prop · GU03115 · 2007-04-27 00:00:00 — Enligt MiFID omfattar undantaget investeringsrådgivning som tillhandahålls inom annan yrkes- mässig verksamhet än sådan som omfattas av direktivet, om det inte utgår särskild ersättning för just rådgivningen. Ett exempel på investeringsrådgivning som bör omfattas av detta undantag är den som en skattekonsult kan tillhandahålla i sin verksamhet. Ett undantag utformat som det i MiFID bör således införas i den nya lagen om värdepappersmarknaden. Undantaget i artikel 2.1 k i MiFID avser företag vars huvudsakliga verksamhet utgörs av handel för egen räkning med råvaror eller råvaru- derivat. Undantaget gäller dock bara företag som inte ingår i en koncern vars huvudsakliga verksamhet är tillhandahållande av andra investerings- tjänster eller banktjänster. Utredningen har gjort bedömningen att sådan verksamhet som avses i undantaget inte omfattas av vad som betraktas som handel för egen räkning i gällande svensk rätt och att något uttryckligt undantag från tillståndsplikt därför inte behövs. Vi föreslår emellertid till skillnad från utredningen att investeringsverksamheten handel för egen räkning skall ha samma innebörd i den nya lagen om värdepappersmarknaden som i MiFID (se avsnitt 8.3.1 samt ovan avseende artikel 2.1 d i MiFID). Det uppkommer därmed ett behov av att införa undantaget i artikel 2.1 k även i den nya lagen. I förhållande till utredningens förslag innebär detta emellertid inte någon skillnad i sak i fråga om vilken verksamhet som omfattas respektive inte omfattas av tillståndsplikt enligt den nya lagen om värdepappersmarknaden. Det är inte helt lätt att ur ett svenskt perspektiv identifiera vilken verk- samhet undantaget i artikel 2.1 l i MiFID syftar på. Enligt utredningen avser undantaget emellertid antagligen s.k. locals på t.ex. LIFFE () som har en market Kommissionen har vid möte om genom- förandet av MiFID bekräftat att detta undantag avser locals, dvs. företag som driver sådan verksamhet som beskrivs i artikeln. Även om denna typ av verksamhet inte förekommer i bör det enligt utredningens uppfattning vara möjligt att i enlighet med MiFID driva sådan verksamhet här i landet utan tillstånd. Vi delar utredningens uppfattning att ett undantag motsvarande det i MiFID därför bör tas in i den nya lagen om värdepappersmarknaden. Beträffande de specifika danska, finska och italienska verksamheterna som beskrivs i artikel 2.1 m och n i MiFID innebär undantagen att direktivet inte är tillämpligt på dessa verksamheter över huvud taget. Därmed gäller inte heller rättigheterna att tillhandahålla investerings- tjänster i andra medlemsstater och det behövs därför inte införas några motsvarande undantag i den nya lagen om värdepappersmarknaden. Rättigheterna i MiFID gäller, enligt undantaget i artikel 2.2 i MiFID, inte tillhandahållande av tjänster som motpart vid transaktioner som genomförs av offentliga organ som handhar statsskuld, medlemmar av Europeiska centralbankssystemet eller vid utförandet av motsvarande uppgifter i enlighet med nationella bestämmelser. Undantaget motsvarar artikel 2.4 i ISD. Det undantaget har emellertid inte genomförts i en uttrycklig bestämmelse i lagen om värdepappersrörelse. Utredningens förslag till en ny lag om värdepappersmarknaden innehåller inte heller någon bestämmelse beträffande undantaget i MiFID. Enligt de nya regler som infördes i artikel 5.4 UCITS-direktivet skall artikeln i tillämpas också på fondbolag som utför individuell portföljförvaltning. När dessa regler genomfördes uttalades följande (se prop. 2002/03:150 s. 150). Rätten att tillhandahålla individuell portföljförvaltning omfattar, enligt artikel 2.4 i investeringstjänstedirektivet (93/22/EEG), inte tillhandahållande av tjänster som motpart till staten, eller andra nationella organ med liknande funktioner i en medlemsstat när de verkar för medlemsstatens penningpolitik, valutapolitik, finanspolitik eller valutareservförvaltning. Omvänt betyder detta att sådana transak- tioner med det allmänna inte är underkastade tillståndsplikt. Detta följer i sin tur av att det i dessa situationer inte finns samma behov av skyddsregler som vid transaktioner mellan privata subjekt. Den EG- rättsliga regeln har inte genomförts i en uttrycklig bestämmelse i lagen om värdepappersrörelse. Skäl att nu ta in en motsvarande uttrycklig regel i lagen om investeringsfonder saknas. har det inte förekommit några problem vid tillämpningen av undantaget i ISD. Det finns mot den bakgrunden inte skäl att nu införa en särskild bestämmelse i den nya lagen om värdepappersmarknaden för det motsvarande undantaget i MiFID. Det frivilliga undantaget i artikel 3 i MiFID Vi anser i likhet med utredningen att reglerna i artikel 3 i MiFID bör utnyttjas i svensk rätt på så sätt att undantaget för försäkringsförmedlare i 1 kap. 3 b § lagen om värdepappersrörelse förs över till den nya lagen om värdepappersmarknaden samt att det i enlighet med reglerna i direktivet utvidgas till att omfatta också investeringsrådgivning avseende fond- andelar. har framfört bl.a. att det inte bör införas kapitaltäckningskrav för oberoende finansiella rådgivare eller att sådana krav bör sättas mycket lågt samt att reglerna för vilka typer av verksamheter som en oberoende finansiell rådgivare skall kunna kombinera i ett verksamhetstillstånd bör göras flexibla. Som konstaterats i avsnitt 8.3.1 är investeringsrådgivning med den innebörd som följer av definitionen i artikel 4.1 4 i MiFID en investeringstjänst enligt MiFID och den som tillhandahåller investerings- rådgivning på yrkesmässig grund måste därför ha tillstånd. Om inte något av undantagen från tillståndsplikt i artiklarna 2 eller 3 är tillämpligt gäller därför de krav på exempelvis kapital och organisering av verksamheten som ställs på värdepappersföretag enligt MiFID också i fråga om tillhandahållande av investeringsrådgivning. Det skulle i och för sig vara möjligt att tillämpa undantaget i artikel 3 i MiFID i fråga om oberoende finansiella rådgivare som inte får inneha kunders medel eller värdepapper och som bara tar emot och vidare- befordrar order avseende överlåtbara värdepapper och fondandelar samt tillhandahåller investeringsrådgivning i samband med sådana finansiella instrument. En förutsättning för det är emellertid att verksamheten i så fall regleras i nationell rätt. Denna fråga är dock över huvud taget inte beredd och den tid som står till förfogande för att genomföra MiFID är knapp. Det är därför inte möjligt att inom ramen för detta lagstift- ningsärende genomföra den beredning som krävas för att det skall vara möjligt att ta ställning till om huruvida finansiella rådgivare bör undantas från kravet på tillståndsplikt och vilka regler som i så fall bör gälla för att driva sådan verksamhet. Utredningen har föreslagit att undantaget i 1 kap. 3 a § andra stycket lagen om värdepappersrörelse avseende kreditinstitut som för egen räkning förvärvar och driver handel med obligationer, förlagsbevis och andra fordringsbevis avsedda för den allmänna marknaden förs över till 2 kap. 4 § första stycket 4 den nya lagen om värdepappersmarknaden. Utredningen har dock inte behandlat detta undantag i allmänmotivering eller i författningskommentar. Bestämmelsen i lagen om värdepappersrörelse infördes ursprungligen i 1 kap. 4 § samma lag men flyttades i samband med de ändringar som gjordes i den lagen genom SFS 1997:117 (se prop. 1996/97:72). Något motsvarande undantag finns dock inte i MiFID. Undantaget bör emellertid åtminstone till viss del motsvaras av undantaget för handel med finansiella instrument för egen räkning i artikel 2.1 d i MiFID. Som anges ovan föreslår vi till skillnad från utredningen att ett undantag motsvarande det i MiFID införs i den nya lagen om värdepappers- marknaden. Enligt vår uppfattning är det av utredningen föreslagna undantaget inte förenligt med reglerna i MiFID annat än till den del det innefattas i undantaget i direktivet. Det bör således inte införas något särskilt undantag från tillståndsplikt i den nya lagen om värdepappers- marknaden för kreditinstitut som för egen räkning förvärvar och driver handel med obligationer, förlagsbevis och andra fordringsbevis avsedda för den allmänna marknaden. Tillståndskrav för svenska företag 9.1.1Grundläggande krav för tillstånd att driva värdepappersrörelse Regeringens förslag: Gällande bestämmelser i lagen om värdepappers- rörelse om tillstånd samt lednings- och ägarprövning förs i huvudsak oförändrade över till den nya lagen om värdepappersmarknaden. skall föra ett register över bolag som har fått tillstånd att driva värdepappersrörelse. Lägsta antalet styrelseledamöter i ett värdepappersbolag skall vara tre. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår dock att skyldigheten för ett värdepappersbolag att till anmäla ändringar beträffande sammansättningen av bolagets styrelse eller om verkställande direktören byts ut skall följa av lag. Remissinstanserna: erinrar om vikten att inspek- tionen ges möjlighet att ledningspröva en vidare krets av personer. Skälen för regeringens förslag Tillstånd, säte och huvudkontor samt register Enligt MiFID skall varje medlemsstat kräva att den som tillhandahåller investeringstjänster eller utför investeringsverksamhet i form av en regelbunden verksamhet eller rörelse på yrkesmässig grund skall ha tillstånd av den behöriga myndigheten (artikel 5.1). Varje medlemsstat skall föra ett register över samtliga värdepappersföretag (artikel 5.3). Registret skall vara tillgängligt för allmänheten och innehålla information om vilka tjänster eller verksamheter värdepappersföretagen har tillstånd att tillhandahålla eller utföra. Registret skall uppdateras regelbundet. Varje medlemsstat skall kräva att värdepappersföretag som är juridiska personer och har ett stadgeenligt säte skall ha huvudkontor i den medlemsstat där företaget har sitt säte (artikel 5.4). Ett värdepappers- företag som inte har något säte skall enligt samma artikel ha sitt huvudkontor i den medlemsstat där det faktiskt driver sin verksamhet. Dessa regler motsvarar, förutom i fråga om regeln om registret, dem i ISD (artikel 3.1 och 3.2). I MiFID tillkommer dock att medlemsstaterna skall tillåta att varje marknadsoperatör driver en handelsplattform (MTF, artikel 5.2), se avsnitt 8.4. Medlemsstaterna får tillåta att den behöriga myndigheten delegerar vissa administrativa uppgifter m.m. vid tillståndsgivning för värdepappersföretag som bara tillhandahåller tjänsten investeringsrådgivning eller mottagande och vidarebefordran av order enligt artikel 3 (artikel 5.5), jfr avsnitt 8.5. Krav motsvarande dem i MiFID beträffande tillstånd, säte och huvud- kontor finns i lagen om värdepappersrörelse (jfr 2 kap. 1 § och 4 § tredje stycket). Dessa regler i MiFID bör därför genomföras på så sätt att gällande bestämmelser förs över i sak oförändrade till den nya lagen om värdepappersmarknaden. I gällande rätt finns inte någon uttrycklig skyldighet för Finansinspek- tionen att föra ett register över de företag som har fått tillstånd att driva värdepappersrörelse. Vi delar utredningens uppfattning att denna skyldighet lämpligen bör införas i svensk rätt genom en bestämmelse i förordningen (2006:1022) med instruktion för om att inspektionen skall föra ett register över bolag med tillstånd att driva värdepappersrörelse. Lämnande av information i samband med ansökan om tillstånd m.m. Enligt MiFID får den behöriga myndigheten inte ge tillstånd innan den har förvissat sig om att sökanden uppfyller samtliga krav enligt de bestämmelser som antagits enligt direktivet (artikel 7.1). Ett värdepap- persföretag skall lämna all information, inklusive en verksamhetsplan, som krävs för att den behöriga myndigheten skall kunna förvissa sig om att företaget har vidtagit alla nödvändiga åtgärder för att uppfylla kraven när tillståndet ges (artikel 7.2). Slutligen skall en sökande från det att en fullständig ansökan har lämnats in underrättas om huruvida tillstånd har getts eller inte (artikel 7.3). krav ställs upp i ISD (jfr Motsvarande krav ställs också upp i lagen om värde- pappersrörelse (2 kap. 1 § första stycket 1, 2 och 5 och 8 § samt 7 kap. 2 § första stycket). Enligt MiFID skall det i ett tillstånd anges vilka investeringstjänster eller vilken investeringsverksamhet som ett värdepappersföretag har tillstånd att tillhandahålla eller utföra (artikel 6.1). Tillståndet får omfatta en eller flera av de sidotjänster som anges i avsnitt B i bilaga I till direktivet. Tillstånd får dock inte ges bara för att tillhandahålla sidotjänster. Motsvarande krav som i MiFID finns i ISD (artikel 3.1). Enligt MiFID skall ett företag som vill utvidga sin verksamhet, med ytterligare investeringstjänster, annan investeringsverksamhet eller ytterligare sidotjänster, begära utvidgning av tillståndet (artikel 6.2). Enligt gällande rätt följer kraven på vilka uppgifter som skall lämnas av den som söker tillstånd att driva värdepappersrörelse av 2 kap. lagen om värdepappersrörelse. Där finns ett uttryckligt krav på att en verksam- hetsplan skall bifogas en ansökan om tillstånd samt ett bemyndigande för regeringen, eller efter regeringens bemyndigande, att meddela närmare föreskrifter om vad en sådan plan skall innehålla (8 §). Innehållet i verksamhetsplanen är reglerat i före- skrifter (FFFS 2002:6) om verksamhetsplan för värdepappersbolag m.fl. har även utfärdat allmänna råd om ansöknings- förfarandet (se 2 kap. allmänna råd [FFFS 2002:5] om värdepappersrörelse). Enligt utredningen bör bemyndigandet beträf- fande innehållet i en verksamhetsplan utvidgas till att omfatta även vilka uppgifter en ansökan om tillstånd att driva värdepappersrörelse skall innehålla. Kraven på att det i tillståndet för ett värdepappersföretag skall anges vilka investeringstjänster eller vilken investeringsverksamhet som tillståndet omfattar och att företaget skall söka nya tillstånd om det avser att utvidga sin verksamhet med ytterligare investeringstjänster, annan investeringsverksamhet eller ytterligare sidotjänster (artikel 6.1 och 6.2 i MiFID) motsvarar enligt utredningens uppfattning i sak dem som följer av gällande regler om tillstånd i lagen om värdepappersrörelse (jfr 1 kap. 3 §, 2 kap. 1 § och 3 kap. 4 §). Utredningen har mot den bakgrunden föreslagit att gällande bestäm- melser i lagen om värdepappersrörelse förs över i sak oförändrade till den nya lagen om värdepappersmarknaden. Utredningen har även före- slagit att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om vilka uppgifter en ansökan om tillstånd att driva värdepappersrörelse skall innehålla. Vi har inte något att erinra mot förslaget att de ifrågavarande reglerna i MiFID genomförs på så sätt att gällande bestämmelser förs över i sak oförändrade till den nya lagen (notera dock avsnitt 8.3 och de ändringar i fråga om investeringstjänster, investeringsverksamheter och sidotjänster som föreslås till följd av genomförandet av MiFID). Emellertid gör vi en annan bedömning i fråga om de bemyndiganden som utredningen har föreslagit beträffande föreskrifter om vilka uppgifter som skall ingå i en ansökan om tillstånd att driva värdepappersrörelse och i en verksamhets- plan. Enligt vår uppfattning torde de nämligen utgöra rena verkstäl- lighetsföreskrifter och några bemyndiganden skall då inte ges i lag eftersom regeringen har rätt att meddela verkställighetsföreskrifter direkt med stöd av 8 kap. 13 § regeringsformen. Enligt MiFID skall medlemsstaterna kräva att de personer som leder verksamheten i ett värdepappersföretag har tillräckligt god vandel och tillräcklig erfarenhet för att säkerställa en sund och ansvarsfull ledning av företaget (artikel 9.1 första stycket). Motsvarande krav finns i ISD (artikel 3.3). Om en marknadsplatsoperatör, som har tillstånd att driva en reglerad marknad, ansöker om tillstånd att driva en MTF och de personer som leder den reglerade marknadens och MTF:ens verksamhet är desamma skall dessa personer anses uppfylla kraven (artikel 9.1 första och andra styckena). I gällande rätt finns krav på styrelsens, verkställande direktörens och dennes ställföreträdares insikter, erfarenhet och lämplighet i övrigt i lagen om värdepappersrörelse (2 kap. 1 § första stycket 4). I ett värdepappersföretag skall ledningen bestå av minst två personer som uppfyller angivna krav (artikel 9.4). Motsvarande regel finns i ISD (artikel 3.3). Enligt lagen om värdepappersrörelse skall ett värdepap- persbolag ha en styrelse med minst fem ledamöter och en verkställande direktör (2 kap. 4 §). Den behöriga myndigheten skall enligt MiFID inte ge tillstånd om myndigheten inte är övertygad om att de personer som skall ingå i värdepappersföretagets ledning har den erfarenhet och vandel som krävs (artikel 9.3). Ett motsvarande krav i gällande rätt är det i lagen om värdepappersrörelse att tillstånd att bedriva värdepappersrörelse får ges bara om bl.a. de som avses ingå i ledningen uppfyller kraven på lämplighet (2 kap. 1 §). Vidare skall enligt MiFID den behöriga myndigheten inte ge tillstånd om en föreslagen ändring i ledningen skulle äventyra en sund och ansvarsfull ledning av företaget (artikel 9.3). torde i sådana fall snarare bli fråga om att återkalla ett tillstånd än att inte ge ett. En motsvarande bestämmelse finns i lagen om värdepappers- rörelse (6 kap. 9 § andra stycket 2). Enligt den skall återkalla ett värdepappersbolags tillstånd om någon som ingår i bolagets styrelse eller är verkställande direktör eller dennes ställföreträdare inte uppfyller kraven på lämplighet. Medlemsstaterna skall enligt MiFID kräva att värdepappersföretagen underrättar den behöriga myndigheten om ändringar i företagsledningen och överlämnar all information som krävs för att myndigheten skall kunna bedöma om nya personer som skall ingå i ledningen har tillräckligt god vandel och tillräcklig erfarenhet (artikel 9.2). En regel med samma innebörd finns i ISD (artikel 3.3 fjärde stycket). Mot- svarande regler i gällande rätt finns i föreskrifter (FFFS 2005:28) om ett instituts skyldighet att rapportera när ledande befattningshavare utses samt allmänna råd (FFFS 1998:14) om ägar- och ledningsprövning. Enligt utredningen motsvarar de gällande reglerna i lagen om värde- pappersrörelse om styrelse, ledande befattningshavare samt deras vandel och erfarenhet kraven som ställs upp i MiFID. Kraven i lagen går dock utöver minimikravet i direktivet i fråga om minsta antal styrelse- ledamöter (fem i stället för två). Enligt lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse skall ett bankaktiebolag ha minst tre styrelse- ledamöter (10 kap. 5 §). Det finns enligt utredningens uppfattning inte anledning att ha avvikande krav för värdepappersbolag utan samma krav som gäller för banker bör gälla för värdepappersbolag. Utredningen har därför föreslagit att gällande bestämmelser i lagen om värdepappers- rörelse förs i sak oförändrade över till den nya lagen om värdepappers- marknaden men att lägsta antalet styrelseledamöter i ett värdepappers- bolag skall vara tre i stället för fem. anser att ledningsprövningen bör omfatta en vidare krets av personer och hänvisar till att inspektionen i en skrivelse till har föreslagit att bestämmelserna om lednings- prövning skall ändras i flertalet lagar på det finansiella området. I avvaktan på den fortsatta beredningen av det ärendet (Fi2003/2089), bör det enligt vår uppfattning inte göras någon ändring av reglerna om ledningsprövning i fråga om värdepappersbolag. Gällande bestämmelser i lagen om värdepappersrörelse om ledningsprövning bör därför föras över i sak oförändrade till den nya lagen om värdepappersmarknaden. I likhet med utredningen anser vid dock att lägsta antalet styrelseledamöter i ett värdepappersbolag bör vara tre. Som utredningen har konstaterat är det samma antal som krävs för ett bankaktiebolag och även i fråga om fondbolag gäller kravet att en styrelse skall ha minst tre ledamöter (2 kap. 3 § andra stycket lagen [2004:46] om investeringsfonder, se prop. 2002/03:150 s. 157 f.). Utredningen har föreslagit att reglerna i MiFID om att medlems- staterna skall kräva att värdepappersföretagen underrättar den behöriga myndigheten om alla ändringar av företagsledningens sammansättning genomförs i en särskild bestämmelse i den nya lagen om värdepappers- marknaden. Som nämnts ovan följer denna skyldighet enligt gällande rätt av föreskrifter om ett instituts skyldighet att rapportera när ledande befattningshavare utses samt allmänna råd om ägar- och ledningsprövning. Dessa föreskrifter skall tillämpas av värde- pappersbolag, börser, clearingorganisationer, bankaktiebolag, försäk- ringsaktiebolag och flera andra typer av institut. Enligt vår uppfattning är det en fördel om de rapporteringskrav som gäller när ledande befattningshavare utses i institut som står under tillsyn finns samlade i en och samma författning. Vi anser därför att reglerna bör genomföras i föreskrifter meddelade av regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer. I MiFID finns regler om prövning av om aktieägare och andra delägare med kvalificerade innehav är lämpliga att inneha kvalificerade innehav i ett värdepappersföretag (artikel 10). Dessa regler motsvarar i sak dem i ISD (artikel 3.3 tredje och fjärde styckena samt artiklarna 4 och 9). Reglerna i ISD har genomförts i lagen om värdepappersrörelse (2 kap. 1 § första stycket 3 och tredje stycket samt 6 kap. 3 a3 e §§, se prop. 1994/95:50 s. 136 ff., 346 och 353 ff. samt prop. 1995/96:173 s. 91 och 133). I samband med att reglerna om ägarprövning i ISD fördes över till MiFID gjordes bara några mindre ändringar av redaktionell karaktär. Reglerna är således i sak oförändrade. Mot den bakgrunden delar vi utredningens uppfattning att reglerna i MiFID bör införlivas med svensk rätt genom att gällande bestämmelser om ägarprövning förs över i sak oförändrade till den nya lagen. 9.1.2Krav på startkapital m.m., system för investerarskydd och regler om förvärv och innehav av egendom Regeringens förslag: Gällande bestämmelser i lagen om värdepappers- rörelse om krav på startkapital förs i huvudsak oförändrade över till den nya lagen om värdepappersmarknaden. Ett värdepappersbolag som driver en MTF skall ha ett startkapital som för tillståndsbeslutet motsvarar . Ett värdepappersbolag som bara tillhandahåller investeringsrådgivning eller tar emot och vidarebefordrar order utan att inneha kunders medel eller värdepapper skall ha ett startkapital som motsvarar eller en ansvarsförsäkring. Om ett sådant värdepappersbolag är registrerat som försäkringsförmedlare skall det ha ett startkapital som motsvarar eller en ansvarsförsäkring. Gällande bestämmelser om förvärv och innehav av egendom förs i huvudsak oförändrade över till den nya lagen. Ett förvärv skall kräva tillstånd, om motprestationen motsvarar av bolagets kapitalbas. Regeringens bedömning: Det har inte framkommit tillräckligt starka skäl för att behålla kravet i gällande rätt att alla värdepappersbolag skall ha en ansvarsförsäkring. Genomförandet av MiFID bör inte föranleda någon ändring av de gällande reglerna om investerarskydd. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår dock att även kraven på ansvarsförsäkring i lagen om värdepappersrörelse överförs till den nya lagen om värdepappers- marknaden. Vidare anges enligt utredningens förslag kapitalkravet på motsvarande i en särskild bestämmelse för verksamhet som bara avser mottagande och vidarebefordran av order avseende fondandelar. Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens (se SOU 2006:50 s. 257 f.). Remissinstanserna: anser att kravet på ansvars- försäkring bör tas bort. Förslaget om att tillstånd för förvärv av egendom bara krävs om värdepappersbolagets motprestation motsvarar av kapitalbasen är i och för sig bra. Enligt inspektionen finns det dock anledning att överväga om en beloppsgräns bör införas eller om bestäm- melsen helt kan utgå. och anser att kravet på ansvarsförsäkring skall tas bort.