sou · GUB396d2 · 2007-01-01 00:00:00 — § 2701 och Advertising Clarification Act of 1988, 18 U. §1301–1304, och 1307(a)(2). 328 (1986). besök på kasinon. Förbudet omfattade enbart reklam som riktades till innevånarna på och motiverades med att man ville reducera riskerna för att hasardspelande skulle bli mer utbrett på ön. Domstolen accepterade regleringen och angav Central som stöd. Det kan konstateras att det är svårt att riktigt få ihop detta fall med det grundläggande motivet till varför reglering av reklam tillåts, inte minst som det i var fråga om korrekt information om en laglig aktivitet och att skyddet av blivande konsumenter från falsk eller missvisande information inte var en framträdande faktor.478 har förbud mot reklam för lotterier och reklam för advokattjänster ansetts vara förenligt med konstitutionen, trots att det inte handlat om att skydda konsumenter, utan snarare om att det varit aktiviteter som staten inte ansett lämpliga att främja.479 4.8.4Mot en mer likställd ställning? I senare tids rättspraxis kan anas att Supreme Court inte längre fäster avgörande vikt vid den skillnad mellan kommersiella och icke-kommersiella yttranden som man tidigare betonade.480 Det finns redan i äldre rättsfall en antydan om att kommersiella yttranden inte automatiskt har sämre skydd än andra, men dessa falls status har varit osäker i ljuset av Central Hudson.481 tycks denna tråd ha tagits upp igen. I ett fall rörande alkoholreklam var fyra av nio domare redo att ifrågasätta denna grundläg- gande särbehandling av kommersiella yttranden, om den inte kunde baseras på ett skydd av konsumenter. 478Domaren var skiljaktig på grunder som kan uppfattas som rörande just detta. För övrig kritik se , Commercial Speech and the Unconstitutional Conditions Doctrine, 55 Vand. 694 (2002), särskilt not 22 på s. 697. v. Edge Broadcasting, 509 U.S. 418 (1993) och Bar v. , 618 (1995). Det tidigare fallet går för övrigt på tvärs med analysen i Bigelow (se ovan). 480En kritik mot denna åtskillnad fanns redan i de tidiga fallen, men vann då inte gehör, se Brennan och Blackmun i Central s. 574 och 578. 481I v. Township of Willingboro, 431 U.S. 85 (1977) gällde det ett förbud mot skyltar med texten såld eller till salu i en kommun som motiverades med intresset av att hindra massflykt från vissa bostadsområden. Supreme Court fann att det att man ville hindra (irrationellt beteende) inte var ett starkt nog intresse för att förbjuda helt lagliga och korrekta uppgifter att offentliggöras. I v. Inter- national, 431 U.S. 678 (1977), gällde det ett totalt förbud mot reklam för och försäljning av preventivmedel till underåriga. Domstolen tvekade inte att döma ut detta såsom stridande mot First Amendment utan att göra någon skillnad mellan yttranden med kommersiellt syfte och andra. When a State regulates commercial messages to protect consumers from misleading, deceptive, or aggressive sales practices, or requires the disclosure of beneficial consumer information, the purpose of its regulation is consistent with the reasons for according constitutional protection to commercial speech and therefore justifies less than strict review. However, when a State entirely prohibits the dissemination of truthful, nonmisleading commercial messages for reasons unrelated to the preservation of a fair bargaining process, there is far less reason to depart from the rigorous review that the First Amendment generally demands. The special dangers that attend complete bans on truthful, nonmisleading commercial speech cannot be explained away by appeals to the commonsense distinction that exist between commercial and noncommercial speech. Regulations that suppress the truth are no less troubling because they target objectively verifiable information, nor are they less effective because they aim at durable messages. As a result, neither the greater objectivity nor the greater hardiness of truthful, nonmisleading commercial speech justifies reviewing its complete suppression with added deference.482 I senare rättspraxis på området har utvecklingen i denna riktning fortsatt, om än med en läpparnas bekännelse till den ursprungliga analysen i Central . Tanken är den att man utan att frångå den fyrdelade analysen i Central kan skärpa granskningen av statens intressen att reglera kommersiella yttranden.483 Detta sker huvudsakligen genom att domstolen i den avslutande propor- tionalitetsbedömningen har krävt allt tyngre vägande intressen för att motivera en inskränkning i yttrandefriheten. I Greater Broadcasting Assn, Inc. v. , fann domstolen oväntat att ett förbud mot reklam i radio och TV för ett kasino inte kunde godtas.484 Till bakgrunden hörde att ett flertal undantag fanns för förbudet ifråga. I ljuset av detta fann domstolen att det starka intresse som staten ansåg ligga bakom för- budet inte gärna kunde vara så särskilt starkt i realiteten, eftersom man tillät så pass substantiella undantag. Till saken hörde också att verksamheten i sig var laglig. 48244 v. , 517 U.S. 484 (1996) s. 501 f. 483Se Greater Broadcasting Assn, Inc. v. , 527 U.S. 173 (1999) s. 184. 173 (1999). I Lorillard Tobacco Co. v. , fann domstolen att ett förbud mot tobaksreklam inom från skolor, daghem och lekplatser inte var förenligt med First Amendment.485 Domstolen accepterade det som klarlagt att tobaksreklam i sig kunde bidra till ökad konsumtion av tobaksvaror och det var ostridigt att det var ett väsentligt intresse att hindra sådan bland unga. De första delar- na av analysen i Central var därmed uppfyllda. Däremot var inte regleringen proportionerlig eftersom den fick till effekt att det inom stora områden i tättbebyggda områden var helt förbjudet att ge korrekt information till vuxna om lagliga varor. Domstolen ut- talade: The State's interest in preventing underage tobacco use is substantial, and even compelling, but it is no less true that the sale and use of tobacco products by adults is a legal activity. We must consider that tobacco retailers and manufacturers have an interest in conveying truthful information about their products to adults, and adults have a corresponding interest in receiving truthful information about tobacco products. In a case involving indecent speech on the Internet we explained that the governmental interest in protecting children from harmful materials ... does not justify an unnecessarily broad suppression of speech addressed to adults. []As the State protects children from tobacco advertisements, tobacco manufacturers and retailers and their adult consumers still have a protected interest in communication. Här ser vi att domstolen inte längre egentligen talar om att det gäller en sorts yttranden som inte är lika skyddsvärda som andra. är det tydligt att flera av domarna fortsatt är missnöjda med hur Central styr behandlingen av reklam. Domaren framhöll för egen del: My continuing concerns that the test gives insufficient protection to truthful, nonmisleading commercial speech require me to refrain from expressing agreement with the Court's application of the third part of Central Hudson.486 Det är tydligt att man kommit långt från den tid då kommersiella yttranden inte alls ansågs omfattas av yttrandefriheten, som denna gradvisa inordning under First Amendments skydd har 525 (2001). Domarna Scalia och var på samma linje och ansåg att det i detta fall inte fanns några allmänna intressen som gärna kunde vara mycket starkare, men kom ändå till samma slutsats, något som antyder att han inte ansåg det vara avgörande att det handlade om kommersiella yttranden. lett till en del teoretiska och praktiska problem.487 Det centrala temat för denna utveckling har varit att Supreme Court alltmer har kommit att anse att i sak rimliga meddelanden som söker sälja eller annars befordra laglig verksamhet inte kan förbjudas om inte mycket starka skäl anförs därför.488 Det har rått restriktioner för offentligt anställdas möjligheter att engagera sig i opinionsbildande aktiviteter. Den rådande lagstiftningen utgörs av The Hatch Act samman- tagen med The Whistlerblower Act of 1989.489 Här regleras de federalt anställdas skydd i situationer när de avslöjat missförhål- landen. Regleringen har ändrats och det verkar som om domstolarna gett den en snäv tolkning i direkt motsats till de intentioner som låg bakom regleringen.490 Bland annat ligger bevis- bördan på den enskilda att visa att något olagligt skett och spridan- det måste avse uppgifter som är hemliga i en snävare mening, inte bara sådana förhållanden som inte fått offentlig uppmärksamhet. Till detta kommer att det finns särskilda regler på delstatsnivå.491 Det är tydligt att många av dessa regler inte bara omfattar offentligt anställda som meddelar sig och lagstiftningen går därmed utöver det skydd som konstitutionen kräver. När privata arbetsgivare ingriper mot anställda som uttalat sig i pressen eller på annat sätt nyttjat sin yttrandefrihet anses detta dock vanligen som ett fall av diskriminering.492 Förfarandet är i hög grad administrativt där klagomål om oriktiga åtgärder riktas till regeringen (Secretary of Labor), som undersöker och fattar beslut, med vidhängande möj- ligheter till domstolsprövning av detta beslut. I vissa delstater finns strängare regler som gör det möjligt att utdöma såväl civilrättsliga 487Schmulen Sweetland, The Demise of a Speech Doctrine, 76 L.R. 471 (1997–98) s. 475 ff. 488Berman s. 776 f. (särskilt not 284). 489103 Stat 16. 490Se Dobias, Amending the Whistleblower Protection Act, 13 Federal Circuit Bar J. 117 (2003–2004). 491Se t.ex. Baker, Chapter 484: The Strongest Whistleblower Protection in the Nation, 569 (2004) om regleringen i och , When Doing the Losing Your , 7 New L. 61 (2004) angående och angränsande delstater. 492Se English v. General . Co., 496 U.S. 72 (1990). som straffrättsliga sanktioner visavi arbetsgivare som bestraffar anställda som offentliggjort uppgifter om missförhållanden. Det är klarlagt att ett förbud för offentligt anställda att aktivt delta i politiska kampanjer är förenligt med First Amendment.493 Syftet bakom sådana förbud – att bevara det offentligas opartiskhet och anseende – är tillräckligt starkt för att uppväga yttrandefrihets- intresset. I United Public Workers v. fann domstolen dess- utom att staten har ett berättigat intresse av att kontrollera offent- ligt anställdas aktiviteter också som privatpersoner, något som intill dess varit något osäkert.494 I senare fall har man dock dragit en gräns för hur långt statens intresse kan sträcka sig utan att inkräkta på de konstitutionella rättigheterna. Den nu gällande regeln kan kanske sammanfattas som att staten inte kan agera mot en anställd på ett sätt som den inte kunde ha gjort mot en enskild medborgare, för det skulle ge staten en möjlighet att sätta upp gränser för yttrandefriheten som inte överensstämde med dess allmänna maktbefogenheter.495 Om staten dock kan visa att de åtgärder man vidtagit (vägrat anställ- ning, vidtagit en uppsägning eller dylikt) inte hade med utnyttjan- det av opinionsfriheterna att göra så tillåts åtgärden. Saken kan (återigen) beskrivas som ett balanserande av intressen: balance between the interests of the [employee], as a citizen, in commenting upon matters of public concern and the interest of the State, as an employer, in promoting the efficiency of the public services it performs through its employees.496 Domstolen har dock framhållit att det krävs vaksamhet på detta område så att statens legitima intressen som arbetsgivare inte blir en täckmantel för åtgärder som egentligen baseras på ogillande av vad de anställda yttrar sig om i sak.497 Den avgörande frågan för om den anställdes yttrande skyddas av First Amendment är om det rimligen kan anses utgöra en kommentar till något av allmänt 493Broadrick v. , 413 U.S. 601 (1973). 75 (1947). 495Se Pickering v. . 205, ., 391 U.S. 563 (1968), v. Sindermann, 408 U.S. 593 (1972) och Mt. v. , 429 U.S. 274 (1977). 496Pickering s. 568. 497Rankin v. McPerson, 483 U.S. 378 (1987) s. 384. intresse.498 Detta avgörs utifrån det sagdas kontext, innehåll och form. Bevisbördan för att åtgärden är korrekt ligger dessutom i dessa fall på staten. Spridandet av helt privata yttranden på arbetsplatsen utan an- knytning till någon allmän samhällsfråga faller utanför konstitu- tionens skydd av yttrandefriheten och ingrepp är i sådana fall tillåtna utav konstitutionen (de arbetsrättsliga reglerna bortses här ifrån).499 Även här finns vissa gränser och några exempel från rättspraxis kan få illustrera detta. I fallet Rankin gällde det en civilt anställd vid polisen som i anslutning till att man nåddes om nyheten om ett mordförsök på presidenten () uttalade att om de försöker igen så hoppades hon att de skulle lyckas.500 Hon avskedades på grund av uttalandet. Supreme Court framhöll att hon inte var en aktivt arbetande polis, att hennes åsikter inte kunnat visas ha påverkat hennes förmåga att utföra sina arbetsuppgifter, att det var fråga om ett uttalande inom ramen för arbetsplatsen samt att det inte rörde hemliga uppgifter eller policyfrågor.501 Avskedandet var inte förenligt med First Amendment. Av fallet kan vissa slutsatser dras. Om det varit fråga om hemliga uppgifter hade domstolen sannolikt bedömt saken annorlunda. Likaså om det varit så att hennes arbetsinsats hade påverkats av hennes åsikter. Även det förhållandet att uppgifterna inte skett i det offentliga framhålls och antyder att domstolen kunnat se strängare på saken om Rankin gjort uttalandet i media eller det annars fått större spridning. Fallet har följts upp av Waters v. , som liknar Rankin i det att det handlar om konversa- tioner på arbetsplatsen, men där det mer var fråga om att den anställde ifrågasatte arbetsgivarens agerande öppet.502 Rättsfrågan gällde egentligen huruvida det var konstitutionellt godtagbart för arbetsgivaren att i huvudsak basera sitt agerande på uppgifter från tredje man när det var oklart vad som egentligen sagts – i hög grad en processuell fråga om beviskrav och bevisbörda. Supreme Court besvarade den frågan jakande och menade att högre ställda krav skulle leda till orimliga effekter. 498Connick v. , 461 U.S. 138 (1983) s. 146. 499Connick v. , 461 U.S. 138 (1983). 500Se not 249 ovan. 501Rankin s. 388 ff. (1994). Fallet innefattar en tämligen bitsk skiljaktig mening som i mitt tycke har en poäng i att avgörandet ger den anställde sämre processuellt skydd än vad som är vanligt i kontraktuella förhållanden och det på ett område av betydelse för yttrandefriheten. Relativt avgjorda , Wabaunsee County, v. Umbehr kan få illustrera rättsläget i dag.503 I fallet gällde det en person som stod i ett avtalsförhållande med kommunen (County) och där kommissionen ifråga vägrade den närmast automatiska förlängning av avtalet som detta stipule- rade. Klaganden menade att detta berodde på den offentliga kritik han framfört mot kommissionen och frågan uppkom om kommis- sionen genom sitt agerande kränkt Umbehrs yttrandefrihet. För det första ansåg domstolen att det inte förelåg någon i saken relevant skillnad mellan en offentligt anställd och någon som är uppdragstagare åt det allmänna. Samma typ av bedömning i yttran- defrihetsfrågan var därför aktuell som i ovan nämnda fall, en intresseavvägning krävs. För det andra fann domstolen att anled- ning att än en gång slå fast huvudregeln i dessa fall. To prevail, Umbehr must show that the termination of his contract was motivated by his speech on a matter of public concern, an initial showing that requires him to prove more than the mere fact that he criticized the Board members before they terminated him. If he can make that showing, the Board will have a valid defense if it can show, by a preponderance of the evidence, that, in light of their knowledge, perceptions and policies at the time of the termination, the Board members would have terminated the contract regardless of his speech. v. ,429 U.S. 274 (1977). will also prevail if it can persuade the District Court that the County's legitimate interests as contractor, deferentially viewed, outweigh the free speech interests at stake. And, if Umbehr prevails, evidence that the Board members discovered facts after termination that would have led to a later termination anyway, and evidence of mitigation of his loss by means of his subsequent contracts with the cities, would be relevant in assessing what remedy is appropriate. Med dessa ord sändes fallet tillbaka till underinstanserna för att ge parterna möjlighet att uppfylla sina respektive bevisbördor. En närliggande fråga på detta område är frågan om domares yttrandefrihet i frågor som kan komma att bedömas i den domstol de tjänstgör i. I Republican Party of Minn. v. , gällde det ett förbud för domare att uttala sig i sådana frågor, men det kunde inte godtas konstitutionellt eftersom det innebar en alltför långt driven begränsning av deras yttrandefrihet.504 Syftet, att bevara domarnas subjektiva och objektiva opartiskhet och 668, (1996). 765 (2002). Se även , Dommerens udtalelser om gældende ret uden for dommen, i Forhandlingerne ved det 37:e nordiske Juristmøde 2005, band I, s. 423. objektivitet, kunde inte motivera ett så långtgående förbud. Inte heller accepterade domstolen ett annat förbud för offentligt an- ställda att mot betalning skriva rapporter eller hålla tal, oavsett vilken faktisk, konkret inverkan detta hade på deras förmåga att fullgöra sina uppgifter. Vaga farhågor om att myndigheternas effektivitet kunde hotas av sådan verksamhet övertygade inte dom- stolen.505 Det ur konstitutionell synpunkt vägledande rättsfallet på detta område är Branzburg v. Hayes.506 Detta fall behandlar egentligen två olika fall. Det ena gällde en journalist som gjort ett reportage om narkotikahandeln och som bland annat publicerat bilder som visade tillverkning av narkotika. Åklagare kallade då honom att vittna in- för jury om vad han sett och hört under sitt arbete, så att rättsliga åtgärder skulle kunna vidtas mot de inblandade i de brott som dokumenterats i reportaget. Han vägrade med hänvisning till skyddet av källor och menade bland annat att First Amendment ger journalister en särskild rätt att vägra vittna om de källor till infor- mation de underbygger en rapportering med. I det andra fallet gällde det en journalist som gjort ett inside reportage från gruppen och andra liknade sammanslutningar. Han kallades i flera omgångar för att vittna om vad han där erfarit för att åklagarmyndigheten ville utreda om det förelåg fara för allvarlig våldsbrottslighet av den natur att rikets säkerhet hotades.507 Även han vägrade vittna, av bland annat konstitutionella skäl. Domstolen var djupt oenig i sin bedömning, med fyra domare på var sin sida om frågan huruvida konstitutionen ger en journalist rätt att vägra uppge sina källor.508 En majoritet om fem kunde samlas till v. National Treasury Employees Union, 513 U.S. 454 (1995). 665 (1972). 507I reportaget och på andra ställen hade gruppen framfört uttalanden som: [w]e will kill och We advocate the very direct overthrow of the Government by way of force and violence. By picking up guns and moving against it because we recognize it as being oppressive and in recognizing that we know that the only solution to it is armed struggle []. 508Det bör noteras att fallet också rörde en del ganska komplicerade (processuella) frågor kring förhör inför jury och den funktion som sådana institut har i den amerikanska rättsordningen, något som i hög grad påverkade de fyra domare som ingick i majoriteten (s. 686 f.). Man noterade bl.a. att det enda konstitutionella hinder som den amerikanska rättsordningen känner för vittnesplikten inför jury är Fifth Amendments skydd mot självangivelse (self-incrimination). att det i dessa fall inte var acceptabelt att med stöd av journalisters ställning vägra att vittna. Domaren var den avgörande rösten för att nå detta resultat och han anlade en snävare tolkning av möjligheterna att tvinga journalister att vittna än övriga i majo- riteten och det är denna bedömning som nog än får anses representera gällande rätt. En journalist som kallas att vittna om sina källor är inte immun, men kan alltid överklaga en sådan kallelse och det är då domstolarnas skyldighet att väga intresset av ett skydd av yttrandefrihet och pressfrihet mot intresset av effektiv brottsbekämpning. The asserted claim to privilege should be judged on its facts by the striking of a proper balance between freedom of the press and the obligation of all citizens to give relevant testimony with respect to criminal conduct. The balance of these vital constitutional and societal interests on a case-by-case basis accords with the tried and traditional way of adjudicating such questions.509 Det är denna utgångspunkt som kommit att dominera de amerikanska domstolarnas bedömning av i vilken mån en jour- nalist kan tvingas att avslöja sina källor.510 För att kunna framtvinga ett avslöjande måste informationen vara central för det avgörande den gäller, det måste saknas andra sätt att få fram informationen och det krävs ett starkt statligt intresse av att få informationen (och då inte bara intresset av att uppdaga brott). Skyddet av källor kom att behandlas på ett intressant sätt i det nyare fallet v. Cowles Media Co.511 Fallet gällde en upp- giftslämnare som avtalat med en tidning om att lämna uppgifter under villkor att anonymiteten skyddades. Tidningen bröt seder- mera denna överenskommelse, varvid personen ifråga avskedades från sitt arbete i valkansliet för ett politiskt parti. Han stämde tidningen och för Supreme Court blev det fråga om att avgöra om First Amendment kunde hindra hans skadeståndstalan. Domstolen kom till slutsatsen att konstitutionen i ett sådant här fall inte gav pressen möjlighet att med grundlagsargument undkomma en kontraktuell förpliktelse. I detta fall visades alltså att en del av källskyddet i praktiken kan vara beroende av det avtal som en källa sluter innan han eller hon går med på att meddela sig till media. 509 Branzburg s. 710. 510 Smolla, Privacy and the First Amanedment to , 67 Geo.Wash. L R 1097 (1999) s. 1103. 511 501 U.S. 663 (1991). Det är accepterat i amerikansk rätt att själva användan- det av pengar – till finansieringen av information, politisk reklam, kampanjer m.m. – kan utgöra en form av yttranden som skyddas av grundlagens regler. Denna slutsats har lett till gammalt problem med i vilken mån restriktioner kan införas för hur pengar används i politiska syften. Denna reglering träffar (och inskränker) ett av de centrala teman som yttrandefriheten handlar om – de politiska yttrandena. motiveras denna typ av reglering utav att det politiska livet inte skulle fungera väl om inte de olikheter som finns i finansiellt hänseende mellan olika politiska partier och kandidater kan uppvägas genom regler som begränsar nyttan med ett sådant övertag.512 Supreme Court har själva formu- lerat saken som att regleringen i huvudsak syftat till att: purge national politics of what [is] conceived to be the pernicious influence of 'big money' campaign contributions.513 Det allra senaste bidraget till detta på yttrandefrihetens område är de kontroverser som uppkommit i samband med antagandet av lagen BCRA år 2002.514 Denna lag ändrar en del i den redan existerande lagstiftningen på området, FECA från 1971.515 kom i en lagstiftning som reglerade hur pengar får påverka politiken. Regleringen tillkom efter att president i ett tal 1905 sagt att direktörer inte borde få använda aktieägarnas pengar till politiska kampanjer. I den lag som 1907 blev följden av detta ställningstagande förbjöds all valfinansie- ring från näringslivet.516 Genom tillägg och ändringar infördes maximumbelopp på vad kandidater tilläts spendera och krav på 512Regleringen syftar till att motverka both the actual corruption threatened by large financial contributions and the eroding of public confidence in the electoral process through the appearance of corruption. Federal Election Comm'n v. National to Work Comm.,459 U.S. 197 (1982) s. 208.