prop · GU03128 · 2007-06-19 00:00:00 — Remissinstanserna: konstaterar att regleringen innebär att det i varje upphandling, och kanske även vid avrop på ramavtal, utöver den dokumentation som redan upprättas, ska skrivas ett särskilt protokoll och att detta för med sig ytterligare arbetsmoment som inverkar betungande på upphandlingsprocessen. bestämmelsen om upprättande av protokoll inte bör omfatta avrop från ramavtal då det skulle innebära omfattande merarbete, vilket skulle tynga avropsprocessen i onödan. är tveksamt till en lösning som innebär att sådana uppgifter som upphandlande myndigheter skall ange i protokoll upptas i en separat föreskrift och anser att de bestämmelser som reglerar upphandlingsförfarandet så långt möjligt bör anges på ett ställe, Man anser det således vara bättre att, som i direktivet, ange uppgifterna direkt i bestämmelsen. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 43. Någon motsvarande bestämmelse finns inte i . De i direktivet intagna föreskrifterna om vad ett protokoll skall innehålla är detaljerade och av sådan karaktär att flertalet av dem lämpligen genomförs i nationell rätt genom förordning. lagrådsremissen har emellertid vissa av de bestämmelser i artikel 43 om vad ett protokoll skall innehålla förts in i lagen. En upphandling får anses påbörjad då en annons om upphandlingen skickas ut eller då myndigheten bjuder in leverantörer till I och med den åtgärden föreligger en skyldighet att upprätta ett protokoll över upphandlingen. protokoll gäller utan undantag, alltså även kontrakt som grundar sig på De uppgifter som skall tas in i protokollet bör i många fall dock kunna vara av begränsad omfattning. I artikel 43 andra stycket anges att den upphandlande myndigheten skall vidta lämpliga åtgärder för att dokumentera genomförandet av tilldelningsförfaranden som sker med hjälp av elektroniska medel. mån ett sådant förfarande kräver särskilda uppgifter i protokollet kommer sådana bestämmelser att tas in i förordning. 13 § När en upphandling har avslutats skall en upphandlande myndighet som inte omfattas av arkivlagen (1990:782) på betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, protokoll Handlingarna skall bevaras från den dag då kontraktet Utredningens förslag: Paragrafen har ingen motsvarighet i Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har tagit upp frågan. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar 1 kap. 24 § men saknar motsvarighet i direktivet. Enligt 1 kap. 24 § skall en upphandlande enhet på betryggande sätt förvara anbud och anbudsansökningar med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar, samt anbudsförteckningar, sammanställningar När en upphandling genomförs med hjälp av elektroniska medel skall naturligtvis även detta dokumenteras. Det motsvarar vad som anges i artikel 43 andra stycket. Flertalet upphandlande myndigheter har en sådan skyldighet som föreslås i paragrafen enligt gällande arkiveringsbestämmelser. skyldighet finns emellertid inte för alla verksamheter som omfattas av begreppet upphandlande myndighet. Det finns därför behov av att föra in en sådan bestämmelse i den nya lagen. Arkivlagen (1990:782) omfattar enligt 1 § myndigheter och vissa andra Lagen omfattar alla typer av myndigheter, dvs. statliga, kommunala och landstingskommunala. I 1 kap. 8 § regeringsformen anges att det för den offentliga förvaltningen finns statliga och kommunala förvaltningsmyndigheter. domstolarna är inte förvaltningsmyndigheter men de är dock Dessa myndigheter utgör även upphandlande myndigheter och omfattas av arkivlagen. Vad som gäller för statliga myndigheters arkiv gäller, enligt 2 § arkivlagen, även för arkiv hos sådana organ som avses i 1 kap. 8 § andra stycket första meningen sekretesslagen (1980:100) till den del arkivet härrör från den verksamhet som avses i bilagan till sekretesslagen. I den mån de i bilagan uppräknade organen är upphandlande myndigheter eller enheter och genomför upphandlingar för sådan verksamhet som anges i bilagan skall organen vid upphandling Arkivlagen blir därmed tillämplig på vissa statliga Prop. 2006/07:128 bolag samt privata bolag som omfattas av försörjningslagen. Enligt 2 a § arkivlagen skall vad som gäller för kommunala myndigheters arkiv även gälla för arkiv hos sådana juridiska personer som avses i 1 kap. 9 § sekretesslagen. Enligt 1 kap. 9 § sekretesslagen jämställs med myndighet aktiebolag, handelsbolag, ekonomiska föreningar och stiftelser där kommuner eller landsting utövar ett rättsligt bestämmande inflytande. Under begreppet offentligt styrda organ i upphandlingslagarna kan således förekomma organ över vilka kommun eller landsting utövar ett visst inflytande på ett sådant sätt att de jämställs med myndigheter enligt sekretesslagens bestämmelser. Även dessa organ omfattas således av arkivlagen. Lagrådet har ansett att bestämmelsen som den är utformad i lagrådsremissen innebär en lex specialis angående arkivering inom upphandlingsområdet och den skulle då gälla framför arkivlagen vad gäller myndigheter. Bestämmelsen har därför ändrats i förhållande till lagrådsremissen på det sättet att tillämpningsområdet begränsats till att endast avse organ som inte omfattas av arkivlagen. I försörjningsdirektivet (artikel 50.2) finns en bestämmelse som anger att information skall bevaras . Någon motsvarande bestämmelse finns inte i klassiska direktivet. Lagrådet har ansett att det bör övervägas om gallring bör kunna ske även inom klassiska sektorn. Det förefaller rimligt att en begränsning av skyldigheten att förvara upphandlingsdokumentation föreligger även inom den klassiska sektorn. Ett sådant tillägg har därför förts in i ett andra stycke i paragrafen. Bestämmelsen överensstämmer med 9 kap. 14 § andra och tredje styckena försörjningslagen, se kommentaren till den paragrafen. I detta kapitel finns bestämmelser om krav som kan ställas på leverantörer och som, om de inte uppfylls, kan eller skall leda till att en upphandlande myndighet utesluter en leverantör från deltagande i myndighetens upphandling. Dessa bestämmelser finns i artikel 45 i direktivet. Bestämmelsen i lagrådsremissens 4 § innehåller ett bemyndigande om föreskrifter om de bevis som en leverantör skall förete vid offentlig upphandling. En bestämmelse om de bevis som skall företes har förts in i 11 kap. 11 § och bemyndigandet har därför utgått. Uteslutning av leverantör behandlas i avsnitt 14.3. (Kapitlet motsvarar kap. 12 i utredningens förslag.) Kommentar till paragraferna i 10 kap. Omständigheter som skall medföra uteslutning av leverantörer 1 § En upphandlande myndighet skall utesluta en leverantör från att delta i en offentlig upphandling, om myndigheten får kännedom om att leverantören enligt en lagakraftvunnen dom är dömd för brott som Prop. 2006/07:128 innefattar 1.sådan brottslighet som avses i artikel 2.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/733/RIF av beslutad av rådet på grundval av artikel K 3 i fördraget om Europeiska unionen om att göra deltagande i en kriminell organisation i unionens medlemsstater till ett brott54, 2.bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i55, respektive artikel 3.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/742/RIF av beslutad av rådet på grundval av artikel K 3 i fördraget om Europeiska unionen rörande korruption inom den privata sektorn56, 3.bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen som utarbetats på grundval av artikel K.3 i fördraget om Europeiska unionen, om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen57, eller 4.penningtvätt enligt definitionen i artikel 1 i rådets direktiv 91/308/EEG av om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för tvättning av pengar58, ändrat genom och rådets direktiv /97/EG59. Är leverantören en juridisk person, skall leverantören uteslutas om en företrädare för den juridiska personen har dömts för brottet. Om det finns grundad anledning anta att en leverantör skall uteslutas med stöd av första stycket, får myndigheten begära att leverantören visar att det inte finns någon grund för uteslutning. Om det finns särskilda skäl, får en upphandlande myndighet avstå från att utesluta en leverantör som dömts för brottslighet enligt första stycket. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 12 kap. 1 § i utredningens förslag.) Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Den brottslighet som skall föranleda uteslutning beskrivs dock i regeringens förslag enbart genom hänvisningar till olika EG-rättsakter. Utredningens förslag saknar dessutom bestämmelser om att en myndighet är skyldig att genomföra kontroll av leverantören endast när det finns grundad anledning anta att grund för uteslutning föreligger. Remissinstanserna: Ett flertal remissinstanser har haft synpunkter på utredningens förslag. Dessa redovisas i avsnitt 14.3.3 och har föranlett viss omarbetning av utredningens förslag. Under ärendets beredning har ett antal remissinstanser beretts tillfälle att yttra sig över det omarbetade förslaget (avsåg i sak 1 § andra och tredje stycket). anser begreppet företrädare inte tillräckligt tydligt avgränsar den personkrets som skall omfattas av kvalitetskontrollen när leverantören är en juridisk person. anser i den delen att 54EGT L 351, 29.12.1998, s. 1 (Celex 31998F0733). 55EGT C 195, 25.6.1997, s. 1 (Celex 31997F0625/01/). 56EGT L 358, 31.12.1998, s. 2 (Celex 31998F0742). 57EGT C 316, 27.11.1995, s. 48 (Celex 31995F1127/03/). 58EGT L 166, 28.6.1991, s. 77 (Celex 31991L0308). 59 EGT L 344, 28.12.2001, s. 76 (Celex 32001L0097). direktivets definition bör bibehållas. påtalar att det i praktiken kommer att gälla ett relativt högt krav för att undersökning av om det finns en lagakraftvunnen dom skall inledas och att det hade varit lämpligare att initialt, om det finns någon form av misstanke, förelägga anbudsgivaren att inkomma med utdrag ur belastningsregistret, varefter myndigheten kan följa upp misstankarna. Verket för förvaltningsutveckling framför att regleringen medför praktiska problem och tolkningssvårigheter, men konstaterar att dessa har sin grund i direktivens utformning. Kommuner och Landsting framför liknande synpunkter. tillstyrker förslaget, men noterar att det kan uppstå praktiska och juridiska problem när myndigheter skall fastställa om det finns grund för uteslutning. Kammarrätten i har inga invändningar mot det omarbetade förslaget. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Motsvarande bestämmelser finns i artikel 45.1 i direktivet men saknar motsvarighet i äldre direktiv och i . I direktivet behandlas frågan även i beaktandesats 43. Där anges att det bör undvikas att offentliga kontrakt tilldelas leverantörer som har befunnits skyldiga till vissa brott. Som remissinstanserna har påpekat kan flera tillämpningssvårigheter med bestämmelserna förutses med anledning av direktivens utformning. Också Lagrådet förutser svårigheter vid en framtida tillämpning och har anfört att bestämmelserna ger upphov till frågor om tydlighet, förutsebarhet och likabehandling. Regeringen har beaktat Lagrådets synpunkt om olika behandling av leverantörer genom att ta bort en i lagrådsremissen (paragrafens tredje stycke) föreslagen särreglering för hur kontrollen skulle genomföras beroende på om myndighetens antagande om uteslutningsgrund hade sitt ursprung i en dom meddelad i eller utanför . Enligt Lagrådet har flera, men inte alla, svårigheter sin grund i direktivens utformning, varför det finns utrymme för ökad tydlighet och tillgänglighet innan bestämmelserna kan anses ha uppnått en acceptabel utformning. Lagrådet har särskilt påpekat att bestämmelserna innehåller en skyldighet att utesluta och att de skall tillämpas av upphandlande myndigheter med mycket olika förutsättningar och kompetens. Mot denna bakgrund har Lagrådet ansett att förslaget måste omarbetas och föreslagit två olika alternativ som bör prövas för att beskriva den brottslighet som skall föranleda uteslutning, i stället för hänvisning till straffbestämmelser i . Lagrådet har bl.a. föreslagit att brottsligheten beskrivs genom hänvisning till svenska straffbestämmelser, för att uppnå ökad tydlighet och tillgänglighet. Som redogörs för i avsnitt 14.3.3 finns det flera svårigheter med de vägar som Lagrådet föreslår bör prövas. Regeringen har således inte funnit det lämpligt att i lagtexten beskriva uteslutningsgrunderna på annat sätt än genom hänvisning till straffbestämmelser i gemenskapsrätten. Innehållet i dessa straffbestämmelser i gemenskapsrätten och de svenska straffbestämmelser som dessa definitioner kan anses motsvara redogörs för förhållandevis utförligt i avsnitt 14.3.3. Regeringen är medveten om att vissa tillämpningssvårigheter kvarstår men bedömer att dessa inte kan undvikas och att bestämmelsernas nuvarande form svarar mot de krav på tydlighet och tillgänglighet som direktiven medger. Som direktiven är utformade skall uteslutning ske om en upphandlande myndighet får kännedom om. direktiven inte ställer upp något krav om att alla leverantören skall kontrolleras. En svårighet som kan förutses är dock hur en upphandlande myndighet skall få kännedom om huruvida det finns en lagakraftvunnen dom som skall föranleda uteslutning av en leverantör. Enligt regeringens uppfattning skall den upphandlande myndigheten skaffa sig underlag i en fråga om uteslutning endast när det är motiverat. Skyldigheten att skaffa underlag i fråga om uteslutning skall således föreligga endast när det finns grundad anledning. I lagrådsremissen föreslogs att det skulle föreligga sakligt grundad anledning. Någon ändring i sak är emellertid inte avsedd med det nu föreslagna uttrycket. Misstankenivån måste vara i ganska hög grad konkretiserad genom exempelvis tidsangivelse innan det föreligger grundad anledning att följa upp en uppgift. Grundad anledning kan ha uppnåtts exempelvis till följd av uppgifter i massmedia eller av konkurrerande leverantörer. Lagrådet har konstaterat att en upphandlande myndighet genom en sådan ordning förutsätts få kännedom om domar mer eller mindre av en slump och att det möjligen kan uppfattas som att myndigheten kan ta förhållandevis lätt på sin uppgift. Detta, menar , står i viss kontrast till att det faktiskt är fråga om en obligatorisk uteslutningsskyldighet. Regeringen har förståelse för denna synpunkt men menar att det kvarstående alternativet är att alla leverantörer rutinmässigt måste kontrolleras. Som anförts i avsnitt 14.3.3 är det inte en lämplig ordning med hänsyn till bl.a. det intrång eller men som åtgärden kan innebära för en enskild leverantör eller dess företrädare. Det måste också understrykas att en sådan ordning leder till inte obetydligt merarbete för den upphandlande myndigheten. Det kan framstå som ganska enkelt att för säkerhets skull infordra ett intyg eller liknande handling från leverantörerna men myndigheten måste även räkna med att en sådan handling innehåller uppgift om en dom som fordrar vidare utredning. Varje kontroll som inleds kan följaktligen leda till merarbete för den upphandlande myndigheten som innefattar svåra bedömningar av om ett lagfört brott motsvarar en uteslutningsgrund. Vilken personkrets som skall bli föremål för kontroll när leverantören är en juridisk person, kan dessutom föranleda komplicerade bedömningar. Hela upphandlingsprocessen blir svår och långdragen. Enligt regeringens mening är det därför inte motiverat med kontroll i andra fall än när det finns grundad anledning, även om denna anledning i viss mån kan uppstå slumpartat. Som Lagrådet uppmärksammat är en annan tillämpningssvårighet frågan hur den upphandlande myndigheten skall få kännedom om en dom innefattar ett brott som skall föranleda uteslutning. Till att börja med går det inte av ett svenskt belastningsregisterutdrag att utläsa om leverantören har begått ett brott som kan utgöra deltagande i en kriminell organisation i enlighet med den gemensamma åtgärden till vilken direktivet hänvisar, eller om en dom med brottsrubriceringen bedrägeri eller tullbrott har riktat sig mot EG:s finansiella intressen. Inte heller framgår det om brottsrubriceringen häleri eller andra överträdelser av svenska straffbestämmelser i själva verket innefattar penningtvättsåtgärder, exempelvis om den person som begått det brott som genererat vinst själv också tvättar pengarna, s.k. självtvätt. Även utländska registerutdrag innehåller sannolikt inte alltid tillräcklig information för utredning av misstänkt uteslutningsgrund. konstaterats i avsnitt 14.3.3 måste alltså ett utdrag ofta följas upp genom Prop. 2006/07:128 att innehållet i den misstänkta domen jämförs med straffbestämmelserna. Lagrådet har ifrågasatt om alla domar som omfattas av bestämmelserna också skall ligga till grund för uteslutning eller om det skall finnas någon gräns bakåt i tiden, som exempelvis vid näringsförbud. Regeringen delar Lagrådets uppfattning att inte alla nu aktuella domar skall föranleda uteslutning. Undantag från uteslutningsskyldigheten har därför föreskrivits om det föreligger särskilda skäl. Som framgår av avsnitt 14.3.3 är undantaget infört med hänsyn till att proportionalitetsprincipen skall tillämpas vid upphandling. Det innebär att såväl den brottsliga gärningens svårhetsgrad som den tid som förflutit sedan brottet begicks måste beaktas vid bedömningen om det föreligger särskilda skäl. Tidsaspekten får med tiden ökad tyngd vid denna avvägning. Det kan innebära att brott som tidigare medfört uteslutning inte gör det vid nästa upphandling. Eftersom de brott som kan föranleda uteslutning varierar i svårhetsgrad är det inte möjligt att ange en bestämd gräns bakåt i tiden. I paragrafens tredje stycke sägs att den upphandlande myndigheten får begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för uteslutning. Som Lagrådet har påpekat skall bestämmelserna om obligatorisk uteslutning tillämpas av många myndigheter med mycket olika förutsättningar och kompetens. Det är därför både rimligt och lämpligt att, som även framgår av avsnitt 14.3.3, ett visst utredningsansvar för misstänkt brottslighet läggs på leverantörerna. Leverantörerna får således anmodas att ge in kriminalregisterutdrag eller liknande handlingar och i förekommande fall domar eller utlåtanden från jurister huruvida en dom innehåller uteslutningsgrundande brott. Tillämpningen av begreppet företrädare fordrar att den upphandlande myndigheten ibland tvingas till komplicerade bedömningar av leverantörens organisation. Som anförts i avsnitt 14.3.3 kan denna svårighet emellertid inte helt undvikas. Lagrådet har efterlyst att det närmare anges vilka personer i ett företags ledning som avses med begreppet. När det gäller svenska leverantörer, är det huvudsakligen fråga om de befattningshavare som anges i 4 § lagen (1986:436) om näringsförbud. Varje sådan befattningshavare som har en faktisk maktposition i den juridiska personen skall anses som företrädare. Utöver denna krets av legala företrädare kan det finnas andra personer som kan anses som faktiska företrädare för juridiska personer. Avgörande är om företrädaren har betydande intresse, genom exempelvis eget eller närståendes aktie- eller andelsinnehav, och bestämmande inflytande över den juridiska personen. Bestämmande inflytande kan föreligga då företrädaren genom fullmakt har rätt att bestämma över den juridiska personens medel. Den som satt en bulvan eller målvakt i sitt ställe har i regel ett bestämmande inflytande och kan bedömas som företrädare. Även företrädare för moderföretag kan bedömas som faktisk företrädare för ett dotterbolag. Frågan vem som är företrädare för en juridisk person skall, som framgår av avsnitt 14.3.3, avgöras utifrån objektiva omständigheter i det enskilda fallet. upphandlingssammanhang är de personer som vid tiden för anbudsgivningen företräder leverantören. inte bli föremål för kontroll av brottslighet. Omständigheter som får medföra uteslutning av leverantörer 2 § En leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling, om leverantören 1.är i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning eller är föremål för ackord eller tills vidare har inställt sina betalningar eller är underkastad näringsförbud, 2.är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångsförvaltning, ackord eller annat liknande förfarande, 3.genom lagakraftvunnen dom är dömd för brott avseende yrkesutövningen, 4.har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta, 5.inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker, eller 6.i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av denna bestämmelse. Är leverantören en juridisk person, får leverantören uteslutas om en företrädare för den juridiska personen har dömts för brott som avses i första stycket 3 eller gjort sig skyldig till sådant fel som avses i första stycket 4. Myndigheten får begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för att utesluta leverantören med stöd av första stycket 1, 2, 3 eller 5. Utredningens förslag: (Paragrafen motsvarar 12 kap. 2 § i utredningens förslag.) Överensstämmer med regeringens förslag. Remissinstanserna: anför att innebörden av allvarligt fel i yrkesutövningen bör utvecklas. Kommentar och skälen för regeringens förslag: Paragrafen motsvarar artikel 45.2 i direktivet och 1 kap. 17 § . Den innebär att en upphandlande myndighet har möjlighet men inte skyldighet att utesluta en leverantör på de grunder som anges i paragrafen. Av samma skäl som angetts beträffande förslaget till 1 § föreslås att det skall vara möjligt att utesluta en leverantör som är en juridisk person, om någon företrädare för den juridiska personen har dömts för brott som avses i första stycket punkt 3 eller gjort sig skyldig till sådant fel som avses i första stycket 4. Bestämmelsen i tredje stycket i paragrafen har ingen motsvarighet i direktivet men är hämtad från 1 kap. 17 § andra stycket . Även den bestämmelsen kan grundas på artikel 45.2 andra stycket. Det är också uppenbart att artikel 45.3, som anger vilka bevis på att uteslutningsgrunderna inte är tillämpliga som en upphandlande myndighet skall godta, förutsätter att sådana kan efterfrågas. Uteslutningsgrunden tvångsförvaltning har tagits med i uppräkningen i första stycket 1, även om användningsområdet torde vara mycket begränsat. Såvitt kunnat utrönas kan tvångsförvaltning förekomma av bostadsfastighet enligt bostadsförvaltningslagen (1977:792) och av elektriska anläggningar enligt lagen (2004:875) om särskild förvaltning av vissa elektriska anläggningar. synes då avse en viss tillgång eller vissa tillgångar och inte leverantören som sådan, även Prop. 2006/07:128 om skillnaden är obetydlig i de fall det som tvångsförvaltas omfattar allt som ingår i leverantörens verksamhet. När det gäller punkterna 3 och 4 framgår av beaktandesats 43 att om det i nationell rätt ingår sådana bestämmelser, kan överträdelse av miljölagstiftningen eller lagstiftningen om otillåten samverkan vid offentlig upphandling som lett till lagakraftvunnen dom eller beslut med likvärdig effekt betraktas som brott mot leverantörens yrkesetik eller som ett allvarligt fel. I konkurrenslagen (1993:20) finns i 6 § ett förbud mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag motsvarande vad som gäller även enligt artikel 81 i EG-fördraget när förfarandet kan påverka handeln mellan medlemsländerna. En överträdelse av någon av dessa bestämmelser kan bl.a. avse otillåtet samarbete i samband med upphandling. Paragrafen har i övrigt med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet.