prop · GU03128 · 2007-06-19 00:00:00 — En bekräftelse av en telefaxansökan med annat elektroniskt medel skall ha den kvalificerade form, avancerad elektronisk signatur, som enligt 3 § andra stycket krävs beträffande anbud i elektronisk form. Det framgår inte uttryckligen av lagrådsremissens förslag till paragraf. Bestämmelsen har därför, som Lagrådet påtalat, förtydligats i det hänseendet. Uppgifter från leverantörer skall bevaras säkert 6 § Kommunikation, informationsutbyte och lagrade uppgifter som rör ett upphandlingsärende skall bevaras säkert. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 11 kap. 6 § utredningens förslag.) Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag, bortsett från redaktionella ändringar. Utredningens förslag innehåller även bestämmelser om att den sekretess som gäller för anbuden och anbudsansökningarna iakttas och att den upphandlande myndigheten inte tar del av innehållet i anbud och anbudsansökningar förrän tidsfristen för att lämna anbud respektive anbudsansökningar har gått ut. (jfr 7 § första stycket i regeringens förslag). Remissinstanserna: Kammarrätten i ifrågasätter det lämpliga i att, såsom anges i utredningens förslag till paragraf, för offentlig verksamhet införa regler om sekretess vid sidan om bestämmelserna i sekretesslagen. Den ifrågavarande paragrafen anser man är överflödig, eftersom den endast utgör en påminnelse om sekretesslagens bestämmelser. Rikstrafiken anser att bestämmelsen är obehövlig, eftersom vilka uppgifter som omfattas av sekretess regleras i sekretesslagen. ser inte något skäl till att man i den föreslagna lagen frångår principen om att regler om sekretess samlas i sekretesslagen och anser att en hänvisning i denna paragraf direkt till sekretesslagen vore att föredra. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar delar av artikel 42.3 i direktivet. innehåller ingen motsvarande bestämmelse. Enligt den svenska språkversionen skall alla uppgifter - - -bevaras. I den engelska språkversionen används uttrycket the integrity of data - - - Det engelska uttrycket förefaller stå i bättre överensstämmelse med vad som kan antas vara tanken bakom bestämmelsen, nämligen att uppgifterna inte skall kunna påverkas. Denna tanke kommer till uttryck genom att bevarandet skall vara säkert. Bestämmelserna i direktivet anger hur uppgifter i ett upphandlingsärende skall hanteras och har således närmast karaktär av ordningsregler. Att den sekretess som gäller för anbudsansökningarna och anbuden skall bevaras, behöver enligt regeringens mening inte särskilt anges i lagen. Att så skall ske följer i stället av bestämmelserna i sekretesslagen och lagen om företagshemligheter. I avsnitt 16 lämnas en redogörelse för vad som gäller i fråga om utlämnande av uppgifter i upphandlingsärenden. 7 § Den upphandlande myndigheten får inte ta del av innehållet i anbudsansökningarna och anbuden förrän tidsfristen för att komma in med anbudsansökan respektive anbud har gått ut. Försändelser med anbud skall, och efter anbudstidens utgång, öppnas vid en förrättning där minst två personer som utsetts av den upphandlande myndigheten skall delta. Anbuden skall föras upp i en förteckning, som skall bestyrkas av dem som deltar i förrättningen. På begäran av en anbudsgivare skall dessutom en av en handelskammare utsedd person närvara. Kostnaderna för detta skall betalas av den som framställt begäran. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 11 kap. 6 och 7 §§ utredningens förslag.) Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag, bortsett från att utredningens förslag dels saknar första stycket, vilken bestämmelse i stället har tagits in i 6 § i utredningens förslag, dels innebär att försändelser får öppnas och anbud förtecknas utan en sådan förrättning som sägs i paragrafen när fråga är om förhandlat förfarande. Remissinstanserna: () tillstyrker förslaget men anser att samma krav på förrättning som anges i första stycket i utredningens förslag med tillhörande formkrav och möjlighet för en av handelskammaren utsedd person att närvara bör gälla för samtliga upphandlingsförfaranden utom direktupphandling, varför NOU anser att andra stycket i utredningens förslag kan strykas. NOU anser vidare att ordet förrättning bör utgå ut lagstiftningen. NOU anser att ordet ofta uppfattas som onödigt byråkratisk och att det kan tas bort med oförändrat resultat. Slutligen anser NOU att det inte finns någon anledning att tillåta successivt öppnande av försändelsen. kommun anser att det bör framgå att det räcker med en behörig person vid öppning av e-anbud. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Första stycket motsvarar delar av artikel 42.3 i direktivet. innehåller ingen motsvarande bestämmelse. Bestämmelsen i den svenska språkversionen av direktivet, om att en upphandlande myndighet inte skall ta del av ansökningarna om att få lämna anbud eller anbuden förrän tidsfristen för att lämna anbud har löpt ut, är felaktig. Det är uppenbart att en upphandlande myndighet måste få ta del av ansökningar om att få lämna anbud innan tiden för anbud har löpt ut, eftersom ansökningarna ju syftar till att ge rätt för leverantörer att lämna anbud. I den engelska språkversionen talas om att the contracting entities examine the content of tenders and requests to participate only after the time limit set for submitting them has expired. Första stycket har med den av felöversättningen motiverade ändringen utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. Paragrafens andra stycke, som saknar motsvarighet i direktivet, överensstämmer med 1 kap. 20 § med den skillnaden att försändelserna alltid skall öppnas . Regeringen delar således NOU:s mening att det inte finns någon anledning att tillåta successivt öppnande, vilket enligt är möjligt om det finns synnerliga skäl. Något särskilt förfarande vid öppning av anbudsansökningar är inte föreskrivet i andra stycket. I lagrådsremissen angavs att det saknas skäl att inte hantera anbudsansökningar och anbud på samma sätt. Lagrådet har ansett att detta bör komma till uttryck i lagtexten. Det kan dock, som Lagrådet också framhållit, finnas skäl för en något mindre strikt behandling av anbudsansökningar, jämfört med vad som gäller för anbud. En sådan bestämmelse har därför inte förts in i paragrafen. Det överensstämmer även med vad som gäller enligt . Regeringen anser till skillnad mot NOU att ordet förrättning bör behållas, eftersom det är ett i detta sammanhang väl inarbetat begrepp. Förfarandet omfattar alla anbud, oavsett vilket kommunikationsmedel som använts av leverantören. Rättelse av fel, förtydligande och komplettering 8 § En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 11 kap. 8 § utredningens förslag.) Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: () anser att tredje stycket delvis synes konsumeras av det andra stycket i paragrafen. Vidare påtalar NOU att begränsningen från andra stycket att förtydligandet och kompletteringen får ske endast om det kan göras utan risk för särbehandling och konkurrensbegränsning inte finns med i tredje stycket. NOU påtalar att kommentaren i betänkandet anger att det saknas motsvarighet i direktivet men vill erinra om artikel 51 som handlar om kompletteringar och upplysningar. hänvisar till ett uttalande av generaladvokaten i mål C-87/94 (Europeiska kommissionen mot 1996 s. I2043) och anser att bestämmelsen skulle kunna förtydligas på följande sätt: Myndigheten får begära att ett anbud eller en ansökan förtydligas eller kompletteras så att tidigare lämnade uppgifter konkretiseras, om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen överensstämmer med 1 kap. 21 § . Den saknar motsvarighet i direktivet, med undantag för andra stycket som motsvarar artikel 51 i direktivet. Paragrafens första stycke innebär att uppenbara fel i anbud eller anbudsansökningar kan rättas till. I paragrafens andra stycke föreskrivs dessutom att anbudsansökningar och anbud kan förtydligas och kompletteras. Detta får endast göras på initiativ av den upphandlande myndigheten. Bestämmelsen skall tillämpas restriktivt och kommunikationen mellan den upphandlande myndigheten och leverantören bör dokumenteras. Detta står i god överensstämmelse med de synpunkter som anfört. Enligt regeringens mening finns det dock inget behov av ett sådant förtydligande som verket föreslagit. Andra stycket i paragrafen innebär också att en upphandlande myndighet får kontakta en leverantör om det finns oklarheter eller brister i ingivna intyg, skriftliga bevis och andra handlingar. 9 § En upphandlande myndighet skall möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som fattats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt och om skälen för besluten. En sådan underrättelse skall lämnas även när en upphandlande myndighet beslutar att avbryta en upphandling för vilken det har gått ut inbjudan att lämna anbud samt vid beslut att göra om upphandlingen. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 11 kap. 9 § utredningens förslag.) Överensstämmer i sak med regeringens förslag. Remissinstanserna: anser att direktivets lydelse i artikel 41.1 omfattar krav på underrättelse inte enbart när ramavtal slutits eller kontrakt tilldelats utan även när så inte har skett. Utredningens lagförslag kan enligt verket tolkas så att krav på underrättelse om beslut endast avser fall där ramavtal slutits eller kontrakt tilldelats. () anser att det av lagtexten i likhet med artikeln 41.1 uttryckligen bör framgå att paragrafen innebär att information skall lämnas även beträffande ett Prop. 2006/07:128 beslut att avbryta en upphandling. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 41.1 i direktivet och 1 kap. 28 § första stycket och 29 § . En generell bestämmelse om att underrättelse om beslut skall lämnas i skriftlig form har tagits in i paragrafen. Detta motsvarar vad som gäller enligt . Av artikel 41.1 synes följa att skälen för ett beslut skall anges endast om beslutet innebär att ett ramavtal inte sluts, att kontrakt inte tilldelas efter det att en inbjudan att lämna anbud utgått eller att förfarandet skall börjas om. Enligt paragrafen skall emellertid skälen för besluten alltid anges. Detta står i överensstämmelse med vad och har anfört. Samtliga anbudsgivare och anbudssökande skall få en sådan underrättelse som aves i paragrafen. Huruvida ett beslut under upphandlingen skall meddelas särskilt eller först i anslutning till tilldelningsbeslutet får avgöras från fall till fall. EG- domstolen har dock uttalat att en upphandlande enhet, som har kännedom om alla omständigheter som behövs för att fatta ett beslut om en leverantör skall delta i upphandlingen, men ändå fördröjer ett sådant beslut, fråntar leverantören möjlighet att åberopa EG-rättens bestämmelser under tid då överträdelsen fortfarande kan rättas på ett effektivt sätt (se domstolens dom i mål C-21/03 och C-34/03, mot Belgiska staten, 2005 I1559). Mot den bakgrunden bör exempelvis en leverantör som utesluts från upphandlingen på grund av att han gjort sig skyldig till sådan brottslighet som avses i 10 kap. 1 § få besked om detta genom ett särskilt beslut. Inom försörjningssektorerna finns en bestämmelse som innebär att en leverantör skall underrättas om att uteslutning från kvalificeringssystemet övervägs och skälen för det minst före beslut om uteslutning (se 9 kap. 13 § försörjningslagen). Direktivet innehåller inte någon skyldighet, motsvarande den i 1 kap. 29 § andra meningen , för en upphandlande myndighet att underrätta kommissionen i det fall myndigheten beslutat att inte sluta ett ramavtal eller tilldela ett kontakt för vilket det har utgått inbjudan att lämna anbud eller att göra om förfarandet. I den föreslagna paragrafen har någon motsvarighet till den angivna bestämmelsen i därför inte förts in. En skyldighet att publicera beslutet genom kommissionens försorg föreligger dock enligt kommissionens förordning (EG) nr 1564/2005 av om fastställande av standardformulär för offentliggörande av meddelanden inom ramen för anbudsförfaranden. Förordningen innehåller bilagor med formulär för annonsering. Förutom de standardformulär som bilagts förordningen finns ytterligare ett formulär. I bilaga XIV finns formulär för meddelande för ytterligare upplysningar, upplysningar om ofullständigt förfarande eller rättelse. Att efterannonsering skall ske vid beslut om att tilldela kontrakt eller ingå ramavtal följer av 7 kap. 3 §. Upplysningar på begäran av en leverantör 10 § En upphandlande myndighet skall till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats. En upphandlande myndighet skall på begäran av en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud lämna upplysningar om utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet samt namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet eller parterna i ramavtalet. Upplysningar enligt första och andra styckena skall lämnas möjligt och senast från det att en skriftlig begäran kom in. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 11 kap. 11 § i utredningens förslag.) Överensstämmer med regeringens förslag, bortsett från redaktionella ändringar. Remissinstanserna: kan inte se vilka ytterligare uppgifter som enligt förslaget skall lämnas av upphandlande myndigheten först efter att någon anbudsgivare så begärt, jämfört med sådana upplysningar som enligt förarbeten och svensk praxis skall lämnas på eget initiativ (jfr 9 §). Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 41.2 i direktivet och 1 kap. 27 § . I artikel 41.2 första stycket andra strecksatsen anges exempel på omständigheter som lett till att ett anbud förkastats och som skall motiveras. Det är fråga om anbud som innehåller avvikelser från angivna specifikationer eller som hänvisar till vissa standarder, när den upphandlande myndigheten ställt upp krav på prestanda eller funktion (artikel 23.4 och 23.5). Om den upphandlande myndigheten inte godtagit ett anbud på den grunden att förutsättningarna enligt artikel 23.4 eller 23.5 inte är uppfyllda anser regeringen, i likhet med utredningen, att det är uppenbart att detta måste anges i den underrättelse som skall lämnas till anbudsgivaren. Något behov av att i paragrafen ange dessa exempel finns därför inte. Lagrådet har ansett att bestämmelsens räckvidd och förhållandet till underrättelseskyldigheten enligt 9 kap. 9 § inte är helt klarlagd och bör belysas ytterligare. I samband med att bestämmelsen infördes i uttalade regeringen beträffande tillämpningen av denna bl.a. följande (prop. 2001/02:142 s. 68 f.). Såväl en ansökan om att lämna anbud som ett anbud kan förkastas innan tilldelningsbeslutet fattas. Det innebär att skyldigheten att lämna upplysningar om varför en ansökan eller ett anbud förkastats kan inträda innan skyldigheten att lämna upplysningar om tilldelningsbeslutet inträder. En annan ordning bör dock gälla om ett tilldelningsbeslut fattats. En förutsättning för att en anbudssökande eller anbudsgivare skall kunna göra en bedömning av möjligheterna att få omprövat upphandlingen och kunna ta tillvara rätten till överprövning av tilldelningsbeslutet är att denne får kännedom inte endast om skälen för att en viss leverantör tilldelats upphandlingskontraktet utan även om skälen för att den anbudssökandes eller anbudsgivarens egen ansökan respektive anbud förkastats. Skälen för varför en viss leverantör tilldelas upphandlingskontrakt redovisas i upplysningarna om tilldelningsbeslutet. På begäran av en leverantör skall sådana upplysningar lämnas genast eller så snart det kan ske. tilldelningsbeslut fattats bör en upphandlande enhet följaktligen vara skyldig Prop. 2006/07:128 att genast eller så snart det är möjligt efter det att en begäran kommit in, även lämna upplysningar om varför en ansökan eller ett anbud förkastats. De uppgifter som skall lämnas ut enligt denna paragraf torde i många fall vara uppgifter utöver de som skall lämnas ut enligt 9 §, eftersom det valda anbudet skall ställas mot det anbud som har lämnats av den leverantör som begär upplysningar. Att ha en underrättelseskyldighet som motsvarar innehållet i denna paragraf skulle därför enligt regeringen vara allt för långtgående. Enligt artikel 41.3 får en upphandlande myndighet besluta att inte lämna ut viss information som anges i artikel 41.1 som rör kontraktstilldelning eller ingående av ett ramavtal om detta skulle hindra tillämpning av lag, strida mot allmänintresset, skada berättigade intressen för offentliga eller privata leverantörer eller motverka en sund konkurrens dem emellan. Någon motsvarande bestämmelse har inte tagits in i lagen. Bestämmelserna i artikeln motsvaras i stället av bestämmelser i sekretesslagen och lagen om företagshemligheter, se avsnitt 16. Direktivet synes inte innehålla någon skyldighet, motsvarande den i 1 kap. 29 § andra meningen , för en upphandlande myndighet att underrätta kommissionen i det fall myndigheten beslutat att inte sluta ett ramavtal eller tilldela ett kontrakt för vilket det har utgått inbjudan att lämna anbud eller att börja om förfarandet. I den föreslagna paragrafen har någon motsvarighet till den angivna bestämmelsen i inte tagits En sådan skyldighet följer i stället av kommissionens förordning (EG) nr 1564/2005 av om fastställande av standardformulär för annonsering. Att efterannonsering skall ske vid beslut om att tilldela kontrakt eller ingå ramavtal följer av 7 kap. 3 §. Anbudsgivare är bunden av sitt anbud 11 § En upphandlande myndighet skall i förfrågningsunderlaget ange den tid som en anbudsgivare skall vara bunden av sitt anbud. förfarande skall det anges i annonsen om upphandling. En anbudsgivare är bunden av sitt anbud även om anbudsgivaren har fått underrättelse enligt 9 § första stycket eller upplysningar enligt 10 §. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 11 kap. 12 § i utredningens förslag.) Överensstämmer delvis med regeringens förslag. Utredningens förslag innehåller inte någon bestämmelse om att den tid som en anbudsgivare skall vara bunden av sitt anbud skall anges i Remissinstanserna: Offentliga Inköpare () vill lyfta fram effekten av denna reglering, som tvingar anbudsgivare att låsa sina anbud , utöver den tid som stipuleras i anbudsförfrågan. anser att anbudsgivaren inte sällan har underleverantörer, med vilka en sådan konstruktion inte är rimlig, utan att prisjustering kan ske efter Vidare anser att det inte är rimligt att låsa upp dessa underleverantörer för volymer som kanske inte kommer på fråga och att effekten för den upphandlande myndigheten blir kostnadsdrivande, eftersom anbudsgivaren måste gardera sig efter riskvärdering. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Bestämmelsen framgår indirekt av såväl regleringen i direktivet som bestämmelserna i . Regeringen anser emellertid att det är lämpligt att införa en bestämmelse som stadgar att en upphandlande myndighet skall ange hur länge en anbudsgivare skall vara bunden av sitt anbud. En sådan ordning är nödvändig för att upphandlingen skall fungera på ett rationellt sätt. Det är dock viktigt att den upphandlande myndigheten vid varje enskild upphandling överväger vilken anbudstid som är rimlig. Även om upphandlingen är föremål för överprövning löper anbudstiden ut i enlighet med vad som angetts i förfrågningsunderlaget. Paragrafens andra stycke överensstämmer med 1 kap. 19 a § men saknar motsvarighet i direktivet. Bestämmelsen infördes genom en ändring i som trädde i kraft (SFS 2002:594). Syftet var att förtydliga att även en förlorande anbudsgivare är bunden av sitt anbud trots att anbudsgivarna får del av upplysningar om beslut om tilldelning av kontrakt enligt 1 kap. 28 § (prop. 2001/02:142 s. 95). Enligt den dispositiva bestämmelsen i 5 § lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen) däremot förfaller ett anbud när det avslås, även om detta sker innan anbudstiden gått ut. Lagrådet har ansett att skälen för avsteg från den angivna avtalsrättsliga principen bör redovisas och frågan övervägas på nytt. Enligt huvudregeln i avtalslagen har ett avtal kommit till stånd redan genom accepten i det fall anbud och accept överensstämmer helt eller i allt väsentligt. Regeringen uttalade mot denna bakgrund när bestämmelsen infördes att ett civilrättsligt bindande avtal därför har uppkommit genom att den antagne leverantören fått ett meddelande om tilldelningsbeslut. En upphandlande enhet bör därför för att undvika skadeståndsskyldighet se till att i förfrågningsunderlaget ange att avtal sluts genom ett upphandlingskontrakt. För tiden fram till upphandlingens avslutande kan enheten vidare välja att ingå ett villkorat avtal (prop. 2001/02:142 s. 71 ff.). Frågan om ett civilrättsligt bindande avtal har uppkommit genom att den antagne leverantören fått meddelande om ett tilldelningsbeslut har i två fall prövats av Kammarrätten i (mål nr 1031-05 respektive 6589-05). Kammarrätten ansåg att ett civilrättsligt bindande avtal hade uppkommit. Den sistnämnda domen har överklagats till Regeringsrätten, som har meddelat prövningstillstånd (mål nr 2382-06). Även har i ett meddelat beslut ansett att ett civilrättsligt bindande avtal uppkommit genom meddelande om tilldelningsbeslut. Hovrättens beslut har överklagats till , som ännu inte tagit ställning i frågan om prövningstillstånd (mål nr 3770-06). Genom den bestämmelse som infördes i 1 kap. 19 a § har en civilrättslig reglering gjorts i lagen. Bestämmelsen har införts i syfte att förtydliga att en anbudsgivare som inte tilldelats kontrakt är bunden av sitt anbud vid upphandling inom det direktivstyrda området även om anbudsgivaren får del av sådana upplysningar om tilldelningsbeslutet som enheten enligt 9 eller 10 § är skyldig att lämna ut. Om leverantören inte är bunden av anbudet måste upphandlingen kanske göras om ifall en överprövning leder till bedömningen att fel leverantör tilldelats kontraktet. Det innebär en fördröjning av upphandlingsförfarandet som kan medföra ökade kostnader för själva upphandlingen. För den Prop. 2006/07:128 upphandlande myndigheten kan det även innebära såväl ökade kostnader som väsentliga problem i verksamheten om bl.a. varor eller tjänster som skall upphandlas uteblir. Det finns alltså ett behov inom upphandlingsförfarandet att ha en sådan bestämmelse. En reglering skulle kunna ingå som villkor i förfrågningsunderlaget. Den reglering som föreslås i paragrafen finns emellertid i 1 kap. 19 a § . Mot bakgrund av det ovan sagda anser regeringen att det saknas skäl att avskaffa bestämmelsen. 12 § En upphandlande myndighet skall för varje upphandling upprätta ett protokoll där bl.a. skall framgå skälen till att 1.ett anbud som ansetts vara onormalt lågt förkastats, 2.ett kontrakt eller ramavtal inte tilldelats en leverantör, och 3.förhandlat förfarande enligt bestämmelserna i 4 kap. 28 §§ tillämpats. En upphandlande myndighet är skyldig att på Europeiska gemenskapernas kommissions begäran sända protokollet eller huvuddragen i det till kommissionen. Regeringen meddelar närmare föreskrifter om vad ett protokoll skall innehålla. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 11 kap. 13 § utredningens förslag.) Överensstämmer med regeringens förslag, bortsett från att i utredningens förslag anges i första stycket att en upphandlande myndighet skall se till att genomförandet av en upphandling med hjälp av elektroniska medel dokumenteras.