prop · GU03115 · 2007-04-27 00:00:00 — Kommissionen anförde i motiveringen till sitt förslag till nytt direktiv att reglerna i ISD om skydd för investerare inte är tillräckliga (KOM (2002) 625 slutlig, s. 25). Kommissionen anförde bl.a. att de alltför generella principerna i ISD har begränsat möjligheterna för värdepappersföretag att utöva sina friheter till etablering och att tillhandahålla tjänster på grundval av sin hemlandstillsyn. För att råda bot på detta innehöll kommissionens förslag till nytt direktiv en högre skyddsnivå och mer detaljerade krav på skydd för investerare. Dessutom skulle, för att åstadkomma detaljerade bindande regler på detta område, gemensamma uppföranderegler antas genom det s.k. kommitté- förfarandet. När MiFID antogs innehöll direktivet, med vissa smärre ändringar, de av kommissionen föreslagna skärpta reglerna. I MiFID finns motsvarigheter till reglerna i ISD i form av fler och mer detaljerade artiklar, vilka behandlar bl.a. intressekonflikter (artikel 18), uppföranderegler vid tillhandahållande av investeringstjänster till kunder (artikel 19), tillhandahållande av tjänster via ett annat värdepappersföretag (artikel 20), bästa utförande av kundorder (artikel 21), hantering av kundorder (artikel 22), och transaktioner med godtagbara motparter (artikel 24). I detta sammanhang bör även nämnas artikel 13 i MiFID som innehåller ett stort antal regler om hur värdepappersföretagens verksamhet skall organiseras bl.a. med avseende på intressekonflikter (artikel 13.3). Därtill kommer en omfattande och mycket detaljerad reglering i kommissionens genomförandeåtgärder. I avsnitten 13.213.4 lämnas en redogörelse för innehållet i ovan nämnda regler och förslag på hur de skall införlivas med svensk rätt. I lagen om värdepappersrörelse finns en bestämmelse om sundhetskrav som motsvarar sundhets- och uppförandereglerna i ISD (1 kap. 7 §). Enligt bestämmelsen skall värdepappersrörelse bedrivas så att allmän- hetens förtroende för värdepappersmarknaden upprätthålls och enskildas kapitalinsatser inte otillbörligen äventyras samt i övrigt så att rörelsen kan anses sund (första stycket). I bestämmelsen anges vidare bl.a. att ett värdepappersinstitut skall handla på ett ärligt och rättvist sätt i sin verksamhet, inhämta uppgifter från sina kunder om deras ekonomiska situation, erfarenhet av värdepappersmarknaden och syftet med de tjänster de efterfrågar samt undvika intressekonflikter och, om sådana inträffar, se till att kunderna behandlas rättvist (andra stycket). Bestämmelsen är inte lika detaljerad som reglerna i ISD, men regeringen eller, efter regeringens bemyndigande, får meddela närmare föreskrifter om vad värdepappersinstituten skall iaktta enligt den bestämmelsen. Innebörden av rekvisitet sund värdepappersrörelse är enligt förarbetena inte avsedd att vara statisk utan kan variera beroende på hur värdepappersmarknaden utvecklas. När det gäller att fastställa innehållet i begreppet har allmänna råd och praxis tillsammans med olika rekommendationer från branschorganisationer förutsatts spela en viktig roll (prop. 1990/91:142 s. 156). Bestämmelsen i lagen om värdepappersrörelse fick sin nuvarande utformning i samband med genomförandet av ISD. Regeringen gjorde då bedömningen att det inte var ändamålsenligt att ta in fler detaljerade regler i lagen utan uppförandereglerna i ISD ansågs innefattade i lagens sundhetskrav (se prop. 1994/95:50 s. 113). För tydlighetens skull infördes dock ett antal principer i andra stycket i bestämmelsen. Ansvaret för utformningen av de enskilda reglerna lades på . Följaktligen omfattar bestämmelsen i lagen om värdepappersrörelse och föreskrifter såväl sundhetsreglerna i artikel 10 som uppförandereglerna i artikel 11 i ISD. har meddelat ett antal föreskrifter och allmänna råd om bl.a. värdepappersbolags interna rutiner och agerande mot sina kunder. Bland dessa kan främst nämnas föreskrifter (FFFS 2002:7) om uppföranderegler på värdepappersmarknaden. Därut- över kan nämnas allmänna råd (FFFS 2002:5) om värdepappersrörelse, (FFFS 2002:23) om klagomålshantering avseende finansiella tjänster till konsumenter, (FFFS 2005:1) om styrning och kontroll av finansiella företag samt (FFFS 2005:10) om hantering av intressekonflikter som rör analytiker vid värdepappersinstitut. Regeringens bedömning: Övervägandena om huruvida handel med finansiella instrument bör omfattas av kommissionslagens tillämpnings- område bör göras i det lagstiftningsärende som behandlar förslagen i betänkande. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: erinrar om de synpunkter som verket har lämnat i sitt yttrande över betänkandet och en ny kommissionslag (SOU 2005:120). Enligt bör den konsumenträttsliga regleringen av finansiella tjänster och handel med finansiella instrument, så långt det är möjligt, ske i samma lag. föreningarnas yttrande beträffande SOU 2005:120. Enligt föreningarna Prop. 2006/07:115 finns det inte skäl att genomföra förslaget om en ny kommissionslag såvitt avser värdepappershandel. Det konsumentskydd som eftersträvas i det förslaget uppnås enligt föreningarna väl genom MiFID och den därpå grundade svenska lagstiftningen. ställer sig tveksamt till att regler om kommission vid värdepappershandel också fortsättningsvis skall återfinnas i en separat lag och föreslår därför att även dessa regler införs i den nya lagen om värdepappersmarknaden. Skälen för regeringens bedömning: Flera av reglerna i MiFID om skydd för investerare, t.ex. reglerna om att iaktta kundernas intresse, skyldigheten att lämna viss information och kraven på bästa order- utförande, liknar i stor utsträckning de bestämmelser i kommissionslagen som reglerar det obligationsrättsliga förhållandet mellan kommittenten och kommissionären. har haft i uppdrag att överväga om det behövs särskilda lagbestämmelser för den kommis- sionshandel som sker på värdepappersmarknaden och har samrått med i frågorna om placering och utform- ning av de aktuella reglerna. överlämnade sitt betänkande och en ny kommis- sionslag (SOU 2005:120). har i sitt huvudbetänkande utförligt redogjort för sina överväganden samt särskilt kommenterat några av bestämmelserna i den föreslagna nya kommis- sionslagen (se SOU 2006:50 s. 343353). betänkande har remissbehandlats och bereds för närvarade inom (dnr Ju2006/741). Vi anser att övervägandena om huruvida handel med finansiella instrument bör omfattas av kommis- sionslagens tillämpningsområde bör göras i det lagstiftningsärendet. 13.2.1Allmänna sundhetskrav och krav på information till kunder Regeringens förslag: Ett värdepappersinstitut skall tillvarata sina kunders intressen när det tillhandahåller investeringstjänster eller sidotjänster till dessa samt handla hederligt, rättvist och professionellt. Ett värdepappersinstitut skall även i övrigt handla på ett sätt så att allmänhetens förtroende för värdepappersmarknaden upprätthålls. All information som ett värdepappersinstitut lämnar till sina kunder skall vara rättvisande och tydlig och får inte vara vilseledande. Informationen skall ge kunderna rimliga möjligheter att förstå arten av och vilka risker som är förknippade med de investeringstjänster och de finansiella instrument som institutet erbjuder. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om vad ett värdepappersinstitut skall iaktta i nämnda avseenden samt vilken information ett institut skall lämna till sina kunder. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna kommenterar inte frågan särskilt. Skälen för regeringens förslag I MiFID anges i artikel 19.1 generella principer om att värdepappers- företag när de tillhandahåller investerings- eller sidotjänster till sina kunder skall handla hederligt, rättvist och professionellt i enlighet med sina kunders bästa intresse och särskilt i enlighet med de principer som anges i artikel 19.219.8. Reglerna i artikel 19.219.8 omfattar bl.a. den information som värdepappersföretag skall lämna till sina kunder och de upplysningar värdepappersföretag skall hämta in från sina kunder samt skyldigheten för värdepappersföretag att i samband med utförande av investeringstjänster göra en bedömning av om en tjänst eller produkt är lämplig för eller passar kunden. All information som ett värdepappersföretag tillställer sina kunder eller presumtiva kunder skall vara rättvisande och tydlig (artikel 19.2). Den får inte heller vara vilseledande. Detsamma gäller för marknadsförings- material. För sådant material gäller dessutom att det lätt skall kunna identifieras som marknadsföringsmaterial. Ett värdepappersföretag skall förse kunder och presumtiva kunder med lämplig och begriplig information om värdepappersföretaget och dess tjänster, handelsplatser, finansiella instrument och placeringsstrategier samt riskerna med instrumenten och strategierna (artikel 19.3). Värdepappersföretagen skall också informera om kostnader och avgifter. I genomförandedirektivet finns utförliga regler för tillämpningen av dessa regler i MiFID (se artiklarna i genomförandedirektivet). Där anges de villkor som skall vara uppfyllda för att den information som ett värdepappersföretag lämnar till sina kunder eller till presumtiva kunder skall anses vara rättvisande, tydlig och inte vilseledande. Informationen skall lämnas till kunderna innan ett avtal ingås. Reglerna är i huvudsak bara tillämpliga i förhållandet mellan värdepappersföretag och icke- professionella kunder. De allmänna kraven i de nu aktuella artiklarna i MiFID gäller dock även beträffande värdepappersföretags information till professionella kunder eller presumtiva sådana. Informationen skall lämnas på ett s.k. varaktigt medium. Om vissa förutsättningar är uppfyllda får medlemsstaterna tillåta att värdepappers- företagen lämna sådan information på en webbsida (se artikel 3 i genom- förandedirektivet). Genomförande i svensk rätt Som nämnts i avsnitt 13.1.2 finns i lagen om värdepappersrörelse en grundläggande bestämmelse som innehåller de allmänna sundhetskrav som ett värdepappersinstitut skall uppfylla (1 kap. 7 § första stycket). I föreskrifter anges närmare vad värdepappersinstitut skall iaktta. Utredningen har föreslagit att flertalet av reglerna i MiFID om skydd för investerare införs i ett eget kapitel i den nya lagen om värdepappersmarknaden tillsammans med vissa andra rörelseregler (8 kap.). Enligt utredningen är det därvid lämpligt att inleda kapitlet med de generella principer som anges i artikel 19.1, nämligen att ett värdepap- Prop. 2006/07:115 persföretag vid utförande av investeringstjänster och sidotjänster skall tillvarata sina kunders intressen samt även i övrigt handla hederligt, rättvist och professionellt. Begreppen hederligt, rättvist och professionellt finns även i artikel 25.1 men då främst med avseende på marknadens integritet. Utredningen har föreslagit att även denna aspekt kommer till uttryck i lagtexten genom att den i lagen om värdepappersrörelse använda formuleringen att värdepappersrörelse skall drivas så att allmänhetens förtroende för värdepappersmarknaden upprätthålls förs över till den nya lagen. Vi delar utredningens uppfattning att det i den nya lagen om värdepappersmarknaden bör införas en sådan bestämmelse om ett värdepappersinstituts övergripande skyldigheter. Regler om information som i stor utsträckning motsvarar dem i MiFID finns i gällande rätt i lagen om värdepappersrörelse och i Finansinspek- tionens föreskrifter om uppföranderegler på värdepappersmarknaden (1 kap. 7 § andra stycket femte strecksatsen respektive 5 kap. 13 och 6 §§). Skillnader finns dock i vissa avseenden. De gällande reglerna om information om finansiella instrument är t.ex. begränsade till information om riskerna samt om priser och avgifter, medan det enligt MiFID krävs en mer utförlig information så att kunderna även förstår arten av erbjudna tjänster och är väl informerade inför sina investeringsbeslut. Dessutom är kommissionens genomförandeåtgärder betydligt mer detaljerade än föreskrifter. Beträffande marknadsföringsmaterial finns bestämmelser i marknads- föringslagen (1995:450) som motsvarar kravet i MiFID på att marknads- föringsmaterial skall vara tydligt, rättvisande, inte vilseledande samt kunna identifieras som just marknadsföringsmaterial (46 §§). Det föreligger således inte någon diskrepans mellan bestämmelserna i marknadsföringslagen och reglerna i MiFID. I marknadsföringslagen finns vidare en särskild bestämmelse som ålägger näringsidkare att vid marknadsföring lämna information av särskild betydelse från konsument- synpunkt (4 § andra stycket). marknadsföringsutredning har i sitt slutbetänkande (SOU 2006:76) lämnat förslag till en ny marknads- föringslag med ikraftträdande . Den föreslagna nya lagen innehåller bl.a. bestämmelser som genomför direktivet om otillbörliga affärsmetoderTPF24FPT. Betänkandet har remissbehandlats och förslagen bereds inom . Mot bakgrund av att direktivet är ett fullharmoniseringsdirektiv kan bestämmelserna i 46 §§ marknadsföringslagen komma att ses över. Därutöver finns i prisinformationslagen (2004:347) regler som tar sikte på den prisinfor- mation som en näringsidkare skall lämna när denne marknadsför bestämda varor eller tjänster. Om det i en annan lag eller annan författ- ning finns särskilda bestämmelser om prisinformation till konsumenter, gäller emellertid de bestämmelserna i stället för bestämmelserna i prisinformationslagen (5 §). Det bör därför inte uppkomma någon kon- flikt med bestämmelserna i den lagen när reglerna i MiFID genomförs. 24TP PT och rådets direktiv /29/EG av om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv /450/EEG och och rådets direktiv /7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (EUT L 149, , s. 22, Celex 32005L0029). När reglerna i MiFID genomförs i den nya lagen om värdepappers- marknaden bör bestämmelserna i lagen så långt som möjligt ansluta sig till direktivtexten (jfr avsnitt 7.4). Detta gäller också i fråga om reglerna i artikel 19.2 och 19.3 i direktivet. De omfattande regler som finns i genomförandedirektivet bör inför- livas med svensk rätt genom myndighetsföreskrifter. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer bör därför få meddela föreskrifter om vad ett värdepappersinstitut skall iaktta för att uppfylla skyldigheten att handla hederligt, rättvist och professionellt samt vilken information ett institut skall lämna till sina kunder. 13.2.2Inhämtande av uppgifter vid investeringsrådgivning och portföljförvaltning Regeringens förslag: Investeringsrådgivning enligt den nya lagen om värdepappersmarknaden skall inte omfattas av de näringsrättsliga bestämmelserna i lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsu- menter (rådgivningslagen) om bl.a. dokumentation av rådgivningen (4 och 5 §§). Ett värdepappersinstitut skall när det tillhandahåller investerings- tjänsterna investeringsrådgivning och portföljförvaltning hämta in nödvändiga uppgifter från sin kund om dennes kunskaper och erfarenheter av den specifika tjänsten eller produkten samt dennes ekonomiska situation och mål med investeringen, så att institutet kan rekommendera kunden de investeringstjänster och finansiella instrument som är lämpliga för denne. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om vad ett värdepappersinstitut skall iaktta när det hämtar in uppgifter från sina kunder och rekommenderar vilka investe- ringstjänster och finansiella instrument som är lämpliga för en kund. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna: delar utred- ningens bedömning att det är en fördel om reglerna i MiFID om rådgivning placeras i samma lag som övriga regler i direktivet, dvs. i den föreslagna nya lagen om värdepappersmarknaden. Nämnden är positiv till att de tvingande reglerna i rådgivningslagen om skadestånd och preskription fortsätter att gälla för den finansiella rådgivning som värdepappersinstitut tillhandahåller konsumenter. Det är enligt nämnden angeläget att gränsdragningen mellan det som skall anses utgöra investeringsrådgivning enligt den föreslagna nya lagen och finansiell rådgivning enligt rådgivningslagen om möjligt klargörs närmare. Skälen för regeringens förslag Reglerna i MiFID om inhämtande av uppgifter vid investeringsrådgivning och portföljförvaltning Investeringstjänsterna investeringsrådgivning och portföljförvaltning har beskrivits i avsnitt 8.3.1. I MiFID ställs särskilda krav på ett värdepappersföretags utbyte av information med sina kunder när företaget tillhandahåller investeringsrådgivning och portföljförvaltning (artikel 19.4). När ett företag tillhandahåller någon av dessa investeringstjänster måste företaget inhämta nödvändiga upplysningar om kundens kunskaper och erfarenheter av det investeringsområde som är relevant för den tjänst eller produkt som är aktuell. Vad som är nödvändiga upplysningar kan naturligtvis variera avsevärt från fall till fall. Om ett värdepappersföretag t.ex. tillhandahåller rådgivning till en oerfaren kund avseende köp av stora poster i komplicerade finansiella instrument, krävs det att företaget inhämtar fler upplysningar än om det är fråga om en enstaka rådgivning som rör en liten investering i finansiella instrument med låga risker. Genom att det i artikeln anges att värdepappersföretaget skall inhämta upplysningar om det investerings- område som är relevant för den tjänst eller produkt som är aktuell behöver värdepappersföretaget, om kunden bara är intresserad av aktier, således inte inhämta upplysningar om kundens erfarenhet av andra finansiella instrument än aktier, t.ex. optioner. Företaget skall också inhämta information om kundens finansiella ställning (ekonomiska situation) och investeringsmål (syfte). Informationen skall inhämtas i sådan utsträckning att företaget kan rekommendera investeringstjänster och finansiella instrument som är lämpliga för kunden. I genomförandedirektivet anges vilka upplysningar som ett värdepap- persföretag skall inhämta i olika situationer (artiklarna 35 och 37). Reglerna är dock allmänt hållna, eftersom det inte är möjligt eller ens lämpligt att i ett enskilt ärende precisera exakt hur ett företag skall agera. Enligt reglerna behöver ett värdepappersföretag i princip bara inhämta mer omfattande upplysningar från icke-professionella kunder. Professio- nella kunder förutsätts nämligen ha den kunskap och erfarenhet som krävs och det är därför ofta tillräckligt för ett värdepappersföretag att i en rådgivningssituation konstatera att kunden är en professionell kund och hämta in information bara om kundens mål med investeringen. Ett krav på att ett värdepappersinstitut skall inhämta information om kundens ekonomiska situation, erfarenhet av handel på värdepappers- marknaden och syftet med efterfrågade tjänster finns redan i gällande rätt i lagen om värdepappersrörelse (1 kap. 7 § andra stycket fjärde streck- satsen). Där finns också ett krav på att institutet skall lämna information om väsentliga omständigheter (femte strecksatsen i angivna paragraf). Ett värdepappersinstitut skall enligt föreskrifter om uppföranderegler på värdepappersmarknaden dokumentera uppgifter om en kunds identitet samt, i den utsträckning det behövs för att tillvarata kundens intressen, uppgift om kundens ekonomiska situation, erfarenhet av värdepappersmarknaden och syftet med de tjänster kunden efterfrågar (4 kap. 1 §). I rådgivningslagen finns bestämmelser om finansiell rådgivning som en näringsidkare tillhandahåller en konsument. I förarbetena till rådgivningslagen uppmärksammades att förslaget till MiFID innehöll dels regler som skulle komma att innebära att investeringsrådgivning blev en tillståndspliktig verksamhet, dels detaljerade regler om hur verksamheten skulle drivas. Det konstaterades att det var svårt att bedöma direktivets slutliga utformning och när det skulle komma att beslutas (se prop. 2002/03:133 s. 10). Rådgivningslagen är tillämplig på s.k. placeringsrådgivning, dvs. rådgivning som avser placering av konsumenternas tillgångar i olika finansiella instrument. Lagen är även tillämplig på rådgivning om placering av konsumentens medel i vissa livförsäkringar. Beträffande diskretionär förvaltning dvs. där kunden genom avtal överlåter på det finansiella företaget att utifrån de riktlinjer som överenskommits mellan parterna fortlöpande placera konsumentens medel i olika finansiella instrument föregås normalt inte varje enskild placering av rådgivning, eftersom kunden först i efterhand underrättas om de placeringar som har gjorts. Enligt förarbetena kan det dock förekomma rådgivning i lagens mening i samband med att avtalet om diskretionär förvaltning ingås (se s. 17). I rådgivningslagen finns bestämmelser av både näringsrättslig och civilrättslig karaktär och bestämmelserna är tvingande till konsumentens förmån. De näringsrättsliga reglerna innebär bl.a. att näringsidkaren skall se till att den som utför rådgivningen har tillräcklig kompetens. Näringsidkaren skall vidare dokumentera vad som förekommit vid rådgivningstillfället och lämna ut denna dokumentation till kunden. Bestämmelserna innebär vidare att näringsidkaren skall iaktta god rådgivningssed i sin rådgivningsverksamhet och med tillbörlig omsorg ta till vara konsumentens intressen. Näringsidkaren skall också anpassa rådgivningen till den enskilde konsumentens önskemål och behov samt inte rekommendera andra lösningar än sådana som kan anses lämpliga för konsumenten. Faktorer som konsumentens förkunskaper, ekonomiska och andra förhållanden, syfte med placeringen samt riskbenägenhet skall ligga till grund för rådgivarens rekommendationer (se a. prop. s. 25 f.). Rådgivaren är slutligen skyldig att avråda konsumenten från att vidta åtgärder som inte kan anses lämpliga med hänsyn till konsumentens behov, ekonomiska förhållanden eller andra omständigheter. Rådgivningslagen innehåller även en skadeståndsbestämmelse som ger konsumenten rätt till ersättning när en näringsidkare genom finansiell rådgivning uppsåtligen eller av oaktsamhet orsakat konsumenten ren förmögenhetsskada. Konsumenten måste framföra en reklamation till det finansiella företaget inom skälig tid från det att konsumenten upptäckt eller hade bort upptäcka att skada har uppkommit. För att rätten till skadestånd inte skall gå förlorad måste konsumenten också väcka talan mot företaget från rådgivningstillfället. Tillsynen enligt rådgivningslagen är uppdelad mellan Finansinspek- tionen och . har ansvar för tillsynen beträffande sådana finansiella företag som redan på grund av annan lag- stiftning står under inspektionens tillsyn (t.ex. lagen om värdepappers- rörelse), medan utövar tillsyn över övriga företag. Genomförande i svensk rätt Investeringsrådgivning som det definieras i MiFID (artikel 4.1.4) är i vissa avseenden ett vidare begrepp än finansiell rådgivning i rådgivnings- lagens mening, i första hand genom att även finansiell rådgivning till vissa icke-konsumenter kan vara investeringsrådgivning enligt MiFID. I andra hänseenden omfattar dock finansiell rådgivning enligt rådgivnings- lagen verksamheter som inte utgör investeringsrådgivning enligt MiFID. Investeringsrådgivning enligt MiFID omfattar inte s.k. generella råd om en viss fördelning mellan olika slags tillgångar. Sådan rådgivning betraktas dock som rådgivning enligt rådgivningslagen. I genomförande- direktivet framgår att allmänna råd om exempelvis fördelning mellan olika typer av finansiella instrument inte utgör investeringsrådgivning enligt MiFID utan att sådan är begränsad till rådgivning om särskilda finansiella instrument. I genomförandedirektivet finns ytterligare regler om investeringsrådgivning (artikel 52).