prop · GU03128 · 2007-06-19 00:00:00 — Att tjänstekoncessioner faller utanför direktivens tillämpningsområde innebär, enligt regeringens mening, att bestämmelserna i lagarna om överprövning inte är tillämpliga på sådana kontrakt. När det gäller frågan om en ansökan om överprövning av ett kontrakt avseende tjänstekoncession skall avvisas på den grunden föreligger emellertid inte något prejudicerande avgörande i domstol. Den omständigheten att de grundläggande principerna skall iakttas vid ett anbudsförfarande i samband med en tjänstekoncession innebär att avtalet kan bli föremål för prövning av talan om skadestånd på nationell nivå. Avtalet kan även komma att bedömas av i anledning av en fördragsbrottstalan med stöd av artikel 226 i EG-fördraget. Bestämmelser om inköpscentraler återfinns i artikel 11 i det klassiska direktivet. Medlemsstaterna får fastställa möjlighet för den upphandlande myndigheten . 2006/07:128 att anskaffa byggentreprenader, varor och/eller tjänster med hjälp av en En upphandlande myndighet som anskaffar byggentreprenader, varor och/eller tjänster med hjälp av en inköpscentral enligt artikel 1.10 skall anses ha följt detta direktiv, under förutsättning att inköpscentralen har följt bestämmelserna. Artikel 29 i försörjningsdirektivet innehåller en motsvarande bestämmelse Regeringens bedömning: Direktivens bestämmelser om inköpscentraler genomförs inte nu i svensk lagstiftning. Utredningens förslag: Utredningen föreslår i motsats till regeringen att bestämmelser om inköpscentraler skall införas. Utredningen påtalar emellertid att en djupare analys behöver göras beträffande överprövningsinstitutet. En analys krävs även beträffande frågan om det skall vara möjligt att anskaffa byggentreprenader med hjälp av en inköpscentral. I avsaknad av dessa överväganden förslår utredningen att bestämmelser införs som, med redaktionella ändringar, har utformats i enlighet med direktivet. Remissinstanserna: Remissinstanserna är i princip eniga om att det krävs ytterligare analys innan bestämmelser om inköpscentraler införs. Statskontoret tillstyrker emellertid att bestämmelser införs redan nu även om det återstår en del frågor kring ansvarsfördelningen mellan inköpscentralen och de myndigheter som använder dess tjänster. Det finns organisationer som i praktiken fungerar som en inköpscentral. Denna möjlighet bör, enligt Statskontoret, även finnas . Även Verket för näringslivsutveckling tillstyrker utredningens förslag. kommun uppger att kommunen inte har resurser eller kompetens att göra upphandlingar och bedöma anbud inom samtliga områden. Kommunen använder därför bl.a. Statskontorets inköpscentral och kommer även fortsättningsvis att göra detta. Det finns emellertid risker med en ökad inköpssamordning. Bland annat utestänger komplicerade förfrågningsunderlag små företag från att lämna anbud. En ökad inköpssamordning medför också sämre villkor för små lokala företag. anser att lagförslaget måste kompletteras med bestämmelser som säkerställer att det inte uppstår situationer där en inköpscentral upphandlar vissa produkter för en stor del av hela marknaden. kommuner och landsting tillstyrker i och för sig förslaget att inköpscentraler inrättas. Ett sådant system väcker emellertid en mängd frågor som inte är utredda och att man därför bör avvakta med att införa systemet tills dess att dessa frågor utretts. Även () påpekar att det finns ett antal frågor olösta. Bland dessa bör särskilt nämnas frågorna om huruvida konkurrerande inköpscentraler bör tillåtas och, om så är fallet, hur detta skall regleras. Dessutom uppstår frågan om inköpscentraler skall ha rätt att ha eget varulager och därmed ta affärsrisker. Vidare bör ansvarsförhållandena Prop. 2006/07:128 som rör inköpscentral och anknutna myndigheter vid fel som begås vid upphandlingen och senare inköp utredas. KKV anser därför att det är olämpligt att införa ett system med inköpscentraler utan att dessa frågor utreds i särskild ordning, förslagsvis av . anser att bestämmelserna om inköpscentraler inte bör införas. Frågan fordrar ytterligare utredning, både beträffande marknadskonsekvenserna av ett införande av bestämmelser om ramavtal och inköpscentraler och beträffande rättssäkerhetsaspekterna. Föreningen anser därför att bör utreda dessa frågor. IT-Företagen avstyrker att bestämmelser om inköpscentraler införs. Ramavtalen används på ett felaktigt sätt och det finns därför flera goda skäl till att inte införa regler om inköpscentraler i den nya lagen. Skälen för regeringens bedömning: Direktiven innehåller i motsats till de äldre direktiven särskilda bestämmelser om inköpscentraler. Det ankommer dock på varje medlemsstat att avgöra om möjligheten att använda inköpscentraler skall införas i den nationella lagstiftningen. Utredningen föreslår i och för sig att bestämmelserna i direktiven genomförs i den svenska lagstiftningen. Den påpekar dock att det finns flera frågor som behöver utredas, bl.a. såvitt avser överprövningsinstitutet. Utredningen har överlämnat sitt slutbetänkande (SOU 2006:28). Utredningen har på nytt behandlat frågan om inköpscentraler och föreslagit att bestämmelser tas in i båda upphandlingslagarna som gör det möjligt att använda en inköpscentral vid upphandling. Utredningen tar även upp frågan om överprövning i samband med inköp från en inköpscentral. Regeringen avser att återkomma till frågan om inköpscentraler i samband med den fortsatta beredningen av betänkandet. Bestämmelsen om reserverade kontrakt är intagen i artikel 19 i det klassiska direktivet. Medlemsstaterna får reservera deltagandet i offentliga upphandlingsförfaranden för skyddade verkstäder eller föreskriva att kontrakten skall fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning, om majoriteten av de berörda arbetstagarna är personer med funktionshinder som på grund av funktionshindrets art eller svårighet inte kan utöva yrkesverksamhet på normala villkor. Denna bestämmelse skall nämnas i meddelandet om upphandling. En likalydande bestämmelse återfinns i artikel 28 i försörjningsdirektivet. I beaktandesats 28 i det klassiska direktivet anges följande (se även beaktandesats 39 i försörjningsdirektivet). Sysselsättning och arbete är grundläggande faktorer när det gäller att Prop. 2006/07:128 garantera lika möjligheter för alla och bidra till social integration. verkstäder och program för skyddad anställning bidrar härvid effektivt till att människor med funktionshinder kan komma in på eller återvända till arbetsmarknaden. Sådana verkstäder kan emellertid sakna möjlighet att få kontrakt under normala konkurrensförhållanden. Det är därför lämpligt att föreskriva att medlemsstaterna får reservera rätten att delta i offentliga upphandlingsförfaranden för sådana verkstäder eller föreskriva att kontrakten skall fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning. Även i beaktandesatserna 33 respektive 44 i direktiven finns uttalanden som berör frågor med anknytning till artikel 19 i det klassiska direktivet respektive artikel 28 försörjningsdirektivet. Regeringens bedömning: Direktivens bestämmelser om reserverade kontrakt genomförs inte i svensk lagstiftning. Utredningens förslag: Utredningen föreslår i motsats till regeringen att bestämmelser om reserverade kontrakt skall införas. Remissinstanserna: saknar en analys av förslagets konsekvenser för upphandlande myndigheter. understryker möjligheten att reservera kontrakt för företag i vilka majoriteten av de berörda arbetstagarna är personer med sådana funktionshinder att de inte kan utöva yrkesverksamhet på normala villkor. anser emellertid att tillämpningen av denna bestämmelse kräver ytterligare preciseringar, inte minst hur begreppen "skyddade verkstäder" och "program för skyddad anställning" skall tolkas. Man menar att det sociala företagandet bör på grund av sin särskilda karaktär (ändamål, medarbetarinflytande och vinstanvändning) och sin kompetens ges möjlighet att delta i program för skyddad anställning. Med nuvarande regler om skyddad anställning skulle bestämmelsen om reserverade kontrakt enligt emellertid kunna leda till att blir det enda svenska företag som uppfyller förutsättningarna för att delta i en anbudstävlan om reserverade kontrakt. menar därför att det bör skapas utrymme även för privata aktörer att omfattas av möjligheten att erhålla reserverade kontrakt. anmärker att bolaget inte verkar på några andra villkor än de som gäller för andra aktörer på marknaden, varför några reserverade kontrakt som skulle premiera i en upphandlingssituation skulle strida mot bolagsordningen och inte heller vara tillrådligt ur konkurrenssynpunkt. Handikappförbundens samarbetsorgan vill att bestämmelsen skall kunna tillämpas även för andra aktörer som har flertalet anställda med funktionshinder, t.ex. sociala arbetskooperativ och kommunala kooperativ. Man menar att situationen annars kan bli att enbart kvalificerar sig för dessa kontrakt. Samarbetsorganet anser också att det borde vara möjligt att i samband med implementeringen av direktiven ta ut svängarna mer när det gäller att uppmuntra företag som anställer personer med funktionshinder. (FKU) anser att bestämmelsen kräver ytterligare preciseringar, inte minst hur begreppen skyddade verkstäder och program för Prop. 2006/07:128 skyddad anställning skall tolkas. Föreningen anför att med nuvarande regler om skyddad anställning skulle bestämmelsen om reserverade kontrakt kunna leda till att blir det enda svenska företag som uppfyller förutsättningarna för att delta i en anbudstävlan om reserverade kontrakt och menar att inte enbart funktionshindrade skall omfattas utan att t.ex. sociala arbetskooperativ också måste omfattas av möjligheten att erhålla reserverade kontrakt. Serviceentreprenörerna instämmer i behovet av att ta sociala hänsyn och behovet av att värna de funktionshindrades möjligheter till anställning, men anser att det aktuella förslaget skulle ytterligare stärka ställning på marknaden och innebära ett avsteg från konkurrens på lika villkor och att bestämmelsen kan få ogynnsamma marknadsstörande effekter. Offentliga Inköpare () anser att fenomenet skyddade verkstäder måste klarläggas. Hotell- och Restaurangföretagare () anför att erhåller statliga medel för att kunna konkurrera på lika villkor och att det nu aktuella förslaget skulle ytterligare stärka ställning och innebära ett avsteg från konkurrens på lika villkor, varför det finns en risk att förslaget om reserverade kontrakt kan få ogynnsamma marknadsstörande effekter i . Skälen för regeringens bedömning: Enligt artikel 19 i klassiska direktivet respektive 28 i försörjningsdirektivet får medlemsstaterna under vissa förutsättningar reservera möjligheten att delta i offentliga upphandlingar för skyddade verkstäder eller föreskriva att kontrakten skall fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning. Det är således en frivillig bestämmelse i direktiven som medlemsstaterna kan välja att införa eller inte införa i de nationella bestämmelserna. Utredningen föreslår att bestämmelserna om reserverade kontrakt genomförs i den svenska lagstiftningen. Flera remissinstanser har emellertid invänt att en bestämmelse om reserverade kontrakt kräver ytterligare preciseringar bl.a. såvitt avser hur begreppen skyddade verkstäder och program för skyddad anställning skall tolkas. Det har även framförts att förslaget skulle kunna få ogynnsamma marknadsstörande effekter. Regeringen anser att utredningens förslag inte bör genomföras. Regeringens bedömning: Det klassiska direktivets bestämmelser om socialt betingade bostadsprojekt genomförs inte i den svenska lagstiftningen. Utredningen har inte berört frågan. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har tagit upp frågan. Skälen för regeringens bedömning: En bestämmelse som reglerar socialt betingade bostadsprojekt återfinns i äldre direktiv (71/305/EEG art. 6) och en bestämmelse härom togs in i 3 kap. 23 § (prop. 1992/93:88). I samband med ändringar i togs emellertid bestämmelsen bort på grund av att den lett till missuppfattningar (prop. 2006/07:128 1996/97:153). I artikel 34 i det klassiska direktivet finns en bestämmelse som ger medlemsstaterna möjlighet att införa bestämmelser om socialt betingade bostadsprojekt. Denna typ av bostadsprojekt har inte någon direkt motsvarighet i svenska förhållanden. Mot den bakgrunden genomförs inte bestämmelsen i den svenska lagstiftningen. 9.5Köp mellan en kommun och ett kommunalt företag har i dom meddelad i det s.k. Teckal-målet (mål C-107/98, Teckal Srl och Comune di , Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio , 1999 I 8121) prövat huruvida gemenskapsreglerna om offentlig upphandling skulle ha tillämpats innan avtal ingicks mellan en italiensk kommun och ett konsortium, som bl.a. hade till uppgift att leverera bränsle till kommunen och övriga kommuner som bildat konsortiet samt sköta drift och underhåll av kommunerna tillhöriga byggnader. Domstolen konstaterade att det aktuella upphandlingsdirektivet (93/36/EEG) är tillämpligt när en upphandlande myndighet, såsom en lokal myndighet, avser att sluta ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor om leverans av produkter med en i formellt hänseende fristående enhet vilken kan fatta egna beslut oberoende av denna myndighet, oberoende av om denna enhet själv är en upphandlande myndighet (p. Vid bedömningen av om ett upphandlingskontrakt ansågs föreligga i direktivets mening anförde domstolen att det i princip är tillräckligt att avtalet slutits mellan en upphandlande myndighet och en från enheten juridiskt fristående enhet. Domstolen anförde vidare, att endast i det fallet att den upphandlande myndigheten utövar en kontroll över den ifrågavarande fristående enheten motsvarande den som den utövar över sin egen förvaltning och denna enhet bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som innehar den skulle något annat kunna gälla (punkt 50). Europeiska gemenskapernas kommission tog upp frågan i samband med översynen av EG-direktiven och föreslog med åberopande av EG- domstolens dom i det ovan redovisade Teckal-målet att en bestämmelse motsvarande det som slås fast i domen skulle kodifieras i de nya EG- direktiven. Medlemsstaterna och kommissionen kunde emellertid inte enas om hur en sådan bestämmelse skulle utformas och någon bestämmelse som reglerar köp mellan kommun och kommunalt företag har därför inte tagits in i de nya direktiven. Frågan om köp mellan kommun och kommunalt bolag har även prövats av i bl.a. Stadt Halle-målet (mål nr C26/03, Stadt och RPL Lochau, 2005, s. I 1) samt Parking Brixen-målet (C458/03 mot Gemeinde Brixen och , 2005 I00). Slutligen har i ytterligare en dom meddelad (mål C29/04 Europeiska gemenskapernas kommission mot ) slagit fast de principer som förts fram i Teckal-målet. Domstolen anför i p. Enligt domstolens rättspraxis är en anbudsinfordran dock inte obligatorisk även Prop. 2006/07:128 om avtalsparten är en från den upphandlande myndigheten juridiskt fristående person, under den förutsättningen att den offentliga myndigheten, som är en upphandlande myndighet, utövar kontroll över den fristående enheten i fråga som motsvarar den som den utövar över sin egen verksamhet och denna enhet utför huvuddelen av sin verksamhet för den eller de upphandlande myndigheter som äger enheten. Sammanfattningsvis är det som avgör den principiella räckvidden av EG- domstolens dom i Teckal-målet främst huruvida det s.k. kontrollkriteriet är uppfyllt och om bolaget i fråga bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de upphandlande myndigheter som äger aktierna eller andelarna i bolaget. Detta är emellertid frågor för rättstillämpningen att ta ställning till. Regeringsrätten har i beslut meddelat prövningstillstånd i mål, där dessa frågor kan komma att bli föremål för prövning (mål 1721762006). Vad som avses med förfrågningsunderlag definieras inte i de nya En definition av begreppet föreslås dock i 2 kap. i de nya lagarna och återfinns även i 1 kap. förfrågningsunderlag avses, enligt 2 kap. 8 klassiska lagen respektive 2 kap. 8 § försörjningslagen, underlag för anbud, som en upphandlande myndighet, eller upphandlande enhet inom försörjningssektorerna, tillhandahåller en leverantör. Till förfrågningsunderlaget hör också handlingar som kompletterar det. Den väsentligaste uppgiften i förfrågningsunderlaget är föremålet för upphandlingen, som skall anges preciserat och begripligt. krävs att underlaget innehåller noggranna och detaljerade tekniska I förfrågningsunderlaget kan även ställas krav på sociala hänsyn och miljöhänsyn. Bestämmelser om förfrågningsunderlag m.m. återfinns i kap. Förutom tekniska specifikationer innehåller kapitlet bestämmelser om alternativa utföranden, underentreprenader, sociala, miljömässiga och andra krav som får ställas på hur kontrakt skall fullgöras samt skyldigheter avseende bestämmelser om beskattning, anställningsskydd och arbetsvillkor. bestämmelser om förfrågningsunderlag i artiklarna 39 och 40 i avsnitt VI, som innehåller regler om offentliggörande och öppenhet. På samma sätt finns bestämmelser om förfrågningsunderlag m.m. inom IV i försörjningsdirektivet. bestämmelser om förfrågningsunderlag i samband med offentliggörande och öppenhet i artiklarna 46 och 47, avsnitt VI. Bestämmelser om förfrågningsunderlag och kontraktshandlingar föreslås i 6 kap. i såväl den klassiska lagen som försörjningslagen. i huvudsak i författningskommentarerna. behandlas en del av de bestämmelser i direktiven som i förhållande till Prop. 2006/07:128 är nya. I avsnittet 10.2 behandlas direktivens bestämmelser om tekniska specifikationer. I avsnittet behandlas även de miljöhänsyn som kan beaktas i specifikationerna. Det avser miljöegenskaper som kan anges i form av prestanda eller funktionskrav, miljömärken samt miljöskyddsåtgärder. Redogörelsen är övergripande och en mer ingående kommentar till respektive paragraf ges i författningskommentarerna. I avsnitt 10.3 behandlas bestämmelser om att en upphandlande myndighet får ställa särskilda krav på hur ett kontrakt skall fullgöras. Det kan vara villkor i form av bl.a. miljöhänsyn och sociala hänsyn. I detta avsnitt kommer även frågorna om miljöhänsyn och sociala hänsyn att tas upp. I övrigt behandlas bestämmelserna i direktiven om förfrågningsunderlag m.m. i författningskommentarerna. Bestämmelser om tekniska specifikationer återfinns i artikel 23 i det klassiska direktivet. I artikel 23.1 och 2 anges följande. 1.Tekniska specifikationer enligt definitionen i punkt 1 i bilaga VI skall ingå i kontraktshandlingarna, såsom meddelanden om upphandlingar, förfrågningsunderlag och kompletterande handlingar. Då det är möjligt bör dessa tekniska specifikationer fastställas för att ta hänsyn till kriterier avseende tillgänglighet för funktionshindrade eller formgivning med tanke på samtliga användares behov. 2.De tekniska specifikationerna skall tillåta anbudsgivare att delta på lika villkor och får inte innebära omotiverade hinder mot att offentlig upphandling öppnas för konkurrens. En likalydande bestämmelse återfinns i artikel 34 i försörjningsdirektivet. I beaktandesats 29 i det klassiska direktivet anges följande (skrivningar av motsvarande innehåll återfinns i beaktandesats 42 i försörjningsdirektivet). De tekniska specifikationer som offentliga upphandlare upprättar bör tillåta att den offentliga upphandlingen öppnas för konkurrens. Det måste därför vara möjligt att lämna anbud som baseras på olika tekniska lösningar. De tekniska specifikationerna måste följaktligen kunna bygga på prestanda- och funktionskrav och, om det hänvisas till europeisk standard eller, i avsaknad av sådan, till nationell standard, måste de upphandlande myndigheterna beakta anbud som baseras på andra likvärdiga lösningar. För att visa att en lösning är likvärdig bör anbudsgivarna få använda alla former av bevis. Den upphandlande myndigheten måste kunna motivera alla beslut om att likvärdighet inte föreligger. En upphandlande myndighet som vill fastställa miljökrav i de tekniska specifikationerna för ett bestämt kontrakt får föreskriva särskilda miljöegenskaper t.ex. en viss produktionsmetod, och/eller särskilda miljöeffekter för grupper av varor eller tjänster. Den får, men är inte skyldig att, använda lämpliga specifikationer som fastställts för miljömärken, t.ex. det Prop. 2006/07:128 europeiska miljömärket, (multi)nationella miljömärken eller andra miljömärken, om kraven för märket har utarbetats och antagits på grundval av vetenskapliga rön eller genom ett förfarande i vilket de berörda parterna, t.ex. statliga organ, konsumenter, tillverkare, distributörer och miljöorganisationer, kan delta och om miljömärket är tillgängligt för samtliga berörda parter. Den upphandlande myndigheten bör då det är möjligt fastställa tekniska specifikationer för att ta hänsyn till kriterier avseende tillgänglighet för funktionshindrade eller formgivning med tanke på samtliga användares behov. De tekniska specifikationerna bör tydligt anges så att alla anbudsgivare vet vad de krav som den upphandlande myndigheten fastställt omfattar. Regeringens förslag: Bestämmelserna i de föreslagna lagarna om tekniska specifikationer utformas i huvudsak i enlighet med direktivens lydelse. Utredningens förslag: Utredningen förslag överensstämmer, med undantag för ett par språkliga uttryck, med regeringens förslag. Remissinstanserna: anser att ordet funktionshindrade bör bytas till personer med funktionshinder. Vidare anser att bestämmelsen skulle bli mer effektiv, och i linje med de handikappolitiska målen, om den utformas som en skyldighet att beakta tillgänglighetskriterier när så är möjligt. Statskontoret anser att ordet formgivning bör bytas ut mot utformning. anser att kriteriet tillgänglighet och användbarhet för funktionshindrade även bör särskilt nämnas i uppräkningen av olika kriterier som myndigheter skall ta hänsyn till vid bedömningar av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eftersom det annars finns en risk för att kriteriet kan komma att behandlas alltför lättvindigt vid formuleringar av krav i förfrågningsunderlagen. Skälen för regeringens förslag Bestämmelser om tekniska specifikationer föreslås i 6 kap. i såväl den klassiska lagen som försörjningslagen. I artikel 23.1 preciseras vilka tekniska specifikationer som skall användas, nämligen specifikationer enligt definitionen i punkt 1 i bilaga VI (artikel 34 samt bilaga XXI försörjningsdirektivet). Innehållet i bilagan i respektive direktiv har, mot bakgrund av Lagrådets synpunkter på möjligheten att delegera normgivningen tagits in som bilaga till respektive lag (bilaga 4). Bilagorna motsvarar förordningen (1998:78) om tekniska specifikationer vid offentlig upphandling, som kommer att upphävas. föreslår att kriteriet tillgänglighet och användbarhet för funktionshindrade särskilt nämns i lagen som ett av de kriterier som upphandlande myndigheter skall ta hänsyn till vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Ett sådant kriterium kan emellertid användas vid utvärderingen utan att det särskilt omnämns i lagen. Det finns således enligt regeringens mening inte skäl att uttryckligen ange det i lagstiftningen. Vidare anför att bestämmelsen i 6 kap. 1 § skulle bli mer effektiv om det föreskrivs en skyldighet att beakta tillgänglighetskriterier för handikappade. Bestämmelsen har emellertid utformats i enlighet med det klassiska direktivet och en skyldighet att beakta tillgänglighetskriterier för handikappade förskrivs inte i detta. Regeringen ansluter sig därför till utredningens förslag om hur bestämmelsen skall utformas med de ändringar som och Statskontoret föreslår, nämligen att uttrycket funktionshindrad ersätts med personer med funktionshinder och ordet formgivning med utformning. Vid genomförandet av övriga bestämmelser i direktiven finns inte anledning att avvika från ordalydelsen i dessa. Övriga bestämmelser om tekniska specifikationer