prop · GU03128 · 2007-06-19 00:00:00 — Undantaget, som under nuvarande regler endast gäller köp av tjänster, gäller i den föreslagna lagen under samma förutsättningar också vid köp av varor och byggentreprenader. De utvidgade reglerna torde därför underlätta anskaffningar inom samma koncern. Författningsförslagen innebär att den nuvarande lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, , ersätts av två nya lagar, en för den s.k. klassiska sektorn och en för de s.k. försörjningssektorerna. De nya EG-direktiven består, i förhållande till de äldre direktiven till stor del av redaktionella ändringar i syfte att förenkla och förtydliga Detta innebär att de författningsförslag som lämnas har ett innehåll som på många punkter överensstämmer med gällande Prop. 2006/07:128 regler. De nya EG-direktiven innehåller dock även flera materiella ändringar och tillägg jämfört med de tidigare direktiven. har huvudsakligen redovisat sitt arbete i form av förslag till lagtext med åtföljande analys och kommentar, paragraf för paragraf. Många remissinstanser har yttrat sig över utredningens betänkande efter samma mönster och har således haft synpunkter på enskilda bestämmelser. Nämnda förhållanden motiverar att författningskommentaren ansluter sig till den struktur som valts av utredningen. Författningskommentaren innehåller därför inte enbart kommentarer till bestämmelserna till vägledning för tillämpningen, utan innehåller i många fall även skälen för bestämmelsernas införande och utformning. Bestämmelser som är av central betydelse eller som av annan anledning kräver mer omfattande kommentarer, främst större ändringar och tillägg i förhållande till gällande regler på upphandlingsområdet, behandlas emellertid utförligt i den allmänna motiveringen och i förekommande fall hänvisas i kommentaren till paragraferna till aktuellt avsnitt i den delen. Författningskommentaren inleds med förslaget till en ny lag om offentlig upphandling (klassiska lagen), dvs. den lag som införlivar det klassiska direktivet 2004/18/EG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Därefter följer kommentaren till förslaget till en ny lag om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningslagen), som motsvarar försörjningsdirektivet 2004/17/EG av om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Nuvarande reglerar upphandling såväl inom den klassiska sektorn som inom försörjningssektorerna. Även i fortsättningen kommer regleringen av upphandling på de olika upphandlingsområdena att uppvisa stora likheter. Förslaget till ny lagstiftning innebär således att ett stort antal bestämmelser är identiska eller snarlika i de båda nya författningarna. När så är fallet hänvisas i kommentaren till försörjningslagen till kommentaren i motsvarande bestämmelse i den klassiska lagen. Författningskommentaren redogör för varje bestämmelse i respektive författning. Normalt inleds emellertid kapitlen i lagarna med en kort beskrivning av dess innehåll, ibland åtföljt av en bakgrundsbeskrivning till bestämmelserna. I några fall lämnas i anslutning till detta även en redogörelse för mer övergripande synpunkter som lämnats av remissinstanserna. Till varje paragraf lämnas en redogörelse för hur förslag förhåller sig till regeringens förslag. Skulle förslagen endast obetydligt avvika från varandra, t.ex. till följd av misskrivning i utredningens förslag, mindre språkliga ändringar av redaktionell karaktär eller hänvisningar i utredningens förslag som är aktuella, anmärks inte detta. I den mån remissinstanserna har haft synpunkter på enskilda bestämmelser, redovisas detta under respektive paragraf. bestämmelse behandlas i den allmänna delen och remissinstansernas synpunkter redovisas i det sammanhanget, görs dock i stället en hänvisning till det avsnittet. utredningens lagförslag har ändrats så att de motsvarar propositionens förslag till lagar. När synpunkterna hänför sig till frågor som omfattas av slutbetänkande (2006:28), har dessa oftast inte beaktats eller övervägts, se vidare avsnitt 4.5 i allmänna I normalfallet redovisas inte heller sådana synpunkter i Skälen för och kommentar till regeringens förslag Sedan förslag och remissinstansernas synpunkter redovisats, lämnas en beskrivning av bestämmelsernas innebörd och tänkta tillämpning. Som redan nämnts, redovisas i detta sammanhang i många fall även skälen för regeringens förslag. redovisning kan även innehålla en redogörelse över regeringens syn på Det förhållandet att författningsförslagen dels genomför EG-direktiv i den nationella lagstiftningen, dels ersätter den nuvarande lagen på området, motiverar att varje enskild paragraf kommenteras i förhållande till dessa regelverk. Kommentaren innehåller därför upplysningar om huruvida bestämmelserna har sin motsvarighet i EG-direktiven och/eller i I förekommande fall ges en hänvisning till aktuell artikel eller För att underlätta sådana jämförelser finns dessutom i bilagorna 10 och 11, s.k. paragrafnycklar, som visar närmaste motsvarighet i EG- direktiven till de olika paragraferna i förslagen. 19.1Förslaget till lag om offentlig upphandling Lagens innehåll och tillämpningsområde samt allmänna bestämmelser I detta kapitel anges innehållet i och tillämpningsområdet för klassiska lagen samt undantagen från lagens tillämpningsområde och vissa allmänna bestämmelser, bl.a. de allmänna principer som skall iakttas vid all offentlig upphandling, rätten i vissa fall att få delta i offentlig upphandling och beviljande av särskilda rättigheter eller ensamrätt. Kommentar till paragraferna i 1 kap. 1 § I denna lag finns föreskrifter om lagens innehåll och tillämpningsområde samt allmänna bestämmelser (1 kap.), definitioner (2 kap.), tröskelvärden (3 kap.), upphandlingsförfaranden (4 kap.), ramavtal (5 kap.), tekniska specifikationer och särskilda kontraktsvillkor i förfrågningsunderlag m.m. (6 kap.), annonsering av upphandling (7 kap.), tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud m.m. (8 kap.), kommunikation, information och dokumentation (9 kap.), uteslutning av leverantörer (10 kap.), kontroll av leverantörers lämplighet och val av deltagare m.m. (11 kap.), tilldelning av kontrakt (12 kap.), byggkoncessioner (13 kap.), projekttävlingar på tjänsteområdet (14 kap.), upphandling som inte omfattas av direktivet (15 kap.), och överprövning, skadestånd m.m. (16 kap.). Till lagen hör följande bilagor: Förteckning över byggentreprenadkontrakt (bilaga 1) Förteckning över tjänstekontrakt (A-tjänster) (bilaga 2) Förteckning över tjänstekontrakt (B-tjänster) (bilaga 3) Definition av vissa tekniska specifikationer (bilaga 4) Utredningens förslag: Utredningen har inte föreslagit någon innehållsförteckning. Remissinstanserna: Flera remissinstanser har påpekat att de föreslagna lagarna är omfattande och svåröverskådliga. har framhållit att en innehållsförteckning efter förebild från direktiven, skulle avsevärt förbättra möjligheten att orientera sig i lagstiftningen och underlätta tillämpningen. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Lagen är omfattande och består av ett stort antal kapitel. Mot denna bakgrund anser regeringen att lagen bör inledas med en paragraf som i korthet redogör för lagens innehåll. Lagrådet har föreslagit att 6 kap. 2 § första stycket utformas med hänvisning till en förordning om tekniska specifikationer vid offentlig upphandling. En annan lagteknisk lösning har emellertid valts som innebär att denna bestämmelse tas in i en bilaga till lagen (jfr författningskommentaren till 6 kap. 2 §). I förhållande till lagrådsremissen har därför ytterligare en bilaga tagits in i lagen, som motsvarar bilaga VI punkt 1 till direktivet (bilaga 4). 2 § Denna lag gäller för offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster samt av byggkoncessioner. Lagen gäller även när upphandlande myndigheter anordnar projekttävlingar. Vad som avses med offentlig upphandling och upphandlande myndighet anges i 2 kap. 13 § respektive 19 §. Endast 15 och 16 kap. tillämpas i fråga om offentlig upphandling som 1.avser tjänster enligt bilaga 3 (B-tjänster), 2.avser andra kontrakt, vars värde understiger de tröskelvärden som anges i lagen, 3.görs på försvarsområdet och som avser varor eller tjänster som omfattas av artikel 296 i EG-fördraget, eller 4.omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet. I fråga om offentlig upphandling som avser tjänster som anges i bilaga 2(A-tjänster) tillämpas inte 13 och 14 kap. En upphandling som avser både A-tjänster och B-tjänster skall anses vara en upphandling av A-tjänster om värdet av A-tjänsterna överstiger värdet av B-tjänsterna. I annat fall skall upphandlingen i sin helhet anses vara en upphandling av B-tjänster. I fråga om tjänstekoncessioner gäller endast 1 kap. 12 §. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 1 kap. 1 och 3 §§ samt 3 kap. 2 och 5 §§ i utredningens förslag.) Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna: anser att det är angeläget att syftet med upphandlingslagstiftningen tydligt framgår i lagstiftningen. Man föreslår att detta görs genom att en syftesparagraf införs där det framgår varför det finns regler om offentlig upphandling. Man lämnar följande förslag till lydelse av en sådan bestämmelse: Denna lag har till ändamål att garantera att de offentliga inköpen öppnas för konkurrens. Därigenom skapas förutsättningar för låga priser och hög kvalitet på varor och tjänster. (jfr beaktandesats 2 till klassiska direktivet). Statskontoret förordar användningen av orden vid offentlig upphandling framför utredningens förslag vid tilldelning av offentliga kontrakt. Man menar att detta bättre anger att lagen handlar om och innefattar hela proceduren kopplat till offentlig upphandling. Statskontoret anser vidare att det blir betydligt tydligare om lagtexten i stället för att enbart hänvisa till respektive bilaga hänvisar till A-tjänster enligt bilaga 2 och B-tjänster enligt bilaga 3. Man anför att flera bestämmelser i lagen är tyngda av åtskilliga hänvisningar och korsreferenser, vilket man menar bör undvikas i möjligaste mån. däremot är positiv till att begreppet upphandling byts ut mot den, enligt kommunens bedömning, mera korrekta beteckningen tilldelning av kontrakt på relevanta platser i lagen. Några remissinstanser har haft synpunkter såvitt gäller tjänstekoncessioner. Synpunkterna redovisas i avsnitt 9.1.2. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafens första stycke reglerar lagens tillämpningsområde. Den saknar direkt motsvarighet i direktivet och . I direktivet förekommer inte ordet upphandling, utan i stället används begreppet tilldelning av kontrakt. Regeringen delar Statskontorets synpunkt att det ligger ett värde i att även i fortsättningen använda det i svensk rätt inarbetade begreppet upphandling. Se vidare avsnitt 6.4. Den grundläggande förutsättningen för att lagen skall gälla är att det är fråga om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster inom den klassiska sektorn. Denna förutsättning har tagits in i 2 §, medan definitionerna av begreppen offentlig upphandling och upphandlande myndighet finns i 2 kap. Paragrafens första stycke har också utformats så att det generellt reglerar i princip all offentlig upphandling. Den offentliga upphandlingen inom den klassiska sektorn är således, till skillnad mot upphandlingen inom försörjningssektorerna, inte relaterad till vissa verksamheter och bestämmelserna i lagen gäller varje anskaffning som en upphandlande myndighet gör såvida inte anskaffningen är särskilt undantagen. Lagen gäller enligt första stycket vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster samt vid byggkoncessioner. För byggkoncessioner gäller särskilda regler i 13 kap. om bl.a. annonsering av koncession och tidsfrister för ansökan om tilldelning av koncession. Det klassiska direktivet gäller upphandling som görs av upphandlande myndigheter. En definition av upphandlande myndighet finns i 2 kap. 19 §. Det är angeläget att begreppet myndighet i svensk rätt används på ett enhetligt sätt och att begreppet förbehålls det som enligt svensk lagstiftning och svenskt språkbruk utgör en myndighet. Därför bör begreppet myndighet inte omfatta offentligt styrda organ. I lagen anges därför att med upphandlande myndighet avses myndigheter och vissa med myndigheter jämställda organ (jfr avsnitt 6.2.2). Direktivet skiljer mellan å ena sidan upphandling (av varor, byggentreprenader och tjänster) och å andra sidan anordnande av projekttävlingar. Detta framgår av direktivets definitioner av varu-, byggentreprenad- och tjänstekontrakt, som inte omfattar projekttävlingar. Projekttävlingar skiljer sig från upphandling genom att de inte alltid syftar till tilldelning av kontrakt. Enligt 6 kap. skall lagens bestämmelser i viss utsträckning gälla även vid upphandling under tröskelvärdena och vid upphandling av s.k. B-tjänster (6 kap. 1 § ). Sådan upphandling omfattas inte av direktivets bestämmelser, men skall omfattas av den nya lagen. Detta framgår av paragrafens andra stycke punkten 1 och 2. Enligt artikel 10 omfattas inte offentlig upphandling som görs på försvarsområdet och avser artikel 296 i EG-fördraget. Vidare är enligt artikel 14 upphandling som omfattas av sekretess eller andra särskilda säkerhetsåtgärder undantagen från direktivets tillämpningsområde. Sådan upphandling omfattas dock av bestämmelserna i 15 och 16 kap. Detta följer av andra stycket punkterna 3 och 4. Andra stycket punkterna 3 och 4 i paragrafen motsvarar artiklarna 10 och 14 i direktivet och 1 kap. 3 § andra stycket . Bestämmelserna har utformats i nära överensstämmelse med bestämmelserna i . Den begränsning som framgår av artikel 20 har tagits in i paragrafens tredje stycke. Av bestämmelsen framgår att bestämmelserna om byggkoncessioner och projekttävlingar inte skall tillämpas på A-tjänster. Fjärde stycket i paragrafen motsvarar artikel 22 i direktivet och 5 kap. Prop. 2006/07:128 3 § andra stycket . Det är med redaktionella ändringar utformat i enlighet med bestämmelsen i direktivet. Enligt artikel 21 skall B-tjänster omfattas endast av bestämmelserna i artikel 23 och artikel 35.4. Detta har beaktats vid utformningen av 15 kap. 2 § andra stycket och 21 §. Upphandling av tjänster följer enligt direktivet olika regler beroende på om det är fråga om tjänster som anges i direktivets bilaga II A (s.k. A- tjänster) eller tjänster som anges i bilaga II B (s.k. B-tjänster). Denna indelning av tjänster i olika kategorier förklaras i beaktandesats 19. Där anges att full tillämpning av direktivet under en övergångstid bör begränsas till kontrakt för vilka bestämmelserna kommer att göra det möjligt att utnyttja alla möjligheter till att öka handeln över gränserna. Kontrakt för andra tjänster måste övervakas innan beslut fattas om full tillämpning av direktivet. Detta är skälet till att s.k. efterannonsering skall göras enligt 15 kap. 21 § beträffande B-tjänster. Paragrafens sista stycke motsvarar artikel 17 i direktivet. Av artikeln framgår att direktivet inte skall tillämpas på tjänstekoncessioner. Detta undantag skall dock inte påverka tillämpningen av artikel 3, vilket innebär att den i den artikeln angivna principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet skall tillämpas. Några bestämmelser om tjänstekoncessioner finns inte i . Tjänstekoncessioner behandlas i avsnitt 9.1. Undantag från lagens tillämpningsområde Upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster 3 § Denna lag gäller inte för upphandling som 1.omfattas av lagen (0000:00) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller 2.är undantagen enligt 1 kap. 12, 21, 22 eller 23 § i den lagen. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 1 kap. 2 § i utredningens förslag.) Överensstämmer med regeringens förslag, bortsett från att utredningens förslag innehåller ett andra stycke som anger att lagen skall tillämpas vid upphandling av posttjänster fram till dess att försörjningslagen träder i kraft för dessa tjänster. Remissinstanserna: Statskontoret påpekar att offentliga företag över vilka en myndighet har ett bestämmande inflytande verkar även inom den klassiska sektorn. Statskontoret anser vidare att det är bättre att använda vid offentlig upphandling i stället för vid tilldelning av offentliga kontrakt, eftersom man menar att det bättre anger att lagen handlar om och innefattar hela proceduren kopplat till offentlig upphandling. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 12 i direktivet. Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelserna i direktivet. De undantag som avses i första stycket punkt 2 i paragrafen gäller upphandling som görs för konkurrensutsatt busstransportverksamhet (1 kap. 22 § försörjningslagen, artikel 5.2 i försörjningsdirektivet), för återförsäljning eller uthyrning som utövas av någon utan särskild rättighet eller ensamrätt (1 kap. 12 § försörjningslagen, artikel 19 i försörjningsdirektivet), för verksamhet som avser bl.a. tillhandahållande av nät för gas, värme, el eller vatten, om upphandlingen gäller vatten, energi eller bränslen avsedda för energiproduktion (1 kap. 21 § försörjningslagen, artikel 26 i försörjningsdirektivet) och för verksamhet som är konkurrensutsatt (1 kap. 23 § försörjningslagen, artikel 30 i försörjningsdirektivet). Regeringen föreslår att möjligheten att skjuta upp ikraftträdandet av tillämpningen av försörjningslagen för upphandlande myndigheter som tillhandahåller posttjänster skall utnyttjas (se ikraftträdandebestämmelsen i försörjningslagen). Av ikraftträdandebestämmelserna till försörjningslagen framgår att klassiska lagen gäller för en begränsad tid för posttjänster. Som Lagrådet påpekat innebär regleringen i försörjningslagen att bestämmelserna i lagrådsremissens 1 kap. 3 § andra stycke och del av punkt 3 i övergångsbestämmelserna till denna lag kan utgå. Innebörden i ikraftträdandebestämmelserna är således att en upphandlande myndighet som tillhandahåller posttjänster har att tillämpa den klassiska lagen fram till dess att försörjningslagen träder i kraft beträffande posttjänster. 4 § Denna lag gäller inte för kontrakt som huvudsakligen syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att tillhandahålla eller driva publika telenät eller att för allmänheten tillhandahålla teletjänster. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 3 kap. 1 § i utredningens förslag.) Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: () påtalar att det aktuella undantaget i paragrafen torde ha en begränsad tillämpning. PTS anför att det i deras uppdrag ingår att upphandla teletjänster för samtliga funktionshindrade i landet och att tjänsterna finansieras och upphandlas av PTS. Man gör dock tolkningen att man inte tillhandahåller tjänsterna, utan att dessa tillhandahålls av den leverantör som PTS har upphandlat. Man påtalar också att det efter avregleringen på teleområdet i de flesta medlemsstaterna torde vara få upphandlande enheter som även tillhandahåller teletjänster för allmänheten. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvaras av artikel 13 i direktivet och är med redaktionella ändringar utformad i enligt med artikeln. Det finns ingen motsvarighet till bestämmelsen i . Vad som enligt direktivet förstås med publika telenät och teletjänster framgår av artikel 1.15. Upphandling enligt andra internationella regler 5 § Denna lag gäller inte upphandling som omfattas av andra bestämmelser och görs enligt 1.ett internationellt avtal mellan någon av staterna inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och någon annan stat för ett projekt som är gemensamt för de avtalsslutande staterna, 2.upphandlingsförfaranden som har överenskommits i ett internationellt avtal med anknytning till stationering av militär personal, eller 3.upphandlingsförfaranden som har överenskommits i en internationell organisation. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 3 kap. 3 § i utredningens förslag.) Överensstämmer med regeringens förslag, bortsett från att det i utredningens förslag finns ett andra stycke, som upplyser att avtal enligt första stycket 1 skall skickas till kommissionen. Remissinstanserna: () menar att skyldigheten enligt andra stycket i utredningens förslag att skicka vissa avtal till kommissionen åvilar medlemsstaten och att bestämmelsen inte torde behövas i upphandlingslagstiftningen. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Motsvarande bestämmelser finns i artikel 15 i direktivet och i 1 kap. 3 § . Direktivets lydelse överensstämmer med äldre direktiv och någon ändring är inte avsedd i förhållande till äldre rätt. Lagrådet har förordat att paragraferna i lagarna ges en enhetlig utformning. Lagrådets synpunkt har beaktats och bestämmelserna har utformats i enlighet härmed. I artikel 15 a anges att kommissionen kan rådfråga den rådgivande kommitté för offentlig upphandling som avses i artikel 77 beträffande sådana avtal som skall lämnas till kommissionen. Det finns inget behov av att ta in en sådan bestämmelse i lagen. När det gäller avtal om stationering av trupper avser undantaget enligt artikel 15 b kontrakt som tilldelas företag i en medlemsstat eller ett tredje land. Denna precisering har inte införts i lagtexten. Skyldigheten i artikel 15 a för medlemsstater att till kommissionen ge in avtal som ingåtts mellan stater behöver, som påpekats av NOU, inte heller tas med i lagen. 6 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser 1.förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rättighet till fastighet, dock gäller lagen för upphandling av finansiella tjänster med anledning av kontrakt som avses i denna punkt, 2.anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial avsett för radio- och TV-program samt upphandling av sändningstid, 3.skiljemanna- eller förlikningsuppdrag, 4. finansiella tjänster i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument, 6.forsknings- och utvecklingstjänster, med undantag för sådana vilkas resultat endast tillkommer en upphandlande myndighet i den egna verksamheten och betalas av myndigheten, eller 7.verksamhet som rör förvaltning av statsskulden eller som avser tjänster från en centralbank. Med fastighet enligt första stycket 1 avses det som enligt jordabalken utgör eller tillhör en fastighet. Befintlig byggnad som tillhör någon annan än ägaren till jorden skall också anses utgöra en fastighet. Detsamma gäller sådana tillbehör till byggnaden som avses i 2 kap. 2 och 3 §§ jordabalken, om de tillhör byggnadens ägare. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 3 kap. 4 § i utredningens förslag.) Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: () anser att inledningen av paragrafens första stycke i likhet med direktivet bör ange att undantaget endast avser tjänstekontrakt. Man anser också, mot bakgrund av de problem med exploateringsavtal och liknande som funnits, att ett förtydligande bör göras av att det endast är anskaffning av befintliga byggnader som undantas från lagens tillämpningsområde. Statskontoret konstaterar att utredningens förslag till lagtext avviker från direktivtexten som i stället använder begreppen mark och byggnad. Statskontoret förstår inte syftet med ändringen i förhållande till direktivtexten och anser inte att det bidrar till en ökad förståelse för bestämmelsen. anser att den av utredningen föreslagna rubriken till bestämmelsen ger en skev bild av dess innehåll och föreslår en mer neutral rubrik såsom Vissa särskilda undantag. motsätter sig att hyresgästanpassning enligt förslaget inte skall ingå i det s.k. fastighetsundantaget, dvs. att en upphandlande enhet inte behöver upphandla ett hyreskontrakt för sina lokaler.