prop · GU03128 · 2007-06-19 00:00:00 — Enligt utredningens uppfattning tillhandahåller trafikhuvudmannen i ett sådant fall ett nät för transporter och omfattas därför av bestämmelserna i försörjningsdirektivet och i försörjningslagen. Ändringen innebär att bestämmelsen om publika nät i form av transporter bringas i överensstämmelse med bestämmelserna om fasta nät avseende gas, värme, el och vatten, som omfattar såväl tillhandahållande som drift av nät. Vidare tydliggör ändringen att sådana upphandlande enheter som förvaltar ett transportnät utan att själv tillhandahålla transporttjänster omfattas av försörjningsdirektivet. Regeringen delar således utredningens uppfattning att en trafikhuvudmans verksamhet att upprätthålla viss trafik skall omfattas av försörjningslagen. 15.3Undantag för köp från anknutna företag och samriskföretag i vissa fall Undantag för köp från anknutet företag och från samriskföretag regleras i artikel 23. I denna artikel avses med anknutet företag alla företag vars årsräkenskaper konsolideras med den upphandlande enhetens årsräkenskaper enligt kraven i rådets sjunde direktiv /349/EEG av grundat på artikel i fördraget om sammanställd redovisning (EGT L 193, , s. 1). Direktivet ändrat genom och rådets direktiv /65/EG [EGT L 283, 27.10.2001, s. 28]) eller, när det gäller enheter som inte omfattas av det direktivet, företag över vilka en upphandlande enhet, direkt eller indirekt, kan utöva ett bestämmande inflytande enligt artikel 2.1 b i det här direktivet, eller företag som får utöva ett bestämmande inflytande över en upphandlande enhet, eller företag som gemensamt med den upphandlande enheten är underkastad ett bestämmande inflytande från ett annat företag på grund av ägarförhållanden, finansiellt deltagande eller regler som styr det. Under förutsättning att villkoren i punkt 3 är uppfyllda skall detta direktiv inte gälla kontrakt som a)av en upphandlande enhet tilldelas ett anknutet företag, eller b)av ett samföretag, bildat uteslutande av ett antal upphandlande enheter för att bedriva sådana verksamheter som avses i artiklarna 37, tilldelas ett företag som är anknutet till någon av dessa upphandlande enheter. 3.Punkt 2 skall tillämpas på a)tjänstekontrakt under förutsättning att av det anknutna företagets genomsnittliga omsättning när det gäller tjänster under de föregående tre åren härrör från leverans av sådana tjänster till företag till vilka det är anknutet, b)varukontrakt under förutsättning att av det anknutna företagets genomsnittliga omsättning när det gäller varor under de föregående tre åren härrör från leverans av sådana varor till företag till vilka det är anknutet, c)byggentreprenadkontrakt under förutsättning att av det anknutna företagets genomsnittliga omsättning när det gäller byggentreprenader under de föregående tre åren härrör från leverans av sådana byggentreprenader till företag till vilka det är anknutet. När ett anknutet företag inte kan uppvisa sin omsättning beroende på tidpunkten för dess etablering eller verksamhetens påbörjande, räcker det att företaget kan påvisa att den omsättning som avses i a-c är trovärdig, särskilt genom prognoser för verksamheten. Om mer än ett företag som är anknutet till den upphandlande enheten tillhandahåller samma eller liknande tjänster, varor eller byggentreprenader, skall ovannämnda procenttal beräknas med hänsyn till den totala omsättning som härrör från tillhandahållandet av tjänster, varor respektive byggentreprenader från dessa anknutna företag. Föreliggande direktiv skall inte tillämpas på kontrakt a)som av ett samföretag, bildat uteslutande av ett antal upphandlande enheter för att bedriva verksamheter enligt artiklarna 37, tilldelas en av dessa upphandlande enheter, eller b)av en upphandlande enhet tilldelas ett sådant samföretag som enheten ingår i om samföretaget har bildats för att utföra den aktuella verksamheten av och det i den handling som upprättats för bildandet av samföretaget föreskrivs att de upphandlande enheter som det består av kommer att ingå i samföretaget under minst . En upphandlande enhet skall på kommissionens begäran till kommissionen Prop. 2006/07:128 lämna följande information om tillämpningen av punkterna 24: a)Namnen på de berörda företagen eller samföretagen. b)De berörda kontraktens art och värde. c)Det underlag som kommissionen anser vara nödvändigt för att bevisa att relationerna mellan företaget eller samföretaget som tilldelas kontraktet och den upphandlande enheten motsvarar kraven i denna artikel. Det äldre försörjningsdirektivet innehåller bestämmelser om undantag för tjänstekontrakt som en upphandlande enhet tilldelar ett anknutet företag eller upphandlas för ett gemensamt projekt bestående av ett antal upphandlande enheter för sådan verksamhet som omfattas av direktivet och tilldelas en av enheterna eller ett företag som är anknutet till en av dessa upphandlande enheter. Undantaget förutsätter i huvudsak att av den genomsnittliga omsättningen för detta företag vad avser tjänster inom gemenskapen härrör från tillhandahållandet av sådana tjänster till företag som de är anknutna till (artikel 13.1). Undantaget gäller således endast tilldelning av tjänstekontrakt. Motsvarande bestämmelser i det nya försörjningsdirektivet återfinns i artikel 23. Definitionen av anknutet företag är i sak oförändrad jämfört med den i det äldre försörjningsdirektivet. De nuvarande reglerna har gjorts generella, så att de omfattar upphandlingar inte bara av tjänster utan också av varor och byggentreprenader. För undantag krävs att leverans av varu-, tjänste- och byggentreprenadkontrakt motsvarar av företagets genomsnittliga omsättning av sådana varor, tjänster, respektive byggentreprenader. Rekvisitet är begränsat till att avse de föregående tre åren. För det fall ett anknutet företag inte kan visa sin omsättning för på grund av att det inte bedrivit verksamheten tillräckligt skall företaget på annat sätt beredas tillfälle göra sannolikt att omsättningskravet kommer att uppfyllas. Vidare medger reglerna i det nya direktivet till skillnad från det äldre direktivet undantag utan sådant omsättningskrav enligt ovan i följande två fall. Ett samriskföretag, bildat uteslutande av upphandlande enheter för verksamhet som omfattas av direktivet, som tilldelar en av dess enheter ett kontrakt samt vidare det fallet att enheten tilldelar ett samriskföretag som den ingår i ett kontrakt, om samriskföretaget bildats för att utföra den aktuella verksamheten av och det föreskrivits i den handling om bildandet av företaget att de enheter som ingått vid bildandet skall komma att ingå under . Regeringens förslag: Reglerna om undantag för tilldelning av ett kontrakt till ett anknutet företag vidgas till att omfatta inte bara tjänstekontrakt utan också varu- och byggentreprenadkontrakt enligt direktivets bestämmelser. Vidare införs nya regler om undantag i vissa fall för kontrakt som ett samriskföretag tilldelar en upphandlande enhet som ingår i företaget samt nya regler om kontrakt som tilldelas ett samriskföretag av en upphandlande enhet som ingår i företaget. Utredningens förslag: Överensstämmer med vissa redaktionella ändringar med regeringens förslag. Remissinstanserna: () anser att bestämmelsen bör formuleras mer i enlighet med direktivtextens lydelse. Skälen för regeringens förslag: Regeringen delar utredningens uppfattning att bestämmelsen skall föras in i försörjningslagen med den innebörden att den, till skillnad från motsvarande bestämmelse i 4 kap. 4 a § , möjliggör undantag för varu-, tjänste- och byggentreprenadkontrakt på sätt som det nya direktivet medger. Regeringen delar NOU:s uppfattning att regelns rekvisit i enlighet med direktivbestämmelsen bör relatera till leverans av varor, tjänster eller byggentreprenader i stället för tilldelningen av kontraktet i fråga. Bestämmelserna föreslås i 1 kap. 15-18 §§ försörjningslagen. Definitionen av anknutet företag framgår i den föreslagna försörjningslagen i likhet med vad som gäller i av en bestämmelse om bestämmande inflytande. Även ett företag, vars årsredovisning sammanställs med den upphandlande enhetens enligt reglerna för årsredovisning, är av det skälet ett till den upphandlande enheten anknutet företag. Den föreslagna definitionen 2 kap. 2 § försörjningslagen hänvisar härvid till rådets sjunde direktiv /349/EEG av grundat på artikel i fördraget om sammanställd redovisning. I artikel 23 i direktivet behandlas upphandling där de inblandade parterna är upphandlande enheter, anknutna företag och vad som i kallas samriskföretag (i den svenska språkversionen av direktivet benämnt samföretag). är ovanlig, men används nu i . Termen förklaras i den föreslagna lagtexten (se 1 kap. 15 och 17 §§). Den använda termen är att föredra framför direktivets benämning samföretag. Artikel 23.2 behandlar endast upphandling som en upphandlande enhet gör från ett anknutet företag eller som ett samriskföretag gör från ett företag som är anknutet till något av de företag som ingår i samriskföretaget. I 4 kap. 4 a § första stycket regleras också det fallet att ett samriskföretag gör en upphandling från ett företag som ingår i samriskföretaget. Detta senare fall, som i direktivet finns i artikel 23.4 a, har i den föreslagna lagen tagits in i 1 kap. 17 § 1. Det i direktivet uppställda kravet att ett samriskföretag skall ha bildats uteslutande av upphandlande enheter finns inte i men har förts in i den föreslagna paragrafen 1 kap. 17 §. I artikel 23.3 ac finns tre likalydande bestämmelser, en om tjänster, Prop. 2006/07:128 en om varor och en om byggentreprenader. utformade förutsätts att andelen av omsättningen skall beräknas särskilt för byggentreprenader, varor och tjänster, dvs. vid beräkning av om andelen uppnås beträffande tjänster får inte beaktas de byggentreprenad- eller varukontrakt som också kan ha tilldelats det anknutna företaget. Avsikten med den i paragrafen valda formuleringen är att den skall ha den nu angivna innebörden. Bestämmelserna i artikeln har förts samman till en bestämmelse intagen i 1 kap. 16 § första stycket försörjningslagen. Vid utformningen har NOU:s synpunkter beaktats. Denna bestämmelse överensstämmer i sak med bestämmelserna i direktivet. Reglerna om undantag för verksamhet utsatt för konkurrens återfinns i direktivets artikel 30. Kontrakt som syftar till att medge utförandet av en verksamhet enligt artiklarna 37 omfattas inte av detta direktiv om den aktuella verksamheten i den medlemsstat där den utövas är direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde. Vid tillämpning av punkt 1 skall bedömningen av om en verksamhet är direkt konkurrensutsatt grundas på kriterier som överensstämmer med fördragets konkurrensbestämmelser, t.ex. vad varorna eller tjänsterna har för egenskaper, om det finns alternativa varor eller tjänster, hur de är prissatta samt om fler än en varu- eller tjänsteleverantör finns, reellt eller potentiellt, på marknaden. Vid tillämpning av punkt 1 skall tillträdet till marknaden betraktas som fritt om medlemsstaten har genomfört och tillämpar de bestämmelser i gemenskapsrätten som anges i bilaga XI. Om fritt tillträde till en viss marknad inte kan förutsättas med stöd av första stycket, måste det bevisas att tillträdet till marknaden är fritt, rättsligt och faktiskt. 4.När en medlemsstat anser att punkt 1, med beaktande av punkterna 2 och 3, skall tillämpas på en viss verksamhet, skall denna medlemsstat underrätta kommissionen och lämna all relevant information, särskilt om alla lagar och andra författningar eller avtal som gäller iakttagande av kraven i punkt 1, i förekommande fall tillsammans med ett utlåtande från en oberoende nationell myndighet med behörighet för den berörda verksamheten. Kontrakt som syftar till att medge utförandet av en viss verksamhet skall inte längre omfattas av detta direktiv om kommissionen - i enlighet med punkt 6 har antagit ett beslut i vilket det fastställs att punkt 1 är tillämplig, och detta inom den stipulerade tidsfristen, eller - inte har antagit något beslut om sådan tillämpning inom denna tidsfrist. Om fritt tillträde till en viss marknad kan förutsättas med stöd av punkt 3 första stycket, och om en oberoende nationell myndighet med behörighet för den berörda verksamheten har fastställt att punkt 1 är tillämplig, omfattas emellertid kontrakt som syftar till att medge utförandet av en viss verksamhet inte längre av detta direktiv om kommissionen inte, i enlighet med punkt 6, antagit ett beslut i vilket det fastställs att punkt 1 inte är tillämplig, och detta inom den stipulerade tidsfristen. 5.När det föreskrivs i den berörda medlemsstatens lagstiftning får en upphandlande enhet begära att kommissionen genom ett beslut i enlighet med punkt 6 fastställer att punkt 1 är tillämplig för en viss verksamhet. I ett sådant Prop. 2006/07:128 fall skall kommissionen informera den berörda medlemsstaten om Den medlemsstaten skall, med beaktande av punkterna 2 och 3, lämna relevant information till kommissionen, särskilt om alla lagar och andra författningar eller avtal som gäller iakttagande av kraven i punkt 1, i förekommande fall tillsammans med ett utlåtande från en oberoende nationell myndighet med behörighet för den berörda verksamheten. Kommissionen får också på eget initiativ inleda förfarandet om att anta ett beslut i vilket det fastställs att punkt 1 är tillämplig på en viss verksamhet. I detta fall skall kommissionen informera den berörda medlemsstaten om detta. Om kommissionen, vid utgången av den frist som avses i punkt 6, inte har fattat något beslut om att punkt 1 är tillämplig på en viss verksamhet, skall punkt 1 anses vara tillämplig. 6.För att anta ett beslut med stöd av denna artikel, i enlighet med förfarandet iartikel 68.2, skall kommissionen ha en tidsfrist räknat från den första arbetsdagen efter det att den har mottagit meddelandet eller ansökan. Tidsfristen kan dock förlängas en gång med högst i vederbörligen berättigade fall, särskilt om uppgifterna i meddelandet eller ansökan eller de bifogade dokumenten är ofullständiga eller oriktiga eller om de förhållanden som redovisas väsentligt förändras. Denna förlängning skall begränsas till en månad om en oberoende nationell myndighet med behörighet för den berörda verksamheten har fastställt att punkt 1 skall tillämpas i de fall som avses i punkt 4 tredje stycket. När en verksamhet i en viss medlemsstat redan är föremål för ett förfarande med stöd av denna artikel, skall ytterligare ansökningar rörande samma verksamhet i samma medlemsstat innan den tidsfrist som gäller för den första ansökan har löpt ut, inte betraktas som nya förfaranden utan behandlas inom ramen för den första ansökan. Kommissionen skall anta tillämpningsföreskrifter för tillämpning av punkterna 47 i enlighet med förfarandet i artikel 68.2. Dessa föreskrifter skall åtminstone innehålla följande: a) Offentliggörande i Europeiska unionens officiella tidning, för kännedom, av den dag då den tremånadersfrist som avses i första stycket börjar och, om denna frist förlängs, tidpunkten för förlängningen och den tid med vilken fristen har förlängts. b) Offentliggörande av den eventuella tillämpligheten av punkt 1 i enlighet med punkt 4 andra eller tredje stycket eller i enlighet med punkt 5 fjärde stycket. c) Villkoren för överföring av eventuella utlåtanden från en oberoende myndighet med behörighet för den berörda verksamheten beträffande frågor som rör punkterna 1 och 2. I två beaktandesatser, 40 och 41, behandlas undantagsregeln. (40) Detta direktiv bör inte gälla kontrakt som avser utförandet av en verksamhet enligt artiklarna 37 eller projekttävlingar som anordnas i syfte att bedriva en sådan verksamhet, om verksamheten, i den medlemsstat där den bedrivs, är direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde. Det bör således införas ett förfarande som skall kunna tillämpas på alla sektorer som detta direktiv omfattar, och som tillåter att hänsyn tas till effekterna av pågående eller kommande konkurrensutsättning. Ett sådant förfarande bör medge rättssäkerhet för de berörda enheterna och ett ändamålsenligt beslutsförfarande, varigenom en enhetlig tillämpning av gemenskapslagstiftningen på området kan garanteras med kort tidsfrist. (41) En bedömning av direkt konkurrensutsättning bör göras på grundval av Prop. 2006/07:128 objektiva kriterier, varvid hänsyn bör tas till den berörda sektorns särdrag. relevant gemenskapslagstiftning om att öppna en viss sektor eller en del av den har genomförts och tillämpas, skall detta betraktas som en tillräcklig grund för att förutsätta att tillträdet till marknaden i fråga är fritt. Den lagstiftning som är relevant bör anges i en bilaga som kan uppdateras av kommissionen. Vid en sådan uppdatering bör kommissionen särskilt beakta möjligheten att anta åtgärder som innebär att sektorer utöver dem för vilka en lagstiftning redan anges i bilaga XI kommer att öppnas för faktisk konkurrens, till exempel åtgärder avseende järnvägstransporter. Om fritt tillträde till en viss marknad inte följer av genomförandet av relevant gemenskapslagstiftning, måste det påvisas att tillträdet är fritt, rättsligt och faktiskt. För detta ändamål skall en medlemsstats tillämpning av ett direktiv, till exempel direktiv /22/EG där man öppnar en viss sektor för konkurrens, på en annan sektor, till exempel kolsektorn, beaktas enligt artikel 30. Genom artikel 30 i det nya försörjningsdirektivet regleras undantag för verksamhet som är utsatt för konkurrens. Undantagsbestämmelsen, som är gemensam för samtliga sektorer, saknar motsvarighet i det äldre direktivet. I det äldre direktivet finns enstaka bestämmelser som reglerar undantag i vissa sektorer. För telekommunikationssektorn finns regler om undantag om andra enheter fritt kan erbjuda samma tjänster i samma geografiska område och på i stort sett samma villkor. Kommissionen har med stöd av dessa bestämmelser i det äldre direktivet gjort bedömningen att en mängd tjänster inom telekommunikationssektorn uppfyller förutsättningarna för undantag från direktivet och offentliggjort listan (Not: EGT C 156, , sid. 3). Till följd härav omfattar det nya försörjningsdirektivet inte telekommunikationssektorn. Beträffande busstransporter innehåller det äldre försörjningsdirektivet en regel som anger att tillhandahållande av busstransport i form av allmänna kommunikationer inte skall omfattas av direktivet, när andra företag fritt kan få samma tjänster, antingen rent generellt eller i visst geografiskt område, på samma villkor som de upphandlande enheterna. Sådana enheter som uteslutits från direktivets tillämpningsområde på grund av denna regel skall även vara undantagna enligt det nya försörjningsdirektivet enligt dess artikel 5.2. Det äldre försörjningsdirektivet innehåller också särskilda bestämmelser för enheter som i ett visst geografiskt område prospekterar efter eller utvinner olja, gas eller kol eller andra fasta bränslen. Dessa bestämmelser gör det möjligt för kommissionen att, under vissa villkor som rör beviljandet av tillstånd, besluta att enheter i medlemsstaterna får ett begränsat undantag från direktivet. I ett par medlemsstater (och ) har upphandlande enheter beviljats sådant begränsat undantag. Dessa begränsade undantag, som redan beviljats under det gamla direktivet, skall även fortsättningsvis gälla under det nya försörjningsdirektivet (beaktandesats 38). Utöver liberaliseringen av telekommunikationssektorn har det inletts en avreglering inom vissa andra sektorer. undantagsbestämmelsen i artikel 30 i det nya försörjningsdirektivet. hänsyn till att avregleringen inom andra sektorer inte nått lika långt har Prop. 2006/07:128 en annan lösning valts för dessa sektorer. I stället för att utesluta en hel sektor från direktivets tillämpningsområde, vilket skulle förutsätta att effektiv konkurrens råder i alla medlemsstater, infördes bestämmelsen i artikel 30 med möjlighet att undanta upphandling inom sektorerna i takt med att de befinns vara direkt konkurrensutsatta på marknader dit tillträdet inte är begränsat. Den nya undantagsregeln är generell, vilket medför att även upphandlande enheter som skulle omfattas av ovan berörda undantag för tillhandahållande av busstransporter och viss prospekteringsverksamhet m.m. omfattas av det nya försörjningsdirektivets undantagsbestämmelse. Den nya bestämmelsen i artikel 30, som har tagits in i 1 kap. 23 § i den föreslagna försörjningslagen, innefattar två rekvisit som skall vara uppfyllda för att undantag skall medges. Dels skall den aktuella verksamheten i den medlemsstat där den utövas vara direkt konkurrensutsatt, dels skall det råda fritt tillträde på marknaden. Av artikel 30 punkt 2 framgår att bedömningen av om en verksamhet är direkt utsatt för konkurrens grundas på kriterier som överensstämmer med fördragets konkurrensbestämmelser, t.ex. vad varorna eller tjänsterna har för egenskaper, om det finns alternativa varor eller tjänster, hur de är prissatta samt om fler än en varu- eller tjänsteleverantör finns, potentiellt eller reellt, på marknaden. Av artikel 30 punkt 3 framgår att tillträde till marknaden kan betraktas som fritt om medlemsstaten har genomfört och tillämpar de bestämmelser i gemenskapsrätten som anges i en bilaga till direktivet. I bilaga XI till försörjningsdirektivet anges ett antal EG-direktiv avsedda att öppna respektive sektor för konkurrens. Kan fritt tillträde till en viss marknad inte förutsättas med stöd av bestämmelserna i bilaga 11 måste det bevisas att tillträdet till marknaden är fritt, rättsligt och faktiskt. 15.4.3Förfarandet för att fastställa om en verksamhet är direkt utsatt för konkurrens på en marknad med fritt tillträde En medlemsstat som anser att förutsättningarna för undantag enligt bestämmelserna i artikel 30 är uppfyllda skall underrätta kommissionen om detta och till kommissionen överlämna all relevant information om lagar, andra författningar och avtal, i förekommande fall tillsammans med ett utlåtande från en nationell myndighet med behörighet för den berörda verksamheten. För att anta ett beslut om undantag enligt dessa bestämmelser har kommissionen, med tillämpning av kommittéförfarandet i artiklarna 3 och 7 i beslut /468/EG och med beaktande av artikel 8 i beslutet, en tidsfrist räknat från första arbetsdagen efter det att den har mottagit meddelandet eller ansökan. Tidsfristen kan dock förlängas en gång med högst om uppgifterna i meddelandet eller ansökan eller bifogade dokument är ofullständiga eller oriktiga eller om de förhållanden som redovisas har väsentligen förändrats. Förlängningen är dock begränsad till en månad om en oberoende nationell myndighet har fastställt att förutsättningarna för undantag är uppfyllda med stöd av att medlemsstaten har genomfört och tillämpar de bestämmelser i gemenskapsrätten som anges i bilaga XI till direktivet. 2006/07:128 kommissionen inte fattat något beslut vid utgången av denna frist skall den verksamhet som avses med meddelandet eller ansökan anses vara direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde. När en verksamhet i en viss medlemsstat redan är föremål för ett förfarande enligt bestämmelserna i artikel 30, skall ytterligare ansökningar rörande samma verksamhet i samma medlemsstat innan tidsfristen för den första ansökan löpt ut, inte betraktas som nya förfaranden utan behandlas inom ramen för den första ansökan. När det föreskrivs i den berörda medlemsstatens lagstiftning får en upphandlande enhet begära att kommissionen genom beslut fastställer att förutsättningarna för undantag är uppfyllda för en viss verksamhet. Kommissionen skall i sådant fall underrätta den berörda medlemsstaten om detta. Medlemsstaten skall till kommissionen överlämna all relevant information om lagar, andra författningar och avtal, i förekommande fall tillsammans med ett utlåtande från en nationell myndighet med behörighet för den berörda verksamheten. Kommissionen får också på eget initiativ inleda förfarandet om att anta ett beslut om undantag för viss verksamhet.