prop · GU03128 · 2007-06-19 00:00:00 — avstyrker införandet av skrivningen om relativ inbördes betydelse då detta måste vara att anse som ett steg bakåt och i fel riktning vad avser svensk upphandlingsrätt och man föreslår att motsvarande skrivning i i stället förs in. Skälen för regeringens förslag: Direktivet innehåller mer utförliga Prop. 2006/07:128 bestämmelser om hur rangordningen av anbud skall göras än . Dessa utförligare bestämmelser föreslås i de nya lagarna. Regeringen delar den mening som framförts av några remissinstanser att den i direktivet använda lokutionen hur de olika kriterierna kommer att viktas inbördes bör användas i den svenska lagtexten för att undvika eventuella ej avsedda betydelseförskjutningar. Den situation som påtalats av Kammarrätten, att viktningen inte anges på samma sätt i annons och i förfrågningsunderlag, torde kunna läggas till grund för en begäran om överprövning i domstol. Att den relativa betydelsen får anges i form av intervall med en lämplig största tillåtna spridning får inte medföra att en så stor spridning används att det i realiteten innebär att informationen förlorar sin betydelse. Även en sådan situation torde kunna läggas till grund för en begäran om överprövning i domstol. De intervall som myndigheten eller enheten avser att använda vid viktningen av kriterierna skall framgå av annonsen om upphandling. I artikel 53.2 tredje stycket i det klassiska direktivet anges att den upphandlande myndigheten, när den anser att viktning inte är möjlig av påvisbara skäl, skall ange kriterierna i fallande prioriteringsordning. Myndigheten skall således kunna ange sakliga skäl för att kriterierna inte har kunnat viktats. I paragrafen har detta uttryckts så att om det enligt myndigheten inte är möjligt att ange viktningen av de olika kriterierna, skall dessa anges i fallande prioritetsordning. Det ankommer då på den upphandlande myndigheten att visa att det inte varit möjligt att ange den relativa viktningen. Motsvarande bestämmelser i reglerna för upphandling som inte omfattas av direktiven i 15 kap. 16 § klassiska lagen och 15 kap 16 § försörjningslagen har inte samma ändrade lydelse. Dessa bestämmelser ger ett fritt val för den upphandlande myndigheten att antingen vikta utvärderingskriterierna eller ange dem i fallande prioritetsordning. har haft i uppdrag att se över reglerna om offentlig upphandling som inte omfattas av direktiven i syfte bl.a. att förenkla dem. I avvaktan på beredningen av utredningens förslag i denna del bör de upphandlande myndigheterna respektive upphandlande enheterna för dessa upphandlingar kunna använda samma utvärderingsgrunder som tidigare, dvs. att ange kriterierna i fallande prioritetsordning som alternativ till de nya bestämmelserna för upphandlingar över tröskelvärdena. 15Lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster Tillämpningsområdet för det nya försörjningsdirektivet om upphandling i fråga om vatten, energi, transport och posttjänster är betingat av att de enheter som opererar inom dessa områden kan påverkas i sitt agerande av Prop. 2006/07:128 nationella myndigheter som delägare eller företrädare i dess organisation. Vidare bedriver de verksamhet på marknader som är förhållandevis slutna på grund av att de nationella myndigheterna har beviljat särskild rätt eller ensamrätt att försörja, tillhandahålla eller driva de nät som används för tjänsterna i fråga. I förhållande till det äldre försörjningsdirektivet har tillämpningsområdet för det nya försörjningsdirektivet ändrats på så sätt att telekommunikationstjänster uteslutits och att posttjänster tillkommit. 15.1.2Telekommunikation undantas och posttjänster tillkommer Enligt artikel 8.1 i det äldre försörjningsdirektivet undantas från direktivets tillämpning kontrakt som upphandlande enheter, vilka bedriver en verksamhet som avser tillhandahållande eller drift av offentliga telekommunikationsnät eller tillhandahållande av offentliga telekommunikationstjänster, tilldelar på upphandlingar som uteslutande syftar till att göra det möjligt för dem att tillhandahålla en eller flera telekommunikationstjänster, om andra enheter fritt kan erbjuda samma tjänster i samma geografiska område och på i stort sett samma villkor. I artikel 8.2 i samma direktiv anges vidare att kommissionen i informationssyfte får i Europeiska gemenskapernas officiella tidning offentliggöra de tjänster som den anser vara undantagna. Kommissionen har i enlighet med denna bestämmelse offentliggjort i vägledande syfte en förteckning över de teletjänster som kommissionen anser uppfylla förutsättningarna för undantag (EGT C 156, , sid. 3). Med hänsyn härtill gjorde kommissionen den bedömningen att förslaget till nytt försörjningsdirektiv inte skulle omfatta telekommunikationssektorn och direktivet fick också det föreslagna tillämpningsområdet. Eftersom det klassiska direktivet undantar upphandlingar som omfattas av försörjningsdirektivet, skulle uteslutning av en sektor från försörjningsdirektivet leda till att sådana upphandlande enheter som är upphandlande myndigheter inom den uteslutna sektorn omfattas av det klassiska direktivet vid upphandling för den uteslutna verksamheten. Därför har ett uttryckligt undantag för upphandlingar inom telesektorn förts in även i det klassiska direktivet. Motsvarande undantag föreslås i 1 kap. 4 § klassiska lagen. Avsikten är således att sådana upphandlande enheter inom någon av försörjningssektorerna som inte längre omfattas av försörjningsdirektivet inte heller skall komma att omfattas av det mer formbundna klassiska direktivet. Det äldre försörjningsdirektivet och det äldre tjänstedirektivet innehåller en bestämmelse som gör undantag för köp av telefoni, telex, radiotelefoni, personsökning och satellittjänster. Undantaget grundades på det förhållandet att sådana tjänster tillhandahölls av nationella monopol och att de därför inte lämpades för köp efter konkurrensutsättning. Till följd av att telekommunikationssektorn bedömts konkurrensutsatt och inte omfattas av försörjningsdirektivet slopas undantaget för köp av telefoni i det nya försörjningsdirektivet och det nya klassiska direktivet. Beträffande postsektorn har det befunnits motiverat att föra in Prop. 2006/07:128 posttjänster under direktivet med hänsyn till att sådana tjänster tillhandahålls via ett nät av upphandlande myndigheter, offentliga företag och andra företag. De posttjänster som omfattas av direktivet har bestämts med utgångspunkt från direktiv /67/EG om gemensamma regler för utvecklingen av gemenskapens inre marknad för posttjänster och för förbättring av kvaliteten på tjänsterna. Att postsektorn omfattas av försörjningsdirektivet innebär att de enheter som verkar inom denna sektor dels kommer i åtnjutande av mer flexibla upphandlingsregler än i det klassiska direktivet, dels att de kan bli föremål för undantag från upphandling genom tillämpning av artikel 30. Denna bestämmelse gäller undantag för verksamhet som är direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde. 15.1.3Övrigt innehåll i försörjningsdirektivet I artikel 6 i det nya direktivet anges vilka posttjänster som omfattas av direktivet. Detta direktiv skall omfatta verksamhet som avser tillhandahållande av posttjänster eller, enligt villkoren i punkt 2 c, andra tjänster än posttjänster. Utan att det påverkar tillämpningen av direktiv /67/EG, används i detta direktiv följande beteckningar med de betydelser som här anges: a)postförsändelse: en adresserad försändelse i den slutliga utformning som den skall överlämnas i, oavsett vikt. Sådana försändelser omfattar, förutom brevförsändelser, till exempel böcker, kataloger, tidningar och tidskrifter samt postpaket som innehåller varor med eller utan kommersiellt värde, oavsett vikt. b)posttjänster: insamling, sortering, transport och överlämnande av postförsändelser. - monopoliserande posttjänster: posttjänster som omfattas eller får omfattas av monopol med stöd av artikel 7 i direktiv /67/EG, - andra posttjänster: posttjänster som inte får omfattas av monopol med stöd av artikel 7 i direktiv /67/EG, och c)andra tjänster än posttjänster: tjänster på följande områden: -tjänster som innebär förvaltning av posttjänster (tjänster både före och efter försändelsen, till exempel närservice), -mervärdestjänster som har anknytning till och utförs helt och hållet med elektroniska medel (inbegripet säker elektronisk överföring av kodade dokument, adresshanteringstjänster och överföring av registrerad e-post), -tjänster som gäller försändelser som inte innefattas i led a, till exempel oadresserad direktreklam, -finansiella tjänster enligt definitionen i kategori 6 i bilaga XVII A och i artikel 24 c inbegripet särskilt postanvisningar och postgirobetalningar, -filatelitjänster, och -logistiktjänster (tjänster där fysisk leverans och/eller magasinering kombineras med andra tjänster som inte är posttjänster), förutsatt att dessa tjänster tillhandahålls av en enhet som även tillhandahåller posttjänster enligt led b första eller andra strecksatsen och villkoren i artikel 30.1 inte är uppfyllda med avseende på de tjänster som omfattas av dessa strecksatser. Verksamheter som omfattas av den svenska lagen Regeringens förslag: I den svenska lagen undantas telekommunikation från tillämpningsområdet. Tillhandahållande av posttjänster tillförs lagens tillämpningsområde liksom vissa andra därmed sammanhängande tjänster som också omfattas för sådana upphandlande enheter som tillhandahåller posttjänster. Den möjlighet direktivet ger att skjuta upp genomförandet för posttjänster utnyttjas. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag med den skillnaden beträffande regleringen av posttjänster att det anges uttryckligen som förutsättning för tillämpning att fastställelse enligt artikel 30 inte skett. Vidare föreslår utredningen att definitionen av posttjänster, som enligt direktivet omfattar monopoliserande posttjänster och andra posttjänster inte tas med i lagen. Remissinstanserna: () påpekar att artikel 30 gäller för all verksamhet inom försörjningssektorerna, varför det förefaller märkligt att särskilt peka ut postverksamhet som en sektor som kan undantas. NOU föreslår därför att paragrafen skrivs om utan påpekande om artikel 30. NOU kan vidare inte se någon anledning till att avvika från ordalydelsen i direktivet och föreslår därför att regeringen inför definitionerna avseende de olika typerna av posttjänster som anges där. anmärker beträffande bestämmelsen med definition av uttrycket andra tjänster att postgiro är ett registrerat varumärke och att uttrycket girobetalningar skall användas i stället för postgirobetalningar. Skälen för regeringens förslag: Det nya försörjningsdirektivet omfattar regler om upphandling för verksamhet som avser tillhandahållande av posttjänster. De skall därför genomföras i svensk lag. Bestämmelser om detta föreslås i 1 kap. 9 § och 2 kap. 14 § försörjningslagen. Regeringen delar NOU:s uppfattning att det saknas skäl att ange att reglerna skall tillämpas endast om verksamheten inte har fastställts vara direkt utsatt för konkurrens på marknader med fritt tillträde enligt undantagsbestämmelsen i artikel 30 i direktivet. Regeringen delar också NOU:s uppfattning att den svenska lagtexten bör utformas i överensstämmelse med bestämmelsen i artikel 6.2 b i direktivet. Där anges att posttjänster omfattar dels monopoliserande posttjänster dels andra posttjänster, varvid anges att dessa två slag av tjänster är sådana som enligt artikel 7 i direktiv /67/EG får respektive inte får omfattas av monopol. Eftersom något monopol enligt artikel 7 i det nämnda direktivet inte gäller i behöver någon åtskillnad för dessa typer av tjänster inte göras i lagen. Förutsättningen för att upphandlingsreglerna skall gälla för en verksamhet som omfattar andra tjänster än posttjänster är enligt artikel 6.1 att tjänsterna tillhandahålls av en upphandlande enhet som också tillhandahåller posttjänster. Denna förutsättning anges i artikel 6.2 c. I artikel 6.2 c anges olika andra tjänster än posttjänster. I den första strecksatsen talas om tjänster som innebär förvaltning av posttjänster (tjänster både före och efter försändelsen, t.ex. närservice). tjänster betecknas i den tyska språkversionen av direktivet Prop. 2006/07:128 Managementdienste für Postversandstellen. I 2 kap. 14 § föreslås uttrycket posthanteringstjänster både före och efter avsändandet vilket synes väl anknyta till texten i den tyska språkversionen. I artikel 6.2 c andra strecksatsen behandlas vad som benämns mervärdestjänster. I den danska språkversionen av direktivet talas om värdeförhöjande tjänster. I 2 kap. 14 § 3 stycket 2 har valts att i stället anknyta till de exempel som direktivet innehåller på sådana tjänster. Enligt direktivet skall mervärdestjänsterna ha anknytning till (och utföras helt och hållet med) elektroniska medel. Något samband med posttjänster eller med de övriga tjänster som avses i artikel 6.2 c tycks inte krävas. Övriga punkter i paragrafen överensstämmer med redaktionella avvikelser med direktivets motsvarande bestämmelser. I ikraftträdandebestämmelserna föreslås att bestämmelserna om upphandling inom postsektorn skall träda i kraft 35 månader efter införlivningsfristens utgång, dvs. Med hänsyn till att postsektorn inte omfattas av det tidigare försörjningsdirektivet finns det anledning att utnyttja den förlängda frist för införlivning av denna sektor som direktivet medger (se vidare avsnitt 16). 15.2Särskild rätt och ensamrätt Regleringen av vilka företag som med stöd av särskild rätt och ensamrätt omfattas av direktivet samt definitionen av särskild rätt och ensamrätt återfinns i artikel 2 punkt 2 b respektive punkt 3 i samma artikel. 2.Detta direktiv gäller upphandlande enheter som a)är upphandlande myndigheter eller offentliga företag och som bedriver någon av de verksamheter som avses i artiklarna 37, b)om de inte är upphandlande myndigheter eller offentliga företag, bedriver någon av de verksamheter som avses i artiklarna 37 eller någon kombination av dessa, och vilkas verksamhet bygger på särskilda rättigheter eller ensamrätt, som beviljats av en behörig myndighet i en medlemsstat. I detta direktiv avses med en särskild rättighet eller en ensamrätt en rättighet som beviljats av en behörig myndighet i en medlemsstat enligt lag eller annan författning som begränsar utövandet av någon av de verksamheter som avses i artiklarna 37 till en eller flera enheter och som väsentligt påverkar andra enheters möjligheter att bedriva samma typ av verksamhet. I beaktandesats 25 anges följande. Det behövs en lämplig definition av begreppet särskilda rättigheter eller Definitionen innebär att det faktum att en enhet i samband med nät-, hamn- eller flygplatsarbeten kan utnyttja ett förfarande för expropriation eller bruksrätt eller kan placera nätutrustning på, under eller över allmän väg, i sig inte utgör en ensamrätt eller särskild rättighet i den mening som avses i detta Inte heller det faktum att en enhet levererar dricksvatten, elektricitet, gas eller värme till ett nät som drivs av en enhet som åtnjuter särskilda rättigheter eller ensamrätt som beviljats av en behörig myndighet i den berörda medlemsstaten utgör i sig en särskild rättighet eller ensamrätt i den mening som avses i detta direktiv. På samma sätt kan inte rättigheter som en medlemsstat . 2006/07:128 beviljar ett begränsat antal företag, oavsett hur de beviljas, exempelvis genom tilldelning av koncessioner, på grundval av objektiva kriterier, som är proportionerliga och icke-diskriminerande och ger alla berörda parter som uppfyller kriterierna möjlighet att utnyttja dessa rättigheter, anses utgöra särskilda rättigheter eller ensamrätt. Det äldre försörjningsdirektivet omfattar, förutom upphandlande myndigheter och företag över vilka en upphandlande myndighet kan utöva ett bestämmande inflytande, företag som bedriver någon av de verksamheter som anges i direktivet och vars verksamhet bygger på särskilda rättigheter och ensamrätt, beviljad av en behörig myndighet i någon av medlemsstaterna. I motsvaras termen av särskilt tillstånd i 4 kap. 1 § andra stycket 2 punkten. Av tredje stycket samma paragraf framgår att särskilt tillstånd innefattar fall då ett företag i syfte att anlägga nät eller annan anordning för de verksamheter som avser tillhandahållande och drift av fast nät i syfte att betjäna allmänheten i samband med produktion, transport eller distribution av dricksvatten, el, gas eller värme eller leverans av sådana nyttigheter kan utnyttja rätt till expropriation eller användning av egendom eller får placera nätutrustning på, under eller över allmän väg. Enligt samma stadgande omfattar särskilt tillstånd också fall då ett företag som bedriver verksamhet som avser drift eller tillhandahållande av fasta nät i syfte att betjäna allmänheten i fråga om produktion, transporter, distribution eller försörjning med dricksvatten, elektricitet, gas eller värme och levererar nyttigheten till ett nät som drivs av ett företag som har särskilt tillstånd från en myndighet. Bestämmelsen införlivar artikel 2 punkt 3 andra stycket i det äldre försörjningsdirektvet. Det nya försörjningsdirektivet har fått en något förändrad definition av särskild rätt eller ensamrätt. Med en särskild rätt eller ensamrätt menas en rättighet som beviljats av en behörig myndighet i en medlemsstat enligt lag eller annan författning som begränsar utövandet av någon av de verksamheter som omfattas av direktivet till en eller flera enheter och som väsentligt påverkar andra enheters möjligheter att bedriva samma typ av verksamhet (artikel 2 punkt 3). Den ovan relaterade rätten till expropriation eller användning av egendom m.m. liksom leverans av nyttigheter till ett nät som drivs av ett företag som har särskilt tillstånd av en myndighet omfattas således inte av definitionen av särskild rätt eller ensamrätt enligt det nya direktivet. Av kommissionens förslag till det nya försörjningsdirektivet KOM(2000) 276 slutlig framgår att den ändrade definitionen är en anpassning till begreppet särskild rätt och ensamrätt på andra områden inom EG-rätten. Kommissionen stöder sig särskilt på domen i EG- domstolens mål (C-302/94 The Queen mot Secretary of State for Trade and Industry, ex parte plc, 1996 I-6417). Målet behandlade bl.a. särskild rätt och ensamrätt på telekommunikationsområdet. Domstolen angav bl.a. att exklusiva och särskilda rättigheter skulle förstås som rättigheter som tilldelats ett företag eller ett begränsat antal företag av myndigheterna i en medlemsstat enligt kriterier som inte är objektiva, proportionella eller Prop. 2006/07:128 icke-diskriminerande och som väsentligt påverkar möjligheten för andra företag att upprätta eller driva telenät eller tillhandahålla teletjänster inom samma territorium på huvudsakligen lika villkor. Domstolen tillade att särskilda rättigheter eller ensamrätt för upprättande av allmänt tillgängliga telenät och eventuellt tillhandahållande av allmänt tillgängliga teletjänster på området i fråga inte kunde sägas kännetecknas av att teleorganisationer får vissa befogenheter, t.ex. rätt att förvärva mark genom expropriation, att få tillträde till mark för undersökning och rätt att förvärva mark genom köp, eller placera ut nätutrustning över eller under allmän väg eller på privat mark med ägarens tillstånd, för så vitt dispens inte beviljats av domstol. Sådana befogenheter som helt enkelt är avsedda att underlätta för de berörda operatörerna att upprätta nät och som ofta har tillerkänts eller kan tillerkännas alla dessa operatörer, ger i själva verket inte deras innehavare några väsentliga fördelar i förhållande till deras potentiella konkurrenter. Visserligen behandlade domen särskilda rättigheter eller ensamrätter på teleområdet, men kommissionen ansåg det olämpligt att samma begrepp definieras på så olika sätt i gemenskapens lagstiftning om den inre marknaden. Därför anpassades definitionen av särskild rätt och ensamrätt i direktivet till domstolens definition i mål C-302/94. Till följd härav kommer sådana upphandlande enheter som omfattas av det äldre direktivet enbart av det skälet att de anses åtnjuta särskild rätt eller ensamrätt enligt artikel 2 punkt 3 andra stycket inte att omfattas av det nya direktivet. Regeringens förslag: Definitionen av särskild rätt och ensamrätt tas in i lagen i enlighet med direktivets bestämmelser. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: () anför att av den svenska yrkesmässiga busstrafiken är, av trafikhuvudmän, upphandlad trafik och att det är angeläget med ett förtydligande i den nya lagen om sådan upphandling hör under klassiska direktivet eller försörjningsdirektivet för att på så vis minska risken för misstolkningar vid upphandlingar av kollektivtrafik med buss. betonar att det i motiven till den blivande lagstiftningen på ett tydligt sätt måste klarläggas att privata företag som bedriver produktion av el, gas eller värme är undantagna. Man anser att det är väsentligt att berörda verksamhetsutövare tydligt får bekräftat att de på grund av förändringar i EG-rätten är skyldiga att tillämpa de formella upphandlingsreglerna. anser att det i den blivande lagstiftningen för försörjningssektorn bör förtydligas att privata företag som bedriver produktion av el, gas och värme är undantagna. Skälen för regeringens förslag: Regeringen anser att lagens definition av särskild rätt och ensamrätt skall justeras på det sätt som gjorts i direktivet, så att definitionen bringas i överensstämmelse med EG-rätten i övrigt (se 2 kap. 20 § tredje stycket). Detta innebär att definitionen jämfört med tidigare definition begränsas så, att den utesluter fall då ett företag i syfte att anlägga nät eller annan anordning för de verksamheter som avser tillhandahållande och drift av fast nät i syfte att betjäna allmänheten i samband med produktion, transport eller distribution av dricksvatten, el, gas eller värme eller leverans av sådana nyttigheter kan utnyttja rätt till expropriation eller användning av egendom eller får placera nätutrustning på, under eller över allmän väg. Vidare utesluts från definitionen sådana fall då ett företag som bedriver verksamhet som avser drift eller tillhandahållande av fasta nät i syfte att betjäna allmänheten i fråga om produktion, transporter, distribution eller försörjning med dricksvatten, elektricitet, gas eller värme och levererar nyttigheten till ett nät som drivs av ett företag som har särskilt tillstånd från en myndighet. De uttalanden som gjorts i beaktandesats 25 kan tjäna till ledning för tillämpningen av artikel 2.3 i direktivet. Uttalandena medför enligt regeringens mening att den bestämning som gjorts i 4 kap. 1 § tredje stycket av vad som avses med särskilt tillstånd inte skall återfinnas i den nya lagen. Ett företag skall således inte anses bedriva verksamhet med stöd av en särskild rättighet eller en ensamrätt enbart på den grunden att företaget levererar dricksvatten, el, gas eller värme till en upphandlande enhet som bedriver sin verksamhet med stöd av en sådan rättighet eller ensamrätt. Sådan verksamhet i form av produktion av gas, värme eller el som bedrivs av privata företag kan inte heller på annan grund anses utövad med sådant stöd och bör därför enligt regeringens mening inte att omfattas av bestämmelserna i lagen. Definitionen i 2 kap. 20 § tredje stycket i den nya lagen har formulerats i enlighet med artikelns lydelse. Enligt den motsvarande bestämmelsen i det äldre försörjningsdirektivet (artikel 2.2 c) gällde det direktivet endast drift av nät i syfte att tillhandahålla allmänheten transporter. Det nya försörjningsdirektivet däremot omfattar såväl tillhandahållande som drift av publika nät. Den markbundna persontrafiken i är i stor utsträckning organiserad så att en trafikhuvudman som har ansvar för att upprätthålla viss trafik uppdrar utförandet av trafiken åt någon annan.