SVT hade för avsikt att sälja en rätt till offentligt framförande av till vissa restauranger. I detta fall är det fråga om att allmänheten som sitter på en restaurang via restaurangens tv-skärm i samtidig och oförändrad form tar del av SVT:s sändning. Man kan i detta fall säga att det offentliga framförandet är intimt förknippat med själva sändningen. Frågan hur man skall se på programföretagens möjlighet att ta betalt av annan som vill utföra ett sådant upphovsrättsligt förfogande, ett offentligt framförande, har inte tidigare beaktats från lagstiftarens sida i samband med radio- och TV-lagstiftningen. Detta beror sannolikt på att lagstiftaren inte tidigare sett något behov av en bedömning av sådan verksamhet. SVT har i och för sig i vissa fall tagit betalt av arrangörer som tagit inträde av allmänheten. SVT har i dessa fall använt sin signalrätt. Det är dock först nu som det enligt framförallt SVT har uppkommit en praktisk möjlighet att från exempelvis restauranger SOU 2006:83 Utgångspunkter beträffande programföretagens förfogande 37 och pubar ta betalt för överlåtelse av rättigheter till offentligt framförande. Enligt SVT finns det också ett intresse från vissa näringsidkare att använda framförallt utsända sport- och underhållningsprogram för offentligt framförande i ett mer kommersiellt syfte. Det har vidare enligt SVT uttryckts intresse för valprogram (valvaka) samt för SVT:s framtida HDTV-sändningar av dramaproduktion. Även SR och UR har förklarat sig se en ökad efterfrågan av offentliga framföranden. En utgångspunkt för bedömningen av de åtaganden som programföretagen gjort för att erhålla TV-avgiftsmedel och som beskrivs i sändningstillstånd och anslagsvillkor är att dessa syftar till att fastställa vad som skall gälla för radio och TV i allmänhetens tjänst. Exempelvis har vid formuleringen av de aktuella punkterna i anslagsvillkoren avsikten varit att alla lyssnare och tittare genom TV-avgiften skall bidra till finansieringen av en radio och TV som skall vara tillgänglig för och betjäna alla. Villkoren har till synes inte formulerats eller utformats utifrån ett upphovsrättsligt perspektiv eller med tanke på vilka upphovsrättsliga förfoganden som skall omfattas. Vid en närmare granskning av exempelvis punkten i SVT:s anslagsvillkor om att företagets sändningar riktade till skall vara tillgängliga för allmänheten utan villkor om särskild betalning utöver erlagd TV-avgift framgår att ordalydelsen i denna inte nödvändigtvis behöver överensstämma med de begrepp som finns i upphovsrättslagen. Upphovsrättsligt är förfogandet överföring (sändning) ett sätt att göra ett verk tillgängligt för allmänheten och ett offentligt framförande ett annat sätt. I de för utredningen aktuella fallen är det programföretagen som gör själva överföringen men någon annan part som, efter att för egen del tagit emot sändningen, utför det offentliga framförandet. Med tanke på att anslagsvillkoren inte formulerats utifrån ett upphovsrättsligt perspektiv är det inte klart att tillgängliga för allmänheten i anslagsvillkoren har samma betydelse som tillgängligt för allmänheten i 2 § URL. I denna utredning skall ställning tas till hur finansieringen bör ske av den verksamhet som avser rättigheter till offentligt framförande, d.v.s. om programföretagen skall finansiera sådana rättigheter med TV-avgiftsmedel och därmed inte ta betalt vid överlåtelse till annan eller om verksamheten skall bära sina egna kostnader. Även om det rent upphovsrättsligt är fråga om två skilda förfoganden, överföring och offentligt framförande, så innebär inte detta med automatik att samma gränsdragning bör ske när det gäller vad som skall finansieras med TV-avgiftsmedel. Utredaren har vid sitt ställningstagande att Utgångspunkter beträffande programföretagens förfogande SOU 2006:83 38 beakta synen på hur radio och TV i allmänhetens tjänst bör utformas , eventuella upphovsrättsliga konsekvenser samt vilka eventuella problem alternativa lösningar kan innebära för programföretagen i praktiken. Professor har på uppdrag av utredaren svarat på vissa upphovsrättsliga frågor. Frågorna har gått ut på bl.a. om det utifrån ett upphovsrättsligt internationellt perspektiv är möjligt att från statens sida i vissa fall ta bort möjligheten för programföretagen att ta betalt av annan vid överlåtelse av rättigheter till offentligt framförande. har i sitt rättsutlåtande avseende denna del uttalat bl.a. följande under rubriken regleringsalternativ. Inom ramen för fråga 2 ligger också en tredje möjlighet, nämligen för staten att försöka inskränka SVT:s, SR:s och UR:s anspråk på att erhålla ersättning för offentligt framförande genom att knyta anslagsvillkoren för dessa bolag till en sådan förutsättning. Den principiella utgångspunkten måste i och för sig vara att rundradiobolagen kan träffa avtal om att de skall utnyttja sina ensamrättigheter på så sätt att vissa tillståndshavare, såsom restauranger, pubar och andra lokaler där offentligt framförande av utsändningar kan ske, inte skall erlägga särskild ersättning för detta utnyttjande till bolaget i fråga. Om detta kan uppfattas som ett frivilligt avtalsvillkor, något som avtalsparterna formulerat i konsensus, så strider det inte mot upphovsrättens konstruktion Frågan är dock om detta bör ses som en reell inskränkning i upphovsrättslig ensamrätt som kommer i konflikt med bl.a. bestämmelser. har under rubriken rätt och upphovsrätten, efter att ha konstaterat att en inskränkning i lag skulle strida mot internationella åtaganden, uttalat bl.a. följande. Skulle det innebära någon skillnad ur detta internationella perspektiv såvida ett klart förbud framträder i anslagsvillkoren eller i TV-avgiftslagen för bolag som sänder radio och TV i allmänhetens tjänst att uppbära ersättningar på basen av sin ensamrätt till offentligt framförande? Härvidlag kan det knappast vara avgörande huruvida ett sådant förbud framträder direkt i URL eller i annan lagstiftning. Enligt min mening måste samma konflikter med internationellrättsliga förpliktelser inträffa som en följd av riksdagsbeslut som styr villkoren för den aktuella tillståndsperioden för SVT, SR och UR och där det regleras vilken verksamhet som bolagen får ta betalt för. Skulle effekten av sådana lagstiftande eller eljest av staten sanktionerade åtgärder bli att SVT, SR och UR inte skulle kunna disponera över sin upphovsrättsliga ensamrätt till sändningsinnehåll, såvitt gäller möjligheten att avtalsvis försöka utverka SOU 2006:83 Utgångspunkter beträffande programföretagens förfogande 39 ersättning av dem som åstadkommer offentliga framföranden av sändningsinnehållet, så kan det i vart fall inte uteslutas att detta står i strid med BK och TRIPS. Med nuvarande utformning av anslagsvillkoren torde de inte ha denna effekt, såsom noterades ovan under B.2.2. Men om de gjordes tvingande för public service-bolagen i angivet hänseende så uppstod konflikten med Internationella förpliktelser. De anslag som SVT, SR och UR uppbär kan knappast omtalas som en skälig ersättning i linje med vad som sägs i artikel 11 bis 2) BK, så mycket mindre som de inte kan sägas komma berörda upphovsmän till del på det sätt som nämnda artikel förutsätter. Beträffande den s.k. trestegsregeln har skrivit bl.a. följande. Det är högst antagligt att en introduktion i svensk rätt av en inskränkning som dels löser upp ensamrätten som sådan i vissa hänseenden och som i vart fall omöjliggör att den läggs till grund för ersättning står i strid med punkterna 2 och 3 av trestegsregeln i . I nästa kapitel beskrivs de synpunkter programföretagen haft på frågeställningarna. I kapitlet därefter kommer utredarens överväganden och förslag till reglering. 41 5 Synpunkter från SVT, SR och UR 5.1 Bakgrund SVT har sålt rätten till offentligt framförande av SVT:s sändningar från olika sportevenemang och den svenska delen av . Det har i flertalet fall varit fråga om offentliga framföranden där den som vidtagit det offentliga framförandet tagit ut entréavgift från besökarna. I samband med fotbollsVM 2006 förvärvade SVT den exklusiva rätten att sända direkt och i efterhand till hushåll i den produktion som producerats i samt rätten att komplettera med egna kommentatorer och studioinslag m.m. SVT förvärvade även den icke-exklusiva rätten att till annan upplåta rätten att återge SVT:s sändningar för allmänheten på platser där allmänheten har fritt tillträde eller tillträde mot inträdesavgift, dvs. rätten för annan att offentligt framföra SVT:s sändningar. Detta förvärv ingick som en del av det totala förvärvet av rättigheter. SVT hade alltså möjligheten att erbjuda sportbarer, restauranger och liknande samt evenemangsarrangörer och andra där inträde i en del fall tas, att från SVT förvärva rätten att offentligt framföra SVT:s sändningar. När det gäller andra programgenrer än sport framhåller SVT att det oftast inte ens har förvärvat några rättigheter till att tillåta annan att offentligt framföra SVT:s sändning av förvärvat program, t.ex. film. SVT kan även vara skyldigt enligt avtal att aktivt tillse att inte intrång sker i motpartens rättigheter, vilket i sin tur kan innebära att SVT måste säga nej till offentligt framförande även såvitt avser eventuell upphovsrätt som SVT kan inneha. I andra fall kan det vara uppenbart att exempelvis en restaurang inte kan lösa samtliga de ytterligare rättigheter som behövs utöver de rättigheter SVT kan förfoga över i ett program, varför det är nödvändigt att säga nej till Synpunkter från SVT, SR och UR SOU 2006:83 42 offentligt framförande. Exempel på det sistnämnda är den internationella finalen i . Verksamheten Enligt SVT är det av vikt att skilja på SVT:s primära utsändning i allmänhetens tjänst och att annan part upphovsrättsligt vidareutnyttjar SVT:s programinnehåll. SVT pekar på att ett offentligt framförande enligt upphovsrättslagen är fråga om ett nytt upphovsrättsligt förfogande och inte kan ses såsom en del av SVT:s sändning. SVT:s utgångspunkt är att upplåtelse av rättigheten till annan att offentligt framföra SVT:s sändningar till gäster/publik oavsett inträde eller inte utgör en sidoverksamhet skild från SVT:s sändningsverksamhet, på samma sätt som upplåtelser av t.ex. videorättigheter till program som SVT sänt. Vidare kan en upplåtelse av rätten till offentligt framförande inte utgöra en del av kärnverksamheten eftersom det inte är fråga om utsändning och inte krävs sändningstillstånd enligt radio- och TV-lagen. En sådan upplåtelse utgör inte heller en kompletterande verksamhet, då det inte är fråga om en SVT-verksamhet som kompletterar sändningsverksamheten. Enligt villkoren för SVT:s sidoverksamhet skall den bära sina kostnader utan att TV-avgiftsmedel riskeras. Det är sidoverksamheten som helhet som skall bära sina egna kostnader. Det innebär att SVT inte är tvunget att ta ut en ersättning vid upplåtelse av rättigheter inom sidoverksamheten, t.ex. rätten till offentligt framförande. Ett annat krav på sidoverksamheten är att den skall vara konkurrensneutral i förhållande till andra företag som tillhandahåller motsvarande tjänster. Det betyder att SVT inte kan skänka bort sina rättigheter på en marknad där faktisk konkurrens föreligger. Exempelvis kan konkurrensrättsliga problem uppstå på marknaden mellan olika sportevenemang som erbjuds av olika TV-bolag såsom Canal+ och Eurosport å ena sidan och som kan komma att erbjudas av SVT å andra sidan. Det är av stor vikt för SVT att det tydliggörs att upplåtelse av rätten till offentligt framförande av SVT:s programinnehåll utgör sidoverksamhet. Det är därefter SVT:s uppgift att tillse att denna verksamhet, som all annan sidoverksamhet, följer de krav som ställs på bedrivandet av sidoverksamheten. SOU 2006:83 Synpunkter från SVT, SR och UR 43 Konsekvenser av en eventuell reglering Enligt SVT skulle ett förbud att ta betalt av en juridisk person som önskar vidareutnyttja SVT:s programinnehåll kunna leda bl.a. till att SVT inte har möjlighet att förvärva sändningsrättigheterna till större sportevenemang. Det skulle uppstå svårigheter för SVT att förvärva visningsrättigheter om/när rättsinnehavaren förväntar sig att överlåtelse av rätten till offentligt framförande av programinnehåll skall ske mot betalning och i avtal tillförsäkrar sig del av sådana intäkter. Det skulle vidare inte vara möjligt att genom intäkter återvinna del av kostnader för rättighetsförvärv när i dessa ingår rätt till offentligt framförande. Enligt SVT:s uppfattning skulle SVT få minskade möjligheter att förvärva visningsrättigheter inom vissa genrer, främst internationell sport. Problemets omfattning är beroende av hur rättighetshavarnas förväntningar om ekonomiskt utfall av offentligt framförande ser ut. Ett annat problem enligt SVT är att SVT kan komma att fungera som marknadsförare av evenemang där överlåtelser av rätten till offentligt framförande av programinnehållet exploateras av annan än SVT trots att SVT sänder från evenemanget. Vidare kan förbud mot krav på ersättning uppfattas som fri dispositionsrätt till offentligt framförande av programinnehållet i SVT:s sändningar vilket leder till att SVT har svårare att ingripa mot sådana upphovsrättsliga förfoganden. Ekonomiska och andra krav kan riktas mot SVT till följd av att det offentliga framförandet av programinnehållet kan utgöra intrång i andra parters upphovsrätt och/eller närstående rättigheter. Även detta kan påverka SVT:s ställning på marknaden för förvärv av visningsrättigheter. 5.2 har inte, med något enstaka undantag, tagit betalt för offentligt framförande av sina program. Offentliga framföranden har inte heller varit vanligt förekommande. Det har dock skett att radioprogram, efter tillstånd från SR, ingått i utställningar på museer eller vid dokumentär- eller radioteaterfestivaler. Vid de senare har SR stått som medarrangör. Detta har enbart gällt när SR haft samtliga rättigheter eller när den som fått rätten till offentligt framförande löst övriga rättigheter. Vidare har SR avstått från att ta betalt för de offentliga framföranden av radiosändningar som sker på hotell, i restauranger och affärer. Synpunkter från SVT, SR och UR SOU 2006:83 44 För det fall rätten att ta betalt vid överlåtelse till offentligt framförande skulle inskränkas skulle det kunna bli svåra gränsdragningsproblem. Vid ett totalförbud anser SR att man kan fråga sig varför andra skall få möjlighet att profitera på något svenska folket redan betalt för genom TV-licensen.