frsrdg · GU04JO1 · 2007-01-01 00:00:00 — Liknande synpunkter återfinns i betänkandet TvångsmedelAnonymitetIntegritet (SOU 1984:54). Kommittén konstaterade bl.a. att ett första krav för att hemlig teleavlyssning skall få ske är att den riktas mot den som skäligen kan misstänkas för brottet (s. 36). Vidare uttalades att den skäliga misstanken skall avse ett visst konkret brott (s. 224). I betänkande (SOU 1998:46) angavs att en förutsättning enligt gällande rätt för att hemlig teleavlyssning m.m. skall få användas är att det går att peka ut en viss person som misstänkt för ett visst konkret brott (s. 391). Ett liknande uttalande görs också i delbetänkandet Tillgång till elektronisk kommunikation i brottsutredningar m.m. (SOU 2005:38) där det sägs att en förutsättning för att hemlig teleövervakning skall få användas är att det går att peka ut en person som skäligen misstänkt för ett brott (s. 186). I doktrinen har frågan om förutsättningarna för att tillåta hemlig teleav- lyssning behandlats i bl.a. m.fl., Rättegång, tredje häftet, sjätte upp- lagan. I detta arbete konstateras att samma beviskrav som för hemlig teleav- lyssning gäller för bl.a. utredningshäktning, reseförbud i vissa fall och kvar- stad. Också enligt 23 kap. 18 § RB gäller att man skall vara skäligen miss- tänkt för att vid förhör underrättas om misstanken m.m. Det ursprungliga syftet med telefonavlyssning kan därför uppfattas så, att det skulle vara ett medel att förstärka en redan befintlig bevisning i skuldfrågan (s. 63 f.). Det påpekas också att avlyssning i praktiken används på ett tidigare stadium än som förutsätts i lagen, dvs. som ett spaningsinstrument för att uppdaga före- stående brott och avslöja andra inblandade än den skäligen misstänkte i t.ex. en narkotikahärva (s. 69). I , Straffprocessuella tvångsmedel, anförs att, med hänsyn till att det krävs viss knytning mellan den misstänkte och den teleadress som skall avlyssnas eller övervakas, detta tvångsmedel aldrig torde kunna riktas mot någon som inte är identifierad (s. 673). Av 6 kap. 22 § första stycket 3 lagen (2003:389) om elektronisk kommu- nikation och 14 kap. 2 § fjärde och femte styckena sekretesslagen (1980:100) 2 006 /0 7:J O1 följer att en operatör på begäran skall lämna ut uppgifter som angår ett sär- skilt elektroniskt meddelande och som gäller misstanke om brott till polis- myndighet och åklagare som skall ingripa mot brottet om det för brottet inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse . Här ställs således inte något krav på att det skall finnas en skäligen misstänkt person. I ovan nämnda del- betänkande (SOU 2005:38) föreslås att bestämmelsen i lagen om elektronisk kommunikation skall upphävas och att det i stället skall införas regler i 27 kap. RB som ger möjlighet att under vissa förutsättningar förordna om hemlig teleövervakning utan att det finns någon skäligen misstänkt person. Vid inspektionen uppmärksammades att tingsrätten i några ärenden hade beslutat om hemlig teleavlyssning sedan olika typer av spaning gett vid handen att en viss person, vars identitet var okänd för polis och åklagare, använde eller skulle komma att använda ett visst telefonnummer vid delaktighet i specificerad brottslig verksamhet. De aktuella numren var mobiltelefonnummer som inte var knutna till något fast abonnemang, dvs. Reglerna om hemlig teleavlyssning innebär en begränsning av det grund- lags- och konventionsfästa skyddet för förtrolig kommunikation. De medger ett långtgående intrång från statsmaktens sida i den enskildes personliga sfär och deras tillämpning är således av ett betydligt mera integritetskänsligt slag än t.ex. den som reglerna om hemlig teleövervakning kan ge upphov till. Regeringsformens skydd för de grundläggande fri- och rättigheterna innebär bl.a. att de regler som begränsar detta skydd skall tillämpas efter sin ordaly- delse och att en extensiv eller analogisk tolkning skall undvikas. Använd- ningen av de befogenheter som sådana regler ger de brottsutredande myndig- heterna måste ha uttryckligt stöd i bestämmelserna och får inte ske för andra ändamål än de som framgår av lagen. Kravet på tydligt stöd i lag för åtgärder av nu ifrågavarande slag har också entydigt lagts fast i praxis. Domstolen har i flera avgöran- den framhållit att telefonavlyssning utgör ett allvarligt intrång i den enskildes privatliv och förtroliga korrespondens och därför måste vara grundad på lag av särskilt precis natur. Reglerna måste vara klara och detaljerade (se t.ex. avgörandena i målen Kruslin och Huvig ./. och Amann ./. Se också , Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2 uppl., s. 270 f.). Frågan är således om föreskriften i 27 kap. 20 § RB att hemlig teleavlyss- ning får användas endast om någon är skäligen misstänkt för brottet ger ett tydligt stöd för avlyssning av en person vars identitet är okänd. Det står till en början klart att bestämmelserna innebär att det är en viss person den skäligen misstänkte som tvångsmedlet riktar sig emot. Det är meddelanden till eller från telefoner som denne innehar, kan antas använda eller, numera, kan antas ringa till, som kan avlyssnas. Det är således inte möjligt att förordna om avlyssning av en telefon med visst nummer som sak- 2 006 /0 7:J O1 nar denna knytning till den misstänkta personen även om telefonnumret av något skäl skulle förekomma i en brottsutredning. Det anges, som framgått, inte uttryckligen i lagen att den misstänkte måste vara identifierad. Ett sådant krav uttalas inte heller i förarbetena till bestäm- melsen eller till tidigare bestämmelser med motsvarande innehåll. I stället förefaller det som om det i senare lagstiftningsärenden i det närmaste har förutsatts att så måste vara fallet för att avlyssning över huvud taget skall kunna ske. I avsaknad av en uttrycklig reglering av om den misstänktes identitet kan vara okänd finns anledning att försöka utröna för vilket eller vilka ändamål de brottsutredande myndigheterna anförtrotts möjligheten att använda hemlig teleavlyssning. Reglerna om hemliga tvångsmedel har en annorlunda konstruktion än fler- talet andra tvångsmedelsbestämmelser genom att det inte anges för vilket specifikt ändamål tvångsmedlen är avsedda. I stället beskrivs vad de innebär. Eftersom en grundförutsättning för användande av hemlig teleavlyssning enligt 27 kap. 18 § RB är att förundersökning pågår bör emellertid en sådan åtgärds avsedda syfte kunna preciseras med utgångspunkt i de allmänna än- damålen med en förundersökning (jfr , a.a. s. 464). En förundersökning syftar till att utreda brott och därigenom åstadkomma ett underlag för åklagares beslut i åtalsfrågan. Utredningen genomgår ofta, om än inte alltid, två stadier. Det första, spaningsstadiet, syftar till att fastställa om brott förövats och vem som kan misstänkas för brottet. Det andra, utrednings- stadiet, inträder i och med att spanings- och annat efterforskningsarbete gett underlag för att anse en viss person vara skäligen misstänkt. Det fortsatta arbetet kan då sägas huvudsakligen gå ut på att samla ytterligare information för att klarlägga om den bevisning som redan finns mot den misstänkte kan förstärkas. När en person är skäligen misstänkt för brott har förundersökningen, såvitt avser denne, således lämnat spaningsstadiet. Syftet med hemlig teleavlyssning bör därför vara att säkra och stärka den bevisning som redan finns mot den misstänkte (jfr a.a. s. 69). Enligt min uppfattning står det således klart att syftet med hemlig teleav- lyssning är att ge polisen ett hjälpmedel för att under utredningsskedet av en förundersökning samla ytterligare bevis mot en för visst brott skäligen miss- tänkt person. Syftet är däremot inte att teleavlyssning skall vara ett spanings- hjälpmedel som underlättar för polisen att fastställa vem som kan misstänkas för ett brott. Detta talar starkt för att hemlig teleavlyssning kan komma till användning först när en förundersökning fortskridit så långt att det finns en utpekad fysisk person som är skäligen misstänkt för ett visst konkret brott. Beträffande hemlig kameraövervakning har, som nämnts, införts en sär- skild bestämmelse enligt vilken kameraövervakning kan tillåtas i syfte att klarlägga vem som är skäligen misstänkt för ett brott. Denna regel innebär att syftet med användningen av detta hemliga tvångsmedel kommit att utvidgas så att polisen getts möjlighet att använda kameraövervakning även under spaningsstadiet. Det kan också nämnas att de föreslagna reglerna om hemlig teleavlyssning för att förhindra terroristbrott och annan systemhotande 2 006 /0 7:J O1 brottslighet (prop. 2005/06:177) inom sitt begränsade tillämpningsområde ger polisen möjlighet att använda teleavlyssning bl.a. under spaningsstadiet. Som sagts ovan överensstämde före de grundläggande förutsättningarna för att få använda sig av hemlig kameraövervakning och hemlig teleavlyssning. Det förhållandet att det ansetts nödvändigt att införa en ny bestämmelse i lagen om hemlig kameraövervakning för att ge möjlighet att använda detta tvångsmedel redan under spaningsstadiet talar också starkt för att det mera begränsade syfte med avlyssning som jag har angett gäller och tidigare gällde även beträffande hemlig kameraövervakning. I lagstift- ningsärendet diskuterades inte att införa någon motsvarande möjlighet i fråga om hemlig teleavlyssning. Det kan vidare anmärkas att när regleringen av förutsättningarna för hem- lig teleavlyssning fick sin huvudsakliga utformning i nu berörda avseenden kunde normalt varje telefonnummer knytas till en viss person, eftersom såväl fast som mobil telefoni förutsatte innehav av ett abonnemang. Så är inte läng- re fallet. Eftersom användningen av kontantkortstelefoner i kriminella kretsar varit känd kunde, om en generell utvidgning av användnings- området för hemlig teleavlyssning eftersträvats, en lagändring i detta avseen- de ha föreslagits i något av de lagstiftningsärenden som berört andra aspekter på användningen av tvångsmedlet. Så har inte skett. Av visst intresse är också hur frågan om identifiering av den misstänkte ställer sig vid tillämpningen av andra tvångsmedel m.m. som förutsätter att någon är skäligen misstänkt för brott. I vissa av de fall där samma krav på misstankens styrka ställs, bl.a. 23 kap. 18 § RB för att delge någon misstanke om brott och 25 kap. 1 § RB för att ålägga någon reseförbud, ligger det i sa- kens natur att en situation där den misstänkte är okänd inte kan förekomma. En annan sak är att man i undantagsfall kan delge en person misstanke om brott trots att personen inte är känd till namnet. Enligt 24 kap. 6 § andra stycket RB är det också möjligt att anhålla en person, trots att fulla skäl till häktning saknas, om vederbörande är skäligen misstänkt för brottet och det är av synnerlig vikt att han tas i förvar i avvaktan på ytterligare utredning. Van- ligast är att en anhållen person är fysiskt tillgänglig och således inte är okänd annat än möjligen till namnet. Ett anhållande av en okänd person kan en- dast förekomma i vederbörandes frånvaro. För att ett sådant beslut skall kun- na verkställas krävs emellertid att denne kan identifieras, vilket jag återkom- mer till nedan. I 23 kap. 3 § RB föreskrivs att en förundersökning som inletts av polis- myndighet och som inte är av enkel beskaffenhet skall övertas av åklagare så snart någon skäligen kan misstänkas för brottet. Bestämmelsen innebär att det som regel är en polismyndighet som leder förundersökningen under spanings- stadiet och en åklagare som är förundersökningsledare under utredningsstadi- et. För att upprätthålla denna fördelning krävs att det är först i samband med att en viss person kan pekas ut som skäligen misstänkt som förundersökning- en skall övertas av åklagare. Mot den nu angivna bakgrunden finns det enligt min uppfattning inte ut- rymme för att tolka bestämmelsen i 27 kap. 20 § RB om att teleavlyssning endast får ske om någon är skäligen misstänkt för brott på annat sätt än att 2 006 /0 7:J O1 den misstänkte också måste vara identifierad. Ett annat synsätt skulle innebä- ra ett avsteg från kravet på tydligt lagstöd för hemlig teleavlyssning och med- föra att förordnanden om sådan avlyssning skulle kunna ges för andra syften än dem som lagstiftaren avsett. I några av de aktuella ärendena kände polisen till den misstänktes smek- namn och i något fall kan polisen genom fysisk spaning ha haft kännedom om den misstänktes utseende. Fråga är då om detta varit tillräckligt för att den misstänkte skall kunna anses ha varit identifierad. JO har i annat sammanhang (JO 1979/80 s. 33, 2001/02 s. 113) uttalat att om ett signalement på den eftersökte och övriga omständigheter är sådana att förväxlingsrisken vid ett eventuellt frihetsberövande framstår som praktiskt taget utesluten kan det godtas att en misstänkt anhålls i sin frånvaro utan att hans namn är känt. Ett liknande resonemang skulle enligt min uppfattning kunna föras i de nu aktuella situationerna. Enbart t.ex. en röst som avhörts i ett samtal är uppenbarligen helt otillräckligt för att säkerställa att en viss utpekad skäligen misstänkt person och ingen annan blir föremål för tvångsåtgärden. Däremot behöver det inte alltid vara nödvändigt att känna till den misstänktes namn. Det bör kunna vara tillräckligt att de uppgifter som finns om personen är i så hög grad särskiljande att förväxlingsrisk i praktiken saknas. Min slutsats är således att tingsrätten inte haft rättsligt stöd för att bevilja hemlig teleavlyssning i de fall där den misstänkte inte i vart fall varit identifi- erad på så sätt att förväxlingsrisk varit praktiskt taget utesluten. Rättsläget har emellertid knappast kunnat betraktas som så klart att jag har anledning att rikta kritik mot någon enskild befattningshavare vid tingsrätten. Förutsättningarna för att rätten skall bevilja teleavlyssning har, som nämnts, ändrats genom den lagändring som trädde i kraft . Ändringen innebär bl.a. att rätten har möjlighet att bevilja teleavlyssning av en teleadress som det finns synnerlig anledning att anta att den misstänkte som tillståndet avser har ringt till eller på annat sätt kontaktat eller kommer att ringa till eller på annat sätt kontakta (27 kap. 20 § första stycket 2 RB). Lagändringen föranleddes av att de brottsbekämpande myn- digheterna tillbaka framhållit att det i kampen mot grövre brotts- lighet finns situationer i vilka det vore mycket värdefullt att kunna avlyssna en teleadress som den misstänkte ringer till (prop. 2002/03:74 s. 37). Den tillämpning av reglerna om hemlig teleavlyssning som jag ovan har vänt mig mot kan i och med införandet av möjligheten till avlyssning även av telefonnummer som den misstänkte ringt eller kan antas komma att ringa till förmodligen minska i betydelse. Jag har emellertid vid bl.a. inspektioner erfarit att det fortfarande förekommer att det begärs och beviljas avlyssning av teleadresser trots att den misstänkte varit okänd. Med anledning av att jag genomförde inspektioner vid och avseende handläggningen av de hemliga tvångsmedlen och då bl.a. uppmärksammade detta översänder jag en kopia av mitt beslut till dessa tingsrätter. Jag finner det också lämpligt att för kännedom överlämna en kopia av mitt beslut till . Med detta avslutar jag ärendet. 2 006 /0 7:J O1 Disciplinansvar för en domare som utan laga grund beslutat om hämtning av ett vittne; även uttalanden rörande rätten till reseersättning (Dnr 4209-2004) I en anmälan till JO framförde K.J. klagomål mot med anledning av att han blev hämtad av polis till en huvudförhandling för att höras som vittne. Han anförde bl.a. följande. Inför förhandlingen hade han varit i kontakt med tingsrätten angående förskott på ersättning för bilresa eftersom han hade svårt att gå och fick då besked att han inte kunde få någon kontantersättning. Vidare upplystes han om att det kunde bli fråga om polishämtning för det fall att han inte kom till förhandlingen. Han har inte tidigare uteblivit från något vittnesförhör och har aldrig sagt att han inte skulle komma till förhandlingen. Hans avsikt var att köra bil till tingsrätten, och han hade lånat pengar till ben- sin inför resan. den dag han skulle åka kom två poliser till hans bostad för att hämta honom till förhandlingen. Detta skedde inför hans fru och två barn som skrämdes av situationen. Av anmälan framgick att K.J. är bosatt i . i tingsrättens mål B 350-02, utdrag ur protokoll från huvud- förhandlingen i målet, beslut att vittnet K.J. skulle hämtas till huvudförhandlingen samt förordnande om utsträckt tid för hämtning infordrades och granskades. Ärendet remitterades därefter till tingsrätten för upplysningar och yttrande över vilka överväganden som föranledde beslutet att hämta vittnet K.J. Tingsrätten (lagmannen ) gav in ett yttrande till vilket var fogat gemensamma upplysningar från f.d. lagmannen och tf. råd- mannen . Av upplysningarna från tingsrätten och av de handlingar som fordrats in framgick bl.a. följande. hölls vid huvudförhandling i ett omfattande mål om skattebrott, mål B 350-02. Målet handlades gemensamt med ett annat brottmål. Rätten bestod av som ordförande och referent samt och fyra nämndemän. I målet var 26 perso- ner åtalade. Ett stort antal vittnen, bland dem K.J., skulle höras under den långa huvudförhandlingen. Enligt en kallelse som skickades till K.J. skulle denne höras vid huvudförhandlingen . Efter en skriftlig påminnelse delgavs K.J. beslutade tingsrätten () att K.J., som inte tidigare uteblivit från förhandling i målet, skulle hämtas till huvudförhandlingen. 2 006 /0 7:J O1 och upplyste vidare bl.a. följande. har enligt vad som antecknats på dagboksbladet vid upprepade tillfällen varit i kontakt med tjänstemän vid tingsrätten. Han har bl a underrättats om att enligt praxis betalas inte förskott i kontanter utan genom biljett. Rätten har till grund för sin bedömning lagt vad som antecknats på dagboksbladet. Av anteck- ningarna framgick att K.J. uttryckt att han ville bli hämtad av polis och att han förväntade sig att polis skulle komma och hämta honom till förhandlingen samt att han i annat fall inte skulle komma att inställa sig vid rätten. Vid underhands- kontakt med åklagaren framkom också att K.J. varit motsträvig under utred- ningen och inte velat medverka samt att han inställt sig till förhör först efter hot om hämtning. Tingsrätten beslutade med detta underlag och efter ytterligare hörande med åklagarna , varvid även utredningsmannen yttrade sig, om hämtning av K.J. Tingsrättens bedömning var att vad K.J. uttalat enligt vad som antecknats om att han ville bli hämtad av polis och att han väntar sig att polisen kommer och hämtar honom till förhandlingen för annars kommer han inte att komma var så allvarligt menat att omständigheter- na var att jämställa med vad som gäller enligt 36 kap 20 § . Vid genomgång av möjligheterna att hämta K.J. till senare rättegångsdag fann tingsrätten att det på grund av omständigheterna kring målet skulle medföra alltför stora svårigheter för de övriga som var berörda av vittnesmålet för att hämtning till ett senare rättegångstillfälle skulle vara rimligt. Vakthavande befäl vid Söderorts polismästardistrikt som hade att verkstäl- la hämtningsbeslutet anmälde att ett omhändertagande än vad som var nödvändigt för att K.J. skulle kunna inställas till sammanträdet var otillräckligt och hemställde att rätten skulle besluta om utsträckt tid med arton timmar. Det som därvid anfördes var att det bedömdes att K.J. avsåg att hålla sig undan. Eftersom det var uppehåll i huvudförhandlingen var rätten inte samlad. Tf. rådmannen , som vid tillfället befann sig i tjänst vid , fattade beslut om utsträckt tid vid hämtning . Bedömningen var att de särskilda olägenheter som det kunde antas medföra om K.J. inte var närvarande var så pass betydande utifrån målets omfattning och förhandlingens gång att förutsättningar förelåg för beslut om utsträckt tid men med högst . Vid huvudförhandlingen framkom och antecknades i protokollet att polis- myndigheten uppgett till åklagaren att K.J. inställt sig till förhandlingen med egen bil och att polisen hade färdats i en efterföljande bil. uttryckte miss- nöje med hämtningen. Efter huvudförhandlingen har K.J. vid samtal till rätten framfört missnöje med hämtningen och att hans barn drabbats genom att polis inställt sig för att verkställa hämtning. Tingsrätten har genom framfört sitt beklagande av att barnen kommit att närvara vid verkställande av rättens beslut och vad de därvid utsatts för. har underrättats om sin rätt att framföra klagomål mot beslutet i anmälan till JO. uppgav bl.a. följande. I 36 kap 20 § (RB) regleras förutsättningarna för ett beslut om hämtning av ett vittne. Till skillnad mot vad som gäller en tilltalad (se 45 kap 15 § andra stycket RB), synes hämtning inte kunna ske förrän det konstaterats att vittnet uteblivit. I sådant fall kan dock hämtning ske omedel- bart. Tingsrättens beslut i förväg om hämtning av K.J. har således varit felak- tigt. Som och anfört i sin promemoria, har det mot bakgrund av målets omfång varit ytterst angeläget att huvudförhandling- en kunde genomföras som planerat. K.J:s uttalanden vid kontakter med tings- rätten, i förening med hans agerande under förundersökningen, synes ha varit av sådan karaktär att det fanns goda skäl att anta att han inte hade för avsikt 2 006 /0 7:J O1 att inställa sig som han kallats till. Jag kan därför hysa viss förståelse för att tingsrätten möjligen under tidspress kom att fatta detta beslut. De lege ferenda kan det också ifrågasättas om inte 36 kap 20 § RB borde få en lydelse som bättre överensstämmer med regleringen i 45 kap 15 § RB och därmed medge att i undantagsfall beslut om hämtning av ett vittne kan fattas före förhandlingen. I ett beslut anförde chefsJO följande. Av 36 kap. 7 § första stycket (RB) framgår att den som skall höras som vittne skall vid vite kallas att infinna sig vid förhandling inför rätten. Om ett vittne som har kallats i enlighet med den bestämmelsen uteblir skall rätten enligt 36 kap. 20 § RB förelägga nytt vite, om målet utsätts till senare dag, eller förordna att han skall hämtas till rätten antingen eller till den senare dagen. I 9 kap. 10 § första stycket RB föreskrivs att en person som skall hämtas till ett sammanträde inte får omhändertas tidigare än vad som är nödvändigt för att denne skall kunna inställas till sammanträdet. Under vissa i bestämmelsens andra stycke angivna förutsättningar får tiden förlängas. Rät- ten kan besluta att omhändertagandet får ske högst än vad som följer av första stycket. Den som har omhändertagits är enligt tredje stycket skyldig att i avvaktan på inställelsen stanna kvar på polisstation eller annan plats som bestäms av polismyndigheten. var kallad att höras som vittne vid en huvudförhandling i ett brottmål . beslutade att K.J. skulle hämtas till huvudförhandlingen. Som skäl för hämtningsbeslutet angavs följande. Tingsrätten finner att det, med hänsyn till vad åklagaren anfört om K.J:s tidigare motvilja att medverka och inställa sig till förhör samt framför allt av vad K.J. själv har uppgivit, föreligger anledning att anta att K.J. inte kommer att iaktta föreläggandet att inställa sig till förhandlingen. Han skall därför hämtas. I ett beslut förordnade om utsträckt tid utöver vad som följer av 9 kap. 10 § 1 st rb. En förutsättning för att ett beslut om hämtning av ett vittne till en huvud- förhandling skall få meddelas är, som framgår av 36 kap. 20 § RB, att vittnet har uteblivit från förhandling i målet. När fattade sitt beslut hade K.J. inte uteblivit från någon förhandling i målet. Det saknades således lagliga förutsättningar för hämtningsbeslutet och därmed självfallet även för beslutet om omhändertagande . En åtgärd att med bistånd av polis hämta en person till en förhandling är en inskränkning i dennes grundläggande fri- och rättigheter. Av 2 kap. 8 och 12 §§ regeringsformen och artikel 5 i följer att ett beslut om en sådan inskränkning måste ha stöd i lag.