sou · GUB388 · 2007-01-01 00:00:00 — Det bör då särskilt påpekas att promemo- rian, som enbart berörde frågan om tvistlösning i förhållande till den då gällande telelagen, kom till i ett skede när PTS ännu inte tillförts de uppgifter som ligger i att analysera relevanta marknader, bedöma konkurrensen på marknaden, identifiera företag med bety- dande inflytande samt meddela dessa företag skyldigheter. Eftersom det hänvisats till den angivna departementspromemo- rian i e-komutredningens betänkande och det inte angetts några särskilda skäl i propositionen har det enligt den här utredningen inte fullt ut värderats skälen för och emot att förvaltningsdomsto- larna skulle ha fortsatt ansvar för överprövningen av PTS beslut, med hänsyn tagen till de nya uppgifter som myndigheten tillförts genom LEK. Utifrån det historiska perspektivet och utredningens uppdrag att snabba på överklagandeprocessen bör utredningen relativt förut- sättningslöst överväga om ansvaret att överpröva PTS beslut bör ligga kvar på de allmänna förvaltningsdomstolarna eller om en bättre lösning är att flytta över ansvaret till någon annan, samt om det finns tillräckliga skäl för en så drastisk förändring. En första fråga i detta sammanhang är om målen från PTS har sådana särdrag att de bör hanteras i särskild ordning. 10.3.3Bör målen från PTS hanteras i särskild ordning? Det är självklart en rimlig utgångspunkt att PTS beslut bör över- klagas till de allmänna förvaltningsdomstolarna. Samtliga beslut som PTS fattar är myndighetsbeslut, och sådana beslut överklagas i nästan undantagslöst till de allmänna förvaltningsdomsto- larna. Enligt utredningen finns det dock förhållandevis starka skäl för att överprövningen av PTS beslut, helt eller delvis, borde lyftas ut från de allmänna förvaltningsdomstolarna för att hanteras inom ramen för en annan ordning i en annan domstol. När utredningen gått igenom målen från PTS i förvaltningsdomstolarna har utred- ningen kunnat konstatera att målen huvudsakligen består av, eller går att hänföra till, överklagade och meddelade skyl- digheter. Det rör sig dels om överklaganden av själva besluten att peka ut ett eller flera företag som dominerande på en viss marknad samt meddela dessa företag skyldigheter, dels om överklaganden av efterföljande beslut i tillsyns- och tvistlösningsärenden. De mål som gäller mer traditionella förvaltningsbeslut, t.ex. beslut om fre- kvenstilldelning, utgör endast en mindre del av det totala antalet mål från PTS i domstolarna. Av förarbeten till LEK framgår att SMP-besluten skall fattas utifrån konkurrensrättsliga principer och med hjälp av konkurrens- rättsliga metoder (prop. 2002/03:110, s. 275). Betraktar man den analys som behöver göras inom ramen för ett SMP-ärende och det eventuellt efterföljande beslutet om skyldigheter finns det stora likheter med de överväganden som behöver göras inom ramen för den allmänna konkurrensrätten. I ett SMP-ärende skall PTS inledningsvis analysera om den av kommissionen definierade marknaden är relevant för svenska för- hållanden. I myndighetens beslut görs då först en beskrivning av den aktuella tjänsten eller produkten. Därefter görs en avgränsning av produktmarknaden och den geografiska marknaden. När mark- naden har definierats tar PTS ställning i frågan om huruvida mark- naden är sådan att det är motiverat att införa förhandsskyldigheter på denna. Slutligen görs en samlad bedömning av den relevanta marknaden. Därefter övergår PTS till att identifiera företag med betydande marknadsinflytande. I den analysen avgörs först företa- gens marknadsandelar på den fastställda marknaden. Med utgångs- punkt i marknadsandelarna görs sedan en djupare analys utifrån ett antal faktorer, för att ett avgörande skall kunna ske om huruvida något företag, ensamt eller tillsammans med andra, har ett bety- dande marknadsinflytande. Avslutningsvis fastslås om något före- tag har betydande inflytande på den relevanta marknaden. När PTS har pekat ut ett eller flera företag med betydande inflytande åter- står att ålägga företagen en eller flera av de skyldigheter som anges i 4 kap. 5–12 §§ LEK. I det sammanhanget skall PTS bl.a. ta hänsyn till den proportionalitetsprincip som finns angiven i 1 kap. 2 § LEK. Den eller de valda skyldigheterna skall syfta till att skapa effektiv konkurrens. Av de skyldighetsbeslut som PTS har fattat framgår att myndigheten först gör en översiktlig beskrivning av konkurrens- problemet utifrån den marknadsanalys som gjorts i SMP-ärendet. Mot bakgrund av konkurrensproblemet bedömer man sedan vilka ålägganden som krävs för att dels komma till rätta med konkur- rensproblemen, dels uppfylla målen med lagstiftningen. Därefter görs en avvägning av huruvida dessa skyldigheter är lämpliga och proportionella. PTS konkurrensfrämjande arbete beskrivs ingående i avsnitt 4.1.1 Som framgår av tabell 4.4 har myndigheten ett stort antal anställda med särskild kompetens att hantera de konkurrensrätts- liga frågorna. Likheten med de överväganden som görs med stöd av konkur- renslagen är uppenbara. kan t.ex. enligt 23 § konkurrenslagen (1993:20) ålägga ett företag att upphöra med att missbruka sin dominerande ställning på en viss marknad. Det tydligt konkurrensrättsliga inslaget i vissa av PTS beslut gör att det från utredningens sida funnits anledning att överväga om dessa beslut vid ett överklagande borde hanteras på samma sätt som de konkurrensrättsliga frågor som prövats enligt den allmänna konkurrensrätten och konkurrenslagen. Hantering i domstol av mål enligt konkurrenslagen Målen enligt konkurrenslagen hanteras av två domstolar – dels där sådana mål på en särskild avdelning, dels . För vissa mål enligt konkurrenslagen är första instans. är sista instans för de mål som överklagas från , men även enda och sista instans för vissa typer av mål där Konkurrens- verkets beslut kan överklagas direkt till . I vissa fall kan dessutom talan väckas direkt i ; domstolens beslut går då inte att överklaga vidare. är en av landets tre kvarvarande special- domstolar, vid sidan av Arbetsdomstolen och Patentbesvärsrätten. Man avgör mål med sju ledamöter. ordfö- rande, vice ordförande samt en av domstolens fem särskilda leda- möter är jurister, medan övriga särskilda ledamöter är ekonomiska experter. Av ledamöter är det endast ordfö- randen som är anställd av domstolen; övriga ledamöter har detta som ett sidouppdrag. När prövar mål enligt konkurrenslagen består domstolen av två juristledamöter samt två ekonomiska experter. De ekonomiska experterna i och utses av regeringen och är nationalekonomer och företagsekonomer anställda vid olika universitet i . som lämplig domstol för målen från PTS sammansättning, främst det faktum att eko- nomiska experter deltar i avgörandena, samt det förhållandet att domstolen är prejudikatsinstans när det gäller konkurrensmål, talar för att domstolen skulle kunna vara lämplig att även överpröva PTS beslut i konkurrensfrämjande frågor. Som tidigare påpekats är inte alla mål från PTS av denna karak- tär; beslut om frekvenstilldelning utgör t.ex. klassiska förvaltnings- beslut. Det finns därför inga skäl för att sådana mål skall hanteras av andra instanser än de allmänna förvaltningsdomstolarna. För att flytta över mål till krävs därför att det går att dela upp de mål från PTS som hanteras av de allmänna förvalt- ningsdomstolarna, så att vissa beslut kan överklagas till Marknads- Enligt utredningen är det fullt möjligt att göra en sådan uppdelning – även om den inte är helt oproblematisk. Det främsta skälet till att överväga som sista instans för bl.a. frågor om fastställande av SMP-status samt meddelande av skyldigheter är att man därigenom skulle få en enhetlig prövning med likartade frågor enligt den allmänna konkur- rensrätten. Detta kan ha ett värde eftersom prövningen enligt LEK, som påpekats tidigare, skall ske enligt konkurrensrättsliga princi- per. En gemensam prövning kan utgöra en garanti för att så sker. Ett viktigt förhållande att peka på här är att den konkurrensfräm- jande regleringen enligt LEK är en särreglering i förhållande till den allmänna konkurrensrätten. LEK ger därmed möjligheter att på förhand reglera marknaden, medan den allmänna konkurrensrätten huvudsakligen ger möjlighet att ingripa i efterhand, t.ex. när ett bolag redan har missbrukat sin dominerande ställning. Som regeringen påpekade i propositionen när LEK infördes ute- sluter inte ett ingripande enligt LEK ett ingripande enligt den gene- rella konkurrensrätten (prop. 2002/03:110, s. 174). Även efter det att LEK infördes har alltså haft möjlighet att överväga åtgärder inom området för elektronisk kommunikation. Om det inte är bevisat att en aktör missbrukat sin dominerande ställning uppkommer dock ingen konkurrenssituation mellan regelverken, eftersom ett ingripande då endast kan ske med stöd av LEK. Avsikten på är att särregleringen på området för elektronisk kommunikation skall upphöra till förmån för att ingri- pande enbart skall ske enligt den allmänna konkurrensrätten. Det är uppenbart att särregleringen inte kommer att upphöra plötsligt, utan de två regelverken kommer att finnas parallellt . EG-kommissionären antydde t.ex. i ett tal att det kommer att bli aktuellt att börja avveckla särregleringen först vid nästa översyn av EG-direktiven. I ett utkast till nya rekommendationer vad gäller relevanta marknader från föreslogs att sex av de arton marknader som finns på listan skall tas bort. Redan det innebär självklart ett steg mot avreglering. När särregleringen väl upphört kommer konkurrens- rättsliga frågor på området för elektronisk kommunikation att helt hanteras i samma ordning som sådana frågor på andra marknader. Att flytta över överprövningen av PTS konkurrensfrämjande åtgär- der till kan i det perspektivet ses som ett steg i riktning mot avskaffandet av särregleringen, och därmed föregås en sådan utveckling. Ett annat starkt skäl som kan anföras för att låta Marknadsdom- stolen överpröva vissa av PTS beslut är att ekonomiska experter deltar i avgörandena. Enligt utredningen kan detta ha ett mervärde när det gäller att bedöma frågor som aktualiseras när det t.ex. gäller att bedöma SMP-status eller att avgöra vilka skyldigheter som kan vara lämpliga för att försöka åstadkomma en fungerande konkur- rens. Utredningen pekar i avsnitt 10.1.3 på att det är viktigt att de skyldigheter som föreläggs en SMP-operatör inte är mer omfat- tande än vad som krävs för att främja en fungerande konkurrens. Som anförts ovan finns det alltså ett antal goda skäl för att vissa mål från PTS bör hanteras i samma ordning som målen enligt den generella konkurrenslagstiftningen. Ett avgörande skäl för att inte föreslå en sådan överflyttning är dock den osäkerhet som finns om framtid och det allmänna förändringsarbete som pågår när det gäller domstolsorganisationen i . och den framtida hanteringen av konkurrensrättsliga frågor i domstol har funnits i sin nuvarande form . En allomfattande princip sedan mer än är att specialdomstolar utanför de allmänna domstolarna och de allmänna förvaltningsdomstolarna bör undvikas (Regeringens skrivelse 1999/2000:106, Reformering av domstolsväsendet – en handlings- plan, s. 58). Ett arbete för att avveckla Patentbesvärsrätten och ersätta den med särskilda domstolar inom ramen för befintliga all- männa domstolar pågår. I departementspromemorian Domstolsväsendet – organisation och administration (Ds 1992:38) anges att det bör övervägas om skall avskaffas och om domstolens funk- tioner i sådana fall skall inordnas i det allmänna domstolsväsendet, t.ex. i form av specialavdelningar (s. 149). Något uttryckligt förslag på hur detta skall gå till presenterades dock inte i departements- promemorian. I en något senare departementspromemoria – Spe- cialdomstolarna (Ds 1993:34) – konstaterades att Mark- nadsdomstolen bör avskaffas som självständig specialdomstol och att detta inledningsvis bör ske genom att domstolen inordnas som en specialfunktion inom . Eftersom det ansågs att en sådan reform krävde ytterligare överväganden lämnades i prome- inga lagförslag (s. 72 f). Även i andra sammanhang har framtid ifrågasatts; något konkret förslag om att skall avskaffas har dock ännu inte presen- terats. Om avvecklas förefaller det ändå troligt att konkurrensrättsliga frågor även kommer att hanteras inom ramen för någon form av speciallösning. Det har slutligen framförts tankar om att samma särskilda dom- stolar borde hantera såväl immaterialrättsliga som konkurrensrätts- liga mål. Bland annat har organisationen fram- fört sådana tankar i anslutning till betänkande. En sådan förändring skulle enligt utredningens uppfattning t.ex. kunna innebära att och Patentbesvärsrätten ersätts av samma särskilda domstolar, förmodligen inom ramen för och . En ordning med samma domstolar för immaterialrättsliga frågor och för andra frågor av särskild betydelse för näringsliv och sam- hälle skulle i ännu högre grad kunna ge önskvärd koncentration och därmed ökad kompetens när det gäller konkurrensrätt och ekonomiska frågor. En större organisation ger också bättre möjlig- heter att rekrytera och behålla olika befattningshavare. Om målen inordnas inom de befintliga allmänna domstolarna kommer målen dessutom huvudsakligen att avgöras av ordinarie domare, något som inte är fallet i . Det finns flera starka sakliga skäl för att de beslut inom PTS som rör konkurrensfrämjande åtgärder på marknaden för elektronisk kommunikation bör hanteras inom samma domstolsorganisation som liknande frågor enligt den generella konkurrensrätten. En sådan ordning skulle ge en enhetlig bedömning och den skulle även leda till att frågorna får en särskild genomlysning, eftersom eko- nomiska experter deltar i avgörandena. Det finns dessutom sådana likheter mellan prövningen enligt den allmänna konkurrensrätten och prövningen enligt LEK att det motiverar en sammanhållen domstolsorganisation för överprövning. När regeringen föreslog att ekonomiska experter borde delta även när avgjorde mål enligt konkur- renslagen menade man att de ekonomiska experterna i Marknads- domstolen motiverades av att framför allt konkurrensärendena innehåller frågor som kräver kvalificerade samhällsekonomiska och företagsekonomiska analyser. Regeringen konstaterade vidare att de viktigaste besluten innebär framtidsbedömningar som kan vara avgörande för enskilda företag och hela branscher. Det konstatera- des slutligen att det därför var nödvändigt att det i Marknads- domstolen fanns både teoretisk och praktisk ekonomisk sakkun- skap (prop. 1992/93:234, s. 8). Enligt utredningen går dessa argument även att anföra när det gäller deltagande av ekonomiska experter i de konkurrensfrämjande målen enligt LEK. Om ekonomiska experter deltar i avgörandena skulle det dessutom kunna förbättra acceptansen hos parterna för de slutliga avgörandena. Behovet av en breddad kompetens i form av ekonomiska experter är ett av de tyngsta skälen för att överväga att flytta överprövningen av vissa av PTS beslut till Marknadsdom- stolen. Utredningen anser vidare att en prövning i som första och enda instans skulle ge snabbare slutliga avgöranden än den nuvarande ordningen. Ett sådant förslag skulle alltså vara förenligt med utredningens huvudsakliga uppdrag. Sammantaget talar starka skäl för att flytta över överprövningen av PTS beslut i konkurrensfrämjande frågor till Marknadsdomsto- len som första och enda instans. Det finns dock även skäl som med styrka talar för att de all- männa förvaltningsdomstolarna även fortsättningsvis skall ha ansvaret för målen från PTS. Ett sådant skäl är att det där finns en upparbetad kompetens när det gäller att hantera målen enligt LEK. Det är dessutom så att det normalt bör kunna anföras starka skäl för att ändra en rådande ordning, särskilt om inkörningsproblemen kan förväntas motverka målet att snabba på överklagandeprocessen. Även om utredningen är övertygad om att en förändring med som första och enda instans ger ett snabbare förfarande än , så kan detta uppnås även genom förändringar inom den nuvarande ordningen. Dessutom är en förändring inom den nuvarande ordningen betydligt enklare att genomföra än att flytta över målen till . En överflyttning kräver nämligen att tillförs ytterligare ekonomiska och personella resurser, eftersom målen från PTS skulle utgöra en högst påtaglig utvidgning av domstolens nuvarande arbetsuppgif- Detta talar mot en så drastisk åtgärd som att byta domstol för målen från PTS. Ett annat skäl för att inte föreslå en sådan förändring är den osä- kerhet som tycks råda om långsiktiga fram- tid. Även om det ännu inte finns några konkreta förslag om att avveckla , så gör utredningen bedömningen att det finns mycket som talar för att på medel- lång eller lång sikt inte kommer att finnas kvar i dess nuvarande form. Det vore därför, enligt utredningen, mindre lämpligt att lägga ett förslag som i och för sig skulle vara sakligt motiverat men där förutsättningarna för ett snart genomförande är små och osäker- heten om framtida möjligheter är stora. Det saknas därför förut- sättningar för att lägga ett förslag om att flytta över överpröv- ningen av vissa av PTS beslut till . Enligt utredningen är dock de tankar som framförts om en sam- manhållen domstolsorganisation för immaterialrättsliga, konkur- rensrättsliga och liknande frågor mycket intressant. Det ligger självklart utanför denna utrednings uppdrag och mandat att lägga ett förslag om en sådan domstolsorganisation. Men om ett sådant förslag väl konkretiseras och blir aktuellt att genomföra bör det utredas om inte en sådan domstolsorganisation skall överpröva PTS beslut, helt eller delvis. Enligt utredningen bör frågan om var målen från PTS skall hanteras bli föremål för nya överväganden när Mark- nadsdomstolens framtid och hanteringen av de konkurrensrättsliga ärendena övervägs. Det framstår också som angeläget att osäker- heten kring framtid undanröjs. Utredningen konstaterar sammanfattningsvis att det saknas förutsättningar för att i detta betänkande lägga fram förslag om att målen från PTS skall hanteras i särskild ordning, närmast i Mark- nadsdomstolen. Vad som återstår är att åstadkomma snabbare avgöranden med förbättrad kvalitet, främst vad avser ekonomiska förhållanden och med hänsyn tagen till kravet på rättssäkerhet, genom förändringar inom ramen för nuvarande ordning. Sådana förändringar kan innefatta såväl kortare instanskedja för målen från PTS som ändrade processregler i förvaltningsdomsto- larna. Enligt utredningen bör även förändringar ske som i viss mån till- godoser behovet av den särskilda kompetens som en överflyttning av mål till skulle ha åstadkommit. Möjligheten att överklaga PTS beslut ända upp till Regerings- rätten tas bort. Kammarrätten skall utgöra sista domstolsinstans för samtliga mål från PTS. Kammarrätten skall kunna ta upp ett mål till prövning enligt samma dispensgrunder som gäller. är förhållandevis unikt på området för elektronisk kommu- nikation när det gäller möjligheten att överklaga regleringsmyndig- hetens beslut till som mest tre domstolsinstanser. Även om det krävs prövningstillstånd i kammarrätten och Regeringsrätten, och sådant tillstånd oftast inte meddelas, visar utredningens analys att det tar innan beslut tas om att inte ta upp ett mål till pröv- ning. Det framgår bl.a. av det beskrivna tvistlösningsärendet i avsnitt 10.3.1. Antalet domstolsinstanser påverkar alltså tiden innan det finns ett slutligt avgörande. Ett sätt att korta ner tiden fram till ett slutligt avgörande är att man minskar antalet instanser dit det går att överklaga ett beslut från PTS. Olika förslag på hur detta skulle kunna ske har presente- rats i andra sammanhang, t.ex. av . Enligt den här utredningen är det enda realistiska alternativet i detta avseende att låta kammarrätten utgöra sista instans för mål från PTS och att det alltså inte skulle gå att överklaga vidare till Regeringsrätten. Här- med skulle kammarrätten utgöra prejudikatsinstans. En sådan ord- ning finns redan på andra rättsområden och gäller t.ex. för de mål som hanteras av de nyinrättade migrationsdomstolarna, som utgör särskilda domstolar under de tre största länsrätterna, samt Migra- tionsöverdomstolen som hör till Kammarrätten i . Enligt utredningen finns det inga skäl som talar mot att målen från PTS skulle kunna hanteras på samma sätt. Det går självklart att anföra argument som har med rättssäker- hetsfrågor att göra, när möjligheterna att överklaga begränsas. Men som regeringen påpekade när den nya ordningen för migrations- målen infördes är en viktig aspekt av rättssäkerheten att det inte skall dröja för länge innan det finns ett lagakraftvunnet avgörande (prop. 2004/05:170, s. 109). Om detta fördes även ett ingående resonemang när konkurrens- lagen ändrades 1998, så att vissa beslut från kom att kunna överklagas till som första och enda domstolsinstans. instans även för sådana mål. Som argument för denna förändring anförde regeringen att skälen för den dåvarande ordningen måste vägas mot intressen från både allmän och enskild synpunkt av att låta företagen få snabba besked och också av att konkurrensbegrän- sande snedvridningar i marknadsmekanismerna bör rättas till . Enligt regeringen var de nackdelar från rätts- säkerhetssynpunkt i form av tidsåtgång m.m. som dessa förhållan- den innebar, klart större än de fördelar för rättssäkerheten som kan ligga i att flera instanser deltar i prövningen. Man pekade också på det otillfredsställande i att treinstanssystemet bidragit till att det ännu inte utvecklats någon rättspraxis på området (prop. 1997/98:130). Utredningen anser att rättssäkerheten kan bibehållas för målen från PTS även om kammarrätten utgör sista instans. Eftersom mycket få mål på detta område tas upp till prövning av Regerings- rätten går det att hävda att Kammarrätten i redan nu är den domstol som utformar praxis på området. Kammarrätten har dessutom långvarig erfarenhet av målen, och man har organiserat sig för att hantera frågorna samlat. Förhållandena påminner i någon mån om det som gäller för de konkurrensrättsliga målen, eftersom det endast är en länsrätt och en kammarrätt som har att pröva frå- gorna enligt LEK. Utredningen anser att de ovan redovisade förarbetsuttalandena även har bärighet för prövning av mål enligt LEK. Det är således väl förenligt med kraven på rättssäkerhet att kammarrätten är sista instans för målen från PTS. Om kammarrätten skall vara sista instans finns det anledning att överväga vilka dispensgrunder som skall gälla för prövning. Med samma dispensgrunder som för Regeringsrätten krävs att det finns förutsättningar för prejudikatsdispens eller extraordinär dispens för att kammarrätten skall ta upp ett mål till prövning. En sådan ord- ning skulle otvetydigt leda till snabbare avgöranden, eftersom läns- rätten då skulle utgöra sista instans för de flesta mål. Detta är en ordning som motsvarar beslut som överklagas från Migrations- verket till migrationsdomstolarna. Migrationsöverdomstolen kan alltså inte ta upp ett mål enbart för att de finns skäl till ändring av en migrationsdomstols dom (ändringsdispens). Effektivitetsskäl talar således för begränsade dispensgrunder. Frågan kan dock ställas huruvida det är fullt förenligt med svenska åtaganden i enlighet med att mål bara skall kunna tas upp till prövning i andra instans om det finns ett prejudi- I betänkande Ett refor- merat hovrättsförfarande (SOU 1995:124, s. 161) fördes ett ingående resonemang om detta. slut- sats var att ett system med generellt krav på prövningstillstånd, dvs. även möjlighet till ändringsdispens, bör vara förenligt med konventionsåtaganden (s. 161). slut- satser talar för att det, med tanke på konventionsåtagan- den, skulle kunna vara tveksamt att låta kammarrätten enbart vara prejudikatsinstans för målen från PTS. Det bör dock framhållas att betänkandet kom för mer än sedan och att rättsläget kan bedömas som oklart.