prop · GU03128 · 2007-06-19 00:00:00 — I den mån kritiken är befogad får den beaktas genom att den faktiska användningen av ramavtal anpassas till vad som är lämpligt och ändamålsenligt, vilket bl.a. innebär att det i situationer där användandet av ramavtal lämpar sig mindre väl kan vara lämpligt att ingå en annan typ av avtal eller då ramavtal ändå används att anpassa utformningen och omfattningen av ramavtalet beroende på produktens karaktär, marknadens struktur m.m. Många remissinstanser anser att frågan om överprövning samt skadeståndsfrågan bör klargöras innan bestämmelser om ramavtal införs. Som framgår ovan har lämnat vissa förslag beträffande möjligheterna till överprövning vid tilldelning av ramavtal och kontrakt som bygger på ramavtal. Regeringen kan inte nu föregripa resultatet av beredningen av utredningens förslag. Därtill kommer att den ovan berörda översynen av rättsmedelsdirektiven inte är slutförd. Mot den angivna bakgrunden gör regeringen följande bedömning av möjligheten att med dagens regler få till stånd en överprövning. En upphandlande myndighets beslut under ett förfarande för att tilldela ett ramavtal kan i enlighet med bestämmelser i 7 kap. överprövas i samma utsträckning som beslut under vilket annat upphandlingsförfarande som helst. Avslutas upphandlingen med ett bindande ramavtal, dvs. med vad som i realiteten är ett upphandlingskontrakt, upphör möjligheten till överprövning förutsatt att tiodagarsfristen löpt ut. Om upphandlingen i stället utmynnar i ett ej bindande ramavtal, dvs. i ett avtal som inte utgör ett upphandlingskontrakt, föreligger en evig överprövningsfrist och en evig frist för att väcka talan om skadestånd. Det föreligger ju inte något upphandlingskontrakt med avseende på själva ramavtalsupphandlingen som förutsatt att tiodagarsfristen löpt ut kan skära av möjligheten till överprövning eller bilda utgångspunkt för den ettåriga fristen för att väcka talan om skadestånd. En sådan ordning är inte rationell men bör kunna accepteras till dess att mer ändamålsenliga regler på området införts. Därutöver kan sägas att en leverantör som dröjer omotiverat länge med att ansöka om överprövning torde minska sina möjligheter att kunna göra gällande att han skadats eller riskerar att skadas av en uppgiven överträdelse av upphandlingsbestämmelserna. Tilldelning av enskilda kontrakt som bygger på ett ramavtal och som sker efter förnyad konkurrensutsättning torde, som nämnts, omfattas av underrättelseskyldigheten i artikel 41 i det klassiska direktivet. Vidare framstår det som språkligt möjligt att anse att en förnyad konkurrensutsättning skulle kunna täckas av uttrycket annan upphandling än direktupphandling i 7 kap. 1 § tredje stycket (se 16 kap. 1 § klassiska lagen respektive 16 kap. 1 § försörjningslagen). Vid förnyad konkurrensutsättning kan det ramavtal som ligger i botten knappast vara ömsesidigt förpliktande för parterna i avtalet; om så vore fallet skulle utrymme för en förnyad anbudsgivning inte finnas. Bundenhet i den meningen torde uppstå först genom det enskilda kontrakt som träffas efter en förnyad konkurrensutsättning. kontrakt skulle då utgöra ett upphandlingskontrakt som, givet att Prop. 2006/07:128 tiodagarsfristen löpt ut, avskär möjligheten till överprövning och utgör startpunkt för talefristen avseende skadeståndsanspråk. Beträffande tilldelning av enskilda kontrakt som bygger på ett ramavtal och som sker genom tillämpning av villkoren i ramavtalet, dvs. vad som i praktiken endast utgör utnyttjande av ett bindande ramavtal (upphandlingskontrakt), bör sådana anskaffningar inte kunna bli föremål för överprövning. Det kan tilläggas att kommissionens förslag till ändring av första rättsmedelsdirektivet inte heller innehåller någon sådan skyldighet. Om villkoren i ramavtalet inte följs vid val av leverantör, kan ett avtalsbrott föreligga som kan medföra skadestånd på avtalsrättslig grund. Vad nu sagts innebär att bestämmelserna om överprövning och skadestånd i aktuell utformning inte kan anses hindra att direktivens bestämmelser om ramavtal genomförs . Bestämmelser om ramavtal föreslås i 5 kap. i respektive lag. Upphandling som bygger på ramavtal Regeringens förslag: Kontrakt som grundar sig på ett ramavtal som ingåtts med en enda leverantör tilldelas i enlighet med villkoren i Om ett ramavtal ingåtts med flera leverantörer tilldelas kontrakt som grundar sig på ramavtalet antingen genom tillämpning av villkoren i ramavtalet eller, om alla villkor inte är fastställda i ramavtalet, efter en förnyad konkurrensutsättning. Om det är fråga om ett ramavtal med flera leverantörer utan krav på en förnyad konkurrensutsättning, sker tilldelning av kontraktet, om inte särskilda skäl föranleder annat, enligt en i ramavtalet fastställd rangordning eller annan anvisning. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna: Verket för högskoleservice (VHS) tillstyrker utredningens förslag och anser att resonemangen är väl avvägda och att dessa bör tjäna som vägledning vid tillämpning av bestämmelserna om () tillstyrker utredningens förslag till KKV anser emellertid att utredningen är oklar på vissa punkter. gäller främst när kritik mot ramavtal kan anses befogad. lämpligt exempelvis för komplexa tjänster, områden med snabb teknisk utveckling och/eller en marknad med strukturomvandling med Det kan vidare ur konkurrenssynpunkt vara olämpligt att teckna centrala ramavtal för samtliga myndigheters räkning på tjänsteområden där konkurrensen mellan företagen främst sker på lokala eller regionala marknader. Det medför att små företag får mycket svårt att lämna anbud. Enligt KKV är utredningen även otydlig när det gäller rangordning av leverantörer vid parallella ramavtal. tydligt hur en rangordning bör gå till. Utredningen preciserar inte heller i vilka fall det finns skäl att frångå huvudregeln om rangordning. anser att det nu finns goda skäl att se över förfarandet med ramavtal i stället för att utforma reglerna efter den praxis som utvecklats. utvecklas i vilka fall ramavtal lämpar sig mindre väl och då det i stället kan vara lämpligt att ingå en annan typ av avtal. instämmer i att det kan vara olämpligt att i vissa fall teckna rikstäckande ramavtal och att det kan vara svårt för lokala eller regionala företag att i sådana fall konkurrera med stora företag. menar att upphandlande enheter kan skapa ett mer eller mindre positivt näringsklimat genom att ge det lokala näringslivet nya utvecklingsmöjligheter. Detta kräver informationsinsatser på bred front, även gentemot småföretag, för att dessa lättare skall kunna utnyttja de möjligheter som erbjuds. () uppger att erfarenheterna inte är odelat positiva och att mycket tid får ägnas åt att argumentera och förklara systemet med rangordning för de upphandlande enheterna. Det är angeläget att ta ställning till om man skall teckna avtal med en eller flera leverantörer eller om man i stället bör fundera på att dela upp olika ramavtal efter t.ex. regioner, marknadsförutsättningar etc. I lagtexten bör även exemplifieras när det finns förutsättningar att frångå en aktuell rangordning. kommun anför att för mer löpande avrop (låga värden), som sker skulle en formalisering, som föreslås i utredningen innebära hanteringsmässiga fördyringar. Det skulle dessutom innebära att den fördel som ramavtal har när det gäller korta ledtider vid avrop skulle gå förlorad. Resultatet kan bli att fler direktupphandlingar görs men även en förlorad "spänst" i tecknade avtal, då man tvingas välja endast en leverantör för att "slippa" nya tilldelningsbeslut mot redan tecknade ramavtal. Arkitekter anför att samtliga villkor för ramavtalsupphandling av arkitekttjänster aldrig låter sig preciseras i själva ramavtalet. Man får därmed utgå från att ramavtalsupphandling av arkitekttjänster och liknande tjänster fortsättningsvis alltid måste ske i två konkurrenssteg. Sannolikt kommer detta att medföra ett avsevärt mindre intresse från upphandlande myndigheters sida att nyttja ramavtal i samma omfattning som . Därmed riskerar upphandlingar av tjänster till mindre värden att i fortsättningen drabbas av en mer omfattande upphandlingsadministration. Detta torde varken vara ett upphandlar- eller leverantörsintresse. Lösningen är en ökad möjlighet till direktupphandling, som även den skall grunda sig på EG-rättens grundsatser. () anser, i likhet med utredningen, att det är nödvändigt att i ramavtalet använda sig av någon form av fördelningsnyckel för att kunna fastställa det bästa anbudet. anser när det gäller tillämpningen av bestämmelserna om en förnyad konkurrensutsättning i utredningens lagförslag att det kan ifrågasättas om det inte bör finnas någon begränsning i värde eller volym för när man måste vända sig till samtliga leverantörer. Det medför mycket administrativt krångel om alla leverantörer skall tillfrågas vid inköp av varje liten produkt. En sådan process och där beslut kan överprövas medför att många fördelar man tidigare vunnit genom att en inköpscentral upphandlat försvinner, då tilldelningsprocessen blir mer lik en upphandling. NOU tar upp utredningens uttalande i samband med förslaget att leverantörer skall rangordnas. Utredningen menar att En särskild svårighet uppkommer om den upphandlande myndigheten inte helt på egen hand kan bestämma vad myndigheten kan behöva. NOU anser att det bör tydligt anges i propositionstexten att en avvikelse från vad som kan framstå som det bästa anbudet endast kan accepteras om det slutliga avgörandet av behovet ligger utanför enhetens kontroll och att detta tydligt beskrivs både i förfrågningsunderlaget och i ramavtalet. anser beträffande bestämmelserna om en förnyad konkurrensutsättning i utredningens lagförslag att det är oklart om en andra konkurrensutsättning möjliggör att en upphandlande enhet kan vikta om kriterierna vid avrop. Även anser att förutsättningarna för en andra konkurrensutsättning är relativt oklara beträffande exempelvis viktningen av tilldelningskriterier vid avropstillfället. Statskontoret anser att det är önskvärt att det slås fast att ramavtal inte är ett avtal där alla villkor måste vara fastställda. Det är även viktigt att definitionen av ramavtal inte ges en för snäv och restriktiv tolkning, eftersom det kan begränsa möjligheterna att använda ramavtal. Tilldelning av kontrakt bör kunna ske på olika sätt såsom genom rangordning eller enligt annan fördelning under förutsättning att det innebär en tillämpning av villkor som stadgas i ramavtalet och att de grundläggande principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet iakttas. Statskontoret anser mot denna bakgrund att det inte bör införas en regel som innebär att rangordning eller annan fördelningsprincip är obligatoriskt. Post & () anser att det bör klargöras om även avrop skall utgöra ett nytt upphandlingskontrakt. , , och avstyrker utredningens förslag att rangordning skall ske då ett ramavtal ingåtts med fler än en leverantör, särskilt om det skulle komma att omfatta upphandlingar under tröskelvärdet och B- tjänster. kommuner och landsting beklagar att regleringen i direktivet i flera avseenden skiljer sig från hur ramavtal används i . Att införa dessa bestämmelser vid upphandling under tröskelvärdena och vid upphandling av B-tjänster skulle få allvarliga konsekvenser och försvåra t.ex. kommuners och landstings upphandling inom vård- och omsorgsområdet. Även kommuner och landsting anser att en rangordning är möjlig att fastställa när det gäller standardprodukter med fast pris som skall avropas. Däremot är det betydligt svårare att tillämpa en rangordning för att tillfredställa enskilda behov, t.ex. handikapphjälpmedel, vilket ofta är fallet inom vård och omsorg. En rangordning är även svår att fastställa inom tjänstesektorn. Alternativet till ramavtal är ofta direktupphandling, eftersom varje avrop i många fall ligger under gränserna för direktupphandling. Förbunden ser inte heller till skillnad från vad som gäller vid tecknandet av ett ramavtal ett avrop som ett nytt upphandlingskontrakt i lagens mening. Det gäller såväl vid ramavtal med en leverantör som vid ramavtal med flera leverantörer och även om det skulle förekomma mindre förändringar i avtalen. Avropen i kommuner och landsting sker ofta på mycket decentraliserad nivå, t.ex. på ett daghem eller en vårdcentral, och det skulle helt enkelt inte fungera om hela regelverket kring upphandling och tilldelningsbeslut skulle behöva iakttas. Avrop sker i princip och ofta per telefon, fax eller numera även elektroniskt. Om varje sådant avrop skulle betraktas som ett nytt tilldelningsbeslut skulle det i sin tur innebära att all formalia måste iakttas. Den effektivitet och de ekonomiska fördelar som erhålls vid användning av avrop mot ramavtal skulle i så fall gå förlorade eftersom kostnaderna för upphandlingsförfarandet skulle överstiga fördelarna med ramavtalen. Även om överprövning inte skulle vara möjlig vid den förnyade Prop. 2006/07:128 konkurrensutsättningen och ingåendet av nytt upphandlingskontrakt kommer det att medföra problem, framför allt på grund av att den personal som avropar varor och tjänster, t.ex. personal på daghem, i skolkök, på sjukhus osv. inte är desamma som de som genomför den ursprungliga upphandlingen. och kommuner samt instämmer i förbundens yttrande. anser att kravet på rangordning vid parallella ramavtal är omöjligt att uppfylla för ett stort antal medicintekniska produkter. Det finns därför, enligt föreningen, ett behov av att uttryckligen exkludera medicintekniska produkter, vilka är definierade i lagen (1993:584) om medicintekniska produkter, från kravet på rangordning. Allego anser att utredningen inte tillräckligt klart besvarat frågor, som uppstår vid en förnyad konkurrensutsättning. bland annat bör det klargöras om samtliga avtalsparter skall få möjlighet att lämna anbud och om ett tilldelningsbeslut skall meddelas och hur detta i så fall skall vara utformat. (Delphi) föreslår att det i lagförslaget tydliggörs när det inte är möjligt eller förenat med påtagliga nackdelar att avstå från rangordning vid tilldelning av kontrakt. Skälen för regeringens förslag Ramavtal bör användas med omdöme En medlemsstat som väljer att i den nationella lagstiftningen införa bestämmelser om ramavtal är skyldig att anpassa dessa bestämmelser till vad som i direktivet föreskrivs om ramavtal. innebär därför ett förändrat förfarande för upphandling på grundval av Det kommer även att påverka upphandlande myndigheters användning av ramavtal. Av artikel 32.2 framgår att en upphandlande myndighet inte får använda ramavtal på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. den upphandlande myndighetens syfte med att använda ramavtal utan den effekt som kan konstateras. Den upphandlande myndigheten måste således överväga hur ramavtalet skall utformas för att uppnå konkurrens. Det kan av det skälet exempelvis vara olämpligt att teckna centrala ramavtal med få leverantörer för samtliga myndigheters räkning, vilket kan medföra att monopolliknande situationer uppstår. Det kan även, som framhåller, vid rikstäckande ramavtal vara svårt för lokala eller regionala företag att konkurrera med stora företag. företag kan även ha svårt att delta i ramavtal där kontrakten volymmässigt är mycket stora, utan möjlighet till uppdelning i mindre delar, eller där kontrakten sträcker sig över , utan att leverantörerna vet i vilken omfattning de kommer att få leverera. Det finns även områden där ramavtal kan vara olämpliga. ger exempel på sådana områden och nämner komplexa tjänster, områden med snabb teknisk utveckling och/eller en marknad med strukturomvandling med prissänkningar. Ramavtal kan även vara olämpliga vid upphandling av tjänster där uppdragstagarna har olika kompetens. Att upphandla arkitekttjänster för att tillgodose såväl behovet av arkitekter för byggnation som trädgårdsarkitekter genom ett och samma avtal är inte lämpligt. lösa detta kan upphandlingen delas upp i flera ramavtal med likartad kompetens i varje ramavtal eller genom en direktupphandling, om förutsättningarna härför är uppfyllda. En viktig utgångspunkt inför ett upphandlingsförfarande är således att den upphandlande myndigheten tar ställning till om upphandlingen lämpligen bör genomföras genom att använda ramavtal och om ramavtal väljs hur upphandlingen med ramavtal skall utformas så att konkurrensen inte påverkas negativt. Själva ramavtalet skall tilldelas med tillämpning av direktivets Den upphandlande myndigheten skall således bl.a. annonsera upphandlingen och genomföra en kvalificering av Som framgått kan ett ramavtal antingen innehålla fullständiga villkor för senare anskaffningar på grundval av ramavtalet eller inte göra det. det senare fallet skall leverantörerna bjudas in för att på nytt lämna anbud på grundval av de villkor som anges i ramavtalet. föreslås i 5 kap. 46§§ klassiska lagen. Dessa villkor får då preciseras eller kompletteras med andra villkor. Sådana andra villkor måste framgå av förfrågningsunderlaget till ramavtalet. Villkoren i ramavtal får vid en förnyad konkurrensutsättning inte En sådan bestämmelse föreslås i 5 kap. 2 § andra stycket klassiska lagen. Det får antas att i vart fall priset på det som är föremål för ramavtalet skall vara bestämt i avtalet (jfr direktivets formulering i ramavtalsdefinitionen särskilt i fråga om tänkt pris). När det gäller t.ex. konsulttjänster eller byggnads- eller anläggningsarbeten torde ramavtalet sällan kunna innehålla ett totalpris, eftersom tjänsternas omfattning bestäms i varje enskilt fall. Det pris som kan fastställas är exempelvis ett pris eller någon annan enhet. Det bör också vara möjligt att t.ex. bestämma ett pris grundat på en prislista med angivande av de rabatter som användningen av ramavtalet berättigar till. Enligt artikel 32.2 första stycket andra meningen skall valet av parter i själva ramavtalet ske med tillämpning av de tilldelningsgrunder som anges i artikel 53, dvs. lägst pris enbart eller det anbud som ur den upphandlande myndighetens synvinkel är det ekonomiskt mest För den förnyade konkurrensutsättningen anvisar artikel 32.4 andra stycket andra strecksatsen d tilldelningsgrunden det Vilket anbud som är det bästa skall bedömas utifrån de tilldelningskriterier som anges i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. I artikel 53 finns en exemplifierande uppräkning på olika kriterier som kan användas för att avgöra vad som är det ekonomiskt mest fördelaktiga Exempel som nämns är kvalitet, pris, funktionella egenskaper, leveransdag och leveranstid. De tilldelningskriterier som används vid upphandling av ett ramavtal kommer att flyta in i ramavtalet i form av kan även innehålla andra villkor än sådana som har fungerat som tilldelningskriterier, nämligen villkor för kontraktens Ett exempel kan vara att den upphandlande myndigheten . 2006/07:128 kräver att de varor som upphandlas skall levereras i emballage av Även villkor av sådant slag skall anges i förfrågningsunderlaget (se artikel 27 i det klassiska direktivet), men kan inte fungera som tilldelningskriterier (jfr avsnitt 10.3). Om ramavtalets innehåll måste fyllas ut för att den upphandlande myndighetens behov skall kunna tillgodoses i det enskilda fallet, skall en förnyad konkurrensutsättning ske. Den upphandlande myndigheten kan dock inte i efterhand konkurrensutsätta villkor som är helt nya i den meningen att de inte framgår av förfrågningsunderlaget. Exempel på precisering av villkor i ett ramavtal (t.ex. priset eller leveranstiden) kan vara prisreduktion vid inköp över en viss volym respektive kort leveranstid i brådskande fall. Exempel på ett nytt villkor kan vara tidsåtgången för ett enskilt konsultuppdrag. Ett ramavtal får enligt artikel 32.2 fjärde stycket inte löpa längre än , utom i vederbörligen styrkta undantagsfall, särskilt genom föremålet för ramavtalet. Det finns således tillfällen då en längre avtalstid än får anses motiverad. Ett sådant exempel kan vara en upphandling som för leverantören medför stora investeringar som skall betala sig . En bestämmelse om ramavtals löptid föreslås i 5 kap 3 § klassiska lagen. Ramavtal med en enda leverantör Om ramavtal har ingåtts med en enda leverantör, skall efterföljande kontraktstilldelning ske genom tillämpning av villkoren i avtalet. Bestämmelser härom föreslås i 5 kap. 4 § klassiska lagen. Kontraktstilldelning av sådant slag torde inte utgöra annat än tillämpning av ett upphandlingskontrakt. Tillämpningen av bestämmelsen om skriftligt samråd mellan myndigheten och den leverantör som är part i ramavtalet och om kompletteringar av anbudet kan förmodas orsaka tillämpningsproblem. Som redan framgått kan inte annat än marginella justeringar avses eftersom direktivet förbjuder väsentliga ändringar av ramavtalsvillkoren. Den närmare gränsdragningen mellan tillåtna och otillåtna kompletteringar får överlämnas till rättstillämpningen. Ramavtal med flera leverantörer med alla villkor fastställda Om ramavtal har ingåtts med flera leverantörer och samtliga villkor för tilldelning av enskilda kontrakt är fastlagda i avtalet, kräver direktivet inte att någon förnyad konkurrensutsättning sker. Tilldelningen av enskilda kontrakt skall ske genom tillämpning av villkoren i ramavtalet. Bestämmelser härom föreslås i 5 kap. 6 § klassiska lagen. Direktivet innehåller inga särskilda bestämmelser om vad som skall iakttas av en upphandlande myndighet vid tilldelning av enskilda kontrakt. De leverantörer som är parter i ramavtalet har emellertid ett berättigat intresse av att tilldelningen av kontrakt görs med iakttagande av de principer som styr den offentliga upphandlingen, t.ex. principerna om icke-diskriminering, likabehandling och öppenhet. allmänna utgångspunkter finns det ett intresse av att dessa principer iakttas vid tilldelningen av kontrakt. Möjligheterna att välja leverantör på grunder som inte är objektiva strider mot grundtankarna bakom regleringen av den offentliga upphandlingen och skapar osäkerhet hos leverantörerna. Regeringen delar utredningens uppfattning att det krävs, i det fall tilldelning av kontrakt görs utan att det i direktivet ställs upp krav på förnyad konkurrensutsättning, att en faktisk konkurrens mellan leverantörer utnyttjas så att beslut om tilldelning av kontrakt inte fattas godtyckligt. Från ett leverantörsperspektiv är det viktigt med ett visst mått av förutsägbarhet så att leverantörer som är parter i ramavtal kan uppskatta och planera hur stora resurser som måste avsättas till ett visst ramavtal. Ett krav på ramavtalets innehåll bör därför införas i den meningen att ett ramavtal som innehåller samtliga villkor för senare kontraktstilldelning måste innehålla villkor i form av rangordning eller annan fördelningsnyckel som säkrar att tilldelningen sker på ett objektivt sätt. Direktivet innehåller visserligen inte något sådant krav på avtalsinnehållet, men det kan, enligt regeringens mening, inte anses strida mot direktivet att på angivet sätt understryka vikten av att de grundläggande principerna för den offentliga upphandlingen respekteras. En särskild svårighet uppkommer om den upphandlande myndigheten inte helt på egen hand kan formulera sitt behov. Detta gäller t.ex. i det fall en patient eller annan vård- eller omsorgstagare genom möjlighet att påverka valet av leverantör kan utöva inflytande på de tjänster eller varor som myndigheten skall tillhandahålla. En upphandlande myndighet måste följaktligen under vissa förutsättningar ha möjlighet att frångå den i avtalet fastlagda rangordningen. För att den upphandlande myndigheten skall kunna göra en sådan avvikelse måste möjligheten därtill framgå av förfrågningsunderlaget och utgöra en del av ramavtalets innehåll. Det anförda innebär, enligt regeringens mening, inte att det är motiverat att avstå från att kräva att ramavtal skall innehålla en fastlagd rangordning.