prop · GU03128 · 2007-06-19 00:00:00 — Av den engelska språkversionen framgår klart att underrättelsen skall lämnas minst före den dag då beslut skall fattas. Därmed bereds leverantören tillfälle att yttra sig innan beslutet fattas. Andra stycket har utformats i enlighet med detta. Något särskilt formkrav för underrättelsen gäller inte utan denna kan skickas i lösbrev eller elektroniskt. Ett beslut om uteslutning kan bli föremål för överprövning enligt bestämmelserna i 16 kap. Paragrafen har i övrigt med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. 14 § En upphandlande enhet skall bevara sådan information om varje kontrakt som behövs för att kunna motivera beslut om 1.kvalificering och val av leverantörer samt tilldelning av kontrakt, 2.tillämpning av förfaranden utan föregående annonsering om upphandling enligt 4 kap. 2 §, och 3.tillämpning av bestämmelserna om att viss upphandling skall undantas från lagens tillämpningsområde. När en upphandling har avslutats skall en upphandlande enhet som inte omfattas av arkivlagen (1990:782) på betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar och liknande. Informationen och handlingarna skall bevaras från den dag då kontraktet tilldelades. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 14 kap. 15 och 16 § i utredningens förslag.) Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har tagit upp frågan. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafens första stycke motsvarar artikel 50.1 i direktivet och 4 kap. 27 § första stycket . Punkten 3 i första stycket utgår från att en upphandlande enhet beslutat tillämpa ett visst undantag i stället för att, som i direktivet, utgå från att enheten beslutat att inte tillämpa vissa förfarandebestämmelser i direktivet. En naturlig följd av att tillämpa ett undantag är ju att den upphandlande enheten inte behöver iaktta annars gällande förfarandebestämmelser. Syftet med bestämmelsen är att det i efterhand skall vara möjligt att kontrollera om en upphandlande enhet haft godtagbara skäl för att tillämpa någon av lagens bestämmelser om undantag från lagens tillämpningsområde. När en upphandling genomförs med hjälp av elektroniska medel anges i artikel 50.1 andra stycket att den upphandlande enheten skall vidta lämpliga åtgärder för att dokumentera en sådan upphandling. Utredningens förslag omfattar en motsvarande bestämmelse. Regeringen anser dock inte att det finns behov av en särskild bestämmelse om detta, eftersom det är en självklarhet att alla upphandlingar, oavsett i vilken form de genomförs, skall dokumenteras. Enligt 1 kap. 24 § skall en upphandlande enhet på betryggande sätt förvara anbud och anbudsansökningar med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar, samt anbudsförteckningar, sammanställningar och liknande. Någon motsvarande bestämmelse finns inte i direktivet. När det gäller allmänna handlingar som förvaras hos upphandlande myndigheter följer en sådan skyldighet av arkivlagen (1990:782). Beträffande sådant som hör till ett upphandlingsärende men som inte är allmänna handlingar, t.ex. vissa modeller, föreligger ingen arkiveringsskyldighet enligt arkivlagen. För upphandlande enheter som inte är myndigheter gäller arkivlagen vanligen inte. En bestämmelse motsvarande 1 kap. 24 § har därför tagits in i paragrafens andra stycke. Paragrafens tredje stycke motsvarar artikel 50.2. Informationen och handlingarna skall enligt tredje stycket bevaras från den dag då kontraktet tilldelades. De upphandlande enheter som omfattas av bokföringslagen (1999:1078) skall enligt bestämmelser i den lagen bevara räkenskapsinformation m.m. till och med det tionde året efter utgången av det kalenderår då räkenskapsåret avslutades (jfr 7 kap. 2 § bokföringslagen. Paragrafen överensstämmer i huvudsak med 9 kap. 13 § klassiska lagen, se kommentaren till den bestämmelsen. I klassiska direktivet (artikel 43) finns en bestämmelse om protokoll. Av artikeln framgår bl.a. att en upphandlande myndighet är skyldig att på Europeiska gemenskapernas kommissions begäran sända protokollet eller huvuddragen i det till kommissionen. Bestämmelsen har förts in i 9 kap. 12 § klassiska lagen. Lagrådet har påtalat att en bestämmelse motsvarande den i artikel 43 klassiska direktivet inte finns i försörjningslagen. De uppgifter som, enligt det klassiska direktivet, skall framgå av ett protokoll motsvaras Prop. 2006/07:128 emellertid i försörjningslagen till viss del av första stycket i förevarande En skyldighet för den upphandlande enheten att upprätta ett protokoll för varje upphandling har därför inte förts in i försörjningslagen. Det kan givetvis vara av värde att föra protokoll över upphandlingen även i andra fall än för att lämna uppgifter till kommissionen. Uppgifterna i ett protokoll kan exempelvis vara av intresse i ett överprövningsärende. Även om en sådan bestämmelse inte förs in i lagen kan det således vara lämpligt att en upphandlande enhet för protokoll över upphandlingen. Enligt direktivet kan leverantörer uteslutas från deltagande i ett kvalificeringssystem eller i ett upphandlingsförfarande. En uteslutningsgrund är att en leverantör gjort sig skyldig till viss ekonomisk brottslighet och en annan att han eller hon på annat sätt misskött sig. I direktivet finns dessa bestämmelser i artikel 53.3 respektive 54.4. Bestämmelserna är utformade som en hänvisning till vissa bestämmelser i det klassiska direktivet. När det gäller ekonomisk brottslighet är en upphandlande myndighet, som får kännedom om förhållandet, skyldig att utesluta leverantören i fråga. I övriga fall, dvs. då den upphandlande enheten inte är myndighet och då det är fråga om annan form av misskötsamhet, har den upphandlande enheten rätt men inte är inte skyldig att utesluta leverantören. (Kapitlet motsvarar kap. 16 i utredningens förslag.) Kommentar till paragraferna i 10 kap. Omständigheter som skall medföra uteslutning av leverantörer 1 § En upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet skall utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller en upphandling, om myndigheten får kännedom om att leverantören enligt en lagakraftvunnen dom är dömd för brott som innefattar 1.sådan brottslighet som avses i artikel 2.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/733/RIF av beslutad av rådet på grundval av artikel K 3 i fördraget om Europeiska unionen om att göra deltagande i en kriminell organisation i unionens medlemsstater till ett brott71, 2.bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i72, respektive artikel 3.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/742/RIF av beslutad av EGT L 351, 29.12.1998, s. 1 (Celex 31998F0733). EGT C 195, 25.6.1997, s. 1 (Celex 31997F0625/01/). rådet på grundval av artikel K 3 i fördraget om Europeiska unionen rörande korruption inom den privata sektorn73, 3.bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen som utarbetats på grundval av artikel K.3 i fördraget om Europeiska unionen, om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen 74, eller 4.penningtvätt enligt definitionen i artikel 1 i rådets direktiv 91/308/EEG av om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för tvättning av pengar75, ändrat genom och rådets direktiv /97/EG76. Är leverantören en juridisk person, skall leverantören uteslutas om en företrädare för den juridiska personen har dömts för brottet. Om det finns grundad anledning anta att en leverantör skall uteslutas med stöd av första stycket, får myndigheten begära att leverantören visar att det inte finns någon grund för uteslutning. Om det finns särskilda skäl, får en upphandlande myndighet avstå från att utesluta en leverantör som dömts för brottslighet enligt första stycket. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 16 kap. 1 § i utredningens förslag.) Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Se vidare avsnitt 14.3.3. Remissinstanserna: Se remissinstansernas synpunkter som redovisas i avsnitt 14.3.3 och i kommentaren till 10 kap. 1 § klassiska lagen. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 53.3 andra stycket och artikel 54.4 andra stycket i direktivet men saknar motsvarighet i . I fjärde stycket har dock lagts till en möjlighet som ges enligt direktivet att avstå från att tillämpa uteslutningsgrunderna i vissa fall. Paragrafen har utformats i enlighet med 10 kap. 1 § klassiska lagen, se kommentaren till den paragrafen och avsnitt 14.3. Omständigheter som får medföra uteslutning av leverantörer 2 § En upphandlande enhet som inte är en upphandlande myndighet får på de grunder som anges i 1 § utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller en upphandling. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 16 kap. 2 § i utredningens förslag.) Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: anser att det i stället för myndighet bör stå upphandlande myndighet. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 53.3 första stycket och artikel 54.4 första stycket i direktivet. Se även avsnitt 14.3.5. 73EGT L 358, 31.12.1998, s. 2 (Celex 31998F0742). 74EGT C 316, 27.11.1995, s. 48 (Celex 31995F1127/03/). 75EGT L 166, 28.6.1991, s. 77 (Celex 31991L0308). 76EGT L 344, 28.12.2001, s. 76 (Celex 32001L0097). 3 § En upphandlande enhet får, utöver vad som följer av 1 och 2 §§, Prop. 2006/07:128 utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller i en upphandling, om leverantören 1.är i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning eller är föremål för ackord eller tills vidare har inställt sina betalningar eller är underkastad näringsförbud, 2.är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångsförvaltning, ackord eller annat liknande förfarande, 3.genom lagakraftvunnen dom är dömd för brott avseende yrkesutövningen, 4.har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande enheten kan visa detta, 5.inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker, eller 6.i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av denna bestämmelse. Om leverantören är en juridisk person, får leverantören uteslutas om en företrädare för den juridiska personen har dömts för brott som avses i första stycket 3 eller gjort sig skyldig till sådant fel som avses i första stycket 4. Enheten får begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för att utesluta leverantören med stöd av första stycket 1, 2, 3 eller 5. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 16 kap. 3 § i utredningens förslag.) Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har tagit upp frågan. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 53.3 första stycket och artikel 54.4 första stycket i direktivet samt 1 kap. 17 § . Det är inte fråga om ett obligatoriskt uteslutande. Motsvarande bestämmelse i klassiska lagen finns i 10 kap. 2 §, se kommentaren till den paragrafen. Paragrafen överensstämmer bortsett från redaktionella ändringar med direktivet. Intyg och bevis angående leverantör 4 § Den upphandlande enheten skall som bevis för att det inte finns grund för att utesluta en leverantör godta utdrag ur officiellt register eller annan likvärdig handling när det gäller ett förhållande som avses i 1 § eller 3 § första stycket 1, 2 eller 3 och intyg från behörig myndighet när det gäller ett förhållande som avses i 3 § första stycket 5. Om sådana handlingar eller intyg som avses i första stycket inte utfärdas i leverantörens hemland eller ursprungsland eller inte omfattar samtliga de fall som avses i 1 § eller 3 § första stycket 13 kan de ersättas av en utsaga som har avgetts på heder och samvete eller av en likvärdig åtgärd. Om en leverantör är registrerad i en officiell förteckning över godkända leverantörer i ett land inom EES, får det antas att leverantören uppfyller de förutsättningar som anges i 1 § eller i 3 § första stycket 15. Utredningens förslag: Utredningens förslag innehåller inte någon bestämmelse som anger vilka intyg och bevis i nu aktuellt hänseende som skall godtas från en leverantör. Remissinstanserna: Se remissinstansernas synpunkter som redovisats i kommentaren till 10 kap. 3 § klassiska lagen. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 53.3 första stycket och 54.4 första stycket. Paragrafens första och tredje stycke motsvarar dessutom 1 kap. 18 § . Paragrafen motsvarar 10 kap. 3 § klassiska lagen, se kommentaren till den paragrafen. 11 kap. Kvalificering och urvalsbedömning I detta kapitel redogörs för upphandlingsförfarandets gång samt behandlas vad som enligt direktivet skall gälla i fråga om ett system för kvalificering på förhand av eventuella leverantörer, val av deltagare i upphandlingsförfaranden och ömsesidigt erkännande av bl.a. tekniska villkor och intyg m.m. Bestämmelserna innefattar bl.a. krav på att upphandlande enheter enligt vissa principer skall fastställa regler och kriterier som skall tillämpas vid val av deltagare i kvalificeringssystem eller i upphandlingsförfaranden. Prövningen av leverantörers lämplighet sker således inom försörjningssektorerna i två steg. I det klassiska direktivet finns bestämmelser om kontroll av lämplighet och val av deltagare i artikel 44 och i artikel 45 finns kvalitativa urvalskriterier (anbudssökandes och anbudsgivares personliga ställning). I det klassiska direktivet finns dock inget system för kvalificering på förhand av leverantörer. I försörjningsdirektivet finns bestämmelser om kvalificeringssystem i artikel 53 och kvalitativa urvalskriterier i artikel 54. Bestämmelserna om kvalificeringssystem innebär att en upphandlande enhet får upprätta och förvalta ett sådant system, varvid kvalificeringskriterierna får eller, när den upphandlande enheten är en myndighet, skall omfatta de uteslutningskriterier som anges i artikel 45 i det klassiska direktivet. Även vid fastställande av kvalitativa urvalskriterier gäller detsamma. Enligt dessa bestämmelser kan en leverantör uteslutas om han eller hon dömts för ekonomisk brottslighet av vissa slag, är på obestånd, inte skött sina betalningar av skatter och avgifter eller gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Dessa uteslutningsgrunder finns intagna i 10 kap. i lagen. En upphandlande enhet skall kunna upprätta ett kvalificeringssystem som skall tillämpas vid efterföljande upphandlingar och alltså inte endast vid en särskild upphandling. Kvalitativa urvalskriterier har däremot samband med en viss konkret upphandling. Bestämmelserna hör dock inbördes samman bl.a. på det viset att de bygger på samma krav som får eller skall ställas på leverantörer. I försörjningsdirektivet finns således ett kvalificeringssystem som en Prop. 2006/07:128 upphandlande enhet får upprätta och tillämpa för att på förhand välja ut de leverantörer som får delta i ett selektivt eller förhandlat förfarande. Någon motsvarighet till dessa regler finns inte i det klassiska direktivet. Lagrådet har tagit upp frågan om det är otillåtet att tillämpa ett sådant system inom det klassiska upphandlingsområdet och därvid jämfört med ramavtal som utan någon reglering motsvarande den inom försörjningssektorerna ändock har använts inom det klassiska området. Frågan behandlas i författningskommentaren under 2 § i detta kapitel. Lagrådet har föreslagit att 13 §§ i lagrådsremissens förslag utgår samt att 5, 7 och 9 §§ sammanförs i en paragraf. Vidare har Lagrådet föreslagit att 14 § i lagrådsremissen förs över till 12 respektive 13 §. Lagrådets synpunkter har beaktats, vilket innebär att 7 och 9 §§ har förts in i 3 § i lagen och att 14 § har förts in i 8 respektive 9 §. Som Lagrådet föreslagit har även 16 § i lagrådsremissen utgått. Paragrafen motsvarar artikel 52.1 i direktivet men saknar motsvarighet i . I artikel 52.1 anges att en upphandlande enhet som väljer ut deltagare till ett selektivt förfarande eller förhandlat förfarande inte får ställa upp administrativa, tekniska eller ekonomiska villkor för vissa leverantörer som inte gäller för andra. Inte heller får enheten kräva prover eller bevis som redan finns tillgängliga i objektivt material. Detta följer, som Lagrådet framhållit, redan av 1 kap. 24 § och 10 kap. och behöver inte regleras särskilt. (Kapitlet motsvarar kap. 15 i utredningens förslag.) Kommentar till paragraferna i 11 kap. 1 § Innan kontrakt tilldelas enligt 12 kap. skall den upphandlande enheten kontrollera lämpligheten hos de leverantörer som inte har uteslutits enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §. Utredningens förslag: Paragrafen har ingen motsvarighet i utredningens förslag. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har tagit upp frågan. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 51 och artikel 53.3 i direktivet. Någon motsvarande bestämmelse finns inte i . Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelserna i direktivet. Lagrådsremissen beskriver i 1 och 2 §§ i korthet de olika huvudmoment som den upphandlande enheten skall vidta sedan anbudsansökningar eller anbud lämnats in. Regeringen kan instämma i Lagrådets uppfattning att bestämmelserna inte har materiellt innehåll och därför i stället kan beskrivas i författningskommentaren. I 3 § i lagrådsremissen finns en erinran om att den upphandlande enheten skall tilldela kontrakt enligt bestämmelserna i 12 kap. Även denna paragraf kan, som Lagrådet föreslagit, utgå. Bestämmelsen har i stället utformats i överensstämmelse med 11 kap. 1 § klassiska lagen för att det klart skall framgå att den fortsatta prövningen enligt detta kapitel av en leverantörs lämplighet och hur urval av anbudssökande och anbudsgivare skall gå till endast skall omfatta de Prop. 2006/07:128 leverantörer som inte uteslutits enligt 10 kap. 13 §§. En upphandlande enhet får upprätta och tillämpa ett särskilt kvalificeringssystem. Valet av leverantörer till kvalificeringssystemet skall därmed göras med tillämpning av bestämmelserna i 27 §§. Vid val av anbudssökande och anbudsgivare skall bestämmelserna i 810 §§ tillämpas och detta oavsett om den upphandlande enheten har ett kvalificeringssystem eller ej. Den bedömning som skall göras enligt dessa bestämmelser överensstämmer med bedömningen enligt 11 kap. 1 § klassiska lagen, se kommentaren till den paragrafen. Upprättande av ett kvalificeringssystem 2 § En upphandlande enhet får ha ett särskilt kvalificeringssystem för urval på förhand av leverantörer som får delta i selektivt förfarande eller förhandlat förfarande. En kvalificering får begränsas till deltagande i upphandlingar av en eller flera kategorier av byggentreprenader, varor och tjänster. Ett kvalificeringssystem kan omfatta flera kvalificeringsfaser. När ett kvalificeringssystem upprättas och tillämpas skall 7 kap. 5 §, 9 kap. 12 och 13 §§, 3, 4, 6 och 1112 §§ i detta kapitel samt 12 kap. tillämpas. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 15 kap. 1 § i utredningens förslag.) Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: () påtalar att det i nuvarande infördes möjlighet för upphandlande enheter inom försörjningssektorerna att inrätta vad som kommit att kallas för prekvalificeringssystem. Eftersom det finns en del olika kvalificeringar och även olika listor som upphandlande enheter m.m. kan upprätta, föreslår NOU att de system som avses skall benämnas prekvalificeringssystem för att underlätta för alla parter att förstå vad som avses. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Första meningen i paragrafens första stycke motsvarar artikel 53.1 första stycket i direktivet och första meningen i 4 kap. 23 § första stycket . Bestämmelsen motsvarar vad som ofta kallas prekvalificeringssystem enligt den gällande ordningen. NOU anser att begreppet prekvalificeringssystem bör användas även i fortsättningen. Eftersom kvalificeringssystem används i direktiven bör emellertid motsvarande benämning användas i lagen. Att endast selektivt eller förhandlat upphandlingsförfarande kan komma i fråga ligger i sakens natur och framgår indirekt av artikel 53.9. Andra meningen i första stycket bygger på att den lista som enligt artikel 53.7 skall upprättas över kvalificerade ekonomiska aktörer får delas in efter den typ av upphandling för vilken kvalificeringen är giltig. Grunden för att listan får delas in på detta sätt är uppenbarligen, vilket inte uttryckligen sägs i direktivet, att en kvalificering kan begränsas till viss eller vissa typer av upphandling. En sådan begränsning, som förefaller naturlig, är av materiell natur och har placerats i denna paragraf. I den svenska språkversionen har i artikel 53.7 valts uttrycket typ av upphandling medan i de danska, engelska och tyska språkversionerna används uttrycket kategorier efter den kontrakttype, categories according to the type of contract respektive Kategorien nach auftragsarten. Vad som avses med typ av upphandling eller kontraktskategori framgår inte av direktivet. Med hänsyn till syftet med ett kvalificeringssystem synes det ligga närmast till hands att skilja mellan olika slag av byggentreprenader, varor respektive tjänster. En leverantör skulle då kunna kvalificeras för exempelvis endast anläggande av vägar eller tillhandahållande av visst slag av varor. Lagrådets synpunkt att detta bör återspeglas i lagtexten har beaktats. Lagrådet har också påtalat att någon motsvarighet till bestämmelserna om kvalificeringssystem inte återfinns inom den klassiska sektorn och att sådana bestämmelser heller inte föreslås i klassiska lagen. Detta leder enligt Lagrådet till frågan om det är otillåtet att tillämpa ett sådant system inom det klassiska upphandlingsområdet. Lagrådet hänvisar därvid till ramavtal som utan någon reglering motsvarande den inom försörjningssektorerna ändock har använts inom det klassiska området. Att det inte skett någon samordning i direktiven i detta avseende hindrar enligt Lagrådets mening inte att de svenska bestämmelserna ges en enhetlig utformning, så länge detta inte strider mot direktiven. Redan direktiv /531/EEG för försörjningssektorerna, vilket föregick direktiv /38/EEG, innehöll bestämmelser om kvalificeringssystem av i stort sett samma innehåll som det nya försörjningsdirektivet. Skälet till att sådant system tillåts inom försörjningssektorerna trots att det inte funnits någon motsvarighet inom den klassiska sektorn antyds i ingressen till direktiv /531. Där anges bl.a. att de regler som skall tillämpas på dessa områden skall fastställa ett ramverk av sunt kommersiellt förfarande och ge ett maximum av flexibilitet. Kvalificeringssystemet skall upprättas med ett visst mått av öppenhet, såtillvida att det skall annonseras och kriterierna för urval av deltagare skall anges. Systemet, vars syfte är att vinna tid för de upphandlande enheterna, medger emellertid att den upphandlande enheten som står inför en upphandling kan välja en leverantör från systemet utan att annonsera själva upphandlingen. Inom den klassiska sektorn skall, utom i vissa särskilda undantagsfall, varje enskild upphandling annonseras. Något utrymme att i den svenska lagen införa motsvarande bestämmelser för den klassiska sektorn finns därför inte. Av samma skäl äger en upphandlande myndighet inom den klassiska sektorn inte rätt att tillämpa försörjningslagens bestämmelser om kvalificeringssystem. Beträffande ramavtal, som Lagrådet använde som jämförelse, fanns i de tidigare direktiven för försörjningssektorerna regler av samma innehåll som nya försörjningsdirektivet.