prop · GU03128 · 2007-06-19 00:00:00 — undantag från skyldigheten att utesluta en leverantör om det är motiverat av tvingande allmänna intressen. Ett visst utrymme överlämnas således åt medlemsstaterna när det gäller att fastställa villkoren för tillämpningen Personer som skall omfattas av kontrollen Enligt artikel 45.1 i direktivet finns alltså en skyldighet för en upphandlande myndighet att utesluta en leverantör som dömts för vissa i artikeln angivna brott. Inte bara enskilda näringsidkare omfattas av bestämmelsen utan även juridiska personer. Av artikelns fjärde stycke framgår nämligen att i enlighet med lagstiftningen i den medlemsstat där leverantören är etablerad skall kontroll av tidigare brottslighet vid behov även gälla företagschefer och andra personer som är behöriga att företräda, fatta beslut om eller kontrollera leverantören. Artikeln ger inte något klart besked om vilken personkrets som utöver enskilda näringsidkare kan bli föremål för kontroll. föreslagit att kontrollmöjligheten skall omfatta personer som har ett direkt eller indirekt bestämmande inflytande över leverantören. bestämmande inflytande avses företrädesvis sådant inflytande som grundar sig på direkt eller indirekt innehav av mer än hälften av rösterna i bolaget (se prop. 2004/05:85 Ny aktiebolagslag, s. 742). regeringens mening är dock denna avgränsning alltför snäv och motsvarar inte helt direktivens beskrivning av personkretsen. Enligt vår mening är en lämplig avgränsning i stället att företrädare för leverantören skall kunna bli föremål för kontroll, vilket stämmer bättre överens med direktivets ordalydelse. Detta begrepp förekommer i 12 kap. 6 och 6 a §§ skattebetalningslagen (1997:483), som betalningsskyldighet för företrädare för juridiska personer när det gäller Begreppet företrädare innefattar varje företrädare som har en faktisk maktposition i den juridiska personen och en möjlighet att påverka förvaltningen av denna, oavsett röstinnehav. Den som har satt en bulvan eller en målvakt i sitt ställe kan således bedömas som företrädare för en juridisk person. Någon definition av begreppet föreslås inte. Frågan vem som är företrädare för en juridisk person skall avgöras utifrån objektiva omständigheter i det enskilda fallet. huruvida en person skall anses vara företrädare kan hämtas från den rättspraxis som utvecklats i anslutning till bestämmelserna i En tidigare företrädare bör inte bli föremål för kontroll av brottslighet i ett upphandlingsärende utan enbart personer som är företrädare vid tiden En lagakraftvunnen dom avseende en tidigare företrädare för leverantören, enligt vilken företrädaren dömts för uteslutningsgrundande brott, kan således inte leda till att leverantören utesluts från en upphandling. Företrädare för moderföretag, som faktiskt företräder dotterbolaget, kan komma i fråga för kontroll av brottslighet i en upphandling som dotterbolaget deltar i. Såsom Statskontoret har anfört kan det alltså i det enskilda fallet bli fråga om att utesluta en leverantör, som i praktiken styrs av företrädare för moderföretaget, om denne företrädare dömts för aktuella brott. Enligt regeringens uppfattning är en sådan tillämpning nödvändig för att syftet med bestämmelsen om uteslutning på grund av de brottsliga gärningar som anges i artikel 45.1 skall uppnås. Visserligen blir tillämpningen av bestämmelsen genom denna avgränsning beroende av att den upphandlande myndigheten i vissa fall tvingas till en inte helt okomplicerad bedömning av leverantörens organisation. Detta kan dock inte undvikas. Brott som skall föranleda uteslutning De brottsliga gärningar som utgör grund för uteslutning anges i artikel 45. 1 i det klassiska direktivet genom hänvisningar till definitioner i olika gemenskapsrättsakter. Uteslutningsgrunderna skall tillämpas på varje leverantör och är inte begränsade till i lagförda brott. NOU och har efterlyst tydligare utformning av uteslutningsgrunderna och kommun har pekat på att de EG-rättsakter som hänvisas till är okända för flertalet upphandlare och leverantörer. Lagrådet har påpekat att det är fråga om bestämmelser som innebär en skyldighet att utesluta och att de skall tillämpas av ett stort antal myndigheter med mycket olika förutsättningar och kompetens, vilket innebär att högre krav på bestämmelsernas utformning måste ställas vad avser tydlighet och tillgänglighet. Mot denna bakgrund har Lagrådet bl.a. föreslagit att det bör prövas att direkt i lagtexten beskriva i vilka fall uteslutning skall ske. Regeringen har övervägt en sådan av Lagrådet föreslagen ordning men inte funnit den lämplig. De aktuella EG-rättsakternas utformning har mycket olika karaktär och struktur. Dessutom innehåller de i sin tur inte sällan hänvisningar till andra EG-rättsakter. Att av detta underlag försöka följa direktiven och direkt i lagtexten tydligt beskriva i vilka fall uteslutning skall ske är förenat med sådana svårigheter att risken för en ökad otydlighet är påtaglig. Lagrådet har även som alternativ föreslagit att de brott som kan föranleda uteslutning skall definieras genom hänvisningar till svenska straffbestämmelser i de fall där det finns relevanta sådana. En sådan ordning förutsätter emellertid att det i lagtext går att ange de svenska straffbestämmelser som motsvarar deltagande i kriminell organisation, bestickning, bedrägeri eller penningtvätt, såsom dessa begrepp definieras i de i direktivet omnämnda EG-rättsakterna. Som redogörs för nedan under respektive brott finns det flera svårigheter med att i lagtexten ange sådana bestämmelser. De aktuella svenska straffbestämmelserna är inte utformade på samma sätt som bestämmelserna i . Det har därför inte varit möjligt att finna en ordning med hänvisningar till svenska straffbestämmelser i lagtexten utan att riskera att uteslutningsgrunderna skulle få ett annat tillämpningsområde, jämfört med vad som följer av artikel 45.1. I vissa fall har det dessutom varit praktiskt ogenomförbart eller alltför komplicerat att ange svenska straffbestämmelser i lagtexten motsvarande definitionerna i EG-rättsakterna. En ordning med hänvisningar till svenska straffbestämmelser skulle visserligen innebära fördelar ur kontrollsynpunkt, i vart fall avseende domar meddelade i . upphandlande myndighet har vid en kontroll i sådant fall att se om de Prop. 2006/07:128 brott som leverantören har dömts till ansvar för motsvarar de svenska straffbestämmelser som anges som uteslutningsgrund. Emellertid kan en kontroll av utländska domar också bli nödvändig, varvid innehållet i ett utländskt avgörande måste jämföras med vad som föreskrivs i de svenska bestämmelserna, vilket kan vara mer besvärligt. En ordning med hänvisning till svenska straffbestämmelser kan ibland således leda till ökade svårigheter jämfört med vad en ordning med hänvisning till EG- rättsakterna skulle göra. Det måste också beaktas att de rättsakter som artikel 45.1 hänvisar till kan bli föremål för tolkning av . Det kan dessutom ifrågasättas om inte angivande av svenska straffbestämmelser i lagtexten skulle leda till att ett krav på dubbel straffbarhet rent faktiskt ställs upp i förhållande till de gärningar som omfattas av utländska domar. Mot denna bakgrund, och den följande redogörelsen för innebörden av hänvisningarna i artikel 45.1 till de olika EG-rättsakterna, ter sig en hänvisning till svenska straffbestämmelser inte lämplig. Regeringen anser följaktligen att den brottslighet som skall föranleda uteslutning skall definieras på samma sätt i den svenska lagtexten som i direktiven, dvs. genom hänvisningar till de aktuella gemenskapsrättsakterna. Deltagande i kriminell organisation Av artikel 45.1 a följer att en leverantör som dömts för deltagande i en kriminell organisation enligt definitionen i artikel 2.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/733/RIF skall uteslutas från att delta i offentlig upphandling. Definitionen av begreppet kriminell organisation lämnas i artikel 1 första stycket i den gemensamma åtgärden: I denna gemensamma åtgärd avses med kriminell organisation en strukturerad sammanslutning, inrättad för en begränsad tid av mer än två personer som handlar i samförstånd för att begå brott som bestraffas med frihetsberövande eller en frihetsberövande säkerhetsåtgärd på upp till eller ett strängare straff oavsett om brotten är ett mål i sig själv eller ett medel att erhålla materiella fördelar och i förekommande fall ett sätt att otillbörligt påverka offentliga myndigheters verksamhet. De brott som avses i första stycket omfattar dem som nämns i artikel 2 i Europolkonventionen samt i bilagan till konventionen och är belagda med ett straff som minst motsvarar det som föreskrivs i första stycket. I betänkandet Organiserad brottslighet, hets mot folkgrupp, hets mot homosexuella, m.m. straffansvarets räckvidd anmärks att uttrycket för en begränsad tid i artikeln är missvisande. Man anför att det i den engelska versionen anges att gruppen skall vara established over a period of time och att syftet, tvärtemot vad den svenska översättningen kan antyda, är att endast sammanslutningar av viss varaktighet skall omfattas av bestämmelsen. (SOU 2000:88 s. Brott som nämns i artikel 2 i Europolkonventionen är narkotikahandel, människohandel, olaglig handel med nukleära och radioaktiva ämnen, handel med stulna fordon och den brottslighet som är förknippad med illegala nätverk för invandring samt terrorism. hänger samman med den nämnda typen av brottslighet omfattas. till konventionen innehåller en lista över ytterligare brott; bl.a. mord, grov misshandel, människorov, olaga frihetsberövande och tagande av gisslan, organiserade stölder, svindleri och bedrägeri, falskmynteri och förfalskning av betalningsmedel samt olaglig handel med vapen, ammunition och sprängämnen (SOU 2000:88 s. 144). En förutsättning för att sådan brottslighet som avses i den gemensamma åtgärden skall kunna medföra uteslutning är att det för gärningen, enligt nationell rätt, är föreskrivet ett maximistraff om fängelse . Enligt svensk rätt har dock många av de brott som räknas upp, framförallt när det gäller brott av normalgraden och förstås också när det gäller ringa fall, ett maximistraff som är lägre än fängelse. Följaktligen träffar den gemensamma åtgärden för svenskt vidkommande främst grova former av de nämnda brottstyperna, exempelvis grov stöld, grovt bedrägeri, grovt narkotikabrott eller grov narkotikasmuggling, för vilka gärningar maximistraffet alltså är fängelse eller mer. Den gemensamma åtgärdens artikel 2.1, som det klassiska direktivet hänvisar till som uteslutningsgrund, har följande innehåll: För att bidra till kampen mot kriminella organisationer skall varje medlemsstat enligt det förfarande som föreskrivs i artikel 6 åta sig att se till att en eller två av de slag av handlingar som beskrivs nedan bestraffas med effektiva, proportionerliga och avskräckande straffrättsliga sanktioner: a)Det handlande varigenom den person som avsiktligen och med kännedom om antingen organisationens syfte och allmänt kriminella aktiviteter eller organisationens avsikt att begå brotten i fråga, aktivt deltar i en kriminell organisations aktiviteter som avses i artikel 1, även om den personen inte deltar i det egentliga utförandet av brotten i fråga och, med förbehåll för allmänna principer i den berörda medlemsstatens straffrätt, även om brotten i fråga inte begås, annan av organisationens aktiviteter och dessutom har kännedom om att deltagandet bidrar till fullgörandet av den kriminella organisationens aktiviteter enligt artikel 1. b)Det handlande varigenom en person kommer överens med en eller flera personer om att utöva en viss aktivitet som, om den sattes i verket, skulle innebära att sådana brott som anges i artikel 1 begicks, även om den personen inte deltar i det egentliga utförandet av aktiviteten. Den gemensamma åtgärden har inte föranlett några lagändringar i svensk rätt. Någon specifik bestämmelse som straffbelägger deltagande i en kriminell organisation finns inte, utan i stället är det en rad olika straffbestämmelser i kombination med de osjälvständiga brottsformerna i 23 kap. som motsvarar de brott som anges i artikel 2.1 i den gemensamma åtgärden. bestämmelser om straffansvar för medverkan, försök, förberedelse och stämpling till samt underlåtenhet att avslöja brott har således ansetts tillräckliga för att skall leva upp till kravet på kriminalisering av deltagande i en kriminell organisation (se SOU 2000:88 s. 173 och prop. 2002/03:146 s. 27 ff). Mot bakgrund av att deltagande i en kriminell organisation enligt den gemensamma åtgärden motsvaras av en stor mängd möjliga brottstyper liksom många gärningstyper på olika stadier av ett brotts utförande är det inte praktiskt genomförbart att i den nu aktuella lagstiftningen ange vilka straffbestämmelser som deltagande i en kriminell organisation motsvarar i svensk rätt. En hänvisning till svenska straffbestämmelser är därför inte Prop. 2006/07:128 möjlig. I stället bör den brottsliga gärningen beskrivas genom en hänvisning till den gemensamma åtgärden. En lagakraftvunnen dom, enligt vilken en leverantör eller en företrädare för en leverantör har dömts för ett mer kvalificerat brott av de slag som nämnts ovan i anledning av den gemensamma åtgärdens hänvisning till Europolkonventionen, skall alltså leda till uteslutning. Detta gäller framförallt gärningar som av domstolen har rubricerats som grova brott, t.ex. grov stöld och grovt bedrägeri. Uteslutning skall också ske om leverantören har dömts för medverkan, försök, förberedelse eller stämpling till sådana brott. En generell förutsättning är förstås att brottet har begåtts i organiserad form. Den gemensamma åtgärden lämnar det för övrigt fritt för medlems- staterna att välja hur kriminaliseringen skall vara utformad. Flera medlemsstater, bl.a. , , och , har infört särskilda straffbestämmelser för deltagande i en kriminell organi- sation. Av en utländsk lagakraftvunnen dom kan således följa att en leverantör dömts för brottet deltagande i en kriminell organisation eller liknande, vilket alltså torde innebära att uteslutning skall ske. Av artikel 45.1 b följer att en lagakraftvunnen dom som innehåller korruption enligt definitionerna i artikel 3 i rådets akt av (korruptionskonventionen) och artikel 3.1 i rådets gemensamma åtgärd rörande korruption i den privata sektorn (98/742/RIF) är grund för uteslutning. Beträffande det senare instrumentet kan nämnas att det upphävts och ersatts av ett rambeslut om kampen mot korruption i den privata sektorn (2003/568/RIF). Artikel 3 i korruptionskonventionen har följande lydelse: I denna konvention avses med bestickning varje avsiktlig handling som utförs av en person för att direkt eller genom tredje man utlova eller bevilja en förmån, oavsett art, till en tjänsteman, för egen räkning eller för tredje mans räkning, för att denne på ett sätt som strider mot hans officiella förpliktelser skall utföra eller underlåta att utföra en handling i tjänsten eller vid utövandet av tjänsten. Vid ratificeringen av korruptionskonventionen gjordes bedömningen att straffbestämmelsen om bestickning i 17 kap. 7 § täckte det handlande som skulle straffbeläggas enligt konventionen. Dock gjordes ändå en lagändring för att förtydliga att även mutor som var avsedda att tillfalla tredje man omfattades av straffansvaret (se prop. 1998/99:32 s. 43 f. och s. 52 f.). Definitionen av den brottsliga gärningen i artikeln har dock några avvikelser jämfört med . Till skillnad från den svenska straffbestämmelsen innehåller korruptionskonventionens definition inget otillbörlighetsrekvisit. I a. prop. (s. 44) uttalades dock att det kunde tas för givet att artikeln inte tog sikte på varje förmån utan enbart otillbörliga. Det kan också noteras att artiklarna bara täcker löften eller betalningar på förhand, dvs. före den åsyftade tjänsteutövningen. Den svenska regleringen har således här ett vidare tillämpningsområde, eftersom den även omfattar löften och betalningar som framställts eller Vidare har den svenska regleringen ett tillämpningsområde i ett annat avseende eftersom det inte uppställs något krav om att mottagaren skall handla i strid med sina officiella förpliktelser, vilket artikel 3 i rådets akt gör. Av det sagda följer alltså att det inte är uteslutet att ett handlande som inte uppfyller kraven i artikel 3 i korruptionskonvention skulle kunna bedömas som bestickning enligt svensk rätt. En hänvisning till bestickningsbestämmelsen i stället för den aktuella gemenskapsakten skulle därför medföra en risk för att uteslutning kommer att ske i vidare mån än vad direktivet föreskriver. Definitionen av bestickning i den gemensamma åtgärden har följande lydelse: Bestickning inom den privata sektorn är en avsiktlig handling av var och en som direkt eller genom en mellanhand lovar, erbjuder eller ger en otillbörlig förmån, oavsett art, till en person för dennes eller för tredje mans räkning, som ett led i den personens affärsverksamhet, för att denne person i strid med sina skyldigheter skall utföra eller underlåta att utföra en handling. Varken den gemensamma åtgärden eller det efterföljande rambeslutet har föranlett någon lagstiftning, eftersom den svenska lagstiftningen rörande bestickning redan omfattar såväl offentlig som privat sektor. Vad som ovan har sagts om korruptionskonventionens definition gäller i allt väsentligt även för definitionen av bestickning i den gemensamma åtgärden. Av artikel 45.1 c följer att en lagakraftvunnen dom avseende bedrägeri enligt artikel 1 i konventionen om skydd av europeiska gemenskapernas finansiella intressen (bedrägerikonventionen) utgör grund för uteslutning. Artikel 1 i bedrägerikonventionen har följande lydelse: I denna konvention förstås med bedrägeri som riktar sig mot Europeiska gemenskapernas finansiella intressen: a) i fråga om utgifter, varje uppsåtlig handling eller uppsåtlig underlåtenhet som är att hänföra till användning eller presentation av falska, felaktiga eller ofullständiga uppgifter eller dokument, om detta leder till att medel från Europeiska gemenskapernas allmänna budget eller från de budgetar som förvaltas av Europeiska gemenskaperna eller för deras räkning otillbörligen uppbärs eller innehålls, undanhållande av information som skall lämnas i enlighet med särskilda föreskrifter, om gärningen har samma effekt, användning av sådana medel för andra syften än dem som medlen ursprungligen har beviljats för, b) i fråga om inkomster, varje uppsåtlig handling eller uppsåtlig underlåtenhet som är att hänföra till användning eller presentation av falska, felaktiga eller ofullständiga uppgifter eller dokument, om detta leder till att medel från Europeiska gemenskapernas allmänna budget eller från de budgetar som förvaltas av Europeiska gemenskaperna eller för deras räkning minskas på ett olagligt sätt, undanhållande av information som skall lämnas i enlighet med särskilda Prop. 2006/07:128 föreskrifter, om gärningen har samma effekt, missbruk av en förmån som lagligen erhållits, om gärningen har samma effekt. 2.Om inte annat följer av artikel 2.2 skall varje medlemsstat vidta nödvändiga och lämpliga åtgärder för att överföra bestämmelserna i punkt 1 till den nationella straffrätten så att de förfaranden som avses där beläggs med straff. 3.Om inte annat följer av artikel 2.2 skall varje medlemsstat också vidta nödvändiga åtgärder för att uppsåtligt upprättande eller uppsåtligt tillhandahållande av falska, felaktiga eller ofullständiga uppgifter eller dokument som har den effekt som anges i punkt 1, beläggs med straff om gärningarna inte redan är straffbelagda, antingen som gärningsmannaskap eller som medhjälp, anstiftan eller försök till bedrägeri enligt definitionen i punkt 1. 4.Bedömningen av om en handling eller underlåtenhet enligt punkterna 1 och 3 varit uppsåtlig får göras mot bakgrund av yttre faktiska omständigheter. Bedrägerikonventionen behandlades i prop. 1998/99:32. Där anfördes bl.a. följande (s. 2230): De gärningar som skall kriminaliseras oavsett om de avser budgetarnas inkomst- eller utgiftssida torde i huvudsak redan vara belagda med straff i den svenska straffrätten. Sålunda är användning eller presentation av falska uppgifter kriminaliserat som osant intygande eller brukande av osann urkund (15 kap. 11 § ). Vidare kan ett förfarande där felaktiga eller ofullständiga uppgifter lämnas eller ett vilseledande annars sker genom ett oredligt förfarande bestraffas som bedrägeri eller oredligt förfarande (9 kap. 1 resp. 8 § ). I konventionen föreskrivs att effekten av gärningen skall vara den att medel från Europeiska gemenskapernas allmänna budget eller från de budgetar som förvaltas av Europeiska gemenskaperna eller för deras räkning otillbörligen uppbärs eller innehålls. I artikeln uppställs sålunda inte något uttryckligt krav på vilseledande. Däremot föreskrivs att falska, felaktiga eller ofullständiga uppgifter eller dokument skall leda till den angivna effekten. Den beskrivningen får anses innebära att ett vilseledande har lett till en ekonomisk skada som svarar mot gärningsmannens . Även ett undanhållande av information, som skall lämnas i enlighet med särskilda föreskrifter, kan i vissa fall vara att bedöma som bedrägeri. I annat fall torde en sådan gärning vara att bedöma som osann försäkran (15 kap. 10 § ). Till gemenskapernas budgetars inkomstsida hör bl.a. avgifter från handeln med tredje land inom ramen för den gemensamma jordbrukspolitiken och tullar och andra avgifter för handeln med tredje land. Däremot räknas inte t.ex. mervärdesskatt som en gemenskapsinkomst. De generella straffbestämmelserna avseende bl.a. bedrägeri och osant intygande gäller givetvis på motsvarande sätt förfaranden avseende budgetarnas inkomstsida. Därutöver finns kompletterande straffbestämmelser och andra sanktioner särskilt i lagstiftning avseende varuförsel över gränser. Sålunda kan brott enligt lagen (1960:418) om straff för varusmuggling föreligga om gods förs in till utan att anmälningsplikten enligt nämnda lag fullgörs på ett riktigt sätt. Varusmuggling föreligger nämligen oavsett om den pålaga det är fråga om skall betalas till tullmyndighet eller till någon annan myndighet. Denna kriminalisering omfattar inte bara uppsåtliga förfaranden utan också grov oaktsamhet. Kompletterande straffbestämmelser finns också i lagen (1962:120) om straff i vissa fall för oriktiga ursprungsintyg samt i tullagen (1994:1550), vari också finns särskilda bestämmelser om administrativa sanktioner (tulltillägg) för vissa situationer. Skattebrottslagens (1971:69) bestämmelser synes dock mera sällan vara aktuella att tillämpa i de situationer som avses i bedrägerikonventionen. Den svenska lagstiftningen torde med hänsyn till det anförda väl uppfylla de krav på kriminalisering eller andra Prop. 2006/07:128 sanktioner som konventionen i detta avseende förutsätter. Enligt konventionen åtar sig medlemsstaterna också att kriminalisera användning av sådana medel för andra syften än dem som medlen ursprungligen har beviljats för och missbruk av en förmån som lagligen har Här avses bl.a. sådana fall där medel har betalts ut enligt en korrekt ansökan och utan att något bedrägligt uppsåt har förelegat vid ansöknings- eller utbetalningstidpunkten, men där bidragstagaren sedan vederbörande har tagit emot pengarna använder medlen för ett annat ändamål än det som ansökan I de situationer där en redovisningsskyldighet har ålagts bidragstagare eller motsvarande torde här avsedda gärningar vara kriminaliserade i svensk rätt som förskingring (10 kap. 1 § ). Det vanligaste torde dock vara att den som kommer i åtnjutande av bidrag eller förmåner av förevarande slag inte avkrävs någon sådan redovisningsskyldighet som förutsätts för Dessa fall, som alltså inte kan bestraffas som förskingring, synes inte vara belagda med straff i den svenska rätten. De gärningar som avses i artikel 1 punkt 3 ansågs i nämnda proposition vara kriminaliserade som urkundsförfalskning (14 kap. 1 § ) eller som osant intygande eller brukande av osann urkund (15 kap. 11 §