sou · GUB361 · 2007-01-01 00:00:00 — SIAC har möjlighet att bedöma hemliga uppgifter i ärendet utan att uppgifterna blir föremål för partsinsyn i vanlig mening. Den klagande utlänningen får, även om han eller hon redan företräds av ombud, en särskilt utsedd advokat förordnad för sig. Denne advokat har genomgått en säkerhetskontroll och får tillgång till de hemliga uppgifter som förekommer i ärendet. Sedan den särskilt förordnade advokaten har tagit del av sådana uppgifter får advokaten dock inte, utan tillstånd från SIAC, ha kontakt med utlänningen. Det är inte möjligt att genom judicial review få till stånd en prövning av SIAC:s avgöranden. Processordningen för asylärenden är enligt den nederländska utlänningslagen i princip densamma för säkerhetsärenden och vanliga ärenden. I båda fallen kan en utlänning, som har fått avslag på sin asylansökan eller fått sin flyktingstatus återkallad, överklaga till domstol. Som huvudregel gäller att ett överklagande automatiskt har suspensiv effekt, dvs. verkställighet av ett beslut om avlägsnande får inte ske förrän beslutet har överprövats. Undantag gäller för uppenbart ogrundade ansökningar samt för säkerhetsärenden på det sätt som beskrivs nedan. Om den första överprövningsinstansen inte bifaller överklagandet kan utlänningen överklaga vidare den högsta domstolsinstansen, . Ett sådant överklagande har dock aldrig suspensiv effekt. Utlänningen har emellertid möjlighet att begära särskilt tillstånd att kvarbli i landet i avvaktan på avgörandet i högsta instans. Om utlänningen har fått avslag på sin ansökan i första instans på grund av att han eller hon utgör en fara för allmän ordning eller nationell säkerhet, har utlänningens överklagande till den första överprövnings- instansen inte någon suspensiv effekt. Rätten till överprövning i domstol kvarstår dock även i sådana fall. Alla asylansökningar handläggs av Utlendingsdirektoratet (UDI). Om UDI anser att en viss asylsökande utlänning kan vara en säkerhetsrisk, skall UDI informera Arbeids- og inkluderings- departementet därom. Det norska förfarandet skiljer sig väsentligt från de förvaltningsprinciper som gäller i . Departementet har nämligen, for å ivareta hensynet til rikets sikkerhet eller utenrikspolitiske hensyn (§ 38 utlendingsloven), behörighet att instruera UDI om vilket beslut som UDI skall fatta i asylärendet. Om departementet avstår från att instruera UDI följer ärendet den processordning som gäller för vanliga utlänningsärenden, nämligen att överklagande kan ske till Utlendingsnemnda (). I de fall departementet har instruerat UDI kan, på grund av en lagändring , ett överklagande inte göras till utan till Kongen i statsråd, dvs. Inför över- prövningen bereds ärendet av det ovan nämnda departementet. Varken UNE:s eller Kongens i statsråd beslut kan överklagas, men allmän domstol (med tingrett som första instans) kan på talan av utlänningen göra en laglighetsprövning av ett sådant beslut. Detta förfarande kan leda till kassation, men inte till att domstolen ersätter det tidigare beslutet med ett eget beslut. Beslut om en asylansökan fattas i första instans av den federala migrationsmyndigheten. Beslutet kan överklagas till en federal specialdomstol (asylkommissionen). Ytterligare överklagande är inte möjligt. Instansordningen synes vara den samma i de fall schweiziska säkerhetsintressen gör sig gällande. Ett avslagsbeslut avseende en asylansökan kan alltid överklagas till domstol. Den generella rätten till överprövning i domstol följer av den tyska konstitutionen. Från denna rätt görs inte något undantag för säkerhetsärenden, som således kan överprövas i domstol på samma sätt som asylärenden i allmänhet. Om en asylansökan avslagits på grund av att utlänningen av vissa skäl måste anses vara en säkerhetsrisk, är dock klagofristen kortare än annars. har ett överklagande inte någon suspensiv effekt, men domstol kan inhibera verkställigheten av underinstansens beslut om avlägsnande. 7.8Behovet av ändrad instansordning m.m. i vissa delar av svensk utlänningsrätt Frågan om domstolsprövning i utlänningsärenden har i denna utredning aktualiserats på grund av dels artikel 39 i asylprocedur- direktivet, dels artikel 31 i rörlighetsdirektivet. Dessa artiklar har det gemensamt att de, inom sina respektive tillämpningsområden, ställer krav på tillgång till överklagandeförfaranden som skall innebära rättslig prövning. Tillämpningsområdena skiljer emellertid sig åt väsentligt. Artikel 39 i asylprocedurdirektivet avser förfarandet för överprövning av en asylansökan. De materiella gemenskapsrättliga reglerna för sådana frågor finns i skyddsgrunds- direktivet. Artikel 31 i rörlighetsdirektivet verkar på ett helt annat område; nämligen fri rörlighet för EU-medborgare och deras familjemedlemmar. De materiella reglerna därom finns i andra artiklar i rörlighetsdirektivet. Utredningens uppdrag i denna del avser således dels två olika direktiv, dels två olika grupper av utlänningar. Dessutom berörs två olika svenska författningar, UtlL och LSU. Artikel 39 i asylprocedurdirektivet berör som sagt asyl- förfarandet och därigenom UtlL:s bestämmelser på det området. Även om det inte finns något formellt hinder mot att tillämpa LSU gentemot en utlänning som har sökt asyl måste man beakta att LSU inte på något sätt reglerar asylförfarandet eller ens använder begrepp såsom uppehållstillstånd, flyktingförklaring etc. i sig ger alltså inte anledning att anpassa den lagen efter artikel 39. Denna artikel bör därför kunna föranleda ändringar endast i UtlL. Vid sidan därav kan det dock finnas anledning att överväga att tydligare reglera förhållandet mellan LSU och UtlL när det gäller tillämpningen gentemot en asylsökande; en fråga vi återkommer till. Artikel 31 i rörlighetsdirektivet berör EES-medborgare och deras familjemedlemmar. Sådana utlänningar kan bli aktuella inte endast i ärenden enligt UtlL, utan även i ärenden enligt LSU. föranleder därför överväganden i förhållande till båda dessa författningar. I det närmast följande avsnittet redovisas några grundläggande bedömningar i fråga om instansordningen. Bedömningarna avser främst asylärenden och de krav asylprocedurdirektivet ställer, men har till viss del relevans även för de överväganden rörlighetsdirek- tivet föranleder. Därefter följer ett par avsnitt med redovisning av utredningens närmare överväganden i huvudfrågorna om instansordning. I avsnitt 7.9 berörs några följdfrågor. 7.8.2Grundläggande bedömningar, främst avseende asylärenden Vid en jämförelse av å ena sidan den svenska ordningen för asylärenden som inte är säkerhetsärenden och å andra sidan artikel 39 i asylprocedurdirektivet, såvitt artikeln är relevant för svenska förhållanden, kan det konstateras att beslut som fattas om en asylansökan i princip alltid kan bli föremål för domstols- prövning i . beslut att inte bevilja eller att återkalla uppehållstillstånd eller flyktingförklaring kan således överklagas till en migrationsdomstol, med vissa möjligheter för utlänningen att därefter få saken överprövad i Migrations- överdomstolen. Detsamma gäller beslut att i ett ärende om verkställighet inte bevilja ny prövning av frågan om uppehållstillstånd. Kravet i artikel 39.2 avseende fastställda tidsfrister för över- klagande till domstol föranleder ingen komplettering av svensk rätt. I gäller vidare som huvudregel att beslut om avlägsnande skall vinna laga kraft innan det kan verkställas. I den mån sådana beslut enligt 8 kap. 6 § och 12 kap. 7 § UtlL får verkställas , finns bestämmelser om inhibition vid omprövning och överklagande. Något behov av att enligt artikel 39.3 a och b införa ytterligare regler på det området föreligger inte. Inte heller finns något behov av att fastställa tidsfrister för domstolarnas handläggning av överklaganden. Det kan påpekas att det i 16 kap. 4 § UtlL föreskrivs att mål om avvisning, utvisning eller förvar skall handläggas skyndsamt. Den fakultativa bestämmelse som anges i artikel 39.5 förutsätter att sökanden har beviljats en status som ger samma rättigheter som flyktingstatus. En status med sådana identiska rättigheter förekommer inte i , varför bestämmelsen saknar betydelse för svenskt vidkommande. Slutligen är det vår uppfattning att det utöver de processuella regler som följer av FPL inte finns behov av att fastställa några särskilda bestämmelser av det slag som avses i artikel 39.6, avseende sökande som får anses ha avstått från överprövning. Enligt vår bedömning står det klart att den nuvarande ordningen i UtlL för dessa asylärenden i mycket stora delar uppfyller kravet i artikel 39 i asylprocedurdirektivet. På några få områden finns det dock anledning till vissa justeringar, vilket vi återkommer till i avsnitt 7.9. I fråga om sådana asylärenden som p.g.a. Säkerhetspolisens ställningstaganden behandlas enligt instansordningen för säkerhets- ärenden, kan man emellertid inte bortse från att den ordningen inte innefattar någon domstolsprövning i vanlig mening. Som har berörts tidigare ankommer det visserligen på Migrationsöver- domstolen att pröva frågor om verkställighetshinder och att även i övrigt yttra sig om de relevanta omständigheterna. Handläggningen i Migrationsöverdomstolen kan dock inte i sig resultera i ett avgörande i huvudsaken; behörigheten därtill tillkommer regeringen. Att Migrationsöverdomstolen med för regeringen bindande verkan kan ta ställning i fråga om verkställighetshinder kan förvisso anses utgöra en domstolsprövning i just den frågan. Beaktandet av verkställighetshinder är dock endast en del av flyktingskyddet. Utlänningens rätt till asyl – vilken rätt enligt skyddsgrundsdirektivet innefattar en rätt till uppehållstillstånd och rätt till flyktingstatus – ligger utanför Migrationsöverdomstolens behörighet att besluta om. Den beredande funktion som domstolen har i dessa frågor – på ett material som kan komma att kompletteras under regeringens handläggning – är enligt vår mening inte tillräcklig för att anse att kravet på domstolsprövning i artikel 39 är uppfyllt. I detta sammanhang bör nämnas skäl 28 i asylprocedur- direktivets ingress. Enligt detta skäl påverkar inte asylprocedur- direktivet, i enlighet med artikel 64 i EG-fördraget, medlems- staternas ansvar för att upprätthålla lag och ordning och skydda den inre säkerheten. Nämnda artikel 64 ingår i avdelning IV i EG- fördraget, en avdelning som infördes genom Amsterdamfördraget. I avdelningen ingår även bl.a. artikel 63.1 d, som är den rättsliga grunden för antagandet av asylprocedurdirektivet. Enligt första punkten i artikel 64 skall denna avdelninginte påverka medlemsstaternas ansvar för att upprätthålla lag och ordning och skydda den inre säkerheten. Av artikelns andra punkt följer vidare att rådet i vissa nödsituationer – vid plötslig inströmning av medborgare i tredje länder – kan besluta om provisoriska åtgärder. Fråga är hur artikel 64 i fördraget skall uppfattas och, mer specifikt, om artikelns första punkt innebär en möjlighet för att – med avsteg från bestämmelserna i artikel 39 i asylprocedurdirektivet – undanta säkerhetsärendena från domstols- prövning. Om artikel 64 kan tolkas så att varje förekommande säkerhetsintresse kan anses röra medlemsstaternas ansvar i den mening som avses i artikeln – med möjlighet att göra avsteg från asylprocedurdirektivet (och alla andra rättsakter som antagits med stöd av avdelning IV i fördraget) – kan detta få långtgående konsekvenser. Regeringen har dock tydligt angett i utrednings- direktiven att utredningen skall med utgångspunkt i direktivet och dess ingress, samt med beaktande av regeringens förslag (i prop. 2004/05:170) föreslå en särskild ordning för hantering av säkerhetsärenden som uppfyller direktivets krav. Eftersom utredningens uppdrag alltså bl.a. är att föreslå en särskild ordning som uppfyller direktivets krav, synes regeringens egen utgångs- punkt vara att asylprocedurdirektivet är tillämpligt även på säkerhetsärendena. Det kan tilläggas att även konstitutions- utskottet, i sitt betänkande 2005/06:KU2 avseende granskning av regeringens handläggning av vissa avvisningsärenden m.m., noterat att direktivet omfattar alla asylärenden, även sådana med säkerhetsaspekter. Det har vidare upplysts att under förhandlingarna avseende asylprocedurdirektivet sonderade möjligheterna att för säkerhetsärenden införa undantagsbestämmelser beträffande kravet på domstolsprövning, vilket inte gav något resultat. Asylprocedur- direktivet innehåller för övrigt flera artiklar med särskilda bestämmelser för ärenden i vilka säkerhetsintressen på ett eller annat sätt gör sig gällande. Artiklarna 4.2 b, 16.1, 16.2 och 23.4 m innehåller alla fakultativa bestämmelser av undantagskaraktär för sådana fall. Om skäl 28 i asylprocedurdirektivet och artikel 64 i EG-fördraget gav generell möjlighet att av säkerhetsskäl frångå direktivets bestämmelser vore sådana preciserade undantags- bestämmelser naturligtvis onödiga och närmast förvirrande. Visserligen kan inte ett direktiv förändra innebörden av en artikel i , men det hindrar inte att direktivets konstruktion utgör tolkningsdata i frågan hur artikeln skall förstås. därvid visst intresse att rådet, vid direktivets antagande, alltså synes ha utgått från att även säkerhetsärenden omfattas av direktivets föreskrifter. Liknande resonemang kan föras i fråga om skyddsgrundsdirektivet, som anger de materiella bestämmelserna för bedömningen av asylärenden. Även det direktivet innehåller undantagsbestämmelser som berör säkerhetsintressen. T.ex. kan, enligt artikel 23 i det direktivet, uppehållstillstånd beviljas än vad som annars föreskrivs, om tvingande hänsyn till den nationella säkerheten eller den allmänna ordningen kräver det. I likhet med asylprocedurdirektivet har skyddsgrundsdirektivet antagits med stöd av avdelning IV i EG-fördraget och omfattas således också av vad som anges i artikel 64. Kommissionen yttrade sig 2001 – dvs. efter det att kommis- sionen avgett sitt första förslag till asylprocedurdirektivet – i ett dokument13 avseende sambandet mellan att garantera den interna säkerheten och att uppfylla internationella skyldigheter och instrument avseende skydd. Kommissionen berörde därvid bl.a. de särskilda aspekter som är förenade med asylärenden med säkerhetsrisker och anförde: Utan att det påverkar rätten att överklaga ett beslut om att inte bevilja flyktingstatus vid en oavhängig domstol, kan EU-medlems- staterna ha olika organisatoriska arrangemang för att behandla ansökningar från misstänkta krigsförbrytare eller terrorister. Vissa medlemsstater har upprättat särskilda avdelningar som övertar alla ärenden som inbegriper säkerhetsrisker och fall av misstänkt inblandning i grova våldsbrott eller brott mot de mänskliga rättigheterna. Härav framgår således att i vart fall kommissionen ansåg att asylprocedurdirektivets bestämmelser – inklusive kravet på tillgång till överprövning i domstol – skulle omfatta även säkerhetsärenden. Som har berörts tidigare (avsnitt 7.3.4) är det Säkerhetspolisen som har den exklusiva behörigheten att avgöra huruvida ett ärende är ett säkerhetsärende eller inte. Ingen överprövande myndighet kan frångå den processuella utgångspunkten att ett säkerhetsärende föreligger, även om den myndigheten inte delar Säkerhetspolisens uppfattning i sak. Det ställningstagande som Säkerhetspolisen gör i en sådan fråga har påtagliga följdverkningar, eftersom ställnings- tagandet styr bl.a. vilken instansordning som skall följas. För svenskt vidkommande skulle en vidsträckt tolkning av artikel 64 13 KOM (2001) 0743 slutlig. kunna betyda att det är en förvaltningsmyndighets ställnings- tagande som avgör om det förfarande som påbjuds i asylprocedur- direktivet över huvud taget är tillämpligt på ett enskilt ärende. Som har beskrivits ovan finns det dock relativt starka skäl att utgå från att en förutsättning bakom asylprocedurdirektivet varit att säkerhetsärenden inte skall kunna behandlas på ett sätt som avviker från direktivets bestämmelser, även om sådana ärenden kan föranleda särskilda organisatoriska arrangemang. Enligt vår uppfattning bör artikel 64 kunna åberopas av en medlemsstat som inte finner det möjligt att efterleva en föreskrift i t.ex. asylprocedurdirektivet och ta det ansvar för lag och ordning samt inre säkerhet som åligger medlemsstaterna. I den situationen kan knappast anses vara. Det kan påpekas att asylprocedurdirektivets bestämmelser avser just asylproceduren och inte innehållet i de materiella regler som skall tillämpas. Enligt vår uppfattning kan väl anses kunna ta det aktuella ansvaret även om den tillämpande myndigheten i ett säkerhetsärende är en domstol och inte regeringen. Artikel 64 i EG-fördraget torde därför inte ge möjlighet att göra avsteg från kravet på tillgång till domstolsprövning i alla asylärenden. Det måste därför sökas ett alternativ till de nuvarande svenska bestämmelserna i detta avseende. Den alternativa ordningen måste uppfylla artikelns krav – utan att komma i konflikt med andra internationella åtaganden eller med grundläggande svenska rätts- regler – och erbjuda en för de tillämpande myndigheterna praktiskt fungerande lösning. Den föreslagna ordningen bör vidare beakta de särskilda omständigheter som föranlett att regeringen i stor utsträckning har ett bestämmande inflytande i de enskilda ärendena. Enligt vår uppfattning kan de följande alternativen övervägas närmare. avgörande får överklagas till Migrationsöverdom- stolen, vars avgörande kan överklagas till regeringen. En väg att möjliggöra domstolsprövning i säkerhetsärenden kan vara att låta Migrationsöverdomstolen pröva säkerhetsärendet i dess fulla vidd och att meddela ett avgörande i egentlig mening, inte bara ett yttrande. Därefter skulle part kunna överklaga domstolens avgörande till regeringen. Om Migrationsöverdom- stolen har funnit att verkställighetshinder enligt 12 kap. 1–3 §§ UtlL föreligger skulle regeringen vara bunden i den delen men inte i övrigt. I det senare avseendet ansluter denna variant till vad som gäller enligt nuvarande ordning. Det nu berörda alternativet skulle – i vart fall med en ren bokstavstolkning av artikel 39 – kunna anses uppfylla direktivets krav på domstolsprövning. skulle regeringen kunna få det slutliga avgörandet i sin hand, naturligtvis under förutsättning att underinstansernas avgöranden överklagas. Mot en sådan ordning kan emellertid anföras att en högst trolig förutsättning bakom kravet på domstolsprövning är att den prövningen skall vara den sista möjliga. I sammanhanget kan nämnas att har ansett14 att en ordning som tillåter en icke-judiciell myndighet att åsidosätta ett domstolsavgörande medför att den domstols- prövning som har förekommit inte uppfyller kraven i artikel 6 i EKMR. Denna artikel anses visserligen inte tillämpbar i utlännings- ärenden, men tolkningen av artikelns krav på domstolsprövning bör kunna ge ledning även i frågan om hur artikel 39 i asylprocedurdirektivet skall förstås. Även om det nederländska fallet avsåg statens möjligheter att ex officio besluta att ett lagakraftvunnet och för staten belastande domstolsavgörande inte skulle gälla, torde slutsats vara av intresse även för den mer generella frågan: Bör ett domstolsavgörande över huvud taget kunna ändras till nackdel för den enskilde genom ett senare beslut av regeringen (eller av en förvaltningsmyndighet)? Rättsfallet leder närmast till ett nekande svar. Skälen till att direktivet över huvud taget kräver domstols- prövning torde vara att en domstol i hög grad kan förutsättas vara oavhängig och opartisk. Detta har påpekats i motiveringen till kommissionens ändrade förslag till asylprocedurdirektivet15. I motiveringen har även påpekats att principen om ett effektivt rättsmedel inför en domstol inte hindrar medlemsstaterna från att låta en förvaltningsmyndighet ompröva beslut före ett överklagande till domstol. Vidare anfördes att detta innebär att ett effektivt rättsmedel kan omfatta antingen ett överklagande till domstol eller en omprövning av en förvaltningsmyndighet som följs av ett överklagande till domstol. Den nu aktuella frågan – huruvida ett domstolsavgörande därefter skulle kunna överklagas till regeringen – har inte berörts i motiveringen. Det kan dock med visst fog hävdas att det har mindre betydelse att en myndighet såsom en 14Målet mot , mål nr. 16043/90, dom . 15KOM (2002) 326 slutlig. domstol är opartisk och oavhängig, om den myndighetens beslut kan ändras av en annan myndighet som inte på samma sätt kan förutsättas ha dessa egenskaper. Därför skulle det nu berörda alternativet kunna förfela syftet med direktivets krav på domstolsprövning. beslut får överklagas till Migrationsöverdomstolen, som i vissa frågor inte får avvika från de ställningstaganden som regeringen angett i yttrande till domstolen. Jämte den ovan angivna möjligheten kan man överväga om det på annat sätt är möjligt att uppfylla asylprocedurdirektivets krav på domstolsprövning, som man bibehåller regeringens direkta inflytande i de enskilda ärendena. Utredningen har i detta avseende utgått från att det huvudsakliga skälet till att beslutande- rätten vid överklagande av beslut tillkommer regeringen är, att det i sådana ärenden kan behöva göras känsliga utrikespolitiska bedömningar som bygger på hemliga uppgifter som måste hanteras på särskilt sätt. Fråga är då om bedömningen i just detta avseende kan få göras av regeringen, medan övriga delar av bedömningen i överklagade säkerhetsärenden får göras av domstol. Såsom artikel 39 måste förstås skall det vara en domstol som, efter ett överklagande av underinstansens beslut, avgör frågan om utlänningens asylansökan. Ett domstolsförfarande som tillvaratar de bedömningar regeringen kan göra i ärendet synes därför behöva bygga på att regeringen yttrar sig till domstolen, som därefter har att avgöra målet. Säkerhetsärendenas speciella förutsättningar, som har föranlett att beslutanderätten enligt den nu gällande ordningen tillkommer regeringen, kan dock föranleda att regeringen i ett yttrande till domstolen inte skulle redovisa de fullständiga skälen till sin inställning. Det är också möjligt att regeringen inte heller skulle anse sig i detalj kunna redogöra för hemliga uppgifter som är tillgängliga för regeringen men inte för eller domstolen. Det är därför inte otroligt att ett yttrande till domstolen skulle komma att bli relativt knapphändigt. Om det skulle ankomma på domstolen att självständigt pröva de frågor som regeringen yttrat sig i, skulle ett sådant yttrande inte ge någon påtaglig ledning för domstolens bedömning. För att yttrandet skall ha någon egentlig funktion bör det därför vara bindande för domstolen, på sätt att domstolen inte får frångå den slutsats regeringen angett i den fråga som yttrandet avser. En sådan lösning kan dock ifrågasättas. Enligt 5 kap. 1 § UtlL har en flykting rätt till uppehållstillstånd, men ett sådant tillstånd får vägras om det finns synnerliga skäl att inte bevilja uppehålls- tillstånd på grund av vad som är känt om utlänningens tidigare verksamhet eller med hänsyn till rikets säkerhet. Frågan om uppehållstillstånd skall beviljas innefattar således i första hand en bedömning om utlänningen är flykting och därefter – om flyktingskap anses föreligga – en bedömning om det finns sådana synnerliga skäl att vägra uppehållstillstånd. Det är närmast den senare bedömningen, som kan vara helt avgörande för en flyktings asylansökan, som skulle kunna bli aktuell för det bindande regeringsyttrande som avses här. I detta sammanhang bör man uppmärksamma 11 kap. 2 § regeringsformen (RF), som stadgar att ingen myndighet får bestämma hur domstol skall döma i det enskilda fallet eller hur domstol i övrigt skall tillämpa rättsregel i särskilt fall. I författningar på helt andra områden finns emellertid bestämmelser om beslutanderätt som tillkommer regeringen vid sidan av domstols behörighet. I (MB) anges (t.ex. i 17 kap. 1 §) att regeringen skall pröva tillåtligheten av vissa verksamheter som faller under balkens tillämpningsområde.