prop · GU03115 · 2007-04-27 00:00:00 — Om ett värdepappersinstitut innan det utför en investeringstjänst eller en investeringsverksamhet som en förberedande handling lämnar råd om finansiella instrument i allmänhet (generic advice i den engelska versionen av MiFID), bör emellertid även dessa inledande allmänna diskussioner anses vara en del av investeringsrådgivningen (se skäl 82 i genomförandedirektivet). Därmed torde i praktiken den övervägande delen av den rådgivning om finansiella instrument i allmänhet som värdepappersinstitut lämnar komma att omfattas av reglerna om investeringsrådgivning i MiFID (se avsnitt 8.3.1). Utredningen har övervägt om regleringen beträffande investerings- rådgivning som tillhandahålls av värdepappersinstitut bör stå kvar i rådgivningslagen, dock i viss mån anpassade till reglerna i MiFID eller om instituten bör undantas från de näringsrättsliga bestämmelserna i rådgivningslagen. Enligt utredningen är det en fördel om reglerna i MiFID om investeringsrådgivning införs i samma lag som övriga regler i direktivet när det genomförs, dvs. i den nya lagen om värde- pappersmarknaden. Det är enligt utredningen mindre lämpligt att det finns bestämmelser om värdepappersinstituts rådgivning såväl i den nya lagen som i rådgivningslagen. Utredningen har föreslagit att de närings- rättsliga bestämmelserna i rådgivningslagen (4 och 5 §§) inte skall gälla för rådgivning som är tillståndspliktig enligt den nya lagen. I stället bör det införas bestämmelser i sistnämnda lag om vad som skall gälla för bl.a. investeringsrådgivning som tillhandahålls av värdepappersinstitut (8 kap.). Då bestämmelserna i och genomförandedirektivet som rör investeringsrådgivning ligger väl i linje med de berörda bestäm- melserna i rådgivningslagen, torde förändringen inte innebära någon försämring av konsumentskyddet vid investeringsrådgivning till konsumenter. Utredningen har också övervägt om rådgivningslagen över huvud taget inte bör gälla för värdepappersinstitut. De bestämmelser som det är fråga om är skadestånds- och preskriptionsreglerna, vilka båda ligger utanför tillämpningsområdet för MiFID. Enligt utredningen talar emellertid inte minst konkurrensskäl för att samma regler bör gälla oavsett vem som utför rådgivning. Bestämmelserna i rådgivningslagen om skadestånd och preskription bör enligt utredningen därför gälla också beträffande den finansiella rådgivning som värdepappersinstituten tillhandahåller sina kunder. Utredningens förslag innebär att det införs en bestämmelse i rådgivningslagen i vilken det anges att de näringsrättsliga bestäm- melserna i lagen inte skall gälla för sådan verksamhet som är tillstånds- pliktig enligt den nya lagen om värdepappersmarknaden. Vi delar utredningens uppfattning att bestämmelserna om skadestånd och preskription i rådgivningslagen bör gälla också beträffande värdepappersinstitut och att de näringsrättsliga bestämmelserna bör hållas samlade i den nya lagen om värdepappersmarknaden. Reglerna i MiFID om skyldigheten för värdepappersinstitut att vid tillhandahållande av investeringsrådgivning och portföljförvaltning inhämta nödvändiga upplysningar om bl.a. kundens kunskaper och finansiella ställning bör således genomföras i lagen om värdepappersmarknaden. Bestämmelsen i lagen bör utformas i nära överensstämmelse med reglerna i MiFID. Reglerna i genomförandedirektivet bör införlivas med svensk rätt genom myndighetsföreskrifter. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer bör därför få meddela föreskrifter om vad ett värdepappersinstitut skall iaktta när det inhämtar uppgifter från sina kunder och rekommenderar vilka investeringstjänster och finansiella instrument som är lämpliga för en kund. Genomförandet av MiFID innebär inte någon ändring i sak i fråga om företag som inte omfattas av bestämmelserna om rådgivning i den nya lagen om värdepappersmarknaden. För sådana företag gäller bestämmelserna i rådgivningslagen även efter det att den nya lagen har trätt i kraft. Investeringsrådgivning är emellertid en tillståndspliktig investeringstjänst enligt lagen om värdepappersmarknaden. Utrymmet för att tillhandahålla finansiell rådgivning utan att ha tillstånd enligt den lagen torde därför bli tämligen begränsat. Som nämnts ovan faller dock rådgivning som avser bara allmänt hållna råd om placeringar, som inte inbegriper placeringar i särskilda finansiella instrument, utanför det tillståndspliktiga området. Därtill kommer de undantag från kravet på tillstånd som anges i lagen om värdepappersmarknaden (se avsnitten 8.3.1 och 8.5.2). 13.2.3Prövning av om en investeringstjänst eller produkt passar en kund Regeringens förslag: Ett värdepappersinstitut skall när det tillhandahåller någon annan investeringstjänst än investeringsrådgivning eller portföljförvaltning begära att kunden lämnar uppgifter om sina kunskaper och erfarenheter av den specifika tjänsten eller produkten så att institutet kan bedöma om investeringstjänsten eller produkten passar kunden. Institutet skall, om det mot bakgrund av de uppgifter som det har fått anser att tjänsten eller produkten inte passar kunden, informera kunden om detta. Ett värdepappersinstitut behöver inte begära in uppgifter från kunden eller göra en bedömning av om tjänsten eller instrumentet passar kunden, om tjänsten avser aktier som tagits upp till handel på en reglerad marknad eller en motsvarande marknad utanför EES, obligationer eller andra former av skuldförbindelser, fondandelar eller andra okomp- licerade finansiella instrument, tjänsten tillhandahålls på kundens initiativ, och kunden klart och tydligt har informerats om att värdepappersinstitutet . 2006/07:115 inte kommer att bedöma om instrumentet eller tjänsten passar kunden. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om vad ett värdepappersinstitut skall iaktta när det prövar om en investeringstjänst eller produkt passar en kund och vilka finansiella instrument som skall anses som okomplicerade. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna kommenterar inte frågan särskilt. Skälen för regeringens förslag När ett värdepappersföretag tillhandahåller andra tjänster än investerings- rådgivning och portföljförvaltning, t.ex. när företaget utför en order på en kunds uppdrag, blir reglerna i artikel 19.5 i MiFID tillämpliga. Värdepappersföretaget skall inhämta upplysningar från kunden om dennes kunskaper och erfarenheter av det relevanta investeringsområdet i sådan utsträckning att företaget kan bedöma om investeringstjänsten eller produkten passar kunden (första stycket i artikeln). Om värdepap- persföretaget mot bakgrund av de upplysningar det har fått från kunden anser att produkten eller tjänsten inte passar denne, skall företaget göra kunden uppmärksam på detta (andra stycket). Om kunden inte vill lämna upplysningar om sina kunskaper och erfarenheter, skall värdepap- persföretaget varna kunden för att företaget i så fall inte kan avgöra om tjänsten eller produkten passar denne (tredje stycket). Både upplysningar om att tjänsten eller produkten inte passar och varningar om att företaget inte kan göra någon sådan bedömning får lämnas i standardiserad form. I genomförandedirektivet finns regler om vilken information som skall anses vara relevant för att ett värdepappersföretag skall kunna bedöma en kunds kunskaper och erfarenhet (artiklarna 36 och 37). Där anges också att ett värdepappersföretag skall kunna utgå från att professionella kunder har den kunskap och erfarenhet som krävs för att förstå riskerna i samband med de särskilda investeringstjänsterna, transaktionerna, typerna av transaktioner eller produkter för vilka kunden skall behandlas som professionell kund. I artikel 19.6 finns regler som tillåter att värdepappersföretag som tillhandahåller investeringstjänster som bara omfattar utförande av order eller mottagande och vidarebefordran av order (s.k. execution only- tjänster) under vissa förutsättningar tillhandahåller dessa tjänster utan att först begära upplysningar och göra en sådan bedömning som avses i artikel 19.5. Förutsättningarna är bl.a. att tjänsten avser aktier som tagits upp till handel på en reglerad marknad eller en annan likvärdig marknad i tredjeland, penning- marknadsinstrument, obligationer eller andra former av skuldförbindelser (utom sådana som har ett derivatinslag), fondandelar eller andra okomplicerade finansiella instrument, tjänsten tillhandahålls på kundens initiativ (i skäl 30 i MiFID anges bl.a. att en tjänst bör ha tillhandahållits på en kunds initiativ om inte kunden begär den som ett svar på ett personligt meddelande från företaget eller på företagets vägnar som är riktat till just den kunden och som innehåller en inbjudan eller är avsett att påverka kunden avseende ett specifikt instrument eller en specifik transaktion), och kunden har informerats om att värdepappersföretaget inte gör någon bedömning av om det finansiella instrumentet eller den tillhandahållna tjänsten är lämplig för denne. I genomförandedirektivet anges vilka kriterier som finansiella instrument utöver de som nämns i första strecksatsen ovan skall uppfylla för att anses vara okomplicerade (artikel 38). Det bör noteras att sådana finansiella instrument som anges i artikel 4.1.18 c och punkterna 410 i avsnitt C i bilaga I till MiFID, dvs. olika typer av derivat, aldrig kan betraktas som okomplicerade instrument. Konsekvenserna av reglerna skulle därför kunna bli att ett värdepap- persföretag får utföra en order avseende aktier upptagna till handel på en reglerad marknad under vissa förutsättningar utan att begära in upplysningar från en kund men att detta inte är möjligt om det är fråga om teckningsrätter till samma aktier som t.ex. kunden erhållit i samband med en emission. Ett värdepappersinstitut torde dock ofta kunna utgå från att mer eller mindre automatiserade tjänster, t.ex. försäljning av, eller teckning med stöd av, erhållna teckningsrätter i enlighet med de svenska standardavtalen för depå är passande för kunden utan att behöva begära in ytterligare information från kunden (jfr skäl 59 i genom- förandedirektivet). Genomförande i svensk rätt Huvudregeln i MiFID innebär att ett värdepappersinstitut skall pröva om en investeringstjänst eller produkt passar kunden när bl.a. en order skall utföras på en kunds uppdrag (artikel 19.5). Enligt gällande rätt ställs krav på att ett värdepappersinstitut, innan det utför en värdepapperstjänst för en kunds räkning , skall lämna information om riskerna med de finansiella instrumenten (5 kap. 3 § före- skrifter om uppföranderegler på värdepappersmarknaden). Reglerna i direktivet innebär emellertid att det inte kommer att vara tillräckligt att ett värdepappersinstitut informerar sin kund utan institutet måste också hämta uppgifter om kundens kunskaper och erfarenheter på området. I direktivet finns inte heller någon begränsning av skyldigheten till att bara gälla första gången institutet utför en tjänst för kundens räkning. Reglerna i artikel 19.5 i MiFID bör därför genomföras på så sätt att en motsvarande bestämmelse införs i den nya lagen om värdepappers- marknaden. Om ett värdepappersinstitut har gjort affärer med en kund och därmed känner till kundens kunskaper och erfarenhet på området, bör det inte vara nödvändigt att institutet på nytt begär in sådana uppgifter som det redan har dokumenterat. Bedömningen av om ett finansiellt instrument eller en tjänst passar kunden bör kunna ske på ett enklare sätt än en lämplighetsbedömning enligt artikel 19.4 (jfr artikel 19.5 andra stycket sista meningen och skäl 59 i genomförandedirektivet). Någon egentligen skillnad i praktiken i förhållande till gällande rätt torde bestämmelsen därför inte innebära i detta avseende. På samma sätt som i fråga om reglerna i artikel 19.4 om inhämtande av uppgifter vid Prop. 2006/07:115 investeringsrådgivning och portföljförvaltning bör reglerna i artikel 19.5 genomföras i form av att en bestämmelse införs i den nya lagen om värdepappersmarknaden. Bestämmelsen i lagen bör utformas på motsvarande sätt som reglerna i artikeln. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer bör få meddela föreskrifter om vad ett värdepappersinstitut skall iaktta vid prövning av om en investeringstjänst eller produkt passar kunden. Även om artikel 19.5 i MiFID bör betraktas som huvudregeln torde det bli artikel 19.6 som i praktiken kommer att tillämpas i stor utsträckning när värdepappersinstitut tillhandahåller investeringstjänster. I likhet med reglerna i den förra artikeln bör reglerna i den senare genomföras i den nya lagen om värdepappersmarknaden. Bestämmelsen i lagen bör utformas i nära överensstämmelse med reglerna i MiFID. Reglerna i genomförandedirektivet om vilka kriterier som skall vara uppfyllda för att ett finansiellt instrument skall betraktas som ett okomplicerat finansiellt instrument bör genomföras i myndighetsföreskrifter. Rege- ringen eller den myndighet som regeringen bestämmer bör därför få meddela föreskrifter om vilka finansiella instrument som skall anses som okomplicerade. Regeringens förslag: Ett värdepappersinstitut skall dokumentera vad institutet och en kund har kommit överens om när det gäller parternas rättigheter och skyldigheter samt övriga villkor för de tjänster institutet skall utföra för kunden. Ett värdepappersinstitut skall lämna varje kund tillfredsställande rapportering om de tjänster som institutet har utfört för kunden. Rapporteringen skall i förekommande fall innehålla uppgifter om kostnaderna för de transaktioner och tjänster som utförts för kundens räkning. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om nämnda dokumentation och vad ett värdepappersinstitut skall iaktta vid rapportering till sina kunder. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna kommenterar inte frågan särskilt. Skälen för regeringens förslag Krav i MiFID på dokumentation och rapportering Ett värdepappersföretag skall enligt MiFID upprätta en dokumentation som bl.a. innehåller de mellan företaget och kunden överenskomna handlingarna i vilka parternas rättigheter och skyldigheter anges (artikel 19.7). Kommissionen har inte antagit några genomförande- åtgärder som avser denna skyldighet (se dock artikel 39 i genomförande- direktivet om skyldigheten för värdepappersföretag att ingå skriftligt avtal med nya icke-professionella kunder). Enligt MiFID skall en kund få en tillfredsställande rapportering av värdepappersföretaget om de tjänster företaget tillhandahållit (artikel 19.8). Rapporteringen skall i förekommande fall innehålla uppgifter om kostnader för de transaktioner och tjänster som har utförts. Ett värdepappersföretag skall enligt reglerna i genomförandedirektivet omgående efter det att företaget utfört en order ge kunden grundläggande information på ett s.k. varaktigt medium (se artikel 40.1 att detta gäller bara i fråga om utförande av order som inte avser portföljförvaltning). I genomförandedirektivet finns detaljerade regler om vad värde- pappersföretagen skall iaktta och vilken information företagen skall lämna till en kund vid utförande av order och vid portföljförvaltning (artiklarna 4043). Några regler om rapporteringsskyldighet i fråga om andra investeringstjänster som exempelvis investeringsrådgivning finns emellertid inte i genomförandedirektivet. I lagen om värdepappersrörelse anges att värdepappersinstitut vid köp, försäljning eller byte av finansiella instrument skall upprätta en avräk- ningsnota (3 kap. 9 §). Vilken information avräkningsnotan skall inne- hålla samt när den skall upprättas och skickas regleras i Finansinspek- tionens föreskrifter om uppföranderegler på värdepappersmarknaden (11 kap.). Enligt föreskrifterna skall ett värdepappersföretag regelbundet tillhandahålla sina depåkunder kontoutdrag som utvisar kundens innehåll av finansiella instrument och penningmedel, om inte annat avtalats med kunden (5 kap. 5 §). I föreskrifterna finns också bestämmelser om hantering och dokumentation av affärsuppdrag (6 kap.). Genomförande i svensk rätt I reglerna om dokumentation i MiFID anges en allmän princip om att ett värdepappersinstitut är skyldigt att upprätta dokumentation beträffande rättigheter, skyldigheter och övriga villkor i förhållande till en kund (artikel 19.7). Denna skyldighet bör framgå av den nya lagen om värde- pappersmarknaden. Kommissionen har inte antagit några genomförande- åtgärder beträffande dessa regler (i artikel 51 i genomförandedirektivet finns emellertid regler om dokumentation i vilka det anges att värdepappersföretag skall bevara alla uppgifter som krävs enligt MiFID och genomförandeåtgärderna ). I enlighet med den bedömning som har gjorts i avsnitt 9.1.3 bör det vara möjligt att ställa upp specificerade krav i myndighetsföreskrifter beträffande regler som anges i MiFID, om samma fråga inte regleras i genomförandeåtgärderna. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer bör få meddela föreskrifter om dokumentationen. De skyldigheter som följer av reglerna i MiFID bör således specificeras i myndighetsföreskrifter. Det bör dock inte vara möjligt att i sådana föreskrifter införa mer omfattande skyldigheter för värdepappersinstituten än som anges i direktivet. Även de allmänna kraven i MiFID på att ett värdepappersinstitut skall rapportera till sina kunder om de tjänster som institutet tillhandahållit bör införas i en bestämmelse i lagen om värdepappersmarknaden (artikel 19.8). Detta innebär att det i likhet med MiFID inte ställs upp något utryckligt krav på avräkningsnota i den nya lagen. Reglerna i genomförandedirektivet bör genomföras i myndighetsföreskrifter. Kraven i fråga om rapportering kommer således att anges i sådana föreskrifter. Frågan om medlemsstaterna får införa specificerade regler beträffande kravet i artikel 19.8 i MiFID har diskuterats vid genomförandemöten med kommissionen. Den slutsats som drogs var att medlemsstaterna bör få ställa upp specificerade krav på rapportering i fråga om tjänster för vilka det inte anges uttryckliga krav på rapportering i genomförande- åtgärderna. I artiklarna 4043 i genomförandedirektivet finns detaljerade regler med krav på rapportering vid utförande av order och portföljförvaltning samt rapportering av kundernas innehav av finansiella instrument. I genomförandeåtgärderna finns det dock inte några regler om rapportering beträffande andra tjänster som exempelvis investerings- rådgivning. På motsvarande sätt som i fråga om artikel 19.7 i MiFID bör de allmänna kraven i artikel 19.8 kompletteras av specificerade krav avseende rapportering beträffande de tjänster som inte regleras i genomförandeåtgärderna. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer bör således få meddela föreskrifter om vad ett värdepappersinstitut skall iaktta vid rapportering till sina kunder. 13.2.5Undantag från prövning av om en investeringstjänst passar en kund och från informationskrav Regeringens förslag: Om ett värdepappersinstitut utför en investeringstjänst som bara är en del av en finansiell produkt för vilken det finns andra regler i EG-rätten, behöver bestämmelserna i den nya lagen om värdepappersmarknaden om bedömning av om en produkt är lämplig eller passar för en kund eller om information inte tillämpas. Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna kommenterar inte frågan särskilt. Skälen för regeringens förslag: Om en investeringstjänst erbjuds som del av en finansiell produkt för vilken det redan finns andra regler i gemenskapslagstiftning eller gemensamma europeiska normer för kreditinstitut och konsumentkrediter avseende riskbedömning av kunder och informationskrav, skall denna tjänst enligt artikel 19.9 i MiFID inte därutöver omfattas av förpliktelserna enligt den artikeln. Några genomförandeåtgärder till dessa regler finns inte. Reglerna i artikeln är således tillämpliga om ett värdepappersinstitut tillhandahåller en investeringstjänst som en del av en finansiell produkt som omfattas av reglering på europeisk nivå. Tillämpningsområdet för denna regel har diskuterats vid genomförandemöten med kommissionen. Den slutsats som drogs var att reglerna i artikel 19.9 bör tillämpas restriktivt och enligt följande. Undantaget bör inte vara tillämpligt om en investeringstjänst utgör den huvudsakliga eller väsentliga delen av en finansiell produkt eller när en investeringstjänst tillhandahålls tillsammans med en sidotjänst, exempelvis om ett lån tillhandahållas för inköp av finansiella instrument. Undantaget bör vara tillämpligt bara om en investeringstjänst ingår som en nödvändig del av en finansiell produkt, exempelvis om en obligation utfärdas för att möjliggöra belåning av en fastighet (t.ex. inom systemet med danska bostads- obligationer som uppgavs utgöra skälet till att detta undantag infördes i direktivet). För att genomföra den nu aktuella artikeln i svensk rätt bör en motsvarande bestämmelse införas i den nya lagen om värdepappers- marknaden. Regeringens förslag: Ett värdepappersinstitut skall vidta alla rimliga åtgärder för att identifiera de intressekonflikter som kan uppkomma mellan institutet, ett anknutet ombud eller någon närstående person till dem och en kund eller mellan kunder i samband med tillhandahållande av investerings- och sidotjänster, och förhindra att deras kunders intressen påverkas negativt av uppkomna intressekonflikter. Om de åtgärder som institutet har vidtagit inte räcker för att förhindra att kundernas intressen kan komma att påverkas negativt, skall institutet tydligt informera kunden om den allmänna arten av eller källan till intressekonflikterna innan institutet åtar sig att utföra en investerings- eller sidotjänst för kundens räkning. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om hantering av intressekonflikter. Regeringens bedömning: Det finns inte skäl att införa ytterligare regler om intressekonflikter utöver dem som ställs upp i MiFID och genomförandeåtgärderna. Utredningens förslag och bedömning överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna kommenterar inte frågan särskilt. Skälen för regeringens förslag och bedömning Regler i MiFID om intressekonflikter Ett värdepappersföretag skall enligt MiFID vidta alla rimliga åtgärder för att identifiera intressekonflikter som uppstår vid tillhandahållandet av investeringstjänster och sidotjänster (artikel 18.1). Med intressekonflikter avses intressekonflikter dels mellan företaget självt, inbegripet ledning, personal, anknutna ombud m.fl. och kunder, dels intressekonflikter mellan olika kunder. Enligt MiFID skall ett värdepappersföretag fastställa och tillämpa effektiva organisatoriska och administrativa förfaranden så att alla rimliga mått och steg vidtas för att förhindra att kunderna påverkas negativt av intressekonflikter (artikel 13.3). Om dessa förfaranden inte räcker för att ge rimliga garantier för att effektivt förhindra att kundernas intressen påverkas negativt, skall värdepappersföretaget enligt artikel 18.2 klart och tydligt informera kunden om den allmänna arten av Prop. 2006/07:115 eller källorna till intressekonflikten innan företaget åtar sig verksamhet för kundens räkning. I genomförandedirektivet anges regler om intressekonflikter (artiklarna och 25). Ett värdepappersföretag skall t.ex. upprätta skriftliga riktlinjer om intressekonflikter. Minimikrav för innehållet i riktlinjerna anges i genomförandedirektivet. Riktlinjerna skall vara anpassade till företagets storlek och verksamhet. Utredningen har i tilläggsdirektiv (dir. 2004:172) fått i uppdrag att bl.a. se över de åtgärder som föreslagit i sitt betänkande Näringslivet och förtroendet (SOU 2004:47) rörande intressekonflikter i värdepappersbolag. I betänkandet anges bl.a. följande (se s. 332).