prop · GU03128 · 2007-06-19 00:00:00 — De tröskelvärden som anges i direktiven har emellertid ändrats av Europeiska gemenskapernas kommission genom att en ny förordning, (EG) nr 2083/2005, om ändring av och rådets direktiv /17 EG och 2004/18/EG avseende tröskelvärdena, antagits. Ändringen är föranledd av att tröskelvärdena i direktiven skall anpassas till de tröskelvärden som gäller för (Government Procurement Agreement), ett avtal inom ramen för världshandelsavtalet (WTO). Elektronisk överföring medges i all kommunikation inom offentlig upphandling. Upphandlande myndigheter och upphandlande enheter, som kommunicerar elektroniskt med EU och leverantörer, kommer att kunna utnyttja nya möjligheter till förkortade anbudstider. Enligt huvudregeln är anbudstiden vid öppet förfarande . Sker annonsering på elektronisk väg får fristen för anbudsinlämning och inlämning av ansökan kortas . Om förfrågningsunderlaget tillhandahålls elektroniskt får fristerna minskas med . De anbudsgivare och anbudssökande, som dömts för vissa brott såsom bestickning, bedrägeri riktat mot Europeiska gemenskapernas finansiella intressen samt penningtvätt skall uteslutas från att delta i upphandlingsförfarandet. Enligt bestämmelser i de äldre direktiven skall grunderna för ett tilldelningsbeslut, de s.k. tilldelningskriterierna, anges i annonsen eller i förfrågningsunderlaget i angelägenhetsgrad endast om det är möjligt, med det viktigaste först enligt den upphandlande myndighetens eller enhetens bedömning. Enligt de nya direktiven skall varje kriteriums vikt, enligt huvudregeln, anges i annonsen eller i förfrågningsunderlaget. I de äldre direktiven finns bestämmelser om s.k. ramavtal, dvs. avtal för köp av varor och tjänster som tecknas för myndigheters räkning, endast inom försörjningssektorerna. Genom de nya direktiven har bestämmelser om användning av ramavtal införts även vid upphandling inom den klassiska sektorn. Medlemsstaterna är dock inte skyldiga att införa bestämmelserna om ramavtal i nationell rätt. Nya regler om inköpscentraler, dvs. upphandlande myndigheter eller enheter som anskaffar varor eller tjänster avsedda för andra upphandlande myndigheter eller enheter, införs. Även dessa regler är valfria att genomföra för medlemsstaterna. Tjänstekoncessioner, dvs. avtal som innebär att ersättningen för tjänsterna utgörs av rätten att utnyttja tjänsten, undantas uttryckligen från direktivens tillämpningsområde. Det nya försörjningsdirektivet gäller inte längre för telekommunikationssektorn. Däremot omfattar direktivet verksamhet som avser posttjänster, vilket tidigare var en verksamhet som reglerades inom den klassiska sektorn. Undantag från direktivet kan medges inom försörjningssektorerna för upphandling inom avreglerad verksamhet, om verksamheten är direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde. 2006/07:128 När det gäller produktion av vatten, el, gas eller värme innebär direktivet en ändring i förhållande till det äldre direktivet på det sättet att ett offentligt företag är att anse som en upphandlande enhet enbart på den grunden att leverans av sådan produktion sker till ett företag som åtnjuter särskilda rättigheter eller ensamrätt. Ett helt nytt förfarande för upphandlingen införs inom den klassiska sektorn, s.k. konkurrenspräglad dialog. Förfarandet får användas i de fall det inte är möjligt att i de tekniska specifikationerna ange vad som krävs för att tillgodose den upphandlande myndighetens behov. Förfarandet innefattar i huvudsak annonsering med angivande av myndighetens behov, kvalificering av sökandena och efter avslutad dialog, infordrande av anbud och utvärdering. Vidare innehåller de nya direktiven regler som ger myndigheterna och enheterna rätt att använda sig av elektroniska auktioner i vissa fall. Tilldelning av kontrakt kan ske efter en elektronisk auktion efter öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering eller efter förnyad konkurrensutsättning av ramavtal. Detta gäller för kontrakt som kan specificeras med tillräcklig exakthet. Förfarandet kan användas såväl om utvärderingsgrunden är lägsta pris som om den är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Ett elektroniskt förfarande möjliggörs för köp av sådant som vanligen används och som är öppet för samtliga ekonomiska aktörer som uppfyller urvalskriterierna, s.k. dynamiska inköpssystem. De tre sistnämnda förfarandena är frivilliga för medlemsstaterna att införa. Skillnaden mellan den klassiska sektorn och reglerar såväl offentlig upphandling inom den klassiska sektorn som upphandling inom försörjningssektorerna. försörjningssektorerna kallas inte offentlig, eftersom även privata organ kan vara upphandlande enheter inom dessa sektorer. När man talar om offentlig upphandling görs emellertid inte alltid denna åtskillnad utan offentlig upphandling kan i dagligt tal omfatta såväl upphandling inom den klassiska sektorn som försörjningssektorerna. Huruvida en myndighet eller annat organ utgör en upphandlande myndighet bestäms inom den klassiska sektorn utifrån syftet med Syftet skall vara att tillgodose behov i det allmännas För försörjningssektorerna är utgångspunkten en annan och avgörande är i stället vilken typ av verksamhet som en upphandlande myndighet eller annat organ bedriver. I vissa fall kan en upphandlande myndighet, exempelvis en kommun, bedriva verksamhet inom ramen för Det avgörande för om upphandlingen skall göras enligt det klassiska direktivet eller enligt försörjningsdirektivet är i detta fall för vilken verksamhet det som upphandlas är avsett. Om det som upphandlas är avsett för båda verksamheterna får en överviktsprincip tillämpas. 2006/07:128 denna tillämpning skall kontraktets värde vara avgörande. upphandlas till största delen är hänförligt till den verksamhet som omfattar den klassiska sektorn skall detta regelverk tillämpas. Även för det fall att det inte är möjligt att avgöra vilken verksamhet som kontraktet huvudsakligen avser skall regelverket för den klassiska sektorn tillämpas. En annan skillnad mellan de olika sektorerna är att upphandling inom den klassiska sektorn är mer reglerad än upphandling inom försörjningssektorerna. Upphandlande myndigheter inom den klassiska sektorn är myndigheter, kommuner, landsting och vissa av deras bolag m.fl. De utgör även upphandlande myndigheter inom försörjningssektorena. Inom försörjningssektorerna omfattas även vissa offentliga företag samt vissa privata företag av försörjningsdirektivets tillämpningsområde. Begreppet upphandlande enhet används därför som ett samlingsbegrepp för upphandlande myndigheter och övriga organ som omfattas av försörjningsdirektivet. För att privata företag skall omfattas av försörjningsdirektivet skall de bedriva sin verksamhet med någon typ av särskilt eller exklusivt tillstånd. De verksamheter som utgör försörjningssektorerna är sådana som i praktiken utgör någon form av monopol eller oligopol och som ofta har anknytning till infrastrukturen. Exempel på sådana verksamheter är tåg- och rälsverksamhet inom transportsektorn, elproduktion och drift av nät inom energisektorn samt dricksvattenförsörjning. Till skillnad från den klassiska sektorn bedriver nästan alla upphandlande enheter i försörjningssektorerna verksamhet i vinstsyfte och med syfte att bedriva industriell verksamhet. De upphandlande enheterna skall följa den föreslagna lagen vid i stort sett all anskaffning, köp, hyra, leasing m.m. av varor och tjänster inklusive driftentreprenader, samt byggentreprenader. Genomförande i två separata lagar Regeringens förslag: Genomförandet av EG-direktiven i svensk rätt sker vad avser struktur och innehåll i nära anslutning till direktiven. Direktiven genomförs genom två separata lagar, en för den klassiska sektorn och en för försörjningssektorerna. Lagen för den klassiska sektorn behåller namnet lagen om offentlig upphandling. försörjningssektorena ges en benämning som tydligt anger Utredningens förslag: Utredningens förslag överensstämmer med regeringens utom såvitt avser benämningen på lagarna. Remissinstanserna: Det övervägande antalet remissinstanser tillstyrker utredningens förslag. Några remissinstanser är emellertid negativa till den lagtekniska lösningen. anser att utredningens förslag inte är lämpligt av De föreslagna författningarna avviker på ett märkbart sätt från annan nationell lagstiftning, bl.a. genom struktur och terminologi. sammanhang anförs i betänkandet dessutom att tolkningen av en viss regel som föreslås är oklar, alternativt onödig eller överflödig. Direktiven är inte så olika eller reglerar så pass skilda situationer att det är nödvändigt att utforma två skilda regelsystem. Likheten mellan flera stadganden ställer i stället krav på en sammanhängande lagstiftning. Om inte direktiven kan genomföras i den nationella lagstiftningen på det mer traditionella sättet är det lämpligare att genomföra direktiven på det sätt som gjorts i , dvs. genom två s.k. bekendtgörelser. Visserligen kan direktiv normalt sett inte användas på motsvarande sätt som nationell lagstiftning, men i detta fall synes detta inte bara möjligt utan även att föredra. anser att det hade varit intressant att i betänkandet få alternativet att införliva direktiven i oförändrat skick genom inkorporering belyst. Vissa remissinstanser har synpunkter på strukturen och innehållet i lagförslagen. Statskontoret och anser att ambitionen att följa direktivtexten inte har förverkligats i den utsträckning som hade varit önskvärt. kommun anser att förslaget är svårt att läsa, förstå och tillämpa. Den språkliga utformningen av bestämmelserna bör därför ses över. Skälen för regeringens förslag: De två nya EG-direktiv som antagits omfattar samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (2004/18/EG) samt samordning av förfarandena vid upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (2004/17/EG). En grundläggande fråga är om de nya direktiven skall genomföras genom ändringar och kompletteringar i eller genom en eller flera nya lagar. Den mest uppenbara förändringen i förhållande till de äldre direktiven är att de tre olika direktiven om upphandling av byggentreprenader, varor respektive tjänster samlats till ett enda direktiv, vilket i sig innebär en förenkling och en förbättring. I övrigt har en uttalad målsättning med de nya direktiven varit att tillgodose de krav på förenkling och modernisering som framställts (jfr beaktandesats 1 i direktiven). Även om ambitionen som kommer till uttryck i direktivens utformning att detaljreglera förfarandena vid offentlig upphandling begränsat möjligheterna till förenklingar har de nya direktiven en mer logisk struktur än de äldre direktiven. De är därför något mer lättillgängliga, särskilt som de utformats så att bestämmelserna i stor utsträckning följer den kronologiska ordningen i ett upphandlingsförfarande. Regeringen föreslog i lagrådsremissen att lagarna skulle utformas i nära anslutning till direktiven. Det var även den lagstiftningsteknik som hade valt. Ett av skälen till den valda lagstiftningstekniken var att genomförandet av de äldre direktiven i efter synpunkter från Europeiska gemenskapernas kommission föranlett åtskilliga justeringar i lagen i syfte att förbättra överensstämmelsen med direktiven och att förtydliga lagtexten (se prop. 1996/97:153). Lagrådet har ansett att den lagstiftningsteknik som valts även om ett sådant förhållningssätt har den uppenbara fördelen att det är ägnat att trygga ett fullständigt genomförande av direktiven inte generellt kan godtas. Enligt Lagrådets mening bör lagarna utformas för att tillgodose också andra syften, t.ex. att göra bestämmelserna begripliga och tydliga för dem som skall tillämpa lagstiftningen. Lagrådet har ansett att bestämmelserna i den nationella lagstiftningen skall vara så tydliga att tillämparna endast i undantagsfall skall behöva gå till för dem svårtillgängliga direktiv för att finna ledning i tolkningsfrågor. Lagrådet har mot denna bakgrund och med hänvisning till att regleringen i de båda lagarna i stor omfattning överensstämmer förordat att genomförandet av direktiven sker genom en lag. Regeringen instämmer i att direktivens komplexitet vid ett direktivnära genomförande kan leda till en svårtillgänglig lagtext och därmed även tolkningsproblem. Regeringen delar också Lagrådets uppfattning att lagstiftningen generellt sett skall vara utformad så att tillämparna normalt bara skall behöva gå till det inhemska regelverket för att kunna ta reda på vad som gäller. Själva syftet med lagstiftningen är också att tillämparna skall anpassa sitt handlande efter de regler som ges och mot den bakgrunden måste utgångspunkten vara att göra bestämmelserna begripliga och tydliga för tillämparna. Lagtexten har därför efter synpunkter från Lagrådet och genom redaktionella ändringar genomgått avsevärda förändringar i syfte att undvika tillämpningssvårigheter. Införlivningen av direktiven skulle ha varit genomförd . Europeiska gemenskapernas kommission har inlett en process enligt artikel 226 i EG-fördraget (s.k. fördragsbrottstalan) mot . Ytterligare förseningar kan leda till att i en process enligt artikel 228 i EG-fördraget åläggs omfattande ekonomiska sanktioner. Det är därför angeläget att lagstiftningsarbetet slutförs. Med hänsyn till den förhållandevis knappa tid som stått till buds för omhändertagande av Lagrådets synpunkter har det, utöver vad som skett, inte varit möjligt att genomföra några mera genomgripande förändringar av lagstiftningens struktur, utan att riskera att de svenska bestämmelserna kommer i konflikt med direktiven. De svenska regelverket har därför i stora delar genomförts i nära anslutning till direktiven. Regeringen anslöt sig i lagrådsremissen till utredningens bedömning att genomförande av direktiven genom två lagar är den lämpligaste genomförandemetoden. Även övervägande antalet remissinstanser är positiva till ett direktivnära genomförande. Det kan konstateras att de båda direktiven, även om de i stora delar innehåller likalydande bestämmelser, uppvisar väsentliga skillnader. Exempelvis omfattar, som redan nämnts, det klassiska direktivet endast upphandling som görs av myndigheter och organ som inrättats för att tillgodose behov i det allmännas intresse medan försörjningsdirektivet även omfattar upphandling som görs av privata företag. Vidare gäller direktivet inom den klassiska sektorn i princip all upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster medan direktivet inom försörjningssektorerna gäller sådan upphandling, men endast om den görs för vissa angivna verksamheter. Bestämmelserna i de båda direktiven avser därför i allt väsentligt olika upphandlande organ medan leverantörerna naturligtvis kan vara verksamma inom båda direktivens områden. Det sakliga innehållet i direktivens bestämmelser skall införlivas med de nationella rättsordningarna i samtliga EES-länder, dvs. EU:s medlemsstater samt Efta-länderna. Ett av syftena med den gemenskapsrättsliga regleringen av den offentliga upphandlingen är att tillgodose kravet på respekt för bl.a. principerna om fri rörlighet för varor och om frihet att tillhandahålla tjänster (se beaktandesats 2 i det klassiska direktivet). Eftersom den EG-rättsliga regleringen har delats upp i två olika direktiv med olika tillämpningsområde, bedömer regeringen att det Prop. 2006/07:128 även för svenska förhållanden är lämpligt med en motsvarande uppdelning i två olika lagar. En sådan ordning skulle medföra att den som vid tillämpningen av de svenska reglerna i en viss fråga har behov av att söka information i de bakomliggande EG-rättsliga reglerna endast har ett motsvarande dokument att hålla sig till. Några remissinstanser anser att direktiven bör genomföras på samma sätt som i , vilket innebär att direktiven förs över till svensk rätt i oförändrad form. Det är en lagstiftningsteknik som inte tillämpats i svensk rätt och det finns, enligt regeringens mening, inte skäl att välja den tekniken. Sammantaget kommer regeringen även vid ett förnyat övervägande till en annan slutsats än Lagrådet och anser att direktiven bör genomföras i två separata lagar. Lagarna kallas i propositionen den klassiska lagen respektive försörjningslagen. Den klassiska lagen kan lämpligen benämnas lag om offentlig upphandling, som är ett väl inarbetat begrepp medan försörjningslagen bör ges en benämning som tydliggör för vilka verksamheter lagen gäller. innehåller också bestämmelser om upphandling som inte omfattas av bestämmelserna i direktiven samt om överprövning, skadestånd m.m. Det är en fördel om samtliga bestämmelser som skall tillämpas för en viss typ av upphandling finns samlade i en och samma lag. I de två lagarna bör därför även nu nämnda bestämmelser föras in. De nya direktiven innehåller till stora delar likalydande bestämmelser. Direktiven överensstämmer även i stor utsträckning med de äldre direktiven även om det på ett antal områden gjorts förändringar. För de fall inte dessa tidigare genomförts i svensk rätt får de konsekvenser för upphandlingsverksamheten. Propositionen har mot bakgrund av dessa förhållanden disponerats på följande sätt. Allmänmotiveringen består av två avdelningar. I den första avdelningen behandlas centrala bestämmelser som är gemensamma för de båda direktiven och som antingen inte alls har sin motsvarighet i de direktiv som ersatts eller som innebär en förändring av något slag i förhållande till gällande rätt. I den andra avdelningen behandlas sådana nya bestämmelser som äger tillämpning enbart på försörjningssektorerna. I allmänmotiveringen lämnas i inledningen till varje avsnitt en redogörelse för tillämpliga bestämmelser i direktiven. Direktiven i sin helhet återfinns i bilaga 1 2 till propositionen. I författningskommentaren tas samtliga bestämmelser i förslagen till de nya lagarna upp. I de fall bestämmelsen behandlas i den allmänna motiveringen sker en hänvisning dit beträffande skälen för regeringens förslag. I annat fall kommenteras och anges även skälen för regeringens förslag i författningskommentaren. Lagrådet har förordat att en genomgång görs av författningskommentaren för att komplettera kommentaren vad avser det materiella innehållet i paragraferna och de ändringar i förhållande till gällande rätt och praxis som den föreslagna lagstiftningen innebär. Lagrådets synpunkter har beaktats och författningskommentaren har i Prop. 2006/07:128 den utsträckning det varit möjligt kompletterats. Lagrådet har även tagit upp frågan om olikheter mellan lagarna vad avser bestämmelser som inte återfinns i båda lagarna och hur de tagits om hand. De påpekanden om skillnader i lagarna som Lagrådet gjort har kommenterats i anslutning till aktuell paragraf eller på annat sätt. De delar av EG-direktiven som behandlas i föreliggande proposition är till övervägande del obligatoriska för medlemsstaterna att genomföra. Detta förhållande får till följd att tyngdpunkten i såväl allmänmotiveringen som författningskommentaren läggs vid att förklara innebörden i EG-direktiven. Lagrådsremissen innehöll, i likhet med , vissa bestämmelser enligt vilka föreskrifter får meddelas av regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer. Enligt Lagrådets mening rör emellertid lagförslagen i betydande omfattning förhållanden som avses i 8 kap. 2 § regeringsformen och det torde därför enligt Lagrådet inte finnas utrymme att delegera normgivningen i den avsedda omfattningen. Lagrådet har vidare påpekat att vissa bemyndiganden att meddela föreskrifter redan reglerats i EG-förordningar och att utrymmet för att meddela verkställighetsföreskrifter i dessa delar är begränsat, eftersom EG- förordningarna är direkt tillämpliga. Lagrådets synpunkter har beaktats, varför bemyndigandena utgått och, i förekommande fall, ersatts av bestämmelser i lag. Vissa av bestämmelserna kommer att kompletteras med verkställighetsföreskrifter. Till skillnad från Lagrådet anser regeringen att det finns behov av en upplysning i lagen om detta. , och Säkerhetspolisen har, med stöd av bemyndigandet i 6 kap. 17 § , givits rätt att i viss utsträckning själva fatta beslut om undantag från bestämmelserna om annonsering och de undantag i övrigt från bestämmelserna i kapitlet som är nödvändiga med hänsyn till försvars- och säkerhetspolitiska intressen. De bör även i fortsättningen ges en sådan rätt. På grund av det ändrade synsättet på lagstiftningen får bestämmelserna tas in i klassiska lagen (15 kap. 22 §). Frågor om bemyndiganden kommenteras även i författningskommentaren till respektive paragraf. Regler om förfarandet vid handläggning av ärenden hos myndigheter finns i förvaltningslagen (1986:223). Reglerna syftar till att garantera rättssäkerheten inom förvaltningen och att underlätta för den enskilde att ha med myndigheterna att göra. Flera av reglerna tar i första hand sikte på handläggningen av ärenden som avser myndighetsutövning mot enskilda. Begreppet myndighetsutövning, i den mening som avses i förvaltningslagen, omfattar endast ärenden där saken avgörs ensidigt genom beslut av myndigheten. Begreppet kan därmed inte omfatta ärenden som avgörs genom att myndigheten träffar avtal med en enskild. 2006/07:128 Ärenden rörande offentlig upphandling omfattas således inte av de bestämmelser i förvaltningslagen som enbart gäller handläggning av ärenden som avser myndighetsutövning. Förvaltningslagen gäller bl.a. förvaltningsmyndigheternas handläggning av ärenden. Utanför lagens tillämpningsområde faller däremot organ som inte utgör myndigheter. Detta begrepp har i förvaltningslagen samma innebörd som i regeringsformen. Det innebär att lagen inte är tillämplig på bolag och andra organ som är organiserade i privaträttsliga former. Sådana organ är inte myndigheter, även om de har anförtrotts offentliga förvaltningsuppgifter eller till och med myndighetsutövning (jfr prop. 1985/86:80 s. 57). Lagrådet har ansett att det bör klargöras i vad mån förvaltningslagens bestämmelser är tillämpliga i ett upphandlingsförfarande hos en myndighet och om motsvarande bestämmelser bör gälla också för en upphandlande enhet som inte är myndighet. De bestämmelser i förvaltningslagen som är tillämpliga oavsett om ärendet avser myndighetsutövning eller inte är bl.a. bestämmelserna om myndigheternas serviceskyldighet (4 och 5 §§), inkommande handlingar (10 §), jäv (11 och 12 §§) samt rättelse av skrivfel och liknande (26 §). I ett ärende rörande offentlig upphandling, som utgör ett civilrättsligt förhållande, kan emellertid bestämmelserna om serviceskyldighet eller rättelse i beslut av skrivfel inte vara aktuella att tillämpa. Däremot kan bestämmelserna om inkommande handlingar och jäv aktualiseras i vissa fall. Regeringen kan således instämma i Lagrådets uppfattning att vissa bestämmelser i förvaltningslagen, i den mån förfarandet inte regleras i upphandlingsförfattningarna, är tillämpliga i ett upphandlingsärende hos en myndighet. De bestämmelser som kan komma i fråga är emellertid få. Enligt regeringens mening bör därför inte regler tas in i upphandlingsförfattningarna, av innebörd att bestämmelser i förvaltningslagen även skall göras tillämpliga hos en upphandlande enhet som inte är myndighet. Samtliga definitioner tas in i ett inledande kapitel Regeringens förslag: I lagarna tas det in ett särskilt inledande kapitel som innehåller samtliga definitioner av olika begrepp som är specifika Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens. Utredningen föreslår dock att begrepp som används endast på något enstaka ställe i lagen definieras i anslutning till det aktuella lagrummet. Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrat sig över utredningens förslag, bl.a. , Försvarsmakten, ansett att samtliga definitioner bör samlas i ett särskilt kapitel. Skälen för regeringens förslag: Bestämmelserna i och i Prop. 2006/07:128 direktiven är omfattande och detaljerade. Termer, uttryck och begrepp som används är i många fall specifika för upphandlingsområdet. Deras innebörd bör därför klargöras i ett inledande kapitel i respektive lag.