sou · GUB328 · 2007-01-01 00:00:00 — Vad nu sagts innebär att det inte finns någon motsvarighet i till de i det klassiska direktivet införda bestämmelserna i artikel 13 om undantag för upphandling som syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att tillhandahålla eller driva publika telenät eller åt allmänheten tillhandahålla en eller flera teletjänster, i artikel 17 om undantag för upphandling som avser tjänstekoncessioner eller i artikel 19 om möjligheten att reservera kontrakt. Det finns naturligt nog inte heller något undantag i för sådan upphandling som omfattas av försörjningsdirektivet. Vissa teletjänster (telefoni, telex, radiotelefoni, personsökning eller satellittjänster) utgör enligt men det anges ändå uttryckligen i 5 kap. 1 § andra stycket 3 att 5 kap. inte skall tillämpas på upphandling av sådana tjänster. Däremot omfattas de enligt 6 kap. 1 § första stycket 5 av det kapitlet. I det klassiska direktivet behandlas de som A-tjänster och omfattas inte av något undantag. Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn fick i uppdrag att kartlägga och analysera de even- tuella problem som småföretag kan ha när de deltar i offentlig upphandling. Nuteks uppdrag redovisas i rapporten företag och offentlig upphandling, Hinder och möjligheter för små företag att delta i offentliga upphandlingar. Av rapporten framgår bl.a. följande. Statliga myndigheter, kommuner och landsting köpte varor och tjänster och gjorde investeringar för . Offentliga upphandlingar utgör således en mycket viktig marknad för företagen i . Enligt en enkätunder- sökning av upplever företagen ett antal tillväxthinder till följd av processen vid offentlig upphandling. De främsta hindren handlar om: kostnaderna för att ta fram anbud, den korta tid som företagen får på sig att ta fram anbud, de krav som ställs på företaget, att olika upphandlande enheter använder olika utvärderings- modeller, att anbud kan bli underkända av formella skäl som inte har betydelse för den vara eller tjänst som upphandlas, och att företagen blir bundna av de anbud som läggs, vilket kan medföra att de tvingas binda upp resurser utan att vara säkra på att få ett kontrakt. I rapporten presenteras en telefonundersökning som visar att av småföretagen lämnade anbud i någon offentlig upp- handling . Ju större företagen är i termer av antal anställda och omsättning, desto vanligare är det att de lämnar anbud i offentliga upphandlingar. Det sägs också att de hinder företagen upplever i hög grad beror på att förfrågningsunderlagen är mer omfattande och svårtolkade än vad som följer av lagar och regler. I rapporten föreslås att regeringen skall formulera en nationell upphandlingspolicy som bland annat bör innebära att upphand- lingar utformas så att småföretag och nya aktörer ges möjligheter att lämna anbud. 2 Därtill kommer upphandling av offentligt ägda företag. Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn Vidare föreslås bl.a. att insamling av statistik om offentliga upp- handlingar bör förbättras och att NOU ges i uppdrag att bevaka de krav och villkor som ställs i förfrågningsunderlag. 7.7Frågan om ett fast värde för direktupphandlings- förfarande skall införas Enligt 6 kap. 2 § andra stycket får direktupphandling an- vändas bl.a. om upphandlingens värde är lågt. Utredningen skall enligt tilläggsdirektiven analysera om en fastställd gräns för direktupphandling bör införas och, om så bedöms lämpligt, lämna förslag till en sådan gräns. Det kan röra sig om en eller flera beloppsgränser beroende på vad det är som skall upphandlas. I bedömningen skall enligt tilläggsdirektiven ingå en analys av möjligheten för kommuner och/eller landsting att samarbeta om administrativa stödfunktioner utan föregående upphandling. Vid den bedömning som skall göras skall slutsatserna i Statskontorets rapport (Rapport 2002:25) vägas in. I det sammanhanget bör en fördjupad utvärdering av Statskontorets redovisning av för- och nackdelar med direktupphandling jämfört med anbudsupphandling göras för att bättre belysa effekterna för småföretagen. Vid bedömningen skall hänsyn även tas till den praxis som utvecklats när det gäller att fastställa gränsen för direktupphandling. , som har utrett frågan om att fastställa ett bestämt belopp i stället för lågt värde, anförde i betänkandet Effektivare offentlig upphandling; För fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt (SOU 1999:139) att så borde ske. Kommittén föreslog att gränsen för direktupphandling skulle dras vid sju prisbasbelopp. I remissvaret med anledning av betän- kande anförde () att en höjning till sju prisbasbelopp skulle kunna få allvarliga kon- sekvenser för svenska små och medelstora företag. Beloppet var enligt nämnden alltför högt för att kunna betecknas som lågt värde. NOU anförde vidare att inte heller fem prisbasbelopp generellt kunde anses som lågt värde. NOU ansåg det vara tveksamt om ett belopp kring kunde anses vara ett lågt värde. NOU betonade också att även upphandling till låga belopp skall ske med utnyttjande av konkurrensmöjligheter och således Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn inte fick ske helt informellt. NOU ansåg att de upphandlande enheterna själva bäst kunde bedöma vad som var lågt värde utifrån faktorer som upphandlingens art (standardiserade respektive specialiserade varor och tjänster), kostnaderna för upphandlingen samt överblicken över upphandlingen i hela organisationen. ansåg i sitt remissyttrande över Upphand- lingskommitténs betänkande att ett ökat utrymme för direktupp- handling minskade konkurrensen och öppnade för godtycke. Det fanns risk för att även större upphandlingar i praktiken delades upp och direktupphandlades. Regeringen ansåg (prop. 2001/02:142) att det var värdefullt med ett förtydligande i lagtexten som angav exakt upp till vilket värde direktupphandling kunde göras. Regeringen föreslog att gränsen skulle dras vid fem prisbasbelopp. godtog inte förslaget (bet. 2001/02:FiU12, rskr. 2001/02:32) och efterlyste en analys av effekterna av en sådan åtgärd. En utredning har därefter gjorts av Statskontoret om kon- sekvenserna för små företag av en fast beloppsgräns för direkt- upphandling. Effekterna av de direktupphandlingsbelopp som tillämpas har således utvärderats ur ett företagarperspektiv. Någon självklar slutsats kan inte dras av rapporten, men enligt utredningens uppfattning synes fördelarna för små företag med att tillämpa en fast beloppsgräns överstiga nackdelarna. 7.7.2Tillämpningen hos kommuner, landsting och statliga myndigheter Av en sammanställning över gränsvärden för direktupphandlings- förfarande hos landstingen framgår att genomsnittet för direktupphandlingsförfarande när det gäller varor är 4,53 prisbasbelopp. Variationen är dock stor. Två landsting har satt gränsen till endast 1 prisbasbelopp men de flesta landsting använder sig av gränsen 5 prisbasbelopp och de landsting som ligger högst har satt gränsen till 7 prisbasbelopp. När det gäller tjänsteupphandlingen är genomsnittet för direktupphandlingsför- farande 4,97 prisbasbelopp. Den lägsta gränsen är 2 prisbasbelopp och den högsta 7 prisbasbelopp. Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn Utredningen har genomfört en enkätundersökning i landets kommuner. I enkäten har kommunerna ombetts upplysa om vilket eller vilka belopp som används som gräns för direktupphandlings- förfarande. Kommunerna har också tillfrågats om de anser att det i lagstiftning bör fastställas ett belopp för direktupphandlingsför- farande och vilket belopp som i så fall bör fastställas. Svaren från kommunerna visar att det liksom när det gäller landstingen föreligger stora olikheter i tillämpningen. Av svaren framgår bl.a. följande. Gränsen för direktupphandlingsförfarande varierar mellan 0,5 och 7 prisbasbelopp när det gäller varor och tjänster och mellan 0,5 och 10 prisbasbelopp när det gäller byggentreprenader. Medelvärdena är 2,5 prisbasbelopp för varor, 3,1 prisbasbelopp för tjänster och 3,7 prisbasbelopp för byggentre- prenader. Av svaren från kommunerna framgår vidare att många kom- muner beslutat om riktlinjer, vilka bl.a. innebär att beloppsgränsen för direktupphandlingsförfarande är högre för en överordnad befattningshavare än för en underordnad. När det gäller valet mellan att i lag fastställa ett belopp för direktupphandlingsförfarande och att behålla det nuvarande ut- trycket lågt värde skiljer sig kommunernas svar åt. Av tillfrågade kommuner anser att det är önskvärt med i lag fastställda belopp för direktupphandlingsförfarande. Lika många har motsatt uppfattning. Övriga av tillfrågade kommuner har inte tagit ställning i frågan. De kommuner som anser det vara önskvärt med fastställda värden för direktupphandling har angett denna gräns till i genomsnitt 6,4 prisbasbelopp. Som högst har en gräns på 10 prisbasbelopp angetts. De kommuner som anser att uttrycket lågt värde skall behållas hänvisar till att kommunernas storlek och upphandlingarnas komplexitet varierar och att inköpsorganisa- tionerna ser olika ut. Utredningen har ställt motsvarande frågor till ca 320 statliga myndigheter. Svar har inkommit från 218 myndigheter. Direktupp- handlingsgränsen varierar mellan 0,3 och 7,0 prisbasbelopp när det gäller varor och byggentreprenader och mellan 0,3 och 8,0 pris- basbelopp när det gäller tjänster. Medelvärdena för direkt- upphandlingsförfarande är 3,2 prisbasbelopp för varor, 4,0 prisbas- belopp för tjänster och 4,1 prisbasbelopp för byggentreprenader. På frågan om det är önskvärt med i lagstiftning fastställda belopp för direktupphandlingsförfarande svarade av de statliga myndigheterna nej och ja medan övriga myndigheter Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn inte tog ställning i frågan. Av de myndigheter som ansåg det önskvärt med en bestämd gräns angav någon myndighet att denna borde fastställas till ca 25 prisbasbelopp medan det lägsta beloppet som angavs var 1,0 prisbasbelopp. De myndigheter som anser att uttrycket lågt värde skall behållas hänvisar liksom kommunerna till myndigheternas olika storlek, upphandlingarnas komplexitet och deras inköpsorganisation. Såvitt utredningen kunnat finna tillämpar , , , , , , , , och gränser för när direktupphandling får användas. Det kan nämnas att beslutat höja gränsen för direktupphandling . I finns ett förslag som innebär att gränsen för direktupphandling skall bestämmas till när det gäller varor och A-tjänster, när det gäller B-tjänster och när det gäller byggentreprenader. Utredningens förslag: Direktupphandlingsförfarandet skall få användas om upphandlingens värde uppgår till högst av det tröskelvärde som gäller för upphandling av varor och tjänster och till högst av det tröskelvärde som gäller för upphandling av byggentreprenader. Om det finns särskilda skäl skall gränsen när det gäller varor och tjänster dras vid av tröskelvärdet. De upphandlande myndigheterna skall fastställa riktlinjer för användning av direktupphandlingsförfarande. Av utredningens undersökningar framgår att tillämpningen av be- greppet lågt värde skiljer sig åt mellan olika upphandlande myndigheter. Det lägsta uppgivna värdet är 0,3 prisbasbelopp (stat- liga myndigheter, varor, tjänster och byggentreprenader) och det högsta 10 prisbasbelopp (kommuner, byggentreprenader). Medel- värdena varierar mellan 2,5 prisbasbelopp (kommuner, varor) och 4,97 prisbasbelopp (landsting, tjänster). Det framgår också att flertalet kommuner och statliga myndig- heter som deltagit i enkäterna anser att uttrycket lågt värde bör behållas. Utredningen gör för sin del följande bedömning. Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn Regleringen av den offentliga upphandling som ligger under tröskelvärdena och av B-tjänster får antas vara motiverad i första hand av önskemålet att kontrollera att offentliga medel används på bästa sätt, bl.a. genom att den konkurrens som finns utnyttjas. Detta önskemål varierar i styrka med värdet av den upphandling det är fråga om. Genom regleringen görs det också klart att grund- läggande gemenskapsrättsliga principer, däribland likabehandlings- principen, skall tillämpas och ett system för kontroll genom över- prövning görs tillgängligt. Behovet av en författningsreglering kan däremot inte sägas systematiskt variera med den upphandlande myndighetens storlek eller verksamhet eller med det sammanlagda värdet av myndig- hetens upphandling. Däremot varierar självfallet det faktiska kontrollbehovet med myndigheternas erfarenhet av upphandling och kvaliteten på upphandlingen. Det måste också finnas en rimlig relation mellan värdet av det som skall upphandlas och kostnaden för upphandlingsförfarandet. Uttrycket lågt värde har uppenbarligen ingen exakt innebörd. I praktiken har de upphandlande myndigheterna använt sig av fasta belopp, bestämda individuellt av varje myndighet, till synes utan någon direkt koppling till de särskilda upphandlingarnas svårighets- grad och kostnaderna för dem. De stora variationer i tillämpade gränser för direktupphandlings- förfarande som finns kan bero på att myndigheterna gjort olika bedömningar av innebörden av uttrycket lågt värde. Det kan naturligtvis i vissa fall också vara så att en myndighet har satt gränsen för direktupphandling vid ett visst särskilt lågt belopp, inte för att man ansett att gränsen för lågt värde går just där, utan för att man av olika skäl (såsom önskemål om kontroll, personalens vana vid upphandling eller liknande) ansett det lämpligt att sätta en så låg gräns. De olika låga värden som bestämts av de enskilda upphand- lande myndigheterna kan, men behöver inte, betyda att en myndig- het som fastställt ett högre värde än en annan myndighet också har en högre kvalitet på sin upphandling. En fortsatt användning i lagen av uttrycket lågt värde ger visserligen de upphandlande myndig- heterna en viss frihet att bestämma ett individuellt lågt värde men garanterar alltså inte att värdet står i relation till kvaliteten på myndigheternas upphandling. Enligt vad utredningen erfarit har det låga värdet ökat, varför det kan finnas en Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn risk för att det sker en fortsatt ökning av värdet, om den nuvarande bestämmelsen behålls. De skäl som enligt vad som angetts ovan talar för att det finns ett behov av att reglera förfarandet för upphandling under tröskel- värdena och av B-tjänster talar enligt utredningens uppfattning också för att det inte kan överlåtas till de upphandlande myndig- heterna att, inom ramen för vad de anser vara ett lågt värde, fritt bestämma den övre gränsen för när direktupphandling får göras. Utredningen anser därför att uttrycket lågt värde bör ersättas med ett i författning angivet belopp. Det ankommer på utredningen att också föreslå vilket eller vilka belopp som skall användas för att dra gränsen för när direktupp- handlingsförfarandet skall få användas. Det finns anledning att först överväga om olika belopp bör bestämmas för byggentreprenader, varor och tjänster. Enligt direk- tivet gäller tröskelvärdet vid upphandling av bygg- entreprenader. Vid upphandling av varor och tjänster gäller tröskel- värdet , om upphandlingen görs av en central statlig myndighet, och om upphandlingen görs av en annan myndighet. Vid sidan av behovet av kontroll gäller som redan nämnts att kostnaden för ett upphandlingsförfarande bör stå i ett rimligt för- hållande till värdet av det som skall upphandlas. Byggentreprenader uppgår vanligen till relativt höga belopp. Om beloppsgränsen sätts för lågt kommer endast få byggentreprenader att kunna direktupp- handlas. Utredningen anser att det finns anledning att bestämma ett högre värde som direktupphandlingsgräns för byggentrepre- nader än för varor och tjänster. Skillnaderna mellan upphandling av tjänster och upphandling av varor torde dock enligt utredningens mening inte vara större än att det är befogat att använda samma gränsvärde för tjänster och varor. Det bör även finnas en möjlighet att i situationer när det är fråga om upphandling av särskilt kom- plicerade tjänstekontrakt eller varukontrakt använda en högre gräns för direktupphandlingsförfarande än den som används i normala fall. Det återstår att ta ställning till vilka belopp som bör gälla för direktupphandlingsförfarande. En metod skulle kunna vara att bestämma värdena till de högsta värden som enligt utredningens undersökning tillämpas , dvs. 10 prisbasbelopp för byggentre- prenader och 8 prisbasbelopp för tjänster (med samma belopp för varor). Ingen myndighet skulle då behöva sänka sina tillämpade Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn Myndigheter som tillämpar lägre värden än de som i så fall skulle fastställas kunde fortsätta att tillämpa sina lägre värden. Eftersom prisbasbeloppet är ca , skulle gränsvärdena bli ca för byggentreprenader och ca för varor och tjänster, vilket motsvarar ca respektive ca . Eftersom tanken fortfarande skulle vara att förbehålla direktupp- handlingsförfarande för de fall då det som skall upphandlas har ett lågt värde framstår beloppet för varor och tjänster som alltför högt. Om man i stället väljer att bestämma gränsen för direktupphand- ling av varor och tjänster till ett belopp som ungefär motsvarar det högsta av de medelvärden som redovisats av kommuner, landsting och statliga myndigheter, knappt 5 prisbasbelopp, skulle beloppet bli ca , motsvarande ca . Enligt utredningens uppfattning kan ett belopp i den storleks- ordningen rymmas inom vad som bör förstås med lågt värde. När det gäller byggentreprenader bör av de skäl som tidigare anförts ett något högre belopp än nu sagts kunna godtas. Det finns ingen naturlig anknytning mellan den offentliga upp- handlingen och prisbasbelopp enligt lagen om allmän försäkring. Valet av prisbasbelopp som grund för gränsdragningen får antas bero på en önskan att låta gränsen följa ett index. Det förefaller mer naturligt att knyta gränsen till en faktor med koppling till den offentliga upphandlingen, som de tröskelvärden som anges i direk- tiven och i den klassiska lagen. Om gränsen bestäms till ett belopp som motsvarar av det i lagen angivna tröskelvärdet , som gäller vid upphandling av varor och tjänster som görs av andra myndigheter än centrala statliga myndigheter, skulle gränsen dras vid , motsvarande ca . Som ovan angetts bör det vara möjligt att använda en högre gräns än den nämnda när det gäller upphandling av varor och tjänster, om det finns särskilda skäl. Upphandling av vissa typer av tjänster kan typiskt sett avse relativt höga belopp, t.ex. arkitekt- tjänster och konsulttjänster. För att upphandling av sådana tjänster alls skall kunna ske genom direktupphandling anser utredningen att det är befogat med en högre gräns i sådana fall. En förutsättning härför skall vara att beslutsfattaren hos den upphandlande myndig- heten skall ha fått befogenhet att besluta om direktupphandling upp till denna gräns enligt riktlinjer som har utfärdats av den upphandlande myndigheten. I sådana fall bör gränsen för direkt- upphandling enligt utredningens uppfattning kunna bestämmas till Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn av det i lagen angivna tröskelvärdet på , motsvarande ca . En sådan gränsdragning som angetts ovan innebär enligt utred- ningens mening en lämplig avvägning mellan behovet av kontroll och av enklare regler. Även om det kan försvaras att bestämma en högre gräns för direktupphandling av byggentreprenader än för direktupphandling av varor och tjänster skulle av tröskelvärdet för byggentreprenader, , motsvarande ca , vara alltför högt. Som jämförelse kan nämnas att denna gräns i föreslagits bli . En lämplig avvägning uppnås enligt utredningens mening om gränsen dras vid av tröskelvärdet , dvs. , mot- svarande ca . De föreslagna beloppsgränserna för direktupphandling innebär inte att de upphandlande myndigheterna blir skyldiga att alltid tillämpa dessa gränser. Det står varje myndighet fritt att bestämma lägre värden för viss direktupphandling och att inom den fastställda gränsen differentiera rätten att direktupphandla beroende på befattningshavare och på vad som skall upphandlas. Det är därför enligt utredningens uppfattning angeläget att de upphandlande myndigheter som inte redan har bestämt riktlinjer för sin upphandling gör klart för sig i vilken omfattning direkt- upphandling får göras, vilken eller vilka befattningshavare hos myndigheten som skall få göra direktupphandlingar och inom vilka beloppsgränser. Riktlinjerna kommer naturligtvis att behöva vara av olika omfattning och komplexitet, beroende på varje upphand- lande myndighets organisation och omfattningen och arten av myndighetens upphandling. I lagen bör föras in en bestämmelse som innebär att en upp- handling inte får delas upp i delar som var för sig omfattas av direktupphandlingsförfarandet, om upphandlingen i annat fall skulle falla utanför tillämpningsområdet för direktupphandling. Det sagda skall dock inte utgöra hinder för att olika enheter inom en upphandlande myndighet, såsom t.ex. stadsdelsnämnder i kommuner, skall ha möjlighet att använda sig av direktupphandling upp till de gränser som har fastställts. Detta förutsätter dock att de olika enheterna har eget budgetansvar. Under inga omständigheter får direktupphandling ske till sådana belopp att de sammantaget för en upphandlande myndighet uppgår till EU:s tröskelvärden. Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn 7.8Synnerliga skäl för direktupphandlingsförfarande Enligt 6 kap. 2 § andra stycket och 17 kap. 3 § andra stycket den klassiska lagen får direktupphandlingsförfarande användas inte bara om upphandlingens värde är lågt utan också om det finns synnerliga skäl. Bestämmelsen fick sin nuvarande lydelse genom SFS 2002:594. Ett i paragrafen intaget exempel på när synnerliga skäl kunde anses föreligga togs då bort. Exemplet innebar att synnerliga skäl kunde föreligga då det förelåg synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller berodde på den upphandlande myndigheten. 2001/02:142 s. 49 f. anfördes som exempel på fall då direktupphandling kunde få tillämpas upphandling av hälso- och sjukvårdstjänster och social- tjänster, där relationen mellan vårdgivare och vård- eller omsorgs- tagare skulle störas och vården eller omsorgen därmed försämras och sådana situationer där det fanns endast ett möjligt vård- och boendealternativ. Även fall där patientens fria val av vårdgivare omöjliggjorde upphandling enligt reglerna för förenklad upphand- ling eller urvalsupphandling ansågs kunna grunda rätt till direkt- upphandling. Huruvida avsikten var att det i den äldre lagtexten intagna exemplet fortfarande skulle anses utgöra synnerliga skäl framgår inte av propositionen. Utredningens förslag: Den nuvarande möjligheten att använda direktupphandlingsförfarande då det finns synnerliga skäl be- hålls. Utredningen har övervägt om uttrycket synnerliga skäl bör bytas ut mot det mindre restriktiva uttrycket särskilda skäl. Som argu- ment för ett byte har anförts bl.a. patients eget val av vårdgivare, unik kompetens, ensamrätt och kostnader för ett mer formbundet förfarande. Särskilda skäl skulle också kunna vara att kommuner och landsting samverkar inom ramen för den kommunala kom- petensen. Utredningen gör följande bedömning. Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn Att den i lagens tidigare lydelse intagna bestämmelsen om synnerlig brådska togs bort förklarades med att den ansågs kunna hindra direktupphandling i de fall då en vanlig upphandling skulle riskera kvaliteten i vården eller omsorgen för en enskild individ eller komma i konflikt med en patients fria val av vårdgivare. I de angivna situationerna borde det enligt utredningens uppfattning vara möjligt att lösa problemet på annat sätt än genom att byta ut synnerliga skäl mot särskilda skäl.