sou · GUB399 · 2007-01-01 00:00:00 — Vi har också funnit att det nuvarande administrativa sanktions- systemet i och för sig kan anses utgöra en godtagbar alternativ sanktion, men att logiska och rationella skäl ändock kan tala för att det bör införas någon form av sanktion för individer som medver- kar till att företag samarbetar i karteller. Uppmärksamheten bör dock i första hand riktas mot möjligheterna att åstadkomma en sådan lösning inom det befintliga administrativa systemet. Beträffande övriga kriterier har vi gjort följande överväganden: en straffsanktion krävs inte med hänsyn till gärningens allvar, 141TP PT Som en jämförelse kan noteras att av prop. 2006/07:1, Utgiftsområde 24, s 70, framgår att åren 2007–2009 torde komma att anvisas ett årligt anslag om . En kriminalisering på konkurrensrättens område en straffsanktion torde inte utgöra ett effektivt medel för att motverka kartellsamarbeten, och rättsväsendet har inte erforderliga resurser för att klara den ytterligare belastning som en kriminalisering innebär och ett resurstillskott framstår inte som försvarbart med hänsyn till alternativa användningssätt av motsvarande belopp. Vid sådana förhållanden kan vi inte finna annat än att de skäl som talar mot en kriminalisering är starkare än de skäl som talar för en sådan reform. Vi kan också konstatera att förutsättningarna för att föreslå en kriminalisering, till följd av bl.a. förordning nr 1/2003, nu är sämre än när övervägde frå- gan . 15Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff Vi har i våra föregående överväganden funnit att det kan finnas behov av individuella sanktioner för allvarliga överträdelser av förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen och i EG-fördraget. Vi har emellertid också ansett att uppmärksamheten i första hand bör riktas mot att åstadkomma en lösning inom det befintliga administrativa systemet och inte genom en kriminalisering. De sanktioner som torde kunna komma i fråga är antingen någon form av ekonomisk sanktion eller näringsförbud. 15.2Ekonomiska sanktioner och/eller näringsförbud Vi kan se för- och nackdelar med båda sanktionsformerna. En administrativ sanktionsavgift för individer skulle kunna drabba samtliga företagens företrädare som är inblandade i t.ex. ett kartell- samarbete. En nackdel med en sådan avgift är emellertid att det kan vara svårt att hindra att företagen, på ett eller annat sätt, står för individens kostnad. Från lagstiftningssynpunkt framstår det även som komplicerat att utforma ett system som tar hänsyn till graden av skuld, eventuella skadliga effekter av det konkurrensbegränsande förfarandet, individens betalningsförmåga m.m. En sådan sanktion skulle också kunna uppfattas som ett kringgående av det straff- rättsliga systemet med dess särskilda rättssäkerhetsgarantier för individen. Till skillnad från t.ex. miljö- eller skatterätten skulle ju en sådan avgift inte användas vid enklare överträdelser eller i ären- den av masskaraktär. I stället skulle sanktionen i huvudsak komma att tillämpas avseende allvarliga överträdelser av konkurrens- reglerna och oftast vid sidan av en mot företaget riktad konkurrensskadeavgift. Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff Ett näringsförbud skulle sannolikt uppfattas som en sträng sanktion för den grupp av personer som kan komma i fråga för en sådan åtgärd. Det är inte heller särskilt enkelt för företagen att kompensera den som drabbas av en sådan sanktion. Det är sanno- likt också svårare att hävda att man med en sådan reform försöker kringgå det straffrättsliga systemet, eftersom näringsförbud redan förekommer i svensk rätt i en icke straffrättslig kontext. Däremot är det många presumtiva kartellister som inte kan drabbas av en sådan sanktion. Till skillnad från en ekonomisk sanktion skulle ett näringsförbud kunna meddelas bara den som rättsligt eller faktiskt utövat ledning över ett företag. Dessutom kan det möjligen vara svårt att utöva full tillsyn över att ett meddelat näringsförbud efterlevs, vilket i och för sig är ett generellt problem med näringsförbud. I den konkurrensrättsliga diskussionen har det också gjorts gällande att ett näringsförbud kan komma att vara en overksam åtgärd för äldre företrädare som ändå snart kan komma att gå i pension.TP F1FPT Båda sanktionsformerna har således för- och nackdelar, och det kan förefalla rimligt att den bästa lösningen vore att försöka kom- binera dem på något sätt. Vi anser emellertid att så inte bör ske. Som vi redan påpekat torde man när det gäller några av de allvar- ligaste överträdelserna av konkurrensreglerna, karteller, kunna utgå från att det finns två olika typfall. I det ena fallet sker överträdelsen med företagsledningens direkta deltagande eller tysta godkännande. I det andra fallet begås överträdelsen längre ned i organisationen utan företagsledningens kännedom och i strid mot uttryckliga interna instruktioner. I det senare fallet förefaller det nuvarande systemet från sank- tionssynpunkt ha avgörande fördelar. Konkurrensskadeavgift kan drabba endast företag, och den är i flera avseenden en förhållande- vis sträng sanktion, bl.a. eftersom den inte förutsätter någon form av subjektiv täckning hos personer i företagets ledning. Det är företagen som bär det fulla ansvaret för eventuella överträdelser av konkurrensreglerna, alldeles oavsett på vilken nivå i organisationen som överträdelsen rent faktiskt begåtts. Möjligheterna är därför små, för att inte säga obefintliga, för företagen att lasta över even- tuell skuld på de individer som egentligen begått överträdelsen. Även om företagsledningen inte på något sätt kan lastas för en begången överträdelse, är det sannolikt svårt för led- 1TP PT s 147 Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff ningen att frigöra sig från allmänhetens misstankar att man ändå på något sätt "agerat i kulisserna". Som redan framgått i flera samman- hang är allmänhetens uppfattning om verksamheten väl så viktig för företagen som den rättsliga konsekvensen av en begången överträdelse. Detta innebär att seriösa företag i sitt eget intresse torde se till att alla personer som på något sätt agerar på företagets vägnar måste känna till och respektera konkurrens- reglerna. För det fall överträdelser ändock begås, torde man kunna utgå från att seriösa företag på ett eller annat sätt själva vidtar åtgärder mot de personer som bör bestraffas. Om ekonomiska sanktioner för individer skulle införas för dessa fall, innebär det inget annat än att skulden på ett eller annat sätt kommer att förde- las mellan företag och individ. Vi har tidigare pekat på att denna effekt i vart fall torde uppstå beträffande hur överträdelsen och processen kommer att beskrivas av massmedia och uppfattas av allmänheten. Även ur ett rättsligt perspektiv synes dock en berätti- gad fråga vara om det inte i ett system med ekonomiska sanktioner för individer vore rimligt att på något sätt fördela skulden mellan företag och individ. Med en sådan ordning finns det större anled- ning att skilja mellan fall där företagsledningen deltagit i eller tyst välsignat exempelvis ett kartellsamarbete och fall där företagsled- ningens egentliga skuld består i undermåliga eller obefintliga interna instruktioner, utbildning och kontrollsystem. Om indivi- duella sanktioner införs i de fall där överträdelsen begås längre ned i organisationen utan företagsledningens kännedom, finns det såle- des en risk för att utvecklingen kan komma att gå i en sådan rikt- ning att företagen inte längre har lika starka incitament att för- hindra att överträdelser begås eller att själva bestraffa de personer som medverkat till överträdelsen. Annorlunda förhåller det sig beträffande vårt första typfall, dvs. i det fallet överträdelsen sker med företagsledningens direkta delta- gande eller tysta godkännande. För det första framstår det som uppenbart att denna situation bör föranleda stränga sanktioner för såväl företag som individ. För det andra förefaller det finnas ett tydligt behov av individuella sanktioner för den företagsledning som direkt eller indirekt medverkar i en överträdelse. Lika klart förefaller det vara att, i en företagskultur som kännetecknas av brist på respekt för konkurrensreglerna, risken är stor för att eventuella ekonomiska sanktioner mot individer kommer att vara slag i luften. I en sådan företagskultur kan man räkna med att den individ som drabbas av en ekonomisk sanktion kommer att tas Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff om hand på något sätt av företaget. I ljuset av det sagda före- faller inte ekonomiska sanktioner för individer vara någon ända- målsenlig ordning. Däremot synes näringsförbud passa väl in i våra hittillsvarande överväganden. Med en sådan ordning blir det också mera riskabelt för personer i ledande positioner i företagen att känna till eller misstänka att otillbörliga samarbeten med konkurrenter förekommer inom organisationen utan att på något sätt undersöka förhållandena närmare. Om risken för sanktioner ökar för de individer som är i ledande ställning i företag som deltar i en kartell, kan detta komma att öka företagens incitament att ansöka om eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift. Ytterligare en fördel med näringsförbud är att det är en individuell sanktion som i många fall kommer att slå hårt även mot företagen. Näringsförbud är också en sanktion som riktar sig direkt mot de personer som har störst möjlighet att påverka hur företagens före- trädare på olika nivåer i organisationen förhåller sig till konkurrens- reglerna. Detta innebär att sanktionsformen sannolikt har en stor potential för att åstadkomma en önskvärd handlingsdirigerande effekt i syfte att öka respekten för och efterlevnaden av konkurrensreglerna. Ett annat skäl för att inte försöka kombinera ett system med näringsförbud med ekonomiska sanktioner för individen är att man i allmänhet bör sträva efter att inte överlasta sanktionssystem med för många olika sanktionsformer. 15.3Näringsförbud – gällande rättTPF2FPT Regler om näringsförbud har funnits i svensk rätt . Inledningsvis kunde näringsförbud komma i fråga bara i samband med konkurs.TPF3FPT Systemet tillkom som en reaktion mot konkurs- och bolagsmissbruk. Flera fall hade nämligen uppdagats där oseriösa näringsidkare låtit aktiebolag gå i konkurs efter att först ha tömt bolagen på tillgångar, till följd varav stora skatte- och avgifts- skulder uppkommit. Den nuvarande lagen (1986:436) om näringsförbud trädde i kraft . Näringsförbud kan meddelas vid olika former av otillbörligt förfarande i näringsverksamhet. Åtgärden har sålunda inte karaktären av brottspåföljd eller särskild rättsverkan av brott. Enligt förarbetena syftar lagen främst till att förhindra att personer 2TP PT Beskrivningen av gällande rätt grundar sig på SOU 1997:123 s 57 ff om inte annat anges. 3TP PT 199 b–j §§ konkurslag Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff som orsakar stora skador skall kunna fortsätta med det. En förut- sättning för näringsförbud skall komma i fråga är att det rör sig om kvalificerade fall av illojala förfaranden. Det skall dock kunna till- gripas också i fall då det framstår som stötande att en person som har begått allvarliga åsidosättanden i näringsverksamhet får fort- sätta att bedriva sådan verksamhet. Näringsförbud kan således även ha ett allmänpreventivt syfte.TPF4FPT För att en näringsidkare skall kunna åläggas näringsförbud krävs att två allmänna rekvisit är uppfyllda, nämligen att näringsidkaren grovt åsidosatt vad som ålegat honom eller henne i närings- verksamhet och att ett förbud skall vara påkallat från allmän syn- punkt. Dessutom måste någon av tre i lagen särskilt angivna omständigheter vara för handen. Näringsidkaren skall antingen ha gjort sig skyldig till brottslighet som inte är ringa, i avsevärd omfattning underlåtit att betala skatt, tull eller avgift, eller försatts i konkurs och förfarit grovt otillbörligt mot sina borgenärer eller på annat sätt grovt åsidosatt vad som ålegat honom i näringsverksam- het.TPF5FPT Vid bedömningen av om ett förbud är påkallat från allmän synpunkt skall särskilt beaktas om åsidosättandet varit systema- tiskt, syftat till betydande , medfört eller varit ägnat att medföra betydande skada, eller näringsidkaren tidigare dömts för brott i näringsverksamhet.TPF6FPT Om näringsidkaren har gjort sig skyl- dig till brott för vilket det lägsta straffet är fängelse , skall näringsförbud anses påkallat från allmän synpunkt, om inte särskilda skäl talar mot det.TPF7FPT En enskild näringsidkare och företrädare för olika i lagen angivna juridiska personer kan drabbas av näringsförbud. Även den som i annan egenskap faktiskt har utövat ledningen av en närings- verksamhet eller utåt framträtt som ansvarig för en enskild näringsverksamhet (dvs. bulvanförhållanden) kan ådömas närings- förbud.TPF8FPT Näringsförbud skall meddelas , lägst tre och högst tio år.TPF9FPT Den som ålagts ett förbud får inte driva näringsverksamhet. 4TP PT NJA 1983 s 163 5TP PT 1-1 a och 2 §§ lagen om näringsförbud 6TP PT 3 § första stycket lagen om näringsförbud 7TP PT 3 § andra stycket lagen om näringsförbud. Av förarbetena framgår att särskilda skäl kan föreligga om domstolen med tillämpning av 23 kap. 5 § dömt till lindrigare straff än vad som är föreskrivet för brottet. Särskilda skäl kan också föreligga om gärningen framstår som en engångshändelse efter en lång tids regelrätt drift av näringsverksamheten (prop. 1995/96:98 s 36). 8TP PT 4 § lagen om näringsförbud 9TP PT 5 § lagen om näringsförbud Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff Han eller hon får inte heller äga, bilda eller inneha vissa funktioner (styrelseledamot, suppleant, verkställande direktör, vice verkstäl- lande direktör eller företagsledare) i juridiska personer eller faktiskt utöva ledningen av näringsverksamheten. Ett näringsförbud inne- bär också ett förbud mot att vara firmatecknare för en juridisk person.TPF10FPT För att försvåra att reglerna om näringsförbud kringgås gäller även att den som ålagts ett förbud inte får vara anställd eller ta emot återkommande uppdrag i den näringsverksamhet där han tidigare åsidosatt sina åligganden eller i en näringsverksamhet som drivs eller leds av en närstående.TPF11FPT Verksamheter som är skyddade av grundlagarna, t.ex. med hän- syn till yttrande-, informations-, mötes- och tryckfriheten, är undantagna från reglerna om näringsförbud. Dessa undantag gäller emellertid endast i de fall den grundlagsskyddade verksamheten bedrivs i enskild näringsverksamhet och får därför sällan någon praktisk betydelse.TPF12FPT Näringsförbud beslutas av domstol på talan av åklagare. har även en subsidiär talerätt i de fall talan grundar sig på underlåtenhet att betala skatt, tull eller avgift eller otillbörlighet mot borgenärer och grova åsidosättanden i sam- band med konkurs. I de fall där talan om näringsförbud förs av åklagare i samband med åtal för brott gäller i tillämpliga delar rätte- gångsbalkens regler rörande allmänt åtal för brott där straffet är fängelse i högst . I övriga fall handläggs ärenden om närings- förbud enligt lagen om domstolsärenden.TPF13FPT Om det finns särskilda skäl, får rätten förordna offentlig försvarare i ärenden om närings- förbud. I fråga om rättegångskostnader tillämpas regler för brottmål.TPF14FPT Vanligtvis grundar sig en talan om näringsförbud på att brott har begåtts. har det endast i några få fall förekommit att ett näringsförbud grundat sig på betalningsunderlåtelse eller konkurs.TPF15FPT 10TP PT 6 § lagen om näringsförbud 11TP PT 7 § lagen om näringsförbud 12TP PT 6 § fjärde stycket lagen om näringsförbud 13TP PT 8-8 a §§ lagen om näringsförbud 14TP PT 8 d § lagen om näringsförbud 15TP PT Se dock NJA 2003 s 586 där en s.k. målvakt, som var ensam styrelseledamot i elva bolag vilka alla hade försatts i konkurs, ålades näringsförbud med stöd av 2 § lagen om näringsförbud. , företrädare för , och har i en gemensam projektgrupp tagit fram en rapport som belyser hur tillsynen av näringsförbudens efterlevnad kan förbättras (Rapport om näringsförbudens efterlevnad, 2004:2). Enligt projektgruppen innebär Högsta Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff utövar också tillsyn över att meddelade näringsförbud efterlevs. Myndigheten har bl.a. att övervaka att befintlig verksamhet avvecklas, att vederbörande inte startar något nytt företag och att det s.k. närståendeförbudet efterlevs. I sin till- syn har rätt att begära biträde av polis. har upprättat ett särskilt register över alla meddelade näringsförbud. Besluten kungörs också i myndighetens tidning som kommer ut månatligen. Om det finns skäl att misstänka att ett förbud överträds, skall tillsynsmyndigheten anmäla förhållandet till åklagare.TPF16FPT Den som överträder ett näringsförbud skall dömas till fängelse i högst . Vid ringa brott är straffskalan böter eller fängelse . En överträdelse skall medföra att förbudstiden förlängs . Förbudstiden bör som regel förlängas med den tid som förbudet överträtts. Om den verksamhet som näringsidkaren bedrivit lagstridigt haft stor omfattning eller om det förekommit nya oegentligheter förbudet överträtts, talar detta i skärpande riktning. Endast om det föreligger särskilda skäl kan förlängning underlåtas.TPF17FPT I lagen om näringsförbud finns vidare bestämmelser om bl.a. tillfälligt näringsförbud, upphävande av förbud, tid för avveckling av förbjuden näringsverksamhet och dispens från förbud. Reglerna om näringsförbud är nationellt begränsade. En näringsidkare som har ålagts ett näringsförbud i kan i prin- cip driva näringsverksamhet i ett annat land. Det gäller också om näringsverksamheten helt eller delvis riktas mot en svensk mark- nad, under förutsättning att verksamheten inte drivs på ett sådant sätt att den skall anses vara bedriven i landet. På motsatt sätt gäller att, om någon helt eller delvis fråntagits rätten att driva näring i ett domstolens avgörande att möjligheterna att få till stånd ett förbud vid upprepade konkurser ökat inom ramen för nu gällande regler. 16TP PT 23-24 §§ lagen om näringsförbud. Enligt projektgruppen, som anser att näringsförbud är ett effektivt instrument för att komma till rätta med ekonomisk brottslighet, kan man av undersökningen dra bl.a. följande slutsatser. –bedriver en omfattande och aktiv verksamhet för att säkerställa efterlevnaden av näringsförbuden. –Trots omfattande insatser från sida har det i vissa fall inte varit möjligt att få kontakt med personer med näringsförbud. –I allt för många fall är det oklart hur personer med näringsförbud försörjer sig. –Det är svårt att bevisa överträdelser av näringsförbud. –Anmälningar om misstänkta överträdelser leder sällan till påföljd. Av rapporten kan man vidare utläsa att vid utgången av hade 561 personer näringsförbud jämfört med 173 vid utgången av , dvs. 17TP PT 25-26 §§ lagen om näringsförbud Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff annat land, detta normalt inte utgör något hinder för näringsidka- ren att starta eller driva näringsverksamhet i . Någon möj- lighet att här väcka en talan om näringsförbud som uteslutande vilar på oegentligheter i ett annat land finns inte. Däremot kan oegentligheter i andra länder ha betydelse vid en svensk förbuds- prövning. Det har hävdats att oegentligheter begångna i utlandet, som har begåtts vid sidan av grova åsidosättanden i , torde kunna beaktas vid prövningen av om dessa åsidosättanden skall anses så grova att näringsförbud bör tillgripas. I vart fall bör i utlandet begångna oegentligheter kunna få betydelse vid pröv- ningen av om ett förbud är påkallat från allmän synpunkt.TPF18FPT föreslog att även andra grova åsidosättanden, bl.a. avseende marknads- och konkurrens- rättsliga regler, arbetsmiljö- och miljöregler eller civilrättsliga skyl- digheter, ensamma skulle kunna grunda näringsförbud, och att bl.a. skulle ha rätt att utreda och ansöka om förbud.TPF19FPT I det fortsatta lagstiftningsarbetet uttalade regeringen att den delade utredningens uppfattning att näringsförbud i princip borde kunna meddelas även vid andra grova överträdelser än de som omfattas av lagen om näringsförbud. Enligt regeringen gällde detta bl.a. den konsument- och marknadsrättsliga lagstiftningen. Flera remissinstanser hade emellertid kritiserat den föreslagna bestämmelsen för att brista i precision och förutsebarhet, och regeringens slutsats blev att det inte var möjligt att genomföra utredningens förslag. Regeringen förklarade dock att den hade för avsikt att återkomma till frågan i ett senare sammanhang.TPF20FPT Det har inte skett. 18TP PT SOU 1995:1 s 137 och 1997:123 s 88 19TP PT SOU 1997:123 s 165 ff och 187 ff. Enligt förslaget skulle bestämmelserna avseende näringsförbud för den som i näringsverksamhet gjort sig skyldig till brott, underlåtit att betala skatt m.m. eller försatts i konkurs, med vissa justeringar utformas som presumtions- regler, dvs. i dessa fall skulle näringsförbud meddelas om inte särskilda skäl talade däremot. Dessa regler kompletterades med en generell bestämmelse med följande lydelse: Närings- förbud skall meddelas den som i andra fall än de som anges i 2-4 §§ (dvs. de ovan angivna bestämmelserna) grovt åsidosatt sina skyldigheter i egenskap av näringsidkare (5 § i utred- ningens förslag till lag om näringsförbud, a a s 19), och i dessa fall skulle ansökan om näringsförbud få göras av bl.a. (13 § i lagförslaget). I sammanhanget kan noteras att majoriteten i näringsförbudskommittén föreslog enbart en generell bestämmelse om näringsförbud som enbart krävde att näringsidkaren grovt åsidosatt vad som ålegat honom som näringsidkare och att förbud därjämte var påkallat från allmän synpunkt (SOU 1984:59). 20TP PT Prop. 1998/99:44 s 16 Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff I tidigare lagstiftningsärenden har lämnats översiktliga beskriv- ningar av andra rättsordningars motsvarighet till de svenska reglerna om näringsförbud.TPF21FPT I dessa sammanhang har genomgå- ende konstaterats att systemen i andra länder skiljer sig så påtagligt från det svenska att en bred redogörelse inte är särskilt meningsfull. Jämförande studier av regler om näringsförbud försvåras av att förbudsfrågor berörs och påverkas av innehållet i bl.a. närings-, obestånds-, associations- och straffrätten. Därtill kommer att reglerna om näringsförbud måste ses i ljuset av eventuella regler om t.ex. etableringskontroll, auktorisationskrav och licensprövning, och att det även i dessa hänseenden finns stora skillnader mellan olika rättsordningar. De iakttagelser som gjorts kan kortfattat sammanfattas med att , å ena sidan, förefaller höra till de länder som har den minst omfattande etableringskontrollen. Å andra sidan synes också höra till ett förhållandevis begränsat antal länder där det kan meddelas generella näringsförbud, både i den meningen att all slags näringsverksamhet förbjuds och att ett förbud gäller alla företags- former. Med detta sagt måste man dock ha i åtanke att reglerna om näringsförbud och etableringskontroll sannolikt samspelar med varandra. I de rättsordningar som ger mera begränsade möjligheter att meddela näringsförbud torde reglerna om etableringskontroll, tillståndskrav etc. vara mera utvecklade. Även om de näringsförbud som kan meddelas i många rättsordningar inte kan vara lika generella som t.ex. de svenska förbuden, kan de i prakti- ken komma att utestänga den som ålagts förbudet från att driva näringsverksamhet, eftersom förbuden kan beaktas vid t.ex. etable- ringskontroll eller tillståndsprövning. Från våra utgångspunkter framstår det inte som meningsfullt att försöka uppdatera de allmänna jämförande studier av regler om näringsförbud som gjorts. För svenskt vidkommande kan vi konstatera att en direkt följd av moderniseringsutredningens för- slag till straffbestämmelse skulle vara att den som döms för kon- kurrensbrott också skulle kunna åläggas näringsförbud.