prop · GU03128 · 2007-06-19 00:00:00 — avskräcks från att delta i upphandlingar på grund av svårigheter att delta eller ökade kostnader. I artiklarna 42.4 respektive 48.4 i direktiven föreskrivs därför att kommunikationsmedel och verktyg som används i elektronisk offentlig upphandling skall vara icke-diskriminerande, allmänt tillgängliga och kompatibla med informations- och kommunikationsprodukter som i allmänhet används. Ett av de viktigaste medlen för att uppnå målet med elektronisk upphandling är därför att skapa kompatibla system mellan medlemsstaterna. Användandet av elektroniska signaturer är en metod för att göra elektronisk kommunikation säkrare. I offentlig upphandling används sådana signaturer för tre ändamål; att identifiera en avsändare av t.ex. en upphandlingsoffert, att säkra att innehållet i offerten inte ändras under överföring, och att innehållet krypteras så att det inte kan läsas av Identifieringen av avsändaren kan liknas vid att anbudet Vid användning av digitala signaturer används någon form av certifikat, som kan liknas vid en elektronisk nyckel som möjliggör att Det finns olika typer av elektroniska signaturer. avancerad elektronisk signatur uppfyller följande krav. identifieras genom den. Vidare har undertecknaren kontroll över Prop. 2006/07:128 signaturen. En ändring i den elektroniska signaturen kan upptäckas. kvalificerad elektronisk signatur är en avancerad elektronisk signatur som är skapad med en säker anordning för signaturframställning och baserad på ett kvalificerat certifikat. I direktiven anges inte vilken typ av digital signatur som bör användas vid elektronisk upphandling. Det betyder att medlemsstaterna som har olika rättsliga begrepp för signatur får välja vilken nivå de vill kräva i enlighet med direktivet 1999/93/EG om digitala signaturer. Upphandlande myndigheter respektive upphandlande enheter inom EU måste dock enligt direktiven, faktiskt erkänna, ta emot och behandla inlämnade bud, om så krävs med en kvalificerad signatur och tillhörande certifikat, oavsett varifrån de kommer inom EU eller vilka tekniska egenskaper de har. Det gäller till och med när de innehåller dokument av olika ursprung (dvs. från ett leverantörskonsortium) och eventuellt har signaturer på olika nivåer från olika källor, dvs. från olika nationella myndigheter. utövar tillsyn över utfärdare av kvalificerade certifikat till allmänheten enligt lagen (2000:832) om kvalificerade elektroniska signaturer. Det finns inte någon utfärdare av certifikat i , som i juridisk mening kan betecknas som kvalificerade certifikat. Av Statskontorets delrapport (se ovan) framgår att kvalificerade certifikat används i i begränsad omfattning (s. 26). I lagarna bör därför inte nu den möjligheten införas att myndigheter respektive enheter får ställa krav på kvalificerade signaturer. Regeringen föreslår i stället i likhet med utredningen att en upphandlande myndighet respektive upphandlande enhet får ställa krav på avancerade signaturer (se 9 kap. 3 § klassiska lagen samt 9 kap. 3 § försörjningslagen). En bestämmelse om frivilliga ackrediteringssystem är intagen i artikel 42.5 c i det klassiska direktivet. Medlemsstaterna får införa eller behålla frivilliga ackrediteringssystem i syfte att förbättra nivån på certifieringstjänsterna. En motsvarande bestämmelse är intagen i artikel 71.3 b i det klassiska direktivet, som reglerar projekttävlingar. Vidare finns likalydande bestämmelser i artikel 48.5 c respektive 64.3 b i försörjningsdirektivet. Regeringens bedömning: Direktivens bestämmelser om frivilliga ackrediteringssystem genomförs inte i svensk lagstiftning. Utredningen har inte berört frågan. Remissinstanserna: Remissinstanserna har inte berört frågan. Skälen för regeringens bedömning: Enligt artikel 42.5 c i det Prop. 2006/07:128 klassiska direktivet får medlemsstaterna införa eller behålla frivilliga ackrediteringssystem i syfte att förbättra nivån på certifieringstjänster för Det är således en frivillig bestämmelse i direktiven som medlemsstaterna kan välja att inte införa i de nationella bestämmelserna. Teknisk ackreditering är ett förfarande då ett behörigt opartiskt organ, ackrediteringsorgan, formellt bekräftar att en organisation eller ett företag besitter erforderlig kompetens för en specificerad, teknisk uppgift. Som framgår ovan (avsnitt 13.4.2.) införs inte möjligheten för myndigheter och enheter att ställa krav på kvalificerade signaturer. Regeringens bedömning är därför att det inte nu finns behov av ett ackrediteringssystem i . Bestämmelserna införs därför inte i den svenska lagstiftningen. 14 Utvärdering av anbud och anbudsansökan I detta kapitel behandlas hur en upphandlande myndighet eller en upphandlande enhet skall värdera anbudsansökningar och anbud som lämnas in av leverantörerna vid en upphandling. Kapitlet inleds med ett avsnitt som behandlar i vilken turordning de olika momenten i denna urvalsprocess skall genomföras (avsnitt 14.2). De första åtgärderna består i att i vissa fall kontrollera leverantörernas personliga lämplighet för att fullgöra kontraktet. Dessa bestämmelser kommenteras i avsnittet om Uteslutning av leverantörer (avsnitt 14.3). Efter denna prövning skall den upphandlande myndigheten respektive den upphandlande enheten ta ställning till om leverantörernas ekonomiska och finansiella kapacitet motsvarar vad som krävs för att genomföra det som är föremål för upphandlingen. Detta behandlas i avsnittet om Kontroll av lämplighet och val av deltagare (avsnitt 14.4). En leverantör kan även åberopa andra leverantörers ekonomiska och tekniska kapacitet, vilket behandlas i ett särskilt avsnitt (14.5). Det sista ledet i urvalsprocessen gäller vilken av leverantörerna som skall tilldelas kontraktet. Denna fråga behandlas i avsnittet om Kontraktstilldelning (avsnitt 14.6). 14.2Olika moment i en upphandling Båda direktiven innehåller ett kapitel med rubriken Upphandlingsförfarandets gång, som inleds med en artikel som i övergripande ordalag beskriver de olika momenten i en upphandling och turordningen för åtgärderna. Artiklarna är olika utformade, men i båda fallen görs ett flertal hänvisningar till andra artiklar, varför bestämmelserna är svårtillgängliga. I det klassiska direktivet handlar det om artikel 44, som har följande Kontrakt skall tilldelas på grundval av kriterierna i artiklarna 53 och 55 och med beaktande av artikel 24, efter det att lämpligheten hos de ekonomiska aktörer som inte har uteslutits enligt artiklarna 45 och 46 har kontrollerats av den upphandlande myndigheten enligt de kriterier för ekonomisk och finansiell ställning samt yrkesmässig och teknisk kunskap eller kapacitet som avses i artiklarna 47-52 samt, i förekommande fall, de icke-diskriminerande regler och kriterier som avses i punkt 3. I direktivet för försörjningssektorerna anges ett schema över de olika åtgärderna i upphandlingen sedan anbud eller ansökningar lämnats in i artikel 51, som har följande lydelse. 1.Vid val av deltagare i upphandlingsförfaranden skall följande gälla: a)En upphandlande enhet som har fastställt regler och kriterier för uteslutning av anbudsgivare eller anbudssökande i enlighet med artikel 54.1, 54.2 eller 54.4 skall utesluta ekonomiska aktörer som uppfyller dessa regler och kriterier. b)Den upphandlande enheten skall välja ut anbudsgivare och anbudssökande på grundval av de objektiva regler och kriterier som har fastställts med stöd av artikel 54. c)Vid selektiva och förhandlade förfaranden med meddelande om upphandling skall den upphandlande enheten i förekommande fall i enlighet med artikel 54 begränsa antalet utvalda anbudssökande med stöd av a och b. 2.Om en upphandling sker med hjälp av ett meddelande om att det finns ett kvalificeringssystem och i syfte att välja ut deltagare i tilldelningsförfaranden för de specifika kontrakt som omfattas av upphandlingen skall den upphandlande enheten a) kvalificera ekonomiska aktörer i enlighet med bestämmelserna i artikel 53, b) tillämpa de bestämmelser i punkt 1 som är relevanta för selektiva eller förhandlade förfaranden på sådana kvalificerade ekonomiska aktörer. 3.Den upphandlande enheten skall kontrollera att anbuden från de anbudsgivare som valts ut på detta sätt överensstämmer med de regler och krav som skall tillämpas på anbud samt tilldela kontraktet på grundval av de kriterier som anges i artiklarna 55 och 57. De tidigare äldre klassiska direktiven innehåller, i likhet med det nya klassiska direktivet en bestämmelse som anger turordningen för de olika åtgärder som skall vidtas av en upphandlande myndighet sedan anbudsansökningar eller anbud kommit in till den upphandlande myndigheten. Däremot omfattar det äldre försörjningsdirektivet inte någon bestämmelse som motsvarar artikel 51 i det nya försörjningsdirektivet. Inte heller i finns det några bestämmelser som ger en översiktlig beskrivning av vilka åtgärder som skall vidtas av en upphandlande enhet sedan anbudsansökningar och anbud kommit in till enheten. Regeringens förslag: Bestämmelser som i korthet beskriver vilka åtgärder en upphandlande myndighet eller en upphandlande enhet skall vidta sedan anbudsansökningar eller anbud kommit in samt turordningen för dessa åtgärder införs i de båda upphandlingslagarna. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag såvitt gäller den klassiska lagen. Däremot saknar utredningens förslag till försörjningslag bestämmelser som i korthet beskriver vilka åtgärder som skall vidtas sedan anbudsansökningar eller anbud kommit in. Remissinstanserna: () anser att det skall finnas bestämmelser som åskådliggör upphandlingsförfarandets gång, så att det framkommer vilka översiktliga moment som ingår i en upphandling och i vilken turordning dessa inträffar. Skälen för regeringens förslag: En upphandlande myndighets och en upphandlande enhets beslut att tilldela en viss leverantör ett kontrakt skall föregås av flera olika överväganden. Bestämmelser som i korthet redogör för den beslutsprocess som skall äga rum vid behandlingen av inkomna anbudsansökningar och anbud finns i artikel 44 i det klassiska direktivet och i artikel 51 i försörjningsdirektivet. Enligt regeringens mening är det lämpligt att i såväl den klassiska lagen som i försörjningslagen införa bestämmelser som i korthet beskriver de moment som skall vidtas av en upphandlande myndighet respektive en upphandlande enhet sedan anbudsansökningar eller anbud kommit in. Bestämmelserna har tagits in i 11 kap. 1 § i den klassiska lagen och i 11 kap. 1 § i försörjningslagen. Tvingande bestämmelser om uteslutning av leverantörer finns i artikel 45.1i det klassiska direktivet. Artikeln har följande lydelse. 1.Om en upphandlande myndighet får kännedom om en lagakraftvunnen dom som har meddelats på en eller flera av följande grunder skall den utesluta denna anbudssökande eller anbudsgivare från deltagande i förfarandet för tilldelning av ett offentligt kontrakt. a)Deltagande i en kriminell organisation enligt definitionen i artikel 2.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/773/RIF (EGT L 351, 29.1.1998, s. 1). b)Bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av (EGT C 195, 25.61997, s. 1) respektive artikel 3.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/742/RIF (EGT L 358, 31.12.1998, s. 2). c)Bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen (EGT C 316, 27.11.1995, s. 48). d)Penningtvätt enligt definitionen i artikel 1 i rådets direktiv /308/EEG av om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för tvättning av pengar (EGT L 166, 28.6.1991, s. 77. genom och rådets direktiv /97/EG [EGT L 344, Prop. 2006/07:128 28.12.2001, s. 76]). Medlemsstaterna skall i enlighet med nationell lagstiftning och i överensstämmelse med gemenskapslagstiftningen fastställa villkoren för tillämpningen av denna punkt. De får fastställa undantag från skyldigheten enligt första stycket, motiverat av tvingande allmänna intressen. För tillämpningen av denna punkt skall den upphandlande myndigheten vid behov begära att anbudssökanden eller anbudsgivaren lämnar de handlingar som anges i punkt 3 och får om de hyser tvivel beträffande anbudssökandena/anbudsgivarnas personliga ställning vända sig till de behöriga myndigheterna för att få den information om dessa anbudssökandes eller anbudsgivares personliga ställning som de anser nödvändig. Om informationen rör en anbudssökande eller anbudsgivare som är etablerad i en annan stat än den upphandlande myndigheten, får den upphandlande myndigheten begära samarbete med de behöriga myndigheterna. I enlighet med den nationella lagstiftningen i den medlemsstat där de anbudssökande eller anbudsgivarna är etablerade, gäller denna anmodan juridiska och/eller fysiska personer inklusive, vid behov, företagschefer eller varje annan person som är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera anbudssökanden eller anbudsgivaren. I artikel 45.2 i det klassiska direktivet finns dessutom fakultativa bestämmelser om uteslutning av leverantörer. Artikeln har följande lydelse. En ekonomisk aktör får uteslutas från deltagande i förfarandet för tilldelning av ett offentligt kontrakt om han a)är i konkurs eller likvidation, har avbrutit sin näringsverksamhet, är föremål för tvångsförvaltning, har ingått i ackordsuppgörelse med borgenärer eller befinner sig i en motsvarande situation till följd av ett liknande förfarande enligt nationella lagar och andra författningar, b)är föremål för en ansökan om konkurs, tvångsförvaltning, likvidation, ackord med borgenärer eller för något annat liknande förfarande enligt nationella lagar och andra författningar, c)enligt lagakraftvunnen dom enligt de rättsliga bestämmelser som gäller i landet är dömd för brott mot yrkesetiken, d)har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen, som på något sätt kan styrkas av den upphandlande myndigheten, e)inte har fullgjort sina skyldigheter avseende erläggande av sociala avgifter enligt de rättsliga bestämmelser som gäller i det land där han är etablerad eller i det land där den upphandlande myndigheten finns, f)inte har fullgjort sina skyldigheter avseende erläggande av skatter enligt de rättsliga bestämmelser som gäller i det land där han är etablerad eller i det land där den upphandlande myndigheten finns, g)i allvarlig omfattning lämnat oriktiga uppgifter beträffande den information som kan begäras enligt detta avsnitt eller har underlåtit att lämna sådan information. Medlemsstaterna skall i enlighet med nationell rätt och med hänsyn till gemenskapsrätten fastställa villkoren för tillämpning av denna punkt. Uteslutning av leverantörer behandlas även i beaktandesats 43 i det klassiska direktivet. Artikel 53.13 i försörjningsdirektivet har följande lydelse (punkterna 4-9 om leverantörers ekonomiska kapacitet och tekniska förmåga/yrkeskunnande m.m. redovisas inte här). Upphandlande enheter som så önskar får upprätta och förvalta ett kvalificeringssystem för ekonomiska aktörer. Enheter som upprättar eller förvaltar ett kvalificeringssystem skall garantera att ekonomiska aktörer när som helst kan ansöka om att bli kvalificerade. Ett system enligt punkt 1 kan omfatta flera kvalificeringsfaser. Det skall förvaltas på grundval av objektiva kriterier och regler som fastställs av den upphandlande enheten. Om kriterierna eller reglerna omfattar tekniska specifikationer skall bestämmelserna i artikel 34 tillämpas. Kriterierna och reglerna får uppdateras vid behov. De kriterier och regler för kvalificering som avses i punkt 2 kan inbegripa de uteslutningskriterier som anges i artikel 45 i direktiv /18/EG enligt de villkor och krav som anges där. När den upphandlande enheten är en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 2.1 a skall dessa kriterier och bestämmelser inbegripa de uteslutningskriterier som anges i artikel 45.1 i direktiv /18/EG. Artikel 54.14 i försörjningsdirektivet har följande lydelse (punkterna 5 och 6 om leverantörers ekonomiska kapacitet och tekniska förmåga redovisas inte här). Vid ett öppet förfarande skall en upphandlande enhet fastställa urvalskriterier enligt objektiva regler och kriterier som är tillgängliga för de berörda ekonomiska aktörerna. 2.Vid ett selektivt eller förhandlat förfarande skall en upphandlande enhet välja ut anbudssökande enligt de objektiva regler och kriterier som den har fastställt och som är tillgängliga för de berörda ekonomiska aktörerna. 3.Vid selektiva eller förhandlade förfaranden får den upphandlande enheten använda kriterier som grundas på ett objektivt behov av att minska antalet anbudssökande till en nivå som anses rimlig med tanke på speciella förhållanden isamband med upphandlingsförfarandet och på de resurser som behövs för att genomföra det. De utvalda anbudssökandena skall dock vara tillräckligt många för att uppfylla kravet på tillräcklig konkurrens. 4.Kriterierna i punkterna 1 och 2 får omfatta de uteslutningskriterier som anges i artikel 45 i direktiv /18/EG på de villkor och krav som anges där. När den upphandlande enheten är en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 2.1 a skall de kriterier som avses i punkterna 1 och 2 i denna artikel inbegripa de uteslutningskriterier som anges i artikel 45.1 i direktiv /18/EG. Uteslutning av leverantörer behandlas även i beaktandesats 54 i försörjningsdirektivet Artikel 45 i det klassiska direktivet anger omständigheter som dels skall medföra uteslutning (artikel 45.1), dels får medföra uteslutning av en leverantör från att delta i en offentlig upphandling (artikel 45.2). Obligatorisk uteslutning skall ske om den upphandlande myndigheten får Prop. 2006/07:128 kännedom om att leverantören har gjort sig skyldig till viss brottslighet. De tvingande uteslutningsbestämmelserna i artikel 45.1 är nya och saknar således motsvarighet såväl i äldre direktiv som i . Bestämmelserna i artikel 45.2 däremot motsvarar 1 kap. 17 § . I försörjningsdirektivet görs hänvisning till artikel 45.1. Obligatorisk uteslutning kan således bli aktuellt även inom försörjningssektorerna. Försörjningsdirektivet innehåller, till skillnad mot det klassiska direktivet, bestämmelser om upprättande av kvalificeringssystem och om s.k. kvalitativa urvalskriterier (se närmare författningskommentaren till paragraferna i 11 kap. försörjningslagen). Dessa bestämmelser, som återfinns i artikel 53 respektive artikel 54, lämnar stort utrymme åt den upphandlande enheten att bestämma vilka regler och kriterier som skall gälla för leverantörerna. Dessa regler och kriterier får enligt nämnda artiklar omfatta bestämmelser som motsvarar de om uteslutning av leverantörer enligt artikel 45.1 i det klassiska direktivet. Av artikel 53.3 respektive 54.4 i försörjningsdirektivet följer dessutom att en upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet är skyldig att utesluta en leverantör från ett kvalificeringssystem respektive ett selektivt eller förhandlat förfarande om leverantören har dömts för sådana brott som anges i artikel 45.1 i det klassiska direktivet. I detta avsnitt behandlas de nya bestämmelserna i artikel 45.1 i det klassiska direktivet. Som framgår ovan skall de ibland tillämpas inom försörjningssektorerna även om det inte närmare berörs i avsnittet. Bestämmelserna i artikel 45.2 i samma direktiv berörs endast i korthet eftersom dessa motsvaras av bestämmelser i . 14.3.3Skyldighet att utesluta en leverantör Regeringens förslag: En upphandlande myndighet skall utesluta en leverantör från att delta i ett upphandlingsförfarande om myndigheten får kännedom om att leverantören, enligt en lagakraftvunnen dom, är dömd för någon gärning som avses i artikel 45.1 i det klassiska direktivet. Är leverantören en juridisk person skall denna uteslutas om någon företrädare för den juridiska personen har dömts för brottet. Finns grundad anledning anta att leverantören skall uteslutas skall den upphandlande myndigheten kontrollera om det finns någon lagakraftvunnen dom avseende leverantören eller dess företrädare, enligt vilken denne har dömts för angiven brottslighet. Kontrollen får genomföras genom att myndigheten begär att leverantören, eller dess företrädare, visar att det inte finns någon grund för uteslutning. Om det finns särskilda skäl får dock en upphandlande myndighet avstå från att utesluta en leverantör. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Den brottslighet som skall föranleda uteslutning beskrivs dock i regeringens förslag enbart genom hänvisning till olika EG-rättsakter. Utredningens förslag saknar dessutom bestämmelser om att en myndighet är skyldig att genomföra kontroll av leverantören endast när det finns grundad anledning anta att grund för uteslutning föreligger. Remissinstanserna: Kammarrätten i konstaterar att utredningens lagförslag i denna del synes innebära att leverantören skall kunna förete utdrag ur offentliga register för att visa att det inte finns grund för uteslutning till följd av att denne dömts för vissa brott. Kammarrätten saknar en redogörelse för om det alls är möjligt samt överväganden om det är lämpligt. () framhåller att kommentaren relativt tydligt bör återge de förhållanden som avses utgöra skäl för att utesluta en leverantör, eftersom det föreligger obligatorisk uteslutning av leverantör om vetskap erhålles om avsedda förhållanden. Statskontoret har svårt att förstå varför utredningen inte har sett ett behov av att fastställa villkor för tillämpning av bestämmelsen, eftersom direktiven (artikel 45.1 andra stycket) säger att medlemsstaterna skall fastställa villkoren för tillämpning av denna punkt. Statskontoret är också tveksamt till tolkningen av 12 kap. 1 § andra stycket i utredningens lagförslag. Bestämmelsen innebär att en myndighet skulle tvingas utesluta en leverantör som är ett dotterbolag i fall där någon i moderbolaget dömts för aktuella brott. Statskontoret menar att bestämmelsen kan få alltför långtgående konsekvenser och anser att det i sådana fall skall gå att tillämpa undantagsmöjligheten i fjärde stycket. anser att det är önskvärt att undersöka om det i fler fall än vad avser penninghäleri enligt 9 kap. 6 a § kan göras hänvisningar till relevanta bestämmelser i . kommun påpekar att de rättsakter som 12 kap. 1 § i utredningens lagförslag hänvisar till inte är kända för flertalet upphandlare och leverantörer. Vidare anför kommunen att det, såvitt kommunen kan förstå, inte går att kontrollera deltagandet i en kriminell organisation genom utdrag ur belastningsregistret och att en viktig princip vid upphandling är att endast ställa krav som går att kontrollera. Kommunen anser att det borde utredas hur en kontroll av att anbudsgivaren uppfyller samtliga krav i paragrafen skall gå till. anser att det bör utredas om leverantören verkligen kan visa eller intyga att någon inte är dömd för brott. Skälen för regeringens förslag Direktivens bestämmelser om att leverantörer skall uteslutas från att delta i en upphandling Enligt artikel 45.1 i det klassiska direktivet är en upphandlande myndighet skyldig att utesluta en leverantör från att delta i en upphandling om leverantören har lagförts för sådana brott som anges i artikeln. Den brottslighet som skall medföra uteslutning beskrivs genom hänvisning till olika EG-rättsakter. Enligt artikel 53.3 och 54.4 i försörjningsdirektivet skall bestämmelserna i artikel 45.1 i det klassiska direktivet även tillämpas på försörjningssektorerna när den upphandlande enheten är en upphandlande myndighet. Bestämmelserna skall i möjligaste mån förhindra att upphandlande myndigheter ingår avtal med leverantörer som har dömts för viss brottslighet som riktar sig mot bl.a. gemenskapens ekonomiska intressen. Inte minst ur konkurrenssynpunkt har det ansetts viktigt att endast seriösa leverantörer tilldelas kontrakt. I artikel 45.1 andra och tredje stycket anges att medlemsstaterna i enlighet med nationell rätt och med hänsyn till gemenskapsrätten skall fastställa villkor för tillämpning av denna punkt och att de får fastställa