prop · GU03115 · 2007-04-27 00:00:00 — Enligt definitionen är en börs ett företag som fått auktorisation enligt 2 kap. att driva verksamhet som syftar till att åstadkomma regelbunden handel med finansiella instrument mellan till verksamheten anknutna medlemmar. I 2 kap. anges förutsättningarna för auktorisation och i 4 kap. finns bestämmelser om börsens verksamhet. Regleringen innebär att det är det auktoriserade företaget i sig som är en börs. Detta kan te sig märkligt i förhållande till övriga regler i lagen om börs- och clearingverksamhet som stadgar att börsen har medlemmar (3 kap.) och att finansiella instrument får noteras och inregistreras vid börsen (4 kap. 1 § och 5 kap. 1 §). Utformningen av dagens bestämmelser är en kvarleva från tid då börsens rättsliga status inte var så enkel att fastslå. Då karakteriserades Fondbörsen som en privaträttslig sammanslutning som fått en alltmer offentligrättslig karaktär till följd av ingripanden från det allmännas sida. I det sammanhanget var det relevant att tala om t.ex. medlemmar på börsen. fungerar de svenska börserna, och , så att de är aktiebolag som träffar avtal med andra juridiska personer (medlemmar) om handel på en eller flera marknadsplatser som sköts av börserna. Medlemsavtalen är inte på något sätt associationsrättsliga medlemmarna har inga andelar i börsen och de har ingen beslutsfattande funktion. Avtalen är i stället rent obligationsrättsliga avtal som i princip reglerar vad som gäller när den ena parten (medlemmen) deltar i handeln i den andra partens (börsens) handelssystem samt vad som gäller vid transaktioner på börsen mellan medlemmarna. Det är vidare en mer korrekt verklighetsbeskrivning att tala om handeln på t.ex. Stockholmsbörsen som handel på flera olika handelsplatser än som handel på en börs. Handeln på marknaden för aktier sker t.ex. i ett särskilt system enligt särskilda regler, medan handeln med standardiserade derivatinstrument sker i ett helt annat system och enligt andra regler. Börserna träffar också avtal med andra företag om att ta upp av företagen emitterade finansiella instrument till handel på marknadsplatserna. Även dessa noteringsavtal är olika för de olika marknaderna. En reglering som är anpassad både till hur handeln på börserna faktiskt är organiserad och till reglerna i MiFID bör därför utgå från att en marknadsplatsoperatör kan driva flera reglerade marknader. De olika marknaderna kan drivas som flera olika system, med olika handelsregler, deltagare och till handel upptagna instrument inom samma juridiska person. Vart och ett av systemen är då att anse som en reglerad marknad och företaget bör ha tillstånd för var och en av marknaderna. Därutöver bör det också vara möjligt att den reglerade marknaden och marknadsplatsoperatören är olika juridiska personer. En definition av reglerad marknad motsvarande den i MiFID bör därför införas i lagen. Begreppet börs definieras därmed som ett företag som har fått tillstånd att driva en eller flera reglerade marknader. Lagens krav på handelsregler, noteringsregler m.m., se nedan i avsnitt 14, bör sedan utformas så att börsen ansvarar för att det finns handelsregler, noteringsregler, marknadsövervakning m.m. på de reglerade marknader börsen driver. En sådan reglering gör det också lättare att skilja mellan vad som är en MTF och vad som är en reglerad marknad när en börs får tillstånd att driva en MTF. Av svenska företag är det bara svenska aktiebolag och ekonomiska föreningar som bör kunna få tillstånd att som börs driva en eller flera reglerade marknader. Därutöver bör utländska företag kunna erhålla tillstånd att driva en eller flera reglerade marknader här. om bl.a. börsverksamhet skall härvid tillämpas även på de utländska Prop. 2006/07:115 företagen. 8.5Undantag från tillämpningsområdet för MiFID I artikel 2 i MiFID undantas en rad verksamheter och företag från direktivets tillämpningsområde. Merparten av undantagen motsvarar dem som finns i ISD. Därutöver tillkommer emellertid även några nya undantag. Undantag med motsvarigheter i ISD Försäkringsföretag och företag som tillhandahåller investeringstjänster uteslutande inom den egna koncernen är undantagna från tillståndsplikt enligt artikel 2.1 a och b. Motsvarande undantag finns i artikel 2.2 a och b i ISD samt i 1 kap. 1 § tredje stycket och 1 kap. 3 a § lagen om värdepappersrörelse. I artikel 2.1 c i MiFID finns ett undantag för den som tillfälligt till- handahåller investeringstjänster i samband med annan yrkesmässig verksamhet som regleras i lag eller annan författning eller etiska regler för verksamheten i fråga. Motsvarande undantag finns i artikel 2.2 c i ISD. Enligt 1 kap. 1 § tredje stycket sista meningen lagen om värdepap- persrörelse är den lagen inte tillämplig på förvaltning av finansiella instrument som är reglerad i annan lag. Undantagen i artikel 2.1 e och f i MiFID avser företag som tillhandahåller investeringstjänster som uteslutande utgörs av förvaltning av program som syftar till delägarskap för anställda i företaget respektive tillhandahåller både sådana investeringstjänster och investeringstjänster uteslutande till andra företag inom samma koncern. Motsvarande undantag finns i artikel 2.2 d och e i ISD. De undantagen har inte införts i bestämmelser i lagen om värdepappersrörelse. Undantagen i artikel och h i MiFID avser centralbanker och liknande samt företag för kollektiva investeringar (investeringsfonder och utländska fondföretag m.fl.) och deras förvarings- och förvaltnings- institut. Motsvarande undantag finns i artikel 2.2 f och h i ISD Undantaget i 1 kap. 1 § tredje stycket lagen om värdepappersrörelse omfattar även sådan verksamhet. Undantaget i artikel 2.1 l i MiFID har sin motsvarighet i artikel 2.2 j i ISD och avser den som tillhandahåller investeringstjänster eller investe- ringsverksamhet som uteslutande består av handel för egen räkning med derivatinstrument samt på avistamarknaden bara i syfte att skydda positionerna på derivatmarknaden eller som handlar på uppdrag av andra medlemmar på derivatmarknaden och ställer priser för dem som garan- teras av clearingmedlemmar. För att undantaget skall vara tillämpligt skall vidare clearingmedlemmar ansvara för verkställigheten av de avtal (derivatkontrakt) som företaget i fråga ingår. Detta undantag i ISD har inte införts i svensk rätt. Undantagen i artikel 2.1 m och n rör verksamheter som enbart finns i , och och motsvarar artikel 2.2 k och l i ISD. Undantaget i artikel 2.2 i MiFID, enligt vilket rättigheterna i det direktivet inte gäller tillhandahållande av tjänster som motpart vid transaktioner som genomförs av offentliga organ som handhar statsskuld, medlemmar av Europeiska centralbankssystemet eller vid utförandet av motsvarande uppgifter i enlighet med nationella bestämmelserTPF12FPT, motsvarar undantaget i artikel 2.4 i ISD. Inte heller detta undantag i ISD har införts i svensk rätt. Undantaget i artikel 3 i MiFID för företag som inte får inneha kunders medel eller värdepapper och som enbart tar emot och vidarebefordrar order avseende överlåtbara värdepapper och fondandelar till vissa tillståndspliktiga företag (värdepappersföretag, fondbolag m.fl.) samt tillhandahåller investeringsrådgivning i samband med sådana finansiella instrument motsvarar i huvudsak artikel i ISD. Enligt artikel 3 i MiFID får medlemsstaterna välja att inte tillämpa direktivet på sådana företag. Detta är en skillnad i förhållande till ISD på så sätt att sådana företag är undantagna från det direktivets tillämpningsområde. En ytterligare skillnad är att undantaget i MiFID även omfattar investerings- rådgivning. Eftersom investeringsrådgivning inte är en investeringstjänst enligt ISD utan en sidotjänst är tillhandahållande av investeringsrådgiv- ning inte tillståndspliktigt enligt det direktivet annat än i fråga om värdepappersföretag som tillhandahåller den tjänsten som sidotjänst (se avsnitt 8.3.1). Undantaget i ISD motsvaras av undantaget för försäkrings- förmedlare i 1 kap. 3 b § lagen om värdepappersrörelse. Undantag som är nya i förhållande till ISD I artikel 2.1 d i MiFID undantas den som, utan att vara marknadsgarant (market maker) eller systematisk internhandlare, utför investeringsverk- samheten handel för egen räkning på en reglerad marknad eller en MTF men inte några andra investeringsverksamheter eller investeringstjänster. Någon motsvarighet till detta undantag finns inte i ISD. I artikel 2.1 i i MiFID finns ett undantag som rör den som enbart utför investeringstjänster rörande råvaruderivat och sådana derivatinstrument vars underliggande faktor är klimatvariationer, utsläppsrätter, statistik etc. som omfattas av punkten 10 i avsnitt C i bilaga I till direktivet. En ytterligare förutsättning för undantaget är att verksamheten är ett komple- ment till företagets eller företagsgruppens huvudsakliga verksamhet. Den huvudsakliga verksamheten skall vara något annat än investeringstjänster eller banktjänster. Undantaget i artikel 2.1 j har sin grund i att investeringsrådgivning är en investeringstjänst i MiFID men var en sidotjänst i ISD. Enligt artikeln skall direktivet inte tillämpas på den som tillhandahåller investerings- rådgivning inom ramen för annan professionell verksamhet under förutsättning att ingen specifik ersättning lämnas för rådgivningen. Enligt artikel 2.1 k är den vars huvudsakliga verksamhet utgörs av handel för egen räkning med råvaror eller råvaruderivat undantagen från direktivets tillämpningsområde, om denne inte ingår i en företagsgrupp 12TP PT Notera rättelse i den svenska språkversionen, EUT L 45, , s. 18. vars huvudsakliga verksamhet är att tillhandahålla investeringstjänster eller banktjänster. 8.5.2Undantag från tillämpningsområdet för den nya lagstiftningen Regeringens förslag: Undantag från tillståndsplikt införs i den nya lagen om värdepappersmarknaden motsvarande undantagen från tillämpnings- området för MiFID enligt artikel 2.1 al. Gällande undantag för försäkringsförmedlare överförs till den nya lagen och utvidgas till att omfatta också investeringsrådgivning avseende fondandelar. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen har dock inte föreslagit att undantag motsvarande dem i artikel 2.1 d och k i MiFID införs i den nya lagen om värdepappers- marknaden. Utredningen har däremot föreslagit att undantaget i lagen om värdepappersrörelse avseende kreditinstitut som för egen räkning förvärvar och driver handel med obligationer, förlagsbevis och andra fordringsbevis avsedda för den allmänna marknaden förs över till den nya lagen. Remissinstanserna: tillstyrker att ett undantag från tillståndsplikten ges för försäkringsförmedlares förmedling av fondandelar. anser att utredningens tolkning av kunderna i sin huvudsakliga verksamhet i artikel 2.1 i i MiFID är snäv i förhållande till tolkningen i andra länder. Skälen för regeringens förslag De obligatoriska undantagen i artikel 2 i MiFID När undantagen i artikel 2.1 i MiFID genomförs i svensk rätt bör utgångspunkten enligt vår uppfattning vara att bestämmelserna i den nya lagen om värdepappersmarknaden så långt som det är möjligt ges en utformning i nära anslutning till den i direktivet. Det bakomliggande syftet med denna utgångspunkt är att öka förutsättningarna för att undvika tolkningsproblem vid tillämpningen av den nya lagen och osäkerhet om vad som gäller t.ex. för verksamhet som drivs gräns- överskridande. Undantagen i artikel 2.1 a och b i MiFID avseende försäkringsföretag och företag som tillhandahåller investeringstjänster uteslutande inom en koncern har motsvarigheter i bestämmelserna i lagen om värdepappers- rörelse och bör föras över i sak oförändrade till den nya lagen om värdepappersmarknaden. Undantaget i artikel 2.1 c i MiFID för dem som tillfälligt tillhanda- håller en investeringstjänst inom ramen för en annan reglerad närings- verksamhet omfattas delvis av undantaget i 1 kap. 1 tredje stycket lagen om värdepappersrörelse för förvaltning av finansiella instrument som är reglerad i annan lag. Det kan dock ifrågasättas om begreppet förvaltning av finansiella instrument täcker samtliga de åtgärder som t.ex. en boutredningsman eller advokat, som båda omfattas av denna artikel kan behöva vidta och som definieras som investeringstjänster i MiFID. I likhet med utredningen anser vi därför att ett uttryckligt undantag bör införas i den nya lagen om värdepappersmarknaden. Undantaget i artikel 2.1 d omfattar företag som inte tillhandahåller investeringstjänster eller utför annan investeringsverksamhet än handel med finansiella instrument för egen räkning, såvida de inte är marknadsgaranter eller handlar utanför en reglerad marknad eller MTF på ett organiserat, frekvent och systematiskt sätt. Som en konsekvens av vårt förslag att investeringsverksamheten handel med finansiella instrument för egen räkning skall ha samma innebörd i den nya lagen om värdepappersmarknaden som i MiFID bör undantaget införas i den nya lagen (se avsnitt 8.3.1). Med marknadsgarant bör därvid avses detsamma som i definitionen i artikel 4.1.8 i MiFID, dvs. en person som på finans- marknaderna på fortlöpande basis åtagit sig att handla för egen räkning genom att köpa och sälja finansiella instrument med utnyttjande av eget kapital till priser som fastställts av denne. Det skall således inte som har befarat föreligga någon skillnad i betydelse mellan detta begrepp i MiFID och den nya lagen om värdepappersmarknaden. Verksamhet som inte betraktas som tillståndspliktig handel för egen räkning enligt lagen om värdepappersrörelse på grund av att handeln inte drivs yrkesmässigt eller med det primära syftet att tillhandahålla en tjänst åt kunderna bör omfattas av detta undantag. Verksamhet som av den anledningen faller utanför det tillståndspliktiga området bör således undantas från tillämpningsområdet för MiFID med stöd av detta undantag. Undantaget bör tolkas snävt och tillämpas i fråga om exempelvis bolag och organisationer som inte utför tjänster på värde- pappersmarknaden men som köper och säljer finansiella instrument som ett led i deras normala kapitalförvaltning (jfr prop. 1990/91:142 s. 110). Undantagen i artikel 2.1 e och f avser företag som tillhandahåller investeringstjänster som uteslutande består av förvaltning av program som syftar till delägarskap för de anställda i respektive sådana investeringstjänster och investeringstjänster till andra företag inom samma koncern. Undantaget i artikel 2.1 f framstår mot den bakgrunden således som en kombination av undantagen i artikel 2.1 b och e (jfr artikel 2.2 e i ISD). Stöd för denna tolkning finns även i den engelska versionen av artikel 2.1 f som lyder persons which provide investment services which only involve both administration of employee-partici- pation schemes and the provision of investment services exclusively for their parent undertakings, for their subsidiaries or for other subsidiaries of their parent undertakings. Utredningen har föreslagit att undantagen i artikel 2.1 e och f införs i den nya lagen om värdepappersmarknaden. Detta framgår dock bara av förslagsrutan i avsnitt 7.5.3 i SOU 2006:50 samt i 2 kap. 4 § 5 förslaget till ny lag om värdepappersmarknaden. Den av utredningen föreslagna lagtexten lyder företag som tillhandahåller investeringstjänster som uteslutande består i förvaltning av ett program som syftar till delägarskap för de anställda i företaget eller i ett annat företag i samma koncern. I enlighet med det ovan sagda torde undantaget i artikel 2.1 f i fråga om investeringstjänster som tillhandhålls till andra företag inom samma koncern inte vara begränsat till förvaltning av program för delägarskap för anställda. Det av utredningen föreslagna undantaget är mot den bakgrunden för snävt avgränsat. ningens uppfattning att undantagen bör införas i den nya lagen om värdepappersmarknaden. Undantagen bör dock utformas på motsvarande sätt som i direktivet. Undantaget i artikel i MiFID avseende centralbanker och offent- liga organ som har till uppgift att förvalta statsskulden m.fl. har en motsvarighet i bestämmelserna i lagen om värdepappersrörelse och bör föras över i sak oförändrat till den nya lagen om värdepappersmark- naden. Utredningen har övervägt om undantaget i artikel 2.1 h för fond- verksamhet motsvarar undantaget i 1 kap. 1 § tredje stycket lagen om värdepappersrörelse för förvaltning av finansiella instrument som är reglerad i annan lag. Vi delar utredningens uppfattning att det är tveksamt om samtliga åtgärder som ett fondbolag vidtar i förhållande till fondandelsägarna och till den fond bolaget förvaltar innefattas i begreppet förvaltning. I fondverksamheten som drivs av fondbolaget ingår t.ex. försäljning och inlösen av andelar i fonden, se 1 kap. 1 § 11 lagen om investeringsfonder, vilket närmast motsvaras av investerings- tjänsten utföra kunders order. För att det klart skall framgå att ett fondbolag varken behöver eller kan få tillstånd enligt den nya lagen om värdepappersmarknaden att utföra investeringstjänster finner vi i likhet med utredningen att ett uttryckligt undantag bör införas. Vi instämmer med att undantaget bör genomföras i den nya lagen på ett sådant sätt att det klart framgår att även utländska företag omfattas av undantaget. Undantaget enligt artikel 2.1 i i MiFID omfattar företag som tillhanda- håller investeringstjänster avseende råvaruderivat och derivatkontrakt av de slag som räknas upp i punkten 10 i avsnitt C i bilaga I. För svenskt vidkommande torde i första hand företag som handlar med s.k. elderivat att beröras. Sådana företag har enligt svensk rätt ansetts driva tillståndspliktig värdepappersrörelse (se prop. 1996/97:136 s. 108 ff.). Enligt ISD betraktas el- och råvaruderivat inte som sådana instrument som omfattas av det direktivet. Trots det betraktas dessa derivat som finansiella instrument enligt definitionen i lagen om handel med finansiella instrument. Företag som driver verksamhet som är tillstånds- pliktig enligt lagen om värdepappersrörelse måste således enligt gällande rätt ha tillstånd enligt den lagen även om verksamheten bara avser råvaruderivat. Eftersom råvaruderivaten inte omfattas av ISD gäller dock inte det s.k. Europapasset för dessa företag. En konsekvens av undantaget i MiFID är att verksamhet som enligt gällande rätt är tillståndspliktig i kan komma att undantas från tillståndsplikt när det direktivet genomförs. En skillnad mellan MiFID och ISD är, som har konstaterats ovan, att enligt MiFID omfattas även råvaruderivat av definitionen av finansiella instrument. Företag som tillhandahåller investeringstjänster avseende råvaruderivat som ett komplement till företagets eller företagsgruppens huvudsakliga verksamhet omfattas dock av det obligatoriska undantaget i artikel 2.1 i i MiFID. Detta undantag gäller emellertid bara om mottagarna till företagets investeringstjänster i nämnda derivatkontrakt är kunder i företagets eller företagsgruppens huvudsakliga verksamhet (förutsatt att denna huvudverksamhet inte består i att tillhandahålla investeringstjänster eller banktjänster). Om exempelvis ett elbolag, som vid sidan av att sälja el till sina kunder, även tillhandahåller investeringstjänster avseende elderivat till samma kunder, t.ex. i syfte att underlätta för kunderna att säkra sina elpris, så krävs det enligt utredningen inte tillstånd enligt MiFID, så länge som investerings- tjänsterna inte riktas utanför kretsen av elkunder. I fall där företaget tillhandahåller investeringstjänster avseende elderivat till kunder som köper sin el från någon annan än företaget eller företagsgruppen, så krävs enligt utredningens uppfattning däremot tillstånd. menar att utredningen har gjort en för snäv tolkning av vad som bör avses i artikel 2.1 i i MiFID med kunderna i sin huvud- sakliga verksamhet. Föreningen anser att det inte av ordalydelsen går att utläsa att kunderna måste vara direkta kunder av fysisk el eller att det aktuella bolaget eller något annat bolag i den koncern som bolaget tillhör måste ha ett avtal avseende fysisk leverans av el med den aktuella kunden. Om den huvudsakliga verksamheten för bolaget eller den koncern vilken bolaget tillhör är att producera och sälja el, borde enligt föreningen, den kompletterande verksamheten i form av bolagets tillhandahållande av investeringstjänster avseende elderivat omfattas av detta undantag. Oavsett om det är den svenska eller den engelska versionen av undantaget i artikel 2.1 i i MiFID är det enligt vår uppfattning svårt att tolka till kunderna i sin huvudsakliga verksamhet respektive to the clients of their main business på annat sätt än att undantaget bara är tillämpligt om investeringstjänster avseende råvaruderivat tillhandahålls till någon som är kund hos det aktuella bolaget även beträffande i detta exempel el. Vi är därför inte beredda att göra någon annan tolkning än den utredningen har gjort i fråga om tillämpningsområdet för detta undantag. Möjligheten att utan särskilt tillstånd tillhandahålla investeringstjänster avseende råvaruderivat till befintliga råvarukunder innebär för svensk del en viss avreglering jämfört med tidigare. har således haft strängare tillståndskrav för denna typ av verksamhet än vad som ställs upp i ISD. Några motsvarande krav har enligt utredningen inte funnits i de övriga nordiska länderna. De samhällsekonomiska motiven för enhetliga regler för den nordiska elderivatmarknaden är starka. Det talar för att i den svenska lagstiftningen nära följa de övriga nordiska ländernas regler i frågan. Även om lagstiftningen inte är helt likartad i de övriga nordiska länderna, så ökar möjligheterna till nordisk samsyn om tillståndskraven sätts så att de motsvarar dem i MiFID och inte är strängare än dessa. Mot denna ansats talar de eventuella fördelar som finns ur tillsynssynpunkt av den enhetligare behandling av elderivatmarknaden som skulle bevaras av att på nationell nivå behålla de strängare tillståndskraven. Utredningen har gjort bedöm- ningen att behoven av gemensamma regler på den nordiska elmarknaden väger tyngre och att behoven av att i ha strängare tillståndsregler än i övriga länder är litet, inte minst på grund av avsaknaden av konsumentskyddsmotiv, då elderivatmarknaden i första hand är en marknad för professionella aktörer. Ett undantag motsvarande artikel 2.1 i bör enligt utredningen således införas i den nya lagen om värdepappersmarknaden. Enligt vår uppfattning har det inte framkommit skäl att göra någon annan bedömning än den utredningen har gjort. har påpekat att om utsläppsrätter och elcertifikat betraktas som överlåtbara värdepapper kommer bolag som tillhandahåller investeringstjänster avseende sådana instrument inte att omfattas av undantaget i artikel 2.1 i i MiFID. har ifrågasatt om det har varit utredarens avsikt att ett elhandelsföretag som avser att tillämpa detta undantag inte kommer att kunna tillhandahålla investeringstjänster avseende elcertifikat, utsläppsrätter eller derivatinstrument med elcerti- fikat som underliggande tillgång. Beträffande utsläppsrätter och elcertifikat har vi gjort en annan bedömning än utredningen (se avsnitt 8.1.2). Enligt vår uppfattning bör varken utsläppsrätter eller elcertifikat betraktas som överlåtbara värdepapper enligt definitionen i MiFID och därmed inte heller enligt motsvarande definition i den nya lagen om värdepappersmarknaden. Detta innebär att utsläppsrätter och elcertifikat således inte skall betraktas som finansiella instrument. Tillhandahållande av investeringstjänster avseende elcertifikat, utsläppsrätter och derivatinstrument med elcertifikat som underliggande tillgång kommer därför inte att utgöra något hinder för företag som avser att tillämpa det nu aktuella undantaget. Den utvidgning av det tillståndspliktiga området som följer av att investeringsrådgivning är en investeringstjänst enligt MiFID, och inte en sidotjänst som i ISD, medför att undantaget i artikel 2.1 j i MiFID behövs för att undanta verksamhet där investeringsrådgivning ingår som en del i en i övrigt icke tillståndspliktig verksamhet.