prop · GU03128 · 2007-06-19 00:00:00 — Motsvarande klargörande har också skett i (1 kap. 5 och 6 §§). Vidare återfinns definitioner av olika begrepp i inledningen av respektive direktiv (artikel 1). Frågan är dock om definitionerna i viss utsträckning skall tas in i anslutning till det aktuella lagrummet som utredningen föreslår, och som även är i överensstämmelse med direktivens uppbyggnad, eller om samtliga definitioner bör, som de refererade remissinstanserna förslår, tas in i de inledande kapitlen. Vid en samlad bedömning anser regeringen att det är en fördel vid tillämpningen av lagarna att samtliga definitioner är samlade i kapitlet med definitioner. Regeringen anser således att i detta fall bör intresset att genomföra lagstiftningen i nära anslutning till direktiven få vika för de fördelar som det innebär att ha samtliga definitioner samlade på samma ställe. Eftersom antalet definitioner blir tämligen omfattande bör de tas upp i bokstavsordning. Som flera remissinstanser föreslagit bör i en underavdelning även begrepp som inte finns i direktivet, t.ex. upphandlingsförfaranden som inte omfattas av direktivets bestämmelser, definieras. Med några få undantag kommer definitionerna i 2 kap. i de båda lagarna därför att omfatta samtliga förekommande begrepp. Definitionerna behandlas i huvudsak i författningskommentarerna till 2 kap. i respektive lag. I detta kapitel behandlas dock några centrala begrepp såsom upphandlande myndigheter respektive upphandlande enheter (avsnitt 6.2), leverantör (avsnitt 6.3) samt offentlig upphandling och upphandling (avsnitt 6.4). 6.2Upphandlande myndigheter och upphandlande enheter Definitionen av upphandlande myndigheter återfinns i artikel 1.9 i det klassiska direktivet. Upphandlande myndigheter: statliga, regionala eller lokala myndigheter och offentligrättsliga organ samt sammanslutningar av en eller flera sådana myndigheter eller ett eller flera sådana organ. Med offentligrättsliga organ avses alla organ a) som särskilt har inrättats för att tillgodose behov i det allmännas intresse, förutsatt att behovet inte har industriell eller kommersiell karaktär, b) som är juridiska personer, och c) vars verksamhet till största delen finansieras av statliga, regionala eller lokala myndigheter, eller av andra offentligrättsliga organ, eller i vars förvaltningsorgan, styrelseorgan eller kontrollorgan mer än hälften av ledamöterna utses av statliga, regionala eller lokala myndigheter, eller av andra offentligrättsliga organ. En likalydande definition av upphandlande myndigheter återfinns i artikel 2.1 a i försörjningsdirektivet. Försörjningsdirektivet innehåller, i artikel 2.1 b, även följande Prop. 2006/07:128 definition av begreppet offentliga företag. : varje företag över vilket en upphandlande myndighet har ett direkt eller indirekt bestämmande inflytande till följd av ägarförhållande, finansiellt deltagande eller gällande regler. Bestämmande inflytande skall anses föreligga när en upphandlande myndighet, direkt eller indirekt, i förhållande till ett företag äger större delen av det tecknade kapitalet i företaget, eller kontrollerar röstmajoriteten för andelarna i företaget, eller kan utse fler än hälften av medlemmarna i företagets förvaltningsorgan, styrelseorgan eller övervakande organ. Den grundläggande förutsättningen för att upphandlande myndigheter och offentliga företag skall omfattas av försörjningsdirektivet är att de bedriver någon av de verksamheter som avses i artiklarna 37 i direktivet, dvs. bl.a. verksamhet som omfattar gas, värme el, och vatten. Därutöver omfattas privata företag av försörjningsdirektivet förutsatt att företaget bedriver någon av dessa verksamheter. 6.2.2Definition av upphandlande myndigheter respektive upphandlande enheter Regeringens förslag: I den klassiska lagen införs begreppet upphandlande myndighet som benämning på de myndigheter som har att tillämpa lagen. Vid tillämpning av lagen skall de bestämmelser som gäller för upphandlande myndighet även gälla för de offentligrättsliga organ som har att tillämpa lagen. I försörjningslagen bibehålls begreppet upphandlande enhet som benämning på de myndigheter och företag som har att tillämpa lagen. Utredningens förslag: Överensstämmer i viss utsträckning med regeringens. Utredningen föreslår dock att begreppet upphandlande myndighet införs som en sammanfattande beteckning för såväl de myndigheter som de offentliga organ som har att tillämpa lagarna. Remissinstanserna: Kammarrätten i tillstyrker förslaget och anser att direktiven bör genomföras på ett sätt som mycket nära ansluter till texterna i direktiven och att detta medför att etablerad terminologi på väsentliga punkter får överges, t.ex. bytet av begreppet upphandlande enhet mot upphandlande myndighet. pekar på att kommuner skall anses vara upphandlande myndigheter, men att kommunernas beslutande organ är att anse som upphandlande enheter och att samma juridiska person följaktligen omfattas av två begrepp, vilket är förvirrande. menar att om man fortsättningsvis väljer att använda båda begreppen bör även upphandlande enhet definieras i lagen på så vis att skillnaden mellan begreppen klart framgår. Statskontoret anser inte att skillnaden mellan upphandlande enheter och upphandlande myndigheter är vare sig helt klar eller motiverad och man poängterar att offentliga företag över vilka en myndighet har ett bestämmande inflytande verkar även inom den klassiska sektorn. Statskontoret anser att det leder tanken fel att inkludera offentliga företag . 2006/07:128 i begreppet upphandlande myndigheter då dessa företag inte bedriver myndighetsutövning och heller inte tillämpar förvaltningslagen, något som för flertalet är kännetecknande faktorer för en myndighet. motsätter sig förslaget att byta ut det väletablerade begreppet upphandlande enhet mot upphandlande myndigheter och påtalar att av 11 kap. 7 § regeringsformen följer att en kommuns beslutande organ inte är en myndighet och att begreppet upphandlande enhet passar bättre in på offentligt styrda organ samt sammanslutningar av sådana organ och/eller myndigheter. kommun avstyrker utredningens förslag att införa begreppet upphandlande myndighet, eftersom det skall avse inte endast myndigheter utan även andra offentligt styrda organ. Man anser att dessa inte har något att göra med begreppet myndighet som begreppet används i svensk rätt och föreslår att begreppet upphandlande myndighet byts ut. anför att med myndighet avses inom den kommunala sfären de kommunala nämnderna, medan i upphandlingssammanhang är kommunen att anse som upphandlande enhet. Kommunen menar att det är svårt att hitta en mer adekvat benämning för upphandlande enhet och anser att det bör behållas, eftersom det är väl inarbetat. anser att begreppet upphandlande myndighet kan leda till missförstånd, t.ex. när det gäller de kommunala bolagen. avstyrker att begreppet upphandlande enhet ersätts av begreppet upphandlande myndighet, dels därför att begreppet upphandlande enhet är väl inarbetat och fungerande, dels för att det är olämpligt att i upphandlingssammanhang använda begreppet myndighet. Beträffande det sistnämnda anför man att det skulle te sig främmande att kalla kommunala och statliga aktiebolag, som faller in under definitionen, för myndigheter och vidare att detta vore olämpligt mot bakgrund av att en upphandling i sig inte utgör någon myndighetsutövning. noterar att den föreslagna förändringen innebär att upphandlingar inom begravningsverksamheten, som är underkastad , inte längre skulle omfattas av de nya reglerna under förutsättning att maximalt av finansieringen för enheten består av allmänna medel. hälsar med stor tillfredsställelse förslaget till ny lag som medför att församlingar och kyrkliga samfälligheter framöver kommer att kunna göra upphandlingar inom begravningsverksamheten utan att behöva tillämpa . Verket för högskoleservice tillstyrker att man avviker från direktivtexten och tar bort ordet särskilt i direktiven vid definitionen av offentligrättsligt organ. Skälen för regeringens förslag Det klassiska direktivet omfattar upphandling som görs av myndigheter och offentligrättsliga organ som inrättats för att tillgodose behov i det allmännas intresse förutsatt att behovet inte har industriell eller kommersiell karaktär (vad som här betecknas offentligt styrda organ). Den sammanfattande benämningen i direktivet på myndigheter och offentligt styrda organ är upphandlande myndighet. Försörjningsdirektivet däremot omfattar upphandling som görs av dels myndigheter och organ, dels företag över vilka en myndighet har ett bestämmande inflytande (offentliga företag), allt under förutsättning att myndigheten eller organet eller företaget i fråga bedriver verksamhet inom försörjningssektorerna. Därutöver gäller lagen för övriga (privata) företag, som bedriver verksamhet inom försörjningssektorerna med stöd av särskilda rättigheter eller ensamrätt. I försörjningsdirektivet benämns upphandlande myndigheter samt offentliga organ och övriga företag upphandlande enheter. Lagrådet har förordat att beteckningen upphandlande enhet genomgående används för att beteckna den som enligt lagarna skall upphandla. Försörjningsdirektivet omfattar emellertid fler kategorier av upphandlare än det klassiska direktivet. Mot den bakgrunden framstår det som mindre lämpligt att i både den klassiska lagen och försörjningslagen använda begreppet upphandlande enhet som sammanfattande benämning. Ett annat skäl är att genom att använda olika begrepp i lagarna uppnår man överensstämmelse med de begrepp som finns i direktiven. Därigenom underlättas rättstillämpningen och tolkningen av domar från . Enligt regeringens mening bör därför även i fortsättningen det vidare begreppet upphandlande enhet användas i försörjningslagen. I den klassiska lagen bör samma begrepp användas som i direktiven, nämligen upphandlande myndighet. Det är angeläget att begreppet myndighet i svensk rätt används på ett enhetligt sätt och att begreppet förbehålls det som enligt svensk lagstiftning och svenskt språkbruk utgör en myndighet. Därför bör begreppet myndighet inte omfatta offentligt styrda organ. Enligt direktiven är emellertid offentligt styrda organ en del av myndighetsbegreppet och omfattas av direktivens tillämpningsområde. Offentligt styrda organ jämställs därmed med upphandlande myndigheter. Detta bör framgå av förslagen till nya lagar. I 2 kap. 19 § klassiska lagen, som reglerar lagens tillämpningsområde, föreslås därför en bestämmelse som innebär att vad i lagen sägs om upphandlande myndigheter skall gälla även för offentligt styrda organ. En motsvarande bestämmelse föreslås i 2 kap. 21 § försörjningslagen. I 1 kap. 8 § regeringsformen anges att det för den offentliga förvaltningen finns statliga och kommunala förvaltningsmyndigheter. Regeringen och domstolarna är inte förvaltningsmyndigheter men de är dock myndigheter. Genom att i de föreslagna lagarna använda ordet myndighet uppnås att statliga myndigheter, inräknat regeringen och domstolarna, samt kommunala och landstingskommunala myndigheter kommer att anses som upphandlande myndigheter enligt lagen. Av 11 kap. 7 § regeringsformen följer att en kommuns beslutande organ inte är en myndighet. För att ett enhetligt begrepp skall skapas är det enligt regeringens mening lämpligt att även i fortsättningen särskilt ange att beslutande församlingar i kommuner och landsting är upphandlande myndigheter. Vissa av organ är myndigheter. Det gäller t.ex. , och ombudsmän. Definitionen av upphandlande myndigheter föreslås i 2 kap. 19 § Prop. 2006/07:128 klassiska lagen. Definitionen av upphandlande enheter föreslås som tidigare nämnts i 2 kap. 20 och 21 §§ försörjningslagen. Motsvarande bestämmelser finns i 1 kap. 5 § tredje stycket och 1 kap. 6 § . I direktiven (artikel 1.9 i klassiska direktivet respektive artikel 2.1 i försörjningsdirektivet) anges att med offentligrättsliga organ avses sådana bolag, föreningar, samfälligheter och stiftelser som särskilt har inrättats i syfte att täcka behov i det allmännas intresse. Bestämmelsen har utformats med utgångspunkt från dom (mål C-470/99 , Bietergemeinschaft: 1) Hinteregger & Söhne Bauges.m.b.H. , 2) Hoch- und mot , 2002 I-11617). En fråga i målet var om en enhet som inte tillkommit i det särskilda syftet att tillgodose allmänna intressen men som för avgörandet tillgodosåg dessa intressen, kunde anses vara en upphandlande myndighet i det då gällande byggentreprenaddirektivets mening. EG- domstolen fann att en upphandlande enhet som först efter bildandet anförtrotts uppgifter av allmänt intresse ändå skulle betraktas som en upphandlande enhet. Lagrådet har ansett att avseende inte skall fästas vid om en enhet tillkommit i ett visst syfte utan vid vilka uppgifter som efter bildandet anförtrotts enheten. I enlighet härmed bör, på sätt Lagrådet föreslagit, direktivets uttryck har inrättats för att tillgodose behov i de föreslagna lagarna ersättas med tillgodoser behov, vilket på ett bättre sätt motsvarar den tolkning av direktiven som ger uttryck för ( se 2 kap. 12 § i båda lagarna). I direktiven anges att ett offentligt styrt organ skall vara en juridisk person. Någon motsvarande bestämmelse finns inte i utan i stället anges ett antal associationsrättsliga figurer. Dessa är juridiska (och inte fysiska) personer och uppräkningen är för lagstiftningens ändamål fullständig. Det finns därför inte anledning att ersätta den uppräkningen med begreppet juridisk person. Fram till de ändrade relationerna mellan staten och kyrkan omfattades av . Därefter ändrades definitionen av upphandlande enhet i 1 kap. 5 och 6 §§ så, att kyrkliga kommuner utgick ur definitionen. De nuvarande bestämmelserna i inkluderar enbart församlingar och kyrkliga samfälligheter i fråga om verksamhet som bedrivs enligt begravningslagen (1990:1144). Ändringen motiverades (prop. 1998/99:38, sid. 100 f.) med att ansvaret för en väl fungerande begravningsverksamhet ytterst vilar på samhället och att huvudmannaskapet för begravningsverksamheten är en samhällsuppgift som till helt övervägande del anförtros församlingar och kyrkliga samfälligheter. Frågan om huvudmannaskapet liksom om skyldigheten att betala begravningsavgift regleras i begravningslagen. 2006/07:128 Mot denna bakgrund fann regeringen att skulle vara tillämplig på och dess organisatoriska delar i fråga om begravningsverksamheten. Utredningen har gjort bedömningen att det inte finns skäl att särskilt reglera begravningsverksamheten för kyrkans del. Regeringen delar denna bedömning med hänsyn till att begreppet upphandlande myndigheter och med sådana myndigheter jämställda organ enligt de förutsättningar som anges i 2 kap. 12 § i den klassiska lagen antingen omfattas i sin helhet eller faller helt utanför lagens tillämpningsområde. Det är därför från upphandlingssynpunkt olämpligt att bestämmelserna inom den klassiska sektorn innehåller regler som medför att viss del av en organisations verksamhet omfattas av systemet. församlingar och kyrkliga samfälligheter har därför uteslutits ur definitionen av upphandlande myndighet. Detta förhållande utesluter dock inte att församlingar och samfälligheter ändå kan vara att betrakta som upphandlande myndigheter i direktivens mening. församlingar och kyrkliga samfälligheter kan nämligen komma att omfattas av definitionen av offentligt styrda organ för hela sin verksamhet. För den händelse en sådan kyrklig enhet bedöms vara inrättad för att tillgodose ett behov i det allmännas intresse och behovet inte är av industriellt eller kommersiellt intresse samt till största delen finansieras av det allmänna skall denna anses utgöra ett offentligt styrt organ som omfattas av lagen. Vid bedömningen huruvida församlingen eller samfälligheten till största delen finansieras av det allmänna skall självfallet beaktas inkomsterna av den verksamhet som bedrivs enligt begravningslagen. 6.3Ekonomisk aktör ersätts av leverantör Definitionen av ekonomisk aktör återfinns i artikel 1.8 i det klassiska direktivet. Entreprenör, varuleverantör och tjänsteleverantör; beteckningar för varje fysisk eller juridisk person, offentlig enhet eller grupp av sådana personer och/eller organ som på marknaden erbjuder sig att utföra byggentreprenader och/eller tillhandahåller byggentreprenader, varor eller tjänster. Termen ekonomisk aktör betecknar såväl en varuleverantör som en tjänsteleverantör och en entreprenör. Den används enbart i syfte att förenkla texten. En likalydande definition av ekonomisk aktör återfinns i artikel 1.7 i försörjningsdirektivet. Regeringens förslag: Det i direktiven använda begreppet ekonomisk aktör ersätts av begreppet leverantör i de nya lagarna. Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: Kammarrätten i anser att definitionen av leverantör i är en mer omfattande definition än definitionen av ekonomisk aktör i direktiven. Eftersom någon ändring i sak inte synes vara avsedd anser man att definitionen av leverantör i de föreslagna lagarna bör kvarstå oförändrad för tydlighetens skull. Skälen för regeringens förslag: I andra stycket i artikel 1.8 i det klassiska direktivet respektive artikel 1.7 i försörjningsdirektivet anges att begreppet ekonomisk aktör betecknar såväl en varuleverantör som en tjänsteleverantör och en entreprenör och att termen används endast i syfte att förenkla texten. Regeringen delar utredningens uppfattning att det väl inarbetade begreppet leverantör alltjämt bör användas som en samlingsbeteckning för entreprenörer och leverantörer och alltså i enlighet med vad som normalt tillämpas i få beteckna alla som ingår ett upphandlingskontrakt med en upphandlande myndighet eller en Det innebär ingen ändring i sak i förhållande till men definitionen av begreppet leverantör i respektive lag bör utformas i nära överensstämmelse med direktiven. En definition av leverantör finns i 1 kap. 5 § sjunde stycket . klassiska lagen föreslås en definition av leverantör i 2 kap. 11 § och i försörjningslagen i 2 kap. 11 §. 6.4 Offentlig upphandling och upphandling Regeringens förslag: En definition av offentlig upphandling tas in i den klassiska lagen. I försörjningslagen införs en definition av upphandling. Utredningens förslag: Utredningen lämnar inte något förslag till en definition av begreppet offentlig upphandling. Den har i stället föreslagit en för båda lagarna gemensam definition av upphandling. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har uttryckt behov av en definition av offentlig upphandling. Skälen för regeringens förslag: I direktiven används ibland begreppet tilldelning av kontrakt för att beteckna hela upphandlingsprocessen och i vissa fall endast för att beteckna själva tilldelningsbeslutet. I direktiven anges exempelvis som rubrik till artikel 2, som innehåller de grundläggande principer som skall iakttas av upphandlande myndigheter, Principer för tilldelning av kontrakt. Även utredningen har valt att genomgående använda begreppet tilldelning av kontrakt för att uttrycka samma sak. Regeringen gör bedömningen, vilken delats av Lagrådet, att begreppet offentlig upphandling, som är ett väl inarbetat begrepp hos myndigheter och företag, lämpligen kan användas som ett samlingsuttryck för processen inom den klassiska sektorn fram till och med slutandet av upphandlingskontraktet eller att ett ramavtal finns. Inom försörjningssektorerna bör lämpligen uttrycket upphandling användas för att ange samma sak. En definition av offentlig upphandling föreslås i 2 kap. 13 § i den Prop. 2006/07:128 klassiska lagen. En definition av upphandling föreslås i 2 kap. 23 § i 7Grundläggande principer för offentlig upphandling I artikel 2 i det klassiska direktivet återfinns principer för tilldelning av kontrakt: Upphandlande myndigheter skall behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke diskriminerande sätt och förfara på ett öppet sätt. Artikel 2 skall ses i förhållande till beaktandesats 2 i direktivet. I beaktandesats 2 anförs. Tilldelning av kontrakt som ingås i medlemsstaterna för statens räkning, för enheter på regional eller lokal nivå samt andra offentligrättsliga organ omfattas av kravet på respekt för principerna i fördraget, särskilt principen om fri rörlighet för varor, principen om etableringsfrihet och principen om frihet att tillhandahålla tjänster samt de principer som följer av dessa, t.ex. principen om likabehandling, principen om icke- diskriminering, principen om ömsesidigt godkännande, proportionalitetsprincipen och öppenhetsprincipen. För offentliga kontrakt över ett visst värde är det dock tillrådligt att upprätta bestämmelser om samordning inom gemenskapen av nationella förfaranden för tilldelning av sådana kontrakt på grundval av dessa principer för att sörja för att de får effekt och för att garantera att offentlig upphandling öppnas för konkurrens. Bestämmelserna om samordning bör därför tolkas i överensstämmelse med såväl de ovannämnda reglerna och principerna som andra bestämmelser i fördraget. Artikel 10 i försörjningsdirektivet innehåller en motsvarande bestämmelse. Den skall ses i förhållande till beaktandesats 9, som har ett innehåll motsvarande beaktandesatsen ovan. Enligt 1 kap. 4 § skall upphandling göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Regeringens förslag: Den nuvarande huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § uttrycks i de föreslagna lagarna i stället med en hänvisning till de grundläggande principer för offentlig upphandling som anges i direktiven, dvs. principerna om likvärdighet, icke- beaktandesatserna om ömsesidigt godkännande och proportionalitet in i Utredningens förslag: Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår emellertid att bestämmelsen endast skall omfatta principerna om att leverantörerna skall behandlas på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och att de upphandlande myndigheterna och enheterna skall förfara på ett öppet sätt. Vidare föreslår utredningen ett tillägg i lagarna som innebär att tilldelning av offentliga kontrakt skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns. Särskilt yttrande: och Företagarna avstyrker i ett särskilt yttrande till utredningen delvis förslaget och anser att såväl kravet på affärsmässighet som principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet bör ingå i paragrafen. De anför bl.a. följande. De delar utredningens uppfattning att de nya lagarna och deras bestämmelser så långt möjligt och lämpligt bör följa direktiven. De anser emellertid att starka skäl talar för att behålla kravet på affärsmässighet. Ett skäl är att kravet är etablerat inom svensk offentlig upphandling . Begreppet uttrycker en av grunderna för den offentliga upphandlingen att den skall ske utan ovidkommande hänsyn. Betydande delar av rättspraxis på området rör tolkning av begreppet. Att slopa det kan tolkas som att kravet på affärsmässighet inte spelar samma roll som tidigare och att det därför går att tona ned betydelsen av ekonomisk effektivitet vid offentlig upphandling. Begreppet är förenligt med gemenskapsrätten. Paragrafen bör vidare innehålla samtliga grundläggande principer för upphandling. Principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet nämns uttryckligen i direktivens beaktandesatser. Att de kommer till uttryck på andra ställen i de föreslagna lagarna, i vart fall delvis, är inget fullgott argument till stöd för att utesluta nämna principer. De tre principer som tagits in i paragraferna kommer även de till uttryck på andra sätt i de föreslagna lagarna. Det är av mycket stor vikt att den offentliga upphandlingen grundas på en förståelse för de gemenskapsrättsliga principer som skall styra den. Det är därför lämpligt att de nämns i paragrafen. Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker att begreppet affärsmässighet inte tas in i lagarna.