prop · GU03115 · 2007-04-27 00:00:00 — Enligt artikel 52.1 i MiFID skall samtliga beslut som har meddelats med stöd av lagar och andra författningar som antagits i enlighet med direktivet vara väl motiverade och kunna prövas av domstol. Detta gäller naturligtvis även sådana bestämmelser i lagar och andra författningar som enligt MiFID måste finnas i den nationella lagstiftningen men som gäller redan före direktivets genomförande. Rätt till domstolsprövning skall enligt samma artikel finnas även när beslut om auktorisation inte har meddelats från det att en ansökan som innehåller alla begärda uppgifter har lämnats in. I förvaltningslagen (1986:223) finns bestämmelser om förvaltningsmyndighets skyldighet att i sina beslut ange de skäl och omständigheter som har bestämt utgången. Endast i vissa speciella fall får skälen utlämnas helt eller delvis, t.ex. om beslutet inte går någon part emot, om det av någon annan anledning är uppenbart obehövligt eller om ärendet är så brådskande att det inte finns tid att utforma skälen. Direktivets krav på att ett beslut skall vara väl motiverat får därmed anses uppfyllt. Samtliga beslut med två undantag som meddelar enligt lagen (1991:981) om värdepappersrörelse och lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet får överklagas. Det första fallet avser beslut av om att sammankalla styrelsen i ett företag (6 kap. 6 § lagen om värdepappersrörelse och 11 kap. 5 § lagen om börs- och clearingverksamhet). Det andra fallet avser föreläggande om att den som driver en verksamhet skall lämna upplysningar som inspektionen behöver för att kunna bedöma om lagen är tillämplig respektive verksamheten tillståndspliktig (6 kap. 10 § andra stycket lagen om värdepappersrörelse och 11 kap. 8 § andra stycket lagen om börs- och clearingverksamhet). Undantagen avser endast förberedande beslut då ett överklagande skulle kunna fördröja utredning i onödan. Detta kunde enligt utredningen inte anses stå i strid med MiFID. Regeringen gör inte någon annan bedömning. Vidare kan tilläggas att bestämmelserna inte förhindrar en senare slutlig prövning i domstol. Det i MiFID uppställda kravet på möjlighet till domstolsprövning av meddelade beslut får därmed anses uppfyllt. Bestämmelsen i MiFID om att ett uteblivet beslut skall kunna bli föremål för domstolsprövning motsvarar artikel 26 i ISD. Tillämpningsområdet har dock blivit vidare då artikel 52 i MiFID även gäller tillstånd att driva en reglerad marknad. Vid införlivandet av artikel 26 i ISD ansågs det inte som lämpligt att domstolen skulle överta den materiella prövningen av tillståndsansökan. I stället valdes en ordning som framtvingar att verkligen gör en materiell prövning (se prop. 1994/95:50 s. 142 ff.). Sökanden har därmed enligt nuvarande 7 kap. 2 § lagen om värdepappersrörelse rätt att begära förklaring hos kammarrätten om ett beslut inte har meddelats efter det att ansökan gavs in. Kammarrätten prövar då i princip endast om ärendet är färdigt för avgörande och om samtliga handlingar och uppgifter som behövs som underlag för beslutet har lämnats. Om domstolen finner att ärendet är moget för avgörande börjar en ny period att löpa. Föreligger det vid utgången av denna frist fortfarande inget beslut skall det anses som att ansökan avslagits. En sådan s.k. dröjsmålstalan finns även i annan lagstiftning inom finansmarknadsområdet, t.ex. i lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse och lagen (2004:46) om investeringsfonder. konstaterade i sitt yttrande över förslaget till lagen om investeringsfonder att konstruktionen med en möjlighet att begära förklaring hos kammarrätt innebär att den materiella domstolsprövningen försenas. Lagrådet ansåg att övervägande skäl talade för att det i stället borde finnas en rätt till sakprövning i domstol i de fall då inte meddelat beslut från det att inspektionen fått in en ansökan som innehåller den information som krävs enligt gällande föreskrifter (se prop. 2002/03:150 s. 457 f.). Regeringen ansåg emellertid att bestämmelsen om dröjsmålstalan skulle stå kvar. Enligt regeringen fanns det starka skäl för att bestämmelserna om rätten till domstolsprövning borde ges en enhetlig utformning på det finansiella området även om det, enligt regeringen, kunde finnas anledning att genomföra en samlad översyn av bestämmelser av aktuellt slag (se a. prop. s. 183 f. och 331). En sådan samlad översyn ryms inte i detta lagstiftningsarbete. Vi kan därför inte nu föreslå en ändrad utformning av bestämmelsen när den flyttas över till den nya lagen om värdepappersmarknaden. Vi bedömer att de på EG-rätten grundade kraven på finansmarknadsområdet att få till stånd en domstolsprövning bör ses över särskilt. Eftersom artikel 52 även gäller tillstånd att driva en reglerad marknad måste dock en komplettering ske av nuvarande lagstiftning så att bestämmelsen även täcker in en ansökan om ett sådant tillstånd. Principen att första domstolsinstans, för de förvaltningsbeslut som kan överklagas till allmän förvaltningsdomstol, skall vara länsrätt får numera anses ha fått fullt genomslag. Den ändrade instansordningen vid moderniseringen av bank- och kreditmarknadslagstiftningen ligger i linje med denna princip. I förarbetena (prop. 2002/03:139, del 1, s. 506) uttalades stöd för att beslut som regel skall kunna överklagas till allmän förvaltningsdomstol, dvs. länsrätt, med krav på prövningstillstånd vid överklagande till kammarrätten. Lagrådet (a. prop. del 2, s. 155) uttalade också i samma ärende att motsvarande ändringar i fråga om instansordningen bör genomföras också i övrig lagstiftning på finansmarknadsområdet. Mot bakgrund av det som sagts bör enligt vår mening bestämmelserna om instansordningen vid överklagandet till allmän förvaltningsdomstol i den nya lagen, precis som utredningen föreslagit, utformas enligt den nämnda principen. Detta innebär att samtliga beslut av som får överklagas enligt den nya lagen skall överklagas hos länsrätt som första instans och att prövningstillstånd skall krävas vid överklagande till kammarrätten. är registreringsmyndighet för anknutna ombud (se avsnitt 9.2). Enligt 6 kap. den nya lagen om värdepappersmarknaden kan fatta beslut som innebär att en anmälan avskrivs eller registrering vägras (8 §) och att ett anknutet ombud avregistreras (9 §). Även dessa beslut bör, som påpekat, få överklagas. Överklagande bör ske i den ordning som gäller för likartade beslut, nämligen till allmän förvaltningsdomstol för beslutet. Överklagandefristen löper alltså från beslutsdagen och inte såsom annars vanligen är fallet inom förvaltningsrätten från det att den av beslutet berörde har fått del av beslutet. För att detta inte skall få oskäligt resultat skall avisera värdepappersinstitutet eller det utländska värdepappersföretaget om beslutet. En sådan Prop. 2006/07:115 aviseringsbestämmelse avser vi att ta in i förordning. Av 7 kap. 1 § lagen om värdepappersrörelse framgår att beslut som avses i 20 § första stycket 5 förvaltningslagen dvs. ärenden som gäller meddelande av föreskrifter som avses i 8 kap. regeringsformen inte får överklagas till allmän förvaltningsdomstol. Någon liknande begränsning finns inte i lagen om börs- och clearingverksamhet. Vid en sammanslagning av de båda lagarna är det lämpligt att överklagandebestämmelserna utformas på ett enhetligt sätt. Överklagandebestämmelserna i ett flertal olika lagar på det finansiella området har samma utformning som den som finns i lagen om värdepappersrörelse (se prop. 2005/06:45). Vi föreslår därför att överklagandebestämmelsen i den nya lagen om värdepappersmarknaden utformas i enlighet därmed. 17.2Hantering av klagomål och tvistlösning Regeringens bedömning: Det finns lämpliga och effektiva förfaranden och organ för hantering av klagomål och för tvistlösning mellan konsumenter och värdepappersföretag. Utredningens bedömning överensstämmer i huvudsak med regeringens. Remissinstanserna yttrar sig inte i frågan. Skälen för regeringens bedömning Enligt artikel 52.2 skall medlemsstaterna föreskriva att ett eller flera av vissa i direktivet uppräknade typer av organ skall kunna vidta åtgärder vid domstol eller behörig administrativ myndighet för att säkerställa att de nationella bestämmelserna för genomförandet av direktivet tillämpas. De uppräknade organen är a)offentliga organ eller dess företrädare, b)konsumentorganisationer som har ett legitimt intresse av att skydda konsumenterna, c)yrkesorganisationer som har ett legitimt intresse av att agera för att skydda sina medlemmar. Enligt artikel 53.1 skall medlemsstaterna, där så är lämpligt genom att använda befintliga organ, uppmuntra inrättandet av effektiva och ändamålsenliga klagomåls- och överprövningsförfaranden så att konsumenttvister rörande värdepappersföretags tillhandahållande av investerings- och sidotjänster kan handläggas utanför domstol. I skäl 61 i MiFID betonas att sådana organ skall beakta kommissionens rekommendation 98/257/EG om principer som skall tillämpas på de instanser som är ansvariga för förfaranden för reglering av konsumenttvister utanför domstol. I marknadsföringslagen (1995:450) finns bestämmelser som syftar till att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter. I 14 § finns en bestämmelse om att en näringsidkare vars marknadsföring strider mot god marknadsföringssed eller på något annat sätt är otillbörlig mot konsumenter får förbjudas att fortsätta med marknadsföringen eller att vidta någon annan, liknande åtgärd. Detsamma gäller en anställd eller någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar samt var och en som väsentligt har bidragit till marknadsföringen. Av 15 § framgår att en näringsidkare som vid sin marknadsföring låter bli att lämna sådan information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt får åläggas att lämna informationen. Ett förbud enligt 14 § och ett åläggande enligt 15 § skall förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt (19 §). Talan om förbud enligt 14 § eller åläggande enligt 15 § väcks vid (38 §). En sådan talan får väckas av bl.a. och en sammanslutning av konsumenter, näringsidkare eller löntagare. En konsument har naturligtvis även möjlighet att direkt vända sig till . Om inspektionen finner att det finns substans i en sådan anmälan från en konsument, kan detta leda till att inspektionen utför en närmare kontroll för att utröna om ett institut brutit mot någon av de regler som gäller för institutet. hade tidigare en ganska omfattande hantering av klagomål mot finansiella institut. har dock som målsättning att de finansiella instituten själva skall hantera klagomål från sina kunder. Inspektionen har gett ut allmänna råd (FFFS 2002:23) om klagomålshantering avseende finansiella tjänster till konsumenter. Råden är tillämpliga på alla institut som står under tillsyn. Enligt råden bör varje institut ha en policy och en instruktion för klagomålshantering samt utse en eller flera klagomålsansvariga personer som missnöjda kunder kan hänvisas till. En konsument har även möjlighet att vända sig till . är en statlig myndighet som har till huvuduppgift att på ett opartiskt sätt pröva tvister mellan konsumenter och näringsidkare som rör en vara eller tjänst som tillhandahållits huvudsakligen för enskilt bruk. Nämndens prövning är kostnadsfri och utmynnar i en rekommendation om hur tvisten bör lösas. Nämnden prövar inte bara tvister mellan en enskild konsument och en näringsidkare utan får också pröva tvister mellan en grupp konsumenter och en näringsidkare. Tvister av det senare slaget tas upp till prövning efter anmälan av eller, om för ett visst fall har beslutat att inte göra någon anmälan, av en sammanslutning av konsumenter eller löntagare. medverkar i olika för instanser som vid sidan av domstolar prövar tvister mellan konsumenter och näringsidkare, bl.a. nätverket för prövning av finansiella tvister (FINNET). Vidare bör något även sägas om konsumenternas bank- och , trots att den inte i någon formell mening hanterar klagomål eller fungerar som tvistlösningsorgan. Dit kan dock konsumenterna vända sig för att få information och vägledning. Inom ramen för vägledningen kan det uppstå en form av indirekt klagomålshantering i och med att information lämnas och praxis klargörs. Konsumenternas bank- och startades . Verksamheten drivs i stiftelseform. Huvudmän i stiftelsen är , , , och . Stiftelsen drivs av en styrelse som består av representanter för huvudmännen. Byråns verksamhet bekostas av branschen. Byrån är ett självständigt organ som lämnar avgiftsfri information och vägledning till i första hand konsumenter i frågor som rör finansiella tjänster på bank- och värdepappersområdet. Byrån lämnar information och vägledning såväl före som efter köp av en finansiell tjänst. Byrån har också till uppgift att fånga upp och vidarebefordra konsumentsynpunkter till sina huvudmän. Alla förfrågningar registreras och besvaras. Branschen får regelbundna rapporter från byrån om hur många klagomål som har kommit in och vad de avsett etc. En bestämmelse som i princip motsvarar artikel 52.2 i MiFID finns i och rådets direktiv /65/EG om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter (artikel 13). I samma direktiv finns en bestämmelse som i princip även motsvarar artikel 53.1 i MiFID (artikel 14). Direktivet har införlivats i svensk rätt genom distans- och hemförsäljningslagen (2005:59). I förarbetena till denna lag anför regeringen efter att bl.a. ha hänvisat till marknadsföringslagen och att kraven i artikel 13 och 14 får anses uppfyllda (prop. 2004/05:13 s. 75 ff.). En bestämmelse som i huvudsak motsvarar artikel 53 i MiFID finns även i och rådets direktiv /92/EG om försäkringsförmedling (artikel 11). Detta direktiv har införlivats genom lagen (2005:405) om försäkringsförmedling. I förarbetena till lagen redogörs för de organ som nämnts ovan och man gör därefter bedömningen att det kommer att finnas lämpliga och effektiva förfaranden och organ för klagomål mot försäkringsförmedlare och för tvistlösning utanför domstol avseende tvister mellan försäkringsförmedlare och deras kunder (prop. 2004/05:133 s. 134 ff.). Det bedömdes att det finns organ som samarbetar med andra för att lösa gränsöverskridande tvister. Vi gör inga andra bedömningar nu än de som har gjorts i förarbetena och förslagen till genomförande av de båda ovan nämnda direktiven. Kraven i artiklarna 52.2 och 53 i MiFID får alltså anses tillgodosedda genom de regelverk och de organisationer som redan finns på plats. Någon ändring i lag behöver därför inte göras. Ett harmoniserat regelverk för marknadsplatser och värdepappersinstitut bidrar positivt till värdepappersmarknadernas funktion i form av förbättrad likviditet och prisbildning, bl.a. genom ökade möjligheter till gränsöverskridande verksamhet. Instituten kan erbjuda sina tjänster på en större marknad och kunderna får utökade valmöjligheter. Ökad harmonisering leder normalt till bättre konkurrens och därmed till en effektivare marknad och en bättre resursallokering i ekonomin. Det nya regelverket medföra avsevärda omställningskostnader, bl.a. genom investeringar i nya tekniska och administrativa system och rutiner. I första hand är det värdepappersinstituten som berörs av dessa kostnader, men även och investerarkollektivet påverkas. Utbud och efterfrågan på enskilda finansiella tjänster kan påverkas av såväl ökade kostnader för handel som regelverkets mer direkt styrande effekter. Det kan inte uteslutas att utbudet av vissa tjänster kommer att minska eller efterfrågas i minskad utsträckning. leder omställningen till att nya affärsmöjligheter uppstår. Det förefaller exempelvis redan klart att nya handelsplattformar kommer att etableras när MiFID genomförs, i direkt konkurrens med nationella aktiebörser. Nettoeffekten av alla dessa förändringar går inte att avgöra med någon säkerhet. En grundläggande avvägning mellan å ena sidan de långsiktiga och svåruppskattade vinsterna av förbättrad konkurrens och ökad effektivitet och å andra sidan de mer närliggande kostnaderna för att genomföra det nya regelverket måste anses vara genomförd genom antagandet av MiFID. Eftersom beslutet är taget är det knappast meningsfullt att på detta stadium eftersträva en helhetsbedömning av det nya regelverket och dess ekonomiska konsekvenser. Något alternativ till att genomföra MiFID står inte till buds. Det som däremot kan och bör övervägas, så långt det är möjligt, är konsekvenserna av att helt eller delvis utnyttja det utrymme som MiFID ger medlemsstaterna att i viss utsträckning avvika från direktivets minimiregler, exempelvis när det gäller krav på genomlysning avseende andra finansiella instrument än aktier som tagits upp till handel på en reglerad marknad eller en utvidgad transaktionsrapportering som även innehåller information om kundidentitet. I det följande görs ett försök att schematiskt sammanställa de viktigaste konsekvenserna för värdepappersmarknadernas aktörer, dvs. värdepappersinstituten, marknadsplatserna och investerarna (18.2), samt för (18.3), (18.4), domstolarna (18.5) och småföretagen (18.6). MiFID medför nya krav på värdepappersinstituten, varav de nya reglerna om transaktionsrapportering har väckt mest uppmärksamhet. Förutom kraven på transaktionsrapportering, kommer även de nya reglerna om bästa möjliga orderutförande, genomlysning före och efter handeln och kategorisering av kunder m.m. att innebära resurskrävande omställningar av system och rutiner. Därutöver uppstår betydande kostnader till följd av administrativt och juridiskt merarbete. Detta sker för övrigt parallellt med andra förändringar i det finansiella regelverket inom EU, inte minst genom nya regler för kapitaltäckning och nya redovisningsstandarder för finansiella företag, som i sin tur förväntas ge upphov till resurskrävande omställningar för många institut. Det faktum att en stor mängd omställningar behöver genomföras inom en relativt snäv tidsram, kan ge anledning till farhågor om ökade operativa risker hos instituten, vilket i sin tur kan ha en negativ inverkan på stabiliteten i det finansiella systemet som helhet. Det har visat sig vara komplicerat att uppskatta kostnader för nya system och rutiner. Det skall också påpekas att själva kalkylarbetet i sig är resurskrävande för instituten. Av dessa skäl är de kostnadsuppskattningar som anges nedan, och som huvudsakligen inkommit från , indikativa till sin natur och behäftade med stor osäkerhet. har tillhandahållit kostnadsuppskattningar (promemoria daterad ) som leder fram till en översiktlig bedömning av den samlade merkostnaden för ett rapporteringssystem med utökade informationskrav, av det slag som föreslagit (, promemoria 2006-10- 13), jämfört med MiFID:s minimibestämmelser. Fondhandlare- föreningens uppgifter baseras på ett mycket litet urval bland föreningens 30-talet medlemmar, varför variationen mellan större och mindre institut kan ha beaktats i alltför liten utsträckning. anser att en total kostnad inte kan redovisas på grundval av de lämnade uppgifterna, på annat sätt än att det rör sig om betydande belopp. Uttryckt som en genomsnittlig kostnad per institut som lämnat sådan uppgift fördelar sig de uppgivna merkostnaderna enligt följande: för uppgift om kundidentitet (sammantaget för fyra större institut), för rapportering av transaktioner med derivatkontrakt som inte har upptagits till handel på en reglerad marknad men som har ett sådant finansiellt instrument som underliggande tillgång, s.k. OTC-derivat (sammantaget för tre institut), 2,59,för utökad rapportering av i vilken egenskap institutet utfört en enskild transaktion, s.k. trading capacity (sammantaget för två institut), 2,57,för utökad rapportering i form av ett separat referensnummer för varje transaktion (genomsnittet har beräknats av på basis av uppgifter från två institut), för inrättande och rapportering av individuella lagerkonton för icke-professionella kunder (på basis av uppgifter från ett institut), samt för transaktionsrapportering av institut som bedriver kapitalförvaltning (sammantaget för tre Det är inte lämpligt att summera dessa uppskattningar och att sedan multiplicera det summerade beloppet med antalet medlemmar i eftersom man då, med all sannolikhet, skulle få en överskattning av totala merkostnader för en utvidgad transaktionsrapportering. Dock rör det sig, som föreningen påpekat, om betydande belopp som skillnaden mellan en rapportering som inkluderar kundidentitet och en mer utvecklad rapportering som även innehåller annan tillkommande information utöver MiFID:s minimikrav är högst märkbar. Till det skall läggas kostnader för drift, administration och underhåll samt indirekta kostnader som följer av att arbetet med transaktionsrapportering inkräktar på annan verksamhet. uppskattningar förutsätter att mottagande och vidarebefordran av order till oförändrat pris inte räknas som en transaktion som skall rapporteras (principen om riskless principal). Ett värdepappersinstitut som köper eller säljer ett finansiellt instrument för kunds räkning i eget namn, dvs. i kommission, skulle därmed utföra endast en rapporteringspliktig transaktion. Om denna förutsättning inte uppfylls råder, enligt , nya förutsättningar både vad gäller tidsschema och kostnader. Kostnaden för kundidentitet avser fullständig kundidentitet, vilket tyder på att kostnaden för rapportering av kundidentitet i form av depånummer eller motsvarande uppgift skulle kunna bli lägre. beskriver angivande av depånummer som en mer kostnadseffektiv form för rapportering. Den uppskattade kostnaden för att rapportera transaktioner som involverar OTC-derivat förutsätter att tillhandahåller en förteckning över samtliga finansiella instrument som är upptagna till handel på någon reglerad marknad inom EU/EES och som kan läggas till grund för en avgränsning av vilka transaktioner som i så fall blir rapporteringspliktiga. De tre följande punkterna avser tillkommande information om varje transaktion, utöver bestämmelserna i genomförandeförordningen (bilaga 1, tabell 1). uppger att merkostnaden för att informera om trading capacity av flera institut bedömts vara mycket hög. Dock varierar bedömningen betydligt mellan de två institut som lämnat uppgift. Kostnaden för att rapportera ett separat referensnummer avser marknadsplatsens referensnummer. Det av uppgivna önskemålet om individuella lagerkonton för icke-professionella kunder avser de tillfällen när icke-professionella kunder lägger blockorder, dvs. stora order, som inte kan fyllas genom endast ett avslut på pekar på att flera order i vissa situationer samlas upp och handlas i klump, vilket indikerar att lagerkonton kommer till användning även när det inte handlar om I dessa fall uppges syftet vara att ge kunderna ett bättre pris som uppfattas som rättvist, eftersom berörda kunder får samma Alternativet att inte tillhandahålla denna möjlighet skulle, enligt , innebära sämre service till de Beträffande dessa uppskattningar har invänt att det saknas information om uppgiftslämnare och närmare detaljer om vad som förväntas ge upphov till kostnader i de olika fallen. ser därmed en risk för att uppgifterna är hämtade från uppger att myndigheten vid egna sonderingar har fått indikationer om kostnader som markant understiger de av anser att den slutliga kostnaden för ett transaktionsrapporteringssystem inte kommer att vara beroende av om kundinformation ingår eller inte, eftersom instituten enligt artikel 25.2 i MiFID skall spara alla uppgifter om en transaktion . skall informationen hållas tillgänglig för den behöriga Enligt kommer det inte att vara någon skillnad när det gäller kostnaden för ett system som tar in kundinformation automatiskt och en alternativ ordning som innebär att den behöriga myndigheten tar in informationen på begäran. fogas att instituten, i det senare fallet, får tillfälle att själva avgöra vilken systemlösning som är mest kostnadseffektiv och när denna i så fall skall tas i bruk. Slutligen bör eventuella konsekvenser för institutens och marknadsplatsernas internationella konkurrenskraft beaktas. konkurrenskraften betyda än mer.