prop · GU03115 · 2007-04-27 00:00:00 — och anser att lag- förslaget på några punkter avviker från språkbruket i direktivet men anser att det avvikande språkbruket i flertalet fall övervägs av fördelarna med en bättre läsbarhet och tydlighet. Skälen för regeringens bedömning: I MiFID införs en rad facktermer och begrepp, exempelvis MTF, godtagbara motparter och systematisk internhandlare, som inte förekommit i svensk lagstiftning. Vi ställs därför inför ett val att antingen anpassa vissa begrepp och termer till ett språkbruk som ligger närmare svensk lagstiftningstradition eller följa den terminologi som används i MiFID. Eftersom MiFID kompletteras med bl.a. en direkt tillämplig genomförandeförordning, som innehåller hänvisningar till många av de begrepp som används i MiFID skulle det medföra problem att i svensk lagstiftning avvika alltför mycket från dessa begrepp. I flertalet fall bör därför den terminologi som används i lagstiftningen nära ansluta sig till MiFID:s terminologi. Så bör ske även om denna, såsom vid påtalat, inte alltid kan anses idealisk ur svensk språklig synvinkel. Därvid har vi också beaktat att åtminstone flertalet andra medlemsstater förefaller att ha valt att så långt möjligt ansluta sig till MiFID:s terminologi. Förhållande mellan nationell reglering och Regeringens bedömning: De nya bestämmelserna bör inte utan starka skäl gå längre än MiFID:s minimibestämmelser. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna stödjer bedömningen eller lämnar den utan Skälen för regeringens bedömning: Ett viktigt syfte bakom det nya gemensamma regelverket är att uppnå en harmonisering som underlättar gränsöverskridande verksamhet inom EU. Ett mer harmoniserat Prop. 2006/07:115 finansiellt regelverk bidrar till effektiviteten i den finansiella sektorn. Detta både i den mån det undanröjer bestämmelser som annars skulle fungera som direkta eller indirekta hinder mot konkurrens över gränserna och i den mån det minskar gränsöverskridande instituts administrativa börda av att hantera flera sinsemellan olikartade regelverk för en och samma verksamhet när denna bedrivs i flera länder. En viktig förutsättning för att uppnå ett mer harmoniserat finansiellt regelverk är emellertid att medlemsstaternas nationella regelverk inte utöver det gemensamma regelverket lägger på ytterligare bestämmelser som de facto fungerar som konkurrenshinder (goldplating). Ett införande av nationella särbestämmelser bör därför kräva starka skäl. En utgångspunkt för regeringen är således att förslagen till nya lagbestämmelser bör ansluta sig till den nivå på krav som MiFID innehåller. Endast i undantagsfall kan det vara motiverat att införa strängare bestämmelser. Det är självfallet angeläget att det nationella genomförandet av de nya bestämmelserna blir så enhetligt som möjligt i de olika medlemsstaterna. För svensk del är samordningen inom av särskild betydelse, inte minst eftersom exempelvis aktiemarknaden och den finansiella elmarknaden gått mot en allt mer nordisk eller nordisk-baltisk integration. Vidare betraktar många värdepappersinstitut som helhet som sin hemmamarknad. I strävan att så långt som möjligt uppnå nordisk samsyn i fråga om genomförandet av MiFID hade utredningen vid ett flertal tillfällen överläggningar med företrädare för motsvarande kommittéer i de övriga nordiska länderna. Även regeringen anser att strävan mot att uppnå en nordisk samsyn är viktig. Detta har också understrukits av ett flertal remissinstanser. Mot bakgrund av den korta tid som har stått till vårt förfogande för genomförandet av MiFID har det dock inte varit möjligt att i någon större utsträckning samordna lagstiftningsarbetena inom . Begreppet finansiellt instrument har stor betydelse vid tillämpningen av olika regler på värdepappersområdet. Detta gäller bl.a. reglerna om marknadsmissbruk, värdepappersrörelse, börs- och clearingverksamhet samt prospekt. De flesta av regelverken utgår från den definition av begreppet som finns i 1 kap. 1 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. I definitionen av begreppet finansiella instrument ingår begreppet fondpapper, som definieras i samma paragraf. Vad som är ett finansiellt instrument är också avgörande för tillämpningsområdet för MiFID. Det är när vissa tjänster och verksamheter avser sådana instrument som det krävs tillstånd. I MiFID finns en definition av begreppet i artikel 4.1.17. I artikel 4.1.18 finns även en definition av vilka finansiella instrument som är överlåtbara värdepapper. De nuvarande svenska definitionerna av finansiella instrument och fondpapper och definitionerna i MiFID stämmer inte helt överens. Behovet av en anpassning av de svenska definitionerna till definitionerna i MiFID följer dels av genomförandet av MiFID, dels av att en mängd direktiv som skall genomföras i , eller som redan har genomförts, utgår från definitionerna i MiFID av finansiella instrument och överlåtbara värdepapperTPF5FPT. Även om definitionerna i den svenska lagen respektive MiFID skiljer sig åt i flera avseenden är många av skillnaderna mer av språklig karaktär än skillnader i sak. 8.1.2Finansiella instrument, överlåtbara värdepapper, fondandelar och penningmarknadsinstrument m.m. Regeringens förslag: Definitionen av begreppet finansiella instrument ändras så att det överensstämmer med begreppet som det definieras i MiFID. Särskilda definitioner av överlåtbara värdepapper, fondandelar, penningmarknadsinstrument och finansiella derivatinstrument införs i den nya lagen om värdepappersmarknaden. Definitionen av överlåtbara värdepapper införs även i lagen om handel med finansiella instrument där begreppet överlåtbara värdepapper ersätter uttrycket finansiella instrument avsedda för allmän omsättning i bestämmelserna om prospekt. 5TP PT och rådets direktiv /6/EG av om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan (marknadsmissbruk) (EUT L 96, , s. 16, Celex 32003L0006),T och rådets direktiv /71/EG av om de prospekt som skall offentliggöras när värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel och om ändring av direktiv /34/EGT (EUT L 345, 31.12.2003, s. 64, Celex 32004L0071),T och rådets direktiv 2004/109/EG av om harmonisering av insynskraven angående upplysningar om emittenter vars värdepapper är upptagna till handel på en reglerad marknad och om ändring av direktiv /34/EG (EUT L 390, 31.12.2004, s. 38, Celex och rådets direktiv /25/EG av om uppköpserbjudanden (EUT L 142, 30.4.2004, s. 12, Celex 32004L0025).T Utredningens förslag överensstämmer i sak med regeringens. Utredningens förslag innehåller inte någon definition av finansiella derivatinstrument i den nya lagen om värdepappersmarknaden utan dessa instrument innefattas i definitionen av finansiella instrument genom uttrycket andra rättigheter eller förpliktelser avsedda för handel på kapitalmarknaden. Utredningens förslag innehåller inte heller någon definition av överlåtbara värdepapper i lagen om handel med finansiella instrument. Remissinstanserna: påpekar att definitionerna i de olika lagarna på det finansiella området inte överensstämmer med varandra och att det därför är angeläget att frågan ses över antingen i detta sammanhang eller i ett senare lagstiftningsarbete. och anser att uppräkningen i avsnitt C i bilaga I till MiFID bör införas i den nya lagen om värdepappersmarknaden. Enligt bör begreppet överlåtbara värdepapper införas även i fondlagstiftningen. anser att i den av utredningen föreslagna definitionen av finansiella instrument bör uttrycket andra rättigheter och förpliktelser avsedda för handel på kapitalmarknaden bytas ut, antingen genom att räkna upp de instrument som avses i MiFID eller genom en hänvisning till avsnitt C i bilaga I till MiFID. vid anser att eftersom den föreslagna nya termen finansiella instrument ges en vidare betydelse än dagens, särskilt vad avser OTC-derivat, bör en fullständig uppräkning enligt avsnitt C i bilaga I till MiFID införas i den nya lagen om värdepappersmarknaden. Skälen för regeringens förslag De svenska definitionerna i förhållande till dem i MiFID Med finansiellt instrument avses enligt 1 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument fondpapper och annan rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värdepappersmarknaden. Fondpapper definieras i samma paragraf som aktie och obligation samt sådana andra delägarrätter eller fordringsrätter som är utgivna för allmän omsättning, fondandel och depåbevis. Enligt definitionen av finansiellt instrument i artikel 4.1.17 i MiFID avses sådana instrument som anges i avsnitt C i bilaga I till direktivet. Även begreppen överlåtbara värdepapper och penningmarknads- instrument definieras i MiFID. Överlåtbara värdepapper är enligt artikel 4.1.18 värdepapper (utom betalningsmedel) som kan bli föremål för handel på kapitalmarknaden (are negotiable on the capital market). Att märka är att penningmarknadsinstrument enligt artikel 4.1.19 skall ses som sådana kategorier av instrument som normalt omsätts på penningmarknaden. Som exempel anges här statsskuldväxlar, inlånings- bevis och företagscertifikat, med undantag av betalningsmedel. I har lagstiftaren avstått från att införa en specificerad definition av begreppet finansiella instrument. Termen fondpapper är i sig begränsad till några utpekade värdepapper men slutledet av definitionen av finansiella instrument annan rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värdepappersmarknaden lämnar öppet för att även framtida nyskapelser på området skall kunna inrymmas i begreppet Prop. 2006/07:115 finansiella instrument. Syftet med denna öppna definition har varit att skapa utrymme och legala ramar för nytillkommande former av värdepappershandel. Genom att det allmänna behållit möjligheten att påverka utformningen av nya instrument har förutsättningar skapats för trygghet i handeln även med nya instrument (se prop. 1990/91:142 s. 90). Även definitionen i MiFID av finansiella instrument är till viss del öppen. Avsnitt C i bilaga I till direktivet innehåller visserligen en uppräkning av de olika instrument som skall betraktas som finansiella instrument. Men åtminstone en av de uppräknade instrumenttyperna, överlåtbara värdepapper (punkten 1), är i sig definierad på ett öppet sätt. Överlåtbara värdepapper är enligt artikel 4.1.18 sådana värdepapper som kan bli föremål för handel på kapitalmarknaden. Därefter ges i artikeln en rad exempel på sådana värdepapper. I ISD var definitionen uppbyggd på ett annat sätt uppräkningen av olika värdepapper var inte exempel utan det var de uppräknade värdepapperen och inte några andra som var överlåtbara värdepapper. Eftersom definitionen ändrats så att uppräkningen numera föregås av t.ex. i den svenska versionen och such as i den engelska, har utredningen utgått från att det är fråga om en medveten övergång till en mer öppen definition. Vi finner i likhet med utredningen att utgångspunkten bör vara att definitionen i MiFID av överlåtbara värdepapper är öppen. Vilka instrument som avses med definitionerna i punkterna 210 i avsnitt C i bilaga I till MiFID framgår relativt tydligt av definitionerna själva dessa instrument behandlas i avsnitten nedan. Först behandlas vilka instrument som bör anses ingå i gruppen överlåtbara värdepapper. har påpekat att definitionerna i de olika lagarna på det finansiella området inte överensstämmer med varandra och att det därför är angeläget att frågan ses över antingen i detta sammanhang eller i ett senare lagstiftningsarbete. har framfört att en grundlig genomgång bör göras av de lagar som använder begrepp som genom utredningens förslag definieras eller omdefinieras, varvid särskild uppmärksamhet måste iakttas beträffande bakomliggande begrepp i EG- direktiv. Enligt bör begreppet överlåtbara värdepapper införas även i fondlagstiftningen. Vi anser i likhet med remissinstanserna att det är viktigt att definitionerna med hänsyn till bl.a. motsvarande definitioner i olika EG-direktiv är desamma i lagarna på det finansiella området. Detta är också något som vi så långt möjligt avser att beakta när MiFID genomförs. På grund av den korta tid som står till förfogande för att genomföra MiFID kan det dock bli nödvändigt att återkomma till frågan om definitionerna i lagarna på det finansiella området i ett annat sammanhang. Beträffande synpunkten att begreppet fondpapper bör bytas ut mot överlåtbara värdepapper i fondlagstiftningen noteras att definitionerna i fondlagstiftningen har sin grund i det s.k. UCITS- direktivetTPF6FPT och inte i ISD. Reglerna i artikel 69 i MiFID enligt vilka 6TP PT Rådets direktiv /611/EEG av om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag) (EGT L 375, 31.12.1985, s. 3, Celex 31985L0611), senast ändrat genom och rådets direktiv /1/EG (EUT , 24.03.2005, s. 9, Celex 32005L0001)T . hänvisningar till termer som definieras i ISD eller till artiklar i ISD förstås som hänvisningar till en likvärdig term som definieras i MiFID eller en artikel i när ISD upphör att gälla bör således inte vara tillämplig i fråga om fondlagstiftningen. Det kan dock finnas skäl att återkomma till frågan om definitionerna även i fondlagstiftningen i ett annat sammanhang. har kommissionen nämligen antagit ett direktiv som har till syfte att åstadkomma en ökad harmonisering inom EU avseende tillämpningen av placeringsreglerna i UCITS-direktivet. En översyn av placeringsreglerna i lagen om investeringsfonder kommer därför att bli aktuell . De begrepp som är centrala i definitionen i MiFID av överlåtbara värdepapper är värdepapper, kan bli föremål för handel och kapitalmarknaden. Motsvarande begrepp finns även i den svenska definitionen av finansiella instrument och har varit föremål för förklaringar och tolkningar i både förarbeten och doktrin (se t.ex. prop. 1990/91:142 s. 85 ff., bilaga 4 Är utsläppsrätter finansiella instrument? i betänkandet SOU 2004:62 och m.fl. Lagarna på värdepappersområdet, 2002, s. 99 ff.). Med begreppet värdepapper avses i svensk rätt även om meningarna i doktrinen är något delade s.k. presentations- eller legitimationspapper som karakteriseras av att den enligt papperet förpliktade inte får fullgöra sin prestation till någon annan än den som kan förete papperet (se bilaga 4 i betänkandet SOU 2004:62 s. 364 f. och där angiven litteratur). En annan sida av samma sak kan sägas vara att ett värdepapper skall vara negotiabelt, dvs. den som förvärvat det i god tro skall i princip inte kunna drabbas av sådana invändningar som hade kunnat riktas mot överlåtaren, något som brukar anses vara en förutsättning för att ett instrument skall lämpa sig för handel. Med nutida elektroniska värdepapper får begrepp som besittning och företeende av papper översättas med registrering, om registreringen enligt lag får samma rättsverkningar som innehav av ett löpande papper (se lagen [1998:1479] om kontoföring av finansiella instrument). Eftersom kravet på besittning/registrering har betydelse för förhållandet till tredje man kan sådana instrument som kontoförs elektroniskt enbart med stöd av en avtalsreglering inte anses vara överlåtbara värdepapper, om inte registreringssystemet har utformats på det sättet att registreringar av överlåtelser får sakrättslig verkan enligt allmänna civilrättsliga principer. När det i artikel 4.1.18 i MiFID som förutsättning anges att värdepapperet kan bli föremål för handel på kapitalmarknaden, eller i den engelska versionen are negotiable on the capital market, torde detta inte bara få ses som att värdepapperet skall vara negotiabelt utan att det dessutom skall kunna vara föremål för handel. Detta innebär någonting annat och mera än enbart det förhållandet att värdepapperen kan överlåtas, dvs. att de rättigheter som är förknippade med innehavet av papperet skall kunna överföras till någon annan. Det svenska begreppet handel avser enligt förarbetena till den nuvarande definitionen allmän omsättning. Om förvärv av en rättighet kräver tillstånd eller godkännande kan rättigheten inte anses vara föremål för handel. Kommanditbolagsandelar och tillstånd att sända lokalradio är båda Prop. 2006/07:115 rättigheter, men det krävs tillstånd av någon annan än säljaren för att få Även om dessa rättigheter i och för sig kan överlåtas kan de inte anses vara föremål för handel. Aktier i privata aktiebolag får inte spridas till allmänheten. Sådana aktier får inte heller bli föremål för handel på en svensk eller utländsk börs eller någon annan organiserad marknadsplats (1 kap. 7 och 8 §§ aktiebolagslagen [2005:551]). Enligt utredningens uppfattning innebär dock denna begränsning i omsättningen av sådana aktier inte i sig att aktier i privata bolag inte skall anses kunna vara föremål för allmän omsättning. När prospektdirektivet genomfördes var frågan om hur aktier i privata aktiebolag bör betraktas i förhållande till begreppet överlåtbara värdepapper föremål för överväganden. Därvid gjordes bedömningen att aktier i privata aktiebolag inte bör inbegripas i begreppet överlåtbara värdepapper enligt definitionen i ISD (se prop. 2004/05:158 s. 68, jfr även prop. 2004/05:85 s. 513 f.). Definitionen i MiFID av överlåtbara värdepapper är i sak densamma som den i ISD såvitt avser att det inte är tillräckligt att ett värdepapper i och för sig kan överlåtas utan värdepapperet måste, som har konstaterats ovan, kunna bli föremål för handel på kapitalmarknaden för att det skall anses som ett överlåtbart värdepapper. Enligt vår uppfattning finns det inte skäl att göra någon annan bedömning än den som gjordes när prospektdirektivet genomfördes. Aktier i privata aktiebolag bör således, med hänsyn till förbuden i 1 kap. 7 och 8 §§ aktiebolagslagen mot att sådana aktier sprids till en bredare krets eller blir föremål för organiserad handel, inte anses som överlåtbara värdepapper. Begreppet kapitalmarknaden i MiFID motsvarar enligt utredningens uppfattning det svenska begreppet värdepappersmarknaden. Någon ändring av gällande rätt i detta avseende torde inte heller vara avsedd eftersom begreppen kapitalmarknaden och the capital market används i definitionerna av överlåtbara värdepapper såväl i artikel 4.1.18 i MiFID som i artikel 1.4 i ISD i de svenska respektive engelska versionerna av direktiven. I svensk rätt avses med värdepappersmarknaden handel på börs eller annan organiserad marknadsplats eller genom någon som yrkesmässigt bedriver värdepappersrörelse enligt lagen (1991:981) om värdepappers- rörelse. Definitionen härrör från insiderlagstiftningen men har ansetts vara vägledande för annan reglering på värdepappersområdet (se prop. 1990/91:142 s. 85 ff. och 141 ff.). Detta leder dock i viss mån till ett cirkelresonemang om ett instrument handlas på värdepappers- marknaden kan det vara ett överlåtbart värdepapper och om det är ett sådant papper kan det handlas på värdepappersmarknaden. Men i kravet på handel på värdepappersmarknaden torde också kunna läsas in att det skall vara fråga om en sådan omsättning att, åtminstone i princip, var och en kan förvärva instrumentet som en finansiell placering. Oberoende av vilka andra rättigheter förvärvaren har fått genom sitt innehav av instrumentet måste instrumentet och handeln vara utformade så att en förvärvare också åtminstone i teorin kan omsätta rättigheten i reda pengar. Både kraven på att det skall vara fråga om värdepapper och handel på värdepappersmarknaden medför därför att t.ex. råvaror faller utanför begreppet överlåtbara värdepapper. Även om spotmarknaden för t.ex. el i flera avseenden kan likna handeln med värdepapper på en reglerad marknad är det elektrisk kraft i sig som handlas. Definitionen i MiFID av överlåtbara värdepapper motsvarar således förutom sådana derivatinstrument som avses i artikel 4.1.18 c i stora delar det svenska begreppet fondpapper. Fondpapper definieras i 1 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument som aktie och obligation samt sådana andra delägarrätter eller fordringsrätter som är utgivna för allmän omsättning, fondandel och aktieägares rätt gentemot den som för hans räkning förvarar aktiebrev i ett utländskt bolag (depåbevis), se prop. 1990/91:142 s. 87 f. och 141 ff. Bland annat aktier och andra delägarrätter, depåbevis och obligationer innefattas i begreppet överlåt- bara värdepapper. Detta framgår även av de uppräknade exemplen i artikel 4.1.18. Som har konstaterats ovan bör dock aktier i privata aktie- bolag inte anses som överlåtbara värdepapper. Vissa av de finansiella instrument som innefattas i begreppet fondpapper fondandelar och penningmarknadsinstrument som t.ex. statsskuldväxlar har dock fått en egen definition i artikel 4.1 i MiFID eller en egen punkt i bilaga I till direktivet (se t.ex. artikel 4.1.19 samt punkterna 2 och 3 i avsnitt C i bilaga I). kan dessa instrument uppfylla kriterierna i definitionen av överlåtbara värdepapper. Frågan är om de är delmängder av den övergripande kategorin överlåtbara värdepapper eller om det faktum att de har fått egna definitioner innebär att de är undantagna från begreppet överlåtbara värdepapper. Vissa regler i MiFID och kommissionens genomförandeåtgärder kan ge intryck av att de instrument som har fått egna definitioner inte ingår i begreppet över- låtbara värdepapper. Det frivilliga undantaget i artikel 3 i MiFID är t.ex. tillämpligt på sådana personer som inte utför andra investeringstjänster än mottagande och vidarebefordran av order avseende överlåtbara värdepapper och fondandelar. Vidare ställs olika och oförenliga krav för att överlåtbara värdepapper respektive fondandelar skall få tas upp till handel på en reglerad marknad (se artiklarna 35 och 36 i genomförande- förordningen). Det går emellertid knappast att dra någon skarp gräns mellan t.ex. vissa penningmarknadsinstrument och överlåtbara värde- papper. Utredningen har dragit slutsatsen att definitionerna överlappar varandra i viss mån och att ett visst instrument därmed kan vara både ett penningmarknadsinstrument eller en fondandel och ett överlåtbart värdepapper. I den mån regler för olika instrumentkategorier, t.ex. reglerna om upptagande till handel, skiljer sig åt bör enligt utredningens bedömning den specialreglering som uttryckligen tar sikte på penningmarknadsinstrument eller fondandelar tillämpas före den allmänna reglering som avser överlåtbara värdepapper. Enligt är det emellertid en förhastad slutsats att betrakta alla regler om fondandelar och penningmarknadsinstrument som lex specialis i förhållande till överlåtbara värdepapper. De regler som kan komma att bli föremål för tolkningsfrågor av detta slag torde enligt vår uppfattning främst vara sådana som anges i kommissionens genomförandeåtgärder. Eventuella oklarheter kommer förhoppningsvis att kunna klargöras på nivå tre. I avsaknad av klargöranden på nivå tre bör utgångspunkten vid sådana tolkningsfrågor enligt vår uppfattning vara den enskilda bestämmelse som är föremål för tolkning. Vi delar utredningens uppfatt- ning att den specialreglering som avser penningmarknadsinstrument eller fondandelar i de flesta fall torde bli tillämplig före den allmänna Prop. 2006/07:115 reglering som avser överlåtbara värdepapper. Emellertid går det inte att helt utesluta möjligheten att det skulle kunna förekomma undantagsfall där förhållandet bör bli det motsatta. Även några av de instrument som omfattas av definitionen av finansiella instrument i lagen om handel med finansiella instrument på grund av att de är en annan rättighet eller förpliktelse avsedd för värdepappersmarknaden anses som överlåtbara värdepapper enligt definitionen i MiFID. Så förhåller det sig t.ex. med warranter och andra derivatinstrument som kan bli föremål för handel på en andrahands- marknad. Derivatinstrument som däremot handlas på det sättet att den som t.ex. har köpt en option bara kan gå ur sin position genom att ingå ett motsatt optionskontrakt med en central motpart bör således inte anses som överlåtbara värdepapper.