sou · GUB376 · 2007-01-01 00:00:00 — Även om bedömningen inte är helt enkel i alla delar, menar vi att det likväl står klart att förbudet omfattas av direktivet. Vi anser sålunda att den argumentation som helt eller delvis går ut på mot- satsen inte är hållbar. I direktivets ingresspunkt 18 sägs att om en affärsmetod är sär- skilt riktad till en viss konsumentgrupp, till exempel barn, skall den bedömas ur ett perspektiv som är representativt för den genomsnittliga medlemmen i denna grupp. Vidare hänvisas till den s.k. svarta listan där direkta köpuppmaningar förbjuds (punkt 28), dock utan att innebära ett totalförbud mot reklam riktad till barn. Av detta framgår således entydigt att barn är konsumenter i direktivets mening samt att tillåtligheten av marknadsföring till barn, bortsett från direkta köpuppmaningar, får bedömas i det enskilda fallet mot bakgrund av direktivets regler. Barnreklam generellt omfattas således tvivelsutan av direktivet. I ett av sina resonemang får utredningen det till att direktivet skulle kunna tolkas som att barn inte är konsumenter. Ett sådant synsätt saknar uppenbarligen stöd i direktivet och motsägs i själva verket av detta. Vi menar att det likaledes framstår som konstruerat när utredningen försöker att särskilja de svenska motiven vad avser den del av förbudet som går utöver direkta köpuppmaningar. Även utredningen konstaterar att det går också att argumentera för att förbudet i dess helhet omfattas av det harmoniserade områ- det. Som framgått anser vi att detta är den enda korrekta bedöm- ningen. Den fråga som då skall besvaras är huruvida förbudet kan behållas som anges i direktivet, eller inte. Efter finns inget utrymme för nationella sär- regleringar där direktivet gäller, eftersom detta syftar till full- harmonisering. Övergångsbestämmelsen i artikel 3.5 innebär att medlems- staterna till 2013 får tillämpa längre gående regler än direktivets, om dessa genomför något minimidirektiv och avser åtgärder som är väsentliga för konsumentskyddet mot otillbörliga affärsmetoder samt står i proportion till detta mål. Sådana bestämmelser skall anmälas till kommissionen (artikel 3.6). Även om TV-direktivet upptar en minimiklausul kan det måhända diskuteras huruvida förbudsregeln i 7 kap 4 § radio- och TV-lagen egentligen kan ses som att den genomför detta. Om så ändå skulle vara fallet måste dock bestämmelsen också uppfylla kraven på väsentlighet och proportionalitet. Det ter sig självklart att barn på grund av sin naturliga godtro- genhet, bristande omdömes-förmåga etc. är i behov av särskilt skydd i samband med näringsidkares marknadsföring. Förbudet i radio- och TV-lagen är sålunda i och för sig inriktat på att tillgo- dose ett väsentligt intresse. Vi kan dock inte hålla med utredningen om att förbud är den enda möjligheten att åstadkomma det erfor- derliga skyddet. Den svenska regeln är kategorisk genom att den slår till oavsett det enskilda reklaminslagets utformning och inne- håll och oberoende av vilka åtgärder som kan ha vidtagits med anledning av att det vänder sig just till den aktuella gruppen motta- gare. Vi är anhängare av strikta normer på området, men anser att förbud är att gå längre än vad som behövs för att uppnå syftet. , som också avspeglas bl.a. i TV-direktivet, anger i huvudsak vad som bör gälla – och tillämpas f ö även i , utanför TV-mediet. Det obestridliga skyddsbehov som här finns kan, liksom i andra medlemsländer, således tillgodoses utan nuvarande kategoriska förbud. Därmed är regeln i 7 kap 4 § radio- och TV-lagen inte proportionell och måste upphävas. Direktivets övergångsregler kan inte åberopas. Utredningen anför i sin proportionalitetsbedömning att den gällande svenska regeln inte innebär ett förbud mot att marknads- föra leksaker och andra barnprodukter. Det föreligger således en avgörande skillnad jämfört med att inte alls få marknadsföra en viss produkt. Givetvis vore ett totalt marknadsföringsförbud avse- värt mer ingripande, men det är enligt vår uppfattning inget argu- ment i sammanhanget. Vad frågan här gäller är, som framgått, om det aktuella skyddssyftet kan uppnås med normer som är mindre långtgående än det nuvarande förbudet. Vi är överens med utredningen om att kommissionen måste underrättas för det fall regeringen skulle besluta att förbudet trots allt skall behållas. Vi har inget att invända i sak mot de svenska reglerna om pris- information på tjänster. Vi är däremot inte övertygade om att direktivet tillåter medlemsstaterna att ha den typen av specifika informationskrav vid sidan av reglerna för köperbjudanden och vad som följer av sektorsdirektiven. Saken kan dock komma i ett annat läge till följd av tjänstedirektivet. Genomförande av EG:s direktiv om Beslut vid regeringssammanträde . En särskild utredare får i uppdrag att lämna förslag till hur Europa- parlamentets och rådets direktiv om otillbörliga affärsmetoder skall genomföras i svensk rätt. Utredaren skall lägga fram förslag till de författningsändringar som är nödvändiga och andra åtgärder som direktivet kan ge anledning till. Utredaren skall särskilt beakta vik- ten av att genomförandet av direktivet så långt det är möjligt anpas- sas till den nu gällande svenska marknadsrättsliga lagstiftningen. Utredaren är fri att lämna de förslag i övrigt som utredningsarbetet kan föranleda. Marknadsföringslagen (1995:450) innehåller den grundläggande regleringen för reklam och annan marknadsföring. Det finns även speciallagstiftning som omfattar bestämmelser på det här området. och rådet antog respektive direktiv 3616/05 (CONSOM 14 MI 55 CODEC 243) om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv /450/EEG och Europaparlamen- tets och rådets direktiv /7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktiv om otillbörliga affärsmetoder). Direktivet har inte ännu publicerats i Europeiska unionens officiella tidning. Publicering i tidningen beräknas ske . Genomförandet av det nya direktivet föranleder en översyn av marknadsföringslagen och annan marknadsrättslig lagstiftning som påverkas av direktivet. Lagens bakgrund och tillkomst Den första lagen på detta område var lagen (1970:412) om otillbör- lig marknadsföring. Den grundläggande bestämmelsen marknadsföringslag var en generalklausul mot otillbörlig mark- nadsföring. Generalklausulen kom att i stort sett oförändrad föras över till marknadsföringslag (1975:418). I den lagen inför- des även en generalklausul om informationsplikt. Den nu gällande marknadsföringslagen trädde i kraft (prop. 1994/95:123, bet. 1994/95:LU16, rskr. 1994/95:267) och ersatte då marknadsföringslag. Till grund för lagstiftningsarbetet låg delbetänkande EES-anpassning av marknadsföringslagen (SOU 1992:49) och slutbetänkande Ny marknadsföringslag (SOU 1993:59). Lagens uppbyggnad och innehåll Marknadsföringslagen tillämpas då näringsidkare marknadsför eller själva efterfrågar produkter i sin näringsverksamhet. Begreppet produkter innefattar varor, tjänster, fast egendom, arbetstillfällen och andra nyttigheter. Lagen har till ändamål att främja konsu- menternas och näringslivets intressen i samband med marknads- föring av produkter och motverka marknadsföring som är otillbör- lig mot konsumenter och näringsidkare. Rådets direktiv /450 om vilseledande och jämförande reklam har genomförts genom ändringar i marknadsföringslagen (prop. 1992/93:110 och 1999/2000:40, bet. 1992/93:LU20 och 1999/2000:LU13, rskr. 1992/93:128 och rskr. 1999/2000:163). Lagen innehåller två centrala generalklausuler. Generalklausulen om tillbörlighet i marknadsföringen (4 § första stycket) anger att marknadsföringen skall stämma överens med god marknads- föringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Generalklausulen om information (4 § andra stycket) slår fast att näringsidkaren vid marknadsföring skall lämna sådan information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt. har utvecklat en omfattande rättspraxis, som preciserar och fyller ut generalklausulernas innebörd till ledning för marknadens aktörer. Domstolen har bl.a. slagit fast i sin praxis att marknadsföring skall vara förenlig inte bara med marknadsföringslagen utan även med annan lagstiftning. En marknadsföringsåtgärd som inte uppfyller det kravet anses som otillbörlig, den s.k. lagstridighetsprincipen. På vissa områden har generalklausulerna förtydligats genom riktlinjer/allmänna råd utfärdade av efter överläggningar mellan verket och näringslivets organisationer. De s.k. katalogbestämmelserna (5–13 d §§) innehåller precise- rade bestämmelser som rör reklamidentifiering, vilseledande reklam, vilseledande förpackningsstorlekar, vilseledande efterbild- ningar, jämförande reklam, konkursutförsäljningar, utförsäljningar, realisationer, obeställda produkter, förmånserbjudanden, garantier och obeställd reklam. Många av de här bestämmelserna kodifierar i huvudsak tidigare praxis från avseende vanliga typer av otillbörlig marknadsföring enligt generalklausulen marknadsföringslag. Marknadsföringslagen innehåller en särskild bestämmelse om otjänliga produkter (17 §) som innebär att en näringsidkare kan förbjudas att marknadsföra en produkt som är uppenbart otjänlig för sitt huvudsakliga ändamål. En näringsidkare vars marknadsföring strider mot god mark- nadsföringssed eller på något annat sätt är otillbörlig mot konsu- menter kan förbjudas att fortsätta med den marknadsföringen. Ett sådant förbud kan även riktas mot andra som medverkat till mark- nadsföringen. En näringsidkare kan vidare åläggas att bl.a. lämna information, om näringsidkaren vid sin marknadsföring låter bli att lämna information som är av särskild betydelse från konsument- synpunkt. Ett åläggande eller förbud skall förenas med vite, om det inte är uppenbart onödigt. En näringsidkare som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot katalogbestämmelserna i marknadsföringslagen (med undantag för vissa bestämmelser som rör obeställd reklam) kan dessutom för- pliktas att betala en särskild avgift till staten, marknadsstörnings- avgift, som kan uppgå till lägst och högst fem miljo- ner kronor. En talan om förbud eller ålägganden väcks vid Marknads- domstolen och får väckas av (), en näringsidkare som berörs av marknadsföringen och en samman- slutning av konsumenter, näringsidkare eller löntagare. Talan om marknadstörningsavgift väcks vid av KO. Om KO i ett visst fall beslutar att inte föra talan om marknads- störningsavgift, får en enskild näringsidkare som berörs av mark- nadsföringen och en sammanslutning av näringsidkare väcka en sådan talan. Tingsrättens domar och beslut i sådana mål kan över- klagas till . I fall som inte är av större vikt kan KO förelägga ett företag att upphöra med marknadsföringen (förbudsföreläggande) eller ålägga näringsidkaren att lämna information av betydelse för konsumenter (informationsföreläggande). Ett sådant föreläggande måste dock undertecknas för att bli gällande. Om föreläggandet blir godkänt av näringsidkaren, gäller det som ett åläggande eller förbud av dom- stol. Bestämmelser om marknadsföring i andra lagar Det finns även bestämmelser i andra lagar som reglerar näringsid- kares marknadsföringsåtgärder. Det handlar framför allt om speciallagstiftning som gäller vid marknadsföring av särskilda varor och tjänster. Exempel på sådana lagar är konsumentkreditlagen (1992:830), lagen (1992:1672) om paketresor, tobakslagen (1993:581), prisinformationslagen (2004:347), distans- och hem- försäljningslagen (2005:59) samt radio- och TV-lagen (1996:844). Det är inte ovanligt att dessa lagar innehåller hänvisningar till marknadsföringslagens regelverk, bl.a. till generalklausulerna i 4 § och sanktionsmöjligheterna. Flera av de nämnda lagarna är dess- utom en del av genomförandet i svensk rätt av ett antal EG-direk- tiv. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder Syftet med direktivet är att bidra till att den inre marknaden funge- rar korrekt och att säkerställa ett högt konsumentskydd genom att medlemsstaternas lagar och andra författningar ändras så att de överensstämmer med varandra när det gäller otillbörliga affärs- metoder som skadar konsumenternas ekonomiska intressen (arti- kel 1). Direktivet skall inte påverka den avtalsrättsliga lagstiftningen (artikel 3.2) och inte heller bestämmelser på gemenskapsnivå eller nationell nivå avseende produkters hälso- och säkerhetsaspekter (artikel 3.3). Genom direktivet införs en fullständig harmonisering av med- lemsstaternas lagar och andra författningar om otillbörliga affärs- metoder som skadar konsumenternas ekonomiska intressen. Medlemsstaterna skall dock få tillämpa sådana nationella bestämmelser, inom det område som tillnärmas genom direktivet, som är mer långtgående än bestäm- melserna i direktivet och som genomför direktiv som innehåller klausuler om minsta harmonisering (artikel 3.5). Medlemsstaterna skall underrätta kommissionen om sådana nationella bestämmelser som tillämpas med stöd av denna övergångsbestämmelse (artikel 3.6). Det skall dock framhållas att när det gäller finansiella tjänster och fast egendom får medlemsstaterna på det område som tillnär- mas genom direktivet ställa mer inskränkande eller mer föreskrivande krav än som föreskrivs i direktivet (artikel 3.9). Direktivet omfattar eller påverkar inte nationell lagstiftning om otillbörliga affärsmetoder som enbart skadar konkurrenters eko- nomiska intressen eller som gäller transaktioner mellan näringsid- kare (ingresspunkt 6). I direktivet definieras ett antal grundläggande begrepp som används, t.ex. konsument, näringsidkare, produkt, affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter och god yrkessed (artikel 2). Den centrala bestämmelsen i direktivet är ett generellt förbud mot otillbörliga affärsmetoder (artikel 5.1). En affärsmetod är otillbörlig om den strider mot god yrkessed och innebär eller san- nolikt kommer att innebära en avsevärd snedvridning av genom- snittskonsumentens ekonomiska beteende (artikel 5.2). I direktivet kompletteras bestämmelsen av två presumtionsregler som slår fast att affärsmetoder skall anses otillbörliga om de är vilseledande eller aggressiva. Begreppen vilseledande respektive aggressiva utvecklas närmare i direktivet (artiklarna 6–9). Dessutom har det i direktivet införts en s.k. svart lista som innehåller en förteckning över de affärsmetoder som under alla omständigheter skall betraktas som otillbörliga (bilaga 1 till direktivet). Direktivet omfattar affärsmetoder som direkt syftar till att påverka konsumenternas affärsbeslut beträffande produkter och det omfattar inte rättsliga krav som ställs på affärsmetoder med hänvisning till smak och anständighet (ingresspunkt 7). I direktivet finns det en bestämmelse som reglerar domstolarnas och förvaltningsmyndigheternas befogenhet att i domstols- förfaranden eller förvaltningsförfaranden kräva att näringsidkaren lägger fram bevis för riktigheten av faktapåståenden i marknads- föringen (artikel 12). Medlemsstaterna skall se till att det finns adekvata och effektiva medel för att bekämpa otillbörliga affärsmetoder och för att säker- ställa efterlevnaden av direktivet (artikel 11). De skall vidare fast- ställa effektiva, proportionella och avskräckande påföljder vid överträdelser av nationella bestämmelser som genomför direktivet (artikel 13). Genom det nya direktivet ändras också rådets direktiv /450/EEG av om vilseledande och jämfö- rande reklam. Ändringarna innebär bl.a. att det direktivet inte längre skall syfta till att skydda konsumenter - utan endast näringsidkare - mot vilseledande reklam. Andra direktiv som ändras genom det nya direktivet är och rådets direktiv /7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt och rådets förordning (EG) nr 2006/2004. Nationella bestämmelser som genomför direktivet om otillbör- liga affärsmetoder skall vara tillämpliga senast efter det att direktivet trätt i kraft (dvs. när det offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning). Behovet av en översyn av lagstiftningen Direktivet innebär en fullständig harmonisering av medlemsstater- nas lagar och andra författningar om otillbörliga affärsmetoder som skadar konsumenternas ekonomiska intressen. Marknadsföringslagen skiljer sig i flera avseenden från det nya direktivet. Det finns mot den bakgrunden ett behov av att göra en utförlig analys av hur direktivet skall genomföras i svensk rätt. I det följande anges exempel på frågor som behöver belysas närmare. Direktivets tillämpningsområde är mer begränsat än det som gäller för marknadsföringslagen. Marknadsföringslagen tillämpas då näringsidkare marknadsför eller själva efterfrågar produkter i sin näringsverksamhet och lagen syftar till att motverka marknads- föring som är otillbörlig mot såväl konsumenter som näringsidkare. Direktivet skall däremot endast tillämpas vid näringsidkares mark- nadsföring gentemot konsumenter och dess syfte är att säkerställa en hög konsumentskyddsnivå. Syftet med direktivet 84/450/EEG om vilseledande och jämförande reklam begränsas i sin tur till att skydda endast näringsidkare motvilseledande reklam och att ange under vilka förutsättningar jämförande reklam är tillåten. Det nya direktivet är vidare avgränsat till att omfatta otillbörliga affärsmetoder som kan skada konsumentkollektivets ekonomiska intressen. En marknadsföringsåtgärd kan däremot anses otillbörlig enligt marknadsföringslagen även om den inte riskerar att skada nämnda intressen. Direktivets generalklausul om förbud mot otill- börliga affärsmetoder kompletteras med dels två presumtions- bestämmelser avseende vilseledande respektive aggressiva affärs- metoder, dels en s.k. svart lista över otillbörliga affärsmetoder. Marknadsföringslagens systematik och regelverk i detta avseende överensstämmer inte med direktivet. Generalklausulen om information i marknadsföringslagen stad- gar en skyldighet för näringsidkaren att lämna information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt. Direktivets bestämmelser om information är mer detaljerade och innebär att en affärsmetod kan anses som vilseledande, om viss information ute- lämnas i marknadsföringen. Enligt marknadsföringslagen kan en talan om förbud mot fort- satt marknadsföring av visst slag inte väckas bara mot näringsidka- ren utan även mot en anställd, någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar och var och en som i övrigt väsentligt har bidragit till marknadsföringen. Någon motsvarande reglering finns inte i direktivet. Direktivet innehåller en bestämmelse som berör bevisbördans placering. Marknadsföringslagen saknar sådan reglering, men enligt fast domstolspraxis är det näringsidkaren som har att styrka att uppgifterna i marknadsföringen är riktiga. Det finns utöver marknadsföringslagen även speciallagstiftning som innehåller marknadsrättsliga bestämmelser. Flera av dessa lagar är kopplade till marknadsföringslagen genom hänvisningar till denna lag, bl.a. generalklausulen om information. Detta aktualiserar en översyn av de aktuella lagarnas marknadsrättsliga regelverk. En särskild utredare får i uppdrag att lämna förslag till hur Europa- parlamentets och rådets direktiv 3616/05 (CON- SOM14 MI 55 CODEC 243) om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv /450/EEG och och rådets direktiv /7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktiv om otillbörliga affärsmetoder), antaget av parlamentet och av rådet , skall genomföras i svensk rätt. Utredaren skall lägga fram förslag till de författningsändringar som är nödvändiga och andra åtgärder som direktivet kan ge anled- ning till. Utredaren skall särskilt överväga den lagtekniska utform- ning som aktualiseras genom att direktivet syftar till att skydda konsumenternas intressen, medan marknadsföringslagens ändamål är att främja både konsument- och näringslivsintressen. Utredaren skall vidare särskilt beakta vikten av att genomförandet av direkti- vet så långt det är möjligt anpassas till den nu gällande svenska marknadsrättsliga lagstiftningen. Utredaren är fri att lämna de förslag i övrigt som utrednings- arbetet kan föranleda. Utredaren skall vid uppdragets genomförande hålla sig under- rättad om genomförandearbetet i andra medlemsstater, framför allt de nordiska länderna. Uppdraget skall redovisas . 1.Skola & Samhälle. 2.Omprövning av medborgarskap. 3.Stärkt konkurrenskraft och sysselsätt- ning i hela landet. 4.Svenska partnerskap – en översikt. Rapport 1 till Organisations- utredningen för regional tillväxt. 5.Organisering av regional utvecklings- politik – balansera utveckling och förvaltning. Rapport 2 till Organisations- utredningen för regional tillväxt. 6.Skyddsgrundsdirektivet och svensk rätt. En anpassning av svensk lagstiftning till EG-direktiv /83/ EG angående flyktingar och andra skyddsbehövande.UD. 7.Studieavgifter i högskolan. 8.Mångfald och räckvidd. 9.Kontroll av varor vid inre gräns. Ett förnyat programkontor. Spel i en föränderlig värld. Rattfylleri och sjöfylleri. Djurskydd vid hästavel. Detaljhandel med nikotinläkemedel. Ny reglering om brandfarliga och explosiva varor. 18.Kustbevakningens personuppgifts- behandling. Integritet – Effektivitet. 19.Att återta mitt språk. Åtgärder för att stärka det samiska språket. 21.Mediernas Vi och Dom. Mediernas betydelse för den strukturella diskrimi- neringen. 22.En sammanhållen diskriminerings- lagstiftning. Del 1+2, särtryck av sammanfattningen, lättläst samman- fattning och daisy. 23.Nya skatteregler för idrotten. 24.Avgift för matservice inom äldre- och handikappomsorgen. bolag efter sammanslagning av (publ) och Arbetslivstjänster. 26.Sverige som värdland för interna- organisationer. 27.Stöd till hälsobefrämjande tandvård. 28.Nya upphandlingsregler 2. 29.Teckenspråk och teckenspråkiga. Kunskaps- och forskningsöversikt. 30.Är rättvisan rättvis? Tio perspektiv på diskriminering av etniska och religiösa minoriteter inom rättssystemet. 32.God sed vid lönebildning – Utvärde- ring av . 33.Andra vägar att finansiera nya vägar. 34.Den professionella orkestermusiken i . 35.Värdepapper och kontrolluppgifter. – om studentkårer, nationer och särskilda studentföreningar. 37.Om välfärdens gränser och det vill- korade medborgarskapet. En ny myndighet. 39.Ett utvidgat miljöansvar. Demokratiska ideal och andrafierande praxis. 42.Plats på scen. 43.Översyn av atomansvaret. 44.Bättre arbetsmiljöregler I. Samverkan, utbildning, avtal m.m. N. 45.Tänka framåt, men göra . Så stärker vi barnkulturen. + Bilaga/rapport: Det ser lite olika ut ... En kartlägg- ning av den offentligt finansierade kulturen för barn. 46.Jakten på makten. 47.Ökade möjligheter till trafiknykterhets- kontroller vid gränserna. 49.Asylsökande barn med uppgivenhets- symtom – trauma, kultur, asylprocess. 50.En ny lag om värdepappersmarknaden. 51.Tillgänglighet, mobil TV samt vissa andra radio- och TV-rättsliga frågor. En studie av svenska valrörelser 1988–2002. Exkluderingens mekanismer – etnicitet och representation. 54.Teckenspråk och teckenspråkiga. Översyn av teckenspråkets ställning. 55.Ny associationsrätt för försäkrings- företag. 56.Ansvarsfull servering – fri från diskriminering. 57.En bättre tillsyn av missbrukarvården. 58.Sanktionsavgift i stället för straff –områdena livsmedel, foder och djur- skydd. 59.Arbetslivets (o)synliga murar. 60.På tröskeln till lönearbete. Diskrimi- nering, exkludering och underordning av personer med utländsk bakgrund. 61.Asylförfarandet – genomförandet av asylprocedurdirektivet i svensk rätt. 62.Testa och öva i norra . Ny myndighet för kriminalteknik, rättsmedicin och rätts- psykiatri. 64.Internationella kasinon i . En ut- värdering. 65.Att ta ansvar för sina insatser. stöd till våldsutsatta kvinnor. 66.Hästtävlingar – på lika villkor. 67.Fritid till sjöss och i hamn. Förslag till finansiering av service till sjöfolk. 68.Klenoder i tiden. En utredning om samlingar kring scen och musik.