sou · GUB396d2 · 2007-01-01 00:00:00 — Förutom denna domstolsskapade rätt finns också en del lagstift- ning som tar sikte på att bevara lugn och ordning och därför be- gränsar det fria ordet.935 Denna reglering tar främst sikte på upp- vigling inom olika typer av statliga organisationer såsom armén, polisen och liknande. Här kan nämnas Aliens Restriction Act 1919 som fortfarande förbjuder utlänningar att sprida oro och missnöje bland befolkningen och då särskilt de väpnade styrkorna, Incitement to Disaffection Act 1934 gällande försvaret och Act 1996 som förbjuder detsamma riktat mot poliser. I praktiken har dessa inte haft så stor betydelse för omfattningen av pressfrihet i , men det finns några fall där de verkat i inskränkande riktning på ett sätt som satts ifråga. Särskilt kan nämnas tryckalster som spridit i sam- band med konflikten på och där sådana befunnits vara förbjudna enligt lag.936 Skyddet av yttrandefriheten i skiljer sig som vi sett på flera avgörande punkter från motsvarande skydd i . Det finns inget ensamansvar, utan såväl författare, redaktörer och andra inblandade i spridandet av en uppgift kan ställas till ansvar. Ansvars- formen är till övervägande del civilrättslig, något som har särskild 933Bradley/s. 531. 934Se även fallet R v. Chief Metropolitan Stipendiary Magistrate, ex p Choudhury, [1991] 1QB 429, där det förtydligades att uppsåt för att skapa oroligheter mellan samhällsgrupper och dylikt inte var tillräckligt för att falla in under det brottsliga beteendet, det måste till oroligheter riktade mot samhällets institutioner. 935En av de första regleringarna av denna typ tycks vara The Incitement to Mutiny Act 1797. 936R v. Arrowsmith [1975] QB 678, som senare provades av i Arrowsmith mot [1978] DR 19 s. 5 och där ingen kränkning av konventionen konstaterades. betydelse för beviskrav m.m. vid förtal och liknande. Det finns tämligen goda möjligheter att i förväg stoppa publiceringar som hotar samhällsintressen och det är även möjligt – om än väsentligt svårare – att hindra spridandet av uppgifter som skadar en enskild. Juryn tar liksom i ställning till sakfrågorna, medan rätts- frågorna behandlas av domstolen och här finns klara berörings- punkter mellan processen i förtalsmål i de båda länderna. Som redan nämnts ovan har House of Lords i fallet auktoritativt tagit ställning till en rad frågor om det brittiska skyddet för yttrandefrihetens omfattning, dess materiella innehåll och dess förhållande till artikel 10. Den bild som där- vidlag träder fram är ett skydd som i väsentliga delar skiljer sig från den svenska regleringen. Censur och andra typer av hinder i förväg kan förekomma inte bara i ärenden som rör nationell säkerhet, utan även i förtalsmål och liknande. Kritik av personer och företag som enligt svensk rätt skulle uppfattas som fullt acceptabel (om än inte nödvändigtvis välgrundad eller befogad) kan i leda till omfattande skadeståndsansvar för förtal. Till denna bild hör möjligheterna att begränsa yttranden för upprätthållandet av mora- len, som är mer långtgående än vad motsvarande möjligheter är i samt synen på skyddet av personlig och förtrolig informa- tion som är långt mycket mer utsträckt än vad som är fallet enligt svensk rätt. iakttagelser i samband med genomgång- en av brittisk rätt och yttrandefrihetens skyddsomfång kan få tjäna som en talande illustration över inställningen till yttrandefriheten och de avvägningsproblem som denna innefattar: This is a difficult problem. No answer is perfect. solution has its own advantages and disadvantages. Depending on local conditions, such as legal procedures and the traditions and power of the press, the solution preferred in one country may not be best suited to another country. The appellant newspaper commends reliance upon the ethics of professional journalism. The decision should be left to the editor of the newspaper. Unfortunately, in the this would not generally be thought to provide a sufficient safeguard. In saying this I am not referring to mistaken decisions. From time to time mistakes are bound to occur, even in the best regulated circles. Making every allowance for this, the sad reality is that the overall handling of these matters by the national press, with its own commercial interests to serve, does not always command general confidence.937 Med dessa ord avvisade en mer amerikansk hållning till yttrandefrihet som särskilt skyddar yttranden på den politiska are- nan. Massmedia har i brittisk rätt heller inte någon särskild privi- legierad rättsställning på grund av sin betydelse för den allmänna opinionsbildningen, utan behandlas i princip såsom (andra) enskil- da av domstolarna. I sätter domstolen på pränt ett antal, icke uttömmande, kriterier som domstolarna skall använda för att väga yttrandefrihet mot personlig integritet i förtalsmål.938 Denna lista medger en betydande flexibilitet och lämnar området för yttrandefrihetens omfattning i hög grad till domstolarna att avgöra från fall till fall. Från ett svenskt perspektiv kan kanske sägas att vår massmediala situation inte (ännu) nått därhän att samma förhål- landevis restriktiva hållning är befogad i vårt land. kan noteras att trots att i jämförelse med svensk rätt har ett mindre omfattande skydd av yttrandefriheten så råder där knappast någon brist på offentliggöranden som kommenterar eller kritiserar samhällsfrågor, kultur och enskilda individers livsföring. 938 Listan omfattar hänsyn till påståendenas allvarlighet, ämnet, källornas natur, de åtgärder som vidtagits för att kontrollera uppgifterna, hur bråttom det är att informera om saken, om tillfälle getts till kommentar, om saken presenterats ensidigt m.m. Den tyska grundlagens betydelse för det tyska samhällsskicket är stor. Grundlagen markerar ett brott med den auktoritära och totali- tära historia som haft i modern tid och en övergång till ett demokratiskt och humanistiskt statsskick. I de första artiklarna anges rättighetsskyddet, vars betydelse framhävs genom denna pla- cering. Flera artiklar är av betydelse för förståelsen av det tyska skyddet av yttrandefriheten, och de kommer att behandlas nedan, men det är viktigt att redan inledningsvis peka på de grundläggande bestämmelserna i artikel 1 om människans värdighet och rättighets- reglernas direkta tillämplighet i enskilda fall. Den första av dessa utgör klangbotten för det övriga rättighetsskyddet och visar att de olika rättigheterna står i ett samband med varandra, en grund- läggande normativ ordning för hela det tyska samhället. Den andra visar på att rättigheterna verkligen är något som enskilda kan åbe- ropa inför myndigheter i samband med juridiska tvister och inte bara regler avsedda för lagstiftaren under arbetet med att utforma ny lagstiftning. I övrigt innehåller den tyska grundlagen en mängd sedvanliga regler om institutioner och maktfördelning, inte minst mellan fede- rationen och delstaterna. Det kan i detta sammanhang vara värt att uppmärksamma att de flesta av de frågor som behandlas i detta kapitel varit föremål för federal lagstiftning och att det nedan endast i undantagsfall kommer att bli aktuellt att se närmare på delstatsreg- leringar. Den tyska författningsdomstolen i har en betydelsefull roll att fylla i skyddet av den tyska grundlagens rättigheter. Författ- ningsdomstolen kan komma att bedöma grundlagsenligheten av en lag eller en konkret åtgärd på flera olika sätt. Dels kan det ske inom ramen för lagstiftningsprocessen, dels kan det ske genom att en domstol finner grundlagsenligheten vara tvivelaktig i ett fall och därför begär författningsdomstolens bedömning. Enskilda kan också genom ett särskilt rättsmedel – det s.k. författningsbesväret – vända sig direkt till domstolen med ett klagomål om att grundlagen inte följts. Det kan i detta sammanhang vara värt att påpeka att författ- ningsdomstolens ställning gör att den inte alltid kan sätta gränserna för hur en rättighet skall förstås i vanlig rättstillämpning. Genom att inte ingå i den vanliga instansordningen och genom att inte hålla vanliga rättegångar så blir domstolens möjligheter att bedöma rätts- frågor begränsade i vissa avseenden. Man är en instans som pekar på konstitutionella felaktigheter i övriga domstolars rättspraxis och inte en domstol som överprövar lägre domstolars avgöranden i andra avseenden. Domstolen har uttryckt saken på följande sätt: Auslegung und des einfachen Rechts können vom Bundesverfassungsgericht im Wesentlichen nur darauf überprüft werden, ob sie Auslegungsfehler enthalten, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung des be- troffenen Grundrechts, insbesondere vom Umfang seines Schutz- bereichs, beruhen. Das ist der Fall, wenn die von den Fachgerichten vorgenommene die nicht hinreichend berücksichtigt oder im Ergebnis zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung der grundrechtlichen Freiheit führt.939 Med denna ställning följer att det bara är tämligen klara fel i de van- liga domstolarnas grundlagsförståelse som författningsdomstolen slår ned på och att man inte kan dra slutsatsen att bara för att för- fattningsdomstolen accepterat en bedömning av lagstiftaren eller av en vanlig domstol så är denna bedömning bra ur konstitutionellt perspektiv. Detta begränsade perspektiv framhålls ofta av domstolen och måste hållas i minnet när man studerar författningsdomstolens 939 Se BVerfGE 18, 85 (s. 92 f.), 87, 287 (s. 323). rättspraxis.940 I sin tur innebär detta att man för att få en rättvisan- de bild av rättsläget på ett område måste studera de vanliga dom- stolarnas rättspraxis för att se hur de hanterar författningsdomstolens avgöranden i praktiken. Det tycks som om författningsdomstolens rättspraxis på yttran- defrihetens område genomgått vissa förändringar . I sak har detta inneburit att man från början i sin rättspraxis satte upp hårda krav för de vanliga domstolarna när de hade att bedöma yttrande- frihetsfrågor. blev domstolen alltmer accepterande av de vanliga domstolarnas bedömningar och var försiktig med att ersätta deras bedömningar med sina egna. Denna försiktiga hållning med- förde att rätten till privatliv och därtill anknutna rättigheter ofta kom att trumfa yttrandefriheten i de fall dessa kom i konflikt. Runt mitten av tycks rättspraxis ha återgått till en mer yttrandefrihetsvänlig analys, särskilt i fall där det kan finnas en koppling till politiska frågor.941 Det konstitutionella skyddet av yttrandefriheten regleras i tysk rätt främst genom bestämmelsen i artikel 5 i den tyska grundlagen, Grundgesetz (GG). Artikeln består av tre led och lyder: 1)Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. findet nicht statt. 2)Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der all- gemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum und in dem Recht der persönlichen Ehre. 3)Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. entbindet nicht von der Treue zur Verfassung. 940Domstolen uttrycker saken på detta sätt: Das Bundesarbeitsgericht hat die wechsel- seitigen Grundrechtspositionen der gekündigten Arbeitnehmerin und der Beschwerde- führerin erkannt und in plausibler gewürdigt. Se 1 BvR 792/03 (2003). 941Kommers, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of (1997 s. 377 ff.). Det kan vara värt att redan här notera att såväl yttrande- som informationsfrihet skyddas i det första stycket, liksom att press- friheten särskilt betonas. Censur är helt förbjudet. Begränsningar får enligt det andra stycket ske i allmän lag och för att skydda ungdomar och personlig ära. Konstnärlig och vetenskaplig frihet är absolut skyddade enligt det tredje stycket, medan undervisning är skyddad, men bara så länge som den inte går emot grundlagens fundamentala värderingar. Det finns dock även andra regler att ta hänsyn till i det konstitu- regelverket. Det gäller skyddet i artikel 4 av religionsfri- het,942 i artikel 8 av mötesfrihet och det i artikel 21 om de politiska partiernas ställning. Viktig är också artikel 2 om skydd av den enskildes rätt att fritt utveckla sin personlighet och därmed få ett visst skydd för sin privata sfär. Särskilt denna senare rättighet kan komma i konflikt med rätten till yttrandefrihet och då får de olika grundlagsskyddade rättigheterna vägas mot varandra. Artikel 14 om rätten till skydd av egendom kan också ha liknande effekt. bör i det här sammanhanget noteras att den tyska författningsdom- stolen med stöd i artikel 18 kan förbjuda missbruk av yttrande- friheten.943 Av betydelse är också bestämmelserna i artikel 1 om människans okränkbara värdighet och artikel 19 med vissa krav på rättighets- begränsningar. I den senare ingår ett skydd för en kärna av varje rättighet, oavsett möjligheterna att i lag eller på annat sätt begränsa denna.944 I samma artikel anges också att inskränkningar av rättig- heter måste vara proportionerliga i förhållande till ändamålen. I författningsdomstolens rättspraxis har två grunder för skyddet av yttrandefriheten framhållits. För det första motiveras skyddet av en fri opinionsbildnings betydelse för det demokratiska styrelse- skicket. Den för demokratin så väsentliga åsiktsbildningen vilar på att det finns en process där människor har möjlighet att både delta och ta del av de olika brytningar mellan åsikter och meningar som 942Här finns en rad intressanta avgöranden om grundlagsenligheten av att förbjuda bärandet av huvudduk i olika sammanhang, se framförallt BVerfGE 108 282 (2003) där domstolen med rösterna fem mot tre underkände en reglering som förbjöd en lärare att bära huvudduk. Minoriteten ansåg att man inte tillräckligt beaktat att det var fråga om en position som offentligt anställd, där inte samma rättighetsskydd som annars gäller. 943Se (1997) s. 41 och diskussionen där om författningsskyddet i tysk konstitutionell rätt. Ett modernt rättsfall är 1 BvR 1072/01 (dom ) där ingrepp mot en högerextremistisk tidning inte ansågs grundlagsenligt, då det var oproportionerligt givet den fara tidningen utgjorde mot den författningsmässiga ordningen. 944Bull s. 44 f. det politiska livet innefattar.945 För det andra är skyddet av yttran- defriheten ett uttryck för statens respekt för den enskildes auto- nomi och individuella frihet.946 Det tyska grundlagsskyddet av yttrandefriheten gör inte någon skillnad mellan medborgares och andras ställning. Även juridiska personer omfattas, men däremot inte offentliggöranden som görs å myndigheters vägnar.947 Det är vidare klart att inte bara den som författat eller annars legat bakom offentliggörandet av en uppgift kan åberopa skyddet i artikel 5 GG. Även den som sprider eller förlägger yttranden har samma rätt till grundlagsskydd. Detta följer av att artikel 5 inte bara skyddar den enskildes rätt att ge uttryck för sina åsikter, utan även tar sikte på att skydda den kommunikativa processen i ett demokratiskt samhälle och den därmed samman- hängande informationsfriheten.948 7.2.1.3Vad omfattas av yttrandefriheten? Skyddet för yttrandefriheten gäller inte enbart, som ordalydelsen antyder, åsikter per se, utan även spridandet av faktapåståenden i den mån dessa är underlag för åsikter och inte helt uppenbart är falska. Begreppet åsikt skall därvidlag tolkas vidsträckt.949 Det omfattar inte enbart åsikter om politiska frågor, utan alla möjliga slags teman kan falla in under grundlagsskyddet, såsom kritik av företag och deras produkter.950 Det är vidare klart att inte endast värdefulla yttranden omfattas och att det inte har avgörande be- tydelse om offentliggörandet rör allmänna eller enskilda angelägen- heter. Å andra sidan är det också klart att författningsdomstolen i sin rättspraxis ger yttranden på området för en fri och allmän opinionsbildning ett starkare skydd än yttranden som mer gäller 945Herzog, Artikel 5, i: Maunz/Dürig/Herzog, Grundgesetz Kommentar (1982) s. 8 f. 946Resonemanget kommer tydligt till uttryck i det grundläggande rättsfallet BVerfGE 7, 198 (s. 208), men har därefter upprepats i många sammanhang, se Wendt, i: v Münch/Kunig, Grundgesetz-Kommentar (2000), Artikel 5 s. 385. 947Wendt s. 386 f. 948Se BVerfGE 57, 295 (s. 319 f.), 74, 297 (s. 323), 83, 238 (s. 295 f.) och 2 BvR 2219/01, dom , punkt 13. 949BVerfGE 61, 1 (s. 9) och 71, 162 (s. 179). 950BVerfGE 60, 234 (s. 239 ff.). enskilda intressen.951 En viss gradering av olika typer av yttrandens relativa skyddsvärde tycks alltså ske i praktiken. Det har länge varit oklart i vilken mån faktapåståenden omfattas av skyddet eller ej och en texten näraliggande tolkning vore att så inte var fallet. Å andra sidan har det länge stått klart att urval, presentationsform och graden av utförlighet vid faktaredovisningar i sig kan innefatta ett ställningstagande i mer subjektiv mening och därmed förmedla en åsikt. Vissa har gått så långt som att mena att det är närmast omöjligt att skilja mellan åsikter och faktapåståen- den och därför inte velat lägga någon vikt vid denna distinktion.952 Författningsdomstolen har för sin del inte tagit slutgiltig ställ- ning i denna fråga, utan ibland betonat att någon åtskillnad mellan fakta och åsikter inte är önskvärd, ibland tvärtom betonat att ytt- randen inte utgjort någon åsikt i egentlig mening.953 Ett exempel på hur domstolen resonerat kan tas från ett fall . Där fram- höll domstolen att om ett yttrande taget i sitt sammanhang klart är satiriskt eller annars retoriskt överdrivet så skall det omfattas av grundlagens åsiktsfrihet, även om det innefattar påståenden om sakförhållanden.954 I det sammanhanget betonar författningsdom- stolen att det inte kan komma på fråga att döma till ansvar för ett meningsinnehåll som rent objektivt inte yttrats (men som någon tolkat in i det yttrade). Vid mångtydiga yttranden, framhåller för- fattningsdomstolen, kan rättsliga sanktioner endast användas om domstolen övertygats om att en straffri tolkning av det yttrade är utesluten. Som vi skall se nedan kan det dock ifrågasättas om författningsdomstolen verkligen ställer så höga krav, i varje fall i situationer då andra rättigheter berörs av yttrandena. Ett annat exempel där denna typ av frågeställning kom upp gäller ett fall . Där hade spridandet av en informationsskrift om gällande rättsregler till intagna på anstalter bestraffats eftersom man ansåg att innehållet kunde tolkas som uppmaningar att rymma m.m. Bland annat redogjordes för vilka handlingar en intagen an- svarsfritt kunde vidta under en vistelse i fängelse. Författnings- domstolen fann att innehållet i broschyren ifråga föll in under grundlaggskyddet, eftersom det utgjorde ställningstaganden om vad innehållet i gällande rätt på ett visst område kunde anses vara och tolkningar av domstolsavgöranden som i sin tur var bestäm- 951Kommers s. 368. 952Herzog och Wendt s. 390 menar att distinktionen är ohållbar på alltför många områden för att vara användbar i rättsliga sammanhang. 953Jfr BVerfGE 61, 1 (s. 7) och 90, 241 ( s. 247). 954BVerfGE 1 BvR 354/98, dom , punkt 12–13. mande för sådana ställningstaganden. Sammantaget gjorde detta att även en i huvudsak korrekt redovisning av gällande rätt på ett be- gränsat område var att anse som åsikter skyddade av artikel 5.955 Vad som däremot står klart är att det inte faller inom artikel 5 att sprida medvetet falska uppgifter, det föreligger en slags sannings- plikt i utövandet av denna rättighet.956 Det tycks som att det är här som åtskillnaden mellan värderande åsikter och fakta har sin egent- liga plats.957 Detta har bland annat medfört att det uppfattats som förenligt med yttrandefrihetsskyddet att kriminalisera förnekelse av den nazistiska förintelsen. Författningsdomstolens praxis har kriti- serats såsom dels byggande på en ohållbar distinktion, dels för att distinktionen inte ens är nödvändig eftersom bedömningen av vilket skydd falska faktapåståenden skall ha kan ske inom ramen för ett yttrandefrihetsskydd som motiveras med hänsyn till demokrati och personlig autonomi.958 Inte heller är yttrandefriheten enbart inriktad på ett privilegieran- de av den politiska dimensionen av opinionsbildningen eller det som kan anses vara av allmänt intresse. En sådan inskränkande för- ståelse av yttrandefrihetens roll har inte stöd i artikel 5:s reg- lering.959 En annan sak är att det vid avvägningen mellan motståen- de intressen kan vara så att faktorer som betydelsen för det poli- tiska livet eller huruvida ett allmänintresse förelegat, har betydelse för hur långt skyddet av yttrandefriheten sträcker sig i ett konkret fall. Så har författningsdomstolen till exempel menat att det vid värderingen av ett offentliggörande som innefattar ett kränkande av en persons personliga ära kan ha betydelse om uppgifterna gäller omständigheter som det finns ett allmänt intresse att upplysa en bredare krets om eller om det enbart handlar om att i underhåll- ningssyfte blottlägga någons privata förhållanden.960 Skyddet av yttrandefriheten i GG vilar inte på någon direkt åt- skillnad mellan yttrandet som sådant och dess effekter. Även om grundlagstexten anger ord, skrift och bild som det skyddade om- rådet, så är det inte en uttömmande uppräkning.961 Användandet av gester och symboler omfattas också av grundlagsskyddet. Däremot är det klart att yttranden som till sin verkan innefattar fysiskt våld 955BVerfGE 2, BvR 2219/01, dom , punkt 12. 956BVerfGE 54, 208 (s. 219 f.), 99, 185 (s. 197), Wendt s. 390 och s. 105 f. 957BVerfGE 90, 241 (s. 247) och 1 BvR 734/98, dom , punkt 30. 958Se Wendt s. 390. 959Wendt s. 385. 960BVerfGE 34, 268 (s. 283). 961Herzog s. 25. inte omfattas av grundlagens skydd.962 Man kan säga att det görs en avgörande åtskillnad mellan konstitutionellt godtagbart övertalande och konstitutionellt oacceptabla försök att tvinga på andra sina åsikter.963 Allt fysiskt våld – såväl på person som på saker – faller därmed utanför grundlagsskyddet. Undantag finns dock för s.k. passivt våld i form av blockader och liknande där syftet klart är att förmedla åsikter och där åtgärden inte är oförenlig med den av staten garanterade rättsfriden.964 När det gäller åtskillnaden mellan konst – som ju skyddas absolut av GG – och åsiktsfrihet har domstolen framhållit att det avgörande är om resultatet av en installation, utställning eller lik- nande kan sägas utgöra en fritt skapande formgivning.965 7.2.1.4Tolkning och tillämpning av vanlig lag Författningsdomstolen talar i sin rättspraxis om att grundlags- rättigheterna har en utstrålande verkan på resten av rättsordningen i så motto att övriga regler måste tolkas och tillämpas på ett sätt som är förenligt med rättighetsskyddet.966 I praktiken leder detta till att lagstiftningen måste tolkas och tillämpas på ett sätt som är konformt med de krav som grundlagen ställer.967 Detta leder på yttrandefrihetens område till att civillag och strafflag skall tolkas i ljuset av artikel 5. Saken har uttryckts på följande vis i ett fall gällande skydd av personlig ära: Die Ausstrahlungswirkung des Grundrechts verlangt bei der Anwendung der strafrechtlichen Norm regelmäßig eine , die der persönlichen Ehre von der umstrittenen Äußerung auf der einen und der Meinungsfreiheit von einer Verurteilung auf der anderen Seite droht. Dabei sind alle wesentlichen Umstände zu berücksichtigen.968 Grundrättigheternas inverkan på vanlig lag innebär alltså ett krav på avvägning mellan motstående intressen. Denna avvägning är aldrig 962Wendt s. 392. 963BVerfGE 25, 256 (s. 264 f.) och 62, 230 (s. 24 f.). 964Wendt s. 393. 965BVerfGE 1 BvR 354/98, dom punkt 8 ([] ob die Darstellung das geformte Ergebnis eiener frienen schöpferschen Gestaltung ist. 966Se (1997) s. 38 f. 967Konform tolkning är en modell som känns igen från den internationella rätten men som också kan tillämpas i konstitutionella frågor. För ett svenskt exempel se NJA 2005 s. 33. 968BverfGE 1 BvR 354/98, dom punkt 27. konstitutionellt given på förhand, utan beroende av de förhållanden som råder i det föreliggande fallet.969