prop · GU03128d2 · 2007-06-19 00:00:00 — (15)Innan ett upphandlingsförfarande inleds kan den upphandlande enheten genom en teknisk dialog söka eller godta råd som kan användas när specifikationerna utarbetas, dock under förutsättning att sådana råd inte leder till hinder för konkurrensen. (16)Med hänsyn till de många olika typerna av byggentreprenadkontrakt bör de upphandlande enheterna kunna välja såväl gemensam som separat upphandling av kontrakt för projektering eller utförande av byggentreprenad. Avsikten med detta direktiv är inte att fastställa huruvida upphandlingen skall vara gemensam eller separat. Beslut om separat eller gemensam upphandling bör fattas i enlighet med kvalitativa och ekonomiska kriterier som kan fastställas i nationell lagstiftning. Ett kontrakt kan anses vara ett byggentreprenadkontrakt endast om det specifikt avser utförande av den verksamhet som avses i bilaga XII, även om kontraktet omfattar utförandet av andra tjänster som är nödvändiga för att utföra denna verksamhet. Tjänstekontrakt, särskilt inom området för fastighetsförvaltningstjänster, får i vissa fall omfatta byggentreprenad. Om sådan byggentreprenad är av underordnad betydelse jämfört med föremålet för upphandlingen, och är en möjlig följd av detta eller ett komplement till det, kan det faktum att byggentreprena- (1) EGT L 336, 23.12.1994, s. 1. den ingår i upphandlingen emellertid inte anses vara ett tillräckligt skäl för att klassificera kontraktet som byggentreprenadkontrakt. För beräkningen av det uppskattade värdet av ett byggentreprenadkontrakt är det lämpligt att utgå från värdet av själva byggentreprenaden tillsammans med det uppskattade värdet av de eventuella varor och tjänster som de upphandlande enheterna ställer till entreprenörens förfogande, i den mån dessa tjänster eller varor är nödvändiga för att utföra entreprenaden. De tjänster som åsyftas i detta stycke är de som tillhandahålls av de upphandlande enheternas egen personal. Å andra sidan följer beräkningen av värdet av tjänstekontrakten de regler som är tillämpliga för tjänstekontrakt, oavsett om de ställs till entreprenörens förfogande för senare utförande av byggentreprenaden. (17)För att det skall gå att tillämpa procedurreglerna i detta direktiv och för att det skall gå att utöva tillsyn definieras tjänsteområdet bäst genom att delas upp i kategorier som svarar mot rubriker i en gemensam klassifikation och sammanföras i två bilagor, XVII A och XVII B, alltefter tillämplig ordning. För tjänster i bilaga XVIIB bör relevanta bestämmelser i direktivet gälla utan att det påverkar tillämpningen av särskilda gemenskapsbestämmelser för de berörda tjänsterna. (18)När det gäller tjänstekontrakt bör full tillämpning av detta direktiv under en övergångstid begränsas till kontrakt för vilka dessa bestämmelser kommer att göra det möjligt att utnyttja alla möjligheter till att öka handeln över gränserna. Kontrakt för andra tjänster måste övervakas innan beslut fattas om full tillämpning av direktivet. Mekanismen för sådan övervakning behöver därför fastställas. bör mekanismen göra det möjligt för de berörda parterna att få tillgång till alla relevanta upplysningar. (19)Hinder för fritt tillhandahållande av tjänster bör undvikas. Därför får tjänsteleverantörer vara antingen fysiska eller juridiska personer. Detta direktiv bör emellertid inte hindra att regler om villkor för att utöva en verksamhet eller ett yrke tillämpas på nationell nivå, förutsatt att dessa regler är förenliga med gemenskapsrätten. (20)Nya förfaranden för elektronisk upphandling utvecklas ständigt. Dessa förfaranden möjliggör ökad konkurrens och förbättrad effektivitet vid offentlig upphandling, L 134/4 Europeiska unionens officiella tidning särskilt genom tids- och kostnadsbesparing. Den upphandlande enheten får använda elektroniska upphandlingsförfaranden om det sker i överensstämmelse med bestämmelserna i detta direktiv och principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet. I samma omfattning får ett anbud som lämnas av en anbudsgivare, särskilt i samband med ett ramavtal eller i fall där ett dynamiskt inköpssystem används, ha formen av en elektronisk katalog från anbudsgivaren om denna använder det kommunikationsmedel som har valts av den upphandlande enheten i enlighet med artikel 48. (21)Med hänsyn till de elektroniska upphandlingsförfarandenas snabba utbredning bör man nu fastställa lämpliga regler för att de upphandlande enheterna till fullo skall kunna utnyttja de möjligheter som dessa system erbjuder. I detta syfte är det lämpligt att definiera ett full- ständigt elektroniskt dynamiskt system för upphandling avsett för inköp av sådant som vanligen används och fastställa särskilda regler för inrättandet och driften av ett sådant system, för att garantera att varje ekonomisk aktör som vill delta behandlas rättvist. Varje ekonomisk aktör som lämnar ett preliminärt anbud i överensstämmelse med specifikationerna och uppfyller urvalskriterierna bör tillåtas delta i ett sådant system. Denna upphandlingsteknik gör det möjligt för de upphandlande enheterna att genom att upprätta en förteckning över redan godkända anbudsgivare och genom möjligheten för nya anbudsgivare att delta förfoga över ett särskilt stort urval av anbud tack vare de elektroniska medlen, och således genom en omfattande konkurrens garantera ett optimalt utnyttjande av de finansiella medlen. (22)Eftersom förfarandet med elektroniska auktioner kommer att få ökad omfattning bör det införas en gemenskapsdefinition av sådana auktioner och fastställas särskilda regler för dessa för att garantera att de genomförs på ett sådant sätt att principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet iakttas fullt ut. Det bör därför föreskrivas att de elektroniska auktionerna endast gäller sådana byggentreprenad-, varu- och tjänstekontrakt för vilka det kan fastställas exakta specifikationer. Detta kan bland annat gälla i fråga om återkommande varu-, byggentreprenad- och tjänstekontrakt. I samma syfte bör det också föreskrivas att anbudsgivarnas rangordning måste kunna fastställas under hela den elektroniska auktionen. Användningen av elektroniska auktioner ger de upphandlande myndigheterna möjlighet att uppmana anbudsgivarna att erbjuda nya lägre priser och, när kontraktet tilldelas den anbudsgivare som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, även att förbättra andra aspekter av anbudet än priset. För att säkerställa respekt för principen om öppenhet bör dock endast de aspekter som kan utvärderas automatiskt på elektronisk väg, utan ingripande och/eller bedömning från den upphandlande myndighetens sida bli föremål för elektronisk auktion, dvs. sådana aspekter som kan kvantifieras så att de kan uttryckas i siffror eller procenttal. Däremot bör sådana aspekter av anbudsgivningen som innebär en bedömning av aspekter som inte kan kvantifieras inte bli föremål för elektronisk auktion. Följaktligen bör vissa byggentreprenadkontrakt och tjänstekontrakt som innehåller intellektuella prestationer, såsom projekteringen av byggentreprenader, inte bli föremål för elektronisk auktion. (23)Vissa centraliserade förfaranden för inköp har utvecklats i medlemsstaterna. Flera upphandlande myndigheter har till uppgift att göra anskaffningar eller genomföra upphandling/ingå ramavtal för upphandlande enheter. Eftersom det rör sig om stora inköpsvolymer är det genom dessa förfaranden möjligt att öka konkurrensen och förbättra effektiviteten i den offentliga upphandlingen. Det bör därför införas en gemenskapsdefinition av de inköpscentraler som används av de upphandlande enheterna. Det bör även fastställas villkor enligt vilka, i överensstämmelse med principerna om icke-diskriminer- ing och likabehandling, de upphandlande enheter som upphandlar byggentreprenader, varor och/eller tjänster med hjälp av en inköpscentral kan anses ha iakttagit bestämmelserna i detta direktiv. (24)För att ta hänsyn till de olikheter som råder i medlemsstaterna bör man ge medlemsstaterna möjlighet att välja om de upphandlande enheterna får använda sig av inköpscentraler, dynamiska inköpssystem och elektroniska auktioner i enlighet med definitionerna och bestämmelserna i detta direktiv. (25)Det behövs en lämplig definition av begreppet särskilda rättigheter eller ensamrätt. Definitionen innebär att det faktum att en enhet i samband med nät-, hamn- eller flygplatsarbeten kan utnyttja ett förfarande för expropriation eller bruksrätt eller kan placera nätutrustning på, under eller över allmän väg, i sig inte utgör någon ensamrätt eller särskild rättighet i den mening som avses i detta direktiv. Inte heller det faktum att en enhet levererar dricksvatten, elektricitet, gas eller värme till ett nät som drivs av en enhet som åtnjuter särskilda rättigheter eller ensamrätt som beviljats av en behörig myndighet i den berörda medlemsstaten utgör i sig en särskild rättighet eller ensamrätt i den mening som avses i detta direktiv. På samma sätt kan inte rättigheter som en medlemsstat beviljar ett begränsat antal företag, oavsett hur de beviljas, exempelvis genom tilldelning av koncessioner, på grundval av objektiva kriterier, som är proportionerliga och icke-diskriminerande och ger alla berörda parter som uppfyller kriterierna möjlighet att utnyttja dessa rättigheter, anses utgöra särskilda rättigheter eller ensamrätt. Europeiska unionens officiella tidning L 134/5 (26)De upphandlande enheterna bör tillämpa gemensamma upphandlingsbestämmelser för verksamhet som är inriktad på vatten, och dessa regler bör även tillämpas när upphandlande myndigheter enligt detta direktiv tilldelar kontrakt för verksamhet som rör vattenbyggnadsprojekt, konstbevattning och dränering samt bortledande och rening av avloppsvatten. De upphandlingsregler som föreslås för varukontrakt passar emellertid inte vid inköp av vatten, eftersom det är nödvändigt att utnyttja källor nära konsumtionsorten. tillämpningen av detta direktiv för att ge den ytterligare tid som behövs för anpassningen. Med tanke på den varierande situationen för sådana enheter bör medlemsstaterna kunna föreskriva en övergångsperiod för tillämpningen av detta direktiv för de upphandlande enheter som är verksamma inom postsektorn. (27)Vissa enheter som tillhandahåller busstransport i form av allmänna kommunikationer är redan uteslutna från tillämpningsområdet för direktiv /38/EEG. Sådana enheter bör även uteslutas från tillämpningsområdet för det här direktivet. För att undvika en mångfald av särskilda ordningar som endast tillämpas på vissa sektorer, måste det allmänna förfarandet som tillåter att effekterna av ett öppnande för konkurrens beaktas, även gälla alla enheter som tillhandahåller busstransport som inte är uteslutna från tillämpningsområdet för direktiv /38/EEG enligt dess artikel 2.4. (28)För att beakta ett ytterligare öppnande av postsektorn i gemenskapen för konkurrens och eftersom sådana tjänster tillhandahålls via ett nät av upphandlande myndigheter, offentliga företag och andra företag, bör det föreskrivas att kontrakt som tilldelas av upphandlande en- heter som tillhandahåller posttjänster bör omfattas av de bestämmelser i detta direktiv, inklusive bestämmelserna i artikel 30, som, utöver att garantera att principerna i skäl 9 tillämpas, skapar en ram för god affärssed och erbjuder större flexibilitet än bestämmelserna i och rådets direktiv /18/EG av om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (1). När de åsyftade verksamheterna definieras måste hänsyn tas till definitionerna i och rådets direktiv /67/EG av om gemensamma regler för utvecklingen av gemenskapens inre marknad för posttjänster och för förbättring av kvaliteten på tjänsterna (2). Oavsett sin rättsliga ställning omfattas enheter som tillhandahåller posttjänster inte av reglerna i direktiv /38/EEG. Anpassningen av upphandlingsförfarandena till detta direktiv kan därför ta att genomföra för sådana enheter än för enheter som redan omfattas av reglerna, som bara behöver anpassa sina förfaranden till de ändringar som införs genom det här direktivet. Det bör därför vara tillåtet att skjuta upp (1) Se sid 1 i detta nummer av EUT. (2) EGT L 15, 21.1.1998, s. 14. Direktivet senast ändrat genom förordning (EG) nr1882/2003 (EUT L 284, 31.10.2003, s. 1). (29)Kontrakt får tilldelas i syfte att tillgodose kraven hos flera verksamheter som eventuellt omfattas av olika rättsordningar. Det bör klargöras att den rättsordning som är tillämplig på ett enskilt kontrakt som är avsett att omfatta flera verksamheter bör omfattas av de regler som är tillämpliga på den verksamhet som den främst är avsedd för. Fastställandet av den verksamhet som kontraktet främst är avsett för kan grundas på den analys av de krav som det särskilda kontraktet måste tillgodose som har utförts av den upphandlande enheten i syfte att bedöma kontraktets värde och upprätta anbudshandlingarna. I vissa fall, till exempel vid förvärv av en enskild utrustning för att bedriva verksamhet där information som gör det möjligt att bedöma användningsgraden inte finns tillgänglig, kan det vara objektivt omöjligt att fastställa för vilken verksamhet kontraktet främst är avsett. Det bör föreskrivas vilka regler som gäller i sådana fall. (30)Utan att det påverkar gemenskapens internationella åtaganden måste genomförandet av detta direktiv förenklas, särskilt med hjälp av enklare tröskelvärden och genom att låta alla upphandlande enheter, oberoende av sektor, omfattas av bestämmelserna om information till deltagare i upphandlingar när det gäller tilldelningsbeslut och deras resultat. Dessutom bör tröskelvärdena med hänsyn till den monetära unionen fastställas i euro på ett sätt som gör det enklare att tillämpa dessa bestämmelser som tröskelvärdena enligt avtalet, som uttrycks i särskilda dragningsrätter, iakttas. I detta sammanhang bör det också föreskrivas en återkommande översyn av tröskelvärdena i euro så att de, vid behov, anpassas till eventuella förändringar i eurons värde i förhållande till de särskilda dragningsrätterna. Vidare bör samma tröskelvärden tillämpas på projekttävlingar som på tjänstekontrakt. (31)Det bör anges när bestämmelserna om samordning av förfarandena inte kan tillämpas av skäl som rör statens säkerhet eller statshemligheter eller på grund av att särskilda upphandlingsregler gäller enligt internationella avtal som avser stationering av trupper eller gäller för internationella organisationer. L 134/6 Europeiska unionens officiella tidning (32)Det är lämpligt att utesluta vissa tjänste-, varu- och byggentreprenadkontrakt som tilldelats ett anknutet företag som har som sin huvudsakliga verksamhet att tillhandahålla dessa tjänster, varor eller byggentreprenader till den grupp som den tillhör snarare än att erbjuda dem på marknaden. Det är även lämpligt att utesluta vissa tjänste-, varu- och byggentreprenadkontrakt som tilldelats av en upphandlande enhet till ett samföretag, bildat av ett antal upphandlande enheter för en verksamhet som omfattas av detta direktiv, och som enheten ingår i. Det bör emellertid säkerställas att detta undantag inte ger upphov till eventuell snedvridning av konkurrensen till förmån för företagen eller samföretag som är anknutna till den upphandlande enheten. Det bör införas en lämplig uppsättning regler, särskilt när det gäller såväl de maximigränser inom vilka företagen får erhålla en del av sin omsättning från marknaden och över vilka de förlorar möjligheten att tilldelas kontrakt utan konkurrensutsättning, som sammansättningen av samföretag och stabiliteten i förbindelserna mellan samföretagen och de upphandlande enheter som de består av. (33)När det gäller tjänster har kontrakt för förvärv eller arrende av fast egendom eller rättigheter till sådan egendom särdrag som gör att tillämpningen av upphandlingsregler är olämplig. (34)Skiljemanna- och förlikningstjänster tillhandahålls vanligen av organ eller personer som utnämnts eller valts på ett sätt som inte kan underkastas upphandlingsreglerna. (35)I enlighet med avtalet inbegriper de finansiella tjänster som omfattas av detta direktiv inte kontrakt som rör utgivning, köp, försäljning och överföring av värdepapper eller andra finansiella instrument. I synnerhet omfattas inte de upphandlande enheternas transaktioner för att skaffa pengar eller kapital. (36)Detta direktiv bör omfatta tillhandahållande av tjänster endast om de grundar sig på kontrakt. (37)Enligt artikel 163 i fördraget är stimulans av forskning och teknisk utveckling ett sätt att stärka den vetenskapliga och teknologiska grunden för gemenskapens industri, och öppnandet av upphandlingen av tjänster kommer att bidra till att detta mål nås. Detta direktiv bör inte omfatta medfinansiering av forsknings- och utvecklingsprogram. Det omfattar följaktligen endast sådana kontrakt för forsknings- och utvecklingstjänster som uteslutande är till nytta för den upphandlande enheten i dess egen verksamhet, förutsatt att de tjänster som tillhandahålls helt bekostas av den upphandlande enheten. (38)För att undvika en ökning av antalet särskilda ordningar som endast tillämpas på vissa sektorer bör den särskilda ordning, som inrättats genom artikel 3 i direktiv /38/EEG och artikel 12 i och rådets direktiv /22/EG av om villkoren för beviljande och utnyttjande av tillstånd för prospektering efter samt undersökning och utvinning av kolväten (1), som gäller för enheter som utnyttjar ett geografiskt område för att undersöka förekomsten av eller utvinna olja, gas, kol eller andra fasta bränslen, ersättas med det allmänna förfarandet, som medger undantag för direkt konkurrensutsatta sektorer. Detta får dock inte påverka tillämpningen av kommissionens beslut 93/676/EEG av om att utnyttjande av ett geografiskt område i syfte att undersöka förekomsten av eller utvinna olja eller gas inte i utgör en av de verksamheter som anges i artikel 2.2 b i i rådets direktiv /531/EEG och att enheter som bedriver sådan verksamhet inte i skall anses åtnjuta särskilda rättigheter eller ensamrätt enligt artikel 2.3 b i samma direktiv (2), kommissionens beslut 97/367/EG av om att utnyttjande av ett geografiskt område i syfte att undersöka förekomsten av eller utvinna olja eller gas inte i utgör en av de verksamheter som anges i artikel 2.2 b i i rådets direktiv /38/EEG och att enheter som bedriver sådan verksamhet inte i skall anses åtnjuta särskilda rättigheter eller ensamrätt enligt artikel 2.3 b i samma direktiv (3), kommissionens beslut /205/EG av efter en begäran från om tillämpning av den särskilda ordning som föreskrivs i artikel 3 i direktiv /38/EEG (4) och kommissionens beslut /74/EG efter en begäran från om tillämpning av den särskilda ordning som föreskrivs i artikel 3 i direktiv /38/EEG (5). (39)Sysselsättning och arbete är grundläggande faktorer när det gäller att garantera lika möjligheter för alla och bidra till social integration. Skyddade verkstäder och program för skyddad anställning bidrar härvid effektivt till att människor med funktionshinder kan komma in på eller återvända till arbetsmarknaden. Sådana verkstäder kan emellertid sakna möjlighet att få kontrakt under normala konkurrensförhållanden. Det är därför lämpligt att föreskriva att medlemsstaterna får reservera rätten att delta i upphandlingsförfaranden för sådana verkstäder eller föreskriva att kontrakten skall fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning. (1) EGT L 164, 30.6.1994, s. 3. (2) EGT L 316, 17.12.1993, s. 41. (3) EGT L 156, , s. 55. (4) EGT L 68, , s. 31. (5) EUT L 16, 23.1.2004, s. 57. Europeiska unionens officiella tidning L 134/7 (40)Detta direktiv bör inte gälla kontrakt som avser utförandet av en verksamhet enligt artiklarna 37 eller projekttävlingar som anordnas i syfte att bedriva en sådan verksamhet, om verksamheten, i den medlemsstat där den bedrivs, är direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde. Det bör således införas ett förfarande som skall kunna tillämpas på alla sektorer som detta direktiv omfattar, och som tillåter att hänsyn tas till effekterna av pågående eller kommande konkurrensutsättning. Ett sådant förfarande bör medge rättssäkerhet för de berörda enheterna och ett ändamålsenligt beslutsförfarande, varigenom en enhetlig tillämpning av gemenskapslagstiftningen på området kan garanteras med kort tidsfrist. enhet som önskar fastställa miljökrav i de tekniska specifikationerna vid en viss upphandling får föreskriva särskilda miljöegenskaper, t.ex. en viss produktionsmetod och/eller särskilda miljöeffekter för grupper av varor eller tjänster. Den får, men är inte skyldig att, använda de relevanta specifikationer som fastställs i miljömärken, t.ex. det europeiska miljömärket, (multi)nationella miljömärken eller andra miljömärken, om kraven för märket har utarbetats och antagits på grundval av vetenskapliga rön genom ett förfarande i vilket alla berörda parter, t.ex. statliga organ, konsumenter, tillverkare, distributörer och miljöorganisationer, kan delta och om miljömärket är tillgängligt för alla berörda parter. Den upphandlande enheten bör, då detta är möjligt, fastställa tekniska specifikationer för att beakta kriterier avseende tillgänglighet för funktionshindrade eller formgivning med tanke på samtliga användares behov. Dessa tekniska specifikationer bör tydligt anges så att alla anbudsgivare känner till vad som omfattas av de krav som den upphandlande enheten har fastställt. (41)En bedömning av direkt konkurrensutsättning bör göras på grundval av objektiva kriterier, varvid hänsyn bör tas till den berörda sektorns särdrag. Om relevant gemenskapslagstiftning om att öppna en viss sektor eller en del av den har genomförts och tillämpas, skall detta betraktas som en tillräcklig grund för att förutsätta att tillträdet till marknaden i fråga är fritt. Den lagstiftning som är relevant bör anges i en bilaga som kan uppdateras av kommissionen. Vid en sådan uppdatering bör kommissionen särskilt beakta möjligheten att anta åtgärder som innebär att sektorer utöver dem för vilka en lagstiftning redan anges i bilaga XI kommer att öppnas för faktisk konkurrens, till exempel åtgärder avseende järnvägstransporter. Om fritt tillträde till en viss mark- nad inte följer av genomförandet av relevant gemenskapslagstiftning, måste det påvisas att tillträdet är fritt, rättsligt och faktiskt. För detta ändamål skall en medlemsstats tillämpning av ett direktiv, till exempel direktiv /22/EG där man öppnar en viss sektor för konkurrens, på en annan sektor, till exempel kolsektorn, beaktas enligt artikel 30. (42)De tekniska specifikationer som inköpare upprättar måste tillåta att offentlig upphandling utsätts för konkurrens. Det bör därför vara möjligt att lämna anbud som återspeglar olika tekniska lösningar. De tekniska specifikationerna bör följaktligen kunna bygga på prestanda- och funktionskrav och, om det hänvisas till europeisk standard eller, i avsaknad av sådan, till nationell standard, bör den upphandlande enheten beakta anbud som baseras på andra likvärdiga lösningar som uppfyller de upphandlande enheternas krav och är säkerhetsmässigt likvärdiga. För att visa att en lösning är likvärdig bör anbudsgivarna få använda alla former av bevis. Den upphandlande enheten bör kunna motivera alla beslut om att likvärdighet inte föreligger. (43)För att underlätta för små och medelstora företag att delta i offentlig upphandling av kontrakt bör det fastställas bestämmelser om underleverantörer. (44)Villkoren för fullgörandet av ett kontrakt är förenliga med direktivet om de inte är direkt eller indirekt diskriminerande och om de anges i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. Villkoren kan till exempel syfta till att främja yrkesutbildning på platsen och anställning av personer som har särskilda svårigheter att komma in på arbetsmarknaden, bekämpa arbetslöshet eller skydda miljön.