prop · GU03115 · 2007-04-27 00:00:00 — Om ett företag som får erkännas som jämbördig motpart enligt den artikeln hör hemma i ett annat land inom EES, skall ett värdepappersinstitut rätta sig efter om företaget erkänns som jämbördig motpart i de lagar eller andra författningar som gäller i det land där företaget hör hemma. Det är således reglerna i ett sådant utländskt företags hemland som avgör om ett värdepappersinstitut får behandla företaget som jämbördig motpart och inte om företaget enligt svensk rätt skulle få behandlas som jämbördig motpart om det hörde hemma i . En bestämmelse med denna innebörd bör därför införas i den nya lagen om värdepappersmarknaden. Reglerna i MiFID om jämbördiga motparter bör enligt utredningen införas i den nya lagen om värdepappersmarknaden genom hänvisningar till de relevanta delarna av bilaga II till MiFID. Enligt vår uppfattning är det till fördel om det direkt av lagtexten går att utläsa vilka grupper av företag m.fl. som får behandlas som jämbördiga motparter (jfr avsnitt 8.2.1). I stället för den av utredningen föreslagna lösningen anser vi därför att de företag m.fl. som anges i artikel 24 bör anges direkt i den nya lagen om värdepappersmarknaden. I sak innebär detta inte någon skillnad i förhållande till utredningens förslag annat än i fråga om tolkningen av innebörden av de skillnader i ordalydelse som föreligger som behandlats ovan. Det bör dock poängteras att bestämmelserna om jämbördiga motparter i den nya lagen om värdepappersmarknaden har samma innebörd som reglerna om godtagbara motparter i MiFID. Den omständigheten att olika begrepp används innebär således inte någon skillnad i materiellt hänseende. Som har konstaterats ovan finns det regler i genomförandedirektivet om vilka ytterligare företag som får behandlas som jämbördiga motparter (artikel 50). En utgångspunkt vid genomförandet av MiFID är att reglerna i genomförandedirektivet bör införlivas med svensk rätt genom myndighetsföreskrifter. Reglerna om jämbördiga motparter i artikel 50 i genomförandedirektivet utgörs emellertid i stort sett bara av hänvisningar Prop. 2006/07:115 till reglerna om jämbördiga motparter i MiFID. framstår det som lämpligt att genomföra reglerna om jämbördiga motparter i de båda direktiven samlat i den nya lagen om värdepappersmarknaden. Regeringens förslag: Varje investeringstjänst och investeringsverk- samhet enligt MiFID skall motsvaras av en investeringstjänst eller en investeringsverksamhet i den nya lagen om värdepappersmarknaden. En definition av begreppen investeringstjänst och investeringsverk- samhet införs. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen har dock föreslagit att begreppet investeringstjänst används i den nya lagen om värdepappersmarknaden även i fråga om investeringsverksamhet enligt MiFID. Utredningen har inte föreslagit någon definition av begreppet investeringstjänst. Remissinstanserna: instämmer i utredningens bedömning att den riskkapitalverksamhet som beskrivs inte bör anses utgöra tillståndspliktig verksamhet (se SOU 2006:50 s. 220). och invänder mot utredningens uppfattning att köp och inlösen av en fondandel som ett värdepappersinstitut gör för en kunds räkning annat än på en börs, skulle kunna anses vara utförande av kundorder. Enligt föreningarnas uppfatt- ning är detta i stället fråga om mottagande och vidarebefordran av kundorder. anser att det är främmande för föreningen att betrakta verksamhet beträffande order avseende fondandelar som utförande av order, detta oavsett om andelarna förvaltarregistreras. har inte några invänd- ningar i sak mot att den rådgivningsverksamhet som de s.k. rådgivnings- bolagen driver undantas från tillståndsplikt. ifråga- sätter dock i och för sig om en sådan ordning är förenlig med MiFID. vid påpekar att beskrivningen av investeringstjänsten garantigivning i av utredningen föreslagen lagtext är lite snävare än motsvarande skrivning i MiFID (2 kap. 1 § 6). anser att det är angeläget att de tilltänkta nya reglerna inte utformas på ett sätt som försvårar eller omöjliggör för oberoende finansiella rådgivare att verka på den svenska marknaden. Skälen för regeringens förslag Även om det vid genomförandet av minimidirektivet ISD var tillräckligt att konstatera att de tillståndspliktiga områdena i det direktivet och lagen om värdepappersrörelse stämde överens går det inte att resonera på samma sätt när MiFID skall genomföras. Sundhets- och uppförande- reglerna i ISD, artiklarna 10 och 11, är allmänt hållna minimiregler som avser investeringstjänster i allmänhet. Motsvarande regler i MiFID, artiklarna 13 och 1823, är i stället detaljerade och ställer specifika krav på vissa tjänster och verksamheter. Det innebär att det inte längre räcker att konstatera att de tillståndspliktiga områdena i huvudsak stämmer överens med varandra. För att kunna genomföra direktivet måste de olika verksamheterna anpassas så att de var och en för sig stämmer överens med investeringstjänsterna och investeringsverksamheterna som de definieras i MiFID. Reglerna i MiFID och i svensk rätt Värdepappersrörelse definieras i gällande rätt i 1 kap. 2 § första stycket 1 lagen om värdepappersrörelse som verksamhet som består i att yrkes- mässigt tillhandahålla sådana tjänster som anges i 3 §. Beteckningarna av de olika verksamheterna härrör i några fall, t.ex. avseende kommissions- verksamheten, från beskrivningar fondkommissionslag. Bestämmelserna fick sin nuvarande utformning i lagen om värde- pappersrörelse. fanns det ett förslag till ISD från kommissionen som man tog hänsyn till vid utformningen av de svenska reglerna (COM (89) 629, se prop. 1990/91:142 s. 72). När ISD skulle genomföras i ansågs definitionen av vad som utgjorde investeringstjänster enligt ISD i huvudsak överensstämma med det tillståndspliktiga området i lagen om värdepappersrörelse och någon ändring av reglerna gjordes inte (se prop. 1994/95:50 s. 89). Investeringstjänsterna och investeringsverksamheterna i MiFID defi- nieras i stort sett som investeringstjänsterna i ISD men två nya sådana har tillkommit, investeringsrådgivning och drift av handelsplattformar (MTF), se artikel 4.1.2 och avsnitt A i bilaga I till MiFID respektive artikel 1.1 och avsnitt A i bilagan till ISD. Utföra order på kunders uppdrag Tjänsten utförande av order för kunds räkning definieras i MiFID som att köpa eller sälja ett eller flera finansiella instrument för kunders räkning eller i den engelska versionen acting to conclude agreements to buy or sell one or more financial instruments on behalf of clients (artikel 4.1.5 i MiFID). Att köpa eller sälja för kunders räkning omfattar verksamheten handel med finansiella instrument i eget namn för annans räkning i 1 kap. 3 § första stycket 1 lagen om värdepappersrörelse. Tjänsten enligt MiFID, särskilt med utgångspunkt från den engelska versionen, omfattar dock fler förfaranden än som ryms i det svenska kommissionsbegreppet. Något krav på att transaktionen skall ske i eget namn för annans räkning finns inte i MiFID. Ett lämpligt kriterium för att avgöra om en tjänst skall anses vara utförande av order är i stället om värdepappersföretaget handlägger transaktionen ända fram till avslutet. Med en sådan utgångspunkt omfattas både utförande av order i kommission och utförande på annat sätt. Ett exempel på sådana transaktioner i kommission som omfattas är börsmedlemmarnas genom- förande av kundorder avseende aktier på Stockholmsbörsen. När medlemmarna handlar för sina kunders räkning handlar de i eget namn. I börsens handelssystem, SAXESS, sker avsluten medlemmarna emellan och en part har ingen kännedom om för vems räkning motparten handlar. När det gäller handeln med standardiserade derivatinstrument på Stockholmsbörsen är det mer tveksamt om handeln kan sägas ske i kommission. Handeln sker över handels- och clearingkonton som förs av Stockholmsbörsen. Kontona är unika för varje enskild slutkund. Stockholmsbörsens hantering av derivathandeln går till så att Stockholmsbörsen går in som motpart i alla derivatkontrakt den som köper eller utfärdar en option gör det således gentemot Stockholms- börsen. Enligt derivatregelverket har slutkunden förpliktelser direkt mot Stockholmsbörsen, som också har panträtt i derivatkontrakten. Det värdepappersinstitut som kunden anlitat är inte part i det enskilda derivatkontraktet men har enligt medlemsavtalet ett visst ansvar för sina kunders förpliktelser. Handeln överensstämmer trots det inte med begreppet kommission i lagen (1914:45) om kommission (kommissions- lagen). Även om förfarandet faller utanför det svenska kommissions- begreppet är det fråga om investeringstjänsten utförande av kunders order enligt MiFID. Ett särskilt problemområde är när kunders order avslutas mot värdepappersinstitutets eget lager. När ett värdepappersinstitut gör ett s.k. självinträde i kommissionslagens mening är utgångspunkten att institutet har fått ett uppdrag av en kund att genomföra en transaktion och först efter det att uppdraget tagits emot beslutat sig för att genomföra affären mot det egna lagret. I dessa fall är kommissionslagen, med dess bestämmelser om t.ex. att iaktta kundens intressen, tillämplig, och det är uppenbart att det är fråga om att utföra kundens order. En affär mellan en kund och ett värdepappersinstitut som utförs mot institutets eget lager kan dock falla utanför kommissionslagens tillämp- ningsområde kunden och institutet kan redan från början komma överens om att köpet eller försäljningen skall ske mot institutets eget lager. I detta fall är det kanske inte lika självklart att det skulle vara fråga om att utföra kundens order. Här bör dock enligt utredningen beaktas att om ett värdepappersinstitut skulle kunna anses utföra enbart investerings- verksamheten handel för egen räkning i förhållande till sina kunder skulle det innebära att de kundskyddsregler som är knutna till investeringstjänsten utföra kunders order (t.ex. skyldigheten att utföra order på bästa möjliga sätt, artiklarna 21 och 22 och lämplighets- bedömningen enligt artikel 19.5) inte vore tillämpliga. En sådan lösning är enligt utredningen inte acceptabel, särskilt inte när det gäller icke- professionella kunder. Vi kan instämma med utredningen att innebörden av reglerna i MiFID kanske inte är helt klar i detta avseende. Utredningens resonemang, som utgår bl.a. från hur reglerna om investerarskydd i avsnitt 2 i kapitel II i MiFID tar sin utgångspunkt i att order utförs för kunds räkning, framstår enligt vår uppfattning som övertygande. Här finns också anledning att se närmare på artikel 4.1.7 i MiFID. I den artikeln definieras systematisk internhandlare som ett värdepappersföretag som på ett organiserat, frekvent och systematiskt sätt handlar för egen räkning genom att utföra kundorder utanför en reglerad marknad eller en MTF-plattform. Också när ett värdepappersföretag handlar för egen räkning beträffande andra finansiella instrument än likvida aktier, eller om handeln inte sker på ett organiserat sätt etc., torde företaget utföra kundorder. I skäl 69 i genomförandedirektivet anges att om ett värdepappersföretag utför transaktioner för egen räkning med kunder bör detta betraktas som utförande av kundorder, och omfattas därför av kraven i direktiv /39/EG och i detta direktiv, särskilt kraven med avseende på bästa utförande. Även genomförandedirektivet ger således stöd för att den tolkning som utredningen har gjort är riktig. Utgångspunkten bör därför även i detta fall vara den som beskrivits ovan ett företag som hanterar kundens order fram till avslutstidpunkten utför kundens order även om avslutet genomförs mot det egna lagret och även om det inte är något kommissionsuppdrag. Vi delar således utredningens uppfattning att ett värdepappersinstitut i förhållande till en kund inte kan utföra enbart investeringsverksamheten handel för egen räkning, utan avslut av kunders order mot det egna lagret innebär en kombination av investeringstjänsten utföra kunders order och investeringsverk- samheten handel för egen räkning. Av samma skäl bör ett värdepap- persinstitut som genomför en kunds order genom avslut mot en annan kunds order anses tillhandahålla tjänsterna utföra order och ta emot och vidarebefordra order (se skäl 20 i MiFID). Angående undantag från skyddsreglerna för professionella kunder, se avsnitt 8.2. Ett värdepappersinstitut bör också anses tillhandahålla tjänsten utförande av kundorder i fråga om primärmarknadstransaktioner, t.ex. om ett institut utför en kundorder som avser teckning av aktier. Om det vid en primärmarknadstransaktion är ett och samma institut som både tar emot kundorder och placerar de finansiella instrumenten, bör det dock vara fråga om tillhandahållande av två tjänster, en i förhållande till kunden (utförande av order) och en i förhållande till emittenten (placering av finansiella instrument). Utgångspunkten bör vara en direktivkonform tolkning av MiFID. Eftersom det kan finnas alternativa tolkningar av hur dessa situationer bör betraktas utifrån reglerna i direktivet, kan klargöranden komma att ges av CESR (se avsnitt 4.2). Noteras bör att primärmarknadstransaktioner i vissa andra avseenden regleras särskilt i MiFID (se t.ex. artikel 5 i genomförandeförordningen där det framgår att såvitt avser primärmarknadstransaktioner skall reglerna om transaktionsrapportering i förordningen inte tillämpas utan bara reglerna i artiklarna 7 och 8 om dokumentation). En annan fråga är hur man skall se på order avseende fondandelar. Ett värdepappersinstituts köp eller försäljning för en kunds räkning av fondandelar på en börs eller annan reglerad marknad utgör, liksom vid uppdrag avseende aktier eller andra finansiella instrument, investerings- tjänsten utföra order. Handel med fondandelar över en börs i sker dock i liten utsträckning med bara några få fonder. Normalt sker i stället köp och inlösen av fondandelar direkt mot fonden. Ett köp av en fondandel innebär att köparen skjuter till medel till fonden och köparen blir därigenom fondandelsägare. Någon egentlig försäljning av fond- andelar förekommer i dessa fall inte utan fondandelsägaren löser in sin fondandel direkt mot fonden och får ut pengar som motsvarar värdet av fondandelen. Det finns inte något som hindrar att ett värdepappersinstitut köper eller löser in en fondandel i eget namn för en kunds räkning. En kund kan också ha sina fondandelar förvaltarregistrerade dvs. fondandelarna registreras i andelsägarregistret som förvaltade, t.ex. av ett värdepappers- institut, för kundens räkning. I dessa fall kommer det inte att förekomma någon direktkontakt mellan fondbolaget och andelsägaren och fond- bolaget kommer inte att veta vem förvaltarens kund är. När ett värdepappersinstitut i sådana fall köper eller säljer fondandelar för kundens räkning är det enligt utredningens uppfattning fråga om att utföra kunders order. Det bör enligt utredningen inte göra någon skillnad om värdepappers- institutet genomför kundens order direkt mot fondens andelsägarregister, vilket ofta sker om uppdraget avser fonder förvaltade av fondbolag i samma koncern som värdepappersinstitutet. Uppdraget sker visserligen inte i eget namn för annans räkning men med det synsätt som redovisats ovan att den verksamhet som leder fram till ett avslut är utförande av order bör enligt utredningen även ett sådant genomförande av en order avseende fondandelar normalt höra dit och omfattas av samma skydds- regler som utförande av andra order. och har invänt mot utredningens uppfattning att köp och inlösen av en fondandel som ett värdepappersinstitut gör för en kunds räkning skulle kunna anses vara utförande av kundorder. Enligt föreningarnas uppfatt- ning är detta i stället fråga om mottagande och vidarebefordran av kundorder. anser att det är främmande för föreningen att betrakta verksamhet beträffande order avseende fond- andelar som utförande av order, detta oavsett om andelarna är förvaltarregistrerade eller inte. Föreningen anser att det i stället är fråga om mottagande och vidarebefordran av kundorder. I MiFID definieras utförande av order för kunds räkning som att köpa eller sälja ett eller flera finansiella instrument för kunders räkning, vilket får anses ha samma innebörd som investeringstjänsten utförande av order på kunders uppdrag i punkten 2 i avsnitt A i bilaga I till MiFID. I den engelska versionen anges nämligen på dessa båda ställen execution of orders on behalf of clients varför skillnaden i lydelse i den svenska versionen inte bör innebära att det därmed skulle vara någon skillnad i sak. Någon definition av investeringstjänsten mottagande och vidarebefordran av order finns dock inte i MiFID. Ett värdepappersinstitut som tar emot en order från en kund avseende exempelvis aktier som är upptagna till handel på en reglerad marknad har ofta möjlighet att välja på vilket sätt ordern skall utföras. Institutet kan utföra ordern på en reglerad marknad eller välja att utföra ordern på andra sätt, t.ex. mot eget lager eller mot ett annat institut eller på en MTF. Om det däremot är fråga om en order avseende fondandelar som vanligtvis inte är föremål för handel på en reglerad marknad framstår det enligt vår uppfattning inte som självklart att det också i sådana fall bör anses att värdepappersinstitutet utför en order. Det institut som utför en sådan order kommer att vända sig till det fondbolag som förvaltar fonden varefter fondbolaget löser in fondandelen (om kunden säljer sin fondandel) eller utfärdar en ny fondandel (om kunden köper en fondandel). torde således inte ha någon valmöjlighet när en sådan order skall utföras utan det enda alternativet blir att vända sig till det fondbolag som förvaltar den aktuella fonden. De regler i artikel 21 i MiFID om skyldigheten för värdepappers- institut att utföra order på de villkor som är mest förmånliga för kunden förefaller inte heller i första hand ta sikte på en situation där instituten inte har några andra alternativ vid utförande av en order än att vända sig till den fondförvaltare som utfärdar eller löser in andelarna i den aktuella fonden. Enligt vår uppfattning finns det således flera omständigheter som i och för sig skulle kunna tala för att det, oavsett om en fondandel är förvaltarregistrerad eller inte, bör anses som att ett värdepappersinstitut vidarebefordrar en order till fondförvaltaren som utför ordern när denne utfärdar eller löser in fondandelarna. Vid de möten om genomförandet av MiFID som kommissionen har hållit med medlemsstaterna har det emellertid framkommit att det inte finns stöd för uppfattningen att ett värdepappersinstitut kan anses vidarebefordra en order till en fondförvaltare. Enligt de besked som har lämnats vid genomförande- mötena bör ett värdepappersinstitut anses utföra en order inte vidare- befordra en order oavsett om fondandelarna är föremål för handel på en reglerad marknad eller om de bara kan utfärdas eller lösas in av fondförvaltaren. Begreppet handelsplats bör enligt vad som uttalats vid mötena tolkas vitt. Om andelarna i en fond bara kan utfärdas eller lösas in av fondförvaltaren, finns det dock inte några alternativa handelsplatser som värdepappersinstitutet kan välja för att utföra en order. Reglerna om bästa orderutförande gäller enligt de besked som har lämnats vid genomförandemötena även beträffande fondandelar, men inte i fråga om val av handelsplats (om andelarna inte är upptagna till handel). Det framstår således som att den tolkning som , och har förordat inte är förenlig med det som har framkommit vid kommissionens genomförandemöten om hur de nu aktuella reglerna i MiFID bör tolkas. Definitionen i MiFID av utförande av order för kunds räkning bör mot bakgrund av det anförda anses omfatta även situationen när ett värdepappersinstitut mottar en kundorder avseende fondandelar och vänder sig till fondförvaltaren för att denne skall utfärda nya fondandelar till kunden eller lösa in fondandelar som kunden innehar. Fondförvaltaren bör i enlighet därmed i detta sammanhang jämställas med en handelsplats på vilken ett värdepappersinstitut utför en order avseende fondandelar. Således bör ett värdepappersinstitut anses utföra en order och inte vidarebefordra den till fondförvaltaren. Poängteras bör dock att utgångspunkten även i detta sammanhang är en direktivkonform tolkning av MiFID samt att det bara är Europeiska gemenskapernas domstol som kan göra rättsligt bindande tolkningar av EG-rätten. Vi delar utredningens uppfattning att tjänster som går ut på att bistå kunder med att låna ut eller låna in värdepapper bör ingå i investeringstjänsten utföra order på kunders uppdrag. Detta gäller åtminstone om det är fråga om värdepapperslån i enlighet med de svenska standardavtalen där äganderätten till värdepapperen övergår från långivaren till låntagaren. Den som lånar ut sina värdepapper överlåter enligt villkoren äganderätten till värdepapperen mot betalning i form av låntagarens skyldighet dels att lämna tillbaka lika många värdepapper, dels att betala en ränteliknande ersättning. persinstitut som förmedlar ett lån, eller själv agerar låntagare eller långivare gentemot en kund kan därför sägas utföra ett uppdrag avseende köp (inlåning) eller försäljning (utlåning) i enlighet med definitionen i MiFID av tjänsten utföra order på kunders uppdrag. Som framgått ovan är det långt ifrån alltid som värdepappersinstitutens genomförande av kunders uppdrag innebär kommissionsuppdrag. Även om kommissionslagens bestämmelser skulle kunna sägas innehålla skyddsregler i nivå med reglerna i MiFID om t.ex. bästa orderutförande är kommissionslagen inte tillämplig på samtliga de uppdrag där reglerna om bästa orderutförande skall tillämpas enligt MiFID. Investerings- tjänsten utföra order på kunders uppdrag bör därför införas som en tillståndspliktig investeringstjänst i den nya lagen om värdepappers- marknaden och därmed ersätta tjänsten handel med finansiella instrument för annans räkning i eget namn i lagen om värdepappersrörelse. Genomförandet av investerarskyddsreglerna, t.ex. bästa orderutförande, kan sedan knytas till investeringstjänsten utföra order på kunders uppdrag. Ta emot och vidarebefordra order Investeringstjänsten mottagande och vidarebefordran av order skiljer sig från tjänsten utföra order på kunders uppdrag huvudsakligen på det sättet att det avslutande momentet själva köpet eller försäljningen genom- förs av någon annan än den som tagit emot och vidarebefordrat ordern. Ett värdepappersinstitut som medverkar vid avslutet, t.ex. på börsen eller mot det egna lagret utför order på kunders uppdrag, medan ett institut som inte medverkar vid avslutet tar emot och vidarebefordrar order. Det bör framhållas att definitionen inte skall läsas som att mottagande skulle vara en tjänst och vidarebefordran en annan. Det är egentligen vidarebefordran som är kärnan i tjänsten. Den som har tillstånd att utföra kunders order behöver således inte särskilt tillstånd för att ta emot order. Att ta emot order ingår som en del i investeringstjänsten utföra order. Investeringstjänsten täcker också sammanförande av två eller flera investerare för att få till stånd en transaktion mellan dessa (se skäl 20 i MiFID), t.ex. genom att sammanföra köpare och säljare. Tjänsten har stora likheter med förmedling av kontakt mellan köpare och säljare av finansiella instrument i 1 kap. 3 § första stycket 2 lagen om värdepappersrörelse. Den verksamheten innebär att värdepap- persinstitutet sammanför köpare och säljare utan att gå in som part eller kommissionär i affären. Hit hör en del av den verksamhet som bedrivs inom en corporate finance-avdelning, men också traditionell mäklar- verksamhet. Verksamheten interbank broking på penningmarknaden dvs. en bank anmäler sälj- eller köpintresse till en broker som sedan letar upp en motpart, varefter avslutet görs direkt mellan den ursprungliga banken och motparten är ytterligare ett exempel.