sou · GUB396d2 · 2007-01-01 00:00:00 — I detta sammanhang bör också nämnas att författningsdomstolen gett grundlagens rättighetsskydd en viss verkan också i förhållanden mellan enskilda – en s.k. Drittwirkung. Detta inne- bär att, trots att grundrättigheterna direkt endast binder staten (eller det allmänna) som subjekt, så har dessa rättigheter betydelse vid rättstillämpningen på privaträttens område. Inte minst har det stor betydelse att författningsdomstolen uttalat att grundrättig- heterna utgör en objektiv normativ ordning på vilket hela den tyska demokratin vilar och att det i ljuset av detta förhållande inte kan komma på fråga att helt isolera privaträtten från grundlagens krav.970 Det grundläggande rättsfallet för denna fråga gällde en film som producerats av en person som verkat under nazistregimen. , informationsdirektör , uppmanade till bojkott av filmen, men efter en domstolsprövning förbjöds han att sprida sådana uppmaningar med stöd i skadeståndsregler i § 826 BGB. För författningsdomstolen var frågan om domstolarnas be- dömning var förenlig med skyddet av yttrandefriheten. Domstolen konstaterade att underrätterna inte gett Lüths yttrandefrihet till- räcklig vikt vid sin bedömning av det privaträttsliga anspråket mot honom. Särskilt kopplingen till nazismen och denna frågas be- tydelse för den tyska allmänheten hade inte uppmärksammats. Vid avvägningen mellan enskildas ekonomiska intressen och en allmän opinionsbildning av detta slag kan inte de ekonomiska intressena få väga tyngst, menade domstolen. I denna dom belyses således såväl grundrättigheternas utstrålande verkan som deras betydelse för privaträttsliga förhållanden.971 Denna inverkan på civilrättsliga förhållanden illustreras också av ett annat fall om ett privat initiativ till bojkott.972 En större media- koncern (Springler) hade där meddelat sina återförsäljare att de inte fick sälja en liten kommunistisk tidskrift om de ville ha kvar sina kontakter med koncernen. I första instans vann den lilla tidningen på konkurrensrättslig grund, men i överrätt befanns en sådan tolk- ning strida mot artikel 5 och skyddet av koncernens yttrandefrihet (se Lüth ovan). Den mindre tidningen besvärade sig då till författ- 969BverfGE 93, 266 (s. 294). 970BVerfGE 7, 198 (1958). 971Se Kommers 368 f. 972BVerfGE 25, 256 (1969). ningsdomstolen och menade att en sådan tillämpning kränkte dess rätt till opinionsbildande verksamhet under samma artikel. Författningsdomstolen konstaterade att koncernens uppmaning till bojkott var av en sådan natur att den föll in under grundlags- skyddet, såsom ett uttryck för en åsikt och ett försök att påverka den allmänna opinionen. Det framhölls att saken gällde yttrande- frihetens kärnområde – den fria politiska debatten. Inte heller det faktum att det rörde sig om ekonomiskt mycket ojämlika parter var i sig ett skäl att inte ge konstitutionellt skydd åt koncernen. Grund- lagen skall inte hindra de ekonomiskt starka att delta i den offentliga åsiktsbildningen bara för att de har större möjligheter än andra att nå ut med sina budskap, menade domstolen. Syftet med att utnyttja sin ekonomiska makt på ett sådant sätt måste dock – för att få grundlagens skydd – vara utpräglat opinionsbildande och inte för- anlett av ekonomiska motiv (såsom konkurrens). Skulle ett sådant agerande leda till att de som påverkas av bojkotten får färre möj- ligheter att fritt dra sina egna slutsatser av den politiska debatten kan den inte heller anses författningsenlig. Leder den dessutom till att någon deltagare i den allmänna opinionsbildningen nästan helt stängs ute från denna kan inte grundlagens skydd omfatta en sådan åtgärd. Den huvudsakliga skillnaden mellan detta fall och Lüth var att den förre endast hade moraliska och politiska argument till stöd för sitt agerande, medan mediakoncernen genom sin ekonomiska makt rent faktiskt inte gav sina återförsäljare (och därmed deras läsare) något val i vilken åsikt de ville sprida och ta del av. Att inte tillåta denna typ av opinionsbildning är inget större ingrepp i koncernens möjligheter att föra fram sina åsikter om den andra tidningen, medan den klagande, lilla, tidningen var helt beroende av kontakter med återförsäljare för sin blotta existens. Författningsdomstolen gav den mindre tidningen rätt. Man kan här åter notera att författningsdomstolen inte har tvekat att ta hänsyn till åtgärders effekt på yttrandefrihetens omfattning och innebörd vid bedömningen av vissa åtgärder. I strikt bemär- kelse kunde man säga att tvisten här rörde den lilla tidningens kommersiella intressen av distribution och därmed ekonomisk fort- levnad mot koncernens yttrandefrihet, en konflikt som kanske nor- malt borde utfalla till yttrandefrihetens fördel. Men, mot beaktande av att den lilla tidningens utestängande från marknaden skulle ha till effekt att den allmänna opinionsbildningen blev fattigare på perspektiv och åsikter, så fann domstolen att koncernens yttrande- frihet inte kunde väga tyngre än den lilla tidningens intresse av fortsatt existens sammanvägt med allmänhetens intresse av att ta del av en mångfacetterad opinionsbildning. Vi ser här även att vad som kunde ha setts som en fråga om konkurrensrätt eller dylikt i stället kom att omvandlas till en konstitutionell fråga genom den effektinriktade tolkningen av parternas agerande. Fallet har även tolkats som att det kräver av domstolarna att de ger utrymme för konstitutionellt grundade yrkanden, även om privaträtten i sig kanske inte innefattar några sådana.973 Yttrandefriheten får begränsas och i grundlagstexten anges att fri- heten finner sina gränser i bestämmelser i allmän lag, i lagar till skydd för unga och i skyddet av den personliga äran. Den mest intressanta av dessa begränsningsgrunder är den första och det är också på denna punkt som det råder störst oklarhet. Vad som avses med allmän lag i tysk statsrätt kan inte helt säkert anges, men ett antal hållpunkter kan presenteras. De tar främst sikte på lagar som inte anses uppfylla kravet på allmän lag.974 Med begränsningar i allmän lag avses lagar som inte riktas mot innehållet som sådant i ett yttrande. Ett exempel på en lag som inte skulle uppfylla detta krav vore en lag som förbjöd undervisning om evolutionslära.975 Vidare omfattar begreppet fall där det visserligen inte är så att något bestämt slags yttrande träffas av reg- leringen, denna ändå helt och fullt träffar förhållanden som skyddas i artikel 5 första och andra stycke. Som exempel kan nämnas en ordning med licensplikt för att få offentliggöra annonser i tidningar och tidskrifter.976 I ett mål gällde det publicerandet av militära hem- ligheter i tidningen kom straffbestämmel- serna om förräderi m.m. i strafflagen (§ 99 och 110 StGB) att aktualiseras. Författningsdomstolen betonade att lagar vars syfte är att skydda landet från att militära hemligheter faller in under det undantag för reglering i allmän lag varigenom yttrandefriheten 973Kommers s. 375. Det finns här likheter med hur EG-rättens krav på effektivt genom- förande inverkar på nationella processordningar, se , T., Rättsskyddsprincipen (1997). 974Wendt s. 431. 975Wendt s. 432. 976Wendt s. 432. 977BVerfGE 20, 162 (1966). Domstolens ledamöter kom att bli oeniga, med fyra ledamöter på var sida, och resultatet av detta var att ett brott mot grundlagen inte kunde konstateras. Begränsningsgrunden är som synes inte fullt så öppen som det kan tyckas. Författningsdomstolen har betonat att rättighetsskyddet som sådant påverkar hur lagstiftning får användas i rättighets- begränsande syfte. Det finns en växelverkan mellan grundlagsreg- lerna och vanlig lag som gör att möjligheterna att använda rättig- hetsbegränsande lag är snävare än vad författningens ordalydelse antyder.978 I detta ligger också att det krävs en intresseavvägning vid varje lagstiftningsåtgärd, där alla relevanta omständigheter måste tas med i bedömningen.979 Genom denna flexibla avvägnings- process kan undantagsvis även lagar som tar sikte på en viss åsikt eller liknande leva upp till kravet på allmän lag genom att de intressen som en sådan lag skall skydda är starka nog.980 Skyddet av unga får inte användas som en täckmantel för rättig- hetsbegränsningar som egentligen har vidare syften och åtgärderna måste vara nödvändiga och adekvata för sitt syfte.981 Begränsnings- grunden riktar sig främst till att möjliggöra reglering av skildringar som är ytterst våldsamma, rasistiska, förhärligar krig eller sexuella förhållanden som kan skada barns utveckling. I rättspraxis har dom- stolarna kommit att tillämpa denna begränsningsgrund i ljuset av tidsandan, dvs. att vad som krävs för att skydda barn och ungdom måste utvärderas mot hur samhället i övrigt ser ut vad gäller till- gång till våldsskildringar m.m. Även skyddet av den personliga äran nämns uttryckligen i grundlagstexten som en särskild grund för inskränkningar i yttran- defriheten. Av detta har dragits slutsatsen att denna begränsnings- grund har ett självständigt värde vid sidan av den intresseavvägning som kravet på allmän lag innefattar. Den personliga äran får på så sätt ett högre värde i denna operation än vad som annars varit fallet.982 När det gäller de delar av yttrandefriheten som berör konst och vetenskap så anger inte grundlagen några möjligheter alls att be- gränsa dessa. Inte desto mindre kan sådana begränsningar göras. Ett grundläggande rättsfall där författningsdomstolen hade att ta 978Se BVerfGE 7, 198 (s. 208 f.), 20, 162 (s. 176 f.) och 71, 206 (s. 214). 979Wendt s. 437. 980Wendt s. 438 med exempel på strafflagstiftning som enbart tar sikte på att bekämpa nazis- tiska åsikter, men ändå ansetts grundlagsenlig. 981BVerfGE 30, 336 (s. 354). 982Wendt s. 440. ställning till förtalsreglernas förhållande till den grundlagsskyddade konstfriheten är från 1971.983 Konstfriheten måste, trots att den inte uttryckligen kan begränsas i lag, ändå balanseras mot andra konstitu- värden. I detta fall hade man återutgivit en bok av , Mephisto, i vilken en avliden person skildrades som en nazistisk medlöpare. Sonen till den porträtterade ville hindra pub- liceringen. I den efterföljande rättsprocessen fann författnings- domstolen att skyddet av människovärdet (artikel 1 GG) inne- fattade en rätt till att inte behandlas hur som helst, ens i konstnär- ligt syfte. I avvägningen mellan intresset av att sprida boken och intresset av den avlidnes heder fann författningsdomstolen att det var grundlagsenligt att hindra en återutgivning. Av betydelse för denna slutsats var att uppgifterna i boken dels var oriktiga eller missvisande, dels av en karaktär som allvarligt skadade den avlidnes rykte och anseende. Här ser vi också att det i tysk rätt är tillåtet att i vissa fall stoppa publicerandet av en bok eller dylikt. Till frågor om censur och liknande återkommer jag nedan. Rättighetsbegräsningar kan ske direkt eller indirekt i den mening- en att åtgärden direkt påverkar en enskilds möjlighet att utöva en rättighet eller mer indirekt har sådana effekter. I ett fall gällde saken den att myndigheterna officiellt klassat en tidning som högerextrem och författningsfientlig. Redan dessa beteckningar – utan att andra åtgärder vidtagits mot tidningen – ansågs av författningsdomstolen ha en sådan indirekt verkan på tidningens möjligheter att föra ut sitt budskap att de måste upp- fattas som ett ingrepp i den av artikel 5 GG skyddade menings- friheten.984 Den inverkan på potentiella läsare, intervjupersoner och journalister som en sådan offentlig stämpling kunde tänkas ha räckte för att aktualisera en prövning mot grundlagens regler. Det är värt att notera att man i tysk rätt, liksom i svensk, har valt att kriminalisera förtal. Reglerna återfinns i den tyska strafflagens (StGB) 184–194 §§. § 184 har att göra med spridandet av porno- grafiskt material, § 186 med förtal och de följande bestämmelserna är kvalifikationer eller begränsningar av dessa. 983BVerfGE 30, 173. 9841 BvR 1027/01, rdnr 55. Bestämmelserna i § 86 och 86 a StGB behandlar nazistpropagan- da och dylika yttranden som hotar den författningsmässiga grund- ordningen. § 86 a förbjuder användandet av nazistiska organisationers kännetecken och sådana kännetecken som är så pass lika sådana att det föreligger en förväxlingsrisk. Det senare kan illustreras av ett rättsfall från BGH, där domstolen fann att användandet av en viss paroll inte var tillräckligt lik sådana uttryck som nazistiska organi- sationer (främst Waffen-SS) använt sig av att straff kunde komma ifråga. Det gällde således tolkningen av förväxling i straffbestäm- melsen.985 I ljuset av de konstitutionella kravet på precist utformad strafflagstiftning och att inskränkningar i yttrandefriheten är en sak för lagstiftaren att ta ställning till fann domstolen att straff inte kunde komma ifråga i detta fall. Vidare finns bestämmelser om hot mot staten av olika typer i § 89 StGB, § 90a StGB samt i § 99 nr 1 StGB.986 I § 130 StGB kriminaliseras hets mot folkgrupp och förnekande och spridande av lögner kring den s.k. förintelsen av judar och andra under . Denna bestämmelse skärptes och det finns anledning att nedan återkomma till den.987 I § 131 kriminali- seras producerande och spridande av våldsförhärligande material. Av betydelse är också en del lagstiftning som mera specifikt tar sikte på att skydda unga mot material som anses kunna vara skadligt för deras utveckling. Viktigast torde Gesetz über die Verbreitung jugendfährdender Schriften vara. Lagen gör det möjligt att förbju- da tillhandahållandet av vissa skrifter till just unga. Starkt förenklat fungerar regleringen så att en nämnd, oftast efter anmälan, bedömer innehållet i en skrift. Den kan klassificera materialet som skadligt för unga och för då upp skriften på en lista över sådana och därige- nom förpliktigas enskilda att inte sprida materialet till personer under 18 samt måste ordna försäljningsställen på ett sätt som inte utsätter unga för sådant material. Här kan också nämnas Gesetz zum in der Öffentlichkeit, med bestämmelser om förbud att till unga sprida våldsamma videogram (§ 7) och Informations- und Kommunikationsdienste Gesetz som förpliktar den som tillhandahåller spel, video m.m. till unga att vidta vissa åt- gärder för att skydda ungdomarna. 9853 StR 60/05, dom . 986Se fallen BVerfGE 47, 130 (s. 143), BVerfGE 47, 198 (s. 231) samt BVerfGE 57, 250 (s. 268). 987Gesetz vom 24. März 2005 neu geschaffenen der national- sozialistischen Gewalt-und Willkürherrschaft (§ 130 Abs. 4 StGB nF [BGBl I 969 f.]). En del av den arbetsrättsliga regleringen påverkar möjligheterna att nyttja yttrandefriheten, bland annat regleringen av fredsplikt och förhållanden på arbetsplatsen anses utgöra en begränsning av yttrandefriheten genom allmän lag. Grundlagen sätter vissa gränser för hur parterna på arbetsmarknaden får agera, men bara i fall av klart missbruk av maktförhållandena på arbetsmarknaden.988 I övrigt finns en hel del civilrätt som anses påverka yttrandefri- hetens omfång, främst den rätt till skadestånd som ges genom BGB § 823 och § 826.989 Denna skadeståndsrättsliga reglering innebär bland annat att skadestånd kan erhållas om någon uppsåtligen skadar en annan på ett sätt som strider mot den allmänna moralen.990 En av de tydligaste regler som i övrigt påverkar yttrandefrihetens omfattning i är kravet på att de som är anställda i allmän tjänst skall erkänna sig till de värderingar om en frihetlig demokra- tisk grundordning som grundlagen anger. Detta är en godtagbar begränsning av åsiktsfriheten, enligt författningsdomstolen.991 Det finns även en reglering av radio- och TV-sändningar i de tyska länderna som begränsar möjligheterna att helt fritt sända sådana program.992 har den federala lagstiftaren kompe- tens att reglera de tekniska frågor som är sammanknutna med eter- media, varför regleringen på området står att finna på flera olika nivåer och därtill kan se lite skiftande ut. Vidare finns ett nätverk av avtal mellan länderna som hanterar frågor kring sändningar som går över gränserna. Syftet med dessa är att harmonisera regleringen och de innefattar såväl regler kring organisation som sådant som rör sändningsinnehåll. Massmedia har på olika områden inrättat branschorgan som skall hålla efter det som sänds. Det gäller på filmområdet, den privatägda TV:n och inom multimedia. I tysk rättspraxis från författningsdomstolen har frågan om negativ yttrandefrihet endast kommit att behandlas i några få fall. Ett gällde krav på att fylla i en folkräkningsblankett. Domstolen fann att artikel 5 inte gav något skydd mot ett sådant tvång, eftersom 988Wendt s. 433. 989BVerfGE 34, 269 (s. 282). 990BVerfGE 7, 198 (s. 211). 991BVerfGE 39, 334. 992Se BVerfGE 95, 220 (s. 234 ff.) för ett praktiskt exempel. uppgifterna som efterfrågades inte kunde anses gälla åsikter, utan vissa fakta.993 Vi har redan sett att det vid anställning till vissa offentliga tjänster finns ett krav på att godta de värden som konsti- tutionen vilar på och denna trohetsförklaring är ett ingrepp i den negativa yttrandefriheten, men ett godtagbart sådant. I ett fall har frågan om kommersiella aktörer kan tvingas ta med budskap om faran med rökning på cigarettpaketen prövats.994 För- fattningsdomstolen fann där att det inte stred mot artikel 5 att tvinga producenterna att ta med detta budskap eftersom det var tydligt för var och en att det inte var en åsikt som var deras egen, utan en av staten framförd varning om de faktiska hälsoriskerna med rökning. Till saken hörde också att det var fråga om yttranden i näringssammanhang, där yttrandefriheten normalt skyddas svagare än i politiska, kulturella eller vetenskapliga sammanhang. Författ- ningsdomstolens ställningstagande är tydligare och mer pragmatiskt än motsvarigheterna från , som vi sett ovan. Frågan kan ställas om resonemanget är hållbart fullt ut. I många situationer kan det på samma sätt hävdas att det framgår att det en person säger inte är dennes egen uppfattning. Tvånget att framföra en annan per- sons/institutions åsikt är inte desto mindre en kränkning av den enskildes autonomi. Det förhållandet att det handlar om närings- verksamhet och att de som drabbas främst är juridiska personer kan stödja författningsdomstolens slutsats, men jag är tveksam till om det är överförbart till andra förhållanden i någon större utsträckning. I presslagstiftningen finns vidare en rätt till respons för en per- son som utpekats i media, en rätt som delvis inskränker pressfri- heten genom att tvinga tidningen att ta in ett yttrande, men författ- ningsdomstolen har funnit att denna inskränkning är godtagbar.995 Artikel 5 censurförbud anses ge uttryck för en snäv förståelse av ordet censur, dvs. åtgärder som företas innan utgivning eller sprid- ning.996 Särkilt inriktas förbudet mot system där en myndighet i förväg skall granska och godkänna ett material innan det får offent- 993BVerfGE 65, 1 (1984). 994BVerfGE 95, 173 (1997). 995BVerfGE 97, 125 (s. 145 ff. och 157 ff.). 996Se BVerfGE 33, 52 (1972), 47, 198 (1978) och 83, 130 (1990). liggöras.997 Denna snäva förståelse sammanhänger med grundlagens absoluta förbud mot censur. Åtgärder som visserligen kan hindra spridningen av yttranden, men som inte utgör en ordning där material kan förbjudas omfattas således inte. Författningsdomstolen har t.ex. inte ansett att beslut att inte tillåta användandet av vissa skolböcker som undervisningsmaterial i skolor i sig inneburit en censur.998 Orsaken torde stå att finna i att böckerna inte hindrades att tryckas eller spridas, även om deras prak- tiska spridning genom beslutet kom att begränsas avsevärt. Inte heller står granskning i förhand som sker utan inriktning på inne- hållet i materialet i strid med censurförbudet. Censurförbudet är således endast inriktat på en innehållslig granskning i förväg.999 Detta innebär att granskningssystem som tar sikte på helt andra risker än de som emanerar från innehållet i ett material kan godtas, utan att komma i konflikt med grundlagen. Detta hindrar inte att förbudets räckvidd ibland kommit att diskuterats och ifrågasättas.1000 På filmområdet saknas av dessa skäl censur, men branschen har genom självreglering upprättat ett kontroll- och klassificerings- system (freiwillige Selbstkontrolle – FSK) som i praktiken inte ligger långt ifrån en statlig censur. Ett organ sammansatt av bransch- folk, myndighetsrepresentanter och ideella organisationer bedömer filmer och klassar dessa som lämpliga att visas för en viss ålder.1001 Det finns en skyldighet för branschen att inte visa film för personer under den angivna åldersgränsen och att kontrollera besökarnas ålder. fanns också möjligheter till att beslagta filmer som kunde utgöra brott om de visades, men detta underkändes av för- fattningsdomstolen såsom utgörande ett ingrepp som i praktiken innebar censur.1002 Grundlagsskyddet har i detta avseende inte heller någon verkan mellan privaträttsliga subjekt, s.k. Drittwirkung. Detta innebär att bara statliga/samhälleliga ingrepp omfattas av censurförbudet och att andra former av förhandsgranskning, såsom en redaktions bedömning av inskickat material, inte faller under grundlagsregeln. Denna tolkning har inte minst att göra med att en utsträckning av censurbegreppet så långt i sig skulle medför långtgående konsekven- 997Wendt s. 429. 998BVerfGE 33, 52. 999Wendt s. 429. 1000 Se , Bemerkungen eines Juristen zum Zensurproblem, i: Brockmeier/(hrsg), Zensur und Selbstzensur in der Literatur (1996) s. 9. 1001 Åldersgränserna tycks vara alla åldrar, , , och . 1002 BVerfGE 87, 209 (1993). ser för den grundlagsskyddade pressfriheten och den däri ingående redaktionella självständigheten.1003 Det finns dock fall där man kommit att föra en diskussion om vissa typer av innehållsligt neutrala granskningssystem ändå till sin effekt liknat censur så pass mycket att de inte borde tillåtas mot bakgrund av grundlagsregeln.1004 I ett fall kom en skarpt delad författnings- domstol t.ex. att upprätthålla ett krav på kontroll av importerade filmer så att dessa inte innehåller material som strider mot den demokratiska ordningen.1005 Minoriteten menade att förfarandet i praktiken innebar en censur, men majoriteten föredrog en mer for- mell tolkning. Med historiska bakgrund är det inte förvånande att frågan om rasistiska yttranden där haft särskilt stor betydelse. Kriminaliseringen av sådana yttranden står främst att finna i § 130 StGB om s.k. Volksverhetzung. Regeln är ursprungligen . I tysk rätt har denna del av den yttrandefrihetsbegränsande lagstift- ningen lite olika komponenter, dels ingår det redan nämnda för- budet i § 130, men till detta kommer att bestämmelsen utöver detta också kriminaliserar gärningar som på något sätt förnekar eller bagatelliserar det nazistiska folkmordet under . Hela kriminaliseringen bygger på att gärningarna i fråga skall vara ägnade att hota den allmänna ordningen (den öffentlichen Frieden). Skyddet av den allmänna ordningen är således regleringens huvud- sakliga ändamål, men bakom denna ligger också ett syfte att skydda den enskildes människovärde och unga människors fria utveckling.1006 I bestämmelsens första stycke stadgas ett förbud att antingen sprida hat eller uppmaningar till våld visavi en befolkningsgrupp eller att utsätta en sådan grupp för skymfande eller nedvärderande 1003 Wendt s. 429 f. och 410. 1004 Wendt s. 429 och BVerwGE 32, 194 (1966). 1005 BVerfGE 33, 52 (1972), se Kommers s. 376 not 26 och den starkt kritiska kommentaren i s. 17 f. 1006 , Strafbesetzbuch (kommentar) (2001) s. 860. I andra stycket förbjuds spridande av skrifter och sänd- ningar som har sådant innehåll samt offentligt visande av sådant material, försäljning till de som är under 18 samt andra sätt att till- handahålla dylikt. Även material som läggs ut på Internet eller mot- svarande medium anses falla under bestämmelsen.1007 I tredje stycket kriminaliseras särskilt förnekande eller förminskande av det nazis- tiska folkmordet. Ett nytt fjärde stycke infördes som ytterligare kriminaliserar de sist nämnda typerna av gärningar.1008