prop · GU03128 · 2007-06-19 00:00:00 — I propositionen gjordes även bedömningen att principen i artikel 1 punkt 4 överensstämmer med svensk rätt. användning av EG-relaterade bidrag för andra ändamål än de avsedda befanns emellertid vara nödvändig för att leva upp till konventionens krav och en straffbestämmelse med angiven inriktning har tagits in i 9 kap. 3 a § . De företeelser som den träffar benämns Enligt vad som framgår av propositionen ovan är de gärningar som skall kriminaliseras enligt konventionen belagda med straff i flera olika Däremot torde det vara ett fåtal av dessa straffbestämmelser som kan leda till den angivna effekten, dvs. från Europeiska gemenskapernas allmänna budget eller från de budgetar som förvaltas av Europeiska gemenskaperna eller för deras räkning otillbörligen uppbärs eller innehålls eller minskas på ett olagligt sätt. Som framgår av propositionen ovan kan artikelns definition anses omfatta vad som är straffbelagt i 9 kap. 1 § som bedrägeri eftersom dess rekvisit att falska, felaktiga eller ofullständiga uppgifter eller dokument skall leda till den angivna effekten får anses motsvara rekvisit om vilseledande som har lett till ekonomisk skada som svarar mot gärningsmannens . Även tullar och avgifter räknas som gemenskapernas budgetars inkomstsida. artikel 1 punkt 1 kan således avse även gärningar som enligt svensk rätt utgör tullbrott enligt lagen (2000:1225) om straff för smuggling. dessa fall omfattas brotten av konventionen enbart under förutsättning att de riktar sig mot EG:s finansiella intressen. Enligt propositionen räknas inte mervärdesskatt och avgifter, som beräknas på medlemsstaternas bruttonationalprodukt, som en inkomst. Det konstateras vidare att skattebrottslagens (1971:69) bestämmelser mera sällan synes vara aktuella att tillämpa i de situationer som avses i Den mervärdesskattebaserade delen av avgift till Europeiska gemenskapen beräknas som en procentuell andel av vår mervärdesskattebas och är inte baserad på bruttonationalinkomsten. Ett skattebrott som innefattar momsbedrägeri kan således indirekt leda inte innebära, enligt regeringens mening, en gärning som omfattas av artikel 1 punkt 1 i bedrägerikonventionen och som skall medföra obligatorisk uteslutning. Övriga skattebrott eller andra gärningar enligt skattebrottslagen kan inte leda till någon effekt på gemenskapernas intäktssida. När det gäller överträdelser av andra svenska straffbestämmelser som innefattar något av de moment som anges i artikel 1 punkt 1 är det inte, enligt regeringens bedömning, sannolikt att sådana överträdelser är att anse som bedrägeri enligt bedrägerikonventionen. Att t.ex. presentera eller använda en falsk eller felaktig uppgift kan vara att anse som osann försäkran eller urkundsförfalskning enligt , men bör alltså inte föranleda uteslutning såvida inte förfarandet lett till sådan effekt på gemenskapernas finansiella intressen som följer av konventionen. När bedrägerikonventionen införlivades i svensk lagstiftning gjordes bedömningen att den svenska lagstiftningen utom såvitt avser den gärning som är straffbar som subventionsmissbruk väl uppfyllde de krav på kriminalisering eller andra sanktioner som konventionen förutsatte. Eftersom den svenska lagstiftningen inte anpassades till bedrägerikonventionens närmare utformning kan det emellertid inte uteslutas att gärningar som avses i artikel 1 punkt 1 i bedrägerikonventionen i ett enskilt fall inte omfattas av de svenska bestämmelserna om bedrägeri eller tullbrott utan i stället utgör något annat brott. Inte heller kan det helt uteslutas, även om det är svårt att finna något praktiskt exempel på detta, att sådana brott som riktats mot gemenskapernas finansiella intressen ändå faller utanför tillämpningsområdet för artikel 1 punkt 1. Flertalet av de gärningar som skall föranleda obligatorisk uteslutning torde visserligen omfattas av straffansvaret för bedrägeri enligt 9 kap. 1 § eller tullbrott enligt 8 § lagen om straff för smuggling och dess olika svårighetsgrader, för det fall gärningen begåtts i . Mot bakgrund av att de svenska straffbestämmelserna i dessa avseenden inte utformats på samma sätt som bestämmelserna i bedrägerikonventionen framstår det dock inte som möjligt att, genom hänvisningar till svenska straffstadganden, finna en ordning som omfattar direktivens krav utan att riskera att uteslutning enligt svensk rätt sker i för snäv omfattning, alternativt som innebär att uteslutning kommer att ske i vidare mån än vad som följer av direktiven. Den brottsliga gärningen bör därför beskrivas genom en hänvisning till artikel 1 i bedrägerikonventionen. Enligt artikel 45.1 d i direktivet skall också penningtvätt utgöra grund för uteslutning från en upphandling. Penningtvätt definieras i artikel 1 i rådets direktiv /308/EEG av om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för tvättning av pengar (penningtvättsdirektivet), till vilken artikel 45.1 hänvisar, som ett uppsåtligt förfarande enligt följande: Omvandling eller överföring av egendom i vetskap om att egendomen härrör från brott eller från medverkan till brott och i syfte att hemlighålla eller dölja egendomens olagliga ursprung, eller för att hjälpa någon som är delaktig i sådan Prop. 2006/07:128 verksamhet att undandra sig de rättsliga följderna av sitt handlande. Hemlighållande eller döljande av en viss egendoms rätta beskaffenhet eller ursprung, av dess belägenhet, av förfogandet över den, av dess förflyttning, av de rättigheter som är knutna till den eller av äganderätten till den, i vetskap om att egendomen härrör från brott eller från medverkan till brott. Förvärv, innehav eller brukande av egendom i vetskap om, vid tiden för mottagandet, att egendomen härrörde från brott eller från medverkan till brott. Medverkan till, överenskommelse att utföra, försök och medhjälp till, anstiftan och underlättande av samt rådgivning för utförande av någon av de gärningar som anges i föregående strecksatser. Definitionen av penningtvätt i penningtvättsdirektivet har hämtats från konvention mot olaglig hantering av narkotika och psykotropa ämnen (narkotikabrottskonventionen), som har undertecknat och ratificerat. Penningtvättsdirektivet har genomförts i genom lagen (1993:768) om åtgärder mot penningtvätt (penningtvättslagen), som trädde i kraft . Den definition av penningtvätt som infördes i penningtvättslagen byggde således på den ovan återgivna definitionen av begreppet i penningtvättsdirektivet. Genom en ändring som trädde i kraft utökades penningtvättslagens definition av penningtvätt till att också avse transaktioner där det bakomliggande brottet till penningtvätt utgörs av skatte- eller tullbrott. Penningtvättslagens definition av penningtvätt är emellertid inte direkt kopplad till bestämmelser som kriminaliserar åtgärder som innefattar penningtvätt (jfr prop. 1998/99:19 s. 29 och 37). För att uppfylla åtagandena om penningtvätt enligt narkotikabrottskonventionen utvidgades bestämmelserna om häleri i 9 kap. 6 § i vissa avseenden som tillämpningen gjordes generell och inte begränsad till egendom som härrör från narkotikabrottslighet. Ändringarna trädde i kraft . Genom en ändring som trädde i kraft infördes en ny straffbestämmelse i för att öka möjligheterna att komma till rätta med penningtvätt. De förfaranden som hade införts i häleribestämmelsen för att skulle leva upp till åtagandena enligt narkotikabrottskonventionen fördes över till en ny straffbestämmelse. I den nya bestämmelsen infördes också ansvar för den som bistår med att dölja att annan har berikat sig genom brottslig gärning på annat sätt, t.ex. genom vissa former av skatte- eller tullbrott. De förfaranden som fördes in i den nya bestämmelsen blev straffbelagda som penninghäleri. För ringa fall infördes straffansvar för penninghäleriförseelse. Genom dessa bestämmelser samlades de straffrättsliga förfaranden som typiskt sett utgör penningtvätt i en egen bestämmelse. Om penningtvättsåtgärder, som i och för sig omfattas av penninghäleriansvar, även uppfyller rekvisiten för häleri, bör domstolen emellertid i stället döma för häleri (se a. prop. s. 70). För tydlighets skull bör nämnas att ansvar för häleri kan innefatta gärningar som inte kan anses utgöra penningtvätt, t.ex. häleri av en stulen båtmotor. En förutsättning för att bestämmelserna om häleri och penninghäleri skall kunna tillämpas är att ett förbrott har begåtts. I detta sammanhang kan som exempel nämnas en bedrägerigärning, vilken lett till som sedan tvättas. Som följer av lydelserna av häleri- och Prop. 2006/07:128 penninghäleribestämmelserna döms enligt svensk rätt inte den som har begått förbrottet också separat för de penningtvättsåtgärder som han själv har vidtagit för att dölja sin tidigare brottslighet (s.k. självtvätt). Sådana åtgärder omfattas i stället av straffet för förbrottet, och utgör därmed s.k. medbestraffade gärningar, vilka kan inverka på om ett förbrott bedöms vara av t.ex. normalgraden eller om det skall anses som grovt, eller på annat sätt leda till strängare straff för förbrottet (jfr Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 446 ff.). Penningtvätt enligt definitionen i penningtvättsdirektivet kan således omfattas av en dom med en annan brottsrubricering än häleri eller penninghäleri, t.ex. domar avseende stöld, bedrägeri och narkotikabrott men också skattebrott och tullbrott. Att i det nu aktuella sammanhanget ange de svenska straffbestämmelser som motsvarar penningtvätt enligt penningtvättsdirektivet och därmed utgöra uteslutningsgrund vid en offentlig upphandling är således komplicerat. Uteslutningsgrunden penningtvätt skulle som ovan redogjorts för kunna motsvara, förutom ansvar för penninghäleri, även häleriansvar. bör man ha i åtanke att ansvar för häleri kan avse åtgärder som inte kan anses utgöra penningtvätt. En upphandlande myndighet kan alltså, förutom när det gäller en lagakraftvunnen dom avseende penninghäleri, ha anledning att befara att en dom med brottsrubriceringen häleri skulle kunna avse penningtvätt, även om så inte behöver vara fallet. Mot bakgrund av att s.k. självtvätt medbestraffas med förbrottet skulle också domar avseende andra typer av brott, som på ett eller annat sätt kan leda till för förövaren, kunna innefatta penningtvätt, t.ex. stöld, bedrägeri, narkotikabrott, skattebrott och tullbrott. Mot denna bakgrund framstår det inte som lämpligt att i lagtexten försöka ange de svenska straffbestämmelser som motsvarar definitionen av penningtvätt i penningtvättsdirektivet. I stället bör penningtvätt beskrivas i den svenska lagstiftningen på samma sätt som i artikel 45.1, genom en hänvisning till penningtvättsdirektivet. Undantag från skyldigheten att utesluta en leverantör Vid uteslutning måste proportionalitetsprincipen iakttas. Det innebär att de brottsliga gärningar som skall utgöra grund för uteslutning inte alltid bör leda till uteslutning. Brottslighet av mera ringa art bör sällan motivera uteslutning. Exempelvis torde den lägsta svårhetsgraden av brott som häleri och penninghäleri, dvs. häleriförseelse och penninghäleriförseelse, inte leda till uteslutning annat än undantagsvis. Inte heller behöver uteslutningsgrundande brott som har begåtts för länge sedan leda till uteslutning. Enligt artikel 45.1 andra stycket i det klassiska direktivet skall medlemsstaterna i enlighet med nationell rätt och med hänsyn till gemenskapsrätten fastställa villkor för tillämpning av uteslutningsbestämmelserna. Med stöd av denna bestämmelse bör det i de svenska upphandlingslagarna föreskrivas att om det finns särskilda skäl får en upphandlande myndighet avstå från att utesluta en leverantör som har dömts för uteslutningsgrundande brott. Vid bedömning av om det finns särskilda skäl bör således den brottsliga gärningens svårhetsgrad beaktas liksom den tid som förflutit sedan brottet begicks. Enligt artikel 45.1 tredje stycket får en medlemsstat dessutom fastställa undantag från uteslutningsskyldigheten om det är motiverat av tvingande Tvingande allmänna intressen kan exempelvis vara skydd av allmän ordning, säkerhet eller hälsa. Regeringen anser att det är motiverat med ett sådant undantag från skyldigheten eftersom det inte kan uteslutas att det kan uppstå situationer då det med hänsyn till sådana intressen är nödvändigt att vidta åtgärder som kräver den dömde En sådan bestämmelse skall dock tillämpas med stor restriktivitet. Undantaget kan lagtekniskt utformas på samma sätt som undantaget för proportionalitetsprincipen, dvs. med ett krav om särskilda skäl för att en upphandlande myndighet skall kunna avstå från att utesluta leverantören i fråga. När bör utredningsskyldighet föreligga? En upphandlande myndighet som får kännedom om att en leverantör eller företrädare för en leverantör, genom en lagakraftvunnen dom, har lagförts för sådan brottslighet som skall föranleda uteslutning, är alltså skyldig att utesluta leverantören från deltagande i förfarandet för tilldelning av ett kontrakt. Uteslutning förutsätter att myndigheten har försäkrat sig om att det finns en dom som avser något av de brott som skall medföra uteslutning och att domen har vunnit laga kraft. Regleringen ger däremot inte en upphandlande myndighet rätt att utesluta en leverantör enbart på grund av misstankar om att det finns sådana omständigheter som anges i artikel 45.1. Artikel 45.1 innebär inte att det föreligger någon skyldighet för en upphandlande myndighet att i varje enskilt fall undersöka om leverantören eller, om det är fråga om en juridisk person, någon företrädare för leverantören har gjort sig skyldig till sådan brottslighet som skall medföra uteslutning från att delta i upphandlingen. innebär artikeln att myndigheten är skyldig att rutinmässigt be leverantörerna ge in handlingar som visar att det inte finns grund för uteslutning på grund av brott. En sådan ordning skulle vara olämplig mot bakgrund bl.a. av de känsliga uppgifter om en enskild som kan framkomma vid en kontroll. I stället är det angeläget att ställa krav på att den upphandlande myndigheten skaffar sig underlag i en fråga om uteslutning endast när det är motiverat. Det finns annars en risk att grundlöst chikanerande skulle tvinga myndigheterna till resultatlösa efterforskningar som leder till att upphandlingsprocessen fördröjs. annat skäl som talar för att kontroll skall ske först sedan en viss misstankenivå uppnåtts är det intrång eller men som åtgärden kan innebära för den enskilde leverantören eller dess företrädare. regeringens mening bör det således finnas en skyldighet för den upphandlande myndigheten att skaffa sig underlag för ett eventuellt uteslutningsbeslut endast när det förekommer grundad anledning att anta att uteslutningsgrundande brott föreligger. På vilket sätt den upphandlande myndigheten har kommit att nå fram till en sådan grundad anledning saknar betydelse. Den kan ha uppnåtts t.ex. till följd av uppgifter som lämnats i massmedia eller av andra leverantörer. Med stöd av artikel 45.1 andra stycket, som innebär rätt för en medlemsstat att fastställa villkoren för tillämpningen, föreslås att det tas in en bestämmelse i de svenska upphandlingslagarna som klargör att en kontroll om en leverantör eller en företrädare har lagförts för brott endast får ske när det finns grundad anledning anta att grund för uteslutning Hur kontroll skall genomföras I artikel 45.1 fjärde stycket anges att upphandlande myndigheter vid behov skall begära att en leverantör lämnar handlingar som visar att denna inte begått sådan brottslighet som skall medföra uteslutning. samma stycke anges vidare att myndigheter, om de hyser tvivel beträffande en leverantörs personliga ställning, får vända sig till de behöriga myndigheterna för information som de anser nödvändig. Direktivet ställer alltså upp olika alternativ för hur en upphandlande myndighet skall få tillgång till underlag för att kunna avgöra om en leverantör skall uteslutas eller inte. Uttrycket vid behov i den svenska översättningen är dock inte helt överensstämmande med exempelvis den engelska översättningen där det anges where appropriate, dvs. Hur myndigheten skall genomföra en kontroll av förekommande lagakraftvunna domar skall alltså avgöras utifrån en Som framgår ovan skall dock myndigheten genomföra en sådan kontroll endast när det finns grundad anledning anta att grund för uteslutning föreligger. Ett beslut om uteslutning kan således grundas på utredning som leverantören presenterat, som en upphandlande myndighet själv tagit fram eller som framkommit på annat sätt. Finns grundad anledning anta att en leverantör skall uteslutas, kan det i de flesta fall vara lämpligast om kontrollen genomförs på så sätt att leverantören anmodas att ge in handlingar som visar att det inte finns grund för uteslutning. Det framstår nämligen som rimligt att utredningsansvaret huvudsakligen får vila på leverantörerna när en sådan Skulle dessa handlingar, exempelvis kriminalregisterutdrag, visa att det finns en dom som skulle kunna föranleda uteslutning kan det bli nödvändigt för myndigheten att ta del av denna dom eller på annat sätt fortsätta utredningen för att bedöma om det finns uteslutningsgrundande brott eller inte. Om ett utdrag ur ett kriminalregister eller motsvarande handling företes och saknar uppgifter om de brott som anges i bestämmelsen skall den däremot godtas som bevis för att det inte finns grund för att utesluta en leverantör. detta sammanhang påpekas att en upphandlande myndighet alltid har möjlighet att ta in ett villkor i kontraktet som innebär att om ett intyg eller en utsaga som leverantören gett in under upphandlingen senare visar sig innehålla oriktiga uppgifter kan avtalet hävas. Efterkommer inte en leverantör en anmodan att ge in handlingar som visar att det inte finns grund för uteslutning kan anbudet läggas åt sidan, det beaktas inte vid upphandlingen. Med hänsyn till kravet att en upphandling skall genomföras på ett öppet sätt enligt 1 kap. 9 § klassiska lagen och motsvarande i försörjningslagen, bör leverantören få information om att detta kan bli följden. lämpligen lämnas i samband med anmodan om kompletterande uppgifter. I artikel 45.3 första stycket anges vilka handlingar den upphandlande myndigheten skall godta som tillräckligt bevis för att leverantören inte gjort sig skyldig till sådan brottslighet som skall medföra uteslutning. Myndigheten skall godta utdrag ur kriminalregister eller, om detta inte är möjligt, en likvärdig handling från den behöriga rättsliga eller administrativa myndigheten i personens hemland eller ursprungsland. I artikelns andra stycke anges att om landet ifråga inte utfärdar sådana handlingar eller om de inte täcker samtliga fall som anges i 45.1, kan de ersättas av en försäkran under ed, eller i medlemsstater som saknar bestämmelser om försäkran under ed, av en högtidlig försäkran som den behöriga personen avlägger inför en behörig rättslig eller administrativ myndighet, publicus eller en godkänd yrkesorganisation i personens hemland eller ursprungsland. I för med stöd av lagen (1998:620) om belastningsregister ett belastningsregister, som bl.a. innehåller uppgifter om den som har ålagts påföljd för brott. Enligt 9 § i den angivna lagen har den registrerade alltid rätt att få ut uppgifter som finns registrerade om honom eller henne. Registret innehåller emellertid uppgifter om all brottslighet och således betydligt mer än vad som behövs för att uppfylla ändamålet med ett sådant utdrag i upphandlingssammanhang. Eftersom inte alla de gemenskapsrättsakter som anges i artikel 45.1 har en direkt motsvarighet i den svenska straffrätten, är det som ovan nämnts inte alltid tillräckligt att ta del av ett belastningsregisterutdrag för att avgöra om det finns grund för uteslutning eller inte, utan det blir nödvändigt för en upphandlande myndighet att även ta del av den aktuella brottmålsdomen. Som kommun påpekar går det exempelvis inte att kontrollera deltagande i en kriminell organisation genom utdrag ur belastningsregistret. En mängd brott, t.ex. grovt narkotikabrott och grov misshandel, kan motsvara deltagande i en kriminell organisation och vara grund för uteslutning men utgör i de flesta fall inte det. Som framgår ovan kan det också vara nödvändigt att, med hänsyn till den inom offentlig upphandling gällande proportionalitetsprincipen, ta del av brottmålsdomen för att avgöra om brottet är av sådan art och svårhetsgrad att obligatorisk uteslutning skall kunna komma ifråga. Är det inte tillräckligt att ta del av ett belastningsregisterutdrag för att avgöra om det finns grund för uteslutning kan leverantören således anmodas att ge in misstänkta domar. Kontrollen av utländska domar kan också lämpligen genomföras på så sätt att leverantören anmodas ge in handlingar som visar att det inte finns grund för uteslutning. Ett kriminalregisterutdrag eller liknande handling kan dock behöva åtföljas av ett rättsutlåtande eller annat intyg i frågan om en upptagen dom innehåller en gärning som skall föranleda obligatorisk uteslutning enligt definitionerna i de aktuella straffbestämmelserna i gemenskapsrätten. Ett sådant utlåtande skulle vara myndigheten till större hjälp än den aktuella domen och torde vara förhållandevis enkelt att erhålla genom en advokat eller annan lämplig jurist. Även vid kontroll av domar meddelade i kan det naturligtvis vara aktuellt att infordra ett rättsutlåtande för jämförelsen av innehållet i en dom med vad EG-rättsakten föreskriver. När det inte är tillräckligt att ta del av ett kriminalregisterutdrag eller liknande handling kan leverantören alltså anmodas att ge in ett rättsutlåtande i frågan om en misstänkt dom innehåller brott som skall föranleda uteslutning. Begreppet myndighetsutövning, i den mening som avses i förvaltningslagen (1986:223), omfattar endast ärenden där saken avgörs ensidigt genom beslut av myndigheten. Utanför begreppet faller därmed ärenden som avgörs genom att myndigheten träffar avtal med en enskild. Ärenden rörande offentlig upphandling omfattas således inte av bestämmelser i förvaltningslagen som enbart gäller handläggning av ärenden som avser myndighetsutövning. I ett ärende rörande offentlig upphandling kan emellertid vissa bestämmelser i förvaltningslagen vara tillämpliga (se avsnitt 5.5). Värderingen av inkomna anbudsansökningar och anbud skall, på det sätt som beskrivits inledningsvis i detta kapitel, ske i olika steg. Prövningen skall dokumenteras i ett protokoll (se 9 kap. 12 § klassiska Den upphandlande myndigheten skall möjligt underrätta leverantörerna om de beslut som fattats om att tilldela ett kontrakt och skälen för besluten (se 9 kap. 9 § samma lag). Huruvida ett beslut att utesluta en leverantör skall meddelas särskilt eller först i anslutning till tilldelningsbeslutet får avgöras från fall till fall. uttalat att en upphandlande myndighet, som har kännedom om alla omständigheter som behövs för att fatta ett beslut om en leverantör skall få delta i upphandlingen, men ändå fördröjer ett sådant beslut, fråntar leverantören möjlighet att åberopa EG-rättens bestämmelser under tid då överträdelsen fortfarande kan rättas på effektivt sätt (se domstolens dom i mål C-21/03 och C-34/03, mot Belgiska staten, 2005 I1559). Även om domen inte behandlar uteslutning p.g.a. brott torde domstolens synsätt vara användbart även när det gäller Det talar för att en myndighet skall lämna besked i frågan om uteslutning så snart den har kännedom om alla omständigheter som behövs för beslutet. Om den upphandlande myndigheten själv tagit fram underlag för ett beslut om uteslutning eller om uppgifter framkommit på annat sätt är det lämpligt, med hänsyn till kravet på öppenhet, att leverantören bereds möjlighet att bemöta uppgifterna i utredningen innan ett beslut om underrättas om att uteslutning övervägs och skälen för det minst före beslut om uteslutning (se 9 kap. 13 § försörjningslagen). Om ett särskilt beslut meddelas uppkommer frågan om detta beslut kan ligga till grund för en begäran om överprövning. åberopande av artikel 1.12 i rättsmedelsdirektivet 89/665/EEG i det s.k.