sou · GUB340 · 2007-01-01 00:00:00 — En del av fallen saknar rubriken skäl helt medan de flesta visserligen innehåller en sådan rubrik, men under denna står endast ett par standardformulerade meningar som (med mindre variationer) lyder på följande sätt: Det som framkommit i ärendet ger inte anledning att anta att det före- kommit någon diskriminering eller någon formell brist som kan ha påverkat utgången i ärendet. Vad gäller frågan om vem som skall ha anställningen finner överklagandenämnden inte skäl att frångå univer- sitetets bedömning. Överklagandet skall därför avslås. Denna standardformulering återfinns alltså i en klar majoritet av fallen och utgör den enda motiveringen till ÖNH:s beslut. Endast i sex (av de 28 fallen) finns en längre motivering av hur ÖNH reso- nerat. Men även i dessa fall förefaller motiveringen ibland vara knapphändig. Konkreta exempel på detta ges i tredje delen av denna artikel. Här bör också påpekas att inget utom ett4 av de här granskade 28 överklagandena kan anses så uppenbart ogrundat att det kan avslås helt utan motivering. Även om det vad gäller många av överklagandena vid en genomläsning förefaller riktigt av ÖNH att avslå dem, så är det uppenbart att man ändå behöver motivera beslutet. Man kan anta att de klagande upplever det som frustre- rande när ÖNH, vars beslut inte kan överklagas, avslår deras över- klagande helt utan att motivera varför. Att de klagande fick beslu- tet motiverat skulle även kunna leda till att de ibland inser att de inte har tillräckliga grunder för sitt överklagande och således nöjer sig med detta. Ytterligare en anledning för att motivera besluten är också att det underlättar en senare granskning av dessa – exempel- vis vad gäller diskrimineringsaspekten – och framstår alltså ur rätts- säkerhetssynpunkt som rimligt. 4 Ett av fallen skulle kunna ses som uppenbart ogrundat då skrivelsen ger ett haveristiskt intryck och för frågan helt irrelevanta omständigheter tas upp. I sista instans – etnisk diskriminering och Här har vissa för olika fall gemensamma omständigheter tagits upp. Den klart dominerande anledningen till att de klagande överklagat till ÖNH är att de anser de sakkunniga undervärderat deras meri- ter. Något de upplevt som diskriminerande. I det sammanhanget är det uppenbarligen ett problem att de sakkunniga, åtminstone att döma av det här granskade materialet, domineras av etniskt svenska män – trots lagens krav på kvinnlig representation. Flera av de klagande vittnar om omfattande diskriminering inom hög- skolan i , och förklarar att de blivit diskriminerade . Ytterligare ett problem som att döma av de kla- gandes yttranden samverkar med etnisk diskriminering är intern- rekryteringen. I mer än hälften av de granskade fallen har arbetet gått till en person som arbetat på den , inte sällan med samma arbetsuppgifter som den sökta anställningen gäller. Ytterligare ett problem för utlandsfödda är uppenbarligen också att få tillgodoräkna sig meriter förvärvade utomlands som de påstår sig ha, men saknar dokumentation för. Slutsatsen av detta är inte nödvändigtvis att det är uttryck för diskriminering från Högskolans sida. Vad gäller att personer med utländsk bakgrund är underrepresenterade bland de sakkunniga (i förhållande till dess andel av befolkningen) behöver ju inte ha sin bakgrund i att högskolorna favoriserar svenskar när de söker sakkunniga utan i den allmänna underrepresentationen i den aka- demiska världen. är faktumet att bara en av de sakkun- niga som rekryterats från svenska universitet i det här granskade materialet har icke-svenskt namn intressant nog för att motivera ytterligare forskning. Detta gäller även den – utifrån det här grans- kade materialet – klart synliga tendensen att främst välja sakkun- niga från nordiska universitet när utländska sakkunniga skall utses.5 Ett annat exempel är problemet för utlandsfödda att få tillgodo- räkna sig meriter förvärvade utomlands som de påstår sig ha, men saknar dokumentation för. Detta är inte självklart ett problem hög- skolan kan lösa utan rör snarare validering av utländska meriter. 5 Vid anställning av professorer väljer högskolorna ofta att uteslutande anlita sakkunniga verksamma på universitet i utlandet. I sista instans – etnisk diskriminering och Del 3 Blundar ÖNH för diskriminering? ÖNH har som tidigare nämnts avslagit samtliga de här granskade överklagandena, dvs. samtliga överklaganden där den klagande påstått att etnisk diskriminering förekommit. I det följande kommer två av dessa fall analyseras där överklagande- nämndens beslut att avslå dem kan ifrågasättas. Att det är just dessa två beslut som redovisas beror på att det är de två där jag fann star- kast anledning att ifrågasätta beslutet. Det fanns alltså fler fall där överklagandenämndens beslut att avslå dem kunde diskuteras, men på grund av platsbrist begränsades antalet som redovisas i denna artikel till två. Fall 1 (Beslut . 22-294/295/296-05) Ett visst universitet hade anställt tre stycken lektorer i matematik. hade tidigare ledigförklarat minst två anställningar som universitetslektor i ämnet. 24 sökande fanns till platserna. Ansökningarna behandlades av två sakkunniga. En av de sakkun- nige avfärdade två stycken sökande på grund av bristande kunska- per i Svenska och ytterligare 12 med motiveringen att de inte har tillräckliga meriter. I den kvarvarande gruppen på 12 sökande hade sex stycken utländsk bakgrund medan sex stycken hade svensk bakgrund. Den sakkunnige valde med hänsyn till de särskilda bedömningsgrunderna för den aktuella tjänsten ut en tätgrupp. Tätgruppen bestod enbart av de sex personerna med svensk bak- grund. Av dessa valdes sedan tre ut för anställning. Den andre sak- kunniga sållade på samma sätt bort två stycken på grund av bris- tande kunskaper i svenska och tolv stycken på grund av bristande meritering. Kvar var gruppen på tolv sökande varav sex med utländsk bakgrund. Den sakkunnige anförde sedan att I kungörelsen står att den som anställs skall medverka i planering och genomförande av åtgärder som underlättar studiestart vid (universite- tet) Dessutom står det att man vid bedömningen av de sökande skall fästa särskild vikt vid pedagogisk skicklighet och erfarenheter av betydelse för ovanstående arbetsuppgifter. Detta innebär att den som anställs bör ha god kännedom om den svenska skolan. I sista instans – etnisk diskriminering och Någon närmare förklaring till varför ledigkungörelsen skulle tolkas som att den som anställdes borde ha god kännedom om den svenska skolan gavs inte. Den sakkunnige lämnade därefter ett antal korta yttranden om de sex kvarstående sökandena med utländsk bakgrund där samtliga avfärdades med yttranden som Hans kännedom om den svenska skolan är dock begränsad, Bristande kännedom om och erfarenheter av svenska förhållanden gör att hon inte kan bidra lika mycket som flera andra, Hans kännedom om svenska skolan är dock begränsad etc. De sex sökande som var kvar – samtliga med svensk bakgrund – ansågs utgöra en tätgrupp. Endast med de sex sökandena i tätgruppen hölls intervju och provföreläsning. vid uni- versitetet föreslog därefter att tre personer ur denna tätgrupp skulle anställas, vilket också skedde. De sökandena som inte var med i tätgruppen (dvs. samtliga av de sökande med utländsk bakgrund), berördes inte i nämndens beslut. En av de sökande (från och med nu kallad JB) överklagade beslutet. Han hade varit en av de sex personer som inte ansätts lämpliga för tjänsten på grund av bristande kunskap om den svenska skolan. JB ansåg det diskriminerande att som en av de sak- kunnige gjort dela upp de sökande i två grupper, den ena med enbart personer med svensk bakgrund medan det i den andra enbart ingick personer med utländsk bakgrund, och att skära alla i den senare gruppen över en kam med uttryck som begränsad kän- nedom om den svenska skolan och/eller svenska förhållanden. JB ansåg sig själv ha mycket goda kunskaper om den svenska sko- lan och svenska förhållanden: Man kan fråga sig hur omfattande samt vilken sorts kontakt med svensk skola och universitet som egentligen behövs. Jag har bott i och jag tog både min grundexamen (1991) och min doktorsexamen (1998) i Tillsammans utgör detta undervisningserfarenhet varav som lärare på nybörjarkurser. Universitet anförde gentemot detta att man uppfattat det så att den sakkunniges uttalande om god kännedom om den svenska skolan och/eller svenska förhållan- den avser skolan i vid mening, dvs. inte enbart högskolan utan även grund- och gymnasieskola men också ungdomars studiesituation i . Nämnden delar (den sakkunniges) uppfattning att flera av de sökande saknar denna erfarenhet. menade att dess – och de sakkunnigas – beslut baserades på en helhetsbedömning där just erfarenhet av att möta nybörjarstudenter och god insikt i problemati- I sista instans – etnisk diskriminering och ken kring övergången mellan gymnasieskola och högskola haft avgö- rande betydelse. JB invände att den sakkunnige och lärarförslagsnämnden i prakti- ken satt likhetstecken mellan god kännedom om den svenska skolan och/eller svenska förhållanden och genomgången svensk grund- och gymnasieskola, vilket han ansåg var diskriminerande. ÖNH inledde sitt beslut i fallet med en kort genomgång över det rättsliga läget vilken kan sammanfattas på följande sätt. Enligt 9 § Lagen (1999: 130) om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan tros- uppfattning får inte en arbetsgivare missgynna en arbetssökande eller arbetstagare genom att tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som i prak- tiken särskilt missgynnar personer med viss etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning (indirekt diskriminering). I förarbetena till lagen anges krav på språkkunskaper och utbild- ningskrav som exempel på sådant som kan missgynna personer med en viss etnisk tillhörighet. Förbudet mot indirekt diskrimine- ring gäller dock inte om bestämmelsen, kriteriet eller förfarings- sättet kan motiveras av ett berättigat mål och medlen (dvs. den bestämmelse, kriterium eller förfaringssätt som tillämpats) är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet. I förarbetena har det också angetts att för att förbudet mot indirekt diskriminering inte ska få för långtgående konsekvenser bör det finnas ett visst hand- lingsutrymme för arbetsgivare att få tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt trots att detta kan medföra en negativ effekt. I vilken utsträckning en sådan tillämpning kan god- tas bör avgöras genom en intresseavvägning (Se prop. 1997/98:177, s. 28 f). ÖNH förklarade också att man avsåg att beakta bevisbör- deregeln i 36 a § nämnda lag. I denna paragraf stadgas att om den som anser sig ha blivit diskriminerad visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon blivit diskriminerad, är det arbetsgivaren som skall visa att diskriminering inte förekommit. ÖNH övergick därefter till att behandla ledigkungörelsen. I ledigkungörelsen angavs om arbetsuppgifterna att En viktig arbetsuppgift är att medverka i pla- nering och genomförande av åtgärder som underlättar studenternas studiestart Detta förutsätter god förmåga att leda, stimulera och samarbeta med kollegor och studenter. I arbetsprofilen ingår också att bidra till stärkandet av institutionens forskningsprofiler I sista instans – etnisk diskriminering och Som övrigt villkor angavs Att behärska svenska språket i tal och skrift är en förutsättning för att innehavaren skall kunna fullgöra sina arbetsuppgifter. Vid bedömning av de sökandes meriter fästes vikt vid både pe- dagogiska och vetenskapliga meriter, med särskild vikt vid pedago- gisk skicklighet och erfarenhet av betydelse för ovan nämnda arbetsuppgifter inom grundutbildningen. Vikt fästes också vid dokumenterad förmåga till akademiskt ledarskap. ÖNH fann att ledigkungörelsen i sig inte innebar någon diskriminering. Därefter övergick ÖNH till att granska det ena sakkunnigutlå- tandet. Den sakkunnige hade menat att ovan nämnda kriterier i ledigkungörelsen innebär att den som anställs bör ha god känne- dom om den svenska skolan. ÖNH konstaterade att den sakkun- nige vid sin bedömning av de sökande lagt stor vikt vid kunskaper i svenska och kännedom om den svenska skolan. Därefter anförde ÖNH: En sakkunnig får vid bedömningen av de sökande anses ha ett visst utrymme att tolka innehållet i ledigkungörelsen för anställningen. Med hänsyn till de arbetsuppgifter och bedömningskriterier som anges i ledigkungörelsen – som inte i sig kan anses diskriminerande – får det anses sakligt, lämpligt och nödvändigt att lägga viss vikt vid kunskaper i svenska och kännedom om den svenska skolan. ÖNH frågade sig därefter om den sakkunnige på något sätt förfarit diskriminerande vid granskningen av JB:s ansökningshandlingar. ÖNH menade att den sakkunnige vid sin granskning bedömt JB:s kännedom om den svenska skolan och de inledande kurserna vid högskolan var alltför begränsad för att konkurrera ut någon av de sex som enligt den sakkunnige kom att utgöra en tätgrupp. ÖNH ansåg att denna bedömning får anses kunna vinna stöd utifrån vad som framgår av (JB:s) ansökningshandlingar. Därefter anförde ÖNH att något stöd för uppfattningen att (den sakkunnige) och lärarförslagsnämnden såsom (JB) menar, tillämpat ett krav på genomgången svensk grund- och gymnasieskola inte framkommit. Därmed, ansåg ÖNH, får universitet anses ha visat att förfarandet vid sakkunniggranskningen inte varit sådant att (JB) diskrimine- rats. I sista instans – etnisk diskriminering och Kan ÖNH:s beslut kritiseras? ÖNH finner således ingen diskriminering vare sig i ledigkungörel- sen, det av den sakkunnige uppställda kravet på kännedom om den svenska skolan eller vid granskningen av JB:s ansökningshand- lingar. Resonemanget kommer här att kritiseras vad avser de två senare leden. ÖNH menar angående kravet på kännedom om den svenska sko- lan att en sakkunnig får vid bedömningen av de sökande anses ha ett visst utrymme att tolka innehållet i ledigkungörelsen för anställningen. Detta kan inte bestridas, men är det uppenbart att detta tolkningsutrymme måste vara tämligen begrän- sat. Vad som står i ledigkungörelsen är den enda information de sökande får kring vad som anses meriterande och det är utifrån detta de formar sin ansökan. Att sakkunnigbedömningen följer de kriterier som anges i ledigkungörelsen fungerar också som garant för att värderingen av meriterna sker opartiskt och bedömnings- grunder således inte i efterhand anpassas för att särskilt gynna vissa av de sökande. ÖNH har tidigare undanröjt anställningsbeslut med motiveringen att en viss bedömningsgrund getts särskild vikt men inte omtalats vid ledigkungörandet (Beslut , dnr 267/94 ref i Siegeman, 1997: 784). Det krävs alltså att det är fråga om en tolkning av ledigkungörelsen och inte en helt ny bedömnings- grund. På vilken grund har då den sakkunnige härlett kravet på god kännedom om svenska skolan/och eller svenska förhållanden ur ledigkungörelsen? Någon motivering till detta ges aldrig. Den sakkunnige återger bara vad ledigkungörelsen säger om att den som anställs skall medverka i planering och genomförande av åtgärder som underlättar studenternas studiestart vid LTH samt att man vid bedömningen skall fästa särskild vikt vid pedagogisk skicklig- het och erfarenheter av betydelse för ovanstående arbetsuppgifter. Den sakkunnige konstaterar direkt därefter att detta innebär att den som anställs bör ha god kännedom om den svenska skolan. Någon närmare motivering, eller förklaring av begreppet, ges inte. kommenterade över huvud taget inte uttalandet utan berörde i sitt yttrande endast de personer som ingick i tätgruppen (dvs. den grupp som kvarstod efter att de sex I sista instans – etnisk diskriminering och personer som inte ansågs ha tillräckliga kunskaper om svenska skolan sorterats bort). Inte heller i sitt svar på överklagandet berörde detta utan skrev bara att man inte fann någon anledning att kommentera JB:s kritik mot de sakkunni- gas bedömningar. Först i sitt yttrande till ÖNH berörde kravet om god kännedom om den svenska skolan närmare. uttalade om detta endast nämn- den har uppfattat det så att sakkunnige(s) uttalande om god kännedom om den svenska skolan och/eller svenska förhållanden avser skolan i vid mening, dvs. inte enbart högskolan utan även grund- och gymnasieskola men också ungdomars studiesituation i . Nämnden delar (den sakkunniges) uppfattning att flera av de sökande saknar denna erfarenhet. Någon förklaring till hur det kan härledas ur ledigkungörelsen gavs alltså inte. Även vad gäller själva innebörden av bedömningsgrunden finns oklarheter. Några av personerna med utländsk bakgrund sållades bort då de ansågs sakna bristande kännedom om svenska skolan medan andra sållades bort på grund av bristande kännedom och erfarenhet av de svenska förhållandena. Klart är att det inte bara syftade på kunskap och erfarenhet av de inledande kurserna på högskolan då den sakkunnige direkt efter att han skriver att ett krav är god kännedom om svenska skolan skriver framgångsrik undervisning på de inledande universitetskurserna i matematik är också (min kurs.) en viktig merit. Den sakkunnige skilde alltså på god kännedom om svenska skolan samt kunskap och erfarenhet av de inledande kurserna på högskolan. å sin sida tolkade som ovan nämnts bedömningsgrunden som att sko- lan även infattade grund- och gymnasieskola samt ungdomars studiesituation i . Ytterligare en fråga är vilken vikt som bedömningsgrunden till- mätts. Att döma av sakkunnigutlåtandena har bedömningsgrunden tillmätts mycket stor betydelse. Faktum är att någon jämförelse mellan de svenska personer som ingick i tätgruppen och således ansågs ha god kännedom om svenska skolan/svenska förhållanden samt de utländska personer som sållades bort då de saknade denna kunskap aldrig görs. Huruvida de som ansågs sakna känne- dom om svenska skolan hade andra meriter som var tillräckligt starka för att väga upp denna brist framgår inte av sakkunnigutlå- tandet. Denna fråga ställs i vart fall inte uttryckligen (huruvida JB verkligen kan anses ha likvärdiga meriter med personer i tätgruppen berörs vidare nedan). Om JB står exempelvis endast (JB) är en I sista instans – etnisk diskriminering och mycket duktig forskare och han har med framgång undervisat ett antal kurser. Hans kännedom om den svenska skolan och de inle- dande kurserna vid högskolan är dock alltför begränsad. Flera av de korta yttrandena avslutas med att den sökande på grund av den bristande kännedomen om svenska förhållanden/svenska skolan därför inte är aktuell för tjänsten. Bedömningsgrunden tycks alltså ha tillmätts mycket stor vikt. Det är osäkert om någon jämfö- relse vad gäller övriga meriter över huvud taget gjorts gentemot övriga sökande. Om så inte har gjorts är det således snarare fråga om ett behörighetskriterium som uppställts än en bedömnings- grund. Det vill säga, en bristande kunskap om svenska sko- lan/svenska förhållanden kan aldrig vägas upp av andra vetenskap- liga och pedagogiska meriter. Oavsett om någon jämförelse ändå gjorts med övriga sökande (någon sådan kan alltså inte utläsas av yttrandet) så står det klart att mycket stor vikt har lagts vid den aktuella bedömningsgrunden. ÖNH skriver också i sin redogörelse över den sakkunniges förfarande att det kan konstateras att den sakkunnige vid sin bedömning av de sökande lagt stor vikt vid kunskaper i svenska och kännedom om den svenska skolan. ÖNH ansåg det sakligt, lämpligt och nödvändigt att lägga viss vikt vid kunskaper i svenska och kännedom om den svenska sko- lan. Som framgått av det ovanstående är dock denna beskrivning av den tillämpade bedömningsgrunden inte helt korrekt. För det första så har den sakkunnige lagt betydligt mer än viss vikt vid bedömningsgrunden. Även ÖNH har på ett tidigare ställe skrivit att stor vikt lagts vid denna bedömningsgrund. För det andra är beskrivningen kunskaper i svenska och kännedom om den svenska skolan inte heller en korrekt beskrivning av bedömningsgrunden. Vad gäller kravet på svenska så gällde detta två personer som sålla- des bort utöver de personer som sållades bort på grund av bristande kunskap om svenska skolan/svenska förhållanden. Kravet på svenska har heller aldrig ifrågasatts och står för övrigt även med som krav i ledigkungörelsen. Som framgått var det heller inte bara ett krav på kännedom som svenska skolan som ställdes utan det formulerades även vad gäller vissa sökanden som kännedom om svenska förhållanden. Bedömningsgrunden bör således snarare uttryckas som stor vikt (eller mycket stor vikt) vid kännedom om svenska skolan och/eller svenska förhållanden. Även om ÖNH:s beskrivning av bedömningsgrunden inte är helt korrekt får det ändå tolkas som att ÖNH anser tillämpandet av den faktiska bedömningsgrunden var just sakligt, lämpligt och I sista instans – etnisk diskriminering och Ordvalet syftar säkerligen på vad som står i 9 § Lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, nämli- gen att även om en neutral bestämmelse, kriterium eller förfarings- sätt missgynnar personer ur en viss etnisk grupp (indirekt diskri- minering) så är detta ändå tillåtet om bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av ett berättigat mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet. I förarbetena står också att förutom att syftet bakom det uppställda kravet bör vara motiverat av sakliga skäl bör den vidtagna åtgärden vara lämplig och nödvändig för att uppnå syftet. På grund av vad som här framkommit kan ÖNH:s slutsats att tillämpandet av bedömningsgrunden var sakligt, lämpligt och nödvändigt ifrågasättas. Den sakkunnige menade att vad som stod i ledigkungörelsen om att den som anställs skall medverka i plane- ring och genomförande av åtgärder som underlättar studenternas studiestart vid () samt att man vid bedömningen skall fästa särskild vikt vid pedagogisk skicklighet och erfarenheter av betydelse för ovanstående arbetsuppgifter innebär att den som anställs bör ha god kännedom om svenska skolan. Det får tolkas så att även bedömningsgrunden svenska förhållanden – som ju också användes – motiverades av samma skäl. Ledigkungörelsen i sig har inte funnits diskriminerande och därför kan bedömnings- grunden (vilken får anses vara sådan bestämmelse, kriterium eller förfaringssätt som omnämns i lagtexten) möjligen i och för sig anses motiverad av sakliga skäl. Däremot kan det mot bakgrund av vad som här redogjorts för ovan inte anses att bedömningsgrunden inte bara är lämplig utan nödvändig för att uppnå syftet. Som ovan visats har universitet inte givit någon tillfredställande förklaring till hur den uppställda bedömningsgrunden kan härledas ur ledigkun- görelsen. Inte heller har någon förklaring presenterats om vad bedömningsgrunden egentligen exakt innebär. Lärarförslagsnämn- den har exempelvis hävdat att det även inkluderar god kännedom om svenska . Hur detta är relevant för anställningen har inte förklarats, och inte heller hur sådan kännedom skulle för- värvas. Förvärvas den genom att helt enkelt genomgå svensk grundskoleutbildning eller kan den förvärvas på något annat sätt? Slutligen har mycket stor vikt lagts vid bedömningsgrunden. Det tycks sakna betydelse hur starka meriter en sökande haft i övrigt. Bristande kännedom om svenska skolan och/eller svenska förhål- landen har lett till att man inte ens kommit med i tätgruppen. I sista instans – etnisk diskriminering och lägga särskild vikt vid pedagogisk skicklighet och erfarenheter av betydelse för att underlätta studenters studiestart är ett fullständigt legitimt mål. Det kan dock knappast sägas att det är nödvändigt att lägga stor vikt vid kännedom om svenska skolan och/eller svenska förhållanden när det inte ens är klarlagt vad som egentli- gen menas med detta. De sökandes meriter och hur dessa värderades