prop · GU03115 · 2007-04-27 00:00:00 — Punkten 5 motsvarar artikel 21.3 andra stycket första meningen i MiFID. Bestämmelser om riktlinjer för utförande av order finns i 29 §. Andra stycket, som delvis motsvarar artikel 19.3 i MiFID, har införts i enlighet med remissynpunkten från om att det i bestämmelsen uttryckligen bör anges att informationen skall ge kunderna rimliga möjligheter att förstå såväl arten av erbjudna investeringstjänster och finansiella instrument som de risker som är förknippad med dem (jfr 8 kap. 13 § i utredningens förslag). Tredje stycket motsvarar artikel 19.2 i MiFID. I enlighet med artiklarna 19.2 och 19.3 i MiFID bör kraven i första tredje styckena gälla också sådan information som ett värdepappers- institut lämnar till potentiella kunder. I fjärde stycket finns en erinran om att ytterligare bestämmelser om krav på information finns i marknadsföringslagen (1995:450) samt i distans- och hemförsäljningslagen (2005:59). I artiklarna i genomförandedirektivet finns detaljerade regler om t.ex. den information som ett värdepappersinstitut skall lämna till sina kunder. De reglerna är i huvudsak tillämpliga bara i förhållandet mellan värdepappersinstitut och icke-professionella kunder. De grundläggande kraven i paragrafen gäller emellertid även i förhållandet till professio- nella kunder. Den information som ett värdepappersinstitut lämnar till en professionell kund måste således också uppfylla kravet på att vara rättvisande och tydlig. Information som kan anses som rättvisande och tydlig för en professionell kund uppfyller dock inte nödvändigtvis det kravet om den är riktad till en icke-professionell kund. Reglerna i genomförandedirektivet genomförs i myndighetsföreskrifter, se bemyn- digandet i 42 § 11 till regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om vilken information ett värdepap- persinstitut skall lämna till sina kunder. Bestämmelsen behandlas i avsnitt 13.2.1. Paragraferna saknar direkta motsvarigheter i lagen om värdepappers- rörelse. I 1 kap. 7 § första stycket fjärde strecksatsen nämnda lag finns dock en skyldighet för värdepappersinstitut att hämta in information om kundernas ekonomiska situation och erfarenheter m.m. Krav på infor- mation vid rådgivning finns i gällande rätt i lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter (rådgivningslagen). Paragraferna genomför artikel 19.419.6 i MiFID. I 23 §, som motsvarar artikel 19.4 i MiFID, ställs det upp krav på ett värdepappersinstituts informationsutbyte med sina kunder när institutet tillhandahåller investeringsrådgivning till kund eller diskretionär portfölj- förvaltning. Innan ett institut utför en sådan tjänst, skall det hämta in uppgifter från kunden om dennes kunskaper och erfarenheter av den specifika tjänsten eller produkten samt om dennes ekonomiska situation och mål med investeringen. Institutet skall hämta in de uppgifterna som krävs för att institutet skall kunna rekommendera kunden de investeringstjänster och finansiella instrument som är lämpliga för denne. I att rekommendera vad som är lämpligt för en kund bör även innefattas en skyldighet för värdepappersinstitutet att avråda en kund från investeringstjänster eller finansiella instrument som denne själv föreslår i samband med en rådgivningssituation. Om ett värdepappersinstitut har utfört tjänster för en kunds räkning och därmed har dokumenterat uppgifter om kundens kunskaper och erfarenhet på området, behöver institutet naturligtvis inte på nytt begära in dessa uppgifter när det skall utföra en sådan tjänst. Vid tillhandahållande av andra investeringstjänster än dem som anges i 23 § gäller 24 §, som motsvarar artikel 19.5 i MiFID. Ett värdepappers- institut är i ett sådant fall skyldigt att innan det utför en sådan tjänst begära att kunden lämnar uppgifter om sina kunskaper och erfarenheter av den specifika tjänsten eller produkten. Institutet skall begära att kunden lämnar de uppgifter som krävs för att institutet skall kunna rekommendera kunden de investeringstjänster och finansiella instrument som passar denne. Om institutet, mot bakgrund av den information som kunden har lämnat, anser att en produkt eller tjänst inte passar kunden är institutet skyldigt att göra kunden uppmärksam på detta. En kund har dock inte någon skyldighet att lämna sådana uppgifter. Om en kund väljer att inte lämna uppgifter eller lämnar ofullständiga uppgifter, åligger det däremot ett värdepappersinstitut att informera kunden om att institutet inte kan avgöra om tjänsten eller produkten passar denne. Sådan information eller information om att en produkt eller tjänst med anledning av den information som en kund har lämnat inte bedöms som passande för kunden får lämnas i standardiserad form. I 25 §, som motsvarar artikel 19.6 i MiFID, finns en möjlighet för ett värdepappersinstitut att tillhandahålla investeringstjänsterna mottagande och vidarebefordran av order och utförande av order på kunders uppdrag utan att uppfylla kraven i 24 §. För att få göra det måste dock samtliga förutsättningar i paragrafen vara uppfyllda. En förutsättning är att tjänsten avser ett finansiellt instrument som kan betraktas som okomplicerat. De obligationer eller andra former av skuldförbindelser utan derivatinslag som avses i 25 § första stycket 1 c bör vara sådana som ger en i förväg utfäst avkastning i form av en ränta. Risken i placeringen beror i så fall uteslutande på låntagarens förmåga att fullgöra sina åtaganden (dvs. att betala eventuella kupongräntor och, slutligen, det nominella beloppet). Om risk och avkastning påverkas av andra faktorer än låntagarens betalningsförmåga t.ex. av utvecklingen av ett index bör det inte betraktas som ett okomplicerat finansiellt instrument i detta sammanhang. Ett värdepappersinstitut måste således uppfylla kraven i 24 § om en kundorder avser skuldförbindelser med inslag av derivatkontrakt som påverkar förbindelsens risk och avkastning . Enligt 25 § första stycket 1 d betraktas andelar i en värdepappersfond och ett fondföretag som avses i 1 kap. 7 § första stycket 1 lagen om investeringsfonder som okomplicerade finansiella instrument. I den svenska versionen av artikel 19.6 första strecksatsen i MiFID anges fondandelar. I den engelska versionen anges emellertid UCITS, dvs. Undertakings for in . Mot den bakgrunden bör bara andelar i sådana fonder som omfattas av reglerna i UCITS-direktivet få betraktas som okomplicerade finansiella instrument enligt den nu aktuella punkten. Genom hänvisningen till 1 kap. 7 § första stycket 1 lagen om investeringsfonder framgår att fondföretaget måste ha tillstånd i sitt hemland att driva verksamhet enligt bestämmelserna i . Förutsättningarna i 1 kap. 7 § första stycket 2 eller andra stycket måste således inte vara uppfyllda för att en andel i ett sådant fondföretag skall betraktas som ett okomplicerat finansiellt instrument. Detta innebär att bestämmelsen inte är tillämplig i fråga om order avseende andelar i svenska specialfonder, fondföretag som hör hemma i andra länder inom EES men som inte omfattas av UCITS-direktivet eller fondföretag som hör hemma utanför EES. Sådana fondandelar kan emellertid betraktas som okomplicerade finansiella instrument enligt första stycket 1 e, om förutsättningarna i artikel 38 i genomförandedirektivet är uppfyllda. I artiklarna 3537 i genomförandedirektivet finns detaljerade regler om vilken information som ett värdepappersinstitut skall hämta in från sina kunder och den bedömning som institutet skall göra av om en investeringstjänst eller ett finansiellt instrument passar eller är lämpligt för kunden enligt 23 eller 24 §. Regler om vilka finansiella instrument som, utöver dem som anges i 25 § första stycket 1 ad, skall anses som okomplicerade finns i artikel 38 i genomförandedirektivet. Dessa regler genomförs i myndighetsföreskrifter, se bemyndigandena i 42 § 1214 till regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om vad ett värdepappersinstitut skall iaktta vid inhämtande av uppgifter från sina kunder och vid en prövning av om en investerings- tjänst eller produkt passar en kund samt vilka finansiella instrument som skall anses vara okomplicerade. Bestämmelserna behandlas i avsnitten 13.2.2 och 13.2.3. Paragrafen saknar motsvarighet i lagen om värdepappersrörelse. Paragrafen genomför artikel 19.7 i MiFID. Ett värdepappersinstitut är skyldigt att dokumentera vad institutet och en kund har kommit överens om när det gäller parternas rättigheter och skyldigheter samt övriga villkor. Avtalet mellan parterna behöver emellertid inte vara skriftligt utan det bör vara tillräckligt om villkoren finns dokumenterade. Några regler om dokumentation av överenskom- melser med kunder finns inte i genomförandeåtgärderna. De skyldigheter som följer av bestämmelsen får dock specificeras i myndighets- föreskrifter, se bemyndigandet i 42 § 15 till regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om nämnda dokumentation. Bestämmelsen behandlas i avsnitt 13.2.4. Paragrafen motsvarar närmast 3 kap. 9 § lagen om värdepappersrörelse. Paragrafen genomför artikel 19.8 i MiFID. Ett värdepappersinstitut är skyldigt att rapportera till en kund efter det att institutet har utfört en investeringstjänst för kundens räkning. I artiklarna 4043 i genomförandedirektivet finns detaljerade regler om rapportering. De reglerna genomförs i myndighetsföreskrifter, se bemyn- digandet i 42 § 15 till regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om rapportering till kund. Bestämmelsen behandlas i avsnitt 13.2.4. Paragrafen saknar direkt motsvarighet i lagen om värdepappersrörelse. Paragrafen genomför artikel 21.1 i MiFID. Ett värdepappersinstitut skall när det utför en kunds order vidta alla rimliga åtgärder för att uppnå bästa möjliga resultat för kunden. Det är inte möjligt att ge en uttömmande beskrivning av vad ett värdepappers- institut i det enskilda fallet skall iaktta. I första stycket anges en exemplifiering på sådana omständigheter som ett värdepappersinstitut skall iaktta som överensstämmer med den i artikel 21.1 i MiFID. Exemplifieringen omfattar i enlighet med remissynpunkterna från och samtliga omständigheter som anges i artikeln (jfr 8 kap. 19 § i utredningens förslag). I artikel 44 i genomförandedirektivet finns detaljerade regler om kriterier för bästa orderutförande. För att uppfylla skyldigheten att uppnå bästa orderutförande är de riktlinjer som ett värdepappersinstitut skall upprätta enligt 29 § grundläggande. Om en kund har gett specifika instruktioner, skall ett värdepappers- institut enligt andra stycket utföra ordern i enlighet med dessa. Enligt artikel 44.2 i genomförandedirektivet uppfyller ett värdepappersinstitut sin skyldighet att vidta alla rimliga åtgärder för att uppnå bästa möjliga resultat för en kund om det utför en order i enlighet med kundens specifika instruktioner. Det finns dock anledning att också uppmärk- samma skäl 68 i genomförandedirektivet. Där anges nämligen att om ett värdepappersinstitut utför en order enligt specifika instruktioner från en kund, bör institutet anses ha uppfyllt sina skyldigheter i fråga om bästa utförande bara med avseende på den del eller aspekt av ordern som kundinstruktionerna avser. Det faktum att kunden har gett specifika instruktioner som omfattar en del eller en aspekt av ordern bör inte lösa värdepappersinstitutet från dess skyldigheter i fråga om bästa utförande med avseende på andra delar eller aspekter av ordern som inte omfattas av dessa instruktioner. Reglerna i genomförandedirektivet om bästa utförande av kundorder genomförs i myndighetsföreskrifter, se bemyndigandet i 42 § 16 till rege- ringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela före- skrifter om vad ett värdepappersinstitut skall iaktta för att uppfylla kraven på att uppnå bästa möjliga resultat. Bestämmelsen behandlas i avsnitt 13.4.1. Paragrafen saknar direkt motsvarighet i lagen om värdepappersrörelse. Paragrafen genomför artikel 21.2, 21.3 första stycket och 21.4 i MiFID. Enligt första stycket är ett värdepappersinstitut skyldigt att ha system och riktlinjer för hur institutet skall kunna uppnå bästa möjliga resultat när det utför en kunds order. Bestämmelsen motsvarar artikel 21.2 i MiFID. Riktlinjerna skall enligt andra stycket för varje kategori av finansiella instrument innehålla information om de olika handelsplatser där värdepappersinstitutet utför sina kundorder och de faktorer som påverkar valet av handelsplats. Riktlinjerna skall omfatta åtminstone de handelsplatser som gör det möjligt för institutet att stadigvarande uppnå bästa möjliga resultat vid utförande av kundorder. Ett värdepappers- institut behöver således inte ta in alla tillgängliga handelsplatser i sina riktlinjer (se skäl 66 i genomförandedirektivet). Bestämmelsen motsvarar artikel 21.3 första stycket i MiFID. Enligt tredje stycket är ett värdepappersinstitut skyldigt att regelbundet övervaka och uppdatera sina system och riktlinjer. Ett institut måste exempelvis vara väl informerat och uppdaterat om på vilka handels- platser som olika finansiella instrument handlas och de förutsättningar som gäller för utförande av order där. Om ett institut avser att inskränka eller utöka det antal handelsplatser som det utför order på, bör sådana ändringar på ett tydligt sätt framgå av riktlinjerna. Institutet skall informera sina kunder om sådana ändringar. Bestämmelsen motsvarar artikel 21.4 i MiFID. Reglerna i artikel 46 i genomförandedirektivet om riktlinjer för utförande av order genomförs i myndighetsföreskrifter, se bemyn- digandet i 42 § 17 till regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om vad riktlinjer för utförande av order skall innehålla. Bestämmelsen behandlas i avsnitt 13.4.1. Paragrafen saknar direkt motsvarighet i lagen om värdepappersrörelse. Paragrafen genomför artikel 21.3 andra stycket andra meningen i MiFID. En kund skall ha godtagit ett värdepappersinstituts riktlinjer för utförande av order innan institutet utför en order från kunden. Ett värdepappersinstitut är enligt 22 § första stycket 5 skyldigt att förse sina kunder med lättbegriplig information om riktlinjerna. Enligt 29 § tredje stycket skall ett värdepappersinstitut informera kunden om varje väsentlig förändring av riktlinjerna. Bestämmelsen behandlas i avsnitt 13.4.1. Paragrafen saknar direkt motsvarighet i lagen om värdepappersrörelse. Paragrafen genomför artikel 21.3 tredje stycket i MiFID. En grundläggande förutsättning för att ett värdepappersinstitut skall få utföra en kundorder utanför en reglerad marknad eller en handels- plattform (MTF) är att det anges i institutets riktlinjer för utförande av order. Ett värdepappersinstitut är dessutom skyldigt att i förväg hämta in godkännande från sina kunder innan institutet utför en order utanför en reglerad marknad eller handelsplattform, exempelvis genom att utföra transaktionen för egen räkning eller genom att sammanföra två olika kundorder. Institutet får hämta in godkännandet från kunden antingen generellt, t.ex. i det ursprungliga avtalet mellan parterna, eller i samband med en enskild transaktion. En order bör anses utförd utanför en reglerad marknad eller handelsplattform, om utförandet har skett med avvikelse från den reglerade marknadens regelverk. Om ordern utförts utanför den reglerade marknadens eller handelsplattformens tekniska handelssystem men i enlighet med marknadsplatsens regler, behövs därför inte något godkännande från kunden. Om kundens godkännande krävs t.ex. för att en order har utförts utanför en reglerad marknads handelssystem och en avvikelse har skett från den reglerade marknadens regler behöver godkännandet inte lämnas inför varje affär utan det kan lämnas generellt när kunden godkänner värdepappersinstitutets riktlinjer för utförande av order. Om ett institut i efterhand anmäler en utförd transaktion till en reglerad marknad (en s.k. negotiated transaction eller ett s.k. manuellt avslut), är detta dock att betrakta som en transaktion på marknadsplatsen. Bestämmelsen behandlas i avsnitt 13.4.1. Paragrafen saknar direkt motsvarighet i lagen om värdepappersrörelse. Paragrafen genomför artikel 21.5 i MiFID. Ett värdepappersinstitut skall på begäran av en kund kunna visa att det har verkställt kundens order i enlighet med institutets riktlinjer för utförande av order. Enligt 10 kap. 2 § skall ett institut dokumentera samtliga relevanta uppgifter om transaktioner med finansiella instrument som det har utfört. Det bör därmed inte medföra några större svårigheter för ett institut att ta fram sådan information. Större krav på snabbhet bör krävas av institutet när det gäller information om transaktioner nära tillbaka i tiden än då det är fråga om transaktioner som har skett . Dokumentationen av utförda transaktioner skall enligt 10 kap. 2 § arkiveras . Bestämmelsen behandlas i avsnitt 13.4.1. Paragrafen saknar direkt motsvarighet i lagen om värdepappersrörelse. Paragrafen genomför artikel 22.1 i MiFID. Ett värdepappersinstitut skall hantera en kundorder på ett sådant sätt att den utförs snabbt, effektivt och rättvist utan att en kund missgynnas i förhållande till andra kunder eller i förhållande till institutets handel för egen räkning. Ett institut skall ha sådana system och rutiner som behövs för att kunna göra detta. Huvudregeln är att i övrigt jämförbara order skall utföras i ordningsföljd. Ett institut får dock utföra dem i annan ordning, om det finns skäl för det. I artiklarna 4749 i genomförandedirektivet finns detaljerade regler om hantering av kundorder. Reglerna i genomförandedirektivet genomförs i myndighetsföreskrifter, se bemyndigandet i 42 § 18 till regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om hantering av kunders order. Bestämmelsen behandlas i avsnitt 13.4.2. Paragrafen saknar direkt motsvarighet i lagen om värdepappersrörelse. Paragrafen genomför artikel 13.7 i MiFID. I första stycket ställs det upp ett krav på att ett värdepappersinstitut skall hålla en kunds finansiella instrument avskilda från institutets tillgångar. Ett skäl till denna skyldighet är att finansiella instrument som tillhör en kund och som institutet innehar och håller avskilda för kundens eller kundernas räkning under vissa kompletterande förutsättningar är skyddade mot krav från institutets borgenärer enligt lagen (1944:181) om redovisningsmedel. Den lagen avser visserligen enligt sin lydelse medel, dvs. pengar, men enligt förarbetena är den analogiskt tillämplig på annan fungibel egendom (SOU 1943:24 s. 41 samt NJA II 1944 s. 405 och 410). Om värdepappersinstitutet och fortlöpande håller kundens finansiella instrument avskilda, kommer förutsättningarna för separationsrätt enligt lagen om redovisningsmedel alltid att vara uppfyllda när institutet blir insolvent. Den i detta stycke angivna avskiljandeskyldigheten är straffsanktionerad i 10 kap. 4 § . Beträffande avskiljande av dematerialiserade finansiella instrument och rättsverkningarna därav gäller lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument. Ett värdepappersinstitut som förvärvar sådana instrument är skyldigt att registrera dem i kundens namn, antingen som direktregistrering hos central värdepappersförvarare eller inom ramen för s.k. förvaltarregistrering, eftersom avskiljandet är avgörande för att kunden skall få sakrättsligt skydd. Ett värdepappersinstitut och en kund kan komma överens om att kravet på att hålla kundens finansiella instrument avskilda inte skall gälla eller att den bara skall gälla i begränsad utsträckning. I andra stycket erinras om att det i 3 kap. lagen om handel med finansiella instrument finns särskilda bestämmelser om förfoganden över finansiella instrument som tillhör någon annan. Bestämmelsen i 3 kap. 1 § samma lag gäller emellertid inte beträffande överenskommelser enligt första stycket. Enligt den bestämmelsen gäller att om ett företag som står under tillsyn av vill ingå avtal med en ägare till ett finansiellt instrument om att institutet skall ha rätt att förfoga över det finansiella instrumentet för egen räkning skall avtalet slutas skriftligt i en handling som upprättats särskilt för ändamålet. Den bestämmelsen går nämligen längre än reglerna i artikel 19.1 a i genomförandedirektivet enligt vilka kundens samtycke skall bekräftas av dennes underskrift eller en motsvarande mekanism bara om det är fråga om en icke-professionell kund. Något krav på skriftlig bekräftelse får således inte ställas upp i fråga om professionella kunder. I artiklarna 16, 17, 19 och 20 i genomförandedirektivet finns regler om hur ett värdepappersinstitut skall skydda kundernas finansiella instru- ment. Dessa regler genomförs i myndighetsföreskrifter, se bemyndi- gandet i 42 § 19 till regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om hantering av finansiella instrument. Bestämmelsen behandlas i avsnitt 9.1.3. Paragrafen saknar såvitt avser första stycket motsvarighet i lagen om värdepappersrörelse. Andra stycket motsvarar närmast 3 kap. 5 § första stycket samma lag. Paragrafen genomför artikel 13.8 i MiFID. Ett värdepappersinstitut som innehar medel som tillhör kunder skall enligt första stycket vidta lämpliga åtgärder för att skydda kundernas rättigheter. Denna allmänna och grundläggande skyldighet gäller i likhet med bestämmelserna om finansiella instrument i 34 § för värdepappers- institut. Ett värdepappersbolag och ett utländskt företag måste dessutom hålla medlen avskilda från de egna tillgångarna, om det inte har tillstånd att ta emot medel på konto enligt 2 kap. 2 § första stycket 8 (se även 36 §). Om ett värdepappersbolag har ett sådant tillstånd anses det näm- ligen enligt EG-rätten vara ett kreditinstitut och inte ett värdepappers- bolag. I enlighet med sista ledet i artikel 13.8 i MiFID gäller därför skyldigheten i punkten 2 inte för sådana värdepappersbolag eller för utländska företag med motsvarande tillstånd. Skyldigheten gäller natur- ligtvis inte heller för kreditinstitut som avses i definitionen i 1 kap. 5 § 17. Andra stycket gäller bara sådana värdepappersbolag och utländska företag som tar emot medel med redovisningsskyldighet som en sidotjänst. Ett värdepappersbolag eller ett utländskt företag är skyldigt att avskilja sådana medel från bolagets tillgångar. Enligt lagen om redovisningsmedel blir medlen skyddade mot bolagets eller företagets borgenärer i och med att de avskiljs (se kommentaren till 34 §). Bestämmelsen är tvingande och någon överenskommelse som strider mot den får således inte träffas mellan värdepappersbolaget eller det utländska företaget och kunden. Regler om hur medlen får placeras finns i artikel 18 i genomförandedirektivet. Särskilda bestämmelser gäller enligt 36 § för värdepappersbolag och utländska företag som har tillstånd att ta emot medel på konto. I artiklarna 16, 18 och 20 i genomförandedirektivet finns regler om hur ett värdepappersinstitut skall skydda kundernas medel. Dessa regler genomförs i myndighetsföreskrifter, se bemyndigandet i 42 § 20 till regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter om hantering av medel. Bestämmelsen behandlas i avsnitt 9.1.3. Paragrafen motsvarar 3 kap. 5 § andra och tredje styckena lagen om värdepappersrörelse. Ett värdepappersbolag eller ett utländskt företag med tillstånd att ta emot medel på konto för att underlätta värdepappersrörelsen skall enligt första stycket ha en med hänsyn till rörelsens art och omfattning tillfredsställande betalningsberedskap. I EG-rättslig mening anses ett sådant bolag vara ett kreditinstitut. Medel på konto tas inte emot med redovisningsskyldighet och behöver inte hållas avskilda. Överenskommelsen med kunden skall enligt andra stycket vara skriftlig. Paragrafen motsvarar 3 kap. 6 § lagen om värdepappersrörelse.