sou · GUB322d3 · 2007-01-01 00:00:00 — Därför är kommit- téns förslag i denna del viktiga. Vi kan inte undgå att konstatera att förra gången frå- gan var uppe till behandling så avfärdades behovet av att möjliggöra positiv särbehandling med hänvisning till de möjligheter som aktiva åtgärder sades medföra. Givet utvecklingen kan vi konstatera att det inte var nog då. Kanske är det inte det nu heller. Är skälen då starka nog att nu förbjuda positiv särbehandling? Valet handlar om att förbjuda eller ge möjligheter till parter som vill jobba för likabehandling! Alltför ofta handlar debatten om en föreställning att någon skulle vara för någon slags obligatorisk positiv särbehandling på hela ar- betsmarknaden. Som kommittén redovisar så har det aldrig varit aktuellt. Istället handlar frågan om hurdana möjligheter det ska finnas för arbetsgivare, ofta i samverkan med fackliga organisatio- ner, som vill bryta en etnisk obalans i en verksamhet och stimulera fram mångfald. Genom aktiva åtgärder finns en rad tänkbara åtgär- der som i förlängningen kan underlätta för exempelvis människor med invandrarbakgrund att komma in i en sådan verksamhet. Dessa får dock inte gå emot diskrimineringsförbudet. Därigenom kan också många av de aktiva åtgärderna upplevas som fyrkantiga och att ta en omväg till det mål man vill uppnå. Vi har ställts inför frå- gan om det finns tillräckliga skäl för att förbjuda parter som vill jobba med positiv särbehandling att göra det. Vi har landat i svaret nej. Kommer möjligheten att använda sig av positiv särbehandling att förändra situationen? Klart och tydligt tror vi inte att denna åtgärd i sig kan lösa proble- met med utanförskapet på den svenska arbetsmarknaden. Därtill kommer positiv särbehandling vara alltför omgärdat av regler och därtill finns det kanske inte så många intressenter. Därför kan vi konstatera att frågan har fått alltför stora proportioner. De centrala parterna har uttalat sig emot förslaget. Likväl kan vi konstatera att det finns och funnits avtalsslutande centrala parter av inte obetydande styrka som velat jobba med metoder i anslutning till positiv särbehandling. Att merparten inte anslutit sig till den viljan eller att en enskild lagparagraf i sig inte förmår att helt lösa ett av vår tids största samhälleliga problem är för oss inget skäl att hindra de som vill gå före. De kraven ställer vi på få andra lagregler- ingar. Som vi tidigare redovisat spelar kontakter och sociala nätverk stor betydelse för möjligheten att få jobb. Det innebär att alla åt- gärder, även om de till numerären inte är överdrivet stora, som in- nebär att människor med invandrarbakgrund får en fastare kontakt med arbetsmarknaden är värdefull. Används positiv särbehandling ? Vi är övertygade om att det på tvärs mot gällande lagstiftning förekommer positiv särbehandling bland arbetsgivare. Vid lika kva- lifikationer är det med diskrimineringslagen som grund inte tillåtet att tillmäta etnicitet någon betydelse när man beslutar i en anställ- ningsfråga. Eftersom alla andra skäl (undantaget andra diskrimine- ringsgrunder) i ett sådant läge är legitima och sannolikt används finns det anledning att misstänka att arbetsgivare som vill arbeta för mångfald döljer den positiva särbehandlingen i andra kriterier. Enligt vårt förmenande bör en lagstiftning som enkelt förbigås ändras. Man kan dessutom fundera på det moraliska i den lagstift- ning som gör det legalt att välja en person för hans eller hennes förmåga att berätta roliga historier men som gör det olag- ligt att välja mellan två lika kvalificerade baserat på en ambition att bryta en strukturell diskriminering. Kommittén har valt att noggrant analysera risker och möjligheter med positiv särbehandling. Vi har som majoritetsföreträdare med- verkat till och ställt oss bakom dessa texter. Vi har satt ett värde i att det i en så kontroversiell fråga lyfts fram också invändningar och problem. Därmed inte sagt att vi i sak delar alla de invändning- ar som har kunnat föras fram i genomgången. Tvärtom tycker vi att många av dessa tar sin utgångspunkt i en slags majoritetsperspektiv. De som har haft invändningar har återkommande betonat att ett tillåtande av positiv särbehandling riskerar innebära att grupper ställs mot grupper, att själva gruppidentifikationen innebär risk för stigmatisering av berörda grupper och att de individer som blir förbigångna riskerar att känna sig diskriminerade. Även om vi ser en risk för att all uppdelning i samhället kan leda till självupplevd segregering tror vi att det dels är att blunda för en verklighet där många är stigmatiserade i ett utanförskap och dels att inte se hur mängder av individer diskrimineras av majoritetssam- hället. Positiv särbehandling är i våra ögon att betrakta som möjlig- heten till en ikappåtgärd som något kan kompensera den nackdel som etniciteten medför för många. Varför hota med register eller etniska kvoter när det inte behövs i våra grannländer? Ett återkommande argument mot att tillåta positiv särbehandling har varit att det fordrar etnisk registrering och i det närmaste olika etniska kvoter ner på enskilda arbetsplatser för att bli rättssäkert, transparent och förutsägbart. Vi delar inte den uppfattningen. Och vi gör det med rättssäkra länder som exempelvis våra nordiska Såväl , som medger använd- ningen av positiv särbehandling. Detta utan att krav på register väckts. Vi delar uppfattningen att det är nödvändigt att fastslå reg- ler som hindrar en möjlighet att godtyckligt kunna gå runt diskri- mineringslagstiftningen. Det förslag som vi presenterar är i det av- seendet mer tydliga och långtgående än de som gäller i våra grann- länder och därmed också mer rättssäkert. Vi har valt att seriöst prova behovet. Vi har av experter, parter och samhällsdebattörer överösts med ofta praktiska invändningar. Vi har efter bästa förmåga värderat dem. Vi har mer sällan mötts av tydliga viljeinriktningar om alternativa strategier för att bryta vad som måste betraktas som ett av det svenska samhällets största problem. Vi tror på ett mångfaldens samhälle. Ännu är det en bit kvar på vägen mot en arbetsmarknad som behandlar alla lika. Vi har för vår del landat i positionen att vi inte ska hindra de som vill ta ett steg för likabehandling. Positiv särbehandling kommer inte i grunden förändra svensk arbetsmarknad. Men tillsammans med andra åtgär- der kan den åtgärden bidra till att bryta utanförskapet. av ledamoten () Som ett led i arbetet med aktiva åtgärder, föreslår utredningen att företag skall redovisa årliga planer i arbetet mot diskriminering. anser många företagare att myndigheterna kräver in väldigt många uppgifter, vilket medför stor administrativ belastning för dem. I pågår ett arbete med regelförenklingar och jag förutsätter att den nya myndigheten mot diskriminering kom- mer att ha ett enda enkelt och lätthanterligt frågeformulär när det begärs in uppgifter från företagen. av experten , jämställdhetsombudsman (JämO) En lag, en ombudsmannainstitution Jag delar kommitténs uppfattning att nuvarande diskriminerings- lagstiftning kan beskrivas som ett lapptäcke som är svåröverskåd- ligt och icke-konformt med stora brister och vissa motsägelser som följd. Behovet av förbättringar, förenklingar, förstärkningar och samordning av de regler som skall främja människors lika rättighe- ter och möjligheter och förbjuda diskriminering är påtagligt. Därav följer emellertid inte med nödvändighet att det finns skäl att ha en enda gemensam lag för alla diskrimineringsgrunder och/eller en gemensam ombudsmannainstitution. Att olika lösningar kan vara möjliga och lämpliga är också en utgångspunkt i utredningsdirekti- ven som bl.a. anger att kommittén skall överväga gemensam lag- stiftning mot diskriminering som omfattar alla eller flertalet dis- krimineringsgrunder och samhällsområden. Kommittén skall också överväga en samordning eller sammanslagning av några eller samtli- ga ombudsmän. Mitt ställningstagande i frågan om gemensam lagstiftning och tillskapande av en gemensam organisation för tillsyn av lagen har sin utgångspunkt i vad jag bedömer vara det mest effektiva sättet att fortsätta arbetet med att beivra könsdiskriminering och att ge- nom olika typer av aktiva åtgärder åstadkomma ett reellt jämställt samhälle. Kommittédirektiven har som rubrik En sammanhållen diskrimine- ringslagstiftning. Kommitténs författningsförslag rubriceras Förslag till lag om förbud och andra åtgärder mot diskriminering. I kapitel 3, En sammanhållen diskrimineringslagstiftning, anges att den nya la- gen har till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsidentitet, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktions- hinder, sexuell läggning eller ålder. Lagen bör enligt betänkandet inledas med en portalparagraf som utgör en programförklaring som markerar ett avståndstagande från diskriminering på de angiv- na grunderna. Förbud mot diskriminering är ett sätt att främja lika rättigheter och möjligheter oavsett diskrimineringsgrund. Förbudet kompletteras av bestämmelserna om aktiva åtgärder mot diskrimi- nering. Av ovanstående referenser och citat framgår att lagens fokus och tyngdpunkt ligger på att motverka diskriminering. Bestämmelserna om förbud mot diskriminering ses som den del av den föreslagna lagen som i första hand är ägnad att främja lika rättigheter och möj- ligheter. Bestämmelserna om aktiva åtgärder betecknas som kom- plement till diskrimineringsförbuden. Vad avser vilken typ av regelverk som i första hand är ägnat att främja en utveckling i riktning mot reell jämställdhet mellan kvin- nor och män i det svenska samhället delar jag inte det synsätt som kommer till utryck enligt ovanstående. Att lagstiftningen skall ha sin utgångspunkt i ett människorättsperspektiv är en självklarhet, något som jag känt mig föranledd att påpeka redan i mitt särskilda yttrande till kommitténs delbetänkande (SOU 2004:55, s. 523). Av detta följer att tydliga, skarpa och väl sanktionerade förbud mot diskriminering skall ingå i lagstiftningen. Men enligt min uppfatt- ning, till stor del grundad på erfarenheterna från Jämställdhetsom- budsmannens (JämO) arbete, utgör tydliga, skarpa och väl sank- tionerade krav på aktiva åtgärder i syfte att främja jämställdhet den egentliga motorn i det samhällsförändrande arbete som krävs för att målet - reell jämställdhet mellan kvinnor och män - skall kunna uppnås. Jag ser därför inte bestämmelserna om aktiva åtgärder som ett komplement till diskrimineringsförbuden utan som en av två lika betydelsefulla delar av regelverket, som korsbefruktar varandra i det praktiska arbetet. Begreppet könsdiskriminering bör egentligen, från samhällelig synpunkt, utskrivas diskriminering av kvinnor. I praktiken är det främst kvinnornas villkor som måste förbättras, något som också anges i jämställdhetslagen s.k. portalparagraf, låt vara att lagen gäll- er endast arbetslivet. Ur ett människorättsperspektiv är all diskri- minering av människor av skäl som har samband med kön lika klandervärt och oacceptabelt men det går inte att komma ifrån att den överväldigande majoriteten individer som utsätts för en kränk- ning av sin individuella värdighet på grund av sitt kön är kvinnor. Det finns också skäl att understryka att frånvaron av lagstridig dis- kriminering av kvinnor inte är liktydigt med att faktisk jämställdhet råder mellan kvinnor och män. (Jfr t.ex. rekommendation 84/635/EEG om främjande av positiv särbehandling av kvinnor, omnämnd i kapitel 7 i betänkandet. I rekommendationen under- stryker rådet att gällande regler om likabehandling, som har till syf- te att säkra den enskildes rättigheter, inte är tillräckliga för att av- lägsna alla former av faktiska ojämlikheter om det inte dessutom vidtas åtgärder i syfte att motverka de negativa verkningar som kvinnor på arbetsmarknaden utsätts för som följd av attityder, be- teenden och strukturer i samhället.) Huruvida motsvarande synsätt gör sig gällande med samma styrka beträffande andra diskrimine- ringsgrunder tar jag inte ställning till. Ovanstående synsätt leder i och för sig inte med automatik till att förbud mot könsdiskriminering och krav på aktiva åtgärder bör regleras i särskild lagstiftning eller att tillsynen bör handhas av en egen ombudsmannamyndighet. I betänkandet listas en rad relevan- ta fördelar med gemensam lagstiftning. Vissa har större tyngd, så- som att en gemensam lag underlättar skapandet av likartat skydd och uniform tillämpning, medan andra, såsom att det underlättar att hitta bland bestämmelserna, inte har någon större bärkraft. Bland de få nackdelar som kommittén identifierat nämns inte den uppenbara risk som gemensam lagstiftning och tillsyn innebär från jämställdhetssynpunkt, nämligen att jämställdhetsarbetet kommer att göra förluster både vad avser kraft och tydlighet. Begreppen jämställdhet mellan kvinnor och män, jämställdhetsla- gen och jämställdhetsombudsmannen är alla väl etablera- de i det svenska samhället. I jämställdhetslagens 1 §, den så kallade portalparagrafen, anges i första stycket att lagen har till ändamål att främja kvinnors och mäns lika rätt i fråga om arbete m.m. (jäm- ställdhet i arbetslivet). I andra stycket slås fast att lagen siktar till att förbättra främst kvinnornas villkor i arbetslivet. Denna skriv- ning skall jämföras med den föreslagna portalbestämmelsen, 1 § i författningsförslaget. Där sägs, med avseende på jämställdhetsfrå- gan, att lagen har till ändamål att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön . Att inriktningen på kvinnornas villkor släppts och att begreppet jämställdhet mellan kvinnor och män försvunnit är en klar försäm- ring och har sin förklaring bland annat i behovet av samordning med övriga i bestämmelsen angivna diskrimineringsgrunder. Även om det inte med säkerhet kan sägas att kvinnor som grupp är sär- skilt utsatt inom samtliga i lagen uppräknade diskrimineringsområ- den (t.ex. vad gäller tillhandahållande av varor) så är det tveklöst så att diskrimineringsförbud och aktiva åtgärder på i stort sett alla samhällsområden syftar till att förbättra främst kvinnornas villkor. I författningsförslagets kapitel om arbetslivet (2 kap.) nämns i 1 § begreppet jämställdhet i arbetslivet medan kvinnor och män er- satts av oavsett kön. Skrivningen är återigen en konsekvens av strä- vandet att samordna diskrimineringsgrunderna så mycket som möj- ligt. Att bestämmelserna om aktiva åtgärder tar sikte på att förbätt- ra främst kvinnornas villkor anges i och för sig i 3 §, begreppet kvinnor och män förekommer i några av bestämmelserna men sammantaget medför det föreslagna arbetslivskapitlet en kvalitets- försämring jämfört med nu gällande lag om jämställdhet i arbetsli- vet. Vad gäller frågan om en eller flera lagar förtjänar det att påpekas att det av kommitténs redovisning av internationella förhållanden (kap. 2.11) framgår att inget land i har samlat all diskrimi- neringslagstiftning i en enda lag. Det är uppenbart att skälen för diskriminering på grund av kön, könsidentitet och sexuell läggning går i varandra. Blir en homosex- uell man diskriminerad på grund av att han som man borde rikta sitt sexuella intresse mot kvinnor eller på grund av att hans sexuella läggning inte överensstämmer med den läggning majoriteten män har? Det kan förefalla ologiskt att föra in ordet eller i föregående mening. Är det inte just brottet mot den heterosexuella som leder till att homosexuella människor diskrimineras? Formas med andra ord (en del av) föreställningen om vad män och kvinnor är av det heteronormativa trycket, som har sitt ursprung i majorite- tens imperativ, eller är det andra komponenter som, helt eller del- vis, avgör vår uppfattning om kvinnor och män och hur de skall uppträda i livets olika sammanhang? Den i utredningsförslaget till- kommande diskrimineringsgrunden könsidentitet aktualiserar sam- ma problemställningar. Varför trakasseras en kvinnlig transvestit? Är det för att hon inte uppträder som en kvinna enligt bör uppträda? Men om är heterosexualitet och transvestiten är heterosexuell – varför diskrimineras hon då? naturligtvis i sig en fördjupad diskussion men i detta sammanhang är de av intresse främst om analysen på ett avgörande sätt påverkar hur lagstiftning och tillsyn bör anordnas. En gemensam nämnare förefaller under alla förhållanden vara att de människor och grupper av människor som utsätts för diskriminering i ett demokratiskt samhälle i någon mening utgör en minoritet, med undantag för gruppen kvinnor. Att kvinnor som tillhör en eller flera minoritets- grupper utsätts för s.k. multipel diskriminering, på vilken det finns anledning att lägga ett intersektionellt synsätt, förändrar inte detta förhållande. Mot bakgrund av ovanstående resonemang ligger det nära till hands att den i kommittéförslaget tillkommande diskriminerings- grunden könsidentitet inte införlivas i en lagstiftning som syftar till att motverka och beivra könsdiskriminering och främja jämställd- het mellan kvinnor och män. Jämställdhetslagstiftningen bör allt- jämt ha sin inriktning på att bryta könsmaktordningen och förbätt- ra främst kvinnornas villkor i samhället. De rättsliga verktygen ut- görs av förbuden mot könsdiskriminering respektive kraven på ak- tiva åtgärder. Samma resonemang som förts ovan kan emellertid också leda till slutsatsen att det finns skäl att lagstiftning om köns- diskriminering också skall omfatta könsidentitet. Jag avstår från att i detta sammanhang förorda den ena eller den andra lösningen. Frå- gan bör, om den aktualiseras, utredas närmare. I utredningen framtida förutsättningar och arbetsuppgifter (SOU 1999:73) förordades en samlokalisering av ombudsmännen. De skäl som då anfördes mot en sammanslagning är alltjämt giltiga och har vunnit i styrka. Arbetet med att främja jämställdhet har kommit att möta ett ökat motstånd. Detta motstånd kläds i många olika dräkter: är redan ett jämställt land, jämställdhet uppnås av sig självt på frivil- lig väg, jämställdhet i den meningen som jämställdhetspolitiken siktar till är inte önskvärd, kvinnor och män har av naturen olika förutsättningar och behov vilket medför att jämställdhet inte är önskvärt, jämställdheten har gått för långt, samhället skall inte bestämma över hur människor ordnar sina liv socialt, än mindre privat, radikalfeminismen har tagit över jämställdhetspolitiken etc. De som är motståndare till jämställdhet kommer att välkomna att JämO försvinner som en stark aktör i förändringsarbetet. Att JämO upphör som egen myndighet kommer av den opinion, som helst skulle vilja avskaffa all lagstiftning på jämställdhetsområdet, särskilt främjandebestämmelserna, att uppfattas som en efterläng- tad nedmontering av jämställdhetspolitiken. Jag delar inte kommitténs slutsats att man med en samlad myn- dighet slipper problemet med att dela in människor i olika fack där man hanterar en diskrimineringsgrund i taget (Kap. 13.4.3). Oav- sett utformning av lagstiftning och tillsyn kommer det alltid att vara nödvändigt (och önskvärt) att utreda på vilken eller vilka grunder som en människa utsatts för diskriminering. Så sker och vid behov förekommer samverkan mellan diskriminerings- ombudsmännen. Från ovan angivna utgångspunkter når jag således fram till uppfatt- ningen att det finns starka skäl att ha särskild lagstiftning och sär- skild tillsyn över lagstiftningen vad gäller motverkande av könsdis- kriminering och främjande av jämställdhet mellan kvinnor och män. Jag förordar därför att alla bestämmelser som rör förbud mot könsdiskriminering och aktiva åtgärder för att främja jämställdhet mellan kvinnor och män, såväl inom arbetslivet som inom andra samhällsområden, samlas i en lag. Lagen bör lämpligen benämnas jämställdhetslagen och disponeras på ett likartat sätt som den av kommittén föreslagna lagen. Jag förordar vidare att Jämställdhets- ombudsmannen skall bestå som självständig myndighet och utöva tillsyn över jämställdhetslagen. Frågan om vilken processordning som är lämpligast vid prövning av diskrimineringstvister är inte beroende av hur regelverket och till- synen rörande diskrimineringsförbuden anordnas. Bland andra JämO har hävdat att tvister rörande diskriminering i arbetslivet bör flyttas från Arbetsdomstolen (AD) till allmän dom- stol. I grunden handlar det om var man vill lägga fokus – på det ar- betsrättsliga inslaget i en diskrimineringstvist eller på den kränk- ning av mänskliga rättigheter som diskriminering innebär. svenska diskrimineringslagstiftningen har under hand utvidgats till att omfatta en mängd andra samhällsområden än arbetslivet, ett förhållande som förstärker argumenten för att diskrimineringstvis- ter skall prövas i allmän domstol. Att arbetslivet skulle innehålla så specifika element att en allmän domstol skulle ha begränsade möjligheter att göra materiellt och rättsligt riktiga bedömningar av påstådda fall av diskriminering i just den miljön står i bjärt kontrast till den vedertagna synen på de allmänna domstolarnas kompetens. Diskrimineringstvister, oavsett i vilket sammanhang diskrimineringen ägt rum, innehåller klassiska domstolsuppgifter såsom bedömningar av vem som har bevisbör- dan för vad, hur högt beviskravet skall sättas, värdering av framlagd bevisning, tolkning av gällande lag, EG-rätt och praxis och övriga rättsliga överväganden. Arbetslivet innehåller inte fler, för domsto- larna, främmande komponenter än många andra delar av samhällsli- vet. Universitets- och högskolevärlden brukar till exempel ofta be- skrivas som ett särskilt fält som endast kan förstås av dem som är verksamma där. Samma sak sägs med kanske än större emfas när det gäller försvaret. Påstådd diskriminering inom dessa områden prövas i allmän domstol, såvida inte tvisten rör arbetsli- vet. Som jag redan nämnt finns inga bärkraftiga skäl för att diskrimi- nering som påstås har skett i arbetslivet skall inta en särställning i processuellt hänseende. Härtill kommer att det utgör ett betydande problem inom rättsskipningen att ha en parallell instansordning för samma typ av tvister. kan exempelvis två doktorander som utsätts för exakt samma typ av diskriminering komma att få sin sak prövad i olika instansordningar. Den anställda doktoranden hamnar, med tillämpning av jämställdhetslagen, i Arbetsdomstolen medan doktoranden som studerar på stipendium får sin sak prövad i allmän domstol med stöd av lagen om likabehandling av studenter i högskolan. Den arbetsrättsliga anknytningen medför vidare att det skadestånd, som en anställd doktorand erhåller, är skatteplik- tigt som inkomst av tjänst medan stipendiatens skadestånd är skat- tefritt. En restaurangägare som vägrar att anställa en romsk kvinna trots att hon har bäst meriter för den utlysta tjänsten stäms in till Arbetsdomstolen. Om han vägrar att släppa in samma kvinna därför att han inte vill ha romer bland restaurang- gästerna får han svara för den diskrimineringen i tingsrätten. Det finns gott om exempel där det framstår som orimligt med skilda instansordningar. Även kommittén pekar på risken för olika rättspraxis men då med avseende på arbetsrätten (Kap. 14.4.6 Bör målen föras till all- män domstol?). Kommittén anser att risken för olika praxis i ar- betsrättsliga frågor med styrka talar för att endast en domstol – AD – skall vara slutinstans i mål av arbetsrättslig karaktär. Som jag nämnt ovan är ställningstagandet i frågan beroende av var man läg- ger fokus. För egen del anser jag det vara särskilt allvarligt om olika praxis utvecklas inom diskrimineringsrätten. Kommitténs förslag löser inte heller problemet med Arbetsdom- stolen som första och sista instans när en facklig organisation för talan. De förhandlingar mellan parterna som föregått talan i Ar- betsdomstolen kan naturligtvis inte jämställas med rättegång. I syfte att införa ett två-instansförfarande när ombudsmannen för talan föreslår kommittén att talan väcks vid tingsrätt och att överklagande skall ske till Arbetsdomstolen.