prop · GU03115 · 2007-04-27 00:00:00 — Därutöver krävs att en medlem som skall handla för kunders räkning är ett värdepappersinstitut som har tillstånd att handla med finansiella instrument i eget namn för kunders räkning enligt lagen (1991:981) om värdepappersrörelse (eller har motsvarande utländskt tillstånd). Som har konstaterats framstår lagen om börs- och clearingverksamhets utgångspunkt i medlemskap vid en börs som missvisande mot bakgrund av hur de svenska börserna fungerar . Medlemskapet vid en börs innebär i praktiken inget annat än att en juridisk person, t.ex. ett värdepappersinstitut, träffar ett avtal med en annan juridisk person (börsen) om att värdepappersinstitutet skall få delta i den handel som organiseras av börsen. Av avtalet framgår förutom förhållandet mellan den enskilda börsmedlemmen och börsen också förhållandet börsmedlemmarna emellan när de gör affärer i börsens handelssystem (handelsreglerna). Medlemskapet ger inget av det inflytande och den beslutanderätt som man med normalt språkbruk förknippar med begreppet medlemskap. Vi delar därför utredningen bedömning att begreppet bör utmönstras ur lagen och att man i stället beskriver saken så att aktörerna deltar i handeln på den reglerade marknaden. Kraven enligt lagen om börs- och clearingverksamhet på börsmedlemmar och handelsregler motsvarar i övrigt i huvudsak vad som krävs enligt artikel 42.142.3 i MiFID. Uttryckliga regler om att en börs skall ha regler för vilka som får delta i handeln vid en reglerad marknad och bestämmelser avseende clearing och avveckling (artikel 42.2 e) saknas dock i lagen. För tydlighets skull bör ett krav på sådana bestämmelser framgå av den nya lagen om värdepappersmarknaden. Utredningen har i sitt slutbetänkande behandlat frågan om även fysiska personer bör kunna få delta i handeln på en reglerad marknad (SOU 2006:74 s. 22 f.). Som framgår av utredningens redogörelse i frågan har kommissionen gett uttryck för att bestämmelsen i artikel 42.3 om tillträde till reglerade marknader syftar till att omfatta alla personer, även fysiska sådana. En möjlighet för fysiska personers deltagande torde också komma att införas i , och . Mot denna bakgrund bör lagstiftningen öppna för ett sådant deltagande även i . Som utredningen påpekat torde ett införande av en sådan bestämmelse inte få någon stor praktisk betydelse eller medföra risker för den svenska värdepappersmarknaden. Kraven på deltagarnas kapitalstyrka m.m. gäller även fysiska personer. Det står också börsen fritt att i sina regler om deltagande vid en reglerad marknad utesluta fysiska personer. I slutbetänkandet har också behandlats frågan om rätt för deltagare vid en reglerad marknad att, enligt artikel 34.2 i MiFID, välja avvecklingssystem. Denna rätt gäller under vissa angivna förutsättningar. Utredningen, som påpekar att det är svårt att sia om när sådana förutsättningar som anges i bestämmelsen kommer att skapas, menar ändå att en bestämmelse motsvarande den i MiFID bör föras in i den nya lagen för att nå överensstämmelse med direktivet. Vi delar utredningens bedömning. Vad gäller synpunkten från att valmöjligheten även bör gälla system för clearing gör vi den bedömningen att bestämmelsen inte bör gå utöver miniminivån enligt MiFID mot bakgrund av att förutsättningarna enligt direktivet för rätten att välja avvecklingssystem inte föreligger . Det kommer säkert att finnas anledning att återkomma i frågan när utvecklingen har kommit längre på området. Det finns inga uttryckliga bestämmelser i lagen om börs- och clearingverksamhet som, liksom artikel 42.4 i MiFID, innebär att de som deltar i handeln på en börs inte är skyldiga att iaktta regler om uppförande eller om bästa orderutförande gentemot varandra vid transaktioner på börsen. Sådana regler har tidigare inte behövts eftersom deltagarnas transaktioner med varandra inte har ansetts innebära att de utför investeringstjänster åt varandra. Såsom investeringstjänsterna är definierade i MiFID torde en transaktion mellan två börsdeltagare knappast heller kunna anses innebära att den ena deltagaren mottar och vidarebefordrar den andres order eller genomför en order för den andres räkning. Det innebär i sin tur att reglerna om bästa orderutförande som bara är tillämpliga när värdepappersföretag utför order inte blir tillämpliga mellan två börsdeltagare vid en transaktion på börsen. Möjligen kan en transaktion där en av deltagarna handlar för egen räkning på börsen sägas innebära att den deltagaren bedriver investeringsverksamheten handel för egen räkning i förhållande till den Man skulle också kunna tänka sig att ett större företag . 2006/07:115 som självt deltar i handeln på börsen genomför en transaktion på börsen och att motparten i transaktionen är ett värdepappersinstitut där företaget är kund. En sådan transaktion borde dock inte heller kunna betraktas som att värdepappersinstitutet utför någon investeringstjänst gentemot kundföretaget. Liksom utredningen gör vi därför bedömningen att redan dagens reglering innebär att de som deltar i handeln vid en börs inte utför investeringstjänster åt varandra. MiFID:s uppföranderegler m.m. kan således inte bli tillämpliga på en transaktion mellan två aktörer som deltar i handeln på börsen och någon ändring av de svenska reglerna i detta avseende behövs inte. Som framgår av avsnittet 15.2 om tillsyn föreslås att den skyldighet som finns för bl.a. börser att lämna de upplysningar inspektionen begär skall behållas. Skyldigheten kan således omfatta t.ex. ingivande av en deltagarförteckning till inspektionen. Föreskrifter om ingivande av en sådan förteckning bör meddelas av regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer. Regeringens förslag: Regler om tillträde till, och handel på, en MTF införs. Ett värdepappersinstitut som driver en MTF skall inte anses utföra någon investeringstjänst när företaget deltar i handeln på sin egen MTF. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens med det undantaget att utredningens förslag saknar en uttrycklig bestämmelse om att ett värdepappersinstitut som driver en MTF skall ha regler om vilka som får delta i handeln vid denna. Remissinstanserna: och anser att den bestämmelse som anger att ett värdepappersinstitut som deltar i handeln vid sin egen MTF inte skall anses utföra någon investeringstjänst skall gälla även då institutet inte deltar utan endast tillhandahåller handel i en MTF. Skälen för regeringens förslag: I artikel 14.1 och 14.4 i MiFID ställs krav på att den som driver en MTF skall upprätta regler och förfaranden för handeln på MTF:en och för tillgången till MTF:ens funktioner. Tillgång till MTF:ens funktioner får ses som en motsvarighet till deltagande i handeln på en reglerad marknad. Den lättare regleringen av MTF:er tar huvudsakligen sikte på reglerna för att instrument skall få handlas på MTF:en dvs. de regler som i första hand påverkar emittenten av instrumenten, t.ex. kraven på emittentens informationsgivning m.m. Det är på detta område det behövs regler som är anpassade till t.ex. mindre företag och företag vars finansiella instrument redan är upptagna till handel på en reglerad marknad. När det gäller själva handeln och reglerna för denna finns det inte samma skäl att ha annorlunda krav på en MTF än på en reglerad marknad. På samma sätt som en reglerad marknad måste en MTF ha ändamålsenliga tillträdes- och handelsregler, se t.ex. hänvisningen i artikel 14.4 i MiFID till tillträdesreglerna för en reglerad marknad. regler för tillträde baserade på objektiva kriterier bör således finnas även Prop. 2006/07:115 beträffande värdepappersinstitut som driver MTF. uppställas krav i lagen på att det finns handelsregler för MTF:en liknande de som skall finnas för en reglerad marknad. Enligt artikel 14.3 skall direktivets uppföranderegler samt bestämmelser om bästa orderutförande och kundorderhantering (artiklarna 19, 21 och 22) inte tillämpas på transaktioner som genomförs mellan deltagarna på en MTF eller mellan den som driver MTF:en och deltagarna. Deltagarna skall dock iaktta bestämmelserna i förhållande till sina kunder. Vid genomförandet av MiFID i kommer en rad uppförande- regler att införas i lag och andra föreskrifter. Dessa skall tillämpas när ett värdepappersinstitut utför de investeringstjänster och investerings- verksamheter som anges i MiFID. När ett värdepappersinstitut deltar i handeln på en MTF kommer institutet regelmässigt att ägna sig åt någon investeringstjänst/verksamhet, t.ex. utföra order eller egen handel. Man kan också tänka sig att ett värdepappersinstitut som driver en MTF deltar i handeln där för egen räkning. Om deltagarna i handeln består av värdepappersinstitutets kunder, kommer således institutet att kunna vara motpart i transaktioner med sina kunder. För att det inte skall råda någon tveksamhet om att de aktuella uppförandereglerna inte skall tillämpas i förhållandet mellan köpare och säljare vid transaktioner på en MTF bör en regel införas som innebär att en transaktion på en MTF, som genomförs för egen räkning av den som driver MTF:en, inte skall anses vara någon av verksamheterna utföra kunders order eller ta emot och vidarebefordra order. Detta kommer inte att innebära något försämrat kundskydd för de kunder som deltar i handeln på värdepappersinstitutets MTF. I stället för uppförandereglerna i artikel 19, 21 och 22 gäller för MTF-verksamheten bestämmelser om genomlysning och neutralitet. Beträffande synpunkten från och kan konstateras att vi gjort bedömningen att drift av MTF är en investeringsverksamhet, inte en investeringstjänst där ett kundförhållande föreligger, varför de aktuella bestämmelserna inte träffar värdepappersinstitutens drift av MTF. Principerna om fritt tillträde och neutralitet Regeringens förslag: Sundhetsregeln ersätts med en skyldighet för börser att driva sin verksamhet hederligt, rättvist och professionellt och på ett sätt så att allmänhetens förtroende för värdepappersmarknaden Principerna om fritt tillträde, neutralitet och god genomlysning skall gälla oförändrade. Rätten till domstolsprövning av beslut av börs utvidgas till att gälla generellt vid fall av avnotering. Den skall däremot inte längre gälla vid avslag av ansökan om upptagande till handel. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna har inte något att erinra mot förslagen. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 42.1 i MiFID skall en reglerad marknad ha öppet redovisade och icke-diskriminerande regler, som bygger på objektiva kriterier, för vilka som får delta i handeln. Öppet redovisade regler skall också finnas för upptagande till handel på marknaden. Det finns dock inget uttryckligt krav på att även de senare reglerna skall vara icke-diskriminerande och bygga på objektiva kriterier, jfr artikel 40. Dagens svenska reglering är uppbyggd på liknande sätt med uttryckliga krav i lagen om börs- och clearingverksamhet på fritt tillträde för deltagande vid börsen eller den auktoriserade marknadsplatsen för var och en som uppfyller kraven, neutralitet mellan dessa deltagare vid tillämpningen av marknadsplatsens regler och god genomlysning av handeln. Principerna om fritt tillträde och neutralitet gäller således enbart förhållandet mellan marknadsplatsen och dess deltagare. Trots att uttryckliga regler saknas om att en emittent av fondpapper har rätt att få dessa inregistrerade finns en möjlighet, enligt 12 kap. 2 § lagen om börs- och clearingverksamhet, till domstolsprövning av börsens avslag på en ansökan om inregistrering eller beslut om avregistrering. Denna rätt följer av artikel 19 i direktiv /34/EG. Bestämmelserna om officiell notering (inregistrering) i det direktivet är formulerade så att villkoren för inregistrering, och de efterföljande kraven på emittenterna, skall tillämpas generellt för alla emittenter (se artiklarna 8.2 och 9). Direktivets regler om när en ansökan om officiell notering kan avslås är också utformade på ett sådant sätt att det framgår att villkoren skall tillämpas neutralt (se artiklarna 11 och 12). Även om det inte direkt framgår av lagtexten måste de svenska reglerna i ljuset av direktiv tolkas så att kraven på fritt tillträde och neutralitet även gäller börsens förhållande till den emittent som ansökt om inregistrering. Som framgår av förarbetena till bestämmelsen om rätten till domstolsprövning förutsätts också att börsens beslut om att avslå en ansökan om inregistrering och beslut om avregistrering innehåller en utförlig motivering (se prop. 1991/92:113 s. 211). Dagens svenska reglering uppfyller således MiFID:s krav på icke- diskriminerande regler som bygger på objektiva kriterier för vilka som får delta i handeln vid en reglerad marknad. När det sedan gäller emittenternas rätt att få värdepapper inregistrerade, påverkas inte denna rätt av MiFID utan gäller oförändrad. Detta kräver inte någon ändring av nuvarande bestämmelser. Som utredningen har konstaterat så uppställer MiFID inte något krav på fritt tillträde när det gäller emittenters och andras möjlighet att få finansiella instrument upptagna till handel vid en reglerad marknad. Kraven på upptagande till handel i MiFID och genomförandeförordningen är allmänt hållna och, i jämförelse med direktiv /34/EG, lågt ställda. Detta innebär att långt fler emittenter kan komma att ansöka om upptagande till handel än om inregistrering. Ett krav på fritt tillträde skulle, mot denna bakgrund, försvåra för en reglerad marknad att styra och planera sin verksamhet. En reglerad marknad som avser att ha en viss inriktning, t.ex. en marknad för teknikföretag, etiska företag eller dylikt skulle tvingas ställa upp mycket detaljerade krav i förväg för att inte hamna i en situation där man tvingas att till handel ta upp instrument som inte överensstämmer med den inriktning som marknadsplatsen har valt. Kravet på fritt tillträde bör därför inte gälla den som ansöker om upptagande till handel. det som föreslås gälla för värdepappersinstituten (se avsnitt 13.2.1) bör sundhetsregeln ersättas med en bestämmelse om att börser skall bedriva sin verksamhet hederligt, rättvist och professionellt. Detta påverkar inte rätten för emittenter att få sina instrument upptagna till handel utan sker för att anpassa lydelsen till vad som föreslagits gälla för värdepappersinstituten. När ett instrument väl tagits upp till handel bör dock kravet på neutralitet anses följa av just de angivna principerna. Utredningen har som en konsekvens av resonemanget ovan föreslagit att bestämmelserna om rätt till domstolsprövning i 12 kap. 2 § lagen om börs- och clearingverksamhet skall ändras. Rätten till domstolsprövning gällde ursprungligen beslut om att avslå ansökan om inregistrering och beslut om avregistrering. I samband med att marknadsmissbruks- direktivet genomfördes i utvidgades rätten till domstolsprövning till att avse även beslut om att i vissa fall avslå ansökan om notering och beslut om avnotering. Bakgrunden till ändringen var att börser och auktoriserade marknadsplatser ålades att vägra notering eller att avnotera fondpapper där emittenten allvarligt åsidosatt den lagstadgade informationsplikten som inträder för ansökan om notering. Detta utgör den sanktion som medlemsstaterna enligt marknadsmissbruksdirektivet har att införa för bristande efterlevnad av direktivets bestämmelser. Den rätt till domstolsprövning som infördes avser just fall av vägrad notering eller avnotering på grund av allvarliga brott mot informationsplikten. Som utredningen har konstaterat blir en rätt till domstolsprövning vid vägrat upptagande till handel på grund av åsidosatt informationsplikt inte särskilt meningsfull när utgångspunkten bedöms vara att kravet på fritt tillträde inte gäller den som ansöker om sådant upptagande. Den praktiska effekten av ett borttagande av rätten till domstolsprövning i dessa fall bör även bli försumbar mot bakgrund av att informationsplikten bedömts inträda vid den formella, skriftliga ansökan som äger rum strax före noteringen. Vi delar således utredningens bedömning att rätten till domstolsprövning vid vägrad notering bör utgå. Skulle ett avslag ske av rent diskriminerande skäl kan dock en rätt till domstolsprövning följa av annan lagstiftning och det kan inte uteslutas att en prövning i vissa fall skulle kunna ske med stöd av allmänna civilrättsliga regler efter en stämning av börsen. Däremot är det fortfarande motiverat med uttryckliga bestämmelser om rätt till domstolsprövning av beslut om avnotering. Denna rätt har tidigare endast avsett fall av avnotering på grund av allvarliga åsidosättanden av informationsplikten. I likhet med utredningen gör vi bedömningen att en domstolsprövning kan fylla en funktion i dessa fall som rör en prövning av de bestämmelser som gäller för den vars finansiella instrument redan är upptagna till handel. Dessa bestämmelser skall tillämpas neutralt och ett beslut om avnotering får också anses vara en mera ingripande åtgärd än en vägran från börsens sida att ta upp ett visst instrument till handel. 14.7Marknadsövervakning, handelsstopp m.m. 14.7.1Marknadsövervakning på en reglerad marknad och MTF Regeringens förslag: En börs skall alltjämt ansvara för marknadsövervakningen vid en reglerad marknad samt övervakningen av att deltagare och emittenter uppfyller de krav som uppställs för deltagande i handeln, respektive för upptagande till handel och informationsgivning. Ett värdepappersinstitut eller en börs som driver MTF skall ansvara för marknadsövervakningen vid denna. Marknadsövervakning skall även anordnas av ett värdepappersinstitut som på annat sätt organiserar handel i finansiella instrument. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela närmare föreskrifter om marknadsövervakningen på reglerade marknader, MTF:er och av annan handel som organiseras av värdepappersinstitut. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: och invänder mot att kravet på marknadsövervakning av institutsorganiserad handel utanför en MTF går längre än vad som krävs enligt MiFID och menar att kravet dessutom går längre än dagens krav. anser att efter införande av kraven på transaktionsrapportering saknar behov av att få åtkomst till börsens system för övervakning av handeln och kursbildningen, varför rätten till sådan åtkomst bör utgå. Skälen för regeringens förslag: Av artikel 40.3 och 40.4 i MiFID framgår att den reglerade marknaden ansvarar för kontrollen av att de finansiella instrumenten fortlöpande uppfyller kraven för upptagande till handel samt av att emittenterna lever upp till informationskraven enligt gemenskapslagstiftningen. För svenska förhållanden innebär det att varje börs primärt skall ansvara för att emittenterna följer dessa regler och att har att kontrollera att börsen uppfyller sina skyldigheter. Enligt artikel 43.1 skall medlemsstaterna kräva att en reglerad marknad har effektiva system och förfaranden för regelbunden övervakning av att medlemmarna eller deltagarna följer marknadens regler. Övervakningen skall också kunna upptäcka otillbörliga marknadsförhållanden (i den engelska versionen disorderly trading conditions) och transaktioner eller uppföranden som kan innebära marknadsmissbruk. Upptäckt av betydande överträdelser av marknadens regler, otillbörliga marknadsförhållanden och agerande som kan innebära marknadsmissbruk skall, enligt artikel 43.2, rapporteras till den behöriga myndigheten. Vidare skall marknadens operatör förse den myndighet som utreder och lagför marknadsmissbruk med relevanta upplysningar och stöd vid utredningar om marknadsmissbruk på den reglerade marknaden eller med hjälp av dess system. För MTF:er finns i artikel 26 regler som är i princip identiska med artikel 43. Bestämmelserna om marknadsövervakning finns i 4 kap. 2 § lagen om börs- och clearingverksamhet, 3 kap. 10 § lagen om värdepappersrörelse och föreskrifter (FFFS 2001:5) om marknadsövervakning vid börser, auktoriserade marknadsplatser och värdepappersinstitut. Reglerna i lagen om börs- och clearingverksamhet ställer krav på en marknadsövervakningsfunktion som kan upptäcka regelbrott avseende såväl börsens handelsregler som bestämmelserna om marknadsmissbruk. Det nämns inte uttryckligen i lagen eller föreskrifterna att marknadsövervakningen skall syfta till att även upptäcka otillbörliga marknadsförhållanden. Detta följer emellertid av att bestämmelsen om marknadsövervakning kräver att börsen skall se till att handeln sker i överensstämmelse med lagen (inklusive det nuvarande sundhetskravet i 2 kap. 1 §) och med god sed. Nuvarande bestämmelser bedöms inte vara i behov av förändring i sak på grund av reglerna i MiFID om marknadsövervakningen vid reglerade marknader. Den föreslagna förändringen beträffande sundhetskravet förändrar inte denna bedömning. Dock bör marknadsövervakningen på en reglerad marknad, i enlighet med vad som föreslagits i avsnitt 9.3.2, skötas av den från affärsverksamheten oberoende funktion som också har till uppgift att övervaka emittenternas och deltagarnas regelefterlevnad. har föreslagit att rätt till åtkomst till en börs system för övervakningen av handeln och kursbildningen skall utgå. Anledningen till detta uppges vara att det kan ifrågasättas om inspektionen i och med transaktionsrapporteringen har ett behov av sådan åtkomst och att rätten inte utnyttjats sedan bestämmelsens tillkomst för närmare . Mot bakgrund av att det ännu inte står klart hur transaktionsrapporteringssystemet slutligen kommer att utformas kan det knappast sägas att rätt till åtkomst är överflödig. Det faktum att rätten inte utnyttjats är inte ensamt tillräckligt för att motivera ett avskaffande av bestämmelsen. Vi delar därför utredningens bedömning att bestämmelsen bör behållas. Bestämmelsens framtid kan emellertid komma att övervägas på nytt när erfarenhet kunnat dras av de nya transaktionsrapporteringsbestämmelserna. För MTF:er bör en särskild regel om marknadsövervakning införas. Intressekonfliktsproblematiken torde i många fall vara densamma som för en reglerad marknad (se avsnitt 9.3.2). I avsnitt 13.2.6 föreslås regler om att ett värdepappersinstitut skall organisera sin verksamhet så att man undviker att kunders intressen påverkas negativt av intressekonflikter. Av dessa regler följer att den som driver en MTF normalt måste ha en oberoende funktion för att fullgöra skyldigheten att övervaka handeln. I vissa fall om t.ex. MTF-formen används för att organisera handel i ett enstaka instrument kan dock undantag från huvudregeln godtas, förutsatt att den som driver verksamheten kan visa att marknadsövervakningen ändå kan skötas på ett effektivt sätt. Enligt utredningens förslag skall kravet på marknadsövervakning omfatta även värdepappersinstitut som, utan att driva MTF, organiserar handel i finansiella instrument genom investeringstjänsten mottagande och vidarebefordran av order. och har invänt mot förslaget med motiveringen att förslaget går längre än vad MiFID kräver och vad som krävs . Ett krav på marknadsövervakning kan emellertid motiveras även med möjligheten att förebygga och upptäcka olika former av Utredningens förslag är begränsat till att avse organiserad handel och omfattar således marknadsplatsliknande verksamhet. Regleringen av drift av MTF är också ny och det är svårt att förutse hur handeln kommer att organiseras och bedömas. En utgångspunkt bör vara att även innovativ organisation av handel av värdepappersinstituten bör omfattas av en marknadsövervakning som gör det möjligt att övervaka att deltagarna i sådan handel behandlas på ett rättvist sätt och att otillbörliga förfaranden upptäcks. Mot denna bakgrund delar vi utredningens bedömning att kravet på marknadsövervakning skall träffa även annan av värdepappersinstitut organiserad handel än den som sker vid en MTF. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer bör få meddela närmare föreskrifter om marknadsövervakningen. 14.7.2Handelsstopp på en reglerad marknad m.m.