sou · GUB398 · 2007-01-01 00:00:00 — Även i den senare propositionen Hemlig rumsavlyssning (prop. 2005/06:178) har regeringen bedömt att den svenska ordningen med bl.a. domstolsprövning och offentligt ombud som tillvaratar enskildas integritetsintressen får anses tillgodose de krav som Mitt uppdrag och tidigare utredningar Emellertid fanns det enligt regeringen goda skäl att nu införa en särskild underrättelseskyldighet vid bl.a. användning av hemlig rumsavlyssning. Regeringen förklarade i propositionen att den avsåg att tillsätta en utredning med uppgift att bl.a. lämna förslag till lagstiftning om underrättelseskyldighet vid användning av hemliga tvångsmedel. uppmärksammade i samband med frågan om underrättelseskyldighet att det i bl.a. , och fanns möjlighet att till särskilda övervakningsorgan klaga över misstänkt avlyssning och att hade fäst stor vikt vid förekomsten av sådana granskningsorgan i fall där underrättelse om tvångsmedelsanvändning inte lämnats. Utredningen gick dock inte in på frågan om ett sådant granskningsorgan borde övervägas också för svensk del. I ett särskilt yttrande uppmärksammade dock tre ledamöter – två domare och en advokat – den skillnad som ett sådant granskningsorgan skulle utgöra för den enskilde i fall denne inte underrättas om genomförd tvångsmedelsanvändning. lämnade en särskild utredare i promemorian Tvångsmedel för att förebygga eller förhindra allvarlig brottslighet (Ds 2005:21) förslag till bl.a. en ny lag om användning av tvångsmedel för att förebygga eller förhindra särskilt allvarlig brottslighet. Utredaren föreslog att den kontroll i förhand som sker genom domstols tillståndsprövning, med deltagande av offentliga ombud, skall kompletteras med en ny kontroll i efterhand utöver den extraordinarie tillsyn som genomförs av och Justitiekanslern. Ett särskilt övervakningsorgan bör enligt utredaren få till uppgift att på ett övergripande plan och utan operativa ställningstaganden bl.a. följa hur de nya föreslagna reglerna tillämpas och granska metoderna för inhämtning av underrättelse enligt den nya lagen. Ett ytterligare noga reglerat övervakningssystem skulle enligt promemorian vara värdefullt för att ytterligare minimera risken för att polis, åklagare och domstolar t.ex. tolkar bestämmelserna på ett sätt som kan sägas inte fullt ut överensstämma med legalitetsprincipen. Detta kan också enligt utredaren vara en garanti för att misstankar inte uppstår bland allmänheten om att exempelvis hemlig teleavlyssning förekommer i strid mot gällande regler. I detta ligger också enligt promemorian en ambition att tillgodose medborgarnas krav på viss demokratisk insyn i polisens underrättelseinhämtning genom hemliga tvångsmedel och i det sammanhanget framhåller promemorian den särskilda vikt som lägger vid Mitt uppdrag och tidigare utredningar tillfredsställande garantier mot missbruk. Utredaren konstaterade att frågan om inrättande av ett särskilt organ av detta slag redan var föremål för överväganden inom och för att inte föregripa det arbetet lämnades inte något förslag till reglering i denna del. Promemorian har remissbehandlats (dnr Ju2005/5210/Å). Ett stort antal av remissinstanserna uttalade sig över förslaget om ett särskilt övervakningsorgan och framhöll att behovet av en ordinär tillsyn, utförd av ett oberoende organ, är särskilt stor inom det aktuella området då detta inte kan vara föremål för en allmän insyn. Frågan om att inrätta ett övervakningsorgan av angivet slag utreddes särskilt av en sakkunnig person som i promemorian Hemliga tvångsmedel m.m. under en stärkt parlamentarisk kontroll (Ds 2005:53) föreslog att det under regeringen inrättas en särskild nämnd med parlamentariska inslag och uppgift att granska att myndigheternas användning av hemliga tvångsmedel m.m. sker i enlighet med gällande författningar. Promemorian har remissbehandlats (dnr Ju2005/10135/Å). Flertalet remissinstanser hade synpunkter på den föreslagna nämndens utformning och uppgifter, bl.a. i fråga om hur nämnden skulle innebära en stärkt parlamentarisk kontroll och om nämndens granskning kunde komma att inkräkta på domstolarnas själv- ständighet m.m. I ett tillkännagivande uttalade att regeringen skyndsamt bör återkomma till med ett förslag om hur tillämpningen av hemliga tvångsmedel kan underställas en ökad parlamentarisk kontroll (rskr. 2005/06:161). Regeringen har i propositionerna Kvalificerad skyddsidentitet (prop. 2005/06:149), Åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott (prop. 2005/06:177) och Hemlig rumsavlyssning (prop. 2005/06:178) förklarat att den har för avsikt att införa en förstärkt granskning av användningen av hemliga tvångsmedel och kvalificerade skyddsidentiteter. antog regeringens lagförslag angående kvalificerad skyddsidentitet. 2005/06:JuU31, rskr 2005/06:298). Lagen (2006:939) om kvalificerade skyddsidentiteter trädde i kraft . beslöt att, med tillämpning av bestämmelserna i 2 kap. 12 § tredje stycket regeringsformen, hänvisa regeringens lagförslag om hemlig rumsavlyssning och åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott till för att där vila från den 29 Mitt uppdrag och tidigare utredningar då förslagen hade anmälts i kammaren. 2005/06:JuU26, rskr. 2005/06:320 och bet. 2005/06:JuU30, rskr. 2005/06:321). I debatten i kammaren berördes att frågorna avseende en skyldighet att underrätta om och en förstärkt granskning av användningen av hemliga tvångsmedel ännu inte var lösta. I 2 kap. regeringsformen finns bestämmelser som skyddar medborgarna mot ingrepp från det allmänna. 2 kap. 6 § regeringsformen innehåller regler som skyddar den enskilde mot bl.a. kroppsvisitation, husrannsakan och annat liknande intrång från det allmännas sida. Paragrafen uppställer också hinder för det allmänna att inhämta information genom undersökning av brev eller andra förtroliga försändelser eller genom hemlig avlyssning eller upptagning av telefonsamtal eller andra förtroliga meddelanden, dvs. vad som betecknas som hemliga tvångsmedel. Det skydd som 2 kap. 6 § regeringsformen ger den enskilde får dock enligt 2 kap. 12 § begränsas men endast genom lag och endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. En begränsning får därtill aldrig gå utöver vad som är nödvändigt eller utgöra ett hot mot den fria åsiktsbildningen. gäller den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna () som lag här i landet. I 2 kap. 2 § regerings- formen har det tagits in ett förbud mot att meddela lag eller annan föreskrift i strid med åtaganden på grund av konventionen. Användandet av hemliga tvångsmedel, liksom de brotts- bekämpande myndigheternas och underrättelsemyndigheternas dolda spaningsarbete m.m., berör främst artiklarna 6, 8 och 13. Det saknas möjlighet att inom ramen för denna redovisning fullödigt redogöra för europisk praxis med angivande av enskilda domar och beslut. Den följande redogörelsen är således För kompletterande uppgifter hänvisas till , Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2 uppl., , men även till , Den europæiske menneskerettighedskonvention – for praktikere, 1 uppl., . Artikel 6 innehåller bestämmelser om rätten till en rättvis rättegång. Den kan ha betydelse därigenom att om en åtalad inte underrättas om allt utredningsmaterial så kan det anses utgöra en inskränkning av rätten till en rättvis rättegång. praxis lägger vikt vid att både åklagaren och försvaret ges möjlighet att ha kännedom om och yttra sig över vad den andra parten anfört och över bevisning som presenterats av motparten. Det åligger vidare åklagaren att låta försvaret ta del av all bevisning som åklagaren innehar oavsett om den talar till den misstänktes förmån eller nackdel. Domstolen har dock godtagit att inskränkningar kan behöva göras till skydd för motstående intressen, bl.a. risk för repressalier mot vittnen, skydd för andra personers grundläggande rättigheter och skydd för polisens arbetsmetoder. De svårigheter som kan drabba försvaret till följd av en sådan i och för sig berättigad inskränkning måste dock motverkas genom andra processuella arrangemang. Det kan aldrig komma i fråga att åklagaren – självfallet därmed inte heller polisen – själv avgör om försvaret skall beredas insyn eller inte. En sådan prövning får istället göras t.ex. av den domstol som har att pröva brottmålet i sak. I avsnitt 3.7 behandlas den särskilda rätt till s.k. partsinsyn i brottsutredningsmaterialet som misstänkta och åtalade har enligt svensk rätt. I artikel 8 finns bestämmelser om rätten till respekt för privat- och familjeliv, hem och korrespondens. Skyddet får visserligen inskränkas men endast under vissa förutsättningar. Inskränkningar måste ske med stöd av lag och de får göras endast om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till vissa bestämda intressen, däribland statens säkerhet, den allmänna säkerheten och förebyggandet av oordning eller brott. Kravet på att inskränkningen har lagstöd anses innebära att inskränkningen måste vara utformad med en sådan precision att den är i rimlig utsträckning förutsebar. Begreppet privatliv skall förstås i bred mening. Det tar i första hand sikte på enskilda individers rätt till personlig utveckling och till att etablera och utveckla relationer till andra människor. Även yrkesmässiga aktiviteter kan omfattas av rätten till respekt för privatlivet. Hemlig teleavlyssning utgör således som utgångspunkt ett ingrepp i rätten till respekt för privatlivet men också rätten till korrespondens (se nedan). Detsamma gäller för hemlig teleövervakning fastän myndigheterna då inte tar del av innehållet i förmedlade telemeddelanden. Som utgångspunkt anses inte ett ingrepp i rätten till respekt för privatlivet föreligga vid övervakning med kamera m.m. på allmänna platser. Däremot kan även sådan upptagning av bild utgöra ett ingrepp i rätten till respekt för privatlivet om upptagningarna bevaras systematiskt av en myndighet eller om myndigheten offentliggör upptagningarna. Det kan också nämnas att användandet av poliser och andra tjänstemän som uppträder undercover inte har ansetts i sig utgöra ett ingrepp i skyddet för privatlivet. Rätten till respekt för korrespondens har en bred betydelse och omfattar många slag av medelbar kommunikation med andra. Direkt kommunikation omfattas således inte av skyddet för korrespondens men direkt kommunikation kan istället omfattas av rätten till respekt för privatlivet (se ovan). Skriftliga meddelanden i en fysisk eller elektroniskt läsbar handling omfattas av skyddet för korrespondens, t.ex. brev, telefax, e-post och sms. Även muntliga meddelanden omfattas när de förmedlas med hjälp av t.ex. telefon, mobiltelefon, satellittelefon, internettelefoni, särskilda datanät eller radiosändare. Som utgångspunkt krävs dock att det är fråga om kommunikation som avsändaren och mottagaren kan förvänta sig skall förmedlas utan att andra ges möjlighet att ta del av innehållet. Exempelvis radiokommunikation över för allmänheten fria frekvenser omfattas således inte. Rätten till respekt för korres- pondens gäller oavsett om det är fråga om korrespondens inom den privata sfären eller som ett led i yrkes- eller näringsverksamhet. Vidare kan ett ingrepp i rätten till respekt för korrespondens föreligga redan om myndigheterna hindrar eller försvårar korrespondens, utan att för den skull ta del av innehållet i ett meddelande eller uppgifter om meddelandet. Enligt artikel 13 skall var och en, vars fri- och rättigheter enligt konventionen kränkts, ha tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet. Med att ett rättsmedel är effektivt avses att det medger en tillfredsställande prövning av ett klagomål, oavsett om prövningen leder till framgång för klaganden eller inte. Med andra ord är innebörden att var och en som med eller utan rätta hävdar att hans eller hennes fri- och rättigheter enligt kon- ventionen har kränkts, exempelvis under påstående att olaglig användning av hemlig teleavlyssning har förekommit mot honom eller henne, skall kunna få sitt påstående prövat. Konventionen kräver inte att det tillgängliga rättsmedlet utgörs av domstol. administrativa rättsmedel kan uppfylla konventionskraven. Det är de befogenheter och garantier som rättsmedlet erbjuder som är avgörande för bedömningen av om det är effektivt. Det är inte nödvändigt att ett enda rättsmedel ensamt uppfyller kravet på ett effektivt rättsmedel utan flera rättsmedel i den nationella lagstiftningen kan sammantaget uppfylla kravet. Frågan om effektivt rättsmedel har särskild betydelse när det gäller underrättelse- och säkerhetstjänsternas verksamheter men också i fråga om den öppna polisens utredningar angående organiserad och allvarlig brottslighet. För att sådan kvalificerad verksamhet skall vara meningsfull kan den sällan bedrivas i öppna former. Den bedrivs därför ofta dolt och med användning av hemliga tvångsmedel och kan den även i bedrivas med användande av kvalificerade skyddsidentiteter. De personer som blir föremål för åtgärder av detta slag har således särskilt små möjligheter att påkalla en rättslig prövning av åtgärderna. Mot den bakgrunden har det i många europeiska länder, dock inte i , vid sidan av den extraordinarie tillsynen av domstolarna och förvaltningen överlag, i utförd av och Justitiekanslern, inrättats särskilda, ofta parlamentariskt anknutna, organ för en löpande tillsyn av den verksamhet i vilken används hemliga tvångsmedel och andra dolda arbetsmetoder. Sådan tillsyn har till syfte att i brist på allmän insyn säkerställa att myndigheterna bedriver denna verksamhet i enlighet med gällande författningar. Sådana särskilda tillsynsorgan kan även bedriva tillsyn på anmälan av enskilda personer, något som har särskild betydelse för en bedömning av om landet uppfyller kravet på tillgängligt rättsmedel (se vidare avsnitt 3.10). I fråga om Säkerhetspolisens registrering har i målet m.fl. mot (Appl. 62332/00) uttalat att vare sig , Justitie- kanslern, eller Datainspektionen, ens samman- tagna, uppfyller kravet på effektiva rättsmedel enligt artikel 13 i konventionen (jfr , domar – , 2006, s. 709 f.). Beträffande och Justitiekanslern anförde domstolen att de, utöver sina möjligheter att väcka åtal, inte kan fatta beslut som är rättsligt bindande för granskade myndigheter och organ. Det var enligt domstolen ur ett konventionsperspektiv inte tillräckligt att deras utlåtanden åtnjuter en stor respekt och praktiskt taget alltid efterföljs av alla offentliga organ. I fråga om fann domstolen att inte heller den, som har getts den ordinarie uppgiften att tillse att de register Säkerhetspolisen för överensstämmer med lagstiftningen, kan anses utgöra ett effektivt rättsmedel, eftersom den inte är behörig att med bindande verkan ålägga Säkerhetspolisen att förstöra akter eller radera eller rätta information i akter. Vad gäller Datainspektionen fann domstolen att den visserligen hade vidare befogenheter och även kunde vända sig till förvaltningsdomstol för att få olagligt registrerade uppgifter utplånade. Datainspektionen kunde ändå enligt domstolen inte anses vara ett effektivt rättsmedel eftersom att det inte fanns något som tydde på att inspektionen varit effektiv i praktiken i fråga om Säkerhetspolisens register. 3.3Hemliga tvångsmedel enligt gällande rätt I brottsutredningar används vanligen straffprocessuella tvångsmedel som inte är hemliga för att eftersöka utredning om brottet, t.ex. husrannsakan, kroppsvisitation, kroppsbesiktning och beslag. Tvångsmedel används också för att genomföra rättegångar, t.ex. gripande, anhållande och häktning av misstänkta och åtalade personer. Dessa tvångsmedel innebär en befogenhet att med direkt och iakttagbart tvång göra intrång i enskilds rättssfär. Tvångsmedel som dessa präglas alltså av att den som utsätts för dem vanligtvis får kännedom om dem genom själva användandet. Endast i fråga om husrannsakan och beslag finns vissa möjligheter att använda tvångsmedlen i den berördes utevaro och skjuta upp underrättandet av att åtgärden ägt rum. Har den som en husrannsakan företas mot, eller annan i hushållet eller tillkallat vittne, inte närvarat vid åtgärden skall denne, så snart det kan ske utan men för utredningen, underrättas om åtgärden (se 28 kap. 7 § andra stycket ). Om den från vilken ett beslag sker inte är närvarande vid beslaget skall dock underrättelse om detta lämnas utan dröjsmål. Endast i det fallet att en försändelse har tagits i beslag hos posten eller annat befordringsföretag får underrättelse till mottagaren och avsändaren skjutas upp till dess att den kan lämnas utan men för utredningen (se 27 kap. 11 § ). De hemliga tvångsmedlen har en annan karaktär än de ovan nämnda tvångsmedlen. Hemliga tvångsmedel saknar nämligen som sådana inslag av ett direkt verkande och iakttagbart tvång. Dessa tvångsmedel präglas istället av att de utgör ett för den som utsätts för åtgärden dolt ingrepp i de grundlagsskyddade post- och telehemligheterna eller rätten i övrigt till skydd för privatlivet. De hemliga tvångsmedel som har reglerats i lag är postkontroll, hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning samt hemlig kameraövervakning. I det följande redogörs först för lagregleringen av de befintliga straffprocessuella hemliga tvångsmedlen. Därefter redovisas särskilda tillämpningslagar som möjliggör användning av de hemliga tvångsmedlen under delvis särskilda förutsättningar. I finns bestämmelser om postkontroll. Med postkontroll avses att domstol kan ge tillstånd , högst en månad, till att en försändelse som får tas i beslag och som väntas komma in till ett befordringsföretag skall kvarhållas på företaget till dess frågan om beslag har avgjorts (se 27 kap. 9 §). Brev, telegram eller annan försändelse som finns hos ett post- eller telebefordringsföretag, får tas i beslag endast om det för brottet är föreskrivet fängelse eller däröver och försändelsen hade kunnat tas i beslag hos mottagaren (se 27 kap. 3 §). Alla slags befordringsföretag omfattas av regleringen om postkontroll. Den gäller således inte bara postbefordringsföretag och telebefordringsföretag (t.ex. i fråga om telegram) utan även exempelvis en försändelse som har avlämnats för befordran med järnväg eller buss. Postkontroll är att anse som ett hemligt tvångsmedel eftersom de personer som kontrollen berör inte skall underrättas om själva kontrollen. Tvärtom föreskrivs att det i ett förordnande om postkontroll skall tas in en underrättelse till befordringsföretaget att meddelande om åtgärden inte utan tillstånd av undersökningsledaren eller åklagaren får lämnas till avsändaren, mottagaren eller någon annan. Tas en försändelse i beslag hos ett befordringsföretag gäller dock att underrättelse skall ges om beslaget. Mottagaren och avsändaren, om denne är känd, skall underrättas om beslaget så snart det kan ske utan men för utredningen (se 27 kap. 11 § ). Men görs inget beslag så finns det alltså ingen skyldighet att i efterhand underrätta vare sig mottagare eller avsändare om att postkontroll har förekommit. Särskilt stränga regler gäller för vem som får ta del av innehållet i en beslagtagen handling av nu aktuellt slag. Endast domstolen, undersökningsledaren eller åklagaren får öppna brev och andra slutna handlingar och undersöka post- eller telegrafförsändelse, handelsbok eller annan enskild handling. Om någon annan befattningshavare verkställer ett beslag av en enskild handling får denne alltså inte undersöka handlingen utan är skyldig att försegla handlingen. En undersökning av behörig befattningshavare skall sedan ske möjligt. Kan innehållet i en post- eller telegrafförsändelse i sin helhet eller till någon del utan men för utredningen meddelas mottagaren, skall avskrift eller utdrag av handlingen ofördröjligen tillställas honom (se 27 kap. 12 § ). Sammanfattningsvis innebär de redovisade bestämmelserna att det redan finns en särskild skyldighet att underrätta berörda personer om vad som i vissa andra länder benämns brevöppning. Endast när inte någon försändelse tas i beslag vid en beslutad postkontroll, och någon brevöppning inte sker finns alltså inte någon särskild underrättelseskyldighet föreskriven (se dock avsnitt 3.7 angående åtalads rätt till insyn i utredningsmaterialet). Hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning I 27 kap. finns även bestämmelser om hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning vid förundersökning i brottmål. Hemlig teleavlyssning innebär att telemeddelanden som befordras eller har befordrats till eller från ett visst telefonnummer, en kod eller annan teleadress avlyssnas eller spelas in i hemlighet genom ett tekniskt hjälpmedel. Med telemeddelande avses inte bara vanliga telefonsamtal utan all slags information som förmedlas, således bl.a. telefax och elektronisk post och olika former av kommunikation som förmedlas med användning av Internet (se 6 kap. 19 § tredje stycket lagen [2003:389] om elektronisk kommunikation). Hemlig teleavlyssning får användas endast om domstol har gett tillstånd till det. För domstolens tillstånd krävs att förunder- sökningen gäller ett brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse eller försök, förberedelse eller stämpling till ett sådant brott, om sådan gärning har belagts med straff, eller ett brott med lägre straffminimum, om det aktuella enskilda brottets straffvärde av domstolen bedöms överstiga fängelse (se 27 kap. 18 § ). Hemlig teleavlyssning får inte användas i fråga om telefonsamtal eller andra telemeddelanden mellan den misstänkte och hans försvarare. Framkommer det under avlyssningen att det är fråga om ett sådant samtal eller meddelande skall avlyssningen avbrytas och upptagningar och uppteckningar som omfattas av förbudet skall förstöras. Vid hemlig teleövervakning avlyssnas eller inspelas inte innehållet i telemeddelanden utan vad som inhämtas i hemlighet är endast uppgifter om telemeddelanden som befordras eller har befordrats till eller från en viss teleadress, bl.a. till och från vilka teleadresser den övervakade teleadressen utbyter telemeddelanden samt när och hur dessa telemeddelanden förekom. Som hemlig teleövervakning betecknas även att ett telemeddelande i hemlighet hindras från att nå fram, antingen till den övervakade teleadressen eller till den teleadress till vilken ett telemeddelande skickas från den övervakade teleadressen. Även hemlig teleövervakning får användas endast efter domstols tillstånd. För domstolens tillstånd krävs dock endast att förundersökningen avser brott för vilket det inte är föreskrivet lindrigare straff än sex månaders fängelse eller brotten dataintrång (4 kap. 9 c § ) eller barnpornografibrott som inte är ringa (16 kap. 10 a § ) eller narkotikabrott eller narkotikasmuggling (1 § narkotikastrafflagen [1968:64] respektive 6 § första eller tredje stycket lagen [2000:1225] om straff för smugglig) eller försök, förberedelse eller stämpling till ett sådant brott, om sådan gärning är belagd med straff. För domstolens tillstånd krävs för både hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning att någon är skäligen misstänkt för brottet och att användningen av tvångsmedlet är av synnerlig vikt för utredningen om brottet. Tillståndstiden får aldrig vara längre än nödvändig och får, såvitt gäller tid som infaller efter beslutet, inte överstiga en månad åt gången. Tillstånd att använda teletvångsmedel skall avse en viss teleadress som innehas eller har innehafts av den misstänkte eller som annars kan antas ha använts eller komma att användas av den misstänkte. Tvångsmedlen får dock även avse en annan teleadress som det finns synnerlig anledning att anta att den misstänkte har ringt till eller på annat sätt kontaktat eller kommer att ringa till eller på annat sätt kontakta. Tvångsmedlet hemlig kameraövervakning regleras inte i utan i den särskilda tidsbegränsade lagen (1995:1506) om hemlig kameraövervakning. Lagen gäller efter den senaste förlängningen av giltighetstiden till utgången av .