prop · GU03128 · 2007-06-19 00:00:00 — Stadt Halle-målet (C26/03 Stadt , RPL Recyclingpark Lochau GmbH mot Arbeitsgemenschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leunap, p. 30 och 34, 2005 I1) uttalat att en upphandlande myndighets beslut som kan bli föremål för ansökan om överprövning skall, enligt domstolens praxis, ges en vid tolkning och omfatta beslut utan avseende på deras innehåll eller den tidpunkt då de fattades. Vidare uttalar domstolen att med hänsyn till syftena med rättsmedelsdirektivet, dess ordalydelse och systematik, och för att upprätthälla direktivets Prop. 2006/07:128 ändamålsenliga verkan, blir slutsatsen att varje åtgärd som vidtas av en upphandlande myndighet i samband med en offentlig upphandling av tjänster som faller inom det materiella tillämpningsområdet för direktiv /50 (det äldre tjänstedirektivet) och som kan ha rättslig verkan utgör ett beslut. Beslutet kan bli föremål för ansökan om överprövning i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv /665 (16 kap. 1 § klassiska lagen). En leverantör som anser att ett beslut om uteslutning är felaktigt har således möjlighet att ansöka om överprövning av upphandlingen i domstol. En ansökan får dock inte prövas efter den tidpunkt som anges i 16 kap. 1 § klassiska lagen respektive försörjningslagen, som båda är utformade i överensstämmelse med de motsvarande bestämmelserna i 7 kap. 1 § . 14.3.4Omständigheter som får medföra uteslutning av leverantörer I artikel 45.2 anges att en ekonomisk aktör får uteslutas i vissa situationer som motsvaras av de situationer som räknas upp i 1 kap. 17 § . Bestämmelsen är således inte ny. En fråga som aktualiserats är om det trots allt kan finnas en skyldighet för en upphandlande enhet att utesluta en leverantör från deltagande i upphandlingen om det föreligger en sådan uteslutningsgrund som avses i artikel 45.2. I huvudsak likalydande bestämmelser fanns bl.a. i artikel 29 i det äldre tjänstedirektivet. har uttalat att tanken i artikel 29 i direktivet inte (är) att de skäl för uteslutning som anges i denna artikel skall tillämpas på ett enhetligt sätt inom gemenskapen. Medlemsstaterna har nämligen möjlighet att över huvud taget inte tillämpa dessa skäl för uteslutning och på så sätt se till att deltagandet i offentliga upphandlingar är så stort som möjligt, eller införliva dessa skäl med den nationella lagstiftningen mer eller mindre rigoröst i olika fall beroende på nationella hänsyn av rättslig, ekonomisk eller social karaktär. Inom denna ram har medlemsstaterna befogenhet att mildra kriterierna i artikel 29 i direktivet eller göra dem mer tänjbara (förenade målen C 226/04 och C-228/04, La Cascina Soc. Arl, Zilch Srl mot Ministero della Difesa och Ministero dellEconomia e delle Finanze, , Cooperativa Italiana di Ristorazione Soc. Arl (), Istituto nazionale per lassicurazione contro gli infurtuni sul lavoro (INAIL) och Consorzio G.F.M. mot Ministero della Difesa, La Cascina Soc. Coop.arl, punkt 23, 2006 I7). 14.4Kontroll av lämplighet och val av deltagare Artikel 44 punkterna 24 i det klassiska direktivet behandlar kontroll av leverantörers lämplighet och urval av deltagare. Den upphandlande myndigheten får kräva miniminivåer för anbudssökandes Prop. 2006/07:128 och anbudsgivares kapacitet, enligt artiklarna 47 och 48. Omfattningen av den information som åsyftas i artiklarna 47 och 48 samt miniminivåerna för den kapacitet som krävs för ett bestämt kontrakt skall ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta. Dessa miniminivåer skall framgå av meddelandet om upphandling. Vid selektiva och förhandlade förfaranden med offentliggörande av ett meddelande om upphandling samt i den konkurrenspräglade dialogen får den upphandlande myndigheten begränsa antalet lämpliga anbudssökande som den kommer att inbjuda att lämna anbud, att förhandla respektive att delta, under förutsättning att det finns tillräckligt många lämpliga anbudssökande. De objektiva och icke-diskriminerande kriterier eller regler som den upphandlande myndigheten kommer att tillämpa skall framgå av meddelandet om upphandling, liksom det lägsta antalet anbudssökande som den kommer att inbjuda samt, i förekommande fall, det högsta antalet. Vid selektivt förfarande skall det lägsta antalet vara fem. Vid förhandlat förfarande med offentliggörande av ett meddelande om upphandling och i den konkurrenspräglade dialogen skall det lägsta antalet vara tre. Under alla omständigheter skall antalet anbudssökande vara tillräckligt stort för att verklig konkurrens skall kunna garanteras. En upphandlande myndighet skall inbjuda åtminstone så många anbudssökande som det lägsta antal som fastställts på förhand. Om antalet anbudssökande som uppfyller urvalskriterierna och miniminivåerna är lägre än minimiantalet får den upphandlande myndigheten fortsätta förfarandet genom att inbjuda den eller de anbudssökande som har den erforderliga kapaciteten. Den upphandlande myndigheten får inte i förfarandet inbegripa andra ekonomiska aktörer som inte har begärt att få delta eller anbudssökande som inte har den erforderliga kapaciteten. Om en upphandlande myndighet utnyttjar den möjlighet som anges i artiklarna 29.4 och 30.4 att begränsa antalet lösningar som skall diskuteras eller anbud som det skall förhandlas om, skall den göra denna begränsning på grundval av de tilldelningskriterier som den har angett i meddelandet om upphandling, i förfrågningsunderlaget eller i det beskrivande dokumentet. I slutfasen måste antalet vara tillräckligt stort för att garantera verklig konkurrens, under förutsättning att det finns ett tillräckligt antal lösningar eller lämpliga anbudssökande. Bestämmelser med likartat innehåll återfinns i artikel 54 i försörjningsdirektivet. Vid ett öppet förfarande skall en upphandlande enhet fastställa urvalskriterier enligt objektiva regler och kriterier som är tillgängliga för de berörda ekonomiska aktörerna. 2.Vid ett selektivt eller förhandlat förfarande skall en upphandlande enhet välja ut anbudssökande enligt de objektiva regler och kriterier som den har fastställt och som är tillgängliga för de berörda ekonomiska aktörerna. 3.Vid selektiva eller förhandlade förfaranden får den upphandlande enheten använda kriterier som grundas på ett objektivt behov av att minska antalet anbudssökande till en nivå som anses rimlig med tanke på speciella förhållanden isamband med upphandlingsförfarandet och på de resurser som behövs för att genomföra det. De utvalda anbudssökandena skall dock vara tillräckligt många för att uppfylla kravet på tillräcklig konkurrens. 4.Kriterierna i punkterna 1 och 2 får omfatta de uteslutningskriterier som anges i artikel 45 i direktiv /18/EG på de villkor och krav som anges där. När den upphandlande enheten är en upphandlande myndighet i den mening som avses i artikel 2.1 a skall de kriterier som avses i punkterna 1 och 2 i denna artikel inbegripa de uteslutningskriterier som anges i artikel 45.1 i direktiv Prop. 2006/07:128 2004/18/EG. 5.När de kriterier som avses i punkterna 1 och 2 innefattar krav rörande de ekonomiska aktörernas ekonomiska och finansiella kapacitet kan dessa vid behov och för ett visst kontrakt åberopa andra enheters kapacitet, oavsett vilka juridiska band som finns mellan de ekonomiska aktörerna och dessa enheter. De skall då kunna bevisa för den upphandlande enheten att de kommer att förfoga över de nödvändiga resurserna, t.ex. genom att lägga fram ett åtagande från enheterna. På samma villkor kan en grupp av ekonomiska aktörer enligt artikel 11 åberopa förmågan hos deltagarna i gruppen eller andra enheter. 6.När de kriterier som avses i punkterna 1 och 2 innefattar krav rörande de ekonomiska aktörernas tekniska förmåga och/eller yrkeskunnande kan dessa vid behov och för ett visst kontrakt åberopa andra enheters förmåga, oavsett vilka juridiska band som finns mellan de ekonomiska aktörerna och dessa enheter. De skall då kunna bevisa för den upphandlande enheten att de kommer att förfoga över de nödvändiga resurserna för fullgörandet av kontraktet, t.ex. genom att tillhandahålla ett åtagande från enheterna i fråga om att de kommer att ställa de nödvändiga resurserna till den ekonomiska aktörens förfogande. På samma villkor kan en grupp av ekonomiska aktörer enligt artikel 11 åberopa förmågan hos deltagarna i gruppen eller andra enheter. Beträffande den del av förfarandet som avser kontroll av leverantörers lämplighet tar de nya direktiven sikte på att öka öppenheten i förhållande till de äldre direktiven. Det klassiska direktivet innehåller nya regler om att kriterier för urvalet bör anges i annonsen om upphandling. Vidare införs i det klassiska direktivet nya regler om hur reducering av antalet anbudssökande i selektivt förfarande och deltagare i förhandlat förfarande med föregående annonsering skall genomföras om den upphandlande myndigheten avser att i förväg bestämma antalet sökande. Myndigheten skall då i annonsen om upphandling ange det antal den avser att bjuda in och dessutom ange de kriterier efter vilka den avser att välja ut sökandena. Av direktivet framgår det lägsta antal som skall inbjudas, fem i selektivt förfarande och tre i förhandlat förfarande. Det äldre försörjningsdirektivet innehåller en bestämmelse som anger att en upphandlande enhet skall välja ut anbudssökande enligt objektiva regler och kriterier som den har fastställt och som är tillgängliga för berörda leverantörer. Regeln gäller emellertid endast vid selektivt eller förhandlat förfarande. Det nya direktivet kompletteras med en motsvarande bestämmelse för öppet förfarande. Genom dessa nya regler skapas ett mer öppet förfarande som ger leverantörerna möjlighet att på ett tidigt stadium ta ställning till om de skall delta i upphandlingen eller inte. Regeringens förslag: I den klassiska lagen införs regler som anger att upphandlande myndigheter kan ställa upp krav på miniminivåer avseende leverantörers kapacitet. Sådana miniminivåer skall anges i annonsen om upphandling. Nya regler införs också som anger att en upphandlande myndighet, som avser att i förväg bestämma antalet anbudssökanden som den kommer att bjuda in till anbudsgivning vid selektivt förfarande eller till förhandling vid förhandlat förfarande med föregående annonsering, skall i annonsen om upphandling ange detta antal samt de kriterier som kommer att ligga till grund för urvalet. I försörjningslagen anges att urvalskriterier skall fastställas även i öppet förfarande och inte som enligt nuvarande regler bara i selektivt och förhandlat förfarande. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Inga remissinstanser har yttrat sig. Skälen för regeringens förslag: I 11 kap. 2 § klassiska lagen föreslås bestämmelser som innebär att den upphandlande myndigheten i förväg kan bestämma den miniminivå för ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet som skall ligga till grund för urvalsprövningen. Den information som infordras för att styrka detta och den miniminivå som avses skall vara relevant såtillvida att den skall ha ett samband med och stå i proportion till föremålet för kontraktet. Denna miniminivå skall framgå av annonsen om upphandling. Härefter följer tre paragrafer i vilka föreslås möjligheten för den upphandlande myndigheten att i selektivt och förhandlat förfarande med föregående annonsering begränsa antalet anbudssökande som myndigheten avser att inbjuda till anbudsgivning respektive förhandling. Utredningen har lagt dessa paragrafer i kapitlet som behandlar upphandlingsförfarandena. Med hänsyn till att begränsningen av antalet anbudssökande skall göras i enlighet med de objektiva kriterier som avses under rubriken av leverantörens lämplighet anser regeringen att paragraferna lämpligen bör komma i anslutning till denna bestämmelse. Bestämmelserna följer då direktivets struktur. Det är alltså enbart i selektivt och förhandlat förfarande med föregående annonsering som möjligheten finns att begränsa antalet deltagare med hjälp av kriterier. I en öppen upphandling kan en upphandlande myndighet inte avvisa anbud som uppfyller uppställd miniminivå. Enligt andra meningen i artikel 44.3 andra stycket skall antalet anbudssökande under alla omständigheter vara tillräckligt stort för att verklig konkurrens skall kunna garanteras. Regeringen anser att den rimliga innebörden av denna bestämmelse är att det i vissa fall kan krävas fler deltagare än fem respektive tre för att uppnå verklig konkurrens. I försörjningslagen föreslås i 11 kap. 12 § att urvalet i öppet förfarande skall ske med hjälp av urvalskriterier enligt objektiva regler och kriterier som skall vara tillgängliga för berörda leverantörer. Motsvarande regel för selektivt förfarande och förhandlat förfarande föreslås i 11 kap. 13 § i samma lag. Den förstnämnda bestämmelsen som gäller öppet förfarande har ingen direkt motsvarighet i det äldre försörjningsdirektivet eller i Det är enligt regeringens mening lämpligt att samma krav Prop. 2006/07:128 uttryckligen anges gälla också i öppet förfarande. 14.5Tillgång till andra företags ekonomiska och tekniska kapacitet Artikel 47.2 och 3 i det klassiska direktivet reglerar möjligheten att stödja sig på andra enheters ekonomiska kapacitet. En ekonomisk aktör får vid behov och när det gäller ett bestämt kontrakt åberopa andra enheters kapacitet oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och dessa enheter. I detta fall skall han bevisa för den upphandlande myndigheten att han kommer att förfoga över de nödvändiga resurserna, t.ex. genom att lägga fram ett åtagande från enheterna. En grupp av ekonomiska aktörer enligt artikel 4 får på samma villkor åberopa resurserna hos deltagare i gruppen eller hos andra enheter. Artikel 48.3 och 4 i samma direktiv reglerar möjligheten att stödja sig på andra enheters tekniska och yrkesmässiga kapacitet. En ekonomisk aktör får vid behov och i ett visst kontrakt utnyttja andra enheters kapacitet, oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan aktören och dessa enheter. I detta fall skall han bevisa för den upphandlande myndigheten att han kommer att förfoga över de resurser som är nödvändiga för fullgörandet av kontraktet, t.ex. genom att lägga fram enheternas åtagande att förse den ekonomiska aktören med nödvändiga resurser. På samma villkor får en sådan grupp av ekonomiska aktörer som avses i artikel 4 åberopa kapaciteten hos deltagarna i gruppen eller hos andra enheter. I stort sett likalydande bestämmelser återfinns i försörjningsdirektivet, artikel 54.5 och 54.6. De nya direktiven reglerar till skillnad från de äldre direktiven möjligheten för en leverantör att ta hjälp av en annan leverantör för att uppnå erforderlig ekonomisk eller teknisk kapacitet. som inte för egen del klarar det kapacitetskrav som den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten ställt upp som krav i en upphandling är det således möjligt att träffa en överenskommelse med ett annat företag om att detta företag skall ställa sina resurser till anbudssökandens eller anbudsgivarens förfogande. Kan denne med stöd av avtal eller på annat sätt visa att han förfogar över den andra partens resurser och därmed uppnår erforderlig kapacitet i upphandlingen kan den upphandlande myndigheten eller den upphandlande enheten inte förkasta anbudet på grund av bristande kapacitet hos anbudssökanden Bestämmelserna har tillkommit efter en dom som delvis kodifierats genom bestämmelserna i fråga (C-176/98 mot Comune di , 1999 I-8607). slog där fast att ett företag hade rätt att vid en upphandling som omfattades av det äldre Prop. 2006/07:128 tjänstedirektivet åberopa ett annat företags ekonomiska, finansiella och tekniska kapacitet om företaget kunde visa att det förfogade över det andra företagets kapacitet. Bestämmelser har införts i båda direktiven avseende ekonomisk kapacitet samt teknisk och yrkesmässig kapacitet. Regeringens förslag: Regler införs i båda lagarna som anger att en anbudssökande eller anbudsgivare för ett bestämt kontrakt får åberopa andra företags ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet om anbudssökanden/anbudsgivaren kan visa att han förfogar över de resurser som krävs. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Har inte yttrat sig. Skälen för regeringens förslag: Genomförandet av direktiven innebär att det i lagarna tas in uttryckliga regler som klargör att möjligheten finns för anbudsgivande företag, som inte för egen del innehar tillräcklig ekonomisk, teknisk eller yrkesmässig kapacitet och således inte når upp till den i upphandlingen angivna miniminivån, att använda sig av ett annat företags kapacitet. Denna möjlighet är inte minst viktig för mindre företag som inte själva har kapacitet att klara av större kontrakt. Reglerna gäller oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och det företag vars kapacitet denne stöder sig på. Det behöver således inte vara företag inom samma koncern eller föreligga andra ägarförhållanden mellan de två företagen. Det kan vara fråga om en överenskommelse mellan dem. Det ankommer på anbudssökanden/anbudsgivaren att genom t.ex. ett avtal visa att han förfogar över erforderlig kapacitet. Reglerna om tillgång till andra leverantörers kapacitet föreslås i 12 kap. 10 och 13 §§ klassiska lagen samt i 14 kap. 5 § försörjningslagen. Av artikel 53 i det klassiska direktivet framgår hur kontraktstilldelningen skall ske. Utan att nationella lagar och andra författningar om ersättning för vissa tjänster påverkas skall den upphandlande myndigheten tillämpa följande kriterier vid tilldelning av offentliga kontrakt: a)Om tilldelningen sker på grundval av det anbud som ur den upphandlande myndighetens synvinkel är det ekonomiskt mest fördelaktiga, olika kriterier som är kopplade till föremålet för det offentliga kontraktet i fråga, t.ex. kvalitet, pris, tekniska fördelar, estetiska och funktionella egenskaper, miljöegenskaper, driftskostnader, kostnadseffektivitet, eftermarknadsservice och tekniskt stöd, leveransdag och leveranstid eller tid för fullgörandet. b)I annat fall, enbart det lägsta priset. Utan att bestämmelserna i tredje stycket åsidosätts skall, om tilldelningen Prop. 2006/07:128 sker enligt punkt 1 a, den upphandlande myndigheten i meddelandet om upphandling, i förfrågningsunderlaget eller, när det gäller den konkurrenspräglade dialogen, i det beskrivande dokumentet ange hur de olika kriterierna kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Om, enligt den upphandlande myndighetens åsikt, viktning inte är möjlig av påvisbara skäl skall den upphandlande myndigheten i meddelandet om upphandling, i förfrågningsunderlaget eller, när det gäller den konkurrenspräglade dialogen, i det beskrivande dokumentet ange kriterierna i fallande prioritetsordning. Motsvarande bestämmelse i försörjningsdirektivet återfinns i artikel 55. Reglerna om tilldelning av kontrakt enligt de äldre direktiven anger att, för det fall den upphandlande myndigheten eller den upphandlande enheten tillämpar utvärderingsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, skall myndigheten i annonsen om upphandling eller i förfrågningsunderlaget ange vilka kriterier den avser att tillämpa, om möjligt efter angelägenhetsgrad, med det viktigaste först. I sitt förslag till nya direktiv (KOM [2000] 275 slutlig), uppgav Kommissionen att bestämmelsen med fallande prioritetsordning medgav ett ansenligt diskretionärt utrymme för den upphandlande myndigheten att vid själva utvärderingen ge ett eller flera kriterier en relativ betydelse som anbudsgivarna inte hade information om vid utformningen av sina anbud. Kommissionen ansåg därför att direktiven borde ändras så att det blev obligatoriskt att ange den relativa betydelsen av varje kriterium i annonsen om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. I de nya direktivens bestämmelser om kontraktstilldelning föreskrivs viktning av kriterierna vid tillämpning av grunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Regeringens förslag: Om kontrakt skall tilldelas efter grunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall den upphandlande myndigheten respektive upphandlande enheten i annonsen om upphandling eller i förfrågningsunderlaget ange hur de olika kriterierna kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är mest fördelaktigt. Om det enligt den upphandlande myndigheten respektive upphandlande enheten inte är möjligt att ange hur kriterierna kommer att viktas, skall dessa anges i fallande prioritetsordning. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag med den skillnaden att utredningen föreslagit uttrycket vilken relativ betydelse de olika kriterierna kommer att ges i stället för hur de olika kriterierna kommer att viktas inbördes. Remissinstanserna: Kammarrätten i , , (), och anser att direktivets formulering bör användas, nämligen hur de olika kriterierna kommer att viktas inbördes i stället för vilken relativ betydelse de olika kriterierna kommer att ges. Kammarrätten i ifrågasätter vidare vad som händer om den relativa betydelsen av de kriterier som den upphandlande myndigheten kommer att använda sig av anges på olika sätt i annonsen respektive underlaget. Verket för högskoleservice anser det vara oklart när det är tillåtet att välja den nedre respektive den övre delen av intervallet och man ställer sig frågan om detta måste anges i förväg eller om det är upp till den upphandlande myndigheten att avgöra detta utifrån de anbud som utvärderas. ser positivt på att den upphandlande myndigheten skall ange vilken relativ betydelse (viktning) de olika utvärderingskriterierna kommer att ges vid anbudsvärderingen, och man framhåller att detta överensstämmer med en av grundprinciperna, transparens, som ofta åberopar i upphandlingsmål. påtalar att det inte framgår av kommentaren hur användningen av intervall skall tillämpas i praktiken. Man menar att på detta sätt kunna ange den relativa betydelsen av ett villkor som ett intervall i praktiken torde kunna leda till fri prövningsrätt och att det finns risk för att principerna för offentlig upphandling åsidosätts. Man menar också att detta förfarande torde leda till ett ökat antal överprövningar. motsätter sig förslaget att införa viktning som intervall och menar att införandet av intervall kan innebära att viktningen sätts ur spel. Man anser att för det fall intervallet är tillräckligt stort kan den upphandlande enheten vid utvärderingen godtyckligt välja en leverantör och sedan i förhållande till detta, inom intervallet, tillmäta varje kriterium en vikt som försvarar detta beslut. Man menar vidare att skrivningen lämplig största tillåtna spridning är alltför oklar för att klargöra vad som är möjligt. kommuner och landsting anför att de nya reglerna innebär en skärpning i förhållande till nuvarande när det gäller utvärderingskriterier vid kontraktstilldelning och i de nya bestämmelserna sägs att kriterierna skall viktas och först om detta inte är möjligt, räcker det att rangordna kriterierna. kommuner och landsting anför att det är svårt att vikta s.k. mjuka parametrar såsom kvalitet och estetiska värden och man menar att en fara med alltför stränga krav på viktning är att de riskerar att medför en fixering vid lägsta pris, som är betydligt lättare att utvärdera än andra aspekter såsom kvalitet och miljöegenskaper. kommun anför att viktning är speciellt svårt när det gäller kvalitetskriterier och kan innebära att kvalitetskraven blir utslätade vid krav på relativ inbördes betydelse och att det finns en risk att tilldelningsgrunden blir lägsta pris. Man anser att de nuvarande kraven på rangordning av utvärderingskriterier är tillräckliga.