prop · GU03128 · 2007-06-19 00:00:00 — I de fall detta inte är möjligt eller är förenat med påtagliga nackdelar bör dock avtalet innehålla andra grunder för i vilken ordning leverantörerna skall ha möjlighet att leverera. Dessa grunder måste tillgodose kraven på icke-diskriminering osv. Kraven kan t.ex. uppfyllas genom att det i ramavtalet anges att de leverantörer som är parter i avtalet fortlöpande skall tillhandahålla tillräckliga uppgifter om sortiment, priser, leveransvillkor m.m. på ett sådant sätt att den upphandlande myndigheten har möjlighet att välja den leverantör som bäst kan tillgodose myndighetens behov. En sådan metod förefaller kunna tillämpas framför allt när det gäller upphandling av homogena varor med priser som förändras snabbt. Vad nu sagts gäller bl.a. om en kommun har ingått ett ramavtal med flera leverantörer om leveranser av dagligvaror. För att fastställa en rangordning i det enskilda fallet skulle i ett sådant fall en prisjusteringsklausul kunna användas. Det innebär att lägsta pris kan utgöra grund för tilldelning av kontrakt. De olika leverantörernas priser på olika produkter kan variera mycket snabbt och det ligger därför i kommunens intresse att utnyttja de konkurrensmöjligheter som föreligger. Sammanfattningsvis bör krävas att ett ramavtal med flera leverantörer och som innehåller samtliga villkor för tilldelning av kontrakt som bygger på ramavtalet genom en rangordning eller i övrigt genom Prop. 2006/07:128 utformningen av innehållet i ramavtalet tillhandahåller objektiva grunder för att fastställa i vilken ordning leverantörerna skall ha möjlighet att leverera. För att den upphandlande myndigheten skall kunna frångå den i ramavtalet fastställda ordningen mellan leverantörerna bör särskilda skäl föreligga med hänsyn till föremålet för upphandlingen; t.ex. att det är fråga om upphandling av produkter vars priser ofta ändras eller om en jävssituation föreligger. Det bör framgå av ramavtalet att särskilda skäl av sådant slag som nämnts kan komma att åberopas. Ramavtal med flera leverantörer när inte alla villkor är fastställda I det fall alla villkor inte har fastställts i ramavtalet och en förnyad konkurrensutsättning därför krävs ersätter denna en i förväg bestämd rangordning e.d. Hur den förnyade konkurrensutsättningen skall gå till har beskrivits ovan. Bestämmelser som reglerar dessa ramavtal föreslås i 5 kap. 7 § klassiska lagen. Det kan finnas anledning att göra en jämförelse med förfarandet vid en ny fullständig upphandling. En skillnad är att direktivets bestämmelser om annonsering, tidsfrister, information, kommunikation m.m. inte skall tillämpas vid den förnyade konkurrensutsättningen. En likhet är att en fullständig anbudsutvärdering måste göras inför varje enskild kontraktstilldelning. Anbudsutvärderingen kan göras av en upphandlande myndighet som utnyttjar ramavtalet, men det är inte något som hindrar att den myndighet som upphandlat ramavtalet för övriga myndigheters räkning också gör utvärderingen. Vidare måste upplysningar lämnas till de leverantörer som deltagit i den förnyade konkurrensutsättningen om vem som fått kontraktet och om skälen för det. Särskilt om ramavtal inom försörjningssektorerna Reglerna om ramavtal i försörjningsdirektivet är oförändrade i jämfört med bestämmelserna om ramavtal i det äldre försörjningsdirektivet (93/38/EEG). Av försörjningsdirektivet framgår att en upphandlande enhet får betrakta ett ramavtal som ett kontrakt enligt definitionen av kontrakt i direktivet (motsvarande 2 kap. 10 § försörjningslagen). Därutöver framgår i princip endast att kontrakt som bygger på ett ramavtal som upphandlats enligt direktivets förfaranderegler får tilldelas utan föregående annonsering och att användningen av ramavtal inte får påverka konkurrensen negativt. Lagrådet har ansett att det bör klargöras i vilken utsträckning de principer som de mer detaljerade bestämmelserna i klassiska direktivet ger uttryck för också gäller vid upphandling med hjälp av ramavtal inom försörjningssektorerna. Bestämmelserna om ramavtal i försörjningslagen reglerar inte de olika former av ramavtal som behandlas i klassiska lagen. Försörjningslagen innehåller således inga särskilda bestämmelser om ramavtal med enbart en leverantör, ramavtal med flera leverantörer där tilldelning sker enligt villkoren i ramavtalet, eller ramavtal med flera leverantörer där förnyad Att förfarandena i försörjningsdirektivet inte reglerats på ett lika detaljerat sätt som i klassiska direktivet kan förmodas bero på att generellt sett en större frihet tillåts vid upphandling inom försörjningssektorerna än vid upphandling inom den klassiska sektorn. Givetvis kan en upphandlande enhet inom försörjningssektorerna använda sig av de förfaranden som regleras i den klassiska lagens bestämmelser om ramavtal med en eller flera leverantörer där samtliga villkor fastställts i ramavtalet. Ingenting hindrar heller att kontrakt tilldelas i enlighet med ett förfarande där leverantörerna som är parter i ramavtalet bereds tillfälle att komma in med nya anbud, under den självklara förutsättningen att de grundläggande principerna respekteras. Ett sådant förfarande kan genomföras i överensstämmelse med den klassiska lagens bestämmelser om förnyad konkurrensutsättning. Försörjningsdirektivet saknar även vissa bestämmelser om ramavtal som återfinns i klassiska direktivet. Sålunda saknar direktivet och försörjningslagen en motsvarighet till bestämmelsen i klassiska lagen som anger att ett ramavtal får löpa endast om det finns särskilda skäl. Självfallet bör ramavtal i försörjningssektorerna inte löpa . En lämplig utgångspunkt vid bedömningen av hur ett ramavtal inom försörjningssektorerna får löpa kan utgöras av bestämmelsen i klassiska lagen. Inte heller den klassiska lagens bestämmelse, som anger att kontrakt som grundar sig på ramavtal endast får slutas mellan upphandlande myndighet och leverantör som är parter i ramavtalet, har någon motsvarighet i försörjningslagen. Det torde emellertid följa redan av definitionen av ramavtal att kontrakt som grundar sig på ramavtal endast kan avse leverantör som gett in anbud i ramavtalsupphandlingen och godkänts som leverantör. Likaså torde ett ramavtal kunna ifrågasättas om det inte anger vilka upphandlande enheter som är berättigade att utnyttja avtalet. Även här torde således bestämmelsen i den klassiska lagen lämpligen kunna bilda utgångspunkt vid en bedömning av omfattningen av ett ramavtal enligt försörjningslagen. Även vid upphandling inom försörjningssektorerna gäller att de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna om icke-diskriminering, öppenhet osv. Vad som sagts ovan angående behovet av att ett ramavtal med alla villkor även innehåller villkor om rangordning e.d. gör sig därför gällande även i detta sammanhang, låt vara att upphandling av sådana varor eller tjänster där enskilda vård- eller omsorgstagare har möjlighet att påverka valet av leverantör torde höra till ovanligheterna vid upphandling inom försörjningssektorerna. Reglerna om överprövning av ramavtal gäller i stort sett i samma utsträckning inom försörjningssektorerna som inom den klassiska sektorn. Som ovan redogjorts för har i sitt slutbetänkande föreslagit att reglerna om överprövning i 7 kap. med i stort sett oförändrad lydelse förs över till de nya upphandlingslagarna. Tilldelning av ramavtal skall således som tidigare kunna överprövas. Därutöver föreslår utredningen att tilldelning av kontrakt baserade på ramavtal, som görs i överensstämmelse med bestämmelserna i den klassiska lagen om förnyad konkurrensutsättning skall kunna överprövas. Utredningens förslag bereds inom . Inom rådet pågår som ovan redogjorts för en översyn av Prop. 2006/07:128 rättsmedelsdirektiven. Ramavtal vid upphandling under tröskelvärdena och Regeringens förslag: Bestämmelserna om ramavtal görs tillämpliga på upphandlingar under tröskelvärdena och av B-tjänster. Utredningens förslag: Utredningens förslag innehåller inte några regler om ramavtal vid upphandling under tröskelvärdena eller upphandling av B-tjänster. Remissinstanserna: Flera remissinstanser har uttalat sig om de föreslagna reglerna om ramavtal över tröskelvärdena och därvid berört frågan om tillämpningen av ramavtal under tröskelvärdena och vid upphandling av B-tjänster. Som redovisats ovan avstyrker , utredningens förslag att rangordning skall ske då ett ramavtal ingåtts med fler än en leverantör, särskilt om det skulle komma att omfatta upphandlingar under tröskelvärdet och B-tjänster. och landsting beklagar att regleringen i direktivet i flera avseenden skiljer sig från hur ramavtal används i . dessa bestämmelser vid upphandling under tröskelvärdena och vid upphandling av B-tjänster skulle få allvarliga konsekvenser och försvåra t.ex. kommuners och landstings upphandling inom vård- och kommuner och landsting anser att en rangordning är möjlig att fastställa när det gäller standardprodukter med fast pris som skall avropas. Däremot är det betydligt svårare att tillämpa en rangordning för att tillfredställa enskilda behov, t.ex. handikapphjälpmedel, vilket ofta är fallet inom vård och omsorg. rangordning är även svår att fastställa inom tjänstesektorn. kommuner samt instämmer i Skälen för regeringens förslag: Lagrådet har påtalat att det inte klart framgår om bestämmelserna om ramavtal gäller för upphandling utanför det direktivstyrda området enligt detta kapitel och att detta bör klargöras i Vid övervägande av Lagrådets synpunkter har ett omarbetat förslag tagits fram som innehåller en hänvisning till bestämmelserna om ramavtal i 5 kap. Under ärendets beredning har ett antal remissinstanser beretts tillfälle att yttra sig över det omarbetade förslaget. skall bestämmelserna i 5 kap. tillämpas på kontrakt som regleras i det föreslagna 15 kapitlet. att det är angeläget att det tydligt framgår att möjligheten till en andra konkurrensutsättning även finns beträffande upphandlingar under tröskelvärdena m.m. NOU ser dock stora nackdelar med att göra bestämmelserna om ramavtal över tröskelvärdena tillämpliga även på Det är enligt NOU:s mening viktigt att upphandlingar inom de icke direktivstyrda områdena inte belastas med NOU föreslår därför särskilda bestämmelser med innebörden att upphandlande myndigheter får ingå ramavtal enligt 2 kap. 15 § och att en upphandlande myndighet inte får använda ramavtal på ett otillbörligt sätt som förhindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen. I motiven bör framgå att bestämmelserna medger att de upphandlande myndigheterna tillämpar en andra konkurrensutsättning. Verket för förvaltningsutveckling (Verva) avstyrker förslaget, som i stället för att förenkla, effektivisera och underlätta för offentlig sektor ytterligare komplicerar nuvarande krångliga regler. Verva kan möjligen tänka sig att det införs regler motsvarande de som finns vid upphandling enligt försörjningsdirektivet. kommuner och landsting (SKL) tillstyrker inte förslaget i den utformning som framgår av underhandsremissen. Det skulle, enligt SKL, i högsta grad komplicera användandet av ramavtal under tröskelvärdet i klassisk sektor och av B-tjänster. I många fall skulle det innebära att de i kommunerna och landstingen tillämpade ramavtalen med flera leverantörer måste upphöra, i vart fall när det gäller hälso- och sjukvårdstjänster och sociala tjänster, vilket inte minst skulle få allvarliga konsekvenser för de vårdbehövande. och Svenskt näringsliv har inga erinringar mot de föreslagna ändringarna. Som angetts i avsnitt 8.4 förutsätter principerna om likabehandling och öppenhet att tilldelning av kontrakt som grundas på ett ramavtal med flera leverantörer och med samtliga villkor fastställda skall göras enligt någon form av rangordning av leverantörerna eller annan anvisning i ramavtalet på objektiva grunder för att fastställa i vilken ordning leverantörerna skall ha möjlighet att leverera. Remissinstanserna har haft invändningar mot att en rangordning av leverantörerna skall göras. En särskild svårighet uppkommer, som bl.a. framgår av kommuner och landstings synpunkter, om den upphandlande myndigheten inte helt på egen hand kan formulera sitt behov. Detta gäller t.ex. i det fall en patient eller annan vård- eller omsorgstagare genom möjlighet att påverka valet av leverantör kan utöva inflytande på de tjänster eller varor som myndigheten skall tillhandahålla, såsom t.ex. handikapphjälpmedel. Likaså kan det i vissa situationer vara nödvändigt att låta användaren av ramavtalet avgöra vilken produkt eller tjänst som skall avropas. Det kan t.ex. vara fråga om avtal om komplicerade medicinska produkter eller tjänster som beror på behandlande läkares val av behandlingsmetod eller på vissa patienters speciella behov. En upphandlande myndighet måste följaktligen under vissa förutsättningar ha möjlighet att frångå den i avtalet fastlagda rangordningen. För att den upphandlande myndigheten skall kunna göra en sådan avvikelse måste möjligheten därtill framgå av förfrågningsunderlaget och utgöra en del av ramavtalets innehåll. Regeringen har beslutat tillkalla en särskild utredare (dir. 2007:38) för att utreda förutsättningarna för ökad valfrihet när det gäller vård, omsorg, stöd och service inklusive särskilt boende som ges till äldre och personer med funktionshinder enligt socialtjänstlagen (2001:453). Under det arbetet kommer denna fråga att belysas ytterligare. Enligt några remissinstanser skulle direktivets regler om ramavtal medföra onödigt krångliga regler för upphandlingar under tröskelvärdena och av B-tjänster. Inte minst skulle detta gälla ramavtal utan alla villkor fastställda och som kräver förnyad konkurrensutsättning. Det finns emellertid uppenbarligen upphandlande myndigheter som önskar använda sig av en förnyad konkurrensutsättning även vid upphandlingar som inte omfattas av direktivet. Regeringen anser därför att det uttryckligen bör framgå av lagen att möjligheten till en andra Prop. 2006/07:128 konkurrensutsättning även finns beträffande upphandlingar under Enligt regeringens mening saknas det mot den angivna bakgrunden skäl att inte införa bestämmelser om ramavtal som överensstämmer med bestämmelserna i direktiven och i 5 kap. i lagarna. Genom hänvisningen i 15 kap. 2 § till 5 kap. i respektive lag blir således bestämmelserna om ramavtal tillämpliga även vid upphandlingar under tröskelvärdena och för B-tjänster. Därigenom kan de upphandlande myndigheterna enligt den klassiska lagen träffa sådana ramavtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt . Förutsättningen för att använda ramavtal är naturligtvis att ramavtalet upphandlats enligt bestämmelserna i 15 kap. Inom den klassiska sektorn gäller att ramavtalet inte utan särskilda skäl får löpa . Vidare kan ramavtal slutas med en enda leverantör där kontrakt tilldelas enligt villkoren i ramavtalet. Vid tilldelning av sådana kontrakt får den upphandlande myndigheten skriftligen samråda med den leverantör som är part i ramavtalet och uppmana leverantören att komplettera anbudet. Ramavtal kan också slutas med flera leverantörer antingen där samtliga villkor för kontraktstilldelning fastställts i ramavtalet eller där vissa villkor lämnats öppna för att fastställas vid tilldelning av kontraktet. Har samtliga villkor fastställts krävs ingen ny inbjudan, utan beställning görs helt och hållet mot de i ramavtalet fastställda villkoren. Har något villkor lämnats öppet skall parterna i ramavtalet bjudas in att lämna anbud på nytt inför kontraktstilldelningen. Samtliga leverantörer som kan genomföra kontraktet skall bjudas in och ges skälig tid att lämna anbud. Som angetts ovan gör hänvisningen i 15 kap. 2 § till 5 kap. att reglerna om ramavtal blir tillämpliga på ramavtal under tröskelvärdena och för B- tjänster även inom försörjningssektorerna. Reglerna om ramavtal i försörjningslagen är emellertid inte lika detaljerade som i den klassiska lagen. Se avsnitt 8.4. 9 Vissa särskilda kontrakt Bestämmelsen om tjänstekoncessioner är intagen i artikel 17 i det klassiska direktivet. Utan att det påverkar tillämpningen av bestämmelserna i artikel 3 skall detta direktiv inte tillämpas på tjänstekoncessioner enligt artikel 1.4. Med tjänstekoncession avses enligt artikel 1.4 ett kontrakt av samma typ som ett offentligt tjänstekontrakt med den skillnaden att ersättningen för tjänsternas utförande utgörs antingen av endast rätten att utnyttja tjänsten Prop. 2006/07:128 eller av dels en sådan rätt, dels betalning. I artikel 3 anges att den upphandlande myndigheten vid viss upphandling skall iaktta principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet. En motsvarighet till artikel 17 återfinns i artikel 18 i försörjningsdirektivet. Regeringens förslag: Tjänstekoncessioner undantas från lagarnas tillämpningsområde. Utredningens förslag: Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Utredningen föreslår dock inte att en definition av tjänstekoncessioner tas in i de föreslagna lagarna. Remissinstanserna: () anser att begreppet tjänstekoncessioner bör definieras i definitionskapitlet. NOU anser vidare att förfarandet kring tjänstekoncession bör regleras ytterligare. Man anser också att det klart bör framkomma att alla de grundläggande principerna för offentlig upphandling gäller vid upphandling av ett kontrakt avseende tjänstekoncession och att det även bör klargöras hur bestämmelserna om rättsmedel skall tillämpas. anser att bestämmelserna om tjänstekoncessioner och offentliga kontrakt borde åtföljas av mer ingående kommentarer angående rättsläget eftersom det bl.a. finns gränsdragningsproblem. Bakgrund: Med tjänstekoncession avses ett kontrakt enligt vilket ett företag åtar sig att ansvara för en verksamhet och där ersättning för detta utgår i form av rätten att ta betalt av allmänheten för att utnyttja tjänsterna som produceras i denna verksamhet eller en sådan rätt i kombination med betalningar från den upphandlande enheten. Som exempel kan nämnas att ett företag på uppdrag av en kommun ansvarar för driften av ett badhus med rätt att ta ut ersättning från allmänheten. Tjänstekoncessioner omfattas inte av några regler i de äldre direktiven om offentlig upphandling. Några bestämmelser om tjänstekoncessioner finns inte heller i . I de nya upphandlingsdirektiven undantas uttryckligen tjänstekoncessioner från tillämpning av direktiven. I Europeiska kommissionens om offentlig-privata partnerskap och EG-rätten om offentlig upphandling och koncessioner KOM(2004) 327 slutlig behandlas frågan om tjänstekoncessioner. Kommissionen anser att det system som följer av fördragets bestämmelser kan innefatta följande skyldigheter för den upphandlande myndigheten: fastställa bestämmelser för val av privat partner, offentliggöra koncessionen och reglerna för urval, upprätthålla konkurrens mellan potentiella motparter, iaktta principen om likabehandling samt att genomföra upphandlingen på grundval av objektiva icke-diskriminerande kriterier. Kommissionen anser även att det med hänsyn till att de EG-rättsliga regler som finns beträffande koncessionsgivning är av allmän beskaffenhet och att de nationella lagarna saknar samordning, råder en rättsosäkerhet som kan utgöra hinder mot att marknaden öppnas på detta område. Det finns enligt kommissionen också en risk att målen för den inre marknaden inte kan uppnås på grund av brist på effektiv konkurrens. Kommissionen överväger därför att föreslå en lagstiftningsåtgärd som syftar till att samordna upphandlingsförfaranden för koncessioner. En sådan ny lagstiftning kommer att ansluta till befintliga regler om offentlig upphandling och kommer att innehålla detaljerade bestämmelser om upphandling av koncessioner. Skälen för regeringens förslag: Tjänstekoncessioner har uttryckligen undantagits från det klassiska direktivets tillämpningsområde. Även om tjänstekoncessioner inte omfattas av direktiven skall i enlighet med det klassiska direktivet principen om icke-diskriminering iakttas, vilket också regleras i den föreslagna lagen (se 1 kap. 12 §). En motsvarande reglering i försörjningslagen görs inte, eftersom försörjningsdirektivet saknar en sådan bestämmelse. Som påpekar kan gränsdragningsproblem uppkomma mellan vad som är ett tjänsteavtal och vad som kan betraktas som en tjänstekoncession. Denna fråga behandlas bl.a. i mål (mål C-458/03 mot Gemeinde Brixen och , 2005 I-00). Domstolen konstaterar, i enlighet med tidigare rättspraxis från domstolen, att ett krav för att ett avtal skall utgöra en tjänstekoncession och inte ett vanligt tjänsteavtal är att leverantören tar en verksamhetsrisk för den verksamhet i vilken tjänsterna tillhandahålls till allmänheten. Någon betalning utgick inte i det aktuella fallet från den upphandlande enheten för uppdraget, som rörde ansvaret för en parkeringsplats. Leverantören fick i stället sin ersättning från avgifter som togs ut av allmänheten. EG- domstolen fann därför att avtalet var en tjänstekoncession. Frågan om gränsdragningsproblem kan även komma att bli en av de frågor som kommissionen kommer att ta upp i samband med eventuell lagstiftning på området. tar upp frågan om hur förfarandet vid tjänstekoncession skall regleras. har i ett mål (mål C- 324/98 och mot , i närvaro av: , 2000 I 10745, p. 60 och del av p. 2 samt punkt 3) avseende ett avtal som inte omfattades av procedurdirektivet inom försörjningssektorn uppgett följande: Det skall härvid anmärkas att trots att sådana avtal på gemenskapsrättens nuvarande stadium inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv /38, är de upphandlande myndigheter som ingår sådana avtal ändå skyldiga att beakta fördragets grundläggande regler i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet. Denna princip förutsätter, enligt domstolen, bl.a. att det finns en skyldighet att lämna insyn, så att den upphandlande myndigheten kan försäkra sig om att principen iakttas. Domstolen uppger vidare att denna skyldighet att lämna insyn som åvilar varje upphandlande myndighet syftar till att garantera varje potentiell anbudsgivare att upphandlingen kringgärdas av sådan offentlighet att tjänstemarknaden är öppen för konkurrens och att det går att kontrollera om upphandlingsförfarandena är opartiska. Även i dom C458/03 (mot Prop. 2006/07:128 Gemeinde Brixen, , 2005 I00) slås fast att den upphandlande enheten är skyldig att beakta EG-fördragets grundläggande regler i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet. Därefter konstateras att artiklarna 43 och 49 i EG-fördraget, som ger uttryck för likabehandlingsprincipen, måste iakttas vid tilldelning av tjänstekoncessioner. Likabehandlingsprincipen medför, enligt domstolen, även en skyldighet att lämna insyn för att garantera att en upphandling av en tjänstekoncession är öppen för konkurrens och att förfarandet är opartiskt. Att inte alls begära in anbud strider enligt mot såväl artiklarna 43 och 49 i EG-fördraget som mot principerna om likabehandling, icke-diskriminering och insyn. Enligt praxis omfattas således tjänstekoncessioner inte enbart av principen om icke-diskriminering utan även av principerna om insyn, likabehandling, proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Regeringen vill med hänvisning till uttalande i ovan nämnda domar, som upphandlande myndigheter respektive upphandlande enheter har att följa, särskilt framhålla att alla de grundläggande principer för offentlig upphandling, som framgår av såväl EG-fördraget som de föreslagna lagarna är tillämpliga vid upphandling av ett kontrakt avseende tjänstekoncessioner (se avsnitt 7). Det finns emellertid inte, särskilt mot bakgrund av att frågan är under övervägande i Europeiska kommissionen, skäl att utöver direktivets reglering av tjänstekoncessioner i den föreslagna lagen reglera att även övriga gemenskapsrättsliga principer skall tillämpas. En definition av tjänstekoncession har tagits in i 2 kap. i respektive lag.