prop · GU03115 · 2007-04-27 00:00:00 — Investeringsrådgivning enligt MiFID torde möjligen vara ett något snävare begrepp, eftersom det kräver anknytning till specifika finansiella instrument. utförs merparten av sådan verksamhet i av värdepappersinstitut. Det förekommer emellertid också att företag, som inte har tillstånd enligt vare sig lagen om värdepappersrörelse eller lagen om bank- och finansieringsrörelse, eller på annat sätt står under tillsyn, yrkesmässigt ägnar sig åt rådgivning avseende finansiella instrument. Enligt 8 § lagen om finansiell rådgivning till konsumenter står rådgivare som lämnar råd till konsumenter, om de inte står under tillsyn, under tillsyn. Förarbetena till lagen om finansiell rådgivning till konsumenter anger dock att lagen till allra största delen träffar verksamheter som står under tillsyn (se prop. 2002/03:133 s. 39). Investeringstjänsten investeringsrådgivning i MiFID bör således införas i svensk rätt som en ny tillståndspliktig investeringstjänst. Denna tjänst skall i sig inte omfatta någonting utöver vad som följer av definitionen i MiFID och genomförandeåtgärderna. Den som bara lämnar råd om finansiella instrument i allmänhet skall således inte behöva tillstånd enligt den nya lagen om värdepappersmarknaden. Sådan rådgiv- ning kan dock komma att omfattas av bestämmelserna i rådgivnings- lagen. Ett värdepappersinstitut med tillstånd att utföra investerings- rådgivning bör dock utan särskilt tillstånd även få lämna råd om finansiella instrument i allmänhet, t.ex. om en lämplig tillgångs- fördelning i en värdepappersportfölj. De uppföranderegler som rör investeringsrådgivning, t.ex. reglerna om informationsutbyte och rappor- tering i artikel 19, skall då tillämpas även när sådana råd lämnas före eller under det att investeringstjänsten investeringsrådgivning utförs eller någon annan investeringstjänst eller investeringsverksamhet utförs (se skälen 81 och 82 i genomförandedirektivet). Angående samspelet i övrigt mellan rådgivningslagen och den nya lagen om värdepappersmarknaden, se avsnitten 13.2.2 och 20.2.27. har ställt sig frågande till gränsdragningen mellan investeringstjänsten investeringsrådgivning och sådan ekonomisk rådgivning som kreditinstitut får lämna enligt 7 kap. 1 § andra stycket 8 lagen om bank- och finansieringsrörelse. Gränsdragningen mellan värdepappersrörelse och verksamhet som ett kreditinstitut får driva med stöd av sitt tillstånd enligt lagen om bank- och finansieringsrörelse är en fråga som har berörts i andra sammanhang. I förarbetena till sistnämnda lag uttalas exempelvis att en förutsättning för att ett kreditinstitut skall få ägna sig åt den verksamhet som räknas upp i 7 kap. 1 § är att det är tillåtet enligt de särskilda regler som gäller för verksamheten i fråga, t.ex. lagen om värdepappersrörelse (jfr prop. 2002/03:139 s. 297 och 532). I enlighet härmed bör gälla att ett kreditinstitut kommer att behöva tillstånd enligt den nya lagen om värdepappersmarknaden för att få tillhandahålla investeringstjänsten investeringsrådgivning som den är definierad i MiFID. Genomförandet av MiFID bör inte innebära någon ändring i fråga om innebörden av begreppet ekonomisk rådgivning i lagen om bank- och finansieringsrörelse. har framfört att det är angeläget att de nya reglerna inte utformas på ett sätt som försvårar eller omöjliggör för oberoende finansiella rådgivare att verka på den svenska marknaden. Som konstaterats ovan är investeringsrådgivning med den innebörd som följer av definitionen i MiFID en investeringstjänst enligt MiFID och inte en sidotjänst som i ISD. Detta innebär enligt artikel 5 i MiFID att den som tillhandahåller investeringsrådgivning på yrkesmässig grund måste ha tillstånd, om inte något av undantagen från tillståndsplikt i artiklarna 2 eller 3 är tillämpligt. Enligt MiFID betraktas dock inte tillhandahållande av råd om finansiella instrument i allmänhet som investeringsrådgivning. Rådgivning till en kund om vilka andelar av hans eller hennes portfölj som bör utgöras av exempelvis aktier, obligationer och kontanta medel bör således inte betraktas som investerings- rådgivning enligt MiFID. Detsamma torde gälla råd till en kund om att han eller hon bör göra investeringar i en viss bransch eller ett visst land. Om rådet till kunden innebär att han eller hon bör investera i exempelvis en viss aktie eller viss obligation, är det dock fråga om investerings- rådgivning enligt MiFID. I så fall krävs tillstånd för att tillhandahålla investeringsrådgivning och därmed gäller de krav på exempelvis kapital och organisering av verksamheten som ställs på värdepappersföretag enligt MiFID. Detta gäller också i fråga om oberoende finansiella rådgivare. Frågan om möjliga undantag från kravet på tillståndsplikt behandlas i avsnitt 8.5. Utredningen har i detta sammanhang tagit upp de s.k. riskkapital- bolagens verksamhet. Dessa bolags verksamhet är ofta strukturerad så att själva investeringarna sker i en riskkapitalfond. Fonden är dock inte någon investeringsfond enligt lagen om investeringsfonder utan ett aktie- eller kommanditbolag eller en utländsk juridisk person. De enskilda investerarna tillskjuter medel till fonden för investeringarna och ett från fonden fristående aktiebolag, rådgivningsbolaget, lämnar fonden underlag för beslut om lämpliga investeringar. Det skulle enligt utred- ningen i så fall kunna hävdas att rådgivningsbolaget tillhandahåller investeringstjänsten investeringsrådgivning. Ett rådgivningsbolag som lämnar råd bara till en eller något fåtal juridiska personer inom ramen för en etablerad struktur bör enligt utredningen inte anses tillhandahålla en tillståndspliktig investerings- tjänst enbart därför att strukturen inte är en koncern i traditionell mening. Rådgivningsbolagens rådgivningsverksamhet är i och för sig yrkesmässig i andra hänseenden dvs. skatterättsligt m.m. men bör enligt utred- ningens uppfattning inte anses yrkesmässig på det sätt som krävs enligt den nya lagen om värdepappersmarknaden (jfr utredningens resonemang i avsnitt 7.5 i SOU 2006:50 om undantaget från tillståndsplikt för sådan egen handel som inte ingår i en verksamhet där det primära är att tillhandahålla en tjänst åt kunder). Om rådgivningsbolaget tillhandahåller sina tjänster till andra företag utanför den egna sfären bör dock tillstånd krävas enligt utredningen. Likaså är det utredningens uppfattning att verksamheten alltid bör anses tillståndspliktig om den riktar sig direkt till icke-professionella investerare. Genom att tillåta en viss flexibilitet för riskkapitalbolagens verksamhet är det enligt utredningen också möjligt att undvika de handelshinder som skulle kunna uppstå om verksamheten i andra länder inom EES anses tillståndspliktig. Svenska riskkapitalbolag bör enligt utredningen därför ha möjlighet att organisera sin verksamhet så att de kan få tillstånd enligt den nya lagen om värdepappersmarknaden. har inte några invändningar i sak mot att den rådgivningsverksamhet som de s.k. rådgivningsbolagen driver undantas från tillståndsplikt. Det kan enligt dock i och för sig ifrågasättas om en sådan ordning är förenlig med MiFID. Enligt bör ett sådant undantag grunda sig på klart angivna kriterier. har också instämt i sak med utredningens bedömning att verksamhet som avses här inte bör anses utgöra tillståndspliktig verksamhet. Enligt inspektionens uppfattning kan det dock uppstå tillämpningsproblem när en i förarbetena till en lag så översiktligt beskriven typ av verksamhet skall identifieras i praktiken. En av de omständigheter som gör frågan om hur riskkapitalbolag bör betraktas utifrån reglerna i MiFID komplicerad är att deras verksamhet inte är reglerad , åtminstone inte reglerad särskilt. Avsaknaden av reglering medför att riskkapitalbolag och riskkapitalfonder i väsentliga avseenden kan skilja sig åt från fall till fall. Sådana bolag får naturligtvis inte ägna sig åt verksamhet som omfattas av tillståndsplikt, om de inte har tillstånd eller något undantag från ett krav på tillstånd är tillämpligt. Enligt vad som har framkommit finns det inte heller någon gemensam uppfattning bland medlemsstaterna beträffande hur riskkapitalbolag bör betraktas i förhållande till reglerna i MiFID. En förklaring till detta torde vara att omfattningen och kanske även utformningen av riskkapital- verksamhet varierar mellan medlemsstaterna. Den grundläggande förutsättningen för att en verksamhet skall omfattas av kravet på tillstånd enligt MiFID är att det i verksamheten tillhandahålls investeringstjänster eller utförs investeringsverksamhet och att detta sker i form av en regelbunden verksamhet eller rörelse på yrkesmässig grund (se skäl 7 och artikel 5 i MiFID). En ytterligare förutsättning är att verksamheten inte är undantagen från tillämpnings- området för MiFID (se avsnitt 8.5). Bedömningen om en verksamhet kräver tillstånd enligt MiFID måste således utgå från den ifrågavarande verksamheten i sig och inte från hur den betecknas. Om en verksamhet betecknas riskkapitalverksamhet eller något annat bör därför inte ha någon självständig betydelse vid bedömningen. De allmänna kriterier som ställs upp i MiFID för att en verksamhet skall omfattas av kravet på tillstånd enligt direktivet bör således gälla också i fråga om riskkapital- verksamhet. Den fråga som utredningen har uppmärksammat är om de s.k. rådgivningsbolagen tillhandahåller investeringstjänsten investerings- rådgivning. Som nämnts ovan definieras investeringsrådgivning i MiFID som tillhandahållande av personliga rekommendationer till en kund, på dennes begäran eller på värdepappersföretagets initiativ, i fråga om en eller flera transaktioner som avser finansiella instrument. Således förutsätts en rådgivningssituation som avser finansiella instrument. De riskkapitalfonder som rådgivningsbolagen förvaltar förvärvar regelmässigt så stora andelar av portföljbolagen att de får ett påtagligt inflytande över verksamheten i dessa. Fondernas kapitalinsats kombi- neras således med en aktiv bolagsstyrning i fråga om portföljbolagen. Riskkapitalfonder som investerar i tidiga skeden av portföljbolagens utveckling (s.k. venture capital-fonder) förvärvar vanligtvis något mindre andelar (), medan fonder som investerar i mogna bolag (s.k. buy out-fonder) ofta förvärvar av portföljbolagen. Det är ofta ett önskemål att den ursprungliga entreprenören, respektive nyckelpersoner i det mogna bolaget, skall kvarstå eller inträda som ägare i en omfattning som bedöms ge dessa tillräckliga ekonomiska drivkrafter att verksamt bidra till bolagets fortsatta utveckling. De rådgivningsbolag som bara förvaltar riskkapital- fonder som utövar ett avgörande inflytande över portföljbolagens verksamhet bör i detta sammanhang inte anses tillhandahålla investe- ringsrådgivning till fonderna eller andelsägarna i fonderna. Om det i sådana fall sker någon rådgivning torde den snarare avse förvärv, drift och utveckling av företag än placeringar i finansiella instrument. Rådgivning vid företagsförvärv är emellertid inte en tillståndspliktig investeringstjänst enligt MiFID. Däremot skulle det kunna vara fråga om en sidotjänst, se punkten 3 i avsnitt B i bilaga I till direktivet. Krav på tillstånd enligt MiFID för att utföra en sidotjänst krävs dock bara för den som har tillstånd att tillhandahålla en investeringstjänst eller utföra investeringsverksamhet enligt direktivet. Undantag från tillämpningsområdet som grundar sig på verksamhetens karaktär, dvs. rådgivning vid företagsförvärv respektive rådgivning i samband med transaktioner som avser finansiella instrument, kan leda till sådana gränsdragningsproblem som påtalat. Even- tuell osäkerhet kan dock i följande fall minska eller elimineras genom kompletterande upplysningar. I de fall rådgivningsbolaget fullgör funktionen som operativ ledning för riskkapitalfonden och självt fattar beslut om fondens köp och försäljningar av portföljbolag, i enlighet med rådgivningsbolagets råd, kan en rådgivningssituation inte anses uppkomma. Dessa råd tillhandahålls i så fall inte någon kund till rådgivningsbolaget (dvs. varken riskkapitalfonden eller andelsägarna i fonden). Tillstånd för att tillhandahålla investeringsrådgivning enligt MiFID bör således inte krävas för att driva riskkapitalverksamhet där rådgivningen tillhanda- hålls bara på detta sätt. Om ett rådgivningsbolag tillhandahåller investeringstjänster ute- slutande till sina moderföretag, sina dotterföretag eller till andra dotter- företag till samma moderföretag skall MiFID inte tillämpas (arti- kel 2.1 b). Ett rådgivningsbolag behöver således inte tillstånd för att tillhandahålla investeringstjänster till en riskkapitalfond som ingår i samma koncern som rådgivningsbolaget (se definitionen av moderföretag och dotterföretag i artikel 4.1 28 och 4.1 29 i MiFID samt se 1 kap. 11 och 12 §§ aktiebolagslagen [2005:551] och jfr 1 kap. 4 § årsredovis- ningslagen lagen [1995:1554]). Med hänsyn till att det i MiFID klart definieras vad som avses med moderföretag och dotterföretag och därigenom vad som bör anses utgöra en koncern bör det enligt vår uppfattning inte finnas utrymme för att som utredningen har föreslagit utvidga detta undantag till att även omfatta sfärer som inte utgör koncerner. I de fall rådgivningsbolagen genom t.ex. avtal har rätt att ensamt utöva ett bestämmande inflytande över de riskkapitalfonder som de förvaltar föreligger ett koncernförhållande även om rådgivnings- bolaget bara äger en mindre del av andelarna i fonderna. Enligt artikel 2.1 j i MiFID skall direktivet inte tillämpas på dem som tillhandahåller investeringsrådgivning inom ramen för annan professio- nell verksamhet som inte omfattas av MiFID, om det inte lämnas någon specifik ersättning för den rådgivningen. Detta undantag från kravet på tillståndsplikt bör naturligtvis, i likhet med övriga undantag i artikel 2.1 som kan komma i fråga, vara tillämplig även för tillhandahållande av investeringsrådgivning till riskkapitalfonder eller ägarna av andelar i sådana. Enligt utredningen bör rådgivningsbolagens verksamhet alltid anses som tillståndspliktig om den riktar sig direkt till icke-professionella investerare. Enlig vår uppfattning ger emellertid reglerna i MiFID om tillståndsplikt för investeringsrådgivning inte något utrymme för att beakta om tjänsterna tillhandahålls till icke-professionella kunder eller bara till professionella kunder. Om ett rådgivningsbolag tillhandahåller investeringsrådgivning i MiFID:s mening bör tillstånd krävas, om något av undantagen i artikel 2.1 i MiFID inte är tillämpligt, oavsett om rådgivningen sker till icke-professionella kunder eller till professionella kunder. En ytterligare förutsättning som måste vara uppfylld för att tillstånd skall krävas i ett sådant fall är naturligtvis att andelarna i riskkapitalfonden betraktas som finansiella instrument (se avsnitt 8.1.2). Med hänsyn till hur riskkapitalbolagen driver sin verksamhet torde det dock normalt sett inte förekomma att det till icke-professionella kunder tillhandahålls sådan rådgivning som kan betraktas som investeringsrådgivning enligt MiFID. Om ett rådgivningsbolag tillhandahåller investeringstjänster och detta sker på sådant sätt att inte något av undantagen från tillämpningsområdet för MiFID är tillämpligt kommer bolaget således att behöva tillstånd för att få driva verksamheten. Svenska riskkapitalbolag har som utred- ningen har konstaterat naturligtvis möjlighet att organisera sin verksamhet på sätt att de kan få tillstånd att driva värdepappersrörelse enligt den nya lagen om värdepappersmarknaden. Begreppen investeringstjänst och investeringsverksamhet I MiFID används en gemensam definition av investeringstjänster och investeringsverksamheter (artikel 4.1.2). Definitionen innebär en hänvisning till de tjänster och verksamheter som anges i avsnitt A i bilaga I till direktivet. I utredningens förslag används emellertid begreppet investeringstjänster, t.ex. i 2 kap. 1 § lagen om värdepap- persmarknaden, även när det är fråga vad som i MiFID betecknas som investeringsverksamhet. Samma begrepp som i MiFID bör enligt vår uppfattning av tydlighetsskäl användas även i den nya lagen om värdepappersmarknaden. I MiFID anges emellertid inte vilka av de åtta punkterna i avsnitt A i bilaga I som utgör investeringstjänster respektive vilka som utgör investeringsverksamheter. Enligt vår uppfattning finns det mot den bakgrunden inte anledning att närmare försöka analysera vad som skall anses som tjänster och verksamheter. Dock torde med hänsyn till de diskussioner som förekom under arbetet med MiFID i rådet med investeringsverksamheter avses handel för egen räkning och drift av multilaterala handelsplattformar (MTF-plattformar), dvs. punkterna 3 och 8. Övriga punkter skulle i så fall avse investeringstjänster. Det väsentliga bör enligt vår uppfattning vara att så långt som det är möjligt använda samma begrepp som i reglerna i MiFID när direktivet införlivas med svensk rätt. Där det i reglerna i MiFID anges investeringsverk- samhet bör det därför i motsvarande bestämmelser i den nya lagen om värdepappersmarknaden också anges investeringsverksamhet. Enligt bör det tydliggöras att de tillståndspliktiga investeringstjänsterna avser finansiella instrument. Inspektionen har föreslagit att finansiella instrument läggs till vid uppräkningen av tjänsterna, t.ex. handel med finansiella instrument för egen räkning, i 2 kap. 1 § den nya lagen om värdepappersmarknaden. Förteckningen över investeringstjänster och investeringsverksamheter i avsnitt A i bilaga I till MiFID framstår som inte helt konsekvent i detta avseende, eftersom det bara är i punkterna 1, 6 och 7 som det anges att tjänsterna avser finansiella instrument. Det anges i och för sig redan i definitionen av investeringstjänster och investeringsverksamheter i artikel 4.1.2 i MiFID att tjänsten eller verksamheten skall avse något av de instrument som anges i avsnitt C i bilaga I (dvs. sådana instrument som enligt definitionen i artikel 4.1.17 anses som finansiella instrument). Om reglerna skulle vara konsekvent utformade borde det således inte i någon av punkterna i avsnitt A i bilaga I anges att tjänsten eller verksamheten avser finansiella instrument. För att det skall gå att utläsa vad som enligt MiFID skall betraktas som investeringstjänster och investeringsverksamheter krävs således tillgång både till definitionen och innehållet i bilagan. Detta framstår som en tämligen omständlig ordning. förslag att i benämningen av varje investeringstjänst och investeringsverksamhet i uppräkningen i den nya lagen om värdepappersmarknaden lägga till att tjänsten och verksamheten skall avse finansiella instrument innebär enligt vår uppfattning en betydligt enklare och mer lättillgänglig ordning. Samtliga investeringstjänster och investeringsverksamheten handel för egen räkning bör i den nya lagen betecknas så att det framgår att de skall avse finansiella instrument. Eftersom det i den särskilda definitionen i den nya lagen av investerings- verksamheten MTF anges att verksamheten avser finansiella instrument behöver detta inte upprepas i uppräkningen i 2 kap. 1 §. har påpekat att på flera ställen i den av utredningen förslagna lagtexten används begreppet investeringstjänster. Innebörden av begreppet framgår dock bara genom en rubrik i 2 kap. den föreslagna lagen om värdepappersmarknaden. Enligt inspektionen bör det i den nya Prop. 2006/07:115 lagen införas en definition av begreppet investeringstjänster. investeringstjänster är grundläggande för tillämpningsområdet för MiFID. Mot den bakgrunden instämmer vi med om att en definition av vad som avses med det begreppet bör införas i den nya lagen om värdepappersmarknaden. I MiFID används dock även begreppet investeringsverksamheter. På motsvarande sätt som i MiFID bör därför en definition i den nya lagen även innefatta investerings- verksamheter. I enlighet med det ovan anförda anser vi emellertid att utformningen av definitionen bör avvika redaktionellt från den i MiFID. Det bör således inte anges i definitionen att tjänsten eller verksamheten skall avse finansiella instrument utan detta bör i stället framgå av benämningen av varje investeringstjänst och investeringsverksamhet. De båda definitionerna är dock i sak desamma. Det som skall betraktas som investeringstjänster och investeringsverksamheter enligt MiFID skall således betraktas som investeringstjänster och investeringsverksamheter även enligt den nya lagen om värdepappersmarknaden. Regeringens förslag: Varje sidotjänst enligt MiFID skall motsvaras av en sidotjänst i den nya lagen om värdepappersmarknaden. Sidotjänsten ta emot medel på konto liksom möjligheterna att få tillstånd för sido- verksamheter förs över från lagen om värdepappersrörelse till den nya lagen. Ett värdepappersbolag behöver inte tillstånd enligt den nya lagen om värdepappersmarknaden för att utöva försäkringsförmedling under de förutsättningar som föreskrivs i lagen (2005:405) om försäkrings- förmedling. Definitioner av begreppen sidotjänst och sidoverksamhet införs i den nya lagen. Utredningens förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens. I utredningens förslag behålls uppdelningen av förvaring av finansiella instrument för kunds räkning och mottagande av medel med redovis- ningsskyldighet som två separata sidotjänster. Tillstånd som sido- verksamhet enligt den nya lagen om värdepappersmarknaden krävs om värdepappersbolag utövar försäkringsförmedling. Utredningen har föreslagit att bara begreppet sidotjänst och inte begreppet sidoverksamhet används i den nya lagen. Vidare har utredningen inte föreslagit någon definition av begreppet sidotjänst. Remissinstanserna: påpekar att begreppet sido- tjänster används på flera ställen i lagtexten och att det därför bör införas en sådan definition. anser att värdepappersbolag bör få möjlighet att som en sidoverksamhet förmedla försäkringar, vilket de inte har . Skälen för regeringens förslag Liksom för investeringstjänster och investeringsverksamheter gäller det s.k. Europapasset även sidotjänster. Ett tillstånd i hemlandet ger således värdepappersföretaget rätt att utföra de sidotjänster företaget har tillstånd till i andra medlemsstater utan krav på ytterligare tillstånd. Ett värdepappersföretag har dock inte rätt att med stöd av MiFID tillhanda- hålla enbart sidotjänster i en annan medlemsstat (artikel 31.1). För att kunna åberopa Europapasset krävs det att företaget också tillhandahåller någon investeringstjänst eller investeringsverksamhet i annan medlemsstat. Vissa regler och undantag i MiFID och i genomförande- åtgärderna om intressekonflikter, kundskydd etc. tar sikte även på sidotjänsterna så som de är definierade i MiFID. På motsvarande sätt som investeringstjänsterna måste sidoverksamheterna i lagen om värdepappersrörelse därför ses över så att de överensstämmer med sidotjänsterna enligt MiFID. Reglerna i MiFID och i svensk rätt Medan de tillståndspliktiga investeringstjänster och investerings- verksamheter som beskrivits i föregående avsnitt som huvudregel inte får utföras av annan än den som har tillstånd från att driva värdepappersrörelse dvs. värdepappersinstitut förhåller det sig annorlunda med sidoverksamheterna enligt 3 kap. 4 § lagen om värdepappersrörelse. Sådana verksamheter får i vissa fall utföras utan något särskilt tillstånd, t.ex. rådgivning, eller med stöd av andra tillstånd, t.ex. kreditgivning. En bank eller ett annat kreditinstitut får ägna sig åt dessa verksamheter enligt sitt verksamhetstillstånd enligt lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse, medan ett värdepappers- bolag måste ha särskilt tillstånd enligt lagen om värdepappersrörelse. Gemensamt för sidoverksamheterna är att de huvudsakligen utförs för att underlätta värdepappersrörelsen. När det finns särskilda skäl får medge att ett värdepappersbolag utövar annan verksamhet, om verksamheten kan antas komma att underlätta rörelsen.