prop · GU03115 · 2007-04-27 00:00:00 — Räntehandel som innebär att kunden köper eller säljer direkt mot det värdepappersinstitut som tar emot ordern kommer dock att hänföras till investeringstjänsten utföra order och investeringsverksamheten handel för egen räkning. kan med stöd av ett tillstånd enligt bestämmelsen i lagen om värdepappersrörelse även organisera handel i aktier och andra finansiella instrument och i samband med detta, även utan tillstånd enligt lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet, bedriva clearingverksamhet (1 kap. 1 § fjärde stycket). Om handeln organiseras så att andra än värdepappersinstitutet självt kan lägga order i handelssystemet, kan det dock efter genom- förandet av MiFID bli fråga om verksamheten drift av MTF, se nedan. har med hänvisning till skäl 20 i MiFID gjort tolkningen att förmedling av kunder till ett värdepappersinstitut respektive tillhandahållande av en s.k. mötesplats för köpare och säljare av finansiella instrument inte bör omfattas av tillståndsplikt. Sistnämnda verksamhet är enligt att likna vid en anslagstavla där köpare respektive säljare lämnar information om att de vill köpa alternativt sälja ett finansiellt instrument samt till vilket pris. Affären görs därefter upp utanför anslagstavlan direkt mellan köparen och säljaren. Enligt vår uppfattning framstår det som en rimlig tolkning att den som bara hänvisar någon som vill köpa eller sälja finansiella instrument vidare till ett värdepappersinstitut inte torde utföra investe- ringstjänsten mottagande och vidarebefordran av order. Vi är däremot inte beredda att uttala oss om hur en s.k. mötesplats bör betraktas mot bakgrund av angivna skäl i MiFID. För att avgöra om tillhandahållande av en sådan mötesplats innefattas i det tillståndspliktiga området bör en bedömning göras i det enskilda fallet utifrån hur mötesplatsen är organiserad. Det tillståndspliktiga området för investeringstjänsten mot- tagande och vidarebefordran av order i MiFID och motsvarande investe- ringstjänst i den nya lagen om värdepappersmarknaden bör därvid vara detsamma. Enligt bestämmelsen i lagen om värdepappersrörelse krävs tillstånd för att förmedla värdepapperslån till kunder. kan dock inte anses falla in under investeringstjänsten mottagande och vidare- befordrande av order enligt MiFID utan bör, som angetts ovan, anses som utförande av order för kunds räkning. Som en anpassning till MiFID bör den verksamhet som i lagen om värdepappersrörelse betecknas som förmedling av kontakt mellan köpare och säljare i den nya lagen om värdepappersmarknaden ersättas av investeringstjänsten mottagande och vidarebefordran av order . Handel för egen räkning Investeringsverksamheten handel för egen räkning definieras i MiFID som handel i finansiella instrument med utnyttjande av eget kapital (artikel 4.1.6). Enligt utredningens uppfattning motsvarar denna investe- ringsverksamhet verksamheten handel med finansiella instrument för egen räkning i 1 kap. 3 § första stycket 3 lagen om värdepappersrörelse. Med verksamheten handel för egen räkning avses i lagen om värdepappersrörelse institutens handel över det egna lagret. Ett värdepappersinstitut kan genom att använda sitt handelslager utföra en kundorder genom att sälja eller köpa för egen räkning. Om det är fråga om ett kommissionsuppdrag innebär en sådan affär enligt gällande rätt i regel att institutet självinträder enligt 41 § kommissionslagen. Reglerna om att tillvarata kundens intressen gäller även i dessa fall och priset får enligt 42 § kommissionslagen inte vara mindre fördelaktigt för kunden än det gängse priset för kommissionärens avsändande av meddelandet om självinträde (se vidare avsnitt 13.1.3). Tillstånd för handel för egen räkning krävs enligt lagen om värdepappersrörelse också för det institut som är en s.k. market maker dvs. någon som åtagit sig att köpa och sälja finansiella instrument för att upprätthålla likviditeten i instrumentet (jfr definitionen i artikel 4.1.8 i MiFID av begreppet marknadsgarant). Enligt utredningen krävs sådant tillstånd även för den som av andra skäl, t.ex. trading, handlar SOU 2006:50 s. 211 och hänvisningen 1990/91:142 s. 110). har ställt sig frågande till vilken verksamhet det är som utredningen syftar på med det uttalandet. Utredningen har således gjort bedömningen att investeringsverk- samheten handel för egen räkning torde avse samma verksamhet i MiFID som i lagen om värdepappersrörelse. Någon ändring i sak krävs därför inte enligt utredningen. Vi anser emellertid att det finns skäl att närmare granska definitionen av begreppet handel för egen räkning i MiFID. Enligt definitionen avses nämligen handel i finansiella instrument med utnyttjande av eget kapital. Det ställs således inte upp något krav på att det måste vara fråga om att tillhandahålla en tjänst. Detta är en skillnad i förhållande till begreppet handel för egen räkning i lagen om värde- pappersrörelse. Enligt förarbetena avses med handel för egen räkning i den lagen handel med finansiella instrument som bedrivs yrkesmässigt och där det primära är att tillhandahålla en tjänst åt kunderna (se prop. 1990/91:142 s. 110). Enligt vår uppfattning bör utgångspunkten vid genomförandet av MiFID vara att en investeringsverksamhet enligt svensk rätt skall ha samma innebörd som i motsvarande verksamhet i MiFID. Om samma begrepp, i detta fall handel för egen räkning, används i MiFID och i svensk lag finns det risk för tolkningsproblem vid tillämpningen av lagen om innebörden av begreppet inte är densamma i direktivet och lagen. Det kan också leda till osäkerhet om vad som gäller för verksamhet som drivs gränsöverskridande. Det finns således starka skäl för att omfattningen av en tillståndspliktig investeringsverksamhet i den nya lagen om värdepappersmarknaden bör vara densamma som i MiFID. Enligt vår uppfattning bör investeringsverksamheten handel för egen räkning i MiFID införas som en investeringsverksamhet i den nya lagen om värdepappersmarknaden med samma innebörd som i direktivet. I praktiken torde dock som utredningen har konstaterat det inte föreligga någon skillnad i sak beträffande det tillståndspliktiga området för investeringsverksamheten handel för egen räkning i MiFID i jämfört med motsvarande verksamhet i lagen om värdepappersrörelse (se SOU 2006:50 s. 245 f.). I artikel 2.1d i MiFID finns nämligen ett undantag enligt vilket direktivet inte skall tillämpas på personer som inte tillhandahåller investeringstjänster eller utför investeringsverksamhet utom handel för egen räkning såvida de inte är marknadsgaranter eller handlar för egen räkning utanför en reglerad marknad eller en MTF- plattform på ett organiserat, frekvent och systematiskt sätt genom att tillhandahålla ett system som är tillgängligt för tredje part i syfte att handla med vederbörande (jfr systematisk internhandlare som definieras i artikel 4.1.7 i MiFID samt se även avsnitt 8.5.2). Verksamhet som inte betraktas som tillståndspliktig handel för egen räkning enligt lagen om värdepappersrörelse på grund av att handeln inte bedrivs yrkesmässigt eller med det primära syftet att tillhandahålla en tjänst åt kunderna torde således omfattas av detta undantag. Detta innebär att verksamhet som faller utanför det tillståndspliktiga området enligt lagen om värdepappersrörelse undantas från tillämpningsområdet för MiFID med stöd av nämnda undantag. Beträffande handel för egen räkning bör det därför inte bli någon skillnad i sak mellan den nya lagen om värdepappersmarknaden och lagen om värdepappersrörelse när det gäller vad som är tillståndspliktig respektive icke tillståndspliktig verksamhet. Det finns emellertid anledning att erinra om att det i skäl 69 i genom- förandedirektivet anges att det bör betraktas som utförande av kundorder om ett värdepappersföretag utför transaktioner för egen räkning med kunder. Reglerna i artikel 21 i MiFID om skyldigheten att utföra en order på de villkor som är mest förmånliga för kunderna skall således tillämpas om ett värdepappersföretag utför kundorder genom handel för egen räkning (se ovan i avsnittet utföra order på kunders uppdrag). är enligt MiFID förvaltning av värdepapper på skönsmässig grund enligt uppdrag från enskilda kunder, om dessa portföljer innehåller ett eller flera finansiella instrument (artikel 4.1.9). Av genomförandeåtgärderna synes följa att förvaltningen normalt skall ske enligt en överenskommen placeringsstrategi (se t.ex. kravet i artikel 35.4 i genomförandedirektivet på att lämplighetsbedömningen avseende portföljförvaltning bl.a. skall grundas på information om kundens placeringshorisont och riskprofil m.m. samt kravet i artikel 41.2 e på jämförelse mellan portföljens utveckling relativt ett eventuellt överenskommet referensvärde). Investeringstjänsten innefattar således enbart det som i benämns diskretionär förvaltning. som innebär att godkännande från kunden krävs inför varje affär utgör därmed inte investeringstjänsten portföljförvaltning som den definieras i MiFID. Med förvaltning av finansiella instrument som tillhör någon annan enligt 1 kap. 3 § första stycket 4 lagen om värdepappersrörelse avses däremot både diskretionär förvaltning och sådan förvaltning där ompla- ceringar får göras bara efter hörande av kunden (se prop. 1990/91:142 s. 153). Denna senare form av kapitalförvaltning är mycket svår att skilja från den situationen att värdepappersinstitutet lämnar råd och utför kundens order (en kombination av någon av tjänsterna i 1 kap. 3 § första stycket 1 och 2 samt sidoverksamheten lämna råd i finansiella frågor). Frågan är om det är möjligt att över huvud taget skilja verksamheterna åt. För att utgöra förvaltning i den mening som avses i lagen om värdepap- persrörelse skall dock initiativet till omplaceringen komma från institutet. Vidare har förvaltningsuppdraget en inriktning på viss varaktighet och brukar följa en i förväg bestämd strategi eller modell. I MiFID är således investeringstjänsten portföljförvaltning snävare avgränsad än vad tjänsten förvaltning av någon annans finansiella instrument är i lagen om värdepappersrörelse. Eftersom förvaltning av någon annans finansiella instrument enligt lagen om värdepappersrörelse också innefattar icke-diskretionär förvalt- ning innefattas även annan portföljförvaltning än sådan som avses i MiFID. I praktiken kommer dock icke-diskretionär kapitalförvaltning att bli tillståndspliktig på annan grund bl.a. som investeringsrådgivning enligt MiFID. Emellertid ställs olika krav på portföljförvaltning och investeringsrådgivning i genomförandedirektivet, bl.a. avseende rappor- tering till kunderna. Reglerna i MiFID om intressekonflikter kräver att portföljförvaltning måste hanteras på ett särskilt sätt. Som en anpassning till MiFID bör därför den verksamhet som i lagen om värdepappers- rörelse betecknas förvaltning av någon annans finansiella instrument i den nya lagen om värdepappersmarknaden ersättas av investerings- tjänsten diskretionär portföljförvaltning. En motsvarande ändring bör göras av bestämmelserna i lagen om investeringsfonder. Fondbolag kan nämligen få tillstånd enligt den lagen till sidoverksamheter, bl.a. investeringsrådgivning. kan få sådana tillstånd följer av UCITS-direktivet (7 kap. 1 § lagen om investe- ringsfonder genomför artikel 5.3 b i det direktivet, se prop. 2002/03:150 s. 324 f.) och påverkas inte i sig av MiFID. Investeringstjänsterna garantiverksamhet för finansiella instrument och placering av finansiella instrument på grundval av ett fast åtagande respektive placering av finansiella instrument utan fast åtagande i punkterna 6 och 7 i avsnitt A i bilaga II till MiFID synes vara en redaktionell uppdelning av tjänsterna placeringsgaranti (underwriting) och placering i punkten 4 i avsnitt A i bilagan till ISD. Placering av finansiella instrument på grundval av ett fast åtagande innebär att värdepappersföretaget åtagit sig att köpa de instrument som placeringen avser, dvs. en form av garantigivning. Placering utan ett fast åtagande innebär att företaget åtar sig att försöka placera instrumenten i fråga hos investerare. I det senare fallet har företaget dock inte åtagit sig att köpa några instrument. Verksamheterna faller in under garanti- givning eller annan medverkan vid emissioner av fondpapper eller erbju- danden om köp eller försäljning av finansiella instrument som är riktade till en öppen krets i 1 kap. 3 § första stycket 5 lagen om värdepap- persrörelse. Dock torde verksamheten i lagen om värdepappersrörelse innefatta fler typer av medverkan vid emissioner och offentliga erbjudanden än just garantigivning och placering i MiFID (placing i den engelska versionen av direktivet). I lagen om värdepappersrörelse avses den medverkan som består i administration av publika emissioner och offentliga erbjudanden som vanligen utförs av värdepappersinstitutens corporate finance-avdelningar (se prop. 1990/91:142 s. 112 f. och 154). Även institutets biträde när emittenten upprättar olika prospekt omfattas. Garantigivning vid emis- sion kan innebära att institutet gentemot utgivaren (emittenten) utlovar att emissionen kommer att tecknas fullt ut eller att institutet själv tecknar hela emissionen för vidare spridning. Övrig medverkan är t.ex. att vara emittenten behjälplig med utformande av villkor och prospekt eller att ta hand om den praktiska hanteringen av anmälningssedlar, de finansiella instrumenten och betalningen. Flera typer av medverkan vid emissioner m.m. än garantigivning och placering torde enligt utredningen avses i bestämmelsen i lagen om värdepappersrörelse. Det tillståndspliktiga området i svensk rätt bör därför begränsas så att det stämmer överens med investeringstjänsterna i MiFID. Det innebär inte att värdepappersinstituten måste ändra sin corporate finance-verksamhet utan enbart att vissa delar av verksamheten får utföras som investeringstjänster och andra delar som sidotjänster enligt artikel 4.1.3 och avsnitt B i bilaga I till MiFID. I den nya lagen om värdepappersmarknaden bör enligt utredningen de nu aktuella investeringstjänsterna utformas i enlighet med MiFID, dvs. en tjänst avseende garantigivning och placering med ett fast åtagande och en annan som avser placering utan ett fast åtagande. En sådan uppdelning skulle, förutom att den motsvarar MiFID, underlätta tillämpningen av reglerna om kapitalkrav. Kapitalkravet är högre för den som ägnar sig åt garantigivning eller placering med ett fast åtagande än för den som enbart ägnar sig åt placering utan ett fast åtagande. och har påpekat att beskrivningen av investeringstjänsten garantigivning i utred- ningens föreslag till lagtext är lite snävare än motsvarande skrivning i MiFID. Föreningarna förordar att beskrivningen i MiFID används också i den nya lagen om värdepappersmarknaden och att investeringstjänsten där betecknas garantiverksamhet för finansiella instrument och/eller placering av finansiella instrument på grundval av ett fast åtagande. vid har gjort motsvarande påpekande och tillagt att det är angeläget att lagen inte i förhållande till MiFID begränsar möjligheten till garantigivning för finansiella instrument i den mån sådan garantigivning skulle gälla även i andra fall än vid emissionsverksamhet. Vi instämmer med remissinstanserna att det finns anledning att justera den av utredningen föreslagna lagtexten för att säkerställa att tillämpningsområdet överensstämmer helt med MiFID. Ett tillstånd enligt den nya lagen om värdepappersmarknaden att tillhandahålla investeringstjänsterna garantigivning för eller placering av finansiella instrument bör således avse de investeringstjänster som anges i punkterna 6 och 7 i avsnitt A i bilaga I. En MTF är enligt definitionen i artikel 4.1.15 i MiFID: ett multilateralt system som drivs av ett värdepappersföretag eller en marknadsplatsoperatör och som sammanför ett flertal köp- och säljintressen i finansiella instrument från tredje man inom systemet och i enlighet med icke skönsmässiga regler så att detta leder till avslut i enlighet med bestämmelserna i avdelning II. En första förutsättning är att systemet skall vara tillgängligt för flera det skall vara multilateralt och sammanföra ett flertal köp- och sälj- intressen. Sammanförandet av köp- och säljintressen skall dessutom ske inom det multilaterala systemet så att detta sedan leder till avslut. Köpare och säljare skall således mötas i systemet. lägga ihop köp- och säljuppdrag från flera kunder i sitt orderhanterings- system och sedan skicka dessa vidare till en reglerad marknad, dvs. ett annat system, där avslut sedan sker. agerande i det fallet omfattas inte av definitionen då det inte är fråga om ett sådant sammanförande inom systemet som leder till avslut. Även om värdepappersinstitutet skulle sammanföra kundernas köp- och säljorder så att de ledde till avslut utanför den reglerade marknaden, eller gjorde avslut mot det egna lagret, torde inte heller en sådan verksamhet falla in under definitionen så länge systemet bara är tillgängligt för värdepap- persinstitutet självt. För att systemet skall kunna anses vara multilateralt måste de som deltar i handeln liksom de som deltar i handeln på en reglerad marknad ha möjlighet att direkt kunna lägga order i systemet. Det behöver dock inte vara fråga om något tekniskt system. Liksom en reglerad marknad kan det vara fråga om ett system av regler enligt vilket handeln sker. Det finns heller inget som hindrar att den som driver en MTF själv deltar i handeln på MTF:en. Tvärtom framgår det av artikel 14.3 att MiFID förutsätter att detta skall kunna ske. Verksamhet enligt definitionen i MiFID liknar sådan verksamhet som börser och auktoriserade marknadsplatser driver enligt 1 kap. 4 § 1 och 3 lagen om börs- och clearingverksamhet verksamhet som syftar till att åstadkomma regelbunden handel med finansiella instrument, för börser gäller därutöver att handeln skall ske mellan medlemmar. En sådan verksamhet är också tillståndspliktig som förmedling av kontakt mellan köpare och säljare av finansiella instrument eller i annat fall medverkan vid transaktioner med finansiella instrument enligt 1 kap. 3 § första stycket 2 lagen om värdepappersrörelse. Den som har auktorisation som börs eller marknadsplats är dock undantagen från den tillståndsplikten (1 kap. 3 a § tredje stycket lagen om värdepappersrörelse). I den mån ett värdepappersinstitut med stöd av bestämmelsen i lagen om värdepappersrörelse driver ett multilateralt system där köp- och säljintressen sammanförs skulle den verksamheten utgöra drift av en MTF. Sådan organiserad handel där föreskrifter (FFFS 2001:5) om marknadsövervakning vid börser, auktoriserade marknadsplatser och värdepappersinstitut är tillämpliga torde åtminstone i vissa fall kunna utgöra en MTF. Enligt 2 kap. 1 § tredje stycket i föreskrifterna är de tillämpliga på sådan handel i vilken en vidare kundkrets har möjlighet att delta. Handeln skall dessutom ha en sådan omfattning och frekvens att en fortlöpande prissättning uppkommer i instrumentet. Exempel på sådan verksamhet är s.k. listhandel, se vidare avsnitt 8.4. För att verksamheten skall utgöra en MTF krävs dock att det finns icke skönsmässiga regler för vilka som får delta i handeln. Till skillnad från kravet i föreskrifter på att en prissättning skall uppkomma i handeln skulle en MTF kunna fungera så att prissättningen sker med hjälp av kurserna på t.ex. en reglerad marknad om handeln på MTF:en sker t.ex. i aktier som är upptagna till handel på den reglerade marknaden. Kraven på transparenta och icke skönsmässiga regler bör motsvara dem som gäller för en reglerad marknad så att konkurrensen mellan dessa typer av marknadsplatser kan ske på lika villkor. Ett värdepappersinstitut bör t.ex. kunna kräva att den som vill delta i handeln har depå och konto hos möjliggöra en enkel och effektiv avveckling av affärerna. persinstitutet skall inte skönsmässigt kunna avgöra vem som i så fall får Prop. 2006/07:115 öppna depå och konto. All verksamhet som bedrivs med stöd av lagen om värdepappersrörelse innebär dock inte drift av en MTF. Traditionell mäklarverksamhet att sammanföra en köpare och en säljare faller utanför, liksom förmedling av värdepapperslån och värdepappersinstituts verksamhet avseende köp och inlösen av andelar i investeringsfonder. För att genomföra reglerna i MiFID om investeringsverksamheten drift av MTF i svensk rätt bör en sådan verksamhet definierad som i MiFID införas som en tillståndspliktig verksamhet i den nya lagen om värdepappersmarknaden. Reglerna i MiFID om handel och avslut, övervakning samt informationskrav blir då tillämpliga beträffande den verksamheten (artiklarna 14, 26, 29, 30 och 35 i MiFID). Enligt artikel 4.1.4 i MiFID är investeringsrådgivning: tillhandahållande av personliga rekommendationer till en kund, på dennes begäran eller på värdepappersföretagets initiativ, i fråga om en eller flera transaktioner som avser finansiella instrument. Det har tidigare förekommit omfattande diskussioner om kravet på att det skall vara fråga om en eller flera transaktioner innebär att råd som avser bara en viss portföljfördelning (t.ex. hälften aktierelaterade och hälften ränterelaterade instrument) faller utanför definitionenTPF8FPT. Denna fråga har emellertid besvarats i genomförandedirektivet där det framgår att allmänna råd om typ av finansiellt instrument inte utgör investerings- rådgivning enligt MiFID utan att sådan är begränsad till rådgivning om särskilda finansiella instrument (se skäl 82). I artikel 52 i genomförande- direktivet finns ytterligare regler om investeringsrådgivning. Där anges att vid tillämpning av definitionen av investeringsrådgivning i artikel 4.1.4 i MiFID avses med en personlig rekommendation en rekommendation till en person i dennes egenskap av investerare eller presumtiv investerare, eller i dennes egenskap av ombud för en investe- rare eller presumtiv investerare. Vidare anges att rekommendationen skall presenteras som lämplig för personen i fråga eller vara baserad på en bedömning av den berörda personens omständigheter, och måste utgöra en rekommendation att vidta en av följande åtgärder: a)Att köpa, sälja, teckna sig för, byta, lösa in, behålla eller garantera ett speciellt finansiellt instrument. b)Att utnyttja eller inte utnyttja en rätt som ges genom ett visst finansiellt instrument att köpa, sälja, teckna sig för, byta eller lösa in ett finansiellt instrument. I artikel 52 anges slutligen att en rekommendation inte är en personlig rekommendation, om den enbart sänds ut via distributionskanaler eller till allmänheten. 8TP PT Se CESRs Draft Technical Advice on Possible Implementing Measures of the Directive 2004/39/EC on Markets in , Aspects of the definition of Investment Advice and of the general to Act Fairly, Honestly and Professionally in the Best Interest of Clients, Best Execution, Market Transparency, Second consultation paper, 2005, s. 912. Om ett värdepappersinstitut innan det utför en investeringstjänst eller en investeringsverksamhet som en förberedande handling lämnar råd om finansiella instrument i allmänhet (generic advice i den engelska versionen av MiFID), bör emellertid även dessa inledande allmänna diskussioner anses vara en del av investeringsrådgivningen (se skäl 82 i genomförandedirektivet). Därmed torde i praktiken den övervägande delen av den rådgivning om finansiella instrument i allmänhet som värdepappersinstitut lämnar komma att omfattas av reglerna om investe- ringsrådgivning i MiFID. Att investeringsrådgivning genom MiFID blir en tillståndspliktig investeringstjänst innebär en viss utvidgning av tillämpningsområdet i förhållande till gällande EG-rätt, se dock nedan om undantaget i artikel 2.1 j. Detta följer av att investeringsrådgivning är en sidotjänst enligt ISD. Den svenska sidoverksamheten lämna råd i finansiella frågor, 3 kap. 4 § första stycket 1 lagen om värdepappersrörelse, omfattar emellertid närmast investeringsrådgivning i den mening som detta begrepp har i MiFID.