sou · GUB322d2 · 2007-01-01 00:00:00 — 69Se t.ex. mål 109/88 Danfoss, punkt 16, mål C-127/92 Enderby, punkterna 13 och 14 och mål C-400/93 Royal , punkt 24. 70Rådets direktiv /80/EG av om bevisbörda vid mål om könsdis- kriminering. och/eller praxis. I skäl 17 till direktivet anges att käranden kan be- rövas alla faktiska möjligheter att göra principen om likabehandling gällande inför de nationella domstolarna om framläggandet av bevis för en uppenbar diskriminering inte skulle få till följd att svaranden får bevisbördan för att dennes handlande inte är diskriminerande. I skäl 18 till direktivet anges att därför har förklarat att reglerna om bevisbördan skall ändras när det föreligger ett pri- ma facie-fall av diskriminering och att det för en effektiv tillämp- ning av principen om likabehandling i sådana fall krävs att bevis- bördan övergår till svaranden. tillkom direktivet mot etnisk diskriminering 2000/43/EG, som gäller för diskrimineringsgrunderna ras och et- niskt ursprung, och arbetslivsdirektivet 2000/78/EG, som gäller för diskrimineringsgrunderna religion eller övertygelse, funktionshin- der, sexuell läggning och ålder. Direktiven innehåller bevisbörde- regler som motsvarar bevisbörderegeln i bevisbördedirektivet. Även i det antagna direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor, tjänster och bostäder 2004/113/EG finns en bevisbörderegel som motsvarar bevisbörde- regeln i bevisbördedirektivet. Inte heller dessa direktiv utgör hinder för medlemsstaterna att införa bevisregler som är fördelaktigare för käranden. I 45 a § jämställdhetslagen och i 36 a, 24 a respektive 23 a §§ lagar finns bestämmelser om bevisbördan. Bestämmelserna, som är likadant utformade i de olika lagarna, har följande lydelse: Om den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressa- lier visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, är det arbetsgivaren som skall visa att diskriminering eller repressalier inte förekommit. De uttryckliga bevisbördereglerna infördes i jämställdhetslagen och lagar . Bestämmelsen i jäm- ställdhetslagen motsvarar den bevisbörderegel som finns i bevis- bördedirektivet och bestämmelserna lagar motsvarar de bevisbörderegler som finns i direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet. Arbetsdomstolen (AD) har i flera avgöranden uttalat sig om fördelningen av bevisbördan i mål om diskriminering (se t.ex. AD 2001 nr 76, 2002 nr 45 och 128, 2003 nr 55, 58 och 73 och 2005 nr 3, 14, 21, 32, 80, 87 och 98). Redan innan det fanns uttryckliga reg- ler om bevisbördan tillämpade AD, med hänvisning till uttalanden i förarbetena till de arbetsrättsliga diskrimineringslagarna och till bevisbördedirektivet, en delad bevisbörda. Enligt AD bör en ar- betssökande eller arbetstagare ha bevisbördan för de av henne eller honom påstådda faktiska omständigheterna. Om dessa styrkta fak- ta ger anledning anta att diskriminering förekommit, bör bevisbör- dan enligt AD övergå till arbetsgivaren som då har att visa att miss- gynnandet inte har samband med diskrimineringsgrunden. Lagen om likabehandling av studenter i högskolan I 17 a § lagen om likabehandling av studenter i högskolan finns en bestämmelse om bevisbördan som har följande lydelse: Om den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressa- lier visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, är det högskolan som skall visa att diskriminering eller repressalier inte förekommit. Den uttryckliga bevisbörderegeln infördes i lagen . Bestämmelsen motsvarar de bevisbörderegler som finns i bevisbör- dedirektivet, direktivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdi- rektivet. Lagen om förbud mot diskriminering I 21 § lagen om förbud mot diskriminering finns en bestämmelse om bevisbördan som har följande lydelse: Om den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, är det svaranden som skall visa att diskriminering eller repressalier inte förekommit. Bestämmelsen motsvarar de bevisbörderegler som finns i bevisbör- dedirektivet, direktivet mot etnisk diskriminering, arbetslivsdirek- tivet och direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor, tjänster och bostäder. Lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behand- ling av barn och elever I lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande be- handling av barn och elever finns bestämmelser om bevisbördan med följande lydelse: 18 § Om ett barn eller en elev som anser sig ha blivit diskriminerad enligt 9–12 §§, utsatt för annan kränkande behandling enligt 13 § eller utsatt för repressalier enligt 14 § visar omständigheter som ger anled- ning att anta att hon eller han blivit diskriminerad, utsatt för annan kränkande behandling eller utsatt för repressalier, är det huvudmannen för verksamheten som skall visa att diskriminering, annan kränkande behandling eller repressalier inte förekommit. 19 § Om ett barn eller en elev visar att han eller hon har blivit utsatt för trakasserier eller annan kränkande behandling av ett annat barn el- ler en annan elev i samband med att verksamheten genomförs, skall huvudmannen för att undgå skadeståndsansvar visa att alla skäliga åt- gärder för att förebygga eller förhindra behandlingen hade vidtagits. Såvitt avser diskriminering och repressalier motsvaras bevisbörde- regeln i 18 § av bestämmelserna i övrig diskrimineringslagstiftning. Någon motsvarighet finns dock inte till bestämmelsen i 19 §. Bestämmelserna om bevisbördan är, med undantag för 19 § i lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever, konstruerade på samma sätt och har samma inne- börd i diskrimineringslagarna. Av förarbetena till diskrimineringsla- garna framgår i huvudsak följande.71 Bevisbördan är delad mellan käranden och svaranden. Käranden skall visa omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier. Om det finns anledning att anta att diskriminering eller repressalier förekommit, föreligger en s.k. prima facie-situation. I en sådan situation när dis- kriminering respektive repressalier synes föreligga övergår bevis- bördan på svaranden. Svaranden måste – för att freda sig från påstå- endet om diskriminering eller repressalier – styrka att diskrimine- ring eller repressalier inte förekommit. Ett sätt att styrka att dis- 71 Jfr prop. 2002/03:65 s. 215, 222 f., 227 f., 233 och 235, prop. 2004/05:147 s. 138 f. och prop. 2005/06:38 s. 150. kriminering inte förekommit är att svaranden bevisar att agerandet inte har något samband med den åberopade diskrimineringsgrun- den. Om käranden däremot misslyckas med att göra diskriminering respektive repressalier antagliga behöver svarandens motargument inte prövas. Det kan då genast konstateras att diskriminering eller repressalier inte kan visas i målet. praxis i diskri- mineringsmål är styrande för bestämmelsens närmare innebörd så- vitt avser diskriminering. Den främsta rättskällan när det gäller att tolka och tillämpa bestämmelsen är därför avgö- randen. Ledning kan också sökas i Arbetsdomstolens tillämpning av de arbetsrättsliga diskrimineringslagarna. Anvisningarna i tidiga- re förarbeten till jämställdhetslagen, lagar och lagen om likabehandling av studenter i högskolan anges alltjämt vara vägle- dande (se prop. 1999/2000:143, bet. 2000/01:AU3, rskr. 2000/01:4, prop. 1997/98:177, prop. 1997/98:179, prop. 1997/98:180, bet. 1998/99:AU4, rskr. 1998/99:140, prop. 2001/02:27, bet. 2001/02:UbU5 och rskr. 2001/02:101). Som framgått finns inte någon motsvarighet i övrig diskrimine- ringslagstiftning till den bevisbörderegel som finns i 19 § lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. Av förarbetena till bestämmelsen framgår i huvud- sak följande.72 Bevisbördan är delad. Den som har väckt en skadeståndstalan skall visa att trakasserier eller annan kränkande behandling före- kommit, däremot behöver inte visas att någon oaktsamhet före- kommit. I en sådan situation övergår bevisbördan på huvudman- nen. Denne måste visa att alla åtgärder som skäligen kunnat krävas för att förebygga och förhindra den aktuella behandlingen hade vidtagits. Vad som utgör skäliga åtgärder får avgöras från fall till fall. Skollagstiftningens regler om möjligheten att ingripa mot ele- ver som uppträder störande eller på annat sätt olämpligt får här en väsentlig betydelse. Likaså är de föreskrifter som reglerar arbets- miljön etc. inom verksamheten av betydelse i detta sammanhang. Kritik mot nuvarande bevisbörderegler , som alltså var den utredning som lämnade förslag till en ny lag om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av elever, kritiserade i betänkandet Skolans 72 Jfr prop. 2005/06:38 s. 150. ansvar för kränkningar av elever (2004:50) bevisbörderegler- nas nuvarande utformning (se betänkandet s. 117 f.). Skolansvars- utredningen anförde att bevisbörderegeln i lagen om likabehandling av studenter i högskolan inte var alldeles lämplig att använda i den lag som utredningen hade att utarbeta. Utredningen påpekade att man vid ett ordinärt domstolsförfarande inte kan dela upp bevis- bördan beträffande samma förhållande på det sätt som anges i lag- texten. När domstolen prövar om det finns anledning anta att dis- kriminering har förekommit, beaktar den ju, framhöll utredningen, också den bevisning som förekommer från motpartens sida. Det är inte fråga om ett resonemang i två led. En delad bevis- börda måste för att ha någon mening avse förhållanden av två olika slag. Det naturliga i den aktuella situationen var enligt utredningens uppfattning att den skadelidande fick styrka vissa objektiva förhål- landen som tydde på en otillåten särbehandling och att skolan se- dan fick visa att detta missgynnande trots allt inte medförde dis- kriminering i lagens mening. Utredningens resonemang utmynnade i ett förslag till lagregel där det sägs att, om det finns anledning att anta att en elev har missgynnats på ett visst angivet sätt, det är sko- lan som skall visa att diskriminering inte har förekommit. Utred- ningen anförde (se betänkandet s. 191) att även om den bevisregel som utredningen föreslagit inte helt ansluter till bevisreglerna i öv- rig diskrimineringslagstiftning och i de aktuella EG-direktiven (di- rektivet mot etnisk diskriminering och arbetslivsdirektivet), den i sak bör tillämpas på väsentligen samma vis och att särskilt EG- domstolens praxis i diskrimineringsmål av liknande slag därför bör bli vägledande. I lagrådsremissen Förbud mot diskiminering och annan kränkande behandling av barn och elever i skolan m.m. utformade regeringen bevisbörderegeln i fråga om diskriminering och repressalier (18 §) på motsvarande sätt som i övrig diskrimineringslagstiftning. Reger- ingen anförde dock att förslag till lösning av bevisregelns utformning var av intresse för fortsatta övervägan- den när det gäller frågan om bevisbördan i diskrimineringslagstift- ningen. Lagrådet anförde i sitt yttrande över lagrådsremissen att kritik av bevisbörderegeln i lagen om lika- behandling av studenter i högskolan var träffande (se prop. 2005/06:38 s. 208). Det innebar enligt Lagrådet att även 18 § i den av regeringen föreslagna lagen fick anses ha en utformning som inte gick fri från kritik. Lagrådet anförde vidare att det måste beaktas att den föreslagna regeln ytterst har sitt ursprung i EG- rätten och att motsvarande bestämmelser återfinns i övriga lagar och lagförslag på diskrimineringsområdet. Av intresse var också enligt Lagrådet utredningens påpekande (se bet. s. 191) att, även om den bevisregel som utredningen föreslagit inte helt ansluter till bevisreglerna i övrig diskrimineringslagstiftning och i aktuella EG- direktiv, den i sak bör tillämpas på väsentligen samma vis och att särskilt praxis i diskrimineringsmål av liknande slag därför bör bli vägledande. Lagrådet noterade också att, enligt vad som sägs i lagrådsremissen, lösning är av intresse för fortsatta överväganden när det gäller frågan om bevis- börda i diskrimineringslagstiftningen. Med hänsyn till det anförda ville Lagrådet inte avstyrka att 18 § utformades i enlighet med re- missförslaget. Regeringen anförde i prop. 2005/06:38 s. 122 att Skolansvarsut- redningens förslag till bevisbörderegel är av intresse för fortsatta överväganden när det gäller frågan om bevisbörda i diskrimine- ringslagstiftningen. Enligt regeringens bedömning borde dock be- visbörderegeln i den nya lagen nu utformas i likhet med regleringen i övrig diskrimineringslagstiftning. , professor vid (), har i en artikel i 2001–2002 nr 4 s. 804 f. Bevisning i diskrimineringstvister uttalat kritik mot bevisbördereglernas ut- formning i de arbetsrättsliga lagarna. Ett problem med bevisbörde- reglerna är enligt att de tycks föreskriva en delad bevis- börda för ett och samma rättsfaktum. En sådan uppdelning är en- ligt inte logiskt möjlig eller i alla fall inte förnuftig.73 Skälen för vårt förslag Bevisregeln för diskriminering och repressalier Den gemensamma bevisbörderegel som finns i diskrimineringsla- garna får anses uppfylla EG-rättens krav på bevislättnad för käran- desidan. Detta har varit regeringens avsikt när regeln formulerades (jfr prop. 2002/03:65) och vi ansluter oss till denna hållning. Re- geln behöver alltså inte ändras för att skall uppfylla EG- rätten. 73 Jfr också i samlingsvolymen ved Det 37. nordiske Juristmöte (Reykjavík 2005). Bevisregeln går till och med i ett avseende längre än vad EG- direktiven fordrar på så sätt att den omfattar även repressalier. Det- ta krävs inte enligt EG-direktiven även om det i och för sig är i linje med direktivens utgångspunkter och, enligt vår uppfattning, är en lämplig och önskvärd förstärkning av skyddet. Även om bevisregeln inte står i konflikt med EG-rätten finns det emellertid skäl att överväga vissa ändringar i regelns lydelse. Som framgått har vissa synpunkter framkommit från – bl.a. – den aka- demiska forskningen, och Lagrådet. Den framförda kritiken tar inte sikte på bestämmelsens materiella inne- håll utan på hur bestämmelsen tekniskt sett är utformad. Man kan enligt kritiken inte dela upp bevisbördan beträffande samma förhål- lande på det sätt som anges i lagtexten. När domstolen prövar om det finns anledning att anta att diskriminering eller repressalier har förekommit beaktar den också den bevisning som har förekommit från svaranden. För att en delad bevisbörda skall ha någon mening måste enligt vad som anförts den avse förhållanden eller händelseförlopp av två olika slag. har i betänkandet Skolans ansvar för kränkningar av elever (2004:50) föreslagit att bevisbördan vid diskriminering skall formuleras på ett annat sätt än i de nuvarande diskrimineringslagarna. Enligt utredningen skulle lagtexten formu- leras på så sätt att om det finns anledning att anta att en elev har missgynnats på sätt som anges [i förbuden mot direkt och indirekt diskriminering ] är det skolan som skall visa att diskriminering inte har förekommit. Förslaget tar endast sikte på direkt och indirekt diskriminering och inte på förbuden mot trakasserier och instruk- tioner att diskriminera. Vidare skulle enligt utredningen bevisbör- dan vid repressalier formuleras på ett annat sätt än i de övriga dis- krimineringslagarna. Enligt utredningen skulle lagtexten formuleras på så att att om det finns anledning att anta att en elev som avses [i bestämmelsen om repressalier] har missgynnats i förhållande till andra elever, är det skolan som skall visa att detta inte beror på ele- vens tidigare förfarande. Som vi ser saken skulle en bevisbörderegel som utformats efter förslag delvis lösa problemet med be- stämmelsens tekniska utformning. I ett avseende skulle den dock vara en försämring i förhållande till de nuvarande diskriminerings- lagarna eftersom den endast omfattar direkt och indirekt diskrimi- nering men inte trakasserier och instruktioner att diskriminera. Till detta kommer att menade att den regel man föreslagit trots en annan lydelse i sak bör tillämpas på väsentligen samma vis som den befintliga bevisregeln. Vi kan konstatera att det sätt på vilket den i de hittillsvarande la- garna gällande bevisregeln utformats, inte tycks ha föranlett några svårigheter i det praktiska rättslivet. Arbetsdomstolen (AD) har som framgått i flera avgöranden uttalat sig om bevisbördan i mål om diskriminering. Enligt AD bör en arbetssökande eller arbetsta- gare ha bevisbördan för de av henne eller honom påstådda faktiska omständigheterna. Om dessa styrkta fakta ger anledning anta att diskriminering förekommit, bör bevisbördan enligt AD övergå till arbetsgivaren som då har att visa att missgynnandet inte har sam- band med diskrimineringsgrunden. Detta är också vad som anges i regeln . Vi menar att bevisregeln bör formuleras enligt följande. Om det finns anledning att anta att någon har missgynnats på sätt som framgår av bestämmelserna om diskriminering eller repressalier, är det svaranden som skall visa att diskriminering eller repressalier inte har förekommit. En ny bevisregel för utrednings- och åtgärdsskyldigheten? I lagen om förbud mot diskriminering och annan kränkande be- handling av barn och elever finns vid sidan av den vanliga bevisbör- deregeln (18 §) en ny bevisregel (19 §) som saknar motsvarighet i de andra diskrimineringslagarna. Paragrafen innehåller en bevisregel som tar sikte på den situationen att ett barn eller en elev visar att han eller hon har blivit utsatt för trakasserier eller annan kränkande behandling av ett annat barn eller en annan elev i samband med att verksamheten genomförs. Det åligger då huvudmannen att visa att alla skäliga åtgärder för att förebygga eller förhindra behandlingen hade vidtagits. Paragrafen knyter an till 8 §, som ålägger huvud- mannen eller den huvudmannen bestämmer att, vid kännedom om att ett barn eller en elev i verksamheten anser sig ha blivit utsatt för trakasserier eller annan kränkande behandling, utreda omständighe- terna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier eller annan kränkande behandling. Lagrådet ifrågasatte om den nya bevisbörderegeln är behövlig. Det kan, anförde Lagrådet, hävdas att det följer redan av den mate- riella regeln om utrednings- och åtgärdsskyldighet i 8 §, att om det har framkommit omständigheter som anges där, huvudmannen för att undgå skadeståndsskyldighet måste visa att de anbefallda åtgär- derna har vidtagits (prop. 2005/06:38 s. 208). Regeringen ansåg dock att en tydlig regel kring bevisbördans fördelning var önskvärd på skolans område eftersom den föreslagna regeln omfattar även annan kränkande behandling (mobbning och liknande beteen- den). Denna kategori av kränkningar kan, anförde regeringen, vara av vitt skilda slag och har inte samband med någon av de särskilda diskrimineringsgrunderna (prop. 2005/06:38 s. 123). Regelns syfte tycks vara att underlätta för barnet eller eleven på så sätt att det inte skall vara nödvändigt att styrka att skolan varit oaktsam i arbetet med att motverka trakasserier och annan krän- kande behandling (mobbning och liknande beteenden). Bakgrun- den till regeln redovisas inte närmare i propositionen, men sanno- likt motiveras regeln åtminstone till en del av det uppmärksamma- de s.k. Grums-målet, NJA 2001 s. 755, som gällde frågan om en kommuns skadeståndsansvar enligt skadeståndslagen (1972:207) mot en grundskoleelev som utsatts för mobbning i skolan. Tings- rätten biföll skadeståndstalan, medan hovrätten och HD ogillade talan – HD på den grund att eleven visserligen mobbats men att skolan gjort vad som rimligen kunnat begäras för att hindra mobb- ningen. Vi har givetvis inte någon invändning mot regler som innebär att rättsläget förändras på så sätt att möjligheterna att få upprättelse ökar. Det är dock svårt att se att den nya regeln i realiteten skulle innebära en fördel för den unge med vad som skulle gälla utan en sådan regel. Grums-målet, där den mobbade eleven nekades ska- destånd, prövades inte utifrån diskrimineringslagstiftningen och den utrednings- och åtgärdsskyldighet som anges där, utan utifrån vanliga skadeståndsrättsliga principer om oaktsamhet. Säkerligen innebär den nya bevisregeln en förstärkning jämfört med det rätts- läge som domstolarna hade att utgå från i det målet. Den jämförel- sen är dock inte längre avgörande när en utrednings- och åtgärds- skyldighet införs. Som nämnts knyter bevisbörderegeln an till den materiella skyl- digheten för skolan (huvudmannen) att vid - - - kännedom om att ett barn eller en elev i verksamheten anser sig ha blivit utsatt för trakasserier eller annan kränkande behandling - - - utreda omständigheterna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier eller annan kränkande behandling. En första iakttagelse är att den materiella utrednings- och åtgärds- skyldigheten inträder när den unge anser sig ha utsatts för trakas- serier eller annan kränkande behandling. Här krävs alltså inte någon bevisning om sakförhållandena utan den unges uppfattning är till- räcklig för att utlösa skolans ansvar. I första ledet i bevisregeln, där- emot, talas om att den unge skall visa att trakasserier (etc.) skett. Det innebär att för att bevisregeln alls skall vara tillämplig måste det vara klarlagt att trakasserier eller annan kränkande behandling förekommit. Det är alltså tydligt att den materiella regeln och den processuel- la regeln (bevisregeln) inte fullt ut är koordinerade med varandra. Detta talar i sig inte för den nya regeln. Det avgörande är dock vil- ket rättsläge som föreligger utan den nya, omstridda regeln. Utan den nya bevisregeln skulle vanliga bevisbörderegler eller allmänna principer om bevisbördans placering gälla. Det skulle som vi uppfattar saken innebära följande. (1) Barnet/eleven har att visa att skolan (huvudmannen) fått kännedom om att den unge anser sig utsatt för trakasserier eller annan kränkande behandling. (2) Skolan skall då – utan vidare – utreda saken och – om det behövs – vidta åtgärder för att förhindra fortsatta trakasserier eller annan krän- kande behandling. (3) Bevisbördan för att utredning skett och att åtgärder vidtagits åvilar skolan. (4) Om ingen eller endast en brist- fällig utredning gjorts inträder skadeståndsskyldighet för skolan för eftersatt utrednings- och åtgärdsskyldighet. (5) Detta gäller till och med oberoende av om trakasserier eller annan kränkande behand- ling alls förekommit. Skolan kan låta bli att utreda och åtgärda sa- ken endast i tydliga fall, när det inte råder någon tvekan om att på- ståendet om trakasserier eller annan kränkande behandling är ogrundat (jfr t.ex. prop. 2001/02:27 s. 65 om 2001 års lag om lika- behandling av studenter i högskolan). Därmed är det svårt att se att den nya regeln skulle innebära en förstärkning av skyddet mot diskriminering. Det kan ifrågasättas om inte den nya bevisregeln i lagen om barn och elever ställer det barn eller den elev som vill åberopa skyddsreglerna i ett sämre läge än den som vill åberopa motsvarande utrednings- och åtgärdsskyl- dighet enligt jämställdhetslagen eller någon av de andra diskrimine- ringslagarna. De farhågor som förts fram stämmer överens med den upp- fattning som Lagrådet hade när förslaget till den nya lagen om barn och elever granskades och då Lagrådet ifrågasatte om den nya bevisbörderegeln är behövlig. Vi menar att nya bevisbörderegler bör införas endast om de in- nebär en bevislättnad för den som anser sig ha blivit utsatt för dis- kriminering eller annan kränkande behandling. Vidare bör särskilda bevisbörderegler korrespondera med de materiella förbuds- och skadeståndsreglerna i lagarna.