sou · GUB379 · 2007-01-01 00:00:00 — På detta sätt tvingas arbetsgivaren på förhand ta ställning till vilka egenska- per och meriter som är av betydelse för anställningsbeslutet. I betänkande Avidentifiera jobbansök- ningar – en metod för mångfald (SOU 2005:115) konstateras att ju tydligare befattningsbeskrivning och kravprofil som utarbetas, desto större grad av styrning av hur urvalet skall gå till med en motsvarande minskning av subjektivitet och individuell diskretion i rekryteringsprocessen (SOU 2005:115 s. 21). Något krav på upp- rättandet av sådana kravprofiler existerar som nämnts dock inte, varför kravprofilerna ofta är mycket grundläggande eller obefint- liga. Genom att lagstifta en skyldighet att införa sådana kravprofiler kan dock användningen av tydliga kravprofiler antas öka. Ur ett arbetsgivarperspektiv bör dessutom uppställandet av krav för rekryteringsförfaranden höja kvaliteten i rekryteringsarbetet. Av kravprofilen bör framgå hur olika typer av sådana kvalifika- tioner värderas genom att det tydligt anges vilka kvalifikationer som är nödvändiga, önskvärda respektive förstegsgivande (om flera sökande har de nödvändiga och önskvärda kvalifikationerna). Under anställningsprocessen får arbetsgivaren inte göra en annan bedömning angående värdering av meriter än den man slagit fast i kravprofilen. AMS ska kunna utfärda vite vid brott mot lagen. Vite ska vid första överträdelsen utfärdas om . Vid andra överträdelsen . Vid därpå följande överträdelser ska vite om utfärdas (dvs. samma som förslag 5.4.4). Att vi föreslår att AMS ska utfärda vite i stället för en reglering som går ut på att böter utdöms i domstol beror dels på att det blir lättare att bevisa över- trädelser genom de lägre beviskraven som ställs vid utfärdande av vite samt att fler fall kommer att uppdagas och de administrativa Utredningens förslag och rekommendationer kostnaderna sannlikt är betydligt lägre om AMS utövar tillsynen i jämförelse med polis, åklagare och domstol. Vi föreslår att det uppdrag som föreslås i förslag 5.4.4 om en skärpning av lagen om obligatorisk platsanmälan också innehåller tillsynen av denna lag. AMS får alltså ett särskilt uppdrag att aktivt leta efter arbetsgivare som underlåter att upprätta kravprofiler. AMS kan via direkta inspektioner och utifrån offentliga uppgifter i register undersöka om arbetsgivare nyanställt och i sådana fall begära dokumentation som styrker att en kravprofil funnits sedan rekryteringsprocessens start. Syftet med det ökande vitesbeloppet är att den första överträdel- sen kan vara oavsiktlig genom bristande kännedom om lagstift- ningen. Den successiva ökningen torde innebära en avskräckande effekt. SOU 2005:115 Avidentifiera jobbansökningar – en metod för mång- fald. 5.4.6Facklig insyn vid rekrytering Vi föreslår att det i lag införs en rättighet för facket att ha en representant utbildad i diskrimineringsfrågor med under hela anställningsprocessen. Utredningen har i flera rapporter kunnat konstatera en utbredd diskriminering på arbetsmarknaden (SOU 2006:60; SOU 2006:59; SOU 2005:69). Ett sätt att försöka minska möjligheten att diskri- minera är att öka insynen i anställningsprocessen. Fler deltagare i processen kan antas minska utrymmet för diskriminerande beslut. På flera arbetsplatser, särskilt inom den offentliga sektorn, före- kommer att facket deltar i anställningsprocessen, exempelvis närva- rar vid anställningsintervjuer och dylikt. Även om fackets medver- kan givetvis inte är en garanti för att diskriminering inte skulle Utredningens förslag och rekommendationer förekomma kan den ökade insyn fackets medverkan innebär tänkas minska risken för diskriminerande beslut. Vi föreslår att det i lag, förslagsvis i lagen (1976:580) om medbe- stämmande i arbetslivet, stadgas att arbetsgivaren har en skyldighet att erbjuda representant för fackförening på arbetsplatsen att delta i anställningsprocess som arbetsgivaren avser genomföra. Krav för att representanten ska få delta måste dock vara att denne har kom- petens i diskrimineringsfrågor. Deltagandet ska röra samtliga anställningsprocessens olika led, som t.ex. upprättande av kravpro- fil, skrivande av annons, urval av de sökande, anställningsintervju samt anställningsbeslut. Deltagandet innebär dock inte att arbetsgi- varen har någon skyldighet att ta hänsyn till fackföreningens åsik- ter. Förslaget innebär inte någon inskränkning av arbetsgivarens ensamrätt att bestämma i anställningsfrågor. Fackföreningsrepre- sentanten ska dock ha full insyn i hela anställningsprocessen. Ris- ken för diskriminering kan antas minska dels genom att fler deltar i anställningsprocessen och dels genom att fackföreningen, om denna upptäcker diskriminering, förväntas meddela detta till de drabbade samt till Ombudsmannen mot etnisk diskriminering. SOU 2006:59 Arbetslivets (o)synliga murar. de los , (red.). SOU 2006:60 På tröskeln till lönearbete. Diskriminering, exkludering och underordning av personer med utländsk bakgrund. , (red.). SOU 2005:69 inifrån – röster om etnisk diskriminering. Utredningens förslag och rekommendationer 5.5.1Kriminalisering av instruktion att diskriminera Vi föreslår att ett förbud mot instruktion att diskriminera införs i 16 kap 9 § . Utredningen har under arbetet uppmärksammats på att något effektivt förbud mot instruktioner att diskriminera inte finns i den svenska lagstiftningen. Exempelvis har ett antal arbetsförmedlare hört av sig till utredningen och berättat hur arbetsgivare bett om att inte få några arbetssökande med utländsk bakgrund från arbetsförmedlingen. Arbetsförmedlarna har då märkt att de inte kan anmäla arbetsgivarna till DO då varken de själva eller någon annan drabbats av diskriminering i lagens mening. I Lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering anges i 3 § femte punkten att som förbjuden diskriminering även ska avses instruktioner att diskriminera. Med sådana instruktioner menas order eller instruktioner att diskriminera en person (genom direkt diskriminering, indirekt diskriminering eller trakasserier) åt någon som står i lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen eller som gentemot denna åtagit sig att fullgöra ett uppdrag. Regeringen uttryckte i förarbetena till lagen uttryckligen att just situationen när en arbetsgivare som söker arbetskraft ger anvis- ningar till arbetsförmedlingen om att arbetssökande med viss hud- färg ska väljas bort, är ett viktigt exempel på en situation när för- budet ska gälla (prop. 2002/03:65 s. 101). En förutsättning för att förbudet mot instruktioner att diskrimi- nera ska gälla är dock att någon konkret person drabbats av diskri- mineringen. Förbudet mot diskriminering enligt nämnda lag är kopplat till möjligheten för en person som diskriminerats att kunna få skadestånd av den som diskriminerat. Om arbetsförmedlaren i det aktuella exemplet inte följer arbetsgivarens instruktion att dis- Utredningens förslag och rekommendationer kriminera så har heller ingen missgynnats varför arbetsgivarens instruktion att diskriminera går obestraffad. För att en instruktion att diskriminera ska träffas av diskrimineringsförbuden krävs även enligt de andra civilrättsliga diskrimineringslagarna (Lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, Lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan samt enligt Lagen (2006:67) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever) att instruktionen får effekt, dvs. att någon konkret missgynnas av den. Utredningen bakom lagen (2003:307) om förbud mot diskrimi- nering diskuterade frågan om det bör krävas att instruktionen får en faktiskt diskriminerande effekt för att en instruktion ska bedö- mas som diskriminering. Utredningens slutsats blev att det är ordern eller instruktionen i sig som innebär diskriminering. Regeringen gjorde i propositionen följande bedömning. Av EG- direktivens lydelse (vilka lagen bygger på) framgår inte om själva instruktionen i sig ska anses utgöra diskriminering även om den inte åtlyds eller på annat sätt inte får effekt. Inte heller de exempel på regelns tillämpning som lämnades under förhandlingarna av direktivets tillkomst ger något besked. Saken fick enligt regeringen därmed bedömas utifrån allmänna lämplighetsöverväganden. Regeringen ansåg bland annat att utformningen av diskrimine- ringsförbudet bör stämma överens med de praktiska möjligheterna att tillämpa skadeståndssanktionen. Endast i det fall att en eller flera personer de facto har missgynnats kan någon yrka och tilldö- mas skadestånd. Regeringen ansåg det inte lämpligt att föreslå ett diskrimineringsförbud som inte kan föranleda någon påföljd. Att förbjuda instruktioner eller påtryckningar som inte missgynnar en person och som inte kan föranleda någon påföljd bedömde reger- ingen som knappast meningsfullt. Regeringen ansåg därför att en instruktion som inte får effekt inte ska omfattas av diskrimine- ringsförbudet (prop 2002/03:65 s. 102). Regeringen påpekade sam- tidigt att även en instruktion som inte åtlyds av den som tar emot den i vissa fall ändå kan ha en diskriminerande effekt: Så kan vara fallet när instruktionen riktat sig mot en viss eller flera per- soner som således särskilt utpekas som tilltänkta föremål för diskrimi- nering. I ett sådant fall har den enskilde utsatts för en kränkning redan genom att pekas ut. Han eller hon har alltså missgynnats och bör vara oförhindrad att framställa anspråk om upprättelse (Ibid.). Utredningens förslag och rekommendationer Den situation där instruktionen rör att diskriminera exempelvis invandrare eller personer med viss hudfärg i allmänhet omfattas dock som sagt inte av förbudet om instruktionen inte följs. fick i uppdrag att utreda om det bör införas ett förbud mot sådana instruktioner att diskriminera som inte leder till ett missgynnande i det enskilda fallet. gjorde i sitt slutbetänkande bedömningen att ett sådant förbud inte är lämpligt, med bland annat följande motiver- ing: Missgynnande är, som nämnts, ett nödvändigt kriterium för att disk- riminering sådant vi känner begreppet skall kunna föreligga. Det finns inga skäl till att nu omforma diskrimineringsbegreppet eller att just i fråga om instruktioner att diskriminera göra ett undantag. Av systematiska skäl, och för att inte göra området mer svårgripbart än det redan är, är det tvärtom angeläget att diskrimineringsbegreppet hålls samman och behåller sin enhetliga utformning (SOU 2006:22 del 1 s. 398). En svårighet med att förbjuda en åtgärd som inte får effekt, är vidare att den inte kan sanktioneras genom ekonomiskt skadestånd eller skadestånd på grund av kränkning. Om ingen missgynnas kan inget skadestånd utgå. Det förefaller inte bara meningslöst att före- slå ett diskrimineringsförbud som inte kan föranleda en sanktion. Mer än så tycks en sådan ordning kunna underminera respekten för diskrimineringsreglerna. Här kan också framhållas att EG-direkti- ven förutsätter att diskrimineringsförbuden sanktioneras genom effektiva, proportionerliga och avskräckande sanktioner. Ett dis- krimineringsförbud utan sanktion skulle inte vara förenligt med direktivens utgångspunkter. I och för sig skulle regeln kunna utformas så att ombudsmannen hos skulle kunna begära att instruktionen återtogs vid äventyr av vite. Detta framstår dock som en tillkrånglad metod (Ibid). Vi delar diskrimineringskommitténs bedömning så som den uttrycks i det andra här citerade stycket. Ett osanktionerat förbud är knappast önskvärt. Inte heller framstår tanken om att ombuds- mannen hos skulle begära att en viss instruktion återtogs som en effektiv metod. Vi delar dock inte kommitténs bedömning i det första här citerade stycket. Att en konkret person missgynnats må vara förutsättningen för att dis- krimineringsförbuden i gällande diskrimineringslagar ska få effekt, men i begreppet diskriminering i exempelvis dess allmänna eller samhällsvetenskapliga mening kan instruktioner att diskriminera Utredningens förslag och rekommendationer exempelvis personer med en viss hudfärg definitivt ses som diskri- minerande. Så har också regeringen, som ovan nämnts, ansett att situationer där exempelvis en arbetsgivare som söker arbetskraft ger anvisningar till arbetsförmedlingen om att arbetssökande med viss hudfärg ska väljas bort bör omfattas av diskrimineringsförbu- det. Att detta förbud bara gäller i de fall instruktionen faktiskt åtlyds förefaller vara resultatet av att sanktionen i de civilrättsliga diskrimineringslagarna i övrigt är knutet till att en konkret person stämmer den diskriminerande på skadestånd. Att förbudet inte täcker här avsedda situation förefaller alltså vara resultatet av lag- tekniska svårigheter snarare än som en konsekvens av vad som hos allmänheten anses vara diskriminering. Att förbudet mot instruk- tioner att diskriminera enbart gäller när instruktionen följs framstår som stötande. En möjlighet som inte förefaller ha övervägts tidigare är att göra instruktioner att diskriminera straffbart. I 16 kap 9 § stadgas: En näringsidkare som i sin verksamhet diskriminerar någon på grund av hans ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekän- nelse genom att inte gå honom till handa på de villkor som näringsid- karen i sin verksamhet tillämpar i förhållande till andra, skall dömas för olaga diskriminering till böter eller fängelse i högst . Vad som sägs i första stycket om en näringsidkare tillämpas också på den som är anställd i näringsverksamhet eller annars handlar på en näringsidkares vägnar samt på den som är anställd i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag. För olaga diskriminering dömes även anordnare av allmän samman- komst eller offentlig tillställning och medhjälpare till sådan anordnare, om han diskriminerar någon på grund av hans ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse genom att vägra honom tillträde till sammankomsten eller tillställningen på de villkor som gäller för andra. Om någon som avses i första-tredje styckena på sätt som där sägs dis- kriminerar annan på grund av att denne har homosexuell läggning, döms likaledes för olaga diskriminering. Vad gäller dessa begränsade områden finns alltså en dubbelreglering i lagstiftningen. Dels är diskriminering straffrättsligt förbjuden och Utredningens förslag och rekommendationer kan därför efter åtal leda till böter. Dels finns den civilrättsliga dis- krimineringslagstiftningen enligt vilken den diskriminerade kan kräva skadestånd av den som diskriminerat. Det ingick i diskrimi- neringskommitténs uppdrag att överväga om den straffrättsliga bestämmelsen borde avskaffas. Kommittén gjorde dock bedöm- ningen att det inte var lämpligt att bestämmelsen avskaffades. Bland annat ansågs avkriminalisering som olämpligt både ur en allmänpreventiv synvinkel och på grund av kriminaliseringens sym- bolfunktion (SOU 2006:22 del 1 s. 252). Vi föreslår att ett förbud mot instruktioner att diskriminera införs i 16 kap 9 § . Ett sådant existerar redan vad gäller näringsidkare som ger instruktioner att diskriminera men vi föreslår att förbudet även ska gälla instruktioner att diskriminera på de områden som täcks av de civilrättsliga diskrimineringslagarna, dvs. bl.a. arbetslivet (inklusive rekrytering), högskolan, skolan, arbetsmarknadspolitisk verksamhet, start eller bedrivande av när- ingsverksamhet, yrkesutövning, medlemskap, varor, tjänster och bostäder, , socialförsäkringssystemet, arbetslöshets- försäkringen, studiestöd samt hälso- och sjukvården. Den exakta formuleringen av en sådan bestämmelse bör utformas när förslaget bereds på departement. Ledning kan dock fås av förbudet mot instruktioner att diskriminera i 3 § 5 p den civilrättsliga lagen om förbud mot diskriminering (SFS 2003:307). Genom en sådan reglering vi föreslår kommer ett förbud finnas mot instruktioner att diskriminera. Den som får vetskap att någon getts instruktioner att diskriminera, exempelvis genom att själv ha mottagit dem, kan anmäla händelsen till polisen. Det är dock väl känt att den straffrättsliga bestämmelsen om olaga diskriminering i 16 kap 9 § BrB inte är ett effektivt medel mot diskriminering, dels på grund av att beviskravet ställs mycket högt i och med att det är en straffrättslig bestämmelse och dels på grund av att rättsväsendet varit ineffektivt i bekämpandet av olaga diskriminering (se t.ex. SOU 2001:39; SOU 2005:56 s. 419 ff). ansåg att bestämmelsen borde omarbetas för att bli mer användbar (SOU 2006:22 del 1 s. 252). Vi anser dock att dem allmänpreven- tiva effekten samt det faktum att den föreslagna bestämmelsen Utredningens förslag och rekommendationer säkerligen i åtminstone några fall kommer att tillämpas, motiverar den reglering vi föreslår. SOU 2001:39 Ett effektivt diskrimineringsförbud – om olaga diskri- minering och begreppen ras och sexuell läggning. Betänkande års diskrimineringsutredning. SOU 2005:56 Det blågula – strukturell diskriminering i . Betänkande från Utredningen om strukturell diskri- minering på grund av etnisk eller religiös tillhörighet. SOU 2006:22 En sammanhållen diskrimineringslagstiftning. 5.5.2Diskrimineringsförbud vid medlemskap i organisationer Vi föreslår att diskriminering på grund av etnisk eller religiös tillhörighet förbjuds ifråga om medlemskap eller medverkan i organisationer. I 8 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering finns ett för- bud mot diskriminering ifråga om medlemskap eller medverkan i en arbetstagarorganisation, arbetsgivarorganisation eller yrkesorga- nisation och förmåner som en sådan organisation tillhandahåller sina medlemmar. Vad gäller övriga organisationer finns inget för- bud mot diskriminering. Att nekas inträde i en förening eller annan organisation på grund av sin etniska eller religiösa tillhörighet är givetvis en kränkande upplevelse och diskriminering av detta slag borde vara förbjuden. Förutom kränkningen i sig kan diskrimine- ring vid medlemskap eller medverkan i föreningar även innebära andra konsekvenser. Många föreningar tillhandahåller samhällsnyt- tiga tjänster, exempelvis båtklubbar eller idrottsklubbar, och dis- krimineringen innebär således att exempelvis personer med utländsk bakgrund har sämre tillgång till dessa. Utredningens förslag och rekommendationer SOU 2006:79 som viktigt att införa ett förbud mot diskriminering på detta område. För vissa föreningar finns lagstiftning som reglerar verksamheten. För dessa föreningar kan alltså i vart fall vissa former av diskrimine- ring kunna vara förbjudna. Så stadgas exempelvis i 3 kap. 1 § lagen (1987:667) om ekonomiska föreningar att ekono- miska föreningar inte får vägra någon inträde som medlem om det inte finns särskilda skäl, och enligt 2 kap. 2 § Bostadsrättslagen (1991:614) ska en bostadsrättsförenings stadgevillkor för medlem- skap vara utan verkan bland annat om ett visst medborgarskap ska utgöra förutsättning för inträde i föreningen eller om villkoren annars är skäliga. Dessa regler innehåller dock inte möjligheten att få skadestånd för kränkningen diskrimineringen innebär och saknar även de för den diskriminerade förmånliga bevisbörderegler som finns i diskrimineringslagstiftningen. Vad gäller så kallade ideella föreningar så finns överhuvudtaget ingen rättslig reglering. Att sådan saknas är positivt i den bemärkelsen att staten inte bör detalj- reglera ideella organisationers verksamhet, något som kan tyckas lämpligt med tanke på Regeringsformens stadgande om förenings- frihet (RF 2 kap 1 § p. kan denna frihet inte tillåtas användas till att diskriminera. Intresset att bekämpa diskrimine- ringen måste anses vägra tyngre än intresset att inte lagreglera ide- ella föreningars verksamhet. Ett förbud mot diskriminering är också ett led i att öka möjligheterna att utnyttja föreningsfriheten för personer med utländsk bakgrund. Vi föreslår att det i lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering införs ett förbud mot diskriminering vid medlemskap eller med- verkan i organisationer och föreningar. Exakt hur detta ska utfor- mas får avgöras när förslaget bereds på departement, men förslags- vis bör det införas i anslutning till 8 § i lag 2003:307. Diskrimine- ringsförbudet ska både gälla medlemskap och medverkan och gäller således liksom 8 § såväl vid ansökan om medlemskap som medver- kan i den löpande verksamheten, exempelvis vid tillhandahållande Utredningens förslag och rekommendationer av förmåner organisationen eller föreningen erbjuder sina med- lemmar. Förbudet bör dock innehålla utrymme för undantag. För vissa föreningar bör etnisk eller religiös diskriminering i vissa fall vara tillåten. Detta bör gälla föreningar byggda på religiös eller etnisk grund. Förslagsvis kan förbudet således utformas så att diskriminering är förbjuden vid medlemskap eller medverkan i ide- ella och ekonomiska föreningar om inte föreningen kan visa sakliga skäl för varför diskriminering skulle vara tillåten. Sakliga skäl kan då vara att föreningen enligt sina stadgar är uppbyggd på religiös eller etnisk grund. 5.5.3Privatpersoner ska kunna stämmas för diskriminering Vi föreslår att lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering ändras så att diskrimineringsförbudet även gäller för enskilda personer vid tillhandahållande av varor, tjänster eller bostäder. Enligt 9 § Lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering är dis- kriminering förbjuden vid yrkesmässigt tillhandahållande av varor, tjänster eller bostäder. Förbudet gäller alltså enbart vid yrkesmässigt tillhandahållande. En privatperson som exempelvis erbjuder all- mänheten att hyra dennes lägenhet är alltså inte förbjuden att dis- kriminera. Den straffrättsliga regleringen i 16 kap 9 § är heller inte tillämplig då den bara gäller näringsidkare, dvs. även detta förbud gäller bara vid yrkesmässigt tillhandahållande av varor eller tjänster. I samband med införandet av Lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering övervägde regeringen huruvida förbudet även skulle gälla för en privatperson som vänt sig till allmänheten med ett erbjudande om försäljning eller uthyrning. Regeringen ansåg att EG-direktivet kunde tolkas på olika sätt i denna fråga, och att det var rimligt att för tillfället inte utsträcka förbudet så långt. Man uttryckte dock följande: Det finns emellertid enligt regeringens uppfattning anledning att ytterligare överväga frågan i vilken utsträckning och under vilka förut- sättningar en privatperson skall omfattas av ett diskrimineringsförbud. Utredningens förslag och rekommendationer Regeringen avser mot denna bakgrund att ytterligare överväga denna fråga och återkomma i lämpligt sammanhang (prop. 2002/03:65). Det har gått dess och vi anser det lämpligt att regeringen nu utsträcker diskrimineringsförbudet till att gälla pri- vatpersoner. Inom ramen för den forskning utredningen bedrivit har förekommit vittnesmål om exempelvis diskriminering när pri- vatpersoner tillhandahållit bostäder (SOU 2005:69 s. 64 f). Det framstår som oacceptabelt att sådan diskriminering ska vara tillå- ten. Vi föreslår att ordet yrkesmässigt tas bort ur första stycket 9 § Lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering, så att detta stycke i stället lyder: Diskriminering som har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, sexuell läggning eller funktionshinder är förbjuden vid tillhandahållande av varor, tjänster eller bostäder På så sätt innefattar förbudet privatpersoner men även exempelvis föreningar som ägnar sig åt försäljning eller uthyrning. SOU 2005:69 inifrån – röster om etnisk diskriminering. Utredningens förslag och rekommendationer Vi föreslår att , Riksåklagaren, respektive Kriminalvården får i uppdrag att igångsätta omfattande vidareutbildning om strukturell diskrimine- ring/institutionell rasism med fokus på hur denna yttrar sig i rättsväsendet. (SOU 2006:30) påvisas en omfattande diskriminering inom rättsväsendet.