prop · GU03128 · 2007-06-19 00:00:00 — Den närmare uttolkningen av bestämmelsen får dock ankomma på rättstillämpningen. Även vid tillämpning av andra stycket förutsätts att tidsbrist uppkommit för den upphandlande myndigheten. till minst från den dag inbjudan att lämna anbud skickades Prop. 2006/07:128 oavsett om den skickats elektroniskt eller ej. Tillhandahållande av förfrågningsunderlag vid öppet förfarande 9 § Om en upphandlande myndighet vid öppet förfarande inte enligt 6 § ger fri, direkt och fullständig tillgång genom elektroniska medel till hela förfrågningsunderlaget, skall förfrågningsunderlaget skickas till en leverantör senast efter det att begäran att få ut handlingarna har tagits emot. Detta gäller dock bara om leverantörens begäran har gjorts före utgången av tidsfristen för att lämna anbud. Den upphandlande myndigheten skall på begäran av en leverantör lämna ut kompletterande upplysningar om förfrågningsunderlaget senast före angiven sista dag för att komma in med anbud, under förutsättning att en sådan begäran har gjorts . Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 8 kap. utredningens förslag.) Överensstämmer i sak med regeringens förslag. Remissinstanserna: anser att kommentaren till paragrafen bör påminna om skyldigheten för de myndigheter som lyder under offentlighetsprincipen att en begärd handling skall lämnas ut skyndsamt, vilket normalt torde innebära inom kommun anser att bestämmelsen kan komma att strida mot offentlighetsprincipen som gäller för flertalet upphandlande enheter, eftersom förfrågningsunderlaget blir en offentlig handling när handläggningstid för att få ut en allmän handling är med beaktande av skyndsamhetskravet i tryckfrihetsförordningen och att denna gör att det inte går att begränsa möjligheten att ta del av förfrågningsunderlaget när detta blivit en offentlig handling. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 39 i direktivet. Den motsvaras av 2 kap. 13 § tredje stycket, 3 kap. 18 § tredje stycket och 5 kap. 20 § tredje stycket . Lagrådet har ansett att det bör anges hur den i första stycket angivna tidsfristen är avsedd att tillämpas i fall då det begärda underlaget utgör allmän handling. Som påpekas av NOU och kommun måste bestämmelsen tillämpas med beaktande av En upphandlande myndighet har således att på sedvanligt sätt efterkomma en begäran om att lämna ut handlingar som inte omfattas av sekretess enligt sekretesslagen (1980:100), se avsnitt 16. Tidsfristerna i paragrafen är i dessa fall därför subsidiära i förhållande till offentlighetsprincipen och bör närmast betraktas som maximigränser. Lagrådet har även ansett att det bör klargöras vad som avses med uttrycken och och att det bör kommenteras vad som kan bli följden om en upphandlande myndighet inte fullgör sina skyldigheter enligt regleringen. I bestämmelsen har, med ändring av förslaget i lagrådsremissen, genomgående förts in uttrycket . direktivet sägs att en begäran om att få ut handlingar eller om att få upplysningar skall göras . Uttrycket är oprecist. uppfattning förefaller vara att den som begär material etc. skall göra det i sådan tid att det, med tillämpning av den upphandlande myndighetens Prop. 2006/07:128 normala rutiner och med beaktande av materialets omfattning m.m. och tiden för postbefordran eller motsvarande, når mottagaren i vart fall före utgången av tidsfristen för att lämna anbud. Det ankommer således på leverantören att begära ut handlingarna . Om leverantören inte framställer en sådan begäran före utgången av tidsfristen står han själv risken för att han inte hinner färdigställa anbudet inom anbudstiden. Om begäran inte gjorts behöver myndigheten inte heller förlänga tidsfristen. Har begäran däremot gjorts skall tidsfristen i förekommande fall förlängas enligt 7 §. En leverantör får begära att en upphandlande myndighet lämnar kompletterande upplysningar om förfrågningsunderlaget. En upphandlande myndighet har att lämna svar på en sådan begäran under förutsättning att begäran inte framställs så sent att upplysningarna inte kan lämnas ut före utgången av anbudstiden. Om en sådan begäran inte framställs medför detta att anbudstiden inte skall förlängas. Är det fråga om att få ut uppgifter ur allmänna handlingar kvarstår dock skyldigheten att lämna uppgifterna för de upphandlande myndigheter som har att iaktta offentlighetsprincipen, om inte begäran att få uppgifterna utlämnade återkallas. Enligt artikel 39.2 skall antingen den upphandlande myndigheten eller den behöriga enheten lämna ut kompletterande information. Det är oklart vad som avses med den behöriga enheten. I den danska språkversionen talas om ordregivende myndigheder eller kompetente tjenester, i den engelska om the contracting entities or competent departments och i den tyska om öffentliche Auftraggeber oder die zuständigen Stellen. Det får antas att en upphandlande myndighet antingen inom sig utpekar en avdelning eller en tjänsteman som skall tillhandahålla material etc. eller att myndigheten uppdragit åt någon fristående inrättning att sköta denna uppgift. Eftersom det alltid är den upphandlande myndigheten som ansvarar för att kompletterande information lämnas ut på ett korrekt sätt, behöver någon hänvisning i paragrafen till denna behöriga enhet inte göras. Paragrafen är därför utformad så att det är den upphandlande myndigheten som skall fullgöra uppgiften att lämna ut material etc. Av artikel 40.3 (se 11 § nedan) framgår dock att adressen till en annan än den upphandlande enheten skall anges i inbjudan, om denna andra har tillgång till bl.a. förfrågningsunderlaget. Lagrådets synpunkt att ge bestämmelserna i respektive lag enhetlig utformning har beaktats (se 8 kap. 11 § försörjningslagen). Inbjudan att komma in med anbud eller att förhandla Skriftlig inbjudan att komma in med anbud eller att förhandla vid selektivt respektive förhandlat förfarande 10 § Vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering skall en upphandlande myndighet vid ett och samma tillfälle skicka en skriftlig inbjudan till samtliga utvalda anbudssökande att komma in med anbud eller att förhandla. Inbjudan skall innehålla förfrågningsunderlaget. Om förfrågningsunderlaget är direkt tillgängligt med elektroniska medel, är det dock tillräckligt att inbjudan innehåller en uppgift om var underlaget hålls tillgängligt. En inbjudan skall dessutom innehålla minst uppgift om 1.tidsfristen för att begära kompletterande handlingar, om det är aktuellt, samt belopp och betalningssätt, om det skall betalas en avgift för handlingarna, 2.sista dag för att ta emot anbud samt till vilken adress anbudet skall skickas och på vilket eller vilka språk det skall skrivas, 3.en hänvisning till annonsen om upphandlingen, 4.vilka handlingar som skall bifogas, 5.den inbördes viktningen av kriterierna för tilldelning av kontrakt eller kriteriernas prioritetsordning, om dessa upplysningar inte framgår av annonsen om upphandling eller av förfrågningsunderlaget och 6.övriga uppgifter av betydelse för upphandlingen. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 8 kap. 17 och 20 §§ i utredningens förslag.) Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: Offentliga Inköpare () anser att ordet anbudssökandena i utredningens förslag bör bytas ut mot (samtliga) utvalda deltagare. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafens första och andra stycke motsvarar artikel 40.1 och 40.2 i direktivet. Första stycket motsvaras av 2 kap. 14 § första stycket andra meningen, 3 kap. 19 § första stycket andra meningen och 5 kap. 21 § första stycket andra meningen . Någon motsvarighet till paragrafens andra stycke finns inte i . Paragrafens tredje stycke motsvarar artikel 40.5 i direktivet och 1 kap. 16 a § . I artikeln anges att de handlingar som avses är sådana som innehåller uppgifter till ledning för att bedöma leverantörers lämplighet enligt kap. 10 samt deras ekonomiska och finansiella ställning och tekniska eller yrkesmässiga kapacitet enligt 11 kap. Artikel 47.2 i försörjningsdirektivet innehåller till skillnad från artikel 40.2 i klassiska direktivet en bestämmelse som innebär att tidsfristen för att begära kompletterande handlingar samt belopp och betalningssätt, om det skall erläggas en avgift för handlingarna, skall framgå av inbjudan. En sådan bestämmelse finns även intagen i 1 kap. 16 a § . Någon ändring är inte avsedd i förhållande till . Motsvarande bestämmelse har därför, som Lagrådet föreslagit, förts in i klassiska lagen. Vidare har, som Lagrådet förslagit, bestämmelsen omformulerats genom att det i enlighet med direktivet förts in att de i bestämmelsen intagna uppräkningarna är avsedda att ange vad en inbjudan minst skall innehålla. Om någon annan än den upphandlande myndigheten skall lämna ut förfrågningsunderlaget 11 § Om någon annan än den upphandlande myndigheten på begäran skall lämna ut hela eller delar av förfrågningsunderlaget, skall adressen anges i inbjudan. Om en tidsfrist gäller för en sådan begäran och om en avgift skall betalas för de begärda handlingarna, skall upplysning om fristen och avgiften samt betalningsvillkor anges i inbjudan. De begärda handlingarna skall skickas till leverantörerna efter det att begäran har tagits emot. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 8 kap. 18 § i utredningens förslag.) Överensstämmer med regeringens förslag, bortsett från redaktionella ändringar. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har tagit upp frågan. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 40.3 i direktivet men saknar motsvarighet i . Avsikten med bestämmelsen i direktivet är uppenbarligen att den upphandlande myndigheten skall kunna uppdra åt någon annan att lämna ut förfrågningsunderlaget. I direktivet har bestämmelsen utformats så att det först anges som en förutsättning att någon annan har tillgång till materialet och därefter föreskrivs att viss information skall lämnas i inbjudan. Regeringen delar utredningens bedömning att bestämmelsen kan utformas på ett mer direkt sätt genom att den utgår från att den upphandlande myndigheten har utsett någon annan att tillhandahålla materialet. Det är alltid den upphandlande myndigheten som gentemot leverantörerna ansvarar för att förfrågningsunderlag och andra handlingar lämnas ut på ett korrekt sätt. Detta gäller alltså oavsett om den upphandlande myndigheten har för avsikt att ombesörja detta själv eller genom någon annan. Lagrådet har påtalat att det bör anges vad som gäller om de begärda handlingarna är allmänna handlingar. Av bestämmelsen framgår att utlämnandet av förfrågningsunderlaget kan förenas med en avgift. För sådana upphandlande myndigheter som omfattas av avgiftsförordningen (1992:191) skall förordningen tillämpas när myndigheten skall lämna ut de begärda handlingarna. Som Lagrådet förordat har i lagtexten ordet ansvariga utgått. Tillhandahållande av kompletterande handlingar och upplysningar vid selektivt och förhandlat förfarande 12 § Den upphandlande myndigheten skall vid selektivt och förhandlat förfarande lämna ut kompletterande upplysningar om förfrågningsunderlaget eller kompletterande handlingar senast före angiven sista dag för att komma in med anbud, förutsatt att sådana upplysningar begärts . Vid påskyndat förfarande enligt 8 § andra stycket skall denna tidsfrist vara . Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 8 kap. 19 § i utredningens förslag.) Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har tagit upp frågan. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafens första stycke motsvarar artikel 40.4 i direktivet och 2 kap. 13 § tredje stycket, 3 kap. 18 § tredje stycket och 5 kap. 20 § tredje stycket . 2006/07:128 Bestämmelser om påskyndat förfarande finns i 2 kap. 15 §, 3 kap. 20 § och 5 kap. 22 § . I den svenska språkversionen omfattar fyradagarsfristen påskyndat selektivt eller förhandlat förfarande. Det framgår i och för sig inte av denna formulering om även det förhandlade förfarandet skall vara påskyndat men denna oklarhet synes sakna betydelse, eftersom det framgår av de danska, engelska och tyska språkversionerna att fyradagarsfristen skall gälla selektivt förfarande och påskyndat förhandlat förfarande. Bestämmelsen har därför utformats på det sättet. Vad som avses med påskyndat förfarande framgår inte uttryckligen av direktivet. Det kan visserligen sägas vara fråga om påskyndat förfarande i de fall en kortare tidsfrist får användas enligt 5 eller 6 §§ (vid användande av elektronisk teknik), men dessa tidsfrister är de normala frister som gäller i dessa fall och inte påskyndade. Det framstår därför som naturligare att beteckna förfarandet enligt 8 § som påskyndat. Detta framgår av paragrafen. I likhet med vad som anges i kommentaren till 9 § beträffande tillhandahållande av förfrågningsunderlag och kompletterande upplysningar gäller upplysningsskyldigheten under förutsättning att anbudsgivaren begärt att få ta del av upplysningarna . Har det inte begärts har anbudsgivaren inte av det skälet rätt till förlängning av tidsfristen för att komma in med anbudsansökan eller anbud. 9 kap. Kommunikation, information och dokumentation Upphandlande myndigheter är enligt artikel 41 i direktivet skyldiga att lämna information till anbudssökande eller anbudsgivare om bl.a. de tilldelningsbeslut som fattas i ett upphandlingsärende. Sättet för att lämna denna information liksom kommunikationen i övrigt mellan deltagarna i en upphandling regleras i artikel 42. Frågor om kommunikation och elektronisk upphandling behandlas i avsnitt 13. (Kapitlet motsvarar kap. 11 i utredningens förslag.) Kommentar till paragraferna i 9 kap. 1 § Anbudsansökningar och anbud skall lämnas skriftligen om inte något annat följer av andra eller tredje stycket. En upphandlande myndighet får bestämma att anbudsansökningar och anbud skall lämnas med något elektroniskt medel. Myndigheten får tillåta att en anbudsansökan görs per telefon. Myndigheten skall i en annons ange hur anbudsansökningar får lämnas och i en annons eller ett förfrågningsunderlag ange hur anbud får lämnas. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 11 kap. 1 § utredningens förslag.) Överensstämmer i sak med regeringens förslag. Remissinstanserna: Se avsnitt 13.3. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 42.1, 42.2 och 42.6 a i direktivet och 1 kap. 19 § . Enligt artikel 42.1 omfattar bestämmelsens tillämpningsområde inte byggkoncessioner och projekttävlingar på tjänsteområdet. Lagrådet har påtalat att uttalandet i lagrådsremissen (avsnitt 13.3) att bestämmelserna i artikel 42 om kommunikationssätt inte skall vara tillämpliga på koncessioner inte kommit till uttryck i den föreslagna lagtexten. Beträffande projekttävlingar anges uttryckligen i artikel 71 att bl.a. artikel 42.1 skall tillämpas för alla meddelanden om projekttävlingar. När det gäller byggkoncessioner däremot saknas bestämmelser om kommunikation i direktivet (jfr avdelning III). Utredningen föreslog mot denna bakgrund att när det gäller byggkoncessioner skall de generella bestämmelser som direktivet och lagen innehåller iakttas. Vid upphandling av byggkoncessioner gäller emellertid utöver de grundläggande principerna i EG-fördraget enbart de särskilda bestämmelserna om byggkoncessioner i direktivet och som förts in i 13 kap. i lagen (se även inledningen i författningskommentaren till 13 kap.) Bestämmelserna om kommunikationssätt i artikel 42 skall således inte vara tillämpliga på byggkoncessioner. Som Lagrådet påtalat har regeringens ställningstagande inte kommit till uttryck i denna bestämmelse. Detta regleras emellertid i 13 kap. om byggkoncessioner. I artikeln nämns de kommunikationsmedel som myndigheten får välja såsom post, fax eller elektroniska medel. I likhet med 1 kap. 19 § anges i stället i bestämmelsen, som även Lagrådet föreslagit, att ansökningar om att få lämna anbudsansökningar respektive anbud skall lämnas skriftligen. I andra stycket anges att myndigheten får bestämma att förfarandet får ske med elektroniska medel. Därmed omfattas även fax och andra elektroniska medel av paragrafen. Paragrafen behandlas även i avsnitt 13. 2 § Vid kommunikation med elektroniska medel skall dessa vara icke- diskriminerande, allmänt tillgängliga och möjliga att använda tillsammans med sådan maskin- och programvara som i allmänhet används. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 11 kap. 2 § utredningens förslag.) Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har tagit upp frågan. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 42.4 i direktivet. innehåller ingen motsvarande bestämmelse. I stället för att som i direktivet ange att verktygen skall vara kompatibla med produkter som i allmänhet används har valts att formulera kravet så att verktygen skall vara möjliga att använda tillsammans med sådan maskin- och programvara som i allmänhet används. Det återger på ett bättre sätt vad som avses. Paragrafen har i övrigt utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. 3 § Information om de specifikationer som är nödvändiga för elektronisk inlämning av anbudsansökningar och anbud, inbegripet kryptering, skall finnas tillgänglig för alla berörda parter. En upphandlande myndighet får kräva att elektroniska anbud skall vara försedda med en avancerad elektronisk signatur enligt lagen (2000:832) om kvalificerade elektroniska signaturer. En upphandlande myndighet skall ha sådan utrustning att den elektroniskt kan ta emot anbudsansökningar, anbud, ritningar och planer på ett säkert sätt. Utrustningen skall vara försedd med sådana säkerhetsanordningar att vissa uppgifter går att få fram, att bara behöriga personer skall få tillgång till uppgifterna och att det skall gå att spåra om någon obehörig har tagit del av uppgifterna. Regeringen meddelar närmare föreskrifter om säkerhetsanordningarna. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 11 kap. 3 § utredningens förslag). Överensstämmer med regeringens förslag. Utredningens förslag innehåller emellertid enbart ett bemyndigande i tredje stycket. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har tagit upp frågan. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 42.5 i direktivet. innehåller inga motsvarande bestämmelser. Paragrafen har utformats i enlighet med bestämmelserna i direktivet. Beträffande andra stycket, se avsnitt 13.4. I artikel 42.5 anges att anordningar för elektronisk mottagning av anbudsansökningar och anbud skall uppfylla kraven i bilaga X till direktivet. I tredje stycket har i förhållande till lagrådsremissen en bestämmelse förts in om kraven på den utrustning som den upphandlande myndigheten skall ha och om utrustningens säkerhetsanordningar. Regeringen kommer att meddela närmare föreskrifter om säkerhetsanordningarna. En erinran om detta bör tas in i paragrafen. Däremot har bemyndigandet i lagrådsremissens tredje stycke, som Lagrådet föreslagit, utgått (jfr avsnitt 5.3). Skyldighet att lämna in intyg m.m. 4 § Vid användning av elektroniska medel enligt 1 § skall anbudssökande och anbudsgivare före utgången av tidsfristen för att lämna anbudsansökan eller anbud, i annan form lämna in sådana handlingar som avses i 10 kap. 3 §, 11 kap. 6, 7, 9, 11, 12 och 1416 §§ om de inte finns tillgängliga i elektronisk form. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 11 kap. 4 § utredningens förslag.) Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har tagit upp frågan. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 42.5 d i direktivet. innehåller inga motsvarande bestämmelser. Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i enlighet med bestämmelsen i direktivet. Bestämmelsen tar sikte på de fall då den upphandlande myndigheten, med stöd av 9 kap. 1 §, bestämt att kommunikationen i ett upphandlingsärende skall ske med elektroniska medel. Det har inte uttryckligen angetts i lagrådsremissen. Som Lagrådet föreslagit har bestämmelsen därför kompletterats med en hänvisning till 1 §. Enligt bestämmelsen ges anbudssökande och anbudsgivare möjlighet att, vid elektronisk inlämning av anbudsansökningar och anbud, ge in bevis, intyg och andra sådana handlingar som åberopas i upphandlingsärendet i form av skriftliga handlingar, om de inte finns tillgängliga i elektronisk form. Handlingarna skall ges in inom tidsfristen för att anbudsansökan respektive anbud skall anses ha kommit in i rätt tid. I direktivet anges utöver handlingar även intyg och försäkringar. En sådan precisering i lagen får emellertid anses överflödig. Lagrådet har ansett att det bör klargöras hur en upphandlande myndighet skall förfara om den valt elektroniskt förfarande i en upphandling och får in en anbudsansökan eller ett anbud i form av en skriftlig handling. Av 1 § framgår att en upphandlande myndighet får bestämma att anbudsansökningar och anbud skall lämnas elektroniskt. Att ställa krav på ett visst kommunikationssätt kan medföra att kravet på icke-diskriminering inte uppfylls vid upphandlingen. Den upphandlande myndigheten bör därför i varje enskilt fall ta ställning till vilket kommunikationssätt som skall användas för att inte riskera att diskriminera vissa leverantörer. I de flesta branscher är det emellertid möjligt att ställa ett ovillkorligt krav på att exempelvis ett anbud skall ges in elektroniskt utan att det kan anses diskriminerande gentemot vissa leverantörer. I ett sådant fall skall ett anbud som ges in skriftligt inte beaktas vid upphandlingen. Bekräftelse av ansökan om att få lämna anbud 5 § En upphandlande myndighet får begära att en anbudsansökan som görs per telefax skall bekräftas genom ett annat elektroniskt medel enligt 3 § andra stycket eller genom en egenhändigt undertecknad handling som är myndigheten tillhanda före utgången av den tidsfrist som myndigheten anger. Har en anbudsansökan gjorts per telefon, skall en bekräftelse skickas före utgången av ansökningstiden. Den upphandlande myndigheten skall i annonsen om upphandling ange sådana villkor som avses i första och andra styckena. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 11 kap. 5 § utredningens förslag.) Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Remissinstanserna: () anför att utredningens förslag talar om bekräftelse av en muntlig ansökan om att få lämna anbud medan direktivet behandlar bekräftelse vid ansökan per telefon. NOU föredrar en mer direktivnära formulering. vidare att kommentaren till paragrafen anger att den motsvarar artikel 42.6 b och c i direktivet som handlar om överföring av anbudsansökningar medan det svenska förslaget även handlar om bekräftelse av anbud. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 42.6 b och c i direktivet och 1 kap. 19 § tredje stycket . I direktivet finns, som redan nämnts, en generell bestämmelse om hur kommunikation och informationsutbyte skall gå till i artikel 42.1. Den motsvaras av 1 § i det nu behandlade kapitlet i lagen. Bestämmelsen i direktivet medger att den upphandlande myndigheten får bestämma om kommunikationen och informationsutbytet skall ske per fax, telefon eller andra elektroniska medel. I artikel 42.6 anges att anbudsansökningar får göras skriftligen eller per telefon. Görs den per telefon skall en skriftlig bekräftelse lämnas. Enligt artikel 42. 6 c skall en bekräftelse skickas före utgången av ansökningstiden. Utredningen har angett att detta skall ske på det sätt som upphandlande myndigheten anser lämpligt. Detta har emellertid inte stöd i direktivet. Vidare framgår av artikel 42.6 c att en upphandlande myndighet får kräva att en anbudsansökan som görs per fax skall bekräftas per post eller elektroniska medel. Vid utformningen av paragrafen har hänsyn tagits till vad NOU har anfört.