sou · GUB328 · 2007-01-01 00:00:00 — Prövning kan ske även om ett upphandlings- kontrakt föreligger. Om det inte finns något kontrakt vid utgången av tiodagarsfristen, är domstolen oförhindrad att pröva ansök- ningen om överprövning fram till dess att ett kontrakt föreligger.15 När tiodagarsregeln infördes förutsågs att antalet överprövningar skulle komma att öka (a. prop. s. 91). En upphandling är avslutad i den meningen att överprövning är möjlig när ett upphandlingskontrakt föreligger och tiodagarsfristen löpt ut. 2001/02:142, bet. 2001/02:FiU12, rskr. 2001/02:324, SFS 2002:594. 15Ett exempel kan illustrera. Upplysningar om tilldelningsbeslut lämnas . Överprövningsfristen börjar löpa . Om något interimistiskt beslut inte meddelas, kan någon domstolsprövning inte ske efter förutsatt att ett upphandlingskontrakt föreligger. Om något kontrakt inte föreligger vid tiodagarsperiodens slut, kvarstår domstolens prövningsmöjlighet till dess att ett kontrakt skrivits under. Om ett kontrakt undertecknas , upphör domstolens prövningsmöjlighet alltså inte . Vissa bestämmelser om överprövning Tiodagarsregeln gäller inte upphandlingar som kräver sekretess eller särskilda säkerhetsåtgärder med hänsyn till rikets säkerhet, om regeringen eller den upphandlande enhet som regeringen bestäm- mer beslutat om det, och inte heller om av den upphandlande enheten oförutsedd eller oförvållad synnerlig brådska föreligger (7 kap. 1 § fjärde stycket samt 18 kap. 1 § fjärde stycket den klassiska lagen och 20 kap. 1 § fjärde stycket försörjningslagen).16 I 7 kap. 2 § första stycket anges vilka rättsmedel som domstolen har till sitt förfogande. Om en upphandlande enhet har brutit mot regelverket i och detta har medfört att leveran- tören lidit eller kan komma att lida skada, skall domstolen besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts (18 kap. 2 § första stycket den klassiska lagen och 20 kap. 2 § första stycket försörjningslagen). Domstolen kan alltså besluta att ett nytt upphandlingsförfarande krävs eller att en pågående upphandling inte får fortsätta i befintligt skick. Ett ingripande från domstolens sida kräver att det kan konsta- teras att leverantören lidit eller riskerar att lida skada.17 Här före- faller skilja sig från rättsmedelsdirektiven som använder skaderekvisitet endast för att ange vem som har talerätt. Enligt direktiven skall prövningsinstansen undanröja (åsidosätta) ett olagligt beslut medan domstolen enligt även skall besluta vilka åtgärder den upphandlande enheten skall vidta. Enligt 7 kap. 2 § andra stycket har domstolen möjlighet att besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats (interimistiskt beslut). Domstolen kan avstå från att fatta ett interimistiskt beslut om den bedömer att skadan eller olägenheten som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören (skadeavvägning). Någon skyldighet att göra en skadeavvägning föreskrivs alltså inte. Effekten av ett interimistiskt beslut är att något kontrakt inte får skrivas under. Om det interimistiska beslutet senare upphävs – 16Enligt den klassiska lagen är även upphandling inom försvarsområdet av varor och tjänster för annat än civil användning undantagen, 18 kap. 1 § fjärde stycket 1 den klassiska lagen. 17I en artikel konstateras att en domstol måste bestämma sig för när den skall pröva leve- rantörens skaderisk. Skall en förvaltningsdomstol pröva om sökanden är behörig att klaga då han förefaller riskera att lida skada eller skall domstolen efter en sakprövning av den upp- handlande enhetens brott mot på nytt pröva om en leverantör till följd av felet kan lida skada. [] Domstolspraxis synes i stor utsträckning lägga bevisbördan för skadan på sökanden eller käranden. Förvaltningsdomstolarna har sålunda i flera fall funnit att det sökande bolaget inte lidit skada som de konstaterat att den upphandlande enheten brutit mot en eller flera väsentliga bestämmelser i ., , Upphandlingens olika ansikten, ERT 2002 s. 31. Vissa bestämmelser om överprövning antingen av den domstol som fattat det interimistiska beslutet eller av högre instans efter överklagande – börjar en ny tiodagarsfrist att löpa. Det betyder att den leverantör som ansökt om överprövning har möjlighet att överklaga upphävandet av det interimistiska beslutet . Men det betyder också att möjligheten att begära överprövning på nytt står öppen för alla andra leverantörer. Talerätten är alltså inte begränsad till den leverantör som ursprungligen begärde överprövning.18 9.4.3Problem med dagens regler Som förutsågs i samband med tiodagarsregelns införande har antalet processer på upphandlingsområdet ökat sedan regelns till- komst. kom 108 mål om överprövning in till läns- rätterna. Motsvarande siffra för är 1 124. Antalet inkomna mål är 1 280.19 Processbenägenheten torde delvis vara en följd av den kompli- cerade och detaljrika materiella lagstiftningen på området. Men också utformningen av systemet för överprövning spelar in.20 Ett beslut i ett sent skede av en upphandling som innebär att upphandlingen måste göras om medför regelmässigt större kost- nader för den upphandlande enheten och för de konkurrerande leverantörerna än en rättelse av en felaktighet under en pågående upphandling. För konkurrenterna kan de kostnader de lagt ned på att utforma sina anbud bli onödiga när hela förfarandet senare måste göras om. Tiodagarsregeln ger i många fall domstolen alltför litet tid att genomföra en överprövning. För att skaffa sig tid fattar domstolen därför ofta ett interimistiskt beslut. Detta har godtagits av Rege- ringsrätten (jfr RÅ 2003 ref. 64). Bruket av interimistiska beslut i kombination med den förnyade möjligheten att begära överpröv- 18Se även avsnitt 9.6.2. 19Uppgifterna kommer från NOU och bygger på statistik. Enligt Dom- stolsverkets statistik för kom totalt 104 526 mål in till länsrätterna. Av dessa utgör alltså målen om överprövning enligt endast drygt en procent. 20Ett exempel kan belysa. En leverantör anser att de tekniska specifikationerna är disk- riminerande. Han väntar med att begära överprövning till dess att tilldelningsbeslut fattats. Utformningen av specifikationerna kommer då att prövas i ett sent skede trots att specifika- tionerna framgår redan av annonsen om upphandlingen. Finner domstolen att leverantören har fog för sin ståndpunkt skall upphandlingen göras om, dvs. ett nytt upphandlings- förfarande måste inledas. Om saken hade prövats tidigare, hade felet i stället kunnat åtgärdas genom t.ex. en rättelse av förfrågningsunderlaget. Vissa bestämmelser om överprövning ning, som ett upphävande av sådana beslut innebär, leder till utdragna överprövningsprocesser. Risken för en utdragen överprövningsprocess kan göra att de upphandlande enheterna kräver att anbuden skall vara bindande för leverantörerna , ibland . Så långa bind- ningstider är sällan rimliga. För leverantörerna innebär det olägen- heter att sväva i ovisshet om upphandlingen blir av för deras del. Det är då inte förvånande om de kompenserar sig genom att begära ett högre pris. Högre priser innebär ökade kostnader för de upphandlande enheterna. Svårigheter av nu nämnt slag lyfts fram i de inledningsvis nämnda skrivelserna från , NOU och Statskontoret. Samtliga föreslår att en preklusionsfrist skall införas för att möjliggöra rättelse på ett tidigt stadium av upphandlings- förfarandet. Problemen berörs även i remissyttranden över utred- ningens delbetänkande. 9.5Frågan om en preklusionsfrist skall införas i lagarna om upphandling tog i målet m.fl. ställning till om första rättsmedelsdirektivet hindrade en nationell preklusionsfrist . konstaterade inledningsvis att rättsmedelsdirek- tivet inte innehåller några bestämmelser som särskilt hänför sig till fristerna för den prövning som direktivet avser att införa och att [d]essa frister således skall fastställas av medlemsstaterna (punkt 71). i domskälen noterade domstolen att ändamålet med rättsmedelsdirektivet är att säkra att de gemenskapsrättsliga upp- handlingsreglerna tillämpas effektivt, i synnerhet i ett skede då överträdelser kan korrigeras. Det är av det skälet som medlems- staterna åläggs att införa prövningsförfaranden som innebär att rättsstridiga beslut prövas snabbt och effektivt (punkt 74). Domstolen fortsatte på följande sätt. Ett fullständigt uppnående av målet för direktiv /665 skulle emellertid äventyras om anbudssökande och anbudsgivare tilläts åberopa överträdelser av reglerna för offentlig upphandling i varje skede av upphandlingsförfarandet, eftersom den upphandlande myn- Vissa bestämmelser om överprövning digheten då skulle tvingas att börja om hela förfarandet för att korrigera överträdelserna. Domstolen ansåg det i princip förenligt med den effektivitets- princip som följde av direktivet att fastställa skäliga tidsfrister för att väcka talan vid äventyr av preklusion (punkt 76). Domstolen anförde vidare. Det finns inget tvivel om att sådana sanktionsåtgärder som preklusion kan säkerställa att upphandlande myndigheters rättsstridiga beslut påtalas och korrigeras så snart de berörda får kännedom om dem []. Uttalandena skulle kunna läsas som att anser att medlemsstaterna är skyldiga att införa någon form av preklusions- frist. En sådan tolkning förefaller dock alltför långtgående (frågan i målet var om rättsmedelsdirektivet hindrade en nationell pre- klusionsfrist och inte om direktivet krävde att en sådan frist skulle införas).21 Intresset av en effektiv och skyndsam överprövning har fram- hållits också i senare domar. I domen i målet Santex godtog EG- domstolen, med hänvisning till sina tidigare uttalanden i domen i målet m.fl., en nationell preklusionsfrist som skälig (punkt 54). Den i Santex aktuella fristen löpte för delgivning av beslutet eller från det att leverantören fått fullständig kännedom om beslutet. I praktiken innebar fristen i sig därför inte att det blev omöjligt eller orimligt svårt för den enskilde att hävda sina rättigheter enligt gemenskapsrätten, vilket var en förutsättning för att fristen skulle godtas (punkt 55).22 I målet var fråga om en leverantör som inte hade lämnat anbud. Leverantören ansåg att specifikationerna var an- passade till det företag som senare tilldelades kontraktet. Leveran- tören begärde emellertid inte prövning av specifikationerna utan väntade till efter det att tilldelningsbeslut hade fattats och ansökte då om prövning av det beslutet. Den nationella domstolen ogillade23 ansökningen med hänvisning till att leverantören inte hade något intresse av att tilldelas kontraktet. 21 , Har överprövning trängt ut skadestånd vid överträdelser av upphandlings- reglerna? ERT 2005 s. 80. 22En nationell processuell regel kan emellertid inte betraktas isolerat utan måste bedömas även med hänsyn till hur den fungerar i det enskilda nationella förfarandet (punkt 56 i Santex). 23 I den svenska språkversionen av domen står ogillade (punkt 16) medan i den danska versionen talas om afviste, vilket tycks mer korrekt. Vissa bestämmelser om överprövning inte att detta stred mot artikel 1.3 och 2.1 b i första rätts- medelsdirektivet. Domstolen uttalade bl.a. följande. 37.Det skall konstateras att skyndsamhets- och effektivitetsmålen i direktiv /665 inte är uppfyllda när en person inte ansöker om prövning av den upphandlande myndighetens beslut att fastställa specifikationerna för upphandlingsförfarandet trots att han anser att specifikationerna är diskriminerande för honom, eftersom de hindrar honom från att avge ett godtagbart anbud i det ifrågavarande upp- handlingsförfarandet, utan i stället inväntar delgivningen av beslutet att tilldela upphandlingsavtalet innan han ansöker om att den behöriga myndigheten skall pröva detta beslut med motiveringen att specifi- kationerna är diskriminerande för honom. 38.Ett sådant förfaringssätt kan vara till skada för tillämpningen av gemenskapsdirektiven om förfarandet vid offentlig upphandling, efter- som det utan objektiva skäl kan försena inledningen av de prövnings- förfaranden som ålagts medlemsstaterna genom direktiv /665. Utredningens förslag: Nackdelarna med en preklusionsfrist väger något tyngre än fördelarna. Något förslag om att en sådan frist skall införas lämnas därför inte men utredningen har utformat ett förslag till lagreglering av en frist. Det är uppenbart att det finns fördelar med en preklusionsfrist. Leverantören får en press på sig att agera snabbt för att få en viss fråga prövad.24 Det kan förmodas vara lättare att rätta till ett fel om det uppmärksammas på ett tidigt stadium av upphandlingen. Detta är sådana omständigheter som ansett bidra till den skyndsamma och effektiva prövning som rättsmedelsdirektiven syftar till att åstadkomma. Vidare torde en preklusionsfrist under- lätta domstolens prövning av tilldelningsbeslutet eftersom dom- stolen inte behöver befatta sig med invändningar som avser tidigare led i förfarandet. Domstolens behov av att tillgripa interimistiskt beslut för att skaffa sig tid att genomföra överprövningen bör därmed minska. 24 En jämförelse kan göras med t.ex. reglerna om jävsinvändning i 4 kap. 14 § rättegångs- balken som innebär att en sådan invändning måste göras så snart en part får kännedom om den omständighet som enligt hans uppfattning grundar jäv. Om parten underlåter det, förlorar han sin rätt att göra gällande jäv. Vissa bestämmelser om överprövning Det finns också nackdelar. Om en prövning sker redan före anbudstidens utgång kan den upphandlande enheten dra sig för att gå vidare med upphandlingen. Med en preklusionsfrist kan det också förekomma att domstolarna prövar olika beslut som den upphandlande enheten fattat på ett tidigt stadium av upphand- lingen. Mer eller mindre parallella processer i olika instanser leder erfarenhetsmässigt till problem (alternativet att senare fattade beslut överprövas först fattade beslut vunnit laga kraft torde göra den sammanlagda processtiden alltför utdragen). Om en felaktighet inte har åberopats i rätt tid, skall domstolen när den genomför en överprövning bortse från felaktigheten och inte ex officio lägga den till grund för sin bedömning. Bristfälliga förfaranden kan alltså fortgå utan möjligheter till korrigering, vilket inte bidrar till en korrekt tillämpning av de gemenskapsrättsliga upphandlingsreglerna. Även vissa leverantörsaspekter kan anläggas. Det är inte otänk- bart att en leverantör – framför allt kanske ett mindre företag – som anser sig ha en rimlig chans att få kontraktet avstår från att begära överprövning på ett så tidigt stadium som en preklusions- frist kräver av rädsla för att framstå som besvärlig inför sin potentiella avtalspart (den upphandlande enheten). En preklusions- frist riskerar då att inte få den avsedda effekten, dvs. att tidiga överträdelser överprövas . Med den nu angivna utgångspunkten skulle en preklusionsfrist rentav kunna tänkas leda till att färre överträdelser kom under prövning jämfört med om fristen inte hade funnits. Detta skulle givetvis strida mot det över- gripande syftet med rättsmedelsdirektiven. Ett ytterligare argument mot en preklusionsfrist kan vara att en sådan frist i vissa fall kanske tvingar fram ansökningar om överprövning från leverantörer som inte, i en framtida skadestånds- process, vill drabbas av motpartens invändning att leverantören inte sökt begränsa sin skada genom att begära överprövning. En preklusionsfrist väcker även vissa sekretessfrågor. För upp- gift som rör anbud eller anbudsansökningar gäller absolut sekretess till dess att samtliga anbud offentliggjorts eller tilldelningsbeslut fattats eller upphandlingen avbrutits (6 kap. 2 § tredje stycket sekretesslagen).25 Därefter gäller inte längre den absoluta sekre- 25 Bestämmelser om handlingsoffentlighet och sekretess är tillämpliga hos upphandlande enheter som är myndigheter, beslutande församlingar i kommuner och landsting samt hos vissa statliga och kommunala bolag. Bestämmelserna gäller vidare hos institutioner som anges i en bilaga till sekretesslagen med avseende på viss verksamhet och hos statliga bolag Vissa bestämmelser om överprövning tessen utan uppgifterna är offentliga, förutsatt att någon annan sekretessbestämmelse (t.ex. 8 kap. 10 § sekretesslagen) inte är tillämplig. Det kan inte uteslutas att generösa tolkning av begreppet beslut i rättsmedelsdirektiven innebär att uppgifter som träffas av den absoluta sekretessen skulle kunna utgöra beslut i EG-rättslig mening. Vid en sammantagen bedömning väger, enligt utredningens upp- fattning, nackdelarna med en preklusionsfrist något tyngre än de fördelar som en sådan frist kan anses ha. Utredningen avstår därför från att föreslå att en preklusionsfrist skall införas. Om regeringen bedömer att en preklusionsfrist bör införas, lämnas följande förslag till lagtext. Förslaget är utformat som en författ- ningskommentar och utgår från 18 kap. 1 § den klassiska lagen enligt förslaget i delbetänkandet. 1 § En leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf (ansökan om överpröv- ning). Vid tilldelning av kontrakt genom ett direktupphandlingsförfarande får en ansökan om överprövning inte prövas efter den tidpunkt då ett avtal om upphandlingen föreligger. Vid tilldelning av kontrakt genom ett annat upphandlingsförfarande får en ansökan om överprövning inte prövas efter den tidpunkt då ett upphandlingskontrakt föreligger. Den får dock prövas till dess att gått från det att 1. den upphandlande myndigheten lämnat upplysningar enligt 11 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivarna, eller 2. rätten om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. Vid offentlig upphandling genom ett öppet eller selektivt förfarande, ett förhandlat förfarande med föregående annonsering, ett förenklat för- farande med föregående annonsering eller ett urvalsförfarande skall en ansökan om överprövning som avser beslut som den upphandlande myndigheten fattat före utgången av tiden för mottagande av anbud eller anbudsansökningar ha kommit in senast . Vid domstolens prövning får inte beaktas andra omständigheter än sådana som leverantören har hänvisat till före utgången av tiden för att ansöka som räknas upp i förordningen (1994:1495) om överlämnande av allmänna handlingar till andra organ än myndigheter för förvaring (t.ex. och ). Vissa bestämmelser om överprövning Om det finns synnerliga skäl, får även en ansökan som kommit in prövas. Vad som sägs i tredje stycket andra meningen och fjärde stycket gäller inte i fråga om offentlig upphandling som 1.avses i 3 kap. 2 § om regeringen föreskrivit om undantag från bestämmelserna eller om regeringen eller den upphandlande myndighet som regeringen bestämmer beslutat om undantag från bestämmelserna i ett enskilt fall, eller 2.det är absolut nödvändigt att genomföra med sådan synnerlig brådska som är orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten och inte heller kan hänföras till denna. Kommentar: Uttrycket ansökan om överprövning i första stycket föreslås av tydlighetsskäl. Uttrycket återkommer i andra stycket. Den nuvarande tiodagarsregeln i tredje stycket föreslås ersatt av en tvåveckorsregel i syfte att ge domstolen för att genomföra en överprövning och för att tiden skall harmoniera med den preklusionsfrist som föreslås. I övrigt har tvåveckorsregeln samma konstruktion som tiodagarsregeln. Det är alltså alltjämt fråga om en prövningsfrist riktad till domstolen. Därutöver görs en redaktionell ändring. Den nya regeln i fjärde stycket första meningen är riktad till leverantörerna och konstruerad som en ansökningsfrist. Den skall tillämpas på beslut som en upphandlande myndighet fattat före utgången av anbudstiden eller tiden för mottagande av anbuds- ansökningar. Regeln innebär att en leverantör som vill få ett tidigt beslut överprövat måste ansöka om överprövning inom den före- skrivna tiden. Regeln i andra meningen innebär att leverantören inom den tid som anges i första meningen måste åberopa alla de omständigheter som han vill lägga till grund för sin ansökan. Om leverantören försummar det, avskärs han från möjligheten att åberopa omständigheterna; omständigheterna är prekluderade.26 Uttrycket beslut som den upphandlande myndigheten fattat skall ges den vida tolkning som framgår av bl.a. dom i målet Stadt . Som sagts innebär praxis att beslut att avbryta en upphandling är ett beslut som kan överprövas. Regeringsrätten har i en dom 26 Ett exempel kan illustrera. Leverantör A anser att de tekniska specifikationerna i förfråg- ningsunderlaget är diskriminerande för honom. A väntar med att ansöka om överprövning till dess att den upphandlande myndigheten meddelat att leverantör B fått kontraktet. Om preklusionsfristen har löpt ut, kan A inte till grund för att tilldelningsbeslutet är olagligt åberopa att specifikationerna är diskriminerande. Vissa bestämmelser om överprövning (mål nr 5270-04) funnit att beslut av sådant slag kan överprövas av allmän förvaltningsdomstol. Även tidiga avbrytandebeslut omfattas alltså av preklusionsfristen. Preklusionsfristen bör bestämmas med hjälp av en tidpunkt som är enkel att fastställa. Eftersom en upphandlande enhets beslut kan angripas av alla leverantörer (och inte endast av en enstaka person som är fallet i fråga om t.ex. taxeringsbeslut) är det angeläget att domstolen kan utgå från att alla leverantörer känner till när fristen löper ut. Vid öppet förfarande skall tiden för att lämna anbud (anbuds- tiden) framgå av annonsen. Detsamma gäller vid förenklat förfarande med föregående annonsering. Vid selektivt samt för- handlat förfarande med föregående annonsering skall tiden för att lämna anbudsansökningar (ansökningstiden) framgå av annonsen. Detsamma gäller vid urvalsförfarande. En annons måste antas komma till alla leverantörers kännedom. Mot den angivna bak- grunden föreslås att preklusionsfristen bestäms med hjälp av anbudstiden vid öppet förfarande och förenklat förfarande med föregående annonsering och med hjälp av ansökningstiden vid selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering och urvalsförfarande. Övriga förfaranden (förhandlad upphandling utan föregående annonsering, förenklat förfarande utan föregående annonsering samt direktupphandlingsförfarande) torde kunna lämnas utanför preklusionsfristens tillämpningsområde. Alternativet att bestämma fristen med hjälp av den tidpunkt då en enskild leverantör får kännedom om de omständigheter som han vill angripa innebär att mer eller mindre individuella frister löper för de enskilda leverantörerna. Ett sådant system riskerar att leda till bristande förutsebarhet för upphandlande enheter och leverantörer och att bli svårhanterligt för domstolarna. Preklusionsfristen kan naturligtvis konstrueras så att den löper ut med anbuds- eller ansökningstiden. Om den upp- handlande enheten fattar ett beslut tiden går ut, blir emellertid tiden för att begära överprövning knapp. Därför bör preklusionsfristen löpa ut efter utgången av anbuds- eller ansökningstiden. Tvåveckorsregeln i tredje stycket (motsvarigheten till den nu- varande tiodagarsregeln) avser primärt beslut som fattats under det senare skedet av ett upphandlingsförfarande (dvs. efter utgången av anbuds- eller ansökningstiden). Regeln gäller även i princip för Vissa bestämmelser om överprövning prövningen av beslut som omfattas av preklusionsfristen. Detta kan ses som en svaghet i systemet. Avsikten är dock att domstolen skall ha tid att behandla alla ansökningar som kommit in under preklusionstiden.27 Det får dock förutsättas att handläggningen sker med skyndsamhet. Regeln i tredje meningen är avsedd som en ventil för sådana situationer där effekterna av den upphandlande enhetens agerande inte visar sig förrän efter utgången av preklusionstiden.