prop · GU03128 · 2007-06-19 00:00:00 — Sådan information om resultatet av tävlingen behöver inte offentliggöras, om detta skulle hindra tillämpningen av lag, strida mot allmänintresset, skada offentliga eller privata företags berättigade affärsintressen eller motverka en sund konkurrens mellan tjänsteleverantörerna. I försörjningsdirektivet är det följande bestämmelser: Artikel 43.3 andra stycket (om meddelande om kontraktstilldelning): Om en upphandlande enhet tilldelar ett kontrakt om forskning och utveckling som inte kan tilldelas genom ett förfarande utan meddelande om upphandling i enlighet med artikel 40.3 b, får den begränsa de uppgifter om tjänsternas art och mängd som skall lämnas enligt bilaga XVI om det är nödvändigt med hänsyn till skyddet av affärshemligheter. Artikel 49.2 tredje stycket (om information till kvalificeringssökande, anbudssökande och anbudsgivare): Den upphandlande enheten får dock besluta att inte lämna ut viss information som rör kontraktstilldelning eller slutandet av ett ramavtal eller tillträde till ett dynamiskt inköpssystem som anges i punkt 1, om detta skulle kunna hindra tillämpning av lagen, strida mot allmänintresset, skada berättigade kommersiella intressen för offentliga eller privata ekonomiska aktörer, även kommersiella intressen för den marknadsaktör som tilldelats kontraktet, eller motverka sund konkurrens mellan dessa aktörer. Regeringens bedömning: Det behöver inte göras några ändringar i sekretesslagen eller lagen om företagshemligheter med anledning av bestämmelserna i direktiven. Utredningens förslag: Utredningen har både i den klassiska lagen och försörjningslagen föreslagit bestämmelser som innebär att upphandlande myndigheter respektive upphandlande enheter, när de fullgör sin informationsskyldighet gentemot leverantörer om dels tilldelningsbeslut och ingående av ett ramavtal, dels resultatet av en projekttävling, får besluta att inte lämna ut sådan information som skulle kunna skada vissa skyddsintressen. Remissinstanserna: Kammarrätten i anser att utredningens förslag till sekretessbestämmelser kan verka förvirrande eftersom den enda möjligheten att hemlighålla uppgifter är om det finns en regel om sekretess för uppgifterna i sekretesslagen. Man anser därför att paragraferna bör utformas så att de bättre anknyter till detta förhållande. anser att av utredningen föreslagna bestämmelser om sekretess innehåller delvis andra skäl för hemlighållande än de som framgår av sekretesslagens 6 kap. 2 § och 8 kap. 10 §. Man menar att sekretessregler i flera olika lagar kan skapa förvirring, särskilt om reglerna är otydliga och de kan komma i konflikt med offentlighetsprincipen och sekretesslagen, och att sekretessreglerna vid offentlig upphandling därför bör återfinnas i sekretesslagen. Försvarsmakten ifrågasätter lämpligheten i formuleringen av utredningens förslag till sekretessbestämmelser och menar att det kan komma att uppfattas som en bestämmelse om sekretess och en begränsning av rätten att ta del av allmänna handlingar (jfr 2 kap. 2 § tryckfrihetsförordningen). menar att lagtexten behöver förtydligas så att det klart framgår vilken information i upphandlingsärenden som skall lämnas ut och hur bestämmelserna förhåller sig till bestämmelserna i sekretesslagen. () konstaterar att bestämmelserna om sekretess vid upphandling annars finns i sekretesslagen och att paragrafen innebär ett frångående av principen att sekretessreglerna hör hemma i sekretesslagen och inte i upphandlingslagstiftningen. NOU anför vidare att utredningens lagförslag innehåller delvis andra skäl för hemlighållande av information än de som framgår av 6 kap. 2 § och 8 kap. 10 § sekretesslagen och att de bestämmelserna bör synkroniseras med sekretesslagens bestämmelser för att ingen konflikt skall uppstå mellan regelverken. NOU anser vidare att de konsekvenser som paragrafens bestämmelser ger upphov till för upphandlande myndigheter som inte lyder under offentlighetsprincipen bör uppmärksammas och att möjligheten att få ett beslut om hemlighållande överprövat i domstol bör tydliggöras. Statskontoret finner att det vid första anblicken förefaller vara oklart om bestämmelserna i utredningens förslag medger att information kan hållas inne utöver vad som medges enligt sekretesslagstiftningen och . Statskontoret menar att eftersom frågor om vilken information i ett upphandlingsärende som kan och bör lämnas ut ofta är föremål för diskussion mellan myndigheter och leverantörer, är det av största vikt att det klarläggs vilken information som kan inför en ny lagstiftning som tar sikte på sekretessfrågor, måste noggrant utreda förhållandet till sekretesslagen samt klargöra förhållandet till offentlighetsprincipen. Rikstrafiken anser att bestämmelsen bör omformuleras mot bakgrund av att sekretessregleringen återfinns i sekretesslagen. , som anser att regler om sekretess skall samlas i sekretesslagen, påtalar att kriterier och skaderekvisit i utredningens förslag till sekretessbestämmelser är svårtolkade och anser att det är oklart t.ex. i vilken instans en överprövning av sekretessen skall ske. kommun anser att det borde utredas om utredningens förslag är förenligt med sekretesslagen och främst 8 kap. 10 § i lagen. Kommunen menar att den av utredningen föreslagna bestämmelsen i 11 kap. 10 § i klassiska lagen medger att information hemlighålls av skäl som inte uttryckligen omfattas av bestämmelserna i 6 och 8 kap. sekretesslagen och man anser att det vore önskvärt att upphandlingsreglerna överensstämmer med ordalydelsen i sekretesslagen. ifrågasätter beträffande 6 kap. 9 § i den av utredningen föreslagna lagen på det klassiska området (motsvarar artikel 32 punkt 4 andra stycket andra strecksatsen i direktivet) om andra sekretessregler än de som framgår av bestämmelsen i 6 kap. 2 § sekretesslagen skall gälla vid tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtalet och hänvisar till bestämmelsens andra stycke tredje punkten. Om så är fallet anser man att ändring av sekretesslagen måste göras. konstaterar att 9 kap. 8 § i utredningens förslag (som motsvarar artikel 35.4 femte stycket i det klassiska direktivet) vid en jämförelse med sekretesslagen innebär ett större sekretesskydd, detta även då det saknas tidsbegränsning, och ifrågasätter om avsikten är att lagen i denna del skall gälla före sekretesslagen. Skälen för regeringens bedömning Artikel 6 i det klassiska direktivet och artikel 13.2 i försörjningsdirektivet utgör generella bestämmelser om att information, som lämnats in av leverantörerna med önskemål om att den skall vara hemlig, främst information om tekniska hemligheter, affärshemligheter och konfidentiella aspekter i anbuden, inte får offentliggöras. det klassiska direktivet är också en tvingande sekretessbestämmelse, som föreskriver att innehållet i anbud som lämnas i anledning av ett ramavtal skall vara hemligt tills den angivna tiden för att lämna anbud har löpt ut. I direktiven ges vidare upphandlande myndigheter och upphandlande enheter möjlighet att begränsa viss information till allmänheten och enskilda med hänsyn till allmänintresset och berättigade kommersiella intressen för offentliga eller privata leverantörer. Det ges även möjlighet att inte lämna ut uppgifter som kan motverka en sund konkurrens dem I försörjningsdirektivet anges också att en upphandlande enhet när den skickar ut tekniska specifikationer till berörda leverantörer får ställa krav för att skydda den konfidentiella karaktären av informationen som den lämnar ut. Direktivens generella sekretessbestämmelser i förhållande till sekretesslagen De generella sekretessbestämmelserna i direktiven är inte helt lättillgängliga. Vad som emellertid klart framgår av lydelsen är att det skall vara av leverantörerna inlämnade uppgifter som leverantörerna önskar hålla hemliga, som inte får offentliggöras. Det anges också att sådan information i synnerhet omfattar tekniska hemligheter, affärshemligheter och konfidentiella aspekter i anbuden. Vad sekretessen i bestämmelserna är avsedd att skydda måste därför vara uppgifter om leverantörernas affärs- och driftsförhållanden. Sekretesslagen innehåller bestämmelser till skydd för leverantörers affärs- och driftförhållanden. Före den upphandlande myndighetens eller den upphandlande enhetens tilldelningsbeslut eller beslut att ingå ramavtal råder absolut sekretess för uppgifter i anbuden enligt 6 kap. 2 § tredje stycket sekretesslagen. Sekretessen omfattar även anbud som lämnas vid en andra konkurrensutsättning i anledning av ett ramavtal. När anbudssekretessen upphör får den upphandlande myndigheten eller den upphandlande enheten inte lämna ut uppgifter om leverantörerna utan att pröva om sekretess föreligger enligt någon annan bestämmelse i sekretesslagen. När det gäller skyddet till förmån för det allmänna motsvaras direktivets bestämmelser främst av 6 kap. 2 § första stycket sekretesslagen. När det i stället gäller sekretess till förmån för enskild är det i första hand 8 kap. 10 § första stycket sekretesslagen som är tillämplig. Båda de sistnämnda bestämmelserna i sekretesslagen innehåller ett rakt skaderekvisit. Det innebär att det finns en presumtion för att en uppgift skall vara offentlig och att sekretess bara gäller om uppgiften är av sådant slag att det kan antas medföra skada om uppgiften röjs. När det gäller enskilds affärs- eller driftförhållanden krävs det dessutom att det finns särskild anledning anta att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Detta innebär bl.a. att vad den enskilde kan ha anfört som skäl för en begäran om konfidentiell behandling av uppgifter kan vara av betydelse vid skadeprövningen. Det framgår inte helt klart av de generella sekretessbestämmelserna i direktiven hur stark sekretess som krävs. Som nämnts anges att uppgifterna skall ha lämnats in av leverantörerna med önskemål om att uppgifterna skall vara hemliga. Detta skulle vid en strikt tolkning av bestämmelserna kunna innebära att sådana uppgifter alltid skall vara hemliga. Bestämmelserna måste dock tolkas i sitt sammanhang. Direktiven innehåller utöver dessa sekretessbestämmelser också bestämmelser om öppenhet vid upphandling. Vidare skall det finnas möjligheter att begära överprövning och skadestånd, vilket förutsätter att en leverantör kan ta del av dokumentationen i upphandlingsärendet. Den enda rimliga tolkningen av de generella sekretessbestämmelserna är alltså att de innebär att upphandlande myndigheter och upphandlande enheter skall beakta vad en leverantör har uppgett i fråga om vad uppgifters offentliggörande skulle kunna innebära för skada för denne och att detta gäller särskilt för tiden efter det att ett tilldelningsbeslut föreligger. Avsikten bör alltså vara att leverantörernas synpunkter skall ligga till grund för den skadeprövning som görs av de upphandlande myndigheterna eller de upphandlande enheterna. Med en sådan tolkning Prop. 2006/07:128 av bestämmelserna i direktiven skall således en skadeprövning vid utlämnande av uppgifter efter tilldelningsbeslut eller beslut om att ingå ramavtal företas som i allt väsentligt motsvarar den i 6 kap. 2 § första stycket och 8 kap. 10 § första stycket sekretesslagen. Såvitt gäller tiden fram till tilldelningsbeslutet motsvaras direktiven i stället av bestämmelsen i 6 kap. 2 § tredje stycket sekretesslagen om absolut sekretess. Det sagda innebär, när fråga är om upphandling som företas i det allmännas verksamhet för vilken sekretesslagen gäller, att det till följd av de generella sekretessbestämmelserna i direktiven inte finns behov av att införa särskilda regler om begränsningar i vilka uppgifter om leverantörerna som upphandlande myndigheter och upphandlande enheter får lämna ut. Även utredningen har kommit fram till detta ställningstagande. Den särskilda sekretessbestämmelsen i artikel 32.4 i det klassiska direktivet, som rör sekretess för innehållet i anbud som lämnas i anledning av ramavtal, motsvaras i allt väsentligt av 6 kap. 2 § tredje stycket sekretesslagen. Det finns således inte heller till följd av den artikeln något behov att ändra i sekretesslagens bestämmelser. Det saknas vidare skäl att, på sätt utredningen föreslagit, införa en sådan sekretessbestämmelse i den klassiska upphandlingslagen. Direktivens generella sekretessbestämmelser i förhållande till lagen om företagshemligheter Upphandlingslagarna skall tillämpas även av organ vars verksamhet inte faller under sekretesslagen. Det gäller bl.a. en del statliga bolag och privata bolag som omfattas av försörjningslagen. För att direktiven i aktuellt hänseende skall anses uppfyllda räcker det därför inte att enbart hänvisa till sekretesslagens bestämmelser. Av det skälet är lagen om företagshemligheter av särskilt intresse. Lagen innehåller nämligen bestämmelser om skydd för företagshemligheter inom såväl den offentliga sektorn som i det privata näringslivet. Samtliga upphandlande myndigheter och upphandlande enheter omfattas således av den lagen. Varje uppgift i en näringsverksamhet kan i princip utgöra en företagshemlighet. Det ställs inte krav på viss verkshöjd, originalitet eller liknande för att uppgifter skall omfattas av tillämpningsområdet. Uppgifterna kan avse informationen om såväl tekniska, kommersiella som administrativa förhållanden. Avgörande är att informationen i något avseende rör näringsidkarens affärs- eller driftförhållanden (prop. 1987/88:155 s. 35). Skyddsområdet i lagen är således detsamma som i de generella sekretessbestämmelserna i direktiven. Enligt lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter skall informationen i fråga ha lämnats i förtroende. Det innebär att mottagaren måste inse eller bör inse att det är en förutsättning för att han skall få del av uppgiften att han inte obehörigen utnyttjar eller röjer den. Detta rekvisit överensstämmer med innehållet i de generella sekretessbestämmelserna i direktiven, som stadgar att sådana uppgifter som leverantörerna önskar hålla hemliga inte får offentliggöras. Lagen förutsätter också att ett röjande av informationen är ägnat att Prop. 2006/07:128 medföra skada för näringsidkaren. Med den tolkning av de generella sekretessbestämmelserna i direktiven som regeringen gjort, dvs. tillämpningen av dessa bestämmelser förutsätter att den upphandlande myndigheten eller den upphandlande enheten gör en skadeprövning, överensstämmer bestämmelserna i lagen om företagshemligheter med direktivens generella sekretessbestämmelser på denna punkt. Det får mot bakgrund av vad som anförts anses klarlagt att lagen om företagshemligheter medger ett sådant skydd för hemliga uppgifter som lämnats av leverantörer i ett upphandlingsärende som motsvarar det skydd som får anses följa av de generella sekretessbestämmelserna i direktiven. Direktivens specifika sekretessbestämmelser skall inte införas i de nya lagarna Utredningen har i 12 kap. 12 §, med undantag för bestämmelserna i artikel 13.1 och 43.3 i försörjningsdirektivet, föreslagit bestämmelser som överensstämmer med de specifika sekretessbestämmelserna i direktiven. Dessa gäller vid underrättelse om dels tilldelningsbeslut och beslut om att träffa ramavtal, dels resultatet av projekttävlingar. Flera remissinstanser har emellertid ifrågasatt utredningens förslag i denna del. Man har ansett att bestämmelserna är oklara och svårtolkade, bl.a. har man undrat över hur bestämmelserna förhåller sig till sekretesslagen. Några remissinstanser har menat att de sekretessbestämmelser som skall gälla vid upphandling bör framgå enbart av sekretesslagen. Av det ovan anförda framgår att en upphandlande myndighet eller en upphandlande enhet i upphandlingsärenden alltid skall pröva om sekretesslagen eller lagen om skydd för företagshemligheter utgör hinder mot att lämna ut en uppgift från en leverantör. Vidare framgår att dessa lagar medger skydd för en upphandlande myndighets och en upphandlande enhets egna ekonomiska intresse. Bland annat ger 14 kap. 9 och 10 §§ sekretesslagen och lagen om skydd för företagshemligheter en upphandlande myndighet eller enhet möjlighet att skydda hemliga uppgifter som den tar med i tekniska specifikationer för att lämna till berörda leverantörer på sätt som anges i artikel 13.1 i försörjningsdirektivet. Det kan därför inte anses lämpligt att, såsom utredningen föreslagit, i de nya lagarna införa ett flertal sekretessbestämmelser av närmast informativ karaktär att gälla jämte bestämmelserna i sekretesslagen och lagen om skydd för företagshemligheter. Regeringen ser heller inte att det finns något behov av att i de nya lagarna på annat sätt särskilt erinra om bestämmelserna i sekretesslagen eller lagen om skydd för företagshemligheter. Regeringens förslag: De nya lagarna träder i kraft . Bestämmelserna om posttjänster i försörjningslagen tillämpas på upphandlingsförfaranden som påbörjas efter utgången av . Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens såvitt avser Prop. 2006/07:128 bestämmelserna om tillhandahållande av posttjänster. Remissinstanserna: tillstyrker förslaget att bestämmelserna om tillhandahållande av posttjänster blir tillämpliga först efter utgången av . Skälen för regeringens förslag: Direktiven om offentlig upphandling (2004/18/EG) och upphandling inom vatten, energi, transporter och posttjänster (2004/17/EG) skulle ha varit genomförda i medlemsstaterna senast vid utgången av januari månad 2006 med undantag för reglerna om posttjänster, som kan genomföras senast 35 månader efter utgången av fristen för genomförandet. Eftersom genomförande av bestämmelserna inte kunnat ske inom den angivna fristen är det angeläget att bestämmelserna träder i kraft . Med erforderligt rådrum för behandling av regeringens förslag bör bestämmelserna därför träda i kraft . I likhet med utredningen och anser regeringen att möjligheten att skjuta på genomförandet av bestämmelserna om posttjänster bör utnyttjas så att berörda företag ges möjlighet att anpassa sin verksamhet till de nya förhållandena. Allmänt kan sägas att effekterna av de förslag som läggs fram i lagförslagen är svåra att bedöma. Flertalet bestämmelser är oförändrade i förhållande till . Förhållandet att affärsmässighetsbegreppet ersatts av ett uttryckligt omnämnande av de EG-rättsliga principerna förändrar inte något i sak. Till den del förslagen inte innebär några ändringar i förhållande till vad som gäller uppkommer inga särskilda effekter. När det gäller andra förslag beror svårigheterna att bedöma effekterna av att dessa är beroende av hur upphandlande myndigheter respektive upphandlande enheter kommer att agera, vilket är mycket svårt att förutsäga. Syftet med de nya EG-direktiven om offentlig upphandling inom den klassiska sektorn och upphandling inom försörjningssektorerna har bl.a. varit att förenkla direktivtexterna och upphandlingsförfarandet. ekonomiska målet med översynen av direktiven har varit att effektivisera användningen av de offentliga medlen ytterligare. Det förhållandet att antalet bestämmelser reducerats väsentligt i det nya klassiska direktivet genom sammanläggningen av de äldre direktiven torde underlätta tillämpningen av upphandlingsreglerna. kan därför i det hänseendet antas ha en kostnadsbesparande effekt. Vidare har en förenkling av upphandlingsförfarandet genomförts genom att upphandlande myndigheter respektive upphandlande enheter getts Prop. 2006/07:128 möjlighet att använda elektronisk kommunikation. torde i sig ha en gynnsam effekt för myndigheterna respektive enheterna. Verkningarna av de nya direktiven begränsas också av att tröskelvärdena för samtliga upphandlingar höjs. Av särskilt intresse är nya regler som följer av användningen av elektronisk kommunikation i upphandlingsförfarandet. Om annonserna om upphandling skickas på elektronisk väg till Publikationskontoret får fristerna för mottagande av anbud i öppet förfarande och anbudsansökan i selektivt och förhandlat förfarande förkortas . Ytterligare förkortning av anbudstiden i öppet och selektivt förfarande medges om den upphandlande myndigheten respektive upphandlande enheten ger fri tillgång till förfrågningsunderlaget på elektronisk väg. Det är möjligt att förändringarna leder till ett ökat antal överprövningsärenden, dels genom att de nya reglerna inledningsvis kan leda till ett ökat antal felaktigheter i upphandlingarna innan berörda aktörer fullt ut lärt sig de nya reglerna. Dels genom att det kan finnas ett behov av vägledande avgörande i att pröva fall där det finns oklarheter i direktiven och lagen angående hur reglerna skall tillämpas. Om antalet överprövningsfall ökar skulle det öka kostnaderna för såväl upphandlare, leverantörer som för domstolsväsendet. Innan lagarna börjat tillämpas är det svårt att göra någon säker uppskattning av den nya regleringens ekonomiska konsekvenser för domstolsväsendet. Regeringen kommer dock självfallet att noga följa utvecklingen. Eventuella merkostnader för staten till följd av förslagen skall finansieras inom befintliga ramar. När de upphandlande myndigheterna respektive upphandlande enheterna förändrar sin verksamhet till följd av de nya lagarna innebär det konsekvenser för företagen genom att dessa blir tvungna att anpassa sig till den nya praxis som utbildas. I enlighet härmed kommer de största förändringarna för företagen att vara samma förändringar som har störst påverkan på upphandlande myndigheters respektive upphandlande Exempelvis kommer en ökad användning av elektronisk kommunikation att innebära ökade kostnader för att ta fram nya system för såväl myndigheter och enheter som företag. kommer den elektroniska upphandlingen att bidra till snabbare processer och mindre administration. De nya upphandlingsreglerna kommer vidare till viss del att kräva insatser för utbildning och bättre yrkeskunskaper hos både upphandlare och leverantörer. Små företags arbetsförutsättningar och konkurrensförmåga i förhållande till större företag kan komma att påverkas av de föreslagna I den mån bestämmelserna är enklare och mer lättillgängliga och ger bättre insyn i upphandlingsförfarandena än de nuvarande kan de stimulera småföretagen att i ökad omfattning delta i Prop. 2006/07:128 sådana förfaranden. Beroende på hur ramavtal kommer att användas kan de små företagen påverkas både positivt och negativt. Om utvecklingen skulle gå mot att ramavtal ingås för anskaffningar av större volymer, som kan levereras endast av större företag, kommer småföretagen att missgynnas. Om å andra sidan utvecklingen skulle gå mot att de nya reglerna leder till en minskning av användningen av ramavtal och därmed fler köp av mindre volymer kommer småföretagen i stället att gynnas. Vissa bestämmelser kan komma att särskilt gynna mindre företag. Reglerna innehåller undantag från annonseringsskyldigheten för delkontrakt som understiger när det gäller varor eller tjänster och när det gäller byggentreprenader, förutsatt att det sammanlagda värdet av sådana delkontrakt inte överstiger av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten (se 3 kap. 7 § klassiska lagen och 3 kap. 6 § försörjningslagen). Dessa undantagsbestämmelser har i de nya lagarna fått ett vidare tillämpningsområde jämfört med nuvarande regler. Reglerna kan användas i syfte att bereda små företag möjlighet att konkurrera om mindre delar av upphandlingen genom att den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten undantar delkontraktet från annonsering. Försörjningslagen har även fått ett ändrat tillämpningsområde såtillvida att vissa privata företag som omfattas av nu gällande bestämmelser inte kommer att omfattas av den föreslagna lagen. Det gäller under vissa förutsättningar sådana företag som levererar dricksvatten, elektricitet, gas eller värme till ett nät som drivs av ett företag som har särskilt tillstånd från en myndighet. Ändringen torde medföra lättnader för inte minst små företag som enligt nuvarande regler omfattas av reglerna för försörjningssektorerna på grund av viss leverans av t.ex. elektricitet. Inom försörjningssektorerna har reglerna som under vissa förutsättningar medger undantag för köp från anknutna företag fått ett vidgat tillämpningsområde.