prop · GU03128 · 2007-06-19 00:00:00 — I punkt 4 föreskrivs att en upphandlande myndighet som tillåter alternativa anbud endast skall beakta de anbud som uppfyller de minimikrav som myndigheten ställt upp. Enligt artikel 25 kan en leverantör åläggas att ange hur stor del av ett kontrakt som denne avser att lägga ut på underentreprenörer och vilka entreprenörer som föreslås. I artikel 27 föreskrivs att en upphandlande myndighet som lämnat information om skyldigheter som avser bl.a. miljöskydd och arbetarskydd skall kräva av en anbudssökande eller en anbudsgivare att hans anbud har utformats med hänsyn till dessa skyldigheter. Kapitel VII i avdelning II i direktivet, som innehåller artiklarna 4455, behandlar kontroll av deltagare i upphandling, kvalitativa urvalskriterier och kontraktstilldelning. Artikel 54 reglerar användningen av elektroniska auktioner, som inte har tagits in i den nya lagen. Punkt 1 i paragrafen har utformats så att det görs hänvisningar till de bestämmelser i lagen som kan antas bäst motsvara hänvisningarna till olika artiklar i direktivet. Punkten 2 motsvarar artikel 30.1 b samt 3 kap. 14 § 2 och 5 kap. 16 § 1 . I direktivet föreskrivs att bestämmelsen får användas i undantagsfall. I utredningens förslag till lagtext har i stället på grund av särskilda omständigheter använts, dock utan att avse någon skillnad i sak. Även regeringen anser att det är lämpligare att ange att särskilda omständigheter skall finnas, eftersom detta tydligare anger bestämmelsens tillämpningsområde. Svårigheten att bedöma totalpris i förväg skall vara hänförlig till föremålet för upphandlingen. Lagrådet har ansett att det bör beskrivas vad som i detta sammanhang avses med sådana risker. Bestämmelsen är avsedd för sådana fall där leverantören inte kan ge ett totalpris på grund av omständigheter som inte kan förutses och värderas i anbudet. Det kan exempelvis vara fråga om ett reparationsuppdrag där omfattningen av reparationerna inte kommer fram förrän uppdraget inletts. Punkten 3 motsvarar artikel 30.1 c samt 3 kap. 14 § 2 och 5 kap. 16 § 2 I direktivet anges som exempel på tjänster som kan falla in under Prop. 2006/07:128 bestämmelsen tjänster inom kategori 6 i bilaga II A till direktivet, som omfattar finansiella tjänster, t.ex. försäkringstjänster och bank- och investeringstjänster samt intellektuella tjänster, t.ex. projektering av anläggningar. Punkten har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet. Punkten 4 motsvarar artikel 30.1 d och 3 kap. 14 § 1 . Bestämmelsen innebär att det som upphandlas inte får vara avsett att användas av den upphandlande myndigheten i ekonomiska syften. Bestämmelsen avser endast byggentreprenader. bestämmelse som avser varor finns i artikel 31.2 a i direktivet (se 7 § 1 nedan). Även i försörjningsdirektivet finns en motsvarande bestämmelse (artikel 40.3 b). De tre bestämmelserna är inte enhetligt utformade och har inte heller samma sakliga innehåll. Punkten har i övrigt med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. 3 § Vid förhandlat förfarande med föregående annonsering skall en upphandlande myndighet förhandla med anbudsgivarna om de anbud som de har lämnat, för att anpassa anbuden till de krav som myndigheten har angett i annonsen om upphandling och i förfrågningsunderlaget samt för att få fram det bästa anbudet enligt 12 kap. 1 §. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 5 kap. 5 § i utredningens förslag.) Överensstämmer med regeringens förslag, bortsett från redaktionella ändringar. Vidare innehåller utredningens förslag ett andra stycke i vilket anges att den upphandlande myndigheten skall behandla samtliga anbudsgivare lika. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har tagit upp frågan. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 30.2 i direktivet men saknar direkt motsvarighet i . I artikel 30.3 anges att den upphandlande myndigheten under förhandlingarna skall garantera lika behandling av samtliga anbudsgivare. En erinran om likabehandlingskravet togs in i lagrådsremissens förslag till paragraf. Kravet på likabehandling av anbudsgivarna torde emellertid, som Lagrådet konstaterat, följa redan av 1 kap. 9 §. Bestämmelsen får därför anses överflödig och har utgått. Därmed har Lagrådets förslag beaktats. I andra meningen i artikel 30.3 betonas att den upphandlande myndigheten i synnerhet inte skall särbehandla någon genom att lämna ut information som kan gynna vissa anbudsgivare i förhållande till andra. Detta exempel behöver inte markeras särskilt. förfrågningsunderlaget ange att förhandlat förfarande med föregående annonsering skall äga rum i successiva steg för att minska det antal tilldelningskriterier tillämpas som anges i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget. Det slutliga antalet anbud skall alltid vara så stort att effektiv konkurrens uppnås, under förutsättning att det finns ett tillräckligt antal lämpliga anbudssökande eller anbudsgivare. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 5 kap. 6 § i utredningens förslag.) Överensstämmer med regeringens förslag, bortsett från redaktionella ändringar. Utredningens förslag innehåller dock ingen bestämmelse om att antalet anbud skall vara så stort att effektiv konkurrens uppnås. Remissinstanserna: Verket för högskoleservice undrar hur tillämpningen av bestämmelsen kan komma att se ut i praktiken och ställer sig frågande till hur den kommer att överensstämma med principerna om proportionalitet och öppenhet. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 30.4 och artikel 44.4 i direktivet men saknar motsvarighet i och i äldre direktiv. Den har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelserna i direktivet. Möjligheten till successiva steg vid förhandlat förfarande har tidigare tillämpats utan lagstöd. Mot denna bakgrund bör bestämmelsen i artikeln införas i den nya lagen. De kriterier som skall användas i förfarandet för att minska antalet anbud skall annonseras. Därmed beaktas principen om öppenhet. Att förhandlingen får ske i successiva steg innebär att leverantörer kan utestängas från den pågående förhandlingen utan att ha haft möjlighet att lämna ett slutligt anbud. Det innebär exempelvis att den upphandlande myndigheten i en inledande fas förhandlar fram en teknisk lösning för föremålet för upphandlingen. Om myndigheten i förhandlingarna kommer fram till att vissa leverantörers lösningar inte kan ligga till grund för slutliga anbud vid en prövning mot de i annonsen förutskickade kriterierna ger bestämmelsen möjlighet för myndigheten att utestänga dem från vidare förhandlingar. Det förutsätter naturligtvis att myndigheten har tillräckligt underlag för att bedöma att vidare förhandlingar med leverantören inte kan leda fram till ett vinnande slutligt anbud från leverantören i fråga. I lagrådsremissens förslag till bestämmelse angavs att det slutliga antalet anbud skall vara så stort att verklig konkurrens uppnås, under förutsättning att det finns ett tillräckligt antal lämpliga anbudssökande. Lagrådet har ansett att det bl.a. bör klargöras hur verklig konkurrens skiljer sig från effektiv konkurrens och om det på nu aktuellt stadium av upphandlingen handlar om anbudssökande eller om det snarare är anbudsgivare som avses. I den engelska språkversionen (artikel 44.4) anges In the final stage, the number arrived at shall make for genuine competition insofar as there are enough soloutions or suitable candidates. Den exakta betydelsen av bestämmelsen är inte helt klar. Med final stage torde emellertid avses den punkt i upphandlingsförfarandet när de preliminära leverantörerna utsetts. Det har förmodligen skett på grundval av anbud och därmed handlar det om anbudsgivare. Det är dock möjligt att leverantörerna utsetts enbart på grundval av de förhandlingar som förevarit utan att anbud getts in. För att tydliggöra detta har en ändring gjorts i paragrafen i förhållande till lagrådsremissen som innebär att det nu anges att det kan Prop. 2006/07:128 handla om såväl anbudssökande som anbudsgivare. När det gäller kravet på konkurrens avses inte något annat än det krav på effektiv konkurrens som ställs i konkurrenslagen (1993:20). I förhållande till lagrådsremissen har paragrafen därför ändrats på så sätt att verklig konkurrens ersatts med effektiv konkurrens. Förhandlat förfarande utan föregående annonsering 5 § En upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenader, varor och tjänster om 1.det vid ett öppet eller selektivt förfarande inte lämnats några anbudsansökningar eller inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud och de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt, 2.det som skall upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan fullgöras av endast en viss leverantör, eller 3.det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering. Om Europeiska gemenskapernas kommission begär det, skall den upphandlande myndigheten i en rapport till kommissionen redovisa sådana ärenden där bestämmelsen i första stycket 1 har tillämpats av myndigheten. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 5 kap. 7 § i utredningens förslag.) Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har tagit upp frågan. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 31.1 i direktivet samt 2 kap. 11 § första stycket 1, 3 och 4, 3 kap. 15 § första stycket 1 och 2 och 5 kap. 17 § första stycket 1 och 2 . Den har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelserna i direktivet. En skillnad mellan direktivet och är att enligt får de omständigheter i punkt 3 som medför att förfarandet inte behöver föregås av annonsering inte vara hänförliga till den upphandlande enheten. Sådana omständigheter som är hänförliga till den upphandlande myndigheten torde inte vara omöjliga att förutse för myndigheten. behöver därför inte särskilt anges och har därför inte tagits in i den nya Någon skillnad i sak i förhållande till är således inte 6 § I de fall som avses i 2 § 1 får en upphandlande myndighet avstå från att annonsera om upphandling, om den i ett förhandlat förfarande bjuder in endast anbudsgivare som uppfyller kraven i 10 och 11 kap. och som i ett föregående öppet eller selektivt förfarande har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven vid upphandlingen. I förfarandet får inte andra än sådana anbudsgivare delta. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 5 kap. 4 § i utredningens förslag.) Överensstämmer med regeringens förslag, bortsett från redaktionella ändringar. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har tagit upp frågan. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 30.1 a andra stycket i direktivet samt 2 kap. 10 § andra stycket, 3 kap. 17 § andra stycket och 5 kap. 19 § andra stycket . I den svenska språkversionen sägs att det förhandlade förfarandet skall inbegripa endast alla anbudsgivare. Avsikten är att alla anbudsgivare som uppfyller kraven, men inga andra, skall få delta i det förhandlade förfarandet. Bestämmelsen har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. Bestämmelsen intogs i lagrådsremissen under rubriken förfarande med föregående annonsering. Bestämmelsen handlar dock, som Lagrådet påpekat, om situationer när en myndighet får avstå från att annonsera upphandlingen. Bestämmelsen har därför flyttats in under förevarande rubrik Förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Därmed har Lagrådets synpunkter beaktats. 7 § En upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering för tilldelning av varukontrakt om 1.det gäller varor som framställs endast för forsknings-, experiment-, studie- eller utvecklingsändamål, och kontraktet inte syftar till vinst eller till att täcka forsknings- och utvecklingskostnader och under förutsättning att det inte försämrar möjligheten till konkurrens vid en senare kontraktstilldelning som i första hand har ett sådant syfte, 2.det gäller kompletterande leveranser av varor från den ursprungliga leverantören om a) varorna är avsedda som antingen delvis utbyte av eller tillägg till tidigare leveranser, och b) ett byte av leverantör skulle medföra att den upphandlande myndigheten tvingades anskaffa varor som skulle vara tekniskt oförenliga med de först anskaffade eller leda till oproportionerliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll, 3.det gäller varor som noteras och omsätts på en råvarumarknad, 4.det är möjligt att anskaffa varor på särskilt förmånliga villkor genom att köpa i samband med att en leverantör upphört med sin verksamhet eller trätt i likvidation eller försatts i konkurs eller är föremål för motsvarande förfarande. Ett varukontrakt enligt första stycket 2 får gälla endast om det finns särskilda skäl. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 5 kap. 8 § i utredningens förslag.) Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag, bortsett från att punkt 1 i utredningens förslag kompletterats. Remissinstanserna: () anser att man i paragrafens andra stycke bör använda direktivets ordval som regel inte får överstiga . anser inte att paragrafens punkt 3 har utformats med endast redaktionella ändringar i förhållande till direktivet. Enligt är såväl varumarknadsplats som commodity market vidare begrepp än råvarumarknad. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafens första stycke punkten 1 motsvarar artikel 31.2 a i direktivet och 2 kap. 11 § första stycket 2 . I den svenska språkversionen av första stycket punkten 1 sägs att bestämmelsen inte skall avse tillverkning i en omfattning som syftar till att göra produkten lönsam. Detta uttrycks i de danska, engelska och tyska språkversionerna i stället så att bestämmelsen inte skall omfatta serieproduktion til påvisning af varens handelsmæssige levedygtighed, quantity production to establish commercial viability respektive Serienfertigung zum . Enligt dessa språkversioner är det således fråga om serietillverkning. Det framgår vidare att det är fråga om en framställning som sker i vinstsyfte. Bestämmelsen i paragrafen har utformats utifrån syftet med bestämmelsen. Det innebär att framställningen inte får ske i vinstsyfte eller för att täcka forsknings- och utvecklingskostnader. Någon skillnad i sak i förhållande till direktivet är inte avsedd. Vad som omfattas av bestämmelsen i punkten kan exempelvis vara att myndigheten lägger ut ett uppdrag att utveckla en ny produkt och att tillhandahålla en prototyp av produkten utan att syftet är att göra produkten lönsam. Däremot omfattas inte det fallet att kontraktet gäller varor i t.ex. en provserie avsedd för att undersöka marknaden för varorna. I artikel 40.3 b försörjningsdirektivet anges att undantaget från annonsering i dessa fall inte får tillämpas om möjligheten till konkurrens vid en senare kontraktstilldelning försämras. En sådan bestämmelse finns i 4 kap. 2 § punkt 2 försörjningslagen. Enligt regeringens mening kan det inte anses sakligt motiverat att motsvarande inte gäller klassiska lagen. En sådan bestämmelse har därför tagits in i lagen. Bestämmelsen har således på denna punkt ändrats i förhållande till lagrådsremissen. Punkten 2 motsvarar artikel 31.2 b i direktivet och 2 kap. 11 § första stycket 5 . Den har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet. I artikeln anges även att det kan vara fråga om utbyte av eller tillägg till tidigare anläggningar. Vid en jämförelse med lydelsen i den engelska språkversionen av direktivet framstår det som lämpligare att tala om installationer i stället för anläggningar. Utan att det särskilt har angetts omfattar punkten 2 även situationer där man behöver byta ut eller göra tillägg till tidigare installationer. Punkten 3 motsvarar artikel 31.2 c i direktivet men finns inte i äldre direktiv för den klassiska sektorn. Däremot finns motsvarande bestämmelse i tidigare försörjningsdirektiv och i 4 kap. 16 § andra stycket punkten 8 . Den nu aktuella bestämmelsen har därför utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i . Punkten 4 motsvarar artikel 31.2 d i direktivet men finns inte i äldre direktiv för den klassiska sektorn. Däremot finns motsvarande bestämmelse i det äldre försörjningsdirektivet och 4 kap. 16 § andra stycket punkten 10 . Den har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet. Ett särskilt förfarande som i detta hänseende kan jämställas med konkursförfarande är ett förfarande enligt 3 kap. lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion. Lagrådet har förordat att i stället för konkursförvaltare eller likvidator bör rätteligen anges konkursbo eller från ett företag i likvidation. Lagrådets synpunkt har beaktats. Andra stycket motsvarar sista meningen i artikel 31.2 b i direktivet och 2 kap. 11 § andra stycket . Bestämmelsen överensstämmer i huvudsak med bestämmelsen i , som stadgar att tilläggsleveranser får avse än endast om det finns särskilda skäl. Direktivet däremot stadgar att löptiden för sådana kontrakt, liksom för återkommande kontrakt, som regel inte får överstiga . Lydelsen i är tydligare och paragrafens andra stycke har utformats i överensstämmelse med den bestämmelsen. Någon skillnad i sak i förhållande till direktivet är inte avsedd. 8 § En upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering om 1.det gäller kompletterande byggentreprenader eller tjänster som inte ingår i det ursprungliga projektet eller ingår i det ursprungliga kontraktet om a) kompletteringarna på grund av oförutsedda omständigheter krävs för att kontraktet skall kunna fullgöras, b) de skall utföras av den ursprungliga leverantören, c) de inte utan stora tekniska eller ekonomiska olägenheter för den upphandlande myndigheten kan skiljas från det ursprungliga kontraktet, eller d)) de kan avskiljas och är absolut nödvändiga för att kontraktet skall kunna fullföljas, eller 2.det gäller en ny byggentreprenad eller tjänst som är en upprepning av tidigare byggentreprenader eller tjänster under förutsättning a) att de nya arbetena ingår i ett projekt som varit föremål för ett öppet eller selektivt förfarande, b) att arbetena tilldelas samma leverantör, c) att det nya kontraktet är i överensstämmelse med det ursprungliga projektet, d) att värdet av det nya kontraktet ingått i beräkningen av värdet av det ursprungliga projektet enligt bestämmelserna i 3 kap., samt e) att det i samband med den ursprungliga upphandlingen annonserats att det nu avsedda förfarandet kunde komma att användas. Det sammanlagda värdet av kontrakt som avses i första stycket 1 får inte överstiga hälften av det ursprungliga kontraktets värde. Det förfarande som avses i första stycket 2 får tillämpas under högst efter det att det ursprungliga kontraktet slöts. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 5 kap. 9 § i utredningens förslag.) Överensstämmer med regeringens förslag, bortsett från redaktionella ändringar. Remissinstanserna: föreslår att begreppet upphandlingskontrakt ersätts med offentligt kontrakt. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 31.4 i direktivet. Paragrafens första stycke motsvaras i av 3 kap. 15 § första stycket 3 och 4 och 5 kap. 17 § första stycket Prop. 2006/07:128 3 och 4. Paragrafens andra stycke motsvaras av 3 kap. 15 § andra stycket och 5 kap. 17 § andra stycket och bestämmelser motsvarande dess tredje stycke finns i 3 kap. 15 § första stycket 4 och 5 kap. 17 § första stycket 4 . Paragrafens andra och tredje stycken innehåller begränsningar av möjligheten att använda sig av förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt första stycket punkt 1 och punkt 2 . begränsningar har inte någon motsvarighet i försörjningslagen. Skillnaden mellan lagarna motsvaras av samma skillnader mellan direktiven och är betingad av det förhållandet att bestämmelserna i försörjningsdirektivet allmänt sett är mer flexibla än i det klassiska Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet, varvid synpunkt har beaktats. 9 § En upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det är fråga om ett tjänstekontrakt som följer på en projekttävling som anordnats enligt 14 kap., under förutsättning att kontraktet enligt tävlingsreglerna skall tilldelas vinnaren eller en av vinnarna av tävlingen. Om en tävling avslutats med att fler än en vinnare utsetts, skall samtliga vinnare inbjudas att delta i förhandlingar. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 5 kap. 10 § i utredningens förslag.) Överensstämmer med regeringens förslag, bortsett från redaktionella ändringar. Remissinstanserna: () anser att bestämmelsen kan flyttas till 14 kap. som enbart handlar om projekttävlingar på tjänsteområdet alternativt att en hänvisning görs i 14 kap. till förevarande paragraf för fall som gäller tilldelning av tjänstekontrakt som följer på en projekttävling. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 31.3 i direktivet och 5 kap. 33 § . redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelserna i NOU:s synpunkter har beaktats på så sätt att det i 14 kap. görs en hänvisning till denna paragraf. I detta kapitel regleras ramavtal. De äldre direktiven och innehåller inte några bestämmelser om användning av ramavtal vid upphandling av byggentreprenader, varor eller tjänster. Först genom det klassiska direktivet har sådana bestämmelser införts inom denna sektor. bestämmelser i direktivet som behandlar ramavtal är artikel 1.5, artikel 9.9 och artikel 32. Bestämmelserna i direktivet är fakultativa. anser att de skall genomföras i svensk rätt. Frågor om ramavtal behandlas utförligt i avsnitt 8. Remissinstanserna: En majoritet av remissinstanserna är positiva till ramavtal. Remissinstanserna har dock en stor mängd frågor kring hur de nya bestämmelserna om ramavtal skall tillämpas i förhållande till den nuvarande användningen av ramavtal. Ett stort antal remissinstanser har även framställt farhågor om att den framtida användningen av ramavtal kommer att avvika från den nuvarande användningen på ett ofördelaktigt sätt för såväl upphandlande myndigheter som leverantörer. De problem som nämns är även kopplade till möjligheterna till överprövning. En utförlig redogörelse av remissinstansernas synpunkter lämnas i avsnitt 8.3. Lagrådets synpunkter på utformningen och innehållet i kapitlet har beaktats. (Kapitlet motsvarar 6 kap. i utredningens förslag.) Kommentar till paragraferna i 5 kap. 1 § En upphandlande myndighet får ingå ramavtal med tillämpning av bestämmelserna om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster i denna lag. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 6 kap. 1 § i utredningens förslag.) I utredningens förslag har inte angetts att bestämmelserna om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster i denna lag skall tillämpas när ramavtal ingås. Remissinstanserna: anser att bestämmelsen kan tas bort, eftersom den inte fyller någon funktion och att man felaktigt kan ges uppfattningen att möjligheten att sluta ett ramavtal införts först genom den nya lagen. anser att det av ordalydelsen bör framgå om ramavtal kan avse både varor, tjänster och byggentreprenader. Vidare anser att det av texten bör framgå att en upphandlande myndighet skall följa bestämmelserna i lagen även vid tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtalet. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 32.1 och 32.2 första stycket i direktivet.