sou · GUB399 · 2007-01-01 00:00:00 — Systemet bör uppfattas som att konkurrensskadeavgift för företagen är den primära sanktionsformen, och att näringsförbud för företagens företrädare är att se endast som ett komplement i vissa särskilt all- varliga fall. Enligt vår uppfattning bör det således av lagtexten uttryckligen framgå att näringsförbud inte skall anses påkallat från allmän syn- punkt, om vederbörande själv eller inom ramen för den bedrivna näringsverksamheten har medverkat till att i väsentlig mån under- lätta utredning av överträdelsen. Detsamma bör gälla för utredningar som genomförs av konkurrensmyndigheter i andra medlemsstater eller av kommissionen. Med uttrycket i väsentlig mån knyts regelsystemen samman eftersom det är samma krav som konkurrenslagen ställer för att nedsättning av konkurrens- skadeavgift skall kunna komma i fråga. Även i detta sammanhang bör således krävas att det är fråga om viktig information och dylikt som verket inte redan förfogar över eller lätt kan få fram. Med en sådan lösning skapar man en situation där de individer som kan komma att drabbas av näringsförbud kan ha mer att för- lora på att inte samarbeta med än företagen. På så sätt tillför man ett ytterligare osäkerhetsmoment för de företag som deltar i kartellsamarbeten. Varje kartellmedlem måste ta i beaktande inte bara att de andra medlemmarna när som helst kan komma att gå till myndigheten, utan även att enskilda befattnings- havare eller före detta befattningshavare väljer att avslöja kartellen. Dessutom kan incitamenten att samarbeta med verket komma att öka även för de företag som inte uppfyller kraven för nedsättning av konkurrensskadeavgift eller som kan påräkna bara en mindre nedsättning av avgiften. Även i de fall där överträdelsen begåtts på en lägre nivå i organisationen, torde blotta tanken på att har möjlighet att utreda och föra talan om näringsförbud kunna påverka företagens beslutssituation Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff till förmån för det handlingsalternativ som innebär att man tar initiativ till att underlätta utredningen. I vart fall torde det andra alternativet, nämligen att hoppas på att verket inte fullt ut skall kunna leda i bevis att en överträdelse skett eller att denna inte kommer att rättsligt kvalificeras på det sätt påstår, komma att framstå som mindre fördelaktigt och mer riska- belt. Med beaktande av att eventuella näringsförbud i normalfallet inte torde komma att påverka konkurrensskadeavgiftens storlek påverkas inte heller den senare sanktionens avskräckande effekt av att reglerna om näringsförbud är mer generösa såvitt nu är i fråga.TPF51FPT En konsekvens av våra ställningstaganden i denna del är att torde ha att se över och eventuellt komplettera sitt allmänna råd om eftergift och nedsättning av konkurrensskade- avgift. Några övriga frågor med anledning av den materiella bestämmelsen Tidsgränser för en talan om näringsförbud I lagen om näringsförbud finns inte någon preskriptionsregel.TPF52FPT I princip får således hur gamla överträdelser som helst beaktas. Av motiven framgår emellertid att det i praktiken bör spela en stor roll om en överträdelse ligger långt tillbaka i tiden eller tvärtom nära. Att den ligger nära i tiden bör givetvis ha betydligt större tyngd i prövningen.TPF53FPT I likhet med vad som är fallet när det gäller närings- förbud med anledning av brott är det också i praktiken av stor betydelse att talan om konkurrensskadeavgift kan vara preskribe- rad. Enligt vår uppfattning bör det inte komma i fråga att Konkur- rensverket för en talan om näringsförbud i de fall där verket på grund av preskription kan föra en talan om konkurrens- skadeavgift.TPF54FPT Detsamma bör gälla i de fall där ansöker om näringsförbud med anledning av överträdelser som utreds eller har utretts av en konkurrensmyndighet i en annan medlemsstat eller av kommissionen. Vid nu angivna förhållanden framstår det inte som nödvändigt att föreslå några särskilda regler 51TP PT Se avsnittet nedan om sanktionskumulation och kap. 13 52TP PT I de ursprungliga reglerna konkurslag skulle en talan om näringsförbud väckas senast för konkursbeslutet. 53TP PT Prop. 1985/86:126 s 43 54TP PT Jfr SOU 1997:123 s 197 f Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff om preskription avseende den bestämmelse om näringsförbud som vi föreslår. En annan fråga är i vilken utsträckning som domar och beslut om näringsförbud får rättskraft. Att ett avgörande har rättskraft inne- bär att det inte kan omprövas.TPF55FPT Om en ny talan ändå väcks, skall domstolen självmant avvisa denna. Enligt är grundprincipen den att det saknar betydelse om domen är bifallande eller ogillande. Av förarbetena till lagen om närings- förbud kan man dock dra den slutsatsen att de materiella bestäm- melserna om näringsförbud är uppbyggda på sådant sätt att rättskraftsfrågan kompliceras.TPF56FPT Det är uppenbart att en ogillad talan eller ansökan om närings- förbud vinner rättskraft på så sätt att det inte är möjligt att väcka en ny fråga om näringsförbud utan att åberopa några som helst nya omständigheter till stöd för förbudstalan. Lika självklart är det att det måste finnas möjlighet att återkomma med en ny talan eller ansökan, om den grundar sig på andra omständigheter än de som tidigare prövats. I en sådan situation inställer sig dock frågan om man då kan beakta även sådana omständigheter som har prövats i den tidigare processen eller endast de nya. Samma frågeställning kan även i viss mån uppkomma om en tidigare talan eller ansökan om näringsförbud vunnit bifall. I detta sammanhang har i förarbetena till lagen om närings- förbud framhållits att reglerna om näringsförbud inte är uppbyggda på samma sätt som straffbestämmelser och att de i viss mån även 55TP PT För tvistemålens del är en konsekvens av rättskraften att de omständigheter som någon av parterna åberopat eller hade kunnat åberopa i den tidigare rättegången kan åberopas med avseende på den processens rättsföljd (17 kap. 11 § ). För brottmålens del gäller rättskraften endast domens betydelse som rättegångshinder. En dom i anledning av ett allmänt åtal utesluter ett allmänt eller enskilt åtal för samma gärning (30 kap. 9 § första stycket ). Det kan mycket förenklat sägas råda identitet mellan två gärningar om det finns en överensstämmelse antingen i fråga om de handlingar som den misstänkte påstås ha företagit, eller i fråga om de objekt som påstås ha angripits. 56TP PT Se prop. 1985/86:126 s 43 och SOU 1997:123 s 198 f samt jfr även prop. 1979/80:83 s 42. Likartade komplikationer kan uppstå i tillämpningen av straffbestämmelsen om grov frids- och kvinnofridskränkning i 4 kap. 4 a § , jfr NJA 1999 s 102. Enligt detta avgö- rande möter det inte något hinder mot att till grund för ett åtal avseende grov kvinno- fridskränkning lägga även sådana brott som prövats genom en tidigare dom. De redan avdömda brotten skall nämligen i sådant fall endast belysa de förhållanden under vilka de nya gärningarna ägt rum. Samma synsätt torde kunna anläggas i t.ex. de fall där man för bedöm- ningen av ett tryckfrihetsbrott behöver ta hänsyn till vad som yttrats i ett tidigare sam- manhang, jfr NJA 1976 s 150. Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff har ett annat syfte. Även om enstaka överträdelser av regelsystemet kan vara så allvarliga att de ensamma kan motivera ett närings- förbud, är det den samlade bilden av näringsidkaren och den bedrivna näringsverksamheten som är av avgörande betydelse för om ett förbud är påkallat. Detta har ansetts motivera en ordning där näringsidkaren får bära med sig alla de brott och oegentlig- heter som han eller hon har gjort sig skyldig till, och att senare inträffade missförhållanden kan göra att den samlade bilden blir så mörk att ett förbud kan anses befogat.TPF57FPT I motiven till lagen om näringsförbud uttalade departements- chefen bl.a. följande beträffande frågor om rättskraft.TPF58FPT Vad då först gäller den situationen att den tidigare talan om förbud har ogillats, erinrar jag om att dåvarande chefen för i samband med tillkomsten av gällande bestämmelser om näringsförbud (som innebar att näringsförbud endast kunde meddelas i samband med konkurs, vår anm.) uttalade, att domstolen inte bör kunna ompröva ett avgörande att ogilla en talan om förbud. I samband med en ny konkurs borde däremot en fråga om näringsförbud ånyo kunna aktualiseras (prop. 1979/80:83 s. 42). Däremot berördes inte frågan huruvida de åsidosättanden som då åberopades får åberopas även i en senare rätte- gång. Som jag har anfört i det föregående bör äldre oegentligheter i prin- cip inte frånkännas betydelse, även om de normalt bör tillmätas mindre vikt än sådana som har inträffat . Detta överensstäm- mer också med gällande rätt i konkursfallet. Samma synsätt bör anläg- gas även på sådana oegentligheter som har prövats i ett mål om näringsförbud men då inte ansetts böra medföra förbud. Även i det fall då en talan om näringsförbud har vunnit bifall kan frågan uppkomma i vad mån man i ett nytt mål om näringsförbud skall kunna beakta de oegentligheter som låg till grund för förbudet. Vid bedömningen av om någon har grovt åsidosatt vad som har ålegat honom i näringsverksamhet bör detta inte gå för sig. Vid prövningen av om ett förbud är påkallat från allmän synpunkt bör däremot även de tidigare oegentligheterna få tas i beaktande. Som jag kommer att utveckla (hänvisningen till det aktuella avsnittet har utelämnats, vår anm.) skall man vid den prövningen göra en samlad bedömning, där man bl.a. får ta hänsyn till den inställningen som näringsidkaren har visat genom att trots ett näringsförbud göra sig skyldig till nya åsido- sättanden. Dessa senare kan alltså då, i skenet av de oegentligheter som redan har medfört förbud, framstå som särskilt allvarliga. I denna mening bör man alltså få ta hänsyn till ett tidigare förbud och de oegentligheter som har föranlett detta. 57TP PT SOU 1984:59 s 336 ff 58TP PT Prop. 1985/86:126 s 43, jfr även SOU 1984:59 s 336 ff och 1997:123 s 198 ff Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff Enligt vår uppfattning är de redovisade förarbetsuttalandena långt ifrån invändningsfria. Såväl från teoretiska som praktiska utgångs- punkter synes den beskrivna ordningen problematisk. Detta är dock ett generellt problem med de nuvarande reglerna om närings- förbud, och vi bör inte inom ramen för vårt uppdrag närmare överväga dessa frågor. I den mån det i enskilda fall uppstår tillämp- ningsproblem avseende den av oss föreslagna bestämmelsen, får det överlämnas till rättstillämpningen att lösa dessa frågor med ledning av de allmänna reglerna om rättskraft och nämnda förarbets- uttalanden. En annan sak är att sådana problem sällan torde behöva uppkomma i praktiken. Bestämmelserna om näringsförbud inne- håller ju flera kvalificerande moment som innebär att ett förbud skall komma i fråga bara i särskilt allvarliga fall. Det är inte särskilt sannolikt att skulle välja att föra en förbudstalan som inte kan stå på egna ben utan som måste stagas upp av omstän- digheter som har varit föremål för prövning i en tidigare process. En annan fråga är om det kan finnas behov av att vid prövningen av konkurrensskadeavgiftens storlek ta hänsyn till att näringsförbud ådömts eller kan komma att ådömas en företrädare för företaget. Med hänsyn till att sanktionerna i allmänhet riktar sig mot två olika rättssubjekt, dvs. konkurrensskadeavgiften drabbar företag som i allmänhet är juridiska personer och näringsförbudet kan drabba bara fysiska personer, torde det endast i undantagsfall kunna upp- stå några problem i detta hänseende. De enda situationer där sådana problem skulle kunna uppstå är om företag drivs av fysiska perso- ner, t.ex. under enskild firma, eller om det är fråga om mer eller mindre helägda mindre aktiebolag. Det torde kunna antas att det i karteller av sådant slag som ett näringsförbud skulle ta sikte på säl- lan ingår sådana företag.TPF59FPT Om en sådan situation ändå skulle upp- stå i ett enskilt fall, torde detta kunna lösas med stöd av de all- männa principer som kommer till uttryck i bl.a. , näm- ligen att en sanktion inte får bli oskäligt betungande med hänsyn till andra konsekvenser av det otillåtna förfarandet.TPF60FPT I samman- hanget måste dock framhållas att det inte bör komma i fråga att närmast schablonmässigt sätta ned konkurrensskadeavgiften. 59TP PT Jfr SOU 2001:74 s 139 ff 60TP PT Se t.ex. 29 kap. 5 § första stycket 5 Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff Frågan om näringsförbudets inverkan på konkurrensskadeavgiftens storlek bör i stället bedömas med hänsyn till omständigheterna i det särskilda fallet. Av väsentlig betydelse blir härvid hur allvarligt hinder för vederbörandes yrkesutövning och försörjningsmöjlig- heter som förbudet innebär.TPF61FPT Däremot bör det inte komma i fråga att låta konkurrensskadeavgiftens storlek påverka bedömningen av om ett näringsförbud skall meddelas eller ett förbud skall gälla.TPF62FPT Några särskilda regler i konkurrenslagen eller i lagen om näringsförbud som reglerar dessa frågor bör inte vara nödvändiga. 15.5.3Frågor som rör förfarandet vid I vilka fall bör föra talan om näringsförbud? Som redan framgått kan själv prioritera vilka förfaranden som verket väljer att utreda och ingripa mot. Även en bestämmelse om näringsförbud på konkurrensrättens område bör, i likhet med vad som är fallet med betalningsunderlåtelse- och konkursfallen enligt lagen om näringsförbud, ha en fakultativ utformning. Därmed är självfallet inte sagt att på mer eller mindre skönsmässiga grunder skall kunna välja att föra en för- budstalan mot enbart vissa företrädare för företagen och inte andra. Redan av regeringsformen följer en objektivitetsprincip för all offentlig verksamhet.TPF63FPT Därutöver är just kartellbekämpning numera ett av verket prioriterat område. Det är närmast omöjligt att tänka sig situationer där av t.ex. resursskäl skulle kunna underlåta att utreda och lagföra en kartell när det finns klara indikationer på att det förekommer sådan verksamhet på en viss marknad. Detsamma bör gälla för ett näringsförbud på konkurrensrättens område. I princip torde det inte heller behöva uppkomma några tveksamheter om en talan om näringsförbud skall föras eller inte. Som redan framgått är reglerna om näringsförbud utformade på sådant sätt att de skall tillämpas endast i särskilt all- varliga och kvalificerade fall. Om anser sig kunna leda i bevis att det förekommit ett långvarigt och allvarligt kartellsamarbete på en viss marknad och det finns företrädare som 61TP PT Jfr NJA 1983 s 163 62TP PT Jfr prop. 1985/86:126 s 86 63TP PT 1 kap. 9 § regeringsformen Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff kan anses ha kvalificerat sig för ett näringsförbud, torde verket i praktiken inte ha något annat val än att också föra en talan om näringsförbud. En sådan talan torde också i allmänhet i allt väsent- ligt grunda sig på samma utredning som talan om konkurrens- skadeavgift.TPF64FPT I mer tveksamma fall, t.ex. där en talan om närings- förbud kan behöva stagas upp med utredning av andra åsidosättan- den i näringsverksamhet än rent konkurrensrättsliga eller om före- tagets interna organisation, anser vi emellertid att Konkurrens- verket bör välja att inte föra en förbudstalan. Verket bör inte heller ha några ytterligare befogenheter för att kunna utreda sådana förhållanden. Något om konsekvenserna för utredningar En annan viktig fråga är om ett system med näringsförbud kan för- svåra möjligheter att på ett ändamålsenligt sätt utreda och lagföra karteller. I det sammanhanget är det främst två faktorer som gör sig gällande. För det första begränsar bestämmelserna i förordning nr 1/2003 möjligheter att åberopa information som utbytts inom nätverket som bevismedel för att ålägga fysiska personer påföljder. Såvitt nu är i fråga är detta tillåtet endast om det i den översändande myndighetens lagstiftning förutses påföljder av liknande slag eller, om så inte är fallet, informationen inhämtats på sådant sätt att den respekterar samma nivå av skydd för fysiska personers rätt till försvar som följer av svensk lagstiftning.TPF65FPT Med hänsyn till att förfogar över såväl utredningen som frågan om en talan skall föras om näringsförbud förefaller detta inte vara något egentligt problem. Däremot ställer en möjlig- het att föra talan om näringsförbud stora krav på verket att se till att förordningens bestämmelser om hur uppgifter som utbytts inom nätverket får användas inte träds för när, eftersom eventuella 64TP PT , som bl.a. hade i uppdrag att utvärdera tillämpningen av reglerna om näringsförbud, konstaterade att förbudsfrågan normalt inte föranleder något nämnvärt extra arbete inom ramen för en förundersökning om brott. Normalt prövar åklagaren förbudsfrågan först sedan förundersökningen nått så långt att omfattningen av ett kommande åtal kan bedömas. Om brottspåståendena bedöms räcka för en förbudstalan, delges den misstänkte att även en sådan talan kan komma i fråga. Den misstänkte får då redovisa sin inställning i frågan och redogöra för sin bakgrund som näringsidkare och hur han avser försörja sig . Detta förhör är normalt kortfattat och brukar vara den enda särskilda utredning som företas beträffande frågan om näringsförbud, SOU 1995:1 s 102. 65TP PT Artikel 12.3 i förordning nr 1/2003 Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff misstag i detta hänseende med all säkerhet kommer att slå tillbaka på möjligheter att framgent få del av den information som utbyts i nätverket.TPF66FPT För det andra torde man kunna utgå från att det av oss före- slagna näringsförbudet i mening är att anse som en straffrättslig sanktion.TPF67FPT Detta innebär att Konkurrens- verket i sina utredningar måste beakta de grundläggande princi- perna om rätten för en misstänkt att inte belasta sig själv. Moderni- seringsutredningen, som i denna del grundade sina överväganden på en analys som gjort, ansåg att den föreslagna straffbestämmelsen inte krävde någon särskild lagstiftning.TPF68FPT Vi har inte anledning att göra någon annan bedömning. För det fall att det blir ett reellt problem,TPF69FPT torde en sådan utveckling innebära endast en ytterligare professionalisering av verkets utredningsarbete. Det är svårt att se att sådana hänsyn skulle försvåra möjligheter att utreda och lagföra karteller. Ytterligare en konsekvens av att blir behörigt att ansöka om näringsförbud är att verket har att beakta den sär- skilda sekretessbestämmelse som sekretesslagen ger för sådana utredningar.TPF70FPT En annan konsekvens är att får hantera ytterligare en part som i vissa fall kan komma att ha mot- stridiga intressen i förhållande till det företag som utredningen primärt avser. Det är uppenbart att det i vissa fall kan vara en grannlaga uppgift för verket att hantera sådana situationer i utred- ningsarbetet. skall underrätta innan verket väcker talan om eller ansöker om näringsförbud. En ordning där är behörigt att ansöka om näringsförbud kan medföra praktiska svårigheter. Grunderna för näringsförbud enligt den av oss föreslagna bestämmelsen kan ju komma att lappa över de andra materiella bestämmelserna om 66TP PT Jfr även , Modifiering av den fria bevisföringen vid officialprövning av EG-rättsliga frågor, JT 2003/04, s 713 ff 67TP PT Jfr s 145 ff 68TP PT SOU 2004:131 s 231 ff och 2004:37 s 293 ff 69TP PT Jfr , JT 2003/04, s 721 f 70TP PT 5 kap. 1 § första stycket 3 sekretesslagen Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff Det finns också en risk för att flera domstols- processer mot en och samma person kan vara anhängiga vid olika domstolar . Frågan blir därmed hur man skall lösa dessa problem. I lagen om näringsförbud har man hanterat dessa frågor genom att rätt att föra talan om förbud är sub- sidiär i förhållande till åklagarens. Det är således bara i de fall som åklagaren avstått från att föra talan som kan ansöka om förbud.TPF71FPT I lagen om näringsförbud finns vidare en särskild bestämmelse som ålägger att sär- skilt uppmärksamma när det kan finnas skäl att meddela närings- förbud grundat på betalningsunderlåtelse och anmäla förhållandet till åklagaren.TPF72FPT För den bestämmelse vi föreslår kompliceras dock bilden av att, om någon annan myndighet blir behörig att utreda och föra talan om näringsförbud med anledning av överträdelser av konkurrens- reglerna, det kan hävdas att även denna myndighet skall anses utgöra en konkurrensmyndighet enligt förordning nr 1/2003. I vart fall torde kommissionen komma att hävda denna ståndpunkt. Vi har i avsnittet om kriminalisering anfört att det framstår som oklokt att föreslå åtgärder som kan försvåra förutsättningarna för deltagande i samarbetet inom nätverket, ECN.TPF73FPT Samma argument gör sig gällande i denna del. Därtill kommer att en ordning där åklagare eller kanske t.o.m. skulle ha en primär talerätt i förhållande till framstår som egendomlig. Det är ju verket som är den myndighet som har kompetensen och ansvaret för att tillämpa konkurrensreglerna. Enligt vår uppfattning bör det inte komma i fråga att någon annan myndighet än skall vara behörig att föra talan om näringsförbud med stöd av den av oss föreslagna bestämmelsen. Frågan blir därmed om man kan lösa eventuella samordningsproblem och kompetenskonflikter på något annat sätt. Enligt vår uppfattning bör det vara tillräckligt med en regel i lagen om näringsförbud som ger en skyldighet att upplysa åklagare om att verket avser att föra en talan om näringsförbud. Mot bakgrund av att har att 71TP PT Prop. 1998/99:44 s 18 72TP PT 9 § lagen om näringsförbud 73TP PT Jfr vad vi anfört tidigare i avsnitt 14.7.2 under rubriken i det totala systemet av en kriminalisering? Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff svara för samordning och andra åtgärder mot den ekonomiska brottsligheten bör en sådan underrättelse ställas till Ekobrotts- myndigheten.TPF74FPT Med hänsyn till att endast har en till åklagaren subsidiär talerätt bör det inte krävas att även denna myndighet underrättas. För det fall det i samband med en sådan underrättelse skulle visa sig att det förekommer parallella utredningar om näringsförbud, bör det inte utgöra några större problem att lösa frågan om vilken myndighet som skall föra en förbudstalan. Som redan framgått kan ju de oegentligheter som förekommer i den andra myndighetens utredning beaktas vid prövningen. Om systemet av någon anled- ning skulle fallera och det visar sig att flera domstolsprocesser mot en och samma person är anhängiga , bör det inte heller bereda myndigheterna några problem att efter samråd enas om vem som skall återkalla sin talan. Systemet med näringsförbud är upp- byggt på sådant sätt att det inte kan komma i fråga med en ordning där en person har två olika förbud som löper parallellt med varandra.TPF75FPT Bortsett från den ovan föreslagna regeln om underrättelseskyldighet för bör det dock inte krävas några andra regler för att lösa eventuella samordnings- problem och kompetenskonflikter som den av oss föreslagna för- budsbestämmelsen kan tänkas ge upphov till. 74TP PT 1 § förordningen (1997:898) med instruktion för 75TP PT Jfr 27 § lagen om näringsförbud av vilken det framgår att om den som är underkastad ett näringsförbud får ett nytt förbud, rätten skall upphäva det tidigare meddelade förbudet. Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff 15.5.4Frågor som rör förfarandet i domstol Lagen om näringsförbud bör kompletteras med processuella bestämmelser som gör det möjligt att hantera frågan om näringsförbud enligt den av oss föreslagna bestämmelsen inom ramen för det administrativa förfarandet enligt konkurrens- lagen. På så sätt kommer i stort sett samma processuella bestämmel- ser som gäller enligt lagen om näringsförbud när åklagare för talan om förbud att gälla även vid tillämpningen av den av oss föreslagna bestämmelsen.