sou · GUB328 · 2007-01-01 00:00:00 — Vi har svårt att förstå varför det faktum att man i allmängiltigförklarat ett sådant kollektivavtal innebär att avtalet i överensstämmer med EG-rätten medan avtalet i inte skulle göra det. Det ska dessutom påpekas att det, enligt vår uppfattning, är en felaktig beskrivning att säga att upp- handlingsdirektiven inte hindrar en värdlandsprincip. Som tidi- gare sagts bygger de i själva verket på en sådan princip. Till detta kommer att skydd för arbetstagare i EG-rätten godtas som ett tvingande allmänintresse. Arbetslandsprincipen tillämpas inom hela EU. Det enda som skiljer länderna åt är det sätt på vilket man valt att reglera anställningsvillkor. Vi menar att det grundläggande syftet med upphandlingsdirek- tiven är att tillse att företag ska ha möjlighet att konkurrera om offentliga uppdrag på lika villkor. Det uppnår man inte om företag tillåts konkurrera med sämre löne- och anställningsvillkor. Det är således en överdriven farhåga att tro att spänningar kan uppkomma mellan systemen om konventionen ratificeras. Som vi tidigare nämnt innebär ju upphandlingsdirektiven och utstationeringsdirek- tivet en arbetslandsprincip vid tillfällig utstationering av arbets- tagare. Utredningen för även ett resonemang som går ut på att om villkor enligt svenska kollektivavtal blir tvingande avtalsinnehåll i offentliga kontrakt kan detta, under förutsättning att de svenska villkoren medför större kostnader för leverantören, innebära en in- skränkning i den fria rörligheten. att frågan huruvida detta problem kan uppstå beror på om kollek- tivavtalens villkor kan anses ge ett verkligt tilläggsskydd. Vi har svårt att förstå logiken i detta resonemang. Det verkar som om utredningen kommer fram till att det krävs ett verkligt tilläggsskydd, dvs. att arbetstagarna verkligen får t.ex. högre lön, för att villkoren ska vara tillåtna. konstaterar utred- ningen, om vi förstår saken rätt, att det i så fall eventuellt strider mot reglerna om den fria rörligheten. Det verkar vara ett cirkel- resonemang som möjligen inte är helt logiskt. I avsnitt 6.8.2 föreslår utredningen en ny bestämmelse som innebär att upphandlande myndigheter bör ställa bl.a. sociala krav vid upphandling. Vi har därför svårt att förstå den oro som utred- ningen uttrycker för att konventionen skulle strida mot EG-rätten. Möjligen ska man inte överdriva betydelsen av denna oro som i avsnittet Överväganden bl.a. uttrycks med orden kanske är det i ett sådant fall inte uteslutet att en tillämpning av konventionens krav skulle komma i konflikt med upphandlingsdirektivens regler. Enligt vår bedömning har utredningen inte funnit någonting som skulle kunna utgöra ett reellt rättsligt hinder för att i likhet med nio andra EU-medlemsstater ratificera och tillämpa ILO- konvention nr 94. Jag vill lämna följande särskilda yttrande till upphandlingsutred- ningen: Jag uppskattar att utredningens förlängda arbete gett förtyd- liganden som klargör att miljökrav kan ställas vid upphandling. Däremot anser jag att den formulering av bör-kravet som utred- ningen förordar inte följer av utredningens egna slutsatser utan är alldeles för passiv. Jag anser att den leder till att återigen skicka signaler till upphandlande enheter om att miljökrav inte utgör en naturlig del av kravställandet. Den formulering jag avser har föl- jande lydelse i utredningsutkastet. Upphandlande myndigheter (i försörjningslagen: enheter) bör ställa miljökrav och sociala krav vid upphandling, i den utsträckning det är påkallat med hänsyn till upphandlingens art. Upphandlande myndigheter (enheter) får ställa även andra krav på hur ett kontrakt skall fullgöras. De krav som ställs enligt första eller andra stycket skall vara för- enliga med gemenskapsrätten och anges i annonsen om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. Enligt min uppfattning är ovanstående text intetsägande och skriven på ett passivt sätt som knappast kommer att bidra till att miljökrav integreras i upphandlingsprocessen. Stycke två är onödigt eftersom det redan framgår av lagtexten på annat ställe att det går att ställa krav på hur ett kontrakt skall fullgöras. Det är inte heller lämpligt att ha samma skrivning för miljökrav, som för sociala krav på sätt som gjorts, eftersom miljökraven kan ställas under varje fas i en upphandlingsprocess vilket inte är lika självklart med sociala krav. Upphandlingsprocessen omfattar val av föremålet för upphand- lingen, specifikation, leverantörsbedömningen, anbudsutvärdering (kriterier för anbudsutvärdering). Det är naturligt att ställa miljö- krav under alla dessa faser vilket inte är lika givet med sociala krav. I enstaka fall går det även att hantera sociala krav under någon av ovan nämnda rubriker. Det går dock att ställa både sociala-, och miljökrav som utförandevilkor, vilket redan finns reglerat i lag- förslaget. Jag anser att nedanstående text, med stöd av text i förarbeten, skulle ge upphandlande enheter mycket tydligare stöd för miljö- kravställandet i enlighet med utredningsdirektivets intentioner. Upphandlande myndigheter (i försörjningslagen: enheter) bör ställa miljökrav vid upphandling, i den utsträckning det är påkallat med hänsyn till miljön och för att främja en hållbar utveckling i enlighet med art. 6 i fördraget för den europeiska unionen och de särskilda åtaganden som unionen åtagit sig för främja en sådan utveckling. Jag vill förtydliga att dessa åtaganden inte på något sätt sätter en begränsning för vilka nivåer på miljökrav som kan ställas. De medger istället att upphandlande enhet går längre då åtagandena enbart visar inriktningen för unionens arbete med att t.ex. reducera utsläppen av klimatpåverkande gaser (Kyotoprotokollet) och att eliminera skadliga kemikalier (). När man i upphandlingssammanhang påminner om artikel 6 i fördraget öppnar sig också möjligheten att formuleringen kan änd- ras till att innehålla skall i stället för bör enligt följande: Upphandlande myndigheter (i försörjningslagen: enheter) skall ställa miljökrav vid upphandling, i den utsträckning det är påkallat med hän- syn till miljön och för att främja en hållbar utveckling i enlighet med art. 6 i fördraget för den europeiska unionen och de särskilda åtagan- den som unionen åtagit sig för främja en sådan utveckling. Min uppgift i utredningen är att särskilt bevaka regelsystemets utformning med avseende på upphandlingar inom försörjnings- sektorerna och då i första hand inom energisektorn. Motiven för att ha upphandlingsregler inom försörjningssek- torerna utvecklas i beaktandesats 2 och 3 till försörjningsdirektivet. I direktivets beaktandesats 9 anges vidare följande (första stycket). I syfte att säkerställa att de offentliga kontrakt som tilldelas av enheter som bedriver verksamhet på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster öppnas för konkurrens, är det lämpligt att utarbeta be- stämmelser för samordning inom gemenskapen när det gäller offent- liga kontrakt över ett visst värde. En sådan samordning bör bygga på de krav som följer av artiklarna 14, 28 och 49 i EG-fördraget och artikel 97 i Euratomfördraget, nämligen principen om likabehandling av vilken principen om icke-diskriminering endast utgör en särskild form, principen om ömsesidigt erkännande, proportionalitetsprincipen samt principen om öppenhet. Med beaktande av karaktären hos de om- råden som berörs av en sådan samordning bör det genom denna samord- ning skapas en ram för god affärssed som medger största möjliga flexi- bilitet men som slår vakt om de nämnda principerna. (Anm: min markering med kursivering.) I har försörjningssektorerna reglerats tillsammans med den klassiska sektorn. Exempelvis är 1 kap., 6 kap. och 7 kap. tillämpliga för såväl försörjningssektorena som den klassiska sek- torn. Detta har inneburit att försörjningsreglernas, redan enligt det gamla försörjningsdirektivet, mer flexibla regler tolkats i ljuset av de restriktivare klassiska reglerna. För att denna alltför strikta tolk- ning för försörjningssektorerna inte skall följa med i den nya lag- stiftningen borde lagförslaget och kommentarerna till detta tyd- ligare markera den större flexibiliteten som skall gälla enligt beaktandesats 9. Frågan om flexibilitet för försörjningssektorerna berörs av utredningen endast i samband med förslaget till belopp för direktupphandling under tröskelvärdena. Utredningen har enligt sina tilläggsdirektiv ett tydligt uppdrag att göra en översyn av reglerna under tröskelvärdena i syfte att föreslå förenklingar. I direktiven konstaterar regeringen mycket riktigt att det är värdefullt för såväl upphandlande enheter som leverantörer med ett enkelt och lättbegripligt regelverk. därför att utredningen borde ha gått längre i strävandena att förenkla regelsystemet. En förklaring till utfallet kan vara en alltför stark önskan att så långt möjligt bibehålla nuvarande regler i 6 kap. . Upphandlingar enligt detta kapitel utgör de alldeles över- vägande största antalet upphandlingar (i storleksordningen fler än av alla upphandlingar). Dessutom utgör sådana upphandlingar den värdemässigt största delen. Därför måste, utan att göra avkall på våra åligganden enligt EG-rätten, fokus läggas på detta kapitel. Upphandlingar under tröskelvärdena handläggs dessutom ofta av upphandlare som är mindre erfarna och som endast upphandlar enligt detta kapitel. Det är därför min uppfattning att lagförslagen i så liten utsträckning som möjligt skall hänvisa till andra kapitel. Påverkan från bestämmelserna i blir särskilt tydlig när utredningen vid analysen av lämplig storleksordning på det belopp under vilket direktupphandling skall få ske, refererar till uttrycket lågt värde som en utgångspunkt för bedömningen. Uttrycket lågt värde finns i 6 kap. men är enligt min mening inte relevant vid bedömningen av lämplig nivå för direktupphandling. I stället måste vid analysen utgångspunkten vara huruvida de prin- ciper som enligt EG rätten skall prägla upphandlingar på de icke direktivstyrda områdena (under tröskelvärdena m.m.), kan till- godoses vid ett direktupphandlingsförfarande. Med hänsyn till att det för försörjningssektorerna gäller dubbelt så höga tröskelvärden avseende upphandling av varor och tjänster, innebär den modell som utredningen fastnat för att belopps- gränserna för direktupphandling blir dubbelt så höga jämfört med vad som gäller för den klassiska sektorn. Förslaget får i denna del anses tillgodose kravet på flexibilitet. Jag anser vidare att det vore konsekvent att beträffande upphandling av byggentreprenader inom försörjningssektorerna, för att tillgodose kravet på flexibilitet, in- föra en beloppsgräns för direktupphandling som är betydligt högre än vad som gäller klassiska sektorn. Utgångspunkten bör därvid vara ett dubbelt så högt belopp. Vidare finns det skäl att överväga en förhöjd gräns vid särskilt komplicerade byggentreprenader, analogt med vad som gäller för varor och tjänster. Det bör betonas att en stor del av infrastrukturinvesteringarna sker inom försörj- ningssektorerna (exempelvis flygplatser, järnvägar, hamnanlägg- ningar, distribution av fjärrvärme, gas och el). Jag har för utredningen presenterat förenklingsförslag avseende upphandlingar under tröskelvärdena, som kan vara värt att pröva för det fall regeringen skulle överväga en annan modell än den som utredningens föreslår. Nedan redovisas därför ett av dessa förslag. Vid den senaste lagändringen som trädde i kraft infördes såväl krav på annonsering vid upphandling enligt 6 kap. som den nya upphandlingsformen urvalsupphandling. Utredningen bör nu överväga en återgång till tidigare system då den upphandlande enheten kunde, genom skrivelser, direkt rikta en inbjudan att delta i en upphandling till ett representativt antal leverantörer. Detta förfarande bör vidare kombineras med en frivillig möjlighet att, i stället för en riktad inbjudan, annonsera enligt nuvarande regler. Denna annonsering bör kunna få kombineras med en urvalsupphandling, om den upphand- lande enheten bedömer att detta erfordras. Frågan om införande av en preklusionsfrist Jag delar utredningens bedömning att nackdelarna med en pre- klusionsfrist väger tyngre än de fördelar en sådan frist kan anses ha. Jag anser att det är principiellt felaktigt att utredningen ändå redovisar ett konkret förslag till utformning av en preklusionsfrist. Jag anser att ett så genomgripande förslag måste föregås av en nog- grann konsekvensanalys, bl.a. med avseende på risken att antalet överprövningar kan öka stort samt de konsekvenser som kan upp- komma till följd av att man öppnar upp för en överprövning tidigt i upphandlingsprocessen, vilket skulle kunna leda till att i princip varje upphandling får en fördröjning i avvaktan på att preklusions- fristen löpt ut. Dessa konsekvenser måste sedan vägas mot de för- delar som en frist faktiskt skulle innebära. Utredningens föreslagna regler för inköpscentraler, som ska vara upphandlande myndigheter enligt upphandlingsreglerna, innebär bl.a. att en sådan central får möjlighet att upphandla varor för vidareförsäljning till andra upphandlande myndigheter. Det gäller även om inköpscentralen inte har fått ett sådant uppdrag av myndigheterna. Centralen ges möjlighet att bygga upp varulager och får närmast en grossist- eller detaljistfunktion. Vidare innebär förslaget att inköpscentralen har möjlighet att arbeta som förmed- lare av tjänster. Det uppnås genom att centralen, efter en upp- handling, avtalar med tjänsteföretag vad som ska gälla om en upp- handlande myndighet efterfrågar tjänsten.1 Inköpscentralen kan således agera både som varuförsäljare och tjänsteförmedlare utan att centralen och berörda leverantörer vet med någon större säkerhet vilka inköps- eller försäljningsvolymer som det kan bli fråga om.2 Förslaget ger statliga myndigheter, kom- muner och landsting möjlighet att starta en form av försäljnings- och affärsverksamhet som är förenad med ekonomiska risker och problem från konkurrenssynpunkt. Vid överväganden om att in- föra förslaget om inköpscentraler är det angeläget att statsmakterna beaktar nuvarande möjligheter för offentliga beställare att samverka om inköp och erfarenheterna av denna samverkan bl.a. inom stats- förvaltningen. I sammanhanget bör, som noteras i betänkandet, de begränsade förutsättningarna för de små företagen att vinna offent- liga kontrakt uppmärksammas. Av betänkandet framgår att utredningen inte har haft möjlighet att tillräckligt analysera effekterna av förslaget om inköpscentraler. En sådan analys hade underlättats om det hade funnits en ingående undersökning om erfarenheterna inkl. regelverk från de fåtal EU- 1De föreslagna reglerna för inköpscentraler baseras helt på EG-regler. I detta fall är det dock frivilligt för medlemsländerna att införliva reglerna i den nationella lagstiftningen. 2Verket för förvaltningsutveckling (VERVA) har parallella ramavtal med åtta konsultföretag om chefsutbildning som statliga myndigheter kan använda. Om en myndighet efterfrågar denna tjänst översänder VERVA myndighetens underlag till de berörda företagen. Myndig- heten beslutar sedan, efter att företagens svar inkommit, vilket företag man vill anlita. VERVA träffar avtal med konsultföretaget och debiterar myndigheten för sitt arbete. (Källa: ) VERVA synes redan tillämpa de föreslagna reglerna för in- köpscentraler. länder (bl.a. ) som har haft inköpscentraler och som kan ha varit inspiratörer till de aktuella EU-reglerna. finns tolv s.k. ramavtalsansvariga myndigheter som svarar för samordnade upphandlingar för statsförvaltningen. Upphandlingarna har resulterat i omkring 400 ramavtal på närmare 100 produktområden med i de flesta fall ej i förväg preciserade inköpsvolymer. Samtliga ramavtalsmyndigheter utom en tillämpar ett i princip enhetligt system för att finansiera denna verksamhet. Systemet innebär att leverantören betalar en avgift till ramavtals- myndigheten. Avgiften, som bestäms av ramavtalsmyndigheten, relateras normalt till värdet på inköpen. Vissa statliga ramavtal används även av kommuner och landsting. I inköp (RIR 2005:10) framförs att enligt har de ramavtalsansvariga myndigheterna rätt att ta ut provision enligt 4 § i avgiftsförord- ningen (1992:191). Där framgår att en myndighet kan ta ut avgifter för vissa verksamheter, t.ex. för inköpssamordning. påpekar att det inte finns regler för hur avgifterna fastställs och berörda intäkter kan finansiera annan verksamhet hos myndig- heterna. Uppgiften att vara ramavtalsansvarig myndighet anges inte i myndigheternas instruktion eller i annat beslut av regeringen. Enligt kan vilken myndighet som helst börja upp- handla för statens räkning. Av nämnda rapport framgår att det är osäkert om staten gör vinster på inköpssamordningen. ifrågasätter även om det är en statlig angelägenhet att samordna upphandlingar för den offentliga sektorn.3 Slutsatsen blir att det råder långt ifrån optimala förutsättningar att få en fungerande konkurrens och förmånliga inköpsvillkor vid den statliga inköpssamordningen och att denna har betydande brister i ett samhällsekonomiskt perspek- tiv. I sammanhanget bör även riktas uppmärksamheten på att Eko- nomistyrningsverket (ESV) fick olika, delvis motstridiga, roller från . ESV ansvarar från denna tidpunkt dels för samordningen av ramavtalsmyndigheternas upphandlingar och ska i 3 har framfört en liknande uppfattning i yttrande (dnr 737/2004) till regeringen över departementspromemorian Samordnad upphandling (Ds 2004:37). denna roll verka för en effektiv inköpssamordning inom statsför- valtningen, dels svarar man själv för vissa ramavtalsupphandlingar för andra myndigheters räkning. Rollerna kan komma i konflikt med varandra och vara ett hinder för att åstadkomma en ändamåls- enlig ordning för samverkan om inköp i statsförvaltningen.4 Vid ställningstagande till den föreslagna ordningen med inköpscentraler bör hänsyn tas till den nuvarande organisationen och finansieringen av den statliga inköpssamordningen. I betänkan- det uttrycks en viss osäkerhet om effekterna av att inrätta inköps- centraler i statsförvaltningen. Här påpekas att om en statlig myn- dighet ska kunna uppträda som inköpscentral förutsätts att detta är möjligt enligt det regelverk som styr myndigheternas verksamhet. Utredningen tar dock inte ställning till om det finns formella hinder för en statlig myndighet att starta en inköpscentral. En jämförelse kan göras med de statliga myndigheternas närings- eller uppdragsverksamhet som konkurrerar med privata företag. Myn- digheter tycks i många fall ha startat sådan verksamhet utan att statsmakterna har beslutat om detta.5 Med hänsyn till undersökning av den statliga inköpssamordningen, nämnda finansieringsformer och utveck- lingen på området synes det inte finnas några formella hinder för en statlig myndighet att starta inköpscentraler. Vidare kan statliga myndigheter (liksom kommuner och landsting) finansiera centra- lens verksamhet med allmänna medel. En omfattande samverkan om inköp kan begränsa konkurrensen En uppmärksammad utveckling de senaste 5 10 åren vid offentlig upphandling är att offentliga beställare alltmer går samman om sina inköp. Förslaget om inköpscentraler kan bidra till att denna ut- veckling förstärks. En upphandling av varor eller tjänster som rör flera myndigheter kan medföra, förutom lägre kostnader för att 4Frågan om den statliga inköpssamordningen och en myndighets nämnda dubbelroll kom- menteras i och skapa konkurrens vad krävs för ökad konsumentnytta (2002:2, avsnitt 8.3.10) och i yttrande (dnr 288/2002) till över den statliga inköpssamordningen. 5Se Statskontorets rapporter Staten som kommersiell aktör (2000:16 och 2000:16A) och Konkurrens i gränslandet mellan det offentliga och privata (2005:19) samt Konkurrens- verkets rapport och skapa konkurrens vad krävs för ökad konsumentnytta? (2002:2, avsnitt 8.3). genomföra upphandlingar, förmånligare leveransvillkor (lägre priser m.m.) för beställaren jämfört med att en myndighet upp- handlar enbart för egen räkning. Det förutsätter dock en väl funge- rande konkurrens och ett tydligt anbuds- eller förfrågningsunder- lag. Det innebär bl.a. att beställaren kan klart ange sitt inköpsbehov med avseende på produktkvalitet, inköpsvolym m.m. och att det finns ett tillräckligt antal leverantörer som deltar i upphandlingen. Flera sektorer i näringslivet utmärks av hög marknadskoncentra- tion och otillräcklig konkurrens.6 En inköpssamordning som om- fattar många myndigheter kan innebära så stora åtaganden för en leverantör att denne på grund av bristande kapacitet måste avstå från att delta i upphandlingen. Ett minskat antal anbudsgivare kan medföra svagare konkurrens och oförmånligare inköpsvillkor för beställaren till nackdel för det allmänna och medborgare/kon- sumenter. En omfattande inköpssamordning kan öka incitamentet hos leverantörerna att öka sin samverkan med sannolikt minskad kon- kurrens och sämre inköpsvillkor som följd. Ett samarbete mellan leverantörer kan i detta fall vara förenligt med konkurrensreglerna med hänsyn till det s.k. konsortieundantaget. Detta innebär bl.a. att konkurrerande företag kan samarbeta vid upphandling om inte något av de deltagande företagen ensamt kan klara ett visst åtagande eller ensamt har någon utsikt att vinna en anbudstävlan. Små företag stängs ute Det är viktigt från konkurrens- och konsumentsynpunkt att det inte skapas onödiga hinder för företagsetablering och tillväxt. Stora samordnade upphandlingar stänger ute de små företagen och kan förstärka koncentrationen på en marknad. Det kan begränsa kon- kurrensen och negativt påverka innovationsbenägenhet och tillväxtförutsättningar.7 De företag som ingår avtal med centralen kan utifrån föreslagna regler få binda upp resurser och kostnader för framtida åtaganden utan att garanteras någon försäljning. Här ställs krav på företagen, 6Se rapporter Konkurrensen i problem och förslag (2000:1), Konkurrensen i (2002:4) och Konkurrensen i (2205:1). 7Se rapporterna Småföretag och offentlig upphandling (R 2005:21) och Offentlig upphand- ling i EU och (A2004:027) av resp. ITPS (). som vid många ramavtalsupphandlingar, att bygga upp en beredskap som kan vara onödigt kostsam jämfört med faktisk efterfrågan på produkterna. Det drabbar särskilt små före- tag. Av och offentlig upphandling (R 2005:21) framgår att en tredjedel av de undersökta företagen anser att ett av de främsta hindren för att delta i den offentliga upphandlingen är att man måste avsätta resurser för eventuella framtida beställningar. Ej preciserad inköpsvolym pressar upp priset En leverantör som deltar i en anbudsgivning där beställaren inte preciserat inköpsvolym har svårt att beräkna anbudspriset i de fall en stor del av kostnaderna för produkten har ett direkt samband med denna volym. Det kan gälla kostnader bl.a. för produktion eller tillverkning, underleverantörer, varulager och distribution. Leverantören kan därför behöva ta med en riskpremie vid beräk- ning av anbudspriset, dvs. detta blir högre än om inköpsvolymen varit känd. Leverantörens osäkerhet om framtida försäljning ökar ytterligare om det finns flera inköpscentraler för samma produkter. Leverantörer, inte minst små sådana, kan i detta fall bedöma att det är för stor ekonomisk risk att delta i denna typ av upphandlingar och avstår från att lämna anbud, vilket minskar konkurrensen. Myndigheters benägenhet att satsa på egen upphandlings- kompetens minskar En rad statliga utredningar styrker slutsatsen att den offentliga upphandlingen behöver väsentligt förbättras, vilket kan medföra stora kostnadsbesparingar för samhället.8 Det råder stor enighet om att bristerna vid offentlig upphandling bl.a. beror på att offent- liga aktörer inte alltid har satsat på en effektiv upphandlings- funktion men även att upphandlingsreglerna kan vara svåra att tillämpa. Det finns ett stort antal upphandlingsregler och det kan vara resurskrävande för såväl beställare som leverantörer att lära sig alla regler. Det ligger nära till hands att en myndighet låter en