prop · GU03128 · 2007-06-19 00:00:00 — Enligt artikel 32.1 får medlemsstaterna avgöra om de vill tillåta användning av ramavtal. Ramavtal används, som framgår av avsnitt 8 i stor omfattning i utan att detta följer av bestämmelser i . De bestämmelser som finns i direktivet om ramavtal bör enligt regeringens mening införas i svensk rätt. Ramavtal får utan begränsning användas inom hela det klassiska upphandlingsområdet. Se vidare avsnitt 8. Paragrafen reglerar vilka förfaranderegler som skall tillämpas vid slutandet av själva ramavtalet. De bestämmelser som gäller för upphandlingskontrakt skall äga motsvarande tillämpning på upphandling som syftar till att ett ramavtal ingås. Detta innebär vidare bl.a. att valet av parter i ramavtalet skall ske med tillämpning av de tilldelningsgrunder Prop. 2006/07:128 som anges i 12 kap. 1 och 2 §§. Den i lagrådsremissen föreslagna 2 § har därför, i enlighet med Lagrådets rekommendation, utgått. Enligt artikel 32.2 femte stycket får en upphandlande myndighet inte använda ramavtal på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Bestämmelsen tar sikte på såväl den upphandlande myndighetens syfte med att använda ramavtal, som den faktiska effekten av sådan upphandling. Kraven i artikeln torde, som Lagrådet påtalat, följa redan av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 §. Även den i lagrådsremissen föreslagna 5 § har därför utgått. 2 § Kontrakt som grundar sig på ett ramavtal skall tilldelas enligt 4, 6 eller 7 §. Ett sådant kontrakt får slutas endast mellan en upphandlande myndighet och en leverantör som är part i ramavtalet. Vid tilldelning av kontrakt som grundar sig på ett ramavtal får parterna inte väsentligt avvika från villkoren i ramavtalet. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 6 kap. 2 och 3 §§ i utredningens förslag.) Överensstämmer med regeringens förslag, bortsett från redaktionella ändringar. Remissinstanserna: anser att formuleringen i något fall är överflödig. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 32.2 andra och tredje styckena i direktivet. Den har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. Av första stycket följer att särskilda regler gäller vid tilldelning av kontrakt som görs utifrån ett ramavtal. Vidare framgår att parterna i ett sådant kontrakt måste vara parter i det ursprungliga ramavtalet. Vid utformningen av paragrafen har synpunkter beaktats. Regeringen delar Lagrådets synpunkt att en hänvisning även bör ske till 6 §. 3 § Ett ramavtal får löpa endast om det finns särskilda skäl. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 6 kap. 4 § i utredningens förslag.) I utredningens förslag anges inte att det är den upphandlande myndigheten som skall visa att det finns särskilda skäl och att skälen skall vara hänförliga till föremålet för ramavtalet. Remissinstanserna: tillstyrker att det av utredningen valda särskilda skäl används i lagtexten i stället för direktivets vederbörligen styrkta undantagsfall. () anför att den av utredningen valda formuleringen inte till fullo återspeglar direktivets formulering ett ramavtal får inte löpa längre än , utom i vederbörligen styrkta undantagsfall, särskilt genom föremålet för ramavtalet. NOU menar att särskilda skäl är ett lägre krav än vederbörligen styrkta fall. Man påtalar att det inte av lagförslaget framgår att det är den upphandlande enheten som har bevisbördan för att rätt till undantag från fyraårsregeln föreligger eller att sådant undantag normalt endast kan beviljas på grund av skäl som sammanhänger med föremålet för upphandlingen. anser att det är en klar förbättring att det införs en tidsbegränsning av ramavtalstiden, eftersom detta ger den upphandlande myndigheten möjlighet att stoppa slentrianmässiga avtalsförlängningar. kommun anser att svårigheten att teckna längre avtal än kan få kostnadsökande effekter vid avtal som innebär investeringar hos leverantören där den ekonomiska livslängden överstiger avtalstiden och att små företag som påverkas av detta kan hamna i sämre konkurrensläge. kommun anser att avtalstiden kan vara för kort när anbudsgivaren måste genomföra större investeringar. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 32.2 fjärde stycket i direktivet. Enligt den bestämmelsen får ett ramavtal inte löpa längre än , utom i vederbörligen styrkta undantagsfall, särskilt genom föremålet för ramavtalet. Det är oklart vad som menas med vederbörligen styrkta undantagsfall, särskilt genom föremålet för ramavtalet. Beaktandesats 11 ger ingen ledning vid tolkningen av bestämmelsen. Regeringen är, i likhet med utredningen, av uppfattningen att ett krav på att särskilda skäl skall finnas bör motsvara direktivets undantagsfall. Det ligger i sakens natur att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det finns tillräckliga skäl att tillämpa bestämmelsen och att dessa skäl skall vara hänförliga till föremålet för upphandlingen. Utredningen har ansett att det är svårt att ange något exempel när bestämmelsen kan tillämpas. Enligt regeringens mening kan det vara fråga om ett avgränsat projekt som beräknas pågå än och som inte har någon naturlig fortsättning när projektet avslutas. Det kan även vara situationer där föremålet för upphandlingen är av sådant slag att det medför stora investeringar för leverantören vilka skall betala sig . Ramavtal med en enda leverantör 4 § Om ett ramavtal ingåtts med en enda leverantör, skall villkoren i ett kontrakt som grundar sig på ramavtalet överensstämma med villkoren i ramavtalet. Vid tilldelningen av sådana kontrakt får den upphandlande myndigheten skriftligen samråda med den leverantör som är part i ramavtalet och vid behov uppmana leverantören att komplettera sitt anbud. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 6 kap. 6 § i utredningens förslag.) Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: menar att skriftligen samråda är ett mycket diffust uttryck vilket kan innebära stora risker att man tar sig friheter att ändra förutsättningar och villkor. ställer sig t.ex. följande frågor; Vad är det som gör att behov uppstår att komplettera anbudet? Vems behov är det som ska tillfredsställas? Kan en leverantör kräva att få till stånd ett samråd eller är det upp till den upphandlande myndigheten? Finns det några begränsningar för vad kompletteringarna får avse? konstaterar att en leverantör får anmodas att komplettera sitt anbud, men att det inte av bestämmelsen framgår vems behov som skall tillgodoses, varför detta måste klargöras. anser att införandet av den nya kompletteringsmöjligheten i paragrafen torde medföra en ny mer vidsträckt möjlighet att komplettera än den tidigare bestämmelsen, baserad på , som införs i 9 kap. 8 § i förevarande lag. Man menar att denna diskrepans mellan kompletteringsmöjligheterna i olika skeden medför att bestämmelserna är mindre tydliga att tillämpa. ifrågasätter om användandet av begreppet komplettering innebär detsamma som komplettering enligt reglerna om kompletteringar i 9 kap. 8 §. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 32.3 i direktivet. Den har utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. Vad som avses med bestämmelsen är att parterna i ramavtalet skall dokumentera den kommunikation och kontakt, som inte sällan torde vara behövlig dem emellan inför de kontrakt som tilldelas på basis av ramavtalet. Det är den upphandlande myndigheten som skall ta initiativ till sådant samråd. Av första stycket framgår att de villkor som legat till grund för ramavtalet inte kan ändras, och att villkoren måste ligga till grund för kontrakt som grundas på ramavtalet. Vissa ändringar är emellertid möjliga i den utsträckning som följer av andra stycket. Av andra stycket framgår att den upphandlande myndigheten får skriftligen samråda med leverantören och vid behov uppmana denna att komplettera sitt anbud. Lagrådet har ansett att det bör kommenteras i vilken utsträckning detta får ske. Till att börja med kan konstateras att samrådet inte får vara muntligt utan skall vara skriftligt. Syftet är att undvika att den upphandlande myndigheten och leverantören upptar förhandlingar, som skulle kunna leda till väsentliga förändringar av de villkor som ingår i ramavtalet. Vidare är det den upphandlande myndigheten som har rätt att begära komplettering av ett anbud. Med termen komplettera avses att komma in med uppgifter som inte varit tillgängliga. En sådan komplettering får inte innebära att anbudet avviker från villkoren i ramavtalet, utan fråga skall vara om en precisering av villkoren. Det kan t.ex. röra sig om uppgift om aktuellt pris, om detta enligt ramavtalet är kopplat till någon form av prisjusteringsklausul. Vidare kan det vara fråga om att närmare ange t.ex. vad en konsulttjänst skall avse eller hur en sådan tjänst skall utföras. De två termerna har det gemensamt att det inte handlar om att ersätta tidigare uppgifter, utan tvärtom att konkretisera dem på ett eller annat sätt. Därutöver skall man beakta förbudet i 2 § mot att ändra villkoren väsentligt. Frågan behandlas i avsnitt 8.4. Ramavtal med flera leverantörer 5 § Om ett ramavtal ingås med flera leverantörer, i enlighet med 6 eller 7 §, skall dessa vara minst tre, om det finns ett tillräckligt antal leverantörer som uppfyller urvalskriterierna och ett tillräckligt antal godtagbara anbud som uppfyller de tilldelningskriterier enligt 12 kap. 1 § andra stycket som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 6 kap. 7 § i utredningens förslag.) Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: () ifrågasätter om det även i ett rangordnat ramavtal måste vara minst tre leverantörer och menar att om en upphandlande enhet har behov av tjänster från två leverantörer men inte fler, är det olyckligt om enheten måste teckna avtal även med en tredje leverantör. PTS instämmer dock i att det är viktigt att ett för stort utrymme för godtycke vid avrop inte skall finnas, men menar att detta kan förhindras genom att rangordning fastställs vid tecknande av avtal. och kommun ifrågasätter varför leverantörerna vid ramavtal med fler än en leverantör måste vara minst tre till antalet och menar att ett ramavtal med två leverantörer kan tjäna samma syfte. kommun anser att en upphandlande enhet bör få avgöra hur många leverantörer som ramavtal skall slutas med, varför kravet på minst tre leverantörer bör ersättas med minst två. Offentliga Inköpare () anser att kravet på att det, vid flera leverantörer, måste vara minst tre med vilka ramavtal sluts, är skadligt för konkurrensen i flera situationer och att höja kraven för att åstadkomma en reduktion till två ramavtalsleverantörer bryter mot proportionalitetsprincipen. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvaras av artikel 32.4 första stycket i direktivet. En jämförelse med andra språkversioner av direktivet visar att det skall finnas även ett tillräckligt antal godtagbara anbud. Paragrafen har med den ändring som följer av detta påpekande utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. Flera remissinstanser har ifrågasatt att det minsta antalet leverantörer skall vara tre. Direktivet medger emellertid inga alternativ på den punkten. Det bör dock poängteras att antalet skall vara tre under förutsättning att det finns ett tillräckligt antal godtagbara anbud. Det innebär att om det inte finns fler än två godtagbara anbud, kan man teckna ramavtal med dessa två leverantörer. Lagrådet har ansett att det bör klargöras vad som gäller om en upphandlande myndighet vill sluta ramavtal med två leverantörer. Av bestämmelsen följer att det endast är i det fall när det inte finns tillräckligt många kvalificerade anbudssökande eller godtagbara anbud som ramavtal kan ingås med två leverantörer. Något utrymme för att underskrida antalet av andra skäl finns alltså inte. Om avtal endast kan tecknas med en leverantör blir bestämmelserna i 4 § tillämpliga på ramavtalet. 6 § Om ramavtal ingåtts med flera leverantörer enligt 5 § får tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtalet ske genom tillämpning av villkoren i ramavtalet utan förnyad inbjudan att lämna anbud. Kontrakt skall tilldelas den leverantör som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 6 kap. 8 § i utredningens förslag.) Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: Ett stort antal remissinstanser har haft synpunkter på bestämmelsen. En redogörelse för dessa lämnas i avsnitt 8.4. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafens första stycke motsvarar artikel 32.4 andra stycket första strecksatsen i direktivet. Det har utformats i överensstämmelse med bestämmelsen i direktivet. Andra stycket, som saknar direkt motsvarighet i direktivet, innebär att den upphandlande myndigheten i det enskilda fallet skall välja den leverantör som har lämnat det bästa anbudet. De leverantörer som har ingått ramavtalet får anses ha ett berättigat intresse av att tilldelningen av kontrakt görs med iakttagande av de principer som styr den offentliga upphandlingen. Lagrådet har ansett att det i författningskommentaren bör belysas om det föreligger en större grad av frihet att fylla ut ramavtalet i det fall då ramavtal slutits med flera leverantörer enligt bestämmelserna i denna paragraf än när ramavtal ingåtts med endast en leverantör enligt 4 §. Ramavtal med alla villkor fastställda är ett traditionellt upphandlingskontrakt. Det var möjligt att ingå denna typ av kontrakt även enligt äldre direktiv förutsatt att bestämmelserna i direktiven tillämpades. Alla villkor skall i ett sådant fall framgå av ramavtalet och villkoren gäller . Vidare är utgångspunkten att villkoren inte skall ändras. Vid ramavtal med endast en leverantör kan emellertid, som framgår av 4 §, en upphandlande myndighet skriftligen samråda med leverantören och ge denne möjlighet att inom ramen för avtalet komplettera sitt anbud. Inte heller vid ramavtal med flera leverantörer är det möjligt att skapa en ny konkurrenssituation. Det ställs stora krav på öppenhet och likabehandling vid användningen av dessa ramavtal. Den upphandlande myndigheten har således inte möjlighet att fritt välja mellan leverantörerna i ramavtalet eller att omförhandla ramavtalens villkor. Det är dock viktigt att betona att man är skyldig att utnyttja konkurrensen även i det fall tilldelning av kontrakt görs utan att det i direktivets mening är fråga om förnyad konkurrensutsättning. Det avgörande skall vara att den upphandlande myndigheten i det enskilda fallet väljer den leverantör som lämnat det bästa anbudet. Detta resultat kan i många fall uppnås genom någon form av rangordning. I det fall detta inte är möjligt eller är förenat med påtagliga nackdelar bör eftersträvas en annan ordning som tillgodoser kraven på öppenhet och likabehandling. Det kravet kan tillgodoses t.ex. genom att de leverantörer som ingått ramavtalet i enlighet med avtalet fortlöpande tillhandahåller tillräckliga uppgifter om sortiment, priser, leveransvillkor m.m. på ett sådant sätt att den upphandlande myndigheten har möjlighet att välja den leverantör som bäst kan tillgodose myndighetens behov. En komplettering av villkoren inom ramen för avtalet är således möjlig i princip i samma omfattning enligt såväl 4 § som 6 §. En redovisning av bestämmelsens innebörd och tillämpningsområde ges även i avsnitt 8.4. 7 § Om ramavtal ingåtts med flera leverantörer enligt 5 § och om inte alla villkor är angivna i ramavtalet, skall parterna inbjudas att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. Dessa villkor får om det är nödvändigt preciseras och vid behov kompletteras med andra villkor som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. Vid tillämpning av första stycket skall 1.den upphandlande myndigheten för varje kontrakt som skall tilldelas skriftligen samråda med de leverantörer som kan genomföra kontraktet, 2.den upphandlande myndigheten ange en tidsfrist som är tillräcklig för att lämna in anbud för varje särskilt kontrakt, med hänsyn tagen till upphandlingens art och omfattning, 3.anbuden lämnas skriftligen och den upphandlande myndigheten inte ta del av innehållet i dem innan den angivna svarstiden har löpt ut, och 4.den upphandlande myndigheten tilldela varje enskilt kontrakt till den anbudsgivare som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de tilldelningskriterier som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 6 kap. 9 § i utredningens förslag.) Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: Ett stort antal remissinstanser har haft synpunkter på utredningens förslag till bestämmelse, dels ifråga om den praktiska tillämpningen av bestämmelsen, dels i vilken mån tilldelningsbeslut kan överprövas. En redogörelse för dessa synpunkter lämnas i avsnitt 8.4. ifrågasätter dessutom om andra sekretessregler än de som framgår av bestämmelsen i 6 kap. 2 § sekretesslagen skall gälla vid tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtalet och hänvisar till bestämmelsens andra stycke tredje punkten. Om så är fallet anser man att ändring av sekretesslagen måste göras. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 32.4 andra stycket andra strecksatsen i direktivet. Den har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet. I de ramavtal som avses i denna bestämmelse är villkoren inte tillräckligt precist angivna för att ett kontrakt skall kunna tilldelas en leverantör som ingår i ramavtalet. En förnyad konkurrensutsättning skall därför göras bland de leverantörer i ramavtalet som har möjlighet leverera det som efterfrågas. Det innebär att det inte är nödvändigt att bjuda in en leverantör till den förnyade konkurrensutsättningen om det framstår som klart att denne inte klarar att fullgöra beställningen. Villkoren i ramavtalet kan inte omförhandlas och inte heller kan krav som ställts i avtalet ändras eller bytas ut. Materiella ändringar i villkoren är således inte tillåtna. Det är i stället fråga om att komplettera eller förfina villkoren i ramavtalet för att fånga upp särskilda omständigheter för att kunna fullgöra ett enskilt kontrakt. Härtill kommer att den förnyade konkurrensutsättningen kan omfatta en förnyad Prop. 2006/07:128 konkurrensutsättning av priset. Det betyder att priset inte behöver vara bestämt redan i ramavtalet. Exempel på precisering av villkor som anges i ramavtalet kan vara prisreduktion vid inköp över en viss volym, uppgift om vilka konsulter som är tillgängliga vid ett visst givet tillfälle eller leveranstid vid en särskilt brådskande beställning. Exempel på komplettering av villkor som inte framgår av ramavtalet kan vara tidsåtgången för ett enskilt konsultuppdrag. Ett sådant villkor är meningsfullt endast i samband med ett konkret uppdrag. I andra stycket punkt 1 anges att samråd skall ske med de leverantörer som kan genomföra kontraktet. Bestämmelsen innebär att skriftligt samråd inte behöver ske med de leverantörer som inte kan leverera det som skall inköpas. Det förutsätter emellertid att myndigheten förvissat sig om detta och i fall av osäkerhet även samråder med en sådan leverantör. Ett annat fall när bestämmelsen är tillämplig är om vissa leverantörer i ett ramavtal kan leverera endast en del av det ramavtalet omfattar. Ett exempel på detta kan vara ett ramavtal som omfattar inköp av både datorer och kopiatorer, men där vissa leverantörer i ramavtalet endast kan leverera datorer. I ett sådant fall behöver myndigheten inte samråda med datorleverantörerna när kopiatorer skall inköpas. Anbud enligt denna paragraf omfattas av anbudssekretessen i 6 kap. 2 § tredje stycket sekretesslagen (se avsnitt 16). Bestämmelsen i artikel 32.4 andra stycket andra strecksatsen c torde innebära att den upphandlande myndigheten inte skall ta del av innehållet i anbuden förrän tidsfristen att lämna anbud har löpt ut. Bestämmelsen i paragrafens andra stycke punkt 3 har utformats i enlighet med denna tolkning av direktivet. När det gäller övriga frågor om hur bestämmelsen skall tillämpas hänvisas till avsnitt 8.4. 6 kap. Tekniska specifikationer och särskilda kontraktsvillkor i förfrågningsunderlag m.m. I detta kapitel finns bestämmelserna som rör förfrågningsunderlag. Dessa behandlas även i avsnitt 10. En upphandlande myndighet som har för avsikt att genomföra en upphandling skall upprätta ett förfrågningsunderlag. Detta skall i huvudsak innehålla en beskrivning av det som skall upphandlas och de villkor som skall gälla för den aktuella upphandlingen samt hur uppdraget skall fullgöras . Förfrågningsunderlaget skall även innehålla kommersiella villkor såsom de avtalsvillkor som skall gälla . Vidare skall grunden för tilldelning av kontrakt anges. Det kan vara antingen lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. En upphandlande myndighet får även ställa särskilda krav på hur kontraktet skall fullgöras. Dessa krav kan gälla sociala hänsyn och miljöhänsyn. Lagrådet har föreslagit att 35 §§ i lagrådsremissens lagförslag sammanförs i en paragraf. Lagrådets synpunkt har beaktats. (Kapitlet motsvarar kap. 8 i utredningens förslag.) Kommentar till paragraferna i 6 kap. 1 § Tekniska specifikationer skall ingå i annonsen om upphandling, förfrågningsunderlaget eller de kompletterade handlingarna. Specifikationerna skall vara utformade på något av de sätt som anges i 2 och 3 §§. När det är möjligt bör specifikationerna bestämmas med hänsyn till kriterier avseende tillgänglighet för personer med funktionshinder eller utformning med tanke på samtliga användares behov. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 8 kap. 1 § i utredningens förslag.) I utredningens förslag finns även bestämmelsen i artikel 23.2 om att de tekniska specifikationerna skall tillåta anbudsgivare att delta på lika villkor m.m. I övrigt överensstämmer utredningens förslag i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: Ett flertal remissinstanser har synpunkter på bestämmelsen och till den angränsande frågor. En redogörelse för synpunkterna lämnas i avsnitt 10.2.2. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 23.1. innehåller inga motsvarande bestämmelser. I artikel 23.1 preciseras vilka tekniska specifikationer som skall användas, nämligen specifikationer enligt definitionen i punkt 1 i bilaga VI. Bilaga VI innehåller en definition av tekniska specifikationer. Innehållet i denna har tagits in som bilaga 4 till lagen. Av paragrafens första stycke framgår att de tekniska specifikationerna skall utformas enligt något av de alternativ som föreskrivs i 2 och 3 §§. Det är således obligatoriskt att tillämpa något av alternativen i nämnda paragrafer. Av andra stycket framgår att den upphandlande myndigheten när det är möjligt bör fastställa tekniska specifikationer för att ta hänsyn till kriterier avseende tillgänglighet för funktionshindrade eller utformning med tanke på samtliga användares behov. Lagrådet har ansett att innebörden av sista ledet i det andra stycket är oklar och bör förtydligas. Vidare bör det, enligt Lagrådet, klargöras hur de här aktuella bestämmelserna förhåller sig till kraven på t.ex. handikappanpassning i den nationella normgivning som reglerar byggande. Det finns bestämmelser i annan lagstiftning som rör användbarhet för t.ex. personer med nedsatt rörelse- eller orienteringsförmåga. I 2 § punkt 8 lagen (1994:847) om tekniska egenskapskrav på byggnadsverk, m.m. anges att byggnadsverk som uppförs eller ändras skall, under normalt underhåll, under en ekonomisk rimlig livslängd uppfylla väsentliga tekniska egenskapskrav i fråga om tillgänglighet och användbarhet för personer med nedsatt rörelse- eller orienteringsförmåga.