prop · GU03128 · 2007-06-19 00:00:00 — Bestämmelsen i 1 kap. 18 b § föreskriver att en upphandlande enhet får ställa särskilda villkor för hur uppdraget skall genomföras. Sådana villkor skall anges i annonsen om upphandling. I författningskommentaren till 1 kap. 18 b § (prop. 2001/02:142 s. 94) anfördes bl.a. följande. Regeln innebär inte någon ändring av gällande rätt, utan är ett förtydligande av möjligheten att ställa särskilda villkor, t.ex. genom antidiskrimineringsklausuler, som skall gälla för utförandet av det uppdrag som upphandlingskontraktet omfattar. Sådana särskilda kontraktsvillkor skall anges i annonsen om upphandling. I förhandlad upphandling utan föregående annonsering skall villkoret anges i förfrågningsunderlaget. Bestämmelsen gäller villkor för hur kontraktsuppdraget skall utföras. Villkoren benämns särskilda kontraktsvillkor på grund av att det är fråga om villkor som inte är krav på leverantören eller utvärderingskriterier, utan särskilda därutöver tillkommande kontraktsvillkor. Villkoret utgör en förpliktelse som den som tilldelas kontraktet måste acceptera. Det är således inte fråga om tekniska specifikationer, urvalskriterier eller tilldelningskriterier. Den upphandlande myndigheten respektive enheten kan, efter att i annonsen ha angett villkoret, ställa som krav att anbudsgivarna i sina anbud bekräftar att de åtar sig att uppfylla villkoret om de tilldelas kontraktet. De anbud där anbudsgivaren inte accepterar villkoret skall på den grunden inte antas. De särskilda kontraktsvillkoren skall vara förenliga med icke-diskrimineringsprincipen och övriga för offentlig upphandling grundläggande gemenskapsrättsliga principer, dvs. likabehandling, öppenhet, förutsebarhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet, samt EG-fördragets regler om den inre marknaden. Ett särskilt kontraktsvillkor skall således vara proportionellt i förhållande till kontraktet i övrigt. Villkoret kan därför endast avse den del av leverantörens verksamhet som omfattas av det som upphandlas. Ett mer svepande krav som skulle avse även andra delar av verksamheten skulle kunna ifrågasättas stå i strid med proportionalitetsprincipen, eftersom det inte har tillräcklig anknytning till det som upphandlats. Ett villkor som ställs i upphandlingskontraktet måste även vara kontrollerbart och rent faktiskt även kontrolleras av den upphandlande myndigheten respektive upphandlande enheten. Tillämpningsområdet för särskilda kontraktsvillkor inom det sociala området är naturligen begränsat till köp av tjänster och bygg- och anläggningsarbeten med hänsyn till att det är fråga om villkor för uppdragets utförande. Vid varuupphandlingar kan klausuler som innebär sociala krav som påverkar organisation eller policy för en anbudsgivare från en annan medlemsstat vara diskriminerande eller medföra ett oberättigat handelshinder. Lagtexten i anger dock att bestämmelsen är tillämplig även vid upphandlingar enligt 2 kap., dvs. vid varuupphandlingar, eftersom den kan komma i fråga vid blandade kontrakt som innefattar inslag av både tjänste- och varuupphandling eller bygg- och anläggningsarbete i kombination med varuupphandling. Vidare kan särskilda kontraktsvillkor tillämpas vid varuupphandlingar där varan ännu inte tillverkats, dvs. om leverantören tillverkar varan på uppdrag av den upphandlande myndigheten respektive upphandlande enheten. Myndigheten eller enheten kan t.ex. ställa det kravet att leverantören skall följa bestämmelserna i de grundläggande ILO- konventionerna om dessa inte införlivats i den nationella lagstiftningen (se beaktandesats 33 i klassiska direktivet). I linje härmed bör, enligt regeringens mening, krav kunna ställas på arbetsmiljön när arbete utförs inom ramen för ett upphandlingskontrakt. Sociala mål kan enligt artikel 26 främjas genom att de upphandlande myndigheterna ställer upp kontraktsvillkor, förutsatt att detta sker i överensstämmelse med gemenskapsrätten, i synnerhet att kraven inte har någon direkt eller indirekt diskriminerande effekt gentemot anbudsgivare från andra medlemsstater. Villkoren får bl.a. omfatta sociala hänsyn. Exempel på andra sådana krav på hur ett kontrakt skall fullgöras torde vara antidiskrimineringsklausuler och krav på tillgänglighet och användbarhet för personer med funktionshinder. Genom att ange att sociala, miljömässiga och andra krav kan ställas tydliggörs möjligheten att ställa sådana krav och vidare ges de särskilt nämnda kraven en större tyngd. Villkoren skall med hänsyn till kravet på öppenhet framgå av annonsen om upphandling, så att alla anbudssökande eller anbudsgivare känner till dem. Regeringen anser mot denna bakgrund att den upphandlande myndigheten respektive upphandlande enheten har stora möjligheter att fastställa kontraktsvillkor av social karaktär. Utredningen konstaterar att det är svårt att med någon precision ange vilka sociala krav som är förenliga med gemenskapsrätten och hänvisar därför till regeringens uttalanden om sociala hänsyn i prop. 2001/02:142. Utredningen föreslår i sitt slutbetänkande (SOU 2006:28) att bestämmelser tas in i de nya lagarna som bl.a. innebär att en upphandlande myndighet respektive upphandlande enhet bör ställa sociala krav vid upphandling i den utsträckning det är påkallat med hänsyn till upphandlingens art. Betänkandet är föremål för remissbehandling. Regeringen avser efter avslutad beredning av slutbetänkandet att återkomma till frågan om sociala hänsyn. Dock kan nämnas att regeringen beslutat förordningen (2006:260) om antidiskrimineringsvillkor i upphandlingskontrakt med ikraftträdande . Genom förordningen åläggs vissa statliga myndigheter att i sina upphandlingskontrakt uppställa villkor som syftar till att motverka diskriminering hos leverantören. Förordningen gäller de myndigheter som handhar den statliga inköpssamordningen samt dem som, enligt årsredovisningar för , har den största omsättningen avseende köp av varor och tjänster. Syftet med förordningen är att öka medvetenheten om och efterlevnaden av jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering och lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan. Antidiskrimineringsvillkor är ett villkor för hur ett uppdrag skall genomföras. Villkoret skall vara kontrollerbart samt förenat med en sanktion. För att ge de myndigheter som omfattas av förordningen erforderlig vägledning vid tillämpning av förordningen har Nämnden för diskriminering, Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning och utarbetat allmänna råd (NOU:s allmänna råd 2006:1). Den grundläggande bestämmelsen om annonsering är intagen i artikel 35.2. i det klassiska direktivet. Huvudregeln är att en upphandlande myndighet är skyldig att annonsera vid öppen, selektiv eller förhandlad upphandling. Artikeln har följande lydelse. En upphandlande myndighet som avser att tilldela ett offentligt upphandlingskontrakt eller ingå ett ramavtal genom ett öppet, selektivt eller, enligt villkoren i artikel 30, förhandlat förfarande med offentliggörande av ett meddelande om upphandling, eller, enligt villkoren i artikel 29, en konkurrenspräglad dialog, skall informera om detta genom ett meddelande om upphandling. En motsvarande bestämmelse om skyldighet att annonsera finns i artikel 40.2 i försörjningsdirektivet. En avgörande förutsättning för att företag i och andra medlemsländer skall kunna konkurrera om upphandlingskontrakt är att de får kännedom om möjligheten att lämna anbud eller att ansöka om att få lämna anbud. Direktivet innehåller omfattande och detaljerade bestämmelser om skyldigheten för upphandlande myndigheter att annonsera sina upphandlingar. Annonseringen skall som regel ske genom kommissionens försorg, närmare bestämt av officiella publikationer. När det gäller planerade upphandlingar , s.k. förhandsannonser, kan annonseringen ske av den upphandlande myndigheten på dess upphandlarprofil (beträffande definition av upphandlarprofil se 2 kap. 20 § klassiska lagen). Även beslut om kontraktstilldelning skall annonseras, s.k. efterannonsering. I direktivet anges också hur en annons skall vara utformad och hur den skall överföras till kommissionen för offentliggörande. Bestämmelserna om annonsering föreslås i 7 kap. i såväl den klassiska lagen som försörjningslagen. De behandlas i huvudsak i författningskommentarerna. I detta avsnitt behandlas endast vissa delar av de bestämmelser i direktiven som i förhållande till är nya. De nya bestämmelserna avser främst den hänvisning till den s.k. CPV-nomenklaturen som skall göras vid förhandsannonsering av upphandling av varor samt möjligheten att offentliggöra förhandsannonser på myndighetens eller Prop. 2006/07:128 enhetens upphandlarprofil. En översikt över bestämmelserna om annonsering och tidsfrister finns i bilaga 12. Regeringens förslag: Direktivens bestämmelser om skyldighet att annonsera upphandlingen införs dels i lagarna, dels i en förordning. Utredningens förslag: Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna: anför att det saknas en uttrycklig bestämmelse om hur annonsering av upphandlingar skall ske, dvs. en motsvarighet till 1 kap. 8 § . Skälen för regeringens förslag Generell skyldighet att annonsera En huvudregel om annonsering av upphandlingar finns i 1 kap. 7 § . I det klassiska direktivet framgår skyldigheten att annonsera vid öppen, selektiv eller förhandlad upphandling av artikel 35.2, där det anges att en upphandlande myndighet som avser att tilldela ett offentligt upphandlingskontrakt eller ingå ett ramavtal skall informera om detta genom ett meddelande om upphandling. Skyldigheten att publicera en upphandlingsannons gäller varuupphandling, tjänsteupphandling och byggentreprenader som överstiger EU-tröskelvärdena. Tjänsteupphandlingarna i bilaga B omfattas dock endast av skyldigheten att införa en annons i efterhand. Annonseringsskyldigheten gäller även projekttävlingar och byggkoncessioner Enligt artikel 37 i det klassiska direktivet kan de upphandlande myndigheterna publicera annonser i enlighet med direktivets förfaranden även för upphandlingar som faller utanför direktivets tillämpningsområde. Med skyldighet att annonsera i efterhand avses en annons om genomförd upphandling som publiceras efter det att upphandlingskontraktet ingåtts. Skyldigheten att annonsera i efterhand har införts mot bakgrund av vissa övervakningssyften och för statistiska ändamål. Med undantag för direktupphandling gäller skyldigheten att annonsera i efterhand all upphandling, oberoende av upphandlingsförfarande. När det gäller ramavtal skall annonsen över ramavtalet publiceras i efterhand, däremot inte de enskilda upphandlingskontrakt som grundar sig på ramavtalet. I försörjningsdirektivet framgår skyldigheten att annonsera vid öppen, selektiv eller förhandlad upphandling indirekt av artikel 40.2. att en upphandlande enhet får välja något av dessa upphandlingsförfaranden, förutsatt att ett meddelande om upphandling Lagrådet har ifrågasatt om bestämmelserna i sin helhet bör ges Prop. 2006/07:128 lagform eller om det mesta av innehållet hör hemma i en förordning. Regeringen kan instämma i att bestämmelserna är mycket detaljerade och därför lämpar sig bättre i en förordning. Regeringen föreslår att endast ett fåtal bestämmelser förs in i respektive lag och att därutöver bestämmelserna i direktiven tas in i en förordning. I författningskommentaren till respektive paragraf kommenteras även de bestämmelser som kommer att tas in i förordningen. Regeringen delar utredningens uppfattning att en generell skyldighet att annonsera upphandlingar bör tas in i lagarna (7 kap. 1 § i respektive lag). Att en sådan annons skall sändas till byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer kommer att tas in i förordningen. Undantag från kravet på annonsering I direktiven finns undantag från kravet på annonsering vid förhandlat förfarande på sätt som framgår av artiklarna 30.1 a andra stycket, 31.1, 31.2 b och 31.4. i det klassiska direktivet. I försörjningsdirektivet finns bestämmelser om undantag från kravet på annonsering vid förhandlat förfarande i artikeln 40.3 a, som avser det fall att det vid annonserad upphandling inte lämnats några anbud, eller att några lämpliga anbud inte lämnats. Motsvarande bestämmelser finns i . Bestämmelser om undantag från kravet på annonsering vid förhandlat förfarande föreslås i 4 kap. 28§§ klassiska lagen respektive 4 kap. 2 § försörjningslagen. Med en förhandsannons aves en annons som publiceras i början av budgetåret och som innehåller uppgifter om den upphandlande myndighetens eller enhetens upphandling som överskrider de beloppsgränser som anges i direktiven (se artikel 35 i det klassiska direktivet respektive 41 försörjningsdirektivet). För varor och tjänster uppgår beloppsgränsen till och för byggentreprenader till . Beloppsgränserna för varor och tjänster är således högre än motsvarande tröskelvärden för upphandling av varor och tjänster i 3 kap. Efter påpekande från Lagrådet har inte de särskilda beloppsgränserna i artikel 35.1 i klassiska direktivet respektive artikel 41 försörjningsdirektivet tagits in i lagarna. Regeringen anser att en sådan begränsning inte är motiverad. Det innebär att tröskelvärdena i 3 kap. är tillämpliga även vid förhandsannonsering. Syftet med förhandsannonsen är att ge företagen preliminära upplysningar om den upphandlande enhetens kommande upphandlingar. Förhandsannonsen syftar även till att garantera principen om öppenhet i upphandlingen. En upphandlande myndighet skall enligt huvudregeln i artikel 35.1 första stycket ac i det klassiska direktivet genom förhandsannonsering lämna information om de kontrakt eller ramavtal som den avser att tilldela under de närmast följande tolv månaderna inom ett visst varuområde, en viss tjänstekategori eller byggentreprenader. motsvarande artikel finns i artikel 41.1 i försörjningsdirektivet. Bestämmelser härom finns även i . I det klassiska direktivet har en ny bestämmelse, vilken saknar motsvarighet i , införts i artikel 35.1 a. Den innebär att den vara som skall upphandlas skall fastställas av den upphandlande myndigheten genom en hänvisning till den gemensamma terminologin vid offentlig upphandling (CPV-nomenklaturen, kommissionens förordning (EG) nr 2151/2003 om ändring av och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 om en gemensam terminologi vid offentlig En motsvarande artikel finns i artikel 41.1 a andra stycket Bestämmelser som motsvarar dessa artiklar kommer att tas in i förordning. Enligt 35.1 andra och tredje styckena i det klassiska direktivet skall en förhandsannons möjligt efter varje budgetårs början när det gäller varor eller tjänster och vid byggentreprenader möjligt efter det att ett beslut fattats om tillstånd för den planering som gäller de kontrakt som den upphandlande myndigheten avser att tilldela översändas till Annonsen kan i stället offentliggöras på den upphandlande myndighetens upphandlarprofil på den egna hemsidan. Bestämmelser som motsvarar dessa artiklar kommer att tas in i Vidare finns en bestämmelse i artikel 35.1 femte stycket i det klassiska direktivet, som reglerar i vilka fall förhandsannonsering är obligatoriskt (jfr artikel 41.1 femte stycket i försörjningsdirektivet). förhandsannonsering obligatoriskt endast när den upphandlande myndigheten vill tillämpa möjligheten att förkorta tidsfristerna för att ta emot anbud (jfr artikel 38.4 i det klassiska direktivet respektive 45.4 i Bestämmelsen har utformats med utgångspunkt från dom (mål nr C-225/98 Europeiska kommissionen mot Franska republiken, 2000 I-07445). 38 i domen framgår att offentliggörandet av ett meddelande med förhandsinformation endast är obligatoriskt när de upphandlande myndigheten använder sig av möjligheten att förkorta fristerna för mottagande av anbud. innebörden av artikel 35.1 femte stycket i det klassiska direktivet samt artikel 41.1 femte stycket i försörjningsdirektivet är att förhandsannonsering som sådan inte är obligatorisk har bestämmelserna, som tagits in i 7 kap. 2 § i respektive lag, utformats med en hänvisning till bestämmelserna om möjligheten att förkorta tidsfristerna för att komma in med anbud efter förhandsannonsering i 8 kap. 4 § klassiska lagen respektive 8 kap. 5 § försörjningslagen. förkortas efter förhandsannonsering regleras i artikel 38.4 i det klassiska direktivet respektive 45.4 i försörjningsdirektivet. Med upphandlarprofil avses en sammanställning av uppgifter som är tillgängliga på Internet och som kan innehålla information om den upphandlande myndigheten respektive upphandlande enheten och dess Någon motsvarighet till bestämmelserna om upphandlarprofil finns inte i de äldre direktiven och inte heller i . bilaga VIII punkt 1 b andra stycket och 2 b till det klassiska direktivet finns uppgifter om vad en upphandlarprofil bör innehålla (jfr bilaga XX punkt 1 b andra stycket och 2 b försörjningsdirektivet). Offentliggörande i en upphandlarprofil är ett alternativ som en upphandlande myndighet respektive upphandlande enhet frivilligt kan välja att utnyttja i stället för att skicka en förhandsannons till Det finns inte något krav på att en upphandlarprofil måste innehålla viss information. Innehållet i en förhandsannonsering skall dock vara detsamma oavsett om offentliggörandet sker genom att En definition av upphandlarprofil har införts i 2 kap. En upphandlande myndighet eller enhet som offentliggör en förhandsannons på sin upphandlarprofil skall på elektronisk väg sända ett meddelande om offentliggörandet till kommissionen. Utformning och offentliggörande av annonser om upphandling I artiklarna 36.1 och 36.2 i det klassiska direktivet finns bestämmelser om vad annonser skall innehålla, i vilket format de skall vara utformade och hur de skall överföras till kommissionen för offentliggörande. bestämmelserna hänvisas till bilaga VII A och till olika punkter i bilaga VIII till direktivet. Bilaga VII A innehåller uppgift om vilken information som skall finnas i förhandsannonser, annonser i den upphandlande myndighetens upphandlarprofil och i annonser om Det finns även uppgift om vad en annons som avser tilldelning av kontrakt skall innehålla. Enligt bilagan är det i princip upphandlingsvolym och preliminärt datum för utförandet. regeringens mening kan uppgifter som lämnas vara ungefärliga och bygga på den information som finns tillgänglig för en Enligt direktivet i dess lydelse enligt kommissionens direktiv 2005/51EG av om ändring av punkt 1 a i bilaga VIII regleras annonsens innehåll och format av kommissionens förordning (EG) nr 1564/2005 av om fastställande av standardformulär för offentliggörande av meddelanden inom ramen för anbudsförfaranden i enlighet med direktiv /17/EG och 2004/18/EG. Enligt artikel 2 i förordningen skall upphandlande myndigheter använda de standardformulär som fastställs i bilagorna I, II, III och VIIIXIII till förordningen för offentliggörande i Europeiska unionens offentliga tidning av de meddelanden som avses i artiklarna 35 och 36 i det klassiska direktivet. Förordningen omfattar annonsering av byggkoncessioner (artikel 58) samt projekttävlingar (artiklarna 64, 69 och 70). Även en förhandsannons som läggs ut på den upphandlande myndighetens upphandlarprofil skall, enligt punkt 1 a jämförd med punkt 2 b i bilaga VIII till direktivet, ha detta format. förordningen (2002:590) om standardformulär för annonsering vid offentlig upphandling (se även inledningen i författningskommentaren till 7 kap. klassiska lagen). Motsvarande bestämmelser om utformning försörjningsdirektivet (se även inledningen i författningskommentaren Prop. 2006/07:128 till 7 kap. försörjningslagen). Uppgifter om kontrakt som avser forskning och utveckling Uppgifter om kontrakt som avser forskning och utveckling finns i artikel 43.3 i försörjningsdirektivet. En motsvarande bestämmelse finns i artikel 24.3 i det äldre försörjningsdirektivet men saknar motsvarighet i . I artikel 43.3 tredje stycket föreskrivs att de uppgifter som offentliggörs om tilldelning av kontrakt om forskning och utveckling efter föregående annonsering skall vara minst lika utförliga som uppgifterna i det meddelande om upphandling som offentliggörs i enlighet med artikel 42.1. Av artikel 42.1 framgår endast att annonsering om varu-, byggentreprenad- eller tjänsteupphandling kan ske genom förhandsmeddelande, meddelande om att det finns ett kvalificeringssystem eller meddelande om upphandling som avses i olika bilagor (som behandlar öppet, selektivt och förhandlat förfarande). Utredningen föreslår att det i bestämmelsen i de föreslagna lagarna endast anges att uppgifterna skall vara minst lika utförliga som uppgifterna i annonsen om upphandlingen. Regeringen anser att samma materiella resultat uppnås med den av utredningen föreslagna kortare formuleringen. En sådan bestämmelse kommer att tas in i den förordning som regeringen har för avsikt att utfärda. 12 Tidsfrister för anbudsansökningar och anbud Bestämmelser om tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud återfinns i artikel 38 i det klassiska direktivet. I artikel 38.1 anges följande. När en upphandlande myndighet fastställer tidsfrister för mottagande av anbudsansökan och anbud skall den särskilt ta hänsyn till hur komplex upphandlingen är och hur som behövs för att utarbeta anbuden, utan att detta påverkar de minimitidsfrister som fastställs i denna artikel. En likalydande bestämmelse återfinns i artikel 45 i försörjningsdirektivet. Bestämmelser om tidsfrister, dvs. den tid som en leverantör har till sitt förfogande för att komma in med anbudsansökan och anbud finns, såsom framgår ovan, i artikel 38 i det klassiska direktivet. I artikel 39 finns bestämmelser om tidsfrister vad avser förfrågningsunderlag, kompletterande handlingar och upplysningar. Tidsfristerna anges som ett minsta antal dagar som skall stå till förfogande för att komma in med anbudsansökningar och anbud. tidsfrister som tagits in i direktiven överensstämmer med motsvarande Prop. 2006/07:128 bestämmelser i . Däremot är regler om förkortade tidsfrister nya i förhållande till såväl tidigare direktiv som . Tidsfristerna skall även i vissa fall förlängas. Det föreskrivs också frister som skall iakttas av upphandlande myndigheter och enheter, bl.a. när det gäller att lämna ut handlingar. Även dessa bestämmelser är nya i förhållande till . Bestämmelserna om tidsfrister är intagna i 8 kap. klassiska lagen. I detta avsnitt behandlas huvudregeln för att bestämma tidsfrister. Vidare kommenteras tidsfristen vid öppet upphandlingsförfarande. I övrigt lämnas en kort redogörelse för övriga bestämmelser om tidsfrister inom upphandlingsområdet. Motsvarande bestämmelser i försörjningsdirektivet finns i artiklarna 4547 och i 8 kap. försörjningslagen. Även bestämmelserna för försörjningssektorerna behandlas i detta avsnitt. Bestämmelserna om annonsering och tidsfrister är komplicerade och sväröverskådliga. En översikt över bestämmelserna, som kan tjäna som viss vägledning vid tillämpningen finns i bilaga 12. 12.3Huvudregeln för att bestämma tidsfrister Regeringens förslag: När den upphandlande myndigheten eller enheten bestämmer vilken tidsfrist som gäller för att komma in med anbudsansökan eller anbud skall den särskilt ta hänsyn till hur komplex upphandlingen är och hur som behövs för att utarbeta anbuden. Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: anser att direktivtexten i artikel 38.1 tydligare beskriver de generella förutsättningarna för att ta emot anbud och anbudsansökan än vad utredningens lagförslag gör.