prop · GU03128 · 2007-06-19 00:00:00 — 2006/07:128 direktivets lydelse. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har tagit upp frågan. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Motsvarande bestämmelser finns i artikel 3.2 i direktivet och i 4 kap. 7 a § punkt 2 . Den föreslagna paragrafen har, bortsett från punkt 3, utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. Punkt 3 motsvarar artikel 3.2 b i direktivet. I artikeln anges att omsättningen skall beräknas på de tre närmast föregående årens genomsnitt, innevarande år medräknat. Denna lydelse överensstämmer med lydelsen av motsvarande artikel i det äldre försörjningsdirektivet (artikel 2.5). Lagrådet har konstaterat att det varken av direktiven eller av lagrådsremissen kan utläsas hur detta uttryck skall förstås. Enligt Lagrådet kan ett alternativ vara att beräkningen skall bygga på de tre närmast föregående kalenderåren, varav ett av åren utgörs av innevarande år, där en prognos får göras för årsomsättningen. Ett annat alternativ är möjligen att räkna de tre närmast föregående kalenderåren plus den faktiska omsättningen . Ett tredje sätt kan vara att göra beräkningen från aktuellt datum och sedan räkna . Vidare kan ytterligare tolkningar vara möjliga. I har motsvarande uttryck uttryckts med beräknat efter genomsnittet . 1996/97:153 s. 67 sägs härom att omsättningen skall beräknas på de tre sista årens genomsnitt, inklusive innevarande år. Beräkningen skall således enligt bestämmelsen i bygga på de två närmast föregående kalenderåren jämte innevarande år, där en prognos får göras för årsomsättningen. Paragrafen har utformats i enlighet med lydelsen i , som på ett bättre sätt ger uttryck för hur bestämmelsen bör tolkas. Med verksamhet som avses i 4, 7, 8, 9 eller 10 § täcks i princip all verksamhet som kan omfattas av lagen. Bestämmelsen i denna paragraf är t.ex. tillämplig när en upphandlande enhet som inte är en upphandlande myndighet (dvs. sådana offentliga företag som anges i 2 kap. 20 §) till följd av prospektering eller utvinning av olja enligt 10 § framställer gas och levererar gasen till ett publikt nät. Den kan också bli tillämplig när en sådan enhets drift av ett kärnkraftverk för produktion och leverans av el enligt 4 § leder till överskott av värme som levereras till ett publikt nät. Leveransen av gasen respektive värmen skall enligt bestämmelsen ha ett kommersiellt syfte och uppgå till högst av enhetens omsättning, beräknat på, som anges ovan, de tre närmast föregående årens genomsnitt. 6 § Om en annan upphandlande enhet än en upphandlande myndighet levererar el eller dricksvatten till ett publikt nät, skall detta inte anses utgöra en sådan verksamhet som avses i 4 §, om 1.enhetens produktion behövs för en annan verksamhet än någon av dem som avses i 4, 7, 8, 9 eller 10 §, 2.leverans till det publika nätet beror endast på enhetens egen förbrukning, och 3. sådana leveranser uppgår till högst av enhetens totala Prop. 2006/07:128 produktion av el respektive dricksvatten, beräknat efter genomsnittet för Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 4 kap. 3 § i utredningens förslag.) Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har tagit upp frågan. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Motsvarande bestämmelser finns i artikel 3.4 och artikel 4.3 i direktivet samt i 4 kap. 7 a § punkten 1 . Bestämmelsen är tillämplig när en upphandlande enhet, som inte är en upphandlande myndighet, för någon verksamhet som inte omfattas av detta direktiv levererar dricksvatten eller el till ett publikt nät och leveransen beror på att ett överskott av el eller vatten tillskapas när enheten utför sin huvudsakliga verksamhet. Understiger överskottet av enhetens totala produktion av el respektive vatten av enhetens omsättning, beräknat efter genomsnittet , skall det som levereras omfattas av bestämmelsen. Beräkningen av de närmaste föregående årens genomsnitt skall göras på det sätt som anges i kommentaren till 5 §. 7 § Denna lag gäller även för upphandling som görs och projekttävlingar som anordnas av en upphandlande enhet som bedriver verksamhet som avser dricksvatten enligt 4 §, om upphandlingen eller projekttävlingen har anknytning till 1.vattenbyggnadsprojekt, konstbevattning eller dränering och den volym vatten som används för dricksvattenförsörjningen utgör av den totala volym vatten som tillhandahålls genom dessa projekt eller konstbevattnings- och dräneringsanläggningar, eller 2.bortföring eller rening av avloppsvatten. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 4 kap. 4 § i utredningens förslag.) Överensstämmer med regeringens förslag, bortsett från redaktionella ändringar. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har tagit upp frågan. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 4.2 i direktivet och 4 kap. 2 § . Bestämmelsen i direktivet är otydlig. Regeringen delar emellertid utredningens uppfattning att det är kontraktet eller projekttävlingen som skall ha anknytning till vattenbyggnadsprojekt etc. Detta överensstämmer dessutom med innebörden av bestämmelsen i den tyska språkversionen av direktivet och med bestämmelsen i . Paragrafen har därför utformats i enlighet härmed. 8 § En verksamhet omfattas av denna lag om den består av tillhandahållande eller drift av publika nät i form av transporter med järnväg, automatiserade system, spårväg, tunnelbana, buss, trådbuss eller linbana. Ett nät för transporttjänster skall anses finnas om tjänsten tillhandahålls enligt villkor som fastställts av en behörig myndighet och som avser linjesträckning, tillgänglig transportkapacitet, turtäthet och liknande förhållanden. Första stycket gäller inte sådan busstransportverksamhet som anges i 22 §. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 4 kap. 5 § första och andra styckena i utredningens förslag.) Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: () påpekar att det äldre försörjningsdirektivet endast omfattar drift av nät i syfte att tillhandahålla allmänheten transporter, inte tillhandahållande av detsamma och att det nya direktivet har korrigerats så att även tillhandahållande av nät i syfte att tillhandahålla allmänheten transporter omfattas. tycker att det är bra att det tydligt framgår av kommentarerna att det är försörjningslagen som är tillämplig på trafikhuvudmännens upphandling. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Motsvarande bestämmelser finns i artikel 5 i direktivet samt i 4 kap. 1 § första stycket 3 och 4 kap. 4 § första stycket . Artikel 5 omfattar inte uttryckligen tillhandahållande eller drift av tunnelbanenät. Sådana nät har dock angetts i den föreslagna paragrafen, eftersom tunnelbana får anses vara ett slags järnvägstransport. Enligt den motsvarande bestämmelsen i det äldre försörjningsdirektivet (artikel 2.2 c) gällde det direktivet endast drift av nät i syfte att tillhandahålla allmänheten transporter. Det nya försörjningsdirektivet däremot omfattar, som NOU påpekat, såväl tillhandahållande som drift av publika nät. Den markbundna persontrafiken i är i stor utsträckning organiserad så att en trafikhuvudman som har ansvar för att upprätthålla viss trafik uppdrar utförandet av trafiken åt någon annan. Enligt utredningens uppfattning tillhandahåller trafikhuvudmannen i ett sådant fall ett nät för transporter och omfattas därför av bestämmelserna i försörjningsdirektivet och i försörjningslagen. Ändringen innebär att bestämmelsen om publika nät i form av transporter bringas i överensstämmelse med bestämmelserna om fasta nät avseende gas, värme, el och vatten, som omfattar såväl tillhandahållande som drift av nät. Vidare tydliggör ändringen att sådana upphandlande enheter som förvaltar ett transportnät utan att själva tillhandahålla transporttjänster omfattas av försörjningsdirektivet. Regeringen delar således utredningens uppfattning att en trafikhuvudmans verksamhet att upprätthålla viss trafik omfattas av försörjningslagen. I paragrafens tredje stycke görs en hänvisning till 22 §, som föreskriver att viss busstransportverksamhet är undantagen från lagens tillämpningsområde. Inom området kollektivtrafik kan förhållandena på upphandlingsområdet komma att påverkas av en kommande EG- förordning. Kommissionen har presenterat ett förslag till förordning, och Rådets förordning om kollektivtrafik på järnväg och väg KOM(2005) 319 slutlig. Förslaget innehåller en bestämmelse Prop. 2006/07:128 (artikel 5) som ger möjlighet att under vissa angivna förutsättningar tilldela kontrakt om allmän trafik till ett företag som den tilldelande myndigheten kontrollerar fullt ut, utan att iaktta bestämmelserna i om offentlig upphandling eller upphandling inom försörjningssektorerna. 9 § Denna lag omfattar en verksamhet som består av tjänster enligt 2 kap. 13 §. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 4 kap. 6 § i utredningens förslag.) Överensstämmer med regeringens förslag, bortsett från att utredningens förslag till bestämmelse innehåller ett andra stycke som anger under vilka förutsättningar verksamhet enligt första stycket omfattas av lagens tillämpningsområde. Remissinstanserna: () påpekar att artikel 30 i det äldre försörjningsdirektivet gäller för all verksamhet inom försörjningssektorerna, varför det förefaller märkligt att särskilt peka ut postverksamhet som en sektor som kan undantas. NOU föreslår därför att paragrafen skrivs om utan påpekande om artikel 30. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 6.1 i direktivet. Verksamhet som avser posttjänster omfattas inte av . Direktivets bestämmelser om upphandling för verksamhet som avser tillhandahållande av posttjänster behöver inte genomföras förrän 35 månader från det att direktivet skall ha genomförts, dvs. Vidare föreskrivs i artikel 30.1 i direktivet att detta inte omfattar verksamheter som är direkt konkurrensutsatta på marknader med fritt tillträde. Såsom NOU anfört finns det inget behov av att särskilt ange förutsättningarna för tillämpningen av artikel 30 i paragrafen. Paragrafen har, liksom 2 kap. 13 §, har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. I bestämmelserna om lagens ikraftträdande anges att bestämmelserna om upphandling inom postsektorn skall tillämpas på sådana upphandlingsförfaranden som påbörjas efter utgången av . Se även avsnitt 15.1.4. Prospektering eller utvinning av olja, gas, kol eller andra fasta bränslen samt tillhandahållande av hamnar och flygplatser 10 § En verksamhet omfattas av denna lag om den består av utnyttjande av ett geografiskt område i syfte att 1.prospektera eller utvinna olja, gas, kol eller andra fasta bränslen, 2.ge tillgång till flygplatser, hamnar eller andra terminaler för transporter i luften eller till havs eller på inre vattenvägar. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 4 kap. 9 § i utredningens förslag.) Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: () anser att det är lämpligast att följa ordalydelsen i direktivet och föreslår att man byter ut begreppet mark- och vattenområden i utredningens förslag till begreppet geografiskt område. NOU anser vidare beträffande punkt 2 i utredningens förslag att det är lämpligare att använda det uttryck som anges i direktivet, dvs. till havs eller på inre vattenvägar i stället för föreslagna till sjöss. Man menar att det finns en risk att orden till sjöss kan uppfattas olika av olika leverantörer, särskilt vid översättning av de svenska reglerna. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Motsvarande bestämmelser finns i artikel 7 i direktivet och 4 kap. 1 § första stycket 2 . I direktivet talas om utnyttjande av ett geografiskt område, vilket i motsvaras av att utnyttja mark- eller vattenområden. Den i paragrafen valda formuleringen överensstämmer med den som används i direktivet. Även i övrigt har, som NOU föreslagit, paragrafen utformats i överensstämmelse med direktivet. Undantag från lagens tillämpningsområde 11 § Denna lag gäller inte vid tilldelning av byggkoncessioner eller tjänstekoncessioner som beviljas för sådan verksamhet som omfattas av lagens tillämpningsområde enligt 410 §§. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 5 kap. 1 § i utredningens förslag.) Överensstämmer med regeringens förslag, bortsett från att utredningens förslag även innehåller definitioner av byggkoncession och tjänstekoncession (jfr 2 kap. 4 och 18 §§). Remissinstanserna: Se redovisningen av remissinstansernas synpunkter i avsnitt 9.1. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 18 i direktivet men saknar motsvarighet i och har utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. De verksamheter som avses i 410 §§ är de verksamheter som anges i artiklarna 37, dvs. verksamheter som omfattas av försörjningsdirektivet. Byggkoncession och tjänstekoncession definieras i 2 kap. 4 respektive 18 §. Paragrafen innebär att en upphandlande enhet som skall träffa avtal om koncession inte skall upphandla ett sådant kontrakt. Detta motsvarar vad som gäller för tjänstekoncessioner i klassiska lagen. Till skillnad mot vad som gäller enligt den klassiska lagen omfattas dock byggkoncessioner inte av försörjningslagens tillämpningsområde. Se även avsnitt 9.1. Kontrakt för återförsäljning eller uthyrning till tredje man 12 § Denna lag gäller inte för anskaffningar som görs vid återförsäljning eller uthyrning till tredje man, om den upphandlande enheten inte har någon särskild rättighet eller ensamrätt att sälja eller hyra ut föremålet för kontraktet och även andra har rätt att sälja eller hyra ut det på samma villkor som den upphandlande enheten. En upphandlande enhet är skyldig att på begäran av Europeiska gemenskapernas kommission anmäla de varukategorier och verksamheter som den anser vara undantagna enligt första stycket. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 5 kap. 2 § i utredningens förslag.) Överensstämmer med regeringens förslag, bortsett från redaktionella ändringar. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har tagit upp frågan. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 19 i direktivet och 4 kap. 4 § tredje stycket . I punkt 2 i artikeln föreskrivs att upphandlande enheter skall på kommissionens begäran till kommissionen anmäla samtliga varukategorier och verksamheter som de anser vara undantagna enligt punkt 1 i artikeln, dvs. inte omfattade av någon särskild rättighet eller ensamrätt. Bestämmelsen, som finns även i det äldre försörjningsdirektivet, finns inte i men bör föras in i den nya lagen. Paragrafen har utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet. Bestämmelsen förutsätter att fullständig konkurrens råder på marknaden för det som är föremål för återförsäljning eller uthyrning. I paragrafens andra stycke används begreppet verksamheter. Detta får anses bestå av tjänster och byggentreprenader. Det innebär att såväl varor och tjänster som byggentreprenader omfattas av paragrafen. Verksamhet i tredje land samt anmälan till kommissionen 13 § Denna lag gäller inte vid upphandling som görs för att i ett land som inte är bundet av avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) utöva sådan verksamhet som omfattas av lagens tillämpningsområde enligt 410 §§ utan fysisk användning av något nät eller geografiskt område i ett eller flera EES-länder. En upphandlande enhet är skyldig att på begäran av Europeiska gemenskapernas kommission anmäla de verksamheter som den anser vara undantagna enligt första stycket. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 5 kap. 3 § i utredningens förslag.) Överensstämmer med utredningens förslag, bortsett från att utredningens förslag även innefattar att lagen inte är tillämplig på andra verksamheter än de som anges i artiklarna 37. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har tagit upp frågan. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 20 i direktivet och 4 kap. 3 § . Enligt artikel 20.1 är direktivet inte tillämpligt för något annat ändamål än de verksamheter som anges i artiklarna 37. Som Lagrådet påpekat följer detta av 1 kap. 2 § och har därför inte förts in i bestämmelsen. Enligt artikel 20.1 undantas från tillämpningen av direktivet dessutom upphandling som en upphandlande enhet gör antingen för något annat än utövande av sådan verksamhet som omfattas av direktivet eller för utövande av verksamhet som omfattas av direktivet men som bedrivs utan någon användning av nät eller geografiskt område inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES). Undantaget innebär att sådan upphandling varken omfattas av försörjningslagen eller av klassiska lagen. Lagrådet har påtalat att det bör klargöras om paragrafens första stycke ger uttryck för en allmän princip om direktivens geografiska tillämpningsområde och därför möjligen skall gälla också inom det klassiska direktivets område. Bestämmelsen ger uttryck för en geografisk begränsning såtillvida att om exempelvis en enhet inom EES driver verksamhet i ett land utanför EES behöver enheten inte upphandla enligt lagen för den verksamheten. Om emellertid fasta nät inom EES utnyttjas för verksamheten utom EES, uppkommer en tillräcklig anknytning till försörjningssektorerna. Därmed föreligger en skyldighet att upphandla enligt försörjningslagen. Denna begränsningsregel gäller bara för den verksamhet som omfattas av försörjningsdirektivet. Paragrafens första stycke har med beaktande av vad som ovan sagts med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. I paragrafens andra stycke har skyldigheten att anmäla undantag till kommissionen tagits in. En sådan skyldighet finns även i det äldre försörjningsdirektivet men inte i . I artikel 20.2 andra och tredje meningarna föreskrivs att kommissionen får publicera förteckningar över verksamhetskategorier som den anser vara undantagna och att den skall ta hänsyn till känsliga aspekter. Bestämmelserna riktar sig endast till kommissionen och har inte tagits in i lagen. Upphandling enligt andra internationella regler 14 § Denna lag gäller inte upphandling som omfattas av andra bestämmelser och görs enligt 1.ett internationellt avtal mellan någon av staterna inom EES och någon annan stat för ett projekt som är gemensamt för de avtalsslutande staterna, 2.upphandlingsförfaranden som har överenskommits i ett internationellt avtal med anknytning till stationering av militär personal, eller 3.upphandlingsförfaranden som har överenskommits i en internationell organisation. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 5 kap. 5 § i utredningens förslag.) Överensstämmer i sak med regeringens förslag, bortsett från att utredningens förslag även innehåller ett andra stycke, där det anges att avtal enligt första stycket 1 skall skickas till kommissionen. Remissinstanserna: () menar att skyldigheten enligt andra stycket i utredningens förslag att skicka vissa avtal till kommissionen åvilar medlemsstaten och att bestämmelsen inte torde behövas i upphandlingslagstiftningen. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 22 i direktivet och 1 kap. 3 § första stycket . Paragrafen har sin motsvarighet i 1 kap. 5 § klassiska lagen, se kommentaren till den paragrafen. Regeringen anser, i likhet med NOU, att det inte finns behov av att i lagen ange att avtal som omfattas av bestämmelsen i punkten 1 skall skickas till kommissionen, eftersom denna skyldighet åvilar medlemsländerna och inte de upphandlande enheterna. 15 § Under de förutsättningar som anges i 16 § gäller inte denna lag för kontrakt som 1.en upphandlande enhet tilldelar ett anknutet företag, eller 2.ett samriskföretag, bildat uteslutande av flera upphandlande enheter för att bedriva verksamhet som omfattas av lagens tillämpningsområde enligt 410 §§, tilldelar ett företag som är anknutet till någon av dem. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 5 kap. 6 § i utredningens förslag.) Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har tagit upp frågan. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 23.2 och, när det gäller tjänster, 4 kap. 4 a § första stycket . Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. Se även avsnitt 15.3. Beträffande definitionen av anknutet företag hänvisas till 2 kap. 2 §. 16 § Bestämmelserna i 15 § gäller under förutsättning att leverans med anledning av tilldelningen av byggentreprenad-, varu- eller tjänstekontrakt motsvarar av det anknutna företagets genomsnittliga omsättning av byggentreprenader, varor respektive tjänster under de föregående tre åren. Om ett anknutet företag inte kan visa sin omsättning för de föregående tre åren på grund av tidpunkten för företagets etablering eller verksamhetens påbörjande, får företaget genom prognoser för verksamheten eller på något annat sätt göra sannolikt att den andel av omsättningen som avses i första stycket kommer att uppnås. Om mer än ett företag som är anknutet till den upphandlande enheten tillhandahåller samma eller liknande byggentreprenader, varor eller tjänster, skall andelen beräknas med hänsyn till den totala omsättning som härrör från byggentreprenader, varor respektive tjänster från dessa anknutna företag. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 5 kap. 7 § i utredningens förslag.) Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: Se redovisningen av remissinstansernas synpunkter i avsnitt 15.3. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 23.3 i direktivet och, när det gäller tjänster, 4 kap. 4 a § andra stycket . Omsättningen skall, enligt artikel 23.3 första stycket, beräknas för de tre föregående åren. Detta skiljer sig från den beräkning av tid som anges i 56 §§. Enligt artikel 23.3 andra stycket däremot skall omsättningen beräknas . Någon skillnad i sak är inte avsedd. I bestämmelsen har därför genomgående använts föregående års omsättning. Med föregående år avses kalenderår. Bestämmelsen behandlas i avsnitt 15.3. 17 § Denna lag gäller inte för kontrakt som 1.ett samriskföretag, bildat uteslutande av upphandlande enheter för att bedriva verksamhet som omfattas av lagens tillämpningsområde enligt 410 §§, tilldelar en av dessa upphandlande enheter, eller 2.en upphandlande enhet tilldelar ett sådant samriskföretag som enheten ingår i, om samriskföretaget har bildats för att utföra den aktuella verksamheten av och det i den handling som upprättats för bildandet av företaget anges att de upphandlande enheter som det består av kommer att ingå i det under minst . Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 5 kap. 8 § i utredningens förslag.) Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har tagit upp frågan. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 23.4 i direktivet och delvis 4 kap. 4 a § första stycket 2 . innehåller ingen bestämmelse motsvarande den i artikel 23.4 b, vilken tagits in i paragrafens andra punkt. Se även avsnitt 15.3. 18 § På begäran av Europeiska gemenskapernas kommission skall en upphandlande enhet som tilldelat ett kontrakt med tillämpning av något av undantagen i 15 eller 17 § lämna uppgifter till kommissionen om namnen på de berörda företagen eller samriskföretagen och om de berörda kontraktens art och värde samt tillhandahålla det underlag som kommissionen anser vara nödvändigt för att visa att relationerna mellan företaget eller samriskföretaget och den upphandlande enheten motsvarar kraven i 1517 §§. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 5 kap. 10 § i utredningens förslag.) Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har tagit upp frågan. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 23.5 i direktivet och 4 kap. 5 § . Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. 19 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser