sou · GUB350 · 2007-01-01 00:00:00 — Enligt artikel 13.2 i MiFID ska värdepappersföretag fastställa rikt- linjer och förfaranden i den omfattning som krävs för att företaget, dess anställda och anknutna ombud ska respektera sina förpliktel- ser enligt direktivet. Företaget ska också fastställa lämpliga be- stämmelser om dessa personers privata transaktioner. I artikel 6 i genomförandedirektivet finns regler om regelefterlevnad och i artiklarna 11 och 12 finns regler om anställdas egna affärer. I ISD finns en bestämmelse om att värdepappersföretagen skulle ha lämpliga interna kontrollanordningar omfattande anställdas egna affärer (artikel 10 första strecksatsen). Någon uttrycklig bestäm- melse om riktlinjer och förfaranden för att de anställda m.fl. ska fullgöra andra förpliktelser enligt direktivet finns inte i ISD. I finns en bestämmelse i 3 kap. 1 § i föreskrifter om uppföranderegler på värdepappersmarknaden om att varje värdepappersinstitut ska ha en regelansvarig person som har till uppgift att se till att institutets styrelse och anställda har kännedom om gällande regler. Regler om anställdas egna affärer finns i 12 § lagen (2000:1087) om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument och i 7 kap. i ovan nämnda före- skrifter. Dessa regler täcker, tillsammans med sundhetsparagrafen i 1 kap. 7 § lagen om värdepappersrörelse, delar av kraven enligt MiFID. Men den svenska regleringen saknar uttryckligt krav på riktlinjer m.m. för regelefterlevnad. Tillräckliga system, resurser osv. för kontinuitet, riskkontroll m.m. Enligt artikel 13.4 i MiFID ska värdepappersföretagen vidta rimliga åtgärder, t.ex. använda lämpliga system och resurser, för att sörja för kontinuitet och regelbundenhet i tillhandahållandet av investe- Tillståndskrav för svenska företag I genomförandedirektivet finns vissa regler om detta i artikel 5 som inte säger mycket mer än huvuddirektivet. En lik- nande regel finns i artikel 11 tredje strecksatsen i ISD. En svensk regel om detta finns i tredje strecksatsen i 1 kap. 7 § lagen om värdepappersrörelse. Varken ISD eller den svenska bestämmelsen om tillräckliga resurser m.m. syftade dock uttryckligen till att sörja för kontinuitet i tillhandahållandet av investeringstjänsterna. Några svenska föreskrifter om just system och resurser finns inte. Sådana frågor berörs dock i allmänna råd (FFFS 1995:49) om kreditrisker, se t.ex. 11 § om system för att analysera kreditrisker, och de allmänna råden (FFFS 2005:01) om styrning och kontroll av finansiella företag, se t.ex. 4 § andra, åttonde och nionde punkterna. I artikel 13.5 andra stycket i MiFID finns en bestämmelse om att värdepappersföretag ska tillämpa sunda förfaranden för redo- visning och förvaltning, ha mekanismer för internkontroll samt ha kontroll- och skyddssystem för sina informationsbehandlings- system. Mer detaljerade bestämmelser om styrning, riskkontroll och internrevision och i vilken mån dessa funktioner ska vara sepa- rerade och oberoende finns i artiklarna 7–9 i genomförandedirek- tivet. En liknande bestämmelse finns i artikel 10 första strecksatsen i ISD. Några uttryckliga regler om detta finns inte i den svenska lagen eller föreskrifterna men regler finns i allmänna råd om styrning och kontroll av finansiella företag. Enligt artikel 13.6 i MiFID ska värdepappersföretagen dokumen- tera utförda tjänster och transaktioner på ett sådant sätt att den behöriga myndigheten kan övervaka att kraven i direktiven iakttas, särskilt vad gäller företagets förpliktelser i förhållande till kunder- na. I artikel 10 fjärde strecksatsen i ISD finns en motsvarande bestämmelse. Detaljerade regler om dokumentationen av order och transaktioner finns i artiklarna 6 och 7 i genomförandeförord- ningen. Mer allmänt hållna regler om dokumentation och be- varande av denna finns i artiklarna 5.1 f och 51 i genomförande- direktivet. Av särskilt intresse är artikel 51.3. Enligt den artikeln ska medlemsstaterna upprätta en lista på vilken dokumentation företagen ska ha. I ett tidigare förslag motsvarande denna artikel från CESR fanns en lång lista på den dokumentation som ett Tillståndskrav för svenska företag värdepappersföretag skulle bevara.9 Denna idé har övergivits av kommissionen som ansett att det är den behöriga myndigheten i varje medlemsstat som ska upprätta listan på den dokumentation som krävs. I lagen om värdepappersrörelse finns inga uttryckliga doku- mentationskrav i dessa avseenden förutom kravet i 4 kap. 9 § på att upprätta avräkningsnotor vid köp, byte eller försäljning av finansiella instrument. I föreskrifter om upp- föranderegler på värdepappersmarknaden och i föreskrifter och allmänna råd (FFFS 2004:4) om finansiell rådgivning till kon- sumenter10 finns dock en mängd bestämmelser om värdepappers- institutens dokumentation, främst avseende tjänster och värde- papperstransaktioner som utförs för kunder. I 6 kap. i Finans- inspektionens föreskrifter om uppföranderegler på värdepappers- marknaden finns utförliga bestämmelser om dokumentationen av affärsuppdrag. Dessa bestämmelser har sin förebild i Svenska Fondhandlareföreningens s.k. handlarrumsregler.11 Enligt före- skrifterna ska samtliga affärsuppdrag dokumenteras när de tas emot från en kund och föreskrifterna anger vilka uppgifter som ska dokumenteras och hur. De uppgifter om kundens identitet, kundens ekonomiska situa- tion, erfarenhet av värdepappersmarknaden och syftet med de tjänster kunden efterfrågar som värdepappersinstitutet ska inhämta enligt1 kap. 7 § andra stycket fjärde och femte strecksatserna lagen om värdepappersrörelse ska enligt 4 kap. 1 § föreskrifter om uppföranderegler på värdepappersmarknaden också dokumenteras. Detsamma gäller investeringsrådgivning som läm- nas till kunden.12 I många fall sker rådgivningen över bandinspelade telefoner och det finns föreskrifter även om detta.13 I nämnda föreskrifter finns även en dokumentationsregel för diskretionära förvaltningsuppdrag.14 Inför sådana uppdrag ska institutet inhämta 9CESRs Technical Advise on possible Implementing Measures of the Directive 2004/39/EC on Markets in January 2005, Ref: CESR/05-024c, s. 28 ff. 10Dokumentationskraven i FFFS 2004:4 gäller enbart när det är fråga om finansiell råd- givning till konsumenter enligt lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter. 11Riktlinjer för affärsuppdrag avseende aktier och aktierelaterade finansiella instrument, . 125 kap. 4 § föreskrifter om uppföranderegler på värdepappersmark- naden. 136 kap. föreskrifter om uppföranderegler på värdepappersmarknaden. 144 kap. 2 § föreskrifter om uppföranderegler på värdepappersmark- naden. Tillståndskrav för svenska företag och dokumentera uppgifter om kundens riskprofil, placerings- horisont och placeringsrestriktioner. Dokumentationskraven i FFFS 2004:4 rör dokumentation av rådgivaren/institutet (3 kap. 1 §), konsumenten (3 kap. 2 §) och rådgivningssituationen (3 kap. 3 §). Artikel 13.5 första stycket MiFID avser värdepappersföretag som anlitar en tredje part för att fullgöra vissa operativa funktioner av väsentlig betydelse (outsourcing). Värdepappersföretagen ska i sådana fall vidta rimliga åtgärder för att inte outsourcingen ska medföra ytterligare operativa risker. Outsourcing får enligt artikeln inte ske på ett sådant sätt att det väsentligt försämrar kvaliteten på företagets internkontroll eller tillsynsmyndighetens övervakning. Bestämmelserna kompletteras av artiklarna 13–15 i genomförande- direktivet. Någon uttrycklig regel om outsourcing finns varken i ISD eller i lagen om värdepappersrörelse. I 15 § Finansinspek- tionens föreskrifter om verksamhetsplan för värdepappersbolag m.fl. finns dock en bestämmelse om att omfattningen av out- sourcingen ska redovisas och att av redovisningen ska framgå hur kundernas intressen kommer att tillgodoses. Likaså finns i Finans- inspektionens allmänna råd om styrning och kontroll av finansiella företag ett kapitel om outsourcing där det ställs krav på interna regler för hur företagen ska gå till väga vid outsourcing. De all- männa råden behandlar bl.a. frågan om hanteringen av risker och intern kontroll (7 kap. 2 §) och förhållandet till (7 kap. 4 §). Förslag: I den nya lagen om värdepappersmarknaden införs i enlighet med MiFID detaljerade regler om uppförande, hantering av intressekonflikter och krav på organisationen. I bestämmelserna om organisationen ställs krav på att företaget ska hålla kunders medel och deras finansiella instrument avskilda, upprätthålla och tillämpa de riktlinjer som krävs för att insti- tutets styrelse, de anställda och anknutna ombud följer de regler som gäller för verksamheten, Tillståndskrav för svenska företag ha de resurser och rutiner som krävs för att verksamheten ska kunna drivas kontinuerligt och investeringstjänsterna tillhanda- hållas regelbundet, ha tillfredsställande rutiner för intern kontroll, ska säkerställa en tillförlitlig redovisning, dokumentera utförda tjänster och transaktioner, samt se till att outsourcing av väsentlig betydelse drivs av uppdrags- tagaren under kontrollerade och säkerhetsmässigt betryggande former. Regeringen eller, den myndighet regeringen bestämmer, får med- dela närmare föreskrifter om vad ett värdepappersinstitut ska iaktta för att uppfylla de ovan angivna skyldigheterna. Såväl reglerna om skydd för investerare och hanteringen av intressekonflikter som kraven på värdepappersföretagens organisa- tion är mycket mer omfattande och preciserade i MiFID än i ISD. Vidare anknyter kommissionens genomförandeåtgärder direkt till de detaljerade reglerna i direktivet. Även om dagens svenska sund- hetsparagraf i 1 kap. 7 § lagen om värdepappersrörelse kan sägas omfatta många av MiFID:s krav kommer den svenska regeln inte att vara tillräcklig. För att den svenska regleringen ska motsvara MiFID – och för att det ska vara möjligt att förstå vilken lagregel en viss artikel i genomförandeförordningen anknyter till – bör sundhetsparagrafen ersättas med detaljerade regler avseende skydd för investerare, hantering av intressekonflikter och värdepappers- företagens organisation. När det gäller kraven på organisationen bör uttryckliga bestämmelser, utformade med artikel 13 i MiFID som förebild, införas i lagen. Bestämmelserna bör innehålla krav på: att både kunders medel och deras finansiella instrument ska hållas avskilda (artikel 13.7 och 13.8), riktlinjer och kontroll av regelefterlevnad (artikel 13.2), tillräckliga system och resurser för kunna tillhandahålla investeringstjänsterna kontinuerligt (artikel 13.4) tillfredsställande rutiner för intern kontroll (artikel 13.5), dokumentation av utförda tjänster och transaktioner (arti- kel 13.6), kontroll vid outsourcing (artikel 13.5) Tillståndskrav för svenska företag Det allmänt hållna dokumentationskravet i artikel 13.6 i MiFID kompletteras av bestämmelserna i artiklarna 6 och 7 i genom- förandeförordningen när det gäller dokumentationen av order och transaktioner. För dokumentationen av värdepappersföretagens tjänster i övrigt finns inga detaljregler i genomförandeåtgärderna, förutom bestämmelserna om hur dokumentationen ska bevaras i artikel 51. Detta kan tolkas antingen så att det står varje medlems- stat fritt att införa nationella dokumentationskrav på de områden där reglering saknas i genomförandeåtgärderna eller också på det sättet att några ytterligare dokumentationskrav inte får ställas av medlemsstaterna. I det senare fallet skulle det ankomma på före- tagen själva att dokumentera utförandet av sina tjänster på ett sådant sätt att dokumentationen uppfyller ett allmänt utformat krav av det slag som följer av direktivet. För den senare tolkningen talar bestämmelserna i artikel 51.1 tredje stycket och 51.4 i genomförandedirektivet som ger med- lemsstatarena rätt men inte skyldighet att ställa egna dokumenta- tionskrav på några utpekade områden (hur länge dokumentationen ska sparas och närmare bestämmelser om dokumentation vid in- spelning av telefonsamtal). Om det skulle stå öppet för medlems- staterna att införa de dokumentationskrav som de finner lämpliga skulle de nämnda artiklarna tillåta något som ankommer på medlemsstaterna själva och således inte fylla någon funktion. Något som talar mot en sådan tolkning är dock artikel 51.3 i genomförandedirektivet där det framgår att det är den behöriga myndigheten som ska upprätta en lista på den dokumentation som krävs. Kommissionen har i sin backround note till genomförande- direktivet angett att dokumentationskraven i genomförandeåtgärd- erna med största sannolikhet måste kompletteras med specifika krav.15 I denna fråga har meningarna varit delade mellan de sakkunniga i utredningen. Utredningen har dock stannat för att direktivet och kommissionens genomförandeåtgärder bör tolkas så att det är för- enligt med direktivet och genomförandeförordningen att införa nationella krav på dokumentation avseende de av värdepappersföre- tagens tjänster för vilka detaljerade dokumentationskrav saknas i genomförandeåtgärderna. Detta innebär att befintliga svenska föreskrifter som sammanfaller med kraven enligt artiklarna 6 och 7 i förordningen (avseende order och transaktioner) måste utmönst- 15 Se under avsnitt 7.9 i kommissionens background note till förslaget till genomförande- direktiv (). Tillståndskrav för svenska företag För andra delar av företagens tjänster kan befintliga dokumen- tationskrav behållas i sak med de justeringar som föranleds av artikel 51 i genomförandedirektivet. Det senare gäller också doku- mentationskrav som rör företagens organisation och där genom- förandedirektivet ställer krav på t.ex. interna regler, intresse- konfliktspolicy osv. Bestämmelserna i övrigt bör kompletteras med föreskriftsrätt för som sedan får utforma detaljbestämmelser i enlighet med genomförandedirektivet. I praktiken kommer det i stora delar att innebära korrigeringar, i enlighet med kommis- sionens genomförandeåtgärder, av befintliga föreskrifter och att delar av de allmänna råd som nämnts ovan blir bindande före- skrifter. Naturligtvis innebär det anförda inte något annat än att det står de svenska företagen och deras branschorganisation fritt att själva precisera sin policy i dokumentationsfrågor på samma sätt sker . 8.2.1Regleringen av anknutna ombud i Enligt definitionen i artikel 4.1.25 är ett anknutet ombud en fysisk eller juridisk person som för ett enda värdepappersföretags räkning marknadsför det företagets tjänster, tar emot eller vidarebefordrar instruktioner eller order avseende investeringstjänster, placerar finansiella instrument, eller tillhandahåller rådgivning avseende sådana finansiella instru- ment eller investeringstjänster som värdepappersföretaget till- handahåller. För att vara ett anknutet ombud ska personen ifråga således företräda endast ett värdepappersföretag och det värdepappers- företaget ska fullt och ovillkorligt ansvara för det anknutna om- budets verksamhet på företagets vägnar. Anknutna ombud finns i vissa länder inom EU men är ovanliga i andra. Det har därför blivit frivilligt för medlems- staterna att tillåta ett värdepappersföretag att utse anknutna ombud. Medlemsstater som tillåter det ska dock enligt artikel 23.2 Tillståndskrav för svenska företag kräva att värdepappersföretagen blir fullt ansvariga för varje hand- ling eller underlåtenhet från det anknutna ombudets sida när ombudet handlar på företagets vägnar. Värdepappersföretag som använder anknutna ombud ska övervaka ombudets verksamhet så att ombudet följer bestämmelserna enligt MiFID. Värdepappers- företagen ska också se till att ombudet upplyser kunder om sina handlingsbefogenheter och om vilket företag han eller hon handlar för. Medlemsstaterna kan enligt artikel 23.2 andra stycket tillåta att ett anknutet ombud får ha hand om kunders pengar eller finansiella instrument. Handhavandet ska ske på värdepappersföretagets väg- nar och ansvar. Bestämmelserna i artikel 13.6–13.8, om dokumen- tation och om att kundernas tillgångar ska hållas avskilda från institutets egna, gäller även när ett anknutet ombud har hand om pengarna eller instrumenten. Medlemsstater som tillåter anknutna ombud ska enligt artikel 23.4 kräva att värdepappersföretagen vidtar lämpliga åtgärder för att se till att den verksamhet som ombudet tillhandahåller men som faller utanför direktivet inte inverkar negativt på den verksamhet ombud utför på värdepappersföretagets vägnar. I artikel 23.3 finns bestämmelser som innebär att en medlemsstat som tillåter anknutna ombud ska föra ett offentligt och konti- nuerligt uppdaterat register över de ombud som har ett fast drifts- ställe i medlemsstaten. Registreringen ska föregås av en vandels- och kunskapsprövning. Medlemsstaterna får bestämma att värde- pappersföretagen själva får göra den prövningen. Enligt artikel 23.4 andra stycket kan även registerföringen skötas av värdepappers- företag m.fl. under den behöriga myndighetens överinseende. Enligt artikel 23.5 får värdepappersföretag inte utse andra anknutna ombud än sådana som förs in i registret. Ombud i medlemsstater som inte tillåter anknutna ombud ska registreras hos den behöriga myndigheten i den stat som är hemmedlemsstat för det värde- pappersföretag som utsett ombudet. Det innebär således att en medlemsstat som inte tillåter anknutna ombud måste acceptera verksamhet från ombud som är anknutna till värdepappersföretag från andra stater (se även artikel 31.2). Enligt artikel 23.6 kan slut- ligen medlemsstaterna ställa strängare krav på anknutna ombud som är registrerade i medlemsstaten än vad som följer av artikel 23. Artikel 23 innebär att ett värdepappersföretag kan anlita någon som saknar tillstånd att utföra investeringstjänster förutsatt att denne utses till anknutet ombud. Även om det inte finns något Tillståndskrav för svenska företag uttryckligt utrymme i direktivets artikel om auktorisationskrav för att bedriva investeringstjänster utan tillstånd går det att utläsa av skäl 36 i ingressen till MiFID att den som utför investeringstjänster på mer än ett värdepappersföretags vägnar ska anses som ett tillståndspliktigt värdepappersföretag och inte ett anknutet ombud. Motsatsvis följer att den som utför tjänster för enbart ett värde- pappersföretag inte anses bedriva egen tillståndpliktig verksamhet. Förslag: I den nya lagen om värdepappersmarknaden införs en möjlighet för värdepappersinstitut att utse anknutna ombud. Ett anknutet ombud är en fysisk eller juridisk person som har träffat avtal med ett värdepappersinstitut om att på institutets fulla ansvar marknadsföra institutets tjänster, motta och vidare- befordra order eller tillhandahålla rådgivning i fråga om finansiella instrument och tjänster som erbjuds av institutet. Avtalet mellan institutet och det anknutna ombudet ska inne- bära att institutet är ansvarigt för ren förmögenhetsskada som drabbar en kund till följd av att ombudet uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosätter de skyldigheter som anges i lagen om hur verksamheten ska bedrivas. Värdepappersinstituten ansvarar för att de anknutna om- buden uppfyller de krav som uppställs i lagen. Instituten an- svarar vidare för att de anknutna ombuden registreras hos . Ett anknutet ombud ska informera sina kunder om vilket institut ombudet företräder, vilka befogenheter ombudet har och att institutet är ansvarigt för ren förmögenhetsskada som ombudet genom sin verksamhet uppsåtligen eller av oaktsamhet orsakat kunden. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela närmare föreskrifter om vad ett avtal mellan ett värdepappersinstitut och ett anknutet ombud ska innehålla och vad instituten ska iaktta i samband med anmälan och kontroll av ett anknutet ombud. Tillståndskrav för svenska företag Möjligheten att verka som anknutet ombud i bemärkelse finns inte i . För det fall ett företag t.ex. tar emot och vidarebefordrar order för ett värdepappersinstitut krävs därför tillstånd från . Det är enligt MiFID frivilligt för medlemsstaterna att införa bestämmelser om anknutna ombud. Utredningen har svårt att överblicka om det kommer att finnas ett kommersiellt intresse av att bedriva verksamhet genom anknutna ombud. Dock finns sådana möjligheter redan i andra länder och dessa ombud skulle därmed kunna verka i . Utredningen anser därför att det är naturligt att marknadsaktörerna själva bör få möjlighet att värdera de kommersiella för- och nackdelarna med att utse sådana ombud. En möjlighet att utse anknutna ombud bör därför införas i lagen. Det bör vara möjligt att utse både fysiska och juridiska personer till anknutna ombud. Av direktivet följer att medlemsstaterna ska kräva att värde- pappersföretag som beslutar att utse anknutna ombud ska vara ansvariga för den skada ett anknutet ombud orsakar en kund då ombudet handlar på företagets vägnar. Bestämmelsen är närmast av näringsrättslig art. En lämplig väg att införliva bestämmelsen är att kräva att ett värdepappersinstitut som vill utse ett anknutet ombud sluter ett tredjemansavtal med ombudet vilket ska innebära att institutet tar på sig samma skadeståndsansvar som institutet har när det gäller handlande av institutets anställda. En kunds rätt till ersättning för skada bör inte vara sämre om kunden ingått avtal med ett anknutet ombud än om detta skett genom en av institutets anställda, bl.a. därför att det för många kunder kommer att vara svårt att skilja mellan en representant som kommer direkt från institutet och ett anknutet ombud eller i vart fall vari skillnaderna består. Det anknutna ombudet företräder ju endast ett värde- pappersinstitut och ska i sin verksamhet vara skyldig att tydligt ange detta företags firma. Även om ett värdepappersinstitut är skyldigt att se till att ett anknutet ombud informerar kunden om vilka handlingsbefogenheter han har och vilket institut han före- träder16 kan det enligt utredningens mening inte krävas av en kund att denne helt och hållet förstår innebörden av förhållandet mellan institutet och ombudet. I stället är det mer naturligt att värde- pappersinstitutet i hög grad får ansvara för vad det anknutna om- budet gör. Skälet till detta är att institutet får den kommersiella 16 Se artikel 23.2 i MiFID. Tillståndskrav för svenska företag fördelen av att kunna marknadsföra sina produkter genom en annan aktör och att institutet själv väljer vem som ska verka som anknutet ombud. En sådan lösning ligger också nära direktivets ordalydelse. För det fall kunden är medveten om eller borde ha varit medveten om att det anknutna ombudet överträtt sina befogenheter enligt avtalet med institutet torde dock institutet inte vara bunden av de skador som drabbar kunden. Omfattningen av värdepappersinstitutets ansvar får närmare utformas genom rättspraxis. Att ett värdepappersinstitut ansvarar för det anknutna ombudets åtgärder betyder naturligtvis inte att det anknutna ombudet självt är fritt från ansvar. Den skadelidande kan välja att rikta sitt anspråk direkt mot det anknutna ombudet. Och även om kravet riktas mot värdepappersinstitutet kan institutet i sin tur föra en regresstalan mot det anknutna ombudet. Det är enligt direktivet möjligt att delegera registreringen till värdepappersföretag, branschorganisationer m.m. utfärdar registreringsbevis för värdepappersbolag. Det är där- för naturligt att även sköter registreringen av de anknutna ombuden. Eftersom ett värdepappersinstitut ansvarar för den skada som kan uppkomma genom ett ombuds uppträdande finns det inte anledning att ställa samma krav på anknutna ombud som gäller vid tillståndsgivningen för ett värdepappersinstitut, t.ex. kraven på ansvarsförsäkring, lednings- och ägarprövning och minsta eget kapital. Inte heller kravet på anslutning till ett system för investe- rarskydd är relevant för de anknutna ombuden – de ska inte förvara kundernas tillgångar. Dock bör kraven på dokumentation av utförda tjänster vara desamma för de anknutna ombuden som för värdepappersinstitut. Ett anknutet ombud är även skyldigt att följa de allmänna uppföranderegler som gäller för värdepappersinstitut.