prop · GU03115 · 2007-04-27 00:00:00 — Skillnaderna framgår inte av MiFID men väl av kommissionens genomförandeåtgärder. Dessutom följer av artikel 24 i MiFID att några av de professionella kunderna är jämbördiga motparter (eligible counter- parties i den engelska versionen) och då skall investerarskyddsreglerna i artiklarna 19 (informationsutbyte och lämplighetsbedömningar), 21 (bästa orderutförande) och 22.1 (orderhantering i övrigt) under vissa förutsättningar inte tillämpas alls. Förutom för tillämpningen av skyddsreglerna har indelningen av kunderna i kategorierna professionell kund eller icke-professionell kund också betydelse för tillämpningen av reglerna om systematiska internhandlare i artikel 27. Kunder som är professionella kunder med automatik En kund som hör till någon av de kategorier som anges i avsnitt I i bilaga II till MiFID betraktas som professionell kund med automatik men värdepappersföretaget måste meddela kunden att företaget, på grundval av den information som företaget har tillgång till, betraktar kunden som en professionell kund. Detta måste värdepappersföretaget informera kunden om inför tillhandahållandet av en tjänst. Det är tillräckligt om informationen lämnas en gång när värdepappersföretaget börjar tillhandahålla tjänsten. En professionell kund kan begära att bli behandlad som en icke-professionell kund generellt, vid utförandet av någon viss tjänst eller vid utförandet av någon viss tjänst avseende vissa särskilda instrument eller produkter. För att kunden skall behandlas som icke-professionell kund krävs dock att värdepappersföretaget samtycker till det och detta skall framgå av avtalsvillkoren mellan kunden och värdepappersföretaget. Ett värdepappersföretag skall informera kunden om att den kan begära en ändring av avtalsvillkoren för att få den högre skyddsnivån. Kunder som kan begära att bli behandlade som professionella kunder En mellankategori av kunder kan själva begära att bli behandlade som professionella kunder. För att ett värdepappersföretag skall kunna behandla en av dessa kunder som en professionell kund måste vissa kriterier vara uppfyllda och vissa rutiner följas. Enligt avsnitt II i bilaga II till MiFID skall kategoriseringen som professionell kund grundas på en adekvat bedömning från värdepappers- företagets sida av kundens sakkunskap, erfarenhet och kunskap som ger tillräcklig grund för att anta att kunden med tanke på de planerade transaktionernas och tjänsternas karaktär är i stånd att fatta sina egna investeringsbeslut och förstå de ifrågavarande riskerna. Kunder som inte är professionella kunder enligt något av alternativen ovan är icke-professionella kunder och för dem gäller bl.a. de mer långtgående skyddsreglerna i genomförandeåtgärderna och regeln i artikel 27 i MiFID om att en systematisk internhandlare enligt huvudregeln är skyldig att utföra en order till det pris som gällde då ordern mottogs (se avsnitt 11.4.2). Genomförande i svensk rätt Skyddsreglerna i artiklarna 19, 21 och 22.1 i MiFID är tillämpliga både i fråga om professionella kunder och icke-professionella kunder. Kraven i genomförandeåtgärderna är dock olika långtgående för de olika kundkategorierna (se artiklarna 19.10 c och 21.6 a i MiFID och artiklarna i genomförandedirektivet). De olika nivåerna av skydd för professionella kunder och icke-profes- sionella kunder kommer visserligen inte att framgå av den nya lagen om värdepappersmarknaden men väl av genomförandeåtgärderna. Defini- tionen av professionella kunder bör därför enligt utredningen införas i den nya lagen så att de olika skyddsnivåerna i genomförandeåtgärderna sedan skall kunna tillämpas på kundkategorierna. Därtill kommer utredningens förslag att bestämmelserna om att avsluta kunders order mot fasta bud (artikel 27 i MiFID) skall genomföras genom bestäm- melser i den nya lagen (avsnitt 11.4.2). Eftersom denna skyldighet gäller order från icke-professionella kunder kräver en sådan lösning att definitionen finns i den nya lagen. Sättet att definiera professionella kunder i MiFID är väldigt ordrikt. Definitionen innehåller, förutom en uppräkning av olika typer av företag och kriterier, en beskrivning av olika rutiner och åtgärder som skall vidtas. Enligt utredningen passar definitionen därför dåligt i en tradi- tionell svensk definitionsparagraf. Utredningen har därför föreslagit en definition av professionell kund i den nya lagen om värdepappers- marknaden som hänvisar direkt till bilaga II till MiFID. Kammarrätten i , Länsrätten i och har framfört att den av utredningen föreslagna defini- tionen av professionell kund i den nya lagen om värdepappersmarknaden är svårtillgänglig och att utförligare bestämmelser om kundklassificering bör införas i lagtexten. Enligt finns det skäl att överväga om inte en mer generell bestämmelse om att värdepappers- instituten skall göra en uppdelning av kunder i icke-professionella kunder, professionella kunder och godtagbara motparter bör införas i den nya lagen. Av bestämmelsen bör framgå att ett värdepappersinstitut skall kategorisera sina kunder som professionella kunder eller icke-professio- nella kunder. Vidare skulle det framgå att vissa professionella kunder är godtagbara motparter. Enligt FAR ökar tydligheten i den nya lagen om bestämmelserna om kategorisering av kunder anges under en egen rubrik Kundkategorisering och inte framgår under . FAR har även påpekat att i utredningens lagförslag regleras inte möjligheten för icke-professionella kunder att begära omkategori- sering till en mer avancerad kategori i enlighet med reglerna i avsnitt II i bilaga II till MiFID. Vad först gäller frågan om klassificering av kunder som professionella kunder eller icke-professionella kunder instämmer vi i och för sig med utredningen om att reglerna i bilaga II till MiFID passar dåligt i en traditionell svensk definitionsparagraf. I lagen om handel med finansiella instrument finns dock exempel på en liknande, tämligen omständlig definition som också den har sin grund i ett EG-direktiv. Där infördes en definition av kvalificerade investerare för att genomföra artikel 2.1 e i prospektdirektivet (SFS 2005:833, prop. 2004/05:158 s. 79 ff.). Defini- tionen av begreppet professionell kund är som några remissinstanser har påpekat bara en delfråga vid genomförandet av reglerna i bilaga II till MiFID. Som utredningen har konstaterat anges i denna bilaga också olika rutiner som skall följas och åtgärder som skall vidtas av värdepappersföretagen och deras kunder i samband med klassificeringen som professionell kund eller icke-professionell kund. I likhet med och anser vi att även dessa regler bör införas i den nya lagen om värdepappersmarknaden så att det av lagen framgår att ett värdepappersinstitut skall dela in sina kunder i kategorierna profes- sionell kund och icke-professionell kund. En professionell kund kan i så fall definieras som en kund som skall behandlas som professionell kund. Ett värdepappersinstitut får dessutom behandla vissa professionella kunder som jämbördiga motparter (se avsnitt 8.2.2). I den nya lagen om värdepappersmarknaden bör enligt vår uppfattning införas bestämmelser som i sak helt motsvarar reglerna i bilaga II till MiFID. Bestämmelserna bör emellertid utformas så att de passar in i lagtext. En sådan anpassning av reglerna om kundkategorier i punkterna 14 i avsnitt I i bilaga II kan göras om bestämmelserna i lagen utformas efter förebild av definitionen av kvalificerade investerare i lagen om handel med finansiella instrument. Genom definitionen av kvalificerare investerare i den lagen genomförs nämligen en definition av det begreppet i prospektdirektivet i vilken i stor utsträckning ingår kategorier av investerare som överensstämmer med de nu aktuella kundkategorierna i MiFID. När som i detta fall likalydande, eller i det närmaste likalydande, regler i olika EG-direktiv genomförs i svensk rätt bör de om möjligt utformas enhetligt. Vissa skillnader i lydelse i förhållande till reglerna i MiFID blir i så fall svåra att undvika. De kundkategorier som anges i de föreslagna bestämmelserna i den nya lagen om värdepappers- marknaden motsvarar emellertid i sak dem som anges i bilaga II till direktivet och de skillnader som finns är bara av redaktionell art. får i enlighet med avsnitt I i bilaga II till MiFID således betrakta en kund som professionell kund, om kunden ingår bland de grupper som anges i punkterna 14 i det avsnittet. Dessa grupper utgörs av bl.a. kreditinstitut, värdepappersbolag, försäkringsföretag, stater, delstater, statliga och delstatliga myndigheter, offentliga organ för förvaltning av statsskulden, centralbanker och samt Europeiska investeringsbanken, och . Ett värdepappersinstitut skall innan det tillhandahåller en tjänst till en sådan kund informera kunden att den kommer att betraktas som en professionell kund och behandlas som en sådan, om inte institutet och kunden avtalar något annat. måste också upplysa kunden om möjligheten att begära en ändring av avtalsvillkoren för att få en högre skyddsnivå. Som FAR har påpekat får en icke-professionell kund på begäran behandlas som en professionell kund i vissa fall. Denna möjlighet bör enligt vår uppfattning framgå av den nya lagen. Bestämmelser som motsvarar dessa regler bör därför införas i den nya lagen om värdepap- persmarknaden. Ett värdepappersinstitut bör således bara få behandla en kund som inte ingår i någon av ovan nämnda grupper som professionell kund, om kunden uppfyller minst två av följande tre kriterier 1.kunden har på den aktuella marknaden genomfört i genomsnitt minst tio transaktioner av betydande storlek per kvartal under de närmast föregående fyra kvartalen, 2.värdet av kundens portfölj av finansiella instrument, definierad som insättningar av kontanta medel och innehav av finansiella instrument, överstiger motsvarande , och 3.kunden arbetar, eller har arbetat , inom finanssektorn i en befattning som kräver kunskap om de aktuella transaktionerna eller tjänsterna. För att få behandla en sådan kund som en professionell kund måste värdepappersinstitutet ha gjort en bedömning av kundens kunskap och erfarenhet och den bedömningen ger tillräcklig grund för att anta att kunden med tanke på de planerade transaktionernas och tjänsternas karaktär är i stånd att fatta sina egna investeringsbeslut och förstå de aktuella riskerna. Det förhållandet att en icke-professionell kund önskar bli behandlad som en professionell kund är således inte tillräckligt för att ett värdepappersinstitut skall få behandla kunden som en professionell kund. Reglerna i MiFID innebär att värdepappersinstituten blir skyldiga att göra en bedömning av om en icke-professionell kund uppfyller samtliga förutsättningar för att bli behandlad som professionell kund. Vi instämmer härvid med Aktiesparares Riksförbunds påpekande att värdepappersinstitutens klassificering av sina kunder inte skall användas som ett konkurrensmedel. Skyldighet för värdepappers- instituten att göra en bedömning av det nu aktuella slaget bör enligt vår uppfattning framgå av bestämmelserna i den nya lagen om värdepappers- marknaden. Om en icke-professionell kund önskar avstå från det skydd som uppförandereglerna innebär måste emellertid även de rutiner som anges i avsnitt II i bilaga II till MiFID följas. Detta innebär att kunden exempelvis skriftligen skall meddela värdepappersinstitutet att han eller hon önskar bli behandlad som en professionell kund, antingen generellt eller i fråga om en särskild investeringstjänst eller transaktion eller en viss typ av transaktion eller produkt. är i så fall skyldigt att ge kunden en tydlig skriftlig information om vilken rätt till skydd och ersättning till investerare som han eller hon kan förlora. Kunden måste dessutom i ett särskilt dokument skriftligen förklara att han eller hon är medveten om följderna av att förlora detta skydd. Reglerna är således riktade till såväl värdepappersinstituten som deras kunder och anger de krav som båda parter måste uppfylla för att en icke- professionell kund skall få behandlas som en professionell kund. Enligt vår uppfattning bör även dessa regler införas i den nya lagen om värdepappersmarknaden. Reglerna i MiFID om indelning av kunder i kategorierna professionell kund eller icke-professionell kund föreslås således bli genomförda i huvudsak i den nya lagen om värdepappersmarknaden. De närmare reglerna om hur indelningen skall ske lämpar sig dock enligt vår uppfattning bäst i föreskriftsform. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer bör därför få meddela föreskrifter om vad ett värdepappersinstitut skall iaktta vid indelning av kunder i kategorierna professionell kund eller icke-professionell kund. Förhållandet till andra lagar Kundkategorierna professionella kunder och icke-professionella kunder (samt jämbördiga motparter) i MiFID skiljer sig från de svenska begreppen konsumenter och näringsidkare. Många näringsidkare kommer att betraktas som icke-professionella kunder, t.ex. små och medelstora företag som inte driver verksamhet inom den finansiella sektorn. kommer vissa konsumenter att kunna begära att få bli behandlade som professionella kunder. Detta utgör inte något problem i förhållande till de lagar som den nya lagen om värdepappersmarknaden föreslås ersätta (lagen om värdepappersrörelse och lagen [1992:543] om börs- och clearingverksamhet) men väl i förhållande till lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter (rådgivningslagen) i dess gällande lydelse. Förhållandet mellan MiFID och rådgivningslagen behandlas i avsnitt 13.2.2. har föreslagit att vissa av kommissionslagens skyddsregler för kommittenter skall vara tvingande, dels till förmån för konsumenter, dels till viss del till förmån för andra än konsumenter. Problemet med undantaget från skyddsreglerna för professionella kunder och jämbördiga motparter har dock tagits om hand i lagförslag (se SOU 2005:120 s. 188 ff. och 201 ff.). förslag har remissbehandlats (dnr Ju2006/741). Förslaget bereds inom . Begreppet konsumenter i förhållande till begreppet professionella kunder Som framgått ovan innebär kategoriseringen av kunder i professionella kunder och icke-professionella kunder en nyhet i svensk rätt. Eftersom begreppen inte överensstämmer med de svenska begreppen konsumenter och näringsidkare skulle detta kunna leda till en del problem vid tillämpningen av de lagar och andra föreskrifter där de senare begreppen används. Varken konsumentköplagen (1990:932) eller konsument- tjänstlagen (1985:716) blir visserligen tillämplig på det område som täcks av MiFID (se 1 § konsumentköplagen och 1 § konsument- tjänstlagen). Däremot är många andra lagar på konsumentskyddsområdet tillämpliga, t.ex. rådgivningslagen, distans- och hemförsäljningslagen (2005:59), konsumentkreditlagen (1992:830) och lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. Flera av de tillämpliga konsu- mentskyddslagarna bygger för övrigt på, eller har anpassats till, EG- direktiv. De problem som skulle kunna uppstå består främst i att vissa kunder som är professionella kunder (eller till och med jämbördiga motparter) i MiFID:s mening även skulle kunna vara konsumenter enligt konsumentskyddslagstiftningen. Enligt utredningens uppfattning är det inte rimligt att en kund som enligt MiFID är en professionell kund och därmed omfattas av begränsade skyddsregler, skall omfattas av konsumentskyddsreglerna i t.ex. konsumentkreditlagen eller distans- och hemförsäljningslagen. Det kan enligt utredningen inte heller uteslutas att en sådan tillämpning av konsumentskyddslagstiftningen i vissa fall skulle strida mot MiFID. Även om konsumentskyddslagstiftningen i fråga bygger på EG-direktiv bör enligt utredningen reglerna i MiFID, i egenskap av specialreglering, ha företräde. Professionella kunders ianspråktagande av värdepappersinstitutens tjänster bör anses vara av yrkesmässig karaktär och därför bör kunderna inte betraktas som konsumenter vid tillämpning av konsumentskyddslagstiftningen på de tjänster som omfattas av MiFID. har framfört att det inte finns anledning att så generellt som utredningen har gjort, uttala sig om följderna av att en kund kategoriseras som en professionell kund. Inspektionen har också ifrågasatt om utredningens uttalande om att MiFID i förhållande till all annan konsumentskyddslagstiftning är att anse som specialreglering är korrekt. I reglerna i avsnitt I i bilaga II till MiFID anges de kriterier som en kund måste uppfylla för att betraktas som en professionell kund. En professionell kund kan dock välja att inte bli behandlad som en professionell kund, exempelvis i frågan om en eller flera särskilda tjänster eller transaktioner eller ett eller flera produkt- eller transak- tionsslag. tillåts värdepappersföretag att behandla icke- professionella kunder som professionella kunder. Reglerna kan således medföra att en och samma kund kan komma att klassificeras olika beroende exempelvis på vilken tjänst eller vilket transaktionsslag det är fråga om. Mot den bakgrunden kan det enligt vår uppfattning förekomma situationer där en kund behandlas som en professionell kund enligt de regler som genomför MiFID men enligt annan lagstiftning som konsument. Detta torde främst kunna inträffa i fråga om sådana kunder som efter begäran behandlas som professionella kunder. Det motsatta bör också kunna förekomma, dvs. att en professionell kund som har begärt att bli behandlad som icke-professionell kund i andra sammanhang bör betraktas som näringsidkare och inte konsument. Det är nog inte heller givet att de regler som genomför MiFID alltid bör betraktas som specialreglering som därmed skall ha företräde framför konsument- skyddslagstiftningen. I fråga om tillämpningen av exempelvis distans- och hemförsäljningslagen skulle det enligt vår uppfattning kunna vara så att i de situationer som regleras särskilt i den lagen är det också den lagen som bör anses som specialreglering i förhållande till de regler som genomför MiFID. Lagkonflikter som har sin grund i konflikter mellan regler i olika EG-direktiv är emellertid inte något som kan lösas i nationell rätt. Frågan om eventuella konflikter mellan de regler som genomför MiFID och konsumentskyddslagstiftningen får i stället avgöras genom rättstillämpningen. Regeringens förslag: Ett värdepappersinstitut får inleda transaktioner med jämbördiga motparter utan att tillämpa uppförandereglerna och reglerna om bästa orderutförande. Jämbördiga motparter är bl.a. kreditinstitut, värdepappersinstitut, försäkringsföretag, stater och statliga myndigheter, centralbanker och överstatliga organisationer. Sådana motparter har dock rätt att begära, antingen generellt eller avseende en enskild transaktion, att bli behandlade som kunder gentemot vilka uppförandereglerna skall tillämpas. Även vissa ytterligare företag får behandlas som jämbördiga motparter. Utredningens förslag: De kunder som skall anses som jämbördiga motparter anges genom hänvisningar till reglerna i bilaga II till MiFID i stället för i en särskild definition av begreppet där det framgår vilka enheter som avses. Bestämmelserna skall tillämpas på motparter hemmahörande såväl inom som utanför EES. Remissinstanserna: påpekar att det av artikel 24.3 i MiFID framgår att när kunden inte är etablerad i utan i ett annat land inom EES skall kundens rättsliga ställning bedömas utifrån reglerna i det landet. Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 24 i MiFID skall vissa professionella kunder erkännas som s.k. godtagbara motparter. Investerarskyddsreglerna i artiklarna 19, 21 och 22.1 i direktivet skall inte tillämpas alls när värdepappersföretagen gör transaktioner med sådana motparter. Begreppet godtagbara motparter leder emellertid enligt utredningens uppfattning tanken fel. Utredningen har gjort bedömningen att begreppet jämbördiga motparter är mer adekvat att använda och har därför föreslagit att det begreppet skall användas i fortsättningen. Vi instämmer med utredningens bedömning att begreppet jämbördiga motparter ger en bättre beskrivning av de motparter som avses. Det finns därför skäl för att avvika från terminologin i den svenska versionen av MiFID i detta avseende och att i stället för begreppet godtagbara motparter i fortsättningen använda begreppet jämbördiga motparter. Det finns två kategorier av jämbördiga motparter. För det första skall de i artikel 24.2 angivna enheterna anses som jämbördiga motparter. Dessa motsvarar i huvudsak professionella kunder enligt punkterna 1 och 3 i avsnitt I i bilaga II till MiFID. För sådana motparter skall skyddsreglerna inte tillämpas, om de inte begär det. En sådan begäran kan göras generellt eller för en enskild affär. Därutöver får medlemsstaterna enligt artikel 24.3, som jämbördiga motparter erkänna andra företag som uppfyller i förväg bestämda proportionerliga krav. Av artikel 50.1 första stycket i genomförande- direktivet följer att dessa företag är sådana som är professionella kunder enligt punkterna 1, 2 och 3 i avsnitt I i bilaga II, med undantag av sådana som uttryckligen nämns i artikel 24.2 i MiFID. Enligt utredningens uppfattning omfattas samtliga kunder som är professionella kunder enligt punkterna 1 och 3 i avsnitt I i bilaga II till MiFID redan av uppräkningen i artikel 24.2. har påpekat att punkten 1 i andra institutionella investerare i avsnitt I i bilaga II inte nämns i artikel 24.2 i MiFID. Enligt vår bedömning finns det även ytterligare skillnader mellan bilagan och artikeln. En jämförelse mellan den artikeln och punkterna 1 och 3 i avsnitt I ger enligt vår bedömning anledning att anta att förteckningen i bilagan innefattar även sådana företag som inte omfattas av artikeln. Om punkterna 1 och 3 skulle avse samma företag som anges i artikel 24.2 i MiFID skulle dessutom reglerna i artikel 50.1 första stycket i genom- förandedirektivet inte vara meningsfulla i fråga om dessa företag. I den artikeln i genomförandedirektivet undantas nämligen sådana företag som uttryckligen nämns i artikel 24.2 i MiFID, vilket det inte skulle finnas anledning att göra om det är samma företag som anges i den artikeln som i punkterna 1 och 3. Som jämbördiga motparter kan medlemsstaterna också erkänna sådana professionella kunder som kan vara frivilligt professionella enligt avsnitt II i bilaga II till MiFID. I artikel 50.1 andra stycket i genomförandedirektivet anges att medlemsstaterna kan erkänna sådana företag, i den engelska versionen undertakings, som anges i nämnda bilaga. I bilagan anges dock inte något om företag, vilket kan tolkas som att förutsättningarna för att klassificera en kund som jämbördig motpart är snävare än för att klassificera någon som professionell kund. Ordalydelsen bör dock enligt utredningen inte tolkas som att bara juridiska personer skulle kunna vara jämbördiga motparter utan även fysiska personer bör kunna vara jämbördiga motparter om kriterierna är uppfyllda. I artikel 24.3 och 24.5 c i MiFID anges emellertid att det är fråga om att erkänna andra företag (i den engelska versionen under- takings). Det framstår med hänsyn härtill som att reglerna i genom- förandedirektivet oavsett vilket begrepp som anges i bilaga II till MiFID även de avser företag. Vi är mot den bakgrunden inte beredda att göra en tolkning som innebär att även fysiska personer bör kunna betraktas som jämbördiga motparter. För att ett värdepappersföretag skall få behandla en motpart som ingår i någon av dessa grupper som en jämbördig motpart krävs att motparten uttryckligen har godtagit att bli behandlad som en jämbördig motpart. Enligt utredningen bör möjligheten att erkänna även andra företag m.m. som jämbördiga motparter utnyttjas i svensk rätt. Detta för att de svenska företagen skall kunna konkurrera på lika villkor med andra företag inom EES. Vi instämmer med utredningen om att denna möjlighet bör utnyttjas i . Det finns emellertid anledning att som har påpekat särskilt uppmärksamma regeln i andra meningen i artikel 24.3 första stycket.