prop · GU03115 · 2007-04-27 00:00:00 — Även om gällande sundhetsparagraf i 1 kap. 7 § lagen om värdepappersrörelse kan sägas omfatta många av de krav som ställs upp i MiFID torde den generellt utformade bestämmelsen inte vara tillräcklig för att genomföra det direktivet. För att det svenska regelverket skall motsvara MiFID och för att det skall vara möjligt att göra en koppling mellan bestämmelserna i lagen och tillhörande regler i genom- förandeåtgärderna bör den allmänna sundhetsparagrafen i gällande rätt enligt utredningens förslag ersättas med detaljerade bestämmelser i den nya lagen om värdepappersmarknaden avseende skydd för investerare, hantering av intressekonflikter och värdepappersinstitutens organisation. Beträffande kraven på organisationen delar vi utredningens uppfattning att bestämmelser, utformade med artikel 13 i MiFID som förebild, bör införas i den nya lagen. Bestämmelserna bör innehålla krav på: riktlinjer och kontroll av regelefterlevnad (artikel 13.2), tillräckliga system och resurser för kunna tillhandahålla investe- (artikel 13.4), kontroll vid uppdragsavtal (artikel 13.5 första stycket), tillfredsställande rutiner för intern kontroll (artikel 13.5 andra stycket), dokumentation av utförda tjänster och transaktioner (artikel 13.6), att både kunders medel och deras finansiella instrument skall hållas avskilda (artikel 13.7 och 13.8). anser att det bör förtydligas att kreditinstitut inte får uppdra åt någon annan att driva värdepappersrörelse. Enligt artikel 1.2 i MiFID skall artikel 13 i det direktivet tillämpas också på kreditinstitut när de tillhandahåller ett eller flera slag av investerings- tjänster eller utför investeringsverksamhet. Ett kreditinstitut som driver värdepappersrörelse skall således följa reglerna i bl.a. artikel 13.5 första stycket i MiFID och de regler i genomförandedirektivet som gäller tillämpningen av den artikeln. De bestämmelser som införs i svensk rätt för att genomföra dessa regler bör därför gälla också i fråga om värdepappersrörelse som drivs av kreditinstitut. få ingå uppdragsavtal i fråga om värdepappersrörelse men bara inom de gränser som anges i den nya lagen om värdepappersmarknaden. Enligt och innebär kravet på anmälan till vid samtliga fall av uppdragsavtal ett längre gående krav än som följer av MiFID och genomförandedirektivet. I stället för ett formellt krav på anmälan anser föreningarna att värdepappersinstitutens kontakter med tillsynsmyndig- heten i samband med uppdragsavtal bör ske inom ramen för det löpande tillsynsarbetet. Lagregleringen av uppdragsavtal bör enligt föreningarna därför hållas på en mer generell nivå, medan detaljregler kan utformas av efter bemyndigande. Föreningarna har också påpekat att den av utredningen föreslagna bestämmelsen i den nya lagen om värdepappersmarknaden (8 kap. 11 §) på några punkter avviker från motsvarande bestämmelse i lagen om bank- och finansieringsrörelse (6 kap. 7 §) samt förordat att kravet i sistnämnda lag att alla uppdrags- avtal skall ges in till bör tas bort. Ett värdepappersinstitut som avser att använda sig av uppdragsavtal skall enligt utredningens förslag anmäla detta till och lämna en redogörelse för omfattningen. I MiFID ställs det inte upp något krav på att den behöriga myndigheten skall underrättas vid uppdragsavtal (artikel 13.5 första stycket). Inte heller i genomförandedirektivet (artiklarna ) ställs det upp något generellt krav på att ett värdepap- persföretag skall anmäla uppdragsavtal till den behöriga myndigheten. Skyldighet att anmäla uppdragsavtal gäller om ett värdepappersföretag lämnar ett uppdrag beträffande portföljförvaltning för icke-professionella kunder till en tjänsteleverantör i tredjeland men bara om tjänsteleveran- tören antingen inte är auktoriserad eller registrerad i sitt hemland att utföra den berörda tjänsten eller det inte föreligger ett lämpligt samarbetsavtal mellan värdepappersföretagets behöriga myndighet och tjänsteleverantörens tillsynsmyndighet (artikel 15.1 och 15.2). Frågan om uppdragsavtal och skyldigheten att anmäla uppdrag till den behöriga myndigheten regleras utförligt i genomförandedirektivet. Enligt artikel 4 i genomförandedirektivet får medlemsstaterna behålla eller ålägga strängare krav än vad som följer av det direktivet bara i sådana undantagsfall då dessa strängare krav är objektivt motiverade och står i proportion till särskilda risker som inte beaktas tillfredsställande i det direktivet beträffande investerarskyddet eller marknadsintegriteten. Dessutom måste de särskilda riskerna som kraven avser antingen vara av särskild betydelse med hänsyn till marknadsstrukturen i den berörda medlemsstaten eller kravet avse risker eller frågor som kan uppstå eller bli uppenbara efter det att det direktivet har börjat tillämpas och som inte regleras på något annat sätt genom eller enligt gemenskapsåtgärder. Reglerna i artikeln i genomförandedirektivet innebär således en långt- gående inskränkning av medlemsstaternas möjlighet att införa nationella regler som går utöver dem som gäller enligt det direktivet. Enligt vår uppfattning torde det av utredningen föreslagna generella kravet på anmälan av uppdragsavtal inte vara förenligt med genomförande- direktivet. Enligt genomförandedirektivet kan uppdragsavtal emellertid utgöra en väsentlig förändring av villkoren för ett värdepappersföretags auktori- sation enligt vad som anges i artikel 16.2 i MiFID (skäl 20). uppdragsavtal ingås efter det att ett värdepappersföretag har fått tillstånd att driva verksamhet, bör detta meddelas den behöriga myndigheten när så krävs enligt artikeln i . Skyldigheten enligt den nya lagen om värdepappersmarknaden att göra anmälan till av uppdragsavtal bör således gälla bara om uppdraget innebär en väsentlig förändring av förutsättningarna för värdepappersinstitutets tillstånd att driva värdepappersrörelse (eller i den ovan beskrivna situationen om uppdragsavtal i vissa fall vid portfölj- förvaltning som tillhandahålls till icke-professionella kunder). En allmän utgångspunkt vid genomförandet av MiFID är att reglerna i genomförandedirektivet bör införlivas med svensk rätt genom myndig- hetsföreskrifter. Vår uppfattning är därför att de grundläggande principer om uppdragsavtal som anges i MiFID bör införas i bestämmelser i den nya lagen om värdepappersmarknaden, medan de utförliga reglerna i genomförandedirektivet tas in i myndighetsföreskrifter. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer bör därför får meddela föreskrifter om vilka krav som ett värdepappersinstitut skall uppfylla vid uppdragsavtal. Bemyndigandet bör utformas enligt Lagrådets förslag. Vi avser inte att i detta sammanhang göra en allmän översyn av bestäm- melserna om uppdragsavtal i lagen om bank- och finansieringsrörelse. Det finns dock anledning att klargöra att för kreditinstitut som driver värdepappersrörelse gäller beträffande värdepappersrörelsen bestämmel- serna om uppdragsavtal i den nya lagen om värdepappersmarknaden. Reglerna om dokumentation i MiFID (artikel 13.6) kompletteras av regler i genomförandeförordningen (artiklarna 7 och 8) när det gäller dokumentationen av order och transaktioner. För dokumentationen av värdepappersföretagens tjänster i övrigt finns inte några regler i genomförandeåtgärderna, förutom reglerna i artiklarna 23 och 51 i genomförandedirektivet om dokumentation vid skadliga intresse- konflikter respektive om hur dokumentationen skall bevaras. Detta kan enligt utredningen tolkas antingen så att det står varje medlemsstat fritt att införa dokumentationskrav i nationell rätt på de områden där reglering saknas i genomförandeåtgärderna eller också på det sättet att några ytterligare krav på dokumentation inte får ställas av medlemsstaterna. I det senare fallet skulle det ankomma på värdepappersföretagen själva att dokumentera utförandet av sina tjänster på ett sådant sätt att dokumentationen uppfyller ett allmänt utformat krav av det slag som följer av artikel 13.6 i MiFID. Utredningen har gjort bedömningen att MiFID och genomförande- åtgärderna bör tolkas så att det är förenligt med dessa att i nationell rätt införa krav på dokumentation avseende de av värdepappersföretagens tjänster för vilka det saknas regler om dokumentation i genomförande- åtgärderna. Detta innebär enligt utredningen att gällande föreskrifter som sammanfaller med kraven i genomförandeförordningen (avseende order och transaktioner) måste utmönstras (artiklarna 7 och 8). Beträffande andra delar av värdepappersföretagens tjänster kan gällande krav på dokumentation enligt utredningen behållas i sak oförändrade med undantag av de justeringar som kan komma att behöva göras med anledning av reglerna i genomförandedirektivet (artiklarna 23 och 51). Det senare gäller enligt utredningen också dokumentationskrav som rör företagens organisation och där genomförandedirektivet ställer krav på t.ex. interna regler och riktlinjer för intressekonflikter. Enligt vår uppfattning framstår utredningens tolkning av reglerna i artikel 13.6 i MiFID som välgrundad. Vid de genomförandemöten som kommissionen har hållit med medlemsstaterna har en motsvarande fråga diskuterats, nämligen om medlemsstaterna, när de genomför MiFID i nationell rätt, får ställa upp specificerade regler beträffande det allmänna kravet i artikel 19.8 i MiFID att ett värdepappersföretag skall rapportera till sina kunder om de tjänster som företaget har tillhandahållit. I artiklarna 4043 i genomförandedirektivet finns detaljerade regler med krav på rapportering vid utförande av order och portföljförvaltning samt rapportering av kundernas innehav av finansiella instrument. I genomförandeåtgärderna finns det dock inte några regler om rapportering beträffande andra tjänster. Den slutsats som drogs var att medlems- staterna bör få ställa upp specificerade krav på rapportering i fråga om tjänster för vilka det inte anges uttryckliga krav på rapportering i genomförandeåtgärderna. Mot den bakgrunden gör vi bedömningen att motsvarande synsätt bör gälla i fråga om kraven på dokumentation. Eftersom det finns ett allmänt krav på dokumentation i artikel 13.6 i MiFID bör det vara möjligt att ställa upp specificerade krav i myndighetsföreskrifter, om samma fråga inte finns uttryckligt reglerad i genomförandeåtgärderna. Medlemsstaterna torde dock inte få ställa upp sådana specificerade krav som innebär längre gående skyldigheter för värdepappersföretag än som följer av de allmänna reglerna i MiFID. Om sådana krav införs bör utgångspunkten enligt vår uppfattning vara att de utformas så att det svenska regelverket och regelverken i övriga länder inom EES, så långt möjligt, harmoniseras också i detta avseende. Utredningen har föreslagit att artikel 13.8 i MiFID genomförs genom att en bestämmelse införs i 8 kap. 26 § den nya lagen om värdepappers- marknaden enligt vilken medel som genom en sidotjänst tas emot av ett värdepappersbolag med redovisningsskyldighet utan dröjsmål skall avskiljas från bolagets egna medel (se SOU 2006:74 s. 9, 23 och 150). Enligt artikel 13.8 i MiFID skall ett värdepappersföretag som innehar penningmedel som tillhör dess kunder vidta lämpliga åtgärder för att skydda kundernas rättigheter. Denna skyldighet gäller emellertid också i fråga om kreditinstitut (se artikel 1.2 i MiFID där det anges att artikel 13 skall tillämpas också på kreditinstitut när de tillhandhåller investerings- tjänster eller utför investeringsverksamhet). Enligt artikel 13.8 skall ett värdepappersföretag, om det inte är ett kreditinstitut, även förhindra att kundmedel används för företagets egen räkning (jfr artikel 18.1 andra stycket i genomförandedirektivet om att reglerna i första stycket i den artikeln inte gäller kreditinstitut med avseende på insättningar som innehas av institutet, vilket väl innebär att reglerna i övrigt om placering av kundmedel gäller också i fråga om kreditinstitut). kan inte få tillstånd enligt MiFID att som sidotjänst förvara finansiella instrument eller ta emot medel med redovisnings- skyldighet. I reglerna i artikel 13.7 och 13.8 i direktivet anges emellertid inte att de avser bara sådana innehav av finansiella instrument eller kundmedel som ett värdepappersföretag har med anledning av utförande av en sidotjänst (jfr punkten 1 i avsnitt B i bilaga I). Till skillnad från utredningens förslag beträffande genomförande av Prop. 2006/07:115 artikel 13.8 i MiFID omfattar den bestämmelse som föreslås för att genomföra artikel 13.7 i direktivet värdepappersinstitut och inte bara sådana värdepappersbolag som har tillstånd att som sidotjänst förvara finansiella instrument (8 kap. 25 § den nya lagen om värdepappers- marknaden). Enligt vår uppfattning bör en motsvarande lösning väljas också i fråga om artikel 13.8 så att även de reglerna, i tillämpliga delar, genomförs fullt ut beträffande kreditinstitut. För att genomföra den artikeln bör således gälla enligt den nya lagen om värdepappersmark- naden att ett värdepappersinstitut som innehar en kunds medel skall vidta lämpliga åtgärder för att skydda kundens rättigheter. Ett värdepappers- institut skall hålla sådana medel avskilda från institutets tillgångar, om det inte har tillstånd att ta emot medel på konto eller är ett kreditinstitut. Ett värdepappersbolag som genom en sidotjänst tar emot medel med redovisningsskyldighet bör avskilja medlen från bolagets tillgångar. FAR anser att de regler som följer av genomförandedirektivet i fråga om organisation och intern kontroll bör införas i den nya lagen om värde- pappersmarknaden alternativt att ges bemyndigande att meddela föreskrifter till av utredningen föreslagna 8 kap. 36 §§ samma lag. I likhet med utredningen anser vi att reglerna i genomförandedirektivet i första hand bör införlivas med svensk rätt genom myndighets- föreskrifter. De bestämmelser som FAR har hänvisat till motsvarar de nya bestämmelserna i 1 kap. 6 c6 h §§ lagen om värdepappersrörelse som har införts i samband med genomförandet av de nya kapitaltäckningsreglerna (SFS 2006:1377). I det sammanhanget infördes också en ny bestämmelse, 1 kap. 6 i § samma lag, enligt vilken regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter till 1 kap. 6 c6 h §§. Enligt vår uppfattning bör dessa bestämmelser, inbegripet nämnda bemyndigande, föras över oförändrade till den nya lagen om värdepappersmarknaden. Också beträffande regler i genomförandedirektivet som avser de nu aktuella punkterna i artikel 13 i MiFID bör regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer få meddela föreskrifter om vilka krav som ett värdepappersinstitut skall uppfylla. Regeringens förslag: skall få utse anknutna ombud. är registreringsmyndighet för anknutna ombud. Hos förs register över anknutna ombud, där de uppgifter som enligt lag eller andra författningar skall tas in i register skrivs in. Ett svenskt värdepappersinstitut eller ett utländskt värdepappersföretag som har träffat avtal med ett anknutet ombud som har sitt driftställe i , skall anmäla ombudet för registrering hos . Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om vilka förhållanden som skall redovisas i ett avtal mellan ett värdepappersinstitut eller utländskt värdepappersföretag och ett anknutet ombud, vad ett institut eller värdepappersföretag skall iaktta i samband med anmälan om registrering och kontroll av ett anknutet ombud samt vilken information som ett anknutet ombud skall lämna till kund. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Enligt utredningens förslag är det bara som skall vara skyldiga att anmäla anknutna ombud för registrering hos . Anmälningsskyldigheten skall dock gälla alla anknutna ombud oavsett var de har sitt driftställe. Utredningens förslag innehåller inte någon bestämmelse om vad skall göra om en anmälan är bristfällig eller om verket finner att det finns annat hinder för registrering. Remissinstanserna: anser att inspektionen bör få ett relativt omfattande bemyndigande på detta område. Finansinspek- tionen delar utredningens uppfattning att det är som skall sköta registreringen av de anknutna ombuden. tillstyrker att verket får uppgiften att registrera anknutna ombud. Enligt verkets mening kan det ifrågasättas om bestämmelserna i utredningens förslag till ny lag om värdepappersmarknaden helt stämmer överens med lydelsen i MiFID när det gäller vilka ombud som skall registrera. Skälen för regeringens förslag Reglerna i MiFID om anknutna ombud En definitionen av anknutet ombud finns i artikel 4.1.25 i MiFID. Enligt den definitionen är ett anknutet ombud en fysisk eller juridisk person som för ett enda värdepappersföretags räkning marknadsför det företagets investeringstjänster eller sidotjänster, tar emot eller vidarebefordrar instruktioner eller order avseende investeringstjänster eller finansiella instrument, placerar finansiella instrument, eller tillhandahåller rådgivning till kunder eller presumtiva kunder avseende sådana finansiella instrument eller tjänster som värdepappers- företaget tillhandahåller. Ett anknutet ombud får således företräda bara ett värdepappersföretag. Möjligheten för värdepappersföretag att anlita anknutna ombud finns i vissa medlemsstater. En medlemsstat får enligt MiFID välja om den skall tillåta att värdepappersföretag utser anknutna ombud. Medlemsstater som tillåter detta skall kräva att ett värdepappersföretag blir fullt ansvarigt för varje handling eller underlåtenhet från det anknutna ombudets sida när ombudet handlar på företagets vägnar (artikel 23.2 första stycket). Värdepappersföretag som använder anknutna ombud skall övervaka ombudets verksamhet så att ombudet följer reglerna i direktivet (artikel 23.2 tredje stycket). Ett värdepappersföretag skall också se till att ombudet upplyser kunder om sina handlings- befogenheter och om vilket företag det företräder (artikel 23.2 första Medlemsstaterna får tillåta att ett anknutet ombud får ha hand om kunders pengar eller finansiella instrument (artikel 23.2 andra stycket i MiFID). Handhavandet skall då ske på värdepappersföretagets vägnar och ansvar. Reglerna i MiFID, om dokumentation och om att kundernas tillgångar skall hållas avskilda från företagets egna, gäller i så fall även när ett anknutet ombud har hand om pengar eller finansiella instrument (artikel 13.613.8). Medlemsstater som tillåter anknutna ombud skall kräva att ett värdepappersföretag vidtar lämpliga åtgärder för att se till att den verk- samhet som ett anknutet ombud driver, men som inte omfattas av MiFID, inte inverkar negativt på den verksamhet som ombudet utför på värde- pappersföretagets vägnar (artikel 23.4). En medlemsstat som tillåter anknutna ombud skall upprätta ett offentligt register, som uppdateras regelbundet, över de ombud som har ett fast driftställe i medlemsstaten (artikel 23.3 i MiFID). Registreringen skall föregås av en vandels- och kunskapsprövning. Medlemsstaterna får bestämma att värdepappersföretagen själva får göra den prövningen (artikel 23.3 fjärde stycket). Medlemsstaterna får tillåta att register- föringen sköts av bl.a. värdepappersföretag, kreditinstitut och deras branschorganisationer under den behöriga myndighetens överinseende (artikel 23.4 andra stycket). Värdepappersföretag får inte utse andra anknutna ombud än sådana som förs in i registret (artikel 23.5). Anknutna ombud som har sitt driftställe i medlemsstater som inte tillåter att anknutna ombud anlitas skall registreras hos den behöriga myndigheten i det land som är hemland för det värdepappersföretag för vars räkning ombudet handlar (artikel 23.3 andra stycket). Det innebär således att en medlemsstat som inte tillåter anknutna ombud måste acceptera verksamhet från ombud som är anknutna till värdepap- persföretag som hör hemma i andra länder (se även artikel 31.2). En medlemsstat får ställa upp strängare krav för anknutna ombud som är registrerade i den medlemsstaten än dem som anges i artikel 23 (artikel 23.6). Reglerna i MiFID innebär således att ett värdepappersföretag får anlita någon som saknar tillstånd att utföra investeringstjänster, förutsatt att denne utses till anknutet ombud. Den som tillhandahåller investerings- tjänster på mer än ett värdepappersföretags vägnar bör dock anses som ett tillståndspliktigt värdepappersföretag och inte ett anknutet ombud (skäl 36 i MiFID). Den som tillhandahåller investeringstjänster för bara ett värdepappersföretags räkning bör såldes inte anses driva egen tillståndspliktig verksamhet. Genomförande av reglerna om anknutna ombud Enligt gällande rätt finns inte någon möjlighet att verka i som anknutet ombud. Tillstånd från krävs således om ett företag t.ex. tar emot och vidarebefordrar order för ett värdepappers- instituts räkning. Enligt MiFID får varje medlemsstat välja om den skall införa bestäm- melser om anknutna ombud. Enligt utredningens bedömning är det svårt att överblicka om det kommer att finnas ett kommersiellt intresse av att driva verksamhet genom anknutna ombud. en del andra medlemsstater finns det dock en sådan möjlighet och enligt MiFID kommer anknutna ombud som hör hemma i dessa stater att få verka i . Utredningen har därför gjort bedömningen att det är naturligt att marknadsaktörerna själva bör få möjlighet att värdera de kommersiella för- och nackdelarna med att utse sådana ombud. Vi delar utredningens uppfattning att en möjlighet att utse anknutna ombud därför bör införas i svensk rätt. Enligt MiFID skall medlemsstaterna kräva att värdepappersföretag som utser anknutna ombud skall vara ansvariga för den skada ett anknutet ombud orsakar en kund då ombudet handlar på företagets vägnar. Denna regel är enligt utredningen närmast av näringsrättslig art. En lämplig väg att införliva regeln är enligt utredningen att kräva att ett värdepappersinstitut som vill utse ett anknutet ombud sluter ett tredjemansavtal med ombudet om att institutet tar på sig samma skadeståndsansvar som institutet har beträffande handlande av institutets anställda. En kunds rätt till ersättning för skada bör inte vara sämre om kunden har ingått avtal med ett anknutet ombud än om detta har skett genom en av institutets anställda. En anledning till detta är att det för många kunder kommer att vara svårt att skilja mellan en representant som kommer direkt från institutet och ett anknutet ombud eller i vart fall vari skillnaderna består. Det anknutna ombudet företräder bara ett värdepappersinstitut och skall i sin verksamhet vara skyldigt att tydligt ange institutets firma. Även om ett värdepappersinstitut är skyldigt att se till att ett anknutet ombud informerar kunden om vilka handlingsbe- fogenheter det har och vilket institut det företräder kan det enligt utredningens mening inte krävas av en kund att denne helt och hållet förstår innebörden av förhållandet mellan institutet och ombudet. I stället är det mer naturligt att värdepappersinstitutet i hög grad får ansvara för vad det anknutna ombudet gör. Skälet till detta är att institutet får den kommersiella fördelen av att kunna marknadsföra sina produkter genom en annan aktör och att institutet själv väljer vem som skall verka som anknutet ombud. En sådan lösning ligger också nära ordalydelsen i direktivet. Om en kund är medveten om eller borde ha varit medveten om att det anknutna ombudet överträtt sina befogenheter enligt avtalet med institutet, torde dock institutet enligt utredningens uppfattning inte vara bunden av de skador som drabbar kunden. Enligt utredningen är frågan om omfattningen av ett värdepappersinstituts ansvar något som bör överlämnas till rättstillämpningen. Enligt vår uppfattning framstår den av utredningen föreslagna lösningen som lämplig. Att ett värdepappersinstitut ansvarar för det anknutna ombudets åtgärder betyder naturligtvis inte att det anknutna ombudet självt är fritt från ansvar. Den skadelidande kan välja att rikta sitt anspråk direkt mot det anknutna ombudet. Om kravet riktas mot värdepappersinstitutet kan institutet i sin tur föra en regresstalan mot det anknutna ombudet.