prop · GU03128 · 2007-06-19 00:00:00 — Man menar att förslaget innebär betydande praktiska svårigheter för en upphandlande enhet, dels tidsutdräkten att hyra en lokal som inte kan användas under upphandlingsförfarandet för hyresgästanpassningen, som normalt tar , dels den olägenhet det innebär för fastighetsägaren att inte kunna ha kontroll över vilka olika entreprenörer som gör arbeten i fastigheten. anser att utredningens förslag till rubrik är missvisande och menar att Särskilda undantag som används i direktivet är bättre. utgår vidare beträffande punkten 6 från att någon ändring i sak mot vad som tidigare gällt inte är avsedd utan att tolkningen skall vara att undantaget gäller för forsknings- och utvecklingstjänster där resultatet inte endast tillkommer den upphandlande myndigheten och tjänsten inte heller betalas helt och hållet av den upphandlande myndigheten. föreslår att texten i bestämmelsen anpassas till texten i direktivet, av vilket framgår att undantaget inte gäller varje form av kontrakt om finansiella tjänster som sluts med, före eller efter köpe- eller hyreskontraktet. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Motsvarande bestämmelser finns i artikel 16 i direktivet och i 5 kap. 1 § andra stycket Artikeln är identisk med artikel 1 första stycket a i det äldre tjänstedirektivet. Några ändringar i sak har således inte gjorts i förhållande till tidigare direktiv. Artikel 16 innebär att undantag görs för förvärv eller hyra, oavsett finansieringsform, av mark, befintliga byggnader eller annan fast egendom eller rättigheter till sådan egendom. Lagrådet har beträffande punkt 2 ansett att det inte torde föreligga något krav i direktivet på vem, eller vilken juridisk form den har som utför sändningen för att anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial skall vara undantaget från direktivets tillämpningsområde. Det i lagförslaget i lagrådsremissen angivna kravet att sändningen skall utföras av radio- och TV-bolag har inte någon motsvarighet i direktivet och bör, enligt Lagrådet, därför kunna utgå. Lagrådets förslag har beaktats. Enligt jordabalken är fast egendom jord. Denna är indelad i fastigheter. Till fastighet hör byggnad, ledning, stängsel och annan anläggning som anbragts i eller ovan jord för stadigvarande bruk, på rot stående träd och andra växter samt naturlig gödsel. Till byggnad hör fast inredning m.m. Till fastighet hör vidare s.k. industritillbehör. Byggnad som tillhör någon annan än ägaren till jorden hör enligt jordabalken inte till fastighet. Med fastighet i punkt 1 i paragrafen avses vad som enligt jordbalken utgör fastighet. Även byggnad på annans mark, som enligt jordabalken är lös egendom, bör enligt lagen anses som fastighet. Detta tillägg är således föranlett av att sådana byggnader enligt jordabalken normalt utgör lös egendom. Lagrådet har ifrågasatt om inte även tillbehör till sådan byggnad som avses i 2 kap. 2 och 3 §§ jordabalken också bör utgöra fastighet i detta sammanhang, om de tillhör byggnadens ägare. Enligt Lagrådet uppnås härigenom att inte bara byggnad utan också sådana byggnads- och industritillbehör som tillhör byggnadens ägare kommer att anses som fastighet vid tillämpning av ifrågavarande bestämmelser, även om byggnaden och tillbehören enligt jordabalkens regler utgör lös egendom. Lagrådets förslag har beaktats och paragrafen har utformats på det sätt Lagrådet föreslagit. Det är oklart vad som i artikeln avses med undantaget för befintliga byggnader. Förvärv av en befintlig byggnad, oavsett om förvärvet sker med eller utan marken, är enligt den föreslagna paragrafen förvärv av fastighet. Sannolikt avses ett fall, som berörs i anslutning till definitionen av byggentreprenadkontrakt i 2 kap. 3 §. Det kan, som utredningen anfört, vara fråga om en myndighet som behöver lokaler och som i stället för att låta uppföra en byggnad på egen mark låter ett byggföretag uppföra en byggnad efter myndighetens anvisningar på mark som inte ägs av myndigheten för att sedan förvärva fastigheten med den uppförda byggnaden. Det kan också, som utredningen anfört, vara fråga om en myndighet som avser att hyra lokaler och som i stället för att först göra det och sedan låta bygga om dem uppdrar åt fastighetsägaren att låta utföra ombyggnaden efter myndighetens anvisningar och sedan hyra lokalerna. Regeringen ansluter sig till utredningens bedömning att definitionen av byggentreprenadkontrakt leder till att de fall som beskrivits blir att anse som byggentreprenader och därför omfattas av lagens bestämmelser uttrycket befintlig byggnad i artikel 16 syftar till att klargöra att inte omfattar byggentreprenadkontrakt. Uppräkningen av olika rättigheter med anknytning till fastigheter är avsedd att motsvara direktivets hyra av eller rättigheter till fast egendom. Direktivet medger inte undantag utöver de fall som anges i artikeln. Enligt artikeln skall undantaget i paragrafens första stycke punkt 1 gälla oavsett finansieringsform. Eftersom bestämmelsen i artikeln inte innehåller någon begränsning för tillämpningsområdet, behöver detta inte särskilt anges i paragrafen. I artikel 16 a i direktivet anges särskilt att upphandling skall omfatta finansiella tjänster i anslutning till upphandling som avser fast egendom. Detta tillägg är nytt i förhållande till tidigare direktiv. I motsats till utredningen anser regeringen att tillägget bör framgå av bestämmelsen. I artikeln föreskrivs att varje form av finansiellt kontrakt som sluts med, före eller efter sådant köpe- eller hyreskontraktet som avses i paragrafens första stycke punkt 1 omfattas av lagens tillämpningsområde. Denna precisering behöver inte särskilt anges i lagen. I artikeln anges även att transaktioner för att förse upphandlande myndigheter med pengar eller kapital omfattas av undantaget. Det innebär att lån inte skall upphandlas. Inte heller denna precisering behöver särskilt anges i lagen. Undantaget i första stycket punkt 7 för centralbankstjänster regleras i direktivet tillsammans med de undantagna finansiella tjänsterna i artikel 16 d. I har undantaget för centralbankstjänster tagits in i en särskild punkt (5 kap. 1 § andra stycket punkt 8). Punkten 7 har utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i , dock med den skillnaden att den nya bestämmelsen inte är begränsad till tjänster från riksbank utan avser tjänster från en centralbank, oavsett var den är etablerad. I direktivet behandlas samtliga undantagna kontrakt i paragrafen som tjänstekontrakt. Detta synes bero på att tjänstekontrakt enligt definitionerna av olika kontrakt är en restpost, som omfattar sådana kontrakt som inte är byggentreprenad- eller varukontrakt. Av praxis framgår att bestämmelser om undantag skall tolkas restriktivt och att det är den som åberopar undantaget som skall visa omständigheter som gör undantaget tillämpligt (se C20/01 och C-28/01 Europeiska kommissionen mot , 2003, s. I-3609). Tjänstekontrakt som tilldelas på grund av ensamrätt 7 § Denna lag gäller inte för tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 3 kap. 6 § i utredningens förslag.) Överensstämmer i huvudsak med regeringens Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har tagit upp frågan. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 18 i direktivet och 5 kap. 2 § . I artikel 18 anges att upphandling också kan göras från en sammanslutning av upphandlande myndigheter. upphandlande myndighet omfattar enligt 2 kap. 19 § även sammanslutningar av upphandlande myndigheter. tillräckligt att i paragrafen nämna upphandlande myndighet. anges också att de materiella bestämmelser som ensamrätten grundar sig på skall vara förenliga med EG-fördraget. inte anges särskilt i paragrafen. Paragrafen har i övrigt med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet. Kompletterande byggentreprenadkontrakt i samband med byggkoncessioner 8 § Denna lag skall inte tillämpas på kompletterande byggentreprenader som varken ingår i det ursprungliga koncessionsprojektet eller det 1.de genom oförutsedda omständigheter har blivit nödvändiga för arbetets utförande enligt beskrivningen i koncessionsprojektet eller kontraktet, förutsatt att kontraktet tilldelas den ursprungliga leverantören, 2.de kompletterande arbetena inte utan stora tekniska eller ekonomiska olägenheter för den upphandlande myndigheten kan skiljas från det ursprungliga upphandlingskontraktet, eller 3.de är absolut nödvändiga för att kontraktet skall kunna fullföljas. Undantaget i första stycket gäller dock inte om det sammanlagda värdet av kontraktet överstiger hälften av det ursprungliga kontraktets värde. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 15 utredningens förslag.) Överensstämmer i sak med regeringens förslag. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har tagit upp frågan. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 61 i direktivet. byggentreprenader i allmänhet utan enbart byggkoncessioner. Regeringen har till skillnad från utredningen valt att återge bestämmelsen i enlighet med direktivet. Metoderna leder till samma materiella resultat. Lagrådet har ifrågasatt det lämpliga i att förstärka krav som är nödvändiga med absolut nödvändiga, särskilt när uttrycken förekommer i samma paragraf och det inte görs klart vilken betydelseskillnad som är avsedd. Lagrådet hänvisar även till bestämmelserna i 4 kap. 6 § första stycket 3 (numera 5 §) och 8 § första stycket 1, där motsvarande uttryck förekommer. Paragrafen saknar motsvarighet i . Däremot har bestämmelserna i 4 kap. 6 § första stycket 3 (numera 5 §) och 8 § första stycket 1 sin motsvarighet i äldre direktiv (93/36/EEG art. 6.3 d respektive 92/50/EEG art. 11.3 df) och i (2 kap. 11 § punkt 4 respektive 5 kap. 17 § punkt 2 ). I propositionen Ändringar i lagen om offentlig upphandling (prop. 1996/97:153) föreslås ett flertal justeringar i , bl.a. i nämnda bestämmelser. Justeringarna var föranledda av synpunkter Prop. 2006/07:128 som lämnats av Europeiska kommissionen under dess arbete med en översyn av den svenska lagens lydelse och tillämpning i i förhållande till direktivens lydelse och tillämpning inom EU i övrigt. Syftet med justeringarna var att förbättra överensstämmelsen med EG:s upphandlingsdirektiv och att förtydliga lagtexten. I förevarande paragrafer innebar justeringarna att nödvändigt ändrades i enlighet med direktiven till absolut nödvändigt. Justeringen motiverades med att det därigenom tydligt framgår att bestämmelsen får användas endast i undantagsfall. Regeringen anser mot denna bakgrund att paragrafen bör utformas i enlighet med direktivet. Principer för offentlig upphandling 9 § Upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 1 kap. 5 § i utredningens förslag.) I rubriken till bestämmelsen används orden tilldelning av kontrakt i stället för offentlig upphandling. Utredningens förslag innehåller dessutom en mening om att tilldelning av offentliga kontrakt skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns. Utredningens förslag anger inte principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Remissinstanserna: Ett stort antal remissinstanser har synpunkter på bestämmelsens utformning. En redogörelse för dessa synpunkter finns i avsnitt 7.2. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 2 i direktivet. Vissa principer omnämns också i beaktandesats 2 i direktivet. Paragrafen motsvarar vidare 1 kap. 4 § . Bestämmelsen behandlas i avsnitt 7.2. Rätten att få delta i en offentlig upphandling 10 § En anbudssökande eller anbudsgivare, som enligt bestämmelser i det land i vilket verksamheten är etablerad har rätt att leverera den tjänst som kontraktet är avsett för, får inte uteslutas från att delta i en offentlig upphandling endast på grund av krav på att leverantören skall vara en fysisk eller en juridisk person. När det gäller tjänste- och byggentreprenadkontrakt eller varukontrakt som också omfattar tjänster eller monterings- och installationsarbeten får juridiska personer uppmanas att i anbudet eller anbudsansökan uppge namn och yrkeskvalifikationer på de personer som skall utföra tjänsterna. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 1 kap. 6 § i Prop. 2006/07:128 utredningens förslag.) Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag, bortsett från att utredningens förslag anger att bestämmelsen skall tillämpas på sådana anbudssökande eller anbudsgivare som är etablerade i ett land som är bundet av avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES-land). Remissinstanserna: anser att det bör analyseras närmare om den föreslagna skrivningen i utredningens förslag innebär diskriminering av leverantörer från GPA-länder och därmed påverkar handeln mellan dessa länder. () pekar på att den av utredningen föreslagna bestämmelsen kan komma i konflikt med upphandlingsavtalet inom WTO (GPA) och kan avvika från tidigare inställning beträffande frihandel. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 4.1 i direktivet men saknar motsvarighet i . Artikel 4.1 första stycket innebär att ett krav på att alla som skall delta i upphandlingen skall vara fysiska personer eller att alla skall vara juridiska personer inte är tillåtet. Detta har tagits in i paragrafens första stycke. De synpunkter som har framförts av och har föranlett att bestämmelsen har fått en mer direktivnära utformning än den som föreslagits av utredningen. 11 § Grupper av leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna ett anbud och att lämna ett anbud. Den upphandlande myndigheten får inte ställa upp villkor om att sådana grupper skall ha en bestämd juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Myndigheten får dock begära att en grupp skall ha en viss juridisk form när den blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet skall kunna fullgöras på ett godtagbart sätt. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 1 kap. 7 § i utredningens förslag.) Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har tagit upp frågan. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 4.2 i direktivet och 1 kap. 23 a § . Den har utformats i huvudsak i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. Om myndigheten ställer upp ett villkor att en grupp skall ha en viss juridisk form när den blivit tilldelad kontraktet skall detta framgå av förfrågningsunderlaget. Beviljande av särskilda rättigheter eller ensamrätt att utöva offentlig tjänsteverksamhet 12 § Om en upphandlande myndighet beviljar någon annan än en upphandlande myndighet särskilda rättigheter eller ensamrätt att bedriva verksamhet i det allmännas intresse, skall den handling varigenom denna rätt beviljas innehålla en bestämmelse som innebär att innehavaren av rättigheten eller ensamrätten skall iaktta principen om icke-diskriminering på grund av nationalitet när den tilldelar tredje man Prop. 2006/07:128 varukontrakt. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 1 kap. 9 § i utredningens förslag.) Överensstämmer med regeringens förslag, bortsett från redaktionella ändringar. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har tagit upp frågan. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 3 i direktivet och 2 kap. 19 § . Bestämmelsen har utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. Uttrycket utöva offentlig tjänsteverksamhet i direktivet förekommer även i äldre direktiv (93/36/EEG, artikel 2.2). Detta uttryck har därför ersatts av det motsvarande uttrycket i bedriva verksamhet i det allmännas intresse. Därmed har Lagrådets synpunkter beaktats. Bestämmelserna i den nya lagen, liksom i direktivet, är omfattande och detaljerade. Termer, uttryck och begrepp som används är i många fall specifika för upphandlingsområdet. Deras innebörd klargörs i detta kapitel. Utformningen av kapitlet och dess innehåll behandlas i avsnitt 6. Där framgår att begreppen har delats in i två avdelningar. Den ena avdelningen innehåller begrepp som antingen är specifika för upphandling som omfattas av direktivet eller är gemensamma för upphandling som omfattas av direktivet och upphandling som inte gör detta. Den andra avdelningen definierar begrepp som är hänförliga endast till upphandling som inte omfattas av direktivet. Begreppen i respektive grupp tas upp i bokstavsordning. Kapitlet innehåller med några få undantag samtliga definitioner i lagen. I några fall förekommer dock definitioner i anslutning till en särskild paragraf. Se även avsnitt 6.1. Lagrådet har förordat en enhetlig beteckning i lagarna för offentligt kontrakt och kontrakt. Det innebär en ändring i förhållande till lagrådsremissen av 10 § som innehåller en definition av kontrakt samt därutöver följdändringar i paragrafer som definierar olika kontrakt. Vidare har Lagrådet föreslagit att den inledande bestämmelsen utgår, eftersom det redan av rubriken framgår att kapitlet innehåller definitioner. Lagrådets synpunkter har beaktats. Kommentar till paragraferna i 2 kap. 1 § Med anbudssökande avses den som ansöker om att få delta i ett selektivt eller förhandlat förfarande eller i ett urvalsförfarande enligt 15 kap. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 2 kap. 10 § i utredningens förslag.) Överensstämmer med regeringens förslag, bortsett från att utredningens förslag inte nämner urvalsförfarande enligt 15 kap. Remissinstanserna: menar att definitionen även bör omfatta anbudssökande vid urvalsupphandling. Offentliga Inköpare () anser att denna definition borde avse även urvalsupphandling. Kommentar och skälen för regeringens förslag: I artikel 1.8 tredje stycket i direktivet definieras anbudsgivare och anbudssökande. Någon tvekan om vad som avses med anbudsgivare kan knappast uppkomma. Det finns därför inget behov av att definiera detta begrepp. Anbudssökande är däremot ett begrepp som har en särskild betydelse i direktivet. Den där givna definitionen tas därför med redaktionella ändringar in i lagen. Eftersom detta kapitel, till skillnad mot vad utredningen föreslagit, även omfattar definitioner av begrepp som endast förekommer i 15 kap., har även urvalsförfarande tagits med i bestämmelsen. 2 § Med anknutet företag avses 1.företag över vilket en upphandlande myndighet har ett bestämmande inflytande, 2.företag som kan utöva ett bestämmande inflytande över en upphandlande myndighet, och 3.företag som tillsammans med en upphandlande myndighet står under bestämmande inflytande av ett annat företag på grund av ägande eller finansiellt deltagande eller på grund av de regler företaget lyder under. Ett bestämmande inflytande skall anses finnas om en upphandlande myndighet direkt eller indirekt, i förhållande till ett företag, innehar mer än hälften av andelarna i företaget eller kontrollerar majoriteten av röstetalet på grund av aktieägande eller motsvarande eller kan utse mer än halva antalet ledamöter i företagets styrelse eller motsvarande ledningsorgan. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 15 kap. 9 § andra stycket och 10 § i utredningens förslag.) Överensstämmer i sak med regeringens förslag. Remissinstanserna: anser att begreppet företag bör definieras antingen i lagtexten eller i förarbetena till lagstiftningen. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 63.2 andra stycket i direktivet och 3 kap. 8 § andra stycket . Den har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelserna i direktivet. Under vissa i direktiven angivna förutsättningar omfattas inte köp som görs från anknutna företag av direktiven. I direktiven har artiklarna med definition av ett anknutet företag delvis olika utformning. I försörjningsdirektivet anges att med ett anknutet företag avses företag vars årsräkenskaper sammanställs enligt rådets sjunde direktiv /349/EEG av om koncernredovisning. Till skillnad från försörjningslagen, som definierar begreppet anknutet företag i förhållande till en upphandlande enhet, definieras begreppet i klassiska lagen endast i förhållande till innehavaren av en byggkoncession. Med begreppet företag avses fysisk eller juridisk person som bedriver rörelse. Begreppet får sitt sakliga innehåll genom EG-rätten, ytterst genom avgöranden. I direktivet anges att ett bestämmande inflytande skall antas föreligga om företaget, direkt eller indirekt, i förhållande till ett annat företag kan utse mer än halva antalet ledamöter i företagets administrativa, styrande eller övervakande organ. I motsvarande artikel i försörjningsdirektivet (artikel 23.1 jämförd med artikel 2.1.b) är motsvarande organ förvaltningsorgan, styrelseorgan eller övervakande organ. De organ som anges i lagen (2004:575) om europabolag är styrelse, förvaltningsorgan eller ledningsorgan. För att även de utländska organen skall omfattas av bestämmelsen har i paragrafen angetts styrelse eller motsvarande ledningsorgan. Uttrycket sammanfaller även med lydelsen i 1 kap. 11 § aktiebolagslagen (2005:551). Det innebär att här avses styrelsen respektive ett styrelsen motsvarande ledningsorgan och inte något organ för övervakning och förvaltning i mer inskränkt mening. Paragrafen har utformats på det sätt Lagrådet föreslagit. 3 § Med byggentreprenadkontrakt avses ett kontrakt som 1.avser utförande eller både projektering och utförande av arbete som är hänförligt till en verksamhet som anges i bilaga 1, eller 2.medför att ett byggnadsverk realiseras, oavsett hur kontraktet utformas, enligt krav som ställs upp av den upphandlande myndigheten. Med byggnadsverk avses det samlade resultatet av bygg- och anläggningsarbeten, om resultatet självständigt kan fullgöra en teknisk eller ekonomisk funktion. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 2 kap. 4 § i utredningens förslag.) Överensstämmer i sak med regeringens förslag. Remissinstanserna: Verket för högskoleservice instämmer i utredningens resonemang vad gäller gränsdragningen mellan byggentreprenader och hyra. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Motsvarande bestämmelser finns i artikel 1.2 b och 1 kap. 5 § . Enligt motsvarande bestämmelser i direktivet avses med byggentreprenadkontrakt: kontrakt som avser antingen utförande eller såväl projektering som utförande av sådana byggentreprenader som avser verksamheter som omfattas av bilaga I, eller av en byggentreprenad eller utförande, oavsett form, av en byggentreprenad som tillgodoser de behov som den upphandlande enheten har specificerat. Med byggentreprenad avses ett resultat av bygg- och anläggningsarbeten som i sig fyller en ekonomisk eller teknisk funktion. Definitionerna av begreppen byggentreprenadkontrakt och byggnadsverk är svårtillgängliga. Svårigheterna beror delvis på att de i den svenska språkversionen av direktivet fått en mindre lyckad utformning. När direktivet i den svenska språkversionen betecknar resultatet av bygg- och anläggningsarbeten som en byggentreprenad talar de engelska, franska och tyska språkversionerna om a work, un ouvrage respektive ein Bauwerk. Vad som avses med begreppen offentligt byggentreprenadkontrakt och byggnadsverk har prövats av EG- domstolen i ett mål angående en begäran om förhandsavgörande som framställts av Tribunal administratif de (mål nr C-220/05). Domstolen konstaterar att det förhållandet att avtalets huvudsakliga föremål är att utföra ett antal bygg- och anläggningsarbeten innebär att ett byggnadsverk utförs i den mening som avses i artikel 1 c i direktivet (93/37/EEG).