prop · GU03115 · 2007-04-27 00:00:00 — Rättigheter (och förpliktelser) enligt sådana derivatkontrakt kan nämligen inte överföras till en annan part. De standardiserade derivatinstrument som handlas t.ex. enligt Stockholms- börsens derivatregelverk är således inte överlåtbara värdepapper (se prop. 2004/05:158 s. 67 f.). Enligt utredningens uppfattning är även utsläppsrätter och elcertifikat överlåtbara värdepapper enligt definitionen i MiFID. En utsläppsrätt enligt lagen (2004:1199) om handel med utsläppsrätter innebär en rätt att frigöra ett ton koldioxid i atmosfären. Tilldelningen av utsläppsrätter sker till den som driver viss verksamhet (t.ex. förbränningsanläggning, oljeraffinaderi m.m.) och har tillstånd att släppa ut koldioxid. Efter tilldelningen kan utsläppsrätten fritt omsättas på marknaden. Tillstånds- givningen sköts av länsstyrelserna och tilldelningen av . En utsläppsrätt kan således beskrivas som ett myndighetstillstånd som kan överlåtas. Enligt förarbetena till lagen om handel med utsläppsrätter skall utsläppsrätter anses vara finansiella instrument enligt den gällande definitionen i 1 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument, eftersom de är rättigheter som är avsedda för fri omsättning på värdepappersmarknaden (prop. 2004/05:18 s. 38 ff.). Samma bedöm- ning görs beträffande de s.k. kyotoenheterna, dvs. tilldelade utsläpps- enheter, sänkkrediter, utsläppsminskningsenheter och certifierade utsläppsminskningar (prop. 2005/06:184 s. 62 f.). Vid bedömningen av utsläppsrätterna hänvisas till att också elcertifikat enligt lagen (2003:113) om elcertifikat är finansiella instrument. 2002/03:40 Elcertifikat för att främja nya energikällor konstaterades att elcertifikaten dels är bärare av en rättighet, dels är avsedda att fritt omsättas på en marknad. Med hänsyn till detta och till den föreslagna konstruktionen gjordes bedömningen att elcertifikat bör vara att bedöma som finansiella instrument (a. prop. s. 53). Både utsläppsrätter och elcertifikat betraktas som finansiella instrument för att de omfattas av den del av den svenska definitionen som lyder: annan rättighet eller förpliktelse som är avsedd för handel på värdepappersmarknaden. Eftersom instrumenten också är överlåtbara är de enligt utredningens uppfattning, i konsekvens med utredningens tolkning av definitionen, överlåtbara värdepapper i MiFID:s mening. Enligt betraktas elcertifikat eller motsvarande och utsläppsrätter, såvitt känner till, inte som finansiella instrument i övriga stater som är medlemmar i . Det är inte helt lätt att sett enbart utifrån definitionen av överlåtbara Prop. 2006/07:115 värdepapper i MiFID försöka göra en tolkning av om även utsläppsrätter och elcertifikat bör betraktas som överlåtbara värdepapper. Tolkningen är dock en fråga som har stor betydelse för tillämpningsområdet för MiFID, bl.a. avseende undantaget från tillståndsplikt i artikel 2.1 i i MiFID. För att utsläppsrätter och elcertifikat skall omfattas av definitionen av överlåtbara värdepapper måste det anses att dessa dels är värdepapper, dels kan bli föremål för handel på kapitalmarknaden. Mot bakgrund av det som anges ovan beträffande värdepapper framstår det som att både utsläppsrätter och elcertifikat i och för sig bör kunna anses som värde- papper, åtminstone ur ett svenskt perspektiv. Det finns emellertid i punkten 10 i avsnitt C i bilaga I till MiFID en indikation på att utsläpps- rätter inte anses som värdepapper enligt det direktivet. Där omnämns utsläppsrätter nämligen särskilt som ett exempel på en underliggande faktor till derivatinstrument. Om utsläppsrätter anses som värdepapper skulle detta inte behövas eftersom utsläppsrätter i så fall skulle innefattas i punkten 4 som avser bl.a. värdepapper. Även i fråga om kravet att värdepapperet kan bli föremål för handel på kapitalmarknaden framstår det som oklart om utsläppsrätter uppfyller detta krav, särskilt mot bak- grund av att det finns ett särskilt EG-direktivTPF7FPT om handel med utsläpps- rätter. Det direktivet kanske i och för sig inte utgör ett hinder mot att utsläppsrätter även kan bli föremål för handel på kapitalmarknaden, men det skulle också kunna ses som att handel med utsläppsrätter enligt EG-rätten inte anses ske på kapitalmarknaden. Reglerna i artikel 39 d i genomförandeförordningen tyder på att även elcertifikat inte skall betraktas som värdepapper enligt MiFID men väl som en sådan underliggande faktor till derivatinstrument som avses i punkten 10 i avsnitt C i bilaga I till MiFID. Härvid kan även noteras att hänvisningen till överlåtbara värdepapper i ISD i definitionen av värde- papper i prospektdirektivet skall förstås som en hänvisning till definitionen av överlåtbara värdepapper i MiFID i och med att ISD upphör att gälla (artikel 69 i MiFID och artikel 2.1 a i prospekt- direktivet). Det framstår inte som rimligt att utgivare av elcertifikat och utsläppsrätter skulle omfattas av prospektskyldighet enligt prospekt- direktivet. Undantagen i artiklarna 1 och 4 i prospektdirektivet är emellertid inte tillämpliga i fråga om elcertifikat och utsläppsrätter. Även dessa omständigheter indikerar att elcertifikat och utsläppsrätter inte skall anses som överlåtbara värdepapper, och därmed inte heller som finansiella instrument, enligt MiFID. Enligt vad som har framkommit avser åtminstone övriga länder i inte att betrakta utsläppsrätter och elcertifikat som finansiella instrument. Mot bakgrund av det anförda anser vi att övervägande skäl talar för att utsläppsrätter bör anses falla utanför begreppet överlåtbara värdepapper i MiFID. Eftersom utsläppsrätter inte heller går att hänföra till någon annan kategori av instrument i avsnitt C i bilaga I innebär det att utsläppsrätter inte bör anses som finansiella instrument enligt MiFID. 7TP PT och rådets direktiv /87/EG av om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom gemenskapen och om ändring av rådets direktiv /61/EG (EGT L 275, 25.10.2003, s. 32, Celex 2003L0087), senast ändrat genom och rådets direktiv /101/EG (EUT L 338, 13.11.2004, s. 18, Celex 2004L0101). Det har inte heller framkommit skäl att göra någon annan bedömning i fråga om elcertifikat och kyotoenheter. I det här sammanhanget kan noteras att det i 17 kap. 19 § andra stycket inkomstskattelagen (1999:1229, IL) finns en lagvalsbestämmelse som blir tillämplig för dem som skattemässigt bedriver handel med värdepapper och får sig elcertifikat eller utsläppsrätter, m.m. tilldelade. För sådana skattskyldiga utgör såväl finansiella instrument som utsläppsrätter, m.m. skattemässigt lager. Bestämmelsen innebär att den skattskyldige enbart skall tillämpa de särskilda bestämmelserna om utsläppsrätter, m.m. och inte bestämmelserna om finansiella instrument. I och med att det nu klargörs att utsläppsrätter, m.m. inte är finansiella instrument kan denna bestämmelse tas bort. Begreppet fondpapper används inte i MiFID och bör enligt utred- ningens mening inte ingå i definitionen av finansiella instrument i den nya lagen om värdepappersmarknaden. Enligt utredningen bör det i stället införas en definition av överlåtbara värdepapper. Uttrycket fondpapper används på olika håll i både lagar och t.ex. enskilda institutioners placeringsbestämmelser och liknande. I t.ex. lagen om handel med finansiella instrument och lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument bör utgångs- punkten vara att definitionerna av finansiella instrument och fondpapper ersätts med hänvisningar till definitionen av finansiella instrument respektive överlåtbara värdepapper i den nya lagen om värdepappers- marknaden. I andra lagar, t.ex. lagen om investeringsfonder, finns en uttrycklig definition av begreppet fondpapper, som skiljer sig från definitionen i lagen om handel med finansiella instrument. Enligt vår uppfattning finns det inte tillräckliga skäl för att i detta sammanhang göra en översyn även i fråga om sådana definitioner utan de bör kvarstå oförändrade. I dessa fall utgör det inte heller något problem att begreppet försvinner ur sistnämnda lag. I andra lagar och föreskrifter där begreppet förekommer utan någon egen definition bör det ersättas med en beskrivning av de finansiella instrument som avses. Utredningen har föreslagit att definitionen av finansiella instrument i lagen om handel med finansiella instrument ersätts med en definition i form av en hänvisning till definitionen av begreppet i den föreslagna nya lagen om värdepappersmarknaden. Enligt utredningens förslag skall definitionen av fondpapper i lagen om handel med finansiella instrument utgå. Enligt vår uppfattning bör även definitionen av fondpapper i lagen om handel med finansiella instrument ersättas med en definition av överlåtbart värdepapper i form av en hänvisning till definitionen i den nya lagen. Detta är motiverat framför allt med hänsyn till bestäm- melserna om prospekt i 2 kap. lagen om handel med finansiella instrument där uttrycket finansiella instrument som är avsedda för allmän omsättning bör bytas ut mot överlåtbara värdepapper. har framfört att bestämmelserna om prospekt bör knytas till det föreslagna nya begreppet överlåtbara värdepapper och att uttrycket finansiella instrument avsedda för allmän omsättning utmönstras ur lagen om handel med finansiella instrument. När prospekt- direktivet genomfördes infördes detta uttryck med hänvisning till att frågan om definitionerna av fondpapper och finansiella instrument inte borde bli föremål för vidare överväganden i det ärendet 2004/05:158 s. 66 ff. och 169). I Värdepappersmarknads- Prop. utredningens uppdrag ingick nämligen att överväga hur definitionerna i MiFID av överlåtbara värdepapper och finansiella instrument förhåller sig till begreppen fondpapper och finansiella instrument i handel med finansiella instrument. värdepapper i artikel 2.1 a i prospektdirektivet avses överlåtbara värdepapper enligt artikel 1.4 i ISD med undantag av vissa penning- marknadsinstrument. När ISD upphör att gälla skall hänvisningar till termer som definieras i ISD eller till artiklar i det direktivet förstås som hänvisningar till en likvärdig term som definieras i MiFID eller en artikel i det direktivet. Detta innebär således att definitionen av värdepapper i artikel 2.1 a i prospektdirektivet skall förstås som en hänvisning till överlåtbara värdepapper i MiFID. Enligt vår uppfattning bör på motsvarande sätt definitionen av fondpapper i lagen om handel med finansiella instrument ersättas med en definition av överlåtbart värdepapper i form av en hänvisning till definitionen i den nya lagen samt finansiella instrument som är avsedda för allmän omsättning bytas ut mot överlåtbara värdepapper i 2 kap. 1 §. Genom ändringarna bör den nya terminologin som införs när MiFID genomförs komma till uttryck även i bestämmelserna om prospekt. Någon ändring i sak är inte avsedd. Begreppet andelar i företag för kollektiva investeringar i MiFID förekommer inte i den svenska lagstiftningen. Termen i såväl den svenska som den engelska versionen (units in collective investment undertakings) motsvarar dock den terminologi som används i UCITS- direktivet för att beskriva det som i benämns investeringsfonder. Begreppet är således etablerat inom EG-rätten. har framfört att slutsatsen i allmän- motiveringen i utredningens betänkande att begreppet andelar i företag för kollektiva investeringar skall anses identiskt med andelar i investeringsfonder torde vara felaktig (SOU 2006:50 s. 193). Vi konstaterar i likhet med utredningen att begreppet företag för kollektiva investeringar inte är begränsat till sådana fonder som omfattas av UCITS-direktivet. Någon hänvisning till UCITS-direktivet finns nämligen inte i MiFID i fråga om detta begrepp till skillnad från definitionen i artikel 4.1.24 av förvaltningsbolag för fondföretag. sådana fonder som enligt lagen om investeringsfonder benämns special- fonder omfattas således. detsamma för sådana utländska fonder som oavsett om de omfattas av UCITS-direktivet eller inte betecknas fondföretag i nämnda lag. På motsvarande sätt som begreppet fondandel i definitionen av fondpapper i lagen om handel med finansiella instrument torde begreppet andelar i företag för kollektiva investeringar i MiFID därutöver omfatta en mängd olika slags fonder utöver dem som benämns investeringsfonder eller fondföretag i lagen om investeringsfonder. samtliga fall förutsätts till skillnad från det som enligt MiFID gäller för överlåtbara värdepapper inte att fondandelar skall kunna bli föremål för handel på kapitalmarknaden. När det gäller penningmarknadsinstrument finns det en svensk legaldefinition i 1 kap. 1 § 18 lagen om investeringsfonder. Den definitionen gäller dock investeringsfonder och utgår från artikel 1.9 i UCITS-direktivet som inte stämmer överens med definitionen i artikel 4.1.19 i MiFID av penningmarknadsinstrument. En förutsättning för att en företeelse skall vara ett penningmarknadsinstrument enligt MiFID är att det är fråga om ett instrument. Det gör att s.k. deposits som handlas på penningmarknaden inte är sådana penningmarknads- instrument som avses i direktivet. En deposit är inte något instrument det går inte att ha en deposit registrerad på ett avstämningskonto hos VPC, en depå eller något annat system för kontoföring av finansiella instrument. Det är i stället fråga om inlåning närmare bankkonton än finansiella instrument. För att åstadkomma en definition av finansiella instrument som överensstämmer med MiFID och skilja ut fondandelar och penningmarknadsinstrument från begreppet överlåtbara värdepapper bör särskilda definitioner av både fondandelar och penningmarknads- instrument införas i den nya lagen om värdepappersmarknaden. Som konstaterats ovan kommer definitionerna dock att överlappa varandra i viss mån. Fondandelar och penningmarknadsinstrument kan således också vara överlåtbara värdepapper. Derivatinstrument som inte omfattas av definitionen av överlåtbara värdepapper i MiFID kan i stället omfattas av definitionerna i punkterna 410 i avsnitt C i bilaga I till direktivet. Det gäller både derivatinstrument med värdepapper och andra finansiella tillgångar som underliggande faktor (punkterna 4, 8 och 9) och derivatinstrument med helt andra underliggande faktorer som råvaror, utsläppsrätter och klimatvariationer (punkterna 5, 6, 7 och 10). Enligt utredningens uppfattning går det att återanvända uttrycket annan rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värdepappersmarknaden i definitionen av finansiellt instrument i lagen om handel med finansiella instrument, med en något modifierad betydelse, för att fånga in samtliga dessa instrument i en ny definition av finansiella instrument. Ordet kapital- marknaden bör dock enligt utredningen användas i stället för värdepappersmarknaden för att markera den ändrade betydelsen och för att använda samma begrepp som i definitionen av överlåtbara värdepapper. Utredningens förslag innebär således att de finansiella instrument som anges i punkterna 410 i avsnitt C i bilaga I till MiFID anses omfattas av definitionen av finansiella instrument i den nya lagen om värdepappersmarknaden genom uttrycket andra rättigheter eller förpliktelser avsedda för handel på kapitalmarknaden. har framfört att uttrycket andra rättigheter och förpliktelser avsedda för handel på kapitalmarknaden inte bör användas i definitionen av finansiella instrument för att beskriva sådana derivatinstrument som avses i dessa punkter, eftersom den gemensamma egenskapen för dessa instrument är att de inte nödvändigtvis kan bli föremål för handel på kapitalmarknaden. anser att uttrycket andra rättigheter och förpliktelser avsedda för handel på kapitalmarknaden bör bytas ut, antingen genom att räkna upp de instrument som avses i MiFID eller genom en hänvisning till avsnitt C i bilaga I till direktivet. och anser att uppräkningen i avsnitt C bör tas in i den nya lagen om värdepappersmarknaden. I annat fall bör det enligt föreningarna klart anges att finansiella instrument har just den betydelse som framgår av uppräkningen i bilagan jämte genomförandeförord- ningen. Även vid anser att en fullständig uppräkning enligt bilaga I till MiFID bör införas i den nya lagen om värdepappersmarknaden. Om ett derivatinstrument inte omfattas av definitionen av överlåtbara värdepapper i artikel 4.1.18 c i MiFID, torde anledningen vara att det inte kan bli föremål för handel på kapitalmarknaden. Enligt vår bedömning bör detta främst avse sådana derivatinstrument som inte kan bli föremål för handel på en andrahandsmarknad (se beskrivningen ovan). Uttrycket andra rättigheter och förpliktelser avsedda för handel på kapital- marknaden framstår därför som har påpekat inte som ändamålsenligt i en definition som är avsedd att genomföra defini- tionen i MiFID av finansiella instrument. , och har emellertid föreslagit några alternativa sätt att utforma definitionen. De föreslår alla i första hand en lösning där innehållet i avsnitt C i bilaga I till MiFID tas in i den nya lagen om värdepappersmarknaden. En gemensam egenskap för de derivatinstrument som avses i punkterna 410 i avsnitt C torde således vara att de till skillnad från de derivatinstrument som omfattas av artikel 4.1.18 c inte kan bli föremål för handel på kapitalmarknaden. De derivatinstrument som avses i dessa punkter kan emellertid i andra avseenden skilja sig åt i stor utsträckning i fråga om egenskaper. Beskrivningarna av dessa derivatinstrument är i flera av punkterna tämligen omfattande. En definition av begreppet finansiella instrument riskerar enligt vår uppfattning att bli svåröver- skådlig om innehållet i de aktuella punkterna återges i dess helhet. En lösning av den modell som utredningen har föreslagit framstår därför enligt vår uppfattning som tilltalande. Det innebär dels en definition av begreppet finansiellt instrument, i vilken det anges vilka typer av instrument som omfattas, dels särskilda definitioner av dessa typer av instrument. Utöver de särskilda definitionerna av överlåtbara värde- papper, fondandelar och penningmarknadsinstrument som utredningen har föreslagit bör mot den bakgrunden en särskild definition införas beträffande den grupp av derivatinstrument som avses i de aktuella punkterna. Enligt vår uppfattning är finansiella derivatinstrument ett övergripande begrepp för dessa instrument. Det bör därför införas en ny, särskild definition av finansiella derivatinstrument som omfattar de instrument som anges i dessa punkter. Detta innebär att definitionen av begreppet finansiella instrument, utformad som överlåtbara värdepapper, penningmarknadsinstrument, fondandelar och finansiella derivatinstrument, får en klar och kortfattad lydelse samt en systematisk uppbyggnad. Definitionen av begreppet finansiella derivatinstrument i den nya lagen om värdepappersmarknaden skall tolkas direktivkonformt. Med begreppet avses således de instrument som anges i punkterna 410 i avsnitt C i bilaga I till MiFID, med beaktande av kommissionens Prop. 2006/07:115 genomförandeåtgärder. Enligt artikel 4.1.2 i MiFID får kommissionen nämligen anta genomförandeåtgärder till punkterna 7 och 10 i avsnitt C i bilaga I till direktivet. I artiklarna 38 och 39 i genomförandeförordningen anges regler för sådana instrument som anges i dessa punkter. Eftersom genom- förandeförordningen är direkt tillämplig, innebär detta att bestäm- melserna i den nya lagen om värdepappersmarknaden inte uttömmande kommer att reglera vilka derivatkontrakt enligt punkterna 7 och 10 i avsnitt C som skall anses som finansiella instrument. En hänvisning till reglerna i genomförandeförordningen bör därför införas i anslutning till definitionen av finansiella derivatinstrument för att detta tydligt skall framgå. har uttryckt önskemål om att det till stöd för rättstillämpningen bör tydliggöras att s.k. spread bets som förekommer på den finansiella marknaden i , och som där, enligt vad Stockholmsbörsen förstått, betraktas som finansiella instrument, skall betraktas på motsvarande sätt även i . Med spread bets avses enligt Stockholmsbörsen en typ av kontrakt där en person erhåller eller skall betala en viss summa pengar beroende på den underliggande faktorns värde vid en viss framtida tidpunkt i förhållande till den kursdifferens som ställts. Enligt vår uppfattning framstår det inte som möjligt att utifrån en sådan allmän beskrivning av en företeelse göra en bedömning av hur den bör betraktas enligt MiFID. Vi är därför inte beredda att uttala oss om huruvida spread bets bör betraktas som finansiella instrument. Av Stockholmsbörsens beskrivning framstår det emellertid som att sådana spread bets som förekommer på den finansiella marknaden skulle kunna utgöra exempel på instrument som avses i avsnitt C i bilaga I till MiFID och i så fall anses som finansiella instrument även enligt definitionen av finansiella instrument i den nya lagen om värdepappersmarknaden. För att avgöra om en spread bet bör anses som ett finansiellt instrument bör en bedömning göras i det enskilda fallet utifrån hur kontraktet är konstruerat och vilka egenskaper det har. Utgångspunkten bör då vara att definitionen av begreppet finansiella instrument, och de instrument som innefattas däri, skall tolkas direktivkonformt. Detta innebär att instrument som omfattas av någon av punkterna i avsnitt C, och i tillämpliga fall uppfyller de ytterligare förutsättningar som anges i genomförandeförordningen, därmed också omfattas av definitionen av finansiellt instrument i den nya lagen om värdepappersmarknaden. 8.2.1Professionella kunder och icke-professionella kunder Regeringens förslag: Ett värdepappersinstitut skall dela in sina kunder i kategorierna professionell kund och icke-professionell kund. En icke- professionell kund skall ha möjlighet att få bli behandlad som en professionell kund. Ett värdepappersinstitut får behandla vissa professionella kunder som jämbördiga motparter. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får Prop. 2006/07:115 meddela föreskrifter om vad ett värdepappersinstitut skall iaktta vid indelning av kunder i kategorierna professionell kund och icke- professionell kund. Utredningens förslag: Begreppet professionell kund definieras i form av en hänvisning till bilaga II till MiFID. Förslaget innehåller inte några bestämmelser om att värdepappersinstituten skall dela in sina kunder i kategorierna professionell kund eller icke-professionell kund. Remissinstanserna: Kammarrätten i anser att det är viktigt att de olika kategorierna av investerare kan utläsa direkt av den svenska författningen vilka regler som gäller för dem. Länsrätten i har liknande synpunkter. Enligt finns det skäl att överväga om det i den nya lagen om värdepappersmarknaden bör införas en mer generell bestämmelse om att värdepappersinstituten skall göra en uppdelning av kunder i icke-professionella kunder, professionella kunder och godtagbara motparter. FAR anser att det behöver förtydligas att de kunder som kategoriseras som icke-professionella har möjlighet att under vissa omständigheter ansöka om kategorisering som professionell kund. välkomnar utredningens förslag som innebär ett klargörande och höjt konsumentskydd. Skälen för regeringens förslag Kategorierna professionella kunder och icke-professionella kunder I MiFID finns en uppdelning av kunderna i professionella kunder och icke-professionella kunder, se definitionerna i artikel 4.1.11 och 4.1.12 samt bilaga II till direktivet. Enligt bilaga II är en professionell kund en kund som har tillräcklig erfarenhet, kännedom och sakkunskap för att fatta egna investeringsbeslut och göra en tillfredsställande bedömning av de risker han löper. För att anses som en professionell kund måste kunden uppfylla kriterierna i bilagan. Skyddsreglerna i MiFID för investerare (t.ex. informationsutbyte, lämplighetsbedömningar etc.) är olika högt ställda beroende på vilken kategori kunden tillhör. Skyddet är mer omfattande för icke-professionella kunder än för professionella kunder.