sou · GUB328 · 2007-01-01 00:00:00 — Även om en andra konkurrensutsättning inte direkt regleras i försörjningsdirektivet finns det inte något hinder mot att en sådan genomförs. En hänvisning till ett sådant förfarande görs därför i tredje stycket. Bestämmelserna i paragrafens fjärde stycke enligt lagförslaget i delbetänkandet har flyttats till en ny paragraf, 1 a §. 1 a § Vad som föreskrivs i 1 § tredje stycket andra meningen gäller inte 1.i fråga om tilldelning av kontrakt som avses i 5 kap. 4 §, om rege- ringen föreskrivit om undantag från bestämmelsen eller om regeringen eller den upphandlande enhet som regeringen bestämmer beslutat om undantag från bestämmelsen i ett enskilt fall, eller 2.om det är absolut nödvändigt att genomföra en upphandling med synnerlig brådska som är orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten och inte heller kan hänföras till denna. Paragrafen motsvarar 7 kap. 1 § fjärde stycket och 20 kap. 1 § fjärde stycket i det lagförslag som lämnades i delbetänkandet. Utredningen har inte funnit anledning att ange något exakt datum när de föreslagna lagändringarna bör träda i kraft. De nya bestämmelserna i 20 kap. 1 och 1 a §§ bör bli tillämpliga . Ett interimistiskt beslut som upphävs efter ikraft- trädandet utlöser därför en ny tiodagarsfrist med avseende endast på den leverantör som fört talan i målet. Upphävs beslutet av Regeringsrätten finns inte några hinder mot att därefter skriva under upphandlingskontraktet. 12.3Förslaget till lag om ändring i sekretesslagen (1980:100) 2 § Sekretess gäller för uppgift som hänför sig till ärende angående förvärv, överlåtelse, upplåtelse eller användning av egendom, tjänst eller annan nyttighet, om det kan antas att det allmänna lider skada om uppgiften röjs. Vad som har sagts om tjänst avser dock inte arbete som för myndighets behov utförs av dess egen eller annan myndighets personal, om det inte är fråga om ett arbete som en myndighet i konkurrens med andra myndigheter eller enskilda erbjuder sig att ut- föra. Angår ärendet försäljning av lös egendom för det allmännas räkning, får uppgift som rör anbud eller som rör motsvarande erbjudande inom en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan statliga myndigheter inte i något fall lämnas till annan än den som har avgett anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudanden offent- liggörs eller avtal har slutits eller ärendet annars har slutförts. Angår ärendet upphandling får uppgift som rör anbud eller som rör motsvarande erbjudande inom en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan statliga myndigheter inte i något fall lämnas till annan än den som har avgett anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller beslut om leverantör och anbud fattats eller ärendet har slutförts. Under en elektronisk auktion enligt 14 a kap. lagen (0000:00) om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster eller 17 a kap lagen (0000:00) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får dock uppgifter om en anbudsgivares plats i rangordningen och, om det behövs för att en anbudsgivare skall kunna lämna ett nytt anbud, även uppgifter som avses i 14 a kap. 9 § andra stycket den först nämnda lagen och i 17 a kap. 9 § andra stycket den sist nämnda lagen lämnas ut. I fråga om uppgift i allmän handling gäller sekretessen i högst . Beträffande handling som anger villkoren i slutet avtal gäller sekretessen dock längst till dess , eller hos statliga affärsverk och samt i affärsverksamhet , har förflutit från det avtalet slöts. Ändringarna har kommenterats i avsnitt 4.5.1 i den allmänna moti- veringen. Utredningen har inte funnit anledning att ange något exakt datum när den föreslagna lagändringen bör träda i kraft. av , , och , Företagarna Den offentliga upphandlingen är ett nyckelområde inom svensk ekonomi. Denna marknad omfattar uppskattningsvis enbart i , och mycket större värden än så inom den Europeiska Unionen. För den ekonomiska utvecklingen inom EU spelar det självfallet stor roll hur marknaden för offentlig upphandling fungerar. Det har betydelse för företagen inom unionen, för myndigheterna och för skattebetalarna. Reglerna om offentlig upphandling har kommit till just för att garantera en fungerande marknad för offentliga kontrakt. De är en del i med- lemsstaternas ambition att skapa en i verklig mening gemensam inre marknad, och ska försäkra leverantörerna inom EU lika villkor när de tävlar om kontrakten. En annan effekt av ett sådant regelsystem är vidare att skattemedel används på bästa sätt, och att olika former av korruption och annat otillbörligt gynnande mot- verkas. ska implementera de nya upphandlingsdirektiven (se ut- redningens delbetänkande SOU 2005:22, Nya upphandlingsregler). Vi har också egna nationella regler om offentlig upphandling för de delar som inte styrs av EG:s direktiv. En del av utredningens upp- drag i detta betänkande gäller sådana bestämmelser som bygger på medan andra delar rör våra inhemska regler. Den offentliga upphandlingen står inför ett antal svårigheter. Ett problem är att det ofta förekommer överträdelser av reglerna, varav otillåtna direktupphandlingar är ett allvarligt exempel. Detta note- rades redan av , som föreslog ett antal angelägna skärpningar av systemet för sanktioner på området (SOU 1999:139). Trots att förslagen var väl genomarbetade, och trots att de stöddes av en enig kommitté, har de inte lett till lagstiftning. Innan vi kommenterar förslagen i det nu aktuella betänkandet vill vi därför peka på behovet av att strama upp tillämpningen av den offentliga upphandlingen genom att stärka sanktionerna på området, åtminstone för fall av uppenbara över- trädelser. Eftersom det i realiteten inte finns några rättsmedel när en myndighet väljer att ignorera domstols dom i mål om offentlig upphandling kan det med fog ifrågasättas om inte bryter mot fördraget genom bristande implementering av de s.k. Rätts- medelsdirektiven. Ett annat problem inom upphandlingen är att den utvecklas mot att bli alltmer komplicerad. En central förklaring till detta är tendensen att i upphandlingsförfarandet föra in frågor som inte rör den aktuella affären. Det rör sig här om allmänna politiska mål, som inte är kopplade till den vara eller tjänst som ska levereras utan till de olika leverantörernas verksamheter. Mål av detta slag aktua- liseras sällan av leverantörerna själva eller av de tjänstemän som hanterar den offentliga upphandlingen utan från politiker som ser den offentliga upphandlingen som ett lämpligt instrument för poli- tiska strävanden. Det kan handla om att leverantören ska leva upp till vissa miljömässiga mål, uppfylla vissa sociala kriterier eller erbjuda anställningsvillkor på en viss nivå. Detta betänkande erbjuder flera exempel på sådana politiska ambitioner. Vi tar nedan upp några av dessa frågor. Översyn av 7 kapitlet Sanktionssystemet inom den offentliga upphandlingen bygger på att leverantörerna ska ha möjlighet att agera mot felaktigheter inom upphandlingen, antingen genom att begära en överprövning av en pågående upphandling eller genom att föra en skadeståndstalan. Enligt de så kallade rättsmedelsdirektiven är vi skyldiga att ha sank- tionsbestämmelser som är effektiva. Ett av skälen till att Upphand- lingsutredningen fick i uppdrag att granska bestämmelserna om överprövning är att antalet överprövningar har ökat i antal sedan tiodagars-fristen infördes, som en följd av den s.k. Alcatel-domen. En sådan ökning var emellertid en förutsedd konsekvens av regel- ändringen. Det ansågs vara viktigt att leverantören hade möjlighet att få sina klagomål prövade, och vidare att det var bättre att detta skedde i form av en överprövning i länsrätt än genom en skadeståndstalan i tingsrätt. Det bör också noteras att ökningen av antalet överprövningar synes ha avstannat. Det är sannolikt att antalet överprövningar kommer att gå ner i takt med att rättspraxis på olika upphandlingsområden klarnar. Mot den bakgrunden in- stämmer vi i utredningens bedömning att det inte bör införas en preklusionsfrist för överprövningar. Det kan dock finnas skäl till utsträcka den nuvarande tiodagars- fristen , enligt utredningens alternativa förslag, för att ge domstolen mer tid att genomföra en överprövning. Det kan också finnas skäl att koppla en sådan tvåveckors-frist till beslut som fattas före tiden för mottagande av anbud eller anbuds- ansökningar, så som utredningen anvisar. Och det kan slutligen finnas motiv för att även genomföra utredningens förslag om att ett upphävande av ett interimistiskt beslut inte ska utlösa en ny tiodagars-frist. Sammantaget innebär dessa förslag en väl avvägd uppstramning av möjligheterna att begära överprövning. Översyn av 6 kapitlet En fastställd gräns för direktupphandling Upphandlingsreglerna ska som nämnts garantera bland annat konkurrens och likabehandling vid offentlig upphandling. Men om anbudsupphandlingar ersätts med direktupphandlingar, så för- svagas garantierna avsevärt. Även om direktupphandling ska genomföras med beaktande av de möjligheter som marknaden erbjuder och dessutom ske i enlighet med fastställda riktlinjer, så är det uppenbart att transparensen försvagas eftersom det inte i efterhand går att jämföra anbud. Märk också att det ofta inte finns några effektiva medel för att överpröva direktupphandlingar. Därmed är det också sagt att direktupphandling öppnar för olika former av otillbörligt gynnande. Det finns därför, enligt vår mening, skäl för en restriktiv syn på denna form av upphandling. Den bör endast kunna användas i undantagsfall. Den nuvarande regleringen säger bl.a. att direktupphandling får användas om upphandlingen avser ett lågt värde. Av betänkandet framgår att olika upphandlande enheter har högst olika uppfatt- ningar om vad som ska förstås med detta. Det finns exempel på fall där gränsen har satts så högt som till tio basbelopp, en nivå som knappast kan sägas representera ett mindre värde. En annan svaghet är att det är svårt för leverantörerna att få prövat om en upp- handlande enhet har satt en rimlig gräns för direktupphandling. För att främja enhetlighet och förutsebarhet finns det skäl att införa en bestämd gräns för direktupphandling. Frågan blir var den gränsen ska ligga. Utredningen förslår generella gränsvärden på ca för byggentreprenader och ca för varor och tjänster. Vi anser att dessa värden ligger för högt. De motsvarar inte vad som rimligen kan anses vara mindre värden. I utredningen har inte framkommit något som objektivt sett talar för att gränserna bör sättas på just denna nivå. Det finns skäl att erinra om att rekommenderade att direktupphandling av varor skulle kunna komma ifråga upp till ett basbelopp (numera ca ) och av tjänster upp till två basbelopp (ca ). Vi anser att en generell gräns för direkt- upphandling av varor och tjänster inte bör gå . Gränsen för byggentreprenader bör inte läggas högre. Den formel för beräkning av beloppen som utredningen föreslagit förefaller emellertid ändamålsenlig. Beträffande den föreslagna undantags- regeln för varor och tjänster, i kapitlets 4 § första stycket 2, att beloppet kan sättas högre när det finns särskilda skäl, anser vi att den föreslagna beloppsgränsen är rimlig. En sådan bestämmelse förutsätter dock, för att förhindra missbruk, att den omformuleras, t.ex. till följande lydelse: om upphandlingen avser varor eller tjänster och det finns särskilda skäl betingade av upphandlingens komplexitet. Därutöver förutsätts det att regeringen i en propo- sition – med utvecklande av utredningens exemplifieringar – tydligt uttalar att denna möjlighet endast är avsedd för i verklig mening speciella fall. Annars kan det befaras att regeln kan komma att missbrukas. Vi instämmer därutöver med emfas i utredningens bedömning att den andra möjligheten för direktupphandling, om det finns synnerliga skäl, inte bör ändras till särskilda skäl. Vi anser att det även fortsättningsvis bör finnas ett krav i på att annonsering bör ske i en allmänt tillgänglig databas. De flesta upphandlande enheter, exempelvis kommunerna, torde i regel annonsera såväl i en sådan databas som på sin egen hemsida. Det har inte framkommit några skäl för att ändra denna ordning. Dessutom borde det införas en bestämmelse om att direktupp- handling över ett visst belopp, t.ex. motsvarande ett basbelopp, skall efterhandsannonseras eller bekantgöras på annat lämpligt sätt. Ett alternativ skulle kunna vara att sådan information redovisas på hemsidan hos en myndighet som har en s.k. upphandlarprofil. Vi anser att det bör finnas ett krav på viktning även under tröskelvärdena. Upphandling enligt 6 kapitlet bör om möjligt ske enligt samma riktlinjer som annan upphandling, där det finns krav på viktning. Likformighet i hanteringen är i sig en förenkling som dessutom bidrar till förutsebarhet. Bakgrunden till förslaget om inköpscentraler är en önskan om att centralisera den offentliga upphandlingen. Tanken är att uppnå en rationellare hantering, större inköp och en samlad expertkunskap. Men det finns också nackdelar med inköpscentraler. Alltför stora inköp leder till att mindre leverantörer inte kan vara med och konkurrera om kontrakten. Anlitande av inköpscentraler leder till mer komplicerade ansvarsförhållanden, låt vara att utredningen i detta betänkande presenterar förslag som ska förtydliga dessa förhållanden. Det finns också en risk att inköpscentralen köper in lager av varor av olika slag och att den därför kommer att agera mer som en kommersiell aktör på marknaden än som ett instrument för olika upphandlande enheter. Detta får ovillkorligen skadliga effek- ter på konkurrensen. Huruvida det över huvud taget är lämpligt med inköpscentraler ur ett allmänt konkurrensperspektiv måste övervägas noga. Under alla omständigheter måste en ev. reglering om inköpscentraler klargöra de ansvarsförhållanden som skall råda. Lagstiftningen innehåller olika möjligheter för exempelvis kommuner att samarbeta om offentlig upphandling, t ex genom att bilda gemensamma nämnder eller kommunalförbund. Från den upphandlande sidan har det ibland hävdats att det behövs vidgade möjligheter att exempelvis lägga ut uppdrag på olika offentliga enheter utan att behöva tillämpa reglerna om offentlig upphand- ling. Ett exempel på detta vore om en kommun skulle lägga ut ett uppdrag på ett kommunalt bolag utan att behöva tillämpa upphandlingsreglerna. Denna och likartade situationer har belysts av i den s k Teckal-domen, Stadt Halle-domen och Parking Brixen-domen. Vi anser att det av konkurrenslikhetsskäl är synnerligen betydelsefullt att upphandlingsreglerna tillämpas också i sådana situationer, det vill säga att de offentliga enheterna lika- behandlas med de privata leverantörerna. En reglering som öppnar för att lägga ut uppdrag på offentliga enheter utan att tillämpa upphandlingsbestämmelserna får inte komma i fråga. Miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling Vi har inga invändningar mot miljökrav eller sociala krav som är direkt kopplade till den vara eller den tjänst som ska upphandlas. Det är fullt motiverat att en upphandlande enhet ställer miljökrav på exempelvis ett tvättmedel som ska köpas in. Det är också natur- ligt att ställa krav på att exempelvis tangentbord, belysning och liknande inventarier ska vara anpassade så att de kan användas även av någon med funktionshinder. Problemet uppkommer när den typen av krav riktas mot de leverantörer som ska vara med och tävla om kontraktet. Nackdelarna är flera. För det första kan krav av detta slag ofta innebära en skärpning av de miljö- och sociala krav som redan gäller enligt annan lag- stiftning. De upphandlande enheterna höjer då en redan hög ribba, ofta för att plocka politiska poäng, med effekten att man stänger ute leverantörer från att kunna delta i offentlig upphandling. Ofta handlar det om småföretag som inte kan vara med, till exempel därför att de inte har möjligheter att investera i dyra miljöled- ningssystem eller liknande certifieringar. För det andra har de upphandlande enheterna sällan möjlighet att på ett rättvisande sätt följa upp miljö- och sociala krav som riktas mot leverantörerna. För att kunna avgöra om en leverantör bedriver sin verksamhet i linje med en viss miljöpolicy krävs det en noggrann uppföljning . Inom de upphandlande enheterna finns inga resurser för sådana uppföljningar. Vi anser därför att den offentliga upphandlingen bör hållas fri från sådana tillkommande krav. I den mån kraven ändå ställs, är det viktigt att de inte går längre än vad gemenskapsrätten tillåter. I en lagregel är det därför inte möjligt att säga mer än att sådana krav får ställas i den mån de är förenliga med EG-rätten. Det är inte lämpligt att i en lagregel rekommendera att kraven ställs, eftersom detta sannolikt leder till att upphandlande myndigheter kommer att ställe krav som inte är förenliga med regelverket. Det är följaktligen inte heller lämpligt att i en lagregel uttala sig om att vissa krav bör ställas, eftersom det är synnerligen oklart i vad mån sådana krav får ställas. I linje med vad som har sagts ovan beträffande miljö- och sociala krav, anser vi att inte bör ratificera 94. Denna fråga rymmer såväl juridiska som praktiska överväganden. Utredningen har haft att granska de legala aspekterna på en ev. svensk anslutning, och har stannat för att det oklart om med hänsyn till EG-rätten kan ansluta sig till konventionen. Vi delar den bedömningen. Konventionen täcker ett område som i sin tur täcks av flera centrala EG-rättsliga normer, såsom EG- fördraget, Utstationeringsdirektivet och ett – möjligen – komman- de Tjänstedirektiv. Mot bakgrund av utredningens överväganden framstår det som mycket osannolikt att skulle kunna tillämpa konventionen utan att det kommer i konflikt med de nämnda regelverken. Eftersom inte ensamt kan besluta om att ratificera konventionen, då vi på detta område har så kallad delad kompetens med EU, lär frågans hantering under alla omstän- digheter bli synnerligen komplicerad och tidskrävande. Det finns starka sakliga invändningar mot en ratificering av konventionen. Ett krav på kollektivavtal eller på villkor i nivå med dessa kommer att stänga ute ett antal företag från att delta i offentlig upphandling. Statistik saknas, men det finns anledning anta att omkring hälften av alla företag är kopplade till kollektiv- avtal. Ett krav på ett sådant avtal vid offentlig upphandling innebär att en mycket stor grupp företag, oftast mindre sådana, stängs ute. Ett krav på kollektivavtal eller motsvarande villkor kan också innebära ett handelshinder mot leverantörer i andra medlemsländer och får därmed anses vara oförenligt med EG-rätten. ibland i debatten att kravet inte ska formuleras som ett formellt krav på kollektivavtal utan på villkor i nivå med dessa. Men det bör då noteras att ett antal upphandlande enheter har valt att ställa krav just på kollektivavtal, trots att detta strider mot rättspraxis (Kam- marrätten i , mål nr 1713-05) och trots att det finns senare underrättsavgöranden som bekräftar denna rättspraxis (se t ex Länsrätten i , mål nr 2434-05 E). För ett företag torde det hursomhelst vara i praktisk mening ogörligt att visa uppfyllelse av kollektivavtalsvillkor, utan att ingå ett sådant avtal. Kravet skulle därmed gå mycket längre än att enbart röra den offentliga upphandlingen, det skulle också ingripa i förenings- och näringsfriheten samt på ett påtagligt sätt kunna förändra styrke- positionerna på arbetsmarknaden. Ett krav på kollektivavtal eller motsvarande villkor får inte bara till effekt att begränsa konkurrensen utan också till att komplicera upphandlingen. För att avgöra om villkoren faktiskt är jämförbara krävs ett omfattande arbete, inte minst när det gäller försäkrings- lösningar. Det bör noteras att jämförelsen inte bara ska göras mellan svenska leverantörer utan även mellan dem och utländska sådana. Här möter stora praktiska svårigheter som knappast kan hanteras inom ramen för ett upphandlingsförfarande. Vidare kan antalet överprövningar förväntas stiga. Trösklarna för mindre företag att delta i upphandlingar ökar. Det finns knappast någon möjlighet för de upphandlande enheterna att i praktiken följa upp krav på anställningsvillkor i nivå med kollektivavtalen, det blir en slumpvis tillämpning av kravet och en ökad rättsosäkerhet. Därmed skulle den svenska upphandlingslagstiftningen kunna komma att bryta mot den s.k. proportionalitetsprincipen. Det framstår slut- ligen som svårförståeligt varför skulle välja att ansluta sig till en konvention , som på många sätt får anses överspelad genom nyare regelverk, bland annat Utstationerings- direktivet. av , , och , Utredningen har haft i uppdrag att utreda om konvention nr 94 är förenlig med de nya upphandlingsdirektiven. Utredningen har uppfattat att syftet med detta uppdrag är att utreda huruvida det finns rättsliga hinder mot att ratificerar och tillämpar kon- ventionen. Vi instämmer i att detta är en rimlig tolkning av upp- draget. Redogörelsen av rättsläget i kap 10 är, enligt vår uppfattning, i huvudsak korrekt. Det är därför med viss förvåning vi tagit del av utredningens avslutande bedömning och slutsatser. Vi anser att de problem som där antyds i stor utsträckning är konstruerade och teoretiska. Ett problem enligt utredaren är att krav på lönevillkor i enlighet med konventionen skulle kunna leda till ökade lönekostnader för företag från medlemsstater med lägre lönenivåer än de svenska och därigenom göra det mindre attraktivt för dessa leverantörer att delta i offentliga upphandlingar. Förutom att just detta är syftet med konventionen – att hindra leverantörer från att konkurrera med sämre lön och anställningsvillkor – vill vi påpeka att både upphandlingsdirektiven och utstationeringsdirektivet bygger på en arbetslandsprincip vid tillfälliga utstationeringar. Det är således inbyggt i systemet att tillfälliga tjänsteutövare ska följa de lagar och anställningsvillkor som finns i det land där arbetet utförs, se bl.a. artikel 27 i upphandlingsdirektivet för den klassiska sektorn. Kon- ventionen kan därför, enligt vår mening, inte på denna grund strida mot EG-rätten. Utredningen kommer även till slutsatsen att konventionen kräver mer än miniminivåer när det gäller t ex lön. Vi menar att det är en missvisande beskrivning. Enligt konventionen är det krav som ska ställas på utförare av offentliga kontrakt att de inte tillämpar villkor som är mindre gynnsamma än vad som gäller enligt t.ex. kollektivavtal för branschen i det område där arbetet utförs. Vad som är mindre gynnsamma villkor måste avgöras från fall till fall med hänsyn tagen till tillämpligt kollektivavtal. Kravet innebär bara att lönerna ska vara förenliga med kollektivavtaIet. I vissa fall kan det innebära minimilöner, i andra fall kan det innebära andra nivåer. Av utstationeringsdirektivet framgår uttryckligen att med be- greppet minimilön avses där vad som fastställts i arbetslandets lag eller praxis, i således de löner som framgår av kollektivavtal. I detta sammanhang anser utredningen även att förhållandet till utstationeringsdirektivet inte är helt oproblematiskt eftersom kon- ventionen och utstationeringsdirektivet möjligen i något avseende inte har exakt samma tillämpningsområde. Utredningens slutsats är dock att betydelsen av olikheterna inte skall överdrivas. Vi menar att olikheterna är marginella och helt oproblematiska. Utredningen konstaterar att upphandlingsdirektiven inte hindrar att arbets- och anställningsvillkor som bestämts i lag eller allmän- giltigförklarade kollektivavtal i värdlandet tillämpas, förutsatt att villkoren inte strider mot gemenskapsrätten, men anser att det finns anledning att ifrågasätta om även kollektivavtal av svensk modell är förenliga med regelverket. Man kan tänka sig en situation där man i och har kollektivavtal med i princip samma innebörd.