prop · GU03115 · 2007-04-27 00:00:00 — En sådan anpassning torde vara lättare att genomföra om den löpande övervakningen sköts av respektive marknadsplats i stället för av en central myndighet. Det bör också framhållas att marknadsövervakningsfunktionen inte är en isolerad företeelse som med enbart tekniska hjälpmedel bevakar kursrörelser. Den information som börsen får genom de löpande kontakterna med de noterade bolagen och medlemmarna är en viktig del av övervakningen som riskerar att gå förlorad om övervakningen sköts av någon annan. Övervägande skäl talar således för att den löpande marknadsövervakningen även i fortsättningen bör skötas av marknadsplatsen. Reglerna om marknadsövervakningen bör dock skärpas på så sätt att det ställs ett uttryckligt krav på att en börs skall organisera verksamheten så att marknadsövervakningen sköts av en separat funktion vars oberoende ställning säkerställs. Denna oberoende funktion bör också fullgöra skyldigheterna att övervaka emittenters och deltagares regelefterlevnad i övrigt. Att verksamheten organiseras i enlighet med dessa bestämmelser blir sedan föremål för tillsyn. Utredningen har, såsom påpekat, angett att det i lagen bör uppställas krav på dokumentation av de övervakningsåtgärder och kontrollåtgärder som vidtas oavsett om åtgärderna leder till ett disciplinärende/anmälan till eller inte samt att sådana bestämmelser i kombination med möjligheter att ingripa, t.ex. genom s.k. straffavgifter (se avsnitt 15.4.2.3), bör kunna bidra till en effektiv kontroll av att den som driver en reglerad marknad sköter sin marknadsövervakning. Något lagförslag angående sådan dokumentation har emellertid inte lämnats av utredningen. Förklaringen till detta torde vara att regeringen eller, efter vidaredelegation den myndighet som regeringen bestämmer, har rätt att meddela föreskrifter i frågan utom Prop. 2006/07:115 såvitt avser den löpande övervakningen av att förutsättningarna för upptagande till handel föreligger och att utgivare fullgör i lagen angivna informationsskyldigheter enligt utredningens förslag. Det föreligger enligt vår bedömning inte skäl att i lag uppställa krav på dokumentation av vidtagna övervaknings- och kontrollåtgärder, utan en föreskriftsrätt i frågan är en lämplig lösning. En komplettering bör härvid ske med en föreskriftsrätt även beträffande börsens övervakning i dessa avseenden.TP PT Hantering av risker och krav på system MiFID uppställer i artikel 39 krav på att en reglerad marknad har tillräckliga förutsättningar för att kunna hantera de risker marknaden är utsatt för, vidtar lämpliga åtgärder och inför system för att identifiera alla betydande risker för dess verksamhet samt vidtar effektiva åtgärder för att reducera dessa risker. Samma artikel ställer också krav på säkerheten hos den reglerade marknadens tekniska system och hantering av risker för systemavbrott. Lagen om börs- och clearingverksamhet uppställer inte några uttryckliga krav på hantering av risker och säkra tekniska system. kan dock sådana krav sägas följa av sundhetskravet i 2 kap. 1 § lagen om börs- och clearingverksamhet. Vi delar utredningens uppfattning att uttryckliga bestämmelser i saken bör införas i lagen. Artikel 39 i MiFID innehåller krav på en reglerad marknads handelsregler. En reglerad marknad skall ha tydliga och objektiva regler och förfaranden för en rättvis och välordnad handel. Enligt samma artikel skall marknaden också vidta åtgärder för att underlätta avvecklingen av de transaktioner som har utförts. Det senare torde innebära att en reglerad marknad måste se till att avsluten kan hanteras i ett fungerande clearing- och avvecklingssystem. Enligt 4 kap. 2 § lagen om börs- och clearingverksamhet skall en börs ha ändamålsenliga regler för hur handeln skall gå till. Kraven på handelsregler tillsammans med kraven på fritt tillträde, neutralitet och god genomlysning i 2 kap. 1 § lagen om börs- och clearingverksamhet innebär att handelsreglerna inte får vara skönsmässiga. De svenska bestämmelserna motsvarar direktivets krav på regler för en rättvis och välordnad handel. Någon ändring i sak behövs därför inte för att genomföra direktivet i detta avseende (handelsreglerna bör dock anpassas på grund av andra regler i MiFID, se avsnitt 14.2). Däremot ställs inte upp ett uttryckligt krav på att en börs skall vidta åtgärder för att underlätta en effektiv avveckling av transaktionerna. En bestämmelse om att börsen skall ha regler om formerna för clearing och avveckling av genomförda transaktioner på börsen bör därför införas i den nya lagen om värdepappersmarknaden. En reglerad marknad skall enligt artikel 39 f i MiFID vid auktorisationen och därefter fortlöpande ha tillräckliga finansiella resurser för att kunna fungera korrekt med hänsyn till arten och omfattningen av transaktionerna samt riskexponeringen. Några uttryckliga krav på ett visst minsta kapital, som i artikel 12 för värdepappersföretagen, finns inte. En reglerad marknad är inte exponerad för risker av den karaktär som kreditinstitut och värdepappersföretag behöver täcka med eget kapital t.ex. marknadsrisker och kreditrisker. Följaktligen omfattas reglerade marknader varken av kapitalkravsdirektiv eller av kapitalkravsdirektiv. En reglerad marknad är dock exponerad för andra typer av risker som gör att den kan behöva ett visst reservkapital. Den reglerade marknaden kan t.ex. ådra sig ersättningsskyldighet för fel som uppstår i verksamheten. Det kan, som angetts i förarbetena till lagen om börs- och clearingverksamhet, röra sig om fel som begås av anställda vid börsen, tekniska fel för vilka den reglerade marknaden inte kan få ersättning av någon utomstående eller skadeståndskrav för felaktiga beslut om avnotering (prop. 1991/92:113 s. 75). Att den reglerade marknaden har en god finansiell styrka ökar också utsikterna för verksamhetens varaktighet och kontinuitet. Ett allmänt hållet krav på att en börs skall ha tillräckliga finansiella resurser bör, av dessa skäl och för att uppfylla kravet i MiFID i denna del, liksom är fallet uppställas i lagen. Bedömningen av vilket krav som skall ställas i det enskilda fallet bör göras utifrån omfattningen och arten av den verksamhet som den reglerade marknaden bedriver. Liksom tidigare bör även andra finansiella resurser som börsen har eller kan utnyttja, t.ex. försäkringar eller garantier, vägas in. Beträffande synpunkt att det åtminstone av förarbetena bör framgå att kapitalkravet gäller både vid auktorisationstillfället och därefter fortlöpande kan konstateras att redan bestämmelsens ordalydelse ger vid handen att kapitalkravet på intet sätt är begränsat till auktorisationstillfället. Detta uttalades även i förarbetena vid tillkomsten av bestämmelsen om kapitalkrav (se prop. 1991/92:113 s. 75). Normalt ansvarar inte börsen för clearing och avveckling, men om företaget även driver clearingverksamhet skall kraven på finansiell styrka för sådan verksamhet uppfyllas. Om den som driver en reglerad marknad också driver en MTF följer av artikel 5.2 i MiFID att marknadsplatsoperatören då omfattas av kravet på ett visst minsta startkapital i artikel 12. En bestämmelse av denna innebörd bör således införas i lagen. Bemyndigandet för regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om kapitalkravet bör omfatta även bestämmelsen om startkapital. 9.4.1Krav på kapital och investerarskydd Regeringens förslag: Kravet på att fondbolag som har tillstånd för portföljförvaltning skall ha en ansvarsförsäkring tas bort. Regeringens bedömning: Genomförandet av MiFID bör inte Prop. 2006/07:115 föranleda någon ändring i sak av bestämmelserna om kapitalkrav för Utredningens förslag: Utredningen föreslår inte någon ändring av gällande rätt i fråga om kravet på ansvarsförsäkring. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens (se SOU 2006:50 s. 214). Remissinstanserna: anser att det av den nya lagen om värdepappersmarknaden bör framgå att ett fondbolag aldrig tar egna positioner och därför inte utsätter sig för kredit- eller marknads- risker. Skälen för regeringens förslag och bedömning: MiFID innebär inte någon ändring i sak när det gäller de kapitalkrav som ett fondbolag som utför portföljförvaltning måste uppfylla för den verksamheten. Kapital- kraven för sådana fondbolag har varit föremål för översyn i samband med genomförandet av de nya reglerna om kapitaltäckning (se prop. 2006/07:5 s. 175 ff.). Enligt vår uppfattning bör genomförandet av MiFID inte föranleda någon ändring i sak av bestämmelserna om kapitalkrav för fondbolag i lagen om investeringsfonder. Som en konsekvens av förslaget att inte behålla kravet i gällande rätt på att alla värdepappersbolag skall ha en ansvarsförsäkring bör detta krav utmönstras också i fråga om fondbolag som har tillstånd för portfölj- förvaltning (se avsnitt 9.1.2). Regeringens förslag: Bestämmelserna om organisation av verksamhet i den nya lagen om värdepappersmarknaden bör gälla också i fråga om portföljförvaltning som utförs av fondbolag. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om vilka krav i fråga om organisation som ett fondbolag som har tillstånd för portföljförvaltning skall uppfylla i den verksamheten. Utredningens förslag överensstämmer i sak med regeringens. Utredningen har dock inte föreslagit något bemyndigande att meddela föreskrifter. Remissinstanserna: anser att det i bestämmelserna i 8 kap. den nya lagen om värdepappersmarknaden bör införas särskilda anvisningar för fondbolag eller att det i lagen om investeringsfonder åtminstone bör anges vilka paragrafer i 8 kap. förstnämnda lag som är tillämpliga för fondbolag. Skälen för regeringens förslag: Enligt den ändring i artikel 5.4 i UCITS-direktivet som har gjorts genom artikel 66 i MiFID skall reglerna i artikel 13 i sistnämnda direktiv tillämpas för fondbolags tillhanda- hållande av portföljförvaltning och sidotjänsten investeringsrådgivning (se även artikel 5.3 UCITS-direktivet). Genomförandet av reglerna i artikel 13 i MiFID behandlas i huvudsak i avsnitt 9.1.3. Där föreslås att bestämmelser för värdepappersinstitut införs i den nya lagen om värdepappersmarknaden med krav på: riktlinjer och kontroll av regelefterlevnad (artikel 13.2), tillräckliga system och resurser för kunna tillhandahålla investe- (artikel 13.4), kontroll vid uppdragsavtal (artikel 13.5 första stycket), tillfredsställande rutiner för intern kontroll (artikel 13.5 andra stycket), dokumentation av utförda tjänster och transaktioner (artikel 13.6), att både kunders medel och deras finansiella instrument skall hållas avskilda (artikel 13.7 och 13.8). Vidare föreslås att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om vilka krav som ett värdepap- persinstitut skall uppfylla i dessa avseenden. I utredningens förslag har angivna regler i artikel 13 i MiFID tagits in i bestämmelser i 8 kap. den nya lagen om värdepappersmarknaden. Utred- ningen har därvid föreslagit att det i lagen om investeringsfonder tas in en hänvisning till de bestämmelserna (se SOU 2006:50 s. 214). Enligt utredningens förslag till ny bestämmelse i 7 kap. 3 § lagen om investe- ringsfonder skall bestämmelserna i 8 kap. den nya lagen om värdepap- persmarknaden gälla i tillämpliga delar för fondbolag som har tillstånd för portföljförvaltning. Vi instämmer med om att det finns anledning att i lagen om investeringsfonder ange de bestäm- melser om organisation av verksamhet i den nya lagen som genomför artikel 13 i MiFID som skall tillämpas även av fondbolag som utför portföljförvaltning. Den frågan behandlas vidare i författningskom- mentaren. Vi anser dock i likhet med utredningen att det inte bör införas några särskilda bestämmelser i den nya lagen om värdepappers- marknaden om fondbolag som utför portföljförvaltning. Den verksamhet som ett fondbolag kan få tillstånd att driva är begränsad i förhållande till den verksamhet som ett värdepappersinstitut kan få tillstånd för. Denna omständighet och det förhållandet att nu aktuella fondbolag tillhandhåller både portföljförvaltning och fondverk- samhet bör beaktas när reglerna i genomförandedirektivet genomförs. Mot den bakgrunden bör regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer få meddela föreskrifter också om vilka krav ett fondbolag som har tillstånd för portföljförvaltning skall uppfylla beträffande på organisation m.m. i den verksamheten. Medlemsstaterna får behålla eller införa nationella regler beträffande de frågor som regleras i genom- förandedirektivet bara i undantagsfall (se artikel 4 i genomförande- direktivet). Utgångspunkten är därför att bestämmelserna i föreskrifterna bör motsvara reglerna i genomförandedirektivet. Beträffande sådana frågor som regleras i MiFID men som inte regleras i genomförande- direktivet finns emellertid ett visst utrymme för medlemsstaterna att vid genomförandet av MiFID specificera de allmänna krav som ställs upp i det direktivet (jfr avsnitt 9.1.3). Medlemsstaterna får dock inte ställa upp sådana specificerade krav som innebär längre gående skyldigheter för värdepappersinstitut och fondbolag än som följer av de allmänna reglerna De bestämmelser i den nya lagen om värdepappersmarknaden som Prop. 2006/07:115 genomför artikel 13 i MiFID bör i enlighet med artikel 5.4 i UCITS- direktivet gälla bara i fråga om den portföljförvaltning och de sidotjänster som ett fondbolag utför. Genomförandet av MiFID bör enligt vår uppfattning därför inte föranleda någon förändring i gällande rätt i fråga om den fondverksamhet som utförs av fondbolag. Såväl ISD som MiFID innehåller bestämmelser som ger värdepappersföretagen en rätt att bedriva verksamhet i andra medlemsstater med stöd av sitt tillstånd i hemlandet, s.k. Europapass. Detta kan ske genom att en filial etableras i en annan medlemsstat eller genom att tjänster tillhandahålls över gränserna utan etablering. Genom att MiFID har ett vidare tillämpningsområde än ISD, med fler investeringstjänster, investeringsverksamheter och finansiella instrument, ökar också tillämpningsområdet för Europapasset. Vissa förändringar sker också i bestämmelserna om verksamhet över gränserna. Dessa nyheter är i huvudsak hänförliga till användningen av anknutna ombud och till den nya investeringsverksamheten drift av en MTF. Förändringar sker också i ansvarsfördelning av tillsynen mellan myndigheterna i hemlandet och värdlandet. Ansvaret för tillsynen behandlas i avsnitten 15.2 och 16.4. MiFID innehåller vidare nya bestämmelser som behandlar reglerade marknaders rätt att vidta vissa åtgärder i andra medlemsstater för att underlätta tillträdet till, och handeln på, marknaderna för fjärrmedlemmar samt att träffa överenskommelser med clearingorganisationer i andra medlemsstater. Regeringens förslag: Ett värdepappersföretag som driver en MTF skall underrätta om det avser att vidta åtgärder i ett annat land inom EES för att underlätta för deltagande i handeln från det landet. skall inom en månad vidarebefordra informationen till den behöriga myndigheten i det andra landet. skall även på begäran lämna uppgifter till den senare myndigheten om deltagare från det landet. En underrättelse till om att ett värdepappersbolag eller ett utländskt företag som hör hemma inom EES har för avsikt att gränsöverskrida eller etablera filial skall utöver den information som krävs även ange om företaget avser att använda anknutna ombud. skall på begäran av en behörig myndighet i ett annat land inom EES lämna uppgift om vilka anknutna ombud ett värdepappersbolag avser att använda vid gränsöverskridande verksamhet i det landet. Nuvarande bestämmelser om tidpunkten för när ett värdepappersbolag får påbörja en gränsöverskridande verksamhet respektive filialverksamhet inom EES utgår. En underrättelse om ändrade förhållanden skall ske skriftligen till inspektionen minst en månad innan ändringen genomförs. Endast inspektionen skall underrättas om ändrade förhållanden och härefter vidarebefordra uppgifterna till den behöriga myndigheten i värdlandet. Ett utländskt företags anknutna ombud i skall anses vara en del av företagets filial här. Tillstånd till filialetablering för företag med säte utanför EES skall i fortsättningen kräva att den behöriga myndigheten i hemlandet har medgett att företaget etablerar sig i . Utredningens förslag överensstämmer med regeringens med följande undantag. Utredningens förslag saknar en bestämmelse om att på begäran skall lämna uppgifter till en behörig myndighet i ett land inom EES där en MTF vidtagit underlättande åtgärder om deltagare från det landet.TP UtredningensPT förslag innehåller vidare normgivningsbemyndiganden beträffande innehållet i vissa verksamhetsplaner. Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker förslaget eller lämnar det utan erinran. anser att det bör klargöras vad som avses med att ett anknutet ombud skall anses ingå i filialen och om det anknutna ombudet därmed även skall registreras i filialregistret som en del av filialen eller om det är tillräckligt med separat registrering i det föreslagna registret. anser att det bör införas en bestämmelse som möjliggör för utländska företag att öppna representationskontor i . Skälen för regeringens förslag: Många av de bestämmelser i som behandlar värdepappersföretagens verksamhet över gränserna har sin motsvarighet i ISD, och till följd därav i gällande rätt. För en redogörelse för hur de båda direktivens bestämmelser förhåller sig till varandra hänvisas till utredningens betänkande, SOU 2006:50 s. 277 ff. De krav som uppställs i MiFID avviker emellertid i vissa avseenden från den nuvarande regleringen, vilken bör justeras där så krävs. Ett värdepappersbolag som har för avsikt att bedriva gränsöverskridande verksamhet inom EES, med eller utan etablering av filial, skall enligt lagen (1991:981) om värdepappersrörelse innan verksamheten påbörjas underrätta härom och lämna information om bl.a. i vilket land man skall bedriva verksamhet. Till underrättelsen skall också fogas en plan för den tilltänkta verksamheten. Motsvarande krav ställs på innehållet i den underrättelse som skall ske till när ett företag inom EES skall etablera filial eller utan etablering tillhandahålla tjänster i och som avgör när verksamheten får börja bedrivas här. Detta överensstämmer med direktivets krav. Enligt MiFID skall dock verksamhetsplanen även innehålla uppgift om huruvida anknutna ombud kommer att användas (artiklarna 31.2 b och 32.2 b). En ändring av denna innebörd bör således komma till stånd. Det närmare innehållet i de verksamhetsplaner som skall ges in enligt ovan kan regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer meddela föreskrifter om utan normgivningsbemyndigande, då det rör sig om rena verkställighetsföreskrifter. Av utredningen föreslagna bemyndiganden återfinns därför inte i vårt förslag. Av artikel 31.2 i MiFID framgår vidare att den behöriga myndigheten i hemmedlemsstaten på förfrågan från myndigheten i värdmedlemsstaten inom rimlig tid skall lämna uppgift om vilka anknutna ombud som ett värdepappersbolag har för avsikt att använda sig av vid gränsöverskridande verksamhet i värdmedlemsstaten. En sådan bestämmelse bör således införas i den nya lagen för att direktivet skall anses införlivat i den delen. Det faktum att en förfrågan skall besvaras inom rimlig tid får anses ligga i sakens natur och behöver enligt vår uppfattning inte uttryckligen anges i bestämmelsen. I artikel 32.2 återfinns ytterligare en bestämmelse som rör anknutna ombud. I bestämmelsens andra stycke anges att när ett värdepappersföretag använder sig av ett anknutet ombud som är etablerat i en annan medlemsstat skall ombudet vara införlivat med filialen samt underkastat bestämmelserna om filial i direktivet. Bestämmelsens innebörd framstår inte som helt självklar. En möjlig tolkning skulle kunna vara att ett värdepappersföretag som anlitar ett anknutet ombud i en annan medlemsstat anses ha etablerat en filial i det landet. Mot en sådan tolkning talar bl.a. det faktum att även ett företag som avser att gränsöverskrida utan att etablera filial skall ange huruvida anknutna ombud skall anlitas (artikel 31.2). Vi delar således utredningens bedömning att ett anknutet ombud inte automatiskt blir en filial i dessa fall. I stället får bestämmelsen förstås som en utvidgning av den definition av begreppet filial som återfinns i såväl ISD som MiFID och som stämmer överens med den definition som ges i lagen om värdepappersrörelse. Enligt 1 kap. 2 § lagen om värdepappersrörelse avses med filial ett avdelningskontor med självständig förvaltning, och om ett utländskt företag etablerar sig i skall även flera driftställen här ses som en enda filial. En bestämmelse bör därför införas om att även ett anknutet ombud som inte kan anses vara ett driftställe ändå skall anses vara en del av filialen. Detta medför t.ex. att ett värdepappersföretag inte behöver tillämpa bestämmelserna för gränsöverskridande utan etablering i de fall ett anknutet ombud anlitas i en medlemsstat där företaget har en filial. Beträffande registreringen av det anknutna ombudet har framfört önskemål om ett klargörande av huruvida en registrering även skall komma till stånd i filialregistret. En sådan dubbel registrering har inte av utredningen bedömts nödvändig. Vi finner inte skäl att göra avsteg från denna bedömning. En registrering i det register som förs över anknutna ombud bör således vara tillfyllest. MiFID innehåller bestämmelser om när ett värdepappersbolag får inleda sin verksamhet över gränserna. Vid gränsöverskridande verksamhet utan etablering av filial får verksamheten inledas när den behöriga myndigheten i hemmedlemsstaten vidarebefordrat bolagets underrättelse till myndigheten i värdmedlemsstaten (artikel 31.3) och vid etablering av filial efter meddelande från den behöriga myndigheten i värdmedlemsstaten, eller senast efter det att den behöriga myndigheten i hemmedlemsstaten lämnat den av direktivet krävda informationen till myndigheten i värdmedlemsstaten (artikel 32.6). Svensk rätt innehåller bestämmelser om när verksamheten i värdmedlemsstaten får inledas. I andra sammanhang har emellertid uttalats att det är värdlandet som styr när verksamheten får inledas (se prop. 2002/03:139 s. 527 och 2002/03:150 s. 367 och 449). Det bör därför inte i den nya lagen uppställas några sådana bestämmelser. Det åligger värdepappersbolaget att till och den behöriga myndigheten i värdmedlemsstaten anmäla ändrade förhållanden efter inrättandet av en filial minst en månad innan ändringen genomförs. Om värdepappersbolaget avser att ändra sin gränsöverskridande verksamhet, skall bolaget skriftligen anmäla detta till samma myndigheter innan ändringen genomförs. Detta stämmer väl överens med de krav som ställs i ISD, dock att kravet på skriftlig ändringsanmälan enligt ISD omfattar även filialfallet. Bestämmelserna i innebär några nyheter för värdepappersföretagen. Det skall vara tillfyllest att en anmälan sker till den behöriga myndigheten i hemmedlemsstaten (artiklarna 31.4 och 32.9). Myndigheten skall sedan vidarebefordra uppgifterna till den behöriga myndigheten i värdmedlemsstaten. Dessutom skall anmälan i båda fallen ske en månad innan ändringen genomförs. gällande regler bör justeras med hänsyn till de ändringar som görs genom MiFID. Dessutom bör framgå att en anmälan om ändrade förhållanden skall ske skriftligen även beträffande filialer. Som Lagrådet har anfört innebär det förhållandet att lagtexten avseende gränsöverskridande verksamhet i enlighet med MiFID endast uppställer ett uttryckligt krav på skriftliga underrättelser i vissa fall inte att en motsatsvis tolkning bör göras i fråga om skriftlighetskrav beträffande övriga bestämmelser i lagen om sådan verksamhet eller annat. Enligt artikel 31.6 i MiFID skall värdepappersföretag som driver en MTF tillåtas att i andra medlemsstater vidta lämpliga åtgärder för att underlätta för användare och deltagare i dessa medlemsstater att delta i handeln på distans.