sou · GUB350 · 2007-01-01 00:00:00 — Den lagfästa rätten till domstolsprövning av börsens beslut ska inte gälla beslut om att avslå en ansökan om upptagande till handel. Dagens svenska reglering uppfyller i och för sig MiFID:s krav på icke-diskriminerande regler som bygger på objektiva kriterier för dem som deltar i handeln. Utredningen har tidigare redoivsat slutsatsen att inregistrering bör behållas. Liksom tidigare ska även kravet att en reglerad marknad ska bedrivas hederligt, rättvist och professionellt, förstås så att kraven på fritt tillträde och neutralitet även gäller i förhållande till emittenter av sådana värdepapper. Frågan är dock om samma krav ska gälla i förhållande till de emittenter och instrument som ansöker om eller är upptagna till handel på en reglerad marknad utan att vara inregistrerade. Något sådant krav kan inte utläsas ur MiFID. Kraven på upp- tagande till handel i MiFID och genomförandeförordningen är som utredningen har konstaterat allmänt hållna och, i jäm- förelse med listningsdirektivet, lågt ställda. Detta innebär att långt fler emittenter kan komma att ansöka om upptagande till handel än om inregistrering. Ett krav på fritt tillträde skulle, mot denna bakgrund, försvåra för en reglerad marknad att styra och planera sin verksamhet. En reglerad marknad som avser att ha en viss inriktning, t.ex. en marknad för teknikföretag, etiska företag eller dylikt skulle tvingas ställa upp mycket detaljerade krav i förväg för att inte hamna i en situation där man tvingas att ta upp instrument till handel som inte överensstämmer med den inriktning marknads- platsen valt. Kravet på fritt tillträde bör därför inte gälla den som 1991/92:113, s. 211. ansöker om upptagande till handel på samma sätt som för den som ansöker om inregistrering. När ett instrument väl tagits upp till handel bör kravet på neutralitet dock anses följa av det allmänna kravet på att verksamheten ska bedrivas hederligt, rättvist och professionellt. I konsekvens med detta bör även bestämmelserna om rätt till domstolsprövning i 12 kap. 2 § börs- och clearinglagen ändras. Rätten till domstolsprövning gällde tidigare endast beslut om att avslå ansökan om inregistrering och beslut om avregistrering. I samband med att marknadsmissbruksdirektivet genomfördes i utvidgades rätten till domstolsprövning till att avse även beslut om att avslå ansökan om notering och beslut om av- notering.20 Denna rätt till domstolsprövning avsåg, som utred- ningen uppfattat det, i första hand beslut om avnotering som sank- tion på att emittenter inte följt reglerna om offentliggörande av kurspåverkande information eller inte längre tillgodosåg noterings- kraven. Denna skyldighet följer av marknadsmissbruksdirektivet och enligt samma direktiv skulle medlemsstaterna införa lämpliga sanktioner för bristande efterlevnad av direktivets skyldigheter. Om man har som utgångspunkt att kravet på fritt tillträde inte gäller den som ansöker om upptagande av ett instrument till handel blir en domstolsprövning av ett avslagsbeslut knappast meningsfull i detta fall. Utredningen föreslår att bestämmelserna om möjlighet att överklaga ett sådant beslut slopas. Skulle ett avslag ske av rent diskriminerande skäl kan dock en rätt till domstolsprövning följa av annan lagstiftning och det kan inte uteslutas att en prövning i vissa fall skulle kunna ske med stöd av allmänna civilrättsliga regler efter stämning av börsen. Däremot är det fortfarande motiverat med uttryckliga bestäm- melser om rätt till domstolsprövning av beslut om avnotering. I sådana fall blir det fråga om en prövning av de bestämmelser som gäller för den som redan är upptagen till handel. Dessa bestäm- melser ska tillämpas neutralt och en domstolsprövning kan därför bli meningsfull. Ett beslut om avnotering får också anses vara ett mera ingripande åtgärd än en vägran från börsens sida att ta upp ett visst instrument till handel. 20 Se prop. 2004/05:142, s. 81. 13.7Marknadsövervakning, handelsstopp m.m. 13.7.1Marknadsövervakning på reglerad marknad och MTF Av artikeln 40.3 och 40.4 i MiFID framgår att det är den reglerade marknaden som primärt ansvarar för att kontrollera att instrumen- ten uppfyller kraven för att tas upp till handel samt att emitten- terna lever upp till informationskraven enligt gemenskapslag- stiftningen. Det innebär för svenska förhållanden att varje börs primärt ska ansvara för att emittenterna följer dessa regler och att har att kontrollera att börsen uppfyller sina skyldigheter. Enligt artikel 43.1 ska medlemsstaterna kräva att en reglerad marknad har effektiva system och förfaranden för att övervaka att medlemmarna/aktörerna följer marknadens regler. Övervakningen ska också kunna upptäcka otillbörliga marknadsförhållanden (i den engelska versionen disorderly trading conditions) och om trans- aktioner eller uppföranden kan innebära marknadsmissbruk. Upp- täckt av sådana företeelser ska enligt artikel 43.2 rapporteras till den behöriga myndigheten. Vidare ska marknadens operatör förse den myndighet som utreder och lagför marknadsmissbruk med relevanta upplysningar och stöd vid utredningar om marknadsmiss- bruk på den reglerade marknaden eller med hjälp av dess system. För MTF:er finns i artikel 26 regler som är i princip identiska med artikel 43. Förslag: Marknadsövervakningen på en reglerad marknad ska skötas av den oberoende funktion som också ska sköta över- vakningen av att medlemmar och emittenter följer reglerna (se avsnitt 8.3.2). I stort sett samma regler ska gälla för den som driver en MTF. I vilken mån övervakningen ska skötas av en oberoende funk- tion avgörs dock av verksamhetens inriktning och omfattning. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela närmare föreskrifter om marknadsövervakningen på reglerade marknader och MTF:er. Bestämmelserna om marknadsövervakning finns i 4 kap. 2 § börs- och clearinglagen och föreskrifter (FFFS 2001:5) om marknadsövervakning vid börser, auktoriserade mark- nadsplatser och värdepappersinstitut. Reglerna ställer krav på en marknadsövervakningsfunktion som kan upptäcka regelbrott både vad avser börsens handelsregler och vad avser bestämmelserna om marknadsmissbruk. Det nämns inte uttryckligen i lagen eller före- skrifterna att marknadsövervakningen ska försöka upptäcka otillbörliga marknadsförhållanden. Men detta följer ändå av att 4 kap. 2 § kräver att börsen ska se till att handeln sker i överens- stämmelse med lagen (inklusive sundhetskravet i 2 kap. 1 §) och god sed. De svenska bestämmelserna om marknadsövervakningen behöver därför inte ändras i sak på grund av artiklarna 43 och 26 i MiFID. Dock bör marknadsövervakningen på en reglerad marknad skötas av den, från affärsverksamheten, oberoende funktion som också har till uppgift att övervaka emittenternas och deltagarnas regelefterlevnad (se avsnitt 8.3.2 ovan). Liksom bör före- skrifter få meddelas om marknadsövervakningen. För MTF:er bör en särskild regel om marknadsövervakning in- föras. Intressekonfliktsproblematiken torde i många fall vara den- samma som för en reglerad marknad, se avsnitt 8.3.2. Utredningen har i avsnitt 12.2.5 föreslagit regler om att ett värdepappersinstitut ska organisera sin verksamhet så att man undviker att kunders intressen påverkas negativt av intressekonflikter. Av dessa regler följer att den som driver en MTF normalt måste ha en oberoende funktion för att fullgöra skyldigheten att övervaka handeln. I vissa fall – om t.ex. MTF-formen används för att organisera handel i ett enstaka instrument – kan dock undantag från huvudregeln godtas, förutsatt att den som driver verksamheten kan visa att marknadsövervakningen ändå kan skötas på ett effektivt sätt. 13.7.2Handelsstopp på en reglerad marknad Enligt artikel 41.1 i MiFID får en reglerad marknads operatör till- fälligt stoppa handeln med ett finansiellt instrument eller avnotera instrument som inte längre motsvarar den reglerade marknadens regler. Bestämmelsen torde avse både att instrumentet i sig inte längre motsvarar kraven på viss spridning osv. och att emittenten inte fullgör sina skyldigheter att lämna information, t.ex. enligt marknadsmissbruksdirektivet. Det senare eftersom det enligt arti- kel 40.3 i MiFID åligger den reglerade marknaden att kontrollera att emittenten lever upp till de gemenskapsrättsliga reglerna om att offentliggöra information. För att denna funktion ska vara effektiv måste den reglerade marknaden kunna vidta åtgärder mot den emittent som bryter mot reglerna. Handelsstopp och avnotering förutsätter dock att det inte allvarligt skadar investerarnas intressen eller hindrar marknaden från att fungera korrekt. Den reglerade marknadens rätt att införa handelsstopp och avnotera påverkar inte den behöriga myndighetens rätt enligt artikel 50 att vidta mot- svarande åtgärder. Medlemsstaterna ska enligt artikel 41.1 andra stycket kräva att en marknadsplatsoperatör som stoppar handeln eller avnoterar ett instrument offentliggör sitt beslut och infor- merar den behöriga myndigheten. Den behöriga myndigheten ska underrätta de behöriga myndigheterna i andra medlemsstater. Om en behörig myndighet begär handelsstopp eller avnotering ska myndigheten enligt artikel 41.2 offentliggöra sitt beslut och underrätta de behöriga myndigheterna i andra medlems- stater. Dessa behöriga myndigheter ska i sin tur begära att det berörda instrumentet handelsstoppas eller avnoteras från de regle- rade marknader och MTF:er de har tillsynsansvaret för – såvida sådana åtgärder inte allvarligt skulle skada investerarnas intressen eller hindra marknaden från att fungera korrekt. Någon motsvaran- de reservation för investerarnas intressen och marknadens funk- tionssätt finns inte när det gäller den första behöriga myndighetens beslut. Förslag: Om en börs beslutar om handelsstopp på grund av vissa angivna skäl, ska den underrätta . kan sedan besluta att handelsstoppet ska bestå. kan också, oberoende av börsen, själv besluta om handelsstopp. Om beslutat om handelsstopp ska stoppet även gälla handel med samma instru- ment – och instrument vars värde beror på det handelstoppade instrumentet – på samtliga svenska marknadsplatser eller utan- för marknadsplatser. Bestämmelser om handelsstopp finns i 10 kap. börs- och clearings- lagen. Enligt 10 kap. 1 och 2 §§ ska en börs eller auktoriserad marknadsplats stoppa handeln i ett visst instrument om investe- rarna inte har tillgång till information om instrumentet, inte i tillräcklig omfattning har tillgång till information om utgivaren, om utgivarens ställning är sådan att handeln skulle skada investerarnas intressen eller om det annars finns särskilda skäl. Vid underlåtenhet från börsens eller den auktoriserade marknadsplatsens sida kan stoppa handeln enligt 10 kap. 4 §. Om det aktuella instrumentet även är noterat vid en annan börs eller auktoriserad marknadsplats – eller utgör den underliggande till- gången till ett derivatinstrument – ska även denna handel stoppas enligt 10 kap. 2 och 3 §§. Regleringen i MiFID utgår från att det är den behöriga myn- digheten som får besluta om handelsstopp, se artikel 50.2 j. En behörig myndighet som beslutat om handelsstopp ska underrätta de behöriga myndigheterna i andra medlemsstater så att även de kan besluta om handelsstopp om det stoppade instrumentet även handlas på marknader i deras stater. Den som driver en reglerad marknad eller MTF får dock också stoppa handeln. För att nå överensstämmelse med MiFID bör den svenska regleringen ändras så att rätt att stoppa handeln inte blir be- roende av börsens underlåtenhet. bör i stället ha en oberoende rätt att stoppa handeln av de skäl som enligt gällande rätt ska föranleda handelsstopp från börsens sida. Som ytterligare skäl för handelsstopp bör dock i enlighet med MiFID läggas att ett instrument inte längre uppfyller kraven för upp- tagande till handel. Eftersom det normalt är börsen som, genom sin funktion för marknads-, medlems- och emmittentbevakning, har möjlighet att upptäcka sådana omständigheter som kan föranleda handelsstopp bör börsen underrätta vid handelsstopp, samt ange skälen för stoppet. bör sedan kunna be- sluta om handelsstoppet ska bestå. Ett sådant beslut om handels- stopp, eller ett oberoende av börsen beslutat handelsstopp, ska därefter leda till handelsstopp hos värdepappersinstitut och andra marknadsplatser, både avseende det handelsstoppade instrumentet och instrument vars värde är beroende av det handelsstoppade instrumentet. Även om den direkta skyldigheten för börsen att stoppa handeln inte anges i lagtexten gäller i likhet med skyldigheten att övervaka handeln, emittenterna och deltagarna. Det bör då också anses följa av skyldigheten att driva verksamheten hederligt, rättvist och professionellt så att allmänhetens förtroende för värdepappers- marknaden upprätthålls, att börsen ska vidta åtgärder, t.ex. han- delsstopp, när man i sin övervakning upptäcker allvarliga brister eller oegentligheter. Därutöver bör en uttrycklig regel tas in i lagen om Finans- inspektionens skyldigheter att offentliggöra och underrätta andra behöriga myndigheter om beslut om handelsstopp och avnotering enligt artikel 50 j–k. Enligt 5 kap. 4 §, 6 kap. 4 § samt 7 kap. 2 § börs- och clearing- lagen kan börser och auktoriserade marknadsplatser avnotera ett fondpapper om emittenten allvarligt åsidosatt sina förpliktelser, om avnotering inte olämpligt från allmän synpunkt. Förutsättningarna för avnotering stämmer överens med förutsättningarna i artikel 41.1 i MiFID och artikeln föranleder ingen ändring i sak. Bestäm- melsen kan därför överföras oförändrad till den nya lagen om värdepappersmarknaden. 13.7.3Handelsstopp på en MTF Reglerna i MiFID och svensk rätt Enligt artikel 14.7 i MiFID ska den som driver en MTF följa den behöriga myndighetens beslut om handelstopp.21 I kan enligt 10 kap. 4 § börs- och clearinglagen besluta att handeln på en börs eller auktoriserad marknadsplats stoppas. Om ett beslut om handelsstopp har fattats av en börs eller en auktoriserad marknadsplats enligt 10 kap. 1 eller 2 § samma lag får ett värdepappersinstitut enligt 3 kap. 8 § lagen om värdepappersrörelse inte handla eller medverka vid handel i det finansiella instrument som stoppet avser. Detsamma gäller, enligt 9 kap. 1 § föreskrifter (FFFS 2002:7) om upp- föranderegler på värdepappersmarknaden, värdepappersinstituts handel med OTC-derivat med det handelsstoppade instrumentet som underliggande tillgång. Dessa regler gäller således endast han- del med instrument som är noterade på en börs- eller auktoriserad 21 Den behöriga myndigheten ska enligt artikel 50.2 j ha rätt att begära att handeln i ett finansiellt instrument stoppas. marknadsplats och inte handel i andra instrument som organiseras av t.ex. ett värdepappersinstitut. Enligt 6 kap. 8 § lagen om värdepappersrörelse kan Finans- inspektionen förelägga ett svenskt värdepappersinstitut att upphöra med verksamhet som omfattar handel med finansiella instrument om det med hänsyn till reglerna för eller tillsynen över marknaden framstår som uppenbart olämpligt att institutet bedriver handel där. Regeln syftar till att hindra att agera på en marknad där det inte finns en tillfredsställande tillsyn och kontroll och kan inte användas som ett handelsstopp avseende ett visst finansiellt instrument (prop. 1990/91:142 s. Enligt 6 kap. 2 § handelslagen får förelägga den som deltar eller medverkar i handel med ett finansiellt instrument att upphöra med verksamheten. Detta får ske om handeln strider mot den grundläggande bestämmelsen i lagen, dvs. att handeln ska bedrivas så att allmänhetens förtroende för värdepappersmark- naden upprätthålls och enskildas kapitalinsatser inte otillbörligen äventyras. Bestämmelsen skulle kunna användas för att förelägga någon att sluta handla med ett visst finansiellt instrument men något faktiskt handelsstopp skulle det inte bli fråga om. Förslag: Utryckliga regler om handelsstopp, motsvarande dem som föreslås för reglerade marknader, införs för MTF. Några regler om handelsstopp för organiserad handel i andra instrument än sådana som är noterade på en börs- eller auktoriserad marknadsplats finns inte . Liksom på en reglerad marknad kan det på en MTF uppstå situationer då handeln behöver stoppas tillfälligt. Uttryckliga regler motsvarande dem som föreslås för börser bör därför införas för MTF:er. 13.7.4Funktioner för avveckling av affärerna Enligt artikel 14.5 i MiFID ska den som driver en MTF tydligt informera sina användare om deras skyldigheter vid avvecklingen av transaktionerna. Den som driver MTF:en ska också ha infört de funktioner som krävs för att underlätta en effektiv avveckling av transaktionerna. Motsvarande regel för reglerade marknader har behandlats i avsnitt 13.4. Förslag: Den som driver en MTF ska vidta åtgärder för att underlätta avvecklingen av de affärer som gjorts på MTF:en. I finns inga uttryckliga krav i lag eller föreskrifter på att den som organiserar handel med värdepapper, vare sig det är fråga om en börs, auktoriserad marknadsplats eller ett värdepappersinstitut också ska vidta några åtgärder för att underlätta avvecklingen av affärerna. Det är dock naturligt – och en följd av sundhetskravet i respektive lag22 – att den som organiserar handel ändå vidtar sådana åtgärder. För att de svenska reglerna ska överensstämma med MiFID bör dock ett uttryckligt krav tas in i den nya lagen om värdepappersmarknaden på att den som driver en MTF ska införa de funktioner och regler som behövs för att underlätta en effektiv avveckling av affärerna. Utgångspunkten bör vara att finansiella instrument som handlas på en MTF ska vara dematerialiserade och vara förtecknade i ett system motsvarande VPC:s. Det behöver dock inte vara fråga om ett avstämningsregister hos en central värdepappersförvarare enligt lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument. En effektiv avveckling kan också, liksom för Stockholmsbörsens standardiserade derivatinstrument, ske i ett avtalsbaserat clearingsystem. Ett minimikrav bör vara att clearing och avveckling av affärerna på en MTF kan genomföras genom ett clearinginstitut. Detta förutsätter också att de som deltar i handeln åtminstone indirekt är anslutna till ett sådant institut. 22 Se prop. 1991/92:113, s. 61. 14 Tillsyn och sanktioner har tillsynen över att värdepappers- institut, börser, auktoriserade marknadsplatser och clearingorga- nisationer följer bestämmelserna i de lagar och föreskrifter som finns på området. Eftersom utredningen tidigare i avsnitt 7.4.4 har föreslagit att begreppet auktoriserad marknadsplats ska utmönstras ur den svenska lagstiftningen kommer i den följande fram- ställningen tillsynen över denna verksamhetsform inte närmare att behandlas. I MiFID finns delvis nya bestämmelser om vilka kontroll- och sanktionsbefogenheter den behöriga myndigheten ska ha för att kunna utföra sina tillsynsuppgifter. har dock de flesta av dessa befogenheter, eftersom liknande bestämmelser varit föremål för överväganden i anledning av införlivandet av marknadsmissbruksdirektivet (2003/6/EG) och prospektdirektivet (2003/71/EG).1 I de följande avsnitten kommer först att redogöras för de befogenheter de behöriga myndigheterna ska ha enligt bestämmel- serna i MiFID och därefter de kontroll- och sanktionsmöjligheter som har enligt nuvarande reglering. Därpå följer ett avsnitt som innehåller utredningens överväganden om i vilken omfattning nuvarande reglering står i överensstämmelse med bestämmelserna i och vilka ändringar som bör göras. En reformering av kontroll- och sanktions- möjligheter gentemot banker och kreditinstitut har skett genom lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse. I ett avslutande avsnitt kommer därför att övervägas i vilken mån bestämmelserna i den nya lagen om värdepappersmarknaden bör 1 Genomförandet av direktiven har i huvudsak skett genom lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument och i handelslagen (se prop. 2004/05:142 och 2004/05:158). harmoniseras med bestämmelserna i lagen om bank- och finansie- ringsrörelse. 14.2Bestämmelserna i om de behöriga myndigheternas befogenheter Enligt MiFID ska den behöriga myndigheten utrustas med ett antal befogenheter. Den behöriga myndigheten ska enligt artikel 50.1 få alla de tillsyns- och utredningsbefogenheter som den behöver för att kunna utföra sina uppgifter. Myndigheten kan utöva dessa befogenheter direkt, i samarbete med andra myndigheter, eller på eget ansvar genom delegering i enlighet med artikel 48.2 eller genom ansökan hos de behöriga rättsliga myndigheterna. Enligt skäl 60 i ingressen till MiFID är det nödvändigt för att uppnå en likabehandling på den integrerade finansmarknaden att få till stånd en bättre samordning av de behöriga myndigheternas befogenheter. Artikel 50.2 anger dock trots detta att befogen- heterna ska utövas i enlighet med nationell rätt. Bland de upp- räknade befogenheterna finns rätten att få tillgång till dokument, begära upplysningar och utföra platsundersökningar. Vidare ska myndigheten kunna begära att tillgångar fryses eller beläggs med kvarstad samt rätt att begära att ett finansiellt instrument ska avföras från handel. Enligt artikel 51.2 ska medlemsstaterna vidare föreskriva de sanktioner som ska tillämpas vid underlåtenhet att samarbeta vid en utredning. Medlemsstaterna ska se till att lämpliga administrativa åtgärder kan vidtas eller administrativa sanktioner utdöms mot de ansvariga när direktivets bestämmelser inte har följts (artikel 51.1). Åtgärder- na ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. Vidare anges att medlemsstaterna får tillåta att åtgärderna offentliggörs av myndigheten (artikel 51.3). Myndigheten ska dock ta hänsyn till huruvida offentliggörandet skulle skapa allvarlig oro på finans- marknaden eller orsaka de berörda parterna oproportionerligt stor skada. 14.3Finansinspektionens befogenheter enligt gällande rätt De företag som står under tillsyn är enligt 6 kap. 1 § lagen om värdepappersrörelse och 11 kap. 1 § börs- och clearinglagen skyldiga att lämna de upplysningar som inspektionen begär. får vidare enligt 11 kap. 1 b § börs- och clearinglagen genomföra undersökningar hos en börs.2 Regeringen, eller, efter regeringens bemyndigande, får med- dela föreskrifter om vilka upplysningar ett företag ska lämna till inspektionen. Bestämmelsen ger inspektionen en relativt vidträckt möjlighet att meddela föreskrifter som ett led i dess allmänna till- synsverksamhet. Vidare föreligger i vissa situationer uppgifts- skyldighet för andra företag om de handlar med finansiella instru- ment och har ett väsenligt samband med ett värdepappersinstitut som står under tillsyn, s.k. sambandsföretag (6 kap. 3 § lagen om värdepappersrörelse). För att kunna övervaka efterlevnaden av lagarna får Finans- inspektionen enligt 6 kap. 1 a § handelslagen anmoda ett företag eller någon annan att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat. Inspektionen får också anmoda den som förväntas kunna lämna upplysningar i saken att inställa sig till förhör på tid och plats som inspektionen bestämmer. Undantaget från skyldigheten att lämna uppgifter och inställa sig till förhör gäller för advokater i den utsträckning en sådan skyldighet skulle strida mot den för dem i lag reglerade tystnadsplikten. rätt att anmoda någon att inställa sig till förhör gäller inte heller med avseende på bestämmelserna om prospekt. får när den anser det nödvändigt samman- kalla styrelsen i ett företag. Har styrelsen inte rättat sig efter en begäran från inspektionen om att kalla till en extra stämma får inspektionen utfärda en sådan kallelse. Företrädare för inspek- tionen får närvara vid stämman och vid ett sådant styrelsesamman- träde som inspektionen har sammankallat samt delta i över- läggningarna (6 kap. 6 § lagen om värdepappersrörelse och 11 kap. 5 § börs- och clearinglagen).