prop · GU03128 · 2007-06-19 00:00:00 — Många remissinstanser anser därutöver att samtliga fem gemenskapsrättsliga principer bör tas in i lagtexten. anser att visserligen gäller EG-rättens viktigaste principer utan en uttrycklig bestämmelse i sekundärrätten. Man har ändå i direktiven valt att uttryckligen föreskriva att dessa generella principer skall gälla även inom offentlig upphandling. Det bör därför i enlighet med direktiven förtydligas i lagtexten att alla de generella principerna gäller inom den offentliga upphandlingen. och anser att om principerna om ömsesidighet och proportionalitet utelämnas finns en risk att de uppfattas som mindre viktiga än övriga gemenskapsrättsliga principer. Verket för högskoleservice tillstyrker utredningens förslag men anser att lagtexten bör omformuleras så att det bättre framgår att alla grundläggande principer är aktuella vid varje enskilt tillfälle under anskaffningsprocessen. () ställer sig bakom förslaget att utmönstra affärsmässighetsbegreppet ur lagstiftningen men det förutsätter att även principerna i beaktandesatsen kommer till uttryck i paragrafen. anser att alla principer bör anges i lagtexten. kommun, kommun, samt läns affärsmässighetsbegreppet skall ingå i lagen. avstyrker förslaget och anser att såväl affärsmässigheten som principerna om ömsesidighet och proportionalitet skall tas in i lagen. bakom den uppfattning som framförs i det särskilda yttrandet av Svenskt Restaurangföretagare och ansluter sig till det bör kvarstå i lagtexten för att markera kontinuitet i lagstiftningen samt för att motverka uppkomst av uppfattningen att det inte längre föreligger något krav på effektiv hushållning i den offentliga anskaffningen. talar pedagogiska skäl för att samtliga gemenskapsrättsliga principer skrivs in i portalbestämmelsen. Utredningen har haft i uppdrag att överväga om huvudregeln om affärsmässighet bör ändras eller ersättas med den nya direktivbestämmelsen, dock med den utgångspunkten att det skall vara möjligt att ta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid tilldelning av kontrakt i enlighet med vad som anges i de nya direktiven. Innebörden av affärsmässighetsbegreppet och bestämmelsen i 1 kap. 4 § utvecklades i förarbetena till (prop. 1992/93:88). uttalades att avsikten var att genom införa upphandlingsregler som låg så nära de EG-rättsliga reglerna som möjligt. Skälet för detta var att undvika att andra regler skulle gälla i svenska upphandlingar än i upphandlingar som sker i övriga medlemsländer (a. prop. s. 38). regelverk avser att åstadkomma en öppen och konkurrensutsatt upphandlingsmarknad för alla betydande sektorer inom upphandlingen. De svenska reglerna ansågs vid LOU:s införande inte innehålla strängare krav på hur upphandlingen skall genomföras än vad som följer av EG- rätten (jfr. t.ex. a. prop. s. 37). Genom kraven i 1 kap. konkurrens, affärsmässighet och på att upphandlingen skall ske utan ovidkommande hänsyn ansågs de grundläggande principerna i EG-rätten att upphandling skall genomföras i konkurrens och utan diskriminering genomförda i svensk rätt (a. prop. s. 40 och s. 5960). Frågan om utformningen av den centrala bestämmelsen i 1 kap. 4 § om att affärsmässighet skall iakttas vid offentlig upphandling har behandlats utförligt i slutbetänkande Mera värde för pengarna (SOU 2001:31 s. 6987 och 285289). övervägde denna fråga mot bakgrund bl.a. av att det gjorts gällande att det nationella kravet på affärsmässighet, i förhållande till gemenskapsrätten, begränsar möjligheterna att ta andra hänsyn än rent ekonomiska hänsyn vid upphandling. Kommittén anförde, efter att ha redogjort för principerna om likabehandling, icke-diskriminering, (s. 8285) att Europeiska kommissionen, enligt vad som upplysts, ansett Prop. 2006/07:128 att direktiven hade införlivats korrekt i svensk rätt (s. 86). Kommittén övervägde (s. 287) att modifiera eller helt ersätta affärsmässighetsbegreppet med en direkt hänvisning till de grundläggande gemenskapsrättsliga principer som ger EG-direktiven om offentlig upphandling sitt materiella innehåll. En sådan ändring skulle göra klart att upphandlande enheter kunde ta hänsyn till andra än rent ekonomiska faktorer vid sin upphandling. Det fanns dock enligt kommittén en risk för att ett borttagande av begreppet affärsmässighet skulle sända ut felaktiga signaler och kunna tolkas så att det inte längre fanns något krav på att de upphandlande enheterna skulle göra sitt yttersta för att se till att skattemedlen används så effektivt som möjligt (s. 288). Kommittén bedömde att en modifiering eller ett borttagande av begreppet affärsmässighet inte med säkerhet skulle ge något större utrymme att tillgodose andra än rent ekonomiska mål i förhållande till vad som gällde enligt gemenskapsrätten (s. 288). Kommittén föreslog därför ingen ändring av begreppet. I propositionen Ändringar i lagen om offentlig upphandling, m.m. (prop. 2001/02:142) avvisades ett under remissbehandlingen av kommitténs betänkande framfört önskemål om att upphandling skulle göras enligt gemenskapsrätten samt principerna om likabehandling, icke- diskriminering, ömsesidigt erkännande, öppenhet, förutsebarhet och proportionalitet. Som skäl för ställningstagandet angavs att bestämmelserna i och sekundärrätten efter anslutning till EU gäller som svensk rätt med den effekt de har enligt EG-rätten och att de nämnda principerna konkretiserats i direktiven och genomförts genom . Det tedde sig därför främmande att ange att de skulle gälla vid tillämpning av lagen. Enligt regeringens bedömning skulle en hänvisning till principerna inte innebära ett förtydligande av möjligheten att ta sociala eller arbetsmarknadspolitiska hänsyn eller miljöhänsyn eftersom sådana hänsyn, med undantag för principerna om icke-diskriminering och likabehandling, hade sin grund i andra än dessa principer. Någon ändring av bestämmelsen i 1 kap. 4 § föreslogs därför inte. Regeringens ställningstagande då bör dock ses mot bakgrund av att de EG-rättsliga principerna inte framgick av de äldre direktiven. Skälen för regeringens förslag Från gemenskapsrättslig utgångspunkt har regleringen vid offentlig upphandling införts för att bidra till genomförandet av den gemensamma marknaden genom att företag i alla medlemsstater skall kunna konkurrera på lika villkor om offentliga kontrakt i medlemsstaterna. Den ökade konkurrens detta medför syftar till att ge de upphandlande myndigheterna och enheterna möjlighet att ingå affärsmässigt fördelaktiga kontrakt. framförde i sitt slutbetänkande fanns skäl både för att behålla och att slopa användningen i av begreppet affärsmässighet. I förhållande till vad som då gällde har dock en ändring inträtt genom att bestämmelsen om principerna för tilldelning av kontrakt i de nya direktiven är utformad på ett annat sätt än i de äldre direktiven. I beaktandesats 1 i respektive direktiv anges att direktivet bygger på EG- domstolens praxis, som tydliggör de upphandlande myndigheternas och enheternas möjligheter att tillgodose allmänhetens behov såväl på miljöområdet som det sociala området. Artikel 2 i det klassiska direktivet skall ses i förhållande till beaktandesats 2 i detta direktiv. Det framgår inte av direktivet av vilken anledning man valt att lyfta fram just principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet. En förklaring kan vara att de av EG- domstolen påpekats som särskilt viktiga i upphandlingsärenden även om principerna anses allmänt tillämpliga inom gemenskapsrätten. Likabehandling och icke-diskriminering förutsätter att anbudssökande och anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet, oberoende av sådana faktorer som inte hänför sig till genomförandet av upphandlingen. Sådana faktorer är i synnerhet nationalitet eller etablering i någon medlemsstat eller på något område. Icke-diskriminering förutsätter alltså också att anbudssökande och anbudsgivare från andra orter behandlas på samma sätt som t.ex. företag från den egna kommunen. I domar i mål C-31/87 (mot Nederländska staten, , rättsfallssamling, 1988 s. 4635) och C-243/89 (Europeiska gemenskapernas kommission mot , Storabältdomen, , rättsfallssamling, 1993 s. I03353) har innebörden av principen om icke-diskriminering tolkats så att de krav som ställts på upphandlingen inte får gynna någon som kommer från orten eller representerar ett visst område, eftersom detta leder till diskriminering av företag från andra länder och inte heller på annat sätt vara diskriminerande. Principen om öppenhet förutsätter t.ex. att uppgifter som gäller upphandlingsförfarandet inte hemlighålls, att upphandlingen annonseras offentligt, att de som deltagit i ett anbudsförfarande informeras om resultatet av upphandlingen och att upphandlingshandlingarna i princip är offentliga. I dom i mål C-324/98 (Teleaustria, 2000 s. I10745) har kravet på öppenhet ansetts innebära att tillbörlig offentlighet skall iakttas också i samband med upphandling som inte omfattas av upphandlingsdirektiven för att upphandlingen av tjänster skall bli öppen för konkurrens och förfarandet för tilldelning av kontrakt skall kunna övervakas. I C-87/94 (Europeiska gemenskapernas kommission mot , Wallonska bussarna, rättsfallssamling 1996 s. I02043) konstaterar att principerna om likabehandling och transparens skall tillämpas. Övriga principer i EG-fördraget kommer dock till uttryck genom andra bestämmelser i direktivet. I beaktandesats 2 i det klassiska direktivet nämns proportionalitetsprincipen och principen om ömsesidigt erkännande. Proportionalitetsprincipen förutsätter att kraven på upphandlingsförfarandet står i rimlig proportion till det mål som eftersträvas. Upphandlingens art och värde skall därför beaktas t.ex. när villkoren för att få delta i upphandlingen fastställs. Likaså skall kraven på anbudsförfrågans innehåll eller villkoren i anbudsförfarandet stå i rätt proportion till upphandlingens art. Proportionalitetsprincipen kan också tillämpas då man bedömer om en upphandling med beaktande av de nationella tröskelvärdena skall konkurrensutsättas. upphandlingsförfarandet skall iakttas i alla faser av Detta innebär t.ex. att en anbudsförfrågan inte får utarbetas så, att när föremålet för upphandlingen fastställs, det försätter anbudsgivarna i en ojämlik ställning. öppet tillställas alla, som anmält intresse eller dem som t.ex. vid selektivt förfarande har valts ut för anbudsförfarandet. anbudsgivarna och anbuden förutsätter kravet på jämlikhet att de uppställda kraven gäller samtliga anbudsgivare på samma sätt. Utformning av bestämmelsen i de föreslagna lagarna föreslår att bestämmelsen i de föreslagna lagarna utformas i nära överensstämmelse med direktivet och att därmed endast de principer som lyfts fram i artikel 2 bör tas in i lagen. betona vad utredningen menar är den väsentliga innebörden av affärsmässighetsbegreppet föreslår utredningen att bestämmelsen kompletteras med ett krav på att de konkurrensmöjligheter som finns grundar sig inte på någon uttrycklig artikel i upphandlingsdirektiven eller Regeringen anser, som redovisats i avsnitt 5.2, att lagförslagen så långt det är möjligt och lämpligt bör utformas i nära anslutning till direktivens Med denna inställning är den naturliga utgångspunkten att utforma även bestämmelsen om affärsmässighet i nära överensstämmelse med bestämmelsen i artiklarna 2 och 10 i respektive direktiv. Enligt regeringens mening ligger den väsentliga betydelsen av begreppet affärsmässighet i att den kräver att möjligheterna att utnyttja konkurrens skall tas till vara. Detta krav tillgodoses genom att en upphandlande myndighet respektive upphandlande enhet i ett upphandlingsärende skall iaktta vissa grundläggande EG-rättsliga principer, t.ex. om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet och ömsesidigt godkännande samt proportionalitet. De skäl som anförts för att behålla affärsmässighetsbegreppet går i huvudsak ut på att begreppet är väl etablerat, att betydande delar av rättspraxis på området rör tolkning av begreppet samt att ett slopande av begreppet kan tolkas som att kravet på affärsmässighet inte spelar samma roll som tidigare och att det därför går att tona ned betydelsen av ekonomisk effektivitet vid offentlig Det är enligt regeringens mening inte tillräckliga skäl för att behålla begreppet. Det väsentliga är att lagen utformas i syfte att konkurrensen kommer att tas till vara vid upphandlingar. NOU anför i sitt remissyttrande att man ställer sig bakom förslaget att utmönstra affärsmässighetsbegreppet ur lagstiftningen men att detta förutsätter att även principerna i beaktandesatsen kommer till uttryck i NOU anser att om principerna i beaktandesatsen utgår i kombination med att affärsmässighetsbegreppet utgår kan detta medföra att dessa principer inte får genomslag i framtida upphandlingar. Enligt regeringens mening motsvarar de grundläggande EG-rättsliga principerna de krav som ställs i 1 kap. 4 § på konkurrens, affärsmässighet och på att upphandlingen skall ske utan ovidkommande affärsmässighetsbegreppet ur bestämmelsen är att lagen bör utformas i nära anslutning till direktiven. Det medför emellertid att kravet på att Prop. 2006/07:128 upphandlingar skall genomföras affärsmässigt, inte tydligt framgår av Om affärsmässighetsbegreppet utmönstras ur lagen bör det därför anges i lagen att samtliga EG-rättsliga principer, dvs. även principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet skall iakttas vid upphandlingar. Regeringen anser mot denna bakgrund att bestämmelsen med de grundläggande principerna för upphandling även skall innehålla principerna om ömsesidighet och proportionalitet enligt beaktandesatsen. Enligt regeringens mening är kravet på affärsmässighet därmed uppfyllt och detta begrepp kan utmönstras ur lagen. Det innebär även att utredningens förslag att bestämmelsen skall kompletteras med ett krav att de konkurrensmöjligheter som finns skall utnyttjas är överflödig. Det är viktigt att framhålla att denna utformning av lagrummet inte är avsedd att innebära någon ändring av rättsläget vad gäller vilka rättsprinciper som skall iakttas vid en upphandling. Den föreslagna utformningen av bestämmelsen ger en upphandlande myndighet eller enhet möjlighet att ta sociala hänsyn och miljöhänsyn i den omfattning som direktivet medger. Som den är utformad förhindrar den, tillsammans med andra bestämmelser i lagen på samma sätt som den nuvarande bestämmelsen i , att en upphandlande myndighet eller enhet tar ovidkommande hänsyn vid tilldelning av kontrakt, t.ex. genom att förbehålla kontrakt för lokala företag. I enlighet med artikel 6 i fördraget skall miljöskyddskraven integreras i utformningen och genomförandet av gemenskapens politik och verksamhet som avses i artikel 3 i fördraget, särskilt i syfte att främja en hållbar utveckling (se beaktandesats 5 i det klassiska direktivet respektive beaktandesats 12 i försörjningsdirektivet). NOU anför att utredningens förslag till rubrik tilldelning av kontrakt är för snävt och bör ersättas av principer för offentlig upphandling. Regeringen delar denna bedömning och bestämmelsen är utformad i enlighet härmed. NOU föreslår även ett tillägg i lagen för att i enlighet med vad som framgår av beaktandesatsen visa att principerna inom offentlig upphandling är exempel på principer. Enligt regeringens mening föreligger inte behov att i lagtext ange att det är exempel på principer, eftersom detta tydligt framgår av kommentarerna till lagarna. Det framgår även av beaktandesatsen att det är fråga om exempel. Ett förtydligande i lagtexten är därför överflödigt. Definitionen av ramavtal återfinns i artikel 1.5 i det klassiska direktivet. Ramavtal: ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera ekonomiska aktörer i syfte att fastställa villkoren för tilldelningen av kontrakt , särskilt i fråga om tänkt pris och, i tillämpliga fall, uppskattad kvantitet. En likalydande definition återfinns i 1.4 i försörjningsdirektivet. Artikel 32 i det klassiska direktivet innehåller de materiella bestämmelserna om ramavtal. Här återges artikeln i sin helhet men i huvudsak kommer i detta avsnitt endast punkterna 3 och 4, som avser tilldelning av kontrakt, att behandlas. Övriga delar av artikeln tas upp i författningskommentaren. 1.Medlemsstaterna får tillåta de upphandlande myndigheterna att sluta ramavtal. 2.En upphandlande myndighet som ämnar sluta ett ramavtal skall följa de förfarandebestämmelser som anges i detta direktiv i alla faser fram till tilldelningen av kontrakt som grundar sig på detta ramavtal. Valet av parter i ramavtalet skall ske med tillämpning av de tilldelningsgrunder som anges i artikel 53. Kontrakt som bygger på ett ramavtal skall tilldelas i enlighet med de förfaranden som avses i punkterna 3 och 4. Dessa förfaranden får bara tillämpas mellan de upphandlande myndigheterna och de ekonomiska aktörer som från början är parter i ramavtalet. Vid tilldelning av kontrakt som bygger på ett ramavtal får parterna inte i något fall väsentligen ändra villkoren i detta ramavtal, bland annat i det fall som avses i punkt 3. Ett ramavtal får inte löpa längre än , utom i vederbörligen styrkta undantagsfall, särskilt genom föremålet för ramavtalet. En upphandlande myndighet får inte använda ramavtal på otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. 3.Om ett ramavtal sluts med en enda ekonomisk aktör, skall kontrakt som bygger på detta ramavtal tilldelas i enlighet med villkoren i ramavtalet. Vid tilldelningen av sådana kontrakt får den upphandlande myndigheten skriftligen samråda med den ekonomiska aktör som är part i ramavtalet och vid behov anmoda denne att komplettera sitt anbud. 4.Om ett ramavtal sluts med flera ekonomiska aktörer måste dessa vara minst tre till antalet, om det finns ett tillräckligt antal ekonomiska aktörer som uppfyller urvalskriterierna och/eller godtagbara anbud som uppfyller tilldelningskriterierna. Tilldelning av kontrakt som grundar sig på ett ramavtal som ingåtts med flera ekonomiska aktörer kan ske antingen genom tillämpning av villkoren i ramavtalet utan förnyad inbjudan att lämna anbud, eller om inte alla villkor är fastställda i ramavtalet, efter det att parterna blivit föremål för förnyad inbjudan att lämna anbud på grundval av samma villkor, som, om det är nödvändigt skall preciseras, och, vid behov, andra villkor, som anges i förfrågningsunderlaget till ramavtalet i enlighet med följande förfarande: a)För varje kontrakt som skall tilldelas skall den upphandlande myndigheten skriftligen samråda med de ekonomiska aktörer som är i stånd att genomföra kontraktet. b)Den upphandlande myndigheten skall fastställa en tidsfrist som är tillräcklig för att lämna in anbud beträffande varje särskilt kontrakt, med hänsynstagande till faktorer som hur komplext kontraktsföremålet är och den tid som behövs för att lämna anbud. c)Anbuden skall lämnas skriftligen, och innehållet i dem skall vara hemligt tills den angivna svarstiden har löpt ut. d)Den upphandlande myndigheten skall tilldela varje enskilt kontrakt till den anbudsgivare som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de tilldelningskriterier som anges i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. I beaktandesats 11 i det klassiska direktivet sägs: En gemenskapsdefinition av ramavtal skall fastställas, liksom särskilda regler för ramavtal som ingås för kontrakt som omfattas av detta direktiv. Enligt dessa regler får en upphandlande myndighet när den ingår ett ramavtal i enlighet med bestämmelserna i detta direktiv om bland annat offentliggörande, tidsfrister och villkor för anbudsgivning, under ramavtalets löptid ingå kontrakt som grundas på sådana ramavtal antingen genom att tillämpa villkoren i ramavtalet eller, om inte samtliga villkor fastställts i förväg, genom att på nytt inbjuda parterna i ramavtalet att lämna anbud utan fastställda villkor. En ny inbjudan att lämna anbud bör genomföras enligt vissa regler som syftar till att garantera den nödvändiga flexibiliteten och iakttagandet av de allmänna principerna, bland annat principen om likabehandling. löptid bör därför begränsas och bör inte kunna överstiga , utom i fall som är vederbörligen styrkta av de Prop. 2006/07:128 upphandlande myndigheterna. Någon motsvarighet till beaktandesats 11 finns inte i försörjnings- direktivet. Artikel 14 i det direktivet innehåller materiella bestämmelser om ramavtal. Regleringen är betydligt mindre detaljerad än i det klassiska direktivet. 8.2Närmare om det klassiska direktivet m.m. De äldre klassiska direktiven saknade helt bestämmelser om användning av ramavtal. Bestämmelser om ramavtal fanns däremot i det äldre försörjningsdirektivet. Artikel 1.5 innehöll en definition av begreppet ramavtal som i sak inte skiljer sig från definitionen i de nya direktiven. I artikel 5 fanns materiella bestämmelser om användning av ramavtal. Bestämmelserna innebar bl.a. att en upphandlande enhet kunde betrakta ett ramavtal som ett upphandlingskontrakt och tilldela det i enlighet med direktivets förfaranderegler. Om själva ramavtalet hade tilldelats enligt direktivets regler, kunde anskaffningar på grundval av ramavtalet ske utan föregående annonsering. Regleringen i det nya försörjningsdirektivet är i sak oförändrad. innehåller endast ett fåtal bestämmelser om ramavtal. I 1 kap. 5 § definieras ramavtal som avtal som ingås mellan en upphandlande enhet och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa samtliga villkor för avrop som görs . Materiella bestämmelser om ramavtal finns enbart i 4 kap. som reglerar upphandling inom försörjningssektorerna. Förklaringen till den knapphändiga regleringen torde vara att ingående av ramavtal ansetts som upphandling och därför täcks av de vanliga bestämmelserna om upphandling. Den omständigheten att de äldre klassiska direktiven inte innehöll några regler om ramavtal och att innehåller materiella bestämmelser om ramavtal endast beträffande upphandling inom försörjningssektorerna har medfört tvekan om ramavtal överhuvudtaget får användas vid upphandling inom den klassiska sektorn. Det kan dock konstateras att ramavtal faktiskt förekommer i stor utsträckning över hela upphandlingsområdet, även inom den klassiska sektorn. Detta kan troligen förklaras av att upphandlingen av ramavtal betraktats som sedvanlig upphandling och hanterats i enlighet härmed. Det klassiska direktivets materiella bestämmelser om ramavtal, däribland bestämmelserna om den s.k. förnyade konkurrensutsättning som skall ske när ramavtalet inte innehåller samtliga villkor för anskaffningar på grundval av ramavtalet, är inte lättillgängliga och tekniskt förhållandevis komplicerade. Framställningen i detta kapitel berör därför främst regleringen av ramavtal inom den klassiska sektorn. Framställningen är disponerad på följande sätt. I det närmaste följande avsnittet lämnas en relativt utförlig redogörelse för innebörden av de nya bestämmelserna i det klassiska direktivet (avsnitt 8.2.2). Ett genomförande av dessa bestämmelser i svensk lag väcker frågor om bl.a. möjligheter till överprövning. De s.k. Prop. 2006/07:128 rättsmedelsdirektiven samt de nu gällande reglerna om överprövning berörs därför i avsnitt 8.2.3. Bestämmelserna i det klassiska direktivet om en upphandlande myndighets skyldighet att upplysa leverantörerna om tilldelningsbeslut kan ge ledning i frågan om vilka möjligheter till överprövning som skall finnas. Dessa bestämmelser tas upp i avsnitt 8.2.4. Mot den angivna bakgrunden följer regeringens överväganden och förslag angående möjligheten att införa bestämmelser om ramavtal inom den klassiska sektorn i avsnitten 8.3 och 8.4. 8.2.2 Ramavtal enligt det klassiska direktivet Definitionen av begreppet ramavtal i artikel 1.5 tyder närmast på att vad som avses är avtal som innehåller samtliga villkor som skall gälla för senare anskaffningar på grundval av ramavtalet. I beaktandesats 11 nämns dock även ramavtal som inte innehåller samtliga villkor för efterföljande anskaffningar.