sou · GUB314d3 · 2007-01-01 00:00:00 — I domen hänvisas återkommande till att aboriginal title är sui gene- ris, dvs. ensamt i sitt slag och att den på flera olika sätt skiljer sig från andra markrättigheter. T.ex. kan mark som innehas med abori- ginal title endast överlåtas till staten. Vidare skiljer sig ursprunget till aboriginal title från andra rättigheter till mark, då den upp- kommit genom innehav innan den brittiska suveräniteten. Slutligen är aboriginal title en kollektiv rättighet och kan således inte innehas av enskilda medlemmar i en ursprungsfolksgrupp. Värt att nämna kan slutligen vara målets huvuddomares avslut- ningsord. Efter att ha uppmanat parterna att försöka lösa frågan genom förhandling i stället för att åter föra frågan till domstol ytt- rade han: Lets face it, we are all here to stay. Ursprungsfolks markrättigheter i andra länder Vid koloniseringen av provinsen slöts få avtal som reglerade markfrågan. ingick dock den federala reger- ingen och i ett avtal med nis- gaindianerna som bland annat fick äganderätt till området kring , viss ekonomisk ersättning och rätt till betydande lokalt självstyre. Detta var första gången en sådan uppgörelse slutits i provinsen , och förhoppningen var att den skulle kunna användas som en modell för avtal med det femtiotal andra grupper från ursprungsfolken som ställer liknande krav som nisga. fick förhandlingar ett nytt terri- torium, , som tidigare hade utgjort en del av . Territoriet utgör cirka en femtedel av yta och av invånarna är inuiter. Territoriets lokala led- ning väljs i allmänna val av både inuiter och icke-inuiter, men på grund av inuiternas stora majoritet av befolkningen har de möjlig- het att särskilt upprätthålla sin egen kultur och sina egna traditio- ner. är resultatet av den största uppgörelsen i historia på detta område. slöt den kanadensiska regeringen ett avtal med indianfolket dogrib, som gav självstyre över ett område i norra , till ytan ungefär lika stort som . Avtalet ger dogrib rätt till områdets naturresurser, bland annat två diamantgruvor, och stadgar att val ska hållas för att utse hövdingar och andra lokala representanter. Alla invånare i området har rätt att ställa upp i valen, men dogrib garanteras minst hälften av alla poster. Den federala regeringen ska behålla kontrollen över strafflagstiftningen medan i ska ansvara för vård och utbildning. Överenskommelsen skulle ha trätt i kraft men måste först godkännas av det federala parlamentet vilket ännu inte har skett.21 FN:s särskilde rapportör för ursprungsfolk, , besökte . I sina rekommendationer uppma- nar han bl.a. till omedelbar ratifikation av konven- tion nr 169. Ursprungsfolks markrättigheter i andra länder Inte heller har ratificerat konvention nr 169 om ursprungsfolk och stamfolk i självstyrande länder. Liksom är en förbundsstat. I är frågan om mark, inklusive frågan om ursprungsfolks mark, något som ligger på del- statsnivå snarare än på federal nivå. På så sätt skiljer sig från där frågan om ursprungsfolks markrättigheter framför allt hanteras på federal nivå. urbefolkning består av aboriginer och Torres Strait- islanders.22 Den federala regeringen i definierar en abori- gin som en person med aboriginiskt ursprung, som identifierar sig själv som aborigin samt accepteras som en aborigin i det samhälle som han eller hon lever i. I en folkräkning 2001 identifierades drygt 400 000 människor som tillhörande något ursprungsfolk. Av dessa var drygt 350 000 aboriginer. Sammanlagt utgör ursprungsfolken av befolkning. Majoriteten bor i delstaterna och . Aboriginer och Torres Strait- är eftersatta på många plan i samhället och har t.ex. gene- rellt sett sämre hälsa och utbildning samt en högre andel arbets- lösa.23 När engelsmännen anlände till 1770 befolkades kon- tinenten redan av hundratusentals människor. Det finns bevis för att aboriginerna kan ha levt i vad som är så länge som 60 och skulle därmed kunna vara världens äldsta befolkning. Koloniseringen rättfärdigades med att landet var terra nullius, dvs. att det var ingenmansland tillgängligt för ockupation, detta efter- som befolkningen inte ansågs vara rättssubjekt som kunde råda över marken. Då landet var obebott ansågs all mark ha förvärvats av kronan. Ursprungsfolken for mycket illa under och efter koloni- seringen och minskade antalet aboriginer till drygt 60 000. Befolkningen på utrotades helt. Under de årtionden som följde efter att eta- blerats som straffkoloni 1788 började även fria nybyggare att intres- sera sig för . baserades reglerna om markrättigheter på att vita nybyggare hade full besittningsrätt till mark. Som en konsekvens av detta hade ursprungsfolken ingen juridisk rätt att äga mark. Även den post-koloniala tiden medförde 22Torres Strait är det sund som ligger mellan Cape i norra och . 23Australian Human Rights & Equal Opportunity Commision, se Ursprungsfolks markrättigheter i andra länder en fullständig brist på rättigheter för ursprungsbefolkningens del. Juridiskt sett hade de inga rättigheter, inte ens möjligheten att ingå avtal. Under en stor del av fördes en assimileringspolitik enligt vilken ursprungsfolken avsågs förlora sin egen identitet och uppgå i samhället i övrigt. Native title är det juridiska begrepp som beskriver ursprungsfolks traditionella rättigheter till mark och vatten. I avsak- nad av en korrekt översättning används i denna text det engelska begreppet. Begreppet native title innebär de rättigheter och intres- sen som aboriginer och Torres Strait-islanders har till mark i enlig- het med sina traditioner, lagar och seder mot bakgrund av att de hade dessa rättigheter och intressen innan britternas ankomst till landet. Innehållet i native title beror på de olika ursprungsfolks- gruppernas egna seder och traditioner. Detta medför således att själva innebörden i native title kan variera och att olika grupper av ursprungsfolk har olika typer av rättigheter till mark och vatten. Innehållet i native title beror också på vilka rättigheter andra per- soner i samma område innehar. Kraven för att native title skall kun- na existera är att ursprungsfolkens traditionella band till mark och vatten upprätthållits och att staten inte undanröjt rättigheten. Native title kan existera på en mängd olika typer av statligt ägd mark, t.ex. på vakant kronomark eller annan allmän mark, national- parker, skogar och andra allmänna områden, vissa typer av pasto- ral lease24 samt stränder och vatten som inte är privatägda. Anspråk på native title kan bara göras på områden där denna inte upphävts. Exempel på mark där rättigheten upphävts är privatägd mark, mark som behäftas med vissa slags arrenden, viss kronomark samt områden där staten byggt vägar, skolor eller genomfört andra allmänna arbeten. Personer som innehar native title till mark har rätt att fortsätta utöva sina seder och bruk på den aktuella marken. Denna rätt till marken kan inkludera t.ex. att besitta, nyttja och bebo traditionell mark, att ha tillträde till området i fråga, att besöka och skydda viktiga platser, att delta i beslut om den framtida användningen av mark och vatten samt rätt till jakt, fiske och insamling. Innehavare till native title har ingen vetorätt vad gäller användandet av marken i fråga, dock måste deras rättigheter och intressen till marken tas hänsyn till och de skall konsulteras i fråga om t.ex. föreslagna pro- 24 Pastoral lease är en typ av betesarrende som är speciellt för och och ger arrendatorn rätt att använda kronoägd mark för t.ex. boskapsuppfödning. on Native Title, Fact Sheet. Ursprungsfolks markrättigheter i andra länder Inom de flesta områden där anspråk på native title har fram- gång, delas rättigheterna till marken med andra rättighetsinneha- vare. I finns många olika former av arrenden som regle- ras av lagar på delstatsnivå. Därför måste effekten av native title på mark där det finns andra rättighetshavare avgöras från fall till fall. Om rättigheterna enligt native title kommer i konflikt med rättig- heter som innehas av andra, t.ex. vissa arrendatorer, är det de sena- res rättigheter som råder. Native title kan inte frånta någon annan dess erkända rättigheter, och allmänhetens rätt till tillträde till plat- ser såsom t.ex. parker och stränder påverkas inte heller. som innehas med native title kan endast upplåtas till staten. Ett flertal rättsfall i of , som är landets högsta domstol, har bidragit till att definiera och utveckla innebör- den i begreppet native title. från de högsta instanserna i i mål rörande native title kommer även fortsättningsvis att utveckla och klargöra i vilken utsträckning denna rättighet kan erkännas och skyddas enligt common law. Det kanske mest kända och viktiga rättsfallet på området är Mabo mot delstaten 1992, där slog fast att native title är en rättighet som erkänns under det australiska rätts- systemet.25 13.2.2.1 Mabo and others mot State of Mabo-fallet rörde de juridiska rättigheterna till mark för Meriam- folket på i Torres Strait. Det avgörande i rättsfallet är erkännandet av att native title är en rättighet som härrör från tiden innan kolonisationen och att denna rättighet är inneboende hos ursprungsfolken genom deras särskilda identitet som första ägare och innehavare av landet och deras fortsatta system av lagar och traditioner. Native title upplåts inte från staten och inte heller är den beroende av staten för sin existens, trots att den är beroende av erkännande inom det australiska rättssystemet för att genomföras i detta system. Denna aspekt gör att native title skiljer sig från andra lagstadgade markrättighetssystem i . I Mabo-fallet omkullkastades också det juridiska begreppet terra nullius, dvs. att vid tiden för britternas ankomst var obebott. förkastade att en doktrin som bygger på dis- kriminering skulle kunna accepteras under australisk rätt och fann 25 Mabo and others v State of (No2) (1992) 175 CLR 1. Ursprungsfolks markrättigheter i andra länder att de markrättigheter som ursprungsfolken hade i enlighet med sina egna lagar inte försvann enbart genom att britterna övertog suveräniteten. Enligt domslutet existerade native title 1788 och ursprungsfolkens rättigheter kan ha levt vidare in , under förutsättning att de fortsatt att upprätthålla sina traditionella seder och lagar. Vidare krävas att dessa seder och lagar inte övergetts eller uppgetts av folken själva eller förlorats genom att kronan upphävt rättigheterna genom klar och tydlig lagstiftning. I både Mabo och i senare rättfall har karaktäriserat native title som en rättighet som kan innehas både kollektivt och individuellt beroende på innehållet i de traditionella lagarna och traditionerna. Beslutet i Mabo-fallet väckte en hel del debatt i . Bl.a. framfördes farhågor från innehavare av andra landrättigheter som befarade markförluster. Oro uttrycktes även för tidsförluster på grund av förhandlingar med ursprungsfolken. 13.2.2.2 Den rättsliga regleringen För att i lag stadfästa ursprungsfolkens markrättigheter som erkänts av antogs lagen Native Title Act 1993. Som en följd av vad som fastslagits i Mabo-fallet medför inte denna lag- stiftning några nya rättigheter för ursprungsfolk, utan de rättigheter som följer med lagen härrör direkt från de intressen och rättigheter som ursprungsfolken hade innan den brittiska kro- nan utropade sin suveränitet över olika delar av den australiska kontinenten. Lagen tillerkänner således inte dessa rättigheter, utan tillhandahåller endast mekanismer för att kunna tillämpa dessa rät- tigheter. I Native Title Act definieras konceptet native title som bl.a. kol- lektiva-, grupp- eller individuella rättigheter eller intressen som innehas av aboriginer eller Torres Strait till land eller vat- ten där rättigheterna och intressena innehas i enlighet med deras traditionella lagar och seder.26 Lagen ställer vidare upp processer för att avgöra om native title existerar, hur framtida aktiviteter som inkräktar på native title skall företas samt tillhandahåller möjlighe- ter till kompensation när native title försämras eller upphävs. Denna lag inrättar vidare ett medlingsinstitut (National Native Title Tribunal), anger förutsättningarna för tillsättande av en landfond 26 s. 223 (1). Ursprungsfolks markrättigheter i andra länder för att hjälpa urbefolkningen att köpa ersättningsmark när native title upphävts samt etablerar procedurer för att skydda native title genom att innehavare av native title skall bli tillfrågade i förväg om regeringen planerar att upplåta vissa rättigheter på den aktuella marken för t.ex. gruvdrift. Trots att olika delstater i har olika bestämmelser för landrättigheter gäller Native Title Act nationellt. Som en respons på bl.a. rättsfallet mot delstaten (se nedan) genomgick lagen en omfattande revidering som har betydelse för flera aspekter av native title-processen. Bl.a. lagfästes marköverlåtelser gjorda (confirma- tion of past extinguishments) och rättigheterna utökades för vissa arrendatorer. Lagändringarna har mött mycket motstånd från olika håll och även för avskaffande av rasdiskriminering (CERD) har uttryckt sin oro för lagändringarnas kompatibilitet med åtaganden enligt FN:s konvention om avskaffan- det av alla former av rasdiskriminering.27 ursprungsfolk kan ansöka hos den federala domsto- len om att få native title erkänd. Om den sökande uppfyller de formella krav som uppställs informeras allmänheten och andra intr- essenter om anspråket och kan personer som har intressen i området ansöka om att bli part i pro- cessen. Den som ansöker om native title måste visa att rättigheter och intressen under traditionella lagar och seder existerar och att bandet till marken i fråga upprätthållits i enlighet med dessa lagar och seder. Medling är ett sätt att åstadkomma överenskommelser mellan de olika parterna som har intressen i marken. National Native Title Tribunal bistår med denna medling under den federala domstolens överinseende. Om parterna når en överenskommelse om att native title skall erkännas rapporterar tribunalen detta till den federala domstolen som beslutar i frågan. Om tribunalen inte lyckas få till stånd en överenskommelse avgör den federala domstolen frågan och avgör vilken sorts native title som föreligger i det aktuella området. Även andra juridiskt bindande överenskommelser för mar- kanvändning kan uppnås mellan olika parter med intressen i ett visst område, t.ex. mellan rättighetsinnehavare och ursprungsfolk 27 CERD, Findings on the Native Title Amendment Act 1998 (Cth), UN Doc. ERD/c/54/Misc.40/Rev.2 (18 1999). Ursprungsfolks markrättigheter i andra länder som inte uppnår native title enligt lag men som ändå kan anses ha upprätthållit ett starkt band med marken.28 I rättsfallet v. 199629 var huvudfrågan huru- vida upplåtelse av pastoral lease upphäver native title. Det aktu- ella målet rörde två pastoral leases i norra . I det ena fallet hade arrendet, trots att det hade funnits , inte fak- tiskt använts till boskapsskötsel. På det andra arrenderade området hade boskapsskötseln bedrivits i mycket begränsad omfattning. Frågan var av stor betydelse, då av all mark i Austra- lien innehas under denna speciella form av arrende. I domen klar- gjordes att native title kan samexistera med andra former av rättig- heter. Om den aktuella markrättigheten konkurrerar med native title har den förra företräde och den del av native title som kon- kurrerar utplånas således. Om det däremot inte finns någon kon- flikt mellan de två rättigheterna är det möjligt att de kan sam- existera. Detta har senare bekräftats av ytterligare rättsfall.30 I rättsfallet Yorta Yorta v the State of 200231 fastslog att den urbefolkningsgrupp som gör anspråk på mark måste visa att den har använt sig av sina traditionella lagar och seder i det närmaste på samma sätt som vid tiden för kolonisationen. Aboriginerna har haft delansvar för regeringens poli- tik genom den s.k. Aboriginal and Torres Strait (ATSIC). ATSIC utgjordes dels av en administration, ledd av en chefstjänsteman, dels av en direktvald församling med abori- ginska representanter. ATSIC:s valda församling ersattes i novem- ber 2004 av en av regeringen utsedd rådgivande församling (Natio- nal ). Beslutet att avskaffa ATSIC har mötts med skarp kritik från aboriginiska organisationer och företrädare, liksom från människorättsorganisationer. Kritiken grundas framför allt på att aboriginerna förlorat den möjlighet till inflytande som direkt vald representation gav.32 28Short Guide to Native Title and Agreement-Making, National Native Title Tribunal, 2003. 29Wik Peoples v. (1996) 187 CLR 1. 30Western v (2002) 191 ALR 1. 31Members of the Yorta Yorta Aboriginal Community v the State of (2002) 194 ALR 32UD: s rapport om de mänskliga rättigheterna i . Ursprungsfolks markrättigheter i andra länder Situationen i skiljer sig från de andra två forna brit- tiska kolonierna i det att relationen mellan ursprungsfolket och staten regleras i ett historiskt avtal och att tolkningen av detta avtal är avgörande . Inte heller har ratificerat konvention nr 169 om ursprungsfolk och stamfolk i självsty- rande länder. Maorierna, som utgör av befolkningen, anlände till (eller Aotearoa som är landets officiella namn på maori) från . Maorisam- hället är organiserat i stammar (iwi) som vidare indelas i under- stammar eller i en utvidgad släktgrupp (hapu) eller en utvidgad familj (whanau). Olika undersökningar visar att maorier fortsatt diskrimineras på i stort sett alla områden, såväl ekonomiskt som socialt. Regeringen försöker på olika sätt förbättra läget för maori- befolkningen i en rad riktade handlingsprogram. Arbetet sker under ledning av ett särskilt ministerium för maorifrågor och i samarbete med maoriska frivilligorganisationer. har 120 ledamöter sju mandat var reserverade för maorier 2005. Antalet varierar med maoriernas andel av befolkningen. I parlamentet kan maoriska användas vid sidan av engelska.33 Upptäcktsresanden kom till runt 1770. Efter att till en början ha varit en bas för val- och sälfångst blev ett mål även för andra nybyggare, detta sär- skilt efter upptäckten av guld. Nybyggarnas krav på jord skapade ständiga konflikter mellan maorier och européer. 1840 förklarade den engelska kronan suveränitet över . Denna för- föregicks av ingående av ett fördrag mellan kronan och en majoritet av maorierna, Waitangifördraget. Genom fördraget erkände maorierna den brittiska kronans överhöghet över . I gengäld skulle britterna ge maorierna skydd och garantera deras rättighet till jorden. All försäljning av jord skulle gå genom den brittiska kronan. Waitangifördraget undertecknades av många maori- hövdningar, men långt ifrån av alla. uppstod oenighet om hur fördraget skulle tolkas och följden blev långvariga krig mellan kolo- nisatörerna och maorierna på . väg från koloni till helt självständig medlem av det brittiska samväldet gick friktionsfritt, men långsamt. 1852 fick den brittiska kolonin begränsat självstyre. 33 UD: s rapport om de mänskliga rättigheterna i . Ursprungsfolks markrättigheter i andra länder rätt och fyra platser i parlamentet. Landet gavs dominionstatus , men inte blev landet helt självständigt. Vid euro- péernas ankomst fanns mellan 100 000 och 250 000 maorier på öarna. var de endast 40 000. Som nämnts ovan undertecknades 1840 ett fördrag mellan den brittiska kronan och majoriteten av maorierna, representerade av sina hövdingar. ansåg regeringen och rättsväsendet att fördraget inte hade något juridiskt eller politiskt värde. I dagens intar fördraget däremot en central plats för synen på historien, koloniseringen och den nationella identi- teten. Det finns två versioner av Waitangifördraget, ett på engelska och ett på maoriska. Den senare undertecknades av fler hövdingar än den engelska versionen. Problemet har varit och är än att de olika versionerna av fördraget inte är identiska och mycket tid har ägnats åt tolkning och samordning av de två versionerna. Vissa historiker menar att fördragstexten på maoriska inte uttryckligen anger följderna av den brittiska kronans annektering. Det tycks dock inte vara klart hur mycket uppmärksamhet som lades vid den exakta ordalydelsen vid tiden för fördragets ingående. Vad som understryks är därför att det är avsikten och andan med för- draget som är det viktiga och som ska ta över framför tveksamhe- terna och motsägelserna mellan de olika versionerna av traktaten. Den maoriska versionen har i allt ökande grad blivit ansedd som mera auktoritativ än den engelska, inte minst av den anledningen att fler undertecknade denna version. Den engelska versionen av fördraget stadgar att maorierna över- låter suveränitet till den brittiska kronan i utbyte mot bibehållande av rätt till sina marker och skydd från brittiska kronan samt erhål- lande av samma rättigheter och privilegier som brittiska medbor- gare. Vidare förbehåller sig kronan rätten till exklusiv förköpsrätt av mark från maorierna. Enligt den maoriska versionen överlät höv- dingarna inte suveränitet utan kawanatanga, vilket betyder bestäm- mande och deras rangatiratanga (hövdingaskap) garanterades. Fördraget innebar fördelar för båda parter fram till dess att fick begränsat självstyre 1852, varefter fördraget mer eller 34 För information om Waitangifördraget, se t.ex. Ursprungsfolks markrättigheter i andra länder ansågs fördra- get sakna bindande karaktär och den mark som maorierna innehade minskade från 27 miljoner ha till 1,3 mil- joner ha (vilket motsvarar av den totala marken). Sedan Waitangifördraget återupptäckts och erkänts i lagstift- ningen 1975 har dokumentet utvecklats till att ses som ett levande och grundläggande dokument för relationerna mellan maorier och pakeha (icke-maorier). Det är Waitangifördraget som ligger till grund för de historiska krav som ställs från maoriers sida mot regeringen och för de efterföljande förhandlingarna kring för- lust av mark och annat och kompensation därför. Maorier som anser sig ha krav på regeringen med anledning av brott mot Waitangifördraget kan framföra dessa till Waitangitribu- nalen, se nedan. Efter att kravet registrerats kan de klagande välja mellan att förhandla direkt med regeringen eller att få frågan utredd av tribunalen innan förhandlingar med regeringen inleds. Genom denna process kan maoristammar få tillbaka markområden under förutsättning att marken är statsägd. För det fall att marken är privatägd går möjligheten att återfå marken förlorad, men stammen kan då antingen får ersättningsland eller ekonomisk kompensation. Då en stor del av marken i är privatägd, är ekonomisk kompensation den vanligaste lösningen. Processen kan även avse andra rättigheter är markrättigheter, t.ex. rätt till fiske. 13.2.3.2 Medling och förhandling i Waitangitribunalen35 Genom historien har en mängd protester från maoriernas sida fram- kommit mot att Waitangifördraget enligt deras mening inte efter- levts. Som ett resultat inrättades 1975 Waitangitribunalen. Härmed tillhandahölls en juridisk process genom vilken maorierna kunde få sina anspråk prövade i enlighet med fördraget. Waitangitribunalen gör undersökningar och utfärdar rekom- mendationer med anledning av krav som framställts av maorier med stöd av Waitangifördraget och dess principer. Tribunalen har också att i övrigt bevaka maoriska rättigheter. Trots sitt namn är tribuna- len ingen domstol, utan en permanent som utfärdar rekommendationer vad gäller den praktiska tillämp- 35 När inte annat anges har informationen hämtats från Waitangi Tribunal Practice Note, Guide to the Practice and Procedure of the Waitangi Tribunal, Waitangi Tribunal October 2000. Ursprungsfolks markrättigheter i andra länder ningen av fördraget. Den har exklusiv befogenhet att avgöra inne- börden och effekten av fördraget utifrån de två versionerna. Tribu- nalen utgörs av upp till 16 medlemmar förutom ordföranden. Ungefär hälften av medlemmarna är maorier och hälften pakeha. Medlem- marna av tribunalen blir utnämnda av generalguvernören efter rekommendationer från maoriministern. De har en bred ämnes- sammansättning och de väljs för sin särskilda erfarenhet och kun- skap inom området.