prop · GU03128 · 2007-06-19 00:00:00 — Vidare konstaterar domstolen att ett avtal genom vilket en upphandlande myndighet anförtror åt en annan upphandlande myndighet att utföra ett byggnadsverk utgör ett offentligt byggentreprenadkontrakt i den mening som avses i artikel 1 a i direktivet, oberoende av om det föreskrivs att den första upphandlande myndigheten är eller skall bli ägare till hela eller delar av byggnadsverket. Den använda definitionen i paragrafen överensstämmer även med det samlingsbegrepp för byggnader och anläggningar som används i lagen (1994:847) om tekniska egenskapskrav på byggnadsverk, varmed avses byggnader och andra anläggningar. Vidare omfattas byggentreprenader av lagen oavsett på vilket sätt dessa utförs. Definitionen av offentligt byggentreprenadkontrakt omfattar t.ex. det fallet att en upphandlande myndighet i stället för att uppdra åt en leverantör att uppföra en byggnad på myndighetens mark väljer att träffa avtal med leverantören om att denne skall uppföra byggnaden på egen mark enligt myndighetens önskemål för att därefter överlåta eller hyra ut fastigheten till myndigheten. Definitionen omfattar även ett uppdrag att utföra en bygg- eller anläggningsentreprenad som lämnas av en mellanhand för myndighetens räkning. I detta senare fall skulle myndighetens uppdrag till mellanhanden annars kunna ses som en tjänsteupphandling och inte som en upphandling av en entreprenad. 4 § Med byggkoncession avses ett kontrakt av samma slag som ett byggentreprenadkontrakt men som innebär att ersättningen helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja anläggningen. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 2 kap. 7 § i utredningens förslag.) Överensstämmer med regeringens förslag, bortsett från redaktionella ändringar. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har tagit upp frågan. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 1.3 i direktivet och 1 kap. 5 § sjätte stycket . Ersättningen kan utgöras av rätt att utnyttja anläggningen eller dels en sådan rätt, dels betalning. En byggkoncession innebär till skillnad från en byggentreprenad att leverantören tar en verksamhetsrisk. Vad som avses med byggentreprenad framgår av 3 §. Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med direktivet. 5 § Med CPV-nomenklaturen avses den gemensamma terminologi vid offentlig upphandling som antagits genom och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av om gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV)48, ändrad genom Prop. 2006/07:128 kommissionens förordning (EG) nr 2151/200349. Om NACE- eller CPC-nomenklaturen i bilagorna 13 avviker från CPV-nomenklaturen har dessa företräde. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 2 kap. 21 § i utredningens förslag.) Överensstämmer i sak med regeringens förslag. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har tagit upp frågan. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Definitionen av CPV-nomenklaturen finns i artikel 1.14 i direktivet och lyder: Gemensam terminologi vid offentlig upphandling, nedan kallad CPV (Common Procurement Vocabulary): den tillämpliga nomenklatur vid offentlig upphandling som antagits genom förordning (EG) nr 2195/2002, som den står i överensstämmelse med övrig befintlig nomenklatur. Om det finns olika tolkningar av tillämpningsområdet för detta direktiv till följd av eventuella skillnader mellan CPV-nomenklaturen och NACE-nomenklaturen enligt bilaga I eller mellan CPV-nomenklaturen och CPC-nomenklaturen (provisorisk version) enligt bilaga II, skall NACE respektive CPC ha företräde. NACE (Nomenclature statistique des activités economiques dans la Communauté européenne) är en nomenklatur på byggområdet. CPC (Classification) är en FN-baserad nomenklatur. innehåller ingen motsvarande bestämmelse. Det finns anledning att bestämma vad som avses med CPV- nomenklatur. Definitionen i paragrafen är avsedd att i sak motsvara direktivets definition. Det i artikel 1.14 första stycket använda uttrycket som den står i överensstämmelse med övrig befintlig nomenklatur får uppfattas som en upplysning om att sådan överensstämmelse föreligger. Något behov av att föra in denna del av bestämmelsen i lagen finns därför inte. Andra stycket i artikel 1.14 är omständligt utformad. Utan att någon ändring i sak är avsedd har bestämmelsen utformats på ett enklare sätt. 6 § Med elektroniska medel avses medel som överför signaler via tråd eller radiovågor, på optisk väg eller via andra elektromagnetiska överföringsmedier. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 2 kap. 20 § i utredningens förslag.) Överensstämmer i sak med regeringens förslag, bortsett från att bestämmelsen utformats i anslutning till definitionen av elektronisk kommunikation i lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation. Remissinstanserna: menar att det inte framkommer tydligt om definitionen av elektroniska medel stämmer helt överens med vad som normalt avses med begreppet i svensk lagstiftning. EGT L 340, 16.12.2002, s. 1562 (Celex 32002R2195). EGT L 329, 16.12.2003, s. 1270 (Celex 32003R2151). Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen Prop. 2006/07:128 motsvarar artikel 1.13 i direktivet. Det är onödigt att som i direktivet särskilt ange att digital kompression är att anse som behandling av data. Även utan ett sådant tillägg skall en sådan åtgärd innefattas i begreppet databehandling. Definitionen ansluter till den definition av elektronisk kommunikation som finns i 1 kap. 7 § lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation och definitionerna av elektronisk kommunikationstjänst och elektroniskt kommunikationsnät. 7 § Med erkända organ avses sådana provnings- och kalibreringslaboratorier samt organ för inspektion och certifiering som uppfyller tillämpliga europeiska standarder. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 8 kap. 10 första stycket i utredningens förslag.) Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har tagit upp frågan. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 23.7 första stycket i direktivet men saknar motsvarighet i . Erkända organ omfattar ackrediterade laboratorier, certifieringsorgan och kontrollorgan. Genom ackreditering bekräftar ackrediteringsorganet att ett företag besitter erforderlig kompetens för en specificerad, teknisk uppgift. I är Styrelsen för ackreditering och teknisk kontroll (SWEDAC) det centrala ackrediteringsorganet och som utför ackreditering enligt lagen (1992:1119) om teknisk kontroll av svenska certifieringsorgan, provningslaboratorier och besiktningsorgan. Ackreditering föregås av en bedömning av organets förmåga att genomföra specificerade provningar, kalibreringar, mätningar, certifieringar och kontroller. 8 § Med förfrågningsunderlag avses sådant underlag för anbud som en upphandlande myndighet tillhandahåller en leverantör. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 2 kap. 14 § i utredningens förslag.) Överensstämmer med regeringens förslag, bortsett från att i utredningens förslag anges inte att även sådana handlingar som kompletterar förfrågningsunderlaget omfattas av definitionen. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har tagit upp frågan. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Direktivet innehåller ingen definition av förfrågningsunderlag. I finns en definition i 1 kap. 5 §. Även den nya lagen bör innehålla en definition av begreppet förfrågningsunderlag. Begreppet omfattar även bilagor till såväl det ursprungliga förfrågningsunderlaget som kompletterande handlingar som hör till detta. 9 § Med förhandlat förfarande avses ett förfarande där den upphandlande myndigheten inbjuder utvalda leverantörer och förhandlar om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 2 kap. 17 § i utredningens förslag.) Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: föredrar definitionen i direktivet, dvs. att myndigheten vänder sig till utvalda leverantörer och förhandlar om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem. Statskontoret anser att utredningens benämning på förfarandet är onödigt långt och klumpigt att använda och förordar att man använder benämningen i direktivet eller det som används i . förordar att man använder sig av begreppet förhandlat förfarande i stället, vilket är tillräckligt tydligt och mer lättillgängligt. uppskattar formuleringen ...avses ett förfarande där och anför att förfarandet är ett beskrivande ord som ger paragrafen en tydligare innebörd än formuleringen i och direktivet. anser att definitionen i utredningens förslag bör förtydligas så att det av ordalydelsen framgår att även detta förfarande bygger på ett förfarande där alla leverantörer kan ansöka om att få delta och endast anbudssökande som inbjuds av den upphandlande myndigheten att delta får lämna anbud och jämför med definitionen av selektivt upphandlingsförfarande. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 1.11 d i direktivet och 1 kap. 5 § . Den har utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet, med beaktande av flera av remissinstansernas synpunkter. Ett förhandlat förfarande kan föregås av annonsering, där leverantörer bereds möjlighet att lämna in ansökan om att få lämna anbud. Den upphandlande myndigheten har därefter att välja ut leverantörer bland dem som har ansökt om att få lämna anbud. har ansett att detta bör framgå tydligare av definitionen i bestämmelsen. Regeringen anser emellertid inte att detta är lämpligt, eftersom annonsering inte alltid är obligatoriskt vid förhandlat förfarande. 10 § Med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som 1.sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, 2.avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster, och 3.undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 2 kap. 3 § i utredningens förslag.) Överensstämmer med regeringens förslag, bortsett från att i utredningens förslag orden med ekonomiska villkor i inledningen av bestämmelsen saknas och i stället, sist i punkten 2, används orden mot ersättning. Remissinstanserna: Verket för högskoleservice anser man bör undvika att avvika från direktivtexten på så sätt att mot ersättning i utredningens förslag bör bytas ut mot direktivets ekonomiska villkor, eftersom den annars finns en risk att praxis kommer att tolka den svenska versionen mer långtgående. anför att det bör klart framgå om begreppet upphandlingskontrakt fullt ut motsvaras av begreppen offentligt varu- och tjänstekontrakt. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Definitionen av offentliga kontrakt finns i artikel 1.2 a i direktivet. En definition av upphandlingskontrakt finns i 1 kap. 5 § . Enligt direktivet är ett offentligt kontrakt ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor. Detta innebär att alla förvärv med någon form av motprestation som har ett ekonomiskt värde omfattas av definitionen. Kontrakt som rör helt benefika förvärv omfattas alltså inte. Paragrafen har i denna del utformats i nära överensstämmelse med direktivet, varvid synpunkterna från Verket för högskoleservice har beaktats. Enligt bestämmelsen i skall ett skriftligt avtal om upphandling undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur. Detta anges däremot inte i artikeln i direktivet. Även om det ligger i sakens natur att ett skriftligt avtal om upphandling undertecknas eller signeras av avtalsparterna bör en motsvarande formulering tas in i paragrafen. Bestämmelsen innebär således inte någon förändring i sak i förhållande till gällande rätt. Begreppet kontrakt i denna lag ersätter begreppet upphandlingskontrakt i 1 kap. 5 § , utan att någon ändring i sak är avsedd. Olika slag av kontrakt definieras i 3, 18 och 21 §§. Lagrådet har förordat att begreppet offentligt kontrakt ersätts med kontrakt, eftersom man med kontrakt vanligen avser ett skriftligt avtal. Paragrafen har utformats på det sätt Lagrådet förordat. 11 § Med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. Med leverantör avses också grupper av leverantörer. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 2 kap. 9 § i utredningens förslag.) Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: Se avsnitt 6.3.2. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar i sak artikel 1.8 första stycket i direktivet. En definition av leverantör finns i 1 kap. 5 § . I andra stycket i artikel 1.8 förklaras att termen ekonomisk aktör betecknar såväl en varuleverantör som en tjänsteleverantör och en entreprenör och att termen används endast i syfte att förenkla texten. Som framgår av avsnitt 6.3.2 delar regeringen utredningens uppfattning att texten kan förenklas genom att leverantör används som en samlingsbeteckning för entreprenörer och leverantörer och alltså i enlighet med vad som normalt tillämpas i betecknar alla, fysiska eller juridiska personer, som deltar i en upphandling. 12 § Med offentligt styrda organ avses sådana bolag, föreningar, delägarförvaltningar, särskilt bildade samfällighetsföreningar och stiftelser som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och 1. som till största delen är finansierade av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, 2.vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller 3.i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet ledamöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 2 kap. 12 § i utredningens förslag.) Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: Några remissinstanser har synpunkter på bestämmelsen. Dessa redovisas i avsnitt 6.2.2. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 1.9 andra stycket i direktivet och delvis 1 kap. 6 § . Direktivets uttryck offentligrättsligt organ används inte i . Den sakliga innebörden av 1 kap. 6 § och direktivets uttryck är dock densamma. Begreppet offentligrättsligt organ i direktivet har en vid innebörd, som sträcker sig längre än vad begreppet motsvarar i svensk rätt. I lagen används därför i stället begreppet offentligt styrda organ, som bättre motsvarar vad som avses i direktivet. Frågan behandlas även i avsnitt 6.4. Vad som avses med upphandlande myndighet framgår av 19 §. Paragrafen har utformats på det sätt Lagrådet förordat. 13 § Med offentlig upphandling avses de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 2 kap. 2 § i utredningens förslag.) I utredningens förslag definieras begreppet upphandling på samma sätt som i . Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har uttrycket ett behov av en definition av offentlig upphandling. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Offentlig upphandling definieras inte i direktivet. I 1 kap. 5 § finns följande definition av upphandling: Upphandling: köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor, byggentreprenader eller tjänster. Eftersom offentlig upphandling naturligt nog är ett centralt begrepp i lagen har en definition tagits med. Denna har dock utformats på ett annat sätt än i , se vidare avsnitt 6.2.2. Paragrafen har utformats på det sätt Lagrådet förordat. 14 § Med projekttävling avses en tävling som är öppen för alla och som anordnas av en upphandlande myndighet i syfte att förvärva en ritning eller en projektbeskrivning som en jury utsett till vinnande bidrag. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 2 kap. 18 § i utredningens förslag.) Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: påpekar att det av direktivet framgår att det är fråga om ett förfarande, dels därför att ordet förfarande används, dels för att definitionen ges tillsammans med övriga definitioner av förfaranden. Verket för högskoleservice anser att modellen med tävling skulle kunna användas i fall utöver de som angivits i utredningens förslag till lagtext och föreslår att bestämmelsen utformas så att detta framgår tydligare. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 1.11 e i direktivet och 5 kap. 28 § . Definitionen av formgivningstävlingar finns i 1 kap. 5 § . Det i direktivet använda begreppet projekttävling väljs i stället för det i använda begreppet formgivningstävling. Ett av de områden på vilket projekttävlingar enligt direktivet kan komma i fråga är databehandling, där det inte faller sig naturligt att tala om formgivning. I enlighet med direktivet kan också stads- och landskapsplanering samt arkitekt- eller ingenjörsarbete ses som exempel på områden där projekttävlingar kan komma till användning. Som anförts av Verket för högskoleservice kan även andra användningsområden förekomma. Projekttävlingar kan t.ex. gälla konstnärlig utsmyckning av offentliga utrymmen. Den upphandlande myndigheten skall stå som arrangör av tävlingen för att bestämmelsen skall bli tillämplig. Det är dock inget som hindrar att den upphandlande myndigheten ger någon annan i uppdrag att genomföra tävlingen för myndighetens räkning. Att tävlingsförfarandet genomförs med eller utan priser har inte särskilt angetts i lagen. Direktivets bestämmelser om projekttävlingar finns i 14 kap. Bestämmelser om juryns sammansättning och beslut finns i detta kapitel. Paragrafen har utformats på det sätt Lagrådet förordat. Därigenom framgår det direkt av ordalydelsen att syftet med projekttävlingar skall vara att förvärva en ritning eller projektbeskrivning. Huruvida tävlingen i det enskilda fallet lett till ett sådant förvärv saknar däremot betydelse. 15 § Med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt . Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 2 kap. 8 § i utredningens förslag.) Överensstämmer med regeringens förslag bortsett från att utredningen även anger att villkoren särskilt skall omfatta pris och i tillämpliga fall uppskattad kvantitet. Remissinstanserna: Ett stort antal remissinstanser har synpunkter på bestämmelsen. Dessa redovisas i avsnitt 8.3. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 1.5 i direktivet och 1 kap. 5 § . Bestämmelserna om ramavtal i det klassiska direktivet är nya. Ramavtal kan vara av tre olika slag. Ett slag är ramavtal som innehåller samtliga villkor för senare anskaffningar på grundval av ramavtalet och som är ömsesidigt förpliktande för parterna i avtalet och som alltså kan betraktas som upphandlingskontrakt (bindande ramavtal). ramavtal som innehåller samtliga villkor för senare tilldelning av Prop. 2006/07:128 enskilda kontrakt men som inte är ömsesidigt förpliktande för parterna i avtalet (ej bindande ramavtal). Ett ytterligare slag är ramavtal som inte innehåller samtliga villkor för senare tilldelning av enskilda kontrakt. I detta fall görs, som anges i direktivet, en förnyad konkurrensutsättning där pris och i tillämpliga fall uppskattad kvantitet utgör villkor för tilldelning av kontrakt. Detta behöver emellertid inte särskilt anges i paragrafen. Innebörden av bestämmelserna om ramavtal behandlas utförligt i avsnitt 8.2. 16 § Med selektivt förfarande avses ett förfarande där alla leverantörer kan ansöka om att få delta men endast anbudssökande som inbjuds av den upphandlande myndigheten att delta får lämna anbud. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 2 kap. 16 § i utredningens förslag.) Överensstämmer med regeringens förslag, bortsett från redaktionella ändringar. Remissinstanserna: Statskontoret anser att utredningens benämning på förfarandet är onödigt långt och klumpigt att använda och förordar att man använder benämningen i direktivet eller det som används i . förordar att man använder sig av begreppet selektivt förfarande i stället, vilket är tillräckligt tydligt och mer lättillgängligt. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 1.11 b i direktivet och 1 kap. 5 § . Som Statskontoret och anfört behövs inte förtydligandet att fråga är om upphandlingförfarande, varför det kortare begreppet selektivt förfarande används. Begreppet överensstämmer därmed med det som används i direktivet. 17 § Med tjänstekoncession avses ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja tjänsten. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 3 kap. 5 § andra stycket i utredningens förslag.) Överensstämmer med regeringens förslag, bortsett från redaktionella ändringar. Remissinstanserna: Se avsnitt 9.1.2. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 1.4 men saknar motsvarighet i . Ersättningen kan utgöras av rätt att utnyttja anläggningen eller dels en sådan rätt, dels betalning. En tjänstekoncession innebär till skillnad från en tjänst att leverantören tar en ekonomisk risk. Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med direktivet. 18 § Med tjänstekontrakt avses ett kontrakt som gäller utförande av tjänster enligt bilaga 2 eller 3 (A- eller B-tjänster) och som inte utgör ett byggentreprenadkontrakt enligt 3 § eller ett varukontrakt enligt 21 §. Ett kontrakt som avser varor och som även omfattar A- eller B-tjänster Prop. 2006/07:128 skall behandlas som ett tjänstekontrakt, om värdet av tjänsterna är högre än värdet av varorna. Ett kontrakt som avser A- eller B-tjänster och omfattar verksamhet som hänförs till byggentreprenader enligt bilaga 1, men som är underordnad kontraktets ändamål i övrigt, skall behandlas som ett tjänstekontrakt. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 2 kap. 6 § i utredningens förslag.) Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har tagit upp frågan. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar med redaktionella ändringar artikel 1.2 d i direktivet, som definierar ett visst slag av kontrakt. innehåller ingen särskild definition av tjänstekontrakt. Lagrådet har ansett att det måste klargöras hur bedömningen som skall göras enligt tredje stycket skiljer sig från bedömningen enligt paragrafens andra stycke, som innehåller bestämmelser om klassificering av kontrakt som avser både varor och tjänster. I sistnämnda fall skall klassificeringen ske med utgångspunkt i de ekonomiska värden som de olika delarna av kontraktet har. Av tredje stycket följer att kontraktet skall bedömas som ett tjänstekontrakt även om det innefattar byggentreprenadverksamhet om denna verksamhet är av underordnad betydelse i förhållande till tjänsten. Dessa arbeten skall således i sig inte vara det egentliga ändamålet med upphandlingen, utan en följd av tjänsteupphandlingen. Till skillnad från situationen i paragrafens andra stycke när ett kontrakt omfattar både varor och tjänster och kontraktet bestäms vara ett varukontrakt eller ett tjänstekontrakt med hjälp av en överviktsprincip, som grundar sig på det ekonomiska värdet, tar tredje stycket sikte på ändamålet med kontraktet. I de fall byggentreprenadverksamheten är accessorisk i förhållande till tjänsten skall kontraktet i dess helhet bedömas som ett tjänstekontrakt. Det anges i beaktandesats 10 i direktivet att offentlig upphandling av tjänster, inbegripet fastighetsförvaltningstjänster, i vissa fall får omfatta byggentreprenad.