sou · GUB328 · 2007-01-01 00:00:00 — Bedömningen av om ett kontrakt är särskilt komplicerat skall göras med utgångspunkt i kontraktet som sådant och inte i den upphandlande myndighetens subjektiva uppfattning om sin förmåga att genomföra en öppen eller selektiv upphandling. Bedömningen skall i stället ske utifrån vad som för en normalt kunnig och insiktsfull upphandlande myndighet framstår som särskilt komplicerat. Konkurrenspräglad dialog är ett upphandlingsförfarande vid sidan av andra förfaranden. De allmänna gemenskapsrättsliga prin- ciper som generellt skall tillämpas vid upphandling skall därför tillämpas också vid användning av konkurrenspräglad dialog. Bestämmelsen i 1 kap. 5 § den klassiska lagen om principer för tilldelning av kontrakt gäller även den konkurrenspräglade dia- logen. I enlighet med utredningens ställningstagande i delbetänkandet bör de svenska bestämmelserna så långt det är möjligt och lämpligt utformas i nära överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. I artikel 29.3 tredje stycket i direktivet finns en bestämmelse om sekretess som innebär att den upphandlande myndigheten inte får röja för de övriga deltagarna vilka lösningar en deltagare har föreslagit eller annan konfidentiell information som någon del- tagare har lämnat utan dennes samtycke. Enligt utredningens uppfattning täcks den i artikeln föreskrivna sekretessen av 6 kap. 2 § tredje och fjärde styckena och 8 kap. 10 § sekretesslagen (1980:100) samt av 1 och 2 §§ lagen (1990:409) om företagshemlig- heter. Det kan noteras att de bestämmelser i direktivet som reglerar det förhandlade förfarandet saknar regler om sekretess mot- svarande dem i artikel 29.3 tredje stycket. Med utgångspunkt i den inledningsvis lämnade redogörelsen för direktivets bestämmelser om konkurrenspräglad dialog torde vissa beslut vara av särskilt intresse från ett överprövningsperspektiv. De beslut som avses är beslutet att använda konkurrenspräglad dialog (inbegripet bedömningen av att det är fråga om ett särskilt komplicerat kontrakt), beslutet att välja ut vissa leverantörer med vilka dialogen skall inledas, beslutet att utesluta en lösning om dialogen skall genomföras i successiva steg, beslutet att avsluta dialogen, beslut som avser ändringar av ett slutgiltigt anbud och beslut som avser ändringar i det valda anbudet. Besluten behandlas i tur och ordning i det följande. Begreppet beslut bör ges den vida tolkning som framgår av praxis (se avsnitt 9.5.1). Beslutet att använda konkurrenspräglad dialog Förutsättningarna för att få tillämpa förfarandet konkurrenspräglad dialog är att det kontrakt som skall tilldelas är särskilt komplicerat och att den upphandlande myndigheten anser att öppet eller selektivt förfarande inte kan tillämpas. Som framgått bör bedöm- ningen ske utifrån vad som för en normalt kunnig och insiktsfull upphandlande myndighet framstår som särskilt komplicerat. Tillämpningen av en sådan objektiverad bedömningsgrund talar för att beslutet att använda den konkurrenspräglade dialogen är möjligt att överpröva. Det kan även hävdas att en överprövning är lämplig; den konkurrenspräglade dialogen lämnar ju ett för- hållandevis stort mått av frihet åt den upphandlande myndigheten att påverka utformningen av de slutliga anbuden. I beaktandesats 31 sägs att förfarandet inte får användas på ett sådant sätt att konkurrensen begränsas eller snedvrids. har i flera fall prövat om förutsättningar för tillämpning av förhandlat förfarande utan föregående annonsering förelegat.4 Av domstolens praxis framgår att villkoren för att få tillämpa förfarandet skall tolkas strikt och att den upphandlande enheten har bevisbördan för att villkoren är uppfyllda.5 Dom- stolens synsätt är motiverat av att förfarandet har undantags- karaktär; det erbjuder inte samma grad av konkurrensutsättning, objektivitet och öppenhet som det öppna och selektiva upp- handlingsförfarandet. Den frihet som den konkurrenspräglade dialogen ger i jämförelse med andra förfaranden motiverar att myndighetens beslut att använda konkurrenspräglad dialog bör kunna överprövas. Det får anses vara en öppen fråga om möjligheten att tillämpa konkurrens- präglad dialog skall tolkas restriktivt. Beslut att välja ut vissa leverantörer med vilka dialogen skall inledas Den konkurrenspräglade dialogen innebär att de leverantörer som är intresserade av att delta lämnar in anbudsansökningar till den upphandlande myndigheten. På grundval av anbudsansökningarna och med tillämpning av sedvanliga urvalskriterier avseende leve- domstolens dom i mål C-385/02, kommissionen mot , 2004 s. . 5Punkterna 19 och 37 i domen i mål C-385/02. rantörernas lämplighet och förmåga att fullgöra kontraktet skall myndigheten välja de leverantörer med vilka den vill föra dialogen. Artikel 29 innehåller inte någon särskild bestämmelse om att en leverantör skall underrättas om att han valts bort i detta skede (jfr bestämmelsen i artikel 33.4 andra stycket i det klassiska direktivet som ålägger den upphandlande myndigheten att underrätta en leverantör om att han inte tagits med i ett dynamiskt inköps- system). Enligt de allmänna reglerna i artikel 41.1 i det klassiska direktivet skall den upphandlande myndigheten underrätta anbudssökande och anbudsgivare om tilldelningen av ett kontrakt. Någon skyldig- het att underrätta sökandena om att de inte valts ut till en konkurrenspräglad dialog föreskrivs inte i artikeln. Beslutet att välja vissa leverantörer (och därmed välja bort andra) har naturligtvis betydelse för de bortvalda leverantörerna som därför måste anses ha ett berättigat intresse av att få beslutet överprövat. För att en överprövning skall kunna begäras bör införas en skyldighet för den upphandlande myndigheten att underrätta dessa leverantörer om att de inte får delta i dialogen. Beslut att utesluta en lösning Direktivet anger inte närmare hur dialogen och, i förekommande fall, det successiva uteslutandet skall gå till. Det förefaller som om den upphandlande myndigheten är fri att själv närmare utforma denna del av förfarandet. Om den upphandlande myndigheten genomför dialogen i successiva steg, kommer vissa lösningar (leve- rantörer) att uteslutas. Om en leverantör föreslagit endast en lösning, vilket kan förmodas bli det vanliga, innebär naturligtvis en uteslutning av den lösningen att även leverantören som lämnat lösningen utesluts. Beslut att utesluta vissa lösningar har givetvis betydelse för de leverantörer som berörs. Artikel 29 innehåller inte någon särskild bestämmelse om underrättelseskyldighet beträffan- de beslut av sådant slag. Situationen tycks inte heller täckas av de allmänna bestämmelserna i artikel 41.1. En sådan underrättelse- skyldighet bör införas. Därigenom skapas förutsättningar för att beslut av detta slag kan överprövas. Beslutet att avsluta dialogen Enligt artikel 29.6 första stycket är den upphandlande myndigheten skyldig att informera deltagarna i en konkurrenspräglad dialog om sitt beslut att avsluta dialogen. Efter det att dialogen avslutats skall den upphandlande myndigheten uppmana de kvarvarande leve- rantörerna att lämna sina slutgiltiga anbud på grundval av de lösningar som presenterats och specificerats under dialogen. Utred- ningen utgår från att det i regel är fråga om att varje leverantörs slutliga anbud skall avse den leverantörens lösning. Beslutet att avsluta dialogen kan ha betydelse för en leverantör som anser att hans lösning inte diskuterats klart och bör därför kunna över- prövas. Beslut som avser ändringar av ett slutgiltigt anbud Enligt artikel 29.6 första stycket skall ett slutgiltigt anbud innehålla alla villkor som är nödvändiga för att genomföra projektet i fråga. Enligt artikelns andra stycke får på begäran av den upphandlande myndigheten en leverantör klarlägga, precisera eller finjustera sitt slutgiltiga anbud så länge grundläggande delar av anbudet inte ändras. Om myndigheten godtar en ändring som är så pass in- gripande att t.ex. likabehandlingsprincipen åsidosätts, har självfallet övriga leverantörer ett intresse av att få detta beslut överprövat. Väljs ett på detta sätt justerat anbud torde övriga leverantörer få kännedom om ändringarna i samband med att de underrättas om tilldelningsbeslutet och om skälen för detta beslut. Detta kan anses tillräckligt. Leverantörerna har ett intresse av att få ett beslut att godta vissa ändringar i ett anbud överprövat endast i det fallet att det ändrade anbudet väljs. Beslut som avser ändringar i det valda anbudet På motsvarande sätt som gäller beträffande ändringar av ett slutgiltigt anbud godtas enligt artikel 29.7 andra stycket ändringar av det valda anbudet förutsatt att väsentliga delar av detta anbud förblir intakta. Även i denna situation kan övriga leverantörer sägas ha ett intresse av att få den upphandlande myndighetens beslut att godta ingripande ändringar överprövat. Ett sådant beslut kan ju strida mot likabehandlingsprincipen eller ha konkurrenssned- vridande effekter. Eftersom det är fråga om komplicerade projekt torde det dock vara rimligt att utgå från att en sådan efterföljande diskussion med den utvalde leverantören inte kommer i gång, och framför allt inte slutförs, förrän efter det att fristen för att genomföra en över- prövning löpt ut. Diskussioner av aktuellt slag torde regelmässigt äga rum i samband med fullgörandestadiet, dvs. i ett skede som inte regleras av direktivet. Den möjlighet som då står en leverantör till buds är att väcka talan om skadestånd. Detta torde vara tillräckligt. Bland de beslut som behandlats är det endast den upphandlande myndighetens beslut att avsluta en konkurrenspräglad dialog som, i följd av myndighetens särskilda underrättelseskyldighet enligt artikel 29.6 första stycket, torde ha förutsättningar att bli över- prövat innan myndigheten fattat sitt tilldelningsbeslut. Även en leverantör som inte väljs ut till dialog eller en leverantör som visserligen får vara med i denna fas men vars lösning senare ratas måste anses ha ett berättigat intresse av att få sådana beslut över- prövade i ett skede där det är möjligt att släppa in dem i en pågående dialog. En ordning som gör detta möjligt torde även bidra till förfarandets effektivitet. Vad nu anförts talar för att reglerna om konkurrenspräglad dialog bör kompletteras med bestämmelser som ålägger den upphandlande myndigheten att underrätta berörd leverantör om att han inte får delta i dialogen eller om att hans lösning valts bort. Direktivets krav på sekretess beträffande de lösningar som leverantörerna föreslagit torde begränsa myndighetens möjligheter att motivera för den berörde leverantören varför han inte får delta i dialogen eller varför hans lösning ratats. Därigenom begränsas självfallet leverantörens argumentation i en eventuell överpröv- ningsprocess. Denna begränsning motiverar dock inte att lag- stiftaren bör avstå från att införa regler om en underrättelse- skyldighet av aktuellt slag. Införandet av möjligheten att använda konkurrenspräglad dialog kräver ändringar av det lagförslag som lämnades i delbetänkandet. Definitionen av begreppet anbudssökande i 2 kap. 10 § kompletteras. En definition av konkurrenspräglad dialog förs in i 2 kap. 16 a § och i 5 kap. 2 § införs en bestämmelse om att konkurrenspräglad dialog får användas. Vidare skall 5 kap. 3 § 1, 4 §, 11 § första stycket och 12 §, 8 kap. 17 § första stycket och 20 § 3 samt 10 kap. 4 § första stycket och 5 § kompletteras med bestämmelser om konkurrenspräglad dialog. I den konkurrenspräglade dialogen kan förekomma ett beskrivande dokument. Bestämmelserna i 5 kap. 6 §, 8 kap. 17 § andra stycket, 18 § första stycket, 19 § första stycket och 20 § 5 skall därför kompletteras med bestämmelser om ett sådant dokument. Övriga bestämmelser om konkurrenspräglad dialog tas in i 5 kap. 2 a 2 l §§. Enligt artikel 35.2 i direktivet finns en skyldighet att annonsera vid bl.a. konkurrenspräglad dialog. Denna skyldighet täcks av den generella skyldigheten att annonsera upphandlingar som föreskrivs i 9 kap. 1 § i lagförslaget som lämnades i delbetänkandet och någon ändring i lagen krävs därför inte. I de nya upphandlingsdirektiven finns bestämmelser om dynamiska inköpssystem. Ett dynamiskt inköpssystem består av två steg. I det första steget skall systemet införas av en upphandlande myndig- het/enhet, som därvid skall följa bestämmelserna om öppet förfarande. I det andra steget skall kontrakt tilldelas inom ramen för det dynamiska inköpssystemet. I båda stegen skall uteslutande elektroniska medel användas. Medlemsstaterna har enligt direktiven möjlighet att tillåta förfarandet men är inte skyldiga att göra det. Utredningens uppdrag när det gäller dynamiska inköpssystem är att ta ställning till om dessa system bör göras tillgängliga i . I utredningens uppdrag ingår också att undersöka hur andra medlemsländer ställer sig till införandet av dynamiska inköps- system. Utredningen har av praktiska skäl begränsat undersökningen till , , , , och . Även förhållandena i har undersökts. Bestämmelserna om dynamiska inköpssystem är i allt väsentligt likalydande i de båda direktiven. En definition av dynamiskt inköpssystem finns i artikel 1.6 i det klassiska direktivet och i artikel 1.5 i försörjningsdirektivet. Bestämmelserna om systemen finns i artikel 33 i det klassiska direktivet och i artikel 15 i försörjningsdirektivet. De behandlas också i beaktandesatserna (12 och 13 i det klassiska direktivet, 20 och 21 i försörjningsdirektivet). Eftersom bestämmelserna i direktiven är sinsemellan lika i sak behandlas i det följande endast bestämmelserna i det klassiska direktivet. Då en beaktandesats eller en artikel anges avses alltså det klassiska direktivet medan motsvarande beaktandesats eller artikel i försörjningsdirektivet anges inom parentes. Med dynamiskt inköpssystem förstås enligt artikel 1.6 (1.5) en helt elektronisk process för köp av sådant som vanligen används och vars egenskaper så som de är allmänt tillgängliga på marknaden tillfredställer den upphandlande myndighetens behov, som är tids- begränsad och under hela varaktigheten öppen för varje ekonomisk aktör som uppfyller urvalskriterierna och som har lämnat ett preli- minärt anbud som överensstämmer med förfrågningsunderlaget. I beaktandesats 12 (20) anges: Nya förfaranden för elektronisk upphandling utvecklas ständigt. Dessa förfaranden möjliggör ökad konkurrens och förbättrad effektivitet vid offentlig upphandling, särskilt genom de besparingar och kostnader som användningen medför. Den upphandlande myndig- heten får använda elektroniska upphandlingsförfaranden om detta sker i överensstämmelse med bestämmelserna i detta direktiv och principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet. I samma omfattning får ett anbud som lämnas in av en anbudsgivare ha formen av dennes elektroniska katalog, särskilt om förnyad inbjudan att lämna anbud har gått ut i enlighet med ett ramavtal eller ett dynamiskt inköpssystem har införts, under förutsättning att anbuds- givaren använder kommunikationssätt som den upphandlande myndigheten valt i enlighet med artikel 42 (48). I beaktandesats 13 (21) anges: Med hänsyn till de elektroniska upphandlingsförfarandenas snabba utbredning bör man redan nu fastställa lämpliga regler för att de upphandlande myndigheterna till fullo skall kunna utnyttja de möjligheter som dessa system erbjuder. I detta syfte är det lämpligt att definiera ett fullständigt elektroniskt dynamiskt system för upphand- ling avsett för inköp av sådant som vanligen används och fastställa särskilda regler för inrättandet och driften av ett sådant system, för att säkerställa att varje ekonomisk aktör som vill delta behandlas rättvist. Varje ekonomisk aktör bör ha möjlighet att delta i ett sådant system förutsatt att han lämnat ett preliminärt anbud som överensstämmer med förfrågningsunderlaget och att han uppfyller urvalskriterierna. Denna upphandlingsteknik gör det möjligt för de upphandlande myndigheterna att – genom upprättandet av en förteckning över redan godkända anbudsgivare och genom möjligheten för nya anbudsgivare att ansluta sig – tack vare de elektroniska medlen förfoga över ett särskilt stort urval av anbud, och således att genom en omfattande konkurrens säkerställa ett optimalt utnyttjande av de offentliga med- len. Artikel 33 (15) har följande lydelse. 1.Medlemstaterna får föreskriva att de upphandlande myndigheterna skall ha möjlighet att använda dynamiska inköpssystem. 2.För att införa ett dynamiskt inköpssystem skall en upphandlande myndighet följa reglerna för det öppna förfarandet i alla faser fram till tilldelningen av kontrakt inom ramen för detta system. Samtliga anbudsgivare, som uppfyller urvalskriterierna och som har lämnat ett preliminärt anbud som överensstämmer med förfrågningsunderlaget och eventuella kompletterande handlingar, skall få delta i systemet; de preliminära anbuden får när som helst förbättras under förutsättning att de fortsättningsvis överensstämmer med förfrågningsunderlaget. För att genomföra systemet och för tilldelning av kontrakt inom ramen för detta skall den upphandlande myndigheten uteslutande använda elektroniska medel i enlighet med artikel 42.2 42.5. 3.För att genomföra ett dynamiskt inköpssystem skall den upp- handlande myndigheten a)offentliggöra ett meddelande om upphandling och ange att det är fråga om ett dynamiskt inköpssystem, b)i förfrågningsunderlaget bland annat ange vilken typ av köp som detta system avser samt lämna all nödvändig information om inköps- systemet, den elektroniska utrustning som används och de arrange- mang och tekniska specifikationer som är kopplade därtill, c)så snart meddelandet har offentliggjorts och till dess att inköps- systemet avvecklats, på elektronisk väg ge fri, direkt och fullständig tillgång till förfrågningsunderlaget och alla kompletterande handlingar samt i meddelandet ange den Internetadress på vilken dessa handlingar kan konsulteras. 4.Den upphandlande myndigheten skall under hela den tid som det dynamiska inköpssystemet varar ge alla ekonomiska aktörer möjlighet att lämna preliminära anbud för att få delta i systemet på de villkor som anges i punkt 2. Den skall fullfölja utvärderingen av det preli- minära anbudet från och med dess inlämnande. Den kan dock förlänga utvärderingsperioden om ingen inbjudan att lämna anbud förekommer . Den upphandlande myndigheten skall möjligt informera den anbudsgivare som avses i första stycket om att han tagits med i det dynamiska inköpssystemet eller att hans preliminära anbud har för- kastats. 5.Varje särskilt kontrakt skall bli föremål för inbjudan att lämna anbud. Före denna inbjudan skall den upphandlande myndigheten offentliggöra ett förenklat meddelande om upphandling och uppmana alla berörda ekonomiska aktörer att lämna ett preliminärt anbud i enlighet med punkt 4 inom en tidsfrist som inte får understiga räknat från den dag då det förenklade meddelandet om upp- handling avsändes. Den upphandlande myndigheten får inte gå ut med denna inbjudan att lämna anbud förrän samtliga preliminära anbud som lämnats in har utvärderats. 6.Den upphandlande myndigheten skall inbjuda alla anbudsgivare som tas med i systemet att lämna ett anbud för varje enskilt kontrakt som skall tilldelas inom systemet. I detta syfte skall den fastställa en till- räcklig tidsfrist för att lämna anbud. Den upphandlande myndigheten skall tilldela kontraktet till den anbudsgivare som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de tilldelningskriterier som angivits i det meddelande om upphandling som använts för att inrätta det dynamiska inköpssystemet. Dessa kriterier får vid behov preciseras i den inbjudan som avses i första stycket. 7.Ett dynamiskt inköpssystem får inte vara , utom i vederbörligen berättigade undantagsfall. Den upphandlande myndigheten får inte använda detta förfarande så att det hindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen. Inga administrativa avgifter får tas ut från de berörda ekonomiska aktörerna eller deltagarna i systemet. 3.3Rapport av Statskontorets arbetsgrupp Statskontoret har lett en arbetsgrupp med syfte att sprida infor- mation om de nya upphandlingsdirektiven i de delar som berör elektronisk upphandling. En rapport lämnades till regeringen . I rapporten sägs bl.a. följande (s. 31 f.). Syftet med det dynamiska inköpssystemet är att effektivisera anskaff- ning av standardprodukter. Elektroniska metoder ska användas genomgående. Även utvärdering av anbud kan helt eller delvis göras med elektroniska hjälpmedel. För att det ska vara möjligt att göra en automatisk utvärdering måste förfrågningsunderlaget vara utformat på sätt som understöder utvärderingen, troligen är det då också frågan om förhållandevis enkla produkter som är väl definierade. Både dynamiska inköpssystem och ramavtal betecknas som repe- titiva procedurer, det kan göras många anskaffningar från ett upp- handlingsförfarande. En skillnad mellan ramavtal och dynamiska inköpssystem är att i det senare finns möjlighet att ansluta leverantörer i efterhand. Vid genomförande av dynamiska inköpssystem kan elektroniska kataloger användas. Elektroniska kataloger är elektroniska dokument som har upprättats av leverantörer och som beskriver produkter och priser. Under vissa förhållanden kan de utgöra ett anbud. I det dynamiska inköpssystemet kan leverantörer tillkomma . Av beskrivningen framgår dock inte att leverantörer ska kunna utgå ur systemet. De kontrakt som tecknas måste då följa den ursprungliga förfrågan. En annan fråga berör anslutning av leverantörer under det dyna- miska inköpssystemets löptid. Anslutning ska kunna ske kontinuerligt och det innebär att den upphandlande myndigheten kan behöva utvärdera nya leverantörer och preliminära anbud samt fatta beslut om anslutning eller inte. Det är inte klart om dessa beslut blir över- prövningsbara.1 Sammantaget kan administrationen av ett dynamiskt inköpssystem bli tung. Om dynamiska inköpssystem kommer att införas i det svenska rättssystemet är det viktigt att offentlig sektor skaffar sig erfarenheter inom området och att dessa erfarenheter sprids vidare till både offentliga organisationer och leverantörer. Några lärande projekt inom området bör eftersträvas. Bl.a. behöver både upphandlande enheter skaffa sig erfarenhet av dynamiken i systemet och hur marknad, produkter och pris påverkas av detta upphandlingsförfarande. Vidare behöver systemstöd utvecklas och prövas utifrån lagkrav och den praktiska hanteringen. Inom ramen för dynamiska inköpssystem är det också viktigt att beskriva vad en elektronisk katalog är och hur den ska se ut och tillhandahållas. Beroende på hur den tillhandahålls kan olika tilläggs- tjänster erbjudas kring katalogen. Arbete pågår i olika former för att ta fram de facto och officiella standarder för elektroniska kataloger. Inom ramen för IDA-arbetet2 samt senare en gruppering från olika länder (, , , med flera) har ett arbete gjorts för att täcka in krav för elektroniska kataloger i standarden UBL.3 1Utredningens uppfattning i denna fråga redovisas i avsnitt 3.5.3. 2Förkortningen syftar på kommissionens program för elektroniskt datautbyte mellan förvaltningar (Interchange of Data between Administrations). Programmen intro- ducerades genom och Rådets beslut nr 1719/1999/EG av om en rad riktlinjer, innefattande fastställande av projekt av gemensamt intresse, för transeuropeiska nät för elektroniskt datautbyte mellan förvaltningar () och beslut nr 1720/1999/EG av om att anta en rad insatser och åtgärder för att säkerställa driftskompatibilitet och tillträde till transeuropeiska nät för elektroniskt data- utbyte mellan förvaltningar (). 3 UBL (Business Language) är ett arbete bedrivet av standardiseringsorganet OASIS (Organization for the Advancement of Structured Information Standards) i syfte att etablera XML-baserade standarddokument för vanliga affärstransaktioner. XML är en för- kortning av eXtensible Markup Language som är en standard för att strukturera och hantera information. 3.4.1Belgien, , , och